Fernandez El Poder Disciplinario Del Empleador

Cristián Luis Lepin Molina
LA COMPENSACION
ECONÓMICA
EFECTO PATRIMONIAL DE
LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
C ristian Luis Lepin M olina es Abogado,
Magíster en Derecho Privado aprobado
con distinción máxima y Diplom ado en
Ley de M atrim onio Civil y Tribunales de
Familia por la Universidad de Chile.
Actualmente es Profesor Asistente del
Departamento de Clínica Jurídica y ayu
dante del Departamento de Derecho Pri
vado de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. Ha sido profesor
del Magíster en Derecho en la Escuela de
Graduados de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile y profesor en
diversos cursos de perfeccionamiento
para Jueces de Familia y Ministros de la
Academia Judicial.
Es autor de numerosos artículos pu
blicados en revistas especializadas, como:
“ La pensión compensatoria en el Derecho
español” , “ La compensación económica
en el derecho com parado” , “ Incum
plimiento de la obligación alimenticia” ,
“ Mobbing, acoso moral” y “ Breve estudio
de la sana crítica” . Participó en la elabo
ración del índice temático del Código Civil
incorporado en las ediciones oficiales
publicadas por la Editorial Jurídica de
Chile en el 2010.
Se ha desempeñado como abogado
especialista en materias civiles y de familia
desde el año 2004.
En 1988 recibió la Beca Presidente de
la República y en 1993 la Beca Mineduc.
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LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA
Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reprodu
cida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico,
químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
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© CRISTIÁN LUIS LEPIN MOLINA

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4o piso, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N° 193.179, año 2010
Santiago - Chile
Se terminó de imprimir esta primera edición
en el mes de julio de 2010
IMPRESORES: Editora e Imprenta Maval Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-2041-2
CRISTIÁN LUIS LEPIN MOLINA
LA COMPENSACION
ECONÓMICA
EFECTO PATRIMONIAL DE LA
TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
cortT 7
suprem a!
BIBLIOTECA )
CHILE
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
CORTE SUPREMA
21013
■LIOTECA
A mi señora, Vanessa,
nuestra pequeña María José.
ABREVIATURAS
art.......................................................................................................................................A rtícu lo
arts................................................................................................................................... A rtícu lo s
B G B ....................................................................................................... C ó d ig o Civil a lem á n
C C .......................................................................................................................... C ó d ig o Civil
C P C ................................................................................ C ó d ig o d e P r o c e d im ie n to Civil
in c ............................................................................................................................................ In ciso
I P C .............................................................................ín d ic e d e P recios al C o n su m id o r
L M C .............................................................................................. Ley d e M a trim on io Civil
L T F .................................................................................... L ey d e T rib un ales d e Fam ilia
N ° .................................................................................................................................... N ú m ero
N L M C .............................................................................N u eva L ey d e M a trim on io Civil
ob , c it........................................................................................................................O bra citad a
p ............................................................................................................................................ P ágin a
p p ....................................................................................................................................... P áginas
sg te s ............................................................................................................................. S ig u ien te s
t............................................................................................................................................... T om o
v. ................................................................................................................................... V o lu m e n
9 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

PRÓLOGO
La obra La compensación económica: Efecto patrimonial de la terminación

del matrimonio, del autor Cristián Lepin Molina, fue concebida y
elaborada como tesis de Magíster en Derecho con m ención en
Derecho Privado. Estuvo bajo mi dirección y fue aprobada con
distinción máxima.
Se trata de una investigación seria, desarrollada durante varios
años en el seno de la Escuela de Graduados de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, y para efectos de esta publi
cación, enriquecida con aportes novedosos sobre la tributación
de la compensación y la posibilidad de tener participación en los
fondos de pensiones del cónyuge que adeuda la compensación
económica.
La com pensación económica -tem a central de la o b ra - es
una institución jurídica incorporada por la Nueva Ley de Matri
m onio Civil (NLMC) de 2 0 0 4 y constituye uno de sus principales
aportes. Esta ley significó un avance en m ateria de derecho de
familia, pues, entre otras cosas, reconoció las transformaciones
que ha experim entado la sociedad en los ámbitos de la familia,
el matrim onio, los derechos y deberes de los cónyuges entre sí
y los hijos, durante el m atrim onio y después de su ruptura. Para
ello, actualizó las normas que regulan el m atrim onio, las formas
de ponerle término, los derechos de los separados, divorciados,
anulados y de los hijos, en conformidad con los valores imperantes
en las sociedades del siglo XXI.
Agreguemos que esta ley es fruto del debate y armonización de
las distintas posiciones valóricas representadas en el Parlamento,
lo que se traduce en normas que responden a diferentes intereses

PR Ó LO G O
y valores, sin que exista, necesariam ente, una sola visión que la
inspire y que le sirva de elem ento aglutinador. Puede decirse,
entonces, que la Nueva Ley de M atrimonio Civil (N L M C ) ofrece
soluciones para las crisis matrimoniales, de acuerdo con situacio
nes específicas que antes no se consideraban. Así, si uno o ambos
cónyuges no quieren seguir juntos, pero, por razones religiosas
o de otra índole, no quieren poner fin radicalm ente al matrimo
nio, podrán seguir casados pero separadosjudicialm ente. Si uno
o ambos no desean seguir casados, pero, por razones religiosas,
tampoco quieren divorciarse, podrán optar por la nulidad de ma
trimonio. Si los cónyuges deciden poner térm ino al matrimonio,
podrán optar por el divorcio con disolución de vínculo.
El divorcio con disolución de vínculo perm ite poner fin al
m atrim onio, sea porque existe una causa (divorcio sanción), sea
porque los cónyuges, de com ún acuerdo, deciden ponerle fin,
por haber cesado la convivencia a lo menos durante un año o
porque uno de ellos, después de tres años de cese de la conviven
cia, dem anda unilateralm ente el fin del matrimonio.
Por otra parte, esta ley establece com o principio rector la
protección de la familia, señalando que, aunque el matrimonio
termine, ella continúa. De este principio se extraen otros, como la
protección al matrimonio, a los hijos y al cónyuge más débil. Dice
el artículo 3o de la Ley N° 19.947: “Las materias de familia regula
das p o r esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre
el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”.
¿Qué entiende la ley por cónyuge más débil? Como la ley
no lo señala, podem os entender como tal “al que se encuentre
en u n a posición económ ica, psíquica, em ocional o fisiológica
desm edrada”1. En otros términos, la ley tíos rem ite a la realidad
concreta de cada caso.
Es en el contexto de protección al cónyuge más débil que
la ley incorpora la figura central de este libro: la compensación
económ ica. Esta opera en beneficio del cónyuge que no pudo
desarrollar una actividad rem unerada o lucrativa durante el matri
m onio, o que lo hizo en m enor m edida de lo que podía y quería.
El caso típico es el del cónyuge que se dedicó de preferencia al
1 RO DRÍG UEZ GREZ, Pablo, Ley de matrimonio civil, p ub licación C olegio de

A b ogad os, 2005, p. 3.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 12

PRÓ LO GO
cuidado de los hijos y adm inistración del hogar. Este cónyuge

tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se de
clare la nulidad del matrimonio, se le com pense el menoscabo
económico sufrido por esta causa.
La aplicación de la com pensación económ ica no ha sido
pacífica respecto de los requisitos de procedencia, su naturaleza
ju ríd ica, la noción de m enoscabo y los parám etros para fijar
su cuantía. Tanto doctrinaria com o ju risp ru d en cialm en te se
discuten estos temas. De ahí la im portancia de este libro, que
ofrece un análisis de la aplicación de esta institución y de los
dos m odelos que fueron su antecedente: el m odelo español y
el m odelo francés. En el pertin en te capítulo b rinda u n a visión
in tegral de este d erech o en otras legislaciones, con énfasis
en esos dos referentes. Esto perm ite apreciar las diferencias
y las semejanzas existentes y, tal como dice el autor, recono
cer la especificidad de nuestro derecho a com pensación, con
el co rre sp o n d ien te descarte de conceptos ajenos a n u estra
realidad, com o los de desequilibrio económ ico o disparidad
económ ica.
De este modo, por prim era vez se plantea la compensación
económica como un efecto patrimonial específico de la terminación
del m atrim onio, m arcando la diferencia con los otros efectos. El
análisis de esta institución empieza a partir del artículo 60 de la
NL M C , que consagra el retiro o pérdida del estatuto protector del
matrim onio, generando un efecto extintivo de las obligaciones
y derechos de carácter patrim onial tuya titularidad y ejercicio se
fundan en su existencia.
En cuanto a las principales cuestiones dogmáticas, el análisis
l.t'V K ' !/ JJO
de los fundam entos del derecho se inspira principalm ente en el

principio de equidad, pero agregando otros elementos, como el
costo de oportunidad laboral y el reconocim iento a las labores
LMI lio
del hogar. Esto es un real aporte, dado lo dispuesto en el artículo

61 de la N L M C , que exige como requisitos de procedencia de la
ES UN
com pensación económica, haberse dedicado al cuidado de los

DE LIBROS
hijos o a las labores propias del hogar común, y que uno de los
cónyuges no haya podido desarrollar actividad rem unerada o
LA FOTOCOPIA
lucrativa durante el matrimonio. Al incorporar estos requisitos,

se consagra un derecho bastante más específico, en relación con
los modelos tenidos a la vista al m om ento de legislar.

PRÓ LO G O
En un sentido similar, y siendo absolutamente consecuente, el

autor analiza la naturalezajurídica de la compensación económica,
realizando un completo análisis de la doctrina y jurisprudencia,
tanto nacional como extranjera. En este punto, apartándose de
la opinión mayoritaria de la doctrina nacional, planteando que
la naturalezajurídica corresponde a una indemnización legal o
sin culpa, con lo cual se hace cargo de las críticas a los postulados
de carácter indemnizatorio, por un lado, de la inexistencia del
elemento subjetivo, determinado por el dolo o culpa, y por otro, la
exigencia de que el daño debe provenir de un hecho del agente.
Reproduciendo modernas doctrinas que reafirman la reparación
de los daños no sólo en los casos de hechos dolosos o culpables,
sino que también teniendo en cuenta otros factores, como la pro
tección de la confianza, la justicia distributiva y otras semejantes
de matiz social, como la protección del más débil o al que padece
el mayor daño, que han de estar basados en la equidad.
Otro de los aportes de esta obra está consignado como la obliga
ción de los cónyuges de procurarse su propio m antenim iento una
vez terminado el matrimonio. Se descarta, de este modo, la visión
alimenticia o asistencial de este derecho. Es decir, la pretensión
de quienes lo ven como la posibilidad de obtener un lucro, o un
derecho a equilibrar patrimonios o m antener un nivel de vida
Resulta clarificador el estudio de los distintos criterios establecidos
por el legislador, distinguiendo entre los que sirven para determinar
la procedencia del artículo 61 de la NLM C, para determinar la cuantía
del artículo 62 de la NLM C, y para establecer la relación entre ambas
disposiciones. Todo esto con base en un minucioso estudio de la
doctrina y la jurisprudencia existentes hasta la fecha.
Se hace cargo el autor del discutido tema referente al menos
cabo económ ico, distanciándose bastante de los conceptos de
desequilibrio económico o disparidad económica, consagrados
en España y Francia. Tras definirlo como todo daño o perjuicio
patrim onial derivado de no haber podido desarrollar actividad
rem unerada o lucrativa durante el m atrim onio, reduce dicho
menoscabo a la pérdida de una oportunidad laboral, m arcando
diferencia con el lucro cesante, que es un daño futuro.
El autor no descuida la parte “práctica” del tema, pues abor
da los distintos aspectos de este derecho, tanto sustantivos como
procesales, que van desde la oportunidad para solicitarlo hasta

PRÓ LO G O
sus aspectos probatorios, formas de pago, aprem ios en caso de

incum plim iento, form as de garantizar su pago, e incluso sus
efectos tributarios.
También propone algunas reformas. Entre estas, una relativa
al deber de los jueces de inform ar sobre la existencia de este
derecho en la audiencia preparatoria, consagrado en el artículo
6 4 de la NLMC. Según el autor, esto debería m antenerse, pero
en la resolución que provee la dem anda, para respetar el pro
cedim iento y resguardar los derechos del cónyuge más débil.
Además, propone dos modificaciones para facilitar la prueba en
esta m ateria. La prim era, para reform ar el artículo 35 del Có
digo Tributario, perm itiendo al Servicio de Im puestos Internos
inform ar en todas las causas de familia y no sólo en los juicios
de alimentos; la segunda, para establecer una norm a similar al
artículo 5o de la Ley N° 14.908 sobre A bandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, de m odo que el dem andado
deba acom pañar al juicio toda la docum entación necesaria para
acreditar sus ingresos y patrim onio, o eventualm ente, realizar
una declaración jurada.
Por último, el libro contiene un interesante análisis comparativo
del derecho a compensación económica, con otras instituciones
o derechos, como el de alimentos, los regímenes patrimoniales
del m atrim onio, el patrim onio reservado de la m ujer casada en
sociedad conyugal, la declaración de bien familiar y la compati
bilidad con otras indemnizaciones.
Es, en definitiva, u n a obra muy bien construida, con un
com pleto análisis de la doctrina yjurisprudencia, tanto nacional
como extranjera, con un cabal y m aduro dominio del tema. Puede
ser muy útil el completo y actualizado listado de jurisprudencia
■■ LEV N ' 1
citada, incluido al final de la obra, así como los anexos, donde

se incluyen las principales normas que regulan la materia, en sus
DF.UTO
distintos aspectos: civiles, tributarios e incluso previsionales.

Sin duda, es un aporte a la dogmática jurídica y, asimismo,
F.S UN
una referencia obligada para los operadores del derecho.

LA FOTOCOPIA. DE LIBROS
M a r ic r u z G ó m e z d e la T o rre V argas
D octora en D erecho Universidad C om plutense
Profesora Titular D erecho Civil

INTRODUCCIÓN
La publicación de la Ley N° 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil

(N L M C ), incorporó a nuestra legislación de familia una serie de
instituciones y derechos, los que han generado un gran impacto
en la sociedad chilena. Quizás el más relevante dice relación con
establecer por prim era vez en nuestro ordenam iento jurídico
el divorcio con disolución de vínculo, lo que ha implicado un
cambio significativo en el derecho matrimonial chileno, que ha
trascendido las distintas esferas de nuestra sociedad.
D urante la tramitación de esta ley, por casi diez años, se anali
zaron las distintas consecuencias que ha generado el divorcio en
otras latitudes, siendo una de las preocupaciones fundamentales la
situación en que quedaban los miembros del grupo familiar luego
de la ruptura. Especial preocupación existió por la situación de la
mujer, y principalm ente por aquellas mujeres que han dedicado
sus mejores esfuerzos a cuidar a sus hijos y a las tareas del hogar,
sin haber realizado trabajo rem unerado que le perm ita afrontar
- LEY N" 17.336
con cierta tranquilidad el futuro.

En este contexto, el legislador establece el derecho a com pen
sación económica, para proteger al cónyuge más débil, teniendo
DELITO
en consideración la experiencia de países como España y Francia,

que tienen una institución similar hace más de dos décadas.
DE LIBROS ES UN
En esta obra se pretende dar una visión integral, coherente

y crítica de esta nueva institución, que ha generado gran con
fusión y m uchas interrogantes en la mayoría de la doctrina y
LA FOTOCOPIA
jurisprudencia.
En el Capítulo I se estudia la situación en la legislación de
otros países, principalm ente, los casos de España y Francia, que
17 EDITORÍAL JURIDICA DE CHILE

IN T R O D U C C IÓ N
son los modelos relevantes de derecho comparado, además de

revisar som eram ente los casos de A lem ania y Argentina, que
como se podrá apreciar son bastante distintos a la regulación de
nuestra compensación.
El Capítulo II está destinado a analizar los principales antece
dentes de la compensación económica, especialmente, el debate
generado en el Congreso Nacional, se plantea nuestra posición
en cuanto el derecho de compensación económica es un efecto
patrim onial que puede generar la ruptura.
En el Capítulo III se define este derecho, se plantean sus
principales cuestiones dogmáticas, como son sus fundamentos y
su naturaleza jurídica, además de analizar la obligación de cada
persona de proporcionarse su sustento, y la determ inación del
quantum de esta prestación.
En el Capítulo IV se analizan sus aspectos más relevantes,
como la oportunidad para solicitar este derecho, los casos en que
procede, sus requisitos de procedencia y los distintos criterios
para establecer su cuantía, algunos aspectos probatorios, quién
determ ina su m onto, su form a de pago, garantías y apremios
para obtener su cumplimiento, y por último, los casos en que se
puede rebajar o denegar.
El Capítulo V está referido al crédito que se genera una vez otor
gado este derecho, su posible renuncia, ya sea antes del matrimonio
(ex ante), es decir, en las capitulaciones matrimoniales, o durante la
tramitación del juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio (ex
post), además de la posibilidad de prescripción del derecho.
En el Capítulo VI se establece su relación con otras instituciones
del Derecho Civil, como la obligación alimenticia, los regímenes
patrimoniales, el patrim onio reservado de la m ujer casada en
sociedad conyugal, bienes familiares, y la posible compatibilidad
con otras indemnizaciones, ya sea, por daño moral u otros daños
patrimoniales.
Finalmente, en el Capítulo VII se analizan sus efectos tribu
tarios y se com enta la jurisprudencia de nuestros tribunales de
justicia.
Siempre teniendo presente, además de las norm as legales
pertinentes, la historia fidedigna de la ley, las opiniones de los
principales autores nacionales y extranjeros, así como lajurispru-
dencia existente desde el año 2004 a la fecha.
EDITOJUAl JURIDICA DE CHILE 18

IN T R O D U C C IÓ N
Por último, hemos considerado el estudio global de la com

pensación intentando abordar el tema tanto en sus distintos as
pectos civiles como procesales, sin dejar de lado los im portantes
aspectos prácticos, los que en definitiva van dando cuerpo a las
diversas instituciones jurídicas.
Para concluir, quiero agradecer a la profesora Dra. Maricruz
Gómez de la Torre, quien con m ucha paciencia y sabios consejos
alentó el desarrollo de este trabajo.
También agradezco muy especialmente todo el apoyo, ayuda
y com prensión de mi señora, la abogada Vanessa Quiroz Santos,
a quien dedico este trabajo.
- LEY N° 17.336
DELITO
ES UN
Olí LIBROS
LA FOTOCOPIA

Capítulo Primero
LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN EL
DERECHO COMPARADO2
1. ASPECTOS GENERALES
En la mayoría de los países se ha planteado la necesidad de legislar

sobre las consecuencias económicas que la ruptura matrimonial
genera en los cónyuges. Es decir, se busca reparar los daños que
la term inación del m atrim onio por divorcio o la disolución del
mismo por nulidad puedan generar en uno de los cónyuges, e
incluso en algunas legislaciones, como la española, se establece
una compensación en los casos de separación judicial, situación
algo curiosa si se considera que se mantiene vigente el matrimonio
y subsisten las obligaciones derivadas de dicha unión.
Por tanto, se parte de una premisa generalm ente aceptada,
que el quiebre de la relación de pareja, y muy especialmente el
divorcio, genera pobreza, principalmente en la mujer;s de hecho,
este fue uno de los principales argum entos de quienes, en su
m inuto, se opusieron a legislar sobre el divorcio unilateral.4 Es
- LEY N ” ¡V K-(>
entonces a partir de este aserto que en las distintas legislaciones

se ha optado por regular ciertas consecuencias económicas que
se generan conjuntam ente con la term inación del vínculo.
DELITO
ES UN
2 Véase LEPIN MOLINA, Cristián, “La com p en sación econ óm ica en el d erech o
com p arad o”, Revista Gaceta Jurídica, N° 344, Santiago, Chile, 2009.
DE LIBROS
3 ROCA TRÍAS, Encarna, Familia y cambio social (De la casa a la persona), Cuadernos
Civitas, Madrid, 1999, pp. 149 y sgtes.
4 Así, INSTITUTO LIBERTAD Y DESARROLLO, en “Divorcio unilateral em peora
LA FOTOCOPIA
la situación de la m ujer” [en línea] <h ttp://w w w .lyd.com /p ro g ra m a s/leg isla tiv o /d i
v o r c i o [visitado el 10 d e ju n io d e 2005], Véase B oletín 1759-18 d e la C om isión de
C onstitución, Legislación, ju sticia y R eglam ento del Senado, “Aspectos econ óm icos
del divorcio”, pp. 1170 y sgtes.

LA C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
Históricam ente, podemos decir que su desarrollo es paralelo

al divorcio, de m anera que sus inicios se encuentran en el divorcio
p or culpa, que traía aparejada la sanción de pago de una pensión
alimenticia a favor del cónyuge inocente. Ya lo señalaba el jurista
francés Jean Carbonnier, quien “asienta el deber de alimentos
posterior a la ruptura de la convivencia, en una suerte de reminis
cencia de la indisolubilidad del matrimonio: una indisolubilidad
patrim onial del vínculo, que deja en libertad personal, pero no
financiera, al cónyuge culpable”.5
Como se puede apreciar, en un prim er m om ento se sanciona
al cónyuge culpable, fijando una pensión de alimentos a favor del
inocente. Pero el desarrollo del divorcio, que en un comienzo
sólo se perm itía m ediante la acreditación de una causa, es decir,
m ediando un juicio de reproche, posteriorm ente evoluciona
a criterios objetivos, como la ruptura irremediable del vínculo
m atrim onial, que nuestro legislador denom ina cese efectivo de
la convivencia. Se trata de acreditar una causa objetiva, y en la
actualidad incluso se perm iten divorcios incausados, donde los
cónyuges de m utuo acuerdo ponen fin al matrimonio, median
te un proceso judicial, donde no se exige más que la expresión
de voluntad de los cónyuges, como ocurre, por ejemplo, en las
legislaciones francesa y española.6
De tal m odo que este efecto patrim onial del término del ma
trim onio evoluciona desde la sanción subjetiva o culpable a una
determ inación objetiva.
Así, la Convención de Viena de 1977 sobre derecho de familia,
en sus conclusiones, expresó el deseo “...que la legislación na
cional consagre el principio según el cual la pensión alimenticia
M" 1 / LIÍI
después del divorcio debería ser atribuida según las necesidades

Hi
5 CARBONNIER, Jean , citado por FOSAR BEN LLO CH , E nrique, Estudio de

n t lir o
derecho de fam ilia, t. II, v.l, Bosch, Madrid, 1982, p. 389.

6 CÓ DIG O CIVIL FRA.NCÉS, artículo 233: “El divorcio podrá ser solicitado por
1)1 MRIID'I It UN
u n o u otro de los cón yu ges o p or am bos cu an d o acep ten el p rincipio d e la ruptura

d el m atrim on io sin con sideracion es sobre los h ech o s q u e la hayan causado. Esta
aceptación n o es susceptible d e retractación, ni siquiera por vía de recurso”.
CÓ DIG O CIVIL ESPAÑOL, artículo 86: “Se decretarájudicialm ente el divorcio,
cualquiera q u e sea la form a de celebración del m atrim onio, a p etición de u n o solo
LA FOTOCOPIA
d e los cónyuges, d e am bos o de u n o con el con sen tim ien to d el otro, cu an do con cu
rran los requisitos y circunstancias exigid os en el artículo 81”, y el art. 81: “...U n a
vez transcurridos tres m eses d esd e la celebración del m a trim o n io ...”.

LA C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN EL D E R E C H O C O M PA R A D O
económicas del cónyuge acreedor, independientem ente de la

inocencia o de la culpabilidad del deudor, pero teniendo en
cuenta sus posibilidades financieras. En la atribución -d e tal
p ensión- podría tenerse en cuenta, a título excepcional, el com
portam iento de los esposos durante el m atrim onio”.7
El com ité de expertos sobre el d erech o del divorcio del
Consejo de Europa en 1981 elaboró un proyecto de recom en
dación en esta materia, en el cual expresa que la falta de uno
de los esposos no debería tener una im portancia determ inante
en la atribución de la prestación, y entre otras cosas deberían
fijarse indicaciones de carácter muy general, dejando, en último
térm ino, al juez la responsabilidad de decidir a la vista de cada
caso en concreto.8
De esta forma, asumida la realidad que implica la ruptura matri
monial, y en la búsqueda de soluciones, en el derecho comparado
se han intentado las siguientes alternativas: fijar una pensión de
alimentos, una indemnización por los peijuicios generados por la
ruptura o en algunos casos compatibilizar dichas opciones. Con
carácter exclusivamente de pensión de alimentos, por ejemplo,
Suiza y Argentina; con carácter indemnizatorio, Canadá, y com
binando ambas posibilidades, Alemania e Inglaterra.
Por último, creemos que existen dos rasgos comunes en las
fórmulas expresadas: en prim er lugar, son un efecto de la diso
lución o term inación del m atrim onio (salvo el caso señalado
de la separación, en el derecho español), y en segundo lugar,
los criterios para determ inar la cuantía de la compensación son
muy similares.9
Los elem entos que más se repiten son: la duración del matri
m onio y de la convivencia, la edad y el estado de salud de los cón
yuges, la dedicación a la familia, la contribución a las actividades
del otro cónyuge, la cualificación profesional y las posibilidades
de acceso al m ercado laboral.
1 ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, L a pensión compensatoria de la

separación conyugal y el divorcio, Lex Nova, 2a ed ., Valladolid, 2003, p. 26.
8 ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, La pensión compensatoria de la
separación conyugal y el divorcio, ob. cit., pp. 26 y 27.
9 Así, p or ejem plo, el art. 271 del C ódigo Civil francés, art. 97 del C ódigo Civil
esp añ ol, art. 207 d el C ódigo Civil argentin o, art. 25 M atrim onial Causes Act de
Inglaterra d e 1973, art. 75 d e la Family Law A ct australiana de 1975, y el art. 62 de
la Ley N° 19.947 d e C hile, d el añ o 2004.

LA C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
Es preciso consignar que esta enum eración constituye nu-

merus apertus, es decir, puede considerar el juez otros criterios o
circunstancias, no m encionados en dichas disposiciones.
Del estudio realizado podemos señalar que cada país ha dado
su propio sello a la que hemos denom inado fórmula para tratar
de solucionar las consecuencias económicas que genera la rup
tura matrimonial. Nos parece que no existen dos instituciones
iguales, así, y a m odo de ejemplo, el legislador español se basó
principalm ente en las legislaciones italiana, el assegno per divor-
zio,10y la francesa, la prestation compensatoire,u con las cuales tiene
im portantes diferencias que van desde la denom inación hasta
la form a de pago, la duración, la posibilidad de sustitución y de
extinción, entre otras.
Como el objeto de este capítulo es dar una visión de esta
institución en la legislación comparada, a continuación se hace
una descripción de este instituto en España y Francia, por ser los
modelos tenidos a la vista por nuestro legislador durante la trami
tación de la Nueva Ley de M atrimonio Civil, donde se establece
por prim era vez el derecho a una compensación económica, y
som eram ente lo que sucede en Alemania, donde se regula, por
un lado, una pensión alimenticia y una compensación por los
derechos previsionales, y por último, la situación en la legisla
ción argentina, en la que se establece una pensión de alimentos
posterior al divorcio, en ciertos casos.
2. PENSIÓN COMPENSATORIA EN EL DERECHO

ESPAÑOL12
La pensión com pensatoria está regulada en los arts. 97 a 101 del

Código Civil;13 en estas normas, se prescriben los requisitos, casos
en que procede, las circunstancias para determ inar su im porte,
la sustitución, modificación y el cese de la misma.
10 Ley italiana, de 1 d e diciem bre d e 1970, artículo 5 o.

11 C ódigo Civil francés, artículos 270 y sgtes.
12 V éase LEPIN MOLINA, Cristián, “La p en sión com pensatoria en el d erech o
esp añ ol”, Revista delMagístery Doctorado, Facultad de D erecho, Universidad d e Chile,
N° 2, Santiago, Chile, 2008.
13 CÓ DIG O C I\7L ESPAÑOL, 28a ed., actualizada, Civitas, Navarra, 2005.

LA C O M PE N S A C IÓ N E C O N O M IC A E N EL D E R E C H O C O M P A R A D O
La Ley 30/1981, de fecha 7 de julio, introduce la institución

de la pensión compensatoria (también denom inada pensión por
desequilibrio), que modifica el régim en del m atrim onio en el
Código Civil español y determ ina el procedim iento a seguir en
las causas de nulidad, separación o divorcio.
Es m enester considerar que la Ley 15/2005 m odifica esta
institución, principalm ente ya no se hace referencia “al derecho
a la pensión”, sino a la “com pensación”, se resuelve un tema que
en la práctica ya se había solucionado por vía jurisprudencial, si
se podía establecer una pensión temporal. Por último, se señala
expresam ente que la com pensación se puede fijar tanto en el
convenio regulador como en la sentencia.
Se entiende que se trata de u n a prestación que p retende
restablecer el desequilibrio que puede causar la ruptura matri
monial, así el art. 97 CC español prescribe: “El cónyuge al que
la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en
relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento
en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una
compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por
tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine
en el convenio regulador o en la sentencia”.
De esta forma, la ley española busca com pensar al cónyuge
que se encuentra en una posición de desequilibrio económico en
relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento
en su situación que disfrutaba constante el matrimonio.
2.1. C a r a c t e r e s
Dentro de sus características se encuentra que:

- Es una obligación legal, establecida para los casos de sepa
ración y divorcio.
- Se excluye el criterio de culpa, no se trata pues de una san
ción al cónyuge culpable, más bien se atiende a criterios objetivos,
derivados del citado desequilibrio económico.
- Se devenga una vez que la sentencia queda firme, es decir,
esta institución nace con la ruptura del matrimonio.
- Es renunciable, tratándose de un derecho de carácter pecu
niario, establecido a favor de uno de los cónyuges, sin duda este
puede renunciar. Se ha discutido el punto si es posible la renuncia
25 EDITORIAL JURIDICA DH CHII

anticipada. Así, para Encarna Roca es perfectam ente posible, y

para otros, como García Cantero, es de derecho necesario, indis
ponible para las partes, salvo cuando ya ha sido fijada.14
- Debe ser alegada (principio rogatorio), es decir, debe se
solicitada por el cónyuge beneficiario, y no puede decretarse de
oficio por el juez. Según Beatriz Saura, “la pensión, consecuen
tem ente con el principio de justicia rogada que preside nuestros
procesos civiles, ha de ser solicitada en el pleito, en tanto no puede
acordarse por el juez de oficio”.15
2 .2 . P r e s u p u e s t o s
Para determinar cuáles son los presupuestos de la pensión, es me

nester tener a la vista el a r t 97.1 del CC español, que prescribe: “El
cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique un
empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá
derecho a una compensación que podrá consistir...”. De esta dis
posición se puede extraer que para obtener esta compensación se
requiere:
2 .2 .1 . Existencia de una sentencia firme enjuicio

de separación o divorcio
Aunque en estricto rigor y según el artículo citado se puede regular

tanto en la sentencia como en el convenio regulador, es indis
pensable que se decrete la separación o el divorcio, porque esta
17.336
institución surge precisam ente con el quiebre matrimonial.

- LEY N°
En los casos de nulidad de matrim onio procede la indemni

zación al cónyuge de buena fe del art. 9816 del mismo Código.
DELITO
14 RO CA TRÍAS, E ncam a, “C om entarios al C ódigo Civil y C om pilaciones Fe

ES UN
rales”, Revista de Derecho Privado, 2a ed ., Madrid, 1982, p. 644; GARCÍA CANTERO,

DE LIBROS
G abriel, Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, artículos 9 7 a 101, v. 1,

T ecnos, M adrid, 1984, pp. 43S y 438.
SAURA ALBERDI, Beatriz, La pensión compensatoria; criterios delimitadores de su
importe y extensión, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 65.
LA FOTOCOPIA
16 C Ó D IG O CIVIL ESPAÑOL, artículo 98: “El cónyuge d e b uena fe cuyo matri

m o n io haya sido declarado n ulo tendrá derech o a una indem nización si ha existido
convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97 .

LA ( :0 M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN EL D E R E C H O C O M P A R A D O
Resulta obvio que para que se declare por los tribunales com
petentes tanto la separación como el divorcio se requiere de un
vínculo matrimonial válido.
Por otra parte, la renuncia expresa en ju icio de separación
tiene plena eficacia en el posterior juicio de divorcio.
2.2.2. Desequilibrio económico
Este presupuesto es requisito indispensable para otorgar la pensión

compensatoria. Viene a ser el objeto de la misma, en el sentido
de que es el que justifica su existencia. Como consecuencia, si no
hay desequilibrio, no hay compensación.
Ahora bien, una vez que se produce la ruptura de la vida en
común por separación o divorcio, cada uno de los cónyuges tendrá
que subvenir a sus necesidades m ediante sus propios recursos, y
es aquí donde puede surgir el desequilibrio que dé nacimiento
al derecho a la pensión.
De acuerdo con el art. 97 CC español, dos serían los elem en
tos integrantes del desequilibrio: por una parte, ha de tratarse
de desequilibrio relativo, en cuanto ha de afectar a la posición
económica de un cónyuge en relación con la m antenida por el
otro; de otra, ha de implicar un deterioro respecto de la situación
económ ica anteriorm ente disfrutada durante el m atrim onio.17
Surge aquí la duda si las circunstancias enum eradas en el
art. 97 CC form an parte de la noción de desequilibrio. Existen
dos posiciones: las objetivas, que defienden la m era o p o rtu
n id ad de la com paración de patrim onios y la concesión de la
pensión cuando uno es inferior a otro, ya que las circunstancias
del art. 97 CC lo son sólo para la fijación de la cuantía, y las
subjetivas, que exigen para la determ inación de la existencia
del desequilibrio la valoración de todas las circunstancias del
art. 97 C C , que no sólo son relevantes para la cuantificación
de la pensión, sino tam bién para el reconocim iento del de
re c h o .18
17 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María, La extinción del derecho a la pensión compensatoria,

Com ares, Granada, 2005, pp. 25 y 26.
18 ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRLAGA, Luis, La pensión compensatoria déla
separación conyugal y el divorcio, ob. cit., p. 177.

LA C O M PE N SA C IÓ N E C O N Ó M IC A
En este orden de ideas, Carlos Lalana señala que “pueden in

cluirse dentro del desequilibrio las circunstancias enumeradas en
el art. 97, puesto que para conocer el em peoram iento del esposo
acreedor de la pensión se necesitará acudir a las circunstancias
nom bradas en el susodicho artículo, que también servirán para
cuantificar la pensión”.19
Según Teresa Marín, “hasta hace unos años, el desequilibrio
económico ha venido siendo valorado por los tribunales españoles,
atendiendo m ayoritariamente a un criterio objetivo de acuerdo
con el cual las circunstancias del art. 97 debe tenerlas en cuenta
el juzgador para fijar el quantum de la pensión, pero no para la
concesión de la misma”. El papel del juez, según se ha destacado,
queda reducido “a la m era comparación del patrimonio de uno
y otro cónyuge, de form a que cuando el de uno de ellos fuera
inferior al del otro e inferior también a aquel del que podía dis
p o n er durante la vida matrim onial el juez entendía que existía
derecho a pensión a favor del peijudicado, sin tener en cuenta
ninguna otra circunstancia”.20
En cualquier caso, se interpreten los referidos requisitos del
art. 97 CC siguiendo los criterios de cualquiera de las dos teorías
señaladas, subjetiva u objetiva, resulta necesario acreditar la exis
tencia de desequilibrio en el procedim iento en que se reclame la
prestación compensatoria. En tal sentido, la Audiencia Provincial
de Madrid estima que “conocida y aceptada es la argumentación
de que el equilibrio económico no se presum e sino que se ha de
probar cum plidam ente, sin que sea de referencia única y válida
la del reconocim iento anterior de este derecho, y la carga de la
prueba incum be a quien insta el beneficio conform e al art. 1124
CC” .21 Se entiende que la referencia es al desequilibrio, ya que es
lo que se debe acreditar.
19 T AI .ANA DEL CASTILLO, Carlos, La pensión por desequilibrio en caso de sepa

ración o divorcio, B osch, B arcelona, España, 1993, p. 38.
20 MARIN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa, “S olu cion es econ óm icas en las
situ aciones de crisis m atrim onial: La tem poralidad de la p en sión com pensatoria
en E spaña”, El derecho de fam ilia y los nuevos paradigmas, Rubinzal-Culzoni, B uenos
Aires, 2000, p. 98.
21 SAURAALBERDI, Beatriz, La pensión compensatoria; criterios delimitadores de su
importe y extensión, ob. cit., p. 138.

L A C O M PE N S A C IÓ N E C O N O M IC A EN E L D E R E C H O C O M PA R A D O
2.2.3. Empeoramiento de la situación del cónyuge beneficiario
Respecto del requisito del em peoram iento en la situación ante

rior en el matrimonio, el referente no es a la posición del otro
cónyuge, sino a la situación anterior en el matrimonio, que no es
lo mismo que la situación anterior al matrimonio.
La ju risp ru d e n c ia h a con sid erad o este e m p eo ram ien to
como el descenso en el nivel de vida precedente, en la form a
de vida, que tenga cierta relevancia. No basta con que uno se
en cu en tre en situación de pobreza, sino que es preciso que
esas mismas condiciones no le afectaran ya durante la etapa de
norm al convivencia m atrim onial y que no las padezca tam bién
el o tro.22
La jurisprudencia determ ina que el desequilibrio debe tener
su origen o causa en la separación o el divorcio, como se afirma en
sentencias de Audiencia Territorial de Bilbao, de 11 de noviembre
de 1982 y 31 de marzo de 1983. Es claro que el em peoram iento
debe realizarse respecto de la situación anterior en el matrimonio,
pero el m om ento para apreciar el tenor de vida conyugal debe
referirse, según la opinión dom inante en los tribunales, al último
período de convivencia conyugal.23
2.2.4. Relación causal
Otro requisito que ha de reunir el desequilibrio económico entre

los cónyuges para determ inar el derecho a una pensión a favor
del más desfavorecido, es que la separación o el divorcio sea la
causa directa del desequilibrio. Es decir, se exige una relación de
causa a efecto entre la separación o el divorcio y el desequilibrio,
como requisito indispensable derivado del art. 97 CC.24

23 LALANA DEL CASTILLO, Carlos, La pensión por desequilibrio en caso de sepa
ración o divorcio, ob. cit., p. 42.
29 EDITORIAL JURIDICA DECHUE

2 .3 . D e t e r m in a c ió n d e l a c u a n t ía
Según el art. 97 CC, a falta de acuerdo de los cónyuges, el juez,

en sentencia, determ inará su im porte teniendo en cuenta las
siguientes circunstancias:
I a. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2a. La edad y estado de salud.
3a. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso
a un empleo.
4a. La dedicación pasada y futura a la familia.
5a. La colaboración con su trabajo en las actividades mercan
tiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6a. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7a. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8a. El caudal y los medios económicos y las necesidades de
uno u otro cónyuge.
9a. Cualquier otra circunstancia relevante.
Por último, la resolución que fije el m onto de la pensión de
term inará las bases de actualización de la misma, siendo el prin
cipal criterio utilizado el increm ento anual que experim ente el
índice de Precios al Consumidor (IP C ) que determ ine el Instituto
Nacional de Estadísticas.25
2.4. La s u s t i t u c i ó n 26
La sustitución de la form a de pago de la compensación fijada

judicialm ente se puede realizar en cualquier m om ento, desde
que la regula el juez.
La principal duda que plantea este precepto es si sólo se puede
sustituir por alguna de las formas señaladas en el art. 99 CC (nu-
merus clausus), o si es posible recurrir a otras alternativas para la
sustitución, apelando por cierto a la autonom ía de la voluntad.
25 SAURA ALABERDI, Beatriz, La pensión compensatoria; criterios delimitadores de

su importe y extensión, ob. cit., g. 179.
26 C Ó D IG O C I\1 L ESPAÑOL, artículo 99: “ En cu alq u ier m o m en to podrá
con ven irse la sustitución de la p en sión fijada ju d icialm en te con form e al artículo
9 7 p or la con stitu ción de una renta vitalicia, el usufructo de d eterm in ados b ien es
o la en trega de un capital en bienes o en d in ero”

I.A C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN EL D E R E C H O C O M PA R A D O
Pero sólo se ha aceptado que se puede sustituir por la consti

tución de una renta vitalicia, el usufructo de bienes determinados
o por la entrega de un capital en bienes o dinero.
La posibilidad de sustitución surge necesariam ente de la
concepción de pensión, con el consiguiente resultado de un
pago periódico, distinta de la fórmula utilizada por el legislador
francés, que establece un sistema de cum plim iento mediante el
pago de un capital único y definitivo.
2 .5 . M o d if ic a c ió n 27
Debe nuevamente tratarse de una regulación judicial de la pensión,

como ya se ha señalado, en la respectiva sentencia de separación
o de divorcio.
La modificación sólo es admisible cuando se producen altera
ciones sustanciales en lafortuna de uno u otro cónyuge. Se ha entendido
que para que haya una modificación debe existir:
a) Una alteración sustancial. La que se producirá cuando cual
quiera de los cónyuges vea alterada su forma de vida de m anera
esencial. El caso más obvio será cuando cualquiera de los esposos
no pueda afrontar sus propias necesidades vitales.
b) Que dicha alteración sea de carácter perm anente.
c) En la fortuna de uno u otro cónyuge.
El término fortuna no se refiere sólo a los medios económicos
o materiales, sino tam bién a las circunstancias personales que
tengan consecuencias económicas.
Según Juan M ontero Aroca, la jurisprudencia se ha pronun
ciado sobre los siguientes puntos:
- Ha considerando que la pensión puede disminuirse, cuando
el deudor ha sufrido una alteración perjudicial y sustancial en
su fortuna, pero que no puede increm entarse si la alteración ha
sido favorable.
- Por lo demás se siguen sucediendo los casos en que entra
en debate el sentido de “alteración sustancial en la fo rtu n a ”,
27 CÓ DIG O CIVIL ESPAÑOL, artículo 100: “Fijada la p en sión y las bases d e su

actualización en la sentencia de separación o d e divorcio, sólo podrá ser m odificada
por alteraciones sustanciales en la fortuna de u n o u otro cón yu ge”.
31 i D iroR iA L JURIDICA d e c h ile

sentido que es muy difícil separar de los casos concretos. Un

ejem plo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo,
de fecha 23 de febrero de 2005, se concluye que el significado
del térm in o fo rtu n a involucra tan to p atrim o n io , h acienda
y capital, incluido tam bién el ren d im ien to del trabajo, por
cuanto ambos conjuntam ente form an y com ponen el caudal,
patrim onio y medios de subsistencia que u na persona tiene y
puede disponer.28
2 .6 . E x t i n c i ó n 29
Al respecto, es m enester destacar que las causas de extinción

contempladas en el art. 101 CC, a saber, cese de la causa que lo
motivó, por contraer nuevo matrimonio o por vivir maritalmente
con otra persona, no son las únicas que se deben considerar, de
forma tal que existen según los autores causales contempladas
en la norm a citada y otras que no.
Para María Paz Sánchez, “el cuadro de causas extindvas de
la pensión com pensatoria debería completarse con las que para
las obligaciones en general establece el art. 1 1 5 6 CC. Ello, obvia
m ente, en la medida en que resulten compatibles con la especial
naturaleza de la pensión por desequilibrio económ ico”.30 Entre
otras causas, la citada autora analiza las siguientes: la m uerte
del acreedor, la renuncia, la prescripción, el cum plim iento de
la condición resolutoria y el térm ino extintivo.
El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de
la m uerte del deudor. No obstante, los herederos de este podrán
- LEY N" 17.336
solicitar del juez la reducción o supresión de aquella, si el caudal

1 U 1 !TO
28 M O NTERO AROCA, Juan, Separación y divorcio, tras la Ley 15/2005, ob. cit.,
pp. 224 y 225.
29 CO DIG O CIVIL ESPAÑOL, artículo 101: “El d erecho a la p ensión se extingue
I - UN
por el cese d e la causa q u e lo m otivó, p or contraer el acreedor nuevo m atrim onio

DE UfiHt '
o p or vivir m aritalm ente con otra persona.

El d ere ch o a la p en sió n n o se extin gu e por el solo h ech o d e la m uerte del
deudor. N o obstante, los h erederos de este podrán solicitar al ju e z la redu cción o
su presión de aquella, si el caudal hereditario n o pudiera satisfacer las necesid ad es
LA FOTOCOPIA
d e la d eu d a o afectara a sus d erech os en la legítim a”.

30 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María, La extinción del derecho a la pensión compensa
toria, ob. cit., p. 22.

l.A C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN EL D E R E C H O C O M PA R A D O
hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o

afectara a sus derechos en la legítima.
3. LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA
EN FRANCIA31
La Ley de 11 de julio de 1975 introduce en Francia la compleja

institución de la prestación com pensatoria, que sustituye a la
pensión alimenticia del antiguo art. 301.1 del Code, en que el
beneficiario era el cónyuge inocente (en los juicios de divorcio
por culpa) y que se encontraba en situación de necesidad.
Según el art. 270 del Code,32uno de los cónyuges podrá estar
obligado a pagar al otro una prestación destinada a compensar,
en la m edida de lo posible, la disparidad creada por la ruptura
del matrimonio en las condiciones de vida respectiva. Para Huet-
Weiller, com pensar significa reequilibrar y resarcir, por lo que
la prestación compensatoria tiene fundam ento indemnizatorio,
aunque la idea de compensación sobre la que descansa no elimina
a su aspecto alimenticio.33
En el mismo sentido, Weil y Terre destacan que aun teniendo
la pensión un cierto carácter alimenticio, al tenerse en cuenta
en su fijación los recursos y necesidades de las partes se observa
que persigue reequilibrar la situación de los cónyuges constatán
dose también un fundam ento indemnizatorio o compensatorio
31 CÓDIGO CIVIL FRANCÉS, artículos 270 a 285, disponible en www.legifrance.

com.
32 C Ó D IG O CIVIL FRANCÉS, artículo 270: “El divorcio pondrá fin al deber de
socorro entre cónyuges
U n o de los esposos podrá estar obligado a pagar al otro una prestación destinada
a com pensar, en la m edida d e lo posible, la disparidad creada por la ruptura del
m atrim onio en las co n d icion es d e vida respectivas. La prestación com pensatoria
tendrá un carácter a tanto alzado Tendrá la form a de un capital cuyo im porte será
determ in ado por el juez.
Sin em bargo, el ju e z podrá d en egar la co n cesió n d e d icha prestación si la
equidad lo exigiera, considerando los criterios previstos en el artículo 271, o bien
cu an d o el divorcio, a la vista d e las circunstancias particulares de la ruptura, fuera
I.A l'O T O O ’ m
p ron u n ciad o atribuyendo todas las causas de culpabilidad a la parte q u e solicita el

b en eficio de dicha prestación”.
=« HUET-WEILLER, D„ citado por LALANA DEL CASTILLO, Carlos, La pensión
por desequilibrio en caso de separación o divorcio, ob. cit., p. 103.

por las consecuencias pecuniarias del divorcio.34 Por tanto, en

la prestación compensatoria se da una idea de reparación de un
perjuicio creado por la ruptura matrimonial, pero tam bién una
voluntad de restablecer en lo posible las condiciones económicas
de los cónyuges.
En todo caso, es conveniente recordar que no siempre el
divorcio produce derecho a percibir la prestación com pensato
ria en el ordenam iento francés. De hecho, sólo está prevista tal
posibilidad en caso de m utuo acuerdo o de divorcio p o r causa
(hechos) y en este supuesto sólo a favor del cónyuge inocente
o cuando ambos han incurrido en causa de divorcio. En caso
que se produzca el divorcio por ruptura de la vida en común,
no procederá establecim iento de pensión com pensatoria y sin
em bargo p o d rá solicitarse pensión de alim entos a favor del
dem andado.35
3.1. P r e s u p u e s t o s
El d erech o a la prestación com pensatoria no es u n a conse

cuencia autom ática del divorcio. Son presupuestos para su
concesión un estudio com parativo de las necesidades y los
recursos de los cónyuges, ten ien d o en cuenta la situación en
el m om ento del divorcio y la evolución de esta en un porvenir
previsible.36
En la fijación de una prestación compensatoria, por el juez
o por las partes o con ocasión de una dem anda de revisión, las
partes presentarán al juez una declaración certificando por su
h onor la exactitud de sus recursos, rentas, patrim onio y condi
ciones de vida.37
34 WEIL, A. y TERRE, F., citados por LALANA DEL CASTILLO, Carlos, La

pensión por desequilibrio en caso de separación o divorcio, ob. cit., p. 103.
35 SAURA ALBERDI, Beatriz, L a pensión compensatoria; criterios delimitadores de su
37 CÓ DIG O CIVIL FRANCÉS, artículo 272 inc. 1.

l.A C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN EL D E R E C H O C O M PA R A D O
3.2. D e te r m in a c ió n d e l a c u a n t ía
Para fijar el m onto de la prestación compensatoria el juez tendrá

que considerar las necesidades del cónyuge a quien se pague y
los recursos del otro. Esta situación, que exige considerar las ne
cesidades del cónyuge beneficiario, es lo que induce a creer en
la naturaleza alimenticia de la prestación, aunque esta exigencia
surge para determ inar la cuantía, ya que para la procedencia de
este derecho es imperativo que exista una disparidad económica
en la pareja creada por la ruptura.
Además de las necesidades y recursos de los cónyuges, el juez
tomará en consideración particularmente:
- La duración del matrimonio;
- La edad y el estado de salud de los esposos;
- Su cualificación y su situación profesionales;
- Las consecuencias de las opciones profesionales tomadas
p o r u n o de los cónyuges d u ran te su vida en com ún para la
educación de los hijos y el tiem po que sea necesario aún con
sagrarles o para favorecer la carrera del cónyuge en detrim ento
de la suya propia;
- El patrim onio estimado o previsible de los cónyuges, tanto
en capital como en rentas, después de la liquidación del régimen
económico matrimonial;
- Sus derechos existentes y previsibles;
- Su situación respectiva en materia de pensiones de jubila
ción.38
Al respecto, dos consideraciones: en prim er lugar, la enum era
ción no es taxativa, se señala que se considerará particularm ente,
o principalm ente, lo que no excluye la posibilidad de que el juez
pondere otros elementos. En segundo lugar, existe una similitud,
como se ha m encionado, con el art. 97 del Código Civil español,
y con otras legislaciones como nuestro art. 62 de la Nueva Ley
de M atrimonio Civil.
La pensión compensatoria y su im porte pueden ser acorda
dos por los cónyuges que, en todo caso, habrán de som eter su
pacto a la homologación judicial. En cuanto a su extensión tem
38 C ód igo Civil francés, artículo 271.

LA C O M PE N S A C IÓ N E C O N O M IC A
poral, podrá acordarse que la prestación cese al concurrir una

determ inada circunstancia o establecerse con duración limitada
tem poralm ente desde su origen.39
3 .3 . M o d a l id a d e s d e pa g o y a c t u a l iz a c ió n
La prestación compensatoria tendrá un carácter a tanto alzado,

es decir, se obliga al pago de una cantidad fija y de una vez. Ten
drá la form a de un capital cuyo importe será determ inado por el
juez. Según el art. 274 del Code, el juez decidirá las modalidades
por las que se ejecutará la prestación com pensatoria entre las
formas siguientes:
I o. Pago de una cantidad de dinero, pudiendo quedar subor
dinado el pronunciam iento del divorcio a la constitución de las
garantías previstas en el art. 277 CC.
2o. A tribución de bienes en propiedad, o de un derecho
temporal o vitalicio de uso, de vivienda o de usufructo, actuando
la sentencia como una cesión forzosa a favor del acreedor. Sin
embargo, se exigirá el acuerdo del cónyuge deudor para la atri
bución en propiedad de bienes que él haya recibido por herencia
o donación.
Se prevé la actualización de la renta. Dicha actualización es
obligatoria y el juez podrá prescribirla de oficio, aunque no haya
sido pedida por las partes.40
- LLY N° 17.336
3.4. M o d if ic a c ió n
DELITO
La legislación francesa trata de fijar la prestación compensatoria

de una sola vez. De ahí su carácter “forfaitaire”, esto es, a tanto
P.S UN
alzado o prestación única (arts. 270 y 273 del C ode). Por eso, su
DE LIBROS
39 SAURA ALBERDI, Beatriz, L a pensión compensatoria; criterios delimitadores de su

LA FOTOCOPIA

40 CÓ DIG O CIVIL FRANCÉS, artículo 276-1: “La renta se indizará; el índice se
determinará como en materia de pensión alimenticia... .

LA C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN EL D E R E C H O ( IO M PA R A D O
revisión se presenta como algo excepcional,41 es decir, cuando

se fija como pensión periódica o renta vitalicia.
C uando no sea posible fijar la pensión en la forma señalada,
el juez podrá establecer su pago periódico, reajustable en la mis
ma forma que las pensiones alimenticias, es decir, conforme a la
variación del coste de la vida. En todo caso el periodo no puede
ser superior a ocho años.42
D urante la discusión de la Ley 596/2000, de 20 de ju n io de
ese año, se consignaba que sólo el 20% de las pensiones com
pensatorias se establecían en form a de en treg a de capital.43
Excepcionalm ente, se perm ite que el juez, y por m edio de
resolución fundada, fije el pago de la prestación m ediante una
renta vitalicia, considerando la edad y el estado de salud del
cónyuge acreedor, en el sentido de que no le perm ita satisfacer
sus necesidades.44 La pensión así regulada puede ser revisada,

4a CÓDIGO CIVIL FRANCÉS, artículo 275: “C uando el d eu d or no tuviera ca
pacidad de pagar el capital en las con d icion es previstas en el artículo 274, el ju ez
fijará las m odalidades d e pago del capital, con el lím ite de o ch o años, bajo form a
de p agos p erió d ico s indizados co n fo rm e a las reglas aplicables a las p en sion es
alim enticias.
El d eu d o r podrá solicitar la revisión d e estas m odalidades d e pago en caso de
cam bio im portante en su situación. A título excep cion al, el ju e z podrá en ton ces,
m ediante resolución especial y fundam entada, autorizar el pago del capital con
una duración total superior a o ch o años.
El deudor podrá liberarse en cualquier m om ento del saldo del capital indizado.
Después de la liquidación del régim en matrimonial, el acreedor d e la prestación
com pensatoria podrá som eter al ju e z una dem an d a d e pago del saldo del capital
indizado”.
43 SAURA ALBERDI, Beatriz, La pensión compensatoria; criterios delimitadores de su
44 CÓDIGO CIVIL FRANCÉS, artículo 276: “A título excep cional, el ju ez podrá,
m ediante resolución esp ecialm ente fundam entada, considerando que la edad o
el estado de salud del acreedor n o le perm iten atender sus n ecesidades, fijar la
prestación com pensatoria bajo form a d e renta vitalicia. Tomará en con sideración
los elem en to s d e apreciación previstos en el artículo 271.
El im p orte d e la renta p odrá ser d ism in u id o, cu a n d o las circunstancias lo
im p ongan , por la atribución de una fracción en capital entre las form as previstas
en el artículo 274.
37 EDITORIAL JURIDICA DE CHILH

suspendida o suprimida, m ediando un cambio significativo en

las necesidades y recursos de los cómxiges.45
3 .5 . E x t in c ió n
El derecho a percibir la pensión compensatoria se extingue por

las siguientes razones:46
- Por contraer nuevo matrim onio el cónyuge acreedor, de
pleno derecho.
- Por concubinato notorio del cóm iige acreedor con un
tercero.
Podríamos agregar la prescripción del derecho cuando se
ha regulado a tanto alzado, y la renuncia o el cumplimiento del
plazo en los casos de rentas periódicas.
4j C Ó D IG O CIVIL FRANCÉS, artículo 276-3: “La p restación com pensatoria

ñjada en form a d e renta vitalicia podrá ser revisada, su sp en d id a o suprim ida en
caso d e cam b io im p ortan te e n los recursos o en las n ecesid ad es d e una u otra
de las partes.
La revisión n o p odrá tener co m o efecto sim ar la renta en un im porte superior
al fijado in icialm en te p or el ju e z ”.
A rtícu lo 276-4: "El d e u d o r d e u n a p restación com p en sa to ria en form a de
renta podrá e n cu alq u ier m o m en to encargar al ju e z para q u e resuelva sobre la
su stitu ción d e la totalidad o una parte d e la renta p or un capital. La sustitución
se efectu ará segú n d eterm in ad as m od alid ad es fijadas p or d ecreto ad optado en
C on seil d ’État.
El a cr eed o r d e la p restación co m p en satoria p odrá p resen tar la m ism a p e
tició n si d em o strara q u e la m o d ifica ció n d e la situ a ció n d el d e u d o r p erm ite
esta su stitu ció n , p articu larm en te e n el m o m en to d e la liq u id a ció n d el régim en
m atrim on ial.
Serán a p licab les las m o d a lid a d es d e ejecu ció n previstas e n los artículos 274,
275 v 275-1. La d e n e g a c ió n d el ju e z en cu a n to a la su stitu ció n d e to d o o parte
d e la renta p o r un cap ital d eb erá estar e sp e c ia lm e n te fu n d a m e n ta d a ”.
46 C Ó D IG O CIVIL FRANCÉS, artícu lo 283: “D ejará d e ser o b lig a to ria d e
p le n o d e r e c h o la p e n s ió n d e a lim e n to s si e l c ó n y u g e a c r e e d o r co n tr a jer a
n u evas n u p cia s.
Se p on d rá fin a la m ism a si el acreed or viviese en con cu b in ato n o to rio ”.

3 .6 . T r a s m is ib il id a d 47
Tras la m uerte del cónyuge deudor, el pago de la pensión pasa a

sus herederos, teniendo como límite el activo de la herencia. Si la
prestación se ha fijado en un tanto alzado, será inm ediatam ente
exigible, de igual m anera se procederá cuando se ha fijado como
renta periódica. Excepcionalmente, y mediante acuerdo notarial,
los herederos pueden acordar mantener la forma y modalidades de
pago de la prestación compensatoria; si el acreedor no intervino
en el acta notarial, se le debe notificar dicho acuerdo, y desde la
notificación será oponible a terceros.
4. LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Y COMPENSACIÓN EN

ALEMANIA
El principio general en la legislación alemana es que cada cónyu

ge sea responsable de su propio m antenim iento, por excepción
47 CÓDIGO CIVIL FRANCÉS, artículo 280: “Tras la m uerte de! cónyuge deudor,
se descontará de la herencia el pago de la prestación com pensatoria, sea cual fuere su
forma. El pago será por cuenta de todos los herederos, que no estén personalm ente
obligados a ello , hasta e! lím ite del activo de la h erencia y, en caso de insuficiencia,
por todos los legatarios particulares prop orcion alm en te a su parte en la herencia,
sin perjuicio d e la aplicación de lo dispuesto en el artículo 927.
C uando se haya d eterm in ado que la prestación com pensatoria sea un capital
pagadero en las con d iciones del artículo 275, será inm ediatam ente exigible el saldo
de d icho capital indizado.
C uando se haya d eterm in ado en forma de renta, esta será sustituida por un
capital inm ediatam ente exigible. La sustitución se efectuará según determ inadas
m odalidades fijadas por d ecreto adoptado en C onseil d ’État”.
A rtículo 280-1: “Por excep ción a lo dispuesto en el artículo 280, los herederos
podrán decidir ju n to s m antener las formas y m odalidades d e pago d e la prestación
com pensatoria que le correspondieran al cónyuge deudor, ob ligán d ose personal
m ente al pago de dicha prestación. So p en a d e nulidad, el acuerdo deberá ser
recogido en un acta notarial.
Será o p o n ib le fren te a terceros a partir d el m o m en to d e su n otificación al
cónyuge acreedor cu an do este n o haya intervenido en el acta.
C uando las m odalidades de pago d e la prestación com pensatoria hayan sido
m antenidas, los herederos del d eu d or podrán ejercer las acciones previstas en el
apartado seg u n d o del artículo 275 y en los artículos 276-3 y 276-4, según que la
prestación com pensatoria tom e la form a d e un capital o d e una renta tem poral o
vitalicia. Los m ism os tam bién podrán liberarse en cualquier m om en to d el saldo
del capital indizado cu an do la prestación com pensatoria tom e la form a prevista
en el apartado prim ero d el artículo 275”.
39 EDITORIAL JURIDICA D E C H IL l
L.A C O M PE N S A C IÓ N E C O N O M IC A
procede, una vez decretado el divorcio, ya sea una pensión de

alimentos, si es necesario para la subsistencia de uno de los ex
cónyuges48 (arts. 1569 y sgtes. B G B ) , o una compensación econó
mica, con especial consideración a los derechos de pensiones por
vejez o invalidez49 (arts. 1587 y sgtes. B G B ) . De tal m odo que en el
derecho alemán se puede recurrir a estas dos posibilidades.
En cuanto a la pensión de alimentos, esta tiene un carácter
extraordinario, ya que los ex cónyuges deben proveer a su manteni
miento, pero si uno de ellos se encuentra en una situación que no
le permita subvenir a sus propias necesidades, tiene derecho a que
el tribunal de familia correspondiente fije a su favor una pensión de
alimentos, sin consideración a la culpa o inocencia de los cónyuges
en las causas que dan origen a la ruptura conyugal, en general,
cuando por razones de equidad se estime necesario regularla.
Para regular este derecho se considerará especialmente si el ex
cónyuge no puede realizar una actividad laboral o comercial por
dedicarse al cuidado o educación de los hijos comunes (art. 1570
B G B ) , cuando por la edad o estado de salud no puede pretender
se que ejerza una actividad rem unerada (arts. 1571 y 1572 B G B ),
cuando el beneficiario no puede encontrar una actividad laboral
adecuada o que no se encuentre suficientem ente rem unerada
(arts. 1573 y 1574 B G B ), y por último, cuando el cónyuge acreedor
retome sus estudios o formación profesional interrum pida por el
matrimonio (art. 1575 B G B ).
Cubre lo necesario para satisfacer las necesidades básicas o
vitales del beneficiario, atendida las condiciones de vida conyugal
(art. 1578 B G B ) , y puede terminar por muerte del obligado o nuevo
matrim onio del acreedor, constitución de una pareja de hecho
o m uerte del legitimado (art. 1586 B G B ). En caso de m uerte del
48 CÓDIGO CIVII. ALEMÁN, artículo 1569: “Tras el divorcio incu m b e a cada

cónyuge procurarse por sí m ism o su sustento. Si n o está en disp osición de ello,
d en e una pretensión de alim entos frente al otro cónyuge, solam en te con form e a
las d isp osicion es sig u ie n te s...”.
49 CÓ DIG O CIVIL ALEMÁN, artículo 1587: “Procede una com p en sación de
p en sion es entre los cónyuges divorciados en la m edida en que se hubieran creado
o m antenido, constante el m atrim onio, para am bos o para u n o de ellos expectativas
o esperanzas d e una pensión por razón de la edad o d e la reducción de la capacidad
laboral, d e los tipos con tem p lad os en el artículo 1587 a, apartado 2. N o se tom an
en con sideración las expectativas o esperanzas que no se hubieran fu n d ad o o m an
ten id o ni co n la ayuda del patrim onio ni con el trabajo de los cón yu ges”.

d e u d o r , d ic h a o b lig a c ió n p a sa a lo s h e r e d e r o s , la q u e e n n in g ú n
c a so a fe c ta e l d e r e c h o a la le g ítim a (art. 1586 b BGB).
La compensación de pensiones se genera a partir de los casos
en que durante el matrim onio se hubiera constituido o m ante
nido para ambos o para uno de ellos esperanzas de derecho a
expectativas de futuro pago de una pensión por causa de edad o
incapacidad laboral o profesional (art. 1587 BGB).
La duración del matrimonio a que se refieren las disposicio
nes relativas a la compensación de pensiones com prende desde
el prim er día del mes en que se contrajo m atrim onio hasta el día
final del mes en que se produjo la lidspendencia de la dem anda
de divorcio (art. 1587.2 BGB).
El c ó n y u g e o b lig a d o a c o m p e n sa r será a q u el c o n las esp era n za s
d e d e r e c h o o e x p e c ta tiv a s d e p a g o m ás e lev a d a s e n c u a n t o a su
valor, relativas a u n a p e n s ió n a c o m p e n s a r , y al c ó n y u g e b e n e f i
c ia r io le c o r r e s p o n d e r á la m ita d d e v a lo r c o m o c o m p e n s a c ió n
(art. 1587 a 1 BGB).
Como es fácil advertir, la compensación regulada por la legisla
ción alemana difiere de la española en que se atiende al desequi
librio económico; o la francesa, en que se fija según la disparidad
generada por la ruptura. Aquí, está restringida a los derechos que
deriven de una pensión, ya sea por vejez o incapacidad.
La prestación compensatoria puede ser modificada o excluida
cuando suponga para el obligado una dureza injusta o resulta gra
vemente contraria a la equidad (art. 1587 c BGB). También puede
ser modificada o excluida por voluntad de las partes, expresada
en capitulaciones matrimoniales o en acuerdo ante notario con
autorización del juzgado de familia, que podrá negarla si no tiene
- LLY N° 17 .336
suficientemente en cuenta los intereses del cónyuge beneficiario

de la prestación.50
DELITO
5. PENSIÓN DE ALIMENTOS POST DIVORCIO EN

ES UN
ARGENTINA
DE LIBROS
En el vecino país se establece un derecho de alimentos a favor

de uno de los cónyuges, en los arts. 207 y siguientes del Código
I A FOTOCOPIA
50 LALANA DEL CASTILLO, Carlos, L a pensión por desequilibrio en caso de sepa


Civil, considerando principalm ente la culpa de uno de los cón

yuges en la causa de la ruptura, ya sea por separación (art. 207
C C ) o por divorcio (art. 217 C C ). Aunque también se perm ite la
procedencia de este derecho, independiente de la declaración
de culpabilidad, cuando el beneficiario no tuviera recursos pro
pios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, y si
el otro tuviera medios para que le provea lo necesario para su
subsistencia (art. 209 C C ) .
Como antecedente histórico se señalan los arts. 79 y 80 de la
Ley N° 2.393 sobre M atrimonio Civil, actualm ente derogada, y
que consideraba básicamente un divorcio sanción o por culpa, y
como consecuencia necesaria el culpable debía pagar una pensión
de alimentos a favor del inocente.
Se ha discutido la asimilación de las citadas disposiciones de
la Ley N° 2.393 con las actuales normas, de los arts. 207 y 209 CC,
que ha realizado la mayoría de la doctrina argentina. Consideran
este derecho a la pensión de alimentos como sanción al culpable
y por excepción a aquel de los cónyuges que no cuente con los
recursos indispensables para su subsistencia.
Sin em bargo, esta p reten d id a identificación es difícil de
sostener bajo un sistema como el vigente, en el cual el “culpa
ble” ya no constituye más un em ergente norm al y habitual de
la sentencia de divorcio. La figura del culpable -podríam os
decir sin exagerar- pasó a ser de un efecto necesario durante el
régim en anterior, a un efecto excepcional en el derecho positivo
actual. Y desde luego que este trastrocam iento no podía dejar
inalterado el esquem a normativo de los alim entos entre cón
yuges divorciados.51
W 7 .1 oN AH'l -O .U 'l:K ]
El art. 209 C C , por un lado, ya no reglam enta -co m o sí lo

hacía el art. 80 de la Ley N° 2.393- un derecho de alim entos
residual, estricto y de excepción, a favor del culpable del di
vorcio. Con sentido m ucho más am plio, la norm a se aplica de
u na m anera general a todos los cónyuges, “haya o no declaración
Nil S I SOUÍU
de culpabilidad”. Agrega este au to r que la am plitud tam bién

alcanza al d eb er en sí, al reem plazar la expresión “de toda ne
cesidad”, del citado art. 80, por “lo necesario para su subsistencia”,
I Jtl V IJ030.U M
51 MIZRAHI, M auricio, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, 2 a ed ., B u en os

Aires, 2006, p. 421.
VI

I A C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN EL D E R E C H O C O M PA R A D O
del art. 209, que es más am plio y no se reduce a lo m ínim o

para no perecer.52
Planteada la discusión y a modo de resumen, podemos señalar
que el origen de este derecho se encuentra, como en los demás
casos analizados, en el divorcio sanción y como una consecuencia
de este; no obstante, con el devenir del derecho del divorcio,
se estima que la norm a general es el art. 209, y la excepción, el
art. 207, es decir, se atiende a criterios objetivos, como regla ge
neral, y en forma residual, al juicio de reproche.53
En cuanto los criterios para determinar el importe, el art. 207 CC
establece: “Para la fijación de los alimentos se tendrá en cuenta:
I o. La edad y estado de salud de los cónyuges;
2o. La dedicación al cuidado y educación de los hijos del
progenitor a quien se otorgue la guardia de ellos;
3o. La capacitación laboral y probabilidad de acceso a un
em pleo del alimentado;
4o. La eventual pérdida de un derecho de pensión;
5o. El patrim onio y las necesidades de cada uno de los cónyu
ges después de disuelta la sociedad conyugal...”.
El art. 209 CC dispone que “...Para determ inar la necesidad
y el m onto de los alimentos se tendrá en cuenta las pautas de los
incisos I o, 2o y 3o del art. 207”.
En cuanto al alcance, podemos hacer notar la diferencia exis
tente entre el art. 207 CC, que prescribe que el cónyuge deudor
debe contribuir a que el otro m antenga el nivel económico que
gozaron constante el matrimonio; en cambio, el art. 209 CC sólo
se refiere a proveer lo necesario para la subsistencia del beneficiario.
“H e aquí, en suma, la conform ación novedosa de la Ley
N° 23.515 en esta m ateria. En el centro ubicam os u n régimen
alimentario general para cónyuges divorciados -art. 209 Cód. Ci
vil- y al que puede acudir, de una m anera global, todo cónyuge
52 MIZRAHI, M auricio, Familia, matrimonio y divorcio, ob. cit., p. 421.

w CÓ DIG O CIVIL ARGENTINO, artículo 207: “El cónyuge que h ubiere dado
causa a la separación en los casos del art. 202, deberá contribuir a q u e el otro, si no
d io tam bién causa a la separación, m antenga el nivel eco n ó m ico del que gozaron
durante su co n v iv en cia ...”.
Artículo 209: “Cualquiera d e los esposos, haya o n o declaración d e culpabilidad
en la sen tencia de separación personal, si n o tuviera recursos propios suficientes
ni posibilidad razonable d e procurárselos, tendrá d erech o a que el otro, si tuviera
m edios, le provea lo n ecesario para su su b sisten cia...”.

1.A C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
necesitado (no únicamente el culpable); vale decir, con indepen

dencia de que haya existido o no una calificación de conductas.
Se reclamaría la intervención del tribunal para hacer efectiva la
regla de la solidaridad, de aplicación insoslayable en las relacio
nes familiares”.54
Con carácter de excepción, y de un modo paralelo, la ley san
ciona un régimen especial; esto es, el que está previsto en el art. 207
CX:. Se trata de una paga que excede lo estrictamente alimentario
porque trasciende al campo resarcitorio, en tanto ya no resultará
suficiente contribuir a la subsistencia, sino que se extiende al nivel
económico del que gozó durante la convivencia. Y es un alimento
excepcional no sólo por la envergadura de su am plitud, sino
tam bién porque, con carácter estricto, únicam ente lo deben
soportar aquellos sobre los cuales ha recaído una sentencia de
culpabilidad exclusiva.55
En co n tra del carácter resarcitorio o indem nizatorio, se
plantea que las prestaciones alimentarias son asistenciales y no
reparadoras, lo condenado a pagar por concepto de alimentos
contribuye al sostenimiento del inocente, pero no repara el daño
causado ni contribuye a su superación.56
En el mismo sentido, Bossert y Zannoni: “se trata de alimen
tos en sentido estricto y, por eso, el art. 209 establece que sólo se
tendrá en consideración los elem entos de juicio que enum eran
los ines. I o a 3o del art. 207, esto es, la edad y estado de salud de
los cónyuges, la dedicación al cuidado y educación de los hijos,
y la capacitación laboral y posibilidades de acceso a un empleo
del alim entado.57
Por último, este derecho cesará en caso de separación, cuan
do el cónyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en
injurias graves contra el otro cónyuge (art. 210 C C ), y en caso de
divorcio, además de los casos señalados, si el beneficiario contrae
nuevas nupcias (art. 218 C C ).
54 MIZRAHI, M auricio, Familia, matrimonio y divorcio, ob. cit., p. 423.

55 MIZRAHI, M auricio, Familia, matrimonio y divorcio, ob. cit., pp. 423 y 424.
56 MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de fam ilia, Rubinzal-Culzoni Editores,
B uen os Aires, 2002, p. 57.
57 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, M anual de Derecho de Familia, 6a
ed ició n , Astrea, B uenos Aires, 2007, p. 401.

LA C O M PE N S A C IO N E C O N O M IC A EN EL D E R E C H O C O M PA R A D O
6. CONCLUSIONES
— Este tipo de prestaciones supone el quiebre de la convivencia

conyugal del matrimonio, es decir, nacen conjuntam ente con la
ruptura matrimonial, por sentencia de divorcio o nulidad, salvo
en España y Argentina, en que procede también en sede de se
paración judicial.
- El objeto de la compensación es: en España, restablecer
el desequilibrio económico que genera la ruptura matrimonial; en
Francia, com pensar la disparidad en las condiciones de vida; en
Alemania, subvenir en las necesidades económicas del ex cón
yuge o com pensar los derechos previsionales, y en Argentina, el
m antenim iento de las necesidades del ex cónyuge.
- Se ha estimado, tanto en Francia como en España, que la
naturaleza jurídica es indemnizatoria, en cambio en Alemania
puede ser resarcitoria o de pensión de ^limentos, y en Argentina,
la naturaleza es exclusivamente pensión de alimentos.
- Un elemento central en este tipo de prestaciones es la equidad,
que sirve, por una parte, para morigerar los efectos adversos del
divorcio, y por otra, para fijar montos que se ajusten a la realidad
de la pareja, y especialmente del cónyuge deudor.

Capítulo Segundo
COMPENSACIÓN ECONÓMICA.
EFECTO PATRIMONIAL DE LA TERMINACIÓN
DEL MATRIMONIO
1. INTRODUCCIÓN
El 17 de mayo de 2004, después de casi diez años de tramitación

en el Congreso Nacional, se publicó en el Diario Oficial la Ley
N° 19.947, “Nueva Ley de Matrimonio Civil”,58que vino a sustituir
a la antigua legislación que data del año 1884.
Esta nueva normativa, fruto del trabajo de parlam entarios
y especialistas, principalm ente abogados, representantes de un
amplio y plural espectro de filosofías y concepciones políticas,
ratifica como principio base, en concordancia con lo que prescribe
la Constitución Política, la protección a la familia como célula
fundam ental de la sociedad.
Dentro de las principales modificaciones podemos mencionar:
el aumento de la edad para contraer matrimonio; la modernización
de las causales de nulidad; la eliminación de la incompetencia del
oficial del Registro Civil como causal de nulidad de matrim onio
- I LY N<’
y, por consiguiente, la posibilidad de contraer matrim onio ante

un oficial de cualquier territorio jurisdiccional; el establecimiento
DELITO
de cursos preparatorios de matrimonio, aun cuando ellos no sean

obligatorios; el reconocim iento del matrim onio religioso como
ES UN
una forma válida de celebración; la posibilidad de los cónyuges

DE LIBROS
de llegar a acuerdos en determ inadas materias; el establecimien

to de la conciliación y la mediación como mecanismos para la
consecución de dicho fin; la regulación de la separación judicial,
IA FOTOCOPIA
r,t* En ad elante NLMC.

del divorcio vincular y la compensación económica para los casos

de divorcio y nulidad.
Esta ley, que, como se aprecia, trae im portantes innovaciones
a la legislación de familia, ha sido conocida también como ley
de divorcio, en alusión al anhelo de im portantes sectores de la
sociedad que, abogando por conceder más autonom ía personal
a los individuos, sostenían la imperiosa necesidad de establecer
el divorcio vincular en Chile.
Este postulado logró el consenso necesario para convertirse
en ley, pero ju n to con ello se planteó la necesidad de analizar en
términos objetivos las consecuencias que el divorcio ha genera
do en otras latitudes. De varios estudios realizados en distintos
países que tienen una legislación divorcista, se concluye que el
divorcio genera nefastas consecuencias económicas para los cón
yuges, pero principalm ente para la mujer, quien sacrificando su
situación laboral en pro del bienestar de la familia, se dedicó al
cuidado de los hijos o del hogar común, perdiendo con ello no
sólo la posibilidad de obtener un ingreso mensual y bienes, sino
tam bién derechos de salud y previsionales, entre otros.
Es así como en el entendido de proteger al cónyuge que
queda en desventaja luego de la ruptura, o de evitar el em po
brecim iento de la m ujer (como ya se enuncia en la expresión
de motivos del proyecto de ley presentado en el año 1995, que
posteriorm ente constituiría la base de la Ley N° 19.947), o como
se señalaría en definitiva, en el afán de protección al cónyuge
más débil, se legisló estableciendo la compensación económica,
único efecto patrim onial que puede surgir a la term inación de
m atrim onio p o r sentencia firme en ju icio de divorcio, o por su
- LEY N° 17.3316
disolución m ediante sentencia firme e n ju ic io de nulidad de

m atrim onio.
DELITO
2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS59
ES UN
DF. LIBROS
En nuestro país conjuntam ente con la incorporación del divor

cio vincular, se reguló la compensación económica, por lo que
LA FOTOCOPIA
59 V éase B O LE T ÍN DEL SEN ADO N° 1.759-18. In form e d e la C om isión de

C on stitu ción , L egislación, Justicia y R eglam ento del Senado.

C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A . E F E C T O P A T R IM O N IA L DE LA T E R M IN A C IÓ N .
a continuación se hará una reseña de la evolución de este dere

cho durante la tramitación en el Congreso Nacional de la Ley
N° 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil.
La moción parlam entaria que da origen a la Ley N° 19.947,
presentada el 28 de noviembre de 1995 por la diputada señorita
Saa, señoras Allende y Aylwin, y los diputados señores Walker,
Barrueto, Cantero, Longton, Munizaga, Elgueta y Viera-Gallo,
no regula la institución objeto de este estudio, sin embargo, y
como se ha señalado, ya en la expresión de motivos expresa su
preocupación por evitar “el em pobrecim iento de la m ujer” pro
ducto de la ruptura.60
En el texto propuesto podemos encontrar dos disposiciones
que hacen referencia al tema en comento: el art. 63, que preten
día establecer el convenio regulador de las relaciones familiares,
como una regla común a la separación, nulidad y divorcio, que
en su parte final señalaba: “es suficiente cuando, al referirse a
cada u na de las materias que se acaban de señalar, resguarda
suficientemente el interés de los hijos, procura aminorar el daño
que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el
futuro entre quienes ahora se divorcian...”, y el art. 65, que en su
inciso final establecía que “al respecto, y por resolución fundada,
el juez podrá alterar las reglas de la distribución de gananciales
o del crédito de participación, si los hubiere; disponer pensio
nes alimenticias por tiempo limitado a favor de los cónyuges; o
prever otra prestación que asegure a favor de los hijos o el cónyuge
relaciones equitativas”.61
De lo expuesto, es dable destacar la preocupación de los par
lamentarios que presentan el proyecto por tratar de solucionar las
consecuencias económicas que la ruptura genera en el cónyuge
más débil, en especial en la mujer. Se observa, eso sí, poca cla
ridad, dejando más bien sobre el juez la carga de intentar velar
por establecer relaciones equitativas entre los cónyuges hacia el
futuro, sancionando a su favor una pensión de alimentos por
tiempo limitado u otra prestación.
60 ANTECEDENTES Y TEXTOS DE LA LEYN0 19.947 DE MATRIMONIO CIVIL

Y OTRAS, Diario O ficial, Santiago, Chile, 2004, p. 24.
61 ANTECEDENTES Y T EX TO S DE LA LEY N ° 19.947 DE M ATRIM ONIO
CIVIL Y OTRAS, ob. cit., p. 36.

Fueron en las indicaciones al proyecto de ley durante el inicio

del segundo trámite constitucional que comenzó a surgir la idea
de otorgar una compensación o pensión compensatoria.62
Por su parte, el 13 de septiembre de 2001, en Mensaje N° 227-
344, el Ejecutivo presenta indicaciones al proyecto que venimos
com entando, donde destaca el art. 38,63 contenido dentro de las
62 ZAVALA ORTIZ, José y M O NTEO NO S FABIO, Carolina, Jurisprudencia divorcio,

PuntoL ex S.A., Santiago, Chile, 2006, p. 47.
63 Indicación Proyecto de Ley, artículo 38: “Deberá evitarse que, com o consecuen
cia del divorcio, alguno de los cónyuges quedare im posibilitado de su m antención,
con sideran do las resultas d e la liquidación del régim en d e b ien es que existiere, o
el estado d e separación d e bienes, la existencia de bienes fam iliares y la eventual
provisión d e alim entos que hubiere existido en tre ellos.
Si el divorcio generare una situación de esa naturaleza, el tribunal podrá adoptar
una o más de las siguientes m edidas a favor del cón yu ge afectado:
a) Proceder a la declaración de bienes familiares.
b) Constituir d erechos de usufructo, uso o g o ce respecto de bienes que hu
bieren conform ado parte del patrim onio familiar de los cónyuges.
c) D eterm inar el pago de un m on to o d e una p en sión com pensatoria por un
p eríod o de tiem po que n o exced a de los cin co años, contados d esd e la fecha en
q ue q u ed e ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio.
Las m edidas se adoptarán a p etición d e parte, p u d ien d o solicitarse en forma
conjunta a la dem anda de divorcio o por vía recon ven cional en el m ism o procedi
m iento. En am bos casos, deberá resolverse en la sen tencia definitiva.
Para acceder a la solicitud y precisar la m edida, el tribunal deberá considerar
esp ecialm en te lo siguiente:
I o. La duración del m atrim onio y de la vida en com ú n d e los cónyuges;
2o. La edad, estado de salud y capacidad econ óm ica de am bos cónyuges;
3 o. Las facultades d e sustento individual d e los cónyuges, considerando espe
cialm ente las posibilidades d e acceso al m ercado laboral;
4 o. La eventual colab oración co m ú n q u e hayan realizado los cónyu ges a la
actividad q u e haya servido de sustento al n ú cleo familiar;
5°. El aporte y d ed icación brindado p or los cónyuges a las labores n o rem une
radas que d em an d a el cu idad o d e los hijos y d el hogar com ún;
6 o. La eventual pérdida d e b en eficios previsionales que deriven del divorcio;
7". La existencia previa al divorcio d e una pensión de alimentos entre los cónyu
ges.
Las m edidas im puestas en virtud d e lo dispuesto en el presente artículo no
p rocederán respecto del cón yu ge que haya dado lugar al divorcio por falta que le
sea im putable.
En tod o caso, podrá solicitarse su m od ificación o cese, si hubieren variado las
circunstancias q u e m otivaron el establecim iento.
En los casos previstos e n las letras a) y b) d el p resen te artículo, el cónyuge
divorciado que n o fu ere b en eficiario d e la m edida podrá solicitar al tribunal el
cese de la m ism a una vez transcurridos cin co años d esd e su im p osición, para el
so lo efecto d e proveer su en ajenación . En este caso, la resolución que con ced a la
solicitud d eb erá determ in ar el porcentaje d e la enajenación q u e corresponda al
cón yu ge b en eficiario, a título com p en satorio”.

normas que regularían los efectos del divorcio, en el que se pre

tendía establecer determ inados derechos (declaración de bien
familiar, o derechos de usufructo, uso o habitación, o una pensión
compensatoria) para aquel cónyuge que quedará imposibilitado
de satisfacer sus propias necesidades, una vez decretado el divor
cio. Dichos derechos se podrían modificar por variación de las
circunstancias que justificaron su establecimiento, y eventualmente
se podría solicitar el cese transcurridos cinco años.
Por su parte, los honorables senadores señores Chadwick,
Romero y Diez propusieron una indicación al mismo proyecto,
que consideraba una disposición similar, pero para los casos de
nulidad, en el art. 48.64 Se trata de una prestación de alimentos
por un tiempo limitado, máximo cinco años, para el cónyuge de
buena fe que se haya quedado al cuidado de los hijos o del hogar, en
los casos de nulidad de matrimonio.
En el seno de la Comisión, y en el segundo trámite constitu
cional, se discutieron las indicaciones planteadas, y la protección
que recibiría el cónyuge más débil.
Así, el honorable senador señor Viera-Gallo observó que la
propuesta mencionada razona en tom o al derecho de alimentos.
La legislación extranjera apunta, en cambio, a las compensaciones
entre los cónyuges por desequilibrio económico que se producirá
entre ellos.65
La Ministra del Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM ) señora
Delpiano sugirió señalar que el juez deberá evitar que, como conse
cuencia del divorcio, se produzca un desequilibrio económico entre
los cónyuges, el que se entiende no sólo por falta de equiparidad
patrimonial al m om ento de la disolución del matrimonio, sino
también por las perspectivas económicas de uno y otro.66
64 Indicación Proyecto d e Ley, artículo 48: “Por la declaración de nulidad se

tendrá el m atrim onio com o n o celebrado para todos los efectos legales.
N o obstante, el presunto cónyuge que hubiere contraído d e buena fe y que haya
tenid o a su cargo el cu idad o del hogar o d e los hijos com u n es, tendrá d erech o a
solicitar q u e el otro cón yu ge le p rop orcion e alim entos durante un plazo que no
exced erá d e cin co años contados d esd e que q u ed e ejecutoriada la sen tencia que
declara la n ulid ad ”.
65 BOLETÍN DEL SENADO N° 1.759-18. Inform e de la C om isión de Constitu
ción , L egislación, Justicia y R eglam ento del Senado, p. 589.
66 BOLETÍN DEL SENADO N° 1.759-18. Inform e de la Com isión de Constitu
51 EDITORIAL JURÍDICA D I CHILE

El Ministro de Justicia señor Gómez afirmó que este sistema está

operando en muchos países, y tiene la gran ventaja de que pone
fin, tem pranam ente, a la discusión económica para no perpetuar
el conflicto familiar, como ocurre con los alimentos, en que las
solicitudes de rebaja o de aumentos producen enfrentam ientos
constantes, que lo único que hacen es perpetuar odiosidades.
En su opinión, no deben existir alimentos después del divorcio,
y no tiene objeciones en que se opte por la indemnización de
perjuicios.67
El texto aprobado por la Comisión de Constitución, Legisla
ción, Justicia y Reglamento del Senado, que sirve de antecedente
al actual art. 61 N L M C , señalaba en el artículo 62: “s i uno de los
cónyuges no desarrolló una actividad rem unerada durante el
matrimonio, o lo hizo en m enor medida de lo que le era posi
ble, como consecuencia de haberse dedicado más que el otro
cónyuge al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o
se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menos
cabo sufrido”.
Como se aprecia, estuvo presente en el debate legislativo la
preocupación por regular las consecuencias económicas del quie
bre matrimonial. En un comienzo, la idea fue regular alimentos
a favor de uno de los cónyuges que no pueda satisfacer sus nece
sidades básicas. Sin embargo, luego cobra fuerza la idea de fijar
una pensión compensatoria o una indemnización de perjuicios.
Volveremos sobre las ideas expuestas durante la tramitación de
la NLM C, en los apartados que siguen.
- LEY N° 17.336
3. CUESTIÓN PREVIA. EFECTOS PATRIMONIALES DE LA

TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
DELITO
Antes de comenzar el análisis de los distintos aspectos de la com

DE LIBROS ES UN
pensación, resulta imperioso referirse a los efectos patrimoniales

que genera la terminación del matrimonio, en especial, dado lo
dispuesto en el art. 60 N L M C , que prescribe: “El divorcio pone
LA FOTOCOPIA


fin a las obligaciones y derechos de carácter patrim onial cuya

titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio,
com o los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de ali
m entos, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 del capítulo
siguiente”.
Ello en el entendido que uno de los requisitos de procedencia
del instituto en com ento es la terminación del matrim onio por
una causa distinta de la m uerte natural o presunta de uno de los
cónyuges, es decir, por sentencia firme de nulidad o de divorcio
(art. 42 N L M C ).
Pues bien, de lo expresado resulta que el térm ino del matri
monio en las hipótesis planteadas genera un efecto extintivo de
las obligaciones y derechos entre los cónyuges, en especial las de
carácter patrimonial, como queda de manifiesto en el artículo
previamente citado.
La p rim era observación que debem os consignar es que,
sin duda, la disposición del art. 60 N LM C dice relación con los
derechos y obligaciones de orden legal, excluyendo los que vía
autonom ía de la voluntad hayan adquirido los cónyuges, aunque
su condición fuese la que determ inara su decisión de contratar,
como, por ejemplo, si los cónyuges celebran un contrato de so
ciedad o un mandato.
En este sentido, Susan Turner ha planteado que el ámbito del
efecto extintivo de derechos y obligaciones de carácter patrim o
nial entre los cónyuges previsto en el art. 60 N LM C es m ucho más
restrictivo que su tenor literal, pues no incluye los efectos propios
del régimen patrimonial del matrimonio ni los derivados de con
tratos celebrados antes o durante el matrimonio por los cónyuges,
ni aun de aquellos en los que la calidad de cónyuge haya sido la
consideración fundam ental para la celebración del contrato, a
menos que las partes lo hayan previsto expresam ente.68
D tlIT O
No compartimos lo planteado por la profesora Turner, ya que

el legislador sólo puede poner térm ino a las obligaciones legales
ES UN
que deriven del estatuto matrimonial, no ocurre lo mismo con

DI LIBROS
las que adquieran los cónyuges mediante la autonom ía privada,

l.A FOTOCOPIA
68 TURNER SAELZER, Susan, La com pensación econ óm ica en la nueva ley d e

m atrim onio civil: tres cu estion es dogm áticas”, Revista Chilena de Derecho, Facultad
de D erech o, Pontificia Universidad Católica de Chile, v. 32, Santiago, Chile, 2005,
p. 420.

I.A C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
ya que ellas quedan sujetas a la ley del contrato o al arbitrio de

las partes, además la ley franquea otros medios para extinguir
dichas obligaciones. Se trata en definitiva de poner térm ino al
matrimonio, con todos sus derechos y obligaciones, y no a las
relaciones contractuales o comerciales entre los cónyuges.
La segunda observación dice relación con que los derechos
y obligaciones derivados del vínculo conyugal, que más adelante
denom inarem os estatuto protector del matrim onio (entiéndase
derechos sucesorios, de alimentos, de seguridad social y los deriva
dos del régimen patrimonial del matrimonio), son normas de ius
cogens, indisponibles para las partes vigente el matrimonio, y que
sólo con la ruptura, por divorcio o nulidad, se pone fin a ellas.
E n c o n c lu s ió n , e l té r m in o d e l m a tr im o n io , p o r s e n te n c ia fir
m e d e d iv o r c io o n u lid a d , p o n e fin a lo s d e r e c h o s y o b lig a c io n e s
e n tr e lo s c ó n y u g e s , e n la fo r m a se ñ a la d a , sa lv o e l d e r e c h o a c o m
p e n s a c ió n e c o n ó m ic a , q u e n a c e c o n ju n ta m e n t e c o n la ru p tu ra,
d a d o lo d is p u e s to e n los arts. 6 0 y 61 NLMC.
De modo que podemos colegir que, por una parte, mientras
la ruptura pone fin a las obligaciones y derechos que se fundan
en la existencia del matrimonio (estatuto protector del matrimo
nio) , por otra, y siempre que se cumpla con los requisitos que
señalaremos más adelante, nace la obligación de reparar o resarcir el
menoscabo económico que puede sufrir el cónyuge más débil, por
esta causa, es decir, se trata de un efecto suspensivo.
Resulta relevante este aserto si se piensa que en nuestra
legislación regula un tipo de divorcio causado, por lo que si no
se acredita la causal, o es apelada la sentencia, trae como con
secuencia que si durante la tramitación del juicio en prim era o
en segunda instancia m uere uno de los cónyuges, el matrimonio
term ina por la causal del N° 1 del art. 42 N L M C , por lo que no es
procedente la compensación económica.
Obviamente, esta afirmación cobra mayor importancia en los
casos en que se haya obtenido este derecho en prim era instancia
y esté pendiente la apelación.
Nuestra Corte Suprema ha señalado “que el estado civil de
viuda de la dem andada respecto del actor se encuentra feha
cientem ente acreditado en la causa (se acom pañó legalmente
en segunda instancia certificado de defunción), de m anera que
habiendo operado de pleno derecho la causal del num eral I o del

C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A . E F E C T O PA T R IM O N IA L DE I.A T E R M IN A C IÓ N .
artículo 42 antes m encionado, m uerte natural o real de uno de

los cónyuges, no corresponde declarar judicialm ente el divorcio
de un vínculo m atrim onial ya extinguido. Si la Nueva Ley de
Matrimonio Civil perm ite que las parejas pongan térm ino al ma
trim onio por medio del divorcio con disolución de vínculo, lo es
en el entendido que ambos cónyuges viven, lo que se ratifica con
la definición, no modificada, del artículo 102 del Código Civil, al
disponer que el m atrim onio es un contrato solemne por el cual
un hom bre y una m ujer se unen actual e indisolublem ente, y
por toda la vida. De lo anterior se infiere, en lo que nos interesa
destacar, que el fallecimiento de uno de los contrayentes pone fin
a la referida institución, adquiriendo el cónyuge sobreviviente el
estado civil de viudo”. Luego agrega “que, de acuerdo a lo antes
razonado y al no darse el presupuesto esencial para que opere
la compensación económica prevista en el artículo 61 de la Ley
N° 19.947, la dem anda reconvencional debe ser desestimada”.69
En el mismo orden de ideas, la acción de compensación eco
nómica es absolutamente dependiente del juicio de divorcio (o
de nulidad). Tratándose de un tipo de divorcio causado, si no se
acredita la causal (arts. 54 y 55 N L M C ) , se debe rechazar el divorcio
y como consecuencia la prestación compensatoria.
Como conclusión preliminar, podemos señalar que el único
efecto patrimonial que nace con la terminación del matrimonio'70 es la
compensación económica, si bien también se podrían considerar
los efectos relativos a la terminación del régim en patrimonial,
estos pueden o no coincidir tem poralm ente con la ruptura (se
restringe a los regímenes de carácter participativo) y en este caso
el efecto es extintivo.
Fon« oriA Lie mmos ts un di
69 S en ten cia d e la E xcelentísim a CORTE SUPREMA, d e fech a 7 de mayo de

2007, en causa Rol 5616-2006.
70 En similar sentido, con signando la com pensación económ ica com o un efecto
de la term inación del m atrim onio, PIZARRO WILSON, Carlos y VIDAL OLIVARES,
Alvaro, La compensación económica por divorcio o nulidad de matrimonio, Legal Publis
h in g, Santiago, Chile, 2009, p. 32.

Capítulo Tercero
CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y NATURALEZA

JURÍDICA
1. CONCEPTO
Im portante resulta por tanto, precisar un concepto o noción

sobre qué debemos entender por compensación económica. En
este sentido, se han señalado las siguientes definiciones:
En prim er lugar, para el Diccionario de la Real Academia Es
pañola, y en el significado que sirve a nuestro estudio, compensar
es “dar una cosa en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto
que se ha causado”.
Para Cristián Maturana, “es la indemnización a la cual tiene de
recho el cónyuge, en caso de que se declare la nulidad o el divorcio,
por el menoscabo económico experimentado como consecuencia
de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, sin haber podido por ello desarrollar una ac
tividad rem unerada o lucrativa durante el matrimonio o haberla
efectuado en m enor medida de lo que podía y quería”.71
Para el profesor René Ramos, “consiste en el derecho que asiste
a uno de los cónyuges -normalmente la m ujer- cuando, por haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en m enor medida de lo que podía
y quería, para que se le compense el menoscabo económico que,
producido el divorcio o nulidad, sufrirá por esta causa”.72
71 MATURANA MIQUEL, Cristián, “Nueva ley de matrimonio civil, Ley N° 19.947”,

charla efectuada el 1 d e ju n io de 2004, Sem inario C olegio d e A bogados, Santiago,
Chile, p. 105.
72 RAMOS PAZOS, René, Aspectos destacados de la Ley N° 19.94 7, sobre matrimonio civil
[en línea] <http://w w w .derecho.uct.cl/07publicaciones.htm > [visitado el 12-07-05].
<\ cortT " >

) SUPREMA! 57 EDITORIAL JU R ID IC A DE CHILE
/ didi in rrn * t
LA C O M PE N S A C IO N L< ;O N O M ICA
Para Javier B arrientos, consiste en “el d erech o de aquel

cónyuge, cuyo m atrim onio ha term inado por divorcio o por de
claración de nulidad, que ha sufrido un menoscabo económico,
como consecuencia de su dedicación al cuidado de la prole o a
las labores propias del hogar común que le impidió desarrollar
una actividad rem unerada o lucrativa durante el matrimonio,
o que sólo se la perm itió realizar en m enor medida de lo que
podía o quería, para que el otro le compense aquel menoscabo
económ ico”.73
Según Gustavo Cuevas, “es la indemnización que debe pagar
uno de los cónyuges al otro con el objeto de restablecer, al término
del m atrim onio por nulidad de este o divorcio, el equilibrio de
las condiciones pecuniarias de vida”.74
La Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado que “es una
institución nueva dentro del derecho matrimonial chileno, incor
porada por la Ley N° 19.947, que tiene por objeto, al declarar el
divorcio o la nulidad de un matrimonio, resarcir el menoscabo
económico que ha sufrido uno de los cónyuges, como consecuencia
de haberse dedicado, durante el matrimonio, al cuidado de los
hijos o del hogar común, sin poder por ello haber desarrollado
una actividad rem unerada, o haberlo hecho en m enor medida
de lo que se quería o podía”.75
A nuestro juicio, se trata del derecho que le asiste al cónyuge
más débil, para que en los casos de térm ino o disolución del
matrimonio, sea por divorcio o nulidad, se le compense el me
noscabo económico sufrido producto de no haber desarrollado
actividad rem unerada -o por haberlo hecho en m enor medida
de lo que podía y quería- como consecuencia de su dedicación
al cuidado de los hijos y /o del hogar común.
73 BARRIENTOS G RANDON, Javier y NOVALES ALQUÉZAR, Aránzazu, Nuevo

derecho matrimonial chileno, L exisN exis, Santiago, Chile, 2004, p. 420.
74 CUEVAS MANRIQUEZ, Gustavo, “In dem n izaciones reparatorias de la nueva
Ley d e M atrim onio Civil (N° 19.947) y regím en es m atrim oniales”, Curso de Actuali
zación Jurídica. Suevas tendencias derecho civil, Facultad d e D erech o, U niversidad del
Desarrollo, Santiago, Chile, 2004, p. 74.
7=1 S en ten cia d e la CORTE DE APELACPIONES DE SANTIAGO, de fech a 26 de
en ero d e 2007, en causa Rol 676-2006.

C O N C E P T O , F U N D A M E N T O S Y N A T U R A L E Z A JU R ÍD IC A
2. FUNDAMENTOS
Una cuestión central en el tema de la compensación económica

es la de analizar cuáles son los fundam entos que justifican la
regulación de este derecho.
Al respecto nos parece interesante el planteam iento que dis
tingue entre fundam ento y naturalezajurídica, form ulado por el
jurista español Carlos Lalana, quien señala que “son dos cuestiones
en teoría perfectam ente diferenciadas, ya que el fundam ento es
la razón última o ratio de la institución, mientras la naturaleza
aludiría más bien a su íntim a esencia desde el punto de vista
jurídico. Se comprobará, con todo, que entre ambas cuestiones
existe una íntima relación, ya que expresa o tácitam ente cada
autor parte de un previo fundam ento para explicar su naturaleza
o viceversa”.76
Para Javier Barrientos, los principales fundam entos son:77 el
desequilibrio económico entre los cónyuges causado directa o in
directamente por término del matrimonio; la necesidad o carencia
de medios de un cónyuge para asegurar su subsistencia futura;
el trabajo realizado por uno de los cónyuges en pro de la familia
común; indemnización por los daños económicos ocasionados
durante el matrimonio, y, por último, la indemnización por el
daño moral ocasionado por el matrimonio o por la ruptura.
De los fundam entos enunciados, nos parece que los dos
últimos se encuentran, en nuestra normativa, com pletam ente
descartados, ello por el tenor literal del artículo 61 NLMC, que
establece la procedencia de este derecho atendiendo al menoscabo
económico sufrido a causa de no haber podido desarrollar una
actividad rem unerada o lucrativa durante el matrimonio, como
consecuencia de su dedicación al cuidado de los hijos y /o del
hogar común, lo que a nuestro juicio descarta la indemnización
de otros peijuicios económicos y los de tipo moral.
En cuanto al desequilibrio económico, las necesidades o ca
rencia de medios para la subsistencia de uno de los cónyuge, y el
trabajo de uno de ellos en pro de la familia común, son sin lugar
70 LALANA DEL (A ST IL L O , Carlos, La pensión por desequilibrio en caso de sepa

77 BARRIENTOS GRANDON, Javier y NOVALES ALQUÉZAR, Aránzazu, Nuevo
derecho matrimonial chileno, ob. cit., pp. 404 y sgtes.

a dudas fundam entos considerados por el legislador, los que se

pueden apreciar tanto en la historia fidedigna de la ley (véase
Boletín 1759-18) como en el articulado de la nueva legislación
sobre m atrim onio civil, arts. 3o, 27, 55, 61, 62.
Según Alvaro Vidal, ambos cónyuges celebran el matrimonio
en la confianza que es indisoluble y en base a esa confianza
sacrifican, postergan y renuncian a facetas propias e inherentes
a personas que tienen un a vida separada e independiente y
ello se justifica plenam ente en la idea de la com unidad que se
form a con el m atrim onio. Ju n to con celebrar el m atrim onio
existe un acuerdo im plícito en tre los cónyuges en torno a sus
fines.78
Luego señala: “todo matrim onio implica naturalm ente para
los cónyuges sacrificios, postergaciones y renuncias vinculados
con el desarrollo personal y profesional de cada uno. Hay ciertos
intereses y fines inherentes a la vida matrim onial que se estiman
como superiores y que, por ello, prevalecen sobre los individuales
de cada uno de los cónyuges”.79
Por tanto, afirma este autor, “el fundam ento jurídico de la
com pensación económ ica está, por un lado, en el desequilibrio
o disparidad económ ica que se produce entre los cónyuges a la
term inación del vínculo m atrim onial debido a que uno de ellos
no pudo desarrollar una actividad rem unerada o lo hizo en una
m enor m edida, precisam ente, porque se dedicó al cuidado de
los hijos o al hogar común; y, por otro, en la protección a la
confianza de ese cónyuge en orden a que la com unidad que se
form a por el m atrim onio era para toda la vida”.80 Concluye, así
las cosas, tres serían los fundam entos de la institución objeto
de estudio: a) el desequilibrio económ ico prod u cid o p o r la
ruptura del vínculo, habida cuenta de las condiciones en que se
desenvolvió la com unidad de vida que implica el m atrim onio;
b) la protección a la confianza creada en el cónyuge dedicado
78 VIDAL OLIVARES, Alvaro, “La com pensación por m enoscabo eco n ó m ico en
la ley d e m atrim onio civil”, El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2006, p. 224.
79 \1D A L OLIVARES, Alvaro, “La com p en sación por m en oscab o eco n ó m ico en
la ley d e m atrim onio civil”, ob. c it , p. 225.
8,1 VIDAL OLIVARES, Alvaro, “La com p en sación por m en oscab o eco n ó m ico
en la ley d e m atrim on io civil”, ob. cit., pp. 228 y 229.
EDITORIAL JU R ÍD IC A de CHILE 60
al hogar o al cuidado de los hijos; y, estrecham ente vinculado

con ambos, c) el enriquecim iento a expensas de otro en los
térm inos explicado.81
El profesor Pizarro fundam enta el establecimiento de esta
prestación en la idea que “el matrimonio involucra la obligación
de socorro económico entre los cónyuges, quienes tienen el deber
de prestarse asistencia m utua en todas las circunstancias de la
vida. En consonancia con ese deber de socorro y protección, el
Código Civil establece la obligación alimentaria entre los cónyu
ges. Esta obligación cobra todo su esplendor, hasta ahora, cuando
se produce una ruptura matrimonial. En efecto, con frecuencia
la madre al cuidado de los hijos dem anda de alimentos al mari
do y padre ante el tribunal de m enores com petente o, cuando
corresponde, ante el juzgado civil, sólo al marido por alimentos
mayores... De esta m anera, el m arido o m ujer sin el cuidado
de los hijos puede q uedar sujeto a la obligación alim entaria
respecto de sus hijos y de su cónyuge. Sin embargo, la nulidad
matrimonial y el divorcio extinguen el deber de alimentos entre
cónyuges. Con anterioridad a la nueva ley de matrim onio civil,
era frecuente señalar que la nulidad m atrim onial dejaba a la
mujer en una situación de desprotección. Una vez decretada la
nulidad matrimonial, cesaba el deber de socorro recíproco de
los cónyuges. Esta situación se pretende rem ediar en la nueva
legislación al consagrar la compensación económica para el caso
de nulidad y divorcio”.82
Aunque ambos autores recientemente han señalado que “uno
de los fundam entos de procedencia de la compensación econó
mica está en la pérdida del estatuto protector del matrim onio,83
que perjudica a uno de ellos, el cual, bajo el amparo del proyecto
común, destinó sus esfuerzos al hogar y los hijos, quedando, una
81 VIDAL OLIVARES, Alvaro, “La com pensación por m enoscabo econ óm ico en
la ley de m atrim onio civil”, ob. cit., p. 231.
82 PIZARRO WILSON, Carlos, "La com pensación econ óm ica en la nueva ley de
m atrim onio civil ch ilen a”, Revista Chilena de Derecho Privado, Escuela de D erecho,
Universidad D iego Portales, N° 3, Santiago, Chile, 2004, p. 84.
83 Respecto a la pérdida del estatuto protector del matrimonio y otros fundamentos,
véase LEPIN MOLINA, Cristián, Efectos patrimoniales de la terminación del matrimonio:
La compensación económica, Tesis para optar al grado d e m agíster en d erech o privado,
Facultad d e D erecho, U niversidad de Chile, Santiago, 2008, p. 27.

vez producido el divorcio o la nulidad, en una abierta situación

de desprotección”.84
Teniendo presente las opiniones de los destacados autores
citados, creem os que los fundam entos de esta compensación
son: la protección al cónyuge más débil, la pérdida del estatuto
protector del matrimonio, el menoscabo económico que genera
la ruptura, el costo de oportunidad laboral, cierto reconocimiento
a las labores domésticas y la equidad.
2.1. P r o t e c c i ó n a l c ó n y u g e m á s d é b i l
Uno de los principios incorporados a la legislación de familia

por la Nueva Ley de Matrimonio Civil es la protección al cónyuge
más débil,85 consagrado en el art. 3 o NLMC. A l respecto la norma
representa una serie de interrogantes.
Según Carmen Domínguez, “la única forma de entender esta
figura es como “la” forma concreta de tutela del cónyuge más débil
que la ley contiene. En efecto, es indudable que esta normativa,
84 PIZARRO YVILSON, Carlos y VIDAL OLIVARES, Alvaro, La compensación

económica por divorcio o nulidad de matrimonio, ob. cit., p. 17.
85 Con respecto a la incorporación de este principio a nuestro ordenam iento
ju ríd ico, a lo m enos expresam ente se realiza por la Ley N° 19.947, aunque, según
el profesor O rrego, “n o se trata d e un principio creado por la Ley de M atrimonio
Civil, pues ya estaba consagrado en el C ódigo Civil, por ejem p lo, en las normas
relativas a los b ien es fam iliares (artículos 141 a 149); en las d isp osicion es de la
sociedad conyugal destinadas a p roteger a la mujer (especialm en te en lo que se
refiere a las lim itaciones a la adm inistración ordinaria de la sociedad conyugal, es
tablecidas en el artículo 1749, en las norm as que favorecen a la m ujer para el pago
de las recom pensas que se le adeu den, al liquidarse la sociedad conyugal, según lo
dispuesto en el artículo 1773, y en el b en eficio d e em o lu m en to que opera a favor
de la mujer, consagrado en el artículo 1777); y en aquellas que se consagran en el
crédito de participación en los gananciales, al térm ino de d ich o régim en (artícu
los 1792-20 al 1792-26). Lo m ism o ocurre con las norm as de alim entos, tanto del
C ódigo Civil (artículos 321 al 337) com o d e la Ley N° 14.908 sobre A bandono de
fam ilia y pago d e p en sion es alim en ticias)”, ORREGO ACUNA, Juan, Análisis de la
Sueva Ley de Matrimonio Civil, M etropolitana, Santiago, Chile, 2004, n ota al pie de
página, pp. 20 y 21. Sin entrar en el análisis del cam po de aplicación de este prin
cipio, podría estim arse que sólo se aplica a la Nueva Ley d e M atrim onio Civil (es
decir, las norm as sobre celebración y térm ino del m atrim on io), y n o a las norm as
del C ódigo Civil (d o n d e se regulan las ob ligacion es y d erech os d e los cónyuges,
regím en es patrim oniales, bienes fam iliares), ya q u e n o existe en el C ódigo una
n orm a que consagre exp resam en te este principio.

al introducir el divorcio vincular unilateral, privó al cónyuge más

débil que se opone a él de todo poder de negociación. En efecto,
éste (más bien ésta en la mayoría de los casos) ya no dispone de
medios para oponerse al divorcio unilateral, de suerte que no tiene
modo de evitar la pérdida de todos los derechos que provenían
de su relación conyugal”.86
¿Qué entiende la ley por cónyuge más débil? Como la ley
no lo señala, podemos entender como tal “al que se encuentre
en una posición económica, psíquica, emocional o fisiológica
desm edrada”.87 En otros términos, la ley nos rem ite a la realidad
concreta de cada caso.88
Es fácil constatar que la NLMC no define qué debe entenderse
por cónyuge más débil. Sin embargo, de la discusión parlam enta
ria no cabe duda de que se legisló pensando en proteger a aquel
cónyuge que se encontrará, con ocasión de la ruptura m atrim o
nial, en un posición de desmedro económico frente al otro, para
comenzar su vida de forma separada e independiente.89
Así, p ara d e te rm in a r q u ién es el cónyuge más débil es
necesario rem itirse a los datos entreg ad o s p o r el In stitu to
Nacional de Estadísticas ( I N E ) en el año 2002. Según estos, el
aporte que hom bres y m ujeres hacen a cada tipo de trabajo es
muy diferente. Las m ujeres aportan con el 35% de la fuerza
laboral m ercantil, lo que significa que un 65% de ellas están
dedicadas al trabajo dom éstico no rem unerado. Del total de
personas que declararon dedicarse a las labores del hogar, el
95% son m ujeres.90
I.1.Y N" 17. W6
H(i DOM ÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, “C om pensación econ óm ica en la nueva

ley d e m atrim onio civil”, charla efectuada el 13 d e octubre, Sem inario del C olegio
de A bogados, Santiago, Chile, 2005, p. 5.
87 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Ley de matrimonio civil [en línea] <www.abogados.
-
DELITO
cl> [visitado el 10 de ju n io d e 2005]

88 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS. Maricruz, “C om pensación econ óm ica en
la nueva ley de m atrim onio civil”, charla efectuada el 20 d e octubre, Sem inario del
FS UN
C olegio de A bogados, Santiago, Chile, 2005, p. 5.

DE LIBROS
8!l GUERRERO BECAR, José, “M enoscabo y com p en sación econ óm ica. Justi
ficación de una visión asistencial”, Revista Derecho, v. 21, n. 2, Valdivia, p. 102. En
el m ism o sen tid o, H U BNER GUZMÁN, Ana, “La nueva ley d e m atrim onio civil:
1A FOTOCOPIA
panoram a y estructura gen eral”, en Corral Talciani, H. (coord .), Matrimonio civil y
divorcio, U niversidad de los A ndes, Santiago, 2005.
90 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, “C om pensación eco n ó m ica en
la nueva ley de m atrim onio civil”, ob. cit., p. 5.

LA C O M PEN SA CIÓ N ' E C O N Ó M IC A
Por tanto, podemos afirmar que uno de los fundam entos de

esta prestación es la protección del cónyuge más débil, principal
m ente proteger el interés de las mujeres que han dedicado sus
mejores esfuerzos al cuidado de la familia, y que con la ruptura
sufre un claro menoscabo económico.
La jurisprudencia ha sido unánim e en que la compensación
representa la concreción del principio de protección del cónyuge
más débil, consagrado en el art. 3o NLMC.91
2 .2 . PÉRDIDA DEL ESTATUTO PROTECTOR DEL MATRIMONIO
En este sentido, compartimos lo expresado por Alvaro Vidal, el

matrimonio es un contrato para toda la vida, y el esfuerzo realizado
en pro de la familia justifica que uno de los cónyuges postergue
sus aspiraciones y proyectos personales, amparado, eso sí, en el
denom inado estatuto protector del matrim onio, que “confiere
a ambos cónyuges una dosis de seguridad, sobre todo a aquel
que, durante su vigencia, se sacrifica en una mayor m edida por
dedicarse a las labores del hogar com ún y /o al cuidado de los
hijos, dejando de desarrollar una actividad remunerada. Entre las
expectativas se cuentan: el título legal para demandar alimentos, los
regímenes matrimoniales del tipo participativo, como la sociedad
conyugal y la participación en los gananciales, la posibilidad de
dem andar la declaración de un bien familiar, la cobertura de los
sistemas de seguridad social y de salud, y los derechos sucesorios
que la ley reconoce para el caso de fallecimiento”.92
Obviamente, dado el efecto extintivo de estas obligaciones y
derechos, consagrado en el art. 60 NLM C, el cónyuge más débil que
dará en una muy mala posición luego del quiebre matrimonial.
91 Así, por ejem p lo, CORTE SUPREMA, en sen ten cia d e fech a 7 d e ju lio de
2009, en causa Rol 1370-2009; CORTE SUPREMA, en sen tencia d e fech a 6 d e abril
d e 2009, en causa Rol 727-2009; CORTE DE APELACIONES DE PUNTA ARENAS,
en sen ten cia d e fecha 9 d e febrero d e 2009, en causa Rol 307-2008; CORTE DE
APELACIONES DE COYHAIQUE, en sen ten cia d e 20 de m arzo d e 2008, en causa
Rol 26-2008; CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, en sen tencia de fecha
28 d e diciem bre d e 2007, en causa Rol 1314-2007.
92 VIDAL OLIVARES, Alvaro, “La com pensación p or m enoscabo ec o n ó m ic o en
la ley d e m atrim onio civil”, ob. cit., p. 225.

2.3. E l m e n o s c a b o e c o n ó m ic o q u e g k n k r a l a r u p t u r a
Como lo hemos señalado, esta institución surge como una protec

ción al cónyuge más débil, que al m om ento de la ruptura queda
en una situación de precariedad económica, generada principal
m ente por la postergación personal, quien en comparación al
otro cónyuge, que sí ha desarrollado una actividad rem unerada
o lucrativa, se encuentra en una posición de desventaja en cuanto
a sus posibilidades de subsistir por sus propios medios, dada la
dificultad que representará para él su posible incorporación al
mercado laboral, habida consideración de su edad y la cantidad
de años sin ejercer una profesión u oficio. Ello sin considerar a
quienes no lograron ni una m ínim a cualificación profesional,
por embarcarse en este proyecto para toda la vida.
Además, los factores recién mencionados no se consideran al
término de los regímenes patrimoniales del matrimonio de tipo
participativo; a modo de ejemplo, ya que volveremos sobre este
tema, las cotizaciones previsionales.
2 .4 . E l c o s t o d e o p o r t u n id a d l a b o r a l
Relacionado con el punto anterior, el no realizar una actividad

rem unerada, nuestro legislador lo ha establecido como uno de
los requisitos de procedencia de la compensación, a diferencia
de lo que ocurre en otras legislaciones, como la española y la
francesa, donde es sólo uno más de los criterios para determ inar
la cuantía de la pensión compensatoria.93
En este sentido,Javier Barrientos, al comentar los fundamentos
y específicamente los daños causados durante el matrimonio, des
taca el “coste de oportunidad laboral: si por la dedicación, durante
el matrimonio, de uno de los cónyuges al cuidado de los hijos y
a la dirección, gestión o labores del hogar común, hubiera visto
impedidas sus posibilidades de formación y capacitación profesio
nal, anuladas sus posibilidades de previsión social y asistencia de
salud y, en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para
93 Véanse art. 97 CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, art. 271 CÓDIGO CIVIL FRANCÉS
y el art. 207 d el CÓ DIG O CIYII. ARGENTINO.
65 EDITORIAL JURIDICA DECHILE

acceder al campo laboral en condiciones de mercado, el derecho

debe reconocer este coste de oportunidad laboral y establecer
algún mecanismo que lo reconozca y compense”.94
Respecto al costo de oportunidad laboral como fundamento
de la compensación, según Carmen Domínguez, “es la imposi
bilidad o disminución de inserción en la vida laboral que el cón
yuge ha experim entado por haberse dedicado a la familia. Este
coste podría asemejarse a la idea de lucro cesante, pero sólo por
aproximación, porque no apunta a lo dejado de obtener, sino a
una oportunidad de obtener, que es distinto”.95
2 .5 . C ie r t o r e c o n o c im i e n t o a l a s l a b o r e s d o m é s t ic a s
El art. 61 NLMC dispone dentro de los requisitos que el cónyuge

beneficiario no haya realizado actividad rem unerada o lucrativa -o
lo hizo en m enor medida de lo que podía y quería- como conse
cuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos y/o del hogar
común. De lo expuesto se colige que se establece como condición o
requisito de procedencia que el cónyuge acreedor se haya dedicado
a lo que en términos genéricos denominamos labores domésticas,
y que por primera vez adquiere relevancia jurídica.
Nos parece que agregar este requisito en el art. 61 NLMC,
sumado al retiro del estatuto protector del m atrimonio, son jus
tificaciones más que suficientes para com pensar el menoscabo
que ha sufrido el cónyuge más débil.
Por supuesto que no se trata de cuantificar el trabajo realizado
con relación al cuidado de los hijos o del hogar común, atribuyén
dole un valor mensual, como si fuera equivalente al lucro cesante.
Lo que además generaría una dificultad adicional, como sería el
m onto de los hipotéticos ingresos, el salario mínimo o quizás la
rem uneración de m ercado de una asesora del hogar.96 Por otra
94 BARRIENTOS GRANDON J a v ier y NOVALES ALQUÉZAR, Aránzazu, Nuevo

derecho matrimonial chileno, ob. cit., p. 408.
95 DOM ÍNGUEZ HIDALGO, Carm en, “C om p en sación eco n ó m ica en la nueva
ley d e m atrim onio civil”, Sem inario d el C olegio d e A bogados, ob. cit., p. 13.
96 Este planteam iento es distinto al señalado por la profesora Tumer, en el sentido
de que “debe intentarse una valorización del trabajo dom éstico realizado por uno de
los cónyuges, una m onetarización expost del m ism o”, en TURNER SAELZER, Susan,
“La valoración del trabajo dom éstico y su influencia en la com pensación económ ica”,
en Estudios de derecho civil II, LexisNexis, Santiago, Chile, 2006, p. 212.

C O N C E P T O , FU N DAM E N T O S Y N A T U R A L E Z A JU RÍD ICA
parte, permitiría alegar como defensa, a efecto de excluir su pago,

el hecho de contar con servicio doméstico.
Así en España, se regula una compensación al térm ino de
régimen de separación de bienes, computando el trabajo para la
casa como contribución a las cargas de familia, en el art. 1438 del
Código Civil español, que prescribe: “los cónyuges contribuirán al
sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo
harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El
trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas
y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta
de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.
Dos comentarios sobre esta disposición: por una parte, resulta
evidente la naturaleza indemnizatoria de la norma, y, por otra,
es un claro reconocim iento a las labores del hogar, aunque su
aplicación se limita al régimen de separación de bienes.
2.6. La EQ UIDAD
Sin lugar a dudas el fundam ento de esta prestación se refiere al

restablecimiento de las relaciones de equidad entre los cónyuges,
siendo este quizás su principal fundam ento, p o r la naturaleza
del m atrimonio, que es un proyecto de vida en común, y en el
cual históricamente los cónyuges deben distribuir sus esfuerzos
en pro de la familia, velando por el bienestar de ellos y de su
descendencia.
En este contexto, uno de ellos, usualmente la mujer, concentra
todo su esfuerzo, o a lo menos, la mayor parte de él, en el desa
rrollo de las labores del hogar común y /o al cuidado de los hijos,
sacrificando de este modo sus proyecciones personales,97 al no
poder realizarse profesional o laboralmente, lo que representa,
97 A sí parece en ten d erlo la CORTE DE APELACIONES DE VALPARAISO, en

sentencia de fech a 22 de febrero d e 2008, en causa Rol 1293-2007, señala “que,
siendo así, n o cabe sino concluir que el m otivo que tuvo en vista el legislador, al
establecer este d erech o a com p en sación de tipo econ óm ico, dice relación con la
com pensación a que tiene d erech o aquel de los cónyuges que se ha sacrificado, renun
ciando a m ejores expectativas económ icas, por haber privilegiado el cuidado de
los hijos co m u n es y la realización d e las labores propias del hogar com ún , a fin de
fortalecer a la fam ilia, que es el n ú cleo fundam ental d e la sociedad, con form e lo
declara el artículo I o de la C onstitución Política d e la República d e C h ile”.
67 CDÍTOR1AL JURIDICA DE CHILE

además, un claro perjuicio, que, luego de la ruptura, manifiesta

sus consecuencias, como la falta o escasa cualificación profesional,
escaso patrimonio, no existen fondos de pensiones que le permi
tan acceder a una pensión de vejez, pierde la cobertura de salud,
y ello agravado por el hecho de que el paso de los años le resta,
sólo por la edad, las posibilidades de acceder al mercado laboral,
y muchas veces ya con serios problemas de salud.
De este razonam iento podemos concluir que al término del
m atrim onio estos aspectos no fueron considerados ni aun en
los regímenes patrimoniales participativos (así se desprende del
art. 80 de la Ley N° 20.255 sobre Reforma Previsional, en que se
faculta al juez para ordenar el traspaso de fondos de pensiones
desde la cuenta de capitalización individual del cónyuge deudor
a la del cónyuge acreedor, y si este no posee una, se ordenará
que se proceda a abrir una al efecto). Por lo que por razones de
equidad, y restableciendo las relaciones entre los cónyuges, es
justificado que dichos aspectos se consideren.
La profesora Paulina Veloso ha opinado al respecto que “el
m andato constitucional de la igualdad obliga al legislador, en
este caso, a crear los mecanismos jurídicos dirigidos a la solución
o mitigación del problem a referido, a efectos de asegurar una
igualdad de oportunidades de hom bres y mujeres postdivorcio y
de tender hacía una mayor igualdad de hecho entre los mismos”.
Continua señalando que “existen razonesjurídicas constitucionales
y vinculadas al derecho internacional que obliga a los Estados a
realizar las políticas, e introducir las normas legales necesarias
a efectos de resolver el problem a ya planteado que acentúa la
desigualdad entre hom bres y mujeres”.98
‘M / U N
Así, el año 2006 se presentó en el Congreso Nacional argen

tino un proyecto de reforma del Código Civil de dicho país que
All
pretende incorporar la compensación económ ica en los mismos

O i l MCI Nil S3 SO>M1l 1 '1(1 VI .KX' mU
términos de nuestra Ley de M atrimonio Civil, donde se funda

m enta su incorporación de la siguiente manera:
“La Constitución Nacional establece en su artículo 16 la garan
tía de igualdad ante la ley, la que también se encuentra protegida
98 YE LOSO VALENZUELA, Paulina, “A lgunas reflexion es sobre la com pensa

ción eco n ó m ica ”, Revista Actualidad Jurídica, Facultad d e D erecho, U niversidad del
i
Desarrollo, N° 13, Santiago, C hile, 2006, p. 176.
e d ito ria l JURIDICA d e c h ile 68

en los distintos tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc.

22 Constitución Nacional Argentina).
Estos instrumentos internacionales introducen en forma ex
presa el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminar y la
obligación imperativa de proteger los derechos fundamentales
contra cualquier tipo de discriminación: art. 2 de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1.1 y 24 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2 y 7 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 2
y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por su parte, específicamente dirigida a la protección de los
derechos de la mujer, la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece
en su artículo 1 que “a los efectos de la presente Convención, la
expresión “discriminación contra la m ujer” denotará toda dis
tinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por
objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por la mujer, independientem ente de su estado
civil, sobre la base de la igualdad del hom bre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera.
“De este modo, se asume que existen actos que, aunque en sí
mismo no son discriminatorios, pueden tener resultados que sí
lo sean. Por ello, a la hora de evaluar nuestra normativa vigente
no sólo debem os atender a las norm as en abstracto sino que
debemos contem plar si la aplicación de las mismas puede tener
resultados discriminatorios”.
Resta destacar que, si advertimos que nuestra normativa puede
resultar discriminatoria en los términos del artículo citado, de
bemos adecuar nuestra legislación so pena de incumplir con las
obligaciones internacionales asumidas. Por ello, el artículo 2 de
la última Convención citada dispone, en su parte pertinente, que
“los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer
en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la
discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se com prom eten
a: ... f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter

legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y

prácticas que constituyan discriminación contra la m ujer”.99
En nuestro país, la obligación de establecer relaciones equitativas
entre los cónyuges hacia el futuro (aparece en el primer proyecto
legislativo presentado en el año 1995, en el artículo 63, y, en la
Ley N° 19.947, se encuentra consagrado en los artículos 3o, 27 y
55), se vincula estrecham ente con las normas constitucionales e
internacionales, que prohíben la discriminación, especialmente
contra la mujer.
En el D erecho español se ha señalado como fundam ento
de la pensión com pensatoria, para algunos autores, el carácter
asistencial, basado en un principio de solidaridad postconyu-
gal, haciendo subsistir en cierta form a el vínculo conyugal,
m an ten ien d o la relación a u n q u e sea ú n icam ente a efectos
económ icos.
Según otros autores, la pensión tiene fundam ento de repa
ración o indemnización del daño que haya podido causar a los
cónyuges el cambio de estado. En este caso, tiene su razón de ser
en la separación o el divorcio.100
Por último, ajuicio de De la Camara Alvarez, la compensación
económica tiene fundam ento de equidad si se concibe el divorcio
como un remedio frente a una situación de ruptura y no como
una facultad de los cónyuges de im poner al otro la disolución
del vínculo cuando haya infringido gravemente los deberes in
herentes al m atrim onio.101
Asimismo, Luis Zarraluqui expresa con mayor claridad: “La
equidad, en consecuencia, justifica la obligación; cim enta la
utilización de elementos dispares no económicos, sino morales,
para su cuantificación; perm ite la sucesión en la deuda, con
limitaciones en la legítima, proporcionando una nota de orden
familiar, excediéndose de la conyugal; debe exigir la contribución
del acreedor para mitigar el efecto del desequilibrio, mediante,
99 PROYECTO DE REFORMA CÓDIGO CIVIL ARGENTINO EXPEDIENTE

0759-D-2006 [en línea] <h ttp ://w w w l.h cd n .gov.ar/p royxm l/exp ed ien te.asp P fu n d
amentos=si& :num exp=0759-D-2006> [visitado el 17 de noviem bre d e 2007].
100 I ALA XA DEL CASTILLO, Carlos, La pensión por desequilibrio en caso de sepa
101 I A I A N A DEL CASTILLO, Carlos, La pensión por desequilibrio en caso de sepa-
radón o divorcio, ob. cit., p. 26.
EDITORIAL JURIDICA D£ CHILE 70

C O N C E P T O , FU N D A M E N T O S Y N A T U R A L E Z A JU R ÍD IC A
entre otras conductas, la búsqueda de los medios para adquirir

una independencia económica; autoriza la extinción por nuevo
matrimonio o convivencia semejante a la conyugal; y evidencia
la aplicabilidad de la culpa exclusiva del acreedor en la quiebra
del matrimonio o en el desequilibrio económico, para exonerar
de la obligación a la otra”.102
En Francia, también se incorpora el concepto de equidad,
pero a efecto de rechazar o denegar la compensación, conside
rando los criterios para determ inar la cuantía o la culpa en la
causa del divorcio del acreedor de la prestación.103 En cambio,
en Alemania se permite al juez de familia suspender la obligación
compensatoria, en la m edida en que tal pago le representa una
carga contraria a la equidad.104
Así, en nuestro país la Ley N° 20.255, sobre Reforma Previ-
sional, de 17 de marzo de 2008, incorporó dos normas sobre la
compensación económica, los arts. 80 y 81, ubicados en el Título
III, Normas sobre equidad de género y afiliados jóvenes, lo que sin duda
es un elem ento de interpretación que refuerza lo que venimos
señalando.
3. NATURALEZAJURÍDICA
Determinar la naturaleza jurídica de una institución consiste en

establecer la calificación jurídica de la misma. Lo que en defini
tiva tiene trascendencia, no sólo por los fines académicos, sino
también para conocer los límites de la institución y las normas
que se pueden aplicar en forma supletoria.
102 ZARRA LUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, La pensión compensatoria de

la separación conyugal y el divorcio, ob. cit., p. 129.
103 CÓDIGO CIVIL FRANCÉS, artículo 270 inciso 3o: “Sin embargo, el ju ez podrá
denegar la co n cesió n de dicha prestación si la eq uidad lo exigiera, con sideran do
los criterios previstos en el artículo 271, o b ien cu an do el divorcio, a la vista de las
circunstancias particulares d e la ruptura, fuera pron un ciad o atribuyendo todas las
causas de culpabilidad a la parte que solicita el b en eficio d e dicha p restación”.
104 C Ó D IG O CIVIL .ALEMÁN, artículo 1587 d: “A p etició n d el ob ligad o, el
ju zgad o de fam ilia p u ed e ordenar la suspensión de la obligación establec ida en el
artículo 1587 b, apartado 3, m ientras y en la m edida en q u e tal pago le representa
una carga contraria a la equidad, en particular, si resulta im posibilitado para pro
curarse su propio adecuado sustento y para cum plir con su obligación alim enticia
respecto del cónyuge divorciado y d e los restantes necesitados de igual rango”.

LA C O M PE N S A C IO N E C O N Ó M IC A
La cuestión no es irrelevante desde el punto de vista práctico.

La identificación de la naturalezajurídica sirve para dar contenido
a las expresiones o conceptos de textura abierta contenidos en
la regulación normativa, ayuda a elegir factores de decisión que
aparecen aludidos únicam ente por la intención del legislador de
hacer enum eraciones de elementos no taxativos; y, finalmente,
resulta útil para reconocer y aplicar el derecho supletorio.105
El profesor Carlos Peña, en el marco de un seminario sobre
la Nueva Ley de M atrimonio Civil, realizado en el Colegio de
Abogados, en el año 2004, señala que la regla de la compensación
económica no es una regla de indemnización por el daño moral
que a uno de los cónyuges pudo causar la ruptura; tampoco una
regla que pretenda corregir ex post el régimen de bienes, ni una
regla que compense la pérdida de derechos sucesorios, ni en fin
una regla de alimentos.106
Para efectos de este trabajo analizaremos las distintas posiciones
planteadas, que van desde la concepción de pensión de alimentos
hasta la naturaleza sui géneris, a la luz de lo expuesto en el seno
de la Comisión Legislativa, la doctrina y la jurisprudencia, tanto
nacionales como extranjeras.
3.1. N a t u r a l e z a d e p e n s ió n d e a l im e n t o s
Se ha planteado la posibilidad de que la compensación tenga carácter

de pensión de alimentos, se citan argumentos de texto, como el art.
6 6 NLM C, que establece “Si el deudor no tuviere bienes suficientes
para solucionar el monto de la compensación mediante las modali
dades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en
cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración
la capacidad económica del cónyuge deudor y expresara el valor
de cada cuota en alguna unidad reajustable. La cuota respectiva
se considerará alimentos para el efecto de su cumplim iento, a
105 CORRAL TALCIANI, H ernán, “La com pensación económ ica en el divorcio y
la nulidad de m atrim onio”, Revista Chilena de Derecho, Facultad de D erecho, Pontificia
U niversidad Católica d e Chile, v. 34, N° 1, Santiago, Chile, 2007, p. 24.
106 PEÑA GONZÁLEZ, Carlos, “Nueva ley d e m atrim onio civil, Ley N° 19.947",
charla efectuada el 1 de ju n io d e 2004, Sem inario C olegio d e A bogados, Santiago,
Chile, p. 70.

menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo

y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia”.
Además, se citan algunos criterios para determ inar la cuan
tía, consagrados en el art. 62 NLMC, como el patrimonio de ambos
cónyuges y la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.
Por último, los antecedentes históricos, ya que las primeras
propuestas legislativas razonaban sobre la base de establecer una
pensión de alimentos por un tiempo determ inado (como se ha
señalado en el apartado sobre los antecedentes legislativos).
La Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de 3 de
mayo de 2006, en causa Rol 1161-2005, expresa que “en la hipótesis
descrita y relativa a este caso, la compensación económ icajugaría
una función asistencial, cercana a una pensión alimenticia reducida
en tiempo y entidad, debiendo el juez particularm ente tener en
cuenta la edad, salud de los cónyuges y la situación patrimonial
y previsional de cada uno, considerando que el cónyuge que en
tregó su dedicación al hogar y a los hijos ya no podrá insertarse
laboralmente o le será muy difícil hacerlo”. Similares argumentos
encontramos en sentencia de la Corte de Antofagasta, de fecha
29 de mayo de 2006, en causa Rol 225-2006.
En contra se ha señalado que para determ inar la procedencia
de la compensación no es requisito que el cónyuge beneficiario
se encuentre en un estado de necesidad en el sentido que carezca
de bienes para subsistir.
Por otra parte, la asimilación que hace el legislador, en el
artículo 6 6 NLMC, se limita a los casos en que el deudor carezca
de bienes (insolvencia) para cancelar el m onto fijado, caso en el
cual se dividirá en cuotas, las que se considerarán alimentos para
efectos de su cumplimiento. Es decir, sólo para efectos de exigir el
cumplimiento de las cuotas, a menos que se hubieren ofrecido
otras garantías para su efectivo y oportuno pago.
También se cita el debate legislativo, actas de la Ley de Matri
monio Ci\dl N° 19.947, que al discutir sobre el artículo 66, donde
el ministro de Justicia señor Bates señaló que esto increm entaría
las dudas acerca de la naturaleza jurídica de la institución, gene
rando incertidumbre respecto de si se trata de una indemnización
o de alimentos.107
107 BOLETÍN DEL SENADO N° 1.759-18. Inform e de la C om isión d e Constitu

ción , L egislación, Justicia y R eglam ento d el S enado, p. 601.

LA C O M PE N S A C IÓ N E C O N O M IC A
Los senadores señores Chadwick y Espina coincidieron en

que la com pensación no corresponde a alimentos, excepto en
lo que atañe a su cum plim iento en ciertos casos.108
El senador señor Chadwick declaró que, en su opinión, no
se trata de alimentos, los cuales tienen como objetivo permitir
la subsistencia. En cambio, esta institución pretende compensar
u na expectativa económ ica a la cual se habría renunciado para
dedicarse exclusiva o preferentem ente a la familia com ún.109
La Comisión rechazó, asimismo, hacer transmitible (sic) a
los herederos del deudor que fallece la obligación de pagar la
compensación, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia
con beneficio de inventario.110
Estimó que, al no ser alimentos, no constituyen baja general
de la herencia, sino que se debe tratar como cualquier deuda
hereditaria. Además, no hay duda que la herencia siempre se
puede aceptar con beneficio de inventario. Es decir, se llega a
la misma conclusión m ediante la aplicación de las reglas gene
rales.111
En el derecho com parado, y respecto a las legislaciones que
sirven de precedente a la nuestra, como la española, según Euse-
bio Aparicio Auñon, la pensión com pensatoria tiene naturaleza
jurídica fundam entalm ente análoga a la pensión alimenticia.
Basamos esta afirmación en dos tipos de argum entos: en el an
tecedente histórico de la pensión com pensatoria, que es la pen
sión alimenticia entre divorciados que arbitró la ley de divorcio
republicana, y en nuestras reservas sobre la idea de que con el
divorcio desaparezcan todas las obligaciones asistenciales que
la ley im pone al m arido y a la mujer. Añade que, si nos fijamos
en las circunstancias que el artículo m enciona (ad exemplum o
entre otras) para graduar la pensión, algunas parecen conferir
carácter de pensión alimenticia (así la 8, recuerda el módulo
108 BOLETÍN DEL SENADO N u 1.759-18. Inform e de la C om isión d e Constitu

ción , L egislación, Justicia v R eglam ento del Senado, p. 604.
109 BOLETÍN DEL SENADO N" 1.759-18. Inform e de la C om isión de Constitu
ción , L egislación, Justicia v R eglam ento del Senado, p. 603.
110 BOLETÍN DEL SEÑADO N° 1.759-18. Inform e d e la Com isión de Constitu
ción, L egislación, Justicia y R eglam ento del Senado, p. 604.
111 BOLETÍN DEL SENADO N D 1.759-18. Inform e d e la C om isión de Constitu
ción, L egislación, Jusdcia y R eglam ento del Senado, p. 604.

C O N C E P T O , F U N D A M E N T O S Y N A T U R A L E Z A JU R ÍD 1C A
alimenticio del art.146 C C ).112 En el mismo sentido, Lasarte y

Valpuesta.113
Com o puede deducirse, esta concepción es paralela a su
fundam ento asistencial. No obstante, creo que debiera distin
guirse a efectos conceptuales entre la naturaleza alimenticia de
la pensión, que hace referencia a cubrir unas necesidades en
base a una relación matrimonial, que en el caso de divorcio ya
no existe, y la solidaridad postconyugal, que funcionaría como
fundam ento asistencial de la pensión, no obstante no tener na
turaleza alimenticia.114
Se ha estimado que “una mirada integral la entregan los artículos
3 y 60 de la LMC, cum pliendo la institución de la compensación
económica una función asistencial, cuyo origen, fundam ento
y lím ite está en u n a vinculación económ ica ‘asistencial’ que
permita iniciar una vida futura separada al cónyuge más débil,
por m andato del artículo 3 y perm itido por el artículo 60, que
dispone que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos
de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en
la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recí
procos y el derecho de alimentos, ‘sin peijuicio de lo dispuesto
en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente’. Este ‘sin perjuicio’ implica
que se m antiene como obligación y derecho de carácter patrim o
nial aun después del matrimonio; fundado en la protección del
cónyuge más débil del artículo 3 es, precisamente, la institución
de la compensación económica originada por el menoscabo o
detrim ento económico que se produce al m om ento del divorcio
o la nulidad para el cónyuge más débil”.115
La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de 16 de
mayo de 2006, causa Rol 1603-2005, ha señalado: “hay que dejar
asentado desde luego que ella no tiene el carácter alimenticio que
- I.I. Y
pretende la actora...”.
DH.ITO
ES UN
112 APARICIO A U Ñ O N , E usebio, citado por ROCA TRÍAS, Encarna, Familia y

DE LIBROS
cambio social (De la casa a la persona), ob. cit., p. 116.

ración o divorcio, ob. cit., pp. 27 y 32.
IA FOTOCOPIA
ración o divorcio, ob. cit., n ota al pie de página, p. 27.
115 GUERRERO BECAR,José, “M enoscabo y com p en sación económ ica. Justifi
cación d e una visión asistencial”, ob. cit., p. 107.

3 .2 . INDEMNIZATORIA
D entro de este grupo debemos consignar todas aquellas corrien

tes que señalan que se trata de una institución indemnizatoria,
reparadora o compensatoria. En definitiva se trata de reparar un
menoscabo en los términos del artículo 61 NLMG, que es sinóni
m o de daño. En este sentido, el profesor Alessandri define daño
como “todo detrim ento, peijuicio, menoscabo, dolor o molestia
que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor,
crédito, afectos, creencias, etc.”.116
La diferencia entre indemnizar y compensar reside únicamente
en la extensión de la reparación. Indemnizar pretende dejar “in
dem ne” al sujeto pasivo, e “indem ne” es “libre o exento de daño”:
de todo daño. O, dicho de otra manera, en la indemnización el
objetivo es neutralizar la totalidad del daño causado, con identidad,
en la medida de lo posible, entre el peijuicio y su reparación. Por
contra, compensar tiene un significado aritméticamente menos
igualatorio, aunque su origen semántico sea el mismo.117
El profesor H ernán Corral estima que “debe notarse que la
compensación económica se basa en el esquema de la responsa
bilidad por lucro cesante, es decir, el cónyuge que la pretende
deberá probar que podía y quería desem peñar u na actividad
rem unerada o lucrativa fuera del hogar”.118
Posteriorm ente ha señalado que “la naturaleza jurídica de la
compensación no es propiam ente asistencial o alimenticia (por
que el m atrim onio se extingue y con ello el deber de socorro),
ni tampoco una manifestación del enriquecim iento sin causa (si
efectivamente lo hay, podrá recurrirse por una acción autóno
ma) , ni tampoco una form a de responsabilidad civil contractual
objetivada por lucro cesante o pérdida de u na chance ( lo que
tam bién podrá ser objeto de una acción independiente en la
que se podrán cobrar incluso peijuicios m orales). La figura cae
116 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en

el derecho chileno, Editorial Jurídica d e Chile, Santiago, 2005, p. 153.
H/ ZARRALUQUISÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, “La p en sión com pensatoria
en la nueva ley d e divorcio: su tem poralización y sustitución”,<www.nuevodivorcio.
co m /p en sion com p en satoria.p d £> [visitado 15 d e noviem bre d e 2006].
118 CORRAL TALCIANI, H ernán, “U n a ley de paradojas. C om entario a la nueva
ley d e m atrim onio civil”, Revista de Derecho Privado, Escuela de D erecho, Universidad
D ieg o Portales, Santiago, Chile, 2004, p. 267.

más bien en las llamadas indemnizaciones por sacrificio, o lo que

nosotros denominamos indemnizaciones por afectación lícita de
derechos, similar a las indemnizaciones que se pagan en caso de
expropiación o de imposición de servidumbres legales”.119
En el mismo sentido, el profesor Mauricio Tapia ha planteado
que “si nos remitimos al texto de la definición legal de la com
pensación económica podríamos sostener que su naturaleza se
acerca a la indemnización por pérdida de una oportunidad, aunque
los criterios de cálculo reconocidos a continuación en la misma
ley parecieran indicar otra cosa”.120
Así, para Cristián M aturana se trata de una indemnización
compensatoria a favor de uno de los cónyuges, y no de alimentos
en beneficio de uno de ellos. Dicha naturaleza jurídica resulta
clarísima si tenemos presente que la Comisión rechazó, asimismo,
hacer transmitible (sic) a los herederos del deudor que fallece la
obligación de pagar la compensación, aun cuando ellos pudieran
aceptar la herencia con beneficio de inventario.121
Patricio Véliz indica que “se habla de que estas compensacio
nes constituirían jurídicam ente una indemnización de perjuicios,
por cuanto con ellas se pretende resarcir un daño consistente en
un menoscabo económico de uno de los cónyuges por su mayor
dedicación al cuidado de la familia y el hogar, lo que es efectivo.
Sin embargo, aquí se atiene al daño producido, independiente de
la culpabilidad del sujeto, requisito este último base en nuestro
derecho de la responsabilidad contractual o extracontractual y sin
el cual no es jurídicam ente procedente exigir la indemnización
de los peijuicios ocasionados”.122
119 CORRALTALCIANI, H ernán, “Sobre la función y criterios de determ inación

de la com pensación eco n óm ica m atrim onial”, La SemanaJurídica, N° 320, Santiago,
Chile, 2006, p. 6. En similar sen tid o, VIDAL OLIVARES, Alvaro, “La com pensación
por m enoscabo ec o n ó m ic o en la Ley de M atrim onio Civil”, ob. cit., pp. 251 a 253.
El m ism o autor, “La com p en sación econ óm ica en la ley d e m atrim onio civil, ¿un
nuevo régim en d e responsabilidad civil extracontractual?”, Revista de Derecho, Facul
tad de D erech o d e la Universidad d e C on cepción , año LXXII N° 215-216, e n e /d ic ,
C on cepción , 2004, pp. 284 y sgtes.
120 TA PIA RODRÍGUEZ, Mauricio, entrevista sobre el tema en La SemanaJurídica,
N ” 271, del 16 a 22 d e en ero, Sandago, C hile, 2006, p. 4.

121 M A TU R A N A M IQ U E L , C ristián, “N u ev a ley d e m a tr im o n io civil, Ley
N° 19.947”, ob. cit., p. 106.
122 VELIZ MÓLLER, Patricio, Divorcio, nulidad y separación, los caminos frente a la
ruptura, Cerro M anquehue, Santiago, Chile, 2004, p. 65.

El profesor Domínguez también estima que tiene un carácter

reparatorio: “se trata de una form a de resarcimiento de un daño,
es decir, de una cierta pérdida por el hecho de haber dedicado
el esfuerzo de vida al cuidado de los hijos o a las tareas del hogar
y que ha impedido, por lo mismo, una vida de trabajo con resul
tado económico y que perm ita así enfrentar la vida futura una
vez producida la extinción del m atrim onio...” “Si debe pagar la
compensación el marido, es porque él ha resultado en cierta me
dida beneficiado por el sacrificio de su cónyuge y por ende está
en m ejor situación patrimonial. Pero que la institución tiene un
carácter indem nizatorio es indudable, pues justam ente ese es su
fundam ento. Sin embargo, indem nizatorio no es, como dijimos,
sinónimo de reparatorio, pues no se trata de restituir un valor
perdido por su equivalente exacto, como ocurre en la responsa
bilidad civil con la indemnización patrimonial, en que la indem
nización sustituye al interés económico perdido o afectado y se
calcula en función del valor de este. Se trata sólo de ofrecer una
compensación, es decir, una satisfacción económica que mitigue
la situación económica desm edrada del dem andante”.123
La historia fidedigna de la ley nos señala que si bien en un primer
m om ento se pretende establecer una pensión alimenticia, luego
prim a la idea de regular una indemnización de peijuicios.
El ministro de Justicia señor Gómez expresó que en su opinión
no deben existir alimentos después del divorcio, y que no tiene ob
jeciones en que se opte por una indemnización de peijuicios.124
Para el senador señor Romero, esta es una institución poco
clara, no sólo en cuanto a su naturaleza jurídica, sino también en
cuanto a los efectos que producirá en la práctica. En su opinión,
! I.Y N" 17. t.lo
se trata de una indemnización de perjuicios, por lo que no se

justifica aplicar los apremios físicos.125
La Corte de Apelaciones de Rancagua ha estimado que “res
I IU
pecto de la compensación económica, hay que dejar asentado

DU
I.S UN
IIBROS
123 DOM INGUEZ ÁGUILA, R am ón, “La com p en sación eco n ó m ica en la nueva
legislación d e m atrim onio civil”, Revista Actualidad Jurídica, año VII, N° 15, Facultad
DI
d e D erech o, U niversidad d el Desarrollo, 2007, Santiago, Chile, p. 89.

I A FOTOCOPIA
124 BOLETÍN DEL SENADO N ° 1.759-18. Inform e de la C om isión d e Constitu

ción , L egislación, Justicia y R eglam en to d el S enado, p. 590.
125 BOLETÍN DEL SENADO N “ 1.759-18. Inform e de la C om isión d e Constitu
ción , L egislación, Justicia y R eglam en to d el S enado, p. 602.

C O N C E P T O . F U N D A M E N T O S Y N A T U R A L E Z A JU R ÍD IC A
desde luego que ella no tiene el carácter alimenticio que pretende

la actora reconvencional, sino netam ente indemnizatorio, por
lo menos para efectos de establecer su procedencia, entrando a
jugar sólo después de ello las consideraciones más próximas a la
naturaleza alimenticia, para regular su m onto”.126
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto
que “su fundam ento no es, pues, el de reparar el desequilibrio
patrimonial que pudo haberse producido como consecuencia de
la ruptura del matrimonio, ni restablecer la igualdad entre los
cónyuges, sino resarcir el daño patrimonial que el hecho especí
fico del cuidado de los hijos o del hogar produjo en uno de los
cónyuges al impedirle desarrollar una actividad rem unerada, ya
sea en forma total o parcial”.127
En España la mayoría de la doctrina yjurisprudencia se inclinan
por la naturaleza indemnizatoria, o por lo menos con un fuerte
com ponente indemnizatorio (teorías mixtas o compuestas).
Así, para Encarna Roca “la afirmación de que se trata de un
resarcimiento por concurrencia de un daño objetivo producido
por la ruptura no debe llevar a entender que mi opinión es que
la pensión tiene la naturaleza de responsabilidad civil; en defini
tiva, no se trata de una indemnización en el sentido estricto del
término, puesto que el daño objetivo que constituye su supuesto
de hecho viene caracterizado por consistir en la pérdida de ex
pectativas de todo tipo que pertenecían al propio estatuto del
matrimonio y que desaparecen como consecuencia del divorcio.
No se trata pues de prevenir necesidades futuras: el artículo 100
CC lo impide, sino que se trata de compensar a quien más pierde
con el divorcio”.128
Concluye la misma autora que “constituye una indemnización
,n ají - o.i. na a no S3 sonan .kt
por la pérdida de los costes de oportunidad alcanzados por un

cónyuge durante el matrimonio, que se extinguen como conse
cuencia del divorcio; mientras era eficaz, el m atrim onio enmas
cara esta pérdida a través del deber de socorro; desaparecido el
,26 Sentencia d e la CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, d e fecha 16

de mayo d e 2006, en causa Rol 1603-2005.
v i . io : > o . i o i v i
127 Sentencia d e la CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, d e fech a 29 de

octubre d e 2007, en causa Rol 1539-2007.
128 ROCA TRIAS, Encarna, Familia y cambio social (De la casa a la persona), ob.
cit., p. 147.

I.A C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
m atrim onio, las pérdidas se manifiestan con toda su crudeza y

por ello debe existir com pensación”.129
Luis Zarraluqui señala que “la pensión del artículo 97 es indem-
nizatoria, que por la extensión de la reparación, no igualatoria,
tiene un carácter compensatorio. Confirma este aspecto vagamente
reparador, pero aritméticamente neutralizador del daño ^desequi
librio- el que la cuantificación se realice mediante la utilización de
circunstancias y parámetros no incluidos en el desequilibrio. Sin
embargo, la aleatoriedad de la cuantificación de la indemnización
en la pensión indefinida; la posibilidad de extinguirse cuando el
deudor venga a peor fortuna; la transmisión condicionada de la
deuda mortis causa; la cesación del derecho por matrimonio o
convivencia, son, todos ellos, elementos que contradicen la natu
raleza indemnizatoria, compensatoria o reparadora de la pensión.
La conclusión es un puro desconcierto. Me inclino por defender
que es predominantemente indemnizatoria por compensación, aproximada
y aleatoria, del daño, perofalta de todo rigor normativo ”.130
Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón señalan al respecto que
“en definitiva se trata de compensar a aquel de los cónyuges cuya
dedicación a las necesidades de la familia haya supuesto una
pérdida de expectativas traducibles económicas”.131
Para Teresa Marín, “la proyección indem nizatoria destacada
por un sector de la doctrina (Vásquez Iruzubieta, Fosar Benlloch,
Diez-Picazo y Roca Trías) cada vez viene siendo acogida en mayor
m edida por los tribunales”. Cita, entre otras, la sentencia de la
Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 18 de
noviembre de 1995, que indica “como se puede apreciar, la pro
yección indemnizatoria es compatible con la no vinculación con
i <í,
la responsabilidad por culpa, funcionando como resarcimiento

1 1 v npT7
o indemnización a favor del más perjudicado económicamente

por las crisis matrimoniales”.132
111 >
129 ROCA TRIAS, Encarna, Familia y cambio social (De la casa a la persona), ob.
nn
i 'N
cit., p. 187.
130 ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, La pensión compensatoria de
i
i lim o s
U2 separación conyugaly el divorcio, ob. cit., p. 129.

131 DIEZ-PICAZO, Luis y G ULLÓ N, A ntonio, Sistema de derecho civil, derecho de
di
fam ilia, v. 4. Tecnos, 10a ed., Madrid, 2006, p. 125.

r o r o i . uriA
132 MARIN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa, S olu cion es econ óm icas en las
situaciones d e crisis matrim onial: la tem poralidad de la p en sión com pensatoria en
España, El d erech o d e fam ilia y los nuevos paradigmas, Rubinzal-Culzoni, B uenos
Aires, 2000, p. 97.
la

“En realidad, como he venido sosteniendo a lo largo de la

explicación de esta problemática, la pensión com pensatoria tie
ne un carácter indemnizatorio, reparador y compensador, y se
establece en beneficio de uno de los cónyuges -generalm ente, la
esposa o ex esposa-, y el parám etro que determ ina su existencia
es un desequilibrio presente, no futuro. La cuantificación de
la pensión se realiza mediante el empleo de circunstancias que
confirman su carácter reparador”.133
La nueva regulación (Ley 15/2005) de la compensación acentúa
el carácter de indemnizatorio de la vieja pensión compensatoria,
aunque no se habla propiam ente de indem nización y aunque
ello se haga para evitar que la misma se refiera a la idea de culpa.
Concebidos la separación o el divorcio sin referencia alguna a la
culpa de uno de los cónyuges, la indemnización-compensación
tampoco podría referirse a esa culpa y por ello se elude el prim er
término y se usa el segundo.134
En la jurisprudencia se puede citar la sentencia de la Audiencia
Provincial de Córdoba de 25 de marzo de 1999, que señala: “en
consecuencia, la naturaleza compensatoria o indem nizatoria no
son caracteres excluyentes o antagónicos, sino complementarios,
pues para la viabilidad de la pensión que estudiamos será preciso,
en primer lugar, una descompensación entre los cónyuges a causa
de la separación o divorcio, y en segundo lugar, que el cónyuge
en peor situación tenga derecho a un resarcimiento por el juego
de las circunstancias que enum era el precepto en cuestión”.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha
1 de octubre de 1998, señala que “la pensión compensatoria, re
cogida en el art. 97 del Código Civil, es una m edida no de índole
o carácter alimenticio, sino de naturaleza reparadora tendente a
equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divor
cio puedan causar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en
relación con la que conserve el o tro ...”.
IV
La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 8 de

í S UN
julio de 1997, señala que “la pensión que regula los artículos 97
Ï.'H I HUIOS
y siguientes CC tiene un carácter estrictam ente com pensatorio o

LA FOTOCOPIA
133 ROMERO COLOMA, Aurelia, Indemnizaciones entre familiares en el marco de la

responsabilidad civil, Bosch, B arcelona, España, 2009, p. 76.
134 M ONTERO AROCA, Juan, Separación y divorcio, tras la Ley 15/2005, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2006, p. 204.

reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la sepa

ración o el divorcio”.
En Francia, para Huet-Weiller la prestación compensatoria tiene
fundam ento indemnizatorio, aunque la idea de compensación
sobre la que descansa no elimina su aspecto alimenticio.135
En el mismo sentido, Weil y Terre destacan que aun teniendo
la pensión un cierto carácter alimenticio, al tenerse en cuenta en
su fijación los recursos y necesidades de las partes se observa que
persigue reequilibrar la situación de los cónyuges, constatándose
también un fundam ento indemnizatorio o compensatorio por las
consecuencias pecuniarias del divorcio.136
Por tanto, en la prestación com pensatoria se da una idea de
reparación de un perjuicio creado por la ruptura matrimonial,
pero también una voluntad de restablecer en lo posible las con
diciones económicas de los cónyuges.
3 .3 . E n r iq u e c im ie n t o s in c a u s a
O tra hipótesis plantea que se trata de un enriquecimiento injusto

o, como se conoce en la doctrina, un enriquecim iento sin causa.
Su clásica o tradicional concepción requiere, por una parte, que
exista enriquecim iento de una de las partes a costa del corre
lativo em pobrecim iento de la otra, no m ediando causa que lo
justifique, o de existir, sea injusta o ilegítima; y, por otra parte,
no debe existir una acción específica que proteja esta situación.
C oncurriendo los supuestos anteriores, se hace procedente la
actio in rem verso, para obtener con ella la restitución de lo injus
tam ente pagado.
Carlos Pizarro ha entendido que “el pago de la compensación
económica se justifica en la pérdida del cónyuge beneficiario de
un estándar de vida al cual accedía durante la vida conyugal al
haberse dedicado a la crianza de los hijos o las tareas del hogar.
El trabajo desem peñado por el cónyuge beneficiario significó
un enriquecim iento del cónyuge deudor, puesto que este último
135 HUET-WEILLER, D., citado por LALANADEL CASTILLO, Carlos, La pensión

por desequilibrio en caso de separación o divorcio, ob. cit., p. 103.
136 WEIL, A. y TERRE, F., citado por LALANA DEL CASTILLO, Carlos, La pensión
por desequilibrio en caso de separación o divorcio, ob. cit-, p. 103.

C O N C E P T O , FUNDAMF.NTC )S V N A TU R A L E Z A JU R ÍD IC A
gozaba de un beneficio en su nivel de vida en razón del sacri

ficio del otro cónyuge. La voz “enriquecim iento” corresponde
entenderla no sólo como el increm ento patrimonial, sino que
com prende, también, la exclusión de un pasivo en el patrimonio
del enriquecido. Por lo mismo, el em pobrecim iento del cónyuge
beneficiario puede consistir en una merm a económica o en la
ausencia de ingresos a su patrim onio”.137
La profesora Paulina Veloso, por su parte, señaló en el seno
de la Comisión Legislativa que tanto en España como en Suiza
existen instituciones similares y que la jurisprudencia de aque
llos países ha invocado el enriquecim iento sin causa a efectos de
determ inar su naturaleza jurídica; se estima que la mujer no se
pudo incorporar plenam ente al m ercado laboral y el divorcio
le genera un em pobrecim iento respecto de las expectativas que
tenía de casada. Es un enriquecim iento sin causa, atendido a que
uno de los cónyuges se desarrolló a costa del otro que se dedicó
al cuidado del hogar y de los hijos.138
Así, sentencia de la C O R T E D E A P E L A C IO N E S D E S A N T IA G O , de
fecha 24 de diciem bre de 2007, causa Rol 10.411-2006, precisa
“que esta institución, como lo señala el profesor Carlos Pizarro
Wilson en su artículo ‘La Compensación Económica en la Nueva
Ley de M atrimonio Civil C hilena’ (Cuadernos de Análisis Jurídico
N° 43 de la Facultad de D erecho de la Universidad Diego Porta
les, página 11); ‘equivale al menoscabo patrim onial avaluado en
dinero a favor de uno de los cónyuges que en razón de haberse
dedicado más que el otro al cuidado personal de los hijos o a
labores propias del hogar no desarrolló una actividad lucrativa o
sus ingresos fueron inferiores a los que habría podido obtener.
La com pensación económ ica presenta un m arcado carácter
indem nizatorio por el enriquecim iento del cónyuge deu d o r y
el em pobrecim iento del cónyuge beneficiado’. De ahí que su
naturaleza ju ríd ica pueda explicarse a través del enriquecimiento
a expensas de otro. Luego, debe determ inarse en la especie si es
procedente tal com pensación y, en la afirmativa, determ inarse
su quantum ”.
137 PIZARRO WILSON, Carlos, “La com p en sación eco n ó m ica en la nueva ley
de m atrim onio civil ch ilen a”, ob. cit., p. 90.
13s BOLETÍN DEL SENADO N" 1.759-18. Inform e d e la C om isión d e Constitu

En este sentido, la sentencia del Segundo Juzgado de Familia

de Santiago, en causa Rit C-l 413-2006, que rechaza la demanda
reconvencional de compensación económica, señala “que, siguien
do con lo razonado anteriorm ente, tampoco resulta acreditado
que la dedicación parcial al cuidado de sus hijos y al hogar le haya
ocasionado un menoscabo económico ni que a consecuencia de
su dedicación parcial a sus hijos y a esas labores la dem andante
se haya em pobrecido patrim onialm ente, simultáneamente con
un enriquecim iento del dem andado, en términos que se tratare
de un enriquecim iento sin causa que deba ser reprim ido a través
de la compensación. No hay antecedentes que perm itan tener
por acreditado aquello al m om ento del cese de la convivencia,
m om ento en el que, ajuicio del tribunal, hay que situarse para
apreciar la existencia o no de menoscabo”.
Según Zarraluqui, en España, es cierto que existen casos
de ruptura conyugal en que podría aplicarse esta doctrina por
concurrir los requisitos antes mencionados, pero la realidad es
que en otros muchos, en que la separación o el divorcio causan
un desequilibrio en uno de los esposos, no existe tal enriqueci
miento por parte del deudor, ni em pobrecim iento del acreedor,
ni relación de causa a efecto requerida por la jurisprudencia para
su aplicación.139
3.4 . M ix t a s o c o m p u e s t a s
Otros autores plantean que la naturaleza jurídica sería más bien

variable o funcional, es decir, dependería de los criterios que
sirvan para determ inarla. Así, si se basa en el estado de salud o la
situación patrimonial, tendría carácter alimenticio, y en algunos
casos su naturaleza sería híbrida o compuesta.
A juicio de la Ministra Directora del Servicio Nacional de
la Mujer señora Pérez, quien intervino en el debate legislativo,
la compensación económica representa una figura híbrida, sin
peijuicio de lo cual la pureza jurídica debiera ceder ante la ne
cesidad social de la institución.
1,9 ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, L a pensión compensatoria de


C O N C E P T O , F U N D A M E N T O S V N A T U R A L E Z A JU R ÍD IC A
El profesor Eduardo Court señala “que, en principio, podría

mos sostener que la com pensación económ ica constituye una
verdadera indemnización de perjuicios, fundada en el principio
de enriquecim iento sin causa; en especial, si se otorga al cónyuge
que no pudo desarrollar una actividad rem unerada o lucrativa
durante el matrimonio, o sólo pudo hacerlo en m enor medida
de lo que podía y quería, en cuyo caso se tomará particularm ente
en cuenta la duración de la vida en com ún de los cónyuges.
Sin embargo, si la compensación se concede a un cónyuge
únicam ente en atención a su edad, a su estado de salud o a su
situación previsional, esta tendrá más bien un carácter meramente
asistencial.
Por último, si se otorga atendiendo a la mala situación patri
monial del cónyuge beneficiario o su baja calificación (sic) profe
sional o a sus pocas posibilidades de acceder al m ercado laboral,
la compensación tendrá un marcado carácter alimenticio”.140
También se ha planteado que tendría una naturaleza funcio
nal, el profesor Mauricio Tapia expresó que “la compensación
económica es -com o todas las instituciones vinculadas al matri
m onio- funcional á las formas de relación de cada pareja y a las
diversas realidades que siguen a la ruptura. Por esto, las normas
de la ley sólo son en apariencia contradictorias, pues la natura
leza de la compensación económica es directam ente funcional
al modelo de relación que antecedió la ruptura, al ‘sendero’ que
siguió la pareja”.141
También en España se han planteado estas respuestas; así,
según Carlos Lalana, “la naturaleza de la pensión por desequi
librio es com puesta. Su com ponente pred o m in an te, aunque
no exclusivo, es el compensatorio al ser elemento esencial en la
concesión de la pensión la situación posterior a la separación o
divorcio, en comparación con la existente constante m atrim onio...
Pero también el com ponente asistencial es claro cuando se trata
14U COURT MURASSO, Eduardo, Nueva ley de matrimonio civil, Ley 19.947 de 2004,
analizada y comentada, Legis Chile S.A., B ogotá, 2004, pp. 92 y 93.
141 TAPIA RODRIGUEZ, M auricio, entrevista sobre el tem a en La Semana Ju
rídica, p. 4. En m ism o sen tid o, CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA,
causa Rol 1161-2005 y Rol 225-2006. las que señalan “la com p en sación econ óm ica
es fu n cional a las form as d e relación d e pareja o m od elos d e fam ilia y a las diversas
realidades q u e siguen a la ruptura".

L A C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
de pensión por desequilibrio económico concedida en proceso

de separación, ya que pervive el deber de socorro mutuo entre
los cónyuges y en este caso debe entenderse que la pensión por
desequilibrio económico engloba los alimentos del cónyuge. Ade
más, si queremos lograr adecuada comprensión de la institución,
tampoco podemos olvidar que la pensión se encuadra dentro del
derecho de familia”.142
Lo que ha sido acogido por alguna jurisprudencia, como la
sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de fecha 10 de
abril de 1987, que señala: “...la pensión no tiene una naturaleza
ni alim entaria ni indemnizatoria, aunque se valoren circunstan
cias que tengan ese carácter...sino un carácter mixto o híbrido
asistencial, resarcitorio y compensatorio, prim ando una u otra
faceta en atención a las peculiares circunstancias concurrentes
en cada caso concreto...”.
3 .5 . I n s t i t u c i ó n s u i g e n e r i s
Las profesoras Paulina Veloso y Maricruz Gómez de la Torre143

estiman que se trata de una institución sui géneris que presenta
sólo cierta cercanía con instituciones del derecho civil, como los
alimentos, la indemnización de perjuicios o la restitución por
enriquecim iento sin causa.
En efecto, se puede considerar como alimentos en cuanto en
su determ inación se tienen en cuenta, en cierta medida, las ne
cesidades del acreedor y las facultades del deudor; de otra parte,
en el evento que se establezca el pago en cuotas periódicas, para
el efecto del cumplimiento, se le asimila a los alimentos, según
expresa disposición legal, art. 66 NLMC.
I li
Pero no constituye alimentos en cuanto la causa de la figura

M I I li ■
radica en las circunstancias del art. 61 NLMC y no en el estado de

necesidad. Los alimentos se justifican derivados de la obligación
DE L IB R O 1) t s UN
ración o divorcio, ob. cit., pp. 32 a 34.
143 VT.LOSO VALEN Z l TFT A, Paulina, “Algunas reflexiones sobre la com pensación
1 A I OTÜCOPIA
e co n ó m ica ”, ob. cit., p p .186 y 187. En el m ism o sentido, GÓMEZ DE LA TORRE

VARGAS, Maricruz, “C om p en sación ec o n ó m ic a en la nueva ley d e m atrim onio
civil”, ob. cit., p. 9.

de socorro presente en el matrimonio; la compensación supone

el térm ino del vínculo. Además, lo que es muy relevante, no ad
mite modificación en caso de que varíen las circunstancias. En los
países cuya legislación se ha citado, en cambio, es modificable, y
termina con las nuevas nupcias o convivencia estable del cónyuge
beneficiario. No es así en la legislación nacional. Se agrega que en
Chile excepcionalmente constituye una pensión periódica; no así
en el derecho comparado, en que es frecuente que se considere
como pensión, con la periodicidad de los alimentos.
De otra parte, se asemeja a la indemnización de peijuicios, en la
medida que se define como una compensación por el menoscabo,
esto es, en otras palabras, una indemnización por el daño. A su
vez, el hecho generador del daño es un elem ento norm alm ente
voluntario de la pareja, consistente en la decisión de ambos (o
de uno con el acuerdo tácito del otro) de asumir las tareas del
hogar y no incorporarse al mercado de trabajo o hacerlo en me
nor medida, decisión que genera daño en el futuro.
Obsta, en cambio, a la idea de responsabilidad las circunstan
cias de que no supone culpa.
Ahora bien, asumiendo que la dedicación a las tareas del hogar
genera en quien lo hace un empobrecimiento en el futuro, porque
tendrá una mayor dificultad ocupacional, y, de otra parte, un en
riquecimiento por parte del cónyuge beneficiado con esas tareas,
se acerca, en cuanto a su naturaleza, a la restitución por enriqueci
miento sin causa. Se discute, sin embargo, si es sin causa. En nuestro
concepto, puede estimarse que es incausado. La habría si subsistiere
el matrimonio; dejaría de haberla en el evento de ruptura.
Pablo Rodríguez ha sostenido que “se trata, creemos noso
tros, de un derecho sui géneris que es consecuencia directa e
inm ediata del divorcio o la nulidad del m atrim onio y que debe
reclamarse con ocasión de la acción deducida y no después de
decretada una u otra cosa”.144
Por su parte, Carmen Domínguez concluye que “en cuanto a su
régimen nos parece que, desde luego, no pertenece propiam ente
a la reparación a que apunta la responsabilidad civil y, por ende,
no cabe aplicar supletoriamente el régimen común de los daños.
144 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Ley de matrimonio civil [en línea] <www.abogados.
cl> [visitado el 10 de ju n io d e 2005].

L A C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
Ello resulta evidente si se tiene presente que los requisitos que

se exigen para su procedencia no son los comunes a toda acción
resarcitoria. Se rige, por tanto, por las normas que la regulan en
la ley y es a partir de ellas que la doctrina yjurisprudencia tendrán
que ir configurando los principios que la disciplinan”.145
En este apartado incorporaremos intencionalmente las teorías
que plantean que la compensación tiene naturalezajurídica corres
pondiente a una obligación legal; en este sentido se ha señalado
que “la compensación económica tiene una naturalezajurídica
propia: es sólo una obligación impuesta por la ley que se concede
en los eventos previstos por ella, de contenido patrimonial y que,
fundada en la equidad, tiene por finalidad entregarle herramientas
al cónyuge más débil para que pueda reiniciar su vida separada”,146
y en igual sentido, los profesores Carlos Pizarro y Alvaro Vidal han
expresado que “constituye un derecho de origen legal establecido,
por acuerdo de las partes, y a falta de este, por decisión judicial. Es
una obligación legal que pesa sobre el otro cónyuge -aquel que sí
desarrolló una actividad rem unerada o lo hizo en mayor medida
que el otro-, quien debe ejecutar una prestación de dar en bene
ficio del titular”.14' No apreciamos diferencias entre señalar que se
trata de una obligación sui géneris o una obligación legal; en ambos
casos, se aplicarán las normas especialmente sancionadas por el
legislador, y supletoriamente, las normas de las obligaciones.
3 .6 . R e f l e x i ó n s o b r e l a n a t u r a l e z a j u r í d i c a
Lo primero, es descartar por completo la tesis de la naturaleza

de pensión de alimentos. Como se ha indicado, ya en las actas
145 DOM ÍNGUEZ HIDALGO, Carmen, “C om pensación econ óm ica en la nueva

ley d e m atrim onio civil”, ob. cit., p. 12. En igual sentido, LÓPEZ DIAZ, Carlos, Com
pensación económica en la nulidad y el divorcio, Librotecnia, Santiago, Chile, 2006, p. 88.
y PRADO LÓPEZ, Pamela, “R epercusiones econ óm icas en la crisis m atrim onial”,
Revista Escuela de Derecho, U niversidad del Mar, Valparaíso, 2005, pp. 138 y 139.
146 CÉSPEDES M U Ñ O Z, Carlos y VARGAS ARAVENA, David, “A cerca d e la
n a tu ra leza ju ríd ica de la co m p en sa ció n econ óm ica. La situación en C hile y en
España”. Revista Chilena de Derecho, Facultad d e D erecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile, vol. 35, N° 3, Santiago, Chile, 2008, p. 451.
147 PIZARRO W ILSON, Carlos y VIDAL OLIVARES, Alvaro, La compensación

C O N C E P T O . F U N D A M E N T O S Y N A TU R A L E Z A JU R ÍD IC A
del Congreso Nacional aparece expresam ente excluida tal posi

bilidad, además el fundam ento de la obligación de alimentos es
el estado de necesidad del alimentario, es decir, el bien jurídico
protegido es el derecho a la vida;148 en cambio, la causa de la
compensación es el menoscabo sufrido producto de no haber
realizado una actividad remunerada, y además, una vez decretado
el divorcio o la nulidad, no existe título para exigir alimentos. Y
porque claramente el art. 60 NLMC pone fin a las obligaciones
de carácter patrimonial, como el derecho de alimentos. En otros
aspectos nos remitimos a lo ya señalado.
En cuanto al enriquecim iento sin causa, hay que distinguir si
la referencia es al principio general del derecho o se considera
como fuente de las obligaciones. Así, en el prim er caso, se puede
definir como “el principio consistente en que el derecho repu
dia el enriquecim iento a expensas de otro”, sin una causa que
lo justifique, y en el segundo, como fuente de las obligaciones,
“consiste en una atribución patrimonial sin unajustificación que
la explique, de modo que, constatado, se im pone la obligación
de restituir”.149
De forma tal que considerado como fuente de las obligaciones,
los presupuestos de la acción de enriquecim iento sin causa son:
enriquecim iento de un sujeto, em pobrecim iento de otro, corre
latividad entre ambos y ausencia de causa del enriquecim iento.
Algunos agregan la inexistencia de una acción nom inada y que no
se viole texto legal expreso. M odernam ente, algunos sólo exigen
enriquecim iento y ausencia de causajustificada.150
En este sentido, la actio in rem verso, para obtener la restitución,
es subsidiaria, es la última vía para hacer justicia cuando el dere
IV stfi
cho positivo no contem pla un medio específico para com pensar

II V V
un em pobrecim iento injusto.151 Lo que a nuestro juicio excluye

DE LIBROS ! \ (IN DH I I'«,
148 LEPIN MOLINA, Cristian, “In cu m p lim iento d e la obligación alim enticia”,
La Semana Jurídica, N° 341, 21 a 27 d e mayo, Santiago, Chile, 2007, pp. 6 y 7.
149 PEÑAILILLO AREYALO, D aniel, "El en riq u ecim ien to sin causa”, Revista de
Derecho y jurisprudencia, t. XC1II, N° 2, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996,

pp. 72 y 73.
150 CESPEDES PROTO, Rodrigo, “El en riq u ecim ien to sin causa en la jurispru
LA FOTOCOPIA
dencia ch ilen a”, Revista Chilena de Derecho Privado, Escuela d e D erecho, Universidad
D iego Portales, N (>3, 2004, Santiago, Chile, p. 15.
151 CESPEDES PROTO, Rodrigo, “El en riq u ecim ien to sin causa en la jurispru
d en cia ch ilen a ”, ob. cit., p. 18.
I A C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
esta alternativa, pues la Ley de Matrimonio Civil regula expresa

m ente una acción, la de compensación económica, para obtener
la reparación del menoscabo económico sufrido.
Esta postura sólo podría defenderse, según Encam a Roca, si
concurrieran las características que lajurisprudencia atribuye a este
principio para que se pueda reclamar en base al mismo y, salvo en
aquellos claramente identificados en el artículo 41 CF,152 difícil
mente se puede argum entar diciendo que los papeles sociales que
se atribuyen a cada cónyuge en el matrimonio y que son asumidos
voluntariamente en sus relaciones internas y externas, producen un
enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges a costa del otro.
Esto es posible argumentarlo en las relaciones de hecho.153
Como principio puede estar más cercano al derecho en co
mento, pero creemos que tanto la tesis de la indemnización de
peijuicios como del enriquecim iento sin causa (estimada como
principio de derecho) nos conducen al mismo destino, cual es
com pensar o indem nizar el daño causado, en las situaciones
fácticas ya descritas.
Luego, considerada esta institución como una indemnización
de peijuicios, la que, según sabemos, puede provenir de una res
ponsabilidad subjetiva, sea esta contractual o extracontractual,
o, por una responsabilidad objetiva, im porta entonces saber qué
tipo de responsabilidad corresponde al objeto de nuestro estudio.
En prim er lugar, es necesario recordar que en términos generales
tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual
exigen el elem ento subjetivo, determ inado por el dolo o culpa;
situación com pletam ente distinta a la planteada en el Párrafo I o,
del Capítulo VII, artículos 61 a 66 de NL.YIC, que no exige ni dolo
W
ni culpa para la procedencia de la referida compensación.

Al -N
Descartada esta especie, y siguiendo los planteam ientos de

.W I
la doctrina, procede analizar qué sucede con la responsabilidad

( II I I U I N i I
objetiva o por riesgo creado, que prescinde en absoluto de la

conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende única
y exclusivamente al daño producido.154
I
111.! I I HI VM CO O IO
152 Se refiere al C ódigo d e Familia d e Cataluña.

153 ROCA TRÍAS, Encarna, Familia y cambio social (De la casa a la persona), ob.
cit., p. 186.
I V1
el derecho chileno, ob. cit., p. 69.

CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y NATURALEZA JURÍDICA
Es aquella que el legislador reserva para los casos donde una

de las partes es la que crea el riesgo, por lo que debe indem nizar
prescindiendo de determ inar si su actividad estuvo movida por
dolo o culpa; así, por ejemplo, el dueño de una empresa es res
ponsable por los accidentes que sufran sus trabajadores, como el
dueño de un vehículo lo es por los daños que ocasione en otros
vehículos o en las personas. De este modo, cabe preguntarse ¿el
matrimonio es una actividad que genere riesgos? ¿Quién crea los
riesgos? Cabe decir que toda actividad hum ana genera riesgos,
pero para que actúe el derecho, estos riesgos a lo menos deben
encontrarse revestídos de una importancia, trascendencia y enver
gadura tal que se haga necesaria e imperiosa la intervención.
Im portante es determ inar quién genera el riesgo, y es en este
punto donde debemos necesariamente concluir que son ambos,
los que libre y espontáneamente decidieron contraer matrimonio,
por lo que no se justifica que la responsabilidad, en este sentido
a lo menos, recaiga sólo sobre uno de ellos.
La profesora Maricruz Gómez De la Torre, señala que el he
cho generador del daño es un elem ento voluntario de la pareja,
decidido por ambos o por uno de ellos con el acuerdo tácito del
otro cónyuge de dedicarse al cuidado de los hijos y /o a las tareas
del hogar común y no trabajar rem uneradam ente o hacerlo en
m enor medida, decisión que provoca el menoscabo futuro.155
La responsabilidad objetiva se centra en el daño; en cambio,
el enriquecim iento es la clave, el elem ento que no puede faltar
en el enriquecim iento sin causa. Además, la responsabilidad ob
jetiva en derecho privado necesita texto expreso, dado su carácter
excepcional; en cambio, el enriquecim iento sin causa se aplica,
precisamente, en ausencia de texto.156
En este sentido, creemos que vale la pena tener presente la
evolución que ha tenido el derecho de daños en el derecho com
parado, y muy especialmente la responsabilidad objetiva, que no
se limita a los casos en que exista un riesgo, sino que por razones
principalmente de equidad se han establecido otros criterios para
reparar los daños ocasionados.
IM GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, “C om pensación eco n ó m ica en

la nueva lev de m atrim onio civil”, ob. cit., p. 8.
ir,t> CKSPEDES PROTO, Rodrigo, “El en riq u ecim ien to sin causa en la jurispru
d encia ch ilen a ”, ob. cit., p. 20.
91 EDITORIAL JURIDICA DECHSLE

Así, eljurista español Luis Zarraluqui señala: “en este progreso

no sólo se incorpora a la doctrina y a la legislación sobre el derecho
de daños el concepto de responsabilidad objetiva, fundamentada
en el riesgo, en la legislación sobre uso y circulación de vehículos
de motor, navegación aérea o energía nuclear, sino también a
otros sectores, como los aprovechamientos cinegéticos y el ejer
cicio de la caza, en los que está presente también el elemento
peligrosidad. Pero hay todavía más. Se ha ampliado este criterio
de responsabilidad objetiva teniendo en cuenta otros factores,
diferentes del riesgo, como es la protección de la confianza, la
justicia distributiva y otras semejantes de matiz social. Así se han
incorporado a esta determ inación de responsabilidad sectores
como el de las leyes protectoras de consum idores y usuarios,
las relativas a productos defectuosos o la prestación de servicios
alimenticios, farmacéuticos, sanitarios y para niños”.157
“La razón de aplicar a la protección de consumidores y usuarios
una normativa de responsabilidad objetiva va más allá de la existen
cia de riesgo, que justifica materias como los vehículos de motor,
aeronaves o la energía nuclear o, incluso, la caza. Se trata de un
amparo singular por la situación de indefensión o debilidad en que
el consumidor se encuentra frente al productor. La justificación es
bien diferente. En estos últimos supuestos se trata de la protección
del débil frente al fuerte, al inerme frente al que tiene fuerza, al
que tiene menos medios frente al que tiene más. En suma, se trata
de una fundamentación basada en la equidad.”158
Así pues, la responsabilidad por daños, además de su base
contractual, cuando se entra en el área de la extracontractual,
tiene una prim era justificación en el dolo; y una segunda en la
culpa o negligencia. Más allá de estas fundam entaciones, la res
ponsabilidad puede ser objetiva como consecuencia de la actividad
del agente, que entraña riesgos singulares. Pero todavía hay una
que nace de otros orígenes -la protección al más débil o al que
padece el mayor d a ñ o - por razones de orden moral o social, que
han de estar basados en la equidad.159

ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, La pensión compensatoria de
E D IT O R IA L JURIDICA D E C H IL E 92
C O N C K P T O , F U N D A M E N T O S Y N A TU R A L K Z A JU R ÍD IC A
Por todo lo expuesto nos parece que la naturaleza jurídica de

la compensación económica es lo que en la doctrina se denom ina
responsabilidad legal o sin culpa (especie de responsabilidad obje
tiva) , que, según Alessandri, es aquella que deriva exclusivamente
de la ley. Se llama también sin culpa, porque existe aunque de
parte del sujeto no haya habido la más mínima culpa y provenga
de hechos lícitos o permitidos por la autoridad.160
Según Zarraluqui, “quizá este carácter ambiguo e indefinido
se justifique mejor si se considera la obligación como producto
más bien del principio real que inspira o debe inspirar esta res
ponsabilidad objetiva, que es la equidad”.161
Es m enester tener presente que la doctrina ha discutido si
estamos frente a responsabilidad en térm inos estrictos, lo que
sin duda ocurre con la compensación económica; sin embargo,
creemos que se trata de reparar un cierto daño, denom inado me
noscabo económico, y que se prescinde de la culpa del obligado
a la reparación, por lo que no es propiam ente responsabilidad
civil, regulada en el Código del ramo.
Creemos que este derecho conjuga precisamente la evolución
que ha tenido, por una parte, el derecho de familia, y específi
camente el divorcio, desde una sanción derivada de un juicio de
reproche a criterios objetivos, tanto en sus causales como en la
reparación de los daños ocasionados, y por otra, la evolución del
derecho de daños, que en términos muy similares ha variado su
enfoque inicial derivado del elem ento subjetivo culpa o dolo a
la reparación de todo daño.
La responsabilidad es puram ente legal y la establece el legisla
dor para proteger al cónyuge más débil o al que padece el mayor
daño, y exclusivamente por razones de equidad.
Lo que no debe en te n d e rse com o u n m ecanism o p ara
equilibrar patrim onios, sino de resarcir a quien sufrió un per
juicio producto del esfuerzo en pro de la familia com ún, léase
cuidado de los hijos o labores propias del h ogar com ún. Este
m enoscabo económ ico, consistente en la pérdida patrim onial
de todo tipo, derivada de no p o d er realizar una actividad re

el derecho chileno, ob. cit., j>. 73.
161 ZARRALUQUI SANCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, L a pensión compensatoria de

m unerada o lucrativa, se denom ina C O S T O DE O P O R T U N ID A D

LABORAL.
En sentencia del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, de
fecha 5 de noviembre de 2007, en causa Rit C-438-2005, se señala
“que la naturaleza jurídica de la institución en Chile no tiene un
carácter alimenticio, sino más bien encuentra su fundam ento
en el carácter resarcitorio de ciertos perjuicios, ocasionados por
la dedicación al cuidado de los hijos y a las labores del hogar
común, y que principalm ente se relacionen con las pérdidas eco
nómicas derivadas de no haber podido, durante el matrimonio,
dedicarse uno de los cónyuges a una actividad rem unerada, o
haberlo hecho en m enor m edida de lo que podía y quería y los
perjuicios derivados del costo de oportunidad laboral que se refiere
a las proyecciones de vida laboral futura”.
En igual sentido, sentencia del Primer Juzgado de Familia de
San Miguel, de fecha 21 de agosto de 2008, en causa Rit C-1692-
2008, expresa “que, p o r último, la com pensación económica
tiene un carácter netam ente indem nizatorio, por tanto, para
que proceda, es m enester que el cónyuge beneficiario, por causa
del matrimonio, se haya visto impedido o limitado respecto del
ejercicio de una actividad rem unerada”.
Para terminar, podríamos señalar que estimamos que no se
trata de una simple obligación legal, aunque tiene el mismo origen,
porque su objeto es com pensar (que es sinónimo de indemnizar,
reparar o resarcir algún daño) un menoscabo (sinónimo de daño
o perjuicio) económico (art. 61 N L M C ), y además porque deben
acreditarse los requisitos de procedencia para su nacimiento, no
opera en todos los casos o de pleno derecho.
- LI.Y N"
4. OBLIGACIÓN DE LOS EX CÓNYUGES DE PROCURARSE

DELITO
SU MANTENIMIENTO
Di: LIBROS ES UN
Una de las consecuencias que genera el retiro del estatuto protector

del matrimonio es poner fin al derecho de alimentos, lo que implica la
obligación de los cónyuges divorciados de mantenerse por sí mismos.
[.A FOTOCOPIA
Máxime si las obligaciones y derechos de carácter patrimonial entre

los cónyuges expiran desde que quede ejecutoriada la sentencia que
declare el divorcio, según lo dispuesto por el artículo 59 NLM C.

C O N C E P I <). F U N D A M E N T O S Y N A T U R A L E Z A JU R ÍD IC A
La jurisprudencia ha sido uniform e en el sentido señalado,

así la sentencia de la Excelentísima C O RTE SU PR E M A , de fecha
30 de julio de 2007, en causa Rol 2776-2007, señala “que el ma
trimonio implica una com unidad de vida y de afectos que la ley
protege, estableciendo los deberes y obligaciones derivados de
esa institución con relación a los cónyuges, los hijos y los bienes.
Sin embargo, la actual Ley de Matrimonio Civil, en su artículo 42,
reglamenta su término, disponiendo luego los efectos del divorcio
vincular, al prevenir en su artículo 59 que este producirá efectos
entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia
que lo declara. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos
de carácter patrimonial que tengan por fuente al matrim onio,
sea desde el punto de vista de la titularidad o del ejercicio de los
derechos. Por consiguiente, la obligación alimenticia term ina
legalmente como consecuencia del fallo que pone fin a la unión
matrimonial y una vez que este se encuentre ejecutoriado”.162
Lógicamente no existe título para dem andar alimentos por
parte del ex cónyuge, además, como lo señalará Claro Solar: “los
alimentos no pueden ser un medio de liberarse de la dura ley del
trabajo; otra cosa sería fomentar la pereza y el ocio. El juez debe
desechar, pues, la dem anda de quien no esté impedido para tra
bajar y no lo hace”.163
En el Código Civil alemán se consagra expresamente la obliga
ción de los ex cónyuges de procurarse su propio sustento, como
un principio de autorresponsabilidad, en el artículo 1569.164
En España, sin embargo, en el Código Civil no se ha llegado
a hacer explícito que cada esposo tenga, después del divorcio,
la obligación o el deber de procurar su propio m antenim iento,
como hace, por ejemplo, la legislación canadiense. LaDivorceAct...
hace explícito que uno de los fines de la pensión post divorcio
es que el acreedor de la pensión haga lo posible por procurar su
futura autosuficiencia patrim onial.165
162 En el m ism o sen tid o, sen ten cia d e la CORTE DE APELACIONES DE LA

SERENA, d e fech a 16 de abril de 2008, en causa Rol 218-2008.
lK1 ( TARO SOLAR, Luis, citado por ORREGO ACUÑA, Juan, Los alimentos en
el derecho chileno, M etropolitana, Santiago, Chile, 2007, p. 49.
164 CÓDIGO CIVIL ALEMÁN, artículo 1569: “principio de la autorresponsabilidad.
Tras el divorcio incu m b e a cada cón yu ge procurarse por sí m ism o su su sten to...”.
165 GARCIA RUBIO, María, “La p en sión com pensatoria tras la separación o el
divorcio en el d erech o esp añ ol”, en Cuadernos de Análisis Jurídicos, E diciones U ni
versidad D ieg o Portales, Santiago, Chile, 2009, pp. 110 y 111.
95 EDITORIAL JURIDICA D£ CHILH

L A C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
Resulta clara la distinción en la sentencia de la CORTE DE

APELACIONES DE CONCEPCIÓN, de fecha 20 de mayo de 2008, en
causa Rol 2499-2007, que expresa: “no está de más señalar que
para la fijación de la compensación económica se pueden utilizar
todas las alternativas que hagan posible su cumplimiento, pero
en ningún caso ella se puede transform ar en una especie de
pensión alimenticia”.
5. QUANTUM
El m onto o quantum del derecho resulta todo un desafío, por

lo que cobra vigencia lo expuesto sobre la naturaleza jurídica,
en el sentido si se estima indemnizatorio por lucro cesante, por
pérdida de una oportunidad, o por compensación, o incluso por
considerarlo de carácter asistencial.
Nos parece que la reparación del lucro cesante causado,
a más de injusta, resulta ilusoria. El estim ar que un cónyuge
dejó de percibir, por ejem plo, el sueldo m ínim o $ 165.000166
mensuales, por doce meses y por veinte años, da como resul
tado $ 39.600.000. Si agregamos que el obligado al pago es un
trabajador que gana el ingreso m ínim o, resulta claram ente
imposible de cum plir dicha obligación.167
Ello en términos prácticos, ya que en términos estrictamente
jurídicos el daño debe ser cierto y no m eram ente hipotético o
eventual. La certidum bre dice relación con su existencia, y cla
ram ente, aun cuando una persona tenga cualificación profesio
nal, nada perm ite asegurar que podría haber trabajado durante
LEY N" IV i
DELITO
166 Ley N° 20.359 artículo I o inc. I o: “Elévase, a contar del 1 d e ju lio d e 2009, de
$ 159.000 a $ 165.000 el m o n to d el ingreso m ín im o m ensual para los trabajadores
mayores d e 18 años de edad y hasta d e 65 años de ed ad ”.
ES UN
167 Así p arece e n te n d e r lo la CORTE DE APELACIONES DE CO NCEPCIÓ N,

DE LIBROS
en se n te n c ia d e fe c h a 7 d e agosto d e 2006, en causa R ol 1451-2006, q u e señala

“q u e, así p recisad o en fu n d a m en to y c o n te n id o d e la p restación com pensatoria,
la sen te n c ia de p rim er grado h a ce u n a recta a p lica ció n d e la ley al reco n o cer
IA I OTOCOPIA
el d e r e c h o im p etra d o p or la actora, p u es n o se p reten d e reparar exactam en te

un lu cro cesa n te, lo q u e se ha d ejad o d e o b te n e r a c o n se c u e n c ia d e haberse
d e d ic a d o al cu id a d o d e la fam ilia, sin o la o p o rtu n id a d d e ob ten er, lo q u e es
d istin to ”.

C O N C EPT« ). F U N D A M E N T O S Y N A T U R A L E Z A JU R ÍD IC A
el m atrim onio,168 y m ucho menos cuánto sería el m onto de sus

ingresos; por otra parte, el lucro cesante es un daño futuro, y no
como ocurre en la especie, donde se m ira al pasado.
Sin embargo, en algunas sentencias se ha utilizado este sistema
para determ inar la cuantía de la prestación,169con la consecuencia
168 “La cualificación profesional y las posibilidades de acceso a vin em pleo, circuns
tancias ambas en íntim a relación ex ig en capacidades casi proféticas o adivinatorias
al ju ez, pues, en los tiem pos q u e corren, por muy cualificado p rofesion alm en te
que esté el acreedor d e la p en sión , la aleatoriedad d e acceso a un em p leo es más
que probable”. Así, SAURÁ ALBERDI, Beatriz, La pensión compensatoria; criterios
delimitadores de su importe y extensión, ob. cit., p. 153.
16<J Sentencia d e la CORTE DE APLICACIONES DE SANTIAGO, de fech a 26 de
enero de 2007, en causa Rol 676-2006. señala “que para determ inar la cuantía de la
com pensación se tomará com o referente una sum a similar a lo que en la actualidad
percibe la solicitante m ensu alm en te, esto es, d e $ 400.000, m en o s cotizaciones
previsionales que para estos efectos estim arem os sólo en un 13%, lo que arroja
un m onto de $ 348.000. Lo anterior, p or en ten d er q u e si la actora p u ed e generar
ingresos por ese valor, en la actualidad, a los 61 años y sin n in gu na capacitación
especial, es p erfectam en te razonable su pon er q u e habría estado en con d icion es
de producir, a lo m enos, ese m ism o ingreso, durante los 24 años d e convivencia.
Por otra parte, si ello hubiera sido así, la solicitante habría ten id o oportunidad
de codzar en el sistem a previsional, acu m ulando a esta fecha un capital sobre la
base del cual se calcularía su p en sión de vejez. En con secu en cia, a lo anterior se
agregará la cantidad que resulte d e calcular el 13% d e $ 400.000 (tasa d e cotiza
ción estim ada) durante el p eríod o d e 24 años. Se tien e p resente, en tod o caso,
que el m atrim onio estaba casado bajo el régim en de socied ad conyugal, p or lo
que el trabajo d e la m ujer habría d ado lugar a un patrim onio reservado (artículo
150 del C ódigo Civil), que p od em os estim ar d eb ió colacionarse al haber social al
m om ento de la liquidación de la socied ad conyugal, verificada en 1982, toda vez
que la situación econ óm ica d el m atrim onio a esa fecha n o habría am eritado, razo
nablem ente, que la cón yu ge hubiera renu n ciado a sus gananciales. Así las cosas,
los cálculos anteriores dan el siguiente resultado: a) Ganancias que podría haber
generado la solicitante entre los años 1966 y 1982 (fecha en que se liqu idó la socie
dad con jn gal) resultan de m ultiplicar $ 348.000 por 192 meses: $ 66.816.000; b)
Liquidación de la sociedad conyugal en el año 1982 su p on e que dichas ganancias se
dividen en m itades, corresp on d ién d ole a cada cónyuge una sum a de $ 33.408.000;
c) Ingresos posteriores a 1982 y hasta 1990, d eb ieron quedar ín tegram en te en el
patrim onio d e la solicitante, al com en zar a regir la separación de b ien es co m o
régim en m atrim onial, lo que significa $ 348.000 p or 96 meses: $ 33.408.000; d)
Cotización estim ada d e 13% sobre una rem u neración d e $ 400.000, por espacio
d e 288 meses: $ 14.976.000. En co n secu en cia , los cálculos anteriores perm iten
estimar, p ru dencialm en te, el m on to de la com p en sación eco n ó m ica solicitada en
una sum a de $ 81.7 9 2 .000”. Fórm ula que lam en tab lem ente ha sido utilizada, por
algunos Tribunales d e Familia, en algunos fallos, com o por ejem p lo, sen ten cia del
Tercer Juzgado de Familia d e Santiago, d e fecha 2 d e ju n io de 2009, en la causa Rit
G 5351-2008. En apoyo d e esta form a de cálculo los profesores Pizarra y Vidal, en
PIZARRO WILSON, Carlos y VIDAL OLIVARES, Alvaro, La compensación económica
por divorcio o nulidad de matrimonio, ob. cit., p. 92.
97 EDITORIAL JURIDICA DECHUE

LA C O M P E N S A C IO N E C O N O M IC A
ya indicada de establecer cantidades un tanto exageradas,170 lo

que por lo señalado no compartimos.
Claramente este no es el sentido de la norma, si se tiene en cuenta
que tratándose de matrimonios que han permanecido juntos por
varias décadas, las cantidades o montos indemnizatorios serán tan
altos como imposibles de cancelar para los deudores, lo que en la
práctica llevaría al incumplimiento generalizado de la norma, por
no corresponder ella a la realidad social que regula, estableciendo
cargas demasiado gravosas para uno de los cónyuges.
Lo que es un contrasentido, si se tiene presente que la ley no
puede proteger a uno de los cónyuges (el más débil) en abierto
peijuicio del otro, de lo contrario estaría contradiciendo un
principio expresam ente consagrado como el de protección al
cónyuge más débil (art. 3o NLMG), que debe ser igualmente consi
derado, aquel que obliga a establecer relaciones equitativas entre
los cónyuges hacia el futuro, principio que por lo demás aparece
en el prim er proyecto legislativo presentado en el año 1995, en
el art. 63, y en la actual Ley N° 19.947 se encuentra consagrado
en los artículos 3o, 27 y 55.
En definitiva, el quantum estará determ inado por la pérdida
de una oportunidad laboral, la que al decretarse el divorcio o la
nulidad, se hará patente, principalm ente por la pérdida de todos
los derechos patrimoniales que se funden en la existencia del
matrim onio (estatuto protector del m atrim onio).
Dicha cantidad debe, en principio, ser moderada a satisfacción
del cónyuge acreedor171 (en este sentido, similar a la cuantificación
del daño moral), respondiendo su determ inación a criterios de
razonabilidad y de proporcionalidad172 que la hagan compatible
170 Según inform ación publicada el día sábado 20 de d iciem bre de 2008, en
el diario El Mercurio, C uerpo B, E con om ía y N egocios, el m o n to prom edio de las
com p en sacion es econ óm icas fijadas p or los Tribunales es de $ 30.000.000, con un
m ín im o d e S 541.000, y un m áxim o de $ 700.000.000 más 50% d e una propiedad
evaluada en S 545.000.000 y seguro d e salud. E studio de 50 sentencias entre 2004
a 2007 de prim era y sejgunda instancia, p. 8.
171 DOM ÍNGUEZ AGUILA, R am ón, “La com p en sación eco n ó m ica en la nueva
legislación de m atrim onio civil”, ob. cit., p. 89.
172 VELOSO VALENZUELA, Paulina, “A lgunas reflexion es sobre la com pensa
ción ec o n ó m ic a ”, ob. cit., pp. 182 y 183. Así, sen tencia d e la E xcelentísim a CORTE
SUPREMA, de fech a 1 d e ju n io d e 2009, en causa Rol 3079-2009, “...es evidente
que la co m p en sa ció n n o es una p en sió n que d eb a ser pagada p eriód icam en te y
en form a vitalicia, p ues sin calificar ju ríd ica m en te su naturaleza y te n ien d o pre-

C O N C E P T O , F U N D A M K N T O S Y N A T U R A L E Z A JU R ÍD IC A
con la subsistencia de la vida familiar después de la ruptura. Lo

anterior, en el entendido que a pesar de la vida separada de los
cónyuges, la familia subsiste, y se debe velar por el bienestar de
cada uno de sus integrantes.
La Excelentísima CORTE SUPREM A, en sentencia de 27 de abril
de 2009, en causa Rol 904-2009, señala “que, sobre el particular,
es del caso hacer presente que la com pensación económ ica no
corresponde al valor exacto de lo que habría podido obten er
el cónyuge beneficiario de haber trabajado o de haberlo hecho
en mayor m edida. En efecto, m ediante esta institución no se
trata de indemnizar la pérdida de una ganancia probable, es decir,
su objetivo no es restituir lo perdido p o r su equivalente exacto
y sólo se busca m itigar la situación económ ica desm edrada que
afecta a quien tiene derecho a ella. Es el ju ez de la causa quien
debe apreciar, en cada caso en particular, los criterios subjetivos
del pasado de los cónyuges y las situaciones del futuro que el
legislador sugiere para determ inar su existencia y m o n to ”.
En definitiva, como muy bien señala la profesora Turner:
“p ro p en d er a un a aplicación razonable de la com pensación
económ ica consagrada en los artículos 61 y siguientes de la
m en cio n ad a ley. Y p o r razonable e n tie n d o u n a aplicación
acorde con su naturaleza ju ríd ica de reparación de un d etri
m ento patrim onial sufrido que im plica saber qué es lo que
se indem niza y a cuánto asciende el daño. En otras palabras,
alejarse de considerar a la com pensación com o u na sanción
para el cónyuge que trabajó re m u n e ra d a m e n te d u ra n te el
m atrim onio o como un prem io simbólico para aquel que se
dedicó al trabajo dom éstico”.173
No obstante, existe una gran diversidad de opiniones tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia, no sólo en este tema
sino en varios otros, como se analizará más adelante. Situación
sente que se busca com p en sar u n d etrim en to e c o n ó m ic o , este d eb e traducirse

en un m o n to fijo, racional y p rop orcion al a las circunstancias d e las partes, sin
perjuicio de la form a d e pago q u e se establezca”.
173 TURNER SAELZER, Susan, “La valoración d el trabajo d om éstico y su in

fluencia en la com p en sación eco n ó m ica ”, ob. cit., p. 211.

que tiene obviamente su reflejo en el trabajo de nuestros parla

mentarios, por lo que se han presentado varios proyectos de ley
para modificar algunos aspectos de la institución.174
174 Así, la p resid en ta d e la C om isión d e fam ilia d e la Cámara d e Diputados,

diputada María A n gélica Cristi, aclaró q u e la com pensación econ óm ica está con
tem plada en la ley, p ero al haber varias propuestas legislativas q u e querían m odi
ficarla o p erfeccion arla se o p tó p or hacer u n diagn óstico y com pilación d e las 16
m o cio n es (b oletin es 3536; 3541; 3550; 3551; 3555; 3593; 3659; 3731; 3732; 3972;
4574; 4602; 4745; 5104; 6008 y 6267) [en línea]
<h ttp ://w w w .cam ara.cl/p ren sa/n oticias_d etalle.asp x?p rm id = 36090> [visitado
el 13 d e octubre 2009].

Capítulo Cuarto
LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN LA NUEVA

LEY DE MATRIMONIO CIVIL
1. OPORTUNIDAD PARA SOLICITARLA
La o p o r tu n id a d e stá c o n s a g r a d a e n e l art. 6 4 in c is o fin a l d e la

NLMC, d e c u y o te x to se c o lig e q u e e s p r o c e d e n t e so licita rla : e n
la d e m a n d a , e n u n e sc r ito c o m p le m e n t a r io d e la d e m a n d a , o e n
la r e c o n v e n c ió n .
Se puede afirmar entonces que el dem andante tiene dos op
ciones, solicitarla en la dem anda o en escrito com plem entario
de ella, y el dem andado sólo en la reconvención.
De lo expuesto, se colige que la com pensación se pued e
ejercer por vía de acción, solicitándola expresam ente y señalan
do cuál es el menoscabo sufrido por aquella parte que la alega,
cumpliendo, además, cada uno de los requisitos exigidos p o r la
ley para su procedencia, en el art. 61 NLM C.
La prim era duda que plantea el art. 6 4 dice relación con el
denom inado escrito complementario de la demanda: por aplica
ción analógica de las normas del Código de Procedim iento Civil,
especialmente del art. 2 6 1 , podríam os considerar este escrito
como ampliación de la dem anda, la que estando notificada se
deberá considerar como una nueva dem anda para los efectos de
su notificación.
Será necesario, por tanto, que se respete el plazo de 15 días
de antelación para la notificación de la audiencia preparatoria,
por aplicación del art. 59175 de la Ley N° 19.968 sobre Tribunales
175 Ley N° 19.968, artículo 59: “C itación a au dien cia preparatoria. A dm itida la
dem anda, el tribunal citará a las partes a una audiencia preparatoria, la que deberá
realizarse en el más breve plazo posible.

de Familia176 y los principios de bilateralidad de la audiencia y

de buena fe procesal.
El dem andado podrá ejercer su acción como dem anda recon
vencional. En ese caso deberá hacerlo por escrito, conjuntamente
con la contestación de la dem anda, a más tardar con cinco días
de antelación a la celebración de la audiencia preparatoria, o
también puede optar por contestar y reconvenir oralmente, en
casos calificados, y por resolución fundada en que el juez lo auto
rice, de todo lo cual se levantará acta de inmediato, respetando tos
plazos legalesy asegurando llegue oportunam ente a conocimiento
de la otra parte.177
Resulta claro que en caso de reconvención debe realizarse en
el plazo de cinco días antes de la audiencia preparatoria, por lo
que si las partes no ejercen esta acción en la oportunidad proce
sal correspondiente, precluye su derecho a solicitarlo, eso desde
el punto de vista procesal; desde la perspectiva civil, caducará el
derecho.
De no solicitarse la compensación en la demanda, se establece
la obligación para eljuez de informar a los cónyuges la existencia de
este derecho durante la audiencia preparatoria. Dicho deber de
información se ha estimado como un trámite esencial subsanable
sólo con la nulidad de la sentencia.
Aun después de la reform a del art. 64 N L M C , por ejemplo,
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 27 de
En tod o caso, la notificación de la resolución que cita a la audiencia preparatoria

deb erá practicarse siem pre con una antelación m ínim a de quince d ía s...”.
°ÍT - I ,,N AJI
176 En adelante, LTE

177 Ley N° 19.968, artículo 58: “C ontestación de la dem anda y dem anda recon
ven cion al. El d em an d ad o deberá contestar la d em anda por escrito, con al menos
OIl'liKT Nil Sil serna I l l í I VI.IO. \ ) 1.0:1 VI
cin co días d e anticipación a la fech a d e realización de la audiencia preparatoria.

Si d esea reconvenir, deb erá hacerlo de la m ism a forma, conjuntam ente con la con
testación de la dem an d a y cu m p lien d o con los requisitos establecidos en el artículo
anterior. D edu cid a la recon ven ción , el tribunal conferirá traslado al actor, quien
podrá contestarla por escrito, u oralm ente, en la audiencia preparatoria.
En casos calificados, el ju ez, p or resolución fundada, podrá autorizar al de
m an d ado a contestar y reconvenir oralm ente, de tod o lo cual se levantará acta de
in m ed iato, asegurando q u e la actuación se cum pla d en tro del plazo legal y llegue
o p o rtu n a m en te a co n o cim ien to de la otra parte.
La reco n v en ció n con tin u ará su tram itación con ju n tam en te con la cuestión
prin cip al”.
EDITORIAL JURIDICA DE C H IL E 102

LA C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN LA NU liV A LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
agosto de 2009, en causa Rol 1786-2009, que resuelve “entrando

al estudio de la causal invocada, se puede constatar, revisados los
antecedentes extraídos del sistema computacional y los audios
de las audiencias realizadas en estos antecedentes, que el fun
damento de hecho del recurso que se analiza es efectivo, ya que
consta que el tribunal a quo no dio cumplimiento a un trámite
esencial, como es lo dispuesto en el referido artículo 64 de la
Ley N° 19.947, que señala: “A falta de acuerdo, corresponderá al
juez determ inar la procedencia de la compensación económica
y fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, eljuez informará a los cónyuges
la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria”. Que
la situación anteriormente descrita importa, entonces, un vicio de
procedimiento que encuadra en la causal de nulidad de forma con
templada en el N° 9 del artículo 768 del Código de enjuiciamiento
en lo civil, en relación con el artículo 64 de la Ley N° 19.947 y que
autoriza a esta Corte para acoger el recurso en examen, anula en
consecuencia la sentencia y lo obrado, retrotrayendo la causa al
estado de celebrarse nueva audiencia preparatoria, con las partes
del proceso debidamente emplazadas”.178
Relacionando lo anterior, se podría dar el caso que eljuez en
la audiencia preparatoria informe a las partes sobre el derecho
a dem andar compensación, estando obviamente ya notificado
el dem andado y que este haya contestado por escrito antes de la
audiencia, de modo que podría resultar dudosa la aplicación del
art. 261 CPC, dado que esta disposición exige que la ampliación
se realice antes de la contestación de la dem anda. Creemos que
la respuesta debe ser suspender la audiencia y perm itir ejercer la
i ’ >.*,
acción de compensación económica y conceder al dem andado

l ¡V
DI LI iO
178 En sen ten cia d e la CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, causa

Rol 372-2006, se ha resuelto “que el artículo 64 d e la Ley N° 19.947 de M atrim onio
Civil, exige al ju ez , cu an d o las partes n o solicitan la co m p en sa ció n eco n ó m ica ,
ES UN
regulada en los artículos 61 y sigu ien tes d e la ley, inform ar a los cón yu ges d e la
DE UBROS
existencia d e este d erech o durante la au d ien cia de co n cilia ció n , o b ligación que
fue om itida, segú n se d esp ren d e en la reseña p reced en te, lo q u e constituye una
falta de d ilig en cia esen cial, subsanable sólo con la n ulid ad de la sen ten cia, por
que el perjuicio o ca sion ad o n o p u ed e repararse por otra vía, segú n lo d isp o n en
IA fOlOCOK IA
los artículos 768 N° 9, 775 in ciso prim ero y 795 d el C ód igo d e P ro ced im ien to
Civil. En el m ism o sen tid o, sen ten cia d e fech a 12 d e abril d e 2006, CORTE DE
APELACIONES DE ANTOFAGASTA en causa Rol 52-2006.

el plazo para contestar o reconvenir, de forma de no dejarlo en

la indefensión.
Esta interpretación nos parece coherente con lo dispuesto en
el art. 64 inc. 2o N L M G , en su nueva redacción, ya que, de lo con
trario la norm a carecería absolutamente de sentido y no tendría
ninguna aplicación; por lo demás, se podría com plem entar con
el principio de protección al cónyuge más débil (art. 3o N L M C ),
para fundam entar la decisión.
Resulta imperioso reformar la Nueva Ley de Matrimonio Civil,
en el mencionado artículo 64 (nuevamente), a efecto de mantener
la obligación de informar sobre la existencia de este derecho en la
resolución que provee la demanda, y no en la audiencia preparatoria, de
forma tal de no modificar por esta vía el procedim iento, conce
diendo plazos no previstos en la ley y dilatando innecesariamente
los juicios. Así, se estaría garantizando la debida información a
los cónyuges y perm itiendo el ejercicio de la acción, máxime si
las partes tienen la obligación de com parecer patrocinadas por
abogado habilitado, lo que en cierta forma facilita también que
las partes sean debidam ente informadas.179
2. CASOS EN LOS QUE PROCEDE
La compensación económica procede, según lo prescrito en el

artículo 61 N L M C , en los casos de nulidad y de divorcio, excluyén
dose el caso de separación judicial, sin perjuicio que el artículo
citado se encuentra ubicado en el Capítulo VII de la Nueva Ley
de M atrimonio Civil, bajo el epígrafe “De las reglas comunes a
ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”.
La Comisión desechó la incorporación de la compensación
en los casos de separación judicial, porque en su caso subsiste el
m atrim onio y precisam ente por ello no puede contraerse uno
nuevo. No solamente se m antiene el vínculo, sino que también
179 Ley N" 19.968, artículo 18: “C om parecencia en ju icio . En los procedim ientos
que se sigan ante losjuzgados de familia, las partes deberán com parecer patrocinadas
por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por persona
leg a m en te habilitada para actuar en ju ic io , a m en os que el ju e z en caso necesario
las ex cep tú e exp resam en te, por m otivos fundados en resolución que deberá dictar
d e in m ed ia to ”. Este artículo fue reem plazado por la Lev N° 20.286.

LA ( :O M l’F.NSACIÓN E C O N Ó M IC A EN LA NUEVA LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
algunos efectos especialmente de orden económico, como son

los alimentos entre los cónyuges y los derechos hereditarios, lo
que no ocurre con el divorcio y la nulidad. La compensación eco
nómica obedece a una lógica distinta, porque al haber divorcio o
nulidad se perderán los derechos de alimentos y los hereditarios,
así como otros beneficios previstos para el cónyuge, tales como los
relacionados con prestaciones de salud o de carácter previsional,
lo que no ocurre con la separación.180
Parajavier Barrientos, “supuesta la naturaleza esencialmente
resarcitoria, y no alimenticia o asistencial, de la compensación
económica, no pareciera coherente haber negado su procedencia
en los casos de separación judicial, sin peijuicio, evidentemente,
de que si luego se decretare el divorcio no hubiera allí nuevo
derecho a exigirla”.181
¿Qué sucede si en un acuerdo completo y suficiente, en los
casos de separación, se regula una com pensación económica?
Ello teniendo en consideración lo dispuesto en el art. 27 de la
NLMC,182 que señala que el acuerdo se entenderá suficiente si
. .procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre
los cónyuges cuya separación se solicita”.
De lo dicho podríamos entender que es posible regular una
compensación económica en sede de separación judicial, pero el
art. 61 NLMC lo excluye expresamente, al señalar . .cuando se pro
duzca el divorcio o se declare la nulidad del m atrim onio...”.
Por lo señalado, tendríam os que concluir que cualquier
indem nización o com pensación que se regule, en esta sede,
180 BOLETÍN DEL SENADO N° 1.759-18. Inform e de la C om isión de C onstitu

ción, L egislación, Justicia y R eglam ento del Senado, p. 599.
181 BARR1ENTOS GRANDON, Javier y NOVALES ALQUÉZAR, Aránzazu, Nuevo
182 Ley N" 19.947, artículo 27: “Sin p eiju icio de lo anterior, cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar al tribunal q u e d eclare la separación, cu a n d o h ub iere
cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cón yu ges deberán acom pañar un acuerdo
que regule en form a com pleta y suficiente sus relaciones m utuas y con respecto
a sus hijos. El acuerdo será com p leto si regula todas y cada una d e las materias
indicadas en el artículo 21. Se en ten d erá que es su ficien te si resguarda el interés
superior de los hijos, procura am inorar el m en oscab o ec o n ó m ic o que pud o causar
la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuya separación se solicita”.

I.A C O M PE N SA C IO N ' E C O N O M IC A
es una m era liberalidad, que pod ría corresp o n d er a una do

nación y que p o r cierto queda sujeta a los requisitos legales
pertinentes.
En cuanto a los casos de nulidad, sin peijuicio que preci
sam ente los efectos de ésta son retro traer la situación de los
cónyuges al estado anterior a la celebración del matrimonio, el
legislador la incluyó dentro de los supuestos de procedencia de
la compensación.
En prim er lugar, como lo indicará el senador Viera-Gallo, fue
necesario incluir a los casos de nulidad dentro de los supuestos
de compensación, ya que de lo contrario se hubiese producido
el efecto de incentivar las interposiciones de demandas de nuli
dad a objeto de evitar con ella el pago que correspondiere por
concepto de com pensación.183
En segundo lugar, uno de los cónyuges podría encontrarse
en la misma situación que en el divorcio, es decir, cumpliendo
con todos los requisitos establecidos en el art. 61 de la NLMC,
por lo que no existiría fundam ento para negarle la posibilidad
de acceder a que se le compense el menoscabo que haya sufrido
por esa causa.
Tal como se señaló en el debate legislativo, “si bien es cierto
que, en rigor, en el caso de la nulidad no existió matrimonio,
sí hubo una com unidad de vida que generó la existencia de
una familia. Por eso, no debe considerarse como un caso ex
cepcional en m ateria de compensaciones, sino que ha de estar
incluida en el artículo que encabeza este párrafo, a fin que se
hagan aplicables sus norm as a ambas instituciones: el divorcio
y la nulidad”.184
Refuerzan esta interpretación las leyes posteriores dictadas en
esta materia. Así, la Ley N° 20.239 se titula “LIBERA DE IM PUESTO
A LA RENTA A LAS C O M PE N SA C IO N E S O R IG IN A D A S A L TÉRM INO DE UN
M ATRIM ONIO ”, y en el caso de la reforma previsional, Ley N° 20.255,
que incorporó dos artículos, 80 y 81, en el párrafo, denom inado
“C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A E N MATERIA PREVISIO NAL EN CASO
D E NULID AD O D IV O R C IO ”.
183 BOLETÍN DEL SENADO N° 1.759-18. Inform e d e la C om isión de Constitu

ció n , L egislación, Justicia y R eglam en to del Senado, p. 591.
184 BOLETÍN DEL SENADO N° 1.759-18. Inform e d e la Com isión de Constitu
ción , L egislación, Justicia y R eglam ento d el Senado, p. 599.

LA C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN LA NUEVA LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
En el derecho com parado la compensación esta regulada en

los casos de separación o divorcio,185excepcionalmente en España,
procede una indemnización en los casos de nulidad.186
3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Los requisitos de procedencia son aquellos esenciales para el

otorgam iento de este derecho, y que a nuestro juicio deben
concurrir en forma copulativa (no operan de pleno derecho);
además y como resulta lógico todos ellos deben acreditarse en
juicio,187 están establecidos en el art. 61 NLMC, y ellos son: que se
trate de un juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, existencia
real y efectiva de un menoscabo económico, no haber desarro
llado actividad rem unerada o lucrativa durante el m atrim onio o
haberlo hecho en m enor m edida de lo que podía y quería, y la
dedicación al cuidado de los hijos o del hogar común:
185 CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, artículo 91: “El cón yu ge al q u e la separación o

el divorcio produzca u n desequilibrio eco n ó m ico en relación con la posición del
otro, que im plique un em peoram ien to en su situación anterior en el m atrim onio,
tendrá d erech o a una c o m p e n sa c ió n ...”.
188 CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, artículo 98: “El cón yu ge de b uena fe cuyo matri
m onio haya sido declarado n ulo tendrá derech o a una indem nización si ha existido
convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 9 7 ”.
187 Sentencia d e la CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, de fech a 26 de
septiem bre de 2005, en causa Rol 5895-2005, que señala que n o se dará lugar a la
com pensación econ óm ica solicitada p or la d em andada toda vez q u e la solicitante
no acreditó n in gu n o d e los requisitos prescritos en los artículos 61 y 62 d e la Ley
N° 19.947. En similar sen tid o, sen tencia de la E xcelentísim a CORTE SUPREMA,
de fecha 24 d e marzo de 2008, en causa Rol 53-2008, que señala: “el cónyuge que
p reten d e esta co m p en sa ció n d eb e solicitarla en la o p ortu n id ad p rocesal perti
n en te y acreditar en autos los presupuestos que la hacen p roced en te. Se trata de
una acción cuyo objeto es el recon ocim ien to del d erech o a ser resarcido por el
m enoscabo p ad ecid o y, la cosa pedida, la sum a en que se lo cuantifica. La causa
de pedir radica en la calidad d e cón yu ge más débil, im p ed id o d e desarrollar una
actividad rem unerada o lim itado en razón d e lo que p odía o quería, p or haberse
dedicado al cuidado d e los hijos y a las labores propias del hogar durante la vida
marital”. Sentencia de la CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN, d e fecha
3 d e abril d e 2008, en causa Rol 1947-2007, que expresa: “los elem en tos constitu
tivos de la com p en sación econ óm ica, a saber: a) Q ue u n o d e los cónyuges se haya
dedicado durante el m atrim onio, exclusiva o p referen tem en te, al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar com ún; b) Q ue por esa d ed icación -y no
por otra ca u sa - ese cónyuge n o haya desarrollado una actividad rem unerada o lo
haya h ech o en una m en or m edida q u e la que p odía y quería; y c) Q ue el divorcio
o nulidad m atrim onial cause a ese cón yu ge un m enoscabo e c o n ó m ic o ”.
107 EDITORIAL JURIDICA DC CHILE

3.1. Q u e se t r a t e d e u n j u i c io d e d iv o r c io o d e n u l id a d de
M A TRIM O NIO
Podríamos decir que este derecho nace precisamente cuando termi

na el matrimonio, por lo que el prim er requisito dice relación con
la exigencia que se trate de un juicio de divorcio o de nulidad de
matrimonio, y como consecuencia ejecutoriada la sentencia surge
el derecho del cónyuge acreedor para exigir su cumplimiento.
Ello se desprende del tenor literal del art. 60 NLMC: “el divorcio
pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio,
como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimen
tos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente”,
que regula precisamente la compensación económica, y que en
el art. 61 N L M C señala que “cuando se produzca el divorcio o se
declare la nulidad del matrimonio”, se le compense el menoscabo
económico sufrido por esta causa.188
Obviamente esto se relaciona con el art. 64189 N L M C , es decir,
con la oportunidad para solicitar la compensación económica,
por lo que, como hemos señalado, la acción de compensación
es dependiente del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio.
Como se colige, no se puede solicitar en un juicio distinto, y en su
caso, si se rechaza la acción principal, el tribunal debe rechazar
como consecuencia la compensación, sin analizar si cumple o no
con los otros requisitos.
Es obvio que no corresponde a un punto de prueba en el
respectivo juicio de nulidad o divorcio, toda vez que la acción
debe entablarse conjuntam ente.
188 Si b ien la m ayoría d e la doctrina nacional analiza sólo los tres requisitos res
tantes, así, por ejem plo, MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE, PAULINA VELOSO,
CARMEN DOM ÍNGUEZ, CARLOS PIZARRO, RAMÓN DOM ÍNGUEZ ÁGUILA,
sólo SUSAN TURNER lo exclu ye exp resam en te, y JAVIER BARRIENTOS lo exige
co m o co n d ició n para su p roced en cia, au nq u e sin m ayor argum ento.
189 Ley N° 19.947 artículo 64: “A falta d e acuerdo, corresponderá al ju ez deter
m inar la p ro ced en cia d e la com p en sación eco n ó m ica y fijar su m onto.
Si n o se solicitare en la dem anda, el ju e z inform ará a los cónyuges la existencia
d e este d erech o durante la au dien cia preparatoria.
P ed id a e n la d em an d a, e n escrito co m p lem en ta rio d e la d em an d a o en la
reco n v en ció n , el ju e z se p ronunciará sobre la p roced en cia d e la com pensación
eco n ó m ica y su m o n to , en el evento d e dar lugar a ella, en la sen ten cia d e divorcio
o n ulid ad ”.

LA C O M PE N S A C IO N E C O N Ò M IC A EN I.A NUEVA l.EY DE M A T R IM O N IO C IV IL
Se ha planteado la posibilidad de hacer reserva de derechos

para dem andar en un juicio distinto, lo que por lo razonado no
procede. Tal como lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de
Puerto Montt, en sentencia de fecha 2 de julio de 2009, causa
Rol 82-2009, que señala: “en cuanto a la última, constituida por
la reserva de dem andar por cuerda separada las compensacio
nes económicas, ella no es procesalmente pertinente, desde que
tales compensaciones sólo pueden pedirse conjuntam ente con
la dem anda de divorcio, en un escrito com plem entario o en la
reconvención, conforme dispone el artículo 64 de la Ley N° 19.947,
y no por cuerda separada”.
En contra, la profesora Susan Turner ha señalado que “suele
citarse como prim er presupuesto de la com pensación econó
mica la sentencia de divorcio o la que declara la nulidad del
matrimonio. Sin embargo, la inclusión del matrim onio y de la
sentencia de nulidad del matrimonio y de la sentencia de divorcio
o nulidad posterior, no guarda total simetría con el resto de los
presupuestos:
- Por una parte, el art. 61 NLM C no lo señala. A diferencia
de lo que ocurre con los demás presupuestos respecto de los
cuales la ley utiliza las expresiones “como consecuencia” y “por
esta causa”, respecto del matrim onio y su posterior term inación
se habla de “durante” y “cuando”, es decir, términos que aluden
claramente al ámbito temporal.
- Por otra, haciendo la comparación con la capacidad delictual
en el esquema de responsabilidad extracontractual propuesto por
el profesor Corral, el matrim onio y su term inación aparecen más
bien como presupuestos generales de la que aquí denom inaría
mos “responsabilidad postm atrim onial” y no como “elem entos
del hecho particular de que se deriva esa responsabilidad”.190
A efectos de p oder exigir su cum plim iento será m enester
además que se declare el divorcio o la nulidad y que la respectiva
sentencia se encuentre firme y ejecutoriada.
190 TURNER SAELZER, Susan, “Las circunstancias d el artículo 62 d e la nueva

ley de m atrim on io civil: naturaleza y fu n ció n ”, Estudios de derecho civil, Jornadas
N acionales d e D erech o Civil, L exisN exis, Valdivia, 2004, pp. 483 y 484.

3 .2 . L a EXISTENCIA REAL Y EFECTIVA DE UN MENOSCABO

ECO N Ó M IC O 191
La ley no define qué se entiende por menoscabo económico; se

limita a señalar que para determ inar la existencia y cuantía se
considerarán especialmente los criterios del art. 6 2 NLM C.
Según Vidal, de la historia del establecimiento de la ley, de
los modelos de derecho com parado relevantes y de la opinión
de los autores nacionales, aparece que es el desequilibrio o dis
paridad económica entre los cónyuges tras la term inación del
m atrim onio para enfrentar sus vidas separadas en el futuro. El
desequilibrio o disparidad de que se habla se manifiesta en que
el cónyuge que se dedicó a la familia durante el matrimonio que
da en un plano de desigualdad respecto del otro que desarrolló
una actividad rem unerada y que de no m ediar la compensación
empezará su vida separada un pie más atrás sin poder alcanzar
un estatus económico autónom o adecuado al que tenía durante
el m atrim onio.192
El menoscabo económico es un desequilibro o desventaja que
la compensación viene a corregir. En el artículo 61 se encuentra
este menoscabo como uno de los requisitos de procedencia del
derecho a la compensación económica, y que las circunstancias
del artículo 6 2 , que no son taxativas y que deben probarse en
juicio, funcionan como com plem ento al artículo 6 1 , toda vez
que ellas sirven tanto para establecer la existencia del menos
191 En este sen tid o , la CORTE DE APELACIO NES DE C O N C EPC IÓ N , en

sen ten cia d e fech a 10 de octubre de 2006, que señala “para que el ju ez declare
- I.FY N" 17.336
la p ro ced en cia d e la co m p en sación ec o n ó m ic a a favor de u n o d e los cónyuges

d eb en presentarse copulativam en te las sigu ien tes con d iciones: term inación del
m atrim onio por divorcio o nulidad y existencia del m enoscabo econ óm ico. Si bien
está acreditado co n la prueba rendida que la señora durante la vida en com ún no
DF.L1TO
p u d o d esem p eñ ar con con tin uid ad ni estabilidad una actividad rem unerada por
haberse d ed icad o al cuidado y crianza d e sus hijos, no resulta acreditado que se
en cu en tre en una situación eco n ó m ica desm edrada por el térm ino del matrimo
DC LIBROS ES UN
nio. Dar lugar a la com p en sación eco n ó m ica solicitada por la parte recurrente,
im plicaría contrariar los criterios exp u estos”.
192 VIDAL OLIVARES, Alvaro, “La com p en sación p or m enoscabo económ ico
en la ley d e m atrim on io civil”, ob. cit., p. 258. Sim ilares argum entos en VIDAL
LA FOTOCOPIA
OLIVARES, Alvaro, “La com p en sación econ óm ica por ruptura m atrim onial”, en
Cuadernos de A nálisis Jurídicos, E d icion es U niversidad D ieg o Portales, Santiago,
C hile, 2009, pp. 22 y sigu ien tes. A u n q u e p arece cam biar d e o p in ió n , co m o se
m encion ará más adelante.

LA C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN LA NU EV A LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
cabo como para determ inar el m onto a que debe ascender la

com pensación.193
Para Ramón Domínguez Aguila, “el menoscabo económico es
una pérdida en cuanto a que no se obtuvo el beneficio económico
que habría podido obtenerse si se hubiese trabajado. De allí que
algunos hayan tratado de asemejarlo a un lucro cesante; pero en
verdad no se trata de valorar matemáticamente lo que habría podido
obtenerse con un trabzyo. Si así fuese, se habría entonces de admitir
criterios reparatorios que jamás han sido acogidos en la doctrina,
ni la jurisprudencia, puesto que las ganancias probables dependen
de meras posibilidades que, por lo mismo, son hipotéticas y no
ciertas. Criterio semejante ha sido constantemente desestimado en
la jurisprudencia; por ejemplo, a propósito del daño patrimonial
que causa un accidente del trabajo. Se trata más bien de lo que, en
la teoría del análisis económico del derecho, se denomina el costo
de oportunidad, es decir, la pérdida de la oportunidad, o como
dice el derecho francés en materia de indemnizaciones, la pérdida
de una “chance”, es decir, la atribución de un valor económico a la
posibilidad”.194
El menoscabo económico aparece así como el efecto producido
patrim onialmente al cónyuge por no haber podido trabajar o ha
berlo hecho en m enor m edida de lo que se quería o podía.195
Según Javier Barrientos, el menoscabo existe entonces cuando
se han sufrido o experim entado una serie de peijuicios que, al
menos cubren los siguientes dos ámbitos: a) Lo que el cónyuge dejó
de percibir o ganar, como consecuencia de no haber desarrollo
una actividad lucrativa o haberlo hecho en m enor m edida de lo
que podía y quería; b) El perjuicio consistente en el coste de opor
tunidad laboral, por no haber podido prepararse y desarrollarse
profesionalmente para m antener o increm entar sus posibilidades
IIV N‘
de acceso al trabajo en condiciones de m ercado.196

DHI I' O
193 ANDREUCCI AGUILERA, Rodrigo, “El m en oscab o ec o n ó m ic o y el art. 62

de la ley d e m atrim on io civil” [en lín ea] <w w w .u v m .cl/d erech o /a rticu lo sa ca d .
tS UN
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I H : LI RUOS
el 11 de ju lio d e 2008]
194 DOM ÍNGUEZ ÁGUILA, Ram ón, “La com p en sación eco n ó m ica en la nueva
legislación d e m atrim onio civil”, ob. cit., p. 87.
LA K J T O C O I ' I A
195 DOM ÍNGUEZ ÁGUILA, Ram ón, “La com p en sación eco n ó m ica en la nueva
legislación de m atrim onio civil”, ob. cit., p. 86.

En cambio, para H ernán Corral, lo relevante para que el

juez pueda conceder el beneficio es la acreditación en el pro
ceso de un m enoscabo económ ico producido por el retiro del
estatuto p ro te cto r del m atrim onio derivado del divorcio (o
n u lid ad ).197
Con opinión similar, los profesores Pizarro y Vidal han se
ñalado recientem ente que la noción de m enoscabo se revela
com pleja: “en prim er lugar, hay dos causas que explican el
menoscabo, una rem ota o m ediata y otra inmediata. La primera
es la dedicación a la familia y la consiguiente total o parcial
postergación laboral; allí está el germ en del m enoscabo, que
arrastra en el tiem po, em pobreciendo al cónyuge dedicado.
Luego existe una causa inm ediata, que es el divorcio o la nuli
dad -la term inación del m atrim onio-, que hace desaparecer el
estatuto del m atrim onio y principalm ente el d eber de socorro
en su principal m anifestación de derech o de alim entos, los
regím enes m atrim oniales, la posibilidad de afectar un bien
com o fam iliar y los eventuales y futuros derechos sucesorios
recíprocos. Sin la term inación del m atrim onio, el em pobreci
m iento a que se alude tiene una causa y, p o r consiguiente, no
aflora de m anera alguna.
En segundo lugar, el m enoscabo económ ico adm ite dos
dim ensiones. La prim era se manifiesta en la disparidad econó
mica, que es el resultado concreto de que el em pobrecim iento
arrastrado en el tiempo deja de tener una causa que lo justifique.
Los cónyuges abiertam ente quedan en un pie de desigualdad
para en frentar u n a vida separada en el futuro. El cónyuge de
dicado a la familia o perdió su autonom ía económica, o nunca
la adquirió. Esta dim ensión se materializa en una carencia de
medios para en frentar la vida futura y separada. La otra dimen
sión es consecuencia necesaria de la prim era y consistente en el
inm inente em peoram iento que sufrirá en el futuro y que tiene
título y d erech o ”.198
197 CORRAL TALCIANI, H ernán, “La com pensación eco n ó m ica en el divorcio
y la nulidad de m atrim on io”, ob. cit., p. 28. SAURA ALBERDI, Beatriz, La pensión
compensatoria; criterios delimitadores de su importe y extensión, ob. cit., p. 160.
198 PIZARRO W ILSON, Carlos y VIDAL OLIVARES, Alvaro, La compensación
económica por divorcio o nulidad de matrimonio, ob. cit., pp. 62 y 63. En los m ism os tér
m inos, VIDAL OLIVARES, Alvaro, La noción de menoscabo económico en la compensación
EDITORIAL JURIDICA D ECH U E 112

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha

29 de octubre de 2007, en causa Rol 1539-2007, ha señalado
“que conform e a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley de Ma
trim onio Civil, para que proceda la com pensación económ ica
es m enester que el beneficiario hubiere sufrido un m enoscabo
económ ico d u ran te el m atrim onio, al no haber podido desa
rrollar una actividad lucrativa, o haberlo hecho en m enor m e
dida de lo que hubiere querido y podido, como consecuencia
de haberse dedicado al cuidado de los hijos o del hogar. Su
fundam ento no es, pues, el de rep arar el desequilibrio p atri
monial que pudo haberse producido com o consecuencia de
la ru p tura del m atrim onio, ni restablecer la igualdad en tre los
cónyuges, sino resarcir el daño patrimonial que el hecho específi
co del cuidado de los hijos o del hogar produjo en uno de los
cónyuges al im pedirle desarrollar un a actividad rem unerada,
ya sea en form a total o parcial. Cosa distinta es que la ru p tu ra
del m atrim onio sea el m om ento en el cual deba evaluarse el
referido m enoscabo producido durante el m atrim onio y que, a
consecuencia del resarcimiento, se alcance un mayor equilibrio
patrim onial entre las partes, aunque no sea esta la causa que
origina tal indem nización”.
Si bien la mayoría de los autores muestra una fuerte influen
cia proveniente de la doctrina española, dado el incuestionable
antecedente legislativo, sin embargo, creemos que la principal
similitud son los criterios para determ inar su m onto. Por tanto,
nos parece que la compensación en su configuración es bastante
diferente, y específica, pues sólo se refiere al daño generado pro
ducto de no poder realizar actividad remunerada, y no a cualquier
desequilibrio o disparidad económica.
Se trata de reparar o resarcir el costo de oportunidad laboral,
lo que en este derecho se desprende al incorporar como requisito
de procedencia en el art. 61 el no haber realizado actividad remunerada
o haberlo hecho en menor medida de lo que podía y quería, y tam bién de
los criterios establecidos en el artículo 62, ya que a nuestro juicio
si uno de los cónyuges realizó actividad rem unerada, difícilmente
puede acreditar un menoscabo económico.
económica por ruptura matrimonial. Revista de Derecho, Pontificia U niversidad Católica

d e Valparaíso, XXX I, Chile, 2o sem estre 2008, pp. 314 y siguientes.
113 ED I T O R IA L JURIDICA DE C H IL E
Situación que, com o hemos analizado, dista m ucho de las

nociones de desequilibrio económico del artículo 97 del Código Civil
español, y de la disparidad en las condiciones de vida luego de la rup
tura que exige el artículo 270 del Código Civil francés. En ambos
casos, además, los requisitos exigidos p o r el artículo 61 NLMC,
mencionados en el párrafo precedente, son sólo criterios para fijar
la cuantía. Ello determina las diferencias que existen entre nuestra
prestación y las reguladas en el derecho comparado.
De m odo que estim am os que el m enoscabo com prende
cualquier daño, de carácter patrimonial o económico, derivado
de no haber podido realizar actividad rem unerada durante el
matrimonio, es decir, consiste en el costo de oportunidad laboral
Este coste podría asemejarse a la idea de lucro cesante, pero
sólo por aproximación, porque no apunta a lo dejado de obtener,
sino a una oportunidad de obtener, que es distinto. Por último,
no com prende una compensación a la disminución del nivel de
vida que el cónyuge tenía durante el matrimonio y, por lo mismo,
no persigue ponerlo en ese mismo nivel.199
Se justifica resarcir este detrim ento por la pérdida del estatuto
protector de matrimonio, prescrita por el artículo 60 NL M C .200 Por
lo mismo no procede esta prestación en sede de separación, y sí
en los casos de ruptura del vínculo, en que se hacen patentes los
daños ocasionados.
El menoscabo está compuesto por las circunstancias estable
cidas en el art. 62 N L M C . Obviamente, resulta claro que siendo
el elem ento esencial201 de procedencia de la compensación, será
17. ? i o
199 DOM ÍNGUEZ HIDALGO, Carm en, “C om pensación econ óm ica en la nueva
ley d e m atrim onio civil”, ob. cit., p. 8.
I IV N°
200 Ley N° 19.947, artículo 60: “El divorcio p o n e fin a las obligaciones y derechos
de carácter patrim onial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del ma
1)1 I I K *
trim onio, co m o los d erech os sucesorios recíprocos y el d erech o de alim entos...”.

201 S en ten cia d el JUZG ADO DE LETRAS, GARANTÍA Y FAMILIA DE CHAN
CO, d e fech a 7 d e agosto de 2006, e n causa Rit 22-2006, señala expresam ente
I s UN
q u e es m en ester estab lecer la ex isten cia d el “m en o sca b o e c o n ó m ic o ”, aunque

C>ri A [>(• I IHRON
d icha sen ten cia es revocada p or la CORTE DE APELACIONES DE TALCA, en

causa Rol 359-2006. N os p arece más acertad o el criterio d el ju e z d e fam ilia. En
igual sen tid o, CORTE DE APELACIONES DE CO NCEPCIÓ N, en sen ten cia de
fech a 17 de ju lio 2007, causa R ol 439-2007, señ ala “q u e si b ien se ha sosten id o
q ue sea p or o p ció n p erson al, sea p orq u e las circunstancias d el m atrim on io se
lo ex ig iero n , la m ujer siem p re tien e d ere ch o a co m p en sa ció n e c o n ó m ic a si se
IA
d an los otros requisitos, p orq u e es leg ítim o y aun d eseab le para m u ch os matri-

LA C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ò M IC A EN LA NU EV A L E Y D E M A T R IM O N IO C IV IL
menester acreditarlo enjuicio, por lo que no compartimos la idea

que se puede establecer una presunción de m enoscabo202 por el
hecho de haberse dedicado al cuidado de los hijos y /o del hogar
común y no haber realizado actividad rem unerada.
Así, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha
27 de junio de 2007, en causa Rol 7207-2006, ha señalado que
“resulta indispensable para que la compensación económica sea
procedente la existencia de un menoscabo patrim onial efectivo
del titular del derecho amagado toda vez que dicha compensación
no puede ser una fuente de lucro”.
3.3. NO H A BER DESA R R O LLA D O ACTIVIDAD R E M U N E R A D A O

LUCRATIVA D U R A N T E EL M A TRIM O NIO O H A B ER LO H E C H O EN
M ENO R M EDIDA DE LO Q U E PO D ÍA Y Q U E R ÍA 203
Este requisito le da una fisonomía distinta a nuestra compensación

económica, ya que en el derecho com parado es sólo uno de los
elementos para determ inar su cuantía.
La exigencia de no haber realizado actividad rem unerada o
lucrativa, o si sólo lo hizo en m enor m edida de lo que podía y
quería, tiene necesariamente que ser consecuencia de la dedica
ción al cuidado de los hijos o las labores del hogar, existiendo una
m onios q u e ella p erm an ezca en el h ogar cu id an d o a los hijos o a te n d ien d o a las

labores propias d e la fam ilia (R am ón D o m ín g u ez A., A ctualidad Jurídica, N° 15,
p. 85, U. d el D esarrollo). D e todas m aneras nada la ex im e d e la carga de probar
la con cu rren cia d e las dem ás exigen cias, vale decir, q u e estuvo en c o n d ic io n e s
de desarrollar una actividad rem u nerad a y q u e sufrió u n detrimento o menoscabo
económico por haberse d ed ica d o total o p arcialm en te al h ogar e hijos, sien d o este
últim o ele m e n to el requ isito esen cia l y la ju stifica ció n d e la in stitu ción y, p or
en d e, constitutivo de requisito d e la a c c ió n ”.
202 En este sentido, en sentencia CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, de

26 de en ero d e 2007, en causa Rol 676-2006, se expresa: . .C om o con secu en cia de
haberse d ed icado co m p letam en te al cuidado d e los hijos y a las labores del hogar,
perm ite presum ir que se ha gen erad o un m en oscab o en su patrim onio”.
203 Se ha estim ado que el h ech o de q u e una profesora n o p ueda realizar una
jefatura d e curso im plica que ha trabajado en m en or m edid a d e lo que p odía y
quería. Así, sen ten cia CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, d e fech a 15 de
septiem bre d e 2005, en causa Rol 10.228-2005. Criterio que n o com partim os, ya
q u e siem pre que una persona deje d e percibir un b en eficio o tenga una m en or
renta por cualquier circunstancia, podría alegar este supuesto.
115 ED I T O R IA L JURIDICA DE C H í L t
relación de causa a efecto. Situación que no puede asimilarse a

exigir al cónyuge beneficiario tener título técnico o profesional,
u otro tipo de condiciones objetivas para el trabajo.
Algunos plantean que no bastaría con una aptitud genérica
para trab¿yar, sino que ella debería ser medida en concreto, según
el grado de especialización, nivel de vida y entorno socioeconó
mico del beneficiario. El peligro es transform ar las condiciones
de vida conyugal en una verdadera garantía de un cierto estatus
económico. Esa función de aseguramiento de un cierto estatus
conduce a la profesionalización del matrimonio. Extremo que
debería m antenerse tanto alejado de la finalidad de la compen
sación económica como la finalidad punitiva.204
Se trata de dos situaciones distintas: en prim er lugar, el juez
al determ inar la procedencia de la compensación deberá veri
ficar si realizó actividad rem unerada o lucrativa, o más bien la
dem andante no realizó actividad rem unerada o lucrativa durante
el matrimonio, de modo tal que si la dem andante trabajó durante
el m atrim onio no procede la compensación.
El artículo 62 del proyecto del Senado se hacía cargo de esta
situación y reconocía el derecho a quien se ha “dedicado más que
el otro cónyuge al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar com ún”. Sin embargo, la ley no hace esta distinción y de
ello se infiere que el que pretende sólo deberá probar que por su
dedicación a la familia no pudo desarrollar una actividad como
podía y quería y que de la declaración de divorcio o nulidad se sigue
un menoscabo económico. En efecto, no se exige exclusividad en
la dedicación, pudiendo ser procedente por dedicación parcial.
En la sociedad chilena este supuesto es recurrente tratándose de
un m atrim onio de profesionales en que uno de ellos opta por
trabajar en forma intensa, y el otro, normalmente la mujer, asume
— 11 S
un compromiso laboral de medio tiempo para administrar las cues

DE UTO
tiones del hogar y la organización de actividades y atenciones de

los hijos. Claro que en este supuesto el m onto será de una menor
ES UN
entidad atendida la circunstancia de que el requirente trabajó,

1 11.ROS
aunque sea en forma parcial, m anteniendo una cierta autonomía

económica. En otros términos, dedicó tiempo y esfuerzos en una
LA l O T O C ü l l.N n i
204 TURNER SAELZER, Susan, “Las circunstancias del artículo 62 d e la nueva

ley de m atrim on io civil: naturaleza y fu n ció n ”, ob. cit., p. 505.

1.A C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN LA NUEVA LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
proporción superior al otro y esa sola circunstancia implica un

mayor sacrificio. Con todo, en ciertos casos, si dicha diferencia
es sutil o escasa se hará im procedente, entendiéndose que no
concurre ningún menoscabo relevante.205
Por tanto, quien alegue haber realizado un trabajo parcial o
haber desarrollado actividad rem unerada o lucrativa en m enor
medida de lo que podía y quería, tendrá la carga de acreditar que
tenía las condiciones objetivas, dada la combinación del elemento
subjetivo “quería”, y del elem ento objetivo “podía”. Que no es
aplicable a la hipótesis en que no realizó actividad lucrativa, ya
que el legislador no lo exige.
Sólo en los casos en que la dem andante realizó una actividad
en forma parcial, ya sea que por dedicarse al cuidado de los hi
jos abandonó su trabajo o lo hizo durante un tiem po solamente
(pensemos, por ejemplo, en aquellos casos en que las mujeres
dejan su profesión o su trabajo una vez que nacen sus hijos), o
en aquellos casos en que sólo se trabaja en jo rn ad a parcial.
De m anera que a diferencia de lo que ocurre en España o
Francia, este derecho no se refiere a cualquier desequilibrio o
disparidad de carácter económico, sino sólo al costo de oportu
nidad laboral.
Por otra parte, es dable considerar que el legislador emplea
los términos “actividad rem unerada o lucrativa”, por lo que no se
restringe o limita a las actividades formales, derivadas de un contrato
de trabajo o de prestación de servicios, sino a cualquier actividad
que implique la generación de recursos o medios económicos.
En este sentido se ha resuelto que el obtener ingresos o rentas
de sociedades comerciales implica una actividad lucrativa.206
Vil *.! :,fv
Por últim o, en este apartado se ha planteado por algunos

autores que se incluiría un elem en to volitivo o de carácter
1 ¡
0.1.1 NU
205 PIZARRO W ILSON, Carlos, y VIDAL OLIVARES, Alvaro, La compensación

Ni 1 \ 1 s O N ’.N'l :IC1 VliiO DCUO á VI

206 Sentencia del PRIMER JUZGADO DE LETRAS DE O SO RN O , d e fecha 16 de
septiem bre d e 2005, en causa Rol 34.773-D, que señala en lo pertinente: “Q ue asilas
cosas, de los h ech o s antes asentados es posible concluir aun cu an do la dem an d ante
recon ven cional no haya realizado alguna actividad laboral rem unerada durante la
convivencia conyugal, sí desarrolló una actividad lucrativa, como es la de pertenecer a una
sociedad comercial, y co m o co n secu en cia d e ello , percibir rentas p eriód icam en te”,
confirm ada por la CORTE DE A PEIA C IO N ES DE VALDIVIA, co n fech a 22 d e
d iciem bre d e 2005, causa Rol 959-2005.
117 ED I T O R IA L JURIDICA DE C H I L E
subjetivo;207 sin em bargo, tam bién se ha expresado que “hace

referen cia precisam en te al caso de aquella m u jer que por
dedicarse a los hijos y /o al hogar sólo tuvo un im pedim ento
parcial para desarrollar plenam ente su actividad económica. La
cuestión que aquí se presenta dice relación con el em pleo de la
conjunción copulativa “y”, que denota la concurrencia de ambos
requisitos: “podía” y “q uería”. De aquí resulta que no bastaría
que la m ujer probase que ella tuvo disposición o voluntad para
trabajar en mayor m edida o tener una actividad económica más
rem unerada o a mayor tiempo, sino que debe probar a la vez
que tenía las condiciones objetivas para esa mayor actividad.
Se trata de com binar un aspecto subjetivo (quería) con uno
objetivo (podía).208
3 .4 . D e d ic a c ió n a l c u i d a d o d e l o s h ij o s y / o a l a s l a b o r e s
DEL H O G A R C O M Ú N
Tal como se señaló en los fundamentos de la compensación, existe,

al establecer este requisito, un cierto reconocim iento al trabajo
realizado en el hogar, a la dedicación a la familia, al cuidado de
los hijos, actividad que resulta bastante ardua y que no por el
hecho de que no sea rem unerada es menos im portante.
A nuestro juicio, la dedicación al hogar y los hijos representa
un enorm e esfuerzo y un gran aporte al fortalecim iento de la
familia y por ende de la sociedad, aunque estamos conscientes
que en los tiempos que corren resulta muy difícil que uno de
los cónyuges se dedique a las actividades de la casa, ya que las
exigencias parecen ir en el sentido que ambos cónyuges trabajen
rem uneradam ente.
Es este sacrificio en pro de la familia y la consecuente posterga
ción personal lo que justifica la reparación del daño, más si tenemos
presente que los cónyuges celebran un contrato indisoluble y para
toda la vida, que representa la incorporación de ciertos derechos
indisponibles para las partes durante el matrim onio, como el de

ley de m atrim on io civil”, ob. cit., p. 21.
208 DO M ÍNG UEZ ÁGUILA, Ram ón, “La com p en sación eco n ó m ica en la nueva
legislación d e m atrim on io civil”, ob. cit., p. 86.
EDITORIAL JURIDICA DE C H IL E 118

alimentos, sucesorios y de seguridad social, que se pierden con

la term inación o disolución del matrimonio.
Con respecto al cuidado de los hijos y /o del hogar común, es
indiferente si en esa actividad es asistido por terceros, entiéndase
servicio doméstico.209
También se ha resuelto que no procede la com pensación
económica si es el padre el que se ha quedado al cuidado de los
hijos, en la causa, ambos se dedicaron durante un cierto periodo
al cuidado de la prole, generándose en ambos cónyuges presta
ciones que se anulan entre sí, sin que puedan ser justificativas de
alguna compensación.210
209 Así, CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO, en sen tencia de fecha 27

de abril d e 2007, causa Rol 3147-2006, ha señalado: “se prueba que la dem an d ante
recon ven cion al se d ed icó p referen tem en te al cu id ad o d e sus hijos y tareas d el
hogar com ú n con form e a la prueba testim onial d e fojas 35 y siguientes apreciadas
con form e a la sana crítica, la que n o ha sido desvirtuada por prueba en contrario,
estim ando que el h ech o de que haya tenid o una vida cóm oda, auxiliada por asesora
del hogar, jard in ero, electricista, etc., con form e lo d eclarado por los testigos d e la
dem andada reco n ven cion al, in terp retan d o estos q u e esta ayuda d om éstica sería
una prueba de q u e n o resultó con d etrim en to e c o n ó m ic o a la data en q u e am bos
cónyuges vivían ju n to s, razón que n o resulta lógica para n egar la co m p en sa ció n
que se dem anda; por el contrario, la circunstancia de que sus cuatro hijos en la
actualidad sean tod os p rofesion ales, u n id o a los dem ás a n teced en tes q u e obran
en autos, entre ellos vivir en un lugar d o n d e realizaba labores agrícolas, cu idan d o
de aves, para el su sten to d el hogar, h acen con vicción en estos ju zgad ores que la
dem an d an te reco n v en cion al sacrificó su vida p erson al en p ro d e su fam ilia, lo
que ev id en tem en te d eb e ser co m p en sa n d o ec o n ó m ic a m e n te ”.
210 CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA, en sen ten cia d e fech a
11 d e abril 2006, causa Rol 69-2006. señ ala “que si b ien el razon am ien to p rece
d en te insin ú a la n ecesid ad de una co m p en sa ció n ec o n ó m ic a en los térm in os del
artículo 61 de la ley, para d eterm in ar su existen cia tam bién d eb e considerarse
que a partir d el a ñ o 1990,el padre h a d eb id o o b ten er el su sten to n ecesario para
que los hijos p u ed a n vivir y desarrollarse, d ed ic á n d o se ad em ás al cu id a d o de
ellos y a las labores propias del hogar, lo que sin lugar a dudas lleva a la ló g ica e
inevitable co n clu sió n que d eb id o a esta m ú ltiples fu n cio n e s n o ha p o d id o desa
rrollarse p rofesion alm en te para con segu ir esp ecialid ad es o m ayores estud ios que
p u d iesen significar un progreso en su p rofesión q u e im p liq u e un a u m en to de su
rem u n era ció n ”. A grega “que en sum a, dado que el padre ha d eb id o preocuparse
p erson alm en te de las labores propias d el h ogar y del cu id ad o y ed u ca ció n de sus
hijos, éste n o está en una situación ju ríd ica d e pagar una co m p en sa ció n ju ríd ica
(sic) a la m adre que d esp reocup ó -in d e p e n d ie n te d e las cau sas- de la ed u cación y
form ación d e los hijos en p eríod o im portante d e sus vidas, gen erán d ose en am bos
cón yu ges p restaciones q u e se anulan en tre sí, sin q u e p u ed an ser justificativas de
alguna co m p e n sa c ió n ”.

Por último, es indiferente si el no desarrollar actividad remu

nerada por la dedicación a la familia es una decisión voluntaria
o impuesta.211
Es im portante considerar la relación de causalidad que debe
existir entre los requisitos de procedencia que hemos analizado.
De esta form a la profesora Susan T urner ha planteado que “en
la com pensación económ ica la exigencia de una relación de
causalidad se expresaría en que los daños -m enoscabo económi
co, en los térm inos del art. 61 L M C - deben estar condicionados
por el m atrim onio, es decir, que sin este el resultado dañoso no
se produciría. Al m atrim onio como condición sine qua non del
m enoscabo se llega a través de la reconstitución de una verda
dera cadena de condicionantes: el cónyuge beneficiario sufrió
un m enoscabo económ ico al decretarse el divorcio o la nulidad
del m atrim onio debido a que no p u d o desarrollar actividad
rem unerada alguna durante este, o lo hizo en m enor medida
de lo que podía y quería. A su vez, esta inactividad se produjo
por haberse dedicado ese cónyuge al cuidado de los hijos o las
labores propias del hogar común. Suprimido el hecho del matri
monio, desaparece entonces la causa primitiva del menoscabo”.
Deberíamos, eso sí, precisar que si bien durante el matrimonio
existe el daño, es ocultado o disfrazado (e incluso en cierta
form a com pensado) por el estatuto protector del matrimonio.
Y en consecuencia, como lo hemos venido sosteniendo, se hará
patente al m om ento de la ruptura, ya sea por divorcio o nulidad
de m atrim onio.
211 S en ten cia d e la CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA, en causa Rol

977-2005, de fech a 2 de diciem bre 2005, señala “q u e co m o bien lo ha advertido
el ab ogado recurrente, n o resulta p roced en te negar la com p en sación económ ica
solicitada, ten ién d o se co m o fu n d am en to basal lo señalado por la sentenciadora a
q u o y por el p rop io d em an d ad o al contestar la dem anda. En efecto, la atenta lec
tura del artículo 61 d e la Ley d e M atrim onio Civil lleva a concluir, sin dud a alguna,
que la o p ció n libre o voluntaria de la m ujer a dedicarse al cuidado d e los hijos o a
las labores propias d el hogar, in d ep en d ien tem en te d e las circunstancias d e poder
o n o desarrollar una actividad rem unerada o lucrativa, n o constituye causal legal
para n egar la com p en sación en estu d io”.
ED I T O R IA L JURIDICA DE C H IL E 120
LA C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN I.A NUEVA LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
4. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CUANTÍA
El artículo 62 N L M C 212 señala cuáles son los criterios que debe

considerar el ju ez a efecto de determ inar la procedencia y la
cuantía de este derecho:
212 N ó tese la sim ilitud con el CÓ DIG O CIVIL ESPAÑOL, artículo 97: “El c ó n
yuge al que la sep aración o el divorcio produzca un d eseq u ilib rio e c o n ó m ic o en
relación co n la p osición d el otro, q u e im p liq u e un em p eo ra m ien to en su situa
ción anterior en el m atrim on io, tendrá d erech o a una co m p en sa ció n q u e podrá
consistir en una p en sió n tem poral o por tiem p o in d efin id o , o en u n a prestación
única, segú n se d eterm in e en el co n v en io regulador o en la sen ten cia.
A falta d e a cu erd o d e los cón yu ges, el ju e z , e n sen ten cia , d eterm in ará su
im porte te n ien d o en cu en ta las sigu ien tes circunstancias:
I o. Los acuerdos a que h u b ieran llegad o los cónyuges.
2 o. La ed ad y el estado de salud.
3o. La cu alificación p rofesion al y las p osib ilid ad es de acceso a un em p leo .
4 o. La d ed ica ció n pasada y futura a la fam ilia.
5 o. La colab oración con su trabajo en las actividades m ercan tiles, industriales
o p rofesion ales d el otro cónyuge.
6 o. La d uración del m atrim on io y la con vivencia conyugal.
7o. La pérd ida eventual d e un d erech o d e p en sió n .
8o. El caudal y los m ed ios ec o n ó m ic o s y las n ecesid ad es d e u n o u otro c ó n
yuge.
9o. C ualquier otra c ircunstancia relevante.
En la reso lu ció n ju d icia l se fijarán las bases para actualizar la p en sión y las
garantías para su efectivid ad ”.
CÓ DIG O CIVIL FRANCÉS, artículo 271: “La prestación co m p en satoria se
fijará segú n las n ecesid ad es d el cón yu ge a q uien se p ague y los recursos d el otro,
ten ien d o en cu en ta la situación en el m o m en to d el divorcio y la evolu ción de
ésta en un futuro previsible.
En este caso, el ju e z tom ará en con sid eración particularm ente:
- la d uración d el m atrim onio;
- la ed ad y el estado de salud de los esposos;
- su cu alificación y su situación profesionales;
- las co n secu en cia s d e las o p c io n e s p rofesion ales tom adas p or u n o de los
cónyuges durante su vida en co m ú n para la ed u ca ció n d e los hijos y el tiem p o
que sea n ecesario aún consagrarles o para favorecer la carrera d el cón yu ge en
d etrim en to d e la suya propia.
- el p atrim on io estim ado o previsible d e los cón yu ges, tanto en capital co m o
en rentas, d esp ués d e la liq u id ación d el régim en e c o n ó m ic o m atrim onial.
- sus d erech o s ex isten tes y previsibles;
- su situación respectiva en m ateria d e p en sio n es d e ju b ila c ió n ;”

LA C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ò M IC A
4.1. L a d u r a c ió n d e l MATRIMONIO y d e l a v id a EN COMÚN DE

LOS CÓ NYU G ES
Este criterio es considerado por la mayoría de las legislaciones,

incluso aquellas que le dan un carácter de pensión de alimentos
a la prestación, como la legislación argentina.
Nos parece que es un criterio que importa un límite temporal
a la evaluación de los perjuicios, en cuanto se podrá resarcir sólo
el daño generado durante el matrim onio y ello conjugado con
la duración de la convivencia.
Así parece entenderlo el legislador, dado lo dispuesto en
el art. 80 de la Ley N° 20.255 sobre Reforma Previsional, que
perm ite el traspaso de hasta el 50% de “los recursos acumula
dos en la cuenta de capitalización individual del cónyuge que
debe compensar, respecto de los fondos acum ulados durante el
matrimonio ”,
Con el prim er parám etro, no se podría com pensar los daños
anteriores al m atrim onio, es decir, aquellos derivados de una
convivencia previa, aunque sea de larga data.
Con el segundo, y en el entendido que una de las justifica
ciones de la compensación es el esfuerzo o sacrificio realizado
durante la vida en común, podríam os concluir que no procede
la reparación cuando la convivencia es mínima, máxime si no
existen hijos.213
En nuestra opinión, no es un parám etro definitorio, sino co
rrector para la procedencia, aunque en casos extremos, como se
anticipó, pudiera llegar a descartarla. Verificadas las condiciones
de procedencia del supuesto del artículo 61 de la NLMC, sólo podrá
interferir la situación patrim onial para ponderar la cuantía.214
213 Así lo han e n te n d id o en España, al resp ecto la A u d ien cia Provincial de

Alm ería, en sen ten cia d e 5 de ju lio de 1999, ha señalado: “...la existencia de ese
desequilibrio exige, d esd e lu ego, cierta p erm an en cia en la relación marital, que
im plique un asen tam iento de las nuevas co n d icio n es de vida, de m od o y manera
que en los m atrim onios de escasa duración es d ifícilm en te sosten ib le la tesis del
d eseq u ilib rio ...”; en igual sen tid o, la A u d iencia Provincial d e Lugo, en sentencia
d e 30 de noviem bre de 1993, q u e señala: “n o p roced e la p en sión com pensatoria
cuando la convivencia matrimonial ha sido corta y la d esafección ha surgido entre los
cónyuges, p o co d esp ués del m atrim on io”.
214 PIZARRO W ILSON, Carlos y VIDAL OLIVARES, Alvaro. La compensación

LA C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN LA NU EV A LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
Sin lugar a dudas este criterio debe analizarse por el juez en

relación con otros, como la edad, la situación patrimonial o previ-
sional, ya que por sí solo no configura un menoscabo reparable.
4 .2 . L a s it u a c ió n p a t r im o n ia l d e a m b o s
Se refiere, a diferencia de la obligación de alimentos, a ambos

cónyuges, y debe el juez ponderar los bienes que poseen ellos,
y su valor. Creemos que es una manifestación del principio de
equidad, en el sentido que el juez puede regular el m onto, en
forma proporcional, y no estableciendo baremos, resultado de
multiplicar los meses o años de m atrim onio o de convivencia
conyugal por el ingreso mínimo, criterio propio del lucro cesante,
que a nuestro juicio está descartado.
No es posible que se utilice este derecho para conducir a ideas
próximas a la perpetuatio de un modus vivendi, o un derecho de
nivelación de patrim onios.215
Se ha señalado que, a este respecto, el juez debe tener en
cuenta los resultados de la liquidación del régim en de bienes
de la sociedad conyugal o participación en los gananciales que
existiere entre ellos.
Si la liquidación no ha sido hecha previamente ni es m ateria
de la misma sentencia de divorcio, el juez debería hacer una
anticipación imaginaria y aproximada de los resultados de dicha
215 La ju risp ru dencia española, en sen tencia 4 3 /2 0 0 5 y 3 0 7 /2 0 0 5 , del Tribunal

Suprem o, sen tó doctrina afirm ando que “la p en sión com pensatoria tiene u n a fina
lidad reequilibradora. R esp on de a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio
eco n ó m ico , p rod ucid o con m otivo d e la separación o el divorcio (n o en la nulidad
m atrim onial), en u n o d e los cónyuges, que im plica un em peoram ien to eco n ó m ico
en relación co n la situación existente constante m atrim onio. C om o se afirma en la
doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confron
tación entre las con d iciones económ icas de cada u no, antes y después d e la ruptura.
No hay que probar la existen cia d e n ecesid ad - e l cón yu ge más desfavorecido en
la ruptura d e la relación p u ed e ser acreedor de la p en sión au nq u e tenga m edios
suficientes para m antenerse por sí m ism o—, pero sí ha de probarse que se ha sufrido
un em p eoram ien to en su situación eco n ó m ica con relación a la que disfrutaba en
el m atrim onio y respecto a la p osición que disfrutaba en el m atrim onio y respecto
a la posición q u e disfrutaba el otro cón yuge. Pero tam poco se trata d e equiparar
eco n ó m ica m en te los patrim onios, porq ue no significa paridad o igualdad absolu
ta entre dos patrim onios”, en ROMERO COLOMA, Aurelia, Indemnizaciones entre
familiares en el marco de la responsabilidad civil, ob. cit., pp. 64 y 65.

liquidación,216 para lo cual será necesario que las partes hayan

aportado antecedentes sobre los bienes ingresados al régimen
económico matrimonial, así como las deudas.217
En Francia, según el art. 272 CC, la determinación de la valoración
de la disparidad económica se realiza en función del patrimonio es
timado y previsible de los cónyuges, tanto en capital como en renta.
En cambio en España se consideran de acuerdo con el art. 97 CC el
caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge.
4.3. L a B U E N A O M A LA FE
Es el único elem ento subjetivo que debe ponderar el juez, no

existe en el derecho com parado, y fue incorporado por la in
dicación N° 180, por los senadores señores Bombal, Chadwick,
Coloma y Larraín.218
En este sentido, el senador señor Chadwick señaló que esta
circunstancia “está relacionada con la situación de aquel cón
yuge que por su culpa da lugar al divorcio y después reclama
la compensación económica. En la Comisión se estimó que esa
situación incluso puede ser antinatural o extraordinariam ente
fuerte, porque perm ite que alguien que da lugar al divorcio por
culpa, de conformidad a las causales contempladas en la ley, ade
más pueda exigir compensación. Sobre el particular, la Comisión
prefirió encom endar al juez la ponderación de los hechos. Y a
eso se aplica la buena o mala fe”.219
El senador señor Espina expresó: “Señor Presidente, tiene
razón el honorable señor Chadwick: en la Comisión se trató de
evitar que la persona culpable del divorcio exija compensación.
Imaginemos el caso de alguien que comete acciones de violencia
216 VELOSO VALENZUELA, Paulina, “A lgunas reflexion es sobre la com pen

sación eco n ó m ica ”, ob. cit., p. 184. Así tam bién se ha en ten d id o en España, véase
SAURA ALBERDI, Beatriz, La pensión compensatoria; criterios delimitadores de su importe
y extensión, ob. cit., p. 160.
217 CORRAL TALCIANI, H ern án , “La com p en sación eco n ó m ica en el divorcio
y la nulidad d e m atrim on io”, ob. cit., p. SI.
218 BOLETÍN DEL SENADO N° 1.759-18. Inform e d e la C om isión d e Constitu
ción , L egislación, Justicia y R eglam en to d el S enado, pp. 1751 y 1752.
ción, L egislación, Justicia y R eglam en to del Senado, p. 2045.

intrafamiliar en contra de uno de los cónyuges y presenta la demanda

de divorcio. Se podría dar el absurdo, en el caso de no existir una
norm a de esta naturaleza, que el juez condene a la agredida o al
agredido a pagar una compensación económica al agresor. Por lo
tanto, la frase ‘la buena o mala fe’, como lo explícito el honorable
señor Chadwick -p id o excusas por no recordar exactam ente la
razón de su incorporación en la norm a- es razonable, porque de
lo contrario podemos introducir un factor que distorsione todo
el sentido de la ley. Por lo tanto, es imprescindible m antenerla
e, incluso, dejar consignado para la historia fidedigna de la ley
cuál es el propósito que ella tiene.220
Inicialmente la consideración a la buena fe es incorporada por
la Indicación al Proyecto de Ley de Divorcio presentada por los
senadores señores Chadwick, Romero, Diez, que en su artículo 48
señalaba: “por la declaración de nulidad se tendrá el m atrim onio
como no celebrado para todos los efectos legales.
No obstante, el presunto cónyuge que hubiere contraído de
buena fe y que haya tenido a su cargo el cuidado del hogar o de
los hijos comunes, tendrá derecho a solicitar que el otro cónyuge
le proporcione alimentos durante un plazo que no excederá de
cinco años contados desde que quede ejecutoriada la sentencia
que declara la nulidad”.
Norma similar a la del art. 98 del Código Civil español: “El
cónyuge de buena fe cuyo matrim onio haya sido declarado nulo
tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia
conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97”.
A p e sa r d e lo q u e c o n s ig n a la h is to r ia d e la ley, p a r e c e q u e
n o se a p lic a a lo s c a so s d e d iv o r c io , a te n d id a la fa c u lta d q u e le
c o n c e d e e l a r tíc u lo 62 in c is o 2 o, q u e p o d r á d e n e g a r o d is m in u ir
p r u d e n c ia lm e n te e l m o n to d e la c o m p e n s a c ió n al c ó n y u g e q u e d io
lu g a r a la ca u sa l d e d iv o r c io p o r c u lp a , d e l a r tíc u lo 5 4 NLMC.
Nada impide que dada la confusión existente, la aplicación
de este criterio derive a otras circunstancias, como por ejemplo,
la distracción u ocultación de bienes,221 situación que en los casos
220 BOLETÍN DEL SENADO N" 1.759-18. Inform e de la C om isión de C onstitu

ción, L egislación, Justicia y R eglam ento del Senado, pp. 2045 y 2046.
221 C ód igo Civil, artículo 1768: “A q u el d e los cón yu ges o sus h ered eros q u e
d olosam en te h ub iere o cu ltad o o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su
porción en la m ism a cosa y se verá ob ligad o a restituirla d oblad a”.

LA C O M PE N SA C IÓ N ' E C O N Ó M IC A
de existir sociedad conyugal o en el régim en de participación en

los gananciales tiene una sanción, pero no ocurre lo mismo en
el régimen de separación de bienes.
Así las cosas podrían aplicarse, a nuestro juicio, siempre que se
trate de situación con un contenido exclusivamente patrimonial,
como por ejemplo, si el cónyuge que solicita compensación oculta
que ha realizado efectivamente actividades remuneradas o lucrativas,
o si el cónyuge deudor enajena sus bienes, de forma de no tener
patrimonio, y burlar así la aplicación de la prestación compensa
toria. Queda absolutamente excluida la posibilidad de considerar
otro tipo de situaciones, como aquellas que tengan que ver con el
comportamiento del deudor, toda vez que no se pretende a través
de la compensación indemnizar perjuicios morales.
4.4. La ed a d y el e st a d o de sa l u d d el c ó n y u g e
BENEFICIARIO
La ley ordena tom ar en cuenta la edad y el estado de salud del

cónyuge beneficiario. Nuevamente, aunque no se trate propia
m ente de una prestación alimenticia, es claro que aquí el juez
debe increm entar la cuantía de la compensación cuando se trate
de cónyuges de edad avanzada o con salud inestable o quebran
tada. Se tratará de com pensar en parte la pérdida del derecho
de alimentos a los que habría tenido derecho el beneficiario de
haber perdurado el vínculo conyugal.222
Como señalamos anteriormente, este criterio debe ser analizado
conjuntam ente con la duración del m atrim onio y la convivencia
conyugal; por sí solo, no justifica reparación.
En sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, la Corte de Ape
laciones de Rancagua, en causa Rol 266-2006, ha resuelto “que
dentro de los límites indicados, la Corte tendrá particularmente en
cuenta, entonces, la edad de la dem andante de la reconvención,
Artículo 1792-18: “Si algun o d e los cónyuges, a fin de dism inuir los gananciales,
oculta o distrae b ien es o sim ula ob ligacion es, se sumará a su patrim onio final el
d oble del valor d e aquellos o de estas”.
222 CORRAL TALCIANI, H ernán, “La com p en sación eco n ó m ica en el divorcio
y la nulidad de m atrim on io”, ob. cit., p. 33.

LA C O M PE N S A C IO N E C O N Ó M IC A EN LA NU EV A LEY DE M A TR1V IO N IO C IV IL
que ciertam ente le dificulta, si es que no le impide, el acceso al

mercado laboral, sobre todo si no consta que tenga profesión
o calificación (sic) alguna al respecto; se atenderá además a su
situación patrimonial, desde que no consta que ejerza actividad
económica alguna, pareciendo com pletam ente dependiente de
la asistencia de su marido; y, finalmente, su situación previsional,
que determ ina que una vez producidos los efectos del divorcio,
quedará, al respecto, com pletam ente desprotegida”.
En el derecho español, la edad y el estado de salud son con
templados, de una parte, en cuanto a la capacidad de trabajo o
de continuar trabajando y, de otra, en cuanto determ inante de las
necesidades del acreedor y de las posibilidades del deudor.223
4.5. Su SITUACIÓ N EN M ATERIA DE BENEFICIOS PREVISIO NALES Y

DE SALUD
Sin duda que se refiere al cónyuge beneficiario, y como hemos

planteado, constituye uno de los principales perjuicios, ocasio
nados por no realizar actividad rem unerada.
En esta materia el legislador ha mostrado gran preocupación,
tanto es así que la Ley N° 20.255, publicada el 17 de marzo de
2008, que establece la Reforma Previsional, dedica dos artículos a
la compensación económica en los casos de divorcio o nulidad.224

224 Ley N° 20.255, artículo 80: “Al considerar la situación en materia d e beneficios
previsionales a que se refiere el artículo 62 d e la ley N° 19.947, sobre M atrim onio
Civil, y ello origine total o parcialm ente un m enoscabo ec o n ó m ic o del que resulte
una com pensación , el ju ez, cualquiera haya sido el régim en patrim onial del ma
trim onio, podrá ordenar el traspaso d e fon d os d esde la cu en ta d e capitalización
individual afecta al decreto ley N° 3.500, d e 1980, del cónyuge q u e deba com pensar
a la cuenta de capitalización del c ó m u g e com p en sad o o de no existir ésta, a una
cuenta de capitalización individual, que se abra al efecto.
D ich o traspaso, n o podrá ex ced er d el 50% d e los recursos acum ulados en la
cuenta de capitalización individual del cón yu ge que d eb e com pensar, respecto de
los fon d os acum ulados durante el m atrim on io”.
Ley N° 20.255, artículo 81: “La S u p erin tend en cia d e P en siones deberá tener a
disposición de los tribunales estudios técnicos generales q u e contribuyan a resolver
LA FOTÜi O!
con bases objetivas la situación previsional que involucre a cónyuges. D e estim arlo
necesario, el ju e z p odrá requerir al citado organ ism o a n teced en tes esp ecíficos
adicionales.

Dichas disposiciones entraron en vigencia el prim ero de octubre

de 2008, y se aplicarán a los juicios de divorcio o nulidad que se
inicien con posterioridad a dicha fecha.225
No se trata de una com pensación distinta, sino, tal como
lo señala el art. 80, ya citado, considera la situación en materia
de beneficios previsionales a que se refiere el artículo 62, es
decir, perm ite al ju ez cuantificar o m ensurar el daño previsio-
nal, lo que de ningún m odo restringe la com pensación sólo a
los fondos que se puedan traspasar. Es decir, la dem andante
p o drá solicitar el traspaso de hasta el 50% de los fondos y una
sum a d eterm in ad a de dinero, en form a co n ju n ta o u na en
subsidio de la otra.
La reforma faculta al juez para ordenar el traspaso de fondos
(se entiende en propiedad) desde la cuenta de capitalización in
dividual del cónyuge deudor a la del cónyuge acreedor, y si este
no posee una, se ordenará que se proceda a abrir una al efecto.
Señalamos que se trata de una facultad del juez, pues la redac
ción del precepto utiliza el térm ino podrá ordenar el traspaso de
fondos. Además exige que se acredite un menoscabo, a lo menos
parcial, y que se aprecie en el marco de la situación en materia
de beneficios previsionales.
En este sentido, resulta dudoso el acuerdo de las partes en
esta m ateria, toda vez que por regla general estos fondos de
pensiones son indisponibles para las partes, y el precepto no
lo autoriza.
El límite está establecido en el 50% de los recursos acumula
dos en la cuenta de capitalización individual del deudor durante
el matrimonio.
Es m enester considerar que dichas norm as se aplican sólo
a quienes se encuentran en el sistema de fondos de pensiones
- IJV
DELITO
La S u p erin ten d en cia establecerá, m ed ian te norm a d e carácter general, los

rs UN
p rocedim ientos aplicables en los traspasos d e fondos, apertura de las cuentas de

capitalización individual que se requirieran y dem ás aspectos administrativos que
I U'ROS
p roced an ”.
1)1
UÍ'IA
2- ’ Ley N" 20.255, artículo vigésim o q uinto transitorio: “Las norm as contenidas
en el Párrafo 2o del T ítulo III entrarán en vigencia el prim er día del sép tim o mes
LA rOTiK
sigu ien te al d e su p ublicación en el D iario Oficial y sólo serán aplicables en los

ju icio s de nulidad o divorcio q u e se inicien con posterioridad a dicha fech a ”.

LA C O M PE N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN LA NUEVA LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
(A F P ) , y no a quienes cotizan en el Instituto de Normalización

Provisional ( I N P ) , o en las Cajas de Previsión de las Fuerzas Ar
madas. Está situación no corresponde a una discriminación, ya
que, como lo señalamos en otra publicación, en estos últimos
casos no se puede aplicar, dado que la reform a sólo se refiere a
las personas que se encuentran en el sistema de AFP, que es de
capitalización individual, y por lo tanto es factible determ inar
el m onto y proceder al traspaso, en cambio en los otros sistemas
solidarios de pensiones, los afiliados no disponen de sus fondos
sino hasta el m om ento de su jubilación.
Ahora, nada impide que se decrete como forma de pago la
retención de un porcentaje de la pensión que el cónyuge deudor
reciba.
El beneficio deberá solicitarse en la demanda, a efecto que las
partes aporten durante el juicio la información necesaria, para
que el juez pueda ordenar el traspaso de dichos recursos, los que
van en definitiva a quedar a disposición del cónyuge beneficiario,
en la época de su jubilación.
Por últim o, el organism o que debe inform ar al tribunal,
proporcionar informes técnicos generales y específicos y regla
m entar el procedim iento administrativo aplicable al traspaso, es
la Superintendencia de Pensiones (por lo que se deberá oficiar
al efecto).
En este o rden de ideas, el jurista español Luis Zarraluqui
señala que “cada vez tiene mayor consideración en el derecho
de los países occidentales, a la hora de contem plar la ruptura de
la pareja conyugal, los derechos de las partes de las pensiones de
invalidez, retiro y vejez. La anticipación de la edad de jubilación,
I 7 J .it,
voluntaria o forzosa, la prolongación de las expectativas de vida

y la ausencia de medios propios que aseguren las atenciones
- LEY
vitales cuando ya no se obtengan ingresos derivados del tra

DELITO
bajo personal, han ido m odificando la estructura básica de las

econom ías familiares. A través de los seguros, en una u otra
DE LIBROS ES UN
forma, se han creado expectativas diferentes de cobertura de

las necesidades, m ediante las aportaciones realizadas durante la
vida activa. N aturalm ente, estas aportaciones se han realizado
LA IOIO CO PIA
com únm ente con el esfuerzo de ambos esposos y de ellas son

beneficiarios ambos. C uando antes de llegado el m om ento de
percepción de los prem ios, se quiebra la u nidad fam iliar es

LA C O M PE N SA C IO N ' E C O N Ó M IC A
necesario -e s esencial- establecer qué ocurre con estas pen

siones futuras o quizás presentes.226
La compensación de pensiones no es una idea original, como
hem os podido revisar. El Código Civil alem án, en el artículo
1587, señala al respecto sobre los “derechos de pensión com
pensables. Procede una com pensación de pensiones entre los
cónyuges divorciados en la medida en que se hubieran creado
o m antenido, constante el matrimonio, para ambos o para uno
de ellos expectativas o esperanzas de una pensión por razón de
la edad o de la reducción de la capacidad laboral, de los tipos
contem plados en el art. 1587a, ap artad o 2. No se tom an en
consideración las expectativas o esperanzas que no se hubieran
fundado o m antenido ni con la ayuda del patrim onio ni con el
trabajo de los cónyuges”.
4.6. Su (C A L IF IC A C IÓ N PROFESIONAL Y PO SIBILIDADES DE ACCESO

AL M ERCADO LABO R AL
Se trata ahora de com pensar los daños producidos por el costo

de oportunidad laboral. La m ujer después del divorcio deberá
en la mayor parte de los casos retornar al m ercado laboral, pero
lo hará en condiciones inferiores a las que hubiera tenido si no
se hubiera casado o no se hubiera dedicado preferentem ente a
la casa. Este es un peijuicio que debe ser integrado en la com
pensación.227
En España, ante la misma disposición se ha expresado que
“la cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un
I FY N" 17.336
empleo, circunstancias ambas en íntima relación, exigen capaci

dades casi profé ticas o adivinatorias al juez, pues, en los tiempos
que corren, por muy cualificado profesionalm ente que esté el
n il [ n ,
acreedor de la pensión, la aleatoriedad de acceso a un empleo

es más que probable”.228
DI LUIROS l - i
226 ZARRALUQUI SANCHEZ-EZNARRLAGA, Luis, La pensión compensatoria de

LA FOTOCOPIA

228 SAURA ALBERDI, Beatriz, La pensión compensatoria; criterios ddimitadores de
su importe y extensión, ob. cit., p. 153.

LA C O M P E N S A C IO N E C O N O M IC A EN LA NU EV A LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
4.7. La c o l a b o r a c ió n q u e h u b ie r e p r e s t a d o a l a s
A CTIVIDA DES LUCRATIVAS DEL O T R O CÓ NYU G E
Se ha de tratar, obviamente, de empresa de la titularidad de uno

solo de los cónyuges; que el no titular preste su colaboración
con carácter gratuito y sin percibir retribución alguna por su
trabajo, al menos no en concepto de sueldo, dieta, salario, etc.
La prestación de esta ayuda, aunque ciertamente, repercute en el
bienestar de la familia, produce un irritante desequilibrio al fin
de la convivencia matrimonial, con un patente enriquecim iento
injusto.229
En este último criterio debe considerarse que debe tratarse de
actividades lucrativas, comerciales, industriales o profesionales.
Como por ejemplo, en aquellos casos en que la m ujer colabora
con su m arido en las actividades mercantiles o profesionales, sin
recibir un sueldo, salario o cualquier tipo de rem uneración.
Si bien aquí la actividad realizada por el acreedor de la com
pensación cede en beneficio del cónyuge deudor, tam bién se
beneficia la familia, en su conjunto. Deben, eso sí, acreditarse los
demás requisitos de procedencia, en lo que im porta el haberse
dedicado a la familia y al hogar común.
En cuanto a los criterios señalados precedentem ente, nos
parece que a lo menos la mayoría de ellos, con excepción de la
buena o mala fe, se encuentran establecidos en una especie de
reconocim iento al costo de oportunidad laboral.
Cabe tener presente lo que señala al respecto el profesor Javier
Barrientos: “si por la dedicación, durante el matrimonio, de uno
de los cónyuges al cuidado de los hijos y a la dirección, gestión o
labores del hogar común, hubiera visto impedidas o disminuidas
sus posibilidades de formación y capacitación profesional, anula
das sus posibilidades de previsión social y asistencia de salud y, en
general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder
al campo laboral en condiciones de mercado, el derecho debe
reconocer este coste de oportunidad laboral y establecer algún
mecanismo que le reconozca y com pense”.230
229 SAURA ALBERDI, Beatriz, La pensión compensatoria; criterios delimitadores de

131 EDITORIAL JURIDICA DECHILH

Se ha planteado por varios autores que a efecto de determinar

la cuantía, se apliquen dichos criterios analizados con una triple
mirada: hacia el pasado, el presente o hacia el futuro.231 Sin embargo,
la misma noción de compensación implica sólo una mirada hacia
el pasado.232 La duración del matrimonio, criterio utilizado por el
art. 62 NLMC; el límite establecido para el traspaso de fondos de
pensiones, del art. 80 Ley N° 20.255, corroboran lo expresado.
La mirada hacia el futuro está fuertemente influenciada por el
carácter asistencial que se le asigna a la compensación económica,
una especie de pensión de alimentos, como se ha analizado en el
apartado de la naturaleza jurídica, visión incompatible con la na
turaleza resarcitoria, y con los artículos 61 a 66 NLMC. A modo de
ejemplo, se podría considerar la situación en materia de beneficios
previsionales como un caso típico de orientación hacia el futuro; sin
embargo, el mencionado art. 80 Ley N° 20.255 faculta al juez para
traspasar los fondos acumulados por el cónyuge deudor durante
el matrimonio, lo que refuerza nuestra interpretación.
La generalidad de la doctrina está conteste de que esta enu
m eración no es taxativa, ello por el tenor literal del artículo en
com ento, “especialm ente”.233 El m onto puede ser establecido
teniendo en cuenta otras circunstancias. Así, p o r ejemplo, la
renuncia a un trabajo específico por seguir al otro cónyuge a
realizar estudios de postgrado,234 o por seguir a su cónyuge en su
destino laboral, como por ejemplo, en el caso de los funcionarios
diplomáticos o de las Fuerzas Armadas.
231 L o ex p resan d e esa form a V E I.O SO V A L E N Z U E 1A , P aulina, “Algunas

reflexion es sobre la com p en sación eco n ó m ica ”, ob. cit., pp. 180 y 181, GOMEZ
DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, “C om pensación eco n ó m ica en la nueva ley de
m atrim onio civil”, ob. cit., p. 13.
232 En España, ZARRALUQUISÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, La pensión compen
satoria de la separación conyugal y el divorcio, ob. cit., pp. 124 y 125, señala: “su denom i
nación deriva del precepto jurídico (artículo 97 CC), que la d efine com o aquella que
sirve para compensare 1 p eijuicio que un cónyuge sufre a con secuencia de la ruptura
matrimonia], utilizando el térm ino com pensar en lugar de indem nizar, pero con un
objetivo com ún. Para el D iccionario de la Real Ac adem ia com pensar es “dar una cosa
en resarcim iento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado”.
233 En este sen tid o, MARICRUZ GÓMEZ DE LA TORRE, PAL LINA VELOSO,
CARMEN DO M ÍNG UEZ, RAMÓN DO M ÍNG UEZ, EDUAR DO COURT, RENÉ
RAMOS, JU A N ORREGO, PATRICIO VÉLIZ.
- í4 PIZARRO W ILSON. Carlos, “La com p en sación eco n ó m ica en la nueva ley
de m atrim on io civil ch ilen a”, ob. cit., p. 98.

La pérdida de una pensión de alimentos por parte del cónyuge

que solicita una compensación económica no puede ser aceptada
como un elemento o criterio para determ inar la prestación, toda
vez que, como se ha mencionado, es un efecto de la terminación
del matrimonio por causa de divorcio, según lo que prescribe el
art. 60 NLM C.235
La doctrina española236 ha señalado varias circunstancias no
consideradas en la disposición citada, sólo mencionarem os las
que nos parecen más interesantes:
- La ayuda prestada por un cónyuge al otro, durante el matri
monio, para su formación académica o consolidación laboral.
- La limitación que supone, para el desarrollo de una profesión
u oficio rem unerado, la realización de las tareas domésticas.
- La pérdida del puesto de trabajo que ha abandonado para
dedicarse a los hijos, así como los derechos laborales extinguidos
por esta causa.
- La atribución de la vivienda familiar.
- El resultado de la liquidación del régim en económ ico
matrimonial.
5. DIFERENCIAS ENTRE REQUISITOS DE PROCEDENCIA

Y CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CUANTÍA, ARTS. 61
Y 62 NLMC
Lo primero que nos parece necesario destacar es la relación existente

entre lo que se denom ina requisitos de procedencia y los criterios
para determ inar la cuantía, es decir, la relación entre los arts. 61
y 62 NLMC. Dicho vínculo lo estableció el legislador en el art. 62,
dada la doble función de los criterios mencionados, para determi
nar la existencia del menoscabo y la cuantía de la compensación.
La profesora Susan Turner postula que el art. 62 sigue la tesis
subjetiva del derecho español al señalar que las circunstancias
-:iii En este sen tid o, en la sen tencia d e la CORTE DE APELACIONES DE SAN

TIAGO, d e fech a 4 de d iciem bre d e 2007, en causa Rol 2732-2006, se señala: “en
efecto, n o resulta p ertin en te fundar la p etición en que el divorcio im porta la pér
dida d e la p en sión d e alim entos q u e percibe, puesto q u e ello es sólo legal y lógica
con secuencia del térm ino d e la relación conyugal”.
236 SAURA ALBERDI, Beatriz, La pensión compensatoria; criterios delimitadores de
su importe y extensión, ob. cit., pp. 161 y 162, y LALANA DEL CASTILLO, Carlos, La
pensión por desequilibrio en caso de separación o divorcio, ob. cit., pp. 86 y 87.

LA C O M P E N S A C IÓ X E C O N Ó M IC A
en él indicadas sirven para determ inar tanto la existencia del

m enoscabo económ ico como la cuantía de la compensación.
Es decir, tales circunstancias no sólo cum plen una función de
cuantificación del menoscabo, sino que condicionan su propia
existencia. Es cierto que con esta concepción subjetiva se disipa
en parte el peligro de ver en la compensación económica derivada
de una m era compensación aritmética de patrimonios, un dere
cho a m antener un nivel de vida del matrim onio o un derecho
a nivelación o a indiscriminada igualación y nos acercamos más
a un mecanismo que pretende evitar que a consecuencia de la
ruptura del vínculo se produzca entre los cónyuges una situación
patrimonial abiertam ente injusta.237
La cuestión planteada no resulta baladí, si se piensa que, se
gún se ha resuelto, dichos requisitos deben concurrir en forma
copulativa.238
En tal sentido, “el art. 61 NLM C constituye el fundam ento de
derecho de la compensación económica. El art. 62 inciso I o NLMC,
por su parte, actúa como norm a com plem entaria y de apoyo,
cuando se dan los presupuestos señalados en dicha disposición,
cum pliendo la función de m edir el menoscabo sufrido. En esta
función de parámetros, las circunstancias del art. 62 inc. I o NLMC
pueden llegar a determ inar la inexistencia del menoscabo y por
ende, negar el derecho a exigir la compensación económica aun
concurriendo los demás presupuestos de la institución”.239
“En otro sentido, las posturas de los autores H ernán Corral
y Carmen Domínguez, que expresan frente a este Capítulo VII
de la Ley de Matrimonio Civil una postura influenciada por una
fuertísima visión religiosa y sociológica cristiana, que los lleva a
237 TURNER SAELZER, Susan, “Las prestaciones econ óm icas entre cónvuges
divorciados en la nueva ley de m atrim onio civil”, Revista de Derecho Universidad Aus
tral, v. 16, ju lio , Valdivia, 2004, p. 100.
2,8 En sentencia d e la Excelentísim a CORTE SUPREMA, d e fecha 30 de enero de
2007, en causa Rol 96-2007, se expresa: “resulta absolutam ente necesario que quien
invoque la com pensación económ ica deba probar todos y cada u n o de los requisitos
que estableció el legislador para su p rocedencia”. En sentido similar, sentencia Exce
lentísim a CORTE SUPREMA, de fecha 12 d e marzo d e 2007, causa Rol 5048-2006,
“...L a dem andante no probó los presupuestos que la hacen p r o c e d e n te ...”.
'm TURNER SAELZER, Susan, “La com pensación eco n ó m ica en la nueva ley de
m atrim onio civil: tres cu estion es d ogm áticas”, Revista Chilena de Derecho, Facultad
d e D erech o, Pontificia U niversidad Católica de C hile, v. 32, \ ° 3, Santiago, Chile,
2005, p. 423.
EDITORIAL JURIDICA DE CH U [ 134

reinterpretar la ley suponiendo intenciones del legislador o con

diciones para la procedencia de la compensación que no existen
ni han sido pensadas, tal como paso a explicar. H ernán Corral
plantea que la función de la compensación económica es de “ser
vir de morigeración o paliativo del desamparo económico en que
queda la m ujer”. Para él decir menoscabo implica la existencia de
un daño, niega que en el artículo 61 se establezcan los elementos
constitutivos de la procedencia de la compensación económica y
en cambio sostiene que la concurrencia de las circunstancias de
los artículos 61 ó 62 y otras similares pueden determ inar que exis
ta menoscabo y por ende que sea procedente su compensación;
finalmente, niega la hipótesis que existiendo derecho a recibir
una compensación económica por la mujer, esta no sea concedida
por el juez luego de analizar las circunstancias concretas del caso
si concluye que no ha habido menoscabo en el caso específico,
puesto que sostiene H ernán Corral que siempre debe proceder el
pago de la compensación si se reúnen los requisitos teóricos para
su procedencia. Carmen Domínguez sostiene que la compensa
ción económica “viene a ordenar las cuestiones económicas que
genera el térm ino del m atrim onio”, y aquella será procedente
cuando uno de los cónyuges se encuentre en una posición desme
jorada, de no igualdad, sería una compensación por el término
de la obligación de auxilio o socorro que se deben los cónyuges,
“siendo un verdadero freno a la libertad irresistible que tienen
ahora los cónyuges para poner término a su matrimonio, aun por
la sola decisión de uno de ellos”, pero no asocia la compensación
económica a la configuración de los requisitos del artículo 61, ni
define qué entiende por menoscabo económico. Diferenciándose
de H ernán Corral, sostiene que el artículo 61 establece quiénes
son los legitimados activos para dem andar la compensación, con
cuerda con la mayoría de los autores nacionales que en el artículo
62 (no en el 61, como también lo sostiene H ernán Corral) existen
criterios no taxativos para calcular el monto de la compensación
y que estos deben acreditarse judicialmente, punto este omitido
por el profesor Corral”.240
2"' ANDREUCCI AGUILERA, Rodrigo, “El m en oscab o e c o n ó m ic o y el art. 62

de la lev d e m atrim on io civil” [en lín ea] <w w w .u vm .cl/d e re ch o /a r ticu lo sa ca d .
sh tm l?cm d% 5B 197% 5D =i-197-40d365d 96c6e0814bd 7b 203db a82d e40> [visitado
el 11 d e ju lio d e 2008],
135 I DÍTORIAL JURIDICA DE CHILE

No com partim os la postura tendiente a interpretar exten

sivamente la procedencia de la com pensación económica; por
el contrario, creem os que los requisitos del art. 61 N L M C se
com plem entan con los criterios del art. 62, en cuanto a través
de ellos se puede configurar el m enoscabo económ ico. Pre
tender hacer procedente la com pensación sólo con alguna de
las circunstancias del art. 62 N LM C va contra lo expresado en
la ley, y busca establecer una especie de cláusula de dureza de
facto, es decir, que los cónyuges se vean im pedidos de solicitar
el divorcio, por la eventualidad de ser condenados al pago de
una indem nización.
6. QUIÉN DETERMINA SU MONTO
La ley, en principio, reconoce amplia libertad a las partes para

determ inar la cuantía y forma de pago; no obstante ello, si no
logran llegar a acuerdo, es el ju ez quien debe determ inar su
m onto, teniendo presente para ello principalm ente los criterios
establecidos en el art. 62 NLM C.
Las partes, según prescribe el artículo 63 N L M C , pueden con
venir la procedencia de la compensación económica, su monto
y su form a de pago, siem pre que cum plan con los siguientes
requisitos:
- Que los cónyuges sean mayores de edad.
- Que el acuerdo conste en escritura pública o acta de ave
nimiento.
- Aprobación del tribunal.
Las partes son libres para determ inar el m onto y la forma
de pago, cumplidas las formalidades señaladas. En este sentido,
pueden fijar cualquier monto, mediante una cifra única, dividida
en cuotas, o m ediante la transferencia de determ inados bienes,
en propiedad o en usufructo, o incluso establecer el pago de una
renta vitalicia.241
241 Así, resp ecto a la renta vitalicia, sen ten cia e n causa Rit C-6930-2006, del
SEG U N D O JUZG ADO DE FAMILIA DE SANTIAGO, “con fech a 13 de noviem
bre d el p resente año, se prosiguió co n la au d ien cia preparatoria, m anifestando
las partes q u e llegaron a a cu erd o en m ateria d e c o m p e n sa c ió n ec o n ó m ic a en
los térm inos registrados en el audio y q u e se resum en de la siguiente forma: la
EDITORIAL JURIDICA DECHUE 136

LA C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A E N LA NU EV A LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
También se puede establecer el m onto y form a de pago de la

compensación en el acuerdo com pleto y suficiente, tratándose
de un divorcio solicitado de com ún acuerdo, según lo prescrito
en el art. 55 N L M C .
Si bien dicha disposición no lo exige, debem os concluir
que para acom pañar un acuerdo o convenio regulador debe
necesariam ente constar p o r escrito, bastando u n a escritura
privada, incluso que se establezca en un otrosí del escrito de
dem anda.
Pero al interpretar los arts. 55 y 63 N L M C , si se renuncia a
la compensación, cobra vigencia lo expresado; en cambio si se
regula su m onto y forma de pago, dicho acuerdo deberá constar
en escritura pública.
También se podría cuestionar la inclusión de la compensación
económica en dicho acuerdo, ya que el art. 55 N L M C se rem ite
al art. 21 N L M C , el que establece las materias a regular p o r los
cónyuges para estimar que un acuerdo es completo.
No obstante, se debe considerar que dicha disposición se en
cuentra establecida para la separación, caso en el cual no procede
d em a n d a n te c o n fier e m an d ato irrevocable a su có n y u g e, para q u e este en su

n om b re y rep resen ta ció n ejerza to d o s sus d e r e c h o s e n la so cied a d X X Ltda.;
com o contraprestación a ello su cón yu ge se obliga al pago d e una renta vitalicia
en b en eficio d e la d em an d an te d e com p en sación , p or un m o n to de $ 1.400.000,
reajustables d e con form idad a la variación del IPC o el factor q u e lo reem p lace,
cada seis m eses, la q u e se devengará a contar d e la fech a de inscripción d el divor
cio, en los térm inos señalados y registrados en audio, agregand o fin alm en te q u e
en el tiem po in term ed io el d em an d ad o recon ven cion al pagará p or co n ce p to d e
p ensión de alim entos, la m ism a sum a y e n los m ism os térm inos a la d em an d an te.
D icho acuerdo se tuvo por aprobado en au d ien cia” (aprobada por la Ilustrísima
Corte de A p elacion es d e Santiago, Rol 781-2008). En el m ism o sen tid o, CORTE
DE APELACIONES DE SAN M IGUEL, e n sen te n c ia causa Rol 1286-2007, ha
señalado que “d eb e aprobarse el acuerdo suscrito p or los cón yu ges en escritura
pública en el cual co n v ien en el p ago d e una c om p en sación eco n ó m ica a favor d e
la dem andada d e divorcio, transfiriéndole un in m u eb le y efectu an d o pagos bajo
la form a de p en sió n vitalicia, ya que tod o esto im porta un re co n o cim ien to sobre
la p rocedencia d e la co m p en sación eco n ó m ica y d e la form a d e p ago de la m ism a,
por lo que al ju e z só lo le corresp on d e considerar si se cu m p len o n o los requisitos
que la ley exige para que se d é lugar a ella. En efecto, p roced e aprobar el acu erdo,
ya que ten ien d o un carácter patrim onial la com p en sación econ óm ica, q u e adm ite
su renuncia, a contrario sensu se p u e d e con clu ir q u e su otorgam ien to p or parte
del d em an d ad o constituye una o p ció n libre para con cederla. C on siderán dola así,
y en arm onía co n el p rincipio d e p rotección d el cón yu ge más d éb il, se supera lo
estricto d e la norm a del artículo 61 NLM C”.
137 E D I T O R IA L JURIDICA DE CHILE

I.A C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
la compensación, por lo que resulta lógico que no se mencione.

Sin embargo, estimamos que es necesario que se incluya en dicho
convenio, dado que es una institución que tiende a la protección
del cónyuge más débil, que la opción del divorcio solicitado de
mutuo acuerdo favorece a los cónyuges, dado que deben acreditar
un plazo m enor de cese de convivencia, pero les im pone la carga
de regular sus relaciones mutuas, y porque el art. 55 NLMC señala
que se entenderá que es suficiente (el acuerdo) si resguarda el
interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico
que pudo causarla ruptura y establece relaciones equitativas, hacia
el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Respecto a
esto último, no conocemos otra institución que pueda satisfacer
esta pretensión.
Con respecto a las facultades del juez en la aprobación del
acuerdo com pleto y suficiente, debería limitarse a homologar
dicho convenio, ya que las partes tienen amplia libertad, incluso
para renunciar a ella, y teniendo presente que no existe en el
divorcio, ni en la nulidad, una norm a como la consagrada en el
art. 31 NLMC (en sede de separación judicial), en que se otorgan
facultades para subsanar las deficiencias del acuerdo o modificarlo
si fuere incompleto o insuficiente.242
También se ha entendido regulada aunque no se señale expre
samente, si se deduce inequívocam ente del convenio celebrado
por las partes.243
242 Ley N° 19.947, artículo 31: “Al declarar la operación, el ju ez deberá resolver
todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo 21, a m enos que ya se
encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna d e ellas, lo que
indicará expresam ente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia
señalados en el artículo 27.
El ju e z utilizará los m ism os criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcan
zado por los cónyuges, p ro ced ien d o en la sen tencia a subsanar sus deficiencias o
m odificarlo si fu ere in co m p leto o insuficiente.
En la sen ten cia el ju ez, adem ás, liquidará el régim en m atrim onial que hubiere
ex isd d o en tre los cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la
prueba necesaria para tal efecto ”.
243 S en ten cia d e la CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, d e fecha 23
d e abril d e 2007, causa Rol 5680-2007, que señala: “en esas co n d icio n es y com o
quiera que no existen an teced en tes para sosten er que las prestaciones económ icas
allí asum idas ob ed ezcan a una m era liberalidad o al p ago d e alguna obligación
alim enticia, se tien e que los d in eros entregados en ese acto por el dem an d ado y la
o b ligación que contrajo d e solucionar el crédito h ip otecario que afectaba al bien
raíz aludido, no pudieron sino corresponder a un acuerdo que los cónyuges adoptaron en
materia de compensación económica”.
E D I T O R IA L JURIDICA DE C H I L E 138
LA C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A E N I A NU EV A LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
El j u e z , s ó lo a fa lta d e a c u e r d o , d e te r m in a r á la p r o c e d e n c ia ,
e l m o n to y la fo r m a d e p a g o d e la c o m p e n s a c ió n e n la s e n t e n c ia
d e d iv o r c io o d e n u lid a d (a r tíc u lo s 6 4 y 6 5 NLMC).
Se ha fallado que el no indicar un m onto en la dem anda de
compensación económica no es óbice para que el juez analice si
se dan los presupuestos que la autorizan.244
Una vez determ inada la compensación respectiva, no puede
ella modificarse por un cambio de circunstancias, teniendo en
cuenta que una de las razones esgrimidas por el legislador para el
establecimiento de la institución fue precisam ente evitar nuevos
juicios entre las partes. Sin peijuicio de ello, nada obsta a que el
cónyuge beneficiario condone la deuda.
La profesora Maricruz Gómez De la Torre ha señalado que “la
revisión de la compensación, una vez decretada y fijado su monto,
es im procedente. Aunque las circunstancias económicas de los
cónyuges varíen, la ley no contem pla la posibilidad de revisión.
Esto se ve claram ente cuando el m onto de la compensación se
paga en cuotas. D urante la época del pago, el cónyuge deudor
puede quebrar o quedar cesante y el cónyuge acreedor puede
que contraiga matrimonio con alguien de muy buena situación o
reincorporarse exitosamente a la vida laboral. Igual va a tener que
pagar el cónyuge deudor la compensación que antes se fijó”.245
A diferencia de lo que ocurre en España, donde se puede
modificar el pago de la pensión compensatoria, por un cambio
sustancial en la fortuna de uno de los cónyuges.246
211 Así, en la sen ten cia de la Corte de A p elacion es d e Santiago, d e 6 d e noviem

bre d e 2006, en causa Rol 2863-2006, se señala “que el h ech o q u e el cón yu ge q u e
solicite la co m p en sación eco n ó m ica a que se refiere el artículo 61 d e la Ley d e
M atrim onio Civil, n o ind iq ue m on to en su dem anda, no es ób ice para que el ju ez
analice si se dan los presupuestos q u e la autorizan. Así fluye d e lo dispuesto en
el artículo 64, pues si n o se solicitare en la d em anda, el ju e z d eb e inform ar a los
cónyuges de la existencia d e este d erech o, y si se p ide, el ju e z d eb e pronunciarse
sobre la p roced en cia d e la com p en sación y su m on to, en el even to d e dar lugar a
ella. De m o d o que el m on to es resorte d el ju ez, si no hay acu erdo en tre las partes,
y es una m ateria de o rd en p úb lico que n o p u ed e obviarse bajo n in gú n resp ecto”.
245 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, “C om p en sación eco n ó m ica en
la nueva ley de m atrim onio civil”, ob. cit., p. 18.
246 CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, artículo 100: “Fijada la p en sión y las bases de su
actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser m odificada
por alteraciones sustanciales en la fortuna d e u n o u otro cón yu ges”.

7. ASPECTOS PROBATORIOS
Lo primero que debemos consignar es que, según lo dispone el art.

28 LTF, existe plena libertad probatoria, por lo que la resolución
del conflicto familiar podrá ser probada por cualquier medio.
Por tanto, las partes podrán ofrecer todos los medios de prueba
que estimen pertinentes para acreditar los hechos que sirven de
fundam ento a su pretensión, y solicitar la generación de otros
medios que dependan de terceros o de servicios públicos.
Existe una limitación respecto a la información que pueden
proporcionar terceros, en el art. 35 del Código Tributario,247dado
que dicha disposición permite al Servicio de Impuestos Internos
inform ar sólo en las causas criminales y de alimentos, por lo que
es usual que los tribunales ordenen oficiar a dicha institución y
que la respuesta de esta sea negativa, dada la'limitación del Ser
vicio impuesta por el artículo en comento.
A efecto de velar por la protección del cónyuge más débil,
creemos que una reform a interesante, en m ateria probatoria,
es la modificación del citado artículo, en el sentido de incluir
expresam ente en el art. 35 del Código Tributario la obligación
del Servicio de inform ar en las causas sobre compensación eco
nómica, o quizás la obligación de inform ar en todas las materias
de familia, dada su protección constitucional y legal.248
En cuanto a las pruebas, la testimonial será fundam ental para
acreditar tanto la dedicación al cuidado de los hijos o las labores
del hogar, como para acreditar el hecho negativo de no realizar
actividad rem unerada o lucrativa, sin peijuicio de allegar al juicio
otros elementos que sirvan para form ar convicción.
La prueba docum ental (como por ejemplo, certificados de
estudios, de nacimiento, de cotizaciones previsionales del cónyuge
beneficiario), los oficios a ciertas instituciones (como al Registro
247 Código Tributario, artículo 35, inc. 3°: “El precepto anterior no obsta al exam en
d e las d eclaraciones por los ju ec es o al otorgam ien to d e la inform ación que éstos
soliciten sobre datos co n ten id o s en ellas, cu an d o d icho exam en o inform ación sea
n ecesario para la p rosecu ción d e los ju icios sobre im p uesto y sobre alim entos; ni al
exam en que practiquen o a la inform ación que soliciten los fiscales del M inisterio
Público cu an d o investiguen h ech o s constitudvos de d elito, ni a la pub licación de
datos estadísticos en form a que n o puedan identificarse los inform es, declaraciones
o partidas respecto d e cada con trib u yen te en particular”.
- ,KArt. l u C on sdtución P olítica de la R epública y art. 3o NLM C.
£ DITOR1AL JURIDICA DE CHILE 140

Civil a efecto que informe sobre la propiedad de vehículos motori

zados; al Conservador de Bienes Raíces, a efecto que informe sobre
la propiedad de inmuebles; a la AFP en que cotiza el dem andado,
para que informe cuál es el capital de su cuenta individual y el
monto de sus cotizaciones mensuales en el último periodo, etc.),
y la prueba pericial, consistente en un completo informe socioeco
nómico, emitido por un asistente social, nos parece im portante
para acreditar el menoscabo económico, ya que podrá evaluar
elementos que servirán al juez para ponderar las circunstancias del
art. 62 NLMG; por último, la declaración de la parte dem andada
(arts. 50 y sgtes. L T F ), bajo apercibimiento del art. 52 LTF, puede
servir para probar algunos de los requisitos de procedencia.
Otra propuesta, en materia probatoria, puede ser im poner a la
parte dem andada de compensación económica, la obligación de
realizar una declaración ju rad a de ingresos y patrim onio, similar
a la que regula el art. 5o 249 de la Ley N° 14.908 sobre A bandono
249 Ley N° 14.908, artículo 5o: “El ju ez, al proveer la dem anda, ordenará que el
dem andado acom pañ e, en la audiencia preparatoria, las liqu idacion es de sueldo,
copia de la declaración de im p uesto a la renta del año p reced en te y d e las boletas
de honorarios em itidas durante el añ o en curso y dem ás an teced en tes que sirvan
para determ inar su patrim onio y capacidad econ óm ica. En el evento de que no
disponga d e tales d ocu m en tos, acom pañará, o exten d erá en la propia audiencia,
una declaración jurada, en la cual dejará constancia d e su patrim onio y capacidad
económ ica. La declaración d e patrim onio deberá señalar el m on to aproxim ado de
sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo más com p letam en te
posible, si los tuviere, sus activos, tales com o b ien es inm uebles, veh ícu los, valores,
d erechos en com un idad es o sociedades.
Para efecto s d e lo anterior, el tribunal citará al d em a n d a d o a la a u d ien cia
preparatoria p erso n a lm en te o rep resen tad o, bajo a p ercib im ien to d el ap rem io
..i.ío
establecido en el artículo 543 d el C ód igo de P roced im ien to Civil.

Si el dem andado n o da cum plim iento a lo ordenado conform e al inciso prim ero,
o si el tribunal lo estim a necesario, deberá solicitar d e oficio al Servicio de Im puestos
Internos, a las Instituciones de Salud Previsional, a las Adm inistradoras de F ondos
de P ensiones y a cualquier otro organism o p úb lico o privado, los an teced en tes que
perm itan acreditar la capacidad eco n ó m ica y el patrim onio del dem an d ado.
El ocu ltam ien to d e cualquiera d e las fu en tes d e ingreso del d em an d ado, efec
tuado e n ju ic io en que se exija el cu m p lim ien to de la ob ligación alim enticia, será
sancionado con la p en a de prisión en cualquiera de sus grados.
El dem andado que no acom pañe todos o algunos de los d ocu m en tos requeridos
o n o form ule la declaración jurada, así co m o el que presente a sabiendas d o cu
m entos falsos, y el tercero que le p rop orcion e m aliciosam ente d o cu m en to s falsos
o inexactos o en que se om itan datos relevantes, con la finalidad d e facilitarle el
ocultam iento de sus ingresos, patrim onio o capacidad económ ica, serán sancionados
con las penas d el artículo 207 del C ódigo Penal.
141 E D I T O R IA L JURIDICA DECHUE

de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, con iguales sancio

nes tanto civiles como penales,250 tal como ocurre, por ejemplo,
en Francia.251
Recordemos que la Ley N° 20.152 reformó la Ley N° 14.908,
y sanciona a quienes oculten sus fuentes de ingresos (con pena
de prisión en cualquiera de sus grados); al dem andado que no
acom pañe los documentos requeridos o no formule la declara
ción, o al tercero que proporcione maliciosamente documentos
falsos o inexactos (serán sancionados con las penas del art. 207
Código Penal, es decir, presidio m enor en su grado mínimo a
medio y m ulta); por último, si en la declaración de patrimonio se
incluyen datos inexactos o se omite información relevante (será
sancionado con las penas del art. 121 del Código Penal, es decir,
prisión en cualquiera de sus grados o multa).
Otro punto a considerar en este apartado dice relación con la
facultad del juez de poder ordenar de oficio medios de prueba,
en virtud de lo dispuesto en el art. 29252 LTF.
Podría sostenerse que se trata de una m ateria estrictamente
patrimonial, que mira el solo interés del cónyuge beneficiario,
La inclusión d e datos inexactos y la om isión d e inform ación relevante en la

d eclaración ju rad a q u e el d em a n d a d o ex tien d a co n fo rm e a este artículo, será
sancionada con las penas d el artículo 212 del C ódigo Penal.
Los actos celebrados p or el alim en tan te con terceros de mala fe, con la fina
lidad d e reducir su patrim onio en perjuicio d el alim entario, así com o los actos
sim ulados o aparentes ejecutados con el p ropósito de perjudicar al alim entario,
podrán revocarse con form e al artículo 2468 d el C ódigo Civil. Para estos efectos,
se en ten d erá que el tercero está d e mala fe cu an d o con ozca o d eb a con ocer la
in ten ció n fraudulenta d el alim entante. T odo lo anterior es sin perjuicio de la res
ponsabilidad penal que corresponda. La acción se tramitará com o incidente, ante
el ju e z d e fam ilia. La resolu ción q u e se p ron u n cie sobre esta materia será apelable
en el solo efecto devolutivo”.
250 LEPIN MOLINA, Cristián, “In cu m p lim iento de la ob ligación alim enticia”,
ob. cit., p. 7.
251 CÓDIGO CIVIL FRANCÉS, artículo 272 inc. I o: “En la fijación d e una presta
ción com pensatoria, p or el ju e z o por las partes o con ocasión d e una dem anda de
revisión, las partes presentarán al ju e z una declaración certificando por su h onor
la exactitud de sus recursos, rentas, patrim onio y con d icion es de vida”.
252 Ley N° 19.968, artículo 29 inc. 3o: “E ljuez, de oficio, podrá asim ism o ordenar
que se aco m p a ñ en tod os aquellos m ed ios de prueba d e que tom e con ocim ien to
o que, a su ju icio , resulte necesario producir en atención al con flicto fam iliar de
q u e se trate”.
E D I T O R IA L JURIDICA D E C H IL E 142
LA C O M P E N S A C IÓ N EC< )N Ó M IC A E N LA NU EV A LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
renunciable por este, quien tiene además la carga de la prueba,

por lo que no estaríamos en el supuesto señalado.
En contrario, podríam os sostener que la com pensación es
un m ecanismo para proteger al cónyuge más débil, principio
consagrado en la Nueva Ley de M atrimonio Civil, que la ley no
distingue respecto a qué materias de familia están reguladas por
esta facultad y que por lo tanto el juez tiene dicha potestad en la
resolución de cualquier conflicto familiar. Esta última nos parece
más acertada.253
Por último, la valoración de la prueba incorporada enjuicio
la realizará el juez de conform idad a las normas de la sana crí
tica, como lo prescribe el art. 32-"’1LTF, por lo que el juez en su
sentencia no podrá contradecir los principios de la lógica, las
máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados. Además, establece la obligación de fundam entar la
sentencia haciéndose cargo de toda la prueba rendida, incluso
aquella que fuere desestimada.
La apreciación de los elementos de convicción allegados al
proceso en el juicio de divorcio corresponde al ejercicio de fa
cultades privativas de los jueces del grado, por lo que los hechos
así establecidos no pueden ser alterados m ediante el recurso de
casación en el fondo.255
Creemos, no obstante, que para hacer efectivo el control por
parte de los ciudadanos, a través de los recursos de casación por
infracción de las reglas de la sana crítica, sólo se logrará si los
jueces fundam entan suficientemente las sentencias, de otra forma
253 Así se ha resuelto, en in cid en te planteado, en sim ilares térm inos, en causa
Rit C-3216-2006, del Prim er Juzgado d e Familia d e San M iguel.
254 Ley N° 19.968, artículo 32: “Valoración de la prueba. Los ju ec es apreciarán
la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En con secu en cia, n o podrán
contradecir los principios d e la lógica, las m áxim as d e la exp erien cia y los co n o ci
m ientos científicam ente afianzados. La sentencia deberá hacerse cargo en su funda-
m entación d e toda la prueba rendida, incluso d e aquella q u e hubiere desestim ado,
ind ican d o en tal caso las razones tenidas en cu en ta para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sen ten cia requerirá el señ alam ien to d e los
m edios de prueba m ediante los cuales se d ieren por acreditados cada u n o d e los
h ech os, de m od o de co n ten er el razonam iento utilizado para alcanzar las con clu
siones a q u e llegare la sen ten cia”.
253 Sentencias de la CORTE SUPREMA, d e fech a 21 d e ju n io d e 2006, causa
Rol 574-2006; 21 d e ju n io de 2006, causa Rol 2174-2006, y d e fech a 7 d e m arzo de
2007, causa Rol 794-2007, y m ism a fech a Rol 1087-2007.
143 EDITORIAL JURIDICA DE C H IL E

no se puede saber cuál fue el razonam iento realizado para lograr

convicción, así como la valoración de los medios de prueba, y
m ucho menos se podrá im pugnar dicha sentencia, aunque para
ser precisos esa tendría que ser la causa del recurso.256
8. FORMAS DE PAGO
8.1. R egla general . Pa g o en u n a so la vez
En m ateria de pago de la com pensación económ ica, la regla

general es que deberá hacerse m ediante la entrega de una suma
de dinero, determ inada e invariable, preferentem ente en un
solo acto.257
La firme intención del legislador es q u erer concentrar la
determ inación de la cuestión económica en un solo momento.
Por lo mismo, razona sobre la idea que el m onto de la compen
sación debe ser fijado en la sentencia y en u n a sum a única y
total que no admite revisión futura. Esto resulta ostensible de su
regulación, pero también de la historia fidedigna en el Senado,
de cuyo debate puede obtenerse que el esfuerzo perm anente
de quienes más intervinieron en él fue evitar que las cuestiones
256 LEPIN MOLINA, Cristián, “Breve estudio sobre la sana crítica”, GacetaJurídica,
N° 319, en ero , Santiago, Chile, 2007, p. 13.
257 En este sentido, existe mayor sim ilitud co n la legislación francesa, en que se
privilegia su fijación en una prestación única o a tanto alzado, art. 273, C ódigo Civil
francés; a d iferencia d e la legislación española, en que se p u ed e regular com o una
I 1Y N" Y/JM,
p en sió n tem poral o p or tiem p o in d efin id o, o co m o prestación única, art. 97, Códi
g o Civil español. D e igual form a se ha resuelto en nuestro país, en sen tencia de la
Corte de A p elacion es d e C on cep ción , d e fech a 24 d e febrero d e 2009, en causa Rol
1707-2008, que señala: “el legislador n o ordena pagar una p ensión m ensual, sino un
ni l no
m o n to d eterm in ad o q u e es invariable ... L uego, la com p en sación econ óm ica, será

pagada d e una sola vez, y por excep ción , segú n lo dispuesto en el artículo 66 de la
Ley de M atrim onio Civil, el legislador autoriza su pago en cuotas (Corte Suprema,
I S UN
20 d e d iciem b re de 2006, Rev. Leyes y Sentencias, N° 32, pág. 1 8 )”. En igual sentido,
JI’ IA 1)1 I 1RIU.K
la profesora V eloso ha señalado: “la ley con tem p la diversas posibilidades para su
en tero y pago. C on tod o, p u ed e sosten erse q u e la idea principal es pagarlo de una
sola vez; d e esta manera se evitan los inconvenientes del pago periódico, circunstancia
p o ten cia lm en te conflictiva a la luz d e la exp erien cia com parada. N ótese que en
C hile n o se le d en o m in a p en sión , co m o en otros países, term in ología que puede
I A K VIOO
conllevar a la idea de period icidad ”, en VELOSO VALENZUELA, Paulina, “Algunas

reflex io n es sobre la co m p en sación ec o n ó m ic a ”, ob. cit., p. 185.
LA C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A EN LA NU EV A LEY DE M A T R IY IO N IO C IV IL
económicas dieran lugar a conflictos perm anentes entre los ex

cónyuges. Incluso se llegó a fundar esta forma de fijación de la
compensación en que las personas de menores recursos “también
tienen derecho a reconstruir su familia y vivir en paz” sin que
deban estar obligados a tener que destinar el mayor porcentaje
de su sueldo a la m antención de la familia antigua y no a sostener
su familia nueva.258
La Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 29 de
julio de 2009, en causa Rol 3911-2009, ha resuelto “que, a falta de
acuerdo entre las partes, corresponde al juez de la causa establecer
si se dan los requisitos que la institución exige y fijar su monto.
De relacionar los artículos 63, 64, 65 y 66 de la Ley N° 19.947, se
infiere que el legislador ordena pagar un monto determinado inva
riable en el tiempo, cualesquiera sean las circunstancias personales y
patrimoniales de los interesados -d eu d o r o acreedor- posteriores
a la sentencia que la regula”.259
El dinero podrá ser enterado en una o varias cuotas reajusta-
bles. Se faculta al juez para fijar cualquier form a de reajuste. La
experiencia en los tribunales de familia en m ateria de pensiones
de alimentos, considera el alza que experim ente el Indice de
Precios al Consum idor (IPC), que fija el Instituto Nacional de
Estadísticas (INE) o un porcentaje del ingreso m ínim o remu-
neracional, que se reajusta por ley una vez al año, o tam bién
expresar el m onto en unidades de fom ento (UF) o unidades
tributarias m ensuales (UTM).
Respecto de las cuotas, el juez fijará seguridades para su pago.
Por ende, el juez podrá ordenar la constitución de una caución,
ya sea ordenar la constitución de una hipoteca o de una prenda,
sobre bienes determ inados por parte del cónyuge deudor, o dis
258 DO M ÍNG UEZ H IDALG O , C arm en, Sem inario d el C o leg io d e A b ogad os,
“C o m p en sación ec o n ó m ic a en la nueva ley d e m atrim on io civil”, ob. cit., pp. 5
y 6.
259 En igual sentido, sen tencia d e la E xcelentísim a CORTE SUPREMA, d e fecha
1 d e ju n io d e 2009, en causa Rol 3079-2009 señala “que, com o regla general, la
com pensación será pagada d e una sola vez y, p or ex cep ció n , segú n lo dispuesto
en el artículo 66 de la Ley d e M atrim onio Civil, el legislador autoriza su pago en
cuotas. Por co n sigu ien te, n o p u ed e sino concluirse que aun cu an d o la legislación
entrega am plia libertad al ju ez para fijar la form a de pago d e la com p en sación , sea
com o capital en sum a única, bajo las m odalidades que establece el artículo 65 de
la m ism a ley o en cuotas periódicas con u n a duración d eterm in ada”.
145 E D IT O R IA L JURIDICA DE C H I L E
I.A C O M P E N S A C IO N E C O N O M IC A
poner que el em pleador del cónyuge deudor retenga el monto a

pagar,260 deduciéndolo de la rem uneración del obligado.
Aunque la ley nada indica, creemos posible que se establezca
por eljuez una cláusula de aceleración del crédito,261 en el evento que
el deudor no pagare una o más cuotas en que se hubiere dividido
el servicio de la deuda.
Todo lo anterior sin perjuicio de la facultad de las partes para
solicitar las medidas cautelares pertinentes, atendidas la amplia
potestad cautelar de los jueces de familia. Sin em bargo, será
necesario que las partes soliciten al tribunal las seguridades que
estimen apropiadas, incorporando las pruebas pertinentes; por
ejemplo, los docum entos que acrediten el dominio de los bienes
que pueden servir de garantía para el pago.
Sin p e r ju ic io d e e llo , la le y fa c u lta al j u e z p a r a e s ta b le c e r las
m o d a lid a d e s d e p a g o , q u e e s t im e , d a d o q u e la e n u m e r a c ió n n o
es tax a tiv a , p o r lo c u a l podrá 262 e s t a b le c e r la s d e l art. 6 5 NLMC o
2fi0 CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, en sen tencia de fecha 24 de

octubre de 2007, en causa Rol 6710-2006, Y visto, adem ás, lo dispuesto en el
artículo 67 de la Ley N° 19.968, se revoca, en lo apelado, la sen tencia de dieciséis
de mayo de dos m il seis y en su lugar se d ecid e que se acoge la d em anda reconven
cional del prim er otrosí de fojas 18, sólo en cuanto se co n d en a al dem andante y
d em an d ado recon ven cional a pagar a la actora recon ven cional la sum a de dinero
equivalente a 310 (trescientas diez) u nid ades d e fo m en to , pagadera en sesenta
cuotas m ensuales de 5,16 unidades d e fom en to cada una, d eb ien d o solucionarse
por m ed io de retención que practicará la respectiva institución previsional, a contar
del mes siguiente a la fecha en que esta sentencia q uede ejecutoriada, sin costas por
haber ten id o el d em an d ad o recon ven cional m otivos plausibles para litigar”.
261 ORREGO ACUÑA, Juan, “La com p en sación eco n ó m ica en la ley d e matri
m o n io civil”, Revista de Derecho de la UniversidadFinis ierrae, año VIII, N° 8, Santiago,
C hile, 2004, p. 145. En el m ism o sen tid o, GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Ma
ricruz, “C om p en sación econ óm ica en la nueva ley de m atrim onio civil”, ob. cit.,
i [ Y N'
p. 16. Así lo ha resuelto la CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, que en

sen tencia d e fech a 24 d e en ero d e 2007, que revoca el fallo de prim era instancia,
l>f Ll imO' i I s UN >)E I I( i
d and o lugar a la d em an d a recon ven cional d e com p en sación económ ica, fijando el
1
m o n to d e $ 36.000.450, “la que se pagará a elección d el recurrido de contado o en

180 m ensu alid ad es iguales y sucesivas el ú ltim o día d e cada m es, correspondiendo
cada una d e ellas en su equivalente en m on ed a d e curso legal a 1,4815 Ingresos
M ínim os M ensuales general, importando el no pago de una de las cuotas la exigibilidad
total y de contado de lo ordenado pagar”.
262 En contra se ha sostenido que “la forma de pago de la obligación correlativa de
com pensación, debe ajustarse al m arco legal d e los artículos 65 y 66 de la LMC. La ley
A i( »!('( o n A
fija las m odalidades de pago que puede adoptar e imperativamente debe inclinarse
por alguna en la sentencia”. PIZARRO WILSON, Carlos y VIDAL OLIVARES, Alvaro,
La compensación económica por divorcio o nulidad de matrimonio, ob. cit., p. 95.
146
la incorporada por el art. 80 de la Ley N° 20.255, sobre Reforma

Previsional.
8 .2 . O t r a s m o d a l id a d e s d e p a g o
- EN TREG A DE BIENES DETER M IN A D O S. Entrega de acciones u otros

bienes. Se trata de la transferencia del dom inio de ciertos bienes
que pueden ser muebles o inmuebles, acciones u otros valores.
- D E R E C H O S REALES DE G O C E . Constitución de derechos de
usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de pro
piedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no
perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere
tenido a la fecha de la constitución, ni aprovechará a los acreedores
que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
- TRASPA SO DE F O N D O S PREV1SIO NALES.263 Podrá ordenar el
traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización individual
afecta al Decreto Ley N° 3.500, del cónyuge que deba com pen
sar a la cuenta de capitalización del cónyuge compensado, o de
no existir esta, a una cuenta de capitalización individual que se
abra al efecto. Dicho traspaso no podrá exceder del 50% de los
recursos acumulados en la cuenta de capitalización individual del
cónyuge que debe compensar, respecto de los fondos acumulados
durante el matrimonio.
- IM P O SIB IL ID A D D E ESTA BLEC ER RENTAS VITALICIAS. Existe
discrepancias en la doctrina respecto a la posibilidad de regular
una renta vitalicia a favor del cónyuge más débil. Creemos que si
bien las modalidades de pago establecidas por el legislador no son
LtY N° 1 7.336
taxativas, el establecer una renta vitalicia implica regular com pen

saciones de cuantía indeterm inada por la naturaleza aleatoria, lo
que incluso es contrario a la idea del legislador de poner térm ino
n i I JTO
de una vez a los conflictos entre los cónyuges m ediante el pago

en un solo acto de la prestación, según ya se ha señalado.
L'N
Sin embargo, la limitación afectaría sólo al juez al m om ento

ti
DE LIBROS
de determ inar el m onto en la sentencia, pero no restringe a las

LA FOTOCOPIA
26 » £ n reiacjón con el p roced im ien to adm inistrativo para realizar el traspaso de
fondos, es necesario tener presente la Circular N° 1503, d e la S up erin ten d en cia

de A dm inistradoras d e Fondos d e P en siones, d e 2 de ju n io d e 2008. D isp onib le en
www.safp.cl. V éase A n ex o N° 4 d e esta obra.
147 E D I T O R IA L JURIDICA DE C H IL E
partes para que en virtud de su autonom ía privada establezcan

esta modalidad de pago, es decir, tal como ya lo señalamos, si
se presenta como acuerdo de las partes, el juez debería aprobar
dicho convenio.
Así lo ha resuelto la Excelentísima CORTE SUPREMA, en sentencia
de fecha 1 de ju n io de 2009, en causa Rol 3079-2009, que señala:
“según previene el artículo 65 de la Ley de Matrimonio Civil, en
la sentencia definitiva, además de fijar el m onto a compensar por
el menoscabo padecido, se debe también determ inar su forma de
pago. Para ello la misma disposición señala las modalidades que
se pueden utilizar al efecto, las que, sin ser taxativas, se refieren a
diversas formas para su entero y pago. En prim er lugar, se alude
a la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes, y
en segundo término, a la constitución de derecho de usufructo,
uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad
del cónyuge deudor. De acuerdo a los preceptos analizados, es
evidente que la compensación no es una pensión que deba ser
pagada periódicam ente y en form a vitalicia, pues sin calificar
jurídicam ente su naturaleza y teniendo presente que se busca
com pensar un detrim ento económico, este debe traducirse en
un m onto fijo, racional y proporcional a las circunstancias de las
partes, sin perjuicio de la forma de pago que se establezca”.
8 .3 . I n s o l v e n c ia d e l d e u d o r
En caso de insolvencia del cónyuge deudor, y para el caso que no

sea posible aplicar alguna de las modalidades anteriores, podrá
dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará
- 11 v N'
en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor

y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable
DELITO
(rige lo ya señalado).
Por último, el artículo 6 6 N LM C expresa que la cuota respectiva
ES UN
“se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que

DE LIBROS
se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno

pago, lo que se declarará en la sentencia”.
LA FOTOCOPIA
Sin duda se trata de una situación distinta a la planteada por

el art. 65 N L M C , por lo tanto, la asimilación a los alimentos sólo
procede en el caso de insolvencia, y sólo para el efecto de exigir
E D I T O R IA L JURIDICA DE C H IL E 148
su cum plimiento, y “siempre que no se garantice de otra forma

el pago”.
Por tanto, en caso de incumplimiento en el pago de una o más
cuotas, procede aplicar los apremios establecidos para obtener
el pago de la obligación de alimentos.
Al respecto, la Ministra de SERNAM , señora Pérez, expresó que
se sugiere asimilarla a los alimentos no sólo por la posibilidad de
solicitar el arresto nocturno del infractor ante el incumplimiento,
sino también por el procedimiento simplificado para su cobranza.
Reconoció que el arresto nocturno no tiene gran efecto en cuanto
a producir el pago, pero se estima que constituye un incentivo
para el cumplimiento del que no se podría prescindir.264
Cabe tener presente que el artículo 7o N° 7 del Pacto de San
José de Costa Rica, Convención Americana de Derechos H um a
nos, dispone que nadie puede ser detenido por deudas, salvo por
mandato de la autoridad judicial competente por incumplimiento
de deberes alimentarios.
En este orden de ideas, el artículo 5o, inciso 2o, de la Consti
tución Política, establece el deber de los órganos del Estado de
respetar y prom over los derechos esenciales que em anan de la
naturaleza hum ana, garantizados por la Constitución “así como
también por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”, situación precisa del citado Pacto
de San José de Costa Rica, cuya vigencia y eficacia jurídica no
puede desconocerse.
En atención a lo expuesto, cabría en consecuencia descartar
la eventual aplicación del arresto, por ser contraria a la ley (valor
que cabe atribuirle a un tratado internacional), procediendo a
su respecto el recurso de am paro (artículo 21 de la Constitución
Política de la República) .265
Sin embargo, en decisión que no compartimos la Corte Supre
ma ha resuelto rechazar recurso de amparo interpuesto en contra
de orden de arresto por no pago de compensaciones económicas,
dado que es una decisión decretada por autoridad com petente
en los casos previstos por la ley, en la especie, el art. 6 6 N L M C , en
264 BO LETÍN DEL SEN ADO N° 1.759-18. In form e d e la C om isión d e C onsti

tu ción , L egislación , Justicia y R eglam en to d el S en ad o, p. 602.
265 VELIZ MÓLLER, Patricio, Divorcio, nulidad y separación, los caminos frente a
la ruptura, ob. cit., p. 65.
149 E D I T O R IA L JURIDICA DE CH ILE

que se prescribe que el pago de las cuotas de la compensación se

considerarán alimentos para efectos de su cum plim iento.266
Se deben considerar tam bién los nuevos apremios de la Ley
N° 14.908 sobre A bandono de Familia y Pago de Pensiones Ali
menticias, modificada el 9 de enero de 2007 por la Ley N° 20.152,
que además de los apremios de arresto nocturno, arresto, arrai
go, embargo, existiendo una o más pensiones insolutas, el juez
adoptará, a petición de parte:267
- La retención de la devolución anual de impuestos para pagar
las pensiones adeudadas, para lo cual el juez ordenará, en marzo
de cada año, a la Tesorería General de la República que retenga
los m ontos insolutos. Medida que parece interesante y que sin
duda será un aporte, aunque creemos que no es aplicable a la
mayoría de los casos.
- La suspensión de la licencia para conducir, hasta por seis
meses, prorrogables p o r igual p eríodo, contados desde que
ponga a disposición del adm inistrador del tribunal la respectiva
licencia. Si es necesaria para el ejercicio de un empleo se puede
interrum pir este apremio, siempre que pague y se obligue a solu
cionar la cantidad que fije el juez. Tal como en el caso anterior,
creemos que en la práctica no será muy efectiva, considerando
las dificultades para lograr otras medidas como el arresto, donde
interviene la fuerza pública, y dada la sobrecarga de trabajo de
los tribunales de familia.
9. CUMPLIMIENTO. TRIBUNAL COMPETENTE

- I EY N" I 7 J 3 6
Por último, se puede exigir el cumplimiento ante el mismo tribunal

que pronunció la sentencia en prim era instancia, solicitando el
cum plim iento incidental del fallo. Así, la sentencia de la CORTE
DELITO
D E A P E L A C IO N E S DE C O N C E P C IÓ N , de fecha 6 de agosto de 2008,

en causa Rol 498-2008, que señala: “no existen normas legales
ES UN
especiales para establecer el tribunal que deba conocer de la

151 I [UROS
ejecución de u n a sentencia de divorcio que haya fijado com

LA FOTOCOPIA
266 S en ten cia d e la E xcelentísim a CORTE SUPREMA, de fech a 19 de abril de

2006, causa Rol 1650-2006.
267 LEPIN MOLINA, Cristián, “In cu m p lim ien to d e la obligación alim enticia”,
ob. cit., p. 6.

LA C O M P E N S A C IÓ N E C O N O M IC A EN LA NU EV A LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
pensación económica, sea que tal fallo haya sido pronunciado

por un juzgado de familia o por un juzgado civil, motivo por el
cual es procedente aplicar en estos casos normas generales de
cumplimiento de resoluciones judiciales que establece nuestro
ordenam iento procesal en el Título XIX del Libro I del Código
de Procedim iento Civil en relación con las reglas pertinentes es
tablecidas en el Código Orgánico de Tribunales... Que las únicas
normas legales de aplicación general para determinar el tribunal al
cual corresponde conocer de la ejecución de una sentencia están
contempladas en los artículos 113 y 114 del Código Orgánico de
Tribunales y 231 y 232 del Código de Procedim iento Civil”.
10. FORMAS DE GARANTIZAR EL PAGO
Para garantizar el pago íntegro y oportuno de la obligación de

rivada de la compensación económica, podem os distinguir las
alternativas tendientes a asegurar el resultado del juicio, entiéndase
medidas cautelares, ya sea, en una etapa previa al juicio, medidas
prejudiciales precautorias; o una vez iniciado el procedim iento,
medidas precautorias, y por último aquellas garantías de pago o
cauciones.
Recordemos que la potestad cautelar de losjueces de familia
es bastante amplia, así se desprende de la lectura del art. 22 LTF,268
268 Ley N° 19.968, artículo 22: “Potestad cautelar. Sin perjuicio d e lo disp u esto
en leyes especiales, en cualquier etapa d el p roced im ien to, o antes d e su inicio, el
ju ez, d e o ficio o a p etición de parte, ten ien d o en cuenta la verosim ilitud del d ere
ch o invocado y el p eligro en la d em ora q u e im plica la tram itación, podrá decretar
las m edidas cautelares conservativas o innovativas que estim e p rocedentes. Estas
últim as sólo podrán disp on erse en situ aciones urgentes y cu an do lo exija el interés
superior del niño, niña o adolescente, o cu an do lo aconseje la inm inencia d el d año
que se trata de evitar.
Las m edidas cautelares podrán llevarse a e le c to aun antes de notificarse a la
persona contra q uien se dicten, siem pre que existan razones graves para ello y el
tribuna] así lo ordene expresam ente. Transcurridos cinco días sin que la notificación
se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El ju e z d e fam ilia podrá
ampliar este plazo por m otivos fundados.
En tod o lo dem ás, resultarán aplicables las norm as con tenid as en los T ítulos
IV y V del Libro II del C ód igo d e P roced im ien to Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del p rocedim iento previsto en el Párrafo
prim ero d el T ítulo IV de esta ley, sólo podrán adoptarse las m edidas señaladas en
el artículo 71”.
podrá por tanto decretar las medidas cautelares, conservativas o

innovativas que estime conform e a derecho.
Según lo dispuesto en el art. 22 inc. 3o, son plenamente aplica
bles las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil,
Títulos IV y V, del Libro II. Es decir, las medidas prejudiciales (arts.
273 y sgtes. CPC) como por ejemplo, la exhibición de títulos de
,269
propiedad, inventarios, tasaciones o libros de contabilidad, y las

precautorias, tales como la retención de determ inados bienes o
la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes deter
minados (arts. 290 y sgtes. CPC).270
En otro grupo encontram os las medidas tendientes a garan
tizar el pago del m onto, acordado o fijado por el juez, en lo que
es aplicable la normativa general de las obligaciones, es decir, las
cauciones tanto personales (fianza, cláusula penal y solidaridad
pasiva) como reales (la prenda, la hipoteca y la anticresis).
Creemos que será indispensable que los jueces, al discurrir
sobre las “seguridades para el pago de las cuotas de la compensa
ción económ ica”, apunten hacia aquellas medidas que, saliendo
del plano netam ente teórico, sirvan efectivamente para garantizar
269 C ódigo de P roced im ien to Civil, artículo 273: “El ju ic io ordinario podrá pre
pararse, ex ig ien d o el que p reten d e dem andar de aquel contra q uien se propone
dirigir la dem anda:
I o. Declaración jurada acerca de algún h ech o relativo a su capacidad para parecer
e n ju ic io , o a su person ería o al n om b re y d om icilio d e sus representantes;
2o. La ex h ib ición d e la cosa que haya de ser objeto d e la acción que se trata
d e entablar;
3o. La ex h ib ición de sentencias, testam entos, inventarios, tasaciones, títulos de
p rop iedad u otros instrum entos p úblicos o privados que p or su naturaleza puedan
interesar a diversas personas;
- L£Y N" 1
4 o. E xhib ición d e los libros d e contabilidad relativos a n egocios en que tenga

parte el solicitante, sin perjuicio d e lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código
d e C om ercio; y
DELITO
5o. El reco n o cim ien to ju rad o d e firma, puesta en instrum ento privado.
La d iligen cia expresada en el n ú m ero 5o se decretará en tod o caso; las d e los
otros cuatro só lo cu an d o, a ju ic io d el tribunal, sean necesarias para que el dem an
11 UROS ES UN
d ante p u ed a entrar en el ju ic io ”.
270 C ód igo d e P roced im ien to Civil, artículo 290: “Para asegurar el resultado de
la acción , p u ed e el d em an d ante en cualquier estado d el ju icio, aun cu an do n o esté
IA F O T O C O i’l A I'f
con testada la d em anda, p ed ir una o más d e las siguientes medidas:

I a El secuestro d e la cosa que es objeto de la dem anda;
2a El n o m b ram ien to d e u n o o más interventores;
3a La reten ció n de b ien es determ inados; y
4a La p roh ib ición d e celebrar actos o contratos sobre bienes d eterm in ad os”.

LA CO M PEN SA CIÓ N ! E C O N Ó M IC A EN LA NUEVA LEY DE M A T R IM O N IO C IV IL
el pago de una compensación económica que quizás vaya a ser

el único sustento del “cónyuge más débil” que dedicó gran parte
de su vida al cuidado de los hijos y las labores domésticas, cuya
inserción en un m ercado laboral cada vez más esquivo le será
enorm em ente difícil.271
11. CASOS EN LOS QUE SE PUEDE DENEGAR O REBAJAR
La ley establece en el artículo 62 N LM C una facultad discrecional

para el juez, quien puede denegar o dism inuir prudencialm ente
el m onto de la compensación cuando se decrete el divorcio en
virtud del artículo 54 N L M C , es decir, en los casos de divorcio
por falta imputable al otro, que constituya violación grave de los
deberes y obligaciones que les im pone el matrim onio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, y que torne intolerable
la vida en común.
El senador señor Espina señaló: “Se hace una excepción en
el caso del divorcio por culpa, dejando entregada siempre esta
decisión al juez, para evitar que pueda producirse una situación
manifiestamente injusta, en que maliciosamente se provoquen
rupturas para obtener la com pensación”.272
Según el profesor Pablo Rodríguez, la ley perm ite al juez,
cuando se ha decretado el “divorcio sanción” (art. 54 N L M C ),
denegar la compensación económica que habría correspondido
al cónyuge que incurrió en la causal o disminuir prudencialmente
su monto. En el prim er caso, se trata de una sanción civil como
consecuencia de la falta en que incurrió. En el segundo, una
forma de compensación de culpas en el campo de las relaciones
de familia.273
La Excelentísima Corte Suprema ha resuelto en sentencia de
fecha 12 de marzo de 2007, causa Rol 5048-2006, “que en lo ati
271 VENEGAS ORTIZ, Pablo y VENEGAS ALFARO, A ndrés, L a compensación

económica en la nueva ley de matrimonio civil, Editorial Jurídica d e C hile, Santiago,
Chile, 2007, p. 91.
272 BOLETÍN DEL SENADO N° 1.759-18. Inform e de la C om isión d e Constitu
ción, L egislación, Justicia y R eglam en to del Senado, p. 1750.
273 RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, Ley de matrimonio civil [en línea] cvwvw.abogados.
cl> [visitado el 10 d e ju n io d e 2005].

LA C O M P E N S A C IO N E C O N Ó M IC A
nente a la conculcación del artículo 62 de la Ley de Matrimonio

Civil, es del caso hacer presente que el legislador otorgó al juez
la facultad para denegar la compensación económica que habría
correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal de divorcio del
artículo 54 de la Ley N° 19.947 o para disminuir prudencialmente
su monto. De ello se deduce que la decisión que se adopte en esta
materia no es revisable por la ría del recurso de casación, a lo que
se debe añadir que, en la especie, la dem andante reconvencional
no probó los presupuestos que la hacen procedente y, por ende,
mal puede reprochar la aplicación de la norm a que la sanciona
con la privación de un derecho que no se acreditó en autos”.
Capítulo Quinto
CRÉDITO DE COMPENSACIÓN
1. EL CRÉDITO DE COMPENSACIÓN
Una vez fijada la compensación económica por sentencia ju d i

cial, ya sea porque fue el juez quien lo hizo o porque las partes
sometieron el acuerdo a su aprobación, nace un derecho personal™
para el cónyuge beneficiario, ingresando dicho derecho a su pa
trimonio, pudiendo por tanto, transferirlo por acto entre vivos275
o transmitirlo por causa de muerte. A pesar de que en la historia
fidedigna de la ley se señala la intención de rechazar el carácter
transmisible de la compensación económica, en el texto definitivo
no se explicita dicha restricción.276
274 En el m ism o sen tid o, el profesor Barrientos señala: “La com p en sación ec o
n óm ica aparece así co m o un d erech o personal o crédito, y en cuanto tal perm ite
a una persona reclam ar d e otra la obligación correlativa que ha con traíd o ‘por un
h ech o suyo o la sola d isp osición d e la ley’ (art. 578 d el C C ), d e lo que se sigue que
el d erech o d e com p en sación eco n ó m ica y su ob ligación correlativa han d e tener
‘una causa’ o, en el lenguaje más habitual d e la civilística ch ilen a, ‘una fu e n te ’ y
LA FÜ IO C O I’IA DE LIBROS ES UN DELITO - LEV N”
que ella no p u ed e ser sino: a) o un h e c h o d e la p ersona q u e adviene obligada o

b) la ley.” BARRIENTOS GRANDON, Javier, “La com p en sación eco n ó m ica com o
‘d ere ch o ’ d e u n o d e los cónyuges y ‘ob lig a ció n ’ correlativa d el otro. D e sus carac
teres”, Revista Chilena de Derecho Privado, E scuela d e D erech o, U niversidad D iego
Portales, N° 9, Santiago, Chile, 2007, p. 14.
275 Según Pizarro y Vidal, “La posibilidad de transferencia del d erech o consti
tuye una hipótesis más bien teórica, sien d o p o co probable q u e se verifique en la
práctica. Si fu ere así, se trataría d e un contrato con p len a eficacia y o p o n ib le al
deudor, a q uien debiera p rocederse a notificarlo en con form idad a las reglas d e la
cesión de créditos”, en PIZARRO W1LSON, Carlos y VIDAL OLIVARES, Alvaro, La
compensación económica por divorcio o nulidad de matrimonio, ob. cit., p. 123.
276 PIZARRO W ILSON, Carlos, “La com p en sación eco n ó m ica en la nueva ley
de m atrim onio civil ch ilen a ”, ob. cit., p. 101.
L A C O M P E N S A C IÓ N E C O N O M IC A
La transmisión del crédito a los herederos del beneficiario y

de la deuda a los herederos del deudor, una vez que ha nacido
el derecho es plenam ente aplicable. No así la transmisión del
derecho a dem andar la compensación, si fallece la demandante
de com pensación, durante la tram itación del juicio, tal como
lo mencionamos en la prim era parte de este libro. Si fallece el
cónyuge, el m atrim onio term ina por m uerte natural, por lo que
no se cumple con el prim er requisito de procedencia de la com
pensación, que la ruptura se realice por sentencia de divorcio o
nulidad de matrimonio.
En concordancia con lo anterior, este derecho nace una vez que
la respectiva sentencia quede firme y ejecutoriada, por lo que du
rante la secuela del juicio está sujeta a la condición de que se decrete
terminado el matrimonio por divorcio o nulidad de matrimonio.
A contrario sensu, si el juez rechaza el divorcio o la nulidad, no se
puede pronunciar sobre el derecho a la compensación.
De regularse p o r las partes d u ran te la tram itación de un
juicio una compensación económica, y en definitiva se rechaza
el divorcio, por no acreditarse la causal o por desistimiento del
dem andante, esa obligación que nace carece de causa, y si ya fue
pagada, existe un enriquecim iento injusto.
Así, se nos presenta como un derecho personalísimo277 cuyo
titular es el cónyuge más débil al m om ento de la ruptura, no
puede hacerse valer por sus acreedores o herederos.
Javier Barrientos agrega que se trata de un derecho matrimo
nial (familiar), entendido así en la medida en que su titularidad y
ejercicio se funda en la existencia del matrimonio (art. 60 NLiYlC),
de carácter patrimonial.2'*
También podemos señalar dentro de sus características que se
trata de un crédito común o valista, toda vez que no se estableció
el carácter preferente de esta acreencia.
277 En E spañ a, Z arraluqui señ a la q u e “es u n d e r e c h o p erso n a lísim o , sólo

p u ed e hacerse valer por el cónyuge - o ex c ó n y u g e - y n unca por sus acreedores o
herederos. Se con ecta d irectam en te con algo tan personal com o el m atrim onio y
sus vicisitudes y se fija, extin gu e y m odifica por causas y circunstancias d e índole
person al”. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, Lapensión compensatoria
de la separación conyugal y el divorcio, ob. cit., p. 130.
278 BARRIENTOS GRANDON, Javier, “La com p en sación econ óm ica com o ‘d e
re ch o ’ de u n o d e los cónyuges y ‘ob ligación ’ correlativa del otro. D e sus caracteres”,
ob. cit., pp. 16 y siguientes.
ED I T O R IA L JURIDICA DE C H I L E 156
C R É D IT O DE C O M P E N S A C IÓ N
Por último, como estará fijado en una sentencia, el cónyuge

beneficiario dispondrá de un título ejecutivo, pudiendo servirse,
como ya se señaló, del procedim iento ejecutivo simplificado de
la Ley N° 14.908, artículos 11 y 12.279
Se trata de un crédito que se puede renunciar en conformi
dad a las reglas generales, y prescribe, también, según las reglas
generales. Puntos que analizaremos a continuación.
279 Ley N° 14.908, artículo 11: “Toda resolu ción ju d icial q u e fijare una p en sión
alim enticia, o que aprobare una transacción bajo las con d icion es establecidas en el
inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo. Será co m p eten te para co n o ce r d e la ejecu ción
el tribunal que la dictó en única o en prim era instancia o el del nuevo d om icilio
del alim entario.
En las transacciones sobre alim entos futuros tendrán la calidad d e m inistros
de fe, adem ás d e aquellos señalados en otras d isp osicion es legales, los A bogados
Jefes o C oordinadores d e los C onsultorios de la respectiva C orporación de Asis
tencia Judicial, para el solo efecto d e autorizar las firmas que se estam paren en su
presencia.
El ju ez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre alim entos futu
ros, a que h ace referencia el artículo 2451 del C ódigo Civil, cu an d o se señalare en
ellas la fecha y lugar d e pago d e la p en sión , y el m o n to acordado no sea inferior
al establecido en el artículo 3o de la presente ley. La m en ción d e la fech a y lugar
de pago d e la p en sión será necesaria, asim ism o, para q u e el tribunal apruebe los
avenim ientos sobre alim entos futuros.
Salvo estipulación en contrario, tratándose de alimentantes que sean trabajadores
d ep en d ien tes, el ju e z ordenará com o m odalidad de pago d e la p en sión acordada
la reten ción por parte del em pleador.
Esta m odalidad de pago se decretará, sin más trámite, toda vez q u e el alim en
tante n o cum pla con la ob ligación alim enticia acordada”.
Ley N° 14.908, artículo 12: “El requerim iento d e pago se notificará al ejecutado
en la form a establecida en los incisos prim ero y segu n d o del artículo 23 de la ley
que crea los ju zgad os d e familia.
Solam ente será adm isible la ex cep ció n d e pago y siem pre que se fu n d e en un
an teced en te escrito.
Si n o se opusieran excep cion es en el plazo legal, se omitirá la sentencia y bastará
el m an d am ien to para que el acreedor haga uso d e su d erech o en con form idad al
procedim iento de aprem io del ju ic io ejecutivo.
Si las ex cep cio n es opuestas fueren inadm isibles, el tribunal lo declarará así y
ordenará seguir la ejecu ción adelante.
El m a n d a m ien to d e em b argo q u e se d esp a ch e para el p ago d e la prim era
p en sión alim enticia será su ficien te para el pago d e cada una d e fas venideras, sin
necesidad d e nuevo requerim iento; p ero si n o se efectuara op ortu n am en te el pago
de una o más p en sion es, deberá, en cada caso, notificarse por carta certificada el
m an d am ien to, p u d ien d o el d em an d ad o o p o n e r ex c ep ció n d e p ago d en tro del
térm ino legal a contar d e la n otificación ”.
157 EDITORIAL JURIDICA D E C H IL E

2. RENUNCIA
2. l . R e n u n c i a e x a n t e
En prim er lugar, hay que analizar qué sucede si uno de los esposos
antes del matrimonio quiere renunciar a este derecho, es decir,
se pacta en una capitulación matrimonial, ¿sería ello posible? En
este sentido, la respuesta es a lo menos dudosa.
El artículo 1717 del Código Civil dispone que las capitulacio
nes matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las
buenas costumbres ni a las leyes; así, entonces, dicha estipulación
no sería contraria ni a la ley ni a las buenas costumbres.
Sin embargo, en la segunda parte de la citada disposición se
señala: “No serán, pues, en detrim ento de los derechos y obliga
ciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o
de los descendientes com unes”, y es aquí precisamente donde
se encuentra el problema, toda vez que claram ente este es un
derecho señalado por la ley a un cónyuge respecto del otro.280
En este sentido, es un derecho establecido a favor del cón
yuge más débil, incluso se estima como el principal mecanismo
para su protección, por lo que podríamos considerarla como una
norm a de orden público, indisponible para las partes. Además, si
consideramos que el derecho nace sólo en el marco deljuicio de
nulidad o divorcio, por lo que antes y durante el matrimonio es
sólo una m era expectativa y no un derecho, lo que se corrobora
porque no se puede solicitar durante el matrim onio, ni tampoco
es posible solicitar este derecho en sede de separación judicial.
En este sentido, se ha sostenido “que esta renuncia anticipada
I >1 I I K > - 1 1 Y N 1' 17.336
sería inválida. Se trata de un derecho personalísimo del cónyuge

sobre el cual no proceden actos de disposición”.281
Para Alvaro Vidal, “no es posible admitirla, y para ello me apoyo
en tres argumentos: a) el interés protegido por la compensación
económica -e l del cónyuge más débil- es de orden público y, por
DE LIBROS PS UN
consiguiente, indisponible anticipadam ente; b) si se admite que
280 PIZARRO YV1LSON, Carlos, “La com p en sación eco n ó m ica en la nueva ley
LA FOTOCOPIA
d e m atrim on io civil ch ilen a ”, ob. cit., pp. 102 y 103.

y la nulidad d e m atrim on io”, ob. cit., p. 36. En el m ism o sen tid o, Alvaro Vidal y
Carm en D o m ín gu ez.

C R É D IT O DE C O M PE N S A C IÓ N
la regulación de la compensación económica puede ser objeto

de una capitulación matrimonial, el límite de la libertad de pacto
de los esposos, según el artículo 1717 del Código Civil, está en el
detrim ento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan
a cada cónyuge respecto del otro, y entre ellos, no hay duda, está
el derecho a la compensación y su obligación correlativa; c) si
bien la regla en materia de compensación económica es que ella
sea convencionalmente regulada por los cónyuges, es m enester
la observancia de una solemnidad, en la especie, la aprobación
judicial (artículo 63 de la Ley de M atrimonio Civil)”.282
En España, la renuncia previa o anticipada, ya sea anterior al
juicio o incluso al matrimonio, entiéndase, en las capitulaciones
matrimoniales, según la profesora Encama Roca, es perfectamente
posible; al no tener naturaleza alimenticia, no se puede aplicar
el art. 151.1 C C , cuando se reconoce a la pensión la naturaleza
de derecho resarcitorio por un daño derivado de la separación
o el divorcio, por lo que queda englobado en el derecho de las
obligaciones, que perm ite la renuncia previa a las acciones de
indemnización, art. 1102 CC y en el caso de las capitulaciones
matrimoniales, el art. 1328 CC, parece no elim inar esta posibili
dad. En contra, Gabriel García Cantero sostiene que “no es un
derecho librem ente disponible, es de derecho necesario, y en
consecuencia, no renunciable. Sin embargo, estima que una vez
concedida, es admisible su renuncia”.283
Realiza al respecto un interesante análisis la Sección 5a de
la Audiencia provincial de Asturias (12 de diciembre de 2000).
Entiende la Sala que es com petente para declarar si la renuncia
a la pensión compensatoria, realizada previamente, en las capitu
1 'H lF O -I.E Y N ° 17.336
laciones matrimoniales, resulta válida o nula de pleno derecho.

Entra, por tanto, la resolución referida, a considerar, siguiendo
la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1957,
que la renuncia a derechos o beneficios concedidos por las leyes
sólo es admisible cuando tienen por objeto un concreto elemento
de los que constituyan el patrim onio jurídico del renunciante,
U FOTOCOPIA OI. I I !•.KO>
282 VIDAL OLIVARES, Alvaro, “La com p en sación por m enoscabo eco n ó m ico
en la lev d e m atrim onio civil”, ob. cit., p. 277.
283 ROCA TRÍAS y GARCÍA CANTERO. A m b os citados p or ZARRALUQUI
SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, La pensión compensatoria de la separación conyugal y
el divorcio, ob. cit., pp. 136 y 137.
159 E D I T O R IA L JURIDICA DE C H Ü .E
pues no puede disponerse de un derecho inexistente. Por tanto,

la renuncia a la pensión con carácter previo no es admisible por
cuanto supone “...renuncia a u n futuro, hipotético e incierto
derecho, que sólo nace tem poralm ente en el m om ento de la se
paración y está sujeto al condicionante de que la misma produzca
un desequilibrio económico en relación con la posición del otro,
que implique un empeoramiento en relación con la situación que
se m antenía en el m atrim onio”.284
En contra, se ha señalado “que no estamos ante un derecho
personalísimo, es decir, de aquellos que no pueden renunciarse,
transferirse ni transmitirse, porque, de ser así, el legislador lo
habría dicho expresam ente. Así, p o r ejem plo, en el derecho
de uso y habitación, derecho personalísim o por excelencia, el
legislador ha prohibido expresam ente su transferencia y trans
misión en el artículo 819 CC. Esta, creemos, es la razón de por
qué la ley estableció expresam ente la prohibición de renunciar
al crédito de participación en los gananciales, porque, de lo
co n trario , h a b ría sido p erfectam en te ren u n ciab le. De otro
punto de vista, si se puede renunciar a los gananciales de la so
ciedad conyugal anticipadam ente, que, en teoría, son de mayor
entidad que el crédito de participación, no avizoramos razones
para negar la renunciabilidad anticipada de la compensación
económ ica”.285
De aceptarse la renuncia, debe regirse por las reglas generales
aplicables al contrato, por lo cual puede resultar ineficaz en el
evento que se infrinjan reglas imperativas. Rige, en consecuencia,
el principio de la buena fe contractual, lo cual puede servir para
rem ediar un desequilibrio grave en el pacto. Además, no debe
incurrirse en algún vicio del consentim iento causal de nulidad
del contrato. Por último, y en conform idad al citado artículo 12,
no podrá otorgarse validez al pacto en caso de lesión a intereses
de terceros.286
284 SAURA ALBERDI, Beatriz, L a pensión compensatoria; criterios delimitadores de

285 CÉSPEDES M U Ñ O Z, Carlos y VARGAS ARAVENA, David, “A cerca de la
naturaleza ju ríd ica d e la co m p en sa ció n econ óm ica. La situación en C hile y en
E spaña”, ob. cit., pp. 454 y 455.
286 PIZARRO W ILSO N, Carlos y VIDAL OLIVARES, Alvaro, La compensación

No obstante, creemos que no es válida la renuncia anticipa

da, toda vez que el art. 63 N L M C exige que el acuerdo sobre la
compensación económica por los cónyuges conste en escritura
pública o acta de avenimiento (situación que no ocurriría en el
caso de las capitulaciones m atrim oniales), y además requiere
aprobación judicial, la que para que se cumplan los supuestos
tendría que necesariamente darse en el marco de un juicio de
divorcio o nulidad de matrimonio.
Lo propio ocurriría si la cantidad regulada es ínfima, por
ejemplo si se acuerda cum pliendo los requisitos la cantidad de
$ 1.000, lo que en definitiva podría estimarse una renuncia.
También se puede plantear otro problem a, com o la posi
bilidad de exclusión voluntaria de la ley aplicable. Según una
sentencia de la A udiencia Provincial de M adrid, de fecha 27
de febrero de 2007, “...tal argum ento puede cuestionarse en
la m edida que no se trata de un a ren u n cia anticipada a un
derecho, sino más bien ante un a renuncia a la ley, a la que se
refiere el art. 6.2.287 del Código Civil, al hablar de la exclusión
de la ley aplicable, lo que supone excluir voluntariam ente,
m ediante un negocio ju ríd ico , el régim en reg u lad o r de un
determ inado derecho, lo que im plica la previa renuncia a los
derechos aún no ingresados en el patrim onio de su eventual
titular, por haberlo dispuesto así voluntariam ente los destina
tarios de la norm a dispositiva, que han sustituido la regulación
de u na determ inada institución, la pensión com pensatoria en
nuestro caso, por otra distinta”.288 No obstante, como veremos
en su m om ento, es muy discutible y dudosa la renuncia a las
leyes como tal, pues se dice que la ley o norm a im perativa es
- l.EY N" 17.336
irrenunciable y la dispositiva no hay que renunciarla para evitar

su aplicación, sino, sim plem ente, disponer particularm ente de
m odo distinto a lo m andado.289
DELITO
DE LIBROS f.S UN
287 CÓ DIG O O V IL ESPAÑOL, artículo 6 N° 2: “La exclusión voluntaria de la

ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no
contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros
I A FOTOCOPIA
288 GARCÍA RUBIO, María, “La p en sión com pensatoria tras la separación o el
divorcio en el d erech o esp añ ol”, ob. cit., p. 101.
289 CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, José, La renuncia a los derechos, B osch,
Barcelona, España, 1986, p. 13.

2.2. R e n u n c ia e x po st
El tem a de la ren u n cia de la com pensación económ ica hay

que analizarlo luego en la posibilidad que uno de los cónyu
ges, una vez iniciado el juicio de nulidad o divorcio, renuncie
a este derecho, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 CC,
lo cual es perfectam ente posible si entendem os que se trata de
un derecho de carácter patrim onial que m ira sólo al interés
individual del renunciante y respecto del cual no está prohibida
su renuncia.290
Lo ha reconocido así la sentencia de la CORTE DE APELA
CIONES DE SAN MIGUEL, de fecha 6 de septiembre de 2007,
Rol 1286-2007, que estim a que p rocede ap ro b ar el acuerdo
acom pañado por las partes, suscrito con fecha seis de junio del
año en curso, atendido lo expuesto precedentem ente, teniendo
esencialmente en consideración que la compensación económica
tiene un carácter patrimonial, que admite incluso la renuncia de
las partes a ella, lo que perm ite a contrario sensu colegir que su
otorgam iento por el dem andado reconvencional constituye una
opción libre para concederla y en ese contexto se armoniza con
los principios del derecho de familia por sobre la norm a estricta
del artículo 61 de la Ley de M atrimonio Civil.
Es más, podríam os considerar que si el cónyuge no ejerce su
derecho en la oportunidad procesal establecida para ello, estaría
renunciando tácitamente, lo que se denom ina por la doctrina
como preclusión procesal.291
En este sentido, H ernán Corral opina que “cosa distinta es la
preclusión procesal del derecho por no oponerlo oportunamente
290 En el m ism o sentido, GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, “Com pen

1 1 .'<
sación ec o n ó m ic a en la nueva ley d e m atrim onio civil”, ob. cit., p. 18, y PIZARRO
I >1 . 1 . 1 fu
W ILSON, Carlos, “La com p en sación eco n ó m ica en la nueva ley d e m atrim onio
civil ch ilen a ”, ob. cit., p. 102.
291 Así, p or ejem plo, PIZARRO WILSON, Carlos, “La com pensación económ ica
ES UN
en la nueva ley de m atrim onio civil ch ilen a”, ob. cit., p. 104. Así parece entenderlo la
DE LIBROS
CORTE DE APELACIONES DE ARICA, en sentencia d e fech a 5 de agosto de 2008,

en causa Rol 390-2008, que resuelve “precisado ello y constando fehacientem ente que
la parte ap elante fue, op ortu n a y p erson alm en te, notificada d e la nueva audiencia
I.A FOTOCOPIA
d o n d e podría hacer uso del d erech o a dem andar com p en sación econ óm ica, ella
n o con cu rrió a dicha au dien cia y tam poco instruyó a sus representantes al efecto,
d e lo q u e n o p u e d e m en os que presum irse que, d eb id am en te inform ada, decidió
n o ejercer tal d ere ch o ”.
en el juicio de divorcio. Es discutible que el juez pueda tener la

facultad para proceder de oficio en estos casos. Más difícil todavía
nos parece sostener que proceda dem andar la com pensación
después de decretado el divorcio en otrojuicio diferente. La ley
no lo ha prohibido expresamente, pero su espíritu parece ser que
todas las cuestiones que derivan de la extinción del m atrim onio
se concentren en el proceso de divorcio”.292
En España, el carácter disponible de este instituto se com
plem enta con el principio rogatorio (en el sentido que debe ser
solicitada, es decir, no procede de oficio) del mismo, en el sentido
que prim a la autonom ía de la voluntad de las partes, o en este
caso del acreedor de tal derecho, a renunciar al mismo, incluso
tácitamente al no solicitarlo.
Así, el Tribunal Constitucional español, en sentencia de 2
de diciembre de 1987, señala que . .es claro que no nos encon
tramos ante norm a de derecho imperativo, sino ante otra de
derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes,
no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del m atrim onio,
precisam ente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales sí
se refiere la función tuitiva...”. Hay, pues, un derecho subjetivo,
una situación de p oder concreto, entregado al arbitrio de la
parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en
tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al
som etim iento de la familia ni a la educación o alim entación de
los hijos comunes ni a las cargas del matrim onio, salvaguardadas
por otros preceptos; se pretende sólo m antener un equilibrio
y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel
económico que tenía en el m atrim onio”.
3. PRESCRIPCIÓN
En cuanto a la prescripción, la ley no señaló norm as sobre

este p u nto, por lo que cabe aplicar las norm as generales; a
saber, el artículo 2515 del Código Civil, que establece el plazo
292 CORRAL TALCIANI, H ernán, “La com pensación econ óm ica en el divorcio y
la nulidad d e m atrim onio”, ob. cit., p. 36. En similar sen tid o, estableciénd ola com o
caducidad, RODRIGUEZ GREZ, Pablo, Ley de matrimonio civil [en línea] <www.
abogados.cl> [visitado el 10 de ju n io d e 2005].
163 ED I T O R IA L JURIDICA DE C H I L E
de tres años para las acciones ejecutivas y cinco años para las
ordinarias.293
En la legislación española, se ha estimado que siendo un de
recho de contenido estrictamente patrimonial, sin duda es pres
criptible. Estimando prácticamente la generalidad de la doctrina
civilista que si no se reclaman esas pensiones en el plazo de cinco
años, se perderán definitivamente. El precepto alegado aquí como
fundam ento es, naturalm ente, el artículo 1966.3° CC, cuyo tenor
señala: “prescriben por el transcurso de cinco años las acciones
para exigir el cumplimiento de las acciones cuyo pago deba ha
cerse periódicam ente por años o en plazo más breve”.294
Lo que sí se discute (en España) es si prescribe el derecho a
solicitar la pensión compensatoria. Para parte de la doctrina no
procede la prescripción, mientras se m antengan los supuestos.
En cambio, otro sector de la doctrina estima que es prescriptible,
aunque también se discute el plazo, así para algunos será el plazo
de quince años (art. 1964 C C ) , y para otros, cinco años (art. 1966
C C ) .295
Esta últim a discusión no es aplicable a nuestro derecho a
compensación, ya que, como se ha sostenido, si no se demanda
en la oportunidad procesal pertinente, precluye el derecho.
- LEV N° 17.336
DELITO
ES UN
DE LIBROS
293 PIZARRO W ILSON, Carlos, “La com pensación econ óm ica en la nueva ley
d e m atrim on io civil ch ilen a”, ob. cit., p. 104.
LA FOTOCOPIA
toria, Com ares, Granada, España, 2005, p. 158.

toria, ob. cit., pp. 158 y 159.
EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 164

Capítulo Sexto
RELACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES DEL

DERECHO CIVIL
1. RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
Descartada la naturaleza de pensión de alimentos de la com pen

sación económica, creemos pertinente hacer un análisis com pa
rativo de ambas instituciones, con la intención de establecer las
principales diferencias y similitudes:
- Las normas legales que las regulan son distintas. En el caso
de los alimentos, las norm as principales se en cu en tran en el
Código Civil y en la Ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias; en el caso de la compensación
económica, en la Ley N° 19.947, Nueva Ley de M atrimonio Civil,
arts. 61 a 66.
- El objeto de los alimentos es habilitar al alimentario para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición
social (arts. 323 y 330 C C ); en cambio, el objeto de la compensa
ción es la reparación del menoscabo económico sufrido por el
cónyuge más débil durante el m atrim onio (art. 61 N L M C ).
,n aj í - cum a
- El m onto de los alim entos es d eterm in ad o p o r el ju ez

(art. 333 C C ) , acreditado el título que habilita al alim entario
para solicitarlo, sus necesidades y las facultades del alim entante
ñu
(art. 329 C C ); y el quantum de la compensación se determ ina

L-'i rayan
por los cónyuges, y en subsidio por el juez, según los criterios del
art. 62 N L M C , que sirven para determ inar la existencia y cuantía
3a v m o d o io i v i
del menoscabo.
- En la tasación de los alimentos se tomarán en consideración
las facultades del deudor (art. 329 C C ), criterio que cierta parte
de la doctrina ha entendido similar al del art. 62 N L M C , en cuanto
165 E D I T O R IA L JURIDICA D E C H IL E
l.A C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
a la situación patrimonial. Creemos que son distintos, ya que, en

el caso de los alimentos se refiere al análisis del patrimonio del
alimentante; en cambio, en la compensación se considerará el
patrim onio de ambos cónyuges. Sin embargo, nos parece que en
ambos casos se perm ite al juez ponderar dichos antecedentes a
efecto de fijar cantidades según las posibilidades reales del deudor,
siendo una manifestación del principio de equidad.
- El tribunal com petente en el caso de los alimentos es el
del domicilio del alim entante o del alim entario, a elección de
este último (art. 1°, Ley N° 14.908), y en el caso de la com pen
sación económ ica, el mismo tribunal que conoce del juicio de
divorcio o nulidad, siendo com petente para conocer de estos
juicios el Tribunal de Familia del dom icilio del dem andado
(art. 87 N L M C ).
- Pueden ser acreedores del derecho de alimentos: el cón
yuge, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, y el que
hizo una donación cuantiosa de acuerdo con lo prescrito en el
art. 321 CC;296 en cambio, el beneficiario de la compensación eco
nómica es exclusivamente el cónyuge que cumpla los requisitos
del art. 61 NLM C.
- Los alimentos se pagan en cuotas o mesadas anticipadas
(art. 331 C C ); en cambio, la idea es que la compensación se pa
gue en un puro acto, y sólo excepcionalmente, en cuotas (art. 66
N L M C ).297
296 C ódigo Civil, artículo 321: “Se d eb en alim entos:

I o. Al cónyuge;
2o. A los d escendientes;
3o. A los ascendientes;
4 o. A los herm anos, y
- N A . II
5 o. Al que h izo una d o n ación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revo

cada.
OI l l l i l NÍS NI SO>IUI I Ul V U l 001. 0:1 VI
La acción d el d on an te se dirigirá contra el donatario.

N o se d eb en alim entos a las personas aquí designadas en los casos en que una
ley exp resa se los n ie g u e ”.
297 Ley N° 19.947, artículo 66: “Si el d eu d or n o tuviere bienes suficientes para
solucionar el m o n to de la com p en sación m ediante las m odalidades a que se refie
re el artículo anterior, el ju e z podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario.
Para ello , tom ará en con sideración la capacidad econ óm ica d el cónyuge deudor y
expresará el valor d e cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alim entos para el efecto de su cum plim iento,
a m en os que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y op ortu n o pago,
lo q u e se declarará en la sen ten cia”.

R E L A C IÓ N C O N O T R A S IN S T IT U C IO N E S D E L D E R E C H O C IV IL
- En el p a g o d e las c u o ta s se e n c u e n tr a la p r in c ip a l s im ilitu d ;
ello p o r lo d isp u e s to e n el art. 66 in c iso 2° NLMC, q u e p re s c rib e q u e
e n lo s caso s q u e el m o n to d e la c o m p e n s a c ió n se fije e n c u o ta s ,
estas se c o n s id e ra r á n a lim e n to s p a r a el e fe c to d e su c u m p lim ie n to ;
la d is c u s ió n s o b re lo s a p r e m io s , e s p e c ia lm e n te el a r re s to , ya h a
s id o a n a liz a d a .
- Los alimentos se entienden concedidos por toda la vida
del alim entario y no pueden modificarse si no existe un cambio
de circunstancias (art. 332 C C ) ; por el contrario, la deuda de
compensación no puede modificarse.
- El derecho de alimentos es irrenunciable (art. 334 CC), a
diferencia de la compensación, que es renunciable, de acuerdo
con lo señalado.
- El derecho de alimentos no puede transmitirse por causa de
muerte (art. 334 CC); en cambio, la compensación es transmisible
de acuerdo a las normas generales.
- El derecho de alimentos no puede venderse ni cederse a
ningún título (art. 334 CC). El crédito que se genera una vez de
terminada la compensación puede transferirse a cualquier título;
ello por aplicación de las normas generales.
- Tanto los alimentos atrasados o devengados (art. 336 CC)
como la deuda por concepto de compensación pueden condo
narse.
- Por último, el derecho de alimentos es imprescriptible, no
obstante que las pensiones devengadas sí prescriben, y la deuda
de compensación económica es prescriptible en conform idad a
las reglas generales.
- LEY N 1* !/.> ..•
2. RELACIÓN CON LOS REGÍMENES PATRIMONIALES

DELITO
¿Influye el régimen patrimonial del matrimonio en la procedencia

de la compensación económica? La respuesta es categórica, no
ES UN
tiene injerencia el régimen pactado por los cónyuges, es decir,

DE LIBROS
procede independiente de si se ha casado bajo el régim en de

sociedad conyugal, pactado participación en los gananciales o
Ut'IA
separación total de bienes, de lo cual no sólo existe constancia

expresa en las actas de la Ley N° 19.947, sino tam bién se des
LA fOKX
prende de una interpretación sistemática con el artículo 80 de
167 E D I T O R IA L JURIDICA DE C H ILE

la Ley N° 20.255, sobre Reforma Previsional, en que se autoriza

al juez a traspasar hasta el 50% de los fondos previsionales del
cónyuge deudor al beneficiario “... cualquiera haya sido el régimen
patrimonial del matrimonio”.
D urante la tramitación de la ley se planteó la interrogante en
los siguientes términos:298
“Las indicaciones N° 175, de los honorables senadores señores
Bombal, Chadwick, Coloma y Larraín, y N° 176, del honorable
senador señor Novoa, de carácter sustitutivo, precisan que la
com pensación tiene lugar cuando el aporte consistente en la
mayor dedicación de uno de los cónyuges no queda reflejado
equitativam ente en la liquidación del régim en de bienes que
existiere entre ellos.
El honorable senador señor Chadwick manifestó que los au
tores de la indicación consideran que no sería prudente acordar
una indemnización por el aporte al matrimonio del cónyuge que
se ha dedicado al hogar, si existen gananciales o crédito de par
ticipación, que tienen por objetivo precisamente compensar sus
esfuerzos. Podría sostenerse que habría un enriquecimiento injusto
si se consintiera que el cónyuge que se dedicó al cuidado del hogar
tenga derecho a la mitad de las adquisiciones del otro cónyuge y,
además, a una compensación económica. La compensación sería
justa, en cambio, cuando los cónyuges sean separados de bienes
o, en general, cuando la distribución de los gananciales no refleje
convenientemente la aportación del cónyuge económicamente más
débil. Por eso, lo que se propone es efectuar primero la liquidación
del régimen patrimonial del matrimonio, y, de acuerdo al resultado,
hacer procedente la compensación económica, o denegarla.
Observó que el hecho de que uno de los cónyuges se dedi
que al cuidado del hogar está considerado en el régimen de la
sociedad conyugal, porque todo lo que gana el marido ingresa a
la sociedad y, en cambio, si la mujer tiene ingresos, se incorporan
a su patrim onio reservado. Al liquidarse la sociedad conyugal, la
m ujer puede quedarse con los bienes de su patrim onio reserva
do, renunciando a los gananciales, en lugar de incorporarlo a la
sociedad conyugal.
2Ü* BOLETÍN DEL SENADO N° 1.759-18. Inform e de la C om isión d e Constitu

ció n , L egislación, Jusücia y R eglam en to d el S enado, pp. 1747 y 1748.
[DITORLAL JURIDICA DE CHILE 168

R E L A C IÓ N C O N O T R A S IN S T IT U C IO N E S D EL D E R E C H O C IV IL
El honorable senador señor Espina discrepó de tales aprecia

ciones, por estimar que son dos materias distintas la liquidación
del régim en de bienes que exista entre los cónyuges y el menos
cabo económico que sufrió uno de ellos por haberse dedicado
al cuidado del hogar.
Ese peijuicio se proyectará a futuro, porque no tendrá ré
gimen de salud, ni jubilación, y tendrá que em pezar a trabajar
con una profesión abandonada hace muchos años o a una edad
en que no conseguirá un trabeyo bien rem unerado. Destacó que
la repartición de los gananciales no es un regalo, sino que el
resultado de la liquidación de la sociedad que existió entre los
cónyuges: se entrega lo que corresponde a uno de los socios por
derecho propio. En cambio, la compensación no persigue equi
librar patrimonios, sino que indem nizar a uno de los cónyuges
por el m enor increm ento de su propio patrim onio, con vistas
sobre todo a su subsistencia futura, en una evaluación que deberá
hacerse en cada caso. El juez puede estimar que no corresponde
la compensación, porque no se dan los supuestos legales.
La Ministra del Servicio Nacional de la Mujer, señora Pérez,
indicó que, efectivamente, la compensación procederá en forma
independiente a la partición de bienes, porque propende a que,
considerando lo que dejó de ganar el cónyuge que se dedicó al
cuidado del hogar, tenga, al producirse la term inación del ma
trimonio, un punto de partida que equivalga a aquel en que se
encontraría de no haber mediado esa dedicación preferente.
El honorable senador señor Viera-Gallo hizo presente que el
artículo 63 N LM C determ ina cuándo procede la compensación
económica y cómo se determ ina su cuantía. Entre esas reglas se
cuentan, precisamente, las “fuerzas patrim oniales” de cada uno,
vale decir, el patrimonio tomando en consideración la eventual li
quidación del régim en de bienes que hubo entre los cónyuges.
El honorable senador señor M oreno coincidió en que en la
indicación se confunden dos aspectos: la com pensación de la
postergación económica que deriva de la dedicación que tuvo
uno de los cónyuges al hogar y a los hijos y, por otra parte, su
legítimo derecho a participar en los gananciales”.
Así lo ha entendido la Corte de Apelaciones de San Miguel,
que, en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2007, causa Rol
1656-2006, ha señalado “que no existe incom patibilidad para

acceder a la compensación económica, la circunstancia que en

forma previa a esta dem anda de divorcio los cónyuges se hubieren
separado totalm ente de bienes y hubieren liquidado la sociedad
conyugal existente, repartiéndose los haberes entre ellos, puesto
que la compensación económica establecida por la ley no tiene
vinculación alguna con el régimen patrimonial de los cónyuges;
se trata de que no se produzca un desequilibrio económico en
tre ellos, el que se entiende no sólo por la falta de equiparidad
patrimonial al m om ento de la disolución del m atrimonio, sino
tam bién a las perspectivas económicas de uno y de otro”.
Según el profesor Pablo Rodríguez, “este derecho plantea
varias interrogantes. Desde luego, surge la duda de su proceden
cia cuando entre los cónyuges ha habido sociedad conyugal o
participación en los gananciales, pues, en tal caso, los beneficios
económicos deben ser compartidos, cualquiera que sea el cónyuge
que obtuvo ventajas económicas. En principio, parece evidente
que en este supuesto no hay nada que compensar. Sin embargo,
pueden presentarse situaciones en que, a pesar del régimen de
comunidad o participación, se genere un desequilibrio. Tal sucede,
por ejemplo, si la m ujer se dedica durante el matrimonio a una
actividad rem unerada o lucrativa, dejando en manos del marido
preferentem ente el cuidado de los hijos y las labores propias del
hogar. En conformidad a lo previsto en el artículo 150 del Código
Civil, puede verse increm entado su “patrimonio reservado” y al
extinguirse la sociedad conyugal, renunciando a los gananciales,
conservará dicho patrimonio íntegram ente para sí. Se dirá que el
ejemplo es poco práctico, ya que en una sociedad como la nuestra
en que predom ina el ‘machismo’ no resulta fácil aceptar que el
marido sustituya a la mujer en su rol tradicional. Es cierto, pero el
cambio de las costumbres y el constante esfuerzo por identificar
los roles en el matrimonio, no hace descartable que en el futuro
esta situación pueda producirse. Puede también ocurrir que el
trabajo ejecutado por el marido o por la m ujer redunde en una
valorización de sus bienes propios, en términos que la sociedad
conyugal no participe de dichos beneficios, lo cual obrará en
desm edro de las expectativas de cualquiera de los cónyuges. En
consecuencia, creemos que no es posible excluir de plano el que
pueda reclamarse esta compensación, aun en el caso de que entre
los cónyuges exista un régimen de com unidad de bienes o parti
E D I T O R IA L JURIDICA DE C H IL E 170
cipación en los gananciales, a pesar de que lo más frecuente será

que esta compensación se reclame cuando ha habido un régimen
de separación total de bienes durante el m atrim onio”.299
Para Pedro Vergara, “uno de los parámetros que debe seguirse
para fijar la cuantía de la compensación es la colaboración que
hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge,
reiteran d o entonces que se trata de un consorcio ‘en tre los
cónyuges’ que amerita com partir lo que se obtuvo durante éste.
Demostración de lo que vengo señalando lo constituye el hecho
de que de existir sociedad conyugal es muy difícil que proceda
compensación económica, porque no existiría cónyuge “menos
cabado económ icam ente”.300
En similar sentido, Gustavo Cuevas señala que “de acuerdo a
la redacción de la ley, su historia fidedigna del establecimiento
de la ley y el derecho comparado, la indemnización reparatoria
procederá de m anera independiente del régimen patrimonial de
los esposos. Ese criterio resulta m eridianam ente claro tratándose
de la separación de bienes, pero resulta muy difícil de aplicar en
el caso de sociedad conyugal o participación en los gananciales,
dado el carácter reparador que tienen estos regímenes en sí”.301
También el juez debe considerar la situación patrim onial de
ambos cónyuges. Se ha señalado que a este respecto el juez debe
tener en cuenta los resultados de la liquidación del régim en de
bienes de sociedad conyugal o participación en los gananciales
que existiere entre ellos. Si la liquidación no ha sido hecha pre
viamente ni es materia de la misma sentencia de divorcio, el juez
debería hacer una anticipación imaginaria y aproxim ada de los
resultados de dicha liquidación, para lo cual será necesario que las
partes hayan aportado antecedentes sobre los bienes ingresados
al régimen económico matrimonial, así como de las deudas.302
299 R O D R ÍG U E Z GREZ, P ab lo, Ley de m atrim onio civil [e n lín e a ] <www.

ab o gad os.cl> [visitado el 10 de ju n io d e 2 0 0 5 ].
30° VERGARA VARAS, P ed ro, “La co m p e n sa c ió n e c o n ó m ic a p ro d u c to d el
divorcio”, La Semana Jurídica, N” 273, d el 30 d e en ero a 5 de febrero, Santiago,
Chile, 2006, p. 7.
301 CUEVAS MANRIQUEZ, Gustavo, “Indem nizaciones reparatorias de la nueva
ley d e m atrim onio civil (N° 19.947) y R egím en es m atrim oniales”, ob. cit., p. 82.
y la nulidad d e m atrim on io”, ob. cit., p. 31.

3. COMPARACIÓN CON EL PATRIMONIO RESERVADO
Nos parece interesante establecer algún tipo de relación entre la

compensación económica y el patrimonio reservado de la mujer
casada en sociedad conyugal. Recordemos que es aquel que corres
ponde a la mujer casada en sociedad conyugal que desempeñe algún
empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separada
de su marido, quien se considerará separada de bienes respecto
del ejercicio de la profesión o trabajo rem unerado, todo ello de
acuerdo con lo prescrito en el art. 150 del Código Civil.303
Precisamente el art. 61 N LM C exige que el beneficiario de la
compensación económica no haya realizado actividad remunerada
303 C ódigo Civil, artículo 150: “La m ujer casada d e cualquiera edad podrá dedi
carse librem ente al ejercicio d e un em p leo , oficio, profesión o industria.
La m ujer casada, que d esem p eñ e algún em p leo o que ejerza una profesión,
o ficio o industria, separados de los de su m arido, se considerará separada de bie
n es respecto del ejercicio d e ese em p leo, oficio, p rofesión o industria y d e lo que
en ellos ob tenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere
m en o r de d iecio ch o años, necesitará autorización ju d icial, con con ocim ien to de
causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
Incum be a la m ujer acreditar, tanto respecto del m arido com o de terceros, el
origen y d o m in io d e los bienes adquiridos en conform idad a este artículo. Para este
efecto podrá servirse d e todos los m edios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación
que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia d e haber obrado la m ujer fuera d e los térm inos del presente artículo,
siem pre que, n o tratándose d e b ien es com p ren d id os en los artículos 1754 y 1755,
se haya acreditado por la mujer, m edian te instrum entos públicos o privados, a los
que se hará referencia en el instrum ento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha
ejercido u n em p leo , oficio, p rofesión o industria separados d e los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la m ujer en esta adm inistración separada,
obligarán los b ien es com p ren d id os en ella y los que adm inistre con arreglo a las
d isp osicion es de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del m arido sino con
arreglo al artículo 161.
Los acreedores d el m arido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
adm inistre en virtud de este artículo, a m en os que probaren que el contrato cele
brado por él ced ió en utilidad de la m ujer o de la fam ilia com ún.
D isuelta la socied ad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán
en la partición d e los gananciales; a m en os que la m ujer o sus h erederos renun
ciaren a estos últim os, en cuyo caso el m arido n o responderá por las obligaciones
contraídas por la m ujer en su adm inistración separada.
Si la m ujer o sus h ered eros aceptaren los gananciales, el m arido responderá
a esas o b ligacion es hasta con cu rren cia d el valor d e la m itad d e esos bienes que
existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar d e este b en eficio, deberá probar
el ex ceso d e la con trib u ción que se le exige con arreglo al artículo 1777”.
E D I T O R IA L fURIDICA DE C H IL E 172
R E L A C IÓ N C O N O T R A S IN S T IT U C IO N E S DEL D E R E C H O C IV IL
o lucrativa, y el art. 150 CC exige trabajo rem unerado de la mujer,

durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que se realice en
forma separada de su m arido.304
Si bien estos bienes producto de los bienes reservados, son
bienes sociales sujetos a la condición que la m ujer renuncie a los
gananciales derivados de la sociedad conyugal, en caso de que se
produzca esta renuncia y la beneficiaría quisiera alegar que un
determ inado bien es de su patrim onio reservado, tendría que
acreditar supuestos contradictorios; respecto a la compensación,
que no realizó actividad rem unerada, y respecto al patrim onio
reservado, exactam ente lo contrario.
Lo dicho se podría pensar que se aplica sólo a mujeres profe
sionales o de buenos ingresos, pero también se puede aplicar a
las mujeres de menos recursos que adquieren una vivienda social,
a través de un subsidio estatal.305
Nos parece im portante el tem a dado que norm alm ente la
adquisición de los bienes raíces por las m ujeres que trabajan
se basa en el art. 150 del Código Civil, lo cual se consigna en
forma expresa en la respectiva escritura pública, y que en oca
siones se protocolizan docum entos tendientes a acreditar que
realiza un trabajo (como liquidaciones de sueldo, boletas de
honorarios o cotizaciones previsionales), y tam bién, porq u e
la inversión necesaria para adquirir un inm ueble, im plica un
alto costo, y usualm ente va asociado a un crédito hipotecario
de varios años.
4. RELACIÓN CON LOS BIENES FAMILIARES

N1' !/ .}*,
Los bienes familiares están regulados en los artículos 141 al 149

U V
del Código Civil, pueden ser afectados el inm ueble que sirve de
DLLÏTO
residencia principal de la familia, los muebles que guarnecen la

residencia familiar y, residualmente, los derechos en sociedades
LIBROS I:S UN
304 RAMOS PAZOS, R ené, Derecho de fam ilia, t. I, Editorial Jurídica d e C hile,
Pf
Santiago, 2007, p. 277.

LA f OJOCOI'JA
305 Ley N° 18.196, artículo 41: “La m ujer casada beneficiaría del subsidio ha-
bitacional d el Estado, se presum irá separada d e bienes para la celebración d e los
contratos de com praventa, m utuo e hip otecas relacionados exclusivam ente con la
adquisición d e la vivienda para la cual se Ies haya otorgado d ich o su bsid io”.
173 ED I T O R IA L JURIDICA D E C H IL E
LA C O M PE N S A C IÓ N K( :O N Ó M I( :A
propietarias del inm ueble que sirve de residencia principal de

la familia.306
Están destinados a proteger la familia matrimonial, ello parece
indiscutible si se considera, en prim er lugar, que los bienes fami
liares están tratados en el Código, en el Libro I, como un párrafo
del Título VI “Obligaciones y derechos entre los cónyuges”, y en
seguida, que prácticamente todas las disposiciones del párrafo
(arts. 141 al 146) hacen referencia a los “cónyuges”.307
En el mismo sentido, la acción para dem andar la constitución
de un bien como familiar sólo compete al cónyuge no propietario.
Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella, aun cuando
puedan resultar beneficiados con la declaración.308
Como consecuencia de lo anterior es que la declaración de
bienes familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no
hay matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma
razón, disuelto el matrimonio, ya no se podrá pedir que se declare
un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se
declaró un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio
se extinga no produce la desafectación de pleno derecho, sino
que deberá solicitarse judicialm ente (art. 145, inciso final).309
En cuanto a los efectos, si bien co rrientem ente se piensa
que confiere derechos de goce, la verdad es que lo que resulta
afectado p o r la declaración de fam iliaridad es la gestión del
bien, esto es, la facultad para realizar actos de disposición y de
administración. La gestión que, en principio, corresponde sólo
al propietario, pasa a ser com partida por ambos cónyuges, para
los actos expresam ente señalados en la ley.310
La declaración de familiar de un bien no altera la titularidad
del derecho de propiedad, por lo que los bienes siguen siendo del
o de los cónyuges propietarios. No se altera tampoco la facultad de
goce, de m anera que los productos y frutos de los bienes familiares
seguirán accediendo a sus dueños según las reglas generales, sin
306 CORRAL TALCIANI, H ernán, Bienes familiares y participación en los gananciales,

Editorial Jurídica d e Chile, 2 a ed ición , Santiago, Chile, 2007, pp. 58 y 59.
307 RAMOS PAZOS, R ené, Derecho de fam ilia, t. I, Editorial Jurídica d e Chile,
Santiago, 2007, p. 333.
308 RAMOS PAZOS, R ené, Derecho de fam ilia, ob. cit., p. 342.
309 RAMOS PAZOS, R ené, Derecho de fam ilia, ob. cit., p. 333.
310 ( iORRAL. TALCIANI, H ernán, Bienes familiares y participación en los gananciales,
ob. cit., p. 80.
ED ITO RIA L JURIDICA DE C H ILE 174

perjuicio de la posibilidad acordada para conceder judicialm ente

derechos de goce al cónyuge no propietario.311
Pues bien, la relación o vínculo con la compensación es más bien
indirecta, y tiene una doble faceta; por un lado, la posibilidad de
desafectación del bien familiar por causa del divorcio o de la nulidad;
por otro, dado el término del matrimonio, procede solicitar el cese
de los derechos reales de goce que se hubieren constituido.
Así lo dispone el art. 145 del Código Civil, que señala expresa
m ente que se puede solicitar la desafectación de un bien familiar
cuando el m atrim onio se ha declarado nulo, o ha term inado por
m uerte de uno de los cónyuges o por divorcio.312
El art. 147 del Código Civil, en cambio, prescribe que sólo
durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente,
a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares (por un tiempo determ i
nado). El juez tom ará en consideración el interés de los hijos y
las fuerzas del patrim onio de los cónyuges (situaciones que de
berán acreditarse en el juicio respectivo). Por tanto, la nulidad y
el divorcio, como disuelven el matrimonio, harán im procedente
la constitución de estos derechos.313
El texto del art. 147 recién citado, anterior a la Ley N° 19.947,
comenzaba diciendo: “Durante el m atrim onio o después de la
declaración de su nulidad”. La ley recién citada eliminó la frase
“o después de la declaración de su nulidad...”.
Lo anterior resulta concordante con la posibilidad establecida
en el art. 65 N° 2 N I.M C , en que se faculta al juez para establecer
311 CORRAL TALCIANI, H ernán, Bienesfamiliares y participación en los gananciales,

ob. cit., p. 79.
N'
312 C ódigo Civil, artículo 145: “Los cónyuges, d e com ú n acuerdo, podrán des
! ¡\
afectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inm ueble, deberá constar

« l :N DU ITO
en escritura pública anotada al m argen d e la inscripción respectiva.

El cónyuge propietario podrá p ed ir al ju e z la desafectación d e un b ien familiar,
fundado en que n o está actualm ente d estin ado a los fines q u e indica el artículo
DO LIBRO-» I ■
141, lo q u e deb erá probar. En este caso, el ju e z p rocederá en la form a establecida

en el inciso seg u n d o del artículo 141.
Igual regla se aplicará si el m atrim onio se ha declarado nulo, o ha term inado
por m uerte d e u n o de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario
LA FOTOCOPIA
del b ien fam iliar o cualquiera de sus causahabientes d eb erá form ular al ju e z la
p etición corresp o n d ien te”.
313 CORRAL TALCIANI, H ernán, Bienes familiares y participación en los gananciales,
ob. cit., p. 91.
175 E D I T O R IA L JURIDICA DE C H I L E
como m odalidad de pago de la prestación, la constitución de

derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de los bienes
que sean de propiedad del cónyuge deudor.
Pues bien, existen tres posibilidades de constituir derechos
de goce sobre bienes de uno de los cónyuges, los citados art.
147 CC, art. 65 N° 2 N L M C , y, por último, el art. 9o314 de la Ley
N° 14.908.
U na interpretación arm ónica de las citadas disposiciones
perm ite concluir que por lo menos en los casos de los arts. 147
CC y 65 N° 2 NLM C, son incompatibles, ya que el beneficiario sería
la misma persona, en un caso como cónyuge y en otro como ex
cónyuge. En el caso del art. 9o inc. 2o, como ya no existe título
para solicitar alimentos, el ex cónyuge sólo podrá ser beneficiario
indirectam ente si tiene hijos que sean alimentarios.
Q ueda pendiente el debate si el divorcio y la nulidad ponen
térm ino a los bienes familiares;315 por lo dispuesto en el art. 60
314 Ley N° 14.908, artículo 9, inciso 2o: “El ju ez podrá tam bién fijar o aprobar que
la p en sión alim enticia se im pute total o parcialm ente a u n d erech o de usufructo,
uso o habitación sobre bienes d el alim entante, quien n o podrá enajenarlos ni gra
varlos sin autorización del ju ez. Si se tratare de un b ien raíz, la resolución judicial
servirá d e título para inscribir los derech os reales y la p roh ib ición de enajenar o
gravar en los registros corresp on dien tes d el Conservador de B ienes Raíces. Podrá
requerir estas inscripciones el prop io alim entario”.
315 Véase p o r ejem p lo, sen tencia de la E xcelentísim a CORTE SUPREMA, de
fecha 15 d e abril de 2009, en causa Rol 1086-2009, que señala “que d e la disposición
antes citada se establece que existen tres form as d e desafectación: a) por acuerdo
d e los cónyuges, b) por resolución judicial recaída e n ju ic io segu ido por el cónyuge
propietario, fundado en que el bien no está destinado a los fines que indica el artículo
141 d el C ódigo Civil, esto es, que n o sirve d e residencia principal a la familia si se
trata d e un inm ueble o, tratándose de m uebles, que no gu arnecen el hogar com ún,
lo q u e deberá probarse por el solicitante; y c) p or resolu ción ju d icial en el caso
que el m atrim onio ha sido declarado n u lo o ha term inado por m uerte d e uno de
los cónyuges o por divorcio. En este últim o caso el propietario del bien familiar
afectado d eberá form ular al ju e z la petición correspondiente, basado en que el bien
n o cu m p le los fines que indica el artículo 141 del citado texto legal. En efecto, la
m era ex tin ció n del m atrim on io no p rod uce de p le n o d erech o la desafectación del
b ien , e llo porque aun disu elto este, el b ien p u ed e con tin uar sien d o la residencia
principal d e la fam ilia y en este evento n o será posible desafectarlo.
A cordada co n el voto en contra d el M inistro señ or Brito, quien estuvo por
acoger el recurso de casación por:
I o. Q ue la pretensión del actor en ord en a desafectar el bien familiar materia de
autos, se ha fu n d ad o en lo dispuesto p or el in ciso final d el artículo 145 del C ódigo
Civil, d isp osición que se refiere a una situación objetiva con sisten te en el divorcio
d e las partes, circunstancia que se en cu en tra establecida en autos.
ED I T O R IA L JURIDICA DE C H I L E 176
NLM C, parece que la respuesta es afirmativa; p o r lo demás, es

una form a de interpretar de modo coherente las normas citadas
(arts. 145 y 147 CC, 60 y 65 N° 2 N L M C ). Se podrá alegar que la
com pensación no es un derecho absoluto, requiere acreditar
ciertos requisitos, pero en el caso de los bienes familiares y los
derechos de goce que se pueden constituir sobre los bienes del
cónyuge no propietario, tam bién deben probarse los requisitos
exigidos por la ley.
5. COMPATIBILIDAD CON OTRAS INDEMNIZACIONES
¿Puede sumarse a esta compensación la dem anda ordinaria de

indemnización de peijuicios?
“La ley no regula expresamente esta cuestión, distanciándose
de muchas legislaciones en que se establece, bien una norm a de
principio que las establece expresamente, bien una regulación
detallada de ellas, como en el caso francés”.316
2o. Q ue la configuración de los presupuestos del artículo 141 del C ód igo cita
do, ha sido prevista en relación a un acto d e voluntad d el cón yu ge que solicita la
desafectación de un bien familiar, basado en q u e este ya n o se en cu en tra destinado
a los fines que la referida disposición establece, esto es, que n o constituye residen
cia principal d e la fam ilia, lo q u e deb erá por lo m ism o acreditarlo; caso que no
corresponde al d e autos.
3o. Q ue la exp resión “igual regla que se em p lea en el inciso final del m en cio
nado artículo 145 del C ódigo Civil, rem itién dose a la figura d el inciso anterior,
es una ind icación al p roced im ien to que d eb e ser utilizado, n o a la cu estión d e la
valoración, en ten d ién d o se, en con secu en cia, que tal exigen cia se cu m p le con el
h ech o que exista una p etición y resolu ción ju d icial q u e declare la desafectación,
ante el caso que el m atrim onio haya term inado, en te otros m otivos, p or divorcio,
pero n o a la necesid ad de demostrar, adem ás, que el b ien fam iliar n o cu m p le los
objetivos ya señalados, por tratarse en la esp ecie de una causal objetiva que sólo
d ebe ser declarada una vez dem ostrado el presupuesto básico, cual es la term inación
del vínculo m atrim onial.
4o. Q ue n o es posible exten d er los efectos d e los b ien es fam iliares más allá de
la existencia d e la propia institución en que se funda su existencia. En efecto, el
divorcio p u so térm in o al m atrim on io y a la situación patrim onial d e las partes,
sien d o la cu estión de la casa habitación una cu estión d e carácter alim en ticio, por
lo que n o constituye esta la vía prevista por la ley para asegurar la p rotección en
este caso del hijo com ún

ley d e m atrim onio civil”, ob. cit., p. 18.
I-A C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
Con todo, ello no significa que deban ser descartadas, pues

el silencio nos reconduce a los principios generales de la respon
sabilidad, que resultan plenam ente procedentes. Si se acredita el
ilícito -divorcio por culpa-y el daño material o moral, ese peijuicio
debe ser reparado, en conformidad al derecho com ún.317
En el mismo sentido, Pablo Rodríguez ha señalado: “Resta
por resolver si, al m argen de este derecho, es posible deducir
demanda por daños morales provenientes de un juicio de nulidad
o divorcio, cuando este último se decreta por falta grave de uno
de los cónyuges o por abandono del hogar común. A nuestro
juicio, no hay duda alguna de que ello es procedente. En el día
de hoy, tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que
el daño moral indem nizable provenga de un incumplimiento
contractual. Ello será particularm ente frecuente tratándose de
una relación matrimonial. El ocultam iento de un trastorno o
anomalía psíquica que impida absolutam ente form ar la comuni
dad de vida que implica el matrimonio; la ausencia de suficiente
discernim iento y juicio para com prender y comprometerse con
los derechos y deberes esenciales del matrimonio; el hacer creer al
otro contrayente que se tiene un cualidad personal que, atendida
la naturaleza y fines del matrimonio, ha sido determ inante para
otorgar el consentimiento; el haber em pleado la fuerza; omitido
la circunstancia de existir un vínculo matrimonial no disuelto; los
malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica
del cónyuge o alguno de los hijos; la transgresión reiterada de los
deberes de convivencia, socorro o fidelidad; etcétera, son hechos
plenam ente justificativos de un daño moral que no puede quedar
im pune. En consecuencia, el derecho a la compensación econó
mica de que trata el artículo 61 sólo cubre una situación especial
y singular, que no afecta los demás derechos que corresponden
al cónyuge que fue objeto del hecho ilícito y antijurídico”.318
Creemos que la compensación, por su especial naturaleza,
ya señalada, en cuanto sólo perm ite resarcir ciertos peijuicios
económicos, derivados principalm ente de no haber realizado
actividad rem unerada, es plenam ente compatible con las accio
317 DO M ÍNG UEZ HIDALGO, Carm en, "C om pensación econ óm ica en la nueva
ley d e m atrim on io civil”, ob. cit., p. 18.
318 R O D R ÍG U E Z G REZ, P a b lo , Ley de m atrim onio civil [e n lín e a ] <www.
abogados.cl> [visitado el 10 de ju n io de 2005].

nes ordinarias de indemnización de perjuicios, ya sea, p o r otros

daños económicos no considerados, o de perjuicios morales, e
incluso como sólo se reparan perjuicios ocasionados durante el
matrim onio, estimamos procedente la actio in rem verso, a efecto
de obtener la restitución de un posible enriquecim iento injusto,
derivado, por ejemplo, de una convivencia anterior al matrimonio
de larga data.
179 ED I T O R IA L JURIDICA D E C H ÍL I
EFECTOS TRIBUTARIOS Y COMENTARIOS
SOBRE LA JURISPRUDENCIA
1. EFECTOS TRIBUTARIOS
Otro tema confuso es el de si es tributable la compensación econó

mica, es decir, si el m onto obtenido por este concepto constituye
renta en los términos del art. 2o N° 1 de la Ley sobre Impuesto a
la Renta, es decir, si se trata de un increm ento de patrim onio y,
como consecuencia de ello, debe pagar impuestos.
Existen dos posibilidades para que estos ingresos sean excluidos
del pago de impuestos: la primera, es consecuencia de la defi
nición del art. 2o N° 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que
señala que se entenderá por renta “los ingresos que constituyan
utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos
los beneficios, utilidades e increm entos de patrim onio que se
perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen
o denom inación”. Se colige, entonces, que todo increm ento de
patrim onio es renta; en consecuencia, si el ingreso no queda
com prendido en esta definición, queda exento de impuesto.
La segunda, es que la propia ley lo califique de ingreso no
constitutivo de renta, de acuerdo con lo prescrito por el art. 17
de la citada ley, que aunque se trate de un increm ento de patri
monio, no tributa por ley.
Esta materia nos conduce a tratar de determ inar la naturaleza
jurídica de la compensación, tem a de suyo complejo.
El profesor Jaim e García señala que “aplicando estas ideas
a la compensación económica establecida por la Nueva Ley de
M atrimonio Civil, pareciera que la conclusión debiera ser que
estamos en presencia de una renta tributable. Sin duda se trata
de un increm ento de patrim onio para el cónyuge que la recibe,

toda vez que se le está ‘indem nizando’, compensando, el menos
cabo económico que sufrió por haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impi
dió desarrollar una actividad rem unerada o lucrativa durante el
matrim onio, o lo hizo, pero en m enor m edida de lo que quería
o podía. Vale decir, en el fondo se trataría de la indemnización
por lucro cesante”.319
Concluye el mismo autor: “nos parece evidente que si la ley,
en el fondo, está compensando las rentas que el cónyuge hubiese
percibido de no haberse dedicado al cuidado de los hijos o las
labores propias del hogar común, esa compensación debiera ser
considerada renta y, por lo tanto, tributable”.320
En medio de la confusión, el Servicio de Impuestos Internos en
el año 2005 dio la siguiente respuesta a la interrogante planteada:
“es tributable la compensación económica entregada al cónyuge
al producirse un divorcio, puesto que la normativa vigente no
define el tratam iento tributario, por lo que esta situación debe
atenerse a lo dispuesto en la Ley de Renta, en el sentido que
un a com pensación económ ica, luego del divorcio, constituye
una ‘ren ta’, vale decir, un increm ento de patrimonio. Por lo que
debe ser considerada dentro del artículo 20 N° 5, de la Ley sobre
Impuesto a la Renta, por tanto, es gravada con el impuesto de
prim era categoría y los impuestos personales que procedan.321
Corresponde destacar que en el seno de la Comisión Legisla
tiva, los senadores señores Chadwick, Espina, M oreno, Romero
y Silva dejaron constancia de la posición del Servicio Nacional
de la Mujer en el sentido de estudiar la posibilidad de que la
com pensación económ ica para uno de los cónyuges, luego de
producido el divorcio o la declaración de nulidad del matrimo
nio, no se considere renta para los efectos tributarios, materia
319 GARCÍA ESCOBAR, Ja im e, “¿D eben tributar las co m p e n sa c io n es entre

cónyuges que regula la nueva ley d e m atrim onio civil?”, Revista ActualidadJurídica,
Facultad d e D erech o, U niversidad d el Desarrollo, N° 11, en ero, Santiago, Chile,
2005, p. 178.
320 GARCÍA ESCOBAR,Jaim e, “¿D eben tributar las com p en sacion es entre cón
yuges q u e regula la nueva ley d e m atrim onio civil?”, ob. cit., p. 178.
321 SERVICIO DE IM PUESTOS INTERNOS, “¿Es tributable la com pensación
económ ica?" [en lín ea] <w w w .sii.cl/p regu n tas_frecu en tes/ren ta/001_002-1629.
h tm > [visitado el 3 d e ju n io d e 2005],
ED ITO RIA L JURIDICA D E C H IL E 182

E F E C T O S T R IB U T A R IO S Y C O M E N T A R IO S SO B R E L A JU R IS P R U D E N C IA
que es de iniciativa exclusiva de su Excelencia el Presidente de

la República.322
Posteriormente, el Servicio de Impuestos Internos cambió de
respuesta a la interrogante planteada, señalando expresamente que
“la compensación económica entregada al cónyuge al producirse
un divorcio, es un ingreso no constitutivo de renta, siempre que,
de conform idad con lo dispuesto en el inciso prim ero del N° 1
del artículo 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, se declare
mediante sentenciajudicial ejecutoriada. Conforme a los artículos
61 y siguientes de la Ley N° 19.947, sobre M atrimonio Civil, esta
indem nización ha sido considerada por el S il como una indem
nización por daño moral de aquellas a que se refiere el N° 1 del
artículo 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta”.323
El Servicio, a través de sus Oficios N° 4.605 y N° 4.606, ambos
de fecha 18 de noviembre de 2005, dispuso en relación con la
compensación económica establecida por el artículo 61 de la Ley
N° 19.947, que considerando que no existe otra categoría bajo
la cual subsumir la denom inada compensación económica, sólo
resta considerarla, para efectos tributarios y frente a la Ley de la
Renta, como daño moral, aclarando que con la misma se pretende
compensar el sufrimiento o daño ocasionado en la esfera de los
afectos o sentimientos del cónyuge que ha debido renunciar o
postergar un proyecto personal de desarrollo profesional o laboral,
daño que se manifiesta con ocasión del divorcio o nulidad del
matrimonio, concluyendo am bos p ro n u n c ia m ien to s q u e d eb e
estim arse que dich a compensación económ ica tiene la calidad
de un daño moral, esto es, de un ingreso no constitutivo de renta,
siempre que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero
del N° 1 del artículo 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, ella
se declare m ediante sentenciajudicial ejecutoriada.324
En tal sentido, cabe señalar que no cumplen con este supuesto
aquellas indemnizaciones que han sido establecidas mediante una
322 BOLETÍN DEL SENADO N D 1.759-18. Inform e de la C om isión de C onstitu

323 SERVICIO DE IM PUESTOS INTERNOS, “¿Es tributable la com p en sación
econ óm ica?” [en línea] <w w w .sii.cl/p regu n tas_frecu en tes/ren ta/001 J )0 2 _ 1 6 2 9 .
htm > [visitado el 14 d e noviem bre de 2007],
324 SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, “Jurisprudencia Adm inistrativa”
[en línea] < / / w w w .sii.cl/p agin a/ju risp ru d en cia/ad m in is/2007/ren ta/ja2890.d oc>
[visitado el 14 d e noviem bre d e 2007].
transacción o avenimiento, aun cuando hubieren sido aprobados

mediante resolución judicial, ya que en tal evento no cabe duda que la
indemnización ha sido establecida por el instrumento que se somete
a la aprobación judicial, y no por la sentencia misma. Se concluye
entonces que las sumas recibidas por un cónyuge originadas en una
indemnización convencional pactada con el otro mediante un ave
nimiento o transacción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 63
de la Ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil, constituye para la parte
que la reciba un ingreso afecto a la tributación normal establecida
en la Ley de la Renta, esto es, al impuesto de Primera Categoría y
Global Complementario o Adicional, según proceda.325
Claramente compartimos el criterio del Servicio de Impues
tos Internos, así como el expresado por Jaim e García, pero sólo
en cuanto a considerar tributables los ingresos producto de la
compensación en comento. Pero no lo señalado en cuanto a la
naturaleza jurídica, ya que si bien el tem a es discutible, existe
consenso en estimar que no se puede considerar lucro cesante y
m ucho menos daño moral por los fundam entos expuestos en el
apartado pertinente.
Tal com o se señaló en la tram itación de la Nueva Ley de
M atrim onio Civil, tanto por el Servicio Nacional de la Mujer
como por los parlamentarios que participaron en el debate, era
imprescindible una ley que incluyera a la compensación en el
art. 17 de la Ley de Renta.
Es así como el 8 de febrero de 2008 se publicó la Ley N° 20.239,
que libera del impuesto a la renta a las compensaciones económi
cas originadas al térm ino del matrimonio, agregando un nuevo
num erando al art. 17 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por
el que se consideran ingresos no constitutivos de renta las com
pensaciones económicas, ya sean convenidas por los cónyuges,
en escritura pública, avenimiento o transacción, o decretadas por
sentencia judicial.326
o.iiT ici Níi s
325 SERVICIO DE IM PUESTOS INTERNOS, “Jurisprudencia Administrativa”

[en lín ea ] < / / w w w .s ii.c l/p a g in a /ju r isp r u d e n c ia /a d m in is/2 0 0 7 /r e n ta /ja 2 8 9 0 .
í <oiinn
d o c> [visitado el 14 d e n oviem b re d e 2 0 0 7 ]. En igual sen tid o, SERVICIO DE

IM PU ESTO S IN TER N O S, “Ju risprud en cia Adm inistrativa” [en línea] < //w w w .
lit \ i,.i o :x )io j v i
s ii.c l/p a g in a /ju r is p r u d e n c ia /a d m in is/2 0 0 5 /r e n ta /ja l0 5 0 .d o c > [visitado el 14 de

n oviem b re d e 2007].
326 Ley N° 20.239, artículo I o: “A grégase en el artículo 17 de la Ley sobre Im
p u esto a la R enta, co n ten id a en el artículo I o d el d ecreto ley N° 824, de 1974, el
sig u ien te n ú m ero 31°:
ED ITO RIA L JURIDICA D E C H IL E 184

E F E C T O S T R IB U T A R IO S Y C O M E N T A R IO S SO B R E L A JU R IS P R U D E N C 1A
Es m enester tener presente que la misma Ley N° 20.239 se

pronuncia sobre su vigencia, estableciendo efecto retroactivo a
la misma, señalando en su art. 2o que comenzará a regir desde
la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947, Nueva Ley de Matri
m onio Civil.327
2. COMENTARIOS SOBRE LA JURISPRUDENCIA
De las sentencias estudiadas, podemos establecer las siguientes

conclusiones:
- Existe una gran influencia de la doctrina civilista nacional,
con cita de algunos autores como Carmen Domínguez, Ramón Do
mínguez Aguila, Carlos Pizarro y Mauricio Tapia, entre otros.
- La mayoría de los fallos coinciden en que se trata de una ma
nifestación del principio de protección del cónyuge más débil.
- Exigen la concurrencia de los requisitos del art. 61 NL M C ,
los que se deben acreditar enjuicio, en especial el menoscabo
económico.
- Excluyen expresam ente la naturaleza de pensión de ali
mentos.
- Mayoritariamente, reconocen naturaleza indemnizatoria.
- Determ inan que se trata de una reparación de un daño
económico, y no de perjuicios morales.
- Se establece que la enum eración de los criterios para de
term inar la cuantía de la compensación no es taxativa.
- Q ue procede el arresto no ctu rn o com o m ecanism o de
aprem io para el pago de las cuotas.
- M inoritariam ente, tam bién se ha considerado lucro ce
sante y en algunos casos una cierta presunción de menoscabo,
sólo acreditando la existencia de hijos y el cuidado de ellos o del
hogar común.
“31°. Las com pensacion es económ icas convenidas por los cónyuges en escritura
pública, acta d e aven im ien to o transacción y aquellas decretadas p or sen ten cia
ju d icia l.”.
327 Ley N" 20.239, artículo 2o: “La presente ley regirá desde la entrada en vigencia
d e la ley N° 19.947, que establece una nueva Ley de M atrim onio Civil”.
185 E D I T O R IA L JURIDICA DE C H II.

CONCLUSIONES
- La compensación económica es el principal mecanismo esta

blecido por el legislador para proteger al cónyuge más débil.
- El único efecto patrimonial que puede nacer con la term i
nación del matrimonio por divorcio o con la disolución mediante
nulidad, es la compensación económica.
- Los principales fundamentos de este derecho son: la protección
del cónyuge más débil, el costo de oportunidad laboral, el menoscabo
económico, la pérdida del estatuto protector del matrimonio, cierto
reconocimiento a las labores domésticas y la equidad.
- La naturaleza jurídica es de indem nización objetiva, pu
ram ente legal, establecida por razones de equidad, lo que no es
sinónimo de responsabilidad civil, por lo que no corresponde la
aplicación supletoria de sus normas.
- Los requisitos de existencia o de procedencia de la prestación
son: que se trate de un juicio de divorcio o nulidad de matrimonio,
que uno de los cónyuges no haya realizado actividad rem unerada
o lo haya hecho en m enor medida, dedicación al cuidado de los
hijos o del hogar común, y el menoscabo económico.
- El menoscabo económico es todo detrim ento de carácter
económico, generado a uno de los cónyuges, durante el matrimo
nio, derivado de no haber podido realizar una actividad lucrativa,
lo que no corresponde, a nuestro juicio, al lucro cesante, sino a
la pérdida de una oportunidad laboral y sus consecuencias.
- El daño queda de manifiesto o desenm ascarado con el
retiro del estatuto protector del matrimonio, y se justifica por la
valoración del sacrificio en pro de la familia común, y en abierto
desm edro de su situación personal.

l . A C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A
- Los criterios o circunstancias establecidos por el legislador

dicen relación con la pérdida o costo de oportunidad laboral, con
excepción de la buena o mala fe, criterio agregado por nuestro
legislador para evitar que el cónyuge que por su culpa da lugar al
divorcio, después quiera reclamar compensación económica.
- El daño está determ inado por el costo de oportunidad
laboral, por lo que el quantum debe establecerse a satisfacción
de la víctima (similar a los casos de daño m oral), pero para evi
tar injusticias, es m enester aplicar criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
- Es renunciable ex post, en el marco de la ruptura matri
monial, incluso tácitamente, si no no se ejerce el derecho en la
oportunidad procesal (preclusión procesal o caducidad civil);
aunque estimamos que no es posible la renuncia ex ante, es un
derecho establecido a favor de uno de los cónyuges, una norma
de orden público, irrenunciable para los cónyuges, y por otra
parte es el principal mecanismo de la Nueva Ley de Matrimonio
Civil para proteger al cónyuge más débil.
- Que la acción de compensación económica es dependiente
y sólo puede ejercerse en el juicio de divorcio o nulidad, por lo
que no puede ser dem andada antes ni después del juicio tanto
de nulidad como de divorcio, y en este último caso, y tratándose
de un tipo de divorcio, denom inado por la doctrina como cau
sado, si no se acredita la causa se rechazará el divorcio y como
consecuencia la compensación económica.
- En cuanto a los aspectos probatorios, resulta una em pre
sa compleja acreditar el menoscabo económico, por lo que se
propone reform ar el art. 35 del Código Tributario para perm itir
- LEY N" 17.336
que el Servicio de Impuestos Internos inform e en las causas de

com pensación económica, y establecer la obligación del dem an
dado de realizar una declaración de ingresos y patrimonio, con
DELITO
similares sanciones del art. 5o de la Ley N° 14.908.

LS UN
DE LIBROS
LA FOTOCOPIA
ED ITO RIA L JURIDICA DE C H ILE 188

ANEXOS
ANEXO 1
LEYN° 19.947, NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL*
Capítulo I
Disposiciones generales
Artículo 3o. Las materias de familia reguladas por esta ley deberán
ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de
los hijos y del cónyuge más débil.
Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y
recom poner la vida en común en la unión m atrim onial válida
mente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada.
Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nuli
dad, la separación o el divorcio, concillándolas con los derechos
y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la
subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la
vida separada de los cónyuges.
Capítulo VI
Del divorcio
Párrafo 3o
De los efectos
Artículo 60. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos

de carácter patrim onial cuya titularidad y ejercicio se funda en
* S ólo las norm as que se refieren a la com p en sación econ óm ica. (TV. del A.).
la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios re

cíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto
en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente.
Capítulo VII
De las reglas comunes a ciertos casos de separación,
nulidad y divorcio
Párrafo 1°
De la compensación económica
Artículo 61. Si, com o consecuencia de haberse dedicado al

cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común,
u n o de los cónyuges no pudo d esarrollar u n a actividad re
m u n erad a o lucrativa d u ran te el m atrim onio, o lo hizo en
m en o r m edida de lo que p o d ía y quería, te n d rá derecho a
que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad
del m atrim o n io , se le com pense el m enoscabo económ ico
sufrido por esta causa.
Artículo 62. Para determ inar la existencia del menoscabo

económico y la cuantía de la compensación, se considerará, es
pecialmente, la duración del m atrim onio y de la vida en común
de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o
mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario;
su situación en m ateria de beneficios previsionales y de salud; su
I f Y NI1' 17 336
cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado

laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cónyuge.
DELITO
Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez

podrá denegar la compensación económica que habría corres
ES UN
pondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir pru

DE LIBROS
dencialm ente su monto.

LA FOTOCOPIA
Artículo 63. La compensación económica y su m onto y forma

de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren
mayores de edad, m ediante acuerdo que constará en escritura
EDITORIAL JURIDICA D E C H iL E 192

A N EX O S
pública o acta de avenimiento, las cuales se som eterán a la apro

bación del tribunal.
Artículo 64. A falta de acuerdo, corresponderá al juez deter

m inar la procedencia de la compensación económica y fijar su
monto.
Si no se solicitare en la dem anda, el ju ez inform ará a los
cónyuges la existencia de este derecho d u ran te la audiencia
preparatoria.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda
o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia
de la compensación económica y su monto, en el evento de dar
lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad.
Artículo 65. En la sentencia, además, el juez determ inará la

forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer
las siguientes modalidades:
1. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas
reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para
su pago.
2. Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación,
respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.
La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedo
res que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su
constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
Artículo 66. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para

solucionar el m onto de la compensación m ediante las modalida
des a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en
cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración
la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor
de cada cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto
de su cum plim iento, a m enos que se hubieren ofrecido otras
garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará
en la sentencia.
ANEXO 2
LEY N° 20.255, ESTABLECE REFORMA PREVISIONAL*
T ÍT U L O III
Normas sobre equidad de género y afiliados jóvenes
Párrafo segundo
Compensación económica en m ateria previsional en caso de
nulidad o divorcio
Artículo 80. Al considerar la situación en materia de beneficios

previsionales a que se refiere el artículo 62 de la ley N° 19.947,
sobre Matrimonio Civil, y ello origine total o parcialm ente un
menoscabo económico del que resulte una compensación, el juez,
cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá
ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización
individual afecta al decreto ley N° 3.500, de 1980, del cónyuge
que deba com pensar a la cuenta de capitalización del cónyuge
com pensado o de no existir ésta, a una cuenta de capitalización
individual, que se abra al efecto.
Dicho traspaso, no podrá exceder del 50% de los recursos
acumulados en la cuenta de capitalización individual del cónyuge
que debe compensar, respecto de los fondos acumulados durante
el matrimonio.
Artículo 81. La Superintendencia de Pensiones deberá tener

a disposición de los tribunales estudios técnicos generales que
* Sólo los artículos que se refieren a la com pensación económ ica. (N. del A.).
EDITORIAL JURIDICA DE C H I L E 194

ANEXOS
contribuyan a resolver con bases objetivas la situación previsio-

nal que involucre a cónyuges. De estimarlo necesario, el juez
podrá req u erir al citado organism o antecedentes específicos
adicionales.
La Superintendencia establecerá, mediante norma de carácter
general, los procedimientos aplicables en los traspasos de fondos,
apertura de las cuentas de capitalización individual que se requi
rieran y demás aspectos administrativos que procedan.
Artículo vigésimo quinto transitorio. Las normas contenidas

en el Párrafo 2o del Título III entrarán en vigencia el prim er día
del séptimo mes siguiente al de su publicación en el Diario Oficial
y sólo serán aplicables en los juicios de nulidad o divorcio que se
inicien con posterioridad a dicha fecha.
- l.F.Y N° 1 7.336
DELITO
DE LIBROS ES UN
I.A FOTOCOPIA
ANEXO 3
LEY N° 20.239, LIBERA DEL IMPUESTO A LA RENTA A

LAS COMPENSACIONES ECONÓMICAS ORIGINADAS AL
TÉRMINO DE UN MATRIMONIO
Artículo Io. Agrégase en el artículo 17 de la Ley sobre Impuesto

a la Renta, contenida en el artículo I o del decreto ley N° 824, de
1974, el siguiente núm ero 31°:
“31°. Las com pensaciones económicas convenidas p o r los

cónyuges en escritura pública, acta de avenimiento o transacción
y aquellas decretadas por sentencia judicial.”.
Artículo 2o. La presente ley regirá desde la entrada en vigencia

de la ley N° 19.947, que establece una nueva Ley de Matrimonio
Civil.
EDITORIAL JURIDICA DE C H I L f 196

ANEXO 4
CIRCULAR N° 1503 SUPERINTENDENCIA DE AFP
V I S T O S : Las facultades que confiere la ley a esta Superinten

dencia y lo dispuesto en el artículo vigésimo transitorio de
la Ley N° 20.255, se im parten las siguientes instrucciones de
cum plim iento obligatorio para las Administradoras de Fondos
de Pensiones.
REF.: C IR C U L A R S O B R E TR A SPA SO D E F O N D O S D E LA C U E N T A D E
C A PITA LIZA C IÓ N IN D IV ID U A L O B L IG A T O R IA A M O D O D E C O M P E N
SA C IÓ N E C O N Ó M IC A E N C A SO D E D IV O R C IO O N U L ID A D .
I. INTRODUCCIÓN
La Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil en el Párrafo I o del Capítulo

VII, considera especialmente, el análisis de la situación en m ate
ria de beneficios previsionales de los cónyuges que term inan su
vínculo, a efectos de establecer compensaciones económicas para
aquel cónyuge que se encuentre en una situación de menoscabo
económico, independientem ente del régimen matrim onial con
que hayan contraído el vínculo.
Consecuente con lo anterior, el artículo 80 de la Ley N° 20.255,
sobre la Reforma Previsional, en caso de nulidad o divorcio dis
pone que: “Al considerar la situación en m ateria de beneficios
previsionales a que se refiere el artículo 62 de la Ley N° 19.947,
sobre M atrimonio Civil, y ello origine total o parcialm ente un
menoscabo económico del que resulte una compensación, el juez,
cualquiera haya sido el régimen patrimonial del matrimonio, podrá
LA C O M PE N SA C IÓ N ' E C O N Ó M IC A
ordenar el traspaso de fondos desde la cuenta de capitalización

individual afecta al decreto ley N° 3.500 de 1980, del cónyuge
que deba com pensar a la cuenta de capitalización del cónyuge
compensado o de no existir ésta, a una cuenta de capitalización
individual, que se abra para tal efecto; estableciéndose que dicho
traspaso no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados
en la cuenta de capitalización individual del cónyuge que debe
compensar, respecto de los fondos acumulados durante el ma
trim onio”.
Por otra parte, conforme con el inciso segundo del artículo
81 de la Ley N° 20.255, esta Superintendencia deberá establecer
m ediante una norm a de carácter general, los procedimientos
aplicables en los traspasos de fondos, apertura de las cuentas
de capitalización individual que se requieran y demás aspectos
administrativos que procedan.
En virtud de las disposiciones legales citadas, la presente
Circular im parte las instrucciones y procedim ientos que debe
rán cum plir las Administradoras de Fondos de Pensiones para
recibir, registrar y dar cum plim iento a las sentencias ejecuto
riadas que ordenan el traspaso de fondos previsionales desde
la cuenta de capitalización individual de los afiliados activos a
m odo de com pensación económica, dictadas por los tribunales
de justicia, verificar la afiliación de los cónyuges en el Sistema
de Pensiones del D.L. N° 3.500, efectuar los traspasos de fondos
entre sus cuentas, crear las cuentas de capitalización individual
que correspondan y finalmente, inform ar a los cónyuges y a esta
Superintendencia acerca de los fondos traspasados.
II. DEFINICIONES
1. Compensación económica: Es el valor o porcentaje de la cuenta

de capitalización individual del cónyuge com pensador a la cual
tiene derecho el cónyuge compensado en caso de que se declare
la nulidad o divorcio, por el menoscabo económico.
2. Orden de compensación económica: Es la sentencia ejecu

toriada de un Tribunal de Justicia a través de la cual se establece la
transferencia de parte de los fondos de la cuenta de capitalización
ED I T O R IA L JURIDICA DE C H IL E 198
ANEXOS
individual del cónyuge compensador a la cuenta de capitalización

individual del cónyuge compensado.
3. Cónyuge compensador: Es aquel cónyuge que en virtud

de una orden de com pensación económ ica contenida en una
sentencia ejecutoriada de un Tribunal de Justicia debe transferir
parte de los fondos de su cuenta de capitalización individual afec
ta al Decreto Ley N° 3.500 de 1980, a la cuenta de capitalización
individual del cónyuge compensado.
4. Cónyuge compensado: Es aquel cónyuge que en virtud de

una orden de compensación económica contenida en una sen
tencia ejecutoriada de un Tribunal de Justicia recibe en su cuenta
de capitalización individual parte de los fondos de la cuenta de
capitalización individual afecta al Decreto Ley N° 3.500 de 1980
del cónyuge compensador.
5. Orden de compensación económica con datos insuficien

tes: Es aquella orden que om ite la identificación del tribunal
que emitió la sentencia judicial y /o la fecha de la sentencia o el
nom bre o Rut del cónyuge com pensador o el nom bre o el Rut
del cónyuge compensado, fecha de celebración o de térm ino del
matrim onio o el valor o porcentaje de los fondos que se deben
traspasar.
6. Traspaso de saldos de cotizaciones por compensación eco

nómica: Corresponde al traspaso de los fondos de la cuenta de
capitalización individual del cónyuge com pensador a la cuenta de
capitalización individual del cónyuge compensado. Este traspaso
no podrá exceder del 50% de los recursos acumulados en la cuenta
de capitalización individual del cónyuge que debe compensar,
respecto de los fondos acumulados durante el matrimonio.
7. Cotizaciones previsionales afectas a compensación econó

mica: C orresponden a las cotizaciones obligatorias acumuladas
durante el matrimonio, incluida las respectivas rentabilidades y
que se encuentren abonadas en la cuenta de capitalización indi
vidual de cotizaciones obligatoria del cónyuge com pensador a la
fecha en que la sentencia quedó ejecutoriada.
199 ÍD IT O R IA L JURIDICA DE C H IL E
8. Cuenta de capitalización individual del cónyuge compensa

dor afecta al traspaso de saldo de cotizaciones por compensación
económica: La cuenta de capitalización individual de cotizaciones
obligatorias.
9. Cuenta de capitalización individual del cónyuge compensa

do afecta al traspaso de saldo de cotizaciones por compensación
económica: La cuenta de capitalización individual de cotizaciones
obligatorias y a falta de ésta la cuenta de capitalización individual
voluntaria, que se abra para tal efecto.
10. Cónyuge compensador afecto al traspaso de fondos: Las

AFP só lo d e b e r á n d a r c u m p lim ie n to a las s e n te n c ia s e je c u to ria d a s
q u e o r d e n a n el tra s p a s o d e fo n d o s p re v is io n a le s d e los afiliad o s
activos.
11. Afiliado activo: Corresponde al afiliado que no esté pen

sionado en el Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500 de 1980, a la
fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de nulidad o divorcio.
Se entenderá que un afiliado se encuentra pensionado a contar
de la fecha en que se haya devengado el prim er pago de pensión
tratándose de pensionados por vejez, vejez anticipada, invalidez
total e invalidez parcial conform e a un prim er dictamen.
12. Retiro de saldos de cotizaciones por compensación eco

nómica: Los saldos de cotizaciones por compensación económica
sólo podrán retirarse de la cuenta de capitalización individual de
cotizaciones obligatorias o de la cuenta de capitalización individual
voluntaria, según corresponda, para el pago de las pensiones y
beneficios que establece el Decreto Ley N° 3.500 de 1980.
III. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN PREVISIONAL DE LOS

CÓNYUGES
1. U na vez que la Administradora reciba desde un tribunal de

justicia una solicitud de antecedentes previsionales de un afilia
do que se encuentra en proceso de nulidad o divorcio, deberá
iniciar un proceso de verificación de afiliación y rezagos con el
ED I T O R IA L JURIDICA D I CHILE 200

A N EX O S
resto del Sistema, a objeto de investigar su situación previsional y

efectuar todas las regularizaciones que puedan afectar la cuenta
de capitalización individual del afiliado, antes de dar respuesta
al tribunal. Entre tales regularizaciones, se pueden mencionar, a
m odo de ejemplo y sin que constituya una enunciación taxativa,
multiafiliación, recuperaciones internas y externas de rezagos,
agilización de cobranzas de cotizaciones previsionales, etc.
2. Las consultas y respuestas de afiliación y rezagos con el resto

de las AFP que integran el sistema, deberán efectuarse a través
de los medios que acuerden las administradoras y el plazo para
com pletar dicho proceso no podrá exceder de 10 días hábiles,
contado desde la fecha en que la AFP recibió la solicitud de an
tecedentes previsionales desde el tribunal. Las regularizaciones
que corresponda efectuar, deberán efectuarse a través de los
procedim ientos y plazos establecidos en la normativa vigente.
3. Sin peijuicio de lo señalado en los números anteriores, dentro

del plazo señalado por el tribunal para que la AFP envíe la información,
ésta deberá responder la solicitud con los datos que disponga y en
caso que aún se encuentre en la etapa de regularización señalada en
el núm ero 1 anterior deberá informarle al tribunal dicha situación
y advertirle que los antecedentes previsionales del afiliado que con
sulta pueden sufrir modificaciones. En el evento que el tribunal no
haya señalado un plazo de respuesta a la AFP, esta deberá responder
dentro de los 15 días hábiles de recibida la solicitud.
4. Las comunicaciones desde la AFP al tribunal deberán efec

tuarse a través de carta por correo certificado; debiendo conservar
los antecedentes de respaldo que perm itan acreditar el envío y
contenido de las comunicaciones.
IV. RECEPCIÓN DE ÓRDENES DE COMPENSACIÓN

ECONÓMICA DICTADAS POR LOS TRIBUNALES DE
JUSTICIA
1. La Administradora deberá crear un registro computacional,

denom inado Órdenes de Compensación Económica Dictadas por los

Tribunales deJusticia, destinado a dejar constancia de la recepción

de las órdenes de compensación económica dictadas por los tribu
nales y al control de todas las acciones realizadas por la AFP para
el cumplimiento de las instrucciones impartidas por los jueces
en materia de compensación económica entre cónyuges. Dicho
registro deberá contener a lo menos la siguiente información:
a) Identificación del tribunal del cual proviene la orden de
compensación económica.
b) Número de folio de la orden de compensación económica
(este dato deberá asignarlo la AFP y debe ser único e irrepeti
ble).
c) Fecha de la orden de compensación económica.
d) RUT d e l c ó n y u g e c o m p e n s a d o r.
e) Apellidos paterno, m aterno y nombres del cónyuge com
pensador.
f) RUT d e l c ó n y u g e c o m p e n s a d o .
g) Apellidos paterno, m aterno y nom bres del cónyuge com
pensado y su domicilio.
h) Fecha de celebración del matrimonio.
i) Fecha de térm ino del matrimonio.
j) Valor o porcentaje de los fondos que debe traspasar el
cónyuge com pensador al cónyuge compensado según la orden
dictada por el respectivo tribunal. Si dicho valor está expresado
en una unidad m onetaria distinta al peso, éste deberá convertirse
a pesos según el valor que tenga la respectiva unidad monetaria
a la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia.
k) Número de cuotas que representó el traspaso de los fondos
en la cuenta individual del cónyuge compensador. En el caso de
las órdenes que instruyen valores en pesos, el núm ero de cuotas
corresponderá al resultado de dividir dicho m onto por el valor de
la cuota del día anteprecedente al día en que quedó ejecutoriada
la sentencia, debiendo posteriormente la AFP establecer el valor en
pesos que definitivamente se traspasará, el cual corresponderá al
núm ero de cuotas ya determ inado por el valor de la cuota del día
anteprecedente al cargo en la correspondiente cuenta individual.
Si la sentencia instruye un porcentaje del saldo a traspasar, la AFP
deberá aplicar dicho porcentaje sobre el saldo en cuotas acumu
lado durante el m atrim onio a la fecha en que quedó ejecutoriada
la sentencia, debiendo aplicar para el traspaso de los fondos en
EDITORIAL JURIDICA DE CHH F 202

AN'KXOS
pesos el mismo procedim iento de valorización señalado para las

órdenes emitidas en pesos.
1) Actividades desarrolladas por la AFP para el cum plimiento
de lo instruido por los jueces.
m) Fecha en que se realizó cada una las actividades señaladas
precedentem ente.
2. En este registro la AFP deberá incorporar todas las órdenes

de com pensación económica dictadas por los tribunales, inclu
yendo aquéllas con datos insuficientes y las correspondientes a
cónyuges compensadores que están pensionados o no afiliados
al sistema de pensiones del D.L 3.500, de 1980.
3. Dicho registro deberá estar perm anentem ente actualizado

con todas las actividades ocurridas hasta el día anterior a aquél
en que es consultado y su información deberá ser accesible por
núm ero de RUT y /o nom bre, tanto del cónyuge com pensador
como del cónyuge compensado.
4. La AFP sólo podrá dar curso a órdenes de compensación

económica cuando ellas sean las encargadas de ejecutarlas y ade
más registre vigente la afiliación del cónyuge compensador como
afiliado activo. Si no se cum plen estas condiciones la AFP deberá
proceder de acuerdo al Capítulo VII de esta Circular.
5. Respecto de las órdenes de compensación económica que

cumplan con las condiciones señaladas en el núm ero preceden
te, la AFP será responsable de verificar que las órdenes emitidas
por los tribunales cuenten con la información suficiente para
poder efectuar el traspaso de los fondos, es decir, que al menos
contengan los datos señalados en las letras a), c), d), e), f), g)
h), i) yj) del núm ero 1 anterior. Además, deberá verificar que el
valor o porcentaje señalado en la letra j) del núm ero 1 anterior
no exceda del 50% de los recursos acumulados en la cuenta de
capitalización individual del cónyuge que debe compensar, res
pecto de los fondos acumulados durante el matrimonio. En caso
que a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia dicho valor
o porcentaje excede del 50% de los recursos acumulados durante
el matrimonio, la AFP deberá abstenerse de efectuar el traspaso
2 03 EDITORIAL JURIDICA DECHUE

de fondos e inform ar de tal situación al Tribunal, solicitándole

aclaración de la orden.
6 . Dentro de los 3 días hábiles siguientes a la recepción de las

órdenes de compensación económica, con datos insuficientes, la
AFP deberá solicitar al tribunal la información faltante.
7. La Administradora podrá recibir las órdenes de compensa

ción económica directamente desde los tribunales o a través de los
cónyuges. En este último caso deberá exigir copia autorizada de la
sentencia ejecutoriada em anada del tribunal correspondiente.
8. La solicitud de la inform ación de aquellas órdenes con

datos faltantes deberá efectuarse por carta certificada; debiendo
conservar los antecedentes de respaldo que perm itan acreditar
el envío y contenido de las comunicaciones.
V. VERIFICACIÓN DE AFILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES EN

EL SISTEMA DE PENSIONES DEL D.L. N° 3.500, DE 1980
1. Una vez que la Administradora reciba una orden de compen

sación económica dictada por los tribunales o la información con
los datos faltantes, deberá determ inar la AFP en que se encuentra
afiliado el cónyuge com pensador y el cónyuge compensado. En
este proceso la AFP deberá incluir todas las órdenes de compen
sación económica con información suficiente, incluidas aquéllas
en que los tribunales han completado los datos faltantes.
oN ají
2. Las consultas y respuestas de afiliación con el resto de las

AFP que integran el sistema, deberán efectuarse a través de los
o iit jc i Nn sj '.innu i ni v i .m h u í vi v i
medios que acuerden las administradoras; debiendo conservar

los antecedentes de respaldo que perm itan acreditar el envío,
recepción y contenido de las comunicaciones. La AFP deberá
responder las consultas dentro de los 2 días hábiles siguientes a
aquél en que las recibió y en sus respuestas, además de referirse
a la afiliación de los cónyuges, deberán indicar si éstos se encuen
tran pensionados, desafiliados o con trámite de desafiliación o de
eliminación de cuenta personal pendiente de resolver.
A N EX O S
3. Como resultado de este proceso de verificación de afi

liación in tern a y externa, la AFP podrá obten er los siguientes
resultados:
a) Ambos cónyuges (com pensador y compensado) están afi
liados en la AFP del cónyuge compensador.
b ) El cónyuge com pensador está afiliado en la AFP notificada
por los tribunales y el compensado en otra Administradora.
c) El cónyuge com pensador está afiliado en la AFP notificada
por los tribunales y el compensado no registra afiliación al Sistema
de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980.
d ) El cónyuge com pensador no está afiliado en la AFP notifi
cada por los Tribunales.
e) El cónyuge com pensador no registra afiliación al Sistema
de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980 o se encuentra pensio
nado en este Sistema.
4. Para los casos señalados en las letras a) y b) del núm ero

3 anterior, la AFP deberá aplicar los procedim ientos de traspaso
de fondos por compensación económica entre cónyuges que se
definen en el capítulo VI de esta Circular.
5. Para los casos señalados en la letra c) del núm ero 3 anterior,

la AFP deberá aplicar los procedim ientos de creación de cuenta
de capitalización individual que se definen en la Circular que
norm a esta materia.
6. Para los casos señalados en las letras d) y e) del núm ero

3 anterior, la AFP deberá aplicar los procedim ientos de órdenes
de compensación económica no ejecutables que se definen en
el capítulo VII de esta Circular.
7. Si el cónyuge compensador está afiliado en la AFP notificada

por los tribunales, ésta deberá verificar si éste registra una O rden
de Traspaso hacia otra Administradora cuyo canje no se ha rea
lizado, ya que en este caso la AFP deberá rechazar o suspender el
traspaso, según corresponda, rebajándolo de los archivos que sean
pertinentes e inform ando de tal situación a la AFP de destino. En
estas dos últimas situaciones y una vez efectuada la compensación

de fondos entre los cónyuges, la AFP deberá dar cumplimiento

a la O rden de Traspaso suscrita por el cónyuge compensador,
reincorporándola al proceso de canje más cercano.
8. Si com o resultado de las verificaciones señaladas en el

núm ero 1 anterior se establece que el cónyuge com pensador se
encuentra con trámite de desafiliación o de eliminación de cuenta
personal pendiente de resolver por parte de la Superintendencia,
la Administradora que efectuó la consulta deberá esperar que se
resuelva su situación previsional e inform ar al tribunal la impo
sibilidad de ejecutar su orden mientras la situación del afiliado
com pensador no sea resuelta.
VI. TRASPASO DE FONDOS POR COMPENSACIÓN

ECONÓMICA ENTRE CÓNYUGES
1. Dentro de los 15 días hábiles siguientes de recibida una orden

de com pensación económ ica desde los tribunales, correspon
diente a la situación descrita en las letras a), b) y c) del núm ero
3 del capítulo V anterior, la Administradora deberá traspasar los
fondos ordenados por el juez desde la cuenta de capitalización
individual del cónyuge compensador hacia la cuenta del cónyuge
compensado.
2. En el caso de órdenes de compensación económica corres

pondientes a la situación descrita en la letra a) del núm ero 3 del
capítulo V anterior, esto es, que ambos cónyuges se encuentren
afiliados en la AFP notificada por los tribunales, los movimientos
entre cuentas deberán efectuarse simultáneam ente y utilizando
el valor cuota del día hábil anteprecedente a la fecha en que se
DELITO
realizan los cargos o abonos según corresponda, de los respec

tivos Fondos.
ES UN
DU LIBROS
3. Tratándose de órdenes de com pensación económ ica co

rrespondientes a la situación descrita en la letra b) del núm ero
LA FOTOCOPIA
3 del capítulo V anterior, esto es, que el cónyuge com pensador

esté afiliado en la AFP notificada p o r los tribunales y el cónyuge
com pensado en otra, la A dm inistradora d eberá traspasar los
A N EX O S
fondos ordenados por el juez desde la cuenta de capitalización

individual de cotizaciones obligatorias del cónyuge compensador
a la AFP en que se encuentre vigente la cuenta de capitalización
individual del cónyuge com pensado. La inform ación del tras
paso entre las AFP, deberá efectuarse a través de una nóm ina
electrónica, denom inada Traspasos de Fondos por Compensación
Económica entre Cónyuges, la cual deberá incluir al m enos el nom
bre com pleto y núm ero de Rut de los cónyuges y los valores en
pesos involucrados en la com pensación económica. El cargo de
los valores com pensados, su pago, ingreso y acreditación a los
Fondos de Pensiones, se efectuará aplicando en lo que corres
ponda las norm as vigentes que regulan los traspasos de fondos
entre Adm inistradoras para afiliados fallecidos, respetando el
procedim iento de proporcionalidad señalado en el núm ero 6
siguiente, el que tam bién deberá aplicar la AFP receptora de
los fondos.
4. Tratándose de órdenes de compensación económica co

rrespondientes a la situación descrita en la letra c) del núm ero
3 del capítulo V anterior, esto es, que el cónyuge com pensador
esté afiliado en la AFP notificada y el cónyuge compensado no
esté en ninguna Administradora, la AFP que recibió la orden de
compensación deberá crear una cuenta de capitalización indi
vidual voluntaria a nom bre del cónyuge com pensado y abonar
en dicha cuenta los fondos ordenados por el juez. El tipo de
Fondo en que deberá crearse esta cuenta será el que corres
ponda de acuerdo al tramo etáreo a que pertenece el cónyuge
com pensado, salvo que éste haya seleccionado otro(s) tipo(s)
de Fondo (s). Para materializar los traspasos de fondos entre las
cuentas individuales de los cónyuges la Administradora deberá
aplicar la distribución de fondos y el procedim iento establecido
en el núm ero 6 siguiente.
5. Si la cuenta de capitalización individual del cónyuge com

pensador se encuentra en proceso de cambio o distribución de
fondos cuya materialización se producirá con posterioridad al
plazo señalado en el núm ero precedente, el traspaso de fondos
entre cuentas deberá efectuarse el día hábil siguiente de m ate
rializado el cambio o distribución de fondos.
20 7 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

6. Para materializar los traspasos de fondos entre las cuentas

individuales de los cónyuges, la AFP deberá respetar la distribu
ción de fondos que tengan los afiliados de tal forma que una vez
m aterializado el traspaso se m antengan las proporciones que
originalm ente m antenían éstos en los distintos Fondos.
7. Los fondos traspasados por compensación económica no

estarán afectos a ningún tipo de cobro de comisiones.
8. La apertura de una cuenta de capitalización individual vo

luntaria significará afiliación al Sistema de Pensiones establecido
por el D.L. 3.500, de 1980, salvo para el caso del cónyuge com
pensado que sea im ponente de una Caja o régimen previsional
del antiguo sistema.
VII. ÓRDENES DE COMPENSACIÓN
1. En los casos de órdenes de compensación económica correspon

dientes a la situaciones descritas en las letras d) y e) del núm ero
3 del capítulo V anterior, esto es, que el cónyuge compensador
no está afiliado en la Administradora notificada o no está afilia
do al Sistema o se encuentra pensionado en este Sistema, la AFP
dentro de los 8 días hábiles siguientes a aquél en que recibió la
orden de com pensación económica desde los tribunales, deberá
inform ar de ello a los tribunales, com unicando la AFP en la cual
registra afiliación vigente, o si se ha desafiliado del Sistema o se
encuentra pensionado en este Sistema. La Administradora deberá
I VY N 1' IV .(« .
ingresar en su custodia de documentos la orden y la copia del

inform e rem itido al Tribunal.
OI 11 IO
2. Para inform ar las órdenes de com pensación económica

no ejecutables, la AFP deberá rem itir carta certificada al tribunal,
ES UN
debiendo conservar los antecedentes de respaldo que perm itan

DE I I I ' ROS
acreditar el envío y contenido de las comunicaciones.

LA FOTOCOPIA
E D IT O R IA L JURIDICA DE C H IL E 208
A N EX O S
VIII. INFORMACIÓN A LOS CÓNYUGES Y A ESTA

SUPERINTENDENCIA RESPECTO DE LOS FONDOS
TRASPASADOS
1. Dentro de los primeros 5 días hábiles del mes siguiente de efec

tuada una compensación, la AFP deberá inform ar a los cónyuges
la materialización de la correspondiente orden de compensación
económica. En este mismo plazo también deberá inform ar a esta
Superintendencia todas las órdenes materializadas durante el mes
anterior al del informe.
2. En el caso de los cónyuges, la comunicación deberá ser a

través de carta por correo certificado y deberá inform ar al menos
la identificación del tribunal que dictó la orden de compensa
ción económica, la identificación de los cónyuges involucrados,
la fecha en que se efectuó el traspaso de los fondos, el valor en
pesos y cuotas transferido y, para el caso del cónyuge compensa
dor, los saldos iniciales y finales en pesos y cuotas antes y después
del traspaso de los fondos. Tratándose del cónyuge compensado
que no registra afiliación en ningún sistema de pensiones, la AFP
deberá informarle que se encuentra afiliado al Sistema de Pen
siones del D.L. N° 3.500, de 1980, m ediante la creación de una
cuenta de capitalización voluntaria y del derecho que le asiste
para traspasar sus fondos a otra AFP. La AFP podrá com plem entar
las comunicaciones a los cónyuges a través de otros medios, tal
como correo electrónico.
3. En el caso de la com unicación a esta Superintendencia,

la AFP deberá remitir un archivo electrónico con los siguientes
- LEY N 'Y
datos:
a) Identificación del tribunal del cual proviene la orden de
DELITO
compensación económica.
b) Núm ero de folio de la orden de compensación económica
DE LIBROS ES UN
(dato asignado por la A F P ).

c) Fecha de la orden de compensación económica.
d) RUT d e l c ó n y u g e c o m p e n s a d o r.
LA. FOTOCOPIA
e) Apellidos paterno, m aterno y nom bres del cónyuge com

pensador.
f ) RUT d e l c ó n y u g e c o m p e n s a d o .
209 EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

g) Apellidos paterno, m aterno y nom bres del cónyuge com

pensado.
h) Fecha de celebración del matrimonio.
i) Fecha de térm ino del matrimonio.
j) Fecha en que se realizó el traspaso de los fondos.
k) Valor o porcentaje de los fondos traspasados desde la cuen
ta individual del cónyuge com pensador a la cuenta del cónyuge
compensado.
1) Núm ero de cuotas que representó el valor o porcentaje
señalado en la letra anterior.
m) AFP q u e r e g is tr a v ig e n te la a filia c ió n d e l c ó n y u g e c o m
p e n s a d o r.
n) AFP q u e re g is tr a v ig e n te la a filia c ió n d e l c ó n y u g e c o m p e n
sa d o .
4. Si e n u n m es n o ex isten ó rd e n e s d e c o m p e n sa c ió n ec o n ó m ic a
p a r a in fo rm a r, el a rc h iv o e le c tr ó n ic o a q u e se r e fie r e el n ú m e r o
p r e c e d e n t e , d e b e r á in fo r m a r s e “SIN MOVIMIENTOS”.
IX. CARTOLA
La Administradora deberá incorporar los movimientos de com

pensación económica que registren los cónyuges en su cuenta
de capitalización obligatoria y en la cuenta de capitalización
individual voluntaria cuando proceda, en las cartolas que define
la normativa vigente.
- LEY N° 17.336
X. VIGENCIA
DELITO
La presente Circular entrará en vigencia a contar del 1 de octubre

de 2008 y sólo será aplicable en los juicios de nulidad o divorcio
DE LIBROS ES UN
que se inicien con posterioridad a esa fecha.
Santiago, 2 de ju n io de 2008
LA FOTOCOPIA
E D IT O R IA L JURI DICA D E C H IL E 210

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LEY N ° 2 0 .1 5 2 , q u e m o d ific a la L ey so b re a b a n d o n o d e fa m ilia y p a g o d e
p e n s io n e s a lim e n tic ia s, p u b lic a d a en el D ia rio O ficia l el 9 d e e n e r o
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215 E D IT O R IA L JURIDICA DE C H IL E
L EY N ° 2 0 .2 3 9 , libera d el im p u e sto a la renta a las c o m p e n sa c io n e s e c o n ó m ic a s

o rig in a d a s al té rm in o d e u n m a trim o n io , p u b lica d a e n el D iario O ficial
el 8 d e fe b r ero d e 2008.
LEY N ° 2 0 .2 5 5 , esta b le c e refo rm a p revision al, p u b lica d a e n el D iario O ficial
el 17 d e m arzo d e 2008.
LEY N° 2 0 .3 5 9 , reajusta m o n to d el in g r eso m ín im o m en su a l, p u b lica d a e n el
D ia rio O ficial el 27 d e ju n io d e 2009.
L E Y N ° 2 0 .2 8 6 , in tr o d u c e m o d ific a c io n e s orgán icas y p ro ce d im e n ta le s a la Ley
N ° 1 9 .9 6 8, q u e crea los T rib u n a les d e Fam ilia, p u b licad a e n el D iario
O ficia l el 15 d e sep tiem b r e d e 2008.
OTROS DOCUMENTOS
A N T E C E D E N T E S Y T E X T O S D E LA LEY N° 19.947 DE M A TR IM O N IO CIVIL

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B O LE T ÍN DEL SEN A D O N ° 1.759-18. In form e d e la C om isión d e C on stitu ción ,
L eg isla ció n , Ju sticia y R e g la m en to d el S en a d o .
IN S T IT U T O L IBERTAD Y D E SA R R O L LO , “D iv o rcio u n ila tera l e m p e o r a la
situ a ció n d e la m u jer” [e n lín e a ] <h ttp ://w w w .ly d .c o m /p r o g r a m a s /le -
g is la tiv o /d iv o r c io > [visitad o el 10 d e ju n io d e 2 0 0 5 ].
P R O Y E C T O D E R E FO R M A C Ó D IG O CIVIL A R G E N T IN O E X P E D IE N T E
0759-D -2006 [en lín ea] <h ttp ://w w w l.h c d n .g o v .a r /p r o y x m l/e x p e d ie n te .
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b re d e 2 0 0 7 ].
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SERVICIO D E IM P U E ST O S IN T E R N O S, “J u risp r u d en cia adm inistrativa” [e n
línea] < / / w w w .sii.c l/p a g in a /ju r isp r u d e n c ia /a d m in is/2 0 0 5 /r e n ta /ja l0 5 0 .
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SER VIC IO D E IM P U E ST O S IN T E R N O S, “J u risp r u d en cia adm inistrativa” [en
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JURISPRUDENCIA CITADA
CO RTE SUPREM A
1. S e n te n c ia d e la E x ce le n tísim a C O R TE SUPREM A, d e fe c h a 19 d e abril d e

2 0 0 6 , e n cau sa R ol 1650-2006.
E D IT O R IA L JURIDICA D E C H ÍL E 216
2. S e n te n c ia d e la E x cele n tísim a C O R TE SUPREM A, d e fe ch a 21 d e j u n io

d e 2 0 0 6 , en causa Rol 574-2006.
3. S e n te n c ia d e la E x cele n tísim a C O R TE SUPREM A, d e fe c h a 21 d e j u n io
d e 2 0 0 6 , e n causa Rol 2174-2006.
4. S e n te n c ia d e la E x c e le n tísim a C O R T E SUPREM A, d e fe c h a 30 d e e n e r o
d e 2 0 0 7 , e n cau sa R ol 96-2007.
5. S e n te n c ia d e la E x c e le n tísim a C O R TE SUPREM A, d e fe c h a 7 d e m arzo d e
2 0 0 7 , e n cau sa Rol 794-2007.
6. S e n te n c ia d e la E x cele n tísim a C O R T E SUPREM A, d e fe c h a 7 d e m arzo d e
2 0 0 7 , e n cau sa R ol 1087-2007.
7. S e n te n c ia d e la E x ce le n tísim a C O RTE SUPR EM A , d e fe c h a 12 d e m arzo
d e 2 0 0 7 , e n causa Rol 5048-2006.
8. S e n te n c ia d e la E x ce le n tísim a C O R T E SUPREM A, d e fe c h a 7 d e m ayo d e
2 0 0 7 , e n ca u sa R ol 5616-2006.
9. S e n te n c ia d e la E x c e le n tísim a C O R TE SUPR EM A , d e fe c h a 3 0 d e ju lio d e
2 0 0 7 , e n ca u sa R ol 2 776-2007.
10. S e n te n c ia d e la E x ce le n tísim a C O R T E SUPR EM A , d e fe c h a 2 4 d e m arzo
d e 2 0 0 8 , e n cau sa R ol 53-2008.
11. S e n te n c ia d e la E x ce le n tísim a C O R T E SUPREM A, d e fe c h a 6 d e abril d e
2 0 0 9 , e n causa R ol 727-2009.
12. S e n te n c ia d e la E x cele n tísim a C O R T E SUPR EM A , d e fe c h a 27 d e abril d e
2009, e n cau sa R ol 904-2009.
13. S e n te n c ia d e la E x cele n tísim a C O R TE SU PR E M A , d e fe c h a 1 d e j u n io d e
2 0 0 9 , e n cau sa R ol 3079-2009.
14. S e n te n c ia d e la E x c e le n tísim a C O R T E SUPR EM A , d e fe c h a 7 d e j u lio d e
2 0 0 9 , e n causa R ol 1370-2009
15. S e n te n c ia d e la E x cele n tísim a C O R T E SUPREM A, d e fe c h a 29 d e j u lio d e
2 0 0 9 , e n cau sa R ol 3911-2009.
DI! LIMOS !:> UN Dfíl ITO - f.EY N” 17.33«
CORTES DE APELACIONES
1. S e n te n c ia d e la C O R T E DE A PE L A C IO N E S D E SA N T IA G O , d e fe c h a 15
d e se p tie m b r e d e 2 0 0 5 , e n causa R ol 10.228-2005.
2. S e n te n c ia d e la C O R TE DE A PE L A C IO N E S D E SA N T IA G O , d e fe c h a 26
d e se p tie m b r e d e 2 0 0 5 , e n cau sa R ol 5895-2005.
3. S e n te n c ia d e la C O R TE DE A PE L A C IO N E S D E LA SERENA, d e fe c h a 2
d e d ic ie m b r e d e 2 0 0 5 , e n cau sa R ol 977-2005.
4. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S DE VALDIVIA, d e fe c h a 22
LA FOTOCOPIA
d e d ic ie m b r e d e 2 0 0 5 , e n cau sa R ol 959-2 0 0 5 .
5. S e n te n c ia d e la CO RTE D E APELACIO NES DE A N TO FAG ASTA, d e fe ch a
11 d e abril d e 2 0 0 6 , e n cau sa R ol 69-2006.
217 ED IT O R IA L JURIDICA DE C H IL E
6. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S DE A N T O FA G A ST A , d e fe ch a
12 d e abril d e 2006, e n causa R ol 52-2006.
7. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S DE A N T O FA G A ST A , d e fe c h a
3 d e m ayo d e 2 0 0 6 , e n cau sa R ol 1161-2005.
8. S e n te n c ia d e la C O R T E DE APE L A C IO N E S D E R A N CAG UA, d e fe c h a 16
d e m ayo d e 2006, e n cau sa R ol 1603-2005.
9. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S DE R A N CAG UA, d e fe c h a 25
d e m ayo d e 2006, e n causa R ol 266-2006.
10. S en ten cia d e la CO RTE DE APELACIO NES D E ANTO FAG ASTA, d e fe ch a
29 d e m ayo d e 2 0 0 6 , e n cau sa R ol 225-2006.
11. S e n ten cia d e la CO RTE D E APELACIO NES DE ANTO FAG ASTA, d e fech a
13 d e j u lio d e 2 0 0 6 , e n cau sa R ol 372-2006.
12. S e n te n c ia d e la C O RTE D E A PE L A C IO N E S D E C O N C E P C IÓ N , d e fe ch a
7 d e a g o sto d e 2006, e n cau sa R ol 1451-2006.
13. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S D E C O N C E P C IÓ N , d e fech a
10 d e o ctu b re d e 2 0 0 6 , e n causa R ol 2370-2006.
14. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S D E SA N T IA G O , d e fe c h a 6
d e n o v ie m b re d e 2 0 0 6 , e n causa R ol 2863-2006.
15. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S D E TALCA, d e fe c h a 10 d e
n o v ie m b re d e 2 0 0 6 , e n cau sa R ol 359-2006.
16. S e n te n c ia d e la C O R T E DE A PE L A C IO N E S DE C O N C E P C IÓ N , d e fe ch a
2 0 d e m ayo d e 2 0 0 8 , e n cau sa R ol 2499-2007.
17. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S DE R A N C A G U A , d e fe c h a 24
d e e n e r o d e 2007, e n cau sa R ol 1731-2006.
18. S e n te n c ia d e la C O R T E DE A PE L A C IO N E S D E SA N T IA G O , d e fe c h a 26
d e e n e r o d e 2 0 0 7 , e n cau sa R ol 676-2006.
d e abril d e 2 0 0 7 , e n cau sa R ol 5680-2007.
20. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S D E VALPARAÍSO , d e fe ch a
2 7 d e abril d e 2 0 0 7 , e n ca u sa R ol 3147-2006.
d e j u n io d e 2 0 0 7 , e n cau sa R ol 7207-2006.
22. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S D E C O N C E P C IÓ N , d e fe ch a
17 d e j u lio 2 0 0 7 , e n cau sa R ol 439-2007.
23. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S DE SA N M IG UEL, d e fe c h a
6 d e s e p tie m b r e d e 2 0 0 7 , e n cau sa R ol 1286-2007.
24. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S D E SA N T IA G O , d e fe c h a 2 4
d e o c tu b r e d e 2 0 0 7 , e n cau sa R ol 6710-2006.
d e o c tu b r e d e 2 0 0 7 , e n cau sa R ol 1539-2007.
26. S e n te n c ia d e la C O R TE DE A PE L A C IO N E S DE SA N T IA G O , d e fe c h a 4
d e d ic ie m b r e d e 2 0 0 7 , e n causa R ol 2732-2006.
27. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S DE SA N T IA G O , d e fe ch a 24
d e d ic iem b re d e 2 0 0 7 , e n causa R ol 10.411-2006.
28. S e n te n c ia d e la C O RTE DE A PE L A C IO N E S D E C O N C E P C IÓ N , d e fe ch a
28 d e d ic ie m b r e d e 2 0 0 7 , e n causa R ol 1314-2007.
29. S e n te n c ia d e la C O R TE DE A PE L A C IO N E S DE VALPARAÍSO , d e fe ch a
22 d e fe b r ero d e 2 0 0 8 , e n causa R ol 1293-2007.
30. S e n te n c ia d e la C O RTE DE A PE L A C IO N E S DE C O Y H A IQ U E , d e fe ch a
20 d e m arzo d e 2 0 0 8 , e n cau sa R ol 26-2008.
31. S e n te n c ia d e la C O R TE DE A PE L A C IO N E S DE C O N C E P C IÓ N , d e fe ch a
3 d e abril d e 20 08, e n causa R ol 1947-2007.
32. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S D E ARICA, d e fe c h a 5 d e
a g o sto d e 2008, e n cau sa Rol 390-2008.
33. S e n te n c ia d e la C O R T E DE A PE L A C IO N E S DE C O N C E P C IÓ N , d e fe ch a
6 d e a g o sto d e 2 0 0 8 , e n cau sa R ol 498-2008.
34. S e n ten cia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S DE C O N C E P C IÓ N , d e fe c h a
2 4 d e fe b r ero d e 2 0 0 9 , e n cau sa R ol 1707-2008.
35. S e n te n c ia d e la C O R TE DE A PE L A C IO N E S DE LA SER EN A, d e fe c h a 16
d e abril d e 2 0 0 8 , e n cau sa Rol 218-2008.
36. S en ten cia d e la C O R TE DE A PE L A C IO N E S DE P U N T A ARENA S, d e fe c h a
9 d e feb rero d e 2 0 0 9 , e n cau sa R ol 307-20 08.
37. S e n te n c ia d e la C O R T E D E A PE L A C IO N E S D E P U E R T O M O N T T , d e
fe c h a 2 d e j u lio d e 2 0 0 9 , e n cau sa R ol 82-2009.
JUZGADOS DE FAMILIA
1. S e n te n c ia d el S e g u n d o J u zg a d o d e F am ilia d e S a n tia g o , d e fe c h a 2 2 d e
d ic ie m b r e d e 2 006, e n cau sa Rit G 1 413-2006.
2. S e n te n c ia d e l S e g u n d o J u z g a d o d e F am ilia d e S a n tia g o , d e fe c h a 5 d e
n o v ie m b re d e 2 0 0 7 , e n causa Rit C -438-2005.
3. S e n te n c ia d el S e g u n d o J u zg a d o d e F am ilia d e S an tiago, d e fe c h a 21 d e
n o v ie m b re d e 2 0 0 7 , e n causa Rit G 6 9 3 0 -2 0 0 6 .
4. S e n te n c ia d el T erc er J u zg a d o d e F am ilia d e S an tiago, d e fe c h a 2 d e j u n io
d e 2 0 0 9 , en cau sa Rit G 5 3 5 1-2008.
5. S e n te n c ia d el P rim er J u zg a d o d e Fam ilia d e San M igu el, d e fe c h a 21 d e
a g o sto d e 2 0 0 8 , e n causa Rit G 1 692-2008.
219 E D IT O R IA L JURIDICA D E C H IL E
ÍNDICE
A b re v ia tu ra s............................................................................................................................ 9
P r ó lo g o ...................................................................................................................................... 11
In tro d u c c ió n ............................................................................................................................ 17
C apítulo I
LA C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A E N EL D E R E C H O C O M P A R A D O
1. A sp ecto s g e n e r a le s ..................................................................................................... 21
2. P en sió n c o m p e n sa to r ia e n el D e r e c h o e s p a ñ o l ........................................ 24
2.1. C a r a c te r e s ............................................................................................................. 25
2.2. P r e s u p u e s to s ........................................................................................................ 26
2 .2 .1 . E x isten cia d e u n a se n te n c ia firm e e n j u ic io d e separa
c ió n o d iv o r c io ...................................................................................... 26
2 .2 .2 . D e se q u ilib r io e c o n ó m i c o ............................................................... 27
2.2.3. E m p eo ra m ie n to d e la situ a ción d el có n y u g e b en eficia r io 29
2.2.4. R elació n c a u s a l .................................................................................... 29
2.3. D e te r m in a c ió n d e la c u a n tía ....................................................................... 30
2.4. La s u s tit u c ió n ..................................................................................................... 30
- LEV N" ¡7 .3 3 »
2.5. M o d ific a c ió n ........................................................................................................ 31

2.6. E x tin c ió n ............................................................................................................... 32
3. La p restación c o m p e n sa to r ia e n F ra n cia ........................................................ 33
3.1. P r e s u p u e s to s ........................................................................................................ 34
DELITO
3.2. D e te r m in a c ió n d e la c u a n tía ....................................................................... 35

3.3. M od alid ad es d e p a g o y a c tu a liz a c ió n ..................................................... 36
LIE LIBROS ES UN
3.4. M o d ific a c ió n ........................................................................................................ 36

3.5. E x tin c ió n ............................................................................................................... 38
3.6. T r a sm isib ilid a d ................................................................................................... 39
4. La p e n sió n d e a lim en to s y co m p e n sa c ió n e n A le m a n ia ......................... 39
5. P e n sió n d e a lim e n to s p o st d ivorcio e n A r g e n tin a ...................................... 41
LA FOTOCOPIA
6. C o n c lu s io n e s ............................................................................................................... 45
221 E D IT O R IA L JURIDICA DE C H IL E
Capítulo II
C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A . EFECTO PATRIM O NIAL
D E LA T ER M IN A C IÓ N D E L M A TRIM O NIO
1. I n t r o d u c c ió n ............................................................................................................... 47
2. A n te c e d e n te s leg isla tiv o s........................................................................................ 48
S. C u estió n previa. E fectos p a trim o n ia les d e la term in a ció n d el m atri
m o n io .............................................................................................................................. 52
Capítulo III
1. C o n c e p t o ....................................................................................................................... 57
2. F u n d a m e n to s ............................................................................................................... 59
2 .1. P r o te c c ió n al c ó n y u g e m ás d é b il............................................................... 62
2.2. P érd id a d e l esta tu to p ro te cto r d el m a t r im o n io ................................. 64
2.3. El m e n o sc a b o e c o n ó m ic o q u e g en er a la r u p t u r a ............................ 65
2.4. C osto d e o p o rtu n id a d la b o r a l.................................................................... 65
2.5. C ierto r e c o n o c im ie n to a las la b ores d o m é s t ic a s .............................. 66
2.6. La e q u i d a d .......................................................................................................... 67
3. N a tu ra leza j u r í d i c a ................................................................................................... 71
3.1. N a tu ra leza d e p e n s ió n d e a lim e n to s ..................................................... .. 72
3.2. I n d e m n iz a to r ia .................................................................................................. 76
3.3. E n r iq u ec im ie n to sin ca u sa ............................................................................ 82
3.4. M ixtas o c o m p u e s t a s ...................................................................................... 84
3.5. In stitu ció n sui g e n e ris...................................................................................... 86
3.6. R e fle x ió n sob re la n atu raleza j u r í d i c a ................................................... 88
4. O b lig a ció n d e lo s e x có n y u g es d e p rocu rarse su m a n te n im ie n to . . . 94
5. Q u a n t u m ....................................................................................................................... 96
Capítulo IV
- LEY N° 17.336
L A C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ó M IC A E N N U E V A LEY DE M A T R IM O N IO
C IV IL
1. O p o r tu n id a d para s o lic it a r la ...............................................................................101

DU.ITO
2. C asos e n los q u e p r o c e d e ...................................................................................... 104

3. R eq u isitos d e p r o c e d e n c ia ......................... ......................................................... 107
DE LIBROS ES UN
3.1. Q u e se trate d e u n ju icio d e d ivorcio o d e n u lid a d d e m atrim o

n i o .............................................................................................................................108
3.2. La e x iste n c ia real y efectiva d e u n m e n o sc a b o e c o n ó m ic o .......... 110
3.3. N o h a b er d esarrollad o actividad rem u n erad a o lucrativa durante
e l m a tr im o n io o h a b e r lo h e c h o e n m e n o r m e d id a d e lo q u e
LA FOTOCOPIA
p o d ía y q u e r ía ...................................................................................................... 115
3.4. D e d ic a c ió n al c u id a d o d e lo s hijos y / o a las lab ores d el h o g a r
c o m ú n ..................................................................................................................... 118
ÍN D IC E
4. C riterios para d e te rm in a r la c u a n t í a ............................................................... 121

4.1. La d u ra ció n d el m a trim o n io y d e la vida en co m ú n d e los c ó n
yu ges .........................................................................................................................122
4.2. La situ a ció n p atrim on ial d e a m b o s .......................................................... ..123
4.3. La b u e n a o m ala f e ......................... ...................................................................124
4.4. La ed a d y el e sta d o d e salu d d el có n y u g e b e n e f ic ia r io ....................126
4.5. Su situ a ció n e n m ateria d e b e n e fic io s p revision ales y d e salud . 127
4.6. Su cu a lifica ció n p ro fe sio n a l y p o sib ilid a d es d e a cceso al m er
c a d o laboral ....................................................................................................... ..130
4 .7. La c o la b o r a c ió n q u e h u b ie r e p resta d o a las activid ad es lucrati
vas d el o tr o c ó n y u g e ........................................................................................ ..131
5. D ife ren cia s e n tr e req u isitos d e p r o c e d e n c ia y criterios para d eter
m in a r la cu a n tía , arts. 61 y 62 L M C ....................................................................133
6. Q u ié n d e te r m in a su m o n t o ...................................................................................136
7. A sp ecto s p r o b a to r io s ..................................................................................................140
8. F orm as d e p a g o .......................................................................................................... ..144
8.1. R eg la g en er a l. P ago e n u n a so la v e z ....................................................... ..144
8 .2. O tras m o d a lid a d e s d e p a g o ......................................................................... 147
8 .3. In so lv e n c ia d e l d e u d o r ................................................................................... 148
9. C u m p lim ie n to . Tribunal c o m p e t e n t e ...............................................................150
10. F orm as d e garantizar el p a g o .............................................................................. ..151
11. C asos e n los q u e se p u e d e d e n e g a r o r e b a j a r ............................................. 153
C apítulo V
C R É D IT O D E C O M P E N S A C IÓ N
1. El cr éd ito d e c o m p e n s a c ió n ................................................................................. 155

2. R e n u n c i a ....................................................................................................................... 158
2.1. R e n u n cia ex a n te ................................................................................................ 158
2.2. R e n u n cia e x p o s t ................................................................................................ 162
3. P r e s c r ip c ió n .................................................................................................................. 163
- LEY N° 1 7 3 3 6
C apítulo VI
R E L A C IÓ N C O N O T R A S IN S T IT U C IO N E S DEL D E R E C H O CIV IL
DELITO
1. R e la c ió n c o n la o b lig a c ió n d e a lim e n t o s ..........................................................165

2. R e la c ió n c o n lo s r e g ím e n e s p a t r im o n ia le s ...................................................167
DE LIBROS B UN
3. C o m p a ra c ió n c o n el p a trim o n io r e s e r v a d o ...................................................172
4. R e la c ió n c o n lo s b ie n e s fa m ilia r e s .................................................................... 173
5. C o m p a tib ilid a d c o n otras in d e m n iz a c io n e s ................................................ 177
¡A FOTOCOPIA

LA C O M P E N S A C IÓ N E C O N Ò M IC A
C apítulo VII
E F E C T O S T R IB U T A R IO S Y C O M E N T A R IO S SO B R E LA
JU R IS P R U D E N C IA
1. E fec to s tr ib u ta r io s ..................................................................................................... 181

2. C o m e n ta rio s so b re la ju r is p r u d e n c ia ............................................................... 185
C onclusiones................................................................................. .......................................... 187

A n ex o s.........................................................................................................................................189
B ib lio g ra fía .............................................................................................................................. 211
Jurisprudencia c ita d a .............................................................................................................216
- LEY N° 17.336
DELITO
ES UN
DE LIBROS
LA FOTOCOPIA
E D IT O R IA !- JU R ID IC A DE C H I L E 224
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Y COMPARADO. Introducción y fuentes
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Quinta edición
La publicación de la Ley N° 19.947, Nueva Ley de Matrimonio
Civil, incorporó a nuestra legislación de familia el divorcio
vincular, que ha generado un gran impacto en la sociedad
chilena.
Durante la tramitación de esta ley, por casi diez años,
se analizaron las distintas consecuencias que ha generado
el divorcio en otras latitudes, siendo una de las preocupa
ciones fundamentales la situación en que quedaban los
miembros del grupo familiar luego de la ruptura. En este
contexto, el legislador establece el derecho a compensación
económica, para proteger al cónyuge más débil, teniendo
en consideración la experiencia de países como España y
Francia, los cuales tienen una institución similar hace más
de dos décadas.
En esta obra se pretende dar una visión integral, coherente
y crítica de este derecho, mediante el estudio completo de
la doctrina y jurisprudencia existente, incluyendo el examen
del derecho comparado, antecedentes legislativos y las
normas legales correspondientes.
El autor analiza los distintos aspectos del derecho a
compensación económica, tanto en sus principales cues
tiones dogmáticas como su naturaleza jurídica y fundamen
tos, así como en sus distintos aspectos normativos, juris
prudenciales y prácticos.
CORTE SUPREMA
EDITOI
IU R ID 21013
DE C H BIBLIOTECA
w w w .e d ito ria lju rid ic a .c I

Fernandez El Poder Disciplinario Del Empleador

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Cristián Luis Lepin Molina

© CRISTIÁN LUIS LEPIN MOLINA

B G B ....................................................................................................... C ó d ig o Civil a lem á n

L M C .............................................................................................. Ley d e M a trim on io Civil

L T F .................................................................................... L ey d e T rib un ales d e Fam ilia

N L M C .............................................................................N u eva L ey d e M a trim on io Civil

ob , c it........................................................................................................................O bra citad a

9 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

La obra La compensación económica: Efecto patrimonial de la terminación

11 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

1 RO DRÍG UEZ GREZ, Pablo, Ley de matrimonio civil, p ub licación C olegio de

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 12

cuidado de los hijos y adm inistración del hogar. Este cónyuge

de los fundam entos del derecho se inspira principalm ente en el

del hogar. Esto es un real aporte, dado lo dispuesto en el artículo

com pensación económica, haberse dedicado al cuidado de los

lucrativa durante el matrimonio. Al incorporar estos requisitos,

13 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

En un sentido similar, y siendo absolutamente consecuente, el

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 14

sus aspectos probatorios, formas de pago, aprem ios en caso de

citada, incluido al final de la obra, así como los anexos, donde

distintos aspectos: civiles, tributarios e incluso previsionales.

una referencia obligada para los operadores del derecho.

15 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

La publicación de la Ley N° 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil

con cierta tranquilidad el futuro.

en consideración la experiencia de países como España y Francia,

En esta obra se pretende dar una visión integral, coherente

17 EDITORÍAL JURIDICA DE CHILE

son los modelos relevantes de derecho comparado, además de

EDITOJUAl JURIDICA DE CHILE 18

Por último, hemos considerado el estudio global de la com­

19 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

En la mayoría de los países se ha planteado la necesidad de legislar

entonces a partir de este aserto que en las distintas legislaciones

21 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Históricam ente, podemos decir que su desarrollo es paralelo

después del divorcio debería ser atribuida según las necesidades

5 CARBONNIER, Jean , citado por FOSAR BEN LLO CH , E nrique, Estudio de

derecho de fam ilia, t. II, v.l, Bosch, Madrid, 1982, p. 389.

u n o u otro de los cón yu ges o p or am bos cu an d o acep ten el p rincipio d e la ruptura

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 22

económicas del cónyuge acreedor, independientem ente de la

1 ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, L a pensión compensatoria de la

23 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Es preciso consignar que esta enum eración constituye nu-

2. PENSIÓN COMPENSATORIA EN EL DERECHO

La pensión com pensatoria está regulada en los arts. 97 a 101 del

10 Ley italiana, de 1 d e diciem bre d e 1970, artículo 5 o.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 24

La Ley 30/1981, de fecha 7 de julio, introduce la institución

Dentro de sus características se encuentra que:

25 EDITORIAL JURIDICA DH CHII

anticipada. Así, para Encarna Roca es perfectam ente posible, y

Para determinar cuáles son los presupuestos de la pensión, es me­

2 .2 .1 . Existencia de una sentencia firme enjuicio

Aunque en estricto rigor y según el artículo citado se puede regular

institución surge precisam ente con el quiebre matrimonial.

En los casos de nulidad de matrim onio procede la indemni­

Por último, hemos considerado el estudio global de la com

Para determinar cuáles son los presupuestos de la pensión, es me

En los casos de nulidad de matrim onio procede la indemni

14 RO CA TRÍAS, E ncam a, “C om entarios al C ódigo Civil y C om pilaciones Fe

16 C Ó D IG O CIVIL ESPAÑOL, artículo 98: “El cónyuge d e b uena fe cuyo matri

En este orden de ideas, Carlos Lalana señala que “pueden in

19 T AI .ANA DEL CASTILLO, Carlos, La pensión por desequilibrio en caso de sepa

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