Derecho Familiar Chileno. Lepin

Derecho Familiar Chileno
1
Prólogo
Siempre es un difícil compromiso prologar una obra. Sin embargo,

en este caso lo asumí como una grata tarea porque se trata del esfuerzo
de un profesional brillante y preocupado por el Derecho Familiar.
Especialmente acepté realizar el prólogo de este libro porque

conozco la labor académica y de investigación del profesor Cristián Lepin
Molina, tanto en el Derecho de Familia como en el derecho de las
personas, y me es grato señalar que es un jurista serio, esforzado,
comprometido, conocedor de la dogmática y de la práctica jurídica y por
sobre todas las cosas inteligente en su razonamiento y agudo en la
fundamentación.
He leído sus obras, contenidas en los libros Compensación

Económica. Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio (Editorial
Jurídica, 2010), Compensación Económica. Doctrinas Esenciales
(Editorial LegalPublishing, Thomson Reuters, 2013), Compendio de
Normas de Derecho de Familia (Editorial Thomson Reuters, 2015) y en la
Revista de Derecho de Familia que él dirige y publica Thomson Reuters.
Todas ellas demuestran sapiencia, rigor formal y conceptual y un
adecuado manejo de la hermenéutica jurídica y de la teoría general, tanto
del derecho en general como del Derecho de Familia.
2
Este nuevo libro continúa la tónica marcada en sus obras anteriores,

con igual excelencia y con mayor madurez. En él, su autor muestra
claridad en las afirmaciones o negaciones, y capacidad de síntesis para
extraer conclusiones que tienen en cuenta no solo el contenido o alcance
de las normas analizadas, sino su correlación con el resto del
ordenamiento, de modo que la obra no ciñe el discurso a textos aislados,
sino que produce una interpretación sistemática, con una adecuada
valoración de las consecuencias de las normas del Derecho Familiar en el
marco de los tratados internacionales de derechos humanos.
Además, he tenido oportunidad de participar con una monografía en

el libro Responsabilidad y Familia, dirigido por el profesor Cristián Lepin
Molina, al que califico como un verdadero tratado de derecho comparado
sobre la responsabilidad por daños en el Derecho de Familia, compuesto
por 15 monografías de destacadísimos profesores pertenecientes a la
familia del derecho continental europeo provenientes de Italia, España,
Colombia, Chile, Uruguay y Argentina. Esta obra demuestra la capacidad
del profesor Lepin Molina para relacionarse con juristas de diferentes
países, lo que siempre contribuye y enriquece la labor de investigación y
que en este caso se ve plasmado en el último capítulo del libro, destinado
a la "Responsabilidad Civil en las Relaciones de Familia".
He sido invitada por el profesor Lepin, en su calidad tanto de

Director de la Escuela de Postgrado de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile, como de Coordinador Académico del Programa de
Magíster en Derecho de Familia y Derecho de la Infancia y Adolescencia,
a impartir clases magistrales en el Programa de Magíster en Derecho de
Familia y Derecho de la Infancia en tres oportunidades. En esas
ocasiones he podido valorar la dedicación del profesor a la enseñanza y a
la investigación y su trabajo como formador, coordinador y supervisor de
equipos de estudio e investigación, tarea a la que contribuirá su libro de
Derecho Familiar.
He convocado al profesor Lepin a dar una conferencia magistral

frente a todos los profesores titulares y adjuntos de todas las cátedras de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, donde he
apreciado su capacidad pedagógica para impartir nociones y principios
jurídicos y su aptitud para transferir conocimientos útiles para diferentes
países que comparten fuentes de Derecho comunes. Versatilidad que se
refleja en el presente libro.
3
En diferentes países latinoamericanos (como Uruguay, Perú y

México) donde he viajado con el objeto de concurrir a eventos científicos
y a impartir conferencias he tenido oportunidad de conocer el
reconocimiento que tiene la labor jurídica y de investigación que viene
realizando el profesor Lepin y que esta obra acrecienta.
El texto que prologo tiene como objetivo revisar de modo crítico las
normas sobre las relaciones familiares en el Derecho Privado chileno, tal
revisión está motivada por los profundos cambios producidos en el
derecho familiar en los últimos 25 años. Considero que el objeto abordado
es interesante, difícil e imprescindible de conocer para el operador de
cualquier disciplina que se desempeña en la temática, por ello anticipo
que el libro es útil, valioso y beneficioso de leer.
El fin último de la obra es explicar las instituciones del Derecho

Familiar a la luz de los tratados de derechos humanos y la Constitución,
teniendo en cuenta como han sido receptadas sus evoluciones por la
legislación y la jurisprudencia, sobre todo por las leyes y decisiones
jurisprudenciales chilenas, pero también por las de otros países del
derecho continental europeo.
El propósito de la obra se encuentra eficientemente logrado por la

especial formación de su autor, quien cuenta con una vida profesional
fecunda, ética y comprometida con valores de gran humanismo y con una
invalorable experiencia práctica, que con toda generosidad pone a
disposición de los lectores, de forma inteligente y muy ilustrada.
El profesor Cristián Lepin Molina es abogado, Magíster en Derecho

Privado por la Universidad de Chile y Doctorando en Derecho Civil por la
Universidad de Buenos Aires. Ha realizado estadías de investigación en la
Universidad Autónoma de México, Universidad de Valencia en España y
en la Universidad de Bolonia en Italia. Se ha desempeñado como Director
de la Escuela de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, y como Coordinador Académico del Programa de Magíster en
Derecho de Familia y Derecho de la Infancia y Adolescencia.
El autor cuenta con una pluma clara y una escritura rica en

simplicidad y profunda en conceptos, que facilitan al lector la agilidad en
la lectura del trabajo. Contribuye al análisis y comprensión la erudición del
4
profesor Cristián Lepin Molina, quien no solo cita obras de autores

chilenos, sino que acompaña el texto con citas de jurisprudencia y de
autores argentinos, mexicanos, españoles, franceses e italianos, tanto
clásicos como contemporáneos, donde el autor ha abrevado su
conocimiento.
Quiero destacar que el profesor Lepin no es un docente encerrado

en un laboratorio y alejado de la realidad, muy por el contrario, es un
abogado activo que se desempeña en la profesión tanto en el ámbito
público como en el privado. En el área pública trabaja como catedrático
en la Universidad de Chile, y en el área privada es un abogado que ejerce
la profesión de manera ágil, eficiente y humanitaria.
Sin duda, el hecho de trabajar activamente en la vida profesional y

contemporáneamente en la docencia, le da un horizonte amplio, más
ancho que el común. Ello se evidencia tanto en los casos de
jurisprudencia escogidos, como en su conocimiento acabado de la
dogmática jurídica y en el tratamiento de aquellas cuestiones que resultan
fundamentales al momento de ejercer la profesión de abogado.
Indiscutiblemente, el cambio constante de las instituciones

familiares requiere de una sólida formación de quienes escriban sobre ella
e indudablemente el autor la posee. Es por ello que puede presentar una
obra de gran realismo, que incuestionablemente sirve para comprender
las normas y aplicarlas de modo eficaz al caso concreto.
Otro de los méritos a destacar es que los casos planteados son

concretos y reales, que van al meollo del asunto, analizando todos los
temas de interés para los teóricos, los prácticos y los investigadores de
esta realidad jurídica familiar en constante evolución.
El profesor Lepin busca revisar de modo crítico las normas sobre las
relaciones familiares sin ningún compromiso que no se relacione con la
objetividad, la neutralidad y la fundamentación de los contenidos que
convengan a su mejor comprensión.
El libro ha sido dividido en tres partes: la primera parte, denominada

"Familia y Derecho", se divide, a su vez, en dos capítulos. El capítulo I se
destina a "La familia" y el segundo capítulo trata el "Derecho Familiar".
5
La segunda parte, denominada "Regulación jurídica de la pareja", se

divide en dos secciones. La primera se ocupa del "Matrimonio", mientras
que en la segunda se analiza "La convivencia".
La tercera parte se ocupa del análisis de los "Efectos patrimoniales

del Derecho Familiar". Esta sección se divide en cuatro capítulos,
relativos al "Derecho de alimentos", "Bienes familiares", "Compensación
económica" y "Responsabilidad civil en las relaciones de familia". Se
destaca este último capítulo porque no es común que los libros de
Derecho de Familia lo contemplen.
El autor en la parte destinada a la "Familia" se propone la difícil

tarea de definirla y, luego de analizar antiguos y modernos conceptos,
concluye afirmando que familia es "el grupo de personas que conforman
una comunidad de vida, basadas en el vínculo del matrimonio, del
acuerdo de unión civil, del parentesco o derivadas de las relaciones de
convivencia afectivo-sexual".
El autor advierte claramente que si bien la familia surge de un

vínculo jurídico, en la actualidad para aceptar a un grupo como forma
familiar se le da importancia trascendental al "afecto". Esto no solo opera
respecto de las relaciones de pareja, sino también en las filiales, donde
modernamente se admite la figura del "padre de facto" o psicológico-
afectivo.
No escapa a la sagacidad del escritor que si bien el afecto es

importante, genera un cierto grado de inestabilidad, por lo que parece que
debe coexistir con otros elementos para llegar a constituir una familia.
Con relación al afecto, el autor analiza también las relaciones

poliafectivas, a las que conceptualiza como "relación afectiva, sexual e
íntima establecida entre tres o más personas con el conocimiento y
consentimiento de todos los implicados" e indica que ellas no pueden ser
consideradas matrimonio por la unicidad que este requiere, mas no
determina si pueden ser aceptadas como familia.
En el libro se pone de relieve la importancia de los "principios

jurídicos" en el Derecho Familiar actual, advirtiendo que se trata más de
un derecho de principios que un derecho de reglas y que se ha pasado de
un sistema jurídico que pretendía preverlo a otro donde se enumeran
6
principios generales como el "interés superior del niño" que el juez debe
aplicar para resolver los conflictos.
En el nuevo Derecho Familiar se reconoce a los magistrados un rol

más activo en la resolución del conflicto, ya que deja de ser un mero
intérprete de normas para convertirse en intérprete de principios abiertos,
lo que constituye un importante desafío y requiere una formación especial
en la magistratura y en los especialistas. Formación a la que este libro,
sin duda, contribuirá.
Por otra parte, para que este mandato no se transforme en arbitrio,

debe el juez reproducir su razonamiento, señalando en su sentencia, por
ejemplo, quién es el cónyuge débil y cuál es la protección que se entrega
en el caso en concreto, o cuál es el interés superior para ese niño en
particular, evitando de esta forma las frases sacramentales que
mencionan el principio en la resolución sin fundamentar la decisión.
Con respecto al matrimonio entre personas de igual sexo, el

profesor Lepin advierte que hay países como la Argentina y España que
lo aceptan y resalta que en su país aquel no se puede celebrar porque la
diversidad de sexo es una condición de existencia del matrimonio chileno.
Para concluir, quiero señalar que esta obra es un aporte significativo

para el conocimiento y comprensión del Derecho de Familia, que hoy más
que nunca tiene repercusión y trascendencia para la sociedad toda,
motivo por el cual estoy convencida de su utilidad para los profesionales
de las diferentes disciplinas y ciencias que se unen para estudiarlo y
aplicarlo.
Graciela Medina
Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires
Viena, septiembre de 2016
7
PRIMERA PARTE FAMILIA Y DERECHO
Capítulo I La familia
1. Familia. Origen etimológico
El origen etimológico del vocablo familia no es claro. Según

algunos, deriva del latín famulus, que significa sirviente o esclavo. Otros,
en cambio, han señalado que el término familia provendría del sánscrito,
de los vocablos dhá y dhaman, que significan asiento o morada, en
referencia a la casa doméstica. En similar sentido, se sostiene que su
origen se encuentra en el sánscrito vama, que significa hogar o
habitación.1
De esta forma, el origen etimológico parece referirse al conjunto de

personas que viven en una casa, incluidos los esclavos o sirvientes.
Así, Corral señala que "solo podemos concluir, de forma precaria,

que el vocablo familia, al parecer, fue forjado tomando como base la casa
o sede física donde residían ciertas personas, ampliándose luego su
significado para comprender elementos esenciales ligados a la casa,
como los bienes patrimoniales y los esclavos y, finalmente, llega a abarcar
el conglomerado de personas que la habitan".2
Podríamos agregar que la unidad del grupo estaba determinada por

la potestas o poder del jefe de familia sobre sus integrantes (la mujer,
hijos y sirvientes). Díez-Picazo y Gullón han sostenido que
"históricamente, la idea de familia denota la sumisión de la comunidad
doméstica a una autoridad o potestad. Este rasgo es claro en el Derecho
Romano y en los sistemas que siguen el modelo patriarcal".3
2. Breve evolución histórica de la familia
Siguiendo a Bossert y Zannoni, haremos una breve reseña de la

evolución que ha tenido la organización familiar a través de la historia.4
8
En un primer estadio, las relaciones entre los integrantes del grupo

o tribu estaban determinadas por las relaciones sexuales entre todos los
hombres y mujeres que lo componían, es decir, se practicaba la
endogamia, lo que traía como consecuencia que la filiación estuviese
determinada por la madre, siendo casi imposible determinar o conocer
quién era el padre, predominando, en consecuencia, el modelo matriarcal
de familia, donde la madre velaba por el crecimiento, alimentación y
protección de sus hijos.
Distintas razones, entre las cuales se pueden considerar la carencia

de mujeres y las guerras, llevan a los hombres a buscar relacionarse con
mujeres de otros grupos (exogamia). Es en este segundo estadio donde
surge la conciencia del incesto y de su valor negativo.
Posteriormente, se evoluciona a relaciones individualizadas, con

carácter de exclusividad, aunque todavía se observan conductas de tipo
primitivas, en que la mujer en algunos casos mantenía durante la primera
noche relaciones sexuales con familiares o amigos de su esposo.5
La última etapa corresponde a la estructura actual basada en la

monogamia, en que prima la singularidad en las relaciones de parejas.
Así, un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones de modo
exclusivo, dando origen a la prole y a lo que se ha denominado familia
nuclear.
Este tipo de familia ha sido funcional al desarrollo de la sociedad,

prestando una serie de beneficios a sus integrantes, que van desde la
alimentación, la protección, la educación y, en general, permitir la
posibilidad a sus integrantes de lograr la satisfacción de sus necesidades,
tanto materiales como espirituales.
Estimamos que en la actualidad nos encontramos en nuevo estadio

de "flexibilización de los vínculos familiares", tanto en su constitución
como en su extinción. En el primer caso, se sostiene la incorporación del
afecto como elemento determinante, de manera que, existiendo una
relación afectiva de pareja, existe una familia, lo que ha permitido el
reconocimiento de derechos a los distintos modelos de familia, incluidas
las relaciones entre personas del mismo sexo. En segundo lugar, y en
base a lo señalado, mientras subsista el afecto se mantendría el vínculo
familiar y, como consecuencia, se reconoce la voluntad unilateral como
9
determinante para extinguir los lazos familiares, como ocurre en el

término unilateral del AUC o en el derecho comparado, en el denominado
divorcio incausado.6
3. Concepto de familia 7
La familia es una institución que responde a una realidad social,

como tal, su concepto y extensión dependen del desarrollo de cada
cultura. Es por ello que dar un concepto de familia ha sido un desafío
permanente para las ciencias sociales; son innumerables los esfuerzos,
principalmente de la doctrina, por determinar sus alcances y límites, e
incluso se ha señalado que resulta inútil elaborar una definición, ello
debido a que la familia como producto cultural ha exhibido, a lo largo de la
historia, fisonomías de diversa naturaleza, por lo que el concepto no es
unívoco.8
Para Jorge del Picó, "la dificultad para establecer un concepto de

familia que suscite aceptación general o mayoritaria, es ya una referencia
común en la doctrina de las ciencias sociales y, particularmente, en las
ciencias jurídicas. De igual modo, un pretensión de alcance más reducido,
como establecer una concordancia en sus bases mínimas o en la
selección de los criterios necesarios para la construcción conceptual,
también parece lejana, reconociendo esta dificultad su origen en la
radicación de la noción de familia en las distintas esferas disciplinarias,
allende el Derecho".9
Así, han sido numerosos los conceptos o definiciones que se han

dado, sin embargo, como señala Córdoba, "a pesar de tal preocupación,
por distintos factores, cada uno de los conceptos elaborados, deja fuera
de su alcance algunos supuestos de relaciones familiares debido en
algunos casos a tendencias ideológicas de su autor, y en otros a que la
evolución de la institución con relación a los cambios operados en la
sociedad crea relaciones no avizoradas en el momento de la creación del
concepto".10
Para la doctrina tradicional, siguiendo a Planiol, "la familia es el

grupo de personas unidos por el matrimonio, o por la filiación o también
muy excepcionalmente por la adopción",11 en forma similar Cicu, "la
10
familia es un conjunto de personas unidas por vínculo jurídico de

consanguinidad o de afinidad".12
Nuestra doctrina civilista ha aceptado casi pacíficamente la misma

definición. Así, el profesor Somarriva señala que "es el conjunto de
personas unidas por el vínculo del matrimonio, del parentesco o de la
adopción".13
En cambio, Corral, en un esfuerzo basado en los fines esenciales

de la familia, la ha definido como "aquella comunidad que, iniciada o
basada en la unión permanente de un hombre y una mujer destinada a la
realización de los actos humanos propios de la generación, está integrada
por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones
de poder concedidas a una o más de ellas, adjuntan sus esfuerzos para
lograr el sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hallan
unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del
parentesco de sangre, el que las induce a ayudarse y auxiliarse
mutuamente".14
En forma muy similar, Borda señala que "en un sentido propio y

limitado, la familia está constituida por el padre, la madre y los hijos que
viven bajo el mismo techo. En un sentido amplio, suele incluirse dentro de
ella a los parientes cercanos que proceden de un mismo tronco o que
tiene estrechos vínculos de afinidad".15
Sin embargo, los conceptos citados han sido superados por las
diversas realidades que se deben enmarcar dentro de ella.
Así, Mizrahi ha señalado que "la denominación, en efecto nos remite

a agrupaciones sustancialmente diferentes: patrilineales (agnaticias) o
matrilineales (cogniticias), patrilocales o matrilocales, familia-gens, de
orientación u origen, familia conyugal, matrimonial o extramatrimonial,
ensamblada (recompuesta o reconstituida), monoparental (incompleta,
segmentaria o disociada), matrifocal, homoparental (homosexual),
etcétera. Tal vez, incluso, el futuro próximo nos depare una nueva
agrupación: La familia clonada".16
Según Díez-Picazo y Gullón, "no hay un concepto intemporal de

familia. Más exacto que hablar de familia en singular, como institución
universal y única, sería hablar de 'familias' en plural para designar
11
modelos con arreglo a los cuáles los grupos humanos se han organizado
históricamente".17
En el mismo sentido, Tapia (siguiendo a Carbonnier) ha señalado, a

propósito de la regulación de la familia en el Código Civil, que "se trata de
una visión rotundamente igualitaria e individualista (y, en tal sentido, es
coincidente con la ideología original del Código Civil), que considera a la
familia como una entidad funcional a los diferentes proyectos de vida de
los individuos: 'a cada uno su familia, a cada uno su derecho'".18
Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el

término 'familia' en sus tres primeras acepciones significa: i) f. Grupo de
personas emparentadas entre sí que viven juntas, ii) f. Conjunto de
ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje, iii) f. Hijos
o descendencia.19
Desde nuestro punto de vista, el concepto de familia denota un

grupo de personas unidas por vínculos jurídicos, consanguíneos y de
afectos, los cuales se pueden organizar de diversas formas, siendo su
principal manifestación la familia matrimonial.
4. Críticas a la definición tradicional
El concepto tradicional de familia es el señalado por Somarriva, que

entiende por familia al "conjunto de personas unidas por el vínculo del
matrimonio, del parentesco o de la adopción".20
Se trata de un concepto que representa plenamente la concepción

de familia tradicional, basada en dos pilares fundamentales e
interdependientes: el matrimonio y la filiación, que son, en definitiva, las
materias reguladas por el Código Civil de Bello.
Este concepto sobrevivió sin mayores críticas durante muchos años,

pero en la actualidad ha perdido vigencia, toda vez que no reconoce a
otras formas de familia distintas del matrimonio, como por ejemplo, las
relaciones de convivencia, las familias ensambladas o las
monoparentales; ni tampoco ha incorporado los cambios legislativos, por
ejemplo, en materia de adopción o de acuerdo de unión civil.
12
Así, por ejemplo, con la entrada en vigencia de la ley

Nº 19.62021sobre Adopción de Menores (publicada en el Diario Oficial el
5 de agosto de 1999), los adoptados pasan a tener el estado civil de hijos
respecto de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen para
todos los efectos civiles, salvo los impedimentos establecidos para
contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio
Civil (arts. 1º y 37). En consecuencia, los adoptados hoy tienen la calidad
de hijos y no se justifica su tratamiento separado. Quedan, por tanto,
incluidos dentro de la definición en los parientes.22
Resulta evidente que tampoco recepciona la regulación de la ley

Nº 20.83023 que crea el Acuerdo de Unión Civil, que pueden celebrar
personas de diferente o del mismo sexo. Que se analizará más adelante.
5. Elementos constitutivos del concepto de familia
En este apartado, y derivado de los antecedentes expuestos,

analizaremos los principales elementos del concepto de familia, a saber:
la potestad, el parentesco, la convivencia, el vínculo jurídico y el afecto.24
La potestad hace referencia a que la unión del grupo de personas

está determinada por sujeción al poder de un jefe de familia, que no
solamente reconoce a las personas unidas por el vínculo sanguíneo o de
parentesco, sino a todos aquellos que viven bajo un mismo techo,
incluyendo a los esclavos o sirvientes.
La evolución natural e histórica lleva a reducir el número de

integrantes y, principalmente, mantener a quienes se hallan unidos por la
sangre, es decir, que descienden de un tronco común. Así, es el
parentesco (también denominado linaje) el que origina al conjunto de
personas compuesto por los ascendientes, descendientes y colaterales.
En nuestra legislación de familia, de los colaterales, se considera como
titulares del derecho de alimentos solo a los hermanos (art. 321 Nº 4 CC);
en cambio, en materia sucesoria, a falta de descendientes, ascendientes,
cónyuge o conviviente civil o hermanos, son llamados a suceder, en caso
de no existir testamento, los colaterales hasta el sexto grado (art. 992
CC).
13
Otro elemento que se reitera es la convivencia, que está

determinada por la comunidad permanente de vida de sus integrantes, en
cuanto habitan bajo un mismo techo, pero además los une una serie de
fines solidarios que permiten la subsistencia y la realización de cada uno
de sus miembros (alimentación, salud, protección y educación). En esta
última idea cobra especial importancia no solo que se trate de personas
que viven bajo un mismo techo, sino que se trata de personas que están
unidas por un vínculo de parentesco o que tengan una relación afectiva
de pareja.
Por otro lado, las distintas definiciones planteadas dan cuenta de

que, por lo menos para el derecho, es necesario un determinado vínculo
jurídico, derivado del matrimonio, del acuerdo de unión civil, del
parentesco o de la adopción. Este elemento resulta fundamental para
poder optar al estatuto protector (derechos y deberes) que la ley asigna a
las relaciones familiares.
Por último, se señala el afecto como elemento determinante de las

relaciones de familia. Se sostiene que lo determinante para reconocer a
un grupo humano como familia son las relaciones afectivas entre los
integrantes. Esto no solo opera respecto de las relaciones de pareja, ya
que, por ejemplo, en Estados Unidos existe la figura del "padre de
facto"25o psicológico-afectivo, para que, a través de ella, se establezcan
ciertos derechos y, en algunos casos, deberes a una persona que no es el
padre biológico, respecto del hijo de su cónyuge.
Este criterio presenta debilidades, porque el afecto no es exclusivo

de una pareja (también se observa en otro tipo de relaciones, como la
amistad o entre compañeros de trabajo) y, por otro lado, el afecto genera
un cierto grado de inestabilidad (como ya se ha señalado), por lo que
parece que debe coexistir con otros elementos.
6. Definición legal
La mayoría de la doctrina coincide en la falta de una definición legal

de familia y en que lo más próximo a una definición se consigna en el art.
815 CC, que señala que "la familia comprende al cónyuge y los hijos;
tanto los que existen al momento de la constitución, como los que
sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté
14
casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.

Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia",
aunque esta disposición se encuentra limitada al derecho de uso y de
habitación.
En el Código Civil existen otras disposiciones relacionadas, pero

que solo se refieren a los parientes, como, por ejemplo, los arts. 42, 988,
990, 991 y 992. La mayoría de ellas ubicadas en las normas que regulan
los efectos de la sucesión por causa de muerte.
Nuestra jurisprudencia, en sentencia de la Corte de Apelaciones de

Concepción, en causa rol Nº 1359-2002, de fecha 31 de marzo de 2008,
ha señalado que "el Código Civil no define la familia en términos
generales, sino específicamente para determinar la extensión de los
derechos de uso y habitación. Así, el artículo 81526 indica que la familia
comprende al cónyuge y los hijos legítimos y naturales; el número de
sirvientes necesarios para la familia y, además, las personas que vivan
con el habitador o usuario y las personas a quienes éstos deben
alimentos".
En el mismo sentido, la sentencia de la Corte Suprema, en causa rol

Nº 5022-2004, de fecha 21 de agosto de 2006, señala "que si bien la
familia es el núcleo fundamental de la sociedad, base y piedra angular en
que se sustenta el ordenamiento jurídico y social conforme lo recoge la
Carta Fundamental en su artículo 1º, pero la Constitución Política, el
Código Civil, ni ninguna otra disposición de otros cuerpos legales la
definen expresamente, lo que no significa que el legislador nada diga al
respecto. Efectivamente, en diversas normas se menciona a la familia,
como ocurre en los artículos 15 Nº 2, 42 y 988 del Código Civil, entre
otros preceptos, e incluso el artículo 815 del mismo texto legal la define
para efectos del derecho de uso y habitación, señalando que comprende
al cónyuge y los hijos; tanto los que existan al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y éstos aún (sic) cuando
el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a
la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes
necesarios para la familia. La definición transcrita no puede ser aplicada
en términos generales por no corresponder a la realidad social y su
alcance referido a una materia específica y, por otro lado, las diferentes
menciones contenidas en otras disposiciones no importan un concepto
jurídico obligatorio y de general aplicación".
15
El art. 815 del CC, aun con su alcance limitado, como se ha

expresado, ha sido considerado durante mucho tiempo el concepto legal
de familia. Tiene clara base en el Derecho Romano, que se encarga de
expandir el modelo de familia patriarcal, en el que la figura más
importante era la del pater familias, quien monopolizaba el poder
(potestas) sobre los integrantes del grupo, tanto en los aspectos
relacionados con la religión, la justicia, el poder legislador y,
fundamentalmente, la propiedad.
Según Córdoba, refiriéndose a la familia romana, "la familia

agnaticia, es decir, aquella sujeta a la misma autoridad comprendía: a)
todos los descendientes legítimos por vía masculina, mientras no
hubieran sido emancipados, vendidos o dados en adopción, b) los
extraños incorporados por adopción, o comprados o cedidos por otro
pater, c) la esposa del pater y las esposas de los alieni iuris;27todas ellas
dejaban de tener parentesco con su familia de origen y pasaban a integrar
la familia de su esposo en el lugar de hija. Esto significaba que los hijos
no eran miembros de la familia de la madre porque ella misma había
dejado de serlo"28.
Esta concepción patriarcal de la familia es la que explica la

incorporación en el art. 815 CC de los sirvientes como integrantes del
grupo familiar, ya que, como se ha señalado, en Roma el elemento central
no era el parentesco, sino la potestad.
En este orden de ideas, Figueroa señala: "apartémonos ahora de

los conceptos antropológicos recién consignados y miremos la familia
monógama que se estableció en el mundo occidental algún tiempo antes
del advenimiento de nuestra era. Este es precisamente el concepto que
recogieron los Códigos Civiles promulgados durante el siglo XIX. La
familia a que estos Códigos se refieren es la que corresponde a una
sociedad predominantemente agrícola, como era la que existía en Chile a
mediados de ese siglo. Esa familia era patriarcal o paternal, vale decir, el
padre constituía el personaje principal del grupo, debía protección a la
mujer y a los hijos y era el administrador de la fortuna familiar".29
Las diversas modificaciones que ha sufrido el Derecho Familiar han

incorporado normas que hacen cuestionar esta definición
legal.30Principalmente por el reconocimiento a otras formas de familia
que se consagra en el art. 1º de la ley Nº 19.947,31Nueva Ley de
16
Matrimonio Civil, al señalar "el matrimonio es la base principal de la

familia", de lo que se desprende que no es la única forma de familia,
incluso, como se consigna en la historia de la ley, existió intención de
algunos legisladores de regular las relaciones de hecho en la misma ley.
También el art. 5º inc. 1º de la ley Nº 20.06632 que Establece Ley

de Violencia Intrafamiliar, que señala que "será constitutivo de violencia
intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o
psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o
una relación de convivencia con él, o sea pariente por consanguinidad o
por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente". Que,
como se puede apreciar, consagra efectos jurídicos a las relaciones de
convivencia, aunque solo para efectos de sancionar la violencia al interior
de la familia.
De lo expuesto, podemos entender que la tendencia legislativa es

incorporar en el concepto de familia a las relaciones de hecho o de
convivencia. Sin duda, el término convivencia que utiliza el art. 5º LVIF
genera los mismos problemas expresados a propósito del concepto de
familia, en cuanto a la falta de definición legal y a sus diferentes
concepciones. No obstante, creemos que deben existir dos elementos
esenciales: a) compartir un hogar común, y b) existencia de una relación
afectiva de pareja.
Con el primer requisito, se pretende excluir las relaciones pasajeras

o casuales. No obstante la convivencia puede haber terminado, ya que el
artículo en comento señala "quien tenga o haya tenido" una relación de
convivencia.33Con el segundo, se pone de relieve el elemento
intersexual, a efectos de descartar las relaciones de convivencia entre
dos o más personas que, con fuertes lazos afectivos, viven bajo un mismo
techo, como sería el caso de dos amigos que comparten un
departamento.34
Así, Fanzolato define a la familia como "una comunidad natural de

personas que se agrupan sobre la base de las relaciones intersexuales
que genera la convivencia matrimonial o de hecho y los vínculos de
sangre o nexos biológicos".35
17
En cuanto a si la convivencia debe ser solo entre heterosexuales o

también puede ser entre homosexuales, la Corte de Apelaciones de La
Serena, en sentencia de 8 de enero de 2007, ha resuelto "que la
calificación de si es o no es convivencia, para los efectos del artículo 5º
de la Ley de Violencia Intrafamiliar, la que puedan mantener parejas del
mismo sexo, es una cuestión valórica (sic), como acertadamente lo
manifestó en la vista de la causa el propio defensor del imputado. En
consecuencia, si tal determinación es una cuestión de interpretación o
valórica (sic) de los hechos, mal puede el juez de garantía haber incurrido
en una errónea aplicación del derecho, toda vez que su actuar no fue ni
arbitrario ni infundado, como se desprende, en particular, de la lectura del
considerando quinto del fallo impugnado, máxime si la formalización fue
por el mismo delito del artículo 14 de la ley Nº 20.066 en relación con el
artículo 5º del mismo cuerpo legal".
Existe jurisprudencia que reconoce como familia a la convivencia o

relaciones de hecho, otorgando efectos patrimoniales, ya sea a través de
la figura de la sociedad de hecho o de la comunidad y, como se señaló
recién, para sancionar la violencia al interior del hogar. Materia que es
analizada en la segunda parte de este libro.
El señalado reconocimiento también existe a nivel legislativo, ya que

el 22 de octubre de 2015 comenzó a regir la ley Nº 20.830, que crea el
Acuerdo de Unión Civil, con el propósito de regular los efectos jurídicos
derivados de la vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente, entre parejas de diferente o del mismo sexo.
La falta de una definición legal parece justificarse dado lo señalado

en los apartados anteriores; en ese sentido, coincidimos con las
profesoras uruguayas Rivero y Ramos, quienes señalan que "en este
contexto de cambio permanente en cuanto a la conformación y a la
organización interna de la familia, parece adecuada la posición de nuestro
legislador de no definirla".36
7. Hacia un nuevo concepto jurídico de familia
Hemos revisado la evolución del concepto de familia en sus distintos

aspectos, sin embargo, estando conscientes de que se trata de una
institución que corresponde a una realidad social, por lo que resulta ser
18
esencialmente dinámica, y que por lo tanto, se justifica no definirla

legalmente; aunque sí es necesario hacerlo doctrinariamente, en el
entendido de que la definición o concepto que esbocemos será solo
representativa del estado actual de la institución.
Así las cosas, podemos definir familia como el grupo de personas

que conforman una comunidad de vida, basadas en el vínculo del
matrimonio, del acuerdo unión civil, del parentesco o derivadas de las
relaciones de convivencia afectivo-sexual.
En este sentido, el concepto propuesto comprende las distintas

formas de familia, incluidas las derivadas de relaciones familiares
constituidas a través del matrimonio, el acuerdo de unión civil o la simple
convivencia o relación de hecho, así como también las que deriven de la
filiación, adopción y de las técnicas de reproducción humana asistida.
En definitiva, el asunto se reduce a pensar si es el derecho el que

crea a la familia o esta es una realidad social reconocida por la ley. En
este orden de ideas, compartimos lo señalado por Lacruz Berdejo, quien
"expresa que el derecho, frente al hecho familia, es un posterius: el
legislador no la crea, se limita a tenerla en cuenta al disciplinar las otras
facetas de la vida humana".37
Estimamos que si bien conceptualmente se ha avanzado en la

recepción de las diversas formas familiares, todavía falta una regulación
sistemática que pueda establecer un régimen jurídico para otros modelos
familiares, como por ejemplo las familias ensambladas o para las familias
monoparentales.
8. Naturaleza jurídica de la familia
Determinar la naturaleza jurídica de una institución consiste en

establecer la calificación jurídica de la misma. Lo que en definitiva tiene
trascendencia, no solo por los fines académicos, sino también para
conocer los límites de la institución y las normas que se pueden aplicar en
forma supletoria.
Para Corral, "la cuestión no es irrelevante desde el punto de vista

práctico. La identificación de la naturaleza jurídica sirve para dar
19
contenido a las expresiones o conceptos de textura abierta contenidos en

la regulación normativa, ayuda a elegir factores de decisión que aparecen
aludidos únicamente por la intención del legislador de hacer
enumeraciones de elementos no taxativas; y, finalmente, resulta útil para
reconocer y aplicar el derecho supletorio".38
Según Córdoba, "tratar la naturaleza jurídica de la familia, implica

desentrañar su esencia, cuestión que evidencia según el desarrollo de la
doctrina, la misma diversidad de inconvenientes observada en el intento
de definir jurídicamente la familia".39
La doctrina ha planteado tres tesis sobre la naturaleza jurídica40de

la familia: la tesis de la personalidad jurídica de la familia, la tesis del
organismo jurídico y, por último, la que considera a la familia como una
institución.
9. Tesis de la personalidad jurídica de la familia
Según Zannoni "ha sido Savatier, en el siglo XX, quien ha sostenido

que la familia es una persona moral o persona jurídica a quien se atribuye
derechos de naturaleza patrimonial como extrapatrimonial. Entre los
primeros se contarían, a Título de ejemplo, los bienes constitutivos del
acervo familiar, los sepulcros de la familia, las cargas del matrimonio, la
legítima hereditaria, la institución del salario familiar. Entre los segundos,
el derecho al apellido o nombre patronímico de sus miembros, los
derechos emergentes de la patria potestad, con sus atributos, entre
otros".41
En nuestro derecho se ha sostenido que la familia no constituye una

persona jurídica,42ya que no es una persona distinta de sus integrantes,
no tiene existencia jurídica como organismo, y los efectos jurídicos recaen
sobre cada uno de sus integrantes. En este sentido, Ramos señala que
"el Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la personalidad
individual y no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y
obligaciones, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia".43
10. Tesis de la familia como organismo jurídico
20
Considerando las críticas a la tesis de la personalidad jurídica de la

familia, y teniendo presente las relaciones de interdependencia entre sus
integrantes, para Cicu, "hay organismo aunque no exista personalidad,
porque hay vínculo recíproco de interdependencia personal; lo que
significa que falta en las relaciones familiares la independencia, la
libertad, la autonomía, que contradistinguen las relaciones, especialmente
las patrimoniales del derecho privado".44
El autor plantea esta interdependencia entre los integrantes del

grupo familiar, y su subordinación a un poder superior, asimilando a la
familia con el Estado, aunque posteriormente rectificó su tesis por la
ausencia en ella del concepto de soberanía, propio del derecho público.45
11. Tesis de la familia como institución
Desde el punto de vista sociológico, corresponde al conjunto de

pautas internalizadas que se aplican a una determinada categoría de
relaciones sociales.46
Para Zannoni, "desde el punto de vista jurídico, se reconoce el

carácter institucional de la familia, se debe acudir a estos conceptos. La
institución importa, en este caso, un subsistema funcional de la sociedad
en la medida en que, a través de ella, el sistema integral de la cultura
satisface la tendencia a la conservación de la unida estructural".47
Según Corral, "la mayoría de los autores que destacan la naturaleza

institucional de la familia, lo hacen para remarcar su carácter de entidad
no sujeta a la voluntad de los individuos que la conforman".48
Es indudable que la tesis de la institución es la que más satisface la

naturaleza jurídica de la familia, en el entendido de que se trata de una
organización social, reconocida por el derecho, pero no creada por este.
Desde nuestra perspectiva, la naturaleza jurídica de la familia
corresponde a una estructura social. Se trata de una forma de
organización que permite el desarrollo del ser humano en sus distintas
facetas. Sin embargo, no constituye una persona distinta a sus
integrantes desde el punto de vista jurídico, es decir, las normas se
establecen para sus integrantes y no para el grupo.
21
12. Funciones de la familia
La familia cumple una serie de funciones básicas para el desarrollo

del individuo y de la sociedad, permitiendo su desenvolvimiento de
manera integral. Entre tales funciones se encuentra:
a) Biológica. La familia es un espacio en que el individuo desarrolla su

vida sexual y reproductiva, permitiendo de modo natural la
perpetuación de la especie. Es menester considerar que con el
avance de las técnicas de reproducción humana, la ciencia ha
sustituido la relación de pareja, por lo que la reproducción no depende
en estos casos de la relación sexual de los padres.
b) Educativa. A través de la familia se socializa a los niños en cuanto a

conductas, hábitos y valores.
c) Económica. La familia permite cubrir las necesidades económicas de

los integrantes en sus distintos ámbitos, como educación, alimentación,
salud, habitación, vestuario y recreación. Sin lugar a dudas, la familia
como institución es funcional al individuo y al Estado, ya que como unidad
económica asume los costos de las actividades que eventualmente
podrían corresponder al Estado, como la educación o la salud.
d) Protectora. Una función importante que asume la familia es la

protección de sus integrantes, especialmente de los más débiles como los
niños, ancianos e incapaces.
13. Tipos de familia
Durante muchos años la sociedad se estructuró, por lo menos

desde el punto de vista jurídico, en base a la familia matrimonial,
escenario propicio para la satisfacción de las necesidades básicas de los
individuos, tanto en el orden material como espiritual, y propicio también
para la organización y perpetuación de la especie.
Sin embargo, la situación actual de la sociedad es más compleja,

varios elementos llevan a que la familia matrimonial no sea la única forma
22
de constituir familia, así lo reconoce el art. 1º NLMC (como se señaló en

el apartado sobre la definición legal de familia). Dentro de estas
circunstancias, como refiere Tapia, se encuentran la incorporación de la
mujer al trabajo, los avances médicos que le permitieron controlar la
maternidad, el aumento de la esperanza de vida, la postergación de la
decisión de casarse privilegiando proyectos personales (laborales o
profesionales) y el divorcio, que relativiza el matrimonio, entre otras.49
En consecuencia, hoy es frecuente hacer referencia a familias

matrimoniales, familias de hecho, monoparentales y ensambladas. Cada
una con sus particularidades que deben ser reconocidas por el derecho.
La primera de ellas deriva del matrimonio, que es definido por el

legislador en el art. 102 CC como "un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida,
con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente". Los
cónyuges y sus hijos conforman lo que se ha denominado la familia
matrimonial, también llamada conyugal o nuclear. Si consideramos a los
otros parientes por consanguinidad o por afinidad (abuelos, tíos y primos),
adquiere la denominación de familia extendida.
En el caso de la convivencia, es necesario distinguir entre el

acuerdo de unión civil y las relaciones de hecho. En el primer caso, se
trata de una unión formalizada legalmente a través de un acuerdo, que
establece una serie de derechos y obligaciones consagrados en la ley
Nº 20.830. No obstante, al exigir que se celebre un contrato, seguirán
existiendo familias que se encuentran en una relación de hecho. Estas
últimas están caracterizadas por la relación o vínculo de pareja no
sancionada por el matrimonio ni por el acuerdo de unión civil, constituidas
por relaciones de carácter afectivo que se producen al margen de la
normativa de familia existente, dentro de las cuales, y según el grado de
estabilidad, podemos mencionar la simple unión libre, el concubinato y la
convivencia more uxorio.50
La familia monoparental corresponde a "aquellos hogares formados

por el padre o la madre con hijos menores de edad o incapaces que se
encuentran a su cargo y que no tiene una pareja estable con la cual
conviven"51, aunque en los tiempos que corren, se debe considerar
también a los hijos mayores de edad. Se señalan como sus principales
fuentes: a) la ruptura matrimonial o de convivencia; b) el fallecimiento de
23
uno de los cónyuges o conviviente; c) madre o padre solteros; d) la

procreación humana asistida; y, e) la adopción por parte de un hombre o
mujer solteros; entre otros.52
La familia ensamblada o reconstituida, en cambio, "es la estructura

familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la
cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un
casamiento o relación previa".53Bajo esta figura se incluyen al núcleo
integrado por el progenitor a cargo de sus hijos de una unión anterior que
vuelve a casarse, como al conformado por el padre que no convive con
sus hijos.54
14. Regulación jurídica de la familia en la legislación nacional
Las materias referentes a la familia se encuentran en diversos

cuerpos normativos, sus principales normas se regulan en el Código Civil,
pero existe un número importante de leyes complementarias, así, por
ejemplo, una de las principales instituciones se consagra en una ley
especial: el matrimonio.
De esta forma, no existe un cuerpo orgánico que regule a la familia,

ni siquiera en el Código Civil tiene un tratamiento sistemático. Existe,
como se revisará, una dispersión importante de normas que mezclan un
conjunto de disposiciones civiles y procesales. Eso sin considerar las
distintas leyes que han modificado radicalmente a nuestro Código Civil en
las materias de familia.55
Esta situación la dejan de manifiesto Díez-Picazo y Gullón, quienes

señalan que "no deja de ser curioso que dentro del conjunto del Derecho
Civil se constituya como parte especial un Derecho de familia. Es curioso,
porque la rúbrica no existe como tal en él. Ni en los Códigos seguidores
del modelo francés. En nuestro Código podemos encontrar algunas
normas reguladoras de institutos y de relaciones familiares, que en modo
alguno forman un conjunto que se pueda considerar unitario u
homogéneo. Hay una regulación del matrimonio y de la filiación. Fuera de
ello, solo es posible encontrar la normativa sobre la tutela, en cuanto
institución que suple entre otros cometidos a la relación paterno filial, y
alguna referencia a relaciones entre parientes que, a pesar de su nombre,
solo comprenden y en muy escasa medida a los hermanos".56
24
A continuación realizaremos una síntesis de las principales normas

en materias de familia:57
— Código Civil. Normas sobre matrimonio: Libro I "De las personas";

esponsales: arts. 98 a 101; matrimonio: arts. 102 a 116; segundas
nupcias: arts. 124 a 130; obligaciones y derechos entre los cónyuges:
arts. 131 a 140; bienes familiares: arts. 141 a 149; patrimonio reservado:
art. 150; separación de bienes: arts. 152 a 178. Libro IV "De las
obligaciones en general y de los contratos"; convenciones matrimoniales y
de la sociedad conyugal: arts. 1715 a 1792; régimen de la participación en
los gananciales: arts. 1792-1 a 1792-27. Normas sobre filiación: Libro I
"De las personas"; filiación: arts. 179 a 194; acciones de filiación: arts.
195 a 221; derechos y obligaciones entre los padres y los hijos: arts. 222
a 242; patria potestad: arts. 243 a 273.
— Ley Nº 19.947 Establece Nueva Ley de Matrimonio Civil.
— Ley Nº 20.830 crea el Acuerdo de Unión Civil.
— Ley Nº 19.620 dicta Normas sobre Adopción de Menores.
— Ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones

Alimenticias.
— Ley Nº 20.066 Establece Ley de Violencia Intrafamiliar.
— Ley Nº 16.618 Ley de Menores.
— Ley Nº 19.968 crea los Tribunales de Familia.
— Ley Nº 4.808 sobre Registro Civil.
15. Protección constitucional de la familia
La importancia de la familia queda consagrada en nuestra

Constitución Política ya en el art. 1º inc. 2º, que señala: "la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad”.
25
En el inc. 3º señala que "el Estado reconoce y ampara a los grupos

intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y
les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos”.
En el inc. 5º, agrega: "es deber del Estado resguardar la seguridad

nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los
sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
Así, Barrientos señala que "la familia y la vida en ella constituyen un

espacio vital en el que las personas pueden perseguir y alcanzar 'su
mayor realización espiritual y material posible' y, desde esa perspectiva, la
citada base de la institucionalidad que se declara en el inciso 3º del
artículo 1º de la Constitución Política de la República informa y explica el
que la familia ocupe un lugar central en el derecho de las personas, en
cuanto a que todas tienen un determinado status familiae".58
Fácil es corroborar la influencia de lo prescrito en el art. 16.3 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 23 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art.17 del Pacto de
San José de Costa Rica, que señalan que "la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado”.
La importancia de la familia queda de manifiesto, también, en la

historia de la ley Nº 19.947 Nueva Ley de Matrimonio Civil, que señala: "la
familia constituye un lugar central y decisivo en la experiencia humana. La
identidad y la intimidad de los hombres y las mujeres se forjan y se
desarrollan en la familia. Los sentimientos de felicidad o infelicidad de las
personas están fuertemente asociados a la vida familiar. Esta es un
instrumento privilegiado de socialización de las nuevas generaciones. A
través suyo se transmiten creencias, valores, usos y costumbres".59
La intervención de Ignacio Irarrázabal, investigador del Centro de

Estudios Públicos, durante la tramitación de la NLMC, incorpora una
encuesta realizada en 1992 que, entre otras conclusiones, señala que "la
familia, a pesar de las diversidades existentes, constituye una aspiración
de la sociedad. El diagnóstico que entrega esta encuesta, es bastante
26
optimista: la familia sigue siendo un parámetro válido, un anhelo, un

objetivo por parte del grueso de la población".60En este sentido, "se
preguntó, además, sobre qué beneficios o ventajas puede entregar la
familia. Para el 83 % de los entrevistados la respuesta fue cariño y afecto.
En segundo lugar, la respuesta fue la compañía y la conversación, en
tercer lugar, la formación y educación y, en cuarto lugar, la seguridad".61
También se ha señalado que "la defensa de la familia es una

consecuencia del interés público en su protección jurídica, originada en su
apreciación como institución social y que se manifiesta, entre otras
facetas de tutela, en la indisponibilidad de las normas del Derecho
matrimonial como parte integrante del Derecho de familia. Las
características relevantes derivadas de su consideración como institución
social, radican en la interdependencia entre las personas que la integran y
su común sujeción a una finalidad superior, que legitiman la
indisponibilidad normativa señalada".62 Agrega que "la importancia de la
familia como institución social no es cuestionada mayoritariamente ni en
la doctrina ni en el debate público, centrándose la controversia en el
concepto de familia y en su naturaleza jurídica".63
La discusión versa principalmente en si el Estado debe proteger a la

familia legalmente constituida a través del matrimonio (o el acuerdo de
unión civil) o si el concepto es más amplio y la protección debe alcanzar
también a las relaciones de hecho.
En este sentido, Figueroa, en referencia al concepto constitucional

de familia, señala que "no cabe duda que —de acuerdo al sentido natural
y obvio de la palabra— una pareja que convivía sin casarse en Chile el
año 1980 y que tenía descendencia, constituía una 'familia natural'. A
mayor abundamiento, el art. 815 del C.C. señalaba entonces, que 'la
familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales; tanto los que
existen al momento de la constitución (del derecho de uso y habitación),
como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o
habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitución'. Si la familia incluye también los hijos naturales 'que
sobrevienen después', resulta que tal circunstancia no es jurídicamente
posible si los padres están casados, por lo que no cabe duda que la
disposición se refiere necesariamente a los hijos naturales de padres
convivientes. Agréguese que el artículo citado admite luego
27
explícitamente la posibilidad de que el usuario o habitador 'no esté

casado'".64
¿Sobre quién recae esta obligación o deber de dar protección a la

familia? Claro está que a los poderes del Estado, es decir, al Ejecutivo,
Legislativo y al Judicial, que deben actuar en distintas instancias: a través
de las iniciativas legales del Ejecutivo o de los Parlamentarios, el Estado
debería dictar leyes que cumplan dicho objetivo (dar protección a la
familia y propender al fortalecimiento de esta); en el caso del Poder
Judicial, debería considerar este criterio al momento de aplicar dicha
normativa.
16. El parentesco
Según Rossel, "es la relación de familia que existe entre dos

personas".65Por otra parte, para la Real Academia Española, parentesco
es "el vínculo por consanguinidad, afinidad, adopción, matrimonio u otra
relación estable de afectividad análoga a esta".66De acuerdo a nuestro
Código Civil, puede ser de dos clases:
a) El parentesco por consanguinidad o parentesco natural. Se basa en

el vínculo de sangre que existe entre dos personas, una de las cuales
es descendiente de la otra (por ejemplo, abuelo, padre e hijo) o ambos
descienden de un tronco o antepasado común (por ejemplo, tío,
primo, hermanos, etc.). Así lo define el art. 28 del CC, que señala que
es "aquel que existe entre dos personas que desciendan una de la
otra o de un mismo progenitor en cualquiera de sus grados”.
b) El parentesco por afinidad o parentesco legal. Es aquel que existe

entre una persona y los consanguíneos de su cónyuge o conviviente
civil. Así, el art. 31 del CC define al parentesco por afinidad como "el
que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer". En un sentido similar, el art. 4º
de la ley Nº 20.830 señala que "entre un conviviente civil y los
consanguíneos de la persona con la que está unida por un acuerdo de
unión civil existirá, mientras éste se encuentre vigente, parentesco por
afinidad”.
28
La gran diferencia entre ambos conceptos es la duración temporal.

En el caso del parentesco por afinidad matrimonial, es de carácter
permanente, subsiste incluso después del divorcio o la muerte del
cónyuge. En cambio, en el acuerdo de unión civil, solo subsistirá mientras
se encuentre vigente el acuerdo.
El cómputo se realiza a través de las líneas y grados de parentesco.

En este orden de ideas, la línea de parentesco "es la serie de parientes
que descienden los unos de los otros o de un autor común".67Cuando
descienden directamente unos de otros se llama línea recta, como el hijo
con su padre o el nieto con su abuelo. A diferencia de la línea colateral, en
que los parientes descienden de un tronco o autor común, así los
hermanos y los primos están en la línea colateral. La línea recta puede
ser ascendiente o descendiente, al considerar la serie de parientes de
una persona subiendo o bajando hasta el pariente dado.
Por su parte, el grado "es la distancia que existe entre dos

parientes"68, de acuerdo al art. 27 CC, se cuenta por el número de
generaciones. Así, el nieto con el abuelo están en el segundo grado en la
línea recta; en cambio, en la línea colateral se sube hasta el tronco común
y después se baja al pariente cuyo grado se desea conocer, por ejemplo,
los hermanos están en segundo grado en línea colateral, y los primos, en
cuarto grado en la misma línea. El parentesco en la línea colateral
siempre parte del segundo grado, es decir, no existe parientes en línea
colateral en primer grado.
Respecto al parentesco por afinidad se aplican las mismas reglas ya

señaladas, así lo establece el art. 31 CC: "la línea y el grado de afinidad
de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer se califican
por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer, con
dicho consanguíneo". En ese sentido, el yerno o nuera están en primer
grado de afinidad con su suegra o suegro. Lo mismo debe aplicarse al
acuerdo de unión civil, según se analizará.
En cuanto a los efectos, el parentesco consanguíneo genera una

serie de derechos y deberes familiares, como la obligación alimentaria o
el deber de cuidado personal de los hijos. En cambio, el parentesco por
afinidad solamente establece algunas inhabilidades, como en los casos
de los arts. 412 y 1061 CC, además del impedimento de contraer
matrimonio, consagrado en el art. 6º NLMC.
29
¿Los cónyuges son parientes? Para algunos autores los cónyuges

no son parientes porque no tienen un vínculo de sangre, es decir, no son
parientes consanguíneos, ni tampoco tienen un parentesco por afinidad,
por cuanto este no se establece respecto de ellos sino respecto de sus
parientes consanguíneos. Así, por ejemplo, Rossel señala que "en efecto,
no quedan comprendidos en la definición que el artículo 31 da sobre la
afinidad legítima ni tampoco es posible computar el grado de parentesco
en que estarían si se aceptara en hipótesis que fueran parientes. Ello es
demostrativo que no fueron considerados tales al crearse el sistema de
parientes afines".69 En un sentido similar, Somarriva señala que "los
cónyuges no son parientes entre sí. Ello se ve confirmado con dos
disposiciones del Código Civil, a saber, los artículos 15 y 353, donde el
legislador habla 'del cónyuge o parientes', con lo que está indicando que a
aquél no lo considera incluido entre éstos".70
Los argumentos señalados nos parecen plenamente aplicables al

acuerdo de unión civil. Los convivientes, al igual que los cónyuges, no son
parientes, principalmente por la definición de parentesco por afinidad; y
también, porque el alcance del art. 1º LAUC es restringido a la
denominada "audiencia de parientes", que existe en algunos
procedimientos civiles y de familia.
30
Capítulo II Derecho Familiar
17. Derecho Familiar
En primer lugar, resulta necesario aclarar por qué no utilizamos la

tradicional denominación "Derecho de Familia". En este sentido, hemos
preferido utilizar la expresión Derecho Familiar para dar cuenta, en primer
lugar, de las profundas transformaciones de la regulación jurídica de la
familia, especialmente a partir de 1994, con la ley Nº 19.335, que
establece la igualdad de los cónyuges en los efectos personales. Y, en
segundo lugar, porque nos parece un concepto más representativo, en el
sentido de que incluye a los distintos tipos de relaciones familiares.
Estimamos que el énfasis se encuentra en la protección de los derechos
de los integrantes de la familia, es decir, de sus relaciones familiares y no
en la protección de uno o más modelos de familia determinados.
Para la doctrina tradicional, según Rossel, corresponde a

"vinculaciones jurídicas establecidas por la ley respecto de los individuos
que han contraído matrimonio o que se han conocido carnalmente, o que
están unidos por parentesco".71En cambio, para Ramos, se puede definir
desde un punto de vista objetivo como "el conjunto de normas y preceptos
que regulan las relaciones que mantienen entre sí los integrantes de un
grupo familiar". Y, desde un punto de vista subjetivo, "son los derechos de
familia y con esa expresión nos referimos a las facultades o poderes que
nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada
uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los fines
superiores de la entidad familiar".72
En el derecho comparado, para la jurista argentina Medina, "el

derecho de Familia es el conjunto de normas que rigen las relaciones
jurídicas familiares en sí mismo consideradas". Destaca en estas
relaciones familiares: el matrimonio, uniones convivenciales, relaciones
paterno filiales, tutelas y guardas y el parentesco.73
En México, para Güitrón, "el Derecho Familiar es el conjunto de

normas jurídicas, que regulan la vida entre los miembros de una familia,
sus relaciones internas, así como externas, respecto a la sociedad, otras
familias y el propio Estado".74
31
En cambio, en España, para De Verda, "el Derecho de familia es

aquel sector del Derecho civil que regula las relaciones entre los
cónyuges y parientes; y, por extensión, entre las personas que se
encuentran en una situación semejante a ellos, como pueden ser los
pupilos, cuya relación con sus tutores se aproxima a la que mantienen los
hijos menores con sus progenitores".75
Para nosotros, Derecho Familiar "es el conjunto de normas que

establecen los derechos y deberes que rigen las relaciones personales y
patrimoniales entre los integrantes de una familia, y las relaciones de
estos con terceros".
18. Contenido del Derecho Familiar
El Derecho Familiar tiene como objeto de estudio a la familia, sus

diversos tipos y estructuras, además de los efectos jurídicos de las
relaciones personales y patrimoniales entre los integrantes del grupo
familiar y sus relaciones respecto de terceros.
El contenido consta de una parte general, relacionada a la familia,

su concepto, su naturaleza jurídica, sus distintos tipos, funciones, entre
otras; así como el estudio de distintos aspectos dogmáticos sobre el
Derecho Familiar como disciplina jurídica, especialmente en cuanto a sus
características, principios, autonomía, la influencia de los derechos
humanos, y su constitucionalización.
En este sentido, existen normas de carácter estructural, que son

aquellas a través de las cuales se organizan los distintos tipos de familia
reconocidos por el Derecho, como por ejemplo, el matrimonio y el
acuerdo de unión civil, además del análisis de la filiación, en sus distintas
fuentes y formas de determinarla; y otras que se refieren a sus efectos.
En este orden de ideas, se deben considerar tanto los efectos

personales como, por ejemplo, en el matrimonio, los deberes de fidelidad
o respeto recíproco, y en el acuerdo de unión civil, como el deber de
ayuda mutua, o en el caso de las relaciones paterno filiales, el cuidado
personal y la relación directa y regular; como los efectos de carácter
patrimonial, es decir, todos aquellos de contenido económico o
patrimonial, como los regímenes patrimoniales del matrimonio o del
32
acuerdo de unión civil, la obligación alimentaria, la compensación

económica y la responsabilidad civil.
Fuera de estas materias existen otras de carácter proteccional,

como aquellas relacionadas con la violencia intrafamiliar y las medidas de
protección en caso de vulneración de derechos. Además de aquellas
consideradas en diversos cuerpos legales, como el Código del Trabajo.
En este sentido, la profesora Medina señala que se trata del Derecho
sobre la familia, que no tiene como fin regular la familia, pero sí protegerla
o favorecerla.76
Así, compartimos lo señalado por Díez-Picazo y Gullón en el sentido

de "que son constitutivas del Derecho de familia las normas de
organización de las relaciones familiares básicas y las que resuelven los
conflictos de intereses que dentro de esas relaciones se pueden plantear.
No son, en cambio, normas del Derecho de familia aquellas otras que,
aunque tengan en cuenta el fenómeno familiar o protejan un interés
familiar, objetivamente debe entenderse que forman parte de otras
disciplinas (p. ej. el Derecho tributario o laboral)".77
19. Características del Derecho Familiar
El Derecho Familiar tiene las siguientes características: a) genera

efectos personales y patrimoniales; b) tiene un rol protector de los más
débiles; c) establece vínculos intuito personae; d) es una disciplina que se
centra en la condición de persona o estado civil; e) en las normas de
familia existe un interés social comprometido; f) contiene normas de orden
público familiar; g) crea derechos-deberes familiares; y, h) es más un
Derecho de principios que un derecho de reglas.
20. Genera efectos personales y patrimoniales
El Derecho Familiar genera efectos personales y patrimoniales. A

diferencia del Derecho Civil patrimonial, las relaciones familiares generan
efectos personales; así, se enmarcan en el matrimonio los efectos
personales de fidelidad, cohabitación, respeto y protección, entre otros;
también en las relaciones paterno filiales, el cuidado personal de los hijos
y la relación directa y regular con ellos.
33
Aunque predominan las relaciones personales, también existen

efectos económicos, como los regímenes patrimoniales tanto en el
matrimonio como en el acuerdo de unión civil, y en el caso de los hijos,
las pensiones de alimentos.
De esto derivan distintas formas de cumplimiento de los deberes

familiares, ya que en este caso, los efectos personales no pueden
cumplirse por la fuerza, por lo que su incumplimiento va asociado a otras
consecuencias jurídicas, como ocurre, por ejemplo, con los efectos
personales en el matrimonio, en que la infracción al deber de fidelidad
será causal de separación o de divorcio por culpa, violencia intrafamiliar o
de separación de bienes. Por el contrario, en el caso de incumplimiento
de deberes patrimoniales, como las pensiones de alimentos, sí es posible
obtener su cumplimiento forzado (aunque tampoco se rigen por las
normas aplicables a las obligaciones civiles patrimoniales).
En ningún caso lo señalado excluye la aplicación de las normas de

responsabilidad civil, la imposibilidad de cumplimiento forzado se debe a
que se trata de obligaciones de hacer o no hacer. En el último capítulo
vamos a analizar la procedencia de la responsabilidad civil en las
relaciones de familia.
Como señala Ramos, "de estos estados o posiciones personales

surgen o pueden surgir relaciones económicas patrimoniales (derechos
familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos
económicos son consecuencia de dichos estados, por lo mismo
inseparables de ellos. Ello hace que la relación económica, cuando se
produce en el seno de la familia, adopte modalidades especiales. Así, por
ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de
su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de
usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crédito para poder
exigir que el alimentante le pague la pensión, que tiene formas especiales
de ser cumplido, que lo diferencian de un crédito corriente. (v. gr. arresto);
La obligación del tutor o curador de rendir cuenta de su administración,
está sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario,
etc.".78
34
21. Tiene un rol protector de los más débiles
El principal rol del Derecho Familiar es generar normas de

protección para los integrantes del grupo familiar, especialmente los más
débiles en estas relaciones, que por regla general son asimétricas y
prolongadas en el tiempo. Como ocurre, por ejemplo, con las relaciones
entre padres e hijos, o en el matrimonio o acuerdo de unión civil, si solo
uno de sus integrantes trabaja remuneradamente y el otro se dedica al
cuidado del hogar y/o de los hijos.
Estas normas de protección establecen derechos y deberes que,

como se ha señalado, son indisponibles para las partes, salvo que la
propia ley autorice a la realización de acuerdos sobre determinadas
materias y circunstancias.
22. Establece vínculos intuito personae
Los actos jurídicos de familia son intuito personae, ya que se

celebran en atención a la persona del otro contratante, quien debe cumplir
personalmente los deberes que impone el negocio jurídico respectivo,
como en el matrimonio o en el acuerdo de unión civil. Por regla general,
no se puede delegar su cumplimiento ni opera la representación.
23. Es una disciplina que se centra en la condición de persona o estado

civil
Según Ramos, "todo el Derecho de Familia es disciplina de

condiciones personales o estados (estado de cónyuge, de padre, de hijo,
de pariente, etc.) que son inherentes a la persona y se imponen, como
derechos absolutos, respecto de todos".79
Por estado civil debemos entender, como señala Zannoni, "el

conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden
a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que, por estar a
ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como
persona) ante el orden jurídico".80
35
Es la relación de familia la que determina el estado civil de las

personas, y de la que surgen una serie de derechos y deberes, que
quedan fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad de los integrantes
del grupo familiar. Es así como un padre no puede desprenderse de sus
deberes con respecto a su hijo, no obstante que estén completamente de
acuerdo.
24. En las normas de familia existe un interés social comprometido
La doctrina tradicional sostiene que el interés individual es sustituido

por un interés superior, que es el de la familia. Es decir, si bien los actos
que se realizan en las relaciones familiares son actos privados, no solo
miran el interés de sus integrantes, sino también se compromete el
interés de la familia, que se encuentra por sobre el de sus integrantes.
Sin embargo, la evolución del Derecho Familiar ha puesto el interés

del individuo por sobre el interés colectivo, en consecuencia, ya no
predomina el interés de la familia. Si bien se sostiene que existe este
interés social como prometido, el interés de la familia ya no es un
abstracto interés superior, sino el que permite el pleno desarrollo tanto
material como espiritual de sus integrantes, con estricto respeto a sus
derechos fundamentales.
25. Contiene normas de orden público familiar
Según la profesora Medina, "el orden público puede ser

conceptualizado como el conjunto de condiciones fundamentales de vida
social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar
centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por
voluntd de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas
extranjeras".81
Para Ramos, "las normas reguladoras del Derecho de Familia son

de orden público y como tales imperativas, inderogables. Es la ley,
únicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido,
extensión y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad
de los individuos juega, pero solo en el inicio, pues posteriormente es la
ley la que regula íntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el
36
matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que

de allí deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de
familia ocurre lo mismo. Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la
adopción, etc.".82
Es por ello que como principales características de los actos

jurídicos de familia encontramos que, por lo general, son: intransmisibles,
imprescriptibles, intransferibles, inalienables, solemnes, no están sujetos
a ningún tipo de modalidad, y el dolo no opera como vicio del
consentimiento en los actos jurídicos de familia, v. gr., para la nulidad del
matrimonio no se considera el dolo.
Cabe destacar que en la actualidad, este orden público queda

reducido y se amplía el marco de la autonomía de la voluntad. Así, las
personas pueden decidir si celebran un matrimonio, un acuerdo de unión
civil o si mantener una relación de hecho o de convivencia. Por otro lado,
se pueden establecer acuerdos con respecto a: régimen patrimonial,
cuidado personal, los alimentos, la compensación económica, entre otros.
Estos acuerdos se pueden celebrar judicial o extrajudicialmente. Es decir,
existe un espacio importante en la actualidad para la autonomía privada,
lo que parece ser coherente con la búsqueda de soluciones colaborativas
al conflicto familiar, ya sea por la mediación o la conciliación, incluso
antes de llegar al tribunal.
26. Crea derechos-deberes familiares
Por regla general, las relaciones familiares generan derechos y

deberes que vinculan a cada uno de los integrantes de la familia. A
diferencia del Derecho Civil patrimonial, en este caso las obligaciones no
son asumidas libremente por los individuos, más bien son impuestas por
la ley y, como se ha señalado en el apartado anterior, son indisponibles
para las partes. De esta manera, las relaciones familiares generan
derechos y deberes a la vez. Así, por ejemplo: a) el cuidado personal es
un derecho de los padres, pero también un deber; b) en el régimen de la
sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y de los de la
mujer es un derecho y un deber del marido; y, c) la relación directa y
regular es un derecho y deber para el padre que no vive con los hijos.
37
27. Es más un derecho de principios que un derecho de reglas
Nos referimos a que el sistema normativo del Derecho Familiar ha

cambiado. Ya no se trata de un conjunto de reglas que determinan el
comportamiento de cada integrante del grupo familiar, sino de normas que
tienen un contenido más abierto, que permite un rango de acción a los
jueces para decidir los conflictos familiares. Se ha pasado de una etapa
en que el legislador pretendía preverlo todo a un sistema en que el
legislador ha depositado la confianza en el juez de familia para que, sobre
la base de determinados principios (v. gr. interés superior del niño,
protección del cónyuge más débil), pueda resolver los conflictos familiares
de una manera adecuada para cada caso en particular.
Las transformaciones del Derecho Familiar han determinado un

cambio radical en sus principios, algunos de los cuales tienen un rol más
activo que el tradicional rol de interpretación de las normas jurídicas,
normalmente deducidos de la historia de la ley o de su articulado. En la
actualidad han surgido otros principios que son fuente de derecho
sustantivo y que son verdaderos mandatos dirigidos a los jueces de
familia para resolver un caso en particular, como ocurre con el interés
superior del hijo.
28. Principios del Derecho Familiar 83
Cuando hablamos de principios nos estamos refiriendo, siguiendo a

Dworkin, a "un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o
asegure una situación económica, política o social que se considere
deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna
dimensión de la moralidad".84
En cambio, para Alexy, los principios "son normas que ordenan que
algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes".85 En este sentido, Cillero ha
señalado que "en el marco de un sistema jurídico basado en el
reconocimiento de derechos, puede decirse que los principios son
derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre
derechos igualmente reconocidos".86
38
Desde nuestro punto de vista, se trata de un mandato dirigido al

juez para darle contenido a la ley en el caso concreto, es decir, para que
sobre la base de una determinada orientación resuelva, por decirlo de una
manera, legislando en cada caso en particular. Lo anterior implica un
reconocimiento, por parte del legislador, de sus limitaciones, en el sentido
de que no puede prever todas las situaciones y que debe depositar la
confianza en el juez para que adopte la decisión más conveniente.87
Por otra parte, para que este mandato no se transforme en arbitrio,

debe el juez reproducir su razonamiento, señalando en su sentencia, por
ejemplo, quién es el cónyuge débil y cuál es la protección que se entrega
en el caso en concreto o cuál es el interés superior para ese niño en
particular,88evitando de esta forma las frases sacramentales que
mencionan el principio en la resolución sin fundamentar la decisión.
Los clásicos principios del Derecho de Familia, vigentes a partir de

la fecha de dictación del Código Civil, eran los siguientes: a) matrimonio
religioso e indisoluble; b) incapacidad relativa de la mujer casada;
c) administración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad
conyugal; d) patria potestad fuertemente favorecida, y, e) filiación
matrimonial fuertemente favorecida.89
Dichos principios, que representaban las ideas dominantes a la

época de dictación del Código, han dado paso, tras una larga
evolución,90a principios que emanan de las nuevas normas que regulan el
derecho positivo y que son más representativos de la sociedad actual.
Así, los nuevos principios rectores del Derecho Familiar, a nuestro

juicio, son: a) la protección de la familia; b) protección del matrimonio; c)
protección de la convivencia civil; d) protección al cónyuge más débil; e)
interés superior del hijo; f) autonomía de la voluntad en materia de familia;
g) igualdad en las relaciones familiares; y, h) intervención mínima del
Estado.
29. Protección de la familia
La importancia de la familia se encuentra consagrada en el art. 1º

de la Constitución Política de República, que señala que "la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad", norma que es muy similar a la
39
consagrada en importantes instrumentos internacionales sobre Derechos

Humanos, como por ejemplo, el art. 16 inc. 3º de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica y
el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
De esta manera, resulta importante reflexionar sobre el sentido y

alcance de las expresiones del art. 1º CPR, en cuanto a que "es deber del
Estado dar protección a la familia" y "propender al fortalecimiento de
ésta".91
En cuanto al deber del Estado de dar protección a la familia,

podríamos decir que la norma constitucional obliga a todos los poderes
del Estado. De esta manera, tanto el Poder Ejecutivo como Legislativo
deberán dictar normas que integren el estatuto protector de la familia, y el
Poder Judicial tendrá que concretar dicha protección al aplicar la
normativa específica.92
En cuanto a propender al fortalecimiento de la familia, nos parece

que tanto las normas como las políticas públicas deben ir encaminadas a
mantener y reforzar los vínculos familiares, velando por el interés familiar,
pero con pleno respeto a los derechos fundamentales de sus integrantes.
Por último, el ámbito de protección, desde la perspectiva de las normas
civiles, está determinado por la existencia del matrimonio, el acuerdo de
unión civil, las normas sobre filiación, los alimentos, los derechos
sucesorios e, incluso, sobre violencia intrafamiliar, los que, en conjunto,
integran un estatuto protector de las relaciones familiares.
30. Protección al matrimonio
En su art. 1º, la NLMC agrega que el matrimonio es la "base

principal de la familia". De esta expresión se colige que el legislador
reconoce otras formas de familia, pero coloca al matrimonio en una
situación de privilegio.
En este sentido, la NLMC valora la preservación del matrimonio: a

pesar de que esta ley incorpora el divorcio, no modifica el art. 102 CC, por
lo que el matrimonio sigue siendo para toda la vida (desde la perspectiva
de la intención de los esposos), aunque por causas sobrevinientes se
pueda poner término.
40
En el art. 2º NLMC se reconoce el ius connubi o derecho a contraer

matrimonio, como un derecho inherente a la persona humana, si se tiene
edad para contraerlo.93Incluso, en esta misma disposición, se establece
una acción popular que puede ejercer cualquier persona para
salvaguardar el derecho a contraer matrimonio.
La NLMC también se preocupa de que el consentimiento que se va

a prestar para contraer matrimonio sea responsable, serio e informado.
Así, por ejemplo, eleva la edad para contraer matrimonio a 16 años,
independiente del sexo de los contrayentes; también se establece la
obligación del oficial del Registro Civil de informar a los cónyuges
respecto de las finalidades del matrimonio y de las obligaciones
recíprocas de los cónyuges; y, además, incorpora los cursos de
preparación para el matrimonio, con el fin de contribuir a que los futuros
cónyuges conozcan las responsabilidades que asumirán (art. 11 NLMC).
Por último, también se establece el deber del juez de llamar a

conciliación (art. 67 NLMC), en que será de rigor que en los juicios de
separación y divorcio se le pregunte a las partes si quieren reanudar la
vida en común, independiente del tiempo que lleven separados.
31. Protección de la convivencia civil
Recientemente, la ley Nº 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil,

establece un estatuto protector de las relaciones de convivencia
legalmente constituida, previa exigencia de la firma de un "contrato". Se
trata de un conjunto de derechos y deberes similares al matrimonio,
aunque principalmente de orden económico, salvo la creación de un
parentesco por afinidad entre una persona y los consanguíneos de su
conviviente civil (art. 4º LAUC), el deber de ayuda mutua (art. 14 LAUC) y
la presunción de paternidad (art. 21 LAUC).
Establece la posibilidad de pactar el régimen patrimonial de

comunidad (art. 15 LAUC), en caso contrario, permanecerán como
separados totalmente de bienes (art. 15 LAUC), también pueden solicitar
la declaración de bien familiar (art. 15 inc. final LAUC y arts. 141 a 149
CC).
41
Regula derechos sucesorios y de adjudicación preferente, en

términos iguales a los consagrados para los cónyuges (arts. 16, 17, 18 y
19 LAUC). Además, concede legitimación activa para reclamar las
indemnizaciones derivadas de los perjuicios a que hubiere lugar por el
hecho ilícito de un tercero que hubiere causado el fallecimiento de su
conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí mismo las
acciones legales correspondientes (art. 20 LAUC).
Por último, establece derecho a compensación económica (art. 27

LAUC) en similares términos que para los cónyuges.
32. Protección al cónyuge más débil 94
Se trata de un principio incorporado por el art. 3º NLMC, el cual

señala que las materias reguladas por esa ley deberán ser resueltas
cuidando proteger el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.
El cónyuge débil no está definido por la ley, según Rodríguez, es

"aquel que se encuentra en una situación económica, síquica, emocional
o fisiológica desmedrada".95
En la práctica, para determinar quién es el cónyuge más débil, es

necesario remitirse a los datos entregados por el Instituto Nacional de
Estadísticas (INE) en el año 2002. Según estos, el aporte que hombres y
mujeres hacen a cada tipo de trabajo es muy diferente. Las mujeres
aportan con el 35 % de la fuerza laboral mercantil, lo que significa que un
65 % de ellas están dedicadas al trabajo doméstico no remunerado. Del
total de personas que declararon dedicarse a las labores del hogar, el
95 % son mujeres.96Según un informe de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT), a 45 % llegó la participación de las mujeres en la fuerza
de trabajo en Chile en el año 2010,97aumentando la participación de la
mujer en un 10 %, pero aún por debajo de la participación en el mercado
laboral de los hombres.98
En conclusión, la ley entiende que uno de los cónyuges (más débil)

queda en una situación de desmedro económico frente al otro cónyuge
(más fuerte) al momento del término del matrimonio, ya sea por divorcio o
nulidad, que se traduce en sus escasas posibilidades de negociación.99
42
Desde nuestro punto de vista, la "debilidad" debe ser

exclusivamente económica. Se puede confirmar lo señalado al analizar
las instituciones que protegen al cónyuge más débil en la NLMC: la
compensación económica (arts. 61 a 67 NLMC), la denominada cláusula
de dureza (art. 55 inc. 33 NLMC, excepción que permite enervar la acción
de divorcio en los casos en que el demandante no dio cumplimiento a la
obligación de alimento respecto de su cónyuge y de los hijos comunes) y
los criterios establecidos para determinar cuándo un acuerdo es completo
y suficiente (arts. 27 y 55 NLMC), en este caso, se entenderá que es
suficiente cuando procura aminorar el menoscabo económico que genera
la ruptura.
33. Interés superior del hijo
Es el principio rector en materia de familia. Se encuentra

consagrado en el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño,
arts. 222 y 242 CC, arts. 3º y 85 NLMC y en el art. 16 ley Nº 19.968 que
crea los Tribunales de Familia.
Para Cillero, el interés superior del hijo "es la plena satisfacción de

sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés
y derecho en este caso se identifican".100
En un sentido similar, para Roca, "el interés del menor se identifica

con la protección de aquellos derechos que el ordenamiento jurídico
atribuye, con la categoría de fundamentales a las personas. Por ello, la
regulación que implemente este principio, las resoluciones judiciales que
deban decidir en relación con problemas planteados por menores, no se
encuentra con un concepto vacío, puesto que su contenido consiste en
asegurar la efectividad de unos derechos a unas personas que por sus
condiciones de madurez, no pueden actuar por sí mismas, de forma
independiente para reclamar su efectividad".101
Nuestra legislación señala que la preocupación fundamental de los

padres es el interés superior de los hijos, para lo cual procurarán su
mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio
de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de
modo conforme a la evolución de sus facultades (art. 222 inc. 1º CC).
43
Si bien en la mayoría de las definiciones se hace referencia a los

derechos de los niños, el juez debe considerar otras circunstancias, como
la opinión del niño, y por intermedio del ejercicio de este derecho, debe
considerar el juez algunas de carácter extrajurídicas, como sus
intenciones o afectos.
Por su parte, nuestra jurisprudencia entiende "que el interés del

menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos
imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No
obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y
protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma
de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su
autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad;
concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto,
en cada caso".102
El interés superior del hijo se debe considerar por el juez para

resolver todas las materias que le conciernan. Así, este principio
encabeza el Título IX del Código Civil, "De los derechos y obligaciones
entre los padres y los hijos". Para la regulación del cuidado personal, la
relación directa y regular y la patria potestad, pero se encuentra presente
en otras disposiciones del Código Civil.103
También en la LTF se señala, en su art. 16 inc. 2º, que el "interés

superior del niño, niña o adolescente, es el principio rector que el juez de
familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución
del asunto sometido a su conocimiento”.
Por su parte, la LAM lo establece explícitamente, al señalar en el

art. 1º que "la adopción tiene por objeto velar por el interés del adoptado",
principio que reitera en sus arts. 3º y 15 inc. 3º.
Por último, en la NLMC se consagra como uno de sus principios

informadores, en su art. 3º, según el cual "las materias reguladas por esta
ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior
de los hijos...". Además, reiteran la misma idea los arts. 27 inc. 2º, 36 y 85
inc. 2º.
44
34. Autonomía de la voluntad en materia de familia
Históricamente, se ha sostenido que el campo de autonomía de la

voluntad en materia de familia está limitado o incluso anulado en casi
todas las materias que le conciernen.104Sin embargo, en los últimos años
ha existido un progresivo avance de la libertad individual en los actos
jurídicos de familia. Así, por ejemplo, los padres tienen plena libertad para
regular las pensiones alimenticias (arts. 11 ley Nº 14.908 de Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y 2451 CC), el cuidado
personal y la patria potestad (arts. 225 y 245 CC), pueden regular también
el régimen de relación directa y regular respecto de los padres (art. 229
CC) y respecto de los abuelos (art. 229-2 CC).
Los cónyuges son libres para regular el régimen patrimonial que va

a regir el matrimonio (antes o en el acto de la celebración, en las
convenciones matrimoniales, arts. 1715 y ss. CC) o para sustituir el
régimen pactado (art. 1723 CC), además, pueden liquidar, de común
acuerdo, la comunidad que queda al término de la sociedad conyugal. En
el caso de la convivencia, el acuerdo de unión civil también permite pactar
el régimen de comunidad (art. 15 LAUC) y también pueden regular el
derecho de compensación económica (arts. 63 NLMC y 27 LAUC).
Por último, también existe la posibilidad de solucionar los conflictos

familiares a través de la conciliación o mediación (métodos que dependen
de la voluntad de las partes), además del denominado acuerdo completo
y suficiente que se debe presentar cuando los cónyuges deciden
separarse o divorciarse de común acuerdo (arts. 27 y 55 NLMC).
Prácticamente no existen materias de familia sobre las cuales no

pueden disponer libremente, quizás el único espacio vedado a las partes
son las materias concernientes al estado civil de las personas.
35. La igualdad en las relaciones familiares
La igualdad es uno de los principios generales del derecho que se

encontraba ajeno al Derecho Familiar, no obstante su aplicación a casi la
totalidad del ordenamiento jurídico.
45
El principio de igualdad se encuentra establecido en el art. 1º de la

Constitución Política de la República, el cual señala que "las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Por su parte, el art. 19
Nº 2 dispone que "la Constitución asegura a todas las personas: Nº 2 La
igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados... Ni la
ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".105
Para Nogueira, "se trata de un derecho fundamental que reconoce

la titularidad de toda persona sobre el bien jurídico igualdad, que es
oponible a todo destinatario y que implica el derecho a no ser
discriminado por razones de carácter subjetivo u otras que resulten
relevantes, con el consiguiente mandato correlativo respecto de los
órganos o autoridades estatales y los particulares de prohibición de
discriminación".106
Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que "la igualdad es un

principio informador de todo el ordenamiento jurídico, en donde se
configuran principios y valores básicos de fuerza obligatoria que
impregnan toda la Constitución de una finalidad humanista (STC 1185, C.
11). Por tanto, la igualdad constituye una presión permanente sobre el
sistema legal y social; es un desafío constante por consagrar una mayor
justicia material en un contexto social y cultural donde todavía subsisten
desigualdades significativas".107
Por otro lado, el Tribunal Constitucional establece que "... el

parámetro de control de la igualdad es el juicio de razonabilidad. 'La
razonabilidad es el cartabón o estándar que permite apreciar si se ha
infringido o no el derecho a la igualdad ante la ley asegurado por el
artículo 19 Nº 2 de la Constitución. De esta manera, la garantía de la
igualdad ante la ley no se opone a que la legislación contemple
tratamientos distintos para situaciones diferentes, siempre que tales
distinciones o diferencias no importen favores para personas o grupos
(STC 1365, C. 29; STC 28; STC 219; STC 1138, C. 24; STC 1140, C.
19)'".108
En Derecho Familiar, este principio general de la legislación se

mantuvo distante, dado que el modelo de familia patriarcal estructurado
por Bello fue establecido sobre la base de la potestad del marido/padre
sobre la persona y bienes de su mujer e hijos. Este sistema se mantuvo
vigente hasta hace solo algunos años, momento en que se empiezan a
46
incorporar criterios de igualdad en las relaciones familiares. Primero, a

través de la ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que modificó los
efectos personales del matrimonio a fin de establecer en forma igualitaria
las obligaciones y derechos de carácter personal entre los cónyuges,
luego mediante la entrada en vigencia de la ley Nº 19.585, de 26 de
octubre de 1998, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en
materia de filiación, consagrando la plena igualdad de los hijos; y,
recientemente, por la ley Nº 20.680, de 21 de junio de 2013, que deja en
situación de plena igualdad a los padres respecto al cuidado personal de
sus hijos.109
Este principio se puede analizar desde distintas perspectivas: a) los

derechos del hombre y de la mujer en las relaciones entre ellos y respecto
de sus hijos; y, b) las relaciones de los hijos entre sí.110
Sobre el primer punto, un avance importante en esta materia fue la

ley Nº 19.335 que, entre otras reformas, establece la igualdad en los
efectos personales del matrimonio, quedando todavía pendiente la
igualdad en el ámbito patrimonial, específicamente en la sociedad
conyugal, donde se discrimina a la mujer privándola de la administración
de los bienes sociales y de sus bienes propios. La justificación se
encuentra en el "deber" de protección del marido a la mujer; sin embargo,
como señala Laurent, "la ley de la igualdad es más severa al tiempo que
más benéfica. Ella quiere que los esposos vivan la misma vida intelectual
y moral; ella les reconoce los mismos derechos; pero también los mismos
deberes. Solo cuando este ideal haya entrado en nuestras leyes y en
nuestras costumbres existirá el verdadero matrimonio".111
En cuanto a la igualdad en las relaciones respecto de los hijos, la

ley Nº 20.680 establece la plena igualdad de derechos entre los padres en
los efectos de la filiación. Así lo ha resuelto el Tribunal Constitucional: "lo
anterior, por cuanto la atribución del cuidado personal del niño al
progenitor con el que convive, parece razonable e inspirada en el interés
superior del niño. Ya hemos visto que tanto la doctrina como la
jurisprudencia han entendido que la regla en cuestión se muestra
respetuosa de la igualdad que debe existir entre los progenitores, pues
puede aplicarse tanto al padre como a la madre, a la par que resguarda
debidamente el interés superior del niño, reconociendo y amparando una
situación ya existente, con lo que se protege su estabilidad".112
47
En cuanto a la igualdad de los hijos, la ley Nº 19.585 estableció la

igualdad entre ellos, eliminando la odiosa discriminación entre hijos
legítimos, ilegítimos y naturales. Los nacidos en el matrimonio son
legítimos y los otros simplemente ilegítimos o naturales. Las
consecuencias que generaban eran principalmente económicas. Los hijos
ilegítimos no tenían derechos y los hijos naturales, reducidos derechos de
alimentos y sucesorios.
Similares demandas de igualdad se manifiestan en el

reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo, ya sea en
el caso del matrimonio o para la aprobación del acuerdo de unión civil.113
36. Intervención mínima del Estado
Barcia ha señalado que "este principio que viene abriéndose paso

en la doctrina y la legislación especialmente en el Derecho comparado,
consiste en que el Estado no puede intervenir a través de sus órganos en
la familia contra la voluntad de la propia familia, sino en casos graves o
extremos".114
El principio de intervención mínima del Estado se encuentra

estrechamente relacionado con el de autonomía de la voluntad, coherente
con lo que venimos señalando en cuanto al respeto de los derechos
fundamentales de los individuos como la igualdad, libertad y protección de
la vida privada.
Recientemente, Pinochet y Ravetllat han señalado que "el Estado

ostenta un rol meramente subsidiario, debiendo desarrollar las políticas
de fomento y protección necesarias, e interviniendo únicamente de forma
directa en la relación familiar en última instancia".115
De esta forma, el Estado va a intervenir, por intermedio de la justicia

de familia, cada vez que resulte necesario hacerlo, es decir, en todos
aquellos casos en que las partes no logran solucionar de mutuo acuerdo
sus conflictos familiares, o en los casos que sea necesario actuar para
proteger a los más débiles, como en supuestos de violencia intrafamiliar o
vulneración de los derechos de los niños, niñas o adolescentes.116
48
Este principio es concordante con los principios de la justicia de

familia, específicamente los de inmediación, actuación de oficio y
búsqueda de soluciones colaborativas entre partes, los que reflejan
claramente lo señalado, pretendiendo un justo equilibrio entre la
intervención judicial de oficio y la solución del conflicto por las propias
partes (artículo 9º LTF).117
37. ¿El Derecho Familiar pertenece al Derecho Público o al Derecho

Privado?
La ubicación del Derecho Familiar en la tradicional clasificación

entre Derecho Público y Derecho Privado es un tema estudiado a partir
de los planteamientos de Cicu,118 quien sostiene que no es posible
encuadrar al Derecho Familiar dentro del Derecho Privado. Encontrando
varias similitudes entre la familia y el Estado, recurre a la noción de
"derecho-deber" y a las relaciones de poder y sumisión para justificar las
limitaciones a la autonomía de la voluntad, sobre la base de favorecer el
interés familiar por sobre el individual, por lo que sus normas están
integradas por normas indisponibles para las partes, es decir, de orden
público familiar.
Como señalan Díez-Picazo y Gullón, "sin negar que algunas de

estas observaciones son exactas, no creemos que se pueda preconizar
un alejamiento del Derecho de familia del marco del Derecho privado en
pro de una adscripción o de una aproximación del mismo al Derecho
Público. Seguramente no se puede negar la existencia de un interés
público en la organización de la familia o en algunos de los puntos clave
de ésta, pero no nos parece que este interés público sea distinto del que
se observa en el resto de la legislación".119
En este sentido, Rossel señala que "no obstante las características

anotadas, el derecho de familia es una vinculación que pertenece al
Derecho Privado, porque ella se traba entre individuos particulares. En el
derecho Público, el Estado es parte de la relación jurídica; en el Derecho
Privado, la intervención del Estado es exterior, o sea, se refiere a las
condiciones en que las relaciones familiares nacen, se ejercen y se
extinguen. El Estado no es sujeto de la relación familiar, pero es su
guarda y tutor".120
49
No obstante, como señala Córdoba, "Cicu aclara que el derecho de

familia no es derecho público, pues este último es el del Estado y el de los
demás entes públicos. La familia, aclara, no es ente público no porque no
esté sujeta como ellos a la vigilancia y a la tutela del estado, sino porque
los intereses que debe cuidar no son, como en los entes públicos,
intereses de la generalidad. Por tanto optaba por asignarle al derecho de
familia un lugar independiente en la distinción entre derecho público y
derecho privado, para responder así a los caracteres particulares que
socialmente asume la familia".121
En este sentido, Güitrón sostiene que "es un tercer género, distinto

al Privado y al Civil, porque en el Derecho Familiar se protege el interés
público de preservar a la familia. Debe haber preeminencia de los actos y
hechos jurídicos familiares sobre los civiles".122Luego agrega que "se
reafirma la naturaleza jurídica del Derecho Familiar distinta al Privado y al
Civil, porque no hay libre disposición privada más bien se tiende a
satisfacer el interés superior, representado por la familia".123
Desde nuestra perspectiva, el Derecho Familiar es parte del

Derecho Privado, pero se separa del Derecho Civil, ya que, si bien ambos
se refieren al individuo y sus relaciones privadas, la diferente naturaleza
de las relaciones familiares hace que sus principios y reglas sean
totalmente distintas a las relaciones patrimoniales. Está claro que la teoría
general de acto jurídico no satisface a las relaciones familiares.
38. Acto jurídico familiar
Históricamente, se ha sostenido que el principio de la autonomía de

la voluntad se encontraba atenuado, o bien no existía en la regulación de
las relaciones familiares. Ello, porque las leyes integrantes del Derecho
Familiar son de orden público y, por tanto, indisponibles para las partes.
Sin embargo, en los últimos años ha existido un progresivo avance

de la libertad individual en los actos jurídicos de familia, lo que según ya
hemos analizado, ha llevado a que exista en la mayoría de las materias
posibilidades de celebrar acuerdos.
Para Díez-Picazo, "el poder que se le otorga a la voluntad de las

partes, no es consecuencia de un desinterés, lejos de ello nos parece que
50
se trata simplemente de reconocer que los que están más cerca de los
problemas pueden regularlos mejor que otros, que los distanciados que
solo pueden formular juicios demasiados abstractos".124
Tal como señalamos en el apartado sobre el principio de autonomía

de la voluntad, existen numerosos acuerdos que pueden celebrar los
cónyuges (convenciones matrimoniales, acuerdo completo y suficiente,
compensación económica), los convivientes civiles (regímenes
patrimoniales y compensación económica), y los padres respecto de las
relaciones con sus hijos (pensiones de alimentos, cuidado personal, patria
potestad y relación directa y regular). Sin embargo, no existen estudios
sobre estos actos jurídicos familiares. Resulta evidente que no se aplican
las reglas de la teoría general del acto jurídico,125 por ejemplo, en materia
de ineficacia, modalidades, representación y vicios del consentimiento.
La teoría tradicional del acto jurídico distingue entre actos jurídicos

patrimoniales y actos jurídicos de familia, no obstante, todo lo señalado se
aplica casi exclusivamente a los actos patrimoniales. Así lo entiende
Domínguez, al señalar: "de aquí resulta que, en su mayoría, cada negocio
del derecho de familia, tiene su propio estatuto jurídico y, salvo
excepciones no le son aplicables las reglas generales de los negocios
jurídicos patrimoniales. Así, por ejemplo, entre nosotros, las reglas
comunes sobre nulidad de las convenciones están dispuestas por las
normas del Título XXX del Libro IV del Código Civil (arts. 1681 y ss.) y en
cuanto a los vicios del consentimiento, las reglas comunes están en los
artículos 1451 y ss. (Título I, Libro IV). Pero el matrimonio tiene normas
especiales sobre la nulidad y sobre vicios del consentimiento y salvo
disposiciones no le son aplicables. Para él rige la Ley de Matrimonio civil
Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004 (arts. 44 y sgts. para la nulidad y art.
8º para los vicios del consentimiento)".126
Es necesario analizar, a lo menos, las siguientes materias:

solemnidades; capacidad, ineficacia, modalidades, representación y vicios
del consentimiento.
a) Las solemnidades. La mayoría de los actos jurídicos de Derecho

Familiar son solemnes, como por ejemplo, el matrimonio y el acuerdo
de unión civil. También son solemnes los acuerdos que la ley permite
celebrar a los padres en las materias relacionadas con sus hijos,
51
como por ejemplo, cuando van a regular el cuidado personal de sus

hijos (art. 225 CC).
b) La capacidad. En materia de familia, la capacidad no es la misma que

para los actos patrimoniales. Así, una persona con 16 años puede
contraer matrimonio (art. 5º NLMC), ser responsable civilmente (art.
2319 CC) o puede adquirir la píldora del día después. Hoy en día, el
tema de la capacidad de los niños, niñas y adolescentes se ve
fuertemente cuestionado por el principio de la autonomía progresiva.
c) La eficacia del acto jurídico. Resulta evidente que las sanciones de

ineficacia tienen un distinto tratamiento en materia familiar, donde no
tienen aplicación, ni aun en forma supletoria, las reglas generales de
la nulidad, y donde surgen algunas instituciones especiales, como la
nulidad putativa, o un distinto tratamiento a los vicios del
consentimiento, algunos de los cuales quedan excluidos en el
matrimonio.
d) La representación. Por regla general, se trata de actos intuito

personae. Así, la representación queda excluida, salvo en aquellos
casos en que el legislador expresamente ha previsto dicha posibilidad,
como en el mandato para contraer matrimonio (art. 103 CC), y aun en
estos casos, tampoco sigue las reglas generales, más bien se trata de
un mandato de tipo solemne, específico y determinado.
La representación en materia de familia, además de la capacidad,

las solemnidades y las sanciones de ineficacia, requieren un estudio
especial.
39. Influencia de los Derechos Humanos en las materias de familia
La familia tradicional, de estructura patriarcal y jerárquica,

constituida por la clásica pirámide donde, en la cúspide, se ubica el padre
de familia; ha ido cediendo por influencia de los Derechos Humanos hacia
un tipo de familia que algunos denominan postmoderna. Es decir, factores
como la jerarquía, la autoridad, la sumisión y la obediencia fueron
cediendo su lugar a otros valores o principios como la autonomía, la
igualdad y la protección del más débil.
52
Esta situación se genera por la incorporación a nuestro

ordenamiento jurídico de una serie de Tratados de Derechos Humanos
que garantizan, precisamente, esos valores, elevándolos a la categoría de
derechos fundamentales de todo ser humano como, por ejemplo: la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de San José de
Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el
Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales y la
Convención de los Derechos del Niño.127
En su conjunto, dichos tratados constituyen un sustrato que

garantiza los derechos fundamentales de toda persona, incluidas las
relaciones de familia, las que antiguamente se encontraban excluidas.
La conformación tradicional de la familia determinaba que los

derechos eran establecidos para el marido/padre y las obligaciones para
la mujer y los hijos. Entonces, estimamos que el principal aporte de los
Derechos Humanos en esta materia es la incorporación del principio de
igualdad y libertad en las relaciones familiares, lo que ha traído como
consecuencia el avance de la autonomía de la voluntad en esta área del
Derecho.
Por último, con la Convención sobre los Derechos del Niño se

reconoce al niño, niña y adolescente como un sujeto de derecho, al igual
que a los padres, garantizándosele una serie de derechos establecidos en
la convención, entre otros, el derecho a expresar su opinión, también
conocido como el derecho del niño a ser oído.
40. Constitucionalización del Derecho Familiar
La influencia de las normas constitucionales sobre el Derecho Civil y

sobre el Derecho Familiar es un tema relativamente reciente. Se plantea
la intervención de la Constitución de forma directa en las relaciones
familiares. Así, Schmidt señala "que la expresión 'privatización del
Derecho Constitucional' pertenece a Francesco Galgano, quien analiza lo
que denomina un vuelco en la historia de las constituciones modernas, las
que se caracterizan por un interés creciente por tutelar de modo prioritario
a la persona humana, de modo que la Constitución deja de ser exclusiva
del Derecho público, para regular las relaciones entre particulares".128
53
Para Kemelmajer, "el conjunto de valores que recepta la

Constitución de cada país se proyecta sobre el Derecho de familia. Así,
por ej., los sistemas que admitieron la esclavitud, normalmente, no
reconocieron a los esclavos el derecho a casarse, ni atribuciones sobre la
persona de sus hijos, etc.; más aún, la venta de uno de los integrantes de
la pareja, significaba en muchas ocasiones la separación de tener
contacto. Esta solución hoy es inconcebible a la luz del bloque de
constitucionalidad".129
Esta interacción se puede plasmar de distintas maneras. Así, como

señala Kemelmajer, la intervención se puede materializar a través de la
denominada supremacía constitucional, del efecto horizontal de los
derechos fundamentales y de la utilización de los recursos procesales
para su tutela.130
Esta relación no está exenta de dificultades, e incluso de temores.

Como señala Tapia, "la aplicación horizontal de normas que se
caracterizan por sus contornos borrosos y generalmente presentado en
forma dialéctica (privacidad versus libertad de prensa), que constituyen un
marco abierto de bienes jurídicos que están en conflicto recíproco. Lo que
puede traer como consecuencia el abandono del Código Civil, al resolver
los conflictos mediante la aplicación directa de principios difusos
establecidos en la Constitución, con la consecuente inseguridad
jurídica".131
La supremacía constitucional ha irradiado el Derecho Familiar

generando sus principales transformaciones. En este sentido, las normas
constitucionales y los tratados internacionales de Derechos Humanos han
influido en los principales cambios legislativos, fundamentados en el
principio de igualdad en las relaciones familiares. Así, por ejemplo, la ley
Nº 19.585 que establece la igualdad de los hijos, la ley Nº 20.680 que
establece la igualdad parental y, recientemente, la ley Nº 20.830 que
establece igualdad para las parejas heterosexuales y las homosexuales.
Los mecanismos procesales de protección son, principalmente, el

recurso de protección, de amparo y el recurso de inaplicabilidad ante el
Tribunal Constitucional.132
Existe interesante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en que

se ha alegado infracción al principio de igualdad en materias de Derecho
54
Familiar. Por ejemplo, en materia de filiación, específicamente sobre la

constitucionalidad del art. 206 CC;133 también en materia de cuidado
personal de los hijos, en especial del art. 225 CC;134 respecto del
matrimonio, específicamente sobre el art. 102 CC135 y, por último, en
protección a la libertad individual por aplicación de apremios personales
ante el incumplimiento de la compensación económica.136
55
SEGUNDA PARTE RELACIÓN JURÍDICA DE LA PAREJA
Sección Primera: MATRIMONIO
Capítulo I Contrato de Matrimonio
41. Etimología de la voz Matrimonio
El origen etimológico de la voz matrimonio presenta iguales

inconvenientes que la voz familia. Así, según Claro Solar, "la palabra
matrimonio viene de matris y munium y significa oficio de madre dice la
ley Nº 2, tít. 2, Partida 4ª, porque la madre sufre mayores trabajos con los
hijos que el padre durante la preñez, el parto y la crianza; y los hijos,
mientras son pequeños, tienen más necesidad de ayuda de la madre que
de la del padre. 'Es por estas razones sobredichas, agrega la ley, que
caben a la madre de fazer e non al padre por ende es llamado matrimonio
é non patrimonio'".137Desde ya se debe aclarar que esta visión no es
compatible con el actual principio de corresponsabilidad parental,
consagrado en el art. 224 CC, "en virtud del cual ambos padres, vivan
juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente
en la crianza y educación de sus hijos".138
En sentido similar, Ramos señala que "el origen de la palabra

matrimonio no es claro, pero, corrientemente, se hace derivar de la voz
latina matrimonium, que provendría: i) De las voces matris munium,
gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivación, las
Decretales de Gregorio IX decían que 'para la madre, el niño es antes del
parto oneroso; doloroso en el parto y después del parto gravoso, por cuya
razón el legítimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado
matrimonio, más bien que patrimonio'. Esto en contraposición al término
patrimonio. Agrega Castán que este origen es poco seguro y le parece
más aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la idea
de defensa y protección de la madre desde que, en efecto, el matrimonio
tiene por función garantizar el cumplimiento de los deberes del hombre
hacia la madre de sus hijos".139
56
Esta visión del matrimonio es solo compatible con un modelo de

familia patriarcal, heterosexual y con roles de género marcadamente
desigual.
42. Secularización del matrimonio
En la regulación jurídica del matrimonio se distinguen cuatro etapas:

la primera se refiere a la época que se inicia con la llegada de los
españoles hasta la dictación del Código Civil de Bello y que se
caracteriza, principalmente, por la aplicación de las normas de Derecho
Canónico.
Así, Barrientos señala que, "mientras subsistió el reino de Chile, el

régimen jurídico del matrimonio estaba fijado en el derecho canónico y
también en el derecho civil de la corona. Así, en cuanto al derecho
canónico, su disciplina se encontraba en: a) las disposiciones del derecho
canónico universal, representadas por el Corpus Iuris Canonici y por los
cánones del Concilio de Trento; b) las disposiciones del derecho canónico
particular, constituidas por los cánones conciliares y por las decisiones
sinodales tocantes a los obispados de Santiago y Concepción. Por su
parte, el derecho de origen real (Siete Partidas, recopilaciones, y leyes
reales extravagantes), y en algunas posiciones locales, como autos
acordados de la real audiencia de Santiago de Chile, por ejemplo, en
materia de asenso paterno para el matrimonio de los hijos de familia".140
En la segunda etapa, considerando principalmente los diversos

problemas que se generaban por los matrimonios de personas de
religiones distintas a la católica, surge, el 24 de agosto de 1844, la que se
podría denominar la primera Ley de Matrimonio Civil sobre matrimonio de
los no católicos. Esta nueva legislación permitía contraer matrimonio por
un rito distinto al católico, como señala Claro Solar, "según esta ley los
que profesando una religión diferente de la Católica, quisiesen contraer
matrimonio no estaban obligados a observar el rito nupcial de la Iglesia
católica, bastándoles la presencia que a petición de las partes debía
prestar el párroco hallándose además presentes dos testigos y
declarando los contrayentes que su ánimo era contraer matrimonio, o que
se reconocían el uno a otro como marido y mujer; pero la ley exigía que
en cuanto a impedimentos, proclamas, informaciones y demás requisitos
se observara lo prevenido por las leyes chilenas, es decir, las leyes
57
canónicas. Disponía también que se extendiera en los mismos libros

parroquiales la respectiva partida en la forma acostumbrada y que en los
mismos libros se asentara la partida de nacimiento de los hijos que
nacieren de estos matrimonios, a los cuales, por lo demás, atribuía los
mismos efectos civiles que si se hubiesen celebrado con el rito de la
Iglesia Católica".141
Esta nueva normativa, sin embargo, no tuvo mucha aplicación. Las

principales dificultades surgieron desde la iglesia, además de que esta ley
no regulaba la celebración de los denominados matrimonios mixtos, es
decir, el que se celebraba entre un católico/a y una persona de otra
religión.
No obstante, en la tercera etapa, con la dictación del Código de

Bello, casi no existen modificaciones, por lo que se caracteriza este
periodo por mantener la situación de privilegio de la Iglesia Católica, tal
como señalaba el mensaje del Código Civil, "se conserva a la autoridad
eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez del matrimonio y se
reconocen como impedimentos para contraerlo los que han sido
declarados tales por la Iglesia Católica. El matrimonio que es válido a los
ojos de la Iglesia, lo es también ante la ley civil; sin que por eso saliese de
sus límites racionales el poder temporal cuando negase los efectos civiles
a un matrimonio que le pareciese de perniciosas consecuencias sociales
y domésticas, aunque la autoridad eclesiástica hubiese tenido a bien
permitirlo, por consideraciones de otro orden, relajando a su pesar las
reglas ordinarias en circunstancias excepcionales".142
En este sentido, al decir de Somarriva, "esta idea se expresaba de

un modo muy principal en los primitivos textos de los artículos 117 y 103.
Decía el primero de estos preceptos: 'El matrimonio entre personas
católicas se celebrará con las solemnidades prevenidas por la iglesia, y
compete a la autoridad eclesiástica velar sobre el cumplimiento de ellas'.
Y el 103 agregaba: 'toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la
validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído.
La ley civil reconoce como impedimentos para el matrimonio los que

han sido declarados tales por la Iglesia Católica; y toca a la autoridad
eclesiástica decir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos'".143
58
Para Del Picó, "el derecho canónico, en tanto elemento modelador

del Derecho de Occidente y, en especial, de la configuración jurídica del
matrimonio, constituye una fuente indiscutida del Derecho matrimonial
chileno, desde los orígenes del Derecho nacional. Tanto en el periodo
colonial como en el republicano, hasta la aprobación de la Ley de
matrimonio Civil de 1884, queda entregada a sus normas la regulación del
matrimonio".144
La cuarta etapa, denominada de "secularización del matrimonio",

tiene su origen en la aprobación de las denominadas "leyes
laicas",145como señala Rossel: "la dictación de esta ley es el resultado
de un conflicto entre el Gobierno liberal y las autoridades eclesiásticas,
que alcanzó su punto álgido en los años 1884 y 1885. Sus momentos
culminantes son el rechazo que, a insinuación del clero metropolitano, se
hizo de la propuesta del Gobierno recaída en la persona de don José M.
Taforó para el arzobispado de Santiago. Se objetó a Monseñor Taforó
porque según se dijo, era hijo natural". Luego agrega, "por esta misma
época (2 de agosto de 1883), el Gobierno se vio obligado a propiciar la
dictación de la Ley de Cementerios Laicos, porque la autoridad
eclesiástica se negaba a dar pase de sepultación a los no católicos.
Según esta ley, que lleva la firma de Santa María y Balmaceda, en los
cementerios sujetos a la administración del Estado o de las
Municipalidades no podrá impedirse, por ningún motivo, la inhumación de
cadáveres de personas que hayan adquirido sepulturas de familia, o de
pobres de solemnidad"... "la autoridad eclesiástica respondió a esta ley
dictando un decreto execratorio de los cementerios"... "ante esta actitud,
el Gobierno reaccionó enérgicamente, creando un Registro de
Defunciones y obligando a los párrocos a llevarlo y proponiendo el
proyecto de matrimonio civil, que fue ley de la República el 10 de enero
de 1884".146
Al decir de Somarriva, "los acontecimientos se deslizaron por un

tobogán y fatalmente debían conducir a la secularización del matrimonio.
Don Ricardo Letelier había presentado al Congreso un proyecto de ley
sobre el Registro Civil uno de cuyos Títulos se refería al matrimonio. Pues
bien, se desglosó del Proyecto lo referente al matrimonio y en julio de
1883 se comenzó a discutir la futura ley sobre matrimonio civil. Fue
defendida por el autor del proyecto, don Ricardo Letelier, por los grandes
políticos don Miguel Luis Amunátegui y don Enrique Mac-Iver y el
gobierno hizo oír su voz favorable por intermedio de los Ministros del
59
Interior y de Culto y Relaciones Exteriores, don José Manuel Balmaceda y

don José Ignacio Vergara, respectivamente".147
Esta ley en sus tres primeros artículos deja en claro la

secularización del matrimonio. En el artículo 1º señala que si no se
celebra con arreglo a esta ley "no produce efecto civil", y en los dos
artículos siguientes otorga competencia a los juzgados civiles.148 Según
Somarriva, "como consecuencia de la secularización del matrimonio, la
ley de 1884 derogó tácitamente los artículos 104, 113, 117, 118, 119, 123
y 128 del Código Civil. También debió entenderse que la referencia que
los artículos 126 y 129 hacían a la autoridad eclesiástica era al Oficial del
Registro Civil, modificación que, con posterioridad, la ley Nº 7.612, de 21
de octubre de 1943, hizo expresamente".149
Si bien esta ley representó un avance de las ideas liberales, generó

algunas dificultades en su aplicación, principalmente, se señalaba que no
correspondía a la realidad social, integrada por un 95 % de católicos.150
En otro sentido, Rossel ha señalado que los principales defectos fueron: i)
en el art. 10 de esta ley se establecía la libertad para que los creyentes
contraigan también matrimonio conforme a los ritos de la respectiva
religión. Fue así como muchas personas se abstuvieron de cumplir con la
ley civil y quedaron viviendo en concubinato; ii) el matrimonio civil carecía
de suficiente publicidad, con lo cual se favorecía la bigamia; y, iii) tampoco
establecía esta ley el divorcio con disolución del vínculo, siendo Chile uno
de los pocos países que no lo tenían establecido en su legislación.151
Desde la dictación de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 hasta la

entrada en vigencia de la Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, se
presentaron siete proyectos de divorcio vincular, el primero fue
presentado en 1917 por Ramón Briones Luco.152
Por último, la quinta etapa comienza con la NLMC. Se trata de una

etapa caracterizada por la posibilidad de poner término al matrimonio por
el divorcio vincular, a través de distintas causales consagradas en la
NLMC. En esta etapa el matrimonio pierde su carácter indisoluble. Sus
principales innovaciones son: a) establece que la facultad de contraer
matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana; b)
consagra como principios al interés superior de los hijos y la protección
del cónyuge más débil; c) establece como edad mínima para contraer
matrimonio dieciséis; d) incorpora los cursos de preparación para el
60
matrimonio; e) regula una alternativa de celebración ante entidades

religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público; f)
regula la separación de hecho y judicial; g) modifica algunas causales de
nulidad y elimina la causal de incompetencia del oficial del Registro Civil;
h) establece el divorcio como forma de poner término al matrimonio; i)
consagra el derecho de compensación económica; y j) regula una
instancia especial de conciliación.
43. Regulación jurídica del matrimonio
La NLMC fue publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004 y,

de acuerdo a su artículo final, entró en vigencia seis meses después de
su publicación, es decir, el día 18 de noviembre de 2004.153Desde esa
fecha quedó derogada la Ley de Matrimonio Civil de 1884.
El 27 de agosto de 2004 se dicta el Reglamento sobre Matrimonio

Civil y Registro de Mediadores, decreto Nº 673.
Se deben considerar también las normas del Código Civil del Libro I
"De las personas": esponsales, arts. 98 a 101; matrimonio, arts. 102 a
116; segundas nupcias, arts. 124 a 130; obligaciones y derechos entre los
cónyuges, arts. 131 a 140; bienes familiares, arts. 141 a 149; patrimonio
reservado, art. 150; separación de bienes, arts. 152 a 178. Libro IV "De
las obligaciones en general y de los contratos": convenciones
matrimoniales y de la sociedad conyugal, arts. 1715 a 1792; régimen de la
participación en los gananciales, arts. 1792-1 a 1792-27; además de la
Ley sobre Registro Civil Nº 4.808, que regula el registro de matrimonios y
las respectivas inscripciones y subinscripciones.
44. Definición legal
El art. 102 CC define el matrimonio como un "contrato solemne por

el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse
mutuamente".
Para Claro Solar, "esta definición es una de las más completas que
se han dado del matrimonio y pone ella de relieve sus caracteres
61
esenciales como institución jurídica, llamada a constituir la familia sobre la

base estable del afecto y de los recíprocos sacrificios. No tiene el
matrimonio por único objeto la procreación de los hijos, la conservación
de la raza humana, sino esa comunidad de vida y de sacrificios que
constituye el honor y la moralidad de la unión conyugal".154
En un sentido similar, Corral señala que "la definición ha sido

ampliamente elogiada pues en bella forma literaria contiene elementos
constitutivos del acto fundacional de la familia: la consensualidad
(contrato), la formalidad (solemne), la unidad y heterosexualidad (un
hombre, una mujer), la comunidad e indisolubilidad (se unen,
indisolublemente, por toda la vida), así como sus fines: el bien de los hijos
o la fecundidad (con el fin de procrear) y el amor mutuo de los cónyuges
(vivir juntos, auxiliarse mutuamente)".155
Es indudable que con la incorporación del divorcio vincular ya no se

encuentra vigente el carácter indisoluble del matrimonio, tema que
analizaremos al estudiar las características del contrato de matrimonio.
45. Derecho a contraer matrimonio
Según el art. 2º NLMC el derecho a contraer matrimonio o ius

connubii es "un derecho esencial inherente a la persona humana, si se
tiene edad para ello". Esta norma tiene como fuente distintas
disposiciones consagradas en tratados de Derechos Humanos aprobados
por Chile, entre otras, el art. 17.2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica; el art. 23.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 16.1 de la
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer y el art. 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.156
No obstante que la NLMC señala que es un derecho de la

"persona", se entiende, como se analizará, que la diferencia de sexo es
un requisito o condición de existencia del matrimonio. Así se desprende
de la definición del art. 102 CC, norma que se reitera en el art. 80 NLMC,
a propósito del reconocimiento de los matrimonios celebrados en el
extranjero.
62
En palabras de Barrientos, "el ius conubii en cuanto 'facultad' ha de

entenderse más bien como una 'libertad' fundamental de la persona
humana, porque si bien es posible concebirla como capaz de ejercitarse
erga omnes, no lo es en relación con una persona determinada y, por
ende, frente a esta facultad no existe un cierto y determinado 'deber' de
contraer matrimonio"157.
Por último, el art. 2º establece una acción popular, para que

cualquier persona pueda solicitar la intervención de la justicia en los
casos en que, por un acto de un particular o de una autoridad, sea
negado o restringido arbitrariamente el ejercicio legítimo de este derecho.
46. Promesa de matrimonio
El art. 98 CC define los esponsales como "la promesa de

matrimonio mutuamente aceptada". Su naturaleza jurídica corresponde a
un hecho privado, que las leyes someten al honor y conciencia del
individuo, en consecuencia, no genera obligaciones civiles.
En nuestra legislación no se puede alegar la promesa ni para pedir

que se celebre el matrimonio ni para demandar indemnización de
perjuicios. Tampoco se puede exigir el pago de la multa si se hubiere
estipulado, aunque si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su
devolución.
En este caso, compartimos la opinión de Somarriva, "en primer

término, el inciso 2º del artículo 99 se opone en el caso en que se haya
pagado la multa por el esposo que rompe el compromiso, y establece que
no podrá pedirse su devolución. Podría estimarse que nos encontramos
aquí en presencia de una obligación natural, dado que el efecto propio de
esta clase de obligaciones es, precisamente, que autorizan para retener
lo que se ha dado o pagado en razón de ellas (artículo 1.470). Sin
embargo, no nos parece así. Por de pronto, los mismos términos de que
se ha valido el legislador alejan esta creencia: nótese que el artículo 98
dice que los esponsales 'no producen obligación alguna...', con lo que
está descartando no solo las obligaciones civiles, sino también las
naturales. En seguida, es claro el pensamiento del legislador en orden a
hacer del artículo 1.470, que indica cuales son las obligaciones naturales,
una disposición taxativa. Finalmente, dentro del concepto que tiene
nuestro Código de la obligación natural, que supone la existencia previa
63
de una obligación civil nula, o desvirtuada o degenerada, tampoco cabría

el caso que estudiamos, pues, como ya lo dijimos, en los esponsales no
hay obligación de ninguna especie".158
Lo señalado no se opone a que se demande la restitución de las

cosas donadas por causa del matrimonio (art. 100 CC). Así, Rossel
señala que "las donaciones por causa del matrimonio pueden dejarse sin
efecto cuando el matrimonio no se celebra porque en ellas se entiende
implícita la condición de celebrarse el matrimonio (art. 1789 del Código
Civil)".159
47. Características del matrimonio
La doctrina señala que el matrimonio tiene características

particulares que lo diferencian de los demás contratos o actos jurídicos de
nuestro ordenamiento, desde ya su intención de perpetuidad y sus
efectos, tanto personales como patrimoniales, ameritan un estudio de sus
principales características.
48. Naturaleza jurídica
Nuestro legislador, en el art. 102 CC, señala expresamente que se

trata de un contrato. No obstante, uno de los temas arduamente discutido
es su naturaleza jurídica, surgiendo tres posiciones: es un contrato, una
institución o es un acto del Estado.160
49. Es un contrato
Según Ramos, fue la tesis dominante en los siglos XVII al XIX y es

la que prevalece entre los canonistas y juristas franceses e italianos, no
obstante, quienes sostienen que se trata de un contrato, lo califican
jurídicamente como un contrato sui generis, por ser singular, indisoluble y
por haber exigencia de la diferencia de sexo entre los contrayentes
(hombre y mujer). Se trataría de un contrato desde que el acuerdo de
voluntades de los cónyuges es el creador de la relación jurídica.161
64
Según Zannoni, "modernamente, la idea de que el matrimonio es un

contrato es aceptada en la doctrina francesa y, sobre todo, en la italiana.
Pero no con los alcances de la concepción tradicional, sino acudiendo
exclusivamente al papel de la voluntad en su constitución. Así, autores
como Jemolo, Barbero, Gangi parten de la premisa de que el contrato es
todo negocio jurídico bilateral o plurilateral, según la definición que brinda
el art. 1321 del Cód. civil italiano de 1942. Pero ello no obsta para que se
considere que el contrato matrimonial no puede estar regido por la
disciplina de los contratos destinados a constituir obligaciones
patrimoniales".162
Las críticas a esta teoría señalan, principalmente, que en esta

institución o contrato prácticamente se aniquila la autonomía de la
voluntad, es decir, la autonomía de la voluntad está excluida o derrotada;
las partes solo expresan su voluntad en el acto de celebración (al dar el
"sí"), y de ahí en adelante está todo regulado por normas de orden
público, indisponibles para las partes. Señalan que no es suficiente este
acuerdo de voluntades inicial para considerarlo un contrato.163Así, las
principales críticas se sostienen en la imposibilidad de aplicar los mismos
principios y reglas al "contrato" de matrimonio con respecto a los otros de
carácter patrimonial. Entre otros, se mencionan: un distinto rol de la
autonomía de la voluntad, la naturaleza del consentimiento, la misión del
funcionario público que autoriza el matrimonio, la regulación de la
capacidad, los vicios del consentimiento, de la representación, entre
otros.164
Por otra parte, Cicu señala que esta tesis no puede explicar algunas
características propias del matrimonio, como por ejemplo, su perpetuidad
e indisolubilidad.165
50. Es una institución
Como señala Zannoni, "se ha querido subsumir la cuestión de la

naturaleza en la concepción institucional, como reacción a las
concepciones contractualistas que dominaron el siglo XVIII y buena parte
del siglo XIX. Entonces se planteó la clásica contraposición que ha
agotado la disputa: ¿el matrimonio, es un contrato o una institución? La
concepción institucional negará a los contractualistas el poder creador de
la voluntad en el desenvolvimiento de las relaciones matrimoniales, pero
65
olvidará que éstas reconocen en el acto voluntario su auténtica

virtualidad".166
Para Hübner, "el matrimonio es también una institución, donde el

acuerdo de voluntades es solo el acto de fundación que le da origen. La
idea directriz es el propósito de 'un hombre y una mujer de unirse actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear,
y de auxiliarse mutuamente'. Constituida la institución matrimonial, cobra
existencia propia y su estatuto, fijado por la ley civil como un
reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la voluntad
de los fundadores. La 'sociedad conyugal', formada por los bienes de
ambos cónyuges, es la dotación económica destinada a la subsistencia y
progreso de la institución y colocada bajo la administración del marido, en
su calidad de jefe del grupo. Como corolario del carácter institucional del
matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la voluntad de los
cónyuges; que su objeto está fuera del comercio humano; y que produce
plenos efectos respecto de terceros".167
51. Es un acto del Estado
Para Cicu se trata de un acto de poder estatal: "estas

consideraciones ponen en claro la especial importancia que tiene el
hecho de que la declaración de voluntad de los esposos deba ser dada al
oficial, y por él recogida personalmente en el momento en el que se
preparan para el pronunciamiento; y que toda otra declaración o contrato
realizado entre los esposos no tiene ningún valor jurídico. Nosotros
deducimos de esto que la ley no considera el matrimonio como contrato
tampoco formalmente y que la concorde voluntad de los esposos no es
más que condición para el pronunciamiento: éste y solo éste es
constitutivo del matrimonio". Luego agrega: "se comprende que si no
vacilamos en llegar a esta conclusión, esto es porque la misma está
consentida y justificada por la premisa contenida en la primera parte: y
una vez admitido que el interés en la constitución de relaciones familiares
sea también interés del Estado, no se puede tener dificultad en considerar
el matrimonio como constituido formalmente por acto de poder público. Y
no es dudoso que ésta fuese la meta de la evolución histórica: es el
Estado el que une en matrimonio; se objetará que además del interés del
Estado existe el interés bien distinto de los esposos, el cual incluso debe
considerarse como preponderante, tanto que el Estado está obligado, en
66
defecto de impedimentos, a la celebración. Pero nosotros hemos visto

que el interés de los esposos no puede ser considerado como un interés
individual privado de los mismos; por consiguiente, también bajo este
aspecto la concepción privadística carece de base".168
En este sentido, Ramos agrega que, revisando nuestra legislación,

tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva, señalando
que el rol que cumple el oficial del Registro Civil es el determinante para
la celebración del matrimonio y, agrega, por ejemplo, que es el oficial del
Registro Civil quien tiene la responsabilidad de verificar que se cumplan
los requisitos del matrimonio, y que incluso puede incurrir en sanciones
penales, y reproduce lo que señala el art. 18 inc. 2º NLMC, que expresa:
"preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro
como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarará casados
en nombre de la ley".169
Estimamos que se trata de un acto jurídico familiar, que no

corresponde a la categoría de contrato que se aplica a los actos de
derecho civil patrimonial. Basta con analizar sus requisitos de existencia y
de validez, así como sus efectos y las sanciones de ineficacia, que
incluyen, entre otras, la figura del matrimonio nulo putativo. Tampoco se
puede sostener que se apliquen en forma supletoria las normas generales
de los contratos.
52. Es solemne
Podríamos señalar que la principal solemnidad o ritualidad está

determinada por la celebración del matrimonio ante el oficial del Registro
Civil (arts. 17 a 19 NLMC y arts. 16 a 19 Reglamento sobre Matrimonio
Civil y Registro de Mediadores D.S. Nº 673). No obstante, desde la
entrada en vigencia de la NLMC, se agrega la posibilidad de celebrarlo
ante una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de Derecho
Público (art. 20 NLMC), pero dicha celebración queda sujeta a la
ratificación de los esposos ante el oficial del Registro Civil de manera que,
de no proceder de esa forma, ese acto no produce efectos civiles.
67
53. Exige diferencia de sexo de los contrayentes y la singularidad
En realidad, aquí estamos en presencia de dos características

relevantes para el matrimonio en la forma conocida en Occidente. En
primer lugar, debe ser entre un hombre y una mujer, lo que da cuenta del
requisito de diferencia de sexo entre los contrayentes. Esta es una
situación particular: no es una exigencia usual en los contratos de
Derecho Privado en que, por regla general, cada parte de un contrato
puede ser una o muchas personas (art. 1438 CC).
En el derecho comparado, por ejemplo en España, no se exige la

diferencia de sexo de los contrayentes, ya que está vigente el matrimonio
entre personas del mismo sexo a partir del año 2005170. En Argentina,
desde 2010 se cuenta igualmente con la regulación del matrimonio entre
personas del mismo sexo171.
En segundo lugar, se exige la singularidad, es decir, se reconoce

solo el matrimonio monogámico (que debe ser entre un hombre y una
mujer) y no pueden ser varios sujetos (excluye la poligamia). Esta
característica es, también, inusual en el Derecho Privado.
En palabras de Claro Solar, "la poligamia o matrimonio simultáneo

de un hombre con varias mujeres, que también se llama poliginia, es
rechazada ahora por todas las legislaciones de los pueblos cristianos.
Existió, como hemos visto, en las sociedades primitivas que persiguieron
el incremento de la población como una de las principales necesidades
del Estado...". Luego agrega: "en cuanto a la poligamia de una mujer con
varios hombres, a que se da también el nombre de poliandria, revela un
estado más primitivo de las sociedades humanas...".172
Fuera de los tradicionales conceptos referidos a la poligamia, en la

actualidad han surgido algunas tendencias que cuestionan la singularidad
de la pareja, pretendiendo avanzar a las relaciones afectivas múltiples,
también denominadas "poliamor".
El periódico español El Mundo, refiriéndose al concepto de poliamor,

señala que "no lo busque en la RAE porque la palabra poliamor no está
(aún) en el diccionario de referencia de la lengua española. En cambio, la
urgencia de la duda sí ha motivado una definición en la Fundéu: 'Relación
afectiva, sexual e íntima establecida entre tres o más personas con el
68
conocimiento y consentimiento de todos los implicados'. El gran hito, tanto

para el término como para sus adeptos, llegó precisamente el 14 de
septiembre de 2006, cuando el Oxford English Dictionary añadió la
entrada polyamory173a su glosario de términos".174
En Brasil, según el diario El País, "una empresaria y una dentista,

de 32 años, y una gerente administrativa, de 34, acaban de poner patas
arriba el concepto de familia brasileño al oficializar su relación en una
notaria de Río de Janeiro. Es el segundo trío registrado en Brasil,
después de que en 2012 una cajera, una auxiliar administrativa y un
arquitecto formasen en São Paulo la primera unión poliafectiva estable del
país, el equivalente a la pareja de hecho que, desde 2003, rige las
uniones civiles brasileñas".175
54. No admite modalidad
El matrimonio no puede estar sujeto a modalidad, ni para suspender

sus efectos, ni para poner término al matrimonio. Así se señala en la
propia definición del art. 102 CC: se unen "actual e indisolublemente", en
consecuencia, no se puede pactar plazo, condición ni gravamen alguno.
55. Es indisoluble y perpetuo
De acuerdo al concepto del art. 102 CC, el matrimonio es indisoluble

y por toda la vida.
El carácter indisoluble está seriamente cuestionado, ya que, a partir

de la NLMC del año 2004, se incorpora en nuestra legislación la figura del
divorcio con disolución de vínculo. Con esta figura se reconoce la
posibilidad de poner término al matrimonio, incluso de forma unilateral.
Existe una derogación tácita del artículo en esta parte.176
Sin embargo, nos parece que sigue vigente la expresión "por toda la
vida", la que daría cuenta de la intención de los esposos de permanecer
unidos indefinidamente, para toda la vida.
69
56. Fines particulares. Vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente
El matrimonio genera una comunidad de vida entre los cónyuges

que tiene fines especiales, de carácter solidario, derivados de la
convivencia, como el vivir juntos y auxiliarse mutuamente; y, tratándose
de un matrimonio de personas de diferente sexo, con deberes de
cohabitación y de fidelidad, tiene como consecuencia natural la
procreación.
Si bien es uno de los fines principales del matrimonio, no resulta ser

uno que implique descartar el matrimonio, a priori, cuando una persona
no se encuentre en condiciones de procrear, como sería el caso de los
matrimonios entre ancianos o del matrimonio en artículo de muerte. Así lo
entiende Claro Solar, al señalar que "... la procreación no es, pues, el
único objeto de esta unión, llamada a identificar dos existencias".177
57. Requisitos del matrimonio
La doctrina tradicional distingue entre requisitos o condiciones de

existencia y de validez. Así, los requisitos de existencia son aquellos sin
los cuales el acto jurídico no nace a la vida jurídica o, en otros términos,
"no produce ningún efecto civil", de modo que la infracción a estos
requisitos genera como sanción de ineficacia del acto jurídico la
inexistencia. Por su parte, los requisitos de validez son aquellos que
permiten el nacimiento del matrimonio a la vida del derecho, pero cuyo
incumplimiento puede acarrear la nulidad del mismo.
Según Claro Solar, la distinción entre actos nulos y actos

inexistentes fue aplicada al matrimonio primeramente por Zacharie, quien
establece como condiciones de existencia del matrimonio: la diferencia de
sexo entre los contrayentes, el consentimiento de las partes y la
manifestación del consentimiento delante del oficial del Registro Civil.178
Para Corral, "la ley se preocupa explícitamente solo de los

requisitos de validez, cuya ausencia castiga con la nulidad. Resulta
manifiesto, sin embargo, que sigue manteniéndose la exigencia de
requisitos constitutivos esenciales cuya falta produce no nulidad (ya que
la ley no ha previsto la causal específicamente), pero sí la inexistencia del
acto matrimonial".179
70
Una visión crítica a esta clasificación expresa Barcia, al señalar: "...

como se aprecia de los requisitos de existencia del matrimonio, lo que
ocurre es que simplemente ellos determinan la naturaleza del contrato.
Así, una unión de personas del mismo sexo, en nuestro Derecho,
simplemente no es un contrato de matrimonio, independiente de lo que
convengan. Esto ocurre en todo el Derecho, por ejemplo, si se constituye
una sociedad, los contratantes independientemente que la denominen
como quieran, como si le llaman compraventa o comodato, seguirá siendo
un contrato de sociedad. En otras palabras no se trata de un problema de
requisitos de validez, ni tampoco de existencia, sino simplemente de
presupuestos de calificación".180Estimamos que esta crítica puede
aplicarse perfectamente al derecho patrimonial, sin embargo, no
apreciamos cómo se puede aplicar a los actos jurídicos de familia como el
matrimonio, en que sin el cumplimiento de los requisitos de existencia el
acto no nace a la vida de derecho y no puede derivar en un contrato
distinto, ¿cuál sería ese contrato?, ¿un contrato de unión civil? o ¿una
comunidad civil?
Una clasificación distinta propone Troncoso, según el cual en el

matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia,
como las condiciones de orden fisiológico, sicológico y de existencia y de
validez. No obstante, se trata de una forma distinta de abordar el
tema.181
58. Requisitos de existencia del matrimonio
Los principales requisitos de existencia, en la legislación chilena,

son: a) diversidad de sexo de los contrayentes; b) el consentimiento; y, c)
la presencia del oficial del Registro Civil.
59. Diversidad de sexo de los contrayentes
Nuestro Código Civil exige, a partir de la definición del matrimonio

(art. 102 CC), que los contrayentes deben ser de distinto sexo, es decir,
debe celebrarse entre un hombre y una mujer. La misma idea la reitera la
NLMC, en su art. 80, respecto al reconocimiento de los matrimonios
celebrados en país extranjero, al señalar que los matrimonios celebrados
71
en el extranjero producirán los mismos efectos que los celebrados en

Chile "siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer".
Además, este requisito se encuentra estrechamente vinculado con la
filiación, en el sentido de que el matrimonio no solo ampara a los
cónyuges, sino que también a los hijos, como por ejemplo, a través de la
presunción de paternidad del art. 184 CC.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto "que, de lo anterior, se sigue que

nuestra legislación vigente establece que el contrato de matrimonio solo
puede celebrarse entre un hombre y una mujer y el Servicio de Registro
Civil se encuentra obligado a respetar la legislación aplicable a las
materias respecto de las que se le ha otorgado competencia. En este
orden de ideas, no se advierte, entonces un actuar ilegal, ni menos
arbitrario, desde que su intervención en los hechos denunciados por los
recurrentes, se ha efectuado dentro del marco legal aplicable, en uso de
sus facultades y competencias, por lo que el arbitrio a su respecto no
puede prosperar".182
En un sentido similar, el Tribunal Constitucional ha resuelto "que, a

mayor abundamiento, cabe precisar que los efectos y la regulación de las
proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no
constitucional. Ello quedó en evidencia en la discusión de la Comisión de
Estudios de la Nueva Constitución, referida a la disolución del matrimonio,
la que, por lo demás, con posterioridad a la entrada en vigencia de la
Carta de 1980 fue aceptada y regulada bajo la forma de divorcio vincular.
Es así como las características de la institución, referidas a la protección y
desarrollo de la misma, han podido mutar en virtud de diversas normas de
rango legal, las que han efectuado cambios en lo que atañe, por ejemplo,
al régimen de bienes, a la adopción y a la filiación, entre otros
aspectos".183
Es un requisito que en el derecho comparado, en países como

España y Argentina, ha sido eliminado, permitiendo la celebración del
matrimonio entre personas del mismo sexo.184
72
60. Consentimiento
En este sentido, lo que se exige es el consentimiento y no el afecto,

por lo que los esposos deben manifestar su voluntad específicamente
para celebrar el contrato de matrimonio.
¿Cuándo falta el consentimiento? En los casos de fuerza física.

Recordemos que en el caso de fuerza moral vicia el consentimiento, es
decir, existe pero puede ser anulado de acuerdo a las normas de la
NLMC. Otra hipótesis de falta de consentimiento podría ser la simulación
matrimonial185 o el error en la naturaleza del consentimiento
matrimonial.186
61. Presencia del oficial del Registro Civil
La presencia del oficial del Registro Civil es exigida en el art. 17

NLMC, según el cual "el matrimonio se celebrará ante el oficial del
Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de
manifestación e información". De esta manera, no es posible celebrar el
matrimonio ante otras autoridades públicas o ministros de fe, como los
agentes diplomáticos (embajador, cónsul), o ante notario público.
Pensamos que esta hipótesis también se puede dar en el caso de

que el oficial actúe fuera de su territorio jurisdiccional. Así fluye del art. 17
NLMC: "la celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o
extraños, y podrá efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que
señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro
de su territorio jurisdiccional".187Como por ejemplo, si el oficial del
Registro Civil de Providencia celebra un matrimonio en una parcela en
Buin.
La NLMC incorporó otra alternativa: la falta de inscripción del

matrimonio religioso (art. 20 NLMC). Si no se ratifica el matrimonio
religioso dentro de los 8 días siguientes a su celebración, aunque se
cumplan los demás requisitos, no existe matrimonio, por la ausencia del
oficial del Registro Civil. Un ejemplo fue lo que ocurrió con la animadora
de televisión Pamela Díaz y el futbolista Manuel Neira.188
73
62. Inexistencia
La sanción de ineficacia para el incumplimiento de los requisitos de

existencia del matrimonio es la inexistencia, es decir, el matrimonio no
nace a la vida del derecho, se entiende que nunca existió o, dicho de otro
modo, no produce efecto civil alguno.
Las diferencias entre la nulidad y la inexistencia según Barrientos

son las siguientes: 1º la declaración de matrimonio putativo solo procede
respecto de un "matrimonio nulo" y no de uno inexistente; 2º la nulidad de
un matrimonio debe declararse para que este deje de producir efectos
civiles, mientras que la inexistencia no requiere de declaración de fondo,
solo su constatación; 3º la acción de nulidad tiene titulares restringidos, no
así la solicitud de declaración de inexistencia; y, 4º la acción de nulidad
está, en ciertos casos, sujeta a prescripción extintiva, mientras que ella no
opera en el caso de inexistencia.189
Según lo señalado, se aplicaría la sanción de inexistencia en los

siguientes casos: entre personas del mismo sexo; en los casos de
ausencia de consentimiento (fuerza física, simulación matrimonial y error
en la naturaleza del consentimiento matrimonial); y, por ausencia del
oficial del Registro Civil (cuando el oficial actúa fuera de su territorio
jurisdiccional y por falta de inscripción del matrimonio religioso).
Así, en cuanto a la simulación, Corral señala que "aunque no

recogida como causal de nulidad, puede ser vista como una forma de
inexistencia del matrimonio simulado por falta de consentimiento".190
En cuanto a la ausencia del oficial del Registro Civil, como señala

Somarriva, "en un comienzo nuestra jurisprudencia no lo entendió así. La
Corte de Apelaciones de Santiago en un caso en que dos hijos de
ciudadanos franceses contrajeron matrimonio ante el Ministro de Francia
en Chile, resolvió que semejante matrimonio era nulo.191La sentencia,
criticable en estricto derecho, se justificaba por razones de equidad como
veremos en el número siguiente". Luego, agrega que "la Corte Suprema
con posterioridad a este fallo ha reconocido la inexistencia del matrimonio
y ha hecho una clara diferenciación entre ésta y la nulidad; dijo nuestro
más alto tribunal que matrimonio nulo es el que tiene una existencia
imperfecta, pues adolece de vicios, y el inexistente es una apariencia de
matrimonio pues carece de ciertos elementos (requisitos externos o
74
solemnidades) sin los cuales no puede concebirse el acto.192Y

posteriormente ha mantenido esta doctrina al declarar inexistente el
matrimonio celebrado ante Cónsul chileno, funcionario que, según el
criterio del mismo tribunal, no estaba habilitado para celebrarlos".193-194
63. Requisitos de validez del matrimonio
Recordemos que son aquellos que permiten el nacimiento del

matrimonio a la vida del derecho, pero cuyo incumplimiento puede
acarrear la nulidad del mismo. De acuerdo al art. 4º NLMC son: a)
capacidad de los contrayentes; b) el consentimiento libre y espontáneo; y,
c) el cumplimiento de las solemnidades legales.
64. Capacidad de los contrayentes
La regla general es que toda persona es capaz, salvo aquellas que

la ley declara incapaces. En materia matrimonial las incapacidades
reciben la denominación de impedimentos por influencia del Derecho
Canónico. Según la doctrina, las incapacidades en nuestra legislación
pueden ser de dos clases: incapacidad o impedimentos dirimentes, que
son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que
si no se cumplen generan como sanción de ineficacia la nulidad del
matrimonio; y prohibiciones o impedimentos impedientes, cuyo
incumplimiento no produce la nulidad del matrimonio, sino otro tipo de
sanciones,195 en consecuencia, el acto jurídico matrimonio es
plenamente válido, pero la infracción genera otras sanciones civiles, por
ejemplo, con la pérdida de sus derechos hereditarios.
65. Incapacidad
Pueden ser de dos clases: a) absolutas, es decir, aquellas que

obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona (art. 5º
NLMC); y b) relativas, aquellas que solo impiden la celebración del
matrimonio con determinadas personas, como por ejemplo, el
impedimento de parentesco (arts. 6º y 7º NLMC).
75
66. Incapacidad absoluta
Están reguladas en el art. 5º NLMC, según el cual no podrán

contraer matrimonio: a) los que se hallaren ligados por vínculo
matrimonial no disuelto; b) los que se hallaren ligados por un acuerdo de
unión civil vigente; c) los menores de 16 años; d) los que se hallaren
privados del uso de razón; e) los que carecieren del suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio; y, f) los que no pudieren expresar
claramente la voluntad por cualquier medio.
67. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 5º Nº 1, no podrán contraer

matrimonio "los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no
disuelto". Este impedimento consiste en que si una persona está casada
no puede volver a contraer un nuevo matrimonio y, para que se configure
esta causal, el primer matrimonio tiene que ser válido. En este sentido, tal
como señala el art. 49 NLMC, "cuando, deducida la acción de nulidad
fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la
nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o
nulidad del matrimonio precedente".
Después de que la sentencia de nulidad se encuentre firme y

ejecutoriada y subinscrita al margen de la inscripción del matrimonio, la
persona puede volver a contraer un vínculo matrimonial válido (art. 50 inc.
2º NLMC).
La infracción también puede acarrear sanción penal, a través del

delito de bigamia, consagrado en el art. 382 CP, que señala: "el que
contrajere matrimonio estando casado válidamente, será castigado con
reclusión menor en su grado máximo".
68. Los que se hallaren ligados por un acuerdo de unión civil vigente
La ley Nº 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil, modifica el art.

5º NLMC agregando un nuevo número 2, de acuerdo a lo prescrito por el
art. 44 letra i), en concordancia con lo que dispone el art. 9º LAUC, que
76
dispone que no podrán celebrar el acuerdo de unión civil "... las personas
que se encuentren ligadas por un vínculo matrimonial no disuelto o un
acuerdo de unión civil vigente".
Esta incapacidad no puede aplicarse a los convivientes civiles que

quieran celebrar el matrimonio (art. 5º Nº 2 NLMC).
69. Los menores de 16 años
La edad legal para contraer matrimonio es 16 años, según prescribe

el art. 5º Nº 3 NLMC. La nueva normativa aumenta la edad necesaria para
contraer matrimonio, que bajo el imperio de la ley de 1884 era de 12 años
para las mujeres y 14 años para los hombres, usando como criterio la
madurez sexual, es decir, que fueran aptos para procrear.196
Las personas mayores de 16 años y menores de 18 años requieren

el asenso o licencia para contraer matrimonio, de acuerdo a las reglas
establecidas en los arts. 105 y ss. CC.
70. Los que se hallaren privados del uso de razón
El art. 5º Nº 4 NLMC establece dos causales: "los que se hallaren

privados del uso de razón" y "los que por un trastorno o anomalía
psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio".
En cuanto a la primera causal, se entiende que se refiere a la

demencia, es decir, a la privación absoluta de razón; y para algunos
autores, como para Ramos, "este impedimento tiene una doble
justificación, el primero de carácter jurídico al estar privado de razón no
puede manifestar su voluntad, y en segundo lugar, una de orden
eugenésico, es decir, la inconveniencia de que las personas que padecen
este tipo de males contraigan matrimonio para evitar una descendencia
con taras".197
En sentido similar, Rossel señala que "es un impedimento absoluto

para contraer matrimonio, no solo por razones de eugenesia (la demencia
es frecuentemente hereditaria), sino también por razones jurídicas. El
77
demente es absolutamente incapaz, no tiene voluntad. Si el matrimonio

se celebra mientras el enajenado se encuentra en un intervalo lúcido,
será válido porque, en ese momento, jurídicamente no es demente,
aunque la psiquiatría se inclina a sostener que el intervalo lúcido no existe
científicamente".198
Bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se discutía

por la doctrina en cuanto a si la persona debía estar declarada interdicta o
no.
La discusión consiste en si se aplica para los actos patrimoniales y

extrapatrimoniales o solo para los patrimoniales. Para algunos autores,
como Claro Solar,199el matrimonio sería válido si actúa en un intervalo
lúcido, a pesar de la declaración de interdicción. En cambio, para
Rossel200y Somarriva201no sería válido.
Compartimos esta última opinión, la interdicción solo priva de la

administración de los bienes. Además, los términos de la NLMC son más
amplios: "privados del uso de razón", sin exigir otros requisitos, de
manera que la persona que se encuentre privada del uso de razón al
momento de la celebración del matrimonio no puede contraer matrimonio.
En un sentido similar, Barrientos sostiene que "... es irrelevante que

una persona esté declarada en interdicción o no con anterioridad a la
celebración del matrimonio, para los efectos de determinar si es posible
que concurra a formar un consentimiento matrimonial válido, de manera
que una eventual interdicción previa por demencia solo podrá ser
considerada como un elemento de convicción para el tribunal
eventualmente llamado a decidir sobre la existencia o no de la 'privación
de uso de razón' en el momento de la celebración y, sobre la base de ella,
la eventual nulidad de tal matrimonio".202
No obstante, la incapacidad no debe ser absoluta, basta que sea

transitoria y que exista al tiempo de la celebración del matrimonio, de
modo que compartimos lo que señala Corral respecto a que "podría
tratarse de una privación de razón transitoria (por alcoholismo, ingestión
de drogas, etc.), siempre que se presente al momento de prestarse el
consentimiento".203
78
En este sentido, se ha señalado que "para casarse, sin embargo, es

necesario suficiente uso de razón, el que la jurisprudencia y la doctrina
canónicas entienden relacionado con la importancia del compromiso que
se va a adquirir; por eso no es necesario que la persona esté del todo
privada del uso de la razón, sino que basta que tenga el uso de razón
suficiente en relación con el matrimonio, atendida la naturaleza y las
consecuencias del mismo, se exige un mayor grado de uso de razón que
para pecar mortalmente o celebrar otros contratos".204
En cuanto a la segunda causal, es decir, que adolezca de una

anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada que incapacite a la
persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio, este es un impedimento tomado del Derecho Canónico, del
canon 1095, que señala que "son incapaces para contraer matrimonio
Nº 3 quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del
matrimonio por causas de naturaleza psíquica".205
El análisis consiste en determinar qué es anomalía psíquica. Nos

parece que se refiere a un trastorno mental que afecta al individuo. En
esta materia, entre los estudios especializados existen dos catálogos de
enfermedades mentales, una clasificación internacional de enfermedades
mentales elaborada por la Organización Mundial de la Salud, denominada
CIE-10, que en su capítulo V se refiere a las enfermedades
mentales,206y el Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos
Mentales, conocido como DSM-V,207elaborado por la Asociación
Estadounidense de Psiquiatría (APA).
En estos catálogos se incluyen diferentes trastornos o

enfermedades, como los trastornos psicóticos, la esquizofrenia, los
trastornos delirantes, entre otros. El punto es si se pueden considerar, a
efectos de declarar la nulidad del matrimonio por esta causal, a los
trastornos del ánimo, como la depresión o la bipolaridad, o también a los
denominados trastornos de la identidad de género, como el
transexualismo o el transvestismo. Entre nosotros, Ramos sostiene que
se puede considerar a las personas que padecen síndrome de
Down,208y López al fetichismo y el travestismo.209
A diferencia de la primera causal (falta de razón), en los casos de

una anomalía psíquica, no se trata de una situación de hecho, sino de
una enfermedad o trastorno psicológico que debe existir al tiempo de la
79
celebración del matrimonio, con un diagnóstico de un profesional del área

y, además, debe incapacitar absolutamente para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio. En relación con esta última exigencia, nos
parece que se debe acreditar por circunstancias objetivas.
Para la jurisprudencia canónica, se han considerado en esta causal

casos de vaginismo, disfunción sexual (impotencia coeundi),
esquizofrenia, alcoholismo, pedofilia incestuosa y psicosis paranoide.210
71. Los que carecieren del suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio
Está claro que no se refiere a ningún defecto médico o psicológico

(que de existir, correspondería a la causal anterior), sino que se trata de
una persona normal pero que, de cierta forma, no tiene la madurez
suficiente para comprometerse con los deberes y derechos emanados del
matrimonio.
En este caso, está tomado del canon 1095, según el cual "son
incapaces para contraer matrimonio Nº 2 quienes tienen un grave defecto
de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del
matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar".211
Para Meneses y Salinas, la carencia de juicio o discernimiento

puede proceder por deficiencias de las facultades intelectiva, afectiva y
volitiva, incluso si no existe entre ellas la debida armonía. La deficiencia
de las facultades intelectivas reconduce a la situación de los débiles
mentales, que carecen de la capacidad ponderativa que les permita
personalizar juiciosamente lo que el matrimonio va a suponer en sus
vidas; la deficiencia afectiva correspondería a la inmadurez afectiva, y la
deficiencia volitiva, que se produce cuando el contrayente carece de
libertad interna para decidir, primero, por el matrimonio, y segundo, por la
persona del futuro contrayente.212
En palabras de Del Picó, "la carencia de suficiente juicio o

discernimiento implica el requerimiento de un juicio o discernimiento,
mayor que el habitualmente exigido para validar los negocios jurídicos, en
particular si se compara con aquellos de naturaleza patrimonial. La
80
carencia alude a que el supuesto considerado es absoluto, pues se tiene

o no se tiene el suficiente juicio, sin admitir la satisfacción parcial del
requerimiento".213
Por su parte, la jurisprudencia canónica ha resuelto casos en que

los cónyuges demuestran importantes grados de inmadurez e
irresponsabilidad; también, casos en que el embarazo representa la
oportunidad de salir de su casa.214
72. Los que no pudieren expresar claramente la voluntad por cualquier

medio
La NLMC representa un avance, en el sentido de que permite

expresar la voluntad de contraer matrimonio por cualquier medio, ya sea
en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. Según Corral,
"con esto, la Nueva Ley de Matrimonio Civil se complementa con la ley
Nº 19.904,215de 3 de octubre de 2003, que otorgó capacidad general de
ejercicio a los sordomudos que pueden darse a entender claramente (cfr.
art. 1447 CC)".216
73. Incapacidades relativas
La NLMC regula dos incapacidades relativas: a) por parentesco; y,

b) por homicidio del marido o mujer; ambas en las condiciones que se
analizarán a continuación:
74. Parentesco
Está sancionado en el art. 6º NLMC, que señala que no podrán

contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
afinidad o por consanguinidad ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado. En el fondo, queda privado de contraer matrimonio, por
ejemplo, el padre con la hija o la suegra con el yerno. En este último caso,
es uno de los pocos efectos que se reconoce al parentesco por afinidad.
En palabras de Claro Solar, "son, efectivamente, razones de

moralidad las que ante todo sirven de fundamento a la prohibición del
81
matrimonio entre parientes muy próximos. 'El horror del incesto del
hermano con la hermana y de los afines en el mismo grado deriva del
principio de honestidad pública, decía Portalis. La familia es el santuario
de las costumbres; es ahí donde debe evitarse con tanto cuidado todo lo
que pueda corromperlas. El matrimonio no es, sin duda, una corrupción;
pero la esperanza del matrimonio entre seres que viven bajo el mismo
techo y que están ya invitados por tantos motivos a aproximarse y unirse,
podrían encender deseos criminales y producir desórdenes que
mancharían la casa paterna, desterrarían de ella la inocencia y
perseguirían así la virtud hasta el último asilo'".217
75. Por homicidio del marido o mujer
La prohibición es de casarse con el imputado contra quien se

hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o
con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de
ese delito (art. 7º NLMC).
En el primer caso, requiere solo que exista formalización contra la

persona por el delito de homicidio en contra de su marido o mujer. Se
trata de una incapacidad relativa, ya que solo se aplica respecto del
formalizado por el homicidio y, es transitoria, ya que la formalización
puede quedar sin efecto.
En el segundo caso, requiere una sentencia condenatoria, que se

encuentre firme y ejecutoriada, por el delito de homicidio, ya sea en
calidad de autor, cómplice o encubridor. A diferencia del caso anterior, los
efectos de la sentencia son de carácter permanente.
En este sentido, Claro Solar, para quien "la Ley de Matrimonio Civil
ha modificado estas disposiciones. Mantiene el impedimento tanto para la
mujer como para el marido, el cónyuge sobreviviente, pero exige
únicamente la muerte del otro cónyuge y que el asesino o cómplice en el
asesinato de éste sea la persona con quien aquél desea casarse. Aunque
entre ellos no haya habido conspiración o maquinación para cometer el
asesinato, aunque el cónyuge del marido o mujer asesinado no haya
tomado participación directa o indirecta en el crimen, no pueden contraer
matrimonio. El legislador presume que el móvil del crimen ha sido quitar el
obstáculo que se oponía a la celebración de un matrimonio entre
82
personas unidas tal vez ya por un amor adúltero. La disposición de la ley

es más moral y menos expuesta a dudas; pues la prueba de las
intenciones sería sumamente difícil y, por otra parte, aunque los que
cometieran adulterio o ejecutaran o participaran en el homicidio no vieran
intención de contraer matrimonio entre sí después de la muerte del
cónyuge de cualquiera de ellos, sería siempre un espectáculo repugnante
el ver que la ley legitimaba su unión 'Esto sería santificar el crimen', dice
Manresa y Navarro".218
76. Consentimiento libre y espontáneo o consentimiento exento de vicios
De acuerdo a lo que establece el art. 8º NLMC, los vicios de que

puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la
fuerza.219
El art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 contemplaba

también el rapto, que se entendía como una especie de fuerza, por lo que
fue eliminado por la NLMC. No se contempla el dolo como vicio del
consentimiento matrimonial. En palabras de Somarriva, "se echa de
menos en esta enumeración a la lesión, lo que se explica por no ser el
matrimonio un acto patrimonial, y el dolo. Con respecto a éste, la razón no
puede ser la máxima de Loisel, según la cual en el matrimonio engaña el
que puede, sino por el contrario, el deseo del legislador de evitar la
inestabilidad del vínculo matrimonial".220
Según el art. 8º NLMC, el error puede recaer a) sobre la identidad

de la persona del otro contrayente o b) sobre alguna de sus cualidades
personales,221que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha
de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
El error en la identidad (a) es el falsa noción sobre la identidad de la

persona del otro cónyuge, el problema que plantea esta norma es si
incluye la identidad física o también la identidad jurídica. Estimamos que
la posibilidad de error en la persona física es imposible de ocurrir con las
exigencias que existen en nuestro país para la celebración del
matrimonio, pero sí podría considerarse la situación de personas que
cambian completamente su apariencia física a través de cirugías
plásticas, como en el caso de un ciudadano chino que demandó a su
cónyuge, ya que transformó completamente su rostro y su apariencia
83
física.222También, en este tipo de error se podría considerar la situación

de personas que han cambiado su sexo e identidad legal.223
En este sentido, Barrientos señala que "la especial disciplina del

'error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente', no es
más que una natural consecuencia de la singularidad del consentimiento
matrimonial, claramente diferente del consentimiento en actos de
contenido primordialmente patrimonial, porque, como ya se ha advertido,
la misma naturaleza del matrimonio, determinada por sus fines, implica
que el objeto del consentimiento matrimonial sea la formación de una
'comunidad de vida' (art. 5º número 3º LMC) en la que se integran los
contrayentes en plenitud de sus personas y, por ello, los derechos y
deberes recíprocos causados en ella, se sitúan en las mismas personas
de los cónyuges y no en un campo operativo externo a ellas o de mero y
simple carácter económico y patrimonial, supuesto que ambos, con sus
mismas personas, aceptan y 'consienten en recibirse el uno al otro como
marido y mujer'".224
En cambio, en el error en las cualidades personales (b), la NLMC

exige además de que se refiera a las cualidades personales, que ellas
tengan relación con la naturaleza o los fines del matrimonio y que sean
estimadas como determinantes para otorgar el consentimiento. Por
ejemplo, si una persona contrae nupcias con otra que sufre de
impotencia.
En este sentido, Corral señala que "se trata de una cualidad

inherente a la personalidad del cónyuge, de carácter permanente y
suficientemente grave como para ser objetivamente determinante para
consentir en el matrimonio en consideración a su naturaleza o
fines".225En forma similar, la Corte de Apelaciones de Rancagua señala
que "... debe ser una cualidad inherente a la personalidad del cónyuge, de
carácter permanente para consentir en el matrimonio, por lo que cabe
descartar desde ya, el supuesto error basado en la circunstancia que la
cónyuge no tiene la más mínima intención de tener hijos, pues la negativa
de procrear inmediatamente de celebrado el matrimonio aparece como
una legítima opción de una persona joven que prefiere privilegiar la
relación de pareja a la de formar una familia".226
En cuanto a la fuerza para que vicie el consentimento matrimonial,

según el art. 8º NLMC Nº 3, "si ha habido fuerza, según los términos de
84
los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o
por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para
contraer el vínculo".
La referencia a los arts. 1456 y 1457 CC implica que, para que la

fuerza vicie el consentimiento, debe ser grave, injusta y determinante. Es
grave la fuerza capaz de producir una impresión fuerte en una persona de
sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición (art. 1456 CC),
considerándose que tiene este carácter el justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave. Por su parte, esta disposición agrega que el temor
reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.
La fuerza es injusta cuando constituye una coacción que implica

actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio
legítimo de un derecho jamás puede ser fuerza que vicie la voluntad, aun
cuando indiscutiblemente signifique coacción.
Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el

objeto de obtener el consentimiento (art. 1457 CC). Basta que se haya
empleado por cualquier persona con el objeto de obtener el
consentimiento; complementando, el art. 8º NLMC reitera que la fuerza
puede ser ocasionada por "una persona", o incluso por un grupo
indeterminado de personas, denominado por el legislador una
"circunstancia externa". Así, por ejemplo, si una adolescente embarazada
contrae matrimonio por la "presión social".
En este sentido, el senador Walker señala que, "respecto del vicio

de la fuerza, el numeral 2º del artículo 7º establece que falta el
consentimiento libre y espontáneo si ha habido fuerza en los términos de
los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, o 'presión sicológica grave,
ocasionada por la persona del otro contrayente, por un tercero o por una
circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo'. Es el típico caso de la mujer, adolescente o no, que queda
embarazada y es obligada a contraer matrimonio. Allí no hay divorcio,
sino acción de nulidad".227
85
También lo ha estimado así la Corte de Puerto Montt, que señala

que, "por otra parte, la naturaleza propia del matrimonio y su
trascendencia, unido al interés social comprometido en él, es suficiente
para pensar que no son las relaciones sexuales y la procreación los
únicos puntos de vista de esta institución ni los cónyuges pueden llegar a
él con solo esas aptitudes y careciendo de otras por razones naturales de
la edad o presionados por el entorno social de la época en relación con
los hijos concebidos por madres menores de edad fuera del
matrimonio".228
77. Cumplimiento de las solemnidades legales
Hay que distinguir entre matrimonios celebrados en: a) Chile (i) ante el
oficial de Registro Civil; o (ii) ante entidad religiosa de Derecho Público; o,
b) En el extranjero.
78. Matrimonios celebrados en Chile
79. Ante oficial del Registro Civil
La regla general es que el consentimiento se manifieste

directamente por los cónyuges, que tanto el futuro marido como su mujer
estén presentes en el acto de celebración del matrimonio. Sin embargo, la
NLMC autoriza a que se pueda celebrar a través de mandatario (art. 103
CC). Este mandato debe ser: a) especial, porque es específicamente para
contraer matrimonio; b) solemne, porque se otorga por escritura pública;
y, c) determinado, porque se debe indicar el nombre, el apellido, la
profesión y el domicilio de los contrayentes y del mandatario.
Este requisito hace referencia al conjunto de solemnidades o

formalidades necesarias para contraer válidamente matrimonio en el
territorio nacional. Dependiendo de la oportunidad en que deban cumplir,
se clasifican en: a) diligencias previas; b) coetáneas; y, c) posteriores. Es
necesario advertir que no todas las infracciones a estos requisitos tienen
la misma sanción, por lo que en cada caso nos referiremos a ella.
86
80. Diligencias previas a la celebración del matrimonio
1º. La manifestación;
2º. Información sobre las finalidades del matrimonio; y,
3º. La información de testigos.
Estos trámites previos los deben realizar los esposos. La NLMC

establece la posibilidad de que las personas que pertenezcan a una etnia
indígena puedan cumplir con las diligencias previas (manifestación e
información) y la celebración en su lengua materna. También permite, si
uno o ambos contrayentes no conocen el idioma castellano, o fueren
sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, que realicen las
diligencias previas y la celebración por medio de un intérprete o de una
persona que conozca el lenguaje de señas (art. 13 NLMC).
81. Manifestación
Es la comunicación que los esposos dirigen al oficial del Registro

Civil para informar su intención de contraer matrimonio. Pueden realizarla
por escrito, verbalmente o a través del lenguaje de señas (art. 9º NLMC).
Esta manifestación se puede realizar ante cualquier oficial del

Registro Civil, ya que la NLMC eliminó la causal de nulidad por
incompetencia del oficial del Registro Civil.
Los esposos deben indicar: sus nombres y apellidos; el lugar y la

fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en
estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquel con
quien contrajo matrimonio anterior, el lugar y la fecha de la muerte o
sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio, los nombres
y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo
consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o
prohibición legal para contraer matrimonio (art. 9º NLMC y 3º RLMC).
Si la manifestación no fuere escrita, el oficial del Registro Civil

levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los
interesados (art. 9º NLMC y 4º RLMC).
87
82. Información sobre las finalidades del matrimonio
Al momento de manifestar los esposos su intención de contraer

matrimonio, el oficial del Registro Civil deberá entregar información
suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y
deberes recíprocos que genera, y sobre los distintos regímenes
patrimoniales del mismo. Tratándose de menores de 18 años (arts. 12
NLMC y 9º RLMC), deben acompañar constancia fehaciente del
consentimiento para contraer matrimonio, dado por quien corresponda
(según se analizará al estudiar el asenso o licencia).
Además, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el

consentimiento sea libre y espontáneo.
Por otro lado, deberá señalarles la existencia de cursos de

preparación para el matrimonio, si no acreditan haberlos realizado. En
todo caso, los futuros cónyuges pueden eximirse de estos cursos, de
común acuerdo, declarando que conocen suficientemente las
obligaciones y derechos del matrimonio. Esta norma no se aplica al
matrimonio en artículo de muerte.
Los cursos de preparación para el matrimonio tienen por objeto

promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial,
especialmente en los derechos y deberes que genera el vínculo, con la
finalidad de contribuir a que las personas que deseen formar una familia
conozcan las responsabilidades que asumirán al iniciar la vida en común
(art. 11 NLMC y 6º RLMC). Estos cursos pueden ser impartidos por el
Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con
personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación
superior o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos
comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo
familiar.229
Si no cumple el oficial del Registro Civil con estos deberes, su

infracción no acarrea la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial,
sin perjuicio de las otras responsabilidades que le correspondan al
funcionario, considerando especialmente lo dispuesto en el art. 388 CP,
según el cual, "el oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que
ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de
88
relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades

tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de culto que
autorice un matrimonio prohibido por la ley”.
83. Información de testigos
Se puede definir como la comprobación, mediante dos testigos, del

hecho de que los futuros esposos no tienen impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio.230
Todas estas formalidades no se exigen para la celebración de los

matrimonios en artículo de muerte (arts. 10 y 17 NLMC), porque se
entiende que la muerte es inminente, es decir, es la intención del
legislador de permitir que se casen para que luego operen los órdenes de
sucesión para que los bienes queden a su familia.
Todas las personas son capaces para ser testigos, salvo los que la
NLMC declara incapaces. En este sentido, no pueden ser testigos (art. 16
NLMC):
1º. Los menores de 18 años;

2º. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º. Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º. Los que hubieren sido condenados por delitos que merezcan
pena efectiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
para ser testigos; y,
5º. Los que no entienden el idioma castellano o aquellos que
estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
84. Coetáneas. La celebración del matrimonio
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 15 NLMC, inmediatamente

después de la información y dentro de los 90 días siguientes, se debe
proceder a la celebración del matrimonio. Si no se celebra en el plazo
señalado, se deben repetir las solemnidades previas.
Se puede celebrar el matrimonio ante cualquier oficial del Registro

Civil, ya que, por la NLMC, se eliminó la causal de incompetencia. Sin
89
embargo, el matrimonio se tiene que celebrar ante el mismo oficial del

Registro Civil ante el cual se realizaron las diligencias previas.
En el caso del matrimonio en artículo de muerte, se puede celebrar

ante el oficial del Registro Civil sin las diligencias previas (art. 17 inc. final
NLMC).
En cuanto al lugar de celebración, la única exigencia es que el

matrimonio se celebre en el territorio jurisdiccional del oficial del Registro
Civil. De acuerdo al art. 17 NLMC, se puede celebrar en el local de la
oficina del oficial del Registro Civil o en el lugar que los futuros cónyuges
señalen, siempre que se encuentre ubicado dentro del territorio
jurisdiccional del oficial del Registro Civil.
Es necesaria, en esta etapa, la presencia de dos testigos hábiles,

que pueden ser parientes o extraños. La regla general es que todos los
testigos son hábiles salvo los indicados en el art. 16 NLMC.
Según el art. 45 NLMC, la sanción por incumplimiento de este

requisito, en aquellos casos en que no se celebre el matrimonio con el
número de testigos hábiles, es la nulidad del matrimonio.
En el acto de celebración, con los futuros contrayentes y testigos, el

oficial del Registro Civil dará lectura a la información de los dos testigos
(art. 14 NLMC) y reiterará la prevención respecto a la necesidad de que el
consentimiento sea libre y espontáneo (arts. 10 y 18 NLMC). A
continuación, leerá los arts. 131, 133 y 134 CC231 y, acto seguido,
preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro,
como marido o mujer. Con la respuesta afirmativa, los declarará casados
en nombre de la ley.
En el acto del matrimonio, pueden los contrayentes reconocer a los

hijos comunes nacidos antes del matrimonio, de acuerdo a lo prescrito en
los arts. 18 RLMC y 38 LRC.
El oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que

debe ser firmada por él, los testigos y los cónyuges. Si el oficial del
Registro Civil omitió el levantamiento del acta, no sucede nada, es decir,
no se invalida el matrimonio después de que el oficial los declara casados
90
en nombre de la ley, sin perjuicio de las sanciones administrativas por la

negligencia del oficial del Registro Civil.
85. Posteriores. Inscripción del matrimonio
Inmediatamente después de la celebración se debe proceder a

inscribir en el Libro de matrimonios del Registro Civil, donde además de
las indicaciones comunes a toda inscripción debe contener las especiales
del art. 39232 de la ley Nº 4.808 de Registro Civil.
Si los contrayentes no supieren o no pudieren firmar, se dejará

testimonio de esta circunstancia, expresando el motivo, y procederá a
estampar la impresión digital del pulgar.
En caso de matrimonio en artículo de muerte se dejará constancia

de las circunstancias en que se ha efectuado, individualizando al cónyuge
afectado, el peligro que lo amenaza y especialmente, de haberse
celebrado en artículo de muerte.
Si se omite este trámite, no afecta a la validez del matrimonio, sin

perjuicio de ello, mientras no se proceda a la inscripción, el acto será
inoponible a terceros.
86. Celebración ante entidad religiosa 233
Según el art. 20 NLMC, los matrimonios celebrados ante entidades

religiosas que gocen de personalidad jurídica de Derecho Público
producirán iguales efectos que los celebrados ante el oficial del Registro
Civil.
Para obtener la personalidad jurídica de Derecho Público, rige por la

ley Nº 19.638234 que Establece normas sobre la constitución jurídica de
las Iglesias y Organizaciones Religiosas. Para saber si una determinada
entidad religiosa goza de personalidad jurídica de Derecho Público, el
Ministerio de Justicia lleva un registro especial.235
Para que este tipo de matrimonio produzca efectos civiles, la NLMC

exige el cumplimiento de los siguientes requisitos, a saber:
91
1º. Debe tratarse de una entidad religiosa que goce de personalidad

jurídica de Derecho Público;
2º. El matrimonio debe ser celebrado por el ministro de culto
facultado por la misma entidad religiosa para celebrar el matrimonio;
3º. De la ceremonia se debe levantar un acta de todo lo ocurrido en
ella, en especial, la individualización de los esposos y de los testigos que
concurrieron a la celebración;
4º. El acta debe cumplir con las exigencias del art. 40 bis LRC,236
que se refiere a la individualización de la entidad religiosa, ya sea a través
del decreto que le concede la personalidad jurídica o si está sujeta a la ley
Nº 19.638; y,
5º. El consentimiento debe ser ratificado por los contrayentes en el
plazo de 8 días corridos y fatales, de no ser así: el matrimonio no
producirá ningún efecto civil (sanción de inexistencia del matrimonio); se
debe inscribir con las exigencias del art. 40 ter LRC.237
Es una figura intermedia, porque parte de la ritualidad se realiza en

sede religiosa y la más importante, su inscripción y ratificación, en sede
civil. Sin estas últimas, el matrimonio "no produce efectos civiles" (art. 20
NLMC y 26 RLMC).
La ratificación se debe realizar solo por los cónyuges, ya que de lo

dispuesto en el artículo 15 LRC se colige que no es posible realizar este
trámite por mandato. No parece adecuada la solución, toda vez que el art.
103 CC permite la celebración del matrimonio a través de un mandato
especial, máxime si más que un matrimonio religioso, la norma del art. 20
NLMC parece consagrar una alternativa de celebración civil, permitiendo
que la ceremonia se realice ante un ministro de culto, pero exigiendo la
presencia de los contrayentes ante el oficial del Registro Civil para
ratificar su consentimiento.
El art. 28 RLMC señala que el oficial del Registro Civil debe:

verificar el cumplimiento de los requisitos legales, informar sobre los
derechos y deberes de los cónyuges, permitir pactar el régimen de
separación de bienes o participación en los gananciales, permitir que
puedan reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio y, a
continuación, preguntar a los contrayentes si ratifican el consentimiento
prestado ante el ministro de culto de su confesión.
92
¿Cuál es la fecha de celebración del matrimonio, la de la

celebración o la de la ratificación? Si hay ratificación, debería entenderse
que se produce con efecto retroactivo, entonces, la fecha sería del
matrimonio religioso. No obstante, estimamos que la fecha es la de la
ratificación e inscripción ante el oficial del Registro Civil, antes de este
trámite y si estos no se producen en el plazo señalado, el matrimonio es
inexistente. Este tema puede cobrar importancia si en el tiempo
intermedio entre la celebración religiosa y la ratificación, uno de los
contrayentes adquiere un bien o si uno de ellos fallece.
Solo se puede denegar la inscripción si resulta evidente que el

matrimonio no cumple los requisitos exigidos por la NLMC (arts. 20 inc. 4º
y 29 RLMC). Respecto de la negativa del Registro Civil para inscribir un
matrimonio celebrado ante entidad religiosa, se puede reclamar ante la
respectiva Corte de Apelaciones (arts. 20 NLMC y 29 RLMC).
En este sentido, compartimos lo expresado por Court al señalar:

"desde luego puede prestarse para todo tipo de engaños y de errores
respecto de terceros y de los propios contrayentes. En efecto, ¿cuántas
personas por engaño o por error o incluso por ignorancia podrán creerse
legalmente casadas no obstante que, por no haber inscrito el acta de su
matrimonio dentro del plazo, éste es inexistente? No deja de ser
inquietante, por otra parte, la gran cantidad de entidades religiosas
habilitadas para celebrar estos matrimonios y, atendido su número, la
aparente facilidad con que dichas entidades pueden obtener personalidad
jurídica de derecho público".238
Por último, la ley sanciona presidio menor al ministro de culto que,

con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o certificado de
matrimonio religioso (art. 388 inc. 2º CP)239y, al tercero, con presidio
menor en su grado mínimo o multa, si impidiere la inscripción del
matrimonio religioso (art. 389 CP).240
87. Matrimonios celebrados en el extranjero
Nuestra legislación permite la celebración del matrimonio en el

extranjero, así lo señala el art. 80 NLMC: "los requisitos de forma y fondo
del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
93
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se
trate de la unión entre un hombre y una mujer".
Los requisitos de forma (solemnidades) y fondo (capacidad y

consentimiento), según la NLMC, son los que establezca el país en que
se celebra el matrimonio, sin embargo, se exige que sea entre un hombre
y una mujer.
La NLMC permite solicitar la nulidad de este matrimonio, en caso de

incapacidad absoluta o relativa (arts. 5º, 6º y 7º NLMC) o en caso de que
adolezca de vicio del consentimiento (art. 8º NLMC).
En cuanto a los efectos del matrimonio, este matrimonio tendrá los

mismos efectos que el matrimonio celebrado en Chile, en la medida en
que se inscriba en el Registro de Matrimonios de la primera sección de la
comuna de Santiago. Para este efecto, cualquiera de los cónyuges
remitirá, debidamente legalizados, los antecedentes necesarios al
Ministerio de Relaciones Internacionales, quien una vez verificada su
autenticidad, los remitirá al Conservador del Registro Civil, quien a su vez
dispondrá la inscripción correspondiente (art. 4º Nº 3 LRC). En esta
oportunidad, las partes pueden pactar el régimen patrimonial, pudiendo
pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales (art. 135 CC).
Por su parte, el art. 8º inc. 2º LRC dispone que los matrimonios

ocurridos en el extranjero, que no estén autorizados por los artículos
anteriores, serán inscritos en los respectivos libros del Registro Civil
Nacional, cuando ello sea necesario para efectuar alguna inscripción o
anotación prescrita por ley, en la primera circunscripción de la comuna de
Santiago, exhibiendo el certificado de matrimonio legalizado.241
88. Nulidad de matrimonio
La sanción de ineficacia, para el caso de infracción a los requisitos

de validez, es la nulidad del matrimonio, que de acuerdo al art. 42 NLMC,
encontrándose firme la sentencia, pone término al matrimonio.
Se puede apreciar una dismunición sostenida de nulidades de

matrimonio desde la entrada en vigencia de la NLMC. Así, en el año 2006
94
se verificaron 1.577 inscripciones, mientras que en el año 2014, solo 51

nulidades inscritas.242
Como ocurre en los actos jurídicos de familia, no es posible

aplicar243las normas generales sobre la nulidad que establecen los arts.
1687 y ss. CC, excluyendo, desde ya, la distinción entre nulidad absoluta
y nulidad relativa, la existencia de causales genéricas y la convalidación
del vicio. Resulta igualmente discutible la aplicación del art. 1683 CC, que
impide alegar la nulidad a quien ha contraído matrimonio sabiendo o
debiendo saber el vicio de nulidad.
Para Claro Solar, la acción de nulidad la tienen los cónyuges, aun el

que está de mala fe o el que tiene un impedimento legal, entendiendo que
tiene un interés moral en no permanecer en una unión vergonzosa,
criminal y contraria al interés general de la sociedad.244En un sentido
similar, Ramos señala que "las razones que aconsejan la nulidad
matrimonial son de tanta trascendencia para la sociedad que debe
admitirse que aun quien se casó sabiendo el vicio pueda alegar la
nulidad"245.
La Corte de Apelaciones de La Serena ha resuelto "que de

conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 46 de la Ley de
Matrimonio Civil la titularidad de la acción de nulidad de matrimonio
corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, regla especial que
prima sobre aquella contenida en el artículo 1683 del Código Civil, que
quita el derecho a pedir la nulidad absoluta de un acto o contrato al que
ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba, por lo cual la circunstancia de que el actor supiera a la
época en que se celebró con la demandada el matrimonio cuya nulidad se
pretende, que ésta se encontraba unida a un tercero por un vínculo
matrimonial que no estaba disuelto, no es constitutiva de un impedimento
legal para que deduzca la acción de nulidad de matrimonio que ha
entablado en autos"246. En contra, la Corte de Apelaciones de
Concepción, en trámite de consulta, resuelve "que conforme al principio
contenido en el artículo 1683 del Código Civil, de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo o culpa, en relación con lo previsto en el
artículo 46 letra d) de la ley Nº 19.947, aparece claro que el actor carece
de legitimación activa para impetrar la acción de declaración de nulidad
de su matrimonio con doña C.G.F.D.".247
95
De acuerdo al art. 44 NLMC, la nulidad de matrimonio solo podrá

ser declarada por las causales taxativamente señaladas (no hay nulidad
sin texto expreso), además, los vicios señalados deben haber existido al
tiempo de la celebración del matrimonio.248En este sentido, no existen
otras causales que las que el art. 44 NLMC consagra, su interpretación
debe ser restrictiva y no se puede aplicar la analogía.249
89. Causales
Las causales de nulidad están en los arts. 44 y 45 NLMC y se

pueden clasificar en tres grupos: a) cuando uno de los contrayentes
estuviere afectado por una incapacidad absoluta (art. 5º NLMC) o
incapacidad relativa (arts. 6º y 7º NLMC); b) cuando exista un vicio del
consentimiento (art. 8º NLMC); y, c) cuando el matrimonio no se hubiere
celebrado ante el número de testigos hábiles (art. 17 NLMC).
Si existe infracción a los requisitos de existencia, como la falta de

ratificación y de inscripción del matrimonio religioso, la sanción de
ineficacia es la inexistencia. En otro sentido, si existe una causal
sobreviniente, puede constituir una causal de divorcio, de las reguladas
en los arts. 54 y 55 NLMC.
90. Titulares de la acción de nulidad
La regla general es que la acción corresponde a los presuntos

cónyuges (art. 46 NLMC) y puede intentarse mientras vivan ambos
cónyuges (art. 47 NLMC). No obstante, se permite que el cónyuge menor
de edad y el interdicto por disipación puedan ejercer por sí mismos la
acción, sin perjuicio de poder actuar por intermedio de representantes.
Sin embargo, la NLMC establece excepciones en ambos casos.
Las excepciones a la primera regla, es decir, que la acción

corresponde a los "presuntos cónyuges", las establece el art. 46 NLMC:
1º. La acción de nulidad fundada en la minoridad (menores de 16

años) podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por
algunos de sus ascendientes, pero, alcanzados los 16 años, la acción se
radicará en el o los que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad.
96
2º. La acción de nulidad fundada en un vicio del consentimiento

podrá ser presentada por el que ha sufrido el error o la fuerza.
3º. La acción de nulidad en los casos de matrimonios celebrados en

artículo de muerte también corresponde a los "demás" herederos del
cónyuge difunto.
4º. La acción de nulidad fundada en vínculo matrimonial no disuelto

corresponde al cónyuge anterior o a sus herederos. No se extiende a los
herederos del segundo matrimonio, así lo ha resuelto la Corte Suprema
"... El legislador, en la actual Ley de Matrimonio Civil, amplió la titularidad
de la misma, al cónyuge del primer matrimonio o a sus herederos, pero no
la extendió ni mantuvo la regla anterior, en el sentido de permitir también
su ejercicio a todo aquel que tenga interés, como serían los herederos del
cónyuge del segundo matrimonio. Por consiguiente, como acertadamente
lo decidieron los jueces del grado, la hija y heredera del cónyuge del
segundo matrimonio, carece de legitimidad activa para intentar esta
acción".250
5º. La declaración de nulidad por vínculo de parentesco o por

homicidio puede ser solicitada por cualquier persona (acción popular) en
interés de la moral o de la ley.
91. Prescripción de la acción de nulidad
La regla general es que la acción de nulidad matrimonial es

imprescriptible (art. 48 NLMC), se trata de una excepción a la regla del
art. 1683 CC, que establece un máximo de 10 años de prescripción.
La acción es imprescriptible en los siguientes casos:

1º. En el caso del vínculo matrimonial no disuelto. Es imprescriptible
mientras vivan los cónyuges. Si fallece uno de ellos, ahí se aplica la regla
excepcional, que prescribe en un año desde el fallecimiento, según se
analizará.
2º. En los casos en que uno de los cónyuges se halle privado de

razón.
97
3º. En los casos en que uno de los cónyuges careciere del suficiente
juicio para entender y comprometerse con los derechos esenciales del
matrimonio.
4º. Tratándose de los casos en que uno de los cónyuges no pueda

expresar claramente su voluntad.
Las excepciones a la regla general son las siguientes:
1º. Excepciones de prescripción con plazo de tres años. En caso de

vicio del consentimiento (error y fuerza), la acción prescribe en tres años
contados desde que desapareció el hecho que origina el vicio.
2º. Excepciones de prescripción con plazo de un año:

a) En el caso del cónyuge menor de 16 años, prescribe en un año desde
que el cónyuge inhábil adquiere la mayoría de edad.
b) En el caso de matrimonio en artículo de muerte, prescribe en un año
contado desde la fecha de fallecimiento del cónyuge enfermo.
c) En el caso de que la acción se funde en la existencia de vínculo
matrimonial no disuelto, la acción prescribe en un año siguiente al
fallecimiento de cualquiera de los cónyuges.
d) En caso de falta de testigos hábiles, un año desde la celebración del
matrimonio.
92. Efectos de la nulidad
En este apartado trataremos de responder a dos interrogantes: a)

¿desde cuándo se producen los efectos de la nulidad?; y, b) ¿los efectos
de la nulidad de matrimonio son los mismos que se aplican a los otros
contratos civiles?
Para la respuesta a la primera pregunta, es necesario distinguir: los

efectos entre las partes, en que los efectos se producen desde que la
sentencia queda ejecutoriada; y respecto de terceros, caso en que se
producen desde que la sentencia se subinscriba al margen del matrimonio
y, mientras esta subinscripción no se verifique, será inoponible.
98
Por su parte, para la respuesta a la segunda pregunta, se deben

necesariamente analizar los efectos que la NLMC reconoce a la nulidad
matrimonial y la opinión de la doctrina sobre esta materia.
La doctrina distingue tres tipos de efectos: a) el matrimonio

simplemente nulo; b) el matrimonio nulo putativo; y, c) el matrimonio nulo
calificado.
93. Matrimonio simplemente nulo
En este sentido, la regla general en materia de efectos de la nulidad

es el efecto retroactivo, de manera que retrotrae a las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial (art.
50 NLMC). Se trata de la aplicación de la máxima quod nullum est nullum
producit efectum, es decir, los efectos que la nulidad genera en todos los
actos jurídicos (art. 1687 CC). En este sentido, se entendería que el
matrimonio nunca existió, de manera que las partes se encuentran en una
relación de hecho o de simple convivencia, lo que genera las siguientes
consecuencias:
1º. Las partes tienen el estado civil de solteros.

2º. Los bienes que puedan haber adquirido las partes durante el
supuesto matrimonio se entiende que quedan sujetos a las normas del
cuasicontrato de comunidad y, por tanto, se tendrán que sujetar a las
reglas de la comunidad (arts. 2304 al 2313 CC).
3º. No se genera el parentesco por afinidad con los parientes
consanguíneos del otro contratante, ya que este supone el estado civil de
casados.
4º. Si uno de los contratantes contrae un nuevo matrimonio, este es
válido.
5º. No se puede aplicar la presunción de paternidad del art. 184 CC
y, por tanto, los hijos no pueden ser considerados de filiación matrimonial.
94. Matrimonio nulo putativo
Pero, si el matrimonio nulo ha sido celebrado o ratificado ante el

oficial del Registro Civil, produce los mismos efectos civiles que el válido,
99
para el cónyuge que se encuentra de buena fe y con justa causa de

error.251 Los requisitos son los siguientes:
1º. Que se celebre o ratifique ante un oficial del Registro Civil, en

caso contrario, la sanción sería la inexistencia. Pueden generarse dos
situaciones: la celebración en el Registro Civil o ante una entidad religiosa
que goce de personalidad jurídica de Derecho Público, en este último
caso, es necesario que se ratifique ante el oficial del Registro Civil, según
lo analizado en el apartado correspondiente. Se trata, en definitiva, de un
matrimonio putativo.252
2º. Que al menos uno de los cónyuges se encuentre de buena fe.

En este caso, la buena fe debe entenderse como la creencia por parte del
cónyuge de que no tiene impedimento alguno para contraer matrimonio.
De acuerdo a lo prescrito en el art. 52 NLMC, la buena fe se presume,
salvo que en el juicio de nulidad se pruebe lo contrario, y así lo declare el
juez de familia en su sentencia.
3º. Que exista justa causa de error por parte de uno o de ambos
cónyuges. En palabras de Claro Solar, el error debe ser excusable, es
decir, es necesario que las partes hayan tomado todas las precauciones
necesarias para instruirse de los impedimentos que entre ellas
existían.253 De acuerdo a lo prescrito en el art. 52 NLMC, la justa causa
de error se presume, salvo que en el juicio de nulidad se pruebe lo
contrario, y así lo declare el juez de familia en su sentencia.
4º. La declaración de nulidad, por sentencia ejecutoriada dictada por

juez de familia.254
Se ha resuelto que si existe controversia sobre el hecho de haberse

contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, debe fijarse
por el juez de familia como un punto de prueba en el juicio de nulidad.255
Los efectos son los mismos que los del matrimonio civil válido (art.
51 NLMC), salvo que solo uno de los cónyuges esté de buena fe. En este
último caso, el cónyuge que contrajo el matrimonio de buena fe tiene un
derecho de opción: a) para disolver y liquidar el régimen patrimonial de
acuerdo a las reglas de los regímenes patrimoniales; o, b) someterse al
cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 al 2313 CC) y regirse por las
reglas de la partición.
100
El cónyuge de buena fe tiene derecho, además, a retener las

donaciones hechas por el otro cónyuge por causa del matrimonio.
95. Matrimonio nulo calificado
Es decir, la sentencia de nulidad nunca va a afectar la filiación de

los hijos. Independiente del tipo de nulidad, los hijos siempre tendrán
filiación matrimonial, aunque no haya habido justa causa de error por
parte de ninguno de los cónyuges.
Algunos autores denominan a este efecto matrimonio nulo

calificado,256 no obstante, estimamos que solo es un efecto general
aplicable a todos los casos de nulidad (además de disolver el vínculo
matrimonial, otro efecto propio de la nulidad —simple o putativa— es que
no va a afectar la filiación de los hijos). No se trata, por tanto, de un tipo
especial de nulidad.
La doctrina estima que la regla general es el matrimonio

simplemente nulo.257Para nosotros, en cambio, la regla general es el
matrimonio nulo putativo, ya que, desde la entrada en vigencia de la
NLMC, se presume la buena fe y la justa causa de error (art. 52 NLMC).
En consecuencia, solo en los juicios de nulidad en que se pruebe la mala
fe se aplicaría el efecto retroactivo general.
Por último, en todos los juicios de nulidad los cónyuges tienen

derecho a solicitar compensación económica, según las normas de los
arts. 61 a 66 NLMC. El problema se puede generar si la nulidad la solicita
un tercero, ya que, en este caso, ambos cónyuges serían demandados en
el juicio, teniendo, por tanto, la misma calidad procesal. Ello trae como
consecuencia que no podrían demandar reconvencionalmente de
compensación económica, y deberá solicitarlo el cónyuge una vez que la
sentencia se encuentre ejecutoriada.
96. Aspectos procesales
La regla general la establece el art. 46 NLMC, que señala que la

acción de nulidad puede intentarse solo mientras ambos cónyuges estén
101
vivos, salvo en dos situaciones: a) el matrimonio celebrado en artículo de

muerte, porque la acción la pueden intentar los demás herederos; y, b) en
el caso del vínculo matrimonial no disuelto. En ese caso, la acción se
puede interponer: por el cónyuge anterior o por los herederos. De esta
forma, si la acción la entabla uno de los cónyuges, la dirige en contra del
otro; en cambio, si la acción la entabla un tercero, debe dirigirla contra
ambos presuntos cónyuges.
Esta materia es de competencia del Tribunal de Familia del domicilio

del demandado (art. 87 NLMC), y se someterá a las reglas generales del
procedimiento ordinario de familia (arts. 55 y ss. LTF).
Las materias de familia, reguladas por la NLMC, deben ser resueltas

por el juez de familia procurando proteger el interés superior de los hijos
(art. 16 LTF) y al cónyuge más débil (art. 3º inc. 1º NLMC). Estos
principios van a permitir solucionar los problemas de interpretación de la
ley y los conflictos de normas o de derechos.258
El juez debe resolver las cuestiones relativas a la nulidad,

conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones
de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la
ruptura o la vida separada de los cónyuges (art. 3º inc. final NLMC).
El procedimiento será reservado, a menos que, a petición de los

cónyuges, el juez de familia, por resolución fundada, resuelva lo contrario
(art. 86 NLMC).
El juicio de nulidad se puede iniciar: a) por demanda (que es la regla

general), pero también se puede iniciar b) por demanda reconvencional, o
sea, en caso de que uno de los cónyuges sea demandado por divorcio o
por separación judicial. En este caso, de acuerdo a la NLMC, cuando se
presente una demanda de divorcio, y en cualquier momento que el juez
advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar
afectado de validez, se lo hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si
en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los
cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento
comprenderá ambas acciones, y el juez se debe pronunciar primero sobre
la nulidad.
102
Esta norma, del art. 91 NLMC, no es coherente con el actual

procedimiento de familia, lo que se explica, ya que la Ley de Matrimonio
Civil (2004) es anterior a la Ley de Tribunales de Familia (2005). Desde
esa perspectiva, la referencia a la audiencia se debe entender como a la
audiencia preparatoria del art. 61 LTF, y será en esa oportunidad en que
las partes puedan ofrecer prueba sobre la nulidad del matrimonio. Desde
nuestro punto de vista, lo que puede generar más dificultades prácticas es
la posibilidad de solicitar la nulidad dentro de los treinta días siguientes a
la audiencia, dado que las partes podrían concurrir a la audiencia de juicio
y, en ella, ejercer la acción, ofrecer y rendir prueba sobre la nulidad.
97. Prohibiciones
Las prohibiciones hacen referencia a ciertas situaciones en que la

ley establece algún tipo de requisito, cuya infracción genera determinadas
consecuencias jurídicas, pero en ningún caso implica la nulidad del
matrimonio.
Están reguladas en los arts. 105 al 116 y desde el 124 al 129, todos
del Código Civil. Así, las prohibiciones o impedimentos impedientes "son
ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del
matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones, que en
ningún caso consisten en la nulidad del matrimonio".
En este caso, las prohibiciones que afectan a los contrayentes son:
1º. El asenso o licencia para contraer matrimonio;

2º. El impedimento de guardas; y,
3º. El impedimento de segundas nupcias.
98. Asenso o licencia para contraer matrimonio
De acuerdo al art. 105 CC, "no podrá procederse a la celebración

del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o
sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para
casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la
justicia en subsidio".
103
En consecuencia, de acuerdo al art. 106 CC, los mayores de 16 y

menores de 18 años requieren obtener el consentimiento de ciertas
personas para contraer matrimonio, aunque se trate de un segundo
matrimonio. Al consentimiento aquí se le denomina asenso o disenso. Es
un requisito que, además, debe consignarse en el acta para poder
contraer matrimonio (art. 9º NLMC y arts. 3º Nº 6 y 9º RLMC).
Para determinar quiénes deben dar el asenso o disenso, hay que

distinguir si se trata de: a) persona con filiación determinada; y, b) persona
sin filiación determinada.
99. Persona con filiación determinada
Requieren del consentimiento de los padres (de consuno), si falta

uno de ellos, le corresponde al otro padre o madre (art. 107 CC). A falta
de ambos, requiere el consentimiento del o los ascendientes de grado
más próximo. En el caso de igualdad de votos (en el caso de que uno
esté a favor y el otro en contra), se preferirá el voto favorable al
matrimonio.
Se entiende que falta el padre, la madre o los ascendientes, en caso

de fallecimiento, de demencia, por ausencia del territorio de la República
y no esperarse su pronto regreso, por ignorarse su residencia, cuando la
paternidad o maternidad se haya determinado contra su oposición y, por
último, cuando estos estén privados de la patria potestad por sentencia
judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para
intervenir en la educación de sus hijos (arts. 109 y 110 CC).
A falta de todos ellos, se requerirá el consentimiento del curador

general del menor y, a falta de este, el consentimiento del oficial del
Registro Civil que deba intervenir en su celebración (art. 111 CC).
100. Persona sin filiación determinada
Si la persona menor de 18 años y mayor de 16 que quiere contraer

matrimonio no tiene filiación determinada respecto de ninguno de sus
padres, el consentimiento debe ser dado por el curador general si lo
104
tuviere y, a falta de este, por el oficial del Registro Civil que va a celebrar
el matrimonio (art. 111 inc. final CC).
El asenso o licencia se puede dar de manera verbal o escrita (art. 9º

RLMC). En caso de que el consentimiento se preste verbalmente, se
dejará constancia (art. 11 RLMC). El consentimiento escrito se debe
comunicar en la etapa de manifestación de la voluntad de casarse, ante el
oficial del Registro Civil.
Si debe prestar su consentimiento el padre, madre o ascendientes,

su disenso no necesita justificación, es decir, no están obligados a
expresar causa. En estos casos no se podrá celebrar el matrimonio (art.
112 inciso 1º CC).
Esta norma, que no exige justificación para el disenso, no es

compatible con la concepción del derecho a contraer matrimonio como un
derecho esencial inherente a la persona humana, que incluso establece
una acción popular contra el arbitrio de un particular o de la autoridad
para negar la celebración del matrimonio (art. 2º NLMC).
Si tiene que ser otorgado por el curador general o el oficial del

Registro Civil, en caso de expresar su negativa a la celebración del
matrimonio debe expresar una causa legal, el menor en este caso tiene
derecho a pedir que el disenso sea calificado por el Juzgado competente.
Las razones que justifican el disenso, de acuerdo al art. 113 CC, son
las siguientes: a) existencia de cualquier impedimento legal, incluso el
señalado en el art. 116; b) no haber realizado alguna de las diligencias
prescritas para contraerse segundas nupcias; c) grave peligro para la
salud del menor, a quien se le niega la licencia, o de la prole; d) vida
licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la
persona con quien el menor desea casarse; e) haber sido condenada esa
persona por delito que merezca pena aflictiva (superior a 3 años y un día);
y, f) no tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio.
Para determinar la sanción aplicable por la omisión del asenso, se

debe distinguir: a) si debe prestar el consentimiento un ascendiente,
puede ser desheredado por aquel y por todos los ascendientes que no
participaron. Esto, siempre y cuando se trate de una sucesión testada
105
(arts. 114 y 1207 inc. 1º CC). En caso de ser sucesión intestada, el menor
pierde la mitad de lo que le habría correspondido (art. 114 CC); b) el
ascendiente cuyo consentimiento se omitió puede revocar las donaciones
que hubiere hecho al menor antes de la celebración del matrimonio (art.
115 CC); y, c) el oficial del Registro Civil que autorice o inscriba el
matrimonio de un menor de edad sufrirá las penas de relegación menor
en su grado medio, más multa de 6 a 10 UTM (art. 388 CP).
Por último, el matrimonio contraído sin el asenso o licencia de otra

persona no priva del derecho de alimentos (art. 115 inc. 2º CC).
101. Prohibición de guardas
Según el art. 116 CC, mientras una persona no cumpla 18 años, no

le será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus
bienes casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido
aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.259Igual
inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el
matrimonio con el pupilo(a).
Los requisitos para que opere esta prohibición son: a) pupilo menor
de 18 años; b) guardador que tenga o haya tenido la administración de
bienes del menor; c) que la cuenta no haya sido aprobada por la justicia;
y, d) que los ascendientes que deben autorizar el matrimonio no lo hayan
autorizado. Estos requisitos son copulativos.
El fundamento de esta prohibición es impedir que el guardador o

sus parientes contraigan matrimonio con el pupilo para encubrir una
administración descuidada o dolosa.260
La sanción, de acuerdo al art. 116 inc. 3º CC, sujetará al curador o

tutor, contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su
cargo le corresponda.
Si el oficial del Registro Civil autoriza el matrimonio sin exigir este

requisito, se aplica el art. 388 CP ya señalado.
106
102. Prohibición de segundas nupcias
Este impedimento sanciona a quien, teniendo hijos de precedente

matrimonio bajo su patria potestad o bajo tutela o curaduría, contrae
segundas nupcias sin previamente realizar inventario solemne de los
bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su
cónyuge difunto o a cualquier otro Título (art. 124 CC).
Para la confección de tal inventario se dará a dichos hijos un

curador especial. Lo importante es que el inventario debe ser solemne, de
acuerdo a los arts. 858 a 865 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso de no existir bienes propios del menor en poder del

padre o madre, se nombrará curador especial solo para que certifique
dicha circunstancia (art. 125 CC).
El oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que trata

de volver a casarse, sin que se presente certificado auténtico del
nombramiento del curador especial para la confección del inventario o
para certificar que no tiene bienes, o sin que proceda información sumaria
de que no tiene hijos de precedente matrimonio que estén bajo su patria
potestad o bajo su tutela o curaduría.
El art. 384 CP261 sanciona al que, por sorpresa o engaño, obtiene

que el oficial del Registro Civil haya autorizado el matrimonio sin haberse
cumplido este impedimento. Además, la ley sanciona penalmente al oficial
de Registro Civil, de acuerdo al ya mencionado art. 388 CP.
La sanción para el viudo, divorciado o anulado es que pierde el

derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado (art. 127 CC).
103. Situación especial de la mujer embarazada. Prohibición especial de

la mujer cuyo matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo
La mujer que en dicha circunstancia se encuentre en estado de

preñez no podrá pasar a segundas nupcias antes del parto o antes de
cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución. Pero se puede
107
rebajar este plazo cuando haya sido absolutamente imposible el acceso

del marido a la mujer.
El art. 128 CC busca evitar que el menor que está en gestación

desconozca si su padre es el anterior cónyuge de la madre o el nuevo
marido, o sea, evitar la confusión de paternidad. Con esto se busca
resguardar el derecho a la identidad.
Evidentemente que esta norma se encuentra en relación con el art.

76 CC, que presume que la concepción precede al nacimiento no menos
de ciento ochenta días y no más de trescientos, y con el art. 184 CC, que
presume hijos del marido los nacidos después de su celebración y dentro
de los trescientos días siguientes a su disolución o separación judicial de
los cónyuges.
La sanción, de acuerdo al art. 130 inc. 2º CC, es que son obligados

solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad la mujer y su
nuevo marido. Se trata de un caso de responsabilidad civil familiar y de
solidaridad pasiva legal.
108
Capítulo II Efectos Personales del Matrimonio
104. El matrimonio y sus efectos
En cuanto a los efectos, el matrimonio se diferencia de otros

contratos de derecho privado, ya que no solo se limita a un contenido
patrimonial, sino que también genera una serie de importantes efectos
personales, tanto respecto de los cónyuges como de sus hijos.
En tal sentido, se trata de un acto jurídico familiar, regulado por

normas de orden público familiar, las que impiden disponer libremente de
su contenido, más bien, el cónyuge solo puede realizar lo que el
legislador permite expresamente. Se puede sostener, entonces, que más
que obligaciones, el matrimonio establece deberes jurídicos, que quedan
fuera de los actos de disposición de las partes. Es menester reconocer en
los últimos años, como ya lo señalamos, una ampliación del margen de
autonomía de la voluntad, permitiendo que en la mayoría de las materias
los cónyuges puedan decidir la forma en que van a solucionar el conflicto
familiar.
El incumplimiento de los deberes que genera el matrimonio puede

dar lugar a una de las causales de divorcio, de separación judicial,
violencia intrafamiliar, e incluso a la separación judicial de bienes.
Los efectos del matrimonio se pueden clasificar, dependiendo de los

sujetos, en deberes personales entre los cónyuges o respecto de los
hijos:
a) Respecto de los cónyuges. Se refieren a todos los derechos y

obligaciones de contenido no patrimonial como, por ejemplo, los
deberes de fidelidad, de respeto y de protección recíprocos, de
cohabitación, entre otros (arts. 131, 133 y 134 CC).
b) Respecto de sus hijos. Se refieren al cuidado personal y la relación
directa y regular (arts. 222 y ss. CC).
Si bien el matrimonio genera los efectos señalados, a continuación

analizaremos los efectos entre los cónyuges, los personales y
patrimoniales.
109
105. Efectos personales entre los cónyuges
Se trata de un conjunto de derechos y deberes de orden personal,

que conforman un peculiar estatuto protector, tanto para los cónyuges
como para los hijos. Estos deberes derivan de la comunidad de vida que
implica el matrimonio, que tiene su base en relaciones en que se exige
diferencia de sexo y que establece como fines el vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente.
Según Ramos, estas obligaciones tienen un contenido

eminentemente moral y presentan las siguientes características: a) en
general, son deberes positivos, lo que quiere decir que imponen una
conducta, es decir, cada cónyuge tiene un hacer activo; b) afectan solo a
los cónyuges. Los terceros, únicamente, tienen el deber general de
respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas
o empeorarlas; c) tienen un marcado carácter ético, quedando su
cumplimiento entregado, fundamentalmente, a la conciencia de los
cónyuges.262
Discrepamos de esta opinión, en el sentido de que los deberes

personales tengan un carácter exclusivamente ético o moral. Estimamos
que el contenido moral no excluye, en ningún caso, el carácter jurídico de
los deberes matrimoniales, son deberes específicos que establece el
legislador y que tienen una sanción especial en caso de incumplimiento.
Si bien, el cumplimiento forzado de algunas conductas no resulta posible
como, por ejemplo, el deber de vivir juntos o el de fidelidad, ello deriva
únicamente de su contenido, se trata de obligaciones de hacer, en que
una vez realizada la conducta no se puede deshacer lo hecho. Es lo que
ocurre también con otras normas como las leyes del tránsito, en que no
es posible el cumplimiento forzado, solo queda aplicar las sanciones en
caso de infracción. Por otro lado, las normas de familia no son las únicas
del ordenamiento jurídico que comparten un contenido ético o moral,
ocurre lo propio en otras áreas del derecho, como, por ejemplo, en el
Derecho Penal. Ni en el caso del Derecho Penal, que tiene un contenido
ético o moral, ni en el caso de las leyes de tránsito, en que no es posible
su cumplimiento forzado, se sostiene que no se trata de normas jurídicas.
Esta discusión, respecto del contenido ético-moral vs. el contenido

jurídico de los deberes del matrimonio, ha cobrado especial importancia
110
por la aplicación de las normas de responsabilidad civil en materia de

familia.263
Por otro lado, estamos de acuerdo en que se trata de deberes

positivos que implican una conducta, pero también, en otros casos,
implica una abstención (como en el caso del deber de fidelidad, donde
existe el deber de abstenerse de tener una relación sentimental con un
tercero).
Por último, los deberes personales solo generan obligaciones entre

los cónyuges, a diferencia de los efectos patrimoniales, que también
generan efectos respecto de terceros.
Son efectos personales los siguientes: a) deber de fidelidad; b)

deber de socorro; c) deber de ayuda mutua o de asistencia; d) deber de
respeto y de protección recíprocos; e) derecho y deber de vivir en el
hogar común; y, f) deber de auxilio y expensas para el litigio.
106. Deber de fidelidad
Una de las principales obligaciones que establece el matrimonio es

el deber de guardarse fe (art. 131 CC), lo que significa el abstenerse de
mantener relaciones sentimentales con terceros. No es necesario que la
relación con el tercero sea de tipo sexual, puede considerarse cualquier
relación afectiva de pareja, aunque algunos autores solo lo circunscriben
al adulterio.264
Según el art. 132 CC, "el adulterio constituye una grave infracción al
deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones
que la ley prevé", y agrega que "cometen adulterio la mujer casada que
yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con
mujer que no sea su cónyuge”.
El adulterio, entonces, es una forma de infracción del deber de

fidelidad, una grave infracción según nuestra legislación. Sin embargo, la
interpretación de nuestra jurisprudencia estima que la infracción al deber
de fidelidad no se restringe al adulterio.265
111
La infracción al deber de fidelidad o de guardarse fe puede generar

distintas sanciones para el cónyuge infractor, aunque en algunos casos,
más que sanciones, se trata de las consecuencias o efectos jurídicos
derivados de la infracción a este deber. A saber:
1º. Es causal de divorcio por culpa (art. 54 NLMC).
2º. Es causal de separación judicial (art. 26 NLMC). No obstante, no

puede invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges.
3º. La mujer casada en régimen de sociedad conyugal puede pedir

la separación judicial de bienes (art. 155 inc. 2º CC).
4º. La fidelidad es fundamento de la presunción de paternidad (art.

184 CC), se presume que el marido es el padre de los hijos que nacen
durante el matrimonio.
5º. Puede dar lugar a una indemnización de perjuicios. Como señala

Somarriva, "la jurisprudencia francesa concede también al cónyuge
inocente el derecho de reclamar una indemnización de perjuicios del
cónyuge culpable. Nuestros tribunales no se han pronunciado sobre el
particular, pero bien podrían adoptar igual temperamento, dada la
amplitud de la responsabilidad extracontractual y la aceptación unánime
que recibe la procedencia de la indemnización del daño moral".266
107. Deber de socorro
Se entiende por deber de socorro "la prestación, en especie o en

dinero, de las cosas necesarias para la vida".267 En consecuencia, se
traduce en la permanente colaboración o ayuda, de carácter material o
económico, necesaria para la subsistencia y desarrollo del grupo familiar,
compuesto por los cónyuges y por los hijos. Incluso, algunos autores,
como Ramos, entienden que el deber de socorro y el deber de alimentos
son la misma cosa (arts. 134 y 321 Nº 1 CC).268
Estimamos que el deber de socorro y la obligación alimentaria son

cosas distintas, en primer lugar, el art. 131 CC se refiere al deber de
"socorro", que si se entiende como la pensión de alimentos, se repetiría la
112
misma idea en el art. 134 CC. Pero además, creemos que, a lo menos,
existen cuatro diferencias de fondo, a saber: i) el deber de socorro, en su
contenido patrimonial, no se restringe exclusivamente a la entrega de
dinero sino que, también, de apoyo material para poder desarrollar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, por tanto, los cónyuges van
a aportar todos los bienes que tienen, incluso aquellos adquiridos antes
del matrimonio. En cambio, en las pensiones de alimentos se debe
establecer una suma de dinero, y se pagan por mesadas anticipadas; ii)
por otro lado, la oportunidad en que operan son distintas, el deber de
socorro, durante la vida en común, en cambio, las pensiones de alimentos
se generan a partir de la separación; iii) derivado de lo anterior, el
cumplimiento del deber de socorro es espontáneo, en cambio, el derecho
de alimentos requiere de una resolución judicial (arts. 134 y 331 CC); y, iv)
el deber de socorro no tiene limitaciones, los cónyuges, durante su vida
en común, invierten todo o gran parte de sus ingresos, incluso
comprometiendo ingresos futuros, como en el caso de los créditos
hipotecarios. En cambio, las pensiones de alimentos tienen como límite el
50 % de las rentas del alimentante.
La forma de contribución de los cónyuges a proveer a las

necesidades de la familia común debe ser en proporción a sus facultades
económicas y al régimen patrimonial que exista entre los cónyuges.
El incumplimiento de este deber puede dar lugar a las siguientes

sanciones o consecuencias jurídicas:

2º. Es causal de separación judicial por culpa (art. 26 NLMC).
108. Deber de ayuda mutua o asistencia (art. 131 CC)
Es similar al anterior, porque se refiere a los cuidados o a la

colaboración pero, en este caso, de carácter personal y no
patrimonial.269Se refiere, entonces, a prestar la colaboración en el
ámbito de solidaridad familiar, propios de la comunidad de vida que
genera el matrimonio, donde los cónyuges no solo se preocupan de la
alimentación, sino también de la protección y de otras situaciones más
113
complejas en el ámbito de salud física y mental, incluso, el apoyo moral

ante las distintas dificultades de la vida.
En palabras de Claro Solar, "es está una nueva forma de auxilio

mutuo que es uno de los fines del matrimonio según la definición artículo
102. La asistencia o ayuda consiste en los cuidados personales, en las
consolidaciones que uno de los cónyuges debe al otro en las
enfermedades y adversidades de la vida".270


109. Deber de respeto y protección recíprocos (art. 131 CC)
El matrimonio exige que, para el desarrollo de la comunidad de vida

que genera, los cónyuges se respeten recíprocamente, lo que se justifica
por la especial consideración que estos se deben, y que implica un trato
digno, adecuado a su vínculo familiar. Se impone el deber de no ofender,
dañar o perjudicar al otro cónyuge, tanto en su persona como en sus
bienes. Se puede observar que se refiere al trato de un cónyuge al otro.
También, establece el deber de dar protección al otro cónyuge, de modo
que contribuya al bienestar del otro por un lado y a impedir que pueda
sufrir un daño.


4º. Puede constituir actos de violencia intrafamiliar y ser
sancionados de acuerdo a la ley Nº 20.066.
114
5º. Puede dar origen a una indemnización de perjuicios materiales,

de acuerdo al art. 11 LVIF, o de todos los perjuicios, de acuerdo a las
normas de la responsabilidad extracontractual.271
110. Derecho y deber de vivir en el hogar común
En realidad, es un derecho-deber propio del matrimonio y deriva de

los fines que señala el art. 102 CC, que refiere, entre otros, "vivir juntos",
lo que implica compartir el mismo techo y compartir el mismo hogar, sin
embargo, si alguien no quiere cumplir este deber, resultaría infructuoso o
imposible obligarlo a cumplir por la fuerza.
El art. 133 CC establece una excepción, cuando señala que "salvo

que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo"; pueden
existir graves razones cuando pueda poner en peligro su integridad física
o psíquica, por ejemplo, en los casos de maltrato o de violencia
intrafamiliar. También se han señalado los casos de trastornos
psiquiátricos que pudiera padecer un cónyuge y las agresiones que
puedan derivar.272
El deber de vivir juntos supone el deber de los cónyuges de

cohabitar, es decir, mantener relaciones sexuales entre sí.273 En Francia,
la Corte de Aix en Provence, por sentencia de 3 de mayo de 2011, otorgó
una indemnización de perjuicios a una mujer que demandó a su marido
por no tener relaciones sexuales durante un tiempo prolongado. El marido
reconoció la situación, sin embargo, alegó que se debía a problemas de
salud, los que no logró acreditar. La corte estimó que las expectativas de
la mujer eran legítimas en la medida en que las relaciones sexuales son
la expresión del afecto y son parte de las obligaciones derivadas del
matrimonio.274

1º. Es causal de divorcio por culpa (art. 54 Nº 2 NLMC).

115
111. Deber de auxilios y expensas para la litis (art. 136 CC)
Se distingue, por tanto, los auxilios en las defensas y acciones

judiciales, de las expensas para el litigio, que serían aquellas que el
marido debe a la mujer en los juicios que esta siga en su contra.
Los auxilios en las defensas y acciones judiciales se encuentran

regulados en el art. 136 CC, que señala que "los cónyuges serán
obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales". En este caso, se trata del apoyo material, económico
o personal que se requiera para una defensa judicial. Implica, según
Ramos, "no solo la colaboración económica para contratar a un abogado
sino que también, el aportar en cualquier instancia como, por ejemplo,
conseguir algún medio de prueba o avalar, de alguna manera, el éxito de
esas acciones judiciales".275
Por su parte, las expensas para el litigio se encuentran reguladas

también en el art. 136 CC, según el cual "... el marido deberá, además, si
está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas
para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene bienes a que se refieren
los artículos 150, 166, 167, o ellos fueren insuficientes", por tanto, esta
hipótesis tiene ciertos requisitos:
1º. Debe tratarse de un juicio donde la mujer demanda a su marido

(podrán ser casos de violencia intrafamiliar, pensiones de alimentos, etc.).
2º. Solo procede si los cónyuges están casados bajo el régimen de

sociedad conyugal.
3º. Es indispensable que la mujer carezca de bienes o que estos

sean insuficientes. La mujer casada en sociedad conyugal puede tener
bienes en tres casos. En primer lugar, en los casos que tenga un
patrimonio reservado en virtud del art. 150 CC, es decir, si trabaja de
forma independiente y separada del marido, y por eso recibe una
remuneración. En segundo lugar, en los casos de separación parcial de
los arts. 166 y 167 CC, es decir, cuando ha recibido una herencia o una
donación bajo la condición de que no la administre el marido. Y, en tercer
lugar, en los casos en que en las capitulaciones matrimoniales se haya
estipulado que la mujer administre ciertos bienes separada de su marido.
116
En estos casos, de infringirse este deber, es plenamente procedente

la causal de separación o divorcio por culpa (arts. 26 y 54 NLMC).
Además, en el caso de las expensas para el litigio, la obligación consta en
una sentencia judicial, que puede servir de Título ejecutivo para perseguir
el cumplimiento por esa vía.
117
Capítulo III Regímenes Patrimoniales
112. Efectos patrimoniales. Regímenes patrimoniales
Los efectos patrimoniales o económicos derivados del vínculo

matrimonial son varios, regulados en el Código Civil y en leyes
especiales: los regímenes patrimoniales, los bienes familiares, las
pensiones de alimentos, los derechos hereditarios, la compensación
económica, incluso algunos que están fuera del campo del Derecho
Familiar, como los derechos de previsión y de salud.
En este capítulo analizaremos los denominados regímenes

patrimoniales del matrimonio. Las denominaciones que se utilizan son
diversas: regímenes patrimoniales, regímenes matrimoniales, régimen
económico o regímenes de bienes. Nos parece que la primera es más
representativa de la institución.
Cualquiera de las denominaciones se refieren a la misma materia, al

estudio de las relaciones económicas entre los cónyuges, la familia en
común y respecto de terceros, a través del estudio de los distintos
regímenes, que en el caso chileno son: la sociedad conyugal,
participación en los gananciales y separación de bienes, y el denominado
régimen primario, los bienes familiares.
El régimen patrimonial "es el estatuto jurídico que regla las

relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de
terceros".276
Sus principales características son:277
1º. Se trata de un estatuto disciplinario, es decir, de un conjunto de

normas jurídicas que regulan los efectos de las relaciones económicas
que pueden generarse entre los cónyuges, o entre estos y terceros.
2º. Se refiere solo a intereses económicos o pecuniarios.
3º. Sirve de medida o mecanismo de protección para los terceros

que contraten con cualquiera de los cónyuges.
118
De esta manera, el régimen patrimonial no solo se refiere a las

consecuencias jurídicas que se pueden generar en el orden económico
entre los cónyuges, sino también sirve de garantía para proteger a los
terceros que contraten con los cónyuges.
113. Clasificación de los regímenes patrimoniales
Según Rossel, se distinguen los siguientes tipos de regímenes

patrimoniales: a) el régimen de comunidad de bienes; b) el régimen de
separación de bienes; c) el régimen sin comunidad; y, d) el régimen
dotal.278
114. Régimen de comunidad de bienes
Es aquel en que todos los bienes que tienen los cónyuges al

momento de contraer matrimonio, y los que adquieren después de la
celebración, pasan a constituir un fondo común (una comunidad de
bienes), que pertenece a ambos y que será dividido una vez que se
ponga término al régimen matrimonial.279
La doctrina distingue entre comunidad universal y comunidad

restringida (de bienes muebles y ganancias o solo de ganancias):
a) En la comunidad universal, tal como se ha señalado, todos los

bienes que tienen los cónyuges al momento de celebrar el matrimonio,
como los que adquieren después, pasan a formar un fondo común y,
por lo tanto, existe durante este régimen un solo patrimonio.
b) En la comunidad restringida de bienes muebles y ganancias, el

patrimonio o fondo común está integrado por todos los bienes
muebles que tenían los cónyuges a la época de celebración del
matrimonio, así como los que adquieran durante su vigencia. Además,
forman parte del haber común los inmuebles adquiridos a título
oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges
durante el matrimonio. Quedan solamente excluidos los inmuebles
que eran de propiedad de los cónyuges antes de la celebración del
matrimonio y los que adquieran durante él a título gratuito. Por su
parte, la comunidad restringida de ganancias corresponde a los
119
bienes muebles o inmuebles que adquieran los cónyuges durante el

régimen, a título oneroso, y también los frutos producidos por estos
bienes y los frutos producidos por los bienes propios de cada uno de
los cónyuges.280
115. Régimen de separación de bienes
En este régimen patrimonial no existe un patrimonio o fondo común,

sino que cada cónyuge conserva su patrimonio, sin intervención del otro.
Como régimen patrimonial es siempre total, sin embargo, en algunos
casos, como, por ejemplo, en la sociedad conyugal, puede existir un
régimen de separación parcial de bienes.
Se trata de un régimen igualitario en las relaciones entre cónyuges,

sin embargo, no existe vinculación económica, cada cónyuge administra y
dispone libremente sus bienes. Se aleja así de la solidaridad familiar, que
caracteriza a las relaciones entre cónyuges.
116. Régimen sin comunidad
Según Somarriva, es un régimen intermedio entre los dos que ya se

han analizado (comunidad y separación de bienes). Tal como ocurre en el
régimen de separación de bienes, cada cónyuge conserva sus propios
bienes, pero todos son administrados por el marido, en lo que se asemeja
con el de comunidad, cuya administración corresponde al marido (salvo
algunos que se consideran reservados).281
117. Régimen dotal
Según Rossel, "se caracteriza porque no existe patrimonio común,

pero la mujer entrega al marido un conjunto de bienes que él administra y
que destina a subvenir a las necesidades del matrimonio. Estos bienes se
llaman dotales, son administrados por el marido y deben ser restituidos a
la disolución del matrimonio, para lo cual se establece una hipoteca legal
sobre los bienes de éste, que asegura la restitución".282
120
Los bienes parafernales son aquellos que conserva la mujer y que

puede administrar y disponer de ellos libremente. En Chile, se puede
pactar en las capitulaciones matrimoniales, en el régimen de sociedad
conyugal, mediante el cual se puede reservar ciertos bienes, los que la
mujer puede administrar libremente, o que la mujer reciba una pensión
mensualmente.
118. Régimen de participación en los gananciales
En este tipo de régimen, cada cónyuge conserva su propio

patrimonio como si estuviera separado de bienes, con algunas
restricciones en cuanto a la facultad de disposición, que analizaremos en
el apartado pertinente. Una vez que termina el régimen, se hace una
comparación de la situación de cada cónyuge al iniciar el régimen
patrimonial y al término del mismo, si uno de los cónyuges obtuvo más
beneficios que el otro cónyuge (gananciales), debe pagar al otro el 50 %
de los beneficios obtenidos, pero en ese caso no surge una comunidad,
sino que un crédito en favor del que obtiene menos beneficios.
119. Régimen patrimonial en el Derecho Matrimonial chileno
En Chile se pueden pactar: a) sociedad conyugal, b) separación de

bienes; y, c) régimen de participación en los gananciales.
El régimen legal y supletorio es la sociedad conyugal, que se forma

ante el silencio de los contrayentes (art. 135 CC). En la práctica, si el
certificado de matrimonio no tiene subinscripciones sobre este tema, se
entiende que las partes están casadas en sociedad conyugal. En caso
contrario, si el certificado de matrimonio tiene una subinscripción, es
porque las partes pactaron separación total de bienes o participación en
los gananciales.
La sociedad conyugal es el régimen legal y supletorio para los

matrimonios celebrados en Chile, en cambio, para los matrimonios
celebrados en el extranjero, de acuerdo con el mismo art. 135 CC, el
régimen legal y supletorio es la separación total de bienes.
121
Es necesario dejar en claro que la sociedad conyugal es un régimen

legal, no se puede pactar, ni aun en los casos de sustitución del régimen,
de acuerdo al art. 1723 CC. El único caso en el que se puede pactar la
sociedad conyugal es el matrimonio celebrado en el extranjero, ya que al
momento de inscribir el matrimonio en el Registro de la primera sección
de la comuna de Santiago pueden pactar, en ese acto, la sociedad
conyugal.
Al momento de dictación de nuestro Código Civil, el único régimen

existente era el de sociedad conyugal. Así, el art. 135 CC consigna: "por
el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las
reglas que se expondrán en el Título De la sociedad conyugal”.
A partir del 28 de abril de 1925, por el D.L. Nº 328, se permitió

pactar separación de bienes como régimen patrimonial desde el inicio del
matrimonio, antes solo se podía obtener por resolución judicial, durante la
vigencia de la sociedad conyugal.
Recién el 23 de septiembre de 1994, la ley Nº 19.335 incorpora el

régimen de participación en los gananciales. Surge, entonces, una tercera
alternativa para los cónyuges, quienes pueden elegir bajo qué régimen
regularán sus relaciones económicas.
Un régimen patrimonial se caracteriza por tres aspectos:
1º. La propiedad o dominio sobre los bienes:

a) Bienes que se aportan al régimen y que se tenían antes.
b) Bienes que se adquieren con posterioridad o bienes adquiridos.
2º. La administración de los bienes:

a) Si será individual.
b) Si será común.
3º. La finalidad de este régimen es la participación en los resultados
que se pueda tener del régimen, denominados gananciales.
En cuanto al dominio, en la sociedad conyugal, si bien durante el

régimen solo existe el patrimonio del marido (administrador de los bienes
sociales), al término surge una comunidad entre los cónyuges. En
cambio, en el régimen de participación en los gananciales, el beneficio va
122
a ser determinado por un derecho personal o crédito, que se establece al

momento de la terminación del régimen.
En cuanto a la administración, en la sociedad conyugal, el

administrador es el marido. En cambio, en el caso de la participación en
los gananciales, cada uno administra libremente, con algunas
excepciones (la disposición de algunos inmuebles y la posibilidad de
constituirse como codeudor solidario respecto de terceros).
Desde nuestro punto de vista, tanto el régimen de participación y el

de sociedad conyugal cumplen la finalidad de distribución de los
beneficios obtenidos, a través de los denominados gananciales.
En el caso de la separación total de bienes, no existe ninguna

participación en el dominio de los bienes, ni en su administración, ni
mucho menos una participación en los beneficios. En este sentido, la
separación de bienes es la forma de poner término al régimen existente
entre los cónyuges, la ausencia de régimen patrimonial o, si se quiere,
una forma de no tener vinculación económica producto del matrimonio, ya
sea desde el inicio, a través de las capitulaciones patrimoniales, o durante
la vigencia, precisamente como forma de poner término al régimen
existente (sociedad conyugal o participación en los gananciales).
120. Convenciones matrimoniales
Según el art. 1715 CC, "se conocen con el nombre de

capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración”.
Se trata de un acto jurídico familiar expresamente regulado, cuyo

objeto alude específicamente a un contenido patrimonial, que se puede
referir al pacto sobre el régimen patrimonial del matrimonio u otros
acuerdos sobre bienes determinados o dinero, que se excluye de las
reglas que, para este efecto, establece la sociedad conyugal, como por
ejemplo, si se establece que la mujer dispondrá libremente de una
determinada pensión periódica o de una determinada suma de dinero
(bienes que en este caso se excluyen de la administración del marido).
123
La regulación de estas convenciones presenta tres interrogantes:

primero, si les son aplicables supletoriamente las reglas de los contratos
del Libro IV del Código Civil, así lo señala por ejemplo Rossel.283 No
obstante, estimamos que no resultan aplicables a los actos jurídicos de
familia, ya que, en general, se trata de actos solemnes, restringidos a
determinadas personas y determinados objetos, con escasas
posibilidades de modificar su contenido, más bien, la autonomía de la
voluntad en esta marteria se manifiesta en la posibilidad de celebrar el
acto o no, de optar por una de las alternativas que el legislador señala, o
por sustituir o poner término a sus efectos por las causales
específicamente señaladas en el Título XXII. No se rigen, en
consecuencia, por las normas que el Libro IV establece en general para
los contratos.
También, se podría plantear si es posible aplicar las normas del

Título XXII, sobre las convenciones matrimoniales, solo en caso de
sociedad conyugal o también para los otros regímenes patrimoniales
(separación total de bienes y participación en los gananciales). En este
sentido, Vidal señala que "cuando se habla de autonomía privada y la
participación en los ganaciales, a ella se la relaciona con el acceso o
aplicación del régimen, no así con la posibilidad de alterar o modificar las
normas que integran su régimen jurídico. Sin embargo, a mi juicio, no
existe obstáculo para sostener que la autonomía privada de los esposos o
cónyuges también se extiende a este régimen, introducirle
modificaciones, las que se sujetarán al límite general del artículo 1717 del
CCCh, esto es, las estipulaciones contenidas en las capitulaciones
matrimoniales no podrán ser en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge, respecto del otro o
de los descendientes comunes. Entonces, debe superarse la idea que las
capitulaciones matrimoniales tienen el referido doble objeto antagónico,
es decir, o sustituir el régimen legal de la sociedad conyugal, o introducirle
modificaciones a éste"284. Estimamos que resulta difícil su aplicación a
otros regímenes, considerando que la mayoría de las capitulaciones tiene
por objeto alterar la administración del marido, que en los otros casos no
existe.
Una tercera interrogante se refiere al objeto de las capitulaciones

matrimoniales, ya que, con la reforma incorporada por la ley Nº 10.271, se
amplió el contenido más allá del pacto sobre el régimen patrimonial o su
124
modificación, ampliándolo a otros acuerdos de carácter patrimonial

expresamente señalados, como se analizará a continuación.
En consecuencia, el problema es si se pueden celebrar otros tipos

de acuerdos, como por ejemplo, aquellos relacionados con la crisis
conyugal, lo que parece aceptarse solo durante el matrimonio, de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 1723 inciso 3º CC, según el cual, "en la escritura
pública de separación total de bienes o en la que se pacte participación
en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la
sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o
celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá
efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la
subinscripción a que se refiere el inciso anterior".285
En España, aunque de manera incipiente, se permite la regulación

de la crisis conyugal a través de pactos prematrimoniales o
matrimoniales. Así, Martínez define este tipo de pactos como "un acuerdo
que pueden celebrar los cónyuges antes de contraer matrimonio, o
incluso después de este momento pero sin que haya sobrevenido aún la
crisis conyugal. Tal acuerdo tiene por objeto determinar las consecuencias
que se derivarían en caso de separación o divorcio".286
En este sentido, según Cervilla, "consultada la jurisprudencia,

podemos comprobar que las capitulaciones matrimoniales, de hecho,
constituyen un instrumento en el que los cónyuges introducen todo tipo de
pactos, esté o no relacionado con el régimen económico matrimonial. Por
ejemplo, en la sentencia de la AP Murcia, 29 octubre 2002, el marido se
obliga en capitulaciones matrimoniales a contratar servicio doméstico
durante el matrimonio suficiente, para evitar que la esposa tenga que
hacerse cargo de la asistencia doméstica; en la de la AP Valencia, 13
enero 2006, se adjudica el esposo la vivienda familiar en escritura pública
de capitulaciones matrimoniales o la de la AP Asturias, 10 de abril 2007,
que versa sobre un pacto en capitulaciones que establece la obligación
del esposo de abonar a su esposa el 30 % de su salario. Particularmente
significativa es la renuncia a la pensión compensatoria en capitulaciones
matrimoniales realizadas antes de contraer matrimonio que, entre otras,
es calificada como válida en la sentencia de la AP Madrid, 27 febrero de
2007".287
125
121. Características de las convenciones matrimoniales
a) Son convenciones. Es decir, se trata de actos jurídicos bilaterales

d e s t i n a d o s a c r e a r, m o d i f i c a r o e x t i n g u i r d e r e c h o s y
obligaciones.288En este sentido, Somarriva señala que, "en cuanto a
la naturaleza jurídica de las capítulaciones, cabe observar que ellas
no siempre son un contrato. Tendrán este carácter cuando dan
nacimiento a obligaciones. Como por ejemplo, si el marido se obliga a
entregar a la mujer una determinada suma de dinero o una
determinada pensión periódica para que disponga de ella libremente.
Pero si no se contraen obligaciones, sino que se producen otros
efectos jurídicos, como cuando se pacta separación de bienes,
entonces las capitulaciones no son un contrato, sino una convención.
Ha sido, entonces, muy preciso el legislador al definir las
capitulaciones matrimoniales con el término convención, expresión
genérica que engloba tanto la convención propiamente tal, como el
contrato".289
b) De carácter patrimonial. Es importante recordar que el matrimonio

genera efectos personales y patrimoniales. Las convenciones
matrimoniales se refieren solo a los efectos patrimoniales, en
consecuencia, con ellas no se pueden modificar o excluir los efectos
personales del matrimonio, como los deberes de cohabitación o de
fidelidad.
c) Son pactos prematrimoniales. En este sentido, tienen que ser

celebradas en un tiempo oportuno, antes o en el momento de la
celebración del matrimonio. En consecuencia, los actos o
convenciones patrimoniales que se celebren con posterioridad no
constituyen capitulaciones matrimoniales. Así, por ejemplo, el pacto
del art. 1723 CC (que se conoce como pacto de sustitución de
régimen patrimonial) no es una capitulación matrimonial porque se
celebra durante el matrimonio.
d) Constituyen un acto jurídico dependiente. Es decir, solo va a

generar efectos en la medida en que se celebre el matrimonio. Es
decir, no es un acto sujeto a condición de que el matrimonio se
celebre sino que es un acto dependiente, o sea, su existencia va a
depender de que se celebre el matrimonio. En este sentido, Ramos
126
señala que "podría pensarse que tiene el carácter de un acto jurídico

condicional suspensivo; esto es, sujeto en su existencia al hecho
futuro e incierto de existir el matrimonio, pero no es así porque la
condición es un elemento accidental, en cambio la existencia del
matrimonio es de la esencia de la capitulación matrimonial".290
e) Son inmutables. Por regla general, las capitulaciones no podrán

alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que
intervinieron en ellas, es decir, no se pueden modificar, salvo en los
casos del pacto del art. 1723 CC. Es menester tener presente que si
los cónyuges deciden sustituir el régimen de sociedad conyugal por el
de separación total de bienes o participación en los gananciales, no
pueden volver a la sociedad conyugal, ya que no es posible pactar
este régimen, tal como lo señala el art. 1721 CC: "no se podrá pactar
que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”.
f) Las celebran los esposos, ya sea personalmente o a través de

mandatario. La expresión "esposos" está bien utilizada, ya que se
refiere a quienes tienen una promesa de matrimonio mutuamente
aceptada, desde el momento en que el oficial del Registro Civil los
declara marido y mujer en el nombre de la ley pasan a ser cónyuges.
g) Son actos jurídicos solemnes, la solemnidad va a depender si se

celebra antes del matrimonio, donde se exige por escritura pública y la
subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio (art. 1716
CC), o si se celebra en el acto del matrimonio, en este caso, bastará
que conste en la correspondiente inscripción (art. 39 Nº 11 LRC).
122. Capacidad para celebrar convenciones
Para celebrar convenciones matrimoniales se requiere la misma

capacidad que para contraer matrimonio, es decir, se aplican las
incapacidades del art. 5º Nºs. 3, 4, 5 y 6 NLMC. No obstante, el menor
hábil para contraer matrimonio puede celebrar las capitulaciones
matrimoniales con aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento haya sido necesario para contraer matrimonio. Salvo las
que tienen por objeto renunciar a los gananciales o enajenar bienes
127
raíces o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. En este último

caso, el menor requiere autorización judicial (art. 1721 CC).
En los otros casos, como esos incapaces no pueden celebrar el

matrimonio, tampoco pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales,
como por ejemplo, los menores de 16 años, los dementes o los que no
pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas.
123. Solemnidades de las convenciones matrimoniales
Según señalamos al analizar las características de las convenciones

matrimoniales, son actos jurídicos solemnes y la solemnidad dependerá
de la oportunidad en que se celebran:
a) Convenciones celebradas antes del matrimonio. Tienen tres

requisitos: (i) deben otorgarse por escritura pública; (ii) deben
subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial; y, (iii) dentro del
plazo de 30 días contados, en este caso, desde el acto de celebración
del matrimonio. La subinscripción es, además, una solemnidad del
acto y no un requisito de publicidad respecto de terceros, lo cual se
desprende del art. 1716 CC.
b) Convenciones celebradas en el acto de la celebración del

matrimonio. En este caso, no se requieren solemnidades especiales
sino solamente que el pacto conste en el acta de celebración del
matrimonio (art. 39 Nº 11 LRC). En las convenciones matrimoniales
que se celebran en el acto del matrimonio solo podrá pactarse
separación total de bienes o participación en los gananciales (art.
1515 inc. 2º CC).
El incumplimiento de las solemnidades, en ambos casos, tiene

como sanción la nulidad del pacto o convención.
128
124. Modificaciones a las convenciones matrimoniales y pacto del artículo

1723 Código Civil
Las convenciones matrimoniales pueden, también, ser modificadas

en virtud de lo dispuesto en el art. 1722 CC: "las escrituras que alteren o
adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del
matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en
este Título para las capitulaciones mismas”.
Lo esencial para modificar las capitulaciones matrimoniales es que

se cumplan con las mismas solemnidades de las convenciones
celebradas antes de contraer matrimonio, es decir, que se realicen por
escritura pública y se proceda a la correspondiente subinscripción, en el
plazo de 30 días.
Una vez celebrado el matrimonio, las convenciones matrimoniales

son inmutables, salvo la excepción consagrada en el art. 1723 CC, según
el cual, "durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los
gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales”.
Las solemnidades del pacto del art. 1723 CC son las mismas que se
exigen para las convenciones celebradas antes del matrimonio, es decir,
escritura pública, subinscrita al margen de la inscripción de matrimonio
dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura. El artículo
establece una norma de protección de terceros, de modo que los pactos
no perjudicarán los derechos válidamente adquiridos por terceros.
En este sentido, la Corte Suprema ha señalado "que el artículo

1.723 del Código Civil, en su inciso 2º, dispone que el pacto de
separación total de bienes no perjudicará, en caso alguno, los derechos
válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer,
norma que tuvo su origen en las modificaciones que a la disposición legal
citada le introdujo la ley Nº 7.612, de 21 de octubre de 1943 y que
constituye el fundamento principal de la declaración de inoponibilidad
solicitada por los actores en estos autos, vale decir, para que se
considere que la separación total de bienes y liquidación de sociedad que
en el mismo acto convinieron los cónyuges demandados, según lo
permitido por el citado artículo 1.723, no ha surtido efectos jurídicos
129
respecto de los derechos de los actores como acreedores del pago de la

indemnización de perjuicios a que ha sido condenado el marido
demandado A. M. C., lo cual trae consigo que, respecto de aquéllos, no
se puede tener por disuelta y continúa la sociedad conyugal que existía
entre el nombrado marido y su cónyuge doña G. N. G. Y que los bienes
adjudicados a esta última han de mirarse, respecto de los actores y
acreedores, como pertenecientes al marido en calidad de administrador
de la sociedad conyugal, aunque se trate de bienes sociales"291.
De lo dicho por los arts. 1722 y 1723 CC, se puede concluir que las
convenciones matrimoniales, una vez celebrado el matrimonio, no podrán
ser modificadas o alteradas ni aun con el consentimiento de los cónyuges.
Por último, estos pactos no están sujetos a modalidades o gravámenes,
en consecuencia, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.
125. Objeto de las convenciones
Nuevamente, debemos distinguir entre aquellas celebradas antes o

en el acto del matrimonio.
126. Convenciones celebradas antes del matrimonio
Pueden tener variados objetos, pero siempre deben ser de carácter

patrimonial, por tanto, no se podría, por ejemplo, renunciar al deber de
fidelidad o a la acción de divorcio porque su contenido no es patrimonial.
127. Convenciones expresamente permitidas
1º. Pactar separación total o parcial de bienes (art. 1720 CC).

2º. Estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada
suma de dinero o de una pensión periódica (art. 1720 inc. 2º CC).
3º. Donaciones por causa del matrimonio de un cónyuge a otro (art.
1786 CC).
4º. Hacerse los esposos donaciones por causa del matrimonio (art.
1406 CC).
5º. Eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de sus especies
muebles (art. 1725 CC).
130
6º. La mujer podrá renunciar a los gananciales (art. 1719 CC).

7º. Destinar valores de uno de los cónyuges a la compra de un bien
raíz con el objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal y se
mantenga en el patrimonio propio del cónyuge (art. 1727 Nº 2 CC).
128. Convenciones expresamente prohibidas

1º. Las que contengan estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres o a las leyes (art. 1717 CC).
2º. En detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
establecen respecto de cada cónyuge o de los descendientes comunes
(art. 1717 CC).
3º. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales
a la facultad de pedir la separación judicial de bienes (art. 153 CC).
4º. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio
antes o después de contraer matrimonio (art. 1721 CC).
5º. No se puede renunciar al derecho de pedir alimentos (art. 334
CC).
6º. No se puede renunciar a pedir la declaración de bien familiar
(art. 149 CC).
7º. No se puede renunciar a la configuración del patrimonio
reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (art. 150 inc. 2º CC).
129. Convenciones que se discute si son válidas o no
En este apartado importa determinar si es posible que las

convenciones matrimoniales puedan tener por objeto renunciar o regular
una compensación económica, o si es posible regular una indemnización
de perjuicios o una pensión de alimentos como pactos prematrimoniales,
como ocurre en el derecho comparado.
En primer lugar, ¿es posible renunciar a la compensación

económica en las convenciones matrimoniales o fijar su monto?
Estimamos que se debe rechazar esta posibilidad por los siguientes
fundamentos: lo dispuesto en el art. 1717 CC, que señala que las
convenciones no serán en detrimento de los derechos de los cónyuges,
que antes y durante la vigencia del matrimonio los cónyuges solo tienen
una mera expectativa (el derecho nace al momento del divorcio o
nulidad), por lo que no sería válida la renuncia; además, el juez debe
131
proteger al cónyuge más débil.292 Si bien lo expresado se refiere a la

renuncia anticipada, nos parece plenamente aplicable a la posibilidad de
regular o fijar el monto de la compensación293.
Con respecto a la posibilidad de establecer una indemnización de

perjuicios o una pensión de alimentos, Fueyo cita como ejemplo el
contrato matrimonial entre Aristóteles Onassis y Jacqueline Kennedy que,
entre otras materias, consideraba que "el eventual repudio de Onassis a
su cónyuge estaba condicionado a la cancelación de US$ 10.000.000 por
año de matrimonio (como la indemnización por años de servicios en el
derecho laboral). Si, por el contrario, fuera ella la que tomaba iniciativa de
abandono antes de cumplirse 5 años de matrimonio, de todos modos
recibiría retribución, pero establecida en relación a una suma
determinada: US$ 20.000.000. Si la misma separación recién señalada se
produjera después de sesenta meses del matrimonio, se supone que sin
radicarse la causa basal en ninguno de los dos, rige igual cantidad de
US$ 20.000.000, aunque agregándose a ella una pensión alimenticia
anual de US$ 124.000 durante 10 años".294 ¿Es posible un pacto de este
tipo? Estimamos que es posible, tanto la doctrina como la jurisprudencia
progresivamente han aceptado la procedencia de la indemnización
derivada de las relaciones de familia y, por otro lado, existe un aumento
progresivo de la autonomía privada en las relaciones familiares, lo que
determina respetar las decisiones de los cónyuges que no afecten a
terceros.
130. Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio
Solo pueden tener por objeto pactar el régimen de separación total

de bienes o el régimen de participación en los gananciales (art. 1715 CC).
No se permite, por tanto, otros pactos que los referidos a la elección de
un régimen patrimonial.
131. Situación de matrimonios celebrados en el extranjero
En el caso de las convenciones matrimoniales de matrimonios

celebrados en país extranjero, será necesario inscribir previamente el
matrimonio, en la primera sección de la comuna de Santiago del Registro
Civil, exhibiendo el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En
132
este caso, el plazo de 30 días se contará desde la fecha de la inscripción

del matrimonio en Chile (art. 1716 inc. 2º CC). La misma exigencia se
aplica para los pactos del artículo 1723 CC, es decir, la posibilidad de
sustituir el régimen patrimonial del matrimonio (art. 1723 inc. 4º CC).
Sociedad Conyugal
132. Aspectos generales
La sociedad conyugal es el principal régimen patrimonial aplicable

en Chile, dado que es de aplicación supletoria; según las estadísticas del
Registro Civil, de un total de 67.037 de matrimonios inscritos en el año
2014, 36.590 han sido celebrados con sociedad conyugal como
régimen.295
En cuanto a los cambios de régimen, en el año 2014, de un total de

5.787 inscripciones, 5.762 correspondían a cambios de sociedad
conyugal a separación de bienes, y de sociedad conyugal a participación
en los gananciales, solo 4 inscripciones.296
Según Rossel, se puede definir como "la sociedad de bienes que se

forma entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a la falta
de pacto en contrario".297
133. Características de la sociedad conyugal
a) Es un régimen de comunidad diferida, ya que esta se forma al término

del régimen, y solo referida a las ganancias, ya que no ingresan a la
comunidad los bienes raíces que los cónyuges tienen al tiempo de
celebrarse el matrimonio ni los adquiridos a título gratuito durante su
vigencia y ni los bienes muebles (que ingresan al haber de la sociedad
conyugal con derecho a recompensa).
b) Es el régimen legal, porque no requiere de un pacto o acuerdo entre

los cónyuges, simplemente, por el hecho de contraer matrimonio, sin
celebrar algún acuerdo sobre el régimen, se entienden casados en
133
sociedad conyugal. Esta regla se aplica a los matrimonios celebrados

en Chile; para los matrimonios celebrados en el extranjero, el régimen
legal es la separación de bienes.
c) Es un régimen supletorio, porque actúa ante el silencio de las partes,

o sea, si nada dicen los cónyuges, se entienden casados en sociedad
conyugal, de esta forma, la sociedad conyugal se inicia conjuntamente
con el matrimonio, pero no necesariamente va a durar lo mismo,
porque los cónyuges tienen la facultad de pactar el cambio del
régimen a uno de separación total de bienes o de participación en los
gananciales, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1723 CC. Fuera de
esta posibilidad, el Código Civil señala una serie de causales de
término de la sociedad conyugal en el art. 1764, que analizaremos
más adelante.
d) Es de orden público familiar, ya que los cónyuges no pueden modificar

su contenido, salvo en los casos expresamente señalados en la ley,
como, por ejemplo, en las convenciones matrimoniales.
e) Es un régimen solidario, ya que, durante su vigencia, la sociedad

conyugal debe asumir la mantención y establecimiento de la familia
común y, al término, si existen gananciales, se deben distribuir por
partes iguales entre los cónyuges.
f) Es un régimen que discrimina a la mujer, ya que no permite que

pueda administrar el patrimonio social ni tampoco su patrimonio
propio.
134. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal
La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal es un tema

arduamente discutido por la doctrina. Algunos señalan que se podría
asimilar al a) contrato de sociedad, otros, al b) cuasicontrato de
comunidad; en cambio, para otros se trata de una c) persona jurídica,
también se ha señalado que corresponde a una d) institución sui generis,
y, por último, sería para otros un e) patrimonio de afectación.
134
135. Sociedad conyugal como contrato de sociedad
Se señala que la sociedad conyugal no tiene muchas similitudes

con el contrato de sociedad, incluso se expresa que la única similitud
sería el nombre298, y destacan una serie de diferencias:
a) La sociedad conyugal nace por el solo ministerio de la ley, no por un

acuerdo de las partes; en cambio, la sociedad requiere de un contrato.
b) Respecto a los socios, en la sociedad conyugal solo pueden ser un

hombre y una mujer; en cambio, en el contrato de sociedad no existe
esta limitación ni en número de integrantes ni mucho menos en su
diferencia de sexo.
c) En la sociedad conyugal los cónyuges no requieren realizar aportes,

nace incluso si no aportan nada; en cambio, los aportes son de la
esencia del contrato de sociedad.
d) La sociedad conyugal solo puede ser administrada por el marido; en

cambio, en la sociedad se puede designar a cualquiera de los socios o
a un tercero como administrador.
e) En cuanto a su existencia, la sociedad conyugal se inicia

conjuntamente con el matrimonio; en cambio, el contrato de sociedad
no requiere de otro contrato para su existencia jurídica.
f) La duración de la sociedad conyugal es indefinida en el tiempo; en

cambio, la sociedad se pacta por un tiempo determinado (aunque se
puede renovar automáticamente).
g) En cuanto a los beneficios, en la sociedad conyugal se distribuyen por

partes iguales; en cambio, en el contrato de sociedad dependen de los
aportes.
h) En cuanto a la renuncia a los beneficios, en la sociedad conyugal se

pueden renunciar anticipadamente, incluso en las capitulaciones; en
cambio, en la sociedad no se puede renunciar a los beneficios.
135
i) En cuanto al objeto, en la sociedad conyugal se autoriza la sociedad

de ganancias a Título universal; en cambio, en la sociedad se
encuentra prohibido (art. 2056 CC).
136. Sociedad conyugal como cuasicontrato de comunidad
Según Rossel, "numerosos tratadistas, entre los que pueden citarse

a Planiol y Ripert, Joserand y otros, sostienen que la sociedad conyugal
es una copropiedad especial que se caracteriza porque la cuota de cada
cónyuge no es transferible mientras dura, y no puede pedirse su división
sino en los casos señalados por la ley".299
Según Ramos, "mientras dura la sociedad conyugal, la mujer no

tiene ningún derecho en los bienes sociales. El artículo 1750 señala que
el marido es respecto de terceros dueño de los bienes sociales, como si
ellos y sus bienes propios formaran un solo patrimonio. El artículo 1752
es todavía más enfático: 'la mujer por sí sola no tiene derecho alguno
sobre los bienes sociales, salvo en los casos del artículo 145' (si bien esta
norma no ha sido modificada, debemos entender hecha la referencia al
artículo 138 y no al 145, pues la ley Nº 19.335 cambió la
enumeración)".300
Sin embargo, la comunidad se forma después del término de la

sociedad conyugal, desde ese instante los cónyuges pasan a ser
comuneros en los bienes que integraban el patrimonio social, y
eventualmente, en los bienes del patrimonio reservado, si la mujer acepta
los gananciales.
137. Sociedad conyugal como persona jurídica
La sociedad conyugal no es una persona jurídica, ya que no tiene

existencia diferenciada de las de sus integrantes y, en el plano
económico, el patrimonio o haber social se confunde, durante la vigencia
de la sociedad conyugal, con el patrimonio del marido. Es decir, respecto
de terceros solo existe el patrimonio del marido. En este sentido, para
Somarriva, "lo que caracteriza a estas personas es que ellas forman un
ente distinto de los miembros que la componen, situación que no se
136
presenta en la sociedad, dado que, como acabamos de decirlo, durante

su vigencia solo existe el marido".301
En palabras de Rossel, "solo cuando la sociedad se disuelve, se

pueden distinguir netamente el patrimonio social y el patrimonio particular
de cada cónyuge y se establecen entre estos patrimonios las debidas
compensaciones. De ahí que se diga con propiedad que la sociedad
conyugal solo existe para disolverse"302.
138. Sociedad conyugal como institución sui generis
La insuficiencia o debilidades de las tesis anteriores hacen concluir

a Somarriva "que la sociedad conyugal es la sociedad conyugal; aunque
ello parezca una paradoja. Es una institución sui generis, con
características propias; no es sino una ficción del legislador creada con el
objeto de que puedan regirse los intereses pecuniarios de los cónyuges
entre sí y respecto de terceros"303.
No existe otra institución similar en el ordenamiento jurídico, su

existencia no es visible para terceros, quienes solo reconocen el
patrimonio del marido, como ya lo hemos señalado. La Corte Suprema
parece reconocer este carácter al señalar "que sin desconocer las
características sui generis que informan esta sociedad y que la
diferencian de las demás...".304
139. Sociedad conyugal como patrimonio de afectación
Por último, según Joserand, "la sociedad conyugal presenta

semejanzas con el patrimonio de afectación, puesto que ella se compone
de una masa de bienes con un activo y pasivo propios diferentes en
partes a los del marido y de la mujer".305
140. Patrimonios existentes en la sociedad conyugal
La sociedad conyugal tiene existencia exclusivamente entre los

cónyuges, respecto de terceros, solo existe el patrimonio del marido y el
de la mujer, que administra también el marido (arts. 1749 y 1752 CC). No
137
obstante lo señalado, en la sociedad conyugal pueden existir tres

patrimonios:
a) Patrimonio social o común. Está integrado por los bienes que

ingresan, ya sea en manera definitiva (haber absoluto) o de forma
transitoria (haber relativo).
b) Patrimonio propio del marido. Está integrado por aquellos bienes que
quedan excluidos del haber social o común por haberse adquirido antes
del matrimonio o durante el mismo a título gratuito (por ejemplo, bienes
adquiridos por donación o por sucesión por causa de muerte).
c) Patrimonio propio de la mujer. Está integrado por los bienes

excluidos del haber social o común por haber sido antes del matrimonio o
durante el mismo a título gratuito.
Excepcionalmente, pueden existir otros patrimonios, exclusivamente

a favor de la mujer:
a) El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal

(art. 150 CC). Está integrado por los ingresos que perciba la mujer por un
trabajo remunerado separado de su marido, los bienes (muebles o
inmuebles) que ella adquiera con esos ingresos de dicho trabajo, y los
frutos (naturales y civiles) de esos bienes, por ejemplo, si arrienda un bien
inmueble adquirido por su trabajo.
b) Separación parcial por convenciones matrimoniales (art. 167 CC). Si

en las convenciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer
administre separadamente alguna parte de los bienes. También debe
considerarse la posibilidad de que los esposos estipulen que la mujer
dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o de una
determinada pensión periódica (art. 1720 inc. 2º CC).
c) Bienes donados o heredados con la condición de que no los

administre el marido (art. 166 CC). Integrado por los bienes donados,
heredados o legados bajo la condición de que no tenga la administración
el marido.
138
141. Haberes de la sociedad conyugal
La sociedad conyugal se conforma por el conjunto de bienes que

corresponden al activo de su patrimonio; nuestro legislador distingue
entre haber absoluto y haber relativo.
El haber se define como el activo de la sociedad conyugal y está

constituido por todos los bienes que la integran, ya sea de manera
definitiva (haber absoluto) o de manera transitoria (haber relativo), es
decir, por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal
otorgándole al cónyuge aportante o adquirente un derecho de
recompensa que se hará efectivo al momento de la liquidación (el
cónyuge aportante es el que tenía el bien antes de la celebración del
matrimonio, y el cónyuge adquirente, el que adquiere el bien durante el
régimen).
Por ejemplo, si una persona contrae matrimonio bajo el régimen de

sociedad conyugal y era dueño de un automóvil, ese bien sería un bien
que el cónyuge aporta a la sociedad conyugal (pero que ingresaría al
haber relativo, es decir, con derecho a recompensa). Al momento de la
terminación del régimen, tendrá derecho para que se reembolse el valor
del automóvil debidamente actualizado a la fecha. En cambio, si el
cónyuge adquiere el automóvil durante la sociedad conyugal, en ese caso
el bien es social, pero del haber absoluto, sin derecho a recompensa.
El legislador establece ciertos criterios para determinar si un bien

ingresa al haber absoluto o relativo de la sociedad o, en su caso, si
permanece o ingresa en el haber propio de uno de los cónyuges. En
general, se debe considerar la naturaleza de los bienes (muebles o
inmuebles) y el título de la adquisición. En este último caso, se considera
si se adquiere a título oneroso o gratuito y, también, la fecha de su
adquisición.
Así, los bienes muebles, por regla general, ingresan al haber social.
En este sentido, los bienes muebles que los cónyuges adquieran a título
oneroso ingresan al haber absoluto de la sociedad. En cambio, los
muebles que los cónyuges aportan o adquieran a título gratuito ingresan
al haber relativo, salvo que los esposos excluyan ciertos bienes muebles
en las convenciones matrimoniales.
139
Por el contrario, los bienes inmuebles no ingresan al haber social,

así ocurre con los inmuebles que los cónyuges tienen al momento de
contraer matrimonio; los que adquieran a título gratuito durante la
sociedad conyugal y los inmuebles subrogados. Por excepción, ingresan
al haber absoluto los inmuebles que se adquieran a título oneroso durante
la vigencia de la sociedad conyugal.
De esa manera, se puede señalar que las adquisiciones a título

oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber
social, sean inmuebles o muebles, al haber absoluto. En cambio, respecto
a las adquisiciones a título gratuito, se debe distinguir si son inmuebles,
que no ingresan al haber social, o bienes muebles, los cuales ingresan al
haber relativo, con derecho a recompensa.
142. Haber absoluto de la sociedad conyugal
Es aquel constituido por todos aquellos bienes que ingresan a la

sociedad conyugal de manera definitiva e irrevocable, sin cargo de
recompensa. Se encuentran principalmente regulados en el art. 1725
Nº 1, Nº 2 y Nº 5 CC, aunque existen otras disposiciones, según se
analizará.
El art. 1725 CC, normalmente, habla de los bienes devengados

durante el matrimonio, sin embargo, la referencia debe ser a la sociedad
conyugal. La explicación es histórica, por cuanto, a la época de la
dictación del código, el matrimonio solo contemplaba como único régimen
la sociedad conyugal.
Los bienes que integran el haber absoluto:
143. Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,

devengados durante la sociedad conyugal
Se refiere a cualquier remuneración que perciba alguno de los

cónyuges durante el matrimonio, sin importar el título o nombre que reciba
(sueldo, gratificación, comisión, participación, salario, etc.). Una situación
curiosa es lo que ocurre con los descuentos por previsión social,
especialmente el 10 % de las AFP, que no ingresa al haber de la sociedad
140
conyugal, sino que a una cuenta de capitalización individual, a la cual

cada cónyuge tendrá derecho cuando cumpla la edad para jubilarse.
Estimamos que debe considerarse al momento de liquidar la sociedad
conyugal como parte de su activo.
El requisito es que estos salarios o emolumentos se devenguen

durante la sociedad conyugal. No obstante, será necesario analizar qué
sucede cuando se trata de servicios que se desarrollan en el tiempo, por
ejemplo, un abogado que inicia un juicio estando soltero y lo termina
estando casado. Los honorarios se cancelan cuando termina el juicio
(vigente la sociedad conyugal). ¿A qué haber ingresa? Según Somarriva,
"la doctrina soluciona la cuestión haciendo un distingo. Si se trata de
trabajos divisibles, como por ejemplo la defensa de un pleito en sus
distintas instancias, corresponderá a la sociedad conyugal la
remuneración por parte del trabajo ejecutado durante el matrimonio, es
decir, entra al haber absoluto de ésta. En cambio, la remuneración por el
trabajo efectuado con anterioridad, entra al haber relativo, esto es, el
cónyuge adquiere una recompensa contra la sociedad por el monto de lo
pagado. Si el trabajo que se hace es indivisible —el caso del escultor que
ejecuta una obra de arte— se atiende, al momento en que la obra se
termina, porque solo entonces tiene valor definitivo. Y, en consecuencia,
terminada ésta durante el matrimonio, lo que se pague por ella al cónyuge
entra al haber absoluto de la sociedad".306
Por último, también ingresan al haber absoluto las donaciones

remuneratorias que, de acuerdo al art. 1433 CC, son "las que
expresamente se hicieren en remuneración de servicios, siempre que
éstos sean de los que suelen pagarse". Si se hicieren por servicios que
hubieran dado acción contra la persona servida y se trata de bienes
raíces, ingresa al haber absoluto de la sociedad (art. 1738 inc. 1º CC).
La excepción se encuentra en los ingresos que la mujer obtenga por

aplicación del art. 150 CC, ya que los bienes del patrimonio reservado son
bienes sociales sujetos a condición. Si la mujer acepta los gananciales,
los bienes del patrimonio reservado pasan al haber social; por el
contrario, si no acepta los gananciales, los bienes se radican en el
patrimonio de la mujer. Lo importante en este punto es que se trata de
ingresos que en principio no ingresan al haber de la sociedad conyugal.
141
144. Los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier

naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante la
sociedad conyugal (art. 1725 Nº 2 CC)
Se trata de los beneficios que se obtengan de los bienes sociales o

de los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Por ejemplo, las
rentas de arrendamiento de un inmueble, sea de los bienes sociales o de
los bienes propios, ingresan al haber absoluto.
El problema surge con los bienes propios del cónyuge, por cuanto
los frutos deberían ingresar a su patrimonio, pero no es así. Este
beneficio que obtiene la sociedad conyugal de los bienes propios es una
contrapartida a la obligación de la sociedad conyugal de mantención de
los bienes propios de los cónyuges (art. 1740 Nº 4 CC). Así, por ejemplo,
cualquier inversión que se deba hacer en los bienes propios para su
mantención es de cargo de la sociedad conyugal.
Según Rossel, "siguen esta regla tanto los frutos civiles como
naturales, y tanto los frutos que provienen de los bienes propios de
alguno de los cónyuges, como los bienes sociales. Los frutos de los
bienes sociales son de la sociedad por accesión (arts. 646 y 648)".307
145. Todos los bienes raíces o muebles que cualquiera de los cónyuges
adquiera, durante el matrimonio, a título oneroso
El art. 1725 CC no distingue, se refiere a "todos los bienes", como

señala Rossel, "los bienes adquiridos a título oneroso por el marido, la
mujer o ambos de consuno, durante la sociedad, ingresan a su haber sin
cargo de recompensa. Se comprenden en esta denominación las cosas
corporales, fungibles o no, los créditos, las acciones muebles, los
establecimientos de comercio que son muebles y la propiedad intelectual
o industrial. Los premios de lotería quedarán en esta condición por ser
bienes adquiridos a título oneroso".308
Así, la jurisprudencia ha señalado "que, en consecuencia, solo cabe

concluir que los bienes adquiridos por R. R. L., adquiridos a título
oneroso, de la manera señalada, forman parte del haber absoluto de la
sociedad conyugal habida con F. C. C., independientemente de cuál haya
142
sido el origen de los bienes con que pagó ambos bienes. El artículo 1725
Nº 5 del Código Civil es claro en señalar que dicho haber se compone,
entre otros, 'De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera
durante el matrimonio a título oneroso', no dándose en la especie ninguna
de las excepciones a dicha norma que contempla el artículo 1727 del
mismo texto legal".309
Para distinguir si los bienes ingresan o no al haber absoluto, se

debe atender al momento de la adquisición del bien respectivo, como
señala el art. 1736 CC, "la especie adquirida durante la sociedad, no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la
causa o título de la adquisición ha precedido a ella”.
146. Adquisición de un inmueble contiguo (art. 1728 CC)
Si la sociedad conyugal adquiere un terreno contiguo a un inmueble

propio de uno de los cónyuges, en ese caso, es necesario distinguir: a) si
entre el nuevo inmueble y el terreno colindante del cónyuge no se forma
un solo todo, el inmueble nuevo es del haber absoluto (art. 1725 Nº 1
CC); b) si entre ambos se forma una sola heredad o edificio que no
puedan desmembrarse sin daño, se forma una comunidad entre el
cónyuge y la sociedad conyugal, a prorrata de sus respectivos valores al
tiempo de su adquisición.
147. Propiedad de bienes que uno de los cónyuges poseía con otras
personas (art. 1729 CC)
De acuerdo al art. 1729 CC, si se adquirió, a título oneroso, la parte

de una cosa que se poseía proindiviso con otras personas, se formará
una comunidad entre el cónyuge y la sociedad conyugal, a prorrata del
valor que pertenecía al primero y de lo que haya costado la adquisición
del resto.
143
148. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos (art.
1730 CC)
El hallazgo o la explotación minera se considera, para nuestro

legislador, como un trabajo. En consecuencia, los beneficios que de ello
derivan corren la misma suerte que los otros frutos del trabajo: ingresan al
haber absoluto. Se trata simplemente de la aplicación del art. 1725 Nº 1
CC.
149. La parte del tesoro que le corresponde al dueño del terreno, en la

medida en que el terreno sea social (arts. 1731 y 626 CC)
150. Haber relativo de la sociedad conyugal
Este haber está compuesto por todos aquellos bienes que ingresan
a la sociedad conyugal, pero que generan, a favor del cónyuge aportante,
un derecho de recompensa por un valor equivalente al del bien aportado,
considerado al momento de realizar el aporte. Estos bienes son:
151. Los dineros que los cónyuges aportan a la sociedad conyugal o que
durante su vigencia adquieran (art. 1725 Nº 3 CC)
En este último caso, se trata de dineros adquiridos a título gratuito,

ya que en caso contrario seguirían la regla del Nº 1 del art. 1725 CC.
152. Las cosas fungibles y las especies muebles que los cónyuges
aportaren a la sociedad conyugal o que, durante su vigencia, adquieran a
título gratuito
La Corte de Apelaciones de Rancagua ha resuelto "que, en virtud de

los señalado, los bienes muebles adquiridos por herencia siempre
ingresarán al haber de la sociedad conyugal y, por tanto, responden por
las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido,
que no fuesen personales de él".310
144
153. La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la

sociedad conyugal (art. 1731 CC)
La parte del tesoro que pertenece al que lo encuentra se agregará

al haber de la sociedad conyugal, la que deberá la correspondiente
recompensa.
154. Las donaciones remuneratorias de bienes muebles, cuando el

servicio prestado no da acción en contra de la persona servida (art. 1738
inc. 2º CC)
Si la donación remuneratoria es de cosa mueble, aumentará el

haber de la sociedad conyugal, la que deberá la correspondiente
recompensa, en los casos en que los servicios no daban acción contra la
persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
155. Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad

conyugal, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella
(art. 1736 inc. final CC)
156. El haber propio o personal de cada cónyuge
Se compone por aquellos bienes que se mantienen en poder de

cada uno de los cónyuges y lo conforman los siguientes bienes:
157. Los bienes inmuebles que los cónyuges tenían al momento de

contraer matrimonio
La Corte Suprema ha resuelto "que de conformidad con lo reseñado

en el motivo que precede, se observa que los sentenciadores al rechazar
la demanda de nulidad de contrato, han efectuado una correcta aplicación
de la normativa atinente al caso de que se trata, toda vez que del mérito
de los antecedentes y de conformidad con lo establecido en los artículos
1.725 y 1.770 del Código Civil, el inmueble vendido por el cónyuge de la
actora pertenecía al haber propio de éste y no al haber de la sociedad
145
conyugal que existió en su primer matrimonio. Por otra parte, no resulta

aplicable en la especie, luego de la muerte de su primera cónyuge, la
norma del artículo 688 del Código Civil que se refiere a la posesión legal
de los bienes hereditarios".311
158. Los bienes inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante la
sociedad conyugal, a título gratuito
159. Los inmuebles cuya causa o título de la adquisición sea anterior a la

sociedad conyugal
Se trata de los casos señalados en el art. 1736 CC:
1º. No pertenecen a la sociedad las especies que uno de los

cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o
transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique durante ella.
2º. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso,
pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación o por otro
remedio legal.
3º. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o
resolución de un contrato o por haberse revocado una donación.
4º. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido

uno de los cónyuges la posesión pacífica.
5º. Tampoco pertenecerán a la sociedad el derecho de usufructo

que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los
frutos solo pertenecerán a la sociedad.
6º. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de

créditos constituidos antes del matrimonio pertenece al mismo cónyuge.
Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los
cónyuges antes del matrimonio y pagado después.
146
7º. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquieran

durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se
hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste
de un instrumento público o de instrumento privado cuya fecha sea
oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703 CC.
160. Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de la sociedad

conyugal en las convenciones matrimoniales (art. 1725 Nº 4 inc. 2º CC)
161. Las recompensas a favor del cónyuge
Se trata del derecho a recompensa a favor de uno de los cónyuges

que, por tanto, ingresa a su haber propio.
162. Los aumentos de los bienes propios de los cónyuges
Según el art. 1727 Nº 3 CC, "todos los aumentos materiales que

acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo
cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra
causa”.
163. Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores

destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donación por causa del matrimonio (art. 1727 CC)
164. La subrogación en la sociedad conyugal
Se entiende por subrogación, para efectos de la sociedad conyugal,

al mecanismo que permite reemplazar un inmueble por otro, o un
inmueble por valores, sin alterar el patrimonio del cónyuge titular.
Nuestro Código Civil, en esta materia, distingue dos tipos de

subrogación: a) la subrogación de inmueble a inmueble, la que a su vez
puede ser: (i) a título de permuta, o, (ii) a título de compraventa; y, b) la
subrogación de inmueble a valores.
147
No obstante el tipo de subrogación de que se trate, el bien que se

adquiere siempre debe ser inmueble, de acuerdo a la mayoría de la
doctrina, salvo la opinión de Rodríguez, quien estima que también puede
existir subrogación de bienes muebles.312
Para Somarriva, "el objetivo de la subrogación dentro de la sociedad

conyugal es evitar que entren a ésta los inmuebles adquiridos por los
cónyuges a Título oneroso durante el matrimonio".313
165. Subrogación de inmueble a inmueble
166. La subrogación de inmueble a inmueble a título de permuta
Art. 1733 inc.1º CC: "para que un inmueble se entienda subrogado a

otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se
haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el
matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la
escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese
el ánimo de subrogar".
De acuerdo a lo señalado, los requisitos son los siguientes:
1º. Que el inmueble permutado pertenezca al haber propio de uno

de los cónyuges.
2º. Que durante la vigencia de la sociedad conyugal se permute ese

inmueble por otro.
3º. Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogar.
4º. Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores de

ambos bienes, es decir, que sean valores relativamente equivalentes.
5º. Si el inmueble que se subroga pertenece a la mujer, se requiere

su autorización.
148
167. La subrogación de inmueble a inmueble a título de compraventa

(arts. 1727 Nº 1, 1733, 1734 y 1735 CC)
Art. 1727 CC: "no obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no

entrarán a componer el haber social: 1.º El inmueble que fuere
debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los
cónyuges".
Los requisitos de la subrogación por compraventa son:
1º. Que el inmueble que se vende pertenezca al haber propio de

uno de los cónyuges.
2º. Que con el producto de la venta se compre otro inmueble.
3º. Que tanto en la escritura de venta del primer bien como en la

escritura de compra del segundo se exprese el ánimo de subrogar.
4º. Que exista una cierta proporcionalidad entre los precios de venta
del primero y el precio de compra del segundo.
5º. Si el inmueble que se subroga pertenece a la mujer, se requiere

su autorización.
168. La subrogación de inmueble a valores (arts. 1727 Nº 2, 1733 inc. 2º,

1734 inc. 3º, 1735 CC)
Art. 1727 CC: "No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no

entrarán a componer el haber social: 2º Las cosas compradas con valores
propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio".
En este caso los requisitos son los siguientes:
1º. Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los

cónyuges, destinados para este objeto en las convenciones matrimoniales
o en una donación por causa del matrimonio.
149
2º. Que se deje constancia en la escritura de compra que ella se

hace con los dineros provenientes de esos valores.
3º. Que ese exprese el ánimo de subrogar.
4º. Que exista proporcionalidad entre los valores y el precio de

compra del bien inmueble.
5º. Si se trata de un bien de la mujer, se requiere de su autorización.
169. El pasivo social
Entre el activo y el pasivo existe una estrecha relación, la que se

puede apreciar al comparar los arts. 1725 y 1740 CC. En general, este
último artículo señala cuándo una obligación es de cargo de la sociedad.
Es menester considerar que respecto de terceros solo existe el patrimonio
del marido y el de la mujer que administra el marido.
Como señala Rossel, "la cuestión está, entonces, en averiguar

cuáles son las deudas que el tercero puede perseguir en el patrimonio del
marido y de la sociedad confundidos; cuáles puede perseguir, además, en
el patrimonio de la mujer. Las dos primeras categorías podrán llamarse
deudas sociales y la última, deudas personales de la mujer. No hay
deudas personales del marido, debido a la confusión marido-sociedad,
establecida por el artículo 1750".314
Es necesario distinguir entre la obligación a la deuda y la

contribución a la deuda. Desde esta clasificación, se entiende por
obligación a la deuda aquellas obligaciones que pueden perseguirse en
un determinado patrimonio. En cambio, por contribución a la deuda, quién
debe soportar la deuda en definitiva.
Una obligación integra el pasivo absoluto de la sociedad cuando

esta debe pagarla sin derecho a recompensa. En otros términos, se
señala que la obligación es social desde el punto de vista de la obligación
a la deuda y de la contribución a la deuda. En cambio, una obligación
corresponde al pasivo relativo si la sociedad conyugal es obligada al
pago, pero no debe soportarla en definitiva.
150
170. Obligaciones del pasivo absoluto
Las deudas del pasivo absoluto están reguladas en el art. 1740

Nos 1, 2, 4, 5 e inc. final del CC.
171. Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad conyugal,

sea contra cualquiera de los cónyuges, y que se devenguen durante la
sociedad (art. 1740 Nº 1 CC)
Es la contrapartida al art. 1725 Nº 2 CC (que se refiere a los frutos,

réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada
uno de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad conyugal),
o sea, por un lado ingresan y, por otro lado, la sociedad es la
responsable.315
172. Las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el

marido, o por la mujer con autorización del marido o de la Justicia en
subsidio, y que no fueren personales de aquel o de esta (art. 1740 Nº 1
inc. 2º CC)
173. Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios

(fianza, hipoteca o prenda) cuando las obligaciones garantizadas por ellos
no fueren personales de los cónyuges (art. 1740 Nº 2 inc. 2º CC)
Se trata de obligaciones que garantizan la deuda social. Por

ejemplo, un crédito que pide la sociedad y que se grava con hipoteca. El
gasto de esa hipoteca es de cargo de la sociedad conyugal, porque es
una obligación accesoria al contrato principal.
174. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes

sociales o de cada cónyuge (art. 1740 Nº 4 CC)
151
175. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento,

educación y establecimiento de los descendientes comunes, y toda otra
carga de familia (art. 1740 Nº 5 CC)
Se considera carga de familia el pago de alimentos que uno de los

cónyuges esté obligado a pagar a sus ascendientes o a sus
descendientes (aunque no sean de ambos).
Se debe considerar lo dispuesto en el art. 1744 CC, que dispone

que las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un
descendiente común y las expensas de establecimiento se imputarán a
los gananciales, salvo que conste de modo auténtico que han querido que
se saquen de sus bienes propios.
176. Dineros pagados a la mujer en virtud de las convenciones

matrimoniales, a menos que se haya establecido que el pago sería de
cargo exclusivo del marido (art. 1740 inc. final CC)
177. Deudas del pasivo relativo o aparente
Se integra por aquellas obligaciones que la sociedad es obligada a

pagar (obligación a la deuda), pero que generan un derecho de
recompensa contra uno de los cónyuges (contribución a la deuda). Será
uno de los cónyuges quien soporte en definitiva la deuda, aunque los
acreedores se dirigen contra el marido, ya que, de acuerdo al art. 1750
CC, el marido es respecto de terceros dueño de los bienes sociales, como
si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio.
Se aplica la regla del art. 1740 Nº 3 CC, que señala que la sociedad
es obligada al pago de las deudas personales de cada uno de los
cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo
que esta invierta en ello. Así, se ha resuelto por la Corte Suprema "que,
de acuerdo a este precepto, la sociedad conyugal es obligada al pago de
las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello"316. En
forma similar, ha resuelto que "... no quiere decir que con ese bien no
haya de responderse de las deudas contraídas por uno de los cónyuges
(en este caso la mujer) —pues el citado Nº 3 del artículo 1.740 del Código
152
Civil así lo dispone—, sino solo, como de manera acertada lo declara el

fallo recurrido, que para que el crédito del ejecutante pueda hacerse
efectivo en él resulta necesario emplazar al marido, atendida,
precisamente, como se ha expresado, su calidad de administrador de la
sociedad conyugal y dueño, frente a terceros, de los bienes que
componen el haber de ésta".317
Según Ramos, son deudas del pasivo relativo:318
1º. Deudas anteriores al matrimonio.
2º. Deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en

beneficio exclusivo de uno de los cónyuges. Por ejemplo, los gastos en
que pueda incurrir para el mantenimiento de un hijo de un matrimonio
anterior (art. 1740 Nº 2 CC).
3º. Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a

que fuere condenado uno de los cónyuges por delito o cuasidelito (art.
1748 CC).
4º. Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una

herencia adquirida por uno de los cónyuges (art. 1745 inc. final CC).
178. Recompensas
Según Rossel, se conoce con el nombre de recompensa a "las

indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la
mujer y de la sociedad conyugal están obligados entre sí".319En cambio,
para Somarriva, "es el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero
que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de
que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las
cargas que legalmente le corresponden".320
Estimamos que las recompensas son créditos que se pagan en

dinero al momento de liquidar la sociedad conyugal y que se generan
cuando la sociedad o uno de los cónyuges paga una obligación que no le
corresponde soportar en definitiva.
153
179. Objetivos de la recompensa 321
1º. Evitar el enriquecimiento sin causa.
2º. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones simuladas en

perjuicio de legitimarios o acreedores.
3º. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio

entre los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad.
4º. Proteger a la mujer contra los abusos en la administración del

marido.
180. Características de las recompensas
a) Las recompensas se pagan en dinero (art. 1734 CC). Todas las

recompensas se pagan en dinero, de manera que la suma pagada
tenga en lo posible el mismo valor adquisitivo. Esta norma se aplicará
por el partidor de acuerdo a la equidad natural. No obstante, para
Ramos, es posible que se pueda pactar otra forma de cálculo y de
pago322.
b) Son renunciables. Se sostiene que es posible su renuncia antes del

matrimonio (en las convenciones matrimoniales) o después de
disuelta la sociedad conyugal.323
c) La renuncia de la mujer a los gananciales no se extiende a las

recompensas (art. 1784 CC).
181. Clasificación de las recompensas
Es posible clasificar las recompensas en: a) aquellas adeudadas por

uno de los cónyuges a la sociedad conyugal, b) otras que la sociedad
conyugal debe a uno de los cónyuges; y, c) las recompensas que se
deben por los cónyuges entre sí.
154
182. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad

conyugal
a) Por el pago que la sociedad hace de las deudas personales de

uno de los cónyuges (art. 1740 Nº 3 CC).
b) Por el valor de toda donación que cualquiera de los cónyuges

hiciere de cualquiera parte del haber social, salvo las donaciones de poca
monta o las que tengan un objeto de eminente piedad o beneficencia (art.
1742 CC).
c) Por los precios, saldos, costas judiciales o expensas de toda

clase que se hicieren en la adquisición o cobro de bienes, derechos o
créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges (art. 1745 inc. 1º
CC).
d) Por todas las deudas o cargas hereditarias o testamentarias que

cubra la sociedad, respecto de bienes que uno de los cónyuges adquiere
a título de herencia (art. 1745 inc. final CC).
e) Por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los

bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto hayan aumentado el
valor de los bienes y subsistiere este valor a la fecha de la disolución (art.
1746 CC).
f) Por la diferencia de precio que se genere por la subrogación de

un inmueble a otro, si el precio de compra de la nueva finca excede el
precio de venta de la antigua (art. 1733 inc. 3º CC).
g) Por los perjuicios que cada cónyuge le hubiere causado con dolo
o culpa grave (art. 1748 CC).
h) Por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones

pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito (art.
1748 CC).
i) Por toda erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que

no sea descendiente común (art. 1747 CC).
155
j) Por los bienes adquiridos a título oneroso por cualquiera de los

cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación, a menos que el cónyuge pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal (art. 1739 inc. final
CC).
183. Recompensas que la sociedad conyugal debe a uno de los cónyuges
a) Por el dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al

matrimonio o durante él adquiriere a título gratuito (art. 1725 Nº 2 CC).
b) Por las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los

cónyuges aportare al matrimonio o durante él adquiriere a título gratuito
(art. 1725 Nº 3 CC).
c) Por la venta de alguna cosa del marido o de la mujer, salvo en los

casos de subrogación del art. 1733 CC (art. 1741 CC).
d) Por la diferencia de precio que se genere por la subrogación de

un inmueble a otro, si el precio de venta de la antigua finca excede el
precio de compra de la nueva (art. 1733 inc. 3º CC).
184. Recompensas que se deben por los cónyuges entre sí
a) Por las deudas de un cónyuge que se pagaren con bienes del

otro (art. 1779 CC).
b) Por las reparaciones o mejoras en un bien de un cónyuge que se

hicieren con bienes propios del otro.
c) Cuando por dolo o culpa grave un cónyuge cause daños a un

bien de otro (art. 1771 CC).
185. Administración de la sociedad conyugal
La administración de la sociedad conyugal se encuentra regulada

en los párrafos 3º y 4º del Título XXII del Libro IV del Código Civil que, en
156
términos generales, señala que corresponde al marido la administración

ordinaria de la sociedad conyugal, tanto respecto de los bienes sociales
como de los bienes propios de la mujer. Se trata de una discriminación
contra la mujer casada en sociedad conyugal, que la priva incluso de la
administración de sus bienes propios.
Existe también una administración extraordinaria, ante situaciones

de imposibilidad del marido, en que resulte necesario designar un
curador, que puede ser la mujer o un tercero.
También pueden existir otros patrimonios, como el patrimonio

reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, que administra la
mujer, pero que pueden integrar los gananciales; se trata, en definitiva, de
bienes sociales sujetos a la condición de que la mujer renuncie a los
gananciales.
186. Administración ordinaria
La administración ordinaria es la de aplicación general y se

encuentra regulada en los arts. 1749 al 1757, Párrafo 3º, Libro IV del
Código Civil. De acuerdo al art. 1749 CC, "el marido es jefe de la
sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer…".
De acuerdo al art. 1749 inc. 2º CC, como administrador de la

sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer socia de
una sociedad civil o comercial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150
CC.
Respecto a la administración del marido, la Corte Suprema ha

resuelto que no puede ser delegada. Así, en sentencia de 3 de junio de
2008 señala "que, en este mismo sentido, no debe olvidarse que el
artículo 1749 del Código Civil previene que el marido es jefe de la
sociedad conyugal, y que, como consecuencia de esta jefatura,
administra libremente los bienes sociales y los de su mujer, debiendo
entonces concluirse que dicha administración la efectúa en atención a
una calidad de suyo personalísima, que no podría ser objeto de
delegación".324
157
El marido, como señala Somarriva, es más que administrador, es

dueño de los bienes sociales.325Así lo confirma el art. 1750 CC: "el
marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si
ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio...". Lo que es
complementado por el art. 1752 CC, según el cual "la mujer por sí sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad…".
No obstante lo señalado, el marido se encuentra sujeto a las

limitaciones convencionales que las partes pacten en las convenciones
matrimoniales, y a las legales, de acuerdo a las normas que se analizarán
en este apartado.
En relación con las limitaciones convencionales, dependerán de la

amplitud que se reconozca a la autonomía de la voluntad y se puede dar,
por ejemplo, en el caso de que los cónyuges, haciendo uso del derecho
que les confiere el art. 1720 inc. 2º CC, estipularen que la mujer dispondrá
de una determinada suma de dinero o de una determinada pensión
periódica. Parece casi innecesario señalar que estos acuerdos no pueden
modificar en su esencia el régimen de sociedad conyugal, de manera que
se llegue por esta vía a privar al marido de la administración de los bienes
sociales o propios de la mujer, pues si así ocurriere, tal pacto adolecería
de objeto ilícito y, en consecuencia, sería absolutamente nulo (art. 1682,
en relación con el art. 1466 y el art. 1717).326
Por su parte, las limitaciones legales a la administración del marido

impuestas en el Título XXII del Libro IV, no siempre han existido, así
Ramos distingue tres etapas:
187. Desde la dictación del Código Civil hasta la entrada en vigencia de la

ley Nº 10.271, del 2 de abril de 1952 (que comenzó a regir el 2 de junio
del mismo año)
En esta época el marido no tenía limitaciones de tipo legal, sin

embargo, en palabras de Somarriva, "la única limitación que tuvo el
marido en su administración durante la sola vigencia del Código, se debió
no a un texto legal, sino a una creación de la doctrina y de la
jurisprudencia, quienes extrajeron de los principios generales del derecho:
el marido no puede ejercitar la administración en fraude de los derechos
de la mujer y de los herederos de ésta...".327
158
188. Desde la entrada en vigencia de la ley Nº 10.271 hasta que entró a

regir la ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989
Según Ramos, "se introducen por primera vez una serie de

limitaciones a la administración del marido. Estas limitaciones estaban
contempladas en el artículo 1749 y eran las siguientes:
a) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes raíces

sociales, sin autorización de la mujer;
b) No puede gravar voluntariamente los bienes raíces sociales, sin
autorización de la mujer, y
c) No puede dar en arriendo los bienes raíces sociales por más de 5
años si son urbanos o por más de 8 años si son rústicos, sin autorización
de la mujer"328.
189. Desde la entrada en vigencia de la ley Nº 18.802
Finalmente, con la ley Nº 18.802 se incorporan nuevas limitaciones,

de esta forma las limitaciones vigentes son las siguientes:
a) Para enajenar voluntariamente o prometer enajenar los bienes

raíces sociales.
b) Para gravar voluntariamente o prometer gravar bienes raíces
sociales.
c) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o
gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer.
d) Para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales.
e) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces
sociales por más de 5 años si son urbanos o por más de 8 si son rústicos.
f) Para constituir aval, deudor solidario, fiador u otorgar cualquiera
otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros.
La limitación consiste en que el marido para realizar cualquiera de
estos actos requiere la autorización de la mujer, en una especie de
coadministración de los principales bienes sociales.
La sanción cuando se omita la autorización de la mujer para

celebrar los actos señalados es, por regla general (letras a, b, c, d y e), la
nulidad relativa del acto (art. 1757 CC)329. En el caso de que la mujer
159
pretenda realizar alguno de los actos señalados sobre los bienes sociales,
debe concurrir el marido, bajo sanción de nulidad relativa del acto o
contrato. La Corte Suprema ha resuelto "que, de lo expuesto resulta de
manifiesto que la cónyuge del actor, en razón de su estado de mujer
casada en régimen de sociedad conyugal, incurrió en un acto no
permitido por la ley al constituir hipoteca sobre un bien social, con
prescindencia o ausencia total de la correspondiente autorización del
marido, lo cual es suficiente para considerar que el referido gravamen
adolece de nulidad de conformidad con lo que preceptúa el artículo 1682
del Código Civil".330
Los titulares de la acción de nulidad son la mujer, sus herederos o

cesionarios. El plazo para impetrar la acción es de 4 años, cuadrienio que
se cuenta desde que cese la disolución de la sociedad conyugal o desde
que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos (art. 1757 inc. 3º
CC); en ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10
años desde que cese la celebración del acto o contrato (art. 1757 inc. final
CC).
En este último punto se ha resuelto por la Corte Suprema "que, el

primer grupo de errores de derecho denunciados por el recurrente,
relativos a la falta de legitimación activa de la actora por aplicación del
artículo 1757 del Código Civil, debe ser desestimado, por cuanto, tal
como lo resuelven los jueces del fondo, sostener que la acción para
impetrar la nulidad relativa no nace para la mujer sino una vez disuelta la
sociedad conyugal, es incompatible con lo dispuesto en el inciso final de
la norma en cuestión, que expresa que en ningún caso se podrá pedir la
declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato"331. También se ha resuelto "que, de lo relacionado
anteriormente, puede concluirse que la demandante principal, al
encontrarse casada bajo el régimen de sociedad conyugal, sin que haya
probado patrimonio reservado u otro acto o convención que faculte para
obrar por sí sola para ejercer derechos como propietaria del bien raíz que
le sirva de fundamento a su demanda, ha carecido de titularidad de dicha
acción, la que de acuerdo a la ley le corresponde al marido como
administrador de la sociedad conyugal que ha formado con la
demandante y, por lo tanto, procede se acceda a la excepción que como
alegación opuso la parte demandada fundada en los referidos motivos, lo
contrario sería aceptar una relación procesal viciada en los efectos
correspondientes".332
160
Las excepciones son las siguientes: i) el contrato de arrendamiento

no puede otorgarse por más de 5 años en el caso de los predios urbanos
y por más de 8 años en los predios rústicos (incluidas las prórrogas); si se
excede de esos plazos, la sanción es la inoponibilidad de esos contratos
en el exceso (art. 1757 inc. 1º CC); ii) cuando el marido constituye
cauciones para garantizar obligaciones de terceros, la sanción si no tiene
la autorización de la mujer, es que obliga solo sus bienes propios y no los
bienes sociales (art. 1757 inc. 1º CC).
190. Autorización de la mujer en la administración ordinaria
De acuerdo al art.1749 incisos 7º y 8º CC, esta autorización se

puede prestar personalmente o por mandato especial, puede ser expresa
o tácita, debe ser específica, solemne y puede ser suplida por la justicia.
191. La autorización debe ser específica

Según Rodríguez, significa que "debe referirse precisamente al acto
de que se trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genérica ni
manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que se
ejecutará".333
En palabras de Ramos, "esta exigencia la estableció la ley

Nº 18.802 y con ella se resolvió un problema que un momento había
preocupado a la doctrina. En efecto, cuando la ley Nº 10.271 incorporó en
nuestro ordenamiento positivo la idea de que el marido requería de la
autorización de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos a los
bienes sociales, hubo dudas sobre si se podía otorgar una autorización
especial, para cada caso. Así, para don Arturo Alessandri bastaba con la
autorización general. En el mismo sentido, aunque estimaba que el
asunto era discutible, don Manuel Somarriva. En cambio, para Lorenzo de
la Maza y Hernán Larraín la autorización debía ser específica".334
En este sentido, se ha discutido si tienen validez las cláusulas de

garantía general, que son aquellas que van incorporadas en un contrato
para garantizar las obligaciones del deudor, incluso aquellas que adquiera
en el futuro, y que son de uso frecuente en la actividad de los bancos, a
través de los contratos de mutuo hipotecario.
161
Según Ramos, "sostener que como la ley exige que la autorización

sea específica, no se puede constituir hipoteca garantía general, es
confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo), con el contrato
accesorio (hipoteca). La autorización de la mujer se requiere para
constituir la hipoteca, tiene que ser específica en ese sentido; no se
necesita para contraer la obligación principal. Por consiguiente, en
nuestro concepto, la autorización es específica si la mujer la da para
constituir una hipoteca garantía general, sobre un bien raíz determinado.
No lo sería si la mujer autoriza al marido para hipotecar pero sin precisar
el bien raíz sobre el que la hipoteca recae".335
El mismo autor cita a Cúneo, quien se manifiesta contrario a la

cláusula, al señalar que "la interpretación literal, lógica y sistemática del
nuevo texto del artículo 1.749 del Código Civil, lleva a concluir que la
hipoteca con cláusula de garantía general en cuanto cauciona
obligaciones indeterminadas no es compatible con la especificidad de la
autorización y por tanto no puede pactarse válidamente sobre los bienes
raíces sociales"336.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiapó ha resuelto

"que la demandante no solo compareció en la escritura pública
autorizando a su marido para celebrar el contrato de hipoteca, sino que
además prestó expresamente su consentimiento, requerido por los
artículos 1.749 y 1.754 del Código Civil, tal como se indicó en el
fundamento primero que antecede, y habiéndose pormenorizado en la
cláusula primera del referido contrato cuál era el bien raíz sobre el cual se
constituía la hipoteca, por su ubicación, deslindes, dimensiones y
enrolamiento para los efectos del pago del impuesto territorial, no puede
sino concluirse que tal convención y la autorización de la mujer, cumplió
con la exigencia del artículo 1.749 inciso séptimo del Código Civil, en
cuanto a que dicha autorización debe ser específica y en relación con el
inmueble que se hipoteca, no pudiendo aceptarse que además deba
especificarse la deuda a la cual accede la hipoteca, porque ello importaría
terminar con las cláusulas generales hipotecarias y se desconocería la
posibilidad de garantizar obligaciones futuras, contrariando la norma del
inciso final del artículo 2.413 del Código Civil, que establece que la
hipoteca puede otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los
contratos a que acceda, todo lo cual impide aceptar la demanda
162
subsidiaria interpuesta, al no adolecer de nulidad relativa el contrato en

comento".337
Estimamos que si bien la cláusula de garantía general hipotecaria

se refiere al contrato de hipoteca, no cumple con el requisito de ser
específica, toda vez que las obligaciones que garantiza son
indeterminadas en cuanto a su monto y naturaleza, más aún, en la
mayoría de los casos ni siquiera existen. Es menester considerar que, en
el caso de los bancos, además garantizan otros productos del cliente con
el banco, como cuentas corrientes, líneas de crédito o tarjetas de crédito.
192. La autorización es solemne
El art. 1749 CC exige que debe ser otorgada por escrito o por
escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad. Así, por ejemplo, si
se trata de una compraventa de un bien raíz debe otorgarse por escritura
pública.
193. La autorización puede ser dada personalmente o a través de

mandatario
También la norma en comento permite que esta autorización sea

otorgada personalmente o por mandato especial, otorgada por escrito o
por escritura pública según el caso.
194. La autorización puede ser expresa o tácita
Es expresa si se otorga por escrito o por escritura pública, y tácita

cuando interviene expresa y directamente de cualquier modo en el acto,
como si comparece en la escritura de compraventa.
195. La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia
La autorización puede ser suplida por la justicia de familia, en caso

de negativa sin justo motivo o en caso de encontrarse la mujer frente a un
impedimento para otorgarla, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Se debe fijar
una audiencia a la que debe comparecer la mujer. En caso de negativa, lo
163
importante, entonces, no es solo que la mujer se niegue a dar la

autorización al marido, sino que, copulativamente, se exige que dicha
negativa sea con un motivo justo.
196. La autorización debe ser previa
La autorización de la mujer debe ser anterior al acto que el marido

pretende celebrar o coetánea o simultánea con su celebración.
197. Situaciones excepcionales en que la mujer obliga los bienes

sociales 338
a) Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles

naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia obligan al
marido en sus bienes y los bienes sociales (art. 137 inc. 2º CC).
b) En caso de la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal (art. 138 inc. 1º CC).
c) En caso de impedimento del marido, que no sea de larga e

indefinida duración, y que de la demora se siguiere perjuicio. La mujer
podrá intervenir, obligando los bienes sociales, con autorización judicial, la
cual deberá darse con conocimiento de causa (art. 138 inc. 2º CC).
d) En el caso de la mujer que actúa con mandato general o especial

del marido, obliga los bienes del marido y los de la sociedad conyugal
(art. 1751 CC).
e) Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a

Título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de
toda reclamación que estos —los cónyuges— pudieran intentar fundada
en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge
contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o tradición del
bien respectivo (art. 1739 CC). Por lo tanto, si se trata de bienes muebles,
aunque sea la mujer, los terceros quedan protegidos y, por lo tanto, están
obligados los bienes sociales. Los requisitos son: (i) que se trate de
bienes muebles; (ii) que el tercero esté de buena fe (que no conozca que
se trata de un bien social); (iii) que se haya efectuado la tradición del bien;
164
y, (iv) que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción,

obviamente, en este caso no podría estar de buena fe, porque sabría
quién es el titular del derecho.
198. Mecanismos compensatorios para la mujer por no tener la

administración de la sociedad conyugal
No obstante, desde 1925 a la fecha, se han incorporado una serie

de derechos a favor de la mujer a consecuencia de que no puede
administrar la sociedad conyugal, como por ejemplo, el patrimonio
reservado (art. 150 CC), el pacto de separación total de bienes (art. 1715
inc. 2º CC), la posibilidad de sustituir el régimen durante el matrimonio
(art. 1723 CC), las limitaciones a la administración del marido (art. 1749
CC), la acción de separación judicial de bienes (arts. 152 y ss. CC), la
renuncia a los gananciales (art. 1781 CC), el que la mujer realice primero
las deducciones en la liquidación de la sociedad conyugal (art. 1773 CC)
y el beneficio de emolumentos (art. 1777 CC), entre otros339.
199. Administración de los bienes propios del marido y de la mujer
El marido conserva la administración de sus bienes propios, como lo

hacía antes de la sociedad conyugal, con la excepción de que los frutos
de sus bienes propios ingresan al haber de la sociedad conyugal y
quedan sujetos a las limitaciones que ya se analizaron.340
Con respecto a la administración de los bienes propios de la mujer,

el art. 1749 CC dispone que "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero,
a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen
y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales". En
consecuencia, el marido es el administrador de los bienes propios de la
mujer, lo que se constituye como una discriminación contra la mujer
casada en sociedad conyugal al dejarla con una capacidad sin contenido.
En este sentido, "por las discriminaciones señaladas, el Estado de

Chile se vio forzado a llegar a un acuerdo de solución pacífica ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Nº 12.433,
caratulado 'Sonia Arce Esparza con Chile', de 18 de octubre de 2005, el
165
que dispone, en la cláusula primera: 'Garantías de no repetición: a.

Derogación de las normas que establecen la discriminación de las
mujeres en el régimen de sociedad conyugal. Para poner término a la
discriminación legal implícita en el actual régimen de sociedad conyugal
en Chile, y que ha motivado el inicio de este caso, el Estado de Chile se
compromete a dotar —en forma inmediata— de la urgencia que se estime
adecuada a la tramitación legislativa del proyecto de ley que modifica el
Código Civil y leyes complementarias en materia de sociedad conyugal o
comunidad de gananciales —en los términos de redacción en los que se
encuentra—, otorgando a la mujer y al marido iguales derechos y
obligaciones' (Boletín Nº 1707-18)".341No obstante, a más de diez años
del acuerdo, no existe avance en la reforma comprometida a la sociedad
conyugal.
Es menester considerar que algunos autores, como Ramos,

fundamentan esta administración no en la capacidad de la mujer, sino en
la administración de los frutos de sus bienes propios. Así, señala que "la
razón de esta situación no es la incapacidad de la mujer, ya que ésta,
desde la entrada en vigencia de la ley Nº 18.802, es plenamente capaz. El
fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los
bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal (art. 1725 Nº 2) y por ello son administrados por el marido".342
200. Facultades del marido en la administración de los bienes propios de

la mujer
Las facultades que tiene el marido en la administración de estos

bienes son más limitadas que respecto de los bienes sociales y dicen
relación con los siguientes actos:
a) Enajenar o gravar bienes raíces de la mujer. No puede enajenar

ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad (art. 1754 inc.
1º CC). La voluntad debe ser específica y otorgada por escritura pública o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Es
posible, también, que se otorgue por mandato especial que conste de
escritura pública.
Puede suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando

esta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.
166
También puede ocurrir que la mujer pretenda enajenar el bien. En

ese caso, debe concurrir el marido a la venta, autorizado por la mujer, ya
que es el administrador de sus bienes propios, la sanción por la falta de
comparecencia del marido es la nulidad relativa. Así lo ha resuelto la
Corte Suprema, al señalar "que la falta de comparecencia del marido a la
venta de un bien propio de la mujer, que ha sido convenida solo por ésta,
da lugar a la nulidad relativa del acto respectivo, según se infiere de los
artículos 1757 y 1682 del Código Civil, en relación con el artículo 1447
inciso tercero, pues el vicio consiste en la omisión de una formalidad
habilitante para la ejecución por un incapaz relativo de un acto o
contrato".343 Existe un evidente error en esta sentencia al considerar
relativamente incapaz a la mujer casada en sociedad conyugal, ya que,
como lo hemos señalado, con la ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989, la
mujer tiene plena capacidad, aunque el marido administra sus bienes
propios bajo este régimen.
b) Para enajenar o gravar los bienes muebles de la mujer que el

marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755 CC).
Se trata de los bienes muebles y se requiere el consentimiento de la
mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere
imposibilitada de manifestar su voluntad. Como señala Rodríguez,
"atendido el hecho de que los contratos relativos a bienes muebles son,
por lo general, consensuales, la ley no ha aludido a escritura pública o
privada. De aquí que en la ausencia de un instrumento el problema solo
tendrá una dimensión meramente probatoria".344
c) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces más

allá de 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o rústicos. El marido
requiere la autorización de la mujer para dar en arrendamiento o ceder la
tenencia por los plazos señalados. La sanción es la inoponibilidad del
periodo en que excede a los plazos antes referidos.
d) La aceptación o repudiación de una asignación hereditaria. El

marido, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1225 CC, requerirá el
consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal
para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización
estará sujeta a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art. 1749 CC.
La sanción es la nulidad relativa, ya que se trata de la omisión de un
requisito establecido en favor de la mujer.
167
e) Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer.

Requiere, también, del consentimiento de esta en atención a lo dispuesto
en el artículo 1411 inciso final CC: "las reglas dadas sobre la validez de la
aceptación y repudiación de herencias o legados se extienden a las
donaciones". El art. 1411 se remite al 1225 que ya hemos señalado.
f) Aprobación del nombramiento de partidor en bienes en que tiene

interés la mujer. En este caso no se aplica la regla de los que no tienen
libre administración de sus bienes, que exige que sea aprobada por este,
esta limitación está contemplada en el artículo 1326 inciso 2º CC, según
el cual "se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes
administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o
el de la justicia en subsidio".
Según Rodríguez, "en este caso el marido requiere de la

autorización de la mujer, la cual, a nuestro juicio, debe constar por escrito,
toda vez que 'proceder a la participación' (términos empleados en la ley)
significa ocurrir al tribunal competente solicitando la designación de un
partidor (artículo 1322). En consecuencia, deberá acreditarse al juez la
circunstancia de que la mujer autoriza a su cónyuge para ejecutar esta
actuación. Reiteremos que si otro coasignatario solicita la participación no
es necesario, por cierto, expresión ninguna de la mujer".345
g) Provocación de la partición en bienes en que tiene interés la

mujer. La partición se materializa solicitando a la Justicia la designación
de un partidor, tratándose de bienes en que la mujer casada tiene interés,
debe el marido hacerlo con el consentimiento de esta o de la Justicia en
subsidio, si es menor de edad o estuviere imposibilitada de prestarla (art.
1322 inc. 2º CC).
La sanción, cuando se omita la autorización de la mujer para

celebrar los actos antes señalados es, por regla general, la nulidad
relativa del acto (art. 1757 CC). Salvo los casos de la letra c.

cesionarios. El plazo para impetrar la acción es de 4 años, contados
desde que cese la disolución de la sociedad conyugal o la incapacidad de
la mujer o de sus herederos (art. 1757 inc. 3º CC), en ningún caso se
podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años desde que cese la
celebración del acto o contrato (art. 1757 inc. final CC).
168
La excepción se refiere al contrato de arrendamiento, en que no

puede otorgarse por más de 5 años en el caso de los predios urbanos y
por más de 8 años en los predios rústicos; si se excede de esos plazos, la
sanción es la inoponibilidad de esos contratos en el exceso (art. 1757 inc.
1º CC), es decir, más allá de los plazos señalados.
201. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal
El art. 138 CC, en su inciso 1º, señala que "si por impedimento de
larga o indefinida duración, el de interdicción, el de prolongada ausencia,
o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se
observará lo dispuesto en el Párrafo 4º del Título De la sociedad
conyugal".
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal es la que

procede en los casos en que, por incapacidad o larga ausencia del
marido, este no puede ejercer la administración ordinaria, caso en el cual
se debe designar un curador de bienes, que puede ser la mujer o un
tercero.
Tiene lugar, entonces, cuando se le ha designado curador al marido,

lo que puede ocurrir por alguna de las siguientes razones: a) por ser
menor de 18 años; b) por interdicción por demencia, prodigalidad o
sordomudez; y, c) por ausencia prolongada.
En estricto rigor, no es que la mujer administre por ser cónyuge, sino

porque puede ser designada curadora del marido, es decir, no es que en
los casos de administración extraordinaria le corresponda la
administración a la mujer por tener la calidad o estado civil de cónyuge.
Así lo señala Rossel, "... si la mujer no puede ser curadora de su marido,
no podrá ser administradora extraordinaria porque esta administración no
es más que una consecuencia de la curatela".346
La mujer puede tener la administración extraordinaria en todos los

casos en que sea necesario designar un curador al marido, en este
sentido, puede ser curadora siempre que no exista una norma que lo
prohíba, como en el caso del marido disipador (art. 450 CC). Los casos
son los siguientes:347
169
a) Interdicción por demencia (arts. 462 Nº 1, 463 y 1758 CC).

b) Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente
(art. 470, en relación con los arts. 462 Nº 1, 463 y 1758 CC).
c) Marido menor de 18 años; y,
d) Marido ausente (art. 475, en relación con los arts. 83, 462 Nº 1,
463 y 1758 CC).
La administración extraordinaria corresponderá siempre a un tercero

cuando la mujer se excuse de ser su curadora o en el caso del marido
disipador. En los siguientes casos:348
a) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el

cargo de curadora de su marido (art. 1758 inc. 2º CC).
b) Cuando el marido está declarado en interdicción por disipación,
pues ningún cónyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art.
450 CC).
202. Facultades de la administración extraordinaria
En este caso se debe distinguir si la administración la tiene un

tercero o la tiene la mujer:
203. Administración por un tercero
El tercero es designado por la Justicia como curador del marido y,

como tal, administra sus bienes propios y los bienes sociales. En este
sentido, el art. 1758 inc. 2º CC señala que, "si por incapacidad o excusa
de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el
curador la administración de la sociedad conyugal".
El curador debe someter su actuar a las normas establecidas en el

Título XXI del Libro I, artículos 390 al 427 sobre los tutores o curadores, y
en los artículos 487 al 490 en el caso del marido ausente. No se aplican
las normas especiales sobre la administración extraordinaria, arts. 1758 a
1763, Título XXII, Párrafo 4º del Código Civil.
170
Si la mujer no quiere administrar la sociedad conyugal ni someterse

a la dirección de un curador, puede pedir la separación de bienes (art.
1762 CC).
204. Administración hecha por la mujer
En cambio, si administra la mujer, aunque sea como curadora de su

marido, no se aplican las normas de la curaduría de bienes sino las
especiales, ya señaladas, del Libro IV, Título XXII, Párrafo 4º, artículos
1758 a 1763. Así lo señala el art. 1758: "la mujer que en el caso de
interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación
con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de
sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad
conyugal".
Es importante considerar que la mujer administra la sociedad

conyugal con iguales facultades que el marido (art. 1759 inc. 1º CC).
Refuerza esta idea el art. 1760 CC, que señala que todos los actos y
contratos de la mujer administradora se consideran del marido y, en
consecuencia, obligan los bienes sociales y los del marido, salvo que se
pruebe que se hicieron en un negocio personal de la mujer.
Según estas normas, se debe distinguir entre la administración de

los bienes sociales y de los bienes propios del marido.
205. Administración de los bienes sociales
La mujer tiene las mismas facultades que el marido y se encuentra

sujeta a las limitaciones siguientes:
a) No podrá enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces

sociales. Requiere, para ello, de autorización judicial con conocimiento de
causa (art. 1759 inc. 2º CC).
b) No podrá prometer enajenar o gravar voluntariamente los bienes
raíces sociales. Requiere, para ello, de autorización judicial con
conocimiento de causa (art. 1759 inc. 2º CC).
171
c) No podrá disponer entre vivos a título gratuito de los bienes

sociales. Requiere, para ello, de autorización judicial, dada con
conocimiento de causa (art. 1759 inc. 3º CC).
d) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar
cualquier otra caución respecto de terceros. Requiere también para el
caso de autorización judicial con conocimiento de causa (art. 1759 inc. 6º
CC).
e) No podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces
sociales por más de cinco u ocho años, según se trate de predios urbanos
o rústicos, respectivamente. La mujer requerirá de autorización judicial
con conocimiento de causa, previa información de utilidad (art. 1761 CC).
La sanción, cuando se omita la autorización judicial para celebrar los
actos que señalamos, será la nulidad relativa del acto (art. 1759 inc. 4º
CC), salvo en los casos de las letras d y e.
cesionarios, y el plazo para impetrar la acción es de 4 años, contados
desde el hecho que motivó la curaduría (art. 1759 inc. 4º CC). En ningún
caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años desde que
cese la celebración del acto o contrato (art. 1759 inc. 5º CC).
206. Respecto de la administración de los bienes propios del marido
En la administración extraordinaria de los bienes propios del marido,

la mujer se sujeta a las reglas de las curadurías (art. 1759 inc. final CC).
En consecuencia, la mujer debe rendir cuenta de su administración (art.
415 CC).
207. Término de la administración extraordinaria
La administración extraordinaria termina cuando cesa la causa que

la motivó, en este caso, el marido recobrará sus facultades, previa
resolución judicial (art. 1763 CC).
Se ha planteado si la designación de un mandatario general, por

parte del marido ausente, pone término o no a la administración
extraordinaria de la mujer. En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto
que "... la pretensión de que la audiencia puede terminar en forma ficta, a
través de la designación de un apoderado general, que, facultado por el
172
marido —quien mantiene su domicilio en el extranjero— asume por el

solo hecho del mandato la administración extraordinaria de la comunidad
de gananciales persistente entre ambos cónyuges no divorciados, es
jurídicamente incompatible con el sentido del régimen que gobierna la
administración del patrimonio de esa especie de comunidad de bienes
que es la sociedad conyugal".349
208. El patrimonio reservado
En primer lugar, es necesario hacer una aclaración terminológica.

Hemos preferido la expresión "patrimonio reservado" a la utilizada por
parte de la doctrina350 "bienes reservados", en el entendido de que la
institución en estudio no solo se refiere a los bienes, sino a un conjunto de
bienes que integran el activo y, además, a un conjunto de obligaciones
que conforman el pasivo, lo que da cuenta de que se trata de un
patrimonio.
Así lo ha entendido la Corte de Apelaciones de Santiago, que en

sentencia de 1 de septiembre de 2004 resuelve "que en medio del
régimen de sociedad conyugal, los bienes reservados constituyen un
patrimonio especial, por el origen de sus bienes, la forma de
administrarse, por sus elementos activos y pasivos propios y, en general,
por estar sometidos a un régimen jurídico especial. Este patrimonio, en
consecuencia, se distingue a los ojos de los cónyuges y de terceros de
los bienes del marido, de la mujer y de la sociedad misma,
considerándose por la ley a la mujer como separada parcialmente de
bienes".351
Según Rodríguez, el patrimonio reservado "es el conjunto de bienes

que la mujer obtiene con los frutos de su trabajo separado del marido y
por los bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se presumen
pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjuicio
de incorporarse al activo de ésta si la mujer no renuncia a los
gananciales".352Para Rossel, es aquel según el cual "la mujer casada, de
cualquiera edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesión o industria y que debe mirarse como separada de bienes
respecto del ejercicio de ese empleo, profesión o industria y de lo que en
ello adquiera".353
173
Para nosotros, se trata de un conjunto de bienes sociales sujetos a

condición de que la mujer o sus herederos acepten los gananciales y se
compone de todos los ingresos de su trabajo separada del marido,
incluidos los bienes adquiridos con esos ingresos y los frutos de estos, los
que administra como separada de bienes de su marido.
En palabras de Ramos, "el Código no habla de bienes reservados, y

por ello también podría hablarse de peculio profesional o industrial de la
mujer, denominación que el Código emplea, respecto del hijo (art. 250
Nº 1). Sin embargo, la denominación bienes reservados parece más
propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no solo componen este
patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la mujer sino también lo
que con ellos adquiera. Por lo demás, de esa manera son llamados por la
mayoría de los Códigos extranjeros, v. gr., art. 1265 y siguientes del
Código alemán; arts. 190 a 193 Código suizo, art. 191 Código turco,
etcétera".354
En este sentido, se trata de un patrimonio anexo a la sociedad

conyugal y se compone de todos los ingresos que la mujer percibe con su
trabajo separado del marido, los bienes que adquiera con ellos, los frutos
de uno y otros, y de las obligaciones que adquiera.
Se encuentra regulado en el art. 150 CC, incorporado por el decreto

ley Nº 328, de 12 de marzo de 1925. Según señalamos, "de acuerdo al
artículo 9º del decreto ley Nº 328, la mujer se considera separada de
bienes para la administración de aquellos que sean fruto de su trabajo
profesional o industrial. De igual forma, por el artículo 11, en los casos
que los cónyuges se casaran bajo el régimen de separación de bienes, la
mujer podía dedicarse libremente al ejercicio de cualquier oficio, empleo,
profesión, industria o comercio, sin embargo, el marido podía recurrir al
juez para que le prohibiera trabajar".355
Sin embargo, "la precaria normativa adolecía de una serie de

deficiencias. Como señala Klimpel, 'en primer término, no dio a la mujer
facultad suficiente para dedicarse a alguna actividad productiva, de
manera que el origen del patrimonio reservado quedaba entregado a la
voluntad del marido. En seguida, aún cuando daba a la mujer casada
capacidad de separada para la administración de su patrimonio
reservado, esta capacidad era restringida, por lo que la libertad para
administrar resultaba insuficiente'. Luego, agrega, 'además, este decreto-
174
ley no reglamentó la prueba sobre el origen de los bienes reservados, de

manera que los terceros que contrataban con la mujer, por temor a ser
engañados, exigían la concurrencia del marido y los actos de disposición
concluidos por ella. Finalmente el D.L. no se cuidó de reglamentar si los
bienes reservados iban a ser propios de la mujer o sociales'".356
Según Ramos, "con el objeto de corregir estas deficiencias, la

Facultad de Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile —que
así se llamaba entonces la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales—
preparó un proyecto, inspirado especialmente en la ley francesa de 1907,
que vino a transformarse en la ley Nº 5.521 de 14 de diciembre de 1934,
publicada en el Diario Oficial del 19 del mismo mes".357
La ley Nº 5.521, que "Iguala a la mujer chilena ante el Derecho", de

fecha 19 de diciembre de 1934, viene a corregir las principales
deficiencias del D.L. Nº 328, incorporando en el artículo 150 del Código
Civil el patrimonio reservado de la mujer casada que ejercía un empleo,
oficio, profesión o industria. Se hace cargo de los requisitos, de la prueba
y de la naturaleza de los bienes del patrimonio reservado, y también de la
situación de los terceros que contraten con la mujer".358
209. Características del patrimonio reservado
a) Forma un patrimonio anexo al régimen de sociedad conyugal, no

existe en los otros regímenes patrimoniales del matrimonio.
b) Constituye una excepción al art. 1725 Nº 1, ya que, no obstante
que se trata de salarios o emolumentos que se obtienen con el trabajo de
uno de los cónyuges, no ingresan al haber social. En este sentido, se
trata de una norma de protección a la mujer que trabaja.
c) Son bienes sociales sujetos a condición de que la mujer o sus
herederos acepten los gananciales. En caso contrario, no ingresan al
haber social y la mujer se hace exclusivamente dueña.
d) Este patrimonio existe por el solo ministerio de la ley.
e) Es una institución de orden público, los cónyuges no pueden
modificar sus normas. Así lo consagra el art. 150 inc. 2º CC, que señala la
expresión "no obstante cualquier estipulación en contrario".
175
210. Requisitos del patrimonio reservado
El art. 150 inc. 2º CC establece los requisitos para que se configure

el patrimonio reservado:359
1º. Que la mujer se encuentre casada en sociedad conyugal. No opera

en el régimen de separación total de bienes ni en el régimen de
participación en los gananciales.
2º. Trabajo de la mujer separado del marido. La mujer debe ejercer un

empleo, profesión, oficio o industria separado de su marido. El problema
es qué se entiende por la expresión "separado"; para Rossel, significa
que "queda excluido entonces del patrimonio reservado lo que la mujer
obtenga de colaborar con su marido en cualquier actividad
productiva".360En un sentido similar, Alessandri señala que "para
determinar si hay o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los
cónyuges reciben una remuneración separada o única: la forma de
remuneración es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto género
de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o
en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboración y ayuda
directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar a su
marido en virtud del deber de asistencia que le impone el art. 131 del
C.C., prestándole cooperación en las labores agrícolas, industriales,
comerciales o profesionales, si, por ejemplo, atiende el negocio
conjuntamente con el marido, despacha a los clientes cuando este no
puede hacerlo, le ayuda a contestar sus cartas, le dactilografía sus
escritos o trabaja en colaboración con su marido, como si ambos escriben
una obra en común, o si, teniendo una misma profesión, la ejercen de
consuno, no cabe aplicar el artículo 150: los bienes que adquiere
quedarán sometidos a la administración del marido, de acuerdo con el
derecho común (arts. 1725 Nº 1, y 1749). Lo mismo sucederá si es el
marido quien coopera en idéntica forma a la industria, comercio o
profesión de la mujer. Pero si la mujer no es colaboradora del marido o
viceversa, hay trabajo separado y bienes reservados".361
El mismo autor señala que, "en efecto, el Senado, a indicación de

su Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, sustituyó la palabra
distintos, que figuraba en el proyecto aprobado por la Cámara de
Diputados, por separados a fin de expresar mejor la idea manifestada en
el primer informe de esa Comisión, según la cual por trabajo separado de
176
la mujer 'debe entenderse no solamente aquel que se desempeña por la

mujer en una repartición, industria o negocio diverso, sino, también, el
que ésta sirva en el mismo negocio, industria o repartición en que trabaje
el marido, siempre que, en este último caso, no haya entrambos una
relación directa, personal y privada de colaboración y ayuda solamente,
sino una efectiva o independiente contratación de servicios con un
determinado empleador o patrón, ya sea éste el propio marido o un
extraño'".362
Según Rodríguez, "lo importante es que la mujer realice esta

función separada del marido, esto implica que ella no está sometida a la
dependencia del marido, ni despliega un esfuerzo unido al que realiza
éste. No se cumplirá este requisito en caso que la mujer trabaje para el
marido o en una actividad común de ambos".363
No obstante las autorizadas opiniones señaladas, estimamos que el

término "separados" no debe excluir al trabajo realizado en común ni
tampoco a la mujer que trabaja como dependiente de su marido.
Fundamentamos nuestra opinión en que nada justifica que la mujer deba
someter el producto de su trabajo a la administración de su marido,
máxime si tiene plena capacidad. Por otra parte, no existe justificación
razonable que permita establecer esta discriminación en relación con las
mujeres que tienen un trabajo distinto al del marido, por lo que la
diferencia nos parece arbitraria.
Para efectos de aclarar este punto, estimamos que por "separados"

debe entenderse que no exista, por parte de la mujer, una simple
colaboración o ayuda en las actividades lucrativas del marido (como la
mujer que atiende el negocio de su marido o que realiza las funciones de
secretaria de la oficina de su marido sin percibir una remuneración). Lo
que no ocurriría si, no obstante trabajar juntos o bajo la dependencia del
marido, tiene un contrato de trabajo y percibe una remuneración por el
trabajo realizado.
3º. Que el trabajo sea remunerado. Se relaciona con el punto anterior,

ya que no se trata de una simple colaboración, sino una relación laboral,
por la que la mujer percibe una remuneración, es decir, una retribución
económica. Así se desprende del art. 150 CC, según el cual "... se
considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga...".
177
4º. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad

conyugal. Este patrimonio solo puede surgir para la mujer casada en
sociedad conyugal, en consecuencia, se forma en los casos en que la
mujer, durante la vigencia de la sociedad, realice un trabajo o empleo
separada de su marido. Basta que se realice por algún tiempo, no
necesariamente durante toda su vigencia.
211. Activo del patrimonio reservado
Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes:
a) Los ingresos que la mujer obtenga con su trabajo. Ingresan al activo

del patrimonio reservado todos los ingresos que perciba la mujer por su
trabajo realizado durante la sociedad conyugal, independiente de la forma
en que se exprese: honorarios, sueldo, salario, remuneración,
gratificaciones, etc.
b) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. En este

punto ingresan al activo todos los bienes que adquiera la mujer con los
ingresos percibidos por su trabajo, ya sean bienes muebles o inmuebles,
acciones o valores.
c) Los frutos del trabajo como de los bienes que haya adquirido con ese
producto, ya sean frutos naturales (las naranjas que produce un predio
del patrimonio reservado) o civiles (la renta de un departamento del
patrimonio reservado).
212. Pasivo del patrimonio reservado
El pasivo del patrimonio se encuentra integrado por las siguientes

obligaciones:
a) Obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada

del marido. En este sentido, el art. 150 inc. 5º CC dispone que "los actos
o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada
obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los
178
del marido sino con arreglo al artículo 161". En consecuencia, solo obliga
los bienes de su administración separada, incluidos los comprendidos en
la separación parcial de los arts. 166 y 167. No obligan los bienes
sociales, tampoco los del marido, ni sus bienes propios que administra el
marido, salvo las excepciones legales.
b) Las obligaciones de la mujer que actúa fuera del patrimonio

reservado. Según señala el art. 137 inc. 1º CC, "los actos y contratos de
la mujer casada en sociedad conyugal solo obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167". Se deduce,
claramente, que cualquier obligación que contrae la mujer responde con
su patrimonio, que administra separada de su marido.
c) Las obligaciones derivadas de sus bienes propios. De acuerdo al art.

138 bis, si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o
contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez puede autorizarla
a ejecutarlo, y en este caso obliga sus bienes propios o los de su
patrimonio reservado o los especiales de los arts. 166 y 167 CC.
Excepcionalmente, el marido obliga los bienes de este patrimonio en los
casos en que se probare que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de
la familia común (art. 150 inc. 6º CC).
213. Casos en que responden bienes ajenos de deudas provenientes del

patrimonio reservado
Por excepción, los bienes del marido responden de las deudas que
la mujer contraiga en su patrimonio reservado, según lo dispuesto en el
art. 161 CC, esto es:
a) El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando

hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones
contraídas por la mujer. En palabras de Ramos, "cuando la norma dice 'o
de otro modo', significa 'conjunta o solidariamente'".364
b) Será responsable a prorrata del beneficio que hubiere reportado

de las obligaciones contraídas por la mujer, comprendiéndose en este el
de la familia común, en la parte en que de derecho haya debido proveer a
las necesidades de esta (art. 161 inc. 3º CC).
179
214. Administración del patrimonio reservado
La mujer administra este patrimonio como separada de bienes de su

marido (solo respecto a sus ingresos, los bienes que adquiera con ellos y
sus frutos). Tiene amplias facultades de administración y de disposición.
La mujer menor de 18 años necesita autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar o enajenar los bienes raíces (art. 150
inc. 2º CC).
Por excepción, el marido puede administrar el patrimonio reservado

en dos situaciones (arts. 162 y 450 CC):
a) La mujer separada de bienes puede conferir mandato a su

marido para la administración de alguna parte de sus bienes y, en este
caso, el marido será obligado como simple mandatario (art. 162 CC).
b) En el caso de que el marido sea nombrado como curador de su

mujer incapaz por demencia o sordomudez. No opera en este caso la
limitación del art. 503 CC, ya que no se trata de una separación total de
bienes.
215. Prueba del patrimonio reservado
Para la aplicación de este patrimonio reservado resulta fundamental

determinar la prueba del dominio de los bienes y de las facultades de la
mujer.
a) La prueba del origen y dominio de los bienes. La regla general la

establece el art. 150 inc. 3º CC, de acuerdo al cual "incumbe a la mujer
acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio
de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto
podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley". Se
trata de una aplicación del art. 1698 CC, es decir, que debe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas.
En esta materia, se pueden utilizar todos los medios probatorios;

esta norma del art. 150 inc. 3º CC es concordante con el art. 28 LTF, que
consagra la libertad probatoria en los conflictos familiares sometidos a
conocimiento de los Tribunales de Familia.
180
b) La prueba de las facultades de la mujer. Para acreditar las

facultades de la mujer, deberá probarse que ejerce un oficio, profesión,
empleo o industria. Existe, como se señaló, libertad probatoria y, en la
práctica, se puede probar por contratos de trabajo, de prestación de
servicios, decretos de nombramientos, liquidaciones de sueldo, boletas de
honorarios, incluso, cotizaciones previsionales o comprobantes de pago
de pensiones.
En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto "que a efectos de

resolver respecto del bien referido en la letra B) del considerando
segundo, debe considerarse que lo pedido por el demandante en este
juicio fue la declaración de que los bienes adquiridos por la cónyuge
ingresaron al haber absoluto de la sociedad conyugal, en razón de que
durante la vigencia de esa sociedad conyugal ella no habría tenido
empleo u oficio separado del marido que justificara la formación de un
patrimonio reservado, de modo que determinado por los jueces del fondo
que ésta efectivamente ejerció la profesión de comerciante, como se
acreditó en el acto de adquisición, ese hecho no puede ser revisado en
sede de casación, porque no parece vulnerada la norma reguladora de la
prueba del inciso tercero del artículo 150 del Código Civil".365
El Código Civil establece una presunción de derecho a favor de

terceros en el art. 150 inc. 4º, que dispone: "los terceros que contrataren
con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente
artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los
artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en los
instrumentos que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido".
Según Rodríguez, "esta presunción, a juicio nuestro, solo dice

relación con las facultades de la mujer (originalmente, antes de la
dictación de la ley Nº 18.802, sobre la capacidad legal de la mujer
casada), no con la calidad del bien, materia que, como se explicará,
queda sujeta a las reglas generales".366
181
Requisitos para que opere la presunción:
1º. Que el acto no se refiera a los bienes propios de la mujer (arts.

150, 1754 y 1755 CC).
2º. Que la mujer acredite, mediante instrumentos públicos o

privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria
separados de su marido. Será necesario acreditar, a través de los
documentos mencionados para probar las facultades de la mujer, que ella
ejerce un trabajo remunerado y separado de su marido.
3º. Que el contrato de que se trata conste por escrito y que en él se

haga referencia al instrumento público o privado mencionado.
Será necesario insertar los instrumentos, o a lo menos hacer referencia a
ellos; en algunos casos, protocolizar los instrumentos que permiten
acreditar que la mujer ejerce un trabajo o empleo separado de su marido.
No obstante lo señalado, Rodríguez plantea si es posible impugnar

la presunción en caso de que el instrumento en que se funda sea falso.
Así, señala, "nosotros rechazamos de plano esta posibilidad, ya que los
efectos de esta presunción han sido previamente admitidos por las partes
y ambas han recurrido a este mecanismo para dejar a salvo toda
reclamación que se intenta en relación a las facultades de la mujer en la
administración de su patrimonio reservado. En otros términos, al incluirse
en el contrato o hacerse referencia al instrumento en el cual consta que la
mujer ejerce o ha ejercido una actividad separada del marido, ha habido
acuerdo entre los contratantes sobre que el acto se celebra en el ámbito
del patrimonio reservado, de suerte que la referencia al instrumento
público o privado no es más que una manifestación marginal y no
sustancial de que ambos contratantes aceptan que la mujer actúa en la
administración de su patrimonio reservado".367
216. Destino de los bienes del patrimonio reservado a la disolución de la

sociedad conyugal
Para conocer el destino de los bienes reservados a la disolución de

la sociedad conyugal se debe distinguir si la mujer o sus herederos
aceptaron o renunciaron a los gananciales.
182
217. La mujer o sus herederos aceptan los gananciales
En este caso los bienes del patrimonio reservado se confunden con

los bienes sociales, formando un solo patrimonio. Por su parte, las
deudas tanto sociales como de la mujer, en el marco del patrimonio
reservado, forman parte del pasivo que debe soportar la sociedad
conyugal.
El art. 150 inc. final CC regula una especie de beneficio de

emolumento a favor del marido, al establecer que solo responderá hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Para gozar de este beneficio deberá probar el
exceso de contribución que se le exige, con arreglo al art. 1777 CC.
Según Ramos, "este beneficio de emolumento lo puede oponer el

marido tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que
exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha
beneficiado; como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída en
ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo
pagado, podría éste defenderse alegando que lo que se le está pidiendo
reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con los bienes
reservados".368
218. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales
En el caso de renuncia a los gananciales, la mujer o sus herederos

se hacen dueños exclusivos del patrimonio reservado y, como
consecuencia, se generan los siguientes efectos:
a) Los bienes del patrimonio reservado no ingresan al haber social,

el marido se hace dueño exclusivo del haber social y la mujer, o sus
herederos, dueños exclusivos del patrimonio reservado.
En este caso, resulta conveniente, como señala Ramos, "... que si

se trata de bienes raíces, que la mujer adquirió en este patrimonio y están
inscritos a su nombre, es importante que la renuncia se haga por escritura
pública y se anote al margen de la inscripción de dominio. De esa forma,
los terceros tendrán conocimiento de que la mujer o sus herederos tienen
el dominio definitivo de tal bien".369
183
b) El marido no responde por las obligaciones contraídas por la

mujer en su administración separada (art. 150 inciso 7º CC). Los
acreedores de la mujer pueden perseguir sus deudas en el patrimonio
reservado, en los patrimonios especiales (arts. 166 y 167 CC) y en los
bienes propios de la mujer que administraba el marido.
219. Disolución de la sociedad conyugal
La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en

el art. 1764 CC, las que son taxativas:
a) Por disolución del matrimonio. Se pone término al matrimonio

(muerte natural, muerte presunta, divorcio y nulidad) y, en consecuencia,
al régimen matrimonial (arts. 1764 Nº 1 CC y 42 NLMC).
No obstante, la ley Nº 20.377 sobre declaración de ausencia por

desaparición forzada de personas, en su art. 10, señala como efecto de la
sentencia ejecutoriada la disolución del matrimonio.370
b) Por presunción de muerte de uno de los cónyuges. Por el decreto

que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge
desaparecido (arts. 84, 91 y 1764 Nº 2 CC).
c) Por la sentencia firme y ejecutoriada de la separación judicial o de

separación de bienes (arts. 1764 Nº 3 y 34 NLMC).
Uno de los efectos que estudiamos de la separación judicial es el término
del régimen patrimonial. Es una de las pocas acciones jurisdiccionales
que le corresponde al marido para poner término a la sociedad conyugal,
ya que la separación de bienes solo puede ser solicitada judicialmente por
la mujer.
d) Por sentencia firme y ejecutoriada de nulidad de matrimonio (art.

1764 Nº 4 CC).
e) Por el pacto de participación en los gananciales (arts. 1723 y

1764 Nº 5 CC).
f) Por el pacto de separación total de bienes (arts. l723 y 1764 Nº 5

CC).
184
220. Efectos de la disolución
Los principales efectos de la disolución de la sociedad conyugal

son:
a) Término de la administración del marido o del curador. Una

consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal es poner término a
la administración ordinaria (a cargo del marido) o a la administración
extraordinaria (a cargo de un curador: la mujer o un tercero). Esto trae
dos importantes consecuencias: i) respecto de los bienes que formaban
parte de la sociedad conyugal, serán administrados por los comuneros
(arts. 2305 y 2081 CC); y, ii) respecto de los bienes propios de la mujer,
serán administrados por ella.
b) La mujer puede renunciar a los gananciales. Esta renuncia es un

acto jurídico familiar puro y simple (aplicando por analogía el art. 1227
CC),371de carácter unilateral y, por regla general, irrevocable (art. 1782
inc. 2º CC).
La renuncia siempre debe ser total y, en el caso de los herederos, si

algunos de ellos renuncian a su parte, sus porciones acrecen a la del
marido (art. 1785 CC).
Según el art. 1719 CC, la mujer puede renunciar a los gananciales

antes del matrimonio (en las convenciones matrimoniales) o después de
su disolución (arts. 1781 a 1785 CC). En este último caso, pueden
renunciar desde la disolución hasta haya entrado en su poder alguna
parte del haber social a Título de gananciales.
Pueden renunciar a los gananciales la mujer mayor de edad y sus

herederos mayores de edad; en caso de la mujer o de sus herederos
menores de edad, requieren de aprobación judicial (art. 1721 CC).
Los efectos de la renuncia son: (i) los derechos de la sociedad y del

marido se confunden (art. 1783 CC); (ii) los bienes del patrimonio
reservado pertenecen exclusivamente a la mujer (art. 150 inc. 9º CC); y,
(iii) la mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e
indemnizaciones (art. 1784 CC).
185
Puede rescindirse si la mujer o sus herederos han sido inducidos a

renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero
estado de los negocios sociales (art. 1782 inc. 2º CC). Esta acción
prescribe en 4 años, cuadrienio que se cuenta desde la disolución de la
sociedad conyugal (art. 1782 inc. final CC). Como señala Rossel, "no deja
de ser curioso ya que la renuncia puede hacerse mucho después que
tenga lugar la disolución".372
Según Ramos, "dada la finalidad de esta institución, no procede que

el marido renuncie a los gananciales. Se podrá decir, sin embargo, que
por qué no podría hacerlo, si es un derecho que solo a él compete (art. 12
del Código Civil). Ello es cierto, el marido podría renunciar a los
gananciales, pero tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de
responsabilidad por las deudas sociales. Hecha después de la disolución
de la sociedad, constituiría una donación revocable del marido a la mujer
que no requiere de confirmación para que subsista después de la muerte
del primero (artículo 1137)".373
Por último, se ha resuelto que la renuncia constituye un derecho

absoluto, que se puede ejercer aun en perjuicio de los intereses del
renunciante.374
c) Se forma una comunidad. Como ya se ha señalado, si la mujer

acepta los gananciales, se forma una comunidad entre los cónyuges, o
entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro.
La aceptación es un acto jurídico familiar, puro y simple, de carácter

unilateral, que puede ser expresa, tácita o presunta. Es expresa, según
Rossel, "aplicando por analogía las reglas de la herencia, se podrá hacer
en escritura pública o privada o en un acto de tramitación judicial (art.
1242)".375La aceptación tácita resulta de cualquier acto que suponga la
aceptación, como, por ejemplo, si ingresa en su poder alguna parte del
haber social a título de gananciales o por ejecutar actos sobre la sociedad
conyugal, como solicitar su liquidación. Por último, será presunta si no se
realiza la renuncia en el tiempo oportuno, como señala el art. 1767 CC, "la
mujer que no haya renunciado a los gananciales antes de matrimonio o
después de disolver la sociedad, se entenderá que los acepta con
beneficio de inventario".
186
La aceptación no requiere autorización judicial, ya que esta se exige

solo para la renuncia (art. 1781 CC). Además, tiene efecto retroactivo (se
entiende que acepta los gananciales desde la disolución).
La comunidad que se forma al aceptar la mujer los gananciales se

encuentra integrada por todos los bienes sociales, a los que se pueden
incorporar los del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad
conyugal, si esta acepta los gananciales según lo ya señalado.
En consecuencia, el día de la disolución queda fijado

irrevocablemente el activo y el pasivo de la sociedad conyugal,
permitiendo que se proceda a su liquidación.
Por último, los actos posteriores deben sujetarse a las reglas del
cuasicontrato de comunidad. No obstante, se presume que "todo" bien
adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges, en el tiempo
intermedio entre la disolución y la liquidación de la sociedad, se ha
adquirido con bienes sociales (art. 1739 inc. final CC).
En este sentido, se ha resuelto "que respecto de la presunción

simplemente legal que contiene el inciso 1º del artículo 1739 del Código
Civil, en orden a que todos los bienes que existieren en poder de
cualquiera de los cónyuges durante la sociedad conyugal o al tiempo de
su disolución se presumirán pertenecer a ella, a menos que parezca o se
pruebe lo contrario, es menester destacar que lo contrario significa que
solo es posible acreditar que algún bien alcanzado por la presunción, en
vez de pertenecer a la sociedad conyugal, es del marido o de la mujer, y
no de un tercero, porque en el régimen legal de la sociedad conyugal solo
caben tres patrimonios: el de la sociedad, el del marido y el de la
mujer".376
El propietario de los bienes, en este caso, es el cónyuge adquirente,

sin perjuicio del derecho de recompensa que corresponda a la sociedad
conyugal. Así lo entiende la Corte de Apelaciones de La Serena, al
señalar "que el mismo artículo 1739 del Código Civil es claro en
establecer que los bienes adquiridos una vez disuelta la sociedad
conyugal y no liquida se presumen adquiridos con bienes sociales, lo que
podría, de ser así, dar lugar a recompensas, pero ello no altera la
condición propietaria de esos bienes, que pertenecen personalmente al
cónyuge separado de bienes que los adquiere".377
187
221. Liquidación de la sociedad conyugal
Para Rossel, comprende "el conjunto de operaciones destinadas a

separar los bienes de los cónyuges y de la sociedad, a dividir las
utilidades llamadas ganancias y a reglamentar el pago de las
deudas".378En un sentido similar, para Somarriva es "el conjunto de
operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales,
y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las
recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos
adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad
conyugal".379
Es una materia de competencia de un juez árbitro o juez partidor, de

acuerdo a lo dispuesto en el art. 227 Código Orgánico de Tribunales,
según el cual "deben resolverse por árbitros los asuntos siguientes: 1º La
liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en
comandita civil, y la de las comunidades". En el inc. final agrega que "los
interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que
conoce el procedimiento sobre la separación judicial, la declaración de
nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el
régimen de participación en los gananciales que hubo entre los
cónyuges".
En conclusión, la regla general es que es una materia de

competencia de los jueces árbitros, salvo que las partes soliciten la
liquidación de la sociedad conyugal, en los juicios de separación, divorcio
o nulidad de matrimonio. Así, se ha resuelto "que, efectivamente,
conforme al artículo 227 numeral 1º del Código Orgánico de Tribunales, la
liquidación de una sociedad conyugal es objeto de arbitraje forzoso, el
que, por tanto, debe ser conocido y resuelto exclusivamente por un juez
árbitro de derecho y no por el juez de familia que conoce la causa de
divorcio que pone término a la sociedad conyugal, máxime si, como se da
en la especie, ambas partes no solicitaron de común acuerdo que en la
sentencia de divorcio además se liquidare la sociedad conyugal que
existió entre ellas, ni existía tampoco consenso en la adjudicación del bien
raíz que erradamente la sentencia adjudicó a la demandada sin atender a
los antecedentes de la causa".380
Las normas aplicables son las de la sucesión por causa de muerte,

es decir, nos remite a los arts. 1253 y 1255 CC, los que a su vez hacen
188
aplicable los arts. 382 y ss. CC. Además de las normas relativas al CPC,
Libro IV, Título VII, que se refieren al inventario solemne en los arts. 858 a
865.
Según la doctrina381, la liquidación comprende las siguientes

operaciones: a) confección de inventario y tasación de bienes; b)
formación del acervo bruto; c) formación acervo líquido; d) partición de los
gananciales y división del pasivo; y, e) adjudicación de bienes.
222. Confección de inventario y tasación de bienes
De acuerdo al art. 1765 CC, una vez disuelta la sociedad conyugal,

se debe proceder inmediatamente a la confección de un inventario y a la
tasación de los bienes de la forma y términos previstos para la sucesión
por causa de muerte.
No señala un plazo, no obstante, la expresión "inmediatamente" da

cuenta de que se trata de un plazo breve, posterior a la disolución de la
sociedad conyugal.382
El inventario debe incorporar todos los bienes de la persona cuya

hacienda se inventaría, así lo dispone el art. 1765 CC, que señala que se
debe confeccionar un inventario de todos los bienes que usufructuaba o
de que era responsable. Complementa esta norma el art. 382 inc. 1º CC,
al señalar que "el inventario hará relación de todos los bienes raíces y
muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos
uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número,
peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de
hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador". Por su parte, el art. 384 CC dispone que
"debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la
persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo
son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas
como a las otras".
En el caso de que aparezcan bienes en forma posterior a la

confección del inventario, se hará un inventario solemne de ellos y se
agregará al anterior (art. 383 CC).
189
Por último, la incorporación de un bien en el inventario no constituye

prueba de dominio (art. 385 CC).
El inventario puede ser simple o solemne. El inventario simple es el

que realizan las partes en un documento privado. En cambio, el inventario
solemne es el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan
(art. 858 CPC).
El art. 1766 CC prescribe que es necesario otorgar inventario y

tasación solemne cuando entre los partícipes de gananciales hubiere
menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de
sus bienes. En los demás casos bastará el inventario simple, a menos
que los interesados soliciten la confección de inventario solemne (art.
1284 CC). Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Concepción, que
refiere "que si bien es efectivo que el artículo 1765 del Código Civil señala
que disuelta la Sociedad, se procederá inmediatamente a la confección
de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que
era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por
causa de muerte, no lo es menos, que la obligación de practicar inventario
solemne solo rige cuando entre los partícipes hubiere menores, dementes
u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes (artículo
1776 inciso 2º del Código Civil)".383
Si se omite el inventario solemne, en los casos en que resulta

obligatorio, la sanción, según el art. 1766 inc. 2º CC, es que aquel a quien
fuere imputable esta omisión será responsable de los perjuicios. Además,
se procederá lo más pronto posible a legalizar el inventario y tasación en
la forma debida. En este sentido, Rodríguez señala que "... la sanción da
lugar a una acción ordinaria de indemnización de perjuicios, por lo tanto,
prescribirá en el término de cinco años".384
El incumplimiento de la exigencia de inventario solemne no afecta la

validez de la liquidación, como señala el art. 1766 CC, "... sin solemnidad
judicial, no tendrá valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o
los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado". En
consecuencia, la sanción es la inoponibilidad para el acreedor que no ha
aprobado y firmado el inventario simple.
190
En este sentido, se ha resuelto por la Corte Suprema "que la

omisión del inventario y tasación que exige el legislador, trae aparejada
distintas consecuencias, entre ellas que el pacto de separación no tendrá
valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que
los hubieren aprobado y firmado, formalidad que no se acreditó en autos,
todo lo contrario, se señaló por los jueces del mérito, que el pacto de
separación de bienes no cumple los requisitos establecidos en los
artículos 1765 y 1766 del Código Civil y, por tanto, carece de valor en
juicio".385
La ocultación o distracción dolosa es sancionada por el art. 1768

CC, que prescribe que "aquel de los cónyuges o sus herederos que
dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad,
perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla
doblada".
Para Ramos386, los requisitos que deben concurrir para que nos
encontremos frente a esta situación son los siguientes:
1º. Que se trate de un bien social (incluidos en estos los reservados, a
menos que se hubiere renunciado a los gananciales);
2º. Un acto material de ocultación o distracción, y
3º. Existencia de intención dolosa, que deberá probarse, ya que el dolo no
se presume (art. 1459).
En este caso, según Rodríguez, "... se trata de un delito civil y la

acción prescribirá en cuatro años contados desde la perpetración del
acto".387
De manera que no basta con realizar el inventario de los bienes,

sino que, además, es necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
La tasación se puede realizar por peritos o por los comuneros, por

acuerdo unánime de ellos, tal como lo prescribe el art. 1335 CC: "el valor
de la tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor
para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan
legítima y unánimemente convenido en otra forma, o que se liciten las
especies, en los casos previstos por la ley".
Según Ramos, "... para hacer la tasación en forma privada se

requiere, según este artículo, que todas las partes sean plenamente
191
capaces. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil ha venido a

complementar y modificar lo dicho por el artículo 1335, al establecer en el
artículo 657 que 'Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se
apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria' (inc. 1º). 'Podrá,
sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por
acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando
haya entre aquellas incapaces, con tal que existan en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se
trate de bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces
con admisión de postores extraños' (inc. 2º)".388
En consecuencia, no se requiere de tasación solemne, aun cuando

entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos: i)
si solo se trata de liquidar bienes muebles; ii) cuando en los autos existen
antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes; y, iii)
cuando solo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con
admisión de postores extraños.389
223. Formación del acervo bruto o común
El acervo bruto se encuentra compuesto por todos los bienes que

pertenecen a la sociedad conyugal, ya sean inmuebles, muebles,
acciones, valores, etc. Además, de los bienes que integraban el
patrimonio reservado (salvo que se renuncie a los gananciales) y todos
los bienes de que usufructuaba la sociedad conyugal.
Se debe recordar la presunción del art. 1739 CC, es decir, se

presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los
cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal, y antes de su
liquidación, se ha adquirido con bienes sociales.
224. Formación del acervo líquido o partible
La siguiente operación consiste en realizar ciertas deducciones del

acervo bruto, a efectos de determinar los bienes que serán divididos entre
los cónyuges o entre estos y sus herederos:
192
a) Se debe proceder a la restitución de los bienes propios de los

cónyuges, tal como lo señala el art. 1770 CC, según el cual cada cónyuge
tiene derecho a "sacar" de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan. La restitución deberá realizarse "tan pronto como fuere
posible" después de la confección del inventario.
Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentren, así se

desprende del art. 1771 CC, en el sentido de que las pérdidas o
deterioros deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa
grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá resarcirlos.
b) Tendrá derecho a sacar los precios, saldos y recompensas. Estas

deducciones pueden realizarse dentro de un año, contado desde la
terminación del inventario. El juez, con conocimiento de causa, puede
ampliar o restringir el plazo a petición de los interesados.
El art. 1773 CC establece un orden de prelación para realizar estas

deducciones, en este sentido, la mujer hará antes que el marido las
deducciones y, las que consisten en dinero, sea que pertenezcan a la
mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y los bienes muebles de
la sociedad, subsidiariamente, sobre los inmuebles de esta.
Por último, la mujer tiene un privilegio de cuarta clase para pagarse

de este saldo (art. 2481 Nº 3 CC):
Si no son suficientes los bienes de la sociedad, la mujer podrá hacer

las deducciones sobre los bienes propios del marido, eligiéndolos de
común acuerdo y, en caso contrario, por el juez.
c) Se acumularán imaginariamente al haber social las recompensas

o indemnizaciones que los cónyuges deban a la sociedad conyugal.
d) Una vez efectuadas las deducciones precedentes, el residuo se

dividirá por mitad entre los cónyuges.
Según Ramos, "hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla

de reparto por mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos
siguientes:
193
a) Cuando hubiere habido ocultación o distracción dolosa de un bien

de la sociedad, caso en que el cónyuge o heredero responsable pierde su
porción en la misma cosa y debe restituirla doblada (art. 1768).
b) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere

convenido que los gananciales se repartan en otra proporción.
c) Cuando la mujer renunció a los gananciales. Si uno de los

herederos de la mujer renunció a su cuota en los gananciales, la porción
del que renuncia acrece a la porción del marido (art. 1785)".390
Por último, no se deben confundir los gananciales de la sociedad

conyugal, que tienen como fundamento el régimen patrimonial, con la
compensación económica, que busca resarcir el menoscabo económico
que genera la ruptura matrimonial. En este sentido, se ha resuelto que "...
mientras la compensación económica está destinada a reparar el
menoscabo que se produjo en el patrimonio de uno de los cónyuges
como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al
cuidado de los hijos o del hogar común, en la medida que ello le impidió
desarrollar una actividad remunerada, la liquidación de la sociedad
conyugal es la forma ordinaria de poner término a la comunidad que se
forma entre los cónyuges, al disolverse dicho régimen matrimonial, por
cualquiera de las causas que contempla la ley".391
225. Partición de los gananciales y división del pasivo social
Una vez realizadas las operaciones anteriores, se debe proceder a

la partición de los gananciales y la división del pasivo social.
Es necesario, en consecuencia, deducir el pasivo de la sociedad

para determinar si es mayor al activo o viceversa. Estas deducciones se
pueden realizar imaginariamente. Desde el punto de vista de la obligación
a la deuda, el marido es responsable del total de las deudas sociales (art.
1778 CC), mientras que la mujer no puede ser perseguida por las deudas
sociales sino hasta la concurrencia de la mitad de gananciales (art. 1777
CC).
No obstante, los acreedores pueden perseguir las deudas en el

patrimonio de la mujer en los siguientes casos: a) en caso de que sean
194
deudas personales de la mujer; b) cuando se trate de obligaciones

indivisibles; y, c) cuando consistan en obligaciones caucionadas por
prendas o hipotecas.392
Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, cada cónyuge

es responsable de la mitad de las obligaciones sociales, de acuerdo al art.
1778 CC, que prescribe, como ya se señaló, que el marido es
responsable del total de las deudas sociales, salvo la acción contra la
mujer para el reintegro de la mitad.
Es lo que se denomina como beneficio de emolumentos (art. 1777

CC) y que ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus
herederos para limitar su obligación y su contribución a las deudas de la
sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del
provecho o emolumento que obtuvieron en ella".393
Este beneficio puede oponerlo la mujer a los acreedores o al

marido; a los primeros, si pretenden cobrar obligaciones sociales
directamente a la mujer, y al marido, si pretende la restitución de lo que
pagó por dichas deudas. La mujer no puede renunciar en las
capitulaciones matrimoniales a este beneficio (art. 1717 CC). Nada
impide, por tanto, la renuncia una vez disuelta la sociedad conyugal.
Según Ramos, "los cónyuges pueden convenir que una deuda

social la soporte uno de ellos en su integridad o en una proporción
diferente al cincuenta por ciento. Ello es perfectamente posible, y lo
aceptan los artículos 1340 y 1359 para los herederos, normas que se
aplican al caso de la liquidación de la sociedad conyugal de acuerdo al
artículo 1776".394
226. Adjudicación de bienes
De acuerdo al art. 1774 CC, una vez ejecutadas las operaciones

precedentes, el residuo se dividirá en mitad por los cónyuges. En este
proceso se procederá a la adjudicación de los bienes que queden de la
liquidación. Como señala Rodríguez, en el art. 1344 CC se entiende que
el cónyuge adjudicatario ha sido dueño exclusivo del bien desde su
adquisición por la sociedad conyugal.395
195
Por último, se ha resuelto "que, sin que haya mediado la liquidación

aludida no pudo tener lugar la adjudicación que dispone el Párrafo
segundo de la decisión segunda de la sentencia que se revisa, toda vez
de no encontrarse tal acto en el ámbito de las facultades que se confieren
al juez de la causa por el número dos del artículo 65 de la ley Nº 19.947,
lo que no obsta impetrársela en conformidad a las reglas generales".396
Participación en los gananciales
Este régimen patrimonial del matrimonio fue incorporado por la ley

Nº 19.335, de 24 de diciembre de 1994.397 Es una de las más
trascendentes modificaciones al Derecho Familiar; por una parte,
incorpora la posibilidad de que se pueda pactar este nuevo régimen
patrimonial, pero además, modifica sustancialmente los efectos
personales del matrimonio e incorpora, por primera vez, la institución de
los bienes familiares.
La idea fue establecer un régimen más igualitario desde el punto de

vista de las relaciones entre los cónyuges, incluso, planteándose la
opción de que este régimen se transformara en el régimen legal y
supletorio, desplazando a la cuestionada sociedad conyugal. Sin
embargo, dicha idea no prosperó y, finalmente, se incorpora como una
alternativa más de régimen patrimonial que los cónyuges pueden pactar
antes de celebrar su matrimonio o en el acto del matrimonio.
No obstante la intención de establecer este régimen como de

aplicación general, las estadísticas del Registro Civil dan cuenta de que
en el año 2014, de un total de 67.037 inscripciones de régimen
patrimonial, solo 1.511 corresponden al régimen de participación. Al
revisar las inscripciones en años anteriores, el número no varía
significativamente, más bien se mantiene. Así, en el año 2006 se
verificaron 1.515 inscripciones, y en el 2009, cuando se registra el mayor
número, solo 1.603 inscripciones.398
En cuanto a los cambios de régimen, de separación de bienes a
participación en los gananciales solo se registran 21 inscripciones, y de
196
sociedad conyugal a participación en los gananciales solo 4

inscripciones399.
Según Ramos, "el régimen de participación en los gananciales

constituye una fórmula ecléctica entre el de sociedad conyugal y el de
separación de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del
matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial
con el respeto a la personalidad individual de cada cónyuge".400
La oportunidad para pactar este régimen se debe analizar

dependiendo de si el matrimonio fue celebrado en Chile o en el
extranjero. Así, para los matrimonios celebrados en Chile, se pueden
establecer tres oportunidades: a) en las convenciones prematrimoniales
(arts. 1719 inc. final y 1792-1 CC); b) en las convenciones matrimoniales
celebradas en el acto del matrimonio (art. 1715 inc. 2º CC); y, c) durante
la vigencia del matrimonio, de acuerdo al pacto del art. 1723 CC.
Para los matrimonios celebrados en el extranjero, los cónyuges

pueden pactar este régimen al momento de inscribir su matrimonio en
Chile. Recordemos que, en este caso, el régimen legal y supletorio es la
separación total de bienes, a menos que al momento de inscribir su
matrimonio en el Registro de la primera sección de la comuna de
Santiago, pacten sociedad conyugal o participación en los gananciales.
Esta norma es importante, dado que regula las situaciones de los

matrimonios celebrados en el extranjero, específicamente en cuanto al
régimen patrimonial. Se trata de una norma de carácter excepcional:
a) porque la regla general es que el régimen legal y supletorio es la
sociedad conyugal (para los matrimonios celebrados en Chile); b) porque
pueden pactar la sociedad conyugal al momento de inscribir el matrimonio
(en el acto de inscripción del matrimonio), en consecuencia, para los
matrimonios celebrados en el extranjero es un régimen convencional; y, c)
la inscripción se puede hacer solo en la primera sección de la comuna de
Santiago, lo cual, también, es una situación excepcional desde el punto
de vista registral, porque se podría hacer ante cualquier oficial del
Registro Civil.
En doctrina401y en el derecho comparado, el régimen de

participación en los gananciales admite dos modalidades:
197
228. Sistema de comunidad diferida
Se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que

administra con plena libertad durante la vigencia del régimen. En este
sentido, funciona como el régimen de separación de bienes, ya que es
como si estuvieran separados de bienes, pero al término se forma una
comunidad con todos los bienes de los cónyuges. Se denomina de
comunidad diferida porque la comunidad se forma al momento del término
del régimen.
229. Sistema de modalidad crediticia
Funciona de forma similar al anterior, es decir, durante la vigencia

del régimen cada cónyuge administra libremente su patrimonio, pero al
término se genera un crédito a favor del cónyuge que obtuvo menos
beneficios. Esta es la modalidad adoptada por nuestro Código Civil, en los
arts. 1792-1 a 1792-27.
230. Características del régimen de participación
a) Se trata de un régimen de modalidad crediticia.

b) Es un régimen convencional, se debe pactar por los cónyuges en las
oportunidades señaladas.
c) Es un régimen igualitario respecto a los derechos de los cónyuges.
d) Es un régimen solidario, en cuanto el cónyuge que obtiene más
beneficio compensa al que obtiene menos beneficios.
e) Es un régimen alternativo.
231. Administración del patrimonio de los cónyuges
La regla general es que cada cónyuge administra, goza y dispone

libremente su patrimonio (art. 1792-2 CC).
Por otra parte, cada cónyuge mantiene la propiedad de los bienes

que adquiera durante el matrimonio, en ese sentido, es parecido al
198
régimen de separación total de bienes. No obstante, existen dos

limitaciones:
a) Una limitación directa, que consiste en que ninguno de los

cónyuges podrá otorgar caución personal para garantizar obligaciones
de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge (art. 1792-3 CC).
Esta autorización debe ser específica y otorgarse de acuerdo a las
normas de los bienes familiares, es decir, por escrito o escritura
pública, dependiendo si el acto exige la solemnidad, o interviniendo
directa y expresamente de cualquier modo en el acto de otorgamiento
de la caución. También se puede otorgar por mandato especial, ya
sea por escrito o escritura pública (art. 142 inc. 2º CC). Puede ser
suplida por el juez, previa audiencia, en caso de imposibilidad o
negativa que no se funde en interés de la familia (art. 144 CC).
En caso de incumplimiento de esta limitación, la sanción es la

nulidad relativa, siendo el titular el cónyuge llamado a autorizar la caución
o sus herederos o cesionarios. Esta nulidad se puede alegar dentro del
plazo de 4 años, contándose desde el día en que el cónyuge que la alega
tuvo conocimiento del acto. En ningún caso podrá perseguirse pasados
diez años desde la celebración del acto o contrato (art. 1792-4 CC).
Resulta evidente que el cómputo del plazo "desde el día que el

cónyuge alega tuvo conocimiento del acto" introduce un factor de
incertidumbre,402que en cierta forma lo deja a la discreción del
solicitante.
Como señala Tomasello, "en lo demás, debemos entender que son

aplicables las reglas generales relativas a la acción rescisoria, en
especial, la posibilidad de suspensión en los términos de los artículos
1691 y 1692 del Código Civil. También debemos entender que la nulidad
relativa puede sanearse por la confirmación en los términos de los
artículos 1693 y siguientes del Código Civil".403
b) Una limitación indirecta se produce si el bien es declarado familiar.

El cónyuge propietario no podrá enajenar ni gravar voluntariamente el
bien ni prometer gravar o enajenar ni darlo en arrendamiento,
comodato o cualesquiera otros derechos personales de uso y goce sin
la autorización del otro cónyuge.
199
232. Funcionamiento del régimen de participación en los gananciales
Como ya se ha señalado, este régimen funciona durante su vigencia

como el régimen de separación de bienes y, al término, se debe
determinar si existen gananciales que originen un crédito a favor de uno
de los cónyuges. Para ello, será necesario fijar el patrimonio de los
cónyuges al inicio (patrimonio originario) y el patrimonio al término del
régimen (patrimonio final). Luego, se debe realizar una comparación de
los patrimonios y, con ese resultado, se determina si existen o no
gananciales.
233. Patrimonio originario
Es el existente al momento de optar por el régimen de participación

en los gananciales. Para determinarlo, se debe deducir del valor total de
los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen el valor
total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha (art.
1792-7 CC). Si tiene más deudas que bienes, se entiende que el
patrimonio originario carece de valor.
Se deben agregar al patrimonio originario los bienes adquiridos a

título gratuito durante su vigencia (deducidas las cargas con que
estuvieren gravadas) y los bienes adquiridos durante la vigencia del
régimen que tengan una causa o título de adquisición anterior a su inicio,
aunque dicha adquisición sea a título oneroso. Se considerarán parte de
este patrimonio los siguientes bienes:
a) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de
bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho
suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del
régimen.
b) Los bienes que se poseían antes del régimen por un título vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante su vigencia por la
ratificación u otro medio legal.
c) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o
resolución de un contrato o por haberse revocado una donación.
d) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera
de los cónyuges durante la vigencia del régimen.
200
e) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda

propiedad que pertenece al mismo cónyuge.
f) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos
constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a
los intereses devengados antes y pagados después.
g) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen
por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa.
Además, los bienes adquiridos en conjunto a título gratuito se

agregan a los respectivos patrimonios originarios (art. 1792-10 CC).
Es menester considerar que no ingresan al patrimonio originario los

frutos de los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los
cónyuges ni tampoco las donaciones remuneratorias por servicios que
hubieren dado acción contra la persona servida (art. 1792-9 CC).
Para determinar este patrimonio originario es necesario otorgar un

inventario simple de los bienes de que era titular cada cónyuge al
momento de pactar el régimen. Se trata de un requisito de prueba, toda
vez que la falta de dicho inventario no acarrea la nulidad del régimen, ya
que el patrimonio originario puede probarse por otros instrumentos, tales
como registros, facturas o títulos de crédito. Incluso, se pueden hacer
valer en juicio otros medios de prueba, si el cónyuge demuestra que,
atendidas las circunstancias, no estuvo en situación de procurarse un
instrumento (art. 1792-11 CC).
De esta forma, se señala que existe una jerarquía probatoria: a) el

inventario simple; b) los otros instrumentos (registros, facturas, títulos de
crédito); y, c) de forma excepcional, otros medios de prueba.404
En cuanto a los otros medios probatorios, en especial la posibilidad

de utilizar la confesión del otro cónyuge, Corral señala que "... la ley no ha
excluido expresamente este medio probatorio, por lo que pareciera ser
procedente entre los cónyuges (se aplica así un criterio diverso al de la
sociedad conyugal; cfr. art. 1739 inc. 2º CC). La confesión no sería prueba
plena, en cambio, contra los eventuales acreedores por aplicación del
nuevo texto del art. 2485 CC que, en cuanto al privilegio de cuarta clase
reconocido al crédito de gananciales, señala que la confesión de alguno
de los cónyuges no hará prueba por sí sola contra los acreedores".405
201
Este inventario del patrimonio originario, además, debe ser

valorizado considerando todos los bienes que lo componen, así, el art.
1792-13 CC señala que se valoriza "según su estado al momento de
entrada en vigencia del régimen o el de su adquisición", el que será,
prudencialmente, actualizado a la fecha de su terminación. Esta
valoración la pueden hacer: a) los cónyuges; b) un tercero designado por
ellos; o, c) en subsidio, por el juez. Las mismas reglas se aplican para
proceder a la valoración del pasivo.
234. Patrimonio final
Es aquel que existe al término del régimen, al igual que en el

patrimonio original, en este caso se debe deducir del valor total de los
bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen
el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.
En segundo lugar, se deben agregar imaginariamente los montos de

las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes
actos:
a) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento

proporcionado de deberes morales o usos sociales, en consideración
a la persona del donatario.
b) Cualquier otra especie de actos fraudulentos o de dilapidación en
perjuicio del otro cónyuge.
c) El pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan
asegurar una renta segura al cónyuge que haya incurrido en ellos. No
se consideran en este número las rentas vitalicias derivadas de la
aplicación del decreto ley Nº 3.500.406
d) La cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización
individual (D.L. Nº 3.500).
e) Los depósitos en cuentas de ahorro voluntario.
Los actos señalados deben ejecutarse durante la vigencia del

régimen de participación en los gananciales. Además, las agregaciones
serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al
momento de su enajenación.
202
El plazo para otorgar el inventario es de tres meses siguientes al

término del régimen, plazo que se puede ampliar por el juez, por una sola
vez y por igual periodo (art. 1792-16).
Se trata también de un inventario simple, si está firmado por el

cónyuge hará prueba en favor del otro para determinar su patrimonio final.
No obstante, el cónyuge podrá objetar el inventario alegando que no es
fidedigno. En este caso puede utilizar todos los medios de prueba para
demostrar la composición y el valor efectivo del patrimonio final.
Los bienes que componen el activo final también se valoran según

su estado al momento de la terminación del régimen. En el caso de las
agregaciones imaginarias de bienes, como ya se señaló, se valoran
según el estado que hubieren tenido al término del régimen. Tanto la
valoración del activo como del pasivo puede ser realizada: a) por los
cónyuges; b) por un tercero designado por ellos; o, c) en subsidio, por el
juez (art. 1792-17 CC).
Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta

o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el
doble del valor de aquellos o de estas (art. 1792-18 CC).
Por último, al término del régimen se presumen comunes los bienes

muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los
cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes
escritos (art. 1792-12 CC).
235. Gananciales
Según lo dispuesto por el art. 1792-6 CC, se entiende por

gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge. Para Corral, "los gananciales son el
resultado de la operación aritmética de comparar el valor del patrimonio
de cada uno de los cónyuges en dos momentos específicos: el de inicio
del régimen (patrimonio originario) y el de la terminación del régimen
(patrimonio final).
La comparación ha de hacerse en 'valor neto', esto es, se exige que

se descuenten los pasivos constituidos por deudas u obligaciones".407
203
Como señala Ramos, "el concepto de gananciales en el régimen de

participación es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este último
se entiende por gananciales 'al acervo líquido o partible que se divide por
mitades, el que resulta de deducir del acervo común o bruto, los bienes
propios de los cónyuges, las recompensas que adeuden a la sociedad los
cónyuges y el pasivo común (art. 1774 del Código Civil)'".408
En la determinación de los gananciales (art. 1792-19 CC) se pueden

dar las siguientes situaciones:
a) Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al patrimonio
originario. En este caso, solo él soportará la pérdida.
b) Que uno solo de los cónyuges obtenga gananciales. En este caso, el
otro cónyuge participará de la mitad de su valor.
c) Que ambos cónyuges obtengan gananciales. En este caso, estos se
compensan hasta la concurrencia de los de menor valor, y aquel que
hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le
pague la mitad del excedente, a título de participación.
236. Crédito de participación
El crédito de participación, según Ramos, "es el que la ley otorga al

cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los
gananciales ha obtenido gananciales por un monto inferior al del otro
cónyuge, con el objeto de que este último le pague en dinero efectivo, a
título de participación, la mitad del exceso".409
237. Características del crédito de participación
a) Se origina al término del régimen de participación en los gananciales

(art. 1792-20 CC).
b) Es irrenunciable antes del término del régimen (art. 1792-20 CC).
c) Es eventual o aleatorio, lo que se deduce claramente de lo dispuesto
por el art. 1792-19 CC.
d) Es puro y simple, salvo que se cause grave perjuicio al cónyuge o a
los hijos, caso en que el juez puede establecer un plazo, y debe
expresarlo en unidades tributarias mensuales (art. 1792-21 CC).
204
e) Por regla general, se paga en dinero, no obstante, los cónyuges

pueden establecer otras modalidades de pago como, por ejemplo, la
dación en pago (arts. 1792-21 y 1792-22 CC). Es menester considerar
que, en caso de evicción de la cosa dada en pago, renace el crédito,
salvo que el cónyuge tome sobre sí el riesgo de la evicción,
especificándolo (art. 1792-22 inc. final CC).
f) Es prescriptible. Para Ramos410prescribe de acuerdo a las reglas
generales, es decir, 3 años para la acción ejecutiva y 5 años para la
ordinaria, contado desde que la obligación se haya hecho exigible. En
cambio, para Corral, "el plazo se contará, en caso de liquidación
judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o
desde el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es
decir, desde que la deuda se haya hecho exigible".411 La acción para
pedir la liquidación de los gananciales se tramita breve y
sumariamente y prescribe en 5 años desde la extinción del régimen
(no se suspende entre los cónyuges). En estricto rigor, no se trata de
una liquidación, ya que no se forma una comunidad (como en la
sociedad conyugal), sino de la determinación del crédito de
participación.
g) Goza de una preferencia de cuarta clase, es decir, aquel que se tiene
contra los administradores (art. 2481 Nº 3 CC).
h) No constituye renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta
(art. 17 Nº 30 de la Ley de Renta).
238. Término del régimen de participación
De acuerdo al artículo 1792-27 CC, el régimen de participación en

los gananciales termina:
a) Por la muerte de uno de los cónyuges.

b) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo
prevenido en el Título II, "Del principio y fin de la existencia de la
persona", del Libro I del Código Civil.
c) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
d) Por la separación judicial de los cónyuges.
e) Por la sentencia que declare la separación de bienes.
f) Por el pacto de separación de bienes.
205
Separación de bienes
239. Concepto
La separación de bienes se encuentra definida en el art. 152 CC, el

cual señala que la "separación de bienes es la que se efectúa sin
separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por
disposición de la ley o por convención de las partes".
Más que una definición, se trata de una norma que describe las
distintas fuentes que puede tener la separación total de bienes, en
específico, por vía judicial, legal o convencional. Desde nuestro punto de
vista, la separación total de bienes no es un régimen de bienes, más bien
se trata de una forma de excluir ex ante (en las convenciones
matrimoniales) o de poner término a los regímenes patrimoniales de
carácter participativo (sociedad conyugal o participación en los
gananciales). En algunos casos la exclusión es total y en otros solo
parcial, como en los casos de los denominados patrimonios especiales de
los arts. 150, 166 y 167 CC.
¿Se trata, entonces, de un régimen patrimonial? Estimamos que no.

Si lo que caracteriza a un régimen patrimonial es que exista alguna
relación en la propiedad, en la administración de los bienes o en la
distribución de los beneficios, resulta palmario que no es posible
considerar a la separación de bienes un régimen patrimonial. Insistimos
en que es una forma de excluir total o parcialmente los efectos de los
regímenes patrimoniales de carácter participativo, como la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales, ya sea que se
pacte ex ante en las convenciones patrimoniales o que durante la
vigencia del régimen de sociedad o de participación se pueda poner
término a través del pacto de sustitución de régimen del art. 1723, por una
sentencia judicial o por disposición de la ley.
Según el Registro Civil, en el año 2006 los matrimonios inscritos

bajo el régimen de separación total de bienes fueron 22.023 (de un total
de 59.323 inscripciones de régimen patrimonial); en cambio, el año 2014
hubo un total de 28.936 (de un total de 67.037 inscripciones).412
206
240. Regulación
Las normas que regulan la separación de bienes se encuentran

principalmente reglamentadas en el Libro I, Título VI "Obligaciones y
derechos entre los cónyuges", Párrafo 4º, arts. 152 a 166 del Código Civil,
pero también se deben considerar los arts. 150, 166, 167, 1715, 1720 y
1723 del mismo código, el art. 34 NLMC y el art. 19 de la ley Nº 14.908.
241. Clasificación
Se puede clasificar, distinguiendo a su fuente, en judicial, legal o

convencional, y, de acuerdo a su extensión, en total o parcial. La
separación de bienes legal y la convencional pueden ser tanto total o
parcial, en cambio, la separación judicial es siempre total.
242. Separación judicial de bienes
Es la que se produce por sentencia del tribunal de familia, a solicitud

de la mujer, por las causales taxativamente señaladas por la ley. Se trata,
como hemos señalado, de una forma de poner término al régimen de
sociedad conyugal, radicada exclusivamente en la mujer, ya que ella se
encuentra privada de administración de la sociedad conyugal.
243. Características de la separación judicial de bienes
a) Es una acción exclusiva de la mujer (cfr. arts. 153, 154, 155, 156,
157, 158 CC) que, tal como se señaló, corresponde a la mujer por
estar privada de la administración de los bienes sociales y de los
bienes propios. Así, se justificaba como un medio de defensa para
poner término a la administración casi omnipotente que el marido
ejerce sobre la sociedad conyugal.413
En palabras de Claro Solar, "la separación judicial de bienes ha sido

establecida excepcionalmente, como un recurso extremo, para poner a
cubierto de la mala administración del marido los bienes de la mujer"414.
Para Ramos, "es un derecho que la ley contempla exclusivamente en su
favor para defenderla de la administración del marido"415. No obstante,
207
con la ampliación de las causales, en la actualidad cualquier

incumplimiento del marido (arts. 131 y 134 CC) permite a la mujer
demandar la separación total de bienes; además, por el art. 158 CC
procede en el régimen de participación en los gananciales, en que no
existe administración centralizada en el marido.
Nuestra jurisprudencia ha señalado que, "de lo expuesto y teniendo,

además presente las causales que habilitan para solicitar la separación
de bienes, se concluye que la facultad de pedir la separación solo
compete a la mujer, mas no al marido. No lo dice el Código
expresamente, pero en todo momento discurre sobre la base que es
atribución exclusiva de la mujer pedir la separación".416
b) Opera respecto a la sociedad conyugal (art. 155 CC) o del régimen de

participación en los gananciales (art. 158 CC).
c) La facultad de pedir la separación de bienes es irrenunciable (art.153

CC). No obstante, el legislador solo se refiere a la renuncia previa, en
las convenciones matrimoniales, sin embargo, se ha estimado que es
aplicable a cualquier oportunidad, y que la sanción, en caso de
contravención, es la nulidad absoluta por ser un acto prohibido por la
ley (arts. 10, 1466 y 1682 CC)417.
d) Sus causales están taxativamente señaladas (art. 155 CC). Según

Somarriva, "dentro de estas causales la ley no contempla el mutuo
acuerdo de los cónyuges. Lo dicho se refiere a la separación judicial
de la cual nos estamos ocupando, pues, como ya lo vimos, y luego
insistiremos en ello, a virtud de la reforma introducida por la ley
Nº 7.612 al artículo 1723, los cónyuges de común acuerdo pueden
pactar durante el matrimonio la separación de bienes"418. Resulta
evidente que este caso no se refiere a la separación de bienes
judicial, sino a la convencional.
e) La mujer menor de edad debe ser autorizada por curador especial

(art. 154 CC). Queda la duda si se refiere a un curador ad litem (arts.
494 y ss. CC).
f) La separación judicial es siempre total (a diferencia de la separación

legal o convencional, que pueden ser parciales).
208
g) Es imprescriptible. Así lo ha señalado la Corte Suprema, "es una

facultad irrenunciable e imprescriptible y la norma que la reglamenta
es de orden público, pues responde a un interés general o social, por
oposición a cuestiones de orden privado". Luego, agrega "que, a
mayor abundamiento, cabe señalar que las normas de los artículos
2514 y 2515 del Código Civil, regulan la prescripción extintiva de
acciones tendientes a obtener la declaración judicial de una obligación
del demandado respecto del actor, lo que no resulta concordante con
la acción en que se persigue el cese de la sociedad conyugal por la
vía de la separación judicial de bienes, cuyo es el caso de autos".419
h) Es siempre irrevocable (art. 165 CC).
i) Es materia de competencia de los Tribunales de Familia (art. 8 Nº 14

letra a) LTF).
j) El procedimiento aplicable es el procedimiento ordinario (arts. 55 y ss.

LTF).
k) En el procedimiento, el juez, a petición de la mujer, puede ordenar las

providencias necesarias para la seguridad de sus intereses, mientras
dure el juicio. Es decir, se pueden decretar las medidas cautelares
innovativas o conservativas, ya sea en forma prejudicial o judicial
(arts. 22 LTF y 156 CC).
l) Sus efectos no operan retroactivamente y se generan, respecto de las

partes, desde que la sentencia queda firme y ejecutoriada y, respecto
de terceros, desde que se subinscriba al margen de la inscripción
matrimonial (arts. 158 inc. 2º, 1764 Nº 3 y 1792-27 Nº 5 CC).
244. Causales de separación judicial
Solo puede demandarse la separación judicial de bienes por las

siguientes causales:
a) En caso de insolvencia del marido (art. 155 inc. 1º CC). La doctrina

ha planteado si es necesario que exista una declaración de quiebra del
marido, sin embargo, la causal solo se refiere a la insolvencia, es decir, a
la imposibilidad de pagar sus deudas, como consecuencia de que su
209
pasivo es superior al activo.420En este sentido, Claro Solar señala que

"la insolvencia que da lugar a la separación no consiste en el concurso
civil o quiebra mercantil del marido, sino en su incapacidad para pagar
sus deudas. Establecida ésta en el juicio, el juez deberá decretar la
separación: el estado de concurso, o quiebra judicialmente declarado
tendrá, sí, la importancia de que por sí solo suministrará a la mujer esa
prueba de cesación de pagos del marido".421
b) En caso de administración fraudulenta del marido. Según Claro

Solar, "es fraudulenta la administración del marido cuando procede
dolosamente, con evidente intención de dañar a su mujer en sus
intereses, presentes o futuros. Este fraude puede cometerlo el marido no
solo en la administración de los bienes de la mujer, sino también en la
administración de sus bienes propios o de la sociedad conyugal".422
Por su parte, Somarriva agrega que "la administración fraudulenta

no supone un mal estado de los negocios del marido. Estos pueden estar
florecientes no obstante que el marido cometa actos fraudulentos contra
los intereses de la mujer. Si la ley establece esta causal es tanto para
remediar como para prevenir. Para remediar el acto de fraude ya
cometido por el marido; para prevenir que continúe una administración
dolosa que evidentemente va a perjudicar a la mujer".423
c) Por incumplimiento culpable de los deberes personales de los

cónyuges (arts. 131, 134 y 155 inc. 2º CC). Se refiere al incumplimiento
por culpa del marido de los deberes de fidelidad, socorro, ayuda mutua,
respeto y protección recíprocos (art. 131 CC) y proveer a las necesidades
de la familia común (art. 134 CC). Por la redacción del art. 155 CC,
parece que no es exigencia que se ejerza previamente una acción
judicial, por lo que se puede invocar directamente como causal de la
separación de bienes, juicio en que se debe acreditar la causal invocada.
d) Si incurre en alguna causal de separación judicial (art. 155 inc. 2º CC).

La separación judicial se encuentra regulada en el Párrafo 2º, arts. 26 a
41 NLMC. Las causales se consignan en el art. 26, para los casos de
separación judicial por culpa, y en el art. 27, para los casos de separación
judicial por cese de la convivencia. Es menester considerar que la
reanudación de la vida en común no revive la sociedad conyugal ni la
participación en los gananciales (art. 40 NLMC).
210
e) En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año (art.

155 inc. 3º CC). La causal se refiere al alejamiento del marido de su
domicilio sin que exista un motivo que lo justifique. No exige la disposición
en comento que se solicite la muerte presunta ni tampoco que se ignore
su existencia.
f) Por separación de hecho de los cónyuges sin mediar ausencia del

marido (art. 155 inc. 3º CC). Resulta evidente que, si se verifica la
ausencia, se trataría de la misma causal anterior. No obstante, la NLMC
regula en algunos aspectos la separación de hecho en los arts. 21 al 25.
En este sentido, se ha resuelto "que del claro tenor literal expuesto se
infiere que la norma exige, para obtener la separación judicial de bienes,
únicamente que los cónyuges se encuentren separados de hecho por
más de un año, de modo que, habiéndose establecido que las partes
están en dicha situación por un lapso que es, incluso cercano a diez años,
y estando acreditado también que se encuentran casados bajo el régimen
de sociedad conyugal, los jueces de fondo, al hacer lugar a la demanda,
han dado una correcta aplicación a la disposición legal impugnada, pues
al contrario de lo sustentado por el recurrente, la norma que él dice
infringida, no contempla como requisito de procedencia el que la
separación fáctica se deba a una injustificada ausencia del marido"424.
Se trata de una causal objetiva, así se ha resuelto "que los

sentenciadores han efectuado una correcta interpretación del artículo 155
inciso 3º del Código Civil, y ha quedado acreditado como hecho de la
causa la separación entre las partes por más de un año y la existencia de
la sociedad conyugal, sin que sea necesario distinguir respecto de la
causa de la separación...".425
g) Mal estado de los negocios del marido como consecuencia de

especulaciones aventuradas, de una administración errónea o descuidada
o riesgo inminente de ello (art. 155 inc. final CC). Se trata de una
administración con malos resultados, sin que se exija dolo o que se
encuentre en insolvencia o quiebra, e incluso, no es necesario que los
resultados se materialicen, basta con que exista un "riesgo inminente". En
este sentido, para Claro Solar, "no es necesario, por lo tanto, que el
marido esté enteramente insolvente. 'La separación sería entonces un
remedio inútil, dice Pothier. Basta que comience a serlo y que el mal giro
que toman sus negocios, dé lugar a temer que lo sea más y más'.
211
Precisamente la separación, sobre todo cuando la mujer ha aportado

bienes al matrimonio, es verdaderamente útil en el caso en que los
negocios del marido se hallen en mal estado; pero permitan aun a la
mujer recuperar sus bienes".426
En palabras de Somarriva, "difícil es precisar lo que debe

entenderse por mal estado de los negocios del marido. Es una noción
muy elástica que deberá apreciarse en cada caso en particular. La Corte
Suprema427 ha resuelto que el hecho que el marido haya poseído con
anterioridad una fortuna muy superior a la actual, no constituye por sí solo
mal estado de los negocios".428
Por último, en los juicios sobre el mal estado de los negocios del
marido, la confesión de este no hace prueba (art. 157 CC). No obstante,
la jurisprudencia ha resuelto que el allanamiento produce efectos si no
perjudica derechos de terceros. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago
señala que "... no existe constancia en el proceso de que se esté frente a
un fraude procesal, caso en el cual no obstante el allanamiento, el tribunal
podría desestimar la demanda, si se llega a establecer que la separación
total de bienes tendería, por ejemplo, a burlar a posibles acreedores y no
parece que sea así".429
h) Si se decreta dos veces alguno de los apremios señalados en los

arts. 14 y 16 (art. 19 ley Nº 14.908). Es decir, cuando exista
incumplimiento de la obligación alimentaria y el tribunal de familia decrete
una orden de arresto, de arraigo, retención de la devolución anual de
impuestos a la renta o la suspensión de la licencia de conducir.
Es indispensable que exista una resolución del tribunal dictada en

un procedimiento de cumplimiento, aunque no se cumpla por parte del
deudor. Solo se exige que "conste en el proceso que se hubiere
decretado dos veces alguno de los apremios". En este sentido, se trata de
una causal objetiva, como lo ha señalado la Corte de Valparaíso al
resolver "que respecto al fondo de lo discutido y, específicamente, en
cuanto al requisito establecido por el artículo 19 de la ley Nº 14.908 para
proceder a decretar la separación judicial de bienes de los cónyuges, esta
disposición exige el haberse decretado dos veces el apremio
correspondiente, requisito objetivo que ha procedido en la especie, no
siendo procedente analizar las razones o motivos del atraso y, toda vez,
que de acuerdo a lo consultado al abogado, que alegó en estrados
212
respecto del punto en cuestión, el arriendo atrasado que habría motivado

el incumplimiento en el pago de la pensión alimenticia constituye solo una
parte, aunque considerable, de la referida obligación".430
Se ha resuelto que puede exonerarse si no tiene medios para pagar

las pensiones adeudadas, "que, tan solo de manera de ilustración y sin
perjuicio de lo señalado precedentemente, es útil señalar que la causal
señalada en el artículo 19 Nº 1 de la ley Nº 19.741 es consecuencia de
que el marido administra la sociedad conyugal, debiendo atender las
necesidades del otro cónyuge y de la familia común. Por lo tanto, si se
acredita que el jefe de la sociedad conyugal carece de los medios
necesarios para el pago de su obligación alimenticia y, por tanto, no ha
podido cancelar las pensiones alimenticias (provisoria o definitivas) y ha
sido apremiado en dos oportunidades, puede exonerarse de
responsabilidad y hacer subsistir la sociedad conyugal".431
i) Interdicción o larga ausencia del marido, en los casos en que la mujer

no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal ni
someterse a la dirección de un curador (art. 1762 CC). Se trata de los
casos de administración extraordinaria de la sociedad conyugal, por lo
que se aplica solo a este régimen.
245. Separación legal de bienes
La separación legal es la forma de poner término al régimen de

sociedad conyugal o de participación en los gananciales o de excluir total
o parcialmente sus efectos, por el solo ministerio de la ley. De lo señalado
se deduce claramente que, a diferencia de la separación judicial, la
separación legal de bienes puede ser total o parcial.
Los casos de separación total son:

a) Separación judicial. De acuerdo al art. 34 NLMC, por la separación
judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en
los gananciales.
b) Matrimonios celebrados en el extranjero. Según lo dispuesto en el art.
135 inc. 2º CC, los matrimonios celebrados en el extranjero se
entienden separados de bienes, a menos que al inscribir el matrimonio
en el Registro de la primera sección de la comuna de Santiago,
pacten "en ese acto" sociedad conyugal o régimen en los gananciales.
213
Los casos de separación parcial de bienes son:

a) Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (art.
150 CC).
b) Casos en que se hiciere una donación o se dejare herencia o legado
bajo la condición de que los bienes no los administre el marido (art.
166 CC).
c) Los bienes inmuebles adquiridos por la mujer casada en sociedad
conyugal, a través del art. 71 de la ley Nº 16.741,432de 8 de abril de
1968, que establece normas para el saneamiento de títulos de
dominio y urbanización de poblaciones en situación irregular, que se
presumen de derecho realizadas dentro de su peculio profesional,
aunque no haya acreditado que tiene patrimonio reservado (art. 150
CC).
d) Los bienes inmuebles adquiridos a través del art. 37 del D.L.
Nº 2.695433de saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz,
de 21 de julio de 1979, que dispone que la mujer casada se
considerará separada de bienes para los efectos de ejercitar los
derechos que establece esa ley.
e) La vivienda, sitio o local que la mujer adquiera del Serviu o que los
hipoteque o grave a favor de la misma institución, se presume "de
derecho" separada de bienes para la celebración del contrato
correspondiente, se aplicarán a su respecto las normas consagradas
en el art. 150 CC (D.S. Nº 355, de 28 de octubre de 1976, art. 69).434
Sobre este último caso, la Corte Suprema ha resuelto "que, siendo

un hecho no discutido en autos que la propiedad cuya restitución se
solicita fue adquirida por la demandante al Serviu, se entiende separada
de bienes, contra lo cual no cabe prueba alguna por tratarse de una
presunción de Derecho, según lo dispone el artículo 47 inciso final del
Código Civil. En consecuencia, la propiedad ingresó a su peculio
profesional, sin que el cónyuge, vigente la sociedad conyugal, tenga algún
derecho sobre ella"435.
246. Separación convencional de bienes
La separación convencional es la forma de poner término al régimen

de sociedad conyugal o de participación en los gananciales, o de excluir
214
sus efectos, por acuerdo de los esposos o cónyuges. Se puede pactar en

tres oportunidades:
a) En las convenciones prematrimoniales (arts. 1715 inc. final y 1720
CC), pudiendo ser total o parcial.
b) En las convenciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, en que solo se puede establecer separación total de
bienes (art. 1715 inc. 2º CC).
c) Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto de sustitución
de régimen del art. 1723 CC, los cónyuges mayores de edad pueden
pactar la separación total de bienes o el régimen de participación en
los gananciales.
247. Efectos de la separación judicial de bienes
El principal efecto es que produce la disolución de la sociedad

conyugal o el término del régimen de participación en los gananciales. En
consecuencia, el marido y la mujer administran con plena independencia
los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad
conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre ellos (art. 159 CC).
La mujer recupera la administración de sus bienes propios, que en

el caso de la sociedad conyugal administra el marido. Así lo ha señalado
la Corte de Apelaciones de Chillán, al referir que "... cabe tener presente
que esta acción judicial tiene por objeto que se devuelvan a la mujer los
bienes de su dominio que ella hubiere aportado al matrimonio y que, por
el solo hecho de su celebración y desde el momento de verificarse, entran
a formar parte de la sociedad conyugal y son administrados por el
marido".436
Se generan, como consecuencia, los siguientes resultados:

a) Sus efectos no operan retroactivamente.
b) Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia
común en proporción a sus facultades. El juez de familia regulará la
contribución, a falta de acuerdo (art. 160 CC).
c) Los acreedores de la mujer solo tienen acción sobre sus bienes, no
sobre los del marido, salvo: (i) que el marido se hubiere obligado
conjunta, solidaria o subsidiariamente con su mujer (art. 161 incisos 1º
215
y 2º CC); y, (ii) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un

beneficio al marido o la familia común (art. 161 inc. 3º CC).437
d) Si la mujer confiere la administración al marido de parte de sus
bienes, será obligado como simple mandatario (art. 162 CC).
e) Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la
administración de bienes, en todos los casos en que, siendo solteros,
necesitarían de un curador para administrarlos (art. 163 CC).
Esta norma tiene una excepción, según se ha resuelto, "que

conforme al artículo 462 Nº 1 del Código Civil se deferirá la curaduría del
demente a su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 503. A su vez, el artículo 503 inciso 1º del Código citado dispone
que el marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si
están totalmente separados de bienes. Sin embargo, en su inciso 2º
establece que esta inhabilidad no regirá, entre otros, en caso de
separación convencional".438
f) La separación de bienes es irrevocable (art. 165 CC). Los cónyuges

no pueden dejar sin efecto la resolución judicial. No pueden volver a la
sociedad conyugal, pero por una sola vez, pueden pactar el régimen
de participación en los gananciales.
216
Capítulo IV La ruptura matrimonial
La ruptura matrimonial considera diversas instituciones incorporadas

por la Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, que vino a reemplazar la
antigua legislación matrimonial de 1884. En lo que a este capítulo
respecta, se analizarán la separación (de hecho y judicial) y el divorcio. La
nulidad fue estudiada conjuntamente con los requisitos de validez del
matrimonio, y la compensación económica se analizará junto a los otros
efectos patrimoniales del Derecho Familiar.
La principal diferencia entre la separación y el divorcio radica en que

este último pone fin al matrimonio, en cambio, la separación mantiene el
vínculo matrimonial, suspendiendo solo algunos de sus efectos, como el
deber de cohabitación y de fidelidad, y alguna de sus consecuencias
jurídicas, como la presunción de paternidad.
249. La separación de los cónyuges
La separación no es una figura nueva en la legislación nacional, si

bien expresamente solo se incorpora con la NLMC, existía bajo la
vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, con la denominación de
"divorcio perpetuo o temporal", que no disolvía el vínculo matrimonial,
suspendiendo solamente sus efectos. Es por lo señalado que el artículo
5º transitorio NLMC dispone que "las personas que con anterioridad a la
vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o
perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de
separados, y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados
judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos anexos
que tengan lugar después de su entrada en vigencia".
La separación es la suspensión de la comunidad de vida que

implica el matrimonio.439En este caso, no se pone término al vínculo
matrimonial.
La separación se encuentra regulada entre los arts. 21 a 41 NLMC

y, de la revisión de estas normas, podemos decir que lo que, en definitiva,
217
caracteriza a la separación es la suspensión de la vida en común, es

decir, se suspenden los deberes y derechos personales que son
incompatibles con la vida separada de los cónyuges, es decir, los deberes
de cohabitación y de fidelidad (art. 33 NLMC).
Se pueden distinguir claramente dos elementos: a) uno material,

que dice relación con la suspensión de la convivencia física y, por otro
lado, b) uno psicológico, que dice relación con el ánimo de suspender la
vida en común. También, se pueden distinguir dos tipos: a) la separación
de hecho; y, b) la separación judicial, la que, a su vez, puede ser (i) por
culpa de uno de los cónyuges o (ii) por cese de la convivencia.
La separación de hecho se encuentra regulada en los arts. 21 y 25

de la NLMC y la separación judicial en los arts. 26 a 41 NLMC. Para la
procedencia de esta última es necesario acreditar una causal, que puede
ser una falta imputable al otro cónyuge, caso en que se denomina
separación por culpa (art. 26 NLMC); o el cese de la convivencia,
pudiendo en este caso ser solicitada en forma unilateral (art. 27 inc. 1º
NLMC) o en forma conjunta (art. 27 inc. final NLMC).
250. Separación de hecho
Es la suspensión de la vida en común de los cónyuges por decisión

unilateral o por mutuo acuerdo, sin que medie resolución judicial. Consiste
en la suspensión de la comunidad de vida que implica el matrimonio.
La NLMC, en el capítulo III, Párrafo 1º, arts. 21 a 26, regula la

separación de hecho. De sus normas se puede colegir que el legislador,
en este caso, se preocupa de los acuerdos que pueden celebrar los
cónyuges respecto de sus relaciones mutuas y de las relacionadas con
sus hijos, pero, principalmente, para determinar la fecha cierta del cese
de convivencia de los cónyuges (cfr. arts. 22 y 25 NLMC).
251. Requisitos de la separación de hecho
a) Tiene que existir un cese de la vida en común, que puede ser

temporal o definitivo. Este cese se refiere a la vida matrimonial de
pareja, a la suspensión de su relación afectivo-sexual, por lo que es
218
indiferente si, por razones económicas o de otra índole, se mantienen

viviendo bajo el mismo techo.
b) Debe existir, por parte de uno de los cónyuges o de ambos, ánimo

de poner fin al matrimonio, también denominado animus separationis.
En este contexto, los cónyuges pueden celebrar ciertos acuerdos,

que hemos denominado "pactos amistosos de separación",440que,
lamentablemente, fuera de algunas referencias al contenido o a las
solemnidades, no tienen una regulación completa o sistemática.
El objeto de estos pactos es regular las materias de familia que

afecten a los cónyuges o a los hijos. En concreto, respecto de sus
relaciones mutuas, se deben regular los alimentos que se deban y los
temas vinculados al régimen de bienes del matrimonio (art. 21 inc. 1º
NLMC) y, respecto de los hijos, el régimen de alimentos, el cuidado
personal (pudiendo pactar el cuidado personal compartido) y la relación
directa y regular (art. 21 inc. 2º NLMC).
Estos acuerdos tienen como límite los derechos que tengan el

carácter de irrenunciables como, por ejemplo, el derecho de alimentos
(art. 334 CC), la declaración de bien familiar (art. 149 CC) y la acción de
divorcio (art. 57 NLMC).
Si el acuerdo consta por escrito, en alguno de los instrumentos que

señala el art. 22 NLMC, otorgará fecha cierta al cese de convivencia. Es
decir, si consta en escritura pública o acta extendida y protocolizada ante
notario público, acta extendida ante un oficial del Registro Civil o una
transacción aprobada judicialmente.
Si el cumplimiento del acuerdo requiere de una inscripción,

subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del
cese aquella en que se cumpla la formalidad.
La nulidad de alguna de las cláusulas del acuerdo no afectará el

mérito de aquel para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia. Según
Ramos, "si se lee con cuidado este inciso se verá que contiene una
excepción a los efectos de la nulidad contemplada en el artículo 1687 del
Código Civil".441
219
Estas reglas refuerzan el interés del legislador por otorgar fecha

cierta al cese de la convivencia, por sobre la regulación de los efectos del
acuerdo.
Otra forma de acreditar el cese de convivencia es una declaración

unilateral de quien pretende cesar la vida en común, ya sea que se
otorgue ante el oficial del Registro Civil o ante notario público. No tendrá
valor en juicio sino desde la notificación que señala el art. 25 NLMC. Se
trata de una gestión voluntaria (art. 102 LTF), competencia del juez de
familia del domicilio del demandado (art. 87 NLMC), que consiste en una
solicitud dirigida al tribunal respectivo para que se notifique el cese de
convivencia (exista o no un acta previa).
La NLMC también permite acreditar el cese a través de cualquier

demanda que presenten los cónyuges para que se regulen sus relaciones
mutuas o las relaciones respecto de sus hijos. Como, por ejemplo, si se
demanda de alimentos, cuidado personal, separación de bienes, incluso
una demanda o denuncia de violencia intrafamiliar (art. 23 NLMC). En
este caso, las materias de conocimiento conjunto se ajustarán al mismo
procedimiento y el juez, al recibir la causa a prueba, fijará separadamente
los puntos de prueba y la sentencia se pronunciará sobre todas las
cuestiones debatidas (art. 24 NLMC).
En palabras de Ramos, "como se puede observar, con estos

artículos se obtiene unidad de competencia (art. 23) y unidad de
procedimiento (art. 24), lo que representa una evidente economía
procesal para las partes. Al discutirse estas normas en el Parlamento, el
Ministro de Justicia de la época expresó lo siguiente: 'La experiencia nos
dice que cuando hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue a los
tribunales, no porque estén separados, sino porque se desea pedir
alimentos, visitas o tuición, o porque ha habido violencia intrafamiliar. Con
el Proyecto del ejecutivo —agregó el ministro— es mucho más fácil llegar
al tribunal, puesto que, llevada una de estas materias, el juez tiene la
obligación de preocuparse de todas, y se concentra en una sola actividad,
lo que se hace en etapas, lo que, a su juicio, es bueno'".442
Como es fácil advertir, el legislador se limitó a establecer ciertas

restricciones probatorias para acreditar en un juicio el cese efectivo de la
convivencia conyugal, sin preocuparse mayormente de los pactos
relacionados a las materias de familia y sus efectos.
220
252. Separación judicial
Es la suspensión de la vida en común de los cónyuges por medio de

una sentencia del tribunal de familia competente, solicitada en forma
unilateral o de común acuerdo por los cónyuges, previa acreditación del
cese de la convivencia conyugal o el incumplimiento culpable de las
obligaciones de familia.
La separación judicial se encuentra regulada en el Párrafo 2º, arts.

26 a 41 NLMC, en que se establecen las causales, la acción de
separación, los efectos y la reanudación de la vida en común.
253. Causales de la separación judicial
Se puede pedir la separación si se acredita una causal legal, que

puede consistir en el cese de convivencia o por culpa. En los casos de
cese de convivencia se puede demandar en forma unilateral o en forma
conjunta por ambos cónyuges. En todos los casos se someten al
procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia.
254. Separación por culpa
La separación judicial por culpa se encuentra regulada en el art. 26

NLMC, que establece que el cónyuge que no haya dado lugar a la causal
puede demandar al otro cuando mediare una falta imputable que
constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que impone
el matrimonio, o los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común.
Los requisitos de esta acción son los siguientes:
1º. Falta imputable de uno de los cónyuges. Se trata de una acción

u omisión en que exista culpa o dolo por parte del cónyuge, además,
debe tratarse de un hecho de carácter grave, es decir, de cierta entidad.
No cumpliría este requisito, en consecuencia, una falta que no sea
221
imputable o que se refiera a un hecho que no sea de carácter

significativo.
2º. Debe recaer sobre los deberes y obligaciones que impone el

matrimonio o deberes y obligaciones para con los hijos. En este caso, se
refiere a los deberes personales de los cónyuges, como el deber de
fidelidad o de socorro, o para con los hijos, como los alimentos, cuidado
personal o relación directa y regular.
3º. Que torne intolerable la vida en común. Se trata de un elemento

subjetivo, dado que lo que torna intolerable la vida para una persona
puede que no lo haga para otra. Sin embargo, establece la oportunidad
para alegar la separación por culpa, en el sentido de que la falta
imputable sea la causa que genera la ruptura matrimonial.
Esta causal es de tipo genérica, muy similar al art. 54 NLMC, por lo

que las causales enumeradas en dicha disposición pueden servir de
referencia para aplicar la separación por culpa. No obstante, no se puede
alegar el adulterio si existe separación de hecho previa y consentida por
ambos cónyuges443. Debería entenderse, entonces, que si no existe
separación consentida, podría alegarse el adulterio.
255. Separación por cese de convivencia
El art. 27 NLMC establece que cualquiera de los cónyuges puede

solicitar la separación cuando hubiere cesado la convivencia, por voluntad
unilateral o por petición conjunta.
Para solicitar la separación en forma unilateral, se debe probar en

juicio que los cónyuges se encuentran separados, es decir, que existe una
suspensión de la comunidad de vida que implica el matrimonio, lo que se
traduce en que ya no hacen vida marital, no obstante vivir en el mismo
lugar. En este caso, a diferencia del divorcio (art. 55 NLMC), la ley no
exige plazo, por lo que basta con acreditar que se encuentran separados.
Si la solicitud es conjunta, deben los cónyuges acompañar un

acuerdo que regule las relaciones mutuas y las materias respecto de sus
hijos. Este acuerdo debe ser completo y suficiente, lo que se debe
determinar por el juez en su sentencia. No se exige una solemnidad, por
222
lo que basta que sea por escrito, incluso podría incluirse en un otrosí del
escrito de demanda, siempre que se encuentre suscrito por ambos
cónyuges, en caso contrario, se puede ordenar por el juez, en el control
de admisibilidad de la demanda, que se acompañe el acuerdo (art. 54-1
LTF).
Se entiende que el acuerdo es completo si se regulan todas las

materias señaladas en el art. 21 NLMC, que distingue entre las relaciones
mutuas entre los cónyuges, es decir, los alimentos que se deban y los
aspectos relacionados con el régimen de bienes del matrimonio, y las
materias relacionadas con los hijos: alimentos, cuidado personal y
relación directa y regular. En este último caso, no se refiere a la patria
potestad, sin embargo, esta omisión es suplida por aplicación del art. 245
CC, que señala, como regla supletoria para los casos en que los padres
vivan separados, que la patria potestad será ejercida por el o los padres
que tengan el cuidado personal del hijo.
Los parámetros que el art. 27 NLMC establece para que el juez

considere la suficiencia son: a) que resguarde el interés superior del hijo;
b) que procure aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura; y, c) que establezca relaciones equitativas para el futuro entre los
cónyuges cuya separación se solicita.
El juez utilizará los mismos criterios para subsanar las deficiencias

del acuerdo o para modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (art. 31
inc. 2º NLMC).
256. Efectos de la separación judicial
De acuerdo al art. 32 NLMC, la separación judicial produce efectos

entre los cónyuges desde que la sentencia quede ejecutoriada. En
cambio, respecto de terceros, la sentencia será oponible desde que se
subinscriba al margen de la inscripción de matrimonio. Para Ramos, "...
llama la atención que se requiera la subinscripción para que los cónyuges
adquieran la calidad de separados, y no ocurra ello, como sería lo lógico
desde que la sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta
exigencia tiene por objeto la protección de terceros...".444
Sus principales efectos son los siguientes:
223
a) Confiere la calidad de separados (art. 32 NLMC). Uno de los

efectos discutidos por la doctrina es si la separación judicial confiere un
nuevo estado civil o solo la calidad de separados. Para quienes
consideramos que no crea un nuevo estado civil sino la calidad de
separados,445los principales argumentos son: (i) que el estado civil es un
atributo de la personalidad, y que, en virtud de un mismo acto, una
persona no podría detentar más de un estado civil. Así, aun cuando se
produzca la separación judicial, las partes no pueden contraer
matrimonio. No se ha producido la terminación del vínculo matrimonial y,
por lo tanto, no se podría sostener que una persona ostenta el estado civil
de separado y de casado a la vez; y, (ii) que el art. 32 inc. final señala
expresamente que los cónyuges adquieren la "calidad" de separados. En
este sentido, Ramos señala que "desde el momento en que esta
disposición habla de que se restablece el estado civil de casados, podría
entenderse que producida la separación judicial, se pierde el estado civil
de casados, ya que solo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero,
¿será ello así? En un primer momento así lo entendimos. Empero, hoy,
con mayor reflexión, creemos que los separados judicialmente mantienen
su condición de casados. Nos basamos para ello en el hecho de que
entre las causales de terminación del matrimonio que indica el artículo 42,
no se contempla la sentencia que declara la separación judicial".446
En cambio, los argumentos en favor del estado civil de

separados447son los siguientes: (i) el art. 38 NLMC, que hace referencia
a la reanudación de la vida en común como forma de poner término a los
efectos de la separación judicial, señala que se restablece el "estado civil"
de casados; (ii) el art. 305 CC se refiere al estado civil y enumera, a
continuación del estado civil de casados, el de separado judicialmente;
(iii) el art. 6º transitorio NLMC, que señala que quienes, durante la
vigencia de la legislación anterior, se encuentran divorciados
temporalmente o perpetuamente por sentencia ejecutoriada, tendrán el
estado civil de separados.
Nuestra jurisprudencia se ha inclinado porque no es un estado civil,

así, se ha resuelto "que, en el caso sub lite ha quedado demostrado que
los solicitantes presentaron ante el Cuarto Juzgado de Familia, una
transacción en una materia propia de una separación matrimonial judicial,
y teniendo presente que en criterio de estos sentenciadores resulta más
apropiado considerar que la calidad de separados a que alude el artículo
27 de la Ley sobre Matrimonio Civil, no constituye un estado civil, sino
224
que tal como se señaló precedentemente en el motivo anterior, una mera

condición que conserva en aquellos que la adquieren vía resolución
judicial la calidad de estado civil de casado".448
b) Se suspenden ciertos deberes del matrimonio (art. 33 NLMC).

Según prescribe el art. 33 NLMC, la separación deja subsistentes todos
los derechos y deberes del matrimonio, con excepción de aquellos
incompatibles con la vida separada de los cónyuges, como el deber de
cohabitación y el deber de fidelidad, que se suspenden.
c) Pone término al régimen patrimonial del matrimonio de tipo

participativo. En consecuencia, se pone término a la sociedad conyugal o
al régimen de participación en los gananciales, sin perjuicio de los
derechos reales sobre los bienes familiares (arts. 34 NLMC y 147 CC). Es
la única vía que tiene el marido para sustituir por resolución judicial el
régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes, dado
que carece de acción para pedir la separación judicial de bienes.
Si los cónyuges desean volver al régimen anterior, solo podrían pactar el
de participación en los gananciales (art. 1723 CC). En ningún caso
pueden pactar sociedad conyugal.
d) Liquidación del régimen patrimonial (art. 31 inc. final NLMC). El

juez en la sentencia liquidará el régimen patrimonial que hubiere entre los
cónyuges, si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba para
ello.
Para Court, "la solución legal es imprecisa y sorprendente:

imprecisa, porque el artículo 31 se refiere al deber del juez, si los
interesados lo piden, de liquidar el 'régimen matrimonial' que hubiere
existido entre los cónyuges. Por su parte, el inciso final del artículo 227
del COT, agregado por la ley Nº 19.947, hace referencia a la facultad de
los interesados de pedir al juez que conoce del procedimiento sobre
separación judicial, nulidad del matrimonio o divorcio, 'que liquide la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que
hubo entre los cónyuges'. Sin embargo, en verdad, la 'liquidación' del
'régimen matrimonial' solo procede respecto de la sociedad conyugal,
único caso en que se ha formado una comunidad susceptible de una
liquidación o partición (artículos 1776 y 1317 y siguientes del CC). No
puede haber 'liquidación' del régimen de separación total de bienes
porque en él no se ha formado una comunidad que haya que liquidar.
225
Respecto del régimen de participación en los gananciales, tampoco se

forma comunidad (por lo menos en el establecido en Chile por la ley
Nº 19.335 de 1994), por lo que simplemente procede la determinación, el
cálculo y la compensación de los gananciales y para la determinación del
eventual crédito de participación". Luego, agrega que "de otro lado, la
solución legal es sorprendente, porque tratándose de una partición de
bienes, la liquidación de la sociedad conyugal siempre fue (y es lógico
que así sea) materia de arbitraje forzoso. Es decir, si se trata de una
partición obviamente debe quedar en manos del juez partidor y no de la
justicia ordinaria. En cuanto a la determinación del crédito de participación
en los gananciales, se configura una excepción al artículo 1792-26 del
CC, según el cual para estos efectos es aplicable el procedimiento del
juicio sumario (art. 680 del CPC)".449
Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Concepción, al señalar

que "... en la especie este acuerdo conjunto de las partes no ha existido y,
por el contrario, la demandada se opuso a la liquidación planteada por la
actora, de suerte que al no dar lugar la juez a quo a tramitar la solicitud
formulada en ese sentido por esta última, ha obrado correctamente
conforme a derecho".450
e) Por regla general no se suspenden los derechos sucesorios (art.

35 NLMC). La regla general es que la separación judicial no altera los
derechos sucesorios (art. 35 NLMC), salvo en el caso del cónyuge que dé
lugar a la separación por su culpa, lo que será declarado por el juez en la
sentencia y se dejará constancia en la subinscripción. Esta norma se
debe complementar con el art. 994 CC, que prescribe que el cónyuge que
hubiere dado motivo a la separación por culpa no tendrá parte alguna en
la herencia abintestato de su marido o mujer. Y con el art. 1182 CC, que
señala que no será legitimario el cónyuge que por su culpa haya dado
lugar a la separación judicial.
f) Por regla general no se altera el derecho de alimentos (art. 35

NLMC). La separación judicial no altera el derecho a pedir alimentos ni su
contenido (art. 174 CC), salvo en el caso del art. 175 CC, que prescribe
que el cónyuge que haya dado causa a la separación por culpa tendrá
derecho a que el otro lo provea de lo que "necesite" para su modesta
sustentación. No obstante, el juez reglará la contribución considerando la
conducta del culpable antes del juicio y con posterioridad a él.
226
Es una excepción al art. 323 CC, que señala que los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su "posición social". En este sentido, Orrego señala:
"Nótese que el artículo no exige que los alimentos permitan subsistir al
alimentario dentro de su condición social. Por ende, podemos concluir
que se trataría de los antiguos alimentos 'necesarios' que contemplaba
nuestro Código Civil, o sea, aquellos imprescindibles para la subsistencia
de la persona, los que subsistirían para la hipótesis que estamos
analizando".451
Podrá el juez moderar el rigor de las reglas precedentes si la

culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido la separación
judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del
cónyuge que la solicitó (art. 177 CC).
g) No altera la filiación determinada (art. 36 NLMC). La separación

judicial no altera la filiación determinada, por lo que los hijos mantienen su
calidad de hijos de filiación matrimonial. Los padres mantienen todos los
derechos y deberes en relación a los hijos.
h) Suspende la presunción de paternidad (art. 37 NLMC). De

acuerdo al art. 184 CC, se presumen hijos del marido los nacidos
después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución o a la separación judicial. El hijo concebido una
vez declarada la separación judicial no goza de la presunción de
paternidad. Se trata de una consecuencia lógica, toda vez que se han
suspendido el deber de cohabitación y el de fidelidad, que sirven de base
para aplicar la presunción.
No obstante, el hijo nacido durante la separación puede ser inscrito

como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos.
i) Cesa la prohibición del contrato de compraventa entre los

cónyuges (art. 1796 CC). El art. 1796 CC sanciona con nulidad el contrato
de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.
j) Los cónyuges pueden revocar las donaciones (art. 172 CC). En

los casos de separación judicial por culpa, por ejemplo, por adulterio,
sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge, podrá el cónyuge
inocente revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable.
227
k) No se suspende la prescripción ordinaria a favor de la mujer (art.

2509 CC). El art. 2509 inc. 3º CC dispone expresamente que no se
suspende la prescripción ordinaria en favor de la mujer separada
judicialmente de su marido.
257. Reanudación de la vida en común
Es la forma de poner término a la separación judicialmente

declarada, por retomar los cónyuges su vida en común con ánimo de
permanencia (art. 38 NLMC). En consecuencia, se pone fin al
procedimiento o a la sentencia que declara la separación judicial.
Los requisitos son:

a) que se retome la vida en común de los cónyuges y
b) que exista ánimo de permanencia, lo que significa que la reanudación
de la comunidad de vida que implica el matrimonio se retoma con la
intención de que se prolongue en el tiempo de manera indefinida, en
términos del art. 102 CC, "para toda la vida".
El principal efecto es que los cónyuges retoman su vida de casados

con todos los derechos y deberes que emanan del contrato de
matrimonio, como lo señala el art. 38 NLMC, se restablece el estado civil
de casados. Evidentemente que la reanudación de la vida en común no
afecta a los hechos o actos que se generaron durante la separación.
Si la reanudación ocurre durante el procedimiento de separación

judicial, se pone término al procedimiento. En cambio, si ya se dictó
sentencia, se debe distinguir según la causal. Así, si la separación fue
declarada por culpa de uno de los cónyuges, la reanudación de la vida en
común solo será oponible a terceros desde que se revoque judicialmente
la sentencia a petición de ambos cónyuges y se practique la
correspondiente subinscripción al margen de la inscripción matrimonial en
el Registro de Matrimonios del Registro Civil.
Si la separación, en cambio, se produce por cese de convivencia,

bastará que los cónyuges dejen constancia en acta extendida ante el
oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial. El oficial comunicará esta circunstancia al tribunal
228
competente, que ordenará agregar el acta a los antecedentes del juicio de

separación.
La reanudación de la vida en común no revive el régimen

patrimonial del matrimonio que existía antes de la separación, es decir, no
se retoma la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales,
pero pueden pactar nuevamente este último.
Por último, la reanudación de la vida en común no impide volver a

solicitar la separación, siempre que se funde en hechos posteriores a la
reconciliación de los cónyuges (art. 41 NLMC).
La acción de separación judicial es irrenunciable (art. 28 NLMC). Es

competente para conocer de las demandas de separación el tribunal de
familia del domicilio del demandado (art. 87 NLMC y art. 8º Nº 15 LTF). Se
debe tramitar en conformidad al procedimiento ordinario (arts. 55 y ss.
NLMC). No obstante, también se puede solicitar en el procedimiento en
que se tramite cualquier demanda sobre sus relaciones mutuas, incluso
en el procedimiento de violencia intrafamiliar entre los cónyuges o entre
uno de ellos y los hijos (arts. 23 y 29 NLMC y art. 9º inc. final LVIF).
Las materias de familia reguladas por la NLMC deben ser resueltas

por el juez de familia, procurando proteger el interés superior de los hijos
ley y los conflictos de normas o de derechos452. Asimismo, el juez debe
resolver las cuestiones relativas a la separación conciliándolas con los
derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la
subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida
separada de los cónyuges (art. 3º inc. final NLMC).
El procedimiento será reservado, a menos que, a petición de los

cónyuges, el juez de familia, por resolución fundada, resuelva lo contrario
(art. 86 NLMC).
Si el régimen patrimonial del matrimonio es sociedad conyugal,

cualquiera de los cónyuges puede solicitar al tribunal de familia la
229
adopción de las medidas cautelares, tanto innovativas como

conservativas, para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de
cada uno de sus integrantes (art. 30 NLMC). No obstante, parece que
serán de gran utilidad las medidas precautorias de los títulos IV y V del
Libro II del Código de Procedimiento Civil (art. 22 inc. 3º LTF). Estas
medidas se aplicarán sin perjuicio del derecho a solicitar alimentos o la
declaración de bien familiar.
En el marco de este procedimiento, el juez puede, en el llamado a

conciliación del art. 67 NLMC, incluir las materias relacionadas con los
alimentos, cuidado personal, patria potestad o relación directa y regular.
Se trata de una excepción, toda vez que el llamado a conciliación procede
exclusivamente sobre la materia sometida a conocimiento del juez por las
partes. Si no se alcanza acuerdo por las partes, el juez puede resolver
estas materias como medida cautelar, mientras dura el juicio (art. 70
NLMC).
El art. 89 NLMC prescribe que las acciones relativas a las relaciones

mutuas o respecto de los hijos, como el cuidado personal o la relación
directa y regular de los hijos, que no se hubieren interpuesto antes de la
demanda de separación, deben deducirse conjuntamente con esta o por
vía reconvencional.
Esta regla se aplica para las demandas en que se solicite la

modificación de alguna de las materias señaladas precedentemente. La
excepción se refiere a las materias relacionadas con el cumplimiento, que
se sujeta a las normas pertinentes, según se trate de pensiones de
alimentos, cuidado personal o relación directa y regular.
259. Causales de término del matrimonio
Según el art. 42 NLMC, el matrimonio termina: 1º por muerte

natural; 2º por muerte presunta; 3º por sentencia firme de nulidad de
matrimonio; y, 4º por sentencia firme de divorcio. La nulidad matrimonial
ya fue analizada al estudiar los requisitos de validez.
Con respecto a la muerte natural, o real, según Elorriaga, "es la que

se verifica con la cesación de todas las funciones vitales, o la extinción de
la vida desde el punto de vista fisiológico".453
230
La muerte presunta procede en los casos en que una persona

desaparece, ignorándose si vive, y sin que se tenga noticias de ella. Se
trata de una gestión voluntaria que se tramita ante los tribunales civiles y
que termina con la declaración de muerte del desaparecido. Para que
ponga término al matrimonio, es necesario que transcurran diez años
desde la fecha de las últimas noticias fijadas en la sentencia que declara
la presunción de muerte (art. 43 NLMC), o si han transcurrido cinco años
desde la fecha de las últimas noticias y se probare que han transcurrido
setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo se
aplicará en caso de una persona que recibió una herida grave en la
guerra o le sobrevino otro peligro semejante (art. 81 Nº 7 CC). Por último,
en los casos de la persona que se pierde en una nave o aeronave o
desaparece después de un sismo o catástrofe, el matrimonio se termina
transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte (arts. 81 Nos 8 y
9, y 43 inc. 3º CC).
El posterior matrimonio contraído por el cónyuge del desaparecido

con un tercero conservará su validez aun cuando se pruebe que el
desaparecido murió en una fecha posterior a la celebración del segundo
matrimonio (art. 43 inc. final NLMC).
Por último, existe otra causal en la Ley sobre Declaración de

Ausencia por Desaparición Forzada de Personas Nº 20.377,454de 10 de
septiembre de 2009, que se aplica en los casos de desaparición forzada
de personas por arresto, detención, secuestro o cualquier forma de
privación de libertad que sea obra de agentes del Estado o por personas
o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha
privación u ocultamiento o la suerte de su paradero, ocurrida entre el 11
de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990.
Según el art. 10, "la sentencia ejecutoriada que declare la ausencia

por desaparición forzada producirá, solo en el caso en que el cónyuge no
desaparecido lo haya solicitado, la disolución del matrimonio", es decir, a
petición del cónyuge no desaparecido, el juez civil, además de declarar la
ausencia por desaparición forzada, se pronunciará sobre la disolución del
matrimonio. Incluso, la misma disposición, en su inc. 2º, autoriza para
ampliar la sentencia, no obstante estar ejecutoriada, si el cónyuge solicita
la disolución del matrimonio.
231
260. Divorcio
La Ley de Matrimonio Civil de 1884 consagraba la figura del divorcio

de forma temporal o perpetuo, permitiendo que los cónyuges
suspendieran algunos de los deberes del matrimonio, como los de
cohabitación o de fidelidad, en forma transitoria o permanente,
dependiendo de las causales que se alegaban en juicio. Se trataba de
una institución que no terminaba el vínculo matrimonial, en palabras de
Ramos, "... decimos 'mal llamado divorcio', porque universalmente se
entiende que el divorcio produce la ruptura del vínculo matrimonial,
pudiendo los ex cónyuges contraer válidamente nuevas nupcias, lo que
no ocurría con el que veníamos comentando. Los cónyuges quedaban
separados de mesa, casa y lecho. Había dos clases de divorcio, uno
perpetuo y otro temporal, no pudiendo este último exceder de cinco años.
Los efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompía
el vínculo matrimonial".455
Desde la dictación de la Ley de Matrimonio Civil hasta mayo de

2004 se presentaron siete proyectos de divorcio vincular, el primero fue
presentado en 1917 por Ramón Briones Luco y el último por un grupo
transversal de diputados integrado por los diputados(as) Sras. Aylwin y
Allende y Sres. Barrueto, Cantero, Longton, Elgueta, Munizaga, Viera
Gallo y Walker.456
Con la entrada en vigencia de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, el

18 de noviembre de 2004, se incorpora como causal de término del
matrimonio el divorcio vincular. En ese sentido, podríamos definir el
divorcio como una forma de poner término al matrimonio, declarada
judicialmente, por infracción de los deberes del matrimonio o por haber
cesado la convivencia conyugal.
Según el Registro Civil, en el año 2006 se inscribieron 10.119

divorcios, que fue aumentando hasta alcanzar un número máximo el año
2009, con un total de 53.555 divorcios inscritos. Por último, el año 2014
se inscribieron en el Registro 47.253 divorcios457.
Nuestro legislador reconoce un divorcio que en Derecho

Comparado458se conoce como "divorcio causado", es decir, que para
poder acceder al divorcio se debe acreditar en juicio una causal de las
232
taxativamente señaladas por la ley. La NLMC establece dos grandes

causales: a) la causal de divorcio por culpa, en las circunstancias
descritas en el art. 54 de la NLMC; y, b) la causal de cese efectivo de la
convivencia, cuya acción se puede ejercer de forma unilateral,
acreditando un cese efectivo de la convivencia superior a 3 años, o de
forma conjunta, caso en que tendrán que acreditar un plazo de 1 año de
cese efectivo de la convivencia y acompañar un acuerdo completo y
suficiente en los términos de los arts. 21 y 55 de la NLMC.
Existen distintos sistemas regulatorios del divorcio, los que

podríamos resumir en dos: a) atendiendo a la autoridad que declara el
divorcio, administrativo (Registro Civil o notario público) o judicial; y, b)
atendiendo a si es necesario acreditar una causal legal, se distingue en
divorcio causado e incausado. En este sentido, nuestro sistema es de un
divorcio judicial (declarado por los Tribunales de Familia) y causado (por
culpa o cese de la convivencia).
La tendencia en el Derecho Comparado es a prescindir de las

causales y regular un divorcio incausado, por ejemplo, en España, las
partes comparecen ante el tribunal y manifiestan la voluntad de
divorciarse, sin tener que acreditar algo. Solo tienen que haber estado
casados por más de tres meses (arts. 81 y 86 CC). Así, la doctrina
española señala que "por aplicación del principio de libre desarrollo de la
personalidad, se ha establecido como una única causa de separación y
divorcio la mera voluntad de ambos cónyuges o de uno solo de ellos de
no querer seguir conviviendo o de continuar casados (sin atribuir, pues,
ninguna significación al posible incumplimiento de las obligaciones
conyugales, ni exigir la acreditación de un periodo mínimo de cesación de
la convivencia conyugal, como ocurría antes de la reforma). Ahora bien, si
la separación o divorcio son solicitados por uno de los cónyuges sin el
consentimiento del otro, la demanda solo podrá interponerse pasados tres
meses desde la celebración del matrimonio (salvo que medien malos
tratos, en cuyo caso no será necesario esperar al transcurso de dicho
plazo)"459.
En Argentina, la profesora Medina señala que el Nuevo Código Civil

y Comercial de la Nación "cambia el enfoque en la materia, eliminando el
régimen de causalidad (con o sin atribución de culpabilidad)
sustituyéndolo por un sistema incausado donde no se ventilan ante los
Tribunales los hechos que motivaron la ruptura. Claro está que el divorcio
233
siempre tendrá, como sostienen Mizrahi y Medina, 'causas', pero ellas no

serán de interés para los jueces". Luego agrega que "en concordancia
con ello se eliminan todas las restricciones de plazos que contenía el
Cciv. El divorcio así regulado es entonces simplemente voluntario, y los
cónyuges podrán expresar conjunta o unilateralmente esa decisión, sin
necesidad de exponer o probar los motivos que los llevaron a ella. El
único requisito indispensable para la tramitación de la causa será la
presentación de un convenio regulador, aunque la falta de acuerdo sobre
éste no impide al juez decretar el divorcio (arts. 436 y 438 del
CCyCN)"460.
La Suprema Corte de México, en sentencia de 25 de febrero de

2015, en contradicción de tesis 73/2014, ha resuelto la
inconstitucionalidad de la exigencia de causales en el divorcio, al señalar
que "el libre desarrollo de la personalidad constituye la expresión jurídica
del principio liberal de 'autonomía de la persona', de acuerdo con el cual
al ser valiosa en sí misma la libre elección individual de planes de vida, el
Estado tiene prohibido interferir en la elección de éstos, debiéndose
limitar a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de
esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada
uno elija, así como a impedir la interferencia de otras personas en su
persecución. En el ordenamiento mexicano, el libre desarrollo de la
personalidad es un derecho fundamental que permite a los individuos
elegir y materializar los planes de vida que estimen convenientes, cuyos
límites externos son exclusivamente el orden público y los derechos de
terceros. De acuerdo con lo anterior, el régimen de disolución del
matrimonio contemplado en las legislaciones de Morelos y Veracruz (y
ordenamientos análogos), que exige la acreditación de causales cuando
no existe mutuo consentimiento de los contrayentes, incide en el
contenido prima facie del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
En este sentido, se trata de una medida legislativa que restringe
injustificadamente ese derecho fundamental, toda vez que no resulta
idónea para perseguir ninguno de los límites que imponen los derechos
de terceros y de orden público. En consecuencia, los artículos 175 del
Código Familiar para el Estado de Morelos y 141 del Código Civil para el
Estado de Veracruz, en los cuales se establecen las causales que hay
que acreditar para que pueda decretarse la disolución del matrimonio
cuando no existe mutuo consentimiento de los cónyuges, son
inconstitucionales. De acuerdo con lo anterior, los jueces de esas
entidades federativas no pueden condicionar el otorgamiento del divorcio
234
a la prueba de alguna causal, de tal manera que para decretar la

disolución del vínculo matrimonial basta con que uno de los cónyuges lo
solicite sin necesidad de expresar motivo alguno. No obstante, el hecho
de que en esos casos se decrete el divorcio sin la existencia de cónyuge
culpable no implica desconocer la necesidad de resolver las cuestiones
familiares relacionadas con la disolución del matrimonio, como pudieran
ser la guarda y custodia de los hijos, el régimen de convivencias con el
padre no custodio, los alimentos o alguna otra cuestión semejante".461
En este sentido, en la última reforma al Código Civil español462 se

ha incorporado el divorcio administrativo. Así, la ley Nº 15/2015, que
incorpora, en los arts. 82463 y 87464 CC español, el divorcio notarial de
mutuo acuerdo, siempre que transcurran tres meses desde la celebración
del matrimonio y presenten un convenio regulador conforme al art. 90 CC
español.
Este tipo de divorcio nos parece aplicable solo si los cónyuges no

tienen hijos o estos son mayores de edad. En caso contrario, sería
necesaria la intervención judicial para velar por el interés superior de los
hijos y, en nuestro país, se debería incluir también la protección del
cónyuge más débil.
261. Divorcio por culpa
El divorcio por culpa o divorcio por sanción es una forma de poner

término al matrimonio por la acreditación en juicio de una falta imputable a
uno de los cónyuges, que importe una violación grave a los deberes del
matrimonio o a sus deberes para con sus hijos. En esta materia, el
legislador sigue dos modelos legislativos, al establecer una causal
genérica, en el inc. 1º del art. 54 y, en el inc. 2º, un catálogo de causales,
según analizaremos a continuación:
262. Causal genérica
El art. 54 inc. 1º NLMC establece la denominada causal genérica, es

decir, se establecen los requisitos que permiten a uno de los cónyuges
alegar cualquier falta imputable a los deberes de matrimonio o a los
235
deberes para con los hijos. Los requisitos de la causal genérica son los
siguientes:
1º. Debe tratarse de una falta imputable. La falta puede consistir en

una acción o en una omisión. Además, debe ser imputable. Es decir, se
puede realizar a su respecto un juicio de reproche, en el sentido de que
se trata de un acto voluntario y culpable de uno de los cónyuges. El art.
44 CC señala que culpa o descuido sin otra calificación significa culpa o
descuido leve. Por su parte, culpa leve consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y
de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Para Peña,
"... la imputabilidad (en el contexto de un juicio de divorcio por culpa)
supone un juicio normativo de culpa. En consecuencia, diríamos hay
divorcio cuando se incumplen los deberes recíprocos que impone el
matrimonio, o se incumplen los deberes para con los hijos, con culpa. O
sea, cuando existe incumplimiento de los deberes para con los hijos que
surgen de la conyugalidad o de la filiación, derivados del hecho que uno
de los cónyuges no ajustó su conducta al standard habitual de culpa leve,
que es el standard que rige las relaciones generales del Derecho Privado.
Luego, no basta probar causalidad. Entiéndase bien. Tampoco basta
probar voluntariedad de la acción o de la omisión. Es necesario probar
que tanto la voluntariedad como la acción y la omisión y la causalidad no
satisfacen el standard de cumplimiento que se exige en Derecho Privado,
y que es el standard de culpa leve".465 Por último, estimamos que no es
procedente la regla del derecho patrimonial de compensación de culpa,
es decir, si ambos cónyuges demandan recíprocamente de divorcio por
culpa, el tribunal debería decretar igualmente el divorcio.466
2º. La falta debe ser grave, es decir, de una entidad importante.

Para la Corte de Apelaciones de La Serena, "en relación a la noción de
falta la ley no se ha ocupado de precisar este concepto, pero de acuerdo
a su sentido natural y obvio y del contexto de la ley, debe entenderse que
ella alude a una conducta que implica la ausencia del cumplimiento de un
deber u obligación que impone el matrimonio...".467
3º. Debe tratarse de una infracción a los deberes y obligaciones que

impone el matrimonio entre los cónyuges (arts. 131 y siguientes CC) o de
una obligación y deberes para con los hijos (el cuidado personal, art. 225
CC; la relación directa y regular, art. 229 CC, y los alimentos, arts. 321 y
236
siguientes CC, y ley Nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de

Pensiones Alimenticias).
La única excepción la señala el art. 26 inc. 2º NLMC, que prescribe

que no se puede invocar el adulterio cuando ha existido previamente una
separación de hecho consentida por ambos cónyuges. A contrario sensu,
si la separación no ha sido consentida por ambos, se puede alegar el
adulterio y, con mayor razón, cualquier infracción al deber de fidelidad o
de guardarse fe.
4º. Esta falta debe tornar intolerable la vida en común, lo que

significa que el hecho que configura la causal debe ser el causante de la
ruptura matrimonial, es decir, si ocurren los hechos y el cónyuge inocente
no alega la causal, no podrá hacerlo si continúa su convivencia. En
consecuencia, el hecho que genera la causal debe ser el motivo de la
ruptura de la vida en común de los cónyuges. A diferencia del divorcio por
cese, no requiere acreditar un plazo, solo que torne intolerable la vida en
común. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que "esta
incompatibilidad estriba en que el divorcio por culpa, también exige el
cese de la vida en común, pero en este caso en particular no se produce
por una simple ruptura con separación de cuerpos, sino que ella está
motivada por una razón específica, motivo por el cual prevalece sobre el
simple cese de la convivencia y no porque la ley lo diga, sino por una
cuestión de lógica y sentido común, ya que el artículo 54 al exigir como
presupuesto que la falta imputable al otro cónyuge, torne intolerable la
vida en común, está haciendo alusión directa al cese de la convivencia,
pero por un motivo específico y no genérico, como exige el artículo 55 de
la Ley de Matrimonio Civil".468
Según Barrientos, "la Ley de Matrimonio Civil no ofrece ningún

criterio específico para precisar la noción de 'intolerable', que es voz
opuesta a la de 'tolerable' y a su nombre verbal 'tolerar', las que en
derecho civil siempre están ligadas a la idea de admitir una cierta
situación que envuelve, en definitiva, sufrir o padecer una cierta carga,
como lo denotan las cinco ocasiones en el que el Código Civil recurre a
ellas: así, frente a la regla que impide que lo (sic) edificios ocupen
cualquier espacio de lugares de propiedad nacional, puede haberse
'tolerado la práctica contraria', es decir, dichos bienes pueden padecer la
carga de unos edificios que los ocupen (art. 600 Cc); del mismo modo, el
usufructuario es responsable de las servidumbres que 'por su tolerancia'
237
haya dejado adquirir sobre el predio fructuario, esto es, la tolerancia se

liga al sufrimiento de un gravamen (art. 802 Cc), y en igual sentido
pueden leerse los artículos 2195 y 2499 del Código Civil. En dicho
contexto, no tolerable o intolerable, necesariamente, implica la idea de no
soportar, padecer o sufrir unos determinados hechos como, por lo demás,
se desprende de los lugares respectivos del Diccionario de la Academia,
cuando sienta que 'tolerar' es 'sufrir, llevar con paciencia' y que
'intolerable' significa 'que no se puede tolerar'".469
263. Catálogo de causales
El art. 54 inc. 2º NLMC contiene un catálogo no taxativo de

causales, así lo señala el legislador al utilizar la frase "entre otros casos".
De todas formas, la causal es una sola, el catálogo solo describe cuáles
conductas, a juicio del legislador, reúnen los requisitos señalados en la
denominada causal genérica. Así lo ha entendido la Corte de Apelaciones
de Santiago, al señalar que "... la Ley de Matrimonio Civil contempla una
sola causal de divorcio por culpa o divorcio/sanción, que no es otra que la
prevista en el inciso primero de esa norma. Acto seguido y solo a modo
ejemplar, se especifican determinados casos en los cuales puede
entenderse configurado el motivo de divorcio. Empero, dar lugar a la
terminación del matrimonio es menester que respondan a la idea matriz
que inspira la causal examinada".470
Se incurre en dicha causal cuando ocurre cualquiera de los

siguientes hechos:
a) Atentados contra la vida o malos tratamientos graves de la

integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Esta
causal se configura con un hecho grave que atenta contra la integridad
física o psíquica del cónyuge o los hijos. No es necesario que exista una
sentencia condenatoria por violencia intrafamiliar, si existiera facilitaría la
actividad probatoria de la parte demandante.
Los hechos constitutivos del maltrato se pueden probar por

cualquier medio probatorio en conformidad a la ley. Las denuncias
realizadas ante la policía no son suficiente prueba de la violencia, ya que
solo se trata de la declaración de la misma "víctima".
238
La violencia puede ser contra el cónyuge o contra los hijos, si atenta

contra la vida de otro pariente del cónyuge demandante no se configura la
causal en comento, pero se puede configurar la causal genérica, ya
analizada.
En este sentido, Barrientos señala que "en plena coherencia con la

tipificación genérica de la causa de divorcio que realiza el inciso 1º del
artículo 54 de la ley, no se exige la reiteración de los malos tratamientos
para que se incurra en la causa de divorcio, a diferencia de lo que sí
hacía la ley de 1884 al tratar del divorcio perpetuo o temporal. La mayoría
de la Comisión de Constitución del Senado, al proponer este número 1º
en segundo trámite constitucional, justificó la eliminación del requisito de
la reiteración: 'Se eliminó la exigencia copulativa de que los malos
tratamientos graves fuesen 'repetidos', por estimarse que la gravedad de
los mismos ya configura la causal'".471
b) Transgresión grave y reiterada a los deberes de convivencia,

socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o
reiterado del hogar común es una forma de transgresión grave de los
deberes del matrimonio.
Se trata de una violación de los deberes de convivencia, es decir, el

incumplimiento a la obligación de vivir juntos que implica el matrimonio. El
deber de socorro se refiere a la contribución a los gastos de la familia en
común, y el deber de fidelidad o de guardarse fe corresponde a
abstenerse de mantener una relación de carácter sentimental con una
persona distinta de su marido o mujer.
La disposición en comento exige reiteración y gravedad de la

conducta. Es decir, por una parte, la infracción debe ser reiterada (que
suceda varias veces) y grave (de mucha importancia o entidad).
En este sentido, la causal exige reiteración para la infracción al

deber de fidelidad, situación que resulta un tanto curiosa. Nos parece que
es una situación de facto que depende del cónyuge que alega la causal,
no parece razonable exigir reiteración.
Respecto de este deber, la jurisprudencia señala que debe

entenderse en un sentido amplio. Como cualquier infracción al deber de
guardarse fe, no se restringe, por tanto, al adulterio (tener relaciones
239
sexuales con un tercero).472 En consecuencia, basta que se acredite una

relación afectiva con un tercero, lo que puede quedar de manifiesto con el
intercambio de correos electrónicos y mensajes de texto o de otras
formas de comunicación electrónicas.
c) La condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los

crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la
moralidad pública y contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII
y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía
conyugal.473
Se trata de delitos como el aborto, abandono de niños y personas

desvalidas, suposición de parto, violación, estupro, incesto, homicidio,
infanticidio, entre otros. Son delitos de especial gravedad, se requiere
sentencia penal condenatoria ejecutoriada y debe provocar una ruptura
en la armonía conyugal.
Así, la Corte Suprema ha resuelto "que al respecto necesario es

tener en consideración que el numeral 3º del artículo 54 de la Ley de
Matrimonio Civil junto con exigir, para los efectos de configurar la causal
de divorcio culposo, la existencia de una condena ejecutoriada por la
comisión de determinados crímenes o simples delitos contra el orden de
las familias y contra la moralidad pública o contra el orden de las
personas, requiere que ello involucre como consecuencia 'una grave
ruptura conyugal', es decir, que la falta imputable al otro cónyuge 'torne
intolerable la vida en común'. En este sentido, es el juez quien debe
apreciar la existencia de antecedentes idóneos para los efectos de
determinar la existencia de la 'grave ruptura de la armonía conyugal'".474
d) La conducta homosexual. Esta causal plantea el problema

respecto a si existe o no discriminación por la orientación sexual de la
persona, ya que se trata de una categoría "sospechosa".475
Se puede sostener que no sería necesario especificar esta causal, ya que
se puede subsumir en la del numeral 2, es decir, como una infracción al
deber de fidelidad, lo que sería efectivo si se restringe la conducta
homosexual a mantener una relación afectiva o sexual con un tercero, en
este caso del mismo sexo del infractor.
En este sentido, el primer Informe de la Comisión de Constitución

del Senado señala que "la cuarta circunstancia es la conducta
240
homosexual. La Comisión coincidió en que debe exigirse un

comportamiento externo objetivo y no la mera condición o inclinación
sexual".476
Para el Tribunal Constitucional, "la legislación sobre matrimonio y

divorcio existente en Chile no considera como causal de divorcio culpable
la mera orientación afectiva hacia persona del otro o del mismo sexo, y
únicamente considera transgresión grave al deber de fidelidad propio del
matrimonio la conducta, o actos, de uno de los cónyuges con personas
del otro o del mismo sexo, que impliquen contacto sexual o que, sin llegar
a serlo, constituyan la exteriorización de efectos propios del matrimonio,
lo que no representa una diferenciación arbitraria respecto a otras
causales de divorcio por culpa como sostiene el requerimiento, pues
todas ellas —al menos— suponen una infracción al deber de fidelidad
conyugal, sin perjuicio de que alguna de tales conductas además, llegue a
ser constitutiva de delito. De ahí que el requerimiento deba ser
rechazado".477
Según Del Picó, "... en los términos descritos y con todas sus
posibles interpretaciones, es innecesaria y discriminatoria, pues la
conducta reprochable se encuentra comprendida en el Nº 2 del artículo
54, al constituir toda relación sexual extramatrimonial una forma de
infidelidad".478
e) El alcoholismo o drogadicción que constituyan un impedimento

grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre estos y
los hijos.
El alcoholismo y la drogadicción generan un síndrome de

dependencia, es decir, se encuentran dentro del plano de las adicciones.
En consecuencia, no solo se debe probar el consumo habitual
(normalmente con testigos o examen toxicológico de pelo, orina o
sangre), sino que, además, requiere de evaluaciones psicológicas y
psiquiátricas tendientes a analizar la estructura de personalidad del
individuo y si tiene algún tipo de adicción. De existir un trastorno, será
más fácil probar esta causal, en caso contrario, se debe probar el
consumo de drogas o alcohol y la manera en que afecta la convivencia
familiar.
241
En este sentido, Barrientos ha señalado que "la ley Nº 19.947 ha

eliminado la referencia al calificativo de 'vicio', y ha optado simplemente
por la referencia al 'alcoholismo' y 'drogadicción', que hoy en día son
tenidas como enfermedades y, por tanto, para que proceda esta causa
concreta de divorcio se requerirá de la prueba de la enfermedad
alcohólica o de la toxicomanía".479
Para la Organización Mundial de la Salud (OMS), el alcoholismo y la

drogadicción se pueden incluir en los trastornos mentales y del
comportamiento, específicamente, como un síndrome de dependencia,
que ha sido definido como "un grupo de fenómenos conductuales,
cognitivos y fisiológicos que se desarrollan después del uso repetido de
sustancias y que típicamente incluyen un fuerte deseo de consumir la
droga, dificultades en el control de su consumo, persistencia en su
consumo a pesar de consecuencias dañinas, una priorización mayor al
consumo de drogas versus el desarrollo de otras actividades y
obligaciones, aumento de la tolerancia y en algunas ocasiones, un estado
de ausencia física". Agrega que "el síndrome de dependencia puede estar
presente debido al uso de sustancia psicoactiva específica (p. ej. el
tabaco, el alcohol, o diazepam), por una clase de sustancias (p. ej. drogas
opioides) o por una mayor gama de sustancias psicoactivas
farmacológicamente diferentes".480
Aunque en este caso nos parece que no se trata propiamente de un

divorcio por falta imputable, toda vez que no se trata de un acto
voluntario. Sin perjuicio de ello, es evidente que el consumo excesivo de
drogas o alcohol afecta la convivencia armoniosa al interior de la familia y,
para que constituya la causal, debe ser un impedimento grave para la
convivencia, no solo respecto de los cónyuges, también respecto de sus
hijos.
f) Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos. Se trata de

hechos de una gravedad tal que basta la mera tentativa para configurar la
causal. En este sentido, Barrientos señala que "como, claramente, se
desprende de la sola lectura de su descripción, basta la mera tentativa
para que se configure en hecho constitutivo de la causa de divorcio por
falta imputable. Recuérdese que, según el inciso 3º del artículo 7º del
Código Penal: 'Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución
del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para
su complemento'".481
242
Si bien en el derecho comparado el divorcio sanción ya no se

encuentra vigente, toda vez que la tendencia es eliminar las causas en el
juicio de divorcio, parece necesario mantener, por lo menos, las causales
que implican un atentado contra la integridad física y psíquica de las
personas, es decir, las de malos tratos y de atentados contra la vida del
otro cónyuge.
264. Divorcio por cese efectivo de la convivencia
La causal de divorcio por cese efectivo de la convivencia, que se

encuentra consagrada en el art. 55 NLMC, se puede solicitar en forma
unilateral o por mutuo acuerdo de los cónyuges. En ambos tipos de
divorcio es necesario acreditar un cese efectivo de la convivencia
conyugal y se diferencian, principalmente, en el tiempo de cese exigido
por el legislador para impetrar una u otra causal y en la necesidad de
acompañar un convenio regulador en los casos en que se solicite de
común acuerdo.
Se ha denominado también divorcio-remedio, ya que se presentaría

como una solución ante el quiebre matrimonial. Así, Court señala que "las
causales de divorcio-remedio no suponen una falta imputable al otro
cónyuge, sino que se fundamentan en un hecho objetivo, que en el caso
de la ley Nº 19.947 se encuentra constituido por el cese efectivo de la
convivencia de los cónyuges durante los lapsos determinados por la ley,
según establece el artículo 55".482
265. Divorcio unilateral por cese efectivo de la convivencia
El art. 55 inc. 3º NLMC consagra esta causal, mediante la cual uno

de los cónyuges puede demandar el divorcio cuando se ha verificado un
cese efectivo de la convivencia conyugal, de a lo menos tres años, sin
que exista una interrupción del plazo con ánimo de permanencia, de esta
manera, los requisitos son los siguientes:
1º. El cese efectivo de la convivencia conyugal;

2º. El transcurso de un plazo de 3 años; y,
243
3º. Que no exista reanudación de la vida en común con ánimo de

permanencia que interrumpa el plazo antes señalado.483
266. Cese efectivo de la convivencia conyugal
Entendemos por cese efectivo de la convivencia el término de la

comunidad de vida que implica el matrimonio. Se señala que el cese de la
convivencia estaría compuesto de dos elementos: a) separación material
o de cuerpos (corpus separationis): y, b) el ánimo de poner fin al
matrimonio (animus separationis).
A pesar de que esto no está expresamente regulado, nos parece

que el elemento predominante es el ánimo. Así, por ejemplo, pueden
ocurrir las siguientes situaciones:
a) Un matrimonio que vive en Santiago, donde el marido debe viajar

a Italia a estudiar un doctorado, por lo que pasará varios años alejado de
su cónyuge, no obstante, mantiene el ánimo de permanecer junto a ella,
como matrimonio. En este caso, se cumple con el primer requisito de la
acción (corpus separationis), sin embargo, no existe el ánimo de poner fin
a la relación conyugal, por lo que subsiste el matrimonio.
b) Los cónyuges deciden separarse pero, por razones económicas o

de otra índole, tienen que permanecer en la misma vivienda, no obstante
ya no realizan vida marital. En esta situación, si bien las partes siguen
compartiendo el mismo domicilio, existe el animus separationis, por lo que
nos parece que en este segundo caso también predomina el ánimo,
ahora, de poner fin a la relación matrimonial.
No obstante lo señalado, nos parece que lo relevante no es

compartir el mismo lugar físico (casa o habitación), sino el mantener una
vida marital, que implica mantener una relación afectivo-sexual.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Concepción ha resuelto

"que la situación descrita en el basamento precedente es lo que ocurre en
la especie, según puede concluirse del informe social agregado a fojas 12
del expediente sobre tuición rol Nº 28.178, en el que la Asistente Social
que lo practica deja constancia que la demandada ocupa un dormitorio
del segundo piso del hogar conyugal, el cual comparte con su hija S.R.U.,
244
de modo que, pese a estar viviendo bajo el mismo techo como lo

expresan los testigos de la demandada, dicha circunstancia no impide
concluir que los intervinientes del presente juicio, cesaron efectivamente
la convivencia, exigencia esta contenida en el inciso 3º del artículo 55 de
la Ley de Matrimonio Civil como causal de divorcio sin culpa".484
267. Transcurso del plazo mínimo de 3 años
Para el cómputo del plazo de 3 años se debe distinguir entre

matrimonio celebrado antes o después de la entrada en vigencia de la
Nueva Ley de Matrimonio Civil, el 18 de noviembre de 2004, según se
analizará más adelante.
268. Que no exista reanudación de la vida en común, con ánimo de

permanencia, que interrumpa el plazo
La reanudación de la vida en común, según se ha dicho, implica

retomar, por parte de los cónyuges, la comunidad de vida que implica el
matrimonio, además del ánimo de permanencia, es decir, que se proyecte
hacia el futuro para toda la vida (intención que se desprende de la
definición del art. 102 CC). No se cumpliría este requisito si los cónyuges
deciden salir un fin de semana, aunque la mujer quede embarazada.
269. Defensa de la demandada de divorcio unilateral
La defensa que podría tener una de las partes ante la demanda de

divorcio unilateral puede ser de dos tipos:
a) Que no se cumple el plazo o que ha existido una interrupción del

mismo. En el primer caso, la defensa implica acreditar que no se cumple
el plazo de tres años que exige la ley. En cambio, en el segundo, se debe
acreditar la reanudación de la vida en común con ánimo de permanencia.
b) La denominada cláusula de dureza. Aquí, se faculta al juez para

rechazar la acción de divorcio si la parte demandada alega que el
demandante/alimentante no ha cumplido con la obligación alimentaria
respecto del cónyuge y/o los hijos. Si bien la NLMC utiliza la expresión
245
conjuntiva "y", entendemos que puede acreditarse un incumplimiento

respecto del cónyuge o de los hijos. El art. 55 inc. 3º NLMC señala que
"habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años,
salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el
demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado
y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo".485
Los requisitos de la cláusula son: (i) solicitud de parte; (ii) que esté
determinada judicialmente la pensión de alimentos; (iii) incumplimiento
reiterado durante el cese de la convivencia; y, (iv) que el incumplimiento
sea injustificado.486
En cuanto al primer requisito (i) se trata de una excepción perentoria

destinada a enervar la acción de divorcio. También se ha entendido que
se trata de un requisito de la acción de divorcio unilateral, por lo que el
demandante debe acreditar que no existe incumplimiento.487Nos parece
que la primera interpretación es más armónica con el art. 55 inc. 3º
NLMC, que señala que debe existir "solicitud de la parte demandada".488
En este sentido, la expresión "el juez verifique", según hemos

señalado, puede dar lugar a dos interpretaciones. En primer lugar, que se
otorgan facultades de oficio al juez para indagar sobre la existencia del
incumplimiento; esto es coherente con las normas que rigen esta materia
en los Tribunales de Familia, artículo 29 LTF, que permite al juez ordenar
que se acompañen todos los medios de prueba necesarios para resolver
el conflicto familiar. En segundo lugar, que se aplique la regla general, es
decir, que quien alega el incumplimiento deberá probarlo, conforme al art.
1698 CC489. Esta última nos parece debe ser la solución. El simple
retardo en el pago de las cuotas no configura la cláusula de dureza.490
Es necesario que se regulen judicialmente (ii), así la ley no distingue

si debe tratarse de alimentos provisorios o definitivos, por tanto, lo
fundamental será que debe existir una resolución judicial491que fije los
alimentos en forma provisoria o definitiva. Así se deduce del art. 331 CC,
que señala que "los alimentos se deben desde la primera demanda".
En cuanto al requisito (iii) de incumplimiento de la obligación

alimentaria, se debe solicitar en la causa de alimentos una liquidación de
246
la deuda. El alimentante tiene 3 días para oponerse acreditando el pago

mediante un antecedente escrito (art. 12 LAFPPA). Este incumplimiento
debe ser reiterado, es decir, tiene que acreditarse dos o más meses de
incumplimiento, aunque no es necesario que se hayan decretado
apremios contra el deudor.
Por último, el incumplimiento debe ser injustificado (iv), lo que deriva

de la expresión del art. 55 inc. 3º NLMC "pudiendo hacerlo", lo que no
ocurriría si el alimentante se encuentra cesante492 o en quiebra.493
Se trata de una norma de protección al cónyuge más débil y el

interés superior de los hijos, principios rectores del Derecho
Familiar494que permiten obtener el pago de los alimentos devengados al
término del matrimonio.
270. Divorcio por el cese efectivo de convivencia de común acuerdo
Se trata también de un divorcio por cese de convivencia que puede

ser solicitado de común acuerdo, en consecuencia, los cónyuges deben
probar el cese efectivo de la convivencia matrimonial, por lo que en
nuestro país no existe el divorcio de común acuerdo. Así lo señala Peña:
"el primero de ellos es el que se llamaba erróneamente divorcio por mutuo
consentimiento y el segundo es el que se llamaba también, divorcio
unilateral o repudio. Ni lo uno ni lo otro; ambos son divorcio por cese
efectivo de la convivencia...".495
El acuerdo de las partes se manifiesta en el ejercicio conjunto de la

acción y en la obligación de acompañar un convenio regulador. Los
requisitos son: a) demanda de común acuerdo; b) cese efectivo de la
convivencia por un lapso mayor a 1 año; y, c) acompañar un acuerdo o
convenio regulador, completo y suficiente, de todas las materias de
familia.
En este caso, la NLMC solo exige que se pruebe en juicio un año de

cese efectivo de la convivencia (cabe recordar que, según el art. 55 inc.
final NLMC, la reanudación de la vida en común, con ánimo de
permanencia, interrumpe el cómputo del plazo). Si bien el acreditar un
plazo de un año representa un beneficio en relación con la demanda
unilateral, las partes, en este caso, tienen la carga de acompañar un
247
convenio regulador de las relaciones familiares. La NLMC no establece

ninguna formalidad para este acuerdo, basta un instrumento privado,
incluso que se incorpore en un otrosí del escrito de demanda, siempre
que se encuentre suscrito por los cónyuges. No obstante, sí regula
materias que establecen determinadas solemnidades como, por ejemplo,
si se sustituye el régimen patrimonial del matrimonio (art. 1723 CC) o se
regula una compensación económica (art. 63 NLMC), será necesario que
se cumpla dicha solemnidad.
271. Convenio regulador
Es un acto jurídico complejo en que se regulan las materias de

familia propias de la ruptura matrimonial, tanto respecto de los cónyuges
como de los hijos. Señalamos que se trata de un acto complejo, ya que
está compuesto por varios actos jurídicos que regulan las distintas
materias de familia.
La NLMC exige que el convenio sea completo y suficiente,

calificación que deberá realizar el juez de familia en la sentencia. El
acuerdo es completo (art. 55 inc. 2º NLMC) si los cónyuges regulan todas
las materias del contenido mínimo y obligatorio que establece el art. 21
NLMC, que distingue entre: a) relaciones mutuas entre los cónyuges: los
alimentos que se deban (en este caso, solo se puede referir a deudas de
alimentos, ya que la obligación alimentaria cesa con el divorcio), y las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; y, b) las
materias respecto de los hijos: pensión de alimentos, cuidado personal
(los padres pueden pactar un régimen de cuidado compartido) y relación
directa y regular.
Fuera del contenido mínimo u obligatorio, los cónyuges pueden

pactar otros acuerdos lícitos, como podría ocurrir con la compensación
económica, patria potestad, renuncia a los gananciales, entre otros.
Tratándose de la regulación de alimentos en forma posterior al divorcio,
ya no se trataría de una obligación legal sino convencional, sujeta, por
tanto, a las normas generales de los contratos (no sería aplicable la
LAFPPA ni sus apremios). En Italia, incluso se ha planteado la regulación
entre los cónyuges respecto de las mascotas. En este sentido, se ha
criticado el lenguaje referente a la "relación parental" que pretende aplicar
a las mascotas un régimen similar al que se aplica a los hijos.496
248
La ley no obliga a regular la compensación económica, lo que es

entendible ya que es un derecho al que pueden renunciar los cónyuges
en el marco del juicio de divorcio. Tampoco obliga a regular la patria
potestad, materia que la ley suple en silencio de las partes, caso en que
corresponderá al padre o madre que ejerza el cuidado personal (art. 245
CC).
Por su parte, el acuerdo es suficiente (art. 55 inc. 2º NLMC) si

resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas
hacia el futuro. El interés superior del niño se refiere a la regulación de las
materias que los afecten directamente, como el cuidado personal.
272. Efectos del divorcio
El divorcio produce efecto, respecto de las partes, desde que la

sentencia se encuentra firme y ejecutoriada y, respecto de terceros, será
oponible desde la correspondiente subinscripción.
La regla general es que "el divorcio pone fin a las obligaciones y

derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se fundan en
la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y
el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo §1 del
capítulo siguiente: un derecho de carácter patrimonial que se genera al
momento de la ruptura" (art. 60 NLMC), en consecuencia, el divorcio
genera los siguientes efectos:
a) Pone término al matrimonio. Como consecuencia, se pone término

a las relaciones personales (como, por ejemplo, el deber de fidelidad,
el de cohabitación, el de socorro mutuo, etc.) y cesan a los efectos
patrimoniales (como, por ejemplo, los alimentos, los derechos
sucesorios y el régimen patrimonial del matrimonio, es decir, como
dice el art. 60 de la NLMC, pone fin a los derechos y obligaciones de
carácter patrimonial que se funden en la existencia del matrimonio).
Sin perjuicio de un derecho de carácter patrimonial que se genera con
la ruptura.
b) Genera un nuevo estado civil de divorciado.
249
c) Se pueden revocar las donaciones por causa del matrimonio en los

casos de divorcio por culpa (art. 1790 CC).
d) No afecta la filiación determinada de los hijos (art. 53 NLMC).
e) El juez puede denegar o rebajar prudencialmente la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar al
divorcio por culpa (art. 62 inc. final NLMC).
f) Pone término a la declaración de bien familiar (art. 145 inc. final
CC), tema que ha sido discutido por la doctrina y la jurisprudencia y
que se analizará al estudiar la institución del bien familiar.
g) Puede dar lugar a responsabilidad civil497en los casos de divorcio
por culpa, como se analizará con los efectos patrimoniales del
Derecho Familiar.
Esta materia es de competencia de los juzgados de familia del

domicilio del demandado (art. 87 NLMC). El problema discutido en
tribunales se refiere a los casos en que el demandado tiene su domicilio
en el extranjero, hipótesis en que el tribunal competente es el último
domicilio que tuvo en el país. Así, la Corte de Apelaciones de Valparaíso
ha resuelto "que lo expuesto precedentemente significa que los chilenos
están sujetos a la ley personal chilena cuando residen o se domicilian en
el extranjero en cuanto a la constitución y término del estado de las
personas; en cuanto a su capacidad para ejecutar los actos y celebrar
contratos que hayan de tener efecto en Chile y en cuanto los derechos y
obligaciones propios del estado civil respecto de su cónyuge y parientes
chilenos",498por aplicación del art. 15 CC. El procedimiento aplicable es
el ordinario de los Tribunales de Familia499(arts. 55 y ss. LTF).
Las materias de familia, reguladas por la NLMC, deben ser resueltas

por el juez de familia, procurando proteger el interés superior de los hijos
ley y los conflictos de normas o de derechos.500
El juez debe resolver las cuestiones relativas al divorcio

conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones
de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la
ruptura o la vida separada de los cónyuges (art. 3º inc. final NLMC).
250
El procedimiento será reservado, a menos que a petición de los

cónyuges el juez de familia, por resolución fundada, resuelva lo contrario
(art. 86 NLMC).
El juez debe llamar a conciliación a las partes con base a dos

objetivos:
a) verificar la disposición de las partes para la conservación del vínculo
matrimonial;501y,
b) regular otras materias de familia: alimentos, cuidado personal y
relación directa y regular (art. 67 NLMC). En este llamado a
conciliación se incluirán las materias señaladas aun cuando no se
hubieren demandado (art. 90 NLMC). En los casos de divorcio de
mutuo acuerdo, las partes pueden ser representadas en el llamado a
conciliación especial, recién señalado (art. 68 NLMC).
Si no existe acuerdo respecto de las otras materias entre los

cónyuges puede el juez de familia regularlas como medidas cautelares
mientras dure el juicio (art. 70 NLMC y art. 22 LTF).
El titular de la acción de divorcio es el cónyuge, salvo en la situación

del divorcio por culpa donde la acción le corresponde solo al cónyuge
inocente. Las características de la acción son las siguientes: a) es
personalísima; b) solo puede ser deducida en vida de los cónyuges; c) en
el caso del cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación, son
hábiles para ejercer la acción de divorcio; d) es irrenunciable; y, e) es
imprescriptible.
Los plazos del cese de la convivencia se computan dependiendo de

cuándo se celebró el matrimonio, así se aplica un régimen probatorio
distinto a los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de
la NLMC, es decir, el 18 de noviembre de 2004, de los celebrados con
posterioridad:
a) Los matrimonios celebrados hasta el 17 de noviembre de 2004, es
decir, hasta el último día en que regía la ley antigua de 1884, pueden
acreditar el cese de convivencia por cualquier medio de prueba,
incluida la prueba testimonial, no se aplican las limitaciones
probatorias de los arts. 22 y 25 NLMC (art. 2º transitorio NLMC). La
prueba de rigor será la prueba testimonial, ya sea de parientes o
extraños (arts. 28, 33 y ss. LTF).
251
b) Para los matrimonios celebrados desde el 18 de noviembre de 2004,

la NLMC establece ciertas limitaciones probatorias en los arts. 22 y 25
(analizados en la separación judicial). Así lo señala el art. 55 inc. 4º
NLMC: "en todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no
se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los
artículos 22 y 25, según corresponda". Esta norma se encuentra en
contradicción con los arts. 28 (libertad de prueba) y 32 (sana crítica)
LTF, ya que estas limitaciones no son admisibles en un régimen de
libertad probatoria y de valoración de la prueba en conformidad a las
reglas de la sana crítica. Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de
Valdivia, en sentencia de 14 de febrero de 2012, causa rol
Nº 272-2011.502
Sobre este último punto, el Tribunal Constitucional ha resuelto "que,

como natural corolario de lo expuesto, parece claro el límite probatorio
impuesto en los artículos 22 y 25 de la ley del ramo respecto de los
cónyuges que contrajeron matrimonio después de su vigencia por
remisión del inciso tercero de su artículo 2º transitorio, no importa una
diferenciación arbitraria respecto de personas que se encuentran en
similar situación. El distingo, por el contrario, deviene lógico y razonable,
en la medida que procura evitar que, por la vía de la simulación, se
vulneren los objetivos de la norma, como podría suceder en el caso de
producirse un consenso fraudulento entre los cónyuges respecto de la
fecha del cese de la convivencia, alternativa que no podría darse en el
caso de quienes se casaron con anterioridad a la ley".503
En caso de existir diversidad de causales en el juicio de divorcio,

nuestra jurisprudencia ha resuelto que en ningún caso el juez de familia
debe preferir aquella que aparezca más cercana a la presentación de la
demanda, sino aquella en virtud de la cual se justifica la terminación del
vínculo.504
Por último, si se rechaza la demanda de divorcio por no acreditar la

causal alegada por las partes, se puede volver a presentar la demanda,
pero basada en nuevos hechos que permitan configurar una nueva
causal, aun cuando sea el incumplimiento del plazo. Así, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha resuelto "que, procede destacar que la actual
acción de divorcio unilateral se ha impetrado con fecha 16 de septiembre
de 2009, es decir, cuatro años después de la data enunciada en el motivo
pretérito. Concordante, es dable argumentar que atento el plazo
252
enunciado, se ha mantenido el cese efectivo de la vida en común de los

cónyuges, sin que se haya reanudado la convivencia; y, sobre esta base,
se deduce la presente demanda precisamente, por cuanto la causa de
pedir difiere —absolutamente— del juicio anterior, toda vez que éste se
hizo consistir en el cese de la convivencia a contar de enero de 1998; así,
en el actual procedimiento, el cese de la convivencia que también se
invoca, se inicia con posterioridad a la data de la dictación del fallo que
ocurre el 30 de junio de 2005".505
274. Reconocimiento de sentencias extranjeras de nulidad o divorcio
Por regla general, las sentencias de divorcio o de nulidad de

matrimonios dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas, de
acuerdo a las reglas que establece el Código de Procedimiento Civil (art.
83 inc. 2º NLMC). Es decir, se aplica el art. 245 CPC, que establece como
requisitos: a) que no tengan nada contrario a las leyes de la República; b)
que no se opongan a la jurisdicción nacional; c) que la parte contra la cual
se invoca la sentencia haya sido notificada de la acción; y, d) que estén
ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido
pronunciadas.
No tendrán valor en Chile aquellas que no consten en una

resolución judicial, como los divorcios administrativos; tampoco las que
contravengan el orden público chileno (art. 83 inc. 2º NLMC) y las
sentencias obtenidas con fraude a la ley (art. 83 inc. 3º NLMC).
Según el art. 83 inc. final NLMC, "se entenderá que se ha actuado

con fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren
tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a
la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los
cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de
cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges
podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación
del exequátur".
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido los siguientes

criterios:506
253
a) La ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la

República, por lo que, si los cónyuges residen en Chile, son los tribunales
chilenos los competentes para conocer del divorcio. Así, el exequátur
rechazado, de 20 de octubre de 2005, rol Nº 5573-2004, que en su
considerando quinto señala "que de lo dicho resulta que las cuestiones
relativas a la disolución del matrimonio habido entre don J.E.P.V. y doña
U.M.E.L., domiciliados y residentes en Chile, debió someterse al
conocimiento de los tribunales chilenos, siendo competentes para
pronunciarse sobre la materia conforme a lo previsto en los artículos 134
y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, atendido que la ley
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República como se
ha señalado, careciendo de importancia que la ley alemana otorgue
competencia para conocer un asunto de esa naturaleza a los tribunales
de esa nacionalidad, puesto que en nuestra legislación no existe ninguna
norma legal que haga primar la ley alemana sobre la nacional de este tipo
de materia".507
b) Existe jurisprudencia, en distintos sentidos, en relación con la

fecha de la sentencia extranjera que se solicita tenga aplicación en Chile.
Así, las sentencias de divorcio dictadas en tribunales extranjeros tienen
fuerza en Chile, aun cuando hayan sido dictadas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Nueva Ley de Matrimonio Civil. En este sentido,
el exequátur acogido, de 4 de enero de 2006, rol Nº 5760-2005, en
considerando segundo señala "que lo preceptuado en la última norma
legal citada tiene por objeto que las resoluciones dictadas por tribunales
extranjeros tengan la misma fuerza que si se hubieren dictado por
tribunales chilenos, con tal que no contengan nada contrario a las leyes
de la República, no se opongan a la jurisdicción nacional, que la parte en
contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada
de la acción y, que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del
país en que haya sido pronunciadas, requisitos que reúne las sentencias
cuyo cumplimiento en Chile se solicita".508
En contra, el exequátur de 15 de mayo de 2006, rol Nº 4699-2005,

que en su considerando décimo señala "que no obsta al criterio expuesto,
la norma que encierra el inciso primero del artículo 2º transitorio de la ley
Nº 19.947, de acuerdo con la cual, los matrimonios celebrados con
anterioridad a la vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la
separación judicial, la nulidad y el divorcio, por cuanto si bien ella asigna
efectos inmediatos a las disposiciones de la nueva Ley de Matrimonio
254
Civil para invocarlas al impetrar dichos pronunciamientos judiciales

respecto de uniones matrimoniales anteriores, sus preceptos, en rigor
carecen de aplicación retroactiva, según el principio general que enuncia
el inciso primero del artículo 9º del Código Civil". Agrega, "luego, atendido
que en la especie se trata de cumplir en Chile un fallo de divorcio emitido
en el extranjero antes de que rigiera ese cuerpo legal y que era contrario
a las leyes de la república de Chile en los términos ya expresados no es
posible autorizar su ejecución".509
c) Por otro lado, el exequátur debe ser concedido si la sentencia de

divorcio dictada en el extranjero no contraviene las leyes de la República
ni la jurisdicción nacional. Así, el exequátur acogido de 14 de marzo de
2006, rol Nº 6200-2005, que en el considerando segundo señala "que lo
preceptuado en la última norma legal tiene por objeto que las
resoluciones dictadas por tribunales extranjeros tengan la misma fuerza
que si se hubieren dictado por tribunales chilenos, con tal que no
contengan nada contrario a las leyes de la República, no se opongan a la
jurisdicción nacional, que la parte en contra de la cual se invoca la
sentencia haya sido debidamente notificada de la acción y, que estén
ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido
pronunciadas, requisitos que reúne la sentencia cuyo cumplimiento en
Chile se solicita".510 Se trata de la misma doctrina jurisprudencial
anterior, aplicada a sentencias extranjeras dictadas con posterioridad a la
NLMC.
d) Divorcio declarado por tribunal extranjero debe ser reconocido en

Chile si causal aplicada existe en nuestra legislación. En este sentido,
exequátur acogido, de 17 de noviembre de 2008, rol Nº 3012-2008, en su
considerando octavo, el cual indica "que, por lo razonado, resulta que la
sentencia cuyo exequátur se solicita, no contraviene las leyes de la
República, ni tampoco se opone a la jurisdicción nacional, en la medida
que significa la disolución del vínculo matrimonial por una causa prevista
por nuestro ordenamiento jurídico, según la normativa actualmente
vigente".511
e) No procede acoger exequátur si la sentencia es contraria a las

leyes de la República por no constar causal distinta a la sola voluntad de
las partes como la fundante del término del matrimonio. Así, el exequátur
rechazado, de 17 de junio de 2009, rol Nº 4083-2005, en su considerando
cuarto, el cual señala "que la actual Ley de Matrimonio Civil en su artículo
255
42, previene que el matrimonio termina, entre otras causales, por la del
numeral 4º que dispone: 'Por sentencia firme de divorcio' y, su artículo 55
prescribe: 'el acuerdo será decretado por el juez si ambos cónyuges lo
solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado la convivencia
durante un lapso mayor de un año'. De lo anterior se infiere que en
nuestra legislación no basta el mutuo acuerdo de los cónyuges, sino que,
además, es necesario el cese de la convivencia por un plazo no menor de
un año, circunstancia esta última que no aparece establecida ni
acreditada en la sentencia, como tampoco que la legislación
estadounidense exija para la procedencia del divorcio el cese de la
convivencia de los cónyuges por un lapso determinado".512
256
Sección Segunda: LA CONVIVENCIA
CApítulo I Acuerdo de unión civil 513
275. Introducción
Por la ley Nº 20.830, de 21 de abril de 2015, se crea el acuerdo de

unión civil, que tiene como base el proyecto de "Acuerdo de vida en
común" (Boletín Nº 7.011-07), presentado el año 2010 por el senador
Andrés Allamand, y el proyecto de ley sobre "Acuerdo de vida en
pareja" (Boletín 7.873-07), presentado por el gobierno del expresidente
Sebastián Piñera Echenique514.
En ambos proyectos se señalaban como fundamentos principales:

a) la necesidad de dar solución a 2 millones de personas que viven en
pareja sin estar unidas en matrimonio, que tienen múltiples problemas de
tipo personal y patrimonial; b) la no discriminación por sexo; y, c) el
reconocimiento a las distintas formas de familia.
Así, por ejemplo, con respecto a los problemas derivados de la

relación de hecho, se señala que "el acuerdo de vida en común soluciona
graves problemas que afectan a parejas de distinto sexo que han
convivido durante largo tiempo y que por su propia voluntad han resuelto
no casarse. Por ejemplo, cuando al fallecimiento de uno de los
convivientes los herederos de éste hacen valer tal condición en el
patrimonio del causante, sobre el cual el conviviente carece de derecho
alguno. Al respecto, cabe recordar que a la sucesión intestada del difunto
son llamados por ley, en ausencia de parientes más próximos, los
colaterales hasta el sexto grado inclusive y, a falta de estos, el Fisco. La
moción corrige un problema de común ocurrencia: la conviviente de años
es literalmente expulsada de la vivienda donde compartió su vida con el
fallecido, frente a la aparición súbita de herederos que muchas veces
hace décadas no tenían contacto de ninguna naturaleza con aquel o cuyo
parentesco es muy remoto".515
En segundo lugar, no se discrimina por la orientación sexual,

permitiendo la regulación de las parejas de distinto o del mismo sexo, en
este sentido "el acuerdo de vida en común, en cuanto a las parejas de un
257
mismo sexo, asume una premisa fundamental: No hay razón alguna para
estigmatizar las relaciones homosexuales, libremente consentidas entre
personas mayores de edad. El ordenamiento jurídico que reserva el
matrimonio para personas de distinto sexo, no puede ignorar a las parejas
homosexuales y debe brindarles reconocimiento legal".516
Por último, el tercer fundamento es el reconocimiento a las distintas

formas de familia, según se señala "... la familia se manifiesta a través de
'distintas expresiones'. Así, la familia tradicional o nuclear, que consta de
madre y padre unidos por un vínculo matrimonial y sus potenciales hijos,
corresponde a la expresión más estable, duradera y anhelada de familia
en Chile que nuestro gobierno se ha comprometido a fomentar. Pero,
además, existen otros grupos familiares, como los monoparentales, los de
familias extendidas, los formados por las parejas de convivientes y
aquellos formados por parientes consanguíneos. Cada uno de ellos,
incluso los que no den ni puedan dar lugar a la procreación, son dignos
de respeto y consideración por el Estado pues todos en mayor o menor
medida, significan un beneficio para quienes los integran y la sociedad en
su conjunto, en la medida que permiten compartir amor, afectos y vivir en
la intimidad, confieren un apoyo emocional fundamental para
desarrollarse en la vida y, en el plano material, permiten apoyarse
económicamente y amortiguar las oscilaciones cíclicas en los ingresos de
cada uno de sus miembros".517
Después de 4 años de tramitación, y de varios cambios a los

proyectos señalados, se aprueba esta ley por el Congreso Nacional, la
que fue publicada en el Diario Oficial el 21 de abril de 2015 e inició su
vigencia el 22 de octubre del mismo año.
Estimamos que no obstante tratarse de un estatuto protector de

relaciones familiares, en especial de las parejas del mismo sexo, el texto
aprobado por el Congreso Nacional representa una serie de deficiencias
técnicas importantes, algunas de las cuales quedarán en evidencia en el
análisis de las materias que analizaremos a continuación.
276. Cuestiones previas
Antes de revisar críticamente el nuevo contrato de acuerdo de unión

civil, analizaremos dos cuestiones previas: el establecimiento de un tercer
258
estatuto de parejas, es decir, la existencia del matrimonio, el acuerdo de

unión civil y de las parejas de hecho; y, luego, veremos cómo se
concretan los nuevos principios del Derecho Familiar con la incorporación
de este nuevo estatuto jurídico.
277. Nuevo estatuto jurídico de las relaciones de pareja
La ley Nº 20.830518consagra un nuevo estatuto que regula las

relaciones de pareja, distinto del matrimonio. Si bien comparte una serie
de elementos propios del matrimonio519, como los requisitos de
existencia y de validez, su naturaleza "contractual" y algunos de sus
efectos patrimoniales, como el régimen de bienes, derechos sucesorios,
bien familiar y la compensación económica; se diferencia del mismo,
principalmente, al permitir que personas del mismo sexo puedan
celebrarlo, en la exclusión de los efectos personales (como el deber de
fidelidad) y en su naturaleza esencialmente precaria, en cuanto basta la
sola voluntad de uno de los convivientes civiles para poner término al
acuerdo.520
De esta forma, las parejas que quieran formalizar su relación, desde

el punto de vista jurídico, tienen la posibilidad de celebrar un contrato de
matrimonio o uno de acuerdo de unión civil (las parejas del mismo sexo
solo pueden celebrar este último). En la forma de celebración se parecen
bastante ambos contratos, ya que requieren la intervención del oficial del
Registro Civil.521 Las diferencias se materializan principalmente en los
efectos y sus causales de término. Se presenta el acuerdo de unión civil
como una alternativa para las parejas, que pueden decidir el estatuto
jurídico que más les acomode.522
Sin embargo, la exigencia de celebrar un contrato restringe su

campo de aplicación, manteniendo a las relaciones de hecho, ahora,
como un tercer estatuto. Evidentemente que las situaciones que pueden
dar origen a las uniones de hecho son múltiples, entre otras: la voluntad
de los convivientes, el incumplimiento de alguno de los requisitos, motivos
económicos. En consecuencia, desde la entrada en vigencia de la LAUC
existen tres estatutos: el matrimonio, el acuerdo de unión civil y las
relaciones de hecho523. Desde esta perspectiva el acuerdo de unión civil
solo genera un nuevo estatuto, pero no soluciona los problemas de las
relaciones de hecho.
259
Según el Registro Civil, desde la entrada en vigencia de la LAUC, y

hasta el 1 de febrero de 2016, se han celebrado 2.808 acuerdos de unión
civil, de los cuales 2.016 (72 %) corresponden a parejas heterosexuales y
792 (28 %) a parejas del mismo sexo.524 De esta forma, y considerando
los 2 millones de personas que se señalaba vivían en una situación de
hecho, existe un número significativo de estas uniones que no se
encuentran al amparo de ningún estatuto jurídico protector.
En este sentido, Tapia señala que, "en principio, es difícil otorgar

una regulación a quienes precisamente dan testimonio de que no quieren
ninguna regulación. Se atribuye a Napoleón la frase, expresada en el
proceso de redacción del Código Civil francés, de que si los convivientes
se desinteresan del derecho, el derecho también debe desinteresarse de
ellos. No obstante, en caso de ruptura o de muerte de uno de estos
convivientes, la práctica muestra que en ese instante el afectado
patrimonialmente por la ruptura o el sobreviviente reclama protección
legal".525
La solución seguirá estando a cargo de los tribunales de justicia, a

través de las mismas alternativas dadas por nuestra jurisprudencia,
especialmente, de carácter patrimonial, a través de la sociedad de hecho
y el cuasicontrato de comunidad.526
En el derecho comparado, las soluciones son distintas. Así, por

ejemplo, la ley Nº 18.246 de Unión Concubinaria establece una forma de
reconocimiento ex post. En su artículo 1º prescribe que "la convivencia
ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria genera los
derechos y obligaciones que se establecen en la presente ley, sin
perjuicio de la aplicación de las normas relativas a las uniones de hecho
no reguladas por ésta".527
En este orden de ideas, lo que prima es la situación de facto y el

transcurso del tiempo, como señalan Rivero y Ramos, "a diferencia del
matrimonio, que es un negocio jurídico de naturaleza familiar que se
perfecciona cuando en un momento determinado el Oficial de Estado Civil
lo declara ante los contrayentes que han expresado su voluntad, la unión
concubinaria se forma con el transcurso del tiempo. Es así que el autor
brasileño Malheiros lo ha descrito como la 'usucapión del derecho de
familia'".528
260
Por su parte, en Nuevo Código Civil y Comercial argentino,529 en

su artículo 509, relativo a las uniones convivenciales, dispone que "las
disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones
afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de
dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean
del mismo o de diferente sexo". En este caso, se reconoce efectos a la
relación de hecho, aunque no exista pacto de convivencia. Los efectos
que se generan van desde la contribución a las cargas del hogar, la
atribución de la vivienda familiar y la compensación económica.530
278. Aplicación de los nuevos principios del Derecho Familiar
Este nuevo estatuto jurídico concretiza tres principios que rigen

nuestro nuevo Derecho Familiar531, a saber: protección de la familia, la
igualdad y la autonomía de la voluntad.
Es indiscutible que el acuerdo de unión civil constituye un estatuto

protector de relaciones familiares, establece un rango de protección de
carácter patrimonial, cumpliendo de este modo el rol principal del Derecho
Familiar, esto es, proteger a los más débiles en el ámbito familiar. Si bien
su definición legal hace referencia a los efectos jurídicos de la "vida
afectiva" en común (art. 1º LAUC), lo concreto es que establece solo
efectos patrimoniales a la unión, a diferencia del matrimonio, el que, en
los arts. 131 y ss. CC, establece una serie de efectos personales.
En este sentido, se concreta el principio de protección a la familia,

reconociendo un estatuto intermedio que protege las relaciones de
convivencia, aunque, como ya hemos señalado, con una precaria técnica
legislativa.
En segundo lugar, se aplica el principio de igualdad, según el cual

las discriminaciones establecidas en razón del sexo o del nacimiento son
arbitrarias y deben quedar excluidas de nuestro ordenamiento jurídico,
incluidas las relaciones familiares.532
Como hemos tenido oportunidad de señalar, "en Derecho de Familia

este principio general de la legislación se mantuvo distante, dado que el
modelo de familia patriarcal estructurado por Andrés Bello fue establecido
sobre la base de la potestad del marido/padre sobre la persona y bienes
261
de su mujer e hijos. Lo que se mantuvo vigente hasta solo hace unos

años, en que se empiezan a incorporar criterios de igualdad en las
relaciones familiares. Primero a través de la ley Nº 19.335, de 23 de
septiembre de 1994, que modificó los efectos personales del matrimonio a
fin de establecer en forma igualitaria las obligaciones y derechos de
carácter personal entre los cónyuges, y luego la entrada en vigencia de la
ley Nº 19.585, que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en
materia de filiación, de 26 de octubre de 1998, consagrando la plena
igualdad de los hijos. Recientemente, por la ley Nº 20.680, de 21 de junio
de 2013, que deja en situación de plena igualdad a los padres respecto al
cuidado personal de sus hijos".533En este sentido, la igualdad se
concreta al no discriminar a las parejas del mismo sexo, quienes pueden
celebrar este tipo de acuerdos.
La autonomía de la voluntad es otro principio que tradicionalmente

ha quedado excluido de las relaciones familiares, como señala Ramos, "el
principio de la autonomía de la voluntad —piedra angular del derecho
patrimonial— no juega en el Derecho de Familia".534Dicha situación
entendemos ha sido superada, en el sentido que el margen de libertad
que existe hoy en el Derecho Familiar es muchísimo más amplio que el
establecido por el Código de Bello. Resulta evidente que la libertad no es
total (aunque tampoco existe tal libertad en el derecho patrimonial), lo que
se justifica por el señalado rol del Derecho Familiar, de proteger a los más
débiles en las relaciones familiares, donde, por regla general, se
establecen relaciones asimétricas y prolongadas en el tiempo.
Si el cumplimiento de los deberes familiares quedara al arbitrio de

las partes, pudiendo excluir sus efectos, los sujetos más débiles
quedarían a merced de los más poderosos. Entendemos que por ello
existe un interés social comprometido en la regulación de las relaciones
familiares.
En concreto, el acuerdo de unión civil se integra como una

alternativa de constitución legal de las parejas, las que pueden elegir no
solo si celebran un contrato (matrimonio o AUC), sino también no pactar
nada (quedando en una situación o relación de hecho); también habilita
para regular varios de sus efectos o para excluirlos (como el régimen
patrimonial o la compensación económica) y, por último, para poner fin a
todos sus efectos (a través de las causales de término, incluso en forma
unilateral e incausada).
262
279. Concepto y características
Se entiende por acuerdo de unión civil el "contrato celebrado entre

dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los
efectos jurídicos derivados de la vida afectiva en común, de carácter
estable y permanente".
Entre sus principales características se encuentran:

a) Es un contrato solemne. La solemnidad consiste en su celebración
ante un oficial del Registro Civil.
b) La singularidad. Solo puede celebrarse por 2 personas, de distinto o
de mismo sexo. En Perú se ha reconocido uniones de hecho paralelas
o simultáneas con una persona de sexo opuesto, aunque se
encuentre ausente el elemento singularidad, siempre que el
accionante actuó de buena fe.535
c) No admite modalidad, no puede sujetarse a plazo, condición ni
gravamen.
d) No se puede prometer su celebración.
e) Genera un nuevo estado civil de "conviviente civil". Según Tapia, "... la
demostración más elocuente de que el AUC genera un estado civil
excluyente de otros se encuentra en el impedimento para contraerlo
que afecta a quienes se encuentran casados con un tercero.
Asimismo, y consistentemente, la ley asigna competencia en la
suscripción de estos acuerdos al Registro Civil —que es la institución
encargada de mantener las partidas civiles que acreditan el estado
civil".536
f) Su finalidad es regular los efectos jurídicos de su vida afectiva en
común.
Evidentemente que su naturaleza jurídica contractual será un tema

discutido, básicamente, se puede replicar el debate que existe en el
matrimonial, es decir, si su naturaleza es contractual o se trata de un acto
del Estado (discusión similar a la planteada en el capítulo del matrimonio).
La tesis contractual presenta iguales inconvenientes, en el sentido de que
se trata de un contrato sui generis, ya que, según su definición, tiene por
objeto "regular los efectos jurídicos de la vida afectiva en común". No
obstante, estimamos que el objeto principal es regular los efectos
patrimoniales de la vida en común. De todas maneras, esta serie de
deberes y derechos establecidos por el legislador, y que no dependen de
263
la voluntad de las partes, se puede decir que integran el Orden Público

familiar.
La alternativa del acto del Estado no resulta convincente, la sola

participación del oficial del Registro Civil no transforma al acuerdo de
unión civil en un acto del Estado, más bien su participación se limita a un
rol de ministro de fe y de registro, que no difiere mucho de un notario o un
conservador de bienes raíces.
Desde nuestro punto de vista, se trata de un "acto jurídico de

Derecho Familiar, del que derivan una serie de deberes y derechos
principalmente de carácter patrimonial y, por regla general, indisponible
para las partes".
Lo pueden celebrar dos personas, de distinto o del mismo sexo,

personalmente o representados por mandatario especialmente facultado
para el efecto. El mandato debe otorgarse por escritura pública, con la
indicación de los nombres y apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y
domicilio de los contrayentes y del mandatario (art. 5º inc. 3º LAUC). Se
trata de un mandato especial, solemne y determinado. Para el caso que
se quiera facultar al mandatario para convenir la comunidad de bienes,
debe expresarse dicha facultad en el mandato (art. 5º inc. final LAUC).
280. Celebración del acuerdo de unión civil
La celebración se debe realizar ante cualquier oficial del Registro

Civil e Identificación, quien levantará acta de todo lo obrado, la que será
firmada por él y por los contrayentes. No se necesitan testigos para la
celebración del acuerdo de unión civil (arts. 5º inc. 1º LAUC y 6º RLAUC).
Las diligencias previas a la celebración, según el reglamento, son:

a) solicitar hora ante cualquier oficial del Registro Civil (art 4º RLAUC); y,
b) acreditar el cumplimiento de los requisitos de los arts. 124 a 127 CC
para las personas que tienen hijos bajo patria potestad o guarda (arts. 5º
y 8º RLAUC) o en el caso de la mujer debe justificar que no se encuentra
embarazada (arts. 5º y 9º RLAUC).
264
La ceremonia se puede efectuar en la oficina del Registro Civil o en

un lugar que señalen los contrayentes, siempre que se encuentre ubicado
dentro del territorio jurisdiccional del respectivo oficial del Registro Civil.
En el acto de celebración ante el oficial civil, los contrayentes deben

declarar, bajo juramento o promesa, que no se encuentran ligados por
vínculo matrimonial no disuelto o que no tienen un acuerdo de unión civil
vigente. La declaración se puede realizar por escrito, oralmente o por
leguaje de señas (art. 5º inc. 2º LAUC). El oficial civil debe dar lectura a
los arts. 1º (definición de AUC) y 14 (deberes AUC) de la LAUC.
El acta se debe inscribir en el registro especial de acuerdos de

unión civil (arts. 12 y ss. RLAUC), que debe llevar el Registro Civil e
Identificación. En la inscripción se debe consignar: nombre completo y
sexo de los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna de celebración del
acuerdo y la certificación realizada por el oficial civil del cumplimiento de
los requisitos para su celebración. Además, se puede pactar, como
régimen patrimonial, la comunidad de bienes (art. 15 LAUC).
281. Requisitos del acuerdo de unión civil
La ley solo se refiere a los requisitos de validez del contrato de

unión civil, no obstante, nos parece que existen 2 requisitos de existencia.
282. Requisitos de existencia: presencia del oficial del Registro Civil y

consentimiento
En el primer caso, sería la presencia del oficial civil, al igual que en

el matrimonio. No se cumpliría este requisito si se celebra el contrato ante
otra entidad pública, como una embajada o consulado. Tampoco se
cumple este requisito si el oficial actúa fuera de su territorio jurisdiccional,
dado lo dispuesto en el artículo 5º LAUC, que autoriza la celebración del
acuerdo de unión civil en un lugar fuera de su oficina "... siempre que se
hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional".
En segundo lugar, se podría considerar como hipótesis de

inexistencia del acuerdo la falta de consentimiento. Estimamos que se
puede dar esta situación en los casos de simulación o de fuerza física, en
265
los cuales se puede considerar que no existe una voluntad real, en el

primero, o que no existe voluntad, en el segundo. Evidentemente que,
tratándose de un acto celebrado ante un oficial civil, es difícil pensar en la
utilización de fuerza física para obtener el consentimiento.
La sanción será la inexistencia del contrato de acuerdo de unión

civil, no la nulidad del acuerdo, toda vez que no existe nulidad sin texto
expreso.
283. Requisitos de validez: el consentimiento exento de vicios y

capacidad
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 8º LAUC, será necesario que

los contrayentes hayan consentido de manera libre y espontánea, es
decir, exento de vicios de la voluntad. En el acuerdo de unión civil se
entiende que el consentimiento está viciado cuando existe error o fuerza.
El error vicia el consentimiento si recae sobre la identidad de la

persona del otro contrayente. Se podría dar esta hipótesis en casos de
uniones civiles por poder o de hermanos gemelos. Claro está, de difícil
ocurrencia.
También puede viciar el consentimiento la fuerza en los términos de

los arts. 1456 y 1457 CC, lo que significa que, para que la fuerza vicie el
consentimiento, debe ser grave, injusta y determinante. Grave es la
fuerza capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición (art. 1456 CC),
considerándose que tiene este carácter el justo temor de verse expuesta
ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
El art. 1456 CC agrega que el temor reverencial, esto es, el solo

temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, no basta para viciar el consentimiento. "La fuerza es injusta
cuando constituye una coacción que implica actuar al margen de la ley o
contra la ley, de modo que el ejercicio legítimo de un derecho jamás
puede ser fuerza que vicie la voluntad, aun cuando indiscutiblemente
signifique coacción".537Finalmente, la fuerza es determinante cuando se
ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (art. 1457 CC).
266
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea

empleada por el otro contrayente, según el art. 8º LAUC. La situación,
entonces, es igual a la establecida en el art. 1547 CC. No procede aplicar
la "circunstancia externa", regulada en el art. 8º NLMC.
En cuanto a la capacidad de los contrayentes, deben ser mayores

de edad y tener la libre administración de sus bienes, salvo el caso del
disipador declarado interdicto, que puede celebrar por sí mismo el
acuerdo (art. 7º LAUC).
En consecuencia, son incapaces para celebrar el acuerdo de unión

civil, según la LAUC:
1º. Los menores de 18 años (art. 7º LAUC).
2º. Los que no tengan la libre administración de sus bienes. Se refiere al
demente declarado interdicto, ya que el disipador fue expresamente
excluido (art. 7º LAUC).
3º. Los que se hayan ligados por un vínculo matrimonial no disuelto (art.
9º LAUC).
4º. Los que tengan otro acuerdo de unión civil vigente (art. 9º LAUC).
5º. Los ascendientes y los descendientes por consanguinidad o afinidad ni
los colaterales por consanguinidad en el segundo grado (art. 9º LAUC).
En consecuencia, se trata de personas que no pueden celebrar un

acuerdo de unión civil. Son incapacidades absolutas, que la doctrina
denomina impedimentos "dirimentes" en el caso del matrimonio. En los 4
primeros casos, obstan a la celebración del acuerdo con cualquier
persona. En el 5º caso, solo con determinadas personas, "parientes"
expresamente señalados, por lo que se trata de una incapacidad relativa.
En caso de existir un impedimento de este tipo, la sanción es la

nulidad del acuerdo de unión civil, que debe ser declarada judicialmente.
También se regulan las prohibiciones, que son limitaciones que

establece la ley para la celebración del acuerdo de unión civil, pero que
no obstan a la celebración del acuerdo y, en caso de contravención, la
sanción es distinta de la nulidad.
Es el caso de la prohibición de la persona que tenga la patria

potestad de un hijo o la guarda de otra persona y quiera celebrar un
acuerdo de unión civil, deberá dar cumplimiento a los arts. 124 y 127 CC.
267
En consecuencia, debe proceder al inventario solemne de los

bienes que esté administrando y le pertenezcan como heredero o a
cualquier Título. Se debe designar un curador especial para la confección
de este inventario (art. 124 CC). La sanción por la falta de inventario
solemne es que perderá el derecho de suceder, como legitimario o como
heredero abintestato, al hijo cuyos bienes administra (art.127 CC).
La situación de la mujer que está embarazada, cuando el acuerdo

haya expirado, no podrá contraer matrimonio con un varón distinto ni
celebrar un nuevo acuerdo antes del parto; o, no habiendo señales de
preñez, antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la
expiración del acuerdo (art. 11 LAUC). En todo caso, se podrá rebajar
todos los días que hayan precedido a la expiración del acuerdo, en los
cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del conviviente varón
a la mujer. Por último, señala que el oficial del Registro Civil no permitirá
la celebración del matrimonio o del nuevo acuerdo sin que la mujer
justifique no estar comprendida en el impedimento señalado.
Se trata de un impedimento idéntico al regulado en los artículos 128

y 129 del Código Civil, denominado de segundas nupcias. Al respecto, las
nuevas normas nos generan una serie de interrogantes: ¿se trata de una
incapacidad o de una prohibición?, ¿se aplica solo a la mujer y en parejas
heterosexuales?, ¿el objetivo es evitar la confusión de paternidad?, ¿qué
sucede si es la misma pareja la que quiere ahora celebrar un matrimonio
o un acuerdo de unión civil?, por último, si no es una incapacidad, ¿cuál
es la sanción?
Nos parece que, por los términos imperativos de la LAUC, que

señala "no podrá contraer" o que el oficial "no permitirá la celebración", se
trataría de una incapacidad o impedimento dirimente. De no ser así, y si
se trata de una prohibición, la ley no consigna ninguna sanción.
Recordemos que en el caso del matrimonio es una prohibición, y la
sanción es que serán solidariamente responsables de todos los perjuicios
y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad la
mujer y su nuevo marido (art. 130 CC).
En cuanto a los acuerdos celebrados en el extranjero,538ya sean

acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, que regulen la vida
afectiva en común de personas del mismo sexo o de distinto sexo, sujetos
268
a registro y válidamente celebrados, serán reconocidos en Chile (arts. 12

LAUC y 17 y ss. RLAUC).
Deben cumplir con los requisitos de forma y fondo de la ley del país
en que fue celebrado y debe inscribirse en el Registro Civil.
Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del

mismo sexo, si cumplen las reglas de la ley Nº 20.830, producirán los
mismos efectos que el acuerdo de unión civil (art. 12 inc. final LAUC).
284. Nulidad del acuerdo de unión civil
El art. 26 LAUC letra f) señala que el acuerdo termina por

declaración judicial de nulidad del acuerdo. La sentencia ejecutoriada que
declare la nulidad del acuerdo de unión civil deberá subinscribirse al
margen de la inscripción a que se hace mención en el art. 6º LAUC, la
que no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se
verifique. Es decir, la sentencia genera efectos, entre los convivientes
civiles, desde que se encuentre firme y ejecutoriada y, respecto de
terceros, desde la subinscripción.
El acuerdo que no reúna los requisitos de validez establecidos en

los arts. 7º y 9º LAUC, que regulan las incapacidades, y el art. 8º LAUC,
sobre los vicios del consentimiento, es nulo.
El tribunal competente es el juez de familia del domicilio del

demandado (art. 22 LAUC) y el procedimiento aplicable es el ordinario de
los Tribunales de Familia (arts. 55 y ss. LTF).
La acción de nulidad corresponderá a cualquiera de los presuntos

convivientes civiles y solo podrá ejercitarse mientras ambos vivan (art. 26
LAUC), salvo en las excepciones siguientes: a) cuando el acuerdo haya
sido celebrado por una persona menor de dieciocho años, la acción de
nulidad solo podrá ser intentada por ella o por sus ascendientes. En este
caso, la acción de nulidad prescribirá en un año desde que el menor
hubiese alcanzado la mayoría de edad; b) en caso de vicio del
consentimiento, error o fuerza, la acción solo podrá ser intentada por el
afectado, dentro del plazo de un año contado desde que cese la fuerza o
desde la celebración del acuerdo, en caso de error; c) que el acuerdo de
269
unión civil haya sido celebrado en artículo de muerte; o, d) que la causal

que funde la acción sea la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente. En estos dos últimos
casos la acción podrá ser intentada por los herederos del difunto dentro
del plazo de un año contado desde el fallecimiento.
Por último, la acción de nulidad fundada en la existencia de un

vínculo matrimonial no disuelto o de otro acuerdo de unión civil vigente
corresponderá, también, al cónyuge o al conviviente civil anterior o a sus
herederos.
La muerte de uno de los convivientes civiles durante el juicio de

nulidad, y después de notificada la demanda, permite al juez de familia
seguir conociendo de la acción y dictar sentencia definitiva sobre el fondo
del asunto. Se trata de una facultad del juez, ya que el art. 26 LAUC
utiliza el término "podrá".
285. Efectos del acuerdo de unión civil
Una de las principales diferencias entre el AUC y el matrimonio se

encuentra en los efectos, ya que en el matrimonio normalmente se
distingue entre efectos personales y patrimoniales.539 No obstante que la
ley señala que el acuerdo de unión civil tiene como objeto regular "los
efectos jurídicos derivados de su vida afectiva", sus principales efectos
son de carácter patrimonial, con excepción de las normas relacionadas
con el parentesco por afinidad (art. 4º LAUC), la presunción de paternidad
(art. 21 LAUC) y el cuidado personal (art. 45 LAUC).
En este sentido, no resulta apropiada la expresión "vida afectiva",

que si bien tiene una carga simbólica, desde que se pretende no solo
considerar efectos patrimoniales, lo cierto es que los afectos son
deseables y muy importantes en una relación de familia, pero quedan
fuera del alcance de la ley civil.
En palabras de Tapia, "... esta definición, señala que su fin es

regular jurídicamente la 'vida en común'. Aunque es indesmentible que en
este contrato subyacen los afectos humanos. Éstos escapan al control y a
la regulación de la ley. La ley no puede dirigir o regular los afectos, ni la
dilución de los afectos tendrá efecto jurídico alguno. La ley solo puede
270
regular las manifestaciones exteriores del afecto, materializadas en una

vida en común. Por ello, habría sido conveniente que se señalara que su
fin es regular un 'proyecto de vida en común'".540
En términos generales, la LAUC señala que "el acuerdo generará

para los convivientes civiles los derechos y obligaciones que establece la
presente ley" (art. 2º LAUC). Una vez más, se aprecia la deficiente técnica
legislativa, ya que luego, en el art. 15 LAUC, se remite a las normas de
los bienes familiares establecidas para el matrimonio (arts. 141 a 149
CC); en el art. 16 LAUC, una vez más, se remite a los derechos del
cónyuge en la sucesión por causa de muerte; en el artículo 23 LAUC, a
las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes y
reglamentos establecen a los cónyuges y que se hacen extensivas (de
pleno derecho) a los convivientes civiles; posteriormente, en los arts. 29 y
ss. LAUC se modifican una serie de cuerpos legales a efectos de
incorporar a continuación de la palabra cónyuge la expresión "conviviente
civil".
Todo lo cual parece asimilar el acuerdo de unión civil al matrimonio,

sin embargo, en el artículo 24 LAUC se dispone que "las leyes y
reglamentos que hacen alusión a los convivientes, sea con esta expresión
u otras que puedan entenderse referidas a ellos, serán igualmente
aplicables a los convivientes civiles". Con lo cual, dicho acuerdo también
se asimila a una situación de hecho o simple convivencia.
De esta forma, la LAUC genera muchos más efectos que los que
sus artículos señalan, dada la asimilación genérica al matrimonio y a la
convivencia, aunque, desde el punto de vista del Derecho Familiar, sus
principales consecuencias son económicas, como ya se ha señalado.
Nuestra jurisprudencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse

sobre un tema similar, específicamente sobre la posibilidad de considerar
carga familiar al conviviente civil, señalando la Corte de Apelaciones de
Concepción que no existe ilegalidad al no reconocer tal calidad, entre
otros argumentos, porque "en este orden de ideas debe enfatizarse que el
derecho que se reconozca la calidad de carga, permite acceder a
derechos de carácter patrimonial típico de la seguridad social, la cual se
organiza bajo un régimen imperativo y de orden público que no es
disponible para los actores que participan en dicho sistema".541
271
Una opinión distinta ha expresado recientemente la Dirección del

Trabajo, con fecha 31 de mayo de 2016: "actuando dentro de las
atribuciones que confiere el ordenamiento jurídico, téngase por
reconsiderado el Ord. Nº 5254 de 15.10.2015 de la autoridad que
suscribe, correspondiendo concluir que el permiso por matrimonio que
consagra el artículo 207 bis del Código del Trabajo —incorporado por la
ley Nº 20.764—, es aplicable al trabajador o trabajadora que otorga el
Acuerdo de Unión Civil conforme a la ley Nº 20.830, por las razones
desarrolladas en este informe".542
En un sentido similar, la Contraloría General de la República,

mediante dictamen Nº 87457, de 4 de noviembre de 2015, sobre los
efectos de la celebración de un acuerdo de unión civil respecto de los
beneficiarios de montepíos en el régimen previsional de las Fuerzas
Armadas, señala que "en primer término, dado que conforme con el
artículo 16 de la ley Nº 20.830 quienes celebran un AUC gozan de los
mismos derechos que corresponden al viudo o viuda, el conviviente civil
sobreviviente podrá tener derecho al montepío en comento, en primer
grado previsto en el artículo 88 bis de la ley Nº 18.948, siempre que reúna
los demás requisitos previstos en esa disposición". Agrega luego que, "en
lo relativo al segundo grado de concurrencia, referido a los hijos e hijas
solteros —que además cumplan alguno de los requisitos señalados en
esa norma—, debe hacerse presente que ya que la celebración de este
acuerdo confiere el estado civil de 'conviviente civil', quienes lo suscriben
dejan de ser solteros, por lo que pierden una de las condiciones
habilitantes para acceder a dicha pensión".543
En los apartados siguientes analizaremos los efectos del acuerdo

de unión civil válidamente celebrado.
En primer lugar, establece dos deberes de los denominados

personales: ayuda mutua y una especie de deber de "socorro", en el
sentido de que se encuentran obligados a solventar los gastos generados
por su vida en común, de conformidad a sus facultades económicas y al
régimen patrimonial que exista entre ellos. En un sentido similar,
Hernández señala que, "en general, no rigen entre los convivientes
deberes de carácter personal (por ejemplo, el de fidelidad), salvo el de
ayuda mutua y la obligación de solventar los gastos comunes".544
272
En cambio, para Domínguez, "... el AUC solo genera para los

convivientes el deber de ayuda mutua y una especie de deber que, por su
débil y ambigua formulación, no alcanza el carácter de deber de socorro
propiamente tal. Así, la única referencia que la ley establece (en su
artículo 14), simplemente alude a que 'estarán obligados a solventar los
gastos generados por su vida en común, de conformidad a sus facultades
y al régimen patrimonial que exista entre ellos'. No obstante, en parte
alguna lo ha incluido como uno más de aquellos casos en que se deben
alimentos y tampoco alude, para caracterizarlo, a los elementos propios
de una obligación alimenticia, esto es, a las facultades económicas y las
necesidades del alimentario".545
También se refiere al cuidado personal. Según el art. 45 LAUC,

debe reemplazarse el inciso segundo del art. 226 CC por el siguiente: "en
la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más
próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente
civil del padre o madre, según corresponda". En este punto, estimamos
que existe un cierto reconocimiento legal a la figura del "padre social".
En especial, nos referiremos al parentesco y a los efectos

patrimoniales, como el régimen económico y los derechos sucesorios, por
último, la compensación económica y los bienes familiares se
desarrollarán en la tercera parte de este libro por tratarse de efectos
comunes al matrimonio y al acuerdo de unión civil.
286. Parentesco derivado del acuerdo de unión civil
En la LAUC existen dos normas que se refieren al parentesco; una

de manera directa creando un vínculo de parentesco por afinidad y el art.
1º LAUC, ya que establece que los convivientes civiles son considerados
parientes para los efectos del art. 42 CC.
En otras normas se refiere de manera indirecta, como en el art. 21

LAUC, para hacer aplicable la presunción de paternidad del art. 184 CC a
los convivientes civiles de distinto sexo, de la cual se deriva el estado civil
de hijo.
En este sentido, el art. 4º LAUC dispone que "un conviviente civil y

los consanguíneos de la persona con la que está unida por un acuerdo de
273
unión civil", norma similar al art. 31 del CC, que dispone, en el inciso 1º,
"parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer".
No obstante la aparente similitud, existe una diferencia muy

importante. En el primer caso, es decir, en el parentesco por afinidad
derivado del AUC, su existencia es esencialmente transitoria, tal como
señala el artículo 4º LAUC, "mientras éste se encuentre vigente". Aunque
a idéntica conclusión se puede llegar con la definición recién transcrita, en
que se señala "... la que está unida", en que no se considera la hipótesis
de la persona que "ha estado unida" por un acuerdo de unión civil. En
cambio, el parentesco por afinidad derivado del matrimonio es
permanente, subsiste aun después del divorcio o la muerte del
cónyuge.546
La reflexión anterior nos conduce a plantearnos, en primer lugar,

cuál es el efecto concreto de la norma, lo que significa examinar,
brevemente, las consecuencias jurídicas del parentesco por afinidad.
Responder a la pregunta ¿qué sentido tiene la existencia de un
parentesco de este tipo?, es decir, establecer las razones jurídicas y las
consecuencias prácticas del parentesco por afinidad.
Con respecto al primer punto, se ha discutido si las razones de

incorporar el parentesco por afinidad son por razones morales o para
evitar conflictos al interior del grupo familiar547.
Desde ese punto de vista, y respondiendo a la interrogante respecto

a las consecuencias prácticas, se puede constatar que las consecuencias
jurídicas derivadas de este tipo de parentesco se reducen principalmente
a la inhabilidad para contraer matrimonio,548 como en los casos de los
arts. 412 y 1061 CC, y también para sancionar la violencia
intrafamiliar549.
En este orden de ideas, una vez terminado el acuerdo de unión civil,

el padre o madre del conviviente civil puede celebrar un acuerdo con el
exconviviente de su hijo/a, ya que, con el término del acuerdo, cesa el
parentesco, y no se podría aplicar la norma del art. 9º LAUC.550 Por el
mismo motivo, no se podría sancionar la violencia intrafamiliar.
274
Lo razonado precedentemente nos conduce a plantearnos si existe

algún sentido de incorporar este parentesco por afinidad, ya que, como se
puede apreciar en el ejemplo, no genera consecuencias prácticas.
El otro tema que se plantea es si los convivientes civiles son

parientes, ya que el art. 1º LAUC, refiriéndose a los convivientes civiles,
en la parte final del inc. 1º señala "serán considerados parientes para los
efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil". Esta norma parece
señalar que los convivientes civiles son parientes, tema que ya ha sido
discutido a propósito del matrimonio.
Para algunos, no son parientes porque no tienen un vínculo de

sangre, es decir, no son parientes consanguíneos; ni tampoco tienen un
parentesco por afinidad, por cuanto este no se establece respecto de
ellos sino respecto de sus parientes consanguíneos. Así, por ejemplo,
Rossel señala que "en efecto, no quedan comprendidos en la definición
que el artículo 31 da sobre la afinidad legítima ni tampoco es posible
computar el grado de parentesco en que estarían si se aceptara en
hipótesis que fueran parientes. Ello es demostrativo que no fueron
considerados tales al crearse el sistema de parientes afines".551 En un
sentido similar, Somarriva señala que "los cónyuges no son parientes
entre sí. Ello se ve confirmado con dos disposiciones del Código Civil, a
saber, los artículos 15 y 353, donde el legislador habla 'del cónyuge o
parientes', con lo que está indicando que a aquél no lo considera incluido
entre éstos"552.
Los argumentos señalados nos parecen plenamente aplicables al

acuerdo de unión civil, los convivientes, al igual que los cónyuges, no son
parientes, principalmente por la definición y también porque el alcance del
art. 1º LAUC es restringido a la denominada audiencia de parientes, que
existe en algunos procedimientos civiles y de familia.
Por último, el art. 21 LAUC hace aplicable la presunción de

paternidad para los casos de los convivientes civiles de distinto sexo. Ello,
no obstante no exigir el deber de fidelidad ni de cohabitación, que son las
bases que permiten presumir que el conviviente es el padre. Estimamos
que, por no existir bases para aplicar la presunción, se trata de una ficción
jurídica, que cede en beneficio de los hijos, que no van a necesitar recurrir
a los tribunales para determinar su filiación.
275
En palabras de Gómez de la Torre, "al extender los efectos del

artículo 184 del Código Civil a los hijos que nacen durante el AUC se
rompe con la estructura del Código Civil y con la fundamentación de la
presunción pater is est, sustentada en la cohabitación y en el deber de
fidelidad de la mujer casada. Pareciera que el legislador sustenta el
establecimiento de la presunción en el compromiso que los padres
asumen al convivir. De tal manera que aquellos que se someten al
estatuto jurídico del matrimonio o del AUC sus hijos están siendo
beneficiados con la certeza de tener padre desde el nacimiento, sin
necesidad de que el conviviente civil debe reconocer al hijo".553
Resulta evidente que no es aplicable a los convivientes civiles del

mismo sexo, ya que no existe nada que presumir, si bien pueden tener
hijos por medio de las técnicas de reproducción humana asistida, en este
caso, los intervinientes son conocidos. Será necesario, para atribuir
paternidad o maternidad, una reforma legal al art. 182 CC o una ley que
regule esta materia en forma íntegra.
287. Régimen patrimonial
Los convivientes civiles tienen dos opciones de régimen patrimonial

para efectos de regular las relaciones económicas entre ellos y respecto
de terceros: el régimen de separación total de bienes y el régimen de
comunidad.
La regla general es la separación total de bienes, así se desprende

claramente del art. 15 LAUC, que señala que "los convivientes civiles
conservarán la propiedad, goce y administración de los bienes adquiridos
a cualquier Título antes de la celebración del contrato y de los que
adquieran durante la vigencia de éste, a menos que...".554La misma regla
se aplica a los acuerdos celebrados en el extranjero, según lo prescrito en
el art. 13 LAUC.
Estas normas establecen, por tanto, la posibilidad de que se

sometan a un régimen de comunidad restringida a los bienes adquiridos a
título oneroso durante la vigencia del acuerdo, con excepción de los
muebles de uso personal.
276
El art. 15 LAUC establece algunas reglas especiales para este

régimen de comunidad:
a) Se debe pactar al momento de celebrar el acuerdo, de lo que se

dejará constancia en el acta y el registro de acuerdos de unión
civil555. En consecuencia, la única oportunidad para pactar el régimen
de comunidad es en el acto de celebración del acuerdo.
b) Los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del acuerdo
se considerarán indivisos por mitades entre los convivientes civiles,
excepto los muebles de uso personal necesario del conviviente que
los ha adquirido. En este sentido, se trata de un régimen de
comunidad restringida a los bienes adquiridos a título oneroso, nada
dice sobre los frutos de dichos bienes. Deberíamos entender que no
se encuentran incluidos en la comunidad. Con mayor razón se
excluyen los bienes que los convivientes civiles adquieran antes del
acuerdo y los adquiridos durante este a título gratuito.
c) La comunidad es sobre los bienes, no sobre el patrimonio o conjunto
de bienes (universalidad jurídica).
d) La fecha de adquisición corresponderá a aquella en que el título haya
sido otorgado. Se puede concluir que solo se refiere a los bienes cuya
adquisición conste en un instrumento público o privado, básicamente
adquiridos a título de compraventa, descartando los bienes cuya
causa o título de adquisición sea anterior al acuerdo.
e) Se aplican, en forma supletoria, las normas del cuasicontrato de
comunidad, del Párrafo 3º del Título XXXIV del Libro IV del Código
Civil, arts. 2304 al 2313. Estas normas regulan, de manera precaria,
los derechos de los comuneros en la cosa común y en los frutos de
esta, su contribución en las deudas y en las obras y reparaciones de
la cosa común, las causales de término y la forma de división de la
comunidad. En este último punto, se remite a las normas de la
partición de la herencia, arts. 1317 y ss. CC.
f) Los convivientes civiles pueden sustituir el régimen de comunidad por
el de separación total de bienes, a diferencia del matrimonio, en que
por el pacto de sustitución del régimen patrimonial se puede
reemplazar la sociedad conyugal por el régimen de participación en
los gananciales o por la separación total de bienes. Este pacto debe
otorgarse por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción
del acuerdo dentro de los treinta días a la fecha de otorgamiento de la
escritura556. Se entienden como requisitos esenciales tanto la
escritura como la subinscripción, de manera que sin estos requisitos
277
no produce efectos entre las partes y respecto de terceros. Por último,

regula una norma de protección de los derechos de terceros, al
señalar que "el pacto que en ella conste no perjudicará, en caso
alguno los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto de
cada uno de los convivientes civiles", art. 15 inc. 3º LAUC.
g) La venta de la parte de uno de los convivientes civiles pone término a
la comunidad, ello, atendido a que recae sobre los bienes.
h) Las principales críticas se pueden plantear en orden a que la
aplicación de las normas del cuasicontrato de comunidad, que son
extremadamente precarias, es insuficiente para resolver algunos
temas ligados a la administración, concurrencia en las deudas y sus
causales de término; y que buscan poner fin rápidamente a una
situación entendida como transitoria.
En palabras de Tapia, "tal como ocurre en el matrimonio (sociedad

conyugal) habría sido deseable que se regulara un estatuto especial para
esta comunidad que normara en detalle: bienes que ingresarán,
patrimonios que se formarán, facultades de administración y restricciones,
administración extraordinaria y reglas de liquidación. Aplicarles el estatuto
patrimonial significa un error y podría traer aparejada desprotección para
el conviviente de menores recursos y sobre todo para los hijos comunes.
Además, significa asignarles un régimen engorroso para administrar y
disponer de los bienes, en perjuicio de la libre circulación de los mismos.
Tampoco se estableció la obligación de liquidar esta comunidad al
momento de pactar la separación total de bienes, lo que acrecentará los
problemas prácticos".557
i) La liquidación se puede realizar de común acuerdo por los

convivientes civiles, incluso, en la misma escritura en que sustituyen
el régimen, la que no producirá efecto alguno sino desde la
subinscripción. En caso de que no exista acuerdo, pueden someter la
liquidación al conocimiento de un juez partidor, incluso con el carácter
de árbitro arbitrador.
288. Bienes familiares
En ambos regímenes procede la declaración de bien familiar, de

acuerdo a los arts. 141 a 149 CC. Es decir, se puede declarar como bien
familiar la residencia principal de la familia, en los mismos términos que el
278
matrimonio. Resulta un tanto dudosa su extensión en caso de término del

acuerdo, el que puede ocurrir incluso de manera unilateral.
El criterio utilizado por los tribunales, en caso de término del

matrimonio, ha sido mantener el bien como familiar solo si existen hijos
menores de edad de la pareja, de lo que se puede concluir que, en los
casos en que no tengan hijos o estos sean mayores de edad, bastará con
poner término al acuerdo y solicitar la desafectación del bien familiar. El
tema será desarrollado en la última parte de este libro.
289. Derechos sucesorios
En materia de derechos sucesorios la LAUC iguala la situación de

los convivientes civiles a la de los cónyuges, es quizás en esta materia
donde no existen diferencias entre el matrimonio y el acuerdo de unión
civil. Ambos estatutos jurídicos consagran una situación privilegiada para
la pareja, en este caso, legalmente constituida, excluyendo las relaciones
de convivencia (o de hecho).
Este lugar privilegiado que comparten cónyuges y convivientes

civiles se ostenta mientras mantenga dicha calidad a la muerte del
causante, no a la época de la delación, como señala el art. 18 LAUC, que,
como sabemos, ocurre un momento después de la muerte. En estricto
rigor, la interpretación literal del artículo en comento nos conduciría a
concluir que los convivientes civiles no tienen derechos hereditarios, ya
que su acuerdo de unión civil siempre habrá expirado a la época de la
delación. Como lo prescribe el art. 26 letra a) LAUC, el acuerdo termina
por la muerte natural de uno de los convivientes civiles, lo que ocurre
antes que la delación. Evidentemente que esta interpretación conduce al
absurdo, por lo que debe ser descartada, debiendo entenderse que tienen
derechos sucesorios en iguales condiciones que los cónyuges.
La situación privilegiada consiste en ser heredero intestado (art. 16

LAUC), legitimario (art. 16 LAUC) y por el denominado derecho de
adjudicación preferente (art. 19 LAUC).
Es decir, concurre en la herencia intestada en el primer o segundo

orden de sucesión. En el primer caso, concurre a la sucesión con los
hijos, con el doble de los hijos, y en ningún caso será inferior a la mitad de
279
la herencia o de la mitad legitimaria (art. 988 CC). En el segundo caso, si

el causante no dejó posteridad, concurre el conviviente civil con los
ascendientes de grado más próximo (art. 989 CC).
En la sucesión testada tiene la calidad de legitimario. Se trata de

asignatarios forzosos, es decir, aquellas asignaciones que el testador está
obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho (art. 1167 CC).
De acuerdo al art. 1183 CC, los legitimarios concurren, son

excluidos y representados de acuerdo a las reglas de la sucesión
intestada, es decir, en este caso, en el primer o segundo orden de
sucesión según corresponda. No obstante, el conviviente civil puede ser
desheredado por alguna de las siguientes causales: a) por injuria grave
contra el testador en su persona, honor o bienes, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes; b) por no haberle socorrido en el estado
de demencia o destitución, pudiendo; y c) por haberse valido de fuerza o
dolo para impedirle testar (arts. 17 LAUC y 1208 causales 1ª a 3ª CC).
Los convivientes civiles también pueden ser asignatarios de la

cuarta de mejoras (art. 16 inc. 2º LAUC) y, evidentemente, de la cuarta de
libre disposición, en que el causante puede disponer a su arbitrio.
En este contexto privilegiado, el conviviente civil sobreviviente tiene

derecho, también, a la adjudicación preferente de la vivienda familiar en
caso de partición (arts. 19 LAUC y 1337 regla 10ª CC). En este caso,
cuando sus derechos no sean suficientes para la adjudicación en
propiedad de la vivienda principal de la familia y el mobiliario que la
guarnece, puede solicitar la constitución de derechos de habitación y de
uso, de carácter gratuito y vitalicio (arts. 19 LAUC y 1337 regla 10ª CC).
Como señala Gómez de la Torre, "... al tener en la herencia los

mismos derechos que el cónyuge sobreviviente del causante, recibirá la
misma cuantía en los bienes que le corresponden a éste a la muerte de
su cónyuge: el doble de lo que recibirá un hijo por legítima rigorosa o
efectiva cuando concurra con dos o más hijos, con el límite de que las
cuotas de los hijos, no podrán exceder en conjunto a una cuarta parte de
la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Si el conviviente civil
concurre con un hijo, le corresponderá la mitad de la herencia o de la
mitad legitimaria".558
280
290. Compensación económica
La LAUC establece la posibilidad de los convivientes civiles de

regular o demandar una compensación económica en los casos de
término de la unión civil, por mutuo acuerdo o en forma unilateral, y
también en los casos de nulidad del acuerdo. Se remite a los arts. 62 a 66
NLMC, tema que se analizará en la tercera parte de este libro.
291. Legitimación activa para demandar indemnización de perjuicios

derivados del hecho ilícito de un tercero 559
Según el art. 20 LAUC, "el conviviente civil tendrá legitimación

activa para reclamar las indemnizaciones derivadas de los perjuicios a
que hubiere lugar por el hecho ilícito de un tercero que hubiere causado el
fallecimiento de su conviviente civil o que lo imposibilite para ejercer por sí
mismo las acciones legales correspondientes, sin perjuicio de las otras
indemnizaciones a que tenga derecho, con arreglo a las prescripciones
del derecho común".
Para Domínguez, "... debe observarse que la dificultad más

importante proviene de tratar de dilucidar a qué indemnizaciones se está
queriendo referir. Dada su redacción, podemos concluir que está
aludiendo a los perjuicios causados al conviviente fallecido el hecho de su
muerte. Ello significaría que está haciendo obligatoria la transmisibilidad
del daño causado a la víctima que era su conviviente por el hecho de un
tercero".560
En palabras de Corral, "entendemos que la expresión 'legitimación

activa' se refiere a la titularidad de un derecho propio a ser indemnizado.
Por lo tanto, en el supuesto, el conviviente hace valer la responsabilidad
civil del tercero para consigo mismo, como víctima indirecta, por
repercusión o rebote, y no como representante o continuador de la
personalidad del conviviente fallecido".561
292. Causales de término del acuerdo de unión civil
Según el art. 28 LAUC, el término del acuerdo de unión civil pondrá fin
a todas las obligaciones y derechos cuya titularidad y ejercicio deriven de
la vigencia del contrato. El acuerdo de unión civil termina (art. 26 LAUC):
281
a) Por muerte natural de uno de los convivientes civiles. Tal como lo

hemos señalado, se refiere a la muerte real, es decir, la cesación de
las funciones vitales de un individuo.
b) Por muerte presunta (arts. 81 y ss. CC) de uno de los convivientes
civiles, de conformidad a lo dispuesto en el art. 43 NLMC, es decir, la
declaración judicial de muerte cuando el individuo ha desaparecido,
ignorándose si vive, y cumpliendo los demás requisitos legales.
c) Por la comprobación judicial de la muerte de uno de los convivientes
civiles efectuada por el juez del último domicilio que el difunto haya
tenido en Chile, en los términos prescritos en los arts. 95 y 96 CC.
d) Por el matrimonio de los convivientes civiles entre sí.
e) Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar por
escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil.
f) Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que deberá
constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro
Civil.
El término unilateral debe notificarse al otro conviviente civil

mediante gestión voluntaria ante los Tribunales de Familia (art. 102 LTF),
en la que podrá comparecer personalmente.
La notificación deberá practicarse por medio de receptor judicial,

dentro de los 20 días hábiles siguientes a la subinscripción de la referida
escritura o acta, al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil. La
falta de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pero
hará responsable al contratante negligente de los perjuicios que la
ignorancia de dicho término pueda ocasionar al otro conviviente (uno de
los perjuicios puede ser no permitir al otro conviviente demandar la
compensación económica dentro de los 6 meses).
No será aplicable esta obligación si el conviviente a quien debe

notificarse se encuentra desaparecido, se ignora su paradero o ha dejado
de estar en comunicación con su familia. En ningún caso podrá alegarse
ignorancia transcurridos tres meses de efectuada la subinscripción.
El término del acuerdo de unión civil, en forma unilateral o por

mutuo acuerdo, producirá efectos desde que la escritura pública o el acta,
según corresponda, se subinscriba al margen de la inscripción del
acuerdo.
282
293. Tribunal competente para resolver los conflictos derivados del

acuerdo de unión civil
Por regla general, en materias de familia entre los convivientes

civiles es competente el juez de familia, según el art. 22 LAUC, que se
remite, a su vez, al art. 8º LTF.
Las liquidaciones de la comunidad podrán efectuarse de común

acuerdo por los convivientes civiles o sus herederos. También podrán las
partes, o sus herederos, de común acuerdo, someter la liquidación al
conocimiento de un juez partidor, otorgándole incluso el carácter de
árbitro arbitrador (art. 22 inc. final LAUC).
283
Capítulo II Convivencia o relaciones de hecho
Nuestro ordenamiento jurídico no tiene una regulación para las

parejas que tengan una relación de convivencia o de hecho. Ha sido la
jurisprudencia la que ha intentado solucionar los problemas que se
generan en torno a estas parejas.
No obstante, era la intención del legislador el solucionar los

problemas de las familias de facto a través de la Ley de Acuerdo de Unión
Civil, pero al optar por un sistema contractual, similar al matrimonio, el
problema de las relaciones de hecho subsiste. En ese sentido, la posición
del Estado chileno sigue siendo abstencionista.562
En palabras de Ramos, un buen ejemplo de esta posición lo

"encontramos en el Código Civil francés, que no reguló esta materia,
seguramente inspirado en la célebre frase atribuida a Napoleón ante el
Consejo de Estado: 'Los concubinos prescinden de la ley, la ley prescinde
de ellos'".563
295. Concepto y requisitos
Para la denominación de este tipo de relaciones se han utilizado

diversas expresiones, tales como concubinato, convivencia, relaciones de
hecho, relaciones de facto, familia de hecho, entre otras. En este sentido,
Barrientos señala, "las ya indicadas leyes de 1949, 1952, y 1962 recurrían
a la expresión 'concubinato', mientras que la de 1963 la eludía mediante
el recurso a la expresión 'la madre de los hijos naturales'. La ley
Nº 19.325, de 1994 incorporó la expresión cotidiana de 'conviviente' en su
definición de 'acto de violencia intrafamiliar', y la ley Nº 19.585 de 1998,
por su parte, si bien incluyó la voz 'concubinato' al introducir el nuevo
artículo 210 del Código Civil, consagró legalmente un régimen de filiación
igualitario bajo las especies de 'filiación matrimonial' y 'filiación no
matrimonial', situación que, en cierto modo, es coincidente con la
declaración del artículo 1º de la nueva 'ley de Matrimonio Civil', que
reconoce al matrimonio como 'base principal de la familia', pero no
284
exclusiva, de lo cual se deduce que hay 'familia matrimonial' y 'familia no

matrimonial'".564
La expresión más utilizada por nuestro Código Civil es

"concubinato", no obstante, a través de distintas leyes posteriores, ha
prevalecido la expresión "conviviente". Así, por ejemplo, en la LVIF. No
obstante, con la incorporación del acuerdo de unión civil se crea la figura
del "conviviente civil".
Para Somarriva, "un hombre y una mujer pueden unirse de hecho,

sin que entre ellos medie vínculo matrimonial. Semejante unión recibe el
nombre de concubinato, palabra que en su origen etimológico viene de
las voces latinas 'cum cubare', comunidad de lecho, lo que evoca una
idea más o menos exacta de lo que es la institución".565
Evidentemente, que la definición transcrita corresponde a una

época distinta, en la actualidad, el legislador reconoce efectos jurídicos a
las relaciones entre personas del mismo sexo, a través del acuerdo de
unión civil. En este sentido, se puede definir como una relación afectivo-
sexual entre dos personas que conforman una comunidad de vida, de
carácter estable y permanente, no formalizada legalmente.
De la definición señalada se pueden deducir las principales

características:
a) Es una relación, es decir, se trata simplemente de un hecho
jurídico.566
b) Se trata de una unión entre dos personas, ya sea de diferente o del
mismo sexo. Se excluyen, en consecuencia, relaciones entre más
personas (las denominadas trirejas o poliamor).
c) Es una unión afectivo-sexual, es decir, se trata de una relación de
pareja en que se comparten afectos y la unión sexual, con lo que se
descarta otro tipo de relaciones afectivas como las de amistad.
d) La estabilidad es un elemento necesario, ya que el derecho no puede
hacerse cargo de relaciones pasajeras.
e) La permanencia, es decir, su continuidad en el tiempo.
f) No formalizada legalmente, no debe estar amparada ni por el
matrimonio ni por el acuerdo de unión civil.
En similar sentido, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha

resuelto "que la ley no ha definido lo que debe entenderse por
285
concubinato, pero doctrinariamente se han señalado los caracteres que

debe reunir la unión fuera del matrimonio para adquirir la calidad de tal,
son, además de la presencia de relaciones sexuales, comunidad de vida y
ausencia de las formalidades del matrimonio, ciertos elementos que, en
suma, tienden a dar a esta convivencia las apariencias de un verdadero
matrimonio, tales como la comunidad de la vida común que, en
consecuencia, no ha de ser oculta o clandestina, comportándose como
marido y mujer y por tales sean tenidos por el público en general (Manual
de Derecho de Familia, Ramón Meza Barros, Tomo I, p. 398)".567
En este sentido, para Turner, "si el matrimonio y las uniones de

hecho son semejantes en cuanto a que suponen una comunidad
existencial, una comunidad de techo, de lecho y de mesa, cabe
preguntarse si una eventual regulación legal de las uniones de hecho,
abordada desde el derecho de familia y regida por el principio de igualdad
admite que en ella sean omitidos los efectos personales que han de surgir
entre los miembros de la pareja o si, por el contrario, dichos efectos
deben necesariamente quedar cubiertos por el estatuto legal".568
296. Reconocimiento de la convivencia
El reconocimiento se ha materializado a través de dos ámbitos: el

legislativo, que, de manera parcial, pero sucesiva, ha incorporado a los
convivientes en algunas materias específicas, y, por otro lado, a través de
la jurisprudencia, la que se ha dado principalmente en el ámbito
patrimonial.
297. Reconocimiento legal
Como hemos señalado, el reconocimiento legal se refiere a la

incorporación en distintas leyes que regulan temas específicos, pero sin
pretender regular las relaciones de hecho ni sus efectos, solo para que
puedan acceder a ciertos beneficios. Así, Donoso y Rioseco señalan una
serie de leyes que mencionan a los concubinos o convivientes:569
— El art. 210 Código Civil se refiere al concubinato para efectos de

establecer las bases para una presunción judicial de paternidad.
286
— El art. 37 LTF incorpora, dentro del principio de no autoincriminación, al

conviviente del testigo, en los procedimientos de familia.
— El art. 5º LVIF incorpora como sujeto pasivo de la violencia intrafamiliar

al que tenga una relación de convivencia con el ofensor.
— El art. 108 letra c Código Procesal Penal incorpora como víctima en el

proceso penal al conviviente.
Además de otra normativa, referente a la seguridad social o de

seguros en que se incluye a la madre de los hijos naturales.
298. Reconocimiento jurisprudencial
Nuestros tribunales de justicia han reconocido, a las relaciones de

hecho, efectos en tres ámbitos: a) el patrimonial, a través de generar
efectos patrimoniales de la ruptura de la convivencia; b) para sancionar la
violencia intrafamiliar, incluso entre parejas del mismo sexo; y c)
legitimación activa para demandar perjuicios.
299. Efectos patrimoniales de la ruptura de la relación de hecho
En este sentido, las soluciones son variadas, aunque todas buscan

solucionar el problema de los bienes al momento de la ruptura, en el
entendido de que uno de los convivientes aparece como exclusivo dueño
de bienes que se adquirieron durante la convivencia.
Según Donoso y Rioseco, se pueden distinguir varias soluciones

jurisprudenciales, a saber: la remuneración por servicios prestados; la
sociedad de hecho; la comunidad; el enriquecimiento sin causa570 y,
deberíamos agregar, la compensación económica. Según se analizará a
continuación.
300. Remuneración por servicios prestados
Como señalan Donoso y Rioseco, "una primera solución para

resolver los efectos patrimoniales del concubinato, en particular los que
287
se presentan al terminar la convivencia, fue considerar que la concubina

había prestado servicios personales a su pareja, por los cuales no había
sido remunerada, y le correspondía, en consecuencia, su remuneración.
En este sentido se pronuncia la sentencia Díaz con Carvajal (1904) que
acogió la demanda de la concubina por el pago de los servicios
personales que había prestado a su conviviente, durante 38 años
dedicada a la atención del servicio doméstico, además de desempeñar
algunas funciones en la explotación de las tierras de propiedad del
demandado. En este mismo sentido se pronuncia Alarcón con Galdames
(1920)".571
Según Barrientos, los tribunales han sentado una serie de reglas,

tales como:572
a) La obligación de remunerar los servicios prestados por una persona a
la otra en el ámbito doméstico se basa no solo en tenerlos como
fundados en una cierta obligación convencional o no convencional,
sino también en cuanto ellos han enriquecido a la otra.
b) La remuneración se refiere a los servicios prestados y no a la
"atención" o "cuidados" prodigados por una de las personas a la otra,
de manera que la jurisprudencia reciente ha tendido a diferenciar la
noción de "servicios" de la noción de "cuidados", y así ha vinculado la
primera con aquellas prestaciones que, de no mediar una relación
afectiva entre los concubinarios, ordinariamente habrían de ser
remuneradas, y la segunda, a las atenciones prodigadas como
consecuencia directa de una relación de afectividad.
c) La prestación de servicios de una persona a la otra, durante la
existencia de la unión de hecho, y la obligación correlativa de
remunerarlos, no se extiende a los que pudieran haber tenido cierto y
determinado contenido sexual.
d) Supuesto que la prestación de la obligación de remunerar los servicios
prestados no consiste en el pago de eventuales servicios de contenido
sexual, no puede estimarse que ella adolezca de causa ilícita.
e) Los servicios prestados por una persona a otra en el ámbito
doméstico y del hogar común que formaron deben ser remunerados y,
por su naturaleza, no pueden estimarse como gratuitos, sin que pueda
imputarse a tal remuneración la eventual prestación de casa y
alimentación por parte de la otra, supuesto que por la costumbre del
país tales prestaciones no excluyen la remuneración.
f) Por la naturaleza de estos servicios, continuos y no interrumpidos, la
obligación de remunerarlos se hace exigible desde el día en que cesó
288
la unión de hecho no matrimonial y, por ende, a partir de él comienza

a correr el lapso para su extinción por prescripción, de manera que no
es aplicable respecto de ella la regla del artículo 2522 del Código Civil
tocante a la prescripción de corto tiempo.
Nuestros tribunales se han pronunciado en este sentido, en la

sentencia de la Corte Suprema "Díaz con Carvajal", de 16 de diciembre
de 1904, que en su considerando 6º señala "que, aún aceptando que la
demandante hubiese sido concubina de Díaz Vargas, esto no excluye los
servicios positivos de otro género que ella pudo prestarle. Y lo único que
se habría probado en este caso es que doña Petronila Carvajal, además
de haber servido a Díaz Vargas durante 38 años en cocinar y atender su
casa, labrar sus terrenos, ordeñar sus vacas y fabricar quesos y
mantequilla, lo habría favorecido también entregándole su cuerpo durante
el tiempo indicado, servicio no estimable en dinero y que no hay para qué
tomar en cuenta en este pleito".573 En similar sentido, la sentencia de 21
de agosto de 1920, en "Alarcón con Galdames", en su considerando 7º
señala "que en el caso que se examina ha existido en realidad un cuasi-
contrato innominado en derecho, cuya existencia se deriva del hecho
voluntario contemplado en la sentencia, o sea, el de haberse aceptado o
consentido por el demandado la sucesión no interrumpida durante
muchos años de los servicios personales de la demandante, y ese hecho
es por su naturaleza lícito, ya que en modo alguno contraviene a la ley y
no se encuentra comprendido en ninguna de las causas de ilicitud
determinadas expresamente en el correspondiente Título II del Libro IV
del Código Civil, que trata 'De los actos y declaraciones de voluntad'".574
De la lectura de ambas sentencias se puede concluir que se trata de una
remuneración por las labores del hogar y de la familia en común, en una
situación muy similar a la compensación económica.
301. Comunidad de bienes
Una de las soluciones dada por la jurisprudencia es la de entender

que entre los convivientes existe una comunidad de bienes, de aquellos
que se adquieran durante la convivencia. Así, Barrientos señala que "a
finales del siglo XIX, frente a la inerme situación ante la ley civil en la que
quedaba la persona supérstite de una unión basada en un simple
matrimonio religioso, los letrados fundaron la reclamación judicial de sus
eventuales derechos, no en el hecho del concubinato, sino en la
289
pretensión de haberse formado una comunidad de bienes no

convencional entre los concubinarios, sujeta, por ende, a las
prescripciones contenidas en los artículos 2304 a 2313 del Código
Civil".575
Según el art. 2304 CC, "la comunidad de una cosa universal o

singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma
cosa, es una especie de cuasicontrato". En consecuencia, la comunidad
de bienes que se forma entre los convivientes es una comunidad a título
universal.
Para que se configure la comunidad se requiere que: a) exista una

relación de convivencia; b) que los convivientes adquieran bienes durante
la convivencia; c) que los adquieran con el aporte de dinero de ambos o el
esfuerzo común; y, d) que no exista sociedad u otro título.
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por esta doctrina, en la

sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, "Mordini con Massari",
de 19 de abril de 1917, que en el considerando 5º señala "que los hechos,
cumplidamente acreditados en autos, de la vida común, de los negocios
emprendidos por ambos, de la intervención activa y personal de la señora
Mordini y el señor Massari en todos ellos, revelan la voluntad de los dos
de formar una comunidad relativa a los bienes que tenían y que pudieran
adquirir más tarde".576
302. Sociedad de hecho
También se ha considerado por la jurisprudencia como una

sociedad de hecho, siempre que exista entre los convivientes aportes en
común, ya sea de dinero o trabajo, y participación en las ganancias y las
pérdidas. Como señala Somarriva, "en otros casos podrá existir entre los
concubinos lo que denominamos una 'sociedad regular de hecho'. Trátase
de una sociedad consensual, como la colectiva civil, siempre que
concurran los elementos de ésta, es decir, aporte, participación en las
pérdidas y ganancias y la afectio societatis. Respecto de este último
requisito, cabe advertir que él no puede darse por existente por el sólo
hecho del concubinato, sino que su presencia debe obtenerse de otras
circunstancias, como serían, por ejemplo, la cuenta bancaria a nombre de
290
los dos concubinos; la correspondencia dirigida a ambos; el que los dos

concubinos estén en un mismo pie de igualdad en la dirección del
negocio, etc.".577
Los requisitos que deben reunirse son:

1º. Debe existir aportes, en dinero o trabajo;
2º. Affectio societatis, es decir, la intención de formar una sociedad;
3º. Participación en las ganancias y pérdidas; y, por último,
4º. No debe existir un contrato de sociedad (o no sería irregular).
Según Barrientos, "una importante limitación a la regla anterior es la

que deriva de lo prescrito en el artículo 2056 del Código Civil, que
'prohíbe toda sociedad a título universal, sea de bienes presentes y
venideros, o de unos u otros', al igual que 'toda sociedad de ganancias, a
título universal, excepto entre cónyuges'. De este modo la persona
supérstite o la que reclama la existencia de una tal sociedad de hecho ha
de hacerlo respecto de bienes determinados y en caso alguno pretender
que hubo una sociedad a título universal, porque en tal caso se admitiría
la procedencia de una suerte de 'sociedad conyugal de hecho, que la ley
no reconoce'".578
Así, la Corte Suprema, mediante sentencia de 26 de septiembre de

1907, causa "Brenza con Gerbino", en su considerando 1º señala,
"porque cuando dos o más personas estipulan poner algo en común con
el objeto de especular y de repartir entre sí los beneficios que de ello
provenga, sin sujetarse a las solemnidades prescritas por el Código de
Comercio para la constitución de las sociedades, esto es, sin reducir el
convenio a escritura pública inscrita, fijada y publicada en la forma que el
mismo Código designa, no puede tal comunidad reputarse como una
sociedad legalmente constituida, sino como una sociedad de hecho".579
303. Compensación económica
Una doctrina jurisprudencial más reciente, aunque aislada, se

refiere a la posibilidad de otorgar el derecho de compensación económica
en las relaciones de convivencia, si bien no se pretende la aplicación
analógica de las normas de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, más bien, a
falta de normativa, se fundamenta en la "equidad". En este sentido, una
291
sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que fue

confirmada por la Corte Suprema, recoge esta doctrina.
La sentencia de 7 de marzo de 2012 señala "que en la línea

argumentativa anotada, el sentenciador no puede constreñir su análisis
mediante la extensión al concubino de soluciones que solo amparan en la
legislación positiva civil, particularmente, en los derechos y obligaciones
que se consagran para los cónyuges, puesto que justamente ello
comporta la aplicación de normas que suponen un presupuesto fáctico
con efectos jurídicos diversos. Empero, ello no obsta al reconocimiento de
la legitimación de la concubina para efectuar el reclamo en su carácter de
damnificada por un hecho que genera una obligación reparatoria. El
fundamento para reconocer una indemnización, radica en la existencia
cierta del perjuicio personal y en su nexo causal con el obrar imputado al
demandado, lo que lleva a sostener incluso, que en el caso de la
indemnización para la concubina, la legitimación para efectuar el reclamo
no se funda en su carácter de tal, sino en su condición simple de
perjudicada por el hecho que origina la reparación. Por lo tanto, el
damnificado puede serlo 'de facto' y no exclusivamente 'de iure'". Luego
agrega: "de esta manera, la equidad es, entre otros, un instrumento para
determinar daños resarcibles, que permite asilar aquellos que no derivan
de los derechos subjetivos expresamente reconocidos por la ley".580
En este orden de ideas, compartimos lo expresado por Corral, que

señala que "para aplicar la equidad en su función integradora es menester
primero constatar que existe un vacío o laguna legal. Pero esta
constatación no puede basarse solo en la ausencia de una regla explícita
que dé solución al caso planteado, como parecen sostener sin mayor
explicación las sentencias de segunda instancia y casación. El concepto
de laguna incluye una valoración interpretativa de que la ausencia de
regla expresa es producto de una desarmonía o deficiencia del sistema
normativo: es decir que falta una regla donde debería haberla. No hay
una laguna cuando la falta de regla expresa no produce una desarmonía
o deficiencia sino simplemente la aplicación de reglas de clausura, como
por ejemplo que no hay delito sin ley o que, a falta de regla especial, se
aplica el Derecho común. Esto último es lo que sucede con las
convivencias no matrimoniales. No es que exista una laguna o vacío
legal, sino simplemente que el legislador ha querido que, en lo no
regulado expresamente, se rijan por las reglas del Derecho común que
292
rigen las relaciones entre todos los ciudadanos por el hecho de ser
tales".581
Quizá al constatar la evidente falta de legislación, lo procedente

sería fundar el derecho a compensación económica en el enriquecimiento
sin causa, desde nuestro punto de vista, se puede sostener que los
herederos del conviviente fallecido se beneficiaron (enriquecimiento) al
recibir la herencia con los bienes del causante, que fueron adquiridos con
el esfuerzo o con el aporte de la conviviente sobreviviente.
Para Espada, en cambio, se podría fundamentar en la atribución de

derechos sucesorios, al señalar que "en nuestro caso, de haber acogido
el tribunal esta iniciativa legislativa como orientadora de su resolución, la
cuantía de la 'indemnización' sería equivalente a los derechos sucesorios
que le corresponderían a los hijos en la sucesión intestada. Dado que en
el caso que el causante no había otorgado testamento, se entendería que
la cónyuge separada de hecho concurre con los cuatro hijos y de
considerarse a la conviviente como a un hijo más, a esta última le hubiera
correspondido la séptima parte del patrimonio del causante (art. 988 del
CC)".582
En este sentido, Etcheberry plantea: "¿por qué el tribunal le otorga

sin más la cuarta parte de los bienes?, ellos debieron justificar el monto
de acuerdo con las prestaciones establecidas en el artículo 62, pero no se
refirieron para nada a ellas, solo fijaron la suma de $ 4.000.000 como si
fuera una indemnización cualquiera y no una compensación económica
con normas claras en cuanto a la forma de fijarla, lo que parece acercarse
más a la razón es que ésta es la suma de la cual una persona puede
disponer libremente para después de sus días, esto es, corresponde a la
cuarta de libre disposición; es necesario preguntarse entonces, ¿por qué
el conviviente no testó esta parte a favor de la demandante después de
veintitrés años de convivencia?, por lo que hemos apreciado estamos
frente a una pareja de un nivel cultural o, por lo menos, jurídico medio, por
lo cual el hecho de testar no le puede haber sido desconocido".583
304. Violencia intrafamiliar
La incorporación de la violencia intrafamiliar no parece una

novedad, ya que, como se ha señalado, existe un reconocimiento legal en
293
el art. 5º LVIF, que señala como sujeto pasivo de los actos de violencia
intrafamiliar al que ha tenido "una relación de convivencia".
Sin embargo, resulta interesante la doctrina jurisprudencial

establecida por la Corte de Apelaciones de La Serena, que señala "que el
artículo 5º de la ley mencionada, en sus dos incisos, expresa, en el
primero, que se entiende por violencia intrafamiliar todo maltrato que
afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya
tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia
con él, o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea
recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su
cónyuge o de su actual conviviente. Y en el segundo agrega que también
habrá violencia intrafamiliar, cuando la conducta referida en el inciso
precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre
persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado
o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar". Luego
agrega "que la Corte concuerda con el razonamiento expuesto en el
considerando quinto del fallo en alzada, por lo que concluye que la
sentencia se encuentra ajustada a derecho, en cuanto en el concepto
conviviente incluye en forma extensiva, a aquel unido a otro en una
relación de convivencia homosexual, a quien se considera además como
integrante del grupo familiar, y en consecuencia se rechazará el recurso
de nulidad deducido en contra de lo resuelto en el fallo recurrido".584
En consecuencia, se incorporan en el concepto de convivencia las

relaciones entre personas del mismo sexo, aunque solo para efectos de
sancionar los actos de violencia intrafamiliar.
305. Legitimación activa para demandar perjuicios por la muerte del

concubino
Se trata de un problema que ya ha sido planteado por Somarriva,

quien sostiene que "para resolver acertadamente la cuestión, es
necesario recordar antes que, para que el daño producido por un acto
ilícito sea indemnizable, debe ser un daño cierto y evidente. Este primer
requisito bien puede aceptarse que concurre en algunos casos de muerte
violenta del concubino, si tenemos presente que hay opinión uniforme en
el sentido que para la concurrencia del daño no se requiere que se viole
un derecho, sino que basta con que se lesione un interés. Se
294
argumentará que el daño sería eventual, dado lo precario y lo inestable

del concubinato data de muchos años y que todo hace presumir que ella
debía continuar. Además, la certidumbre del daño es algo relativo. Fallece
un hombre de cuarenta años víctima de un delito o cuasidelito y se da
lugar a la indemnización a favor de sus herederos, ¿y quién asegura que
ese hombre no habría muerto de muerte natural, dentro de un año, por
ejemplo?".585
Como señala Ramos, "en esta materia ha habido un cambio radical.

Desde luego, es claro hoy día —y así ha sido resuelto por varios fallos—
que el concubinato no es ilícito. Como consecuencia de ello, hay varias
sentencias que han acogido demandas de indemnización de perjuicios
por daño moral: Gaceta de los Tribunales, año 1945, 1er semestre, p. 232;
Fallos del Mes 496; Gaceta Jurídica 232, p. 195 (Corte de Santiago,
sentencia de 28 de octubre de 1999); Corte de Concepción, 4 de
diciembre de 2002 (causa rol Nº 1537-2001); Corte de Copiapó, 12 de
julio de 2001 (causa rol Nº 7581); Corte de Concepción, 19 agosto de
2003 (rol Nº 791-2002)".586
En este sentido, Barrientos señala que "con posterioridad a tal

sentencia hubo que esperar hasta los años finales del siglo pasado para
que nuevamente los tribunales superiores de justicia chilenos volvieran a
conocer de cuestiones tocantes a la procedencia o no de la
indemnización del daño moral ocasionado a una persona por la muerte de
su conviviente. En tales fallos, y a diferencia de los autores que quedan
citados con la excepción de Corral Talciani, los tribunales superiores de
justicia no han situado el tratamiento de esta cuestión en sede de licitud-
ilicitud o moralidad-inmoralidad de las uniones de hecho no matrimonial,
sino en torno a la relevancia que el derecho ha de reconocer a la nota de
'afectividad' del hecho constitutivo de la unión no matrimonial".587
Por último, en palabras de Barros, "en los delitos cuya consecuencia

fuere la muerte del ofendido y en que este no pudiere ejercer los
derechos que la ley le otorga, se establece un orden de prelación en la
titularidad de la acción, de modo que la intervención de una o más
personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en
las categorías siguientes: i) el cónyuge y los hijos; ii) los ascendientes; iii)
el conviviente; iv) los hermanos; y, v) el adoptado y el adoptante (artículo
108 II, Código Penal). En el orden referido las víctimas reflejas de la
295
muerte pueden ejercer la acción civil de responsabilidad en el juicio

penal".588
En algunos casos existe norma expresa que otorga legitimación

activa, como en los casos de indemnización de perjuicio por accidente del
trabajo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 69 letra b) de la ley
Nº 16.744, que "Establece Normas sobre Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales",589 incluso el daño moral.590
296
TERCERA PARTE EFECTOS PATRIMONIALES DEL DERECHO

FAMILIAR
Capítulo I Derecho de alimentos
Uno de los efectos patrimoniales del Derecho Familiar es el derecho

de alimentos, el cual se encuentra regulado en los arts. 321 y ss. CC y en
la LAFPPA. Tiene aplicación en el matrimonio, como un derecho recíproco
de los cónyuges; en la filiación, respecto de los descendientes y
ascendientes, incluso para el que está por nacer; es un tema discutido por
la doctrina, en cuanto a si se puede aplicar entre los convivientes civiles,
sin embargo, coincidimos con González en que no es procedente la
demanda de alimentos entre convivientes591.
Las normas aplicables dependerán del tipo de alimentos de que se

trate. En este sentido, los alimentos se pueden clasificar según la fuente
de la obligación, en alimentos legales, si emanan de la ley, o voluntarios,
si tienen por fuente la voluntad de las partes.
Los alimentos legales, también denominados forzosos, son aquellos

que la ley establece en base al vínculo de parentesco, con la única
excepción del que hizo una donación cuantiosa (art. 321 CC).
Los alimentos voluntarios son aquellos que tienen su fuente en la

voluntad de las partes, ya sea por un acuerdo o por la declaración
unilateral, de acuerdo al art. 337 CC,592que se refiere a los alimentos
regulados en testamento o en la donación.
No se regula en nuestro país el contrato de alimentos, que

establece, por ejemplo, el Código Civil español en el art. 1791, el cual
estipula que "por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a
proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una
persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en
cualquier clase de bienes y derechos".
297
En los siguientes apartados analizaremos los distintos aspectos de

los alimentos legales o forzosos, que forman parte de los efectos
patrimoniales del Derecho Familiar. En cuanto a los alimentos voluntarios,
se encuentran en los estudios sobre derecho sucesorio o en la donación.
307. Regulación
Las normas que regulan el derecho-deber de alimentos se

encuentran principalmente en los arts. 321 y ss. del Código Civil y en la
ley Nº 14.908593sobre Abandono de Familia y de Pago de Pensiones
Alimenticias. También, existe fundamento en los tratados de derechos
humanos vigentes en nuestro país, como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la
Convención sobre los Derechos de Niño.594
Es menester considerar la Convención sobre la obtención de

alimentos en el extranjero, decreto Nº 23, vigente desde 9 de enero de
1961, publicado en el Diario Oficial el 10 de enero del mismo año.
Existen otras normas, en distintos textos legales, como por ejemplo:

el art. 35 Código Tributario; art. 95 ley Nº 18.834 sobre Estatuto
Administrativo; art. 94 ley Nº 18.883 que aprueba Estatuto Administrativo
para Funcionarios Municipales; art. 33 ley Nº 18.961 Orgánica
Constitucional de Carabineros de Chile; art. 17 ley Nº 18.600 que
Establece Normas sobre Deficientes Mentales.595
308. Concepto de alimentos
Según Vodanovic, es "el derecho que tienen determinadas personas

en estado de necesidad de exigir alimentos a otras también
determinadas, las cuales están obligadas a proporcionárselos por
mandato de la ley o acuerdo de las partes o por un tercero, como el
testador que instituye un legado de alimentos".596
298
Para Caffarena, "es la suma de dinero que una persona debe a otra
para su mantenimiento y subsistencia".597
En cambio, para Ramos, "es el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionarlos, lo
que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición
social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud,
movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión
u oficio".598
Desde el punto de vista de la obligación, se ha señalado que "se ha

entendido como 'obligación alimenticia' el deber jurídico de una persona
(alimentante) de suministrar alimentos a otra (alimentario) en virtud de la
disposición de la ley o de la voluntad del hombre".599
El Código Civil español lo define como "todo lo que es indispensable

para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica" (art. 142).
En este sentido, podríamos decir que el derecho de alimentos es una
prestación, que se paga preferentemente en dinero, en que una persona
debe proporcionar lo necesario para que otra pueda subsistir
modestamente de acuerdo a su posición social.
309. Fundamentos del deber alimentario
Según Vodanovic, "la obligación alimenticia que la ley impone a los

cónyuges, a los parientes que ella señala y a los padres e hijos adoptivos
tiene por fundamento un deber de solidaridad familiar; la que se impone al
autor de una violación de la cual resulta un hijo, en el deber paterno; la
que en la mayoría de los casos pesa sobre la masa de acreedores
respecto del fallido y su familia, en un deber de humanidad que limita el
interés económico; y la que se impone al donatario a favor del donante,
en un deber de gratitud".600
Es indudable que existe un fundamento distinto si se trata de una

relación de parentesco (como en los números 1 al 4 del art. 321 CC), que
si se trata de la persona que hizo una donación cuantiosa. En el primer
caso, nos parece que se trata de una expresión del principio de
protección de la familia, que tiene como fundamento la solidaridad
familiar. El bien jurídico protegido es el de la vida de la persona
asegurándole su subsistencia.
299
En esta visión, Claro Solar sostiene que "la fuente de la obligación

legal reside así en la solidaridad de la familia, en las estrechas relaciones
que deben unir a los miembros del mismo grupo familiar. La comunidad
de afecciones y de intereses de toda especie que existe entre los
miembros de la misma familia impone a éstos la obligación estricta de
suministrar su subsistencia a aquellos que no alcanzan a asegurarla por
su trabajo personal".601
Según Caffarena, "... por encima de todo, existe el derecho a la vida

que tiene todo ser humano y que, en el vano empeño de restablecer un
matrimonio que ya está roto y que la presión del hambre, en el mejor de
los casos, solo podría restablecer en apariencia, exponen a la mujer a la
miseria y en muchos casos a la muerte, junto con los hijos que viven a su
lado".602
En similar sentido, Schmidt, que señala que "nos ocuparemos en

esta obra del derecho alimentario de los hijos y más ampliamente de los
descendientes, que conforme a las disposiciones legales y
constitucionales pertinentes encuentra un Estatuto Jurídico especial, toda
vez que el derecho alimentario a su favor con el contenido reseñado en el
acápite anterior, encuentra su fuente en un hecho, cual es la filiación
biológica integrante del derecho esencial a la identidad personal estática,
que la ley recoge, protege y debiera efectivizar, toda vez que se trata de
un derecho que atañe a la dignidad del ser humano".603
También se ha señalado que "el derecho de las pensiones

alimenticias es sin duda alguna forma de justicia distributiva y no una
forma de justicia correctiva. La justicia correctiva asociada a la familia
suele establecerse en el derecho comparado cuando se asocia el pago de
indemnizaciones a la ruptura unilateral del vínculo, por ejemplo. Pero una
institución como esa no existe en nuestro derecho. En nuestro sistema
legal el derecho de las pensiones alimenticias es puramente distributivo:
repartir una cierta tasa de bienestar —la que produce el alimentante—
entre los varios alimentarios y sin exceder, en su conjunto, el cincuenta
por ciento de sus rentas. El juez, entonces, no debe considerar
cuestiones propias del derecho de daños —salvo el excepcional caso de
la injuria atroz— al tiempo de fijar alimentos. Los criterios de justicia a ser
aplicados en el derecho de las pensiones alimenticias son diversos: las
necesidades del alimentario, las circunstancias domésticas del
300
alimentante. El criterio propio de la justicia correctiva —la causación de un

daño que debiera ser reparado— no debe ser considerado en el derecho
de las pensiones alimenticias".604
310. Clasificación de los alimentos legales
Los alimentos legales se pueden clasificar según:
311. Atendiendo a si refiere al derecho a pedir alimentos o a la deuda por

pensiones de alimentos
El derecho a pedir alimentos es el que tiene una persona de las

señaladas por la ley, para subsistir con la pensión que debe pagar otra
persona de las que establece la ley.
En cambio, las deudas o pensiones alimenticias devengadas son

aquellas que, estando reguladas en conformidad a la ley, no han sido
pagadas por el alimentante.
La importancia de esta clasificación se fundamenta en el diferente

tratamiento que el legislador da al derecho a pedir alimentos (que se
encuentra especialmente protegido, en que se prohíben en general, los
actos de disposición).
312. Atendiendo a su duración, en alimentos provisorios o definitivos
Alimentos provisorios son los que se deben pagar durante la

tramitación del juicio de alimentos, se regulan por el juez de familia junto
con admitir a tramitación la demanda, con el solo mérito de los
documentos o antecedentes presentados (art. 327 CC y art. 4º LAFPPA).
Sin perjuicio del derecho de restitución en caso de sentencia absolutoria.
Por otra parte, alimentos definitivos son aquellos que se entienden

concedidos por toda la vida del alimentario (art. 332 CC), se establecen
en la sentencia, la que produce efectos desde que quede firme y
ejecutoriada. No obstante que se señalan que son definitivos y que se
encuentran amparados por la cosa juzgada, se debe considerar que se
301
puede pedir la modificación de la pensión de alimentos (aumento, rebaja

o cese), siempre que se acredite el cambio de circunstancias. En este
sentido, en el nuevo juicio deben acreditarse solo las circunstancias que
justifican la modificación o el cese solicitado.
313. Atendiendo al beneficiado, se distingue en alimentos para menores

de edad o para mayores
Alimentos menores son aquellos en que los beneficiados son los

hijos menores de 18 años. En la actualidad se ha abandonado la
expresión menores, por lo que más bien deberíamos referirnos a los
alimentos para los hijos.
En cambio, alimentos mayores son aquellos en que el beneficiado

es un adulto, que puede ser un hijo (hasta los 21 o 28 años, según se
analizará) u otro pariente (art. 321 CC).
En este caso, el legislador facilita la obtención y la prueba a través

de alguna de las presunciones que establece la LAFPPA.
314. Derecho de alimentos
El derecho de alimentos es la facultad para pedir alimentos a las

personas expresamente señaladas por la ley.
¿Desde cuándo se deben los alimentos? Según el art. 331 CC, los
alimentos "se deben desde la primera demanda y se pagarán por
mesadas anticipadas". No obstante, la doctrina ha discutido si basta con
que se configuren los requisitos o si es necesario una resolución judicial.
Así, Vodanovic señala que "la obligación de dar alimentos a las personas
que la ley determina se origina desde que concurre en éstas el requisito
del estado de necesidad y desde entonces pueden solicitarlos. Cuando se
demandan judicialmente, la ley considera el estado de necesidad a partir
de la demanda, y por eso declara que los alimentos se deben desde la
primera demanda (C. Civil, art. 331)".605
No obstante, estimamos que para que exista la obligación o el deber

alimentario, se debe regular judicialmente, siendo esta la forma de
302
entender la expresión "desde la primera demanda". Es menester acreditar

los requisitos legales en un juicio, salvo en los casos de transacción, en
que solo se requiere la aprobación del juez de familia.
Se debe precisar que no es suficiente la demanda ni su proveído,

sino que será fundamental que se notifique al alimentante.
Como ya señalamos, el bien jurídico protegido es el derecho a la

vida, por lo que este derecho presenta las siguientes características:
a) Es de orden público. Las normas sobre los alimentos no solo
protegen el interés particular del beneficiario, sino también existe un
interés social comprometido. En este sentido, sus normas son de
orden público familiar. Así, para Claro Solar, "la ley ha atribuido a la
prestación de alimentos caracteres especiales que le dan una
fisonomía particular, distinguiéndola de las demás obligaciones civiles.
Establecida más que en interés inmediato de la persona a quien los
alimentos deben ser proporcionados, en interés de la familia, lo ha
sido por lo mismo en interés del Estado y puede ser calificada la
obligación que ella impone, como de orden público"606. En un sentido
similar, Caffarena señala que, "en realidad, parecería más lógico
invertir los términos y decir que, siendo el derecho de alimentos
imprescriptible, no pudiendo renunciarse y prohibiéndose la
intervención de jueces árbitros en la solución de los conflictos que
sobre su procedencia se susciten, debe considerarse de orden
público, ya que la ley ni ha enumerado los preceptos de orden público,
ni ha definido lo que debe entenderse por tal".607
b) Es irrenunciable. Así lo señala expresamente el art. 334 CC: "el
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse... ni renunciarse".
En este sentido, Claro Solar señala que "aunque la ley no hubiera
prohibido su renuncia, habría habido que llegar a la misma conclusión
porque renunciar a los alimentos sería renunciar a la vida y el hombre
no tiene este derecho; o equivaldría a descargar al deudor de los
alimentos, pariente inmediato del acreedor generalmente, de una
deuda para hacerla recaer sobre la sociedad que no debe dejar
perecer al indigente por falta de alimentos, lo que el individuo no
puede tampoco hacer".608
c) Es un derecho personalísimo. El ejercicio del derecho de alimentos
y sus consecuencias jurídicas son inherentes a la persona y no se
pueden transmitir. En palabras de Claro Solar, "... tanto el derecho
como la obligación que emanan de la prestación alimenticia
303
reconocida por la ley, son esencialmente personales en su ejercicio y

no siguen la suerte de los demás derechos y obligaciones que
constituyen el patrimonio".609
d) Es una obligación recíproca entre parientes. No lo dice
expresamente, pero se puede deducir del artículo 321 CC, que
señala: "se deben alimentos". A diferencia del CC español, que en el
art. 143 señala: "están obligados recíprocamente a darse
alimentos...". La única excepción corresponde al Nº 5 del art. 321 CC
al señalar "al que hizo una donación cuantiosa".
e) Es intransferible. Según el art. 334, "el derecho de pedir alimentos
no puede... ni venderse o cederse de modo alguno". En palabras de
Caffarena, "si el derecho de alimentos tiene por finalidad asegurar a
una persona los elementos indispensables para la vida, es lógico que
se estime inalienable, pues dice Aubry et Rau, que la cesión
'neutralizaría los resultados que quiso obtener el legislador'".610
f) Es intransmisible. El art. 334 CC señala expresamente que, "el
derecho de alimentos no puede transmitirse...". Para Claro Solar, "el
derecho de pedir alimentos es de aquellos cuyo ejercicio es
enteramente personal, a los que se da por eso el nombre de
personalísimos. Subordinado esencialmente a las necesidades del
indigente, no puede sobrevivirle".611
g) Es inembargable (art. 1618 Nº 9 CC). Como señala Vodanovic,
"durante la sola vigencia del Código Civil, si bien el derecho de pedir
alimentos era inembargable, por ser un derecho cuyo ejercicio es
enteramente personal (artículo 1618 Nº 9 y 2465), las pensiones
alimenticias forzosas mismas solo escapaban del embargo en la
mayor parte de su cantidad pero no en el todo, pues habría un
porcentaje embargable. El Código de Procedimiento Civil, dictado con
posterioridad, modificó la situación y declaró, a secas, no
embargables las pensiones alimenticias forzosas (art. 445, Nº 3). Hoy
son pues inembargables en su monto íntegro o total".612
h) Es imprescriptible. Se trata de un derecho que tiene por objeto
proteger la vida de una persona, procurando lo necesario para su
subsistencia, en este contexto el derecho a pedir alimentos no puede
prescribir por el plazo del tiempo. Podrá siempre solicitarse si se
cumplen los requisitos que se analizarán a continuación.
304
315. Requisitos del derecho de alimentos
Para configurar el derecho de alimentos se deben acreditar en juicio

los siguientes requisitos: 1º existencia de un título; 2º necesidades del
alimentario; y, 3º facultades del alimentante.
316. Existencia de un título
Se entiende por título la justificación jurídica que permite solicitar

alimentos. Se encuentran señalados en el art. 321 CC, norma a la que se
debe agregar el art. 1º LAFPPA.
Según el art. 321 CC, "se deben alimentos: 1º al cónyuge; 2º a los

descendientes; 3º a los ascendientes; 4º a los hermanos, y 5º al que hizo
una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada". Por su
parte, el art. 1º LAFPPA inc. final prescribe que "la madre de cualquier
edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por
nacer".
Tratándose de alimentos para los hijos, se debe considerar que si

existe sociedad conyugal, será de su cargo el pago de los alimentos, en
caso contrario, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas
facultades económicas (art. 230 CC).613En cambio, cuando los alimentos
no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades
del hijo, se puede demandar a los abuelos (arts. 3º inc. final LAFPPA y
232 CC).614
Por último, según el art. 203 CC, si la filiación fue determinada

contra la voluntad del padre o madre, quedará privado del derecho de
alimentos, salvo que el hijo restablezca sus derechos una vez que
alcance la mayoría de edad.
El título se debe acreditar por la respectiva partida o certificado que

dé cuenta del parentesco que se invoca, salvo en el caso de la donación,
en que se debe probar este acto jurídico. Si bien ya no se exigen
documentos fundantes, es indispensable acompañar a la demanda el
título para que el juez se pueda pronunciar sobre los alimentos
provisorios.
305
317. Necesidades del alimentario
Nuestro legislador no señala en qué consiste la prestación

alimentaria, como sí lo hace el CC español en su art. 142, según el cual
corresponde a "... todo lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica"; luego agrega que "los alimentos
comprenden también la educación e instrucción del alimentista, mientras
sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su
formación por causa que no le sea imputable". Por último, señala que
"entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en
cuanto no estén cubiertos de otro modo".
Se recurre a una expresión abierta, por lo que será el juez de familia

quien determine su contenido. Así, el art. 330 CC señala que "los
alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia
del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente
a su posición social". Es decir, el contenido de la prestación está
determinado por los medios de subsistencia, donde se deben considerar
los alimentos, vestuario, habitación, transporte, entre otras necesidades
básicas para la vida de una persona.
En el caso de los hijos, se debe tener presente, si son menores de

18 años, lo necesario para su recreación o esparcimiento, además de una
profesión u oficio. Con los alimentos se persigue que la separación de los
padres no provoque más perjuicios de los que por sí provoca esta
situación, y que pueda mantener el alimentario "su status de vida sin
verse obligado a enfrentar mayores cambios".615
En cuanto al alcance, debe considerarse la subsistencia de una

persona de acuerdo a su posición social. Para Schmidt, "grave es la
solución que dio el Parlamento chileno, pues es discriminatoria y por tanto
inconstitucional, pues discrimina a los seres humanos tomando en cuenta
su posición o rango social".616Si bien compartimos que se trata de una
expresión discriminatoria, se debe considerar que permite mantener las
condiciones de vida de una persona en función de su realidad social,
cede en beneficio del alimentario, toda vez que de no existir esta norma
se procuraría lo básico para subsistir, lo que podría implicar una merma
en las condiciones de vida.
306
318. Facultades del alimentante
No es suficiente con acreditar el título y las necesidades, es

necesario además probar en juicio que el alimentante tiene los medios
para proporcionar los alimentos. En este sentido, el art. 329 CC prescribe
que "en la tasación de alimentos deberán tomar siempre en consideración
las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas".
Por facultades debemos entender las rentas del alimentante, es

decir, todos sus ingresos ordinarios o extraordinarios, ya sea que se
exprese en su sueldo, salario, honorarios u otros. Se deben excluir las
asignaciones por carga de familia, ya que estas corresponderán a la
persona que causa la asignación y son inembargables (art. 7º LAFPPA).
La doctrina ha discutido quién tiene la carga de la prueba de las

necesidades del alimentario. Así, para Barros, "la prueba de la pobreza
del alimentario correspondería en estricto rigor, a éste, como
demandante, debiendo justificar su título legal para pedirlos y su falta de
medios de subsistencia; pero, siendo este último un hecho negativo, que
no puede transformarse en la afirmación de un hecho positivo contrario,
no es susceptible de prueba directa, y por esta razón será el demandado
quien deba justificar que el demandante no se halla en el caso previsto
por la ley, pues a él le será fácil la demostración del hecho positivo de los
recursos con que cuenta el alimentario para subsistir. De otra manera, se
burlaría el derecho de pedir alimentos".617En este sentido, se ha resuelto
que "... la obligación procesal de proporcionar toda la prueba que permita
visualizar las facultades financieras del demandado le concierne a él, sin
perjuicio de la prerrogativa de la contraria de refutarla en la forma legal
que corresponda".618
En cambio, para Claro Solar, "no se ve por qué no habría de tener

aplicación en el presente caso la regla general que impone al
demandante la prueba de su demanda, actori incumbit onus probandi,
sancionada por el artículo 1698 de nuestro Código Civil. El acreedor de
los alimentos es quien reclama y es él el demandante; a él le
corresponde, por consiguiente, establecer que su demanda es
procedente, es decir él debe probar: 1º. La realidad y la extensión de sus
necesidades alimenticias; y 2º. La realidad y la importancia de los
recursos de que puede disponer el demandado para socorrerlo".619
307
No obstante, la reforma de la ley Nº 20.152620que modifica el

artículo 5º LAFPPA invierte la carga de la prueba de las facultades del
alimentante, ya que "el juez debe ordenar que el demandado acompañe,
en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la
declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de
honorarios emitidas durante el año en curso y demás antecedentes que
sirvan para determinar su patrimonio y capacidad económica. En el
evento de que no disponga de tales documentos, acompañará, o
extenderá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual
dejará constancia de su patrimonio y capacidad económica. La
declaración de patrimonio deberá señalar el monto aproximado de sus
ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo más
completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes
inmuebles, vehículos, valores, derechos en comunidades o sociedades".
De esta forma, es el demandado (alimentante) quien debe

proporcionar al tribunal los documentos que permiten acreditar todos sus
ingresos y patrimonio. Incluso, en caso de no contar con estos
documentos, deberá realizar una declaración de patrimonio.
Sin embargo, no parece correcto que se incorporen en la audiencia

preparatoria, no se aprecia la utilidad de esta norma, ya que, por una
parte, los alimentos provisorios son regulados al proveer a la demanda, y
por otro, la prueba en un juicio oral se debe incorporar en la audiencia de
juicio.
Tratándose de alimentos para hijos menores de 18 años, el art. 3º

LAFPPA establece una presunción de las facultades del padre o madre, al
señalar que "se presumirá que el alimentante tiene los medios para
otorgarlos"621. En este caso, la pensión mínima no podrá ser inferior al
cuarenta por ciento de un ingreso mínimo remuneracional y, tratándose
de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al treinta por
ciento por cada uno de ellos.622La finalidad es evitar la evasión por parte
del alimentante y asegurar lo mínimo para que puedan subsistir los hijos
menores de edad.623
Se trata de una presunción simplemente legal, es decir, el

alimentante puede justificar que carece de los medios para pagar el
monto mínimo, caso en que el juez puede rebajarlo prudencialmente. Así,
se ha resuelto que "en lo que concierne al artículo 3º de la ley Nº 14.908,
308
es lo cierto que la presunción que establece en su inciso final de cara a

que el padre alimentante que es demandado de alimentos por un hijo
menor dispone de los medios para proporcionarlos, ha perdido toda
trascendencia en lo presente, como quiera que el impugnante no ha
desconocido en autos su actual remuneración se ha elevado
considerablemente con respecto a la que disponía en la regulación cuyo
monto discute, al punto que en el propio escrito de casación expresa que
sus ingresos fluctúan mensualmente entre doscientos cincuenta mil y
trescientos cuarenta y cuatro mil pesos". Luego, agrega que "no hace
falta detenerse mayormente en torno a que la prueba presuncional queda
preterida cuando existe otra de mayor jerarquía, como la que viene de
destacarse, lo que trae como consecuencia que el hipotético vicio que
esta última sección del recurso se presenta, en caso alguno influyera en
lo dispositivo".624
En este sentido, la Corte Suprema, al determinar la procedencia o

improcedencia de aplicar la presunción en orden a que el demandado
posee los medios necesarios para satisfacer una pensión de alimentos,
ha resuelto "que para la aplicación de dicha presunción, resulta
determinante, en el caso de autos, el proyecto de transacción incluida
como prueba en los fallos de primera y segunda instancia, en el cual se
convenía...". Luego, agrega "que, por consiguiente, de todo lo expuesto
aparece que la oposición del demandado a la pensión regulada,
contradice ostensiblemente sus actos propios, que expresaron
anteriormente la voluntad de aceptar una pensión cuyo monto excede la
suma fijada por los sentenciadores en el fallo impugnado, actitud que
contraría el principio general de la buena fe".625
319. Deudas alimentarias
Una vez determinada por las partes (en transacción aprobada

judicialmente) o por el juez de familia competente, nace el deber u
obligación alimentaria.626En este caso, ante el incumplimiento del
alimentante, surge un derecho de crédito a favor del alimentario.
Para Vodanovic, "en general, crédito devengado es aquel al cual se

ha adquirido el derecho a percibirlo y pensión alimenticia atrasada no es
sino aquella a la cual se ha adquirido el derecho a percibirla y sin
309
embargo no se ha logrado, sea porque no se ha cobrado o, a pesar de

haberlo hecho, su deudor no la ha pagado".627
Sin embargo, las deudas tienen características distintas respecto al

derecho a pedir alimentos. En este caso, las partes pueden disponer de lo
adeudado. Así, las pensiones alimenticias atrasadas pueden renunciarse
o compensarse, transmitirse, transferirse y prescriben de acuerdo a las
reglas generales (art. 336 CC). No obstante, las pensiones alimenticias
atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha del vencimiento y
el pago efectivo (art. 14 inc. 5º LAFPPA).
320. Duración de la obligación alimentaria
La regla general es que los alimentos se entienden concedidos para

toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda (art. 332 CC). En consecuencia, la prestación
alimentaria es indefinida.
Lo anterior no significa que no se pueda modificar, por el contrario,

se puede aumentar, disminuir o terminar. En los dos primeros casos, se
debe solicitar a través de una demanda de aumento o rebaja de la
pensión alimenticia, y en el juicio respectivo se deberá probar el cambio
de circunstancias, no debiéndose acreditar nuevamente los requisitos del
derecho a pedir alimentos: Título, necesidades ni las facultades. Así, la
Corte Suprema, por sentencia de 13 de marzo de 2013, ha resuelto que,
"en efecto, el inciso primero artículo 332 del Código Civil, posibilita
modificar el monto de la pensión de alimentos ya fijada en la medida que
varíen las circunstancias que se tuvieron presente al establecerla; y el
artículo 333 del mismo cuerpo legal establece que es el juez quien debe
regular la forma y cuantía en la que han de prestarse los alimentos. En
este sentido, reafirma lo anterior, que es un hecho no discutido por las
partes, que el alimentario, con posterioridad a la fijación del monto de la
primitiva pensión de alimentos, se enfermó de cáncer, lo que
indudablemente constituye una variación de circunstancias que justifica
un significativo aumento de las necesidades económicas del menor".
310
321. Cese o término de la pensión de alimentos
Para demandar el cese de la pensión de alimentos se debe

acreditar la causal legal que habilita para poner término a la pensión, lo
que puede ocurrir en el caso de los descendientes y los hermanos, una
vez que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u
oficio, en este caso cesará a los 28 años.
Otra excepción, que establece la LAFPPA, se aplica a los casos en

que los hijos o los hermanos se encuentren con una incapacidad física o
mental que les impida subsistir por sí mismos (art. 332 inc. 2º CC).
Lo mismo puede ocurrir en los casos de divorcio, en que se pone fin

a todas las obligaciones de carácter patrimonial entre los cónyuges,
como, por ejemplo, el derecho de alimentos (art. 60 NLMC).
También cesa la obligación alimenticia con la muerte del alimentario,

dado el carácter personalísimo del derecho a pedir alimentos. En
consecuencia, con la muerte del titular del derecho de alimentos
(intransmisibilidad), se extingue la obligación del alimentante (art. 332
CC).628
En palabras de Gómez de la Torre, "con respecto a las pensiones

alimenticias devengadas y no cobradas antes de la muerte del
alimentario, éstas se transmiten por causa de muerte, porque forman
parte del patrimonio de éste y pueden ser demandadas por sus herederos
(artículo 336)".629
Según el art. 324 inc. 1º CC, cesa la obligación alimentaria en caso

de injuria atroz, considerando por tal las conductas del art. 968 CC, pero
el juez puede moderar el rigor de esta disposición si la conducta del
alimentario fuera atenuada por circunstancias graves en la conducta del
alimentante.
En materia de alimentos, se debe distinguir entre el procedimiento

declarativo y el procedimiento de cumplimiento. En el primer caso, es
competente "el juez de familia del domicilio del alimentante o del
311
alimentario a elección de este último". Para conocer de las demandas de

aumento, el mismo tribunal que decretó la pensión o el del nuevo
domicilio del alimentario, a elección del alimentario. Por último, para las
demandas de rebaja o cese es competente el juez de familia del domicilio
del alimentario (art. 1º LAFPPA).
En cambio, del procedimiento de cumplimiento debe conocer el

tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo
domicilio del alimentario (art. 11 LAFPPA).
323. Procedimiento declarativo
El procedimiento declarativo se tramita en conformidad al

procedimiento ordinario, ante los Tribunales de Familia (arts. 55 y ss.
LTF).
Se inicia por demanda escrita, que debe cumplir los requisitos

generales de la demanda (arts. 57 LTF y 254 CPC). Además, como se
trata de una materia de mediación previa y obligatoria, se debe
acompañar el certificado de mediación frustrada (arts. 57 inc. 2º y 106
LTF). La demanda podrá omitir la indicación del domicilio del demandado
si este no se conociera (art. 2º LAFPPA) (situación excepcional en el
ordenamiento jurídico chileno), lo que podría determinar que en los casos
en que no se conozca el domicilio del alimentante, se presente la
demanda ante cualquier tribunal de familia.
El demandado debe informar al tribunal cualquier cambio de

domicilio, de empleador y del lugar de trabajo, dentro de los 30 días
siguientes al cambio (art. 2º LAFPPA).
Según el art. 1º LAFPPA, "la madre, cualquiera sea su edad, podrá

solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer.630Si
aquella es menor, el juez deberá ejercer la facultad que le otorga el
artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la madre". Es decir, se
puede designar un curador ad litem para que represente sus intereses en
juicio. En este caso se designará a un abogado de la Corporación de
Asistencia Judicial o de cualquier institución pública o privada que se
dedique a la defensa o promoción o protección de sus derechos.
312
En cambio, si se trata de hijos mayores de edad, el art. 19 LTF

permite que el padre o madre que vive con su hijo mayor de edad se
entienda legitimado por el solo ministerio de la ley para demandar, cobrar
y percibir las pensiones de alimentos a favor del hijo (salvo que el hijo
decida actuar personalmente). En este caso, además de acreditar, en la
demanda, el parentesco, será necesario probar que él vive con el hijo (a
través de un certificado de residencia, por ejemplo). En caso contrario, se
debería rechazar la demanda en el control de admisibilidad (art. 54-1
LTF).
En estos procedimientos, el juez deberá pronunciarse sobre los

alimentos provisorios, junto con admitir la demanda a tramitación, con el
solo mérito de los documentos y antecedentes presentados (arts. 4º
LAFPPA y 327 CC). El juez que no dé cumplimiento incurre en falta o
abuso, conforme al art. 536 COT.
Se trata de una medida cautelar de carácter innovativo, ya que

altera la situación de hecho existente. En este caso, el alimentante tiene
cinco días, contados desde la notificación de la demanda, para oponerse
al monto, facultad que debe informarse en la resolución. Si existe
oposición, se forma un incidente que el juez puede resolver de plano o
citando a una audiencia dentro de los diez días siguientes. Si no existe
oposición, la resolución que fija los alimentos provisorios causa ejecutoria.
Igualmente, el tribunal de familia puede pronunciarse provisoriamente
sobre las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensión de
alimentos.
Por último, la resolución sobre los alimentos provisorios o sobre las

solicitudes de rebaja, aumento o cese, será susceptible de recurso de
reposición con apelación subsidiaria, la que se concederá en el solo
efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo. La
exigencia de presentar la apelación en subsidio resulta contradictoria con
el procedimiento oral, por lo que se podría presentar el problema en los
casos en que se discuta alguna de estas solicitudes en audiencia
preparatoria. Deberíamos entender que se debe presentar la reposición
verbalmente y el recurso de apelación por escrito dentro del plazo legal.
En cuanto a la prueba, será menester contar con una prueba

pericial social, realizada por un trabajador social, sobre las condiciones de
vida que considere las necesidades del alimentario y las facultades de los
313
alimentantes (normalmente los padres). Además de la prueba

documental, que acredite los ingresos del alimentante y las necesidades
del alimentario, aunque debe tratarse de gastos "nominativos", en el
sentido de considerar boletas o documentos que, por consignar los datos
del beneficiario, se puedan atribuir directamente, como, por ejemplo, los
gastos de educación o de salud. No ocurre lo mismo con las boletas del
supermercado, en cuyo caso se deberá ponderar por el perito social.
También, será relevante la información proporcionada por tercero, a

través de oficios a instituciones como la Asociación de Fondos de
Pensiones, el Servicio de Impuestos Internos o la Tesorería General de la
República. En el caso del Servicio de Impuestos Internos, el art. 35 del
Código Tributario autoriza al Servicio para entregar la información del
contribuyente en las causas de alimentos.
En caso de que el demandado obtenga sentencia absolutoria,

puede solicitar la restitución de lo pagado a Título de alimentos
provisorios, pero cesa este derecho contra el que de buena fe y con algún
fundamento plausible haya intentado la demanda (art. 327 inc. final CC).
Por último, contra la sentencia definitiva proceden los recursos de
apelación o de casación, de conformidad al art. 67 LTF.
324. Determinación de la cuantía
La regla general es que las pensiones de alimentos se fijen en

dinero y se paguen por mesadas anticipadas (art. 330 CC). Normalmente,
a través de depósito en una cuenta vista del BancoEstado que el tribunal
ordena abrir especialmente para el pago de estas pensiones. Esta
modalidad permite consignar los pagos de manera que, en caso de
incumplimiento, se pueda determinar lo adeudado (liquidación de la
deuda).
Es una facultad privativa de los jueces de fondo fijar la forma y el

monto de las pensiones de alimentos sobre las que se tengan que
pronunciar.631Así, el art. 333 CC prescribe que "el juez reglará la forma y
la cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que
se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto
en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya
al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación".
314
El límite lo establece el art. 7º LAFPPA, ya que el tribunal no puede

fijar una cantidad que exceda el 50 % de las rentas del alimentante. No se
deben considerar las pensiones fijadas convencionalmente, ya que el
deudor se puede obligar a pagar un monto superior al que establece la
ley. En este sentido, la sentencia de la Corte Suprema de 18 de marzo de
2014, rol Nº 7798-2013, señala "que, en este sentido, cabe consignar que
del examen de la sentencia impugnada se desprende que en la
determinación de la pensión de alimentos, los jueces del fondo han
incurrido en una errada aplicación del artículo 7º de la ley Nº 14.908, ya
que el quantum de la pensión fijada por el tribunal de primera instancia,
no supera el límite o tope legal que dicha disposición establece. En
efecto, la citada limitación se refiere a que el monto de una pensión
alimenticia fijada por sentencia no puede exceder de un 50 %, que no es
el caso, ya que aquí, las tres pensiones alimenticias a las que está
obligado el demandado, constan en instrumentos distintos, por lo que la
fijada en estos autos no supera el 50 % de los ingresos que éste percibe.
Tal circunstancia emana del propio mérito de los antecedentes y de los
hechos asentados en el juicio".
Normalmente, se regulan las pensiones en el equivalente en

ingresos mínimos remuneracionales (que se fija por ley una vez al año),
aunque el juez puede determinar cualquier forma de reajuste. Pero en
caso de que se establezca en una suma determinada, esta se reajustará
semestralmente de acuerdo al alza que experimente el Índice de Precios
al Consumidor (IPC) fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE).
El ministro de fe del tribunal debe aplicar dicho reajuste.632
No obstante, el juez podrá decretar o aprobar que se imputen

parcial o totalmente al pago de la pensión alimenticia los gastos útiles o
extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer necesidades de
educación, salud o vivienda (art. 9º LAFPPA).
325. Modalidades de pago
El juez de familia, una vez determinado el monto de la pensión de

alimentos, puede establecer una modalidad de pago (la regla general es
el pago en dinero, a través de mesadas anticipadas). Para este caso, la
LAFPPA señala distintas modalidades, como la constitución de derechos
315
reales de goce o regular la retención por parte del empleador o de los

impuestos, según se analizará.
326. Constitución de derechos reales de goce (art. 9º LAFPPA)
El juez puede fijar o aprobar el pago mediante la constitución del

derecho de usufructo, uso o habitación, caso en que el juez debe
cuantificar la obligación y luego determinar la forma de pago. Además de
la constitución del derecho real, se establece una prohibición legal de
enajenar y gravar el inmueble. Según el inc. 3º, "la constitución de los
mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del
alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción".
La resolución servirá de título para inscribir el derecho real y la

prohibición de enajenar en el Registro correspondiente del Conservador
de Bienes Raíces, la que puede ser requerida por el propio alimentario.
En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del

derecho de habitación estarán exentos de rendir caución y de la
confección de inventario solemne (arts. 775 y 813 CC), estando obligados
a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las
normas de los arts. 819 inc. 1º y 2466 inc. 3º CC.
Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o

para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación
en conformidad a este artículo, no podrá pedir también la que establece el
art. 147 CC, respecto de los mismos bienes. En consecuencia, se
establece un orden de prelación, prevaleciendo la solicitud de constitución
de derecho real a título de alimentos por sobre su constitución en el
procedimiento de declaración de bien familiar.
Por último, el incumplimiento de esta modalidad de pago hace

procedente los apremios legales y, en caso del derecho de habitación o
de usufructo recaído sobre inmueble, incurrirá en dichos apremios aun
antes de la inscripción.
316
327. Retención por parte del empleador (art. 8º LAFPPA)
Si el alimentante es un trabajador dependiente, establecerá como

modalidad de pago la retención por parte del empleador. La resolución se
debe notificar por carta certificada a la persona natural o jurídica a fin de
que retenga y entregue la pensión al alimentario. La notificación se
entenderá practicada al tercer día hábil siguiente a la fecha de entrega de
la carta en la oficina de correos.
Los términos de la norma son imperativos, por lo que el juez de

familia se encuentra obligado a fijar esta modalidad en los casos en que
se trate de un trabajador dependiente. En contrario, si se trata de un
trabajador que solo presta servicios, no es procedente esta forma de
pago.
No obstante, el alimentante podrá solicitar por una sola vez, con

fundamento plausible, en cualquier estado del juicio, el cambio de
modalidad de pago, siempre que dé garantía de íntegro y oportuno pago.
En caso de incumplimiento, el juez, de oficio, ordenará el pago por
retención, sin perjuicio de otras sanciones y los apremios que sean
procedentes.
Si el incumplimiento es atribuible al empleador, incurrirá en una

multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad que el juez
ordenó retener. La resolución tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada
(art. 13 LAFPPA).
En caso de término de la relación laboral, el empleador deberá

retener la suma equivalente a la pensión alimenticia del mes siguiente al
cese de las funciones, en los casos de pago de indemnización sustitutiva
del aviso previo de los arts. 161 y 162 del Código del Trabajo. En caso de
indemnización por años de servicios (art. 163 Código del Trabajo), el
empleador estará obligado a retener el porcentaje que corresponda a la
pensión. No obstante, el alimentante puede imputar el monto retenido al
pago de futuras pensiones. En caso de incumplimiento del empleador de
su obligación de retener, se aplicará la multa a beneficio fiscal, en los
términos ya señalados.
317
328. Retención de la devolución anual de impuestos a la renta
En caso de existir pensiones insolutas, el juez de familia puede

ordenar, a petición de parte, la retención de la devolución anual de
impuesto a la renta que corresponda percibir al alimentante, por los
montos insolutos y las que se devenguen hasta la fecha en que se debió
verificar la devolución. Resulta evidente que se trata de una modalidad
excepcional, que se puede aplicar una vez al año (normalmente en abril)
y que depende de que el alimentante efectivamente tenga derecho a
devolución de impuestos.
329. Constitución de cauciones
El juez de familia puede ordenar al alimentante que garantice el

cumplimiento de la obligación alimentaria a través de la constitución de
una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de
caución (art. 10 LAFPPA); especialmente, cuando exista motivo fundado
de que el alimentante se ausentará del país. En caso de que el juez haya
decretado el arraigo del alimentante, este quedará sin efecto por la
constitución de la caución.
330. Procedimiento ejecutivo
Para el cobro de las pensiones devengadas, la LAFPPA establece

un procedimiento ejecutivo simplificado en el art. 11, que señala que toda
resolución que fijare una pensión de alimentos tendrá mérito ejecutivo. En
consecuencia, se aplica este procedimiento en caso de sentencia firme y
ejecutoriada en juicio de alimentos o en los casos de transacciones
aprobadas por el tribunal de familia competente.
Es competente para conocer de la ejecución de esta sentencia el

tribunal de familia que la dictó en única o primera instancia o el del nuevo
domicilio del alimentario. Así lo ha resuelto la Corte Suprema en sentencia
de 13 de septiembre de 2010, rol Nº 5322-2010, al señalar "que, así las
cosas la decisión del tribunal que no da curso a tramitar la demanda, en
una hipótesis que no se ajusta a lo dispuesto por la normativa legal,
desconoce el legítimo derecho a ejercer una acción y a que ella sea
318
conocida y resuelta por el tribunal previsto por el ordenamiento jurídico,

todo lo cual afecta el debido proceso".
Las transacciones sobre alimentos futuros requieren ser aprobadas

por el juez de familia. Deberán señalar la fecha y el lugar del pago y no
podrán ser inferiores a la pensión mínima establecida en el art. 3º
LAFPPA. En todo caso, no puede contradecir los arts. 334 y 335 CC, es
decir, establecer una regulación contraria a las características del
derecho, como, por ejemplo, la renuncia o la compensación.
De esta manera, en las transacciones sobre alimentos futuros

tendrán la calidad de ministros de fe los abogados jefes o coordinadores
de las oficinas de la Corporación de Asistencia Judicial, para el solo
efecto de autorizar las firmas de las partes.
Se trata de un procedimiento ejecutivo simplificado, donde el

requerimiento de pago se notificará de acuerdo al art. 23 LTF, es decir, en
forma personal o personal subsidiaria. Solo es admisible la excepción de
pago de las pensiones alimenticias y siempre que se funde en un
antecedente escrito, por lo que la alegación de pago directo o por mano al
alimentario no es procedente, es menester que exista un principio de
prueba por escrito.
No obstante, el art. 336 parte final del CC señala: "sin perjuicio de la

prescripción que competa al deudor". De ello se puede colegir que las
pensiones devengadas prescriben, por lo que sería igualmente
procedente esta excepción. El problema que surge es el plazo de la
prescripción, que no lo señala el legislador. Ante el silencio de la ley, se
puede concluir que prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir,
por el lapso de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias (art. 2515 CC).633
Estimamos que se interrumpe de acuerdo al art. 2503 CC y que se

suspende de acuerdo al art. 2509 del mismo código.
Si no se oponen excepciones, se dictará la sentencia y bastará el

mandamiento para proceder a la ejecución mediante el embargo, de
acuerdo a las normas del CPC. Lo mismo ocurrirá si las excepciones se
declaran inadmisibles.
319
El mandamiento que se despache para el pago de la primera

pensión de alimentos será suficiente para el pago de las venideras, sin
necesidad de nuevo requerimiento.
De las resoluciones que se dicten en el procedimiento de

cumplimiento, pueden las partes presentar el recurso de apelación en los
casos que resulte procedente, de acuerdo a las reglas generales.
331. Medidas de apremio personales
Ante el incumplimiento del pago de las pensiones se pueden

decretar, también, por el juez de familia, los apremios personales de
arresto nocturno, arresto o de arraigo. En los dos primeros casos se trata
de una excepción a la prisión por deuda, que se encuentra consagrada en
el art. 7º Nº 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
denominada "Pacto de San José de Costa Rica".
El arresto procede en los casos de pensiones de alimentos a favor

de los padres o de los hijos, en caso de que no hubiere pagado una o
más pensiones, a petición de parte o de oficio, sin necesidad de
audiencia. El juez puede imponer el arresto nocturno, entre las veintidós
horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, por un plazo
máximo de quince días. El juez de familia puede repetir la medida hasta
obtener el pago.
Si persiste el incumplimiento, después de dos periodos, procederá

el arresto hasta por quince días. Se puede ampliar hasta treinta días.
Asimismo, se aplicará el apremio de arresto señalado al que

renuncie voluntariamente a su trabajo, sin causa justificada, después de
la notificación de la demanda y que carezca de los medios necesarios
para pagar las pensiones adeudadas.
Para el cumplimiento del arresto nocturno o del arresto completo, se

puede facultar a las policías para allanar y descerrajar el domicilio del
alimentante. Si no es habido, se debe investigar su paradero y se
adoptarán las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio.
320
En ambos casos, sea arresto nocturno o arresto completo, el juez

ordenará, además, el arraigo en contra del alimentante, el que
permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago íntegro de la deuda.
No obstante, se puede suspender la aplicación de los apremios

personales si el alimentante acredita que carece de medios necesarios
para proceder al pago de las pensiones alimenticias adeudadas. La
misma decisión puede adoptar el juez de oficio, a petición de parte o de
Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo o
puerperio que tenga lugar entre las seis semanas antes del parto y doce
después de él, o de circunstancias que impidieren el cumplimiento del
apremio o lo transformaren en extremadamente grave (art. 14 inc. final
LAFPPA).634
También se ha considerado para suspender el apremio la edad de

las alimentarias y el inicio de un juicio de cese de la obligación.635
332. Otros apremios
333. Suspensión de la licencia para conducir 636
En caso de existir una o más deudas de pensiones de alimentos, el

juez de familia, sin perjuicio de otros apremios o sanciones, podrá ordenar
la suspensión de la licencia de conducir hasta por seis meses,
prorrogable hasta por otros seis meses. El plazo se cuenta desde que se
entrega la licencia al administrador del tribunal.
Si fuere necesaria la licencia de conducir para el ejercicio de una

actividad o empleo, se puede solicitar la interrupción de la medida,
siempre que se garantice el pago y se obligue a pagar en un plazo no
superior a quince días corridos.
También se menciona en el art. 16 la devolución del impuesto a la

renta, no obstante, nos parece que más que un apremio, es una
modalidad de pago.
321
334. Sanciones civiles
El incumplimiento de las pensiones alimenticias, además, puede

generar otras sanciones civiles, como el permitir al juez rechazar el
divorcio (cláusula de dureza), o las establecidas en el art. 19 LAFPPA,
tales como el considerarlos para la separación judicial de bienes, para
autorizar a la mujer a actuar de acuerdo al art. 138 CC y para la
autorización para salir del país de los hijos menores. También se
considerará para efectos de la falta de contribución del art. 225- 2 letra c)
CC y para la emancipación judicial del hijo por abandono (art. 271 Nº 2
CC).
335. Cláusula de dureza
Según el art. 55 inc. 3º NLMC, el juez puede denegar el divorcio en

caso de incumplimiento reiterado de las pensiones de alimentos respecto
de los hijos o del cónyuge, pudiendo hacerlo. Tema que analizamos en el
divorcio unilateral por cese de convivencia.
336. Separación judicial de bienes
Ante el incumplimiento reiterado, es decir, aquellos casos en que se

hubiere decretado dos veces alguno de los apremios del art. 14 o 16
LAFPPA, se puede decretar por el juez competente la separación judicial
de bienes, de manera de poner término a la sociedad conyugal que exista
entre los cónyuges.
337. Autorización para actuar de acuerdo al art. 138 CC
En caso de existir dos o más apremios, el juez podrá autorizar a la

mujer casada en sociedad conyugal para actuar sobre los bienes
sociales, los del marido o propios que administra el marido, en caso de
impedimento que no fuere de larga o indefinida duración. En esta
hipótesis, no será necesario acreditar el perjuicio a que se refiere el inciso
2º del art. 138 CC.
322
338. Autorización para salir del país
También puede el juez autorizar a los hijos para salir del país, sin
necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso se procederá
de acuerdo al art. 49 inc. 6º de la ley Nº 16.618, es decir, el juez tomará
en consideración el beneficio que le pudiera reportar al hijo y señalará el
tiempo por el que concede la autorización.
339. Acción pauliana
Para efectos de poder obtener el pago de las pensiones

alimenticias, el alimentario, como acreedor, tiene derecho a utilizar la
acción pauliana especial, regulada en el inciso final del art. 5º LAFPPA,
para revocar los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala
fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario.
Los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de

perjudicar al alimentario se pueden revocar en conformidad al art. 2468
CC. En consecuencia, los requisitos son: 1º que el alimentante ejecute
actos con terceros para reducir su patrimonio; 2º que se trate de actos
simulados o aparentes; y, 3º que el tercero esté de mala fe.
En este caso, se entiende que el tercero está de mala fe cuando

conozca o deba conocer la intención fraudulenta del alimentante.
Se sujeta al procedimiento incidental y, a nuestro parecer, debería

tener aplicación en la etapa de cumplimiento de las pensiones de
alimentos. Las resoluciones que se dicten sobre la acción pauliana son
apelables en el solo efecto devolutivo. Así, se ha resuelto "que, de la
norma transcrita se colige que deducida la acción revocatoria o pauliana
contenida en el artículo 2468 del Código Civil en un juicio de alimentos,
debe procederse a su tramitación conforme a las reglas establecidas en el
Libro l Título IX del Código de Enjuiciamiento Civil. De otra parte, en el
caso que nos ocupa se trata de una cuestión accesoria al pleito que la
doctrina y la jurisprudencia denominan incidente ordinario y no tiene la
virtud de paralizar la prosecución del asunto principal, toda vez que, no
recae sobre cuestiones de competencia, implicancia, recusaciones o
incapacidades del demandado, las cuales, sí, deben resolverse
previamente. De consiguiente, la incidencia promovida en los autos RUC
323
Nº 06 2 1104904 7 del Juzgado de Familia de Loncoche deberá tramitarse

y fallarse en cuaderno separado".637
En cuanto a su aplicación, se ha resuelto que rige desde la

publicación de la ley Nº 20.152, que incorpora por primera vez esta
acción.638 El legitimado activo para interponer la acción es el alimentario.
Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 13 de
noviembre de 2009, rol Nº 181-2009, al señalar "que, efectivamente, la
demandante al interponer la referida acción lo ha hecho a título personal,
careciendo, por lo tanto, de legitimación activa. La acción revocatoria que
confiere el inciso final del artículo 5º de la actual ley Nº 14.908, lo es a
favor del alimentario que se vea perjudicado por los actos fraudulentos del
alimentante con terceros de mala fe. En el presente caso, doña M.G.S.,
hija del demandado, única posible perjudicada con dichos actos, no ha
comparecido ni ha sido representada por la demandante. Por lo que la
referida acción no puede prosperar".
324
CApítulo II Bienes familiares 639
340. Introducción
La ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial el 23 de septiembre

de 1994, incorpora por primera vez en la legislación chilena la institución
de los bienes familiares, en los arts. 141 a 149 CC. Normativa aplicable a
los matrimonios y a las uniones civiles celebradas en conformidad a la ley
Nº 20.830 de 21 de abril de 2015.640
Los bienes familiares buscan proteger la residencia principal de la

familia y los bienes que la guarnecen, a través de una declaración judicial
o de una declaración unilateral (según se explicará más adelante), con el
objeto de limitar las facultades que el cónyuge o conviviente civil
propietario tiene sobre dichos bienes, tanto respecto de actos de
disposición como en ciertos actos de administración.
La ley Nº 19.335 pretendía establecer el régimen de participación en

los gananciales como régimen legal y supletorio, en reemplazo de la
cuestionada sociedad conyugal (en atención a las discriminaciones que
dicho régimen genera contra la mujer), lo que en definitiva no prosperó.
No obstante, se incorporó al ordenamiento jurídico como un régimen
patrimonial alternativo y de carácter convencional. Eso sí, fue necesario
mitigar las consecuencias derivadas de la ausencia de un patrimonio
común durante la vigencia del régimen, lo que se materializó a través de
los bienes familiares, intentando limitar las facultades del cónyuge
propietario en el bien que sirva de residencia de la familia.
En este sentido, para Hübner, los bienes familiares se establecen

"con el objeto de paliar los inconvenientes que presenta el régimen de
participación en los gananciales, en lo que se refiere a que durante su
vigencia no existe un patrimonio común familiar, se idea el
complementarlo con la institución de los 'bienes familiares', institución que
se independiza del mismo, para pasar a ser común a todos los regímenes
patrimoniales".641
De esta forma, la afectación de un bien familiar procede en

cualquiera de los tres regímenes patrimoniales del matrimonio, es decir,
ya sea que los cónyuges se casen bajo el régimen de sociedad conyugal,
325
pacten participación en los gananciales o separación de bienes. Así

parece entenderlo la Corte de Apelaciones de Santiago, que señala que
"no existen en el matrimonio sino dos patrimonios, los de cada uno de los
cónyuges, ya que por el hecho de celebrarse el contrato definido en el
artículo 102, a diferencia de la sociedad o compañía definida en el artículo
2053 del Código Civil, no se forma ninguna persona jurídica distinta de las
partes que concurrieron a su formación. Por lo tanto, los bienes de
cualesquiera de los cónyuges podrán estar o no afectados a limitaciones
en cuanto a su administración o disposición; y las hay en abundancia en
los diferentes regímenes; pero siempre, a todo evento, dichos bienes lo
estarán en alguno de esos dos únicos patrimonios, ya que no existe otro
en el matrimonio".642 En el acuerdo de unión civil puede aplicarse al
régimen de comunidad o de separación total de bienes.
Esta novedosa institución tiene algunos precedentes en nuestro

ordenamiento jurídico. Según Corral, "en nuestra legislación no ha estado
del todo ausente el tema de la protección de un patrimonio familiar. Ha
tenido cierta presencia en relación con la estructura de la propiedad
agraria y la protección del campesinado. Es así como, en virtud de la ley
Nº 15.020, se dictó el decreto con fuerza de ley Nº R.R.A. 5, del Ministerio
de Hacienda, de 1963, publicado en el Diario Oficial del 16 de febrero del
mismo año, que lleva por título 'Legisla sobre propiedad familiar agrícola'.
Por esta normativa se facultaba al Presidente de la República, a solicitud
del propietario, para declarar 'propiedad familiar agrícola' un predio rústico
calificado previamente de 'unidad económica' (de acuerdo con el art. 11
de la ley Nº 15.020)".643
En este sentido, Hübner agrega que "también encontramos su

presencia en la ley Nº 1.838 referida a las habitaciones para obreros, en
la ley Nº 5.950 que creó la Caja de Habitación Popular, la ley Nº 7.600, en
la ley Nº 15.020 en cuya virtud se dicta el D.F.L. Nº R.R.A. 5, del
Ministerio de Hacienda, de 1963, que facultaba al Presidente de la
república, a solicitud del propietario, para declarar propiedad familiar
agrícola un predio rústico calificado previamente de unidad
económica".644
Por último, es menester considerar que la ley Nº 20.830 que crea el

Acuerdo de Unión Civil, regula los efectos civiles de la convivencia entre
dos personas, ya se trate de parejas heterosexuales o parejas
homosexuales. El artículo 15 inciso final señala que "cualquiera sea el
326
régimen de bienes que exista entre los convivientes civiles, tendrá

aplicación lo dispuesto en los artículos 141 a 149 del Código Civil". En
consecuencia, hace aplicable la normativa de los bienes familiares sin
modificaciones, por lo que, en lo sucesivo, nos referiremos a la institución
marcando las diferencias entre el matrimonio y las uniones civiles, en los
casos pertinentes.
341. Finalidad. ¿Protección de la familia, interés superior del hijo o

cónyuge más débil?
La finalidad principal de esta institución es la protección de la

vivienda que constituye la residencia principal de la familia, aunque, como
se analizará, su efecto principal es limitar las facultades de disposición del
cónyuge o conviviente civil propietario del bien declarado como familiar.
De esta manera, per se no otorga derechos de goce sobre el inmueble o
sobre los bienes muebles que lo guarnecen, salvo que el juez decida
constituir derechos de usufructo, habitación o de uso, según corresponda.
Se trata, entonces, de proteger el lugar físico para que la familia se pueda
desarrollar. De esta manera, la primera pregunta que surge es ¿qué tipo
de familia protege? Durante años, la doctrina unánimemente ha
mantenido que protege a la familia matrimonial, sosteniendo que los
únicos legitimados activos para solicitar la afectación son los cónyuges.
Así, por ejemplo, Hübner señala que "su fundamento se encuentra

en el denominado 'régimen matrimonial primario', esto es, el conjunto de
normas imperativas, de carácter patrimonial, que buscan la protección de
la familia y por lo tanto se imponen heterónomamente a los
cónyuges".645
En un sentido similar, Corral señala que "se ha dicho que la

fundamentación de este estatuto uniforme y especial al que resultan
sometidos todos los matrimonios en cuanto a algunos bienes, residiría en
el deber general de los cónyuges de subvenir a las necesidades de la
familia; lo que la doctrina española denomina 'levantamiento de las cargas
del matrimonio'. Quizá convendría complementar esta explicación (que no
parece cubrir la restricción de los derechos de los terceros acreedores),
con la protección pública a la familia fundada en el matrimonio, que en
nuestro orden constitucional es un deber del Estado (art. 1º Const.)".646
327
Para la jurisprudencia, se trata de proteger a la familia matrimonial.

Así, se ha señalado que "sobre la base de los hechos reseñados
precedentemente y ponderando la totalidad de los antecedentes del
proceso, de conformidad a la forma que establece la ley, los
sentenciadores del grado consideraron que la institución de los Bienes
Familiares persigue asegurar a la familia matrimonial un hogar físico
estable donde sus integrantes puedan desarrollar su vida familiar con
normalidad y que estando destinada a la protección de la familia, no
procede que se declare como bien familiar el que es materia de autos,
pues allí solo vive el cónyuge demandante puesto que al momento de
presentarse la demanda no constituye la residencia principal de la familia,
constituida en éste caso por ambos cónyuges y por los hijos que viven a
sus expensas".647
La finalidad de protección de la familia matrimonial también queda

en evidencia en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción,
que señala "que, como se ha dejado dicho en el motivo tercero de esta
sentencia, la finalidad de los bienes familiares son, entre otros, amparar al
cónyuge no propietario de la vivienda y resguardar el interés de los hijos
comunes y del cónyuge al que le corresponde el cuidado de los hijos y, en
el caso, el demandado no tiene el cuidado de algún hijo, ya que éstos son
mayores de edad".648
Efectivamente, las normas que regulan la institución se encuentran

en el Libro I del Código Civil, Título VI "Obligaciones y derechos entre los
cónyuges", Párrafo 2º, arts. 141 a 149. Todas las normas se refieren a los
cónyuges, ni siquiera se habilita a los hijos para solicitar la afectación.
Como lo hemos expresado, esta institución se enmarcaba en el
denominado estatuto protector del matrimonio, entendiendo por tal el
"conjunto de derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio
se funda en la existencia del matrimonio".649
Esta situación se mantuvo inalterable hasta la ley Nº 20.830, que

crea el Acuerdo de Unión Civil, el que pueden celebrar las personas ya
sean heterosexuales u homosexuales. Dicha ley fue publicada en el
Diario Oficial el 21 de abril de 2015 y entró en vigencia el 22 de octubre
de 2015. De esta forma, ya no solo pueden solicitar la declaración los
cónyuges, sino también los convivientes civiles (artículo 15 inciso final
LAUC), de lo que se puede concluir que se trata de una norma de
328
protección a la familia legalmente constituida, ya sea por el contrato de

matrimonio o por el de unión civil.
En este último punto es importante destacar que quedan excluidas

las relaciones de hecho o de simple convivencia, es decir, las parejas que
no suscriben ni un contrato de matrimonio ni tampoco de unión civil.
Un tema que resulta necesario analizar tiene que ver con la posible
protección del interés superior de los hijos y del cónyuge más débil a
través de esta institución, toda vez que, por lo menos cierta jurisprudencia
de nuestros tribunales superiores de justicia, lo ha establecido así en
algunas sentencias.
En el primer supuesto, el caso en que se solicita la desafectación y

que fue otorgada en primera instancia. Estimamos que no se debió
conceder en virtud de la aplicación del principio de interés superior del
niño. Así, refiere "que, por último, el artículo 3º Nº 1 de la Convención de
los Derechos del Niño, promulgada en nuestro país el 26 de enero de
1990, señala que en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño. Que este principio, de rango constitucional, conforme lo establece el
inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política de la República, es
recogido en la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia, por lo
que en el presente caso, al resolver en torno a la desafectación del bien
familiar ya mencionado, debió tomarse en consideración la situación que
afecta a un niño de 8 años y que está bajo el cuidado y la tuición de su
madre, la demandada en estos antecedentes".650
La sentencia en comento utiliza el principio de protección del interés

superior del niño para mantener la calidad de bien familiar de un
inmueble, privilegiando la situación de los hijos que viven con uno de sus
padres.
En este sentido, compartimos lo señalado por Roca Trías al referir

que "el interés superior del menor ha acabado por convertirse en un
principio general del derecho de carácter bifronte, es decir, que inspira la
legislación y además, debe ser aplicado por los jueces, en todas aquellas
decisiones relativas a menores y más concretamente, en lo que se refiere
a la crisis familiar".651
329
Lamentablemente, este interés superior del niño solo se considera

en la eventual desafectación del bien residencia principal de la familia y
no en la constitución del bien como familiar.
Respecto al segundo supuesto, interesa determinar si se debe

proteger al cónyuge más débil. La ley no ha definido el término "cónyuge
débil", sin embargo, "se entiende que es uno de los cónyuges (más débil)
que queda en una situación de desmedro económico frente al otro
cónyuge (más fuerte) al momento del término del matrimonio, ya sea por
divorcio o nulidad, que se traduce en sus escasas posibilidades de
negociación".652
El problema surge al analizar si es posible que la declaración de

bien familiar subsista más allá del matrimonio, es decir, si puede
extenderse en forma posterior al divorcio. En principio, estimamos que no
es procedente prolongar los efectos del matrimonio en forma posterior a
su término, salvo si existen hijos menores de edad. De esta manera, no
se atiende a la calidad de cónyuge ni a su debilidad, sino a la excepción
señalada se busca proteger a los hijos.
Así parece entenderlo la Corte Suprema, al señalar "que los

sentenciadores hicieron una correcta aplicación de la normativa atinente
al caso de que se trata, de modo tal que no incurrieron en infracción legal
que influya, sustancialmente, en lo dispositivo del fallo. En efecto, quedó
establecido por los tribunales del fondo que la demandada y la hija común
del matrimonio viven en el inmueble cuya desafectación se solicita, no
habiéndose demostrado la existencia de fraude alguno en perjuicio del
actor, quien tampoco logró probar que se hubiere verificado alguna de las
causales de desafectación contenidas en el artículo 145 del Código Civil.
Asimismo, cuando el artículo 141 del mismo Código regula los supuestos
de procedencia de la declaración de bien familiar de un inmueble, ninguna
exigencia hace, respecto de la situación patrimonial de los cónyuges, de
modo que, la alegación del recurrente en cuanto a que la demandada no
tendría el carácter de cónyuge más débil, no constituye un requisito legal
que deba de ser tomado en consideración al momento de resolverse
acerca de la procedencia o no de la desafectación de un bien declarado
familiar".653 (El destacado es nuestro).
330
342. Declaración de bien familiar
Nos interesa analizar el estatuto jurídico establecido por el Código

Civil, especialmente sus requisitos, las formas de afectación de un bien
como familiar, los efectos respecto de las partes y de terceros, la
posibilidad de constitución de derechos reales y la eventual
responsabilidad civil por la declaración fraudulenta de uno de los
cónyuges o convivientes civiles.
343. Requisitos de los bienes familiares
En primer lugar, centraremos nuestro estudio en los requisitos de

procedencia de los bienes familiares, en el entendido de que solo
determinados bienes pueden ostentar tal calidad, es decir, los bienes
específicos que el Código Civil señala.
Estos requisitos son: existencia de un matrimonio o de una unión

civil; que se trate de un inmueble susceptible de ser declarado familiar,
que sea la residencia principal de la familia y que sea declarado
judicialmente o que cumpla las solemnidades en el caso de la declaración
unilateral.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema, al señalar "que para la

aplicación de la norma transcrita es necesaria la concurrencia de varios
requisitos, a saber: existencia de vínculo matrimonial; que se trata de un
inmueble de propiedad de uno de los cónyuges; que sirva de residencia
principal de la familia y si son bienes muebles, que ellos guarnezcan
dicha residencia principal de la familia. En la especie, concurren todos los
requisitos señalados, puesto que las partes están ligadas por vínculo
matrimonial; el demandado es propietario del edificio ubicado en XX,
construido sobre el sitio de igual ubicación inscrito a su nombre en el
Conservador de Bienes Raíces y los litigantes concuerdan en que el
departamento Nº XX de dicho edificio, sirve de residencia principal de la
familia por ellos constituida junto a una hija menor de edad".654
331
344. Matrimonio o unión civil
Tradicionalmente, se ha señalado que los únicos beneficiarios eran

los cónyuges, eso fue así hasta la entrada en vigencia de la LAUC, que
regula los efectos derivados de la convivencia entre dos personas.
Esta situación se aplica para la constitución o afectación de un bien

como familiar, no necesariamente para su mantención o para su
desafectación, casos en que la jurisprudencia ha privilegiado,
acertadamente, la protección de la familia y el interés superior de los
hijos.
Tratándose de contratos susceptibles de registro ante el oficial del

Registro Civil, se deberá acreditar mediante copia autorizada del acta de
matrimonio o de unión civil o los certificados que en cada uno de los
casos se otorgan.
345. Bienes susceptibles de ser declarados bien familiar
De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146 CC, pueden ser

declarados como bienes familiares: a) el inmueble de propiedad de
cualquiera de los cónyuges o convivientes civiles; b) los muebles que lo
guarnecen; y, c) los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la
familia.
Con respecto al a), el inmueble de propiedad de cualquiera de los

cónyuges o convivientes civiles, no obstante lo simple de la expresión,
surgen una serie de dudas. Así, se ha planteado que debe tratarse de una
cosa corporal, un bien raíz, a efectos de que pueda servir de residencia
principal de la familia. Adicionalmente, se excluyen otras formas de
vivienda como, por ejemplo, las casas rodantes o carpas.
En este sentido, Corral señala que "debe tratarse de un bien

inmueble, necesariamente corporal, ya que de lo contrario no podrá
cumplir con el requisito de servir de residencia (se excluyen otras formas
de vivienda como casas rodantes, vehículos abandonados, carpas o
tiendas de campaña, etc.). La Corte Suprema ha debido confirmar la
exigencia de que se trate de una cosa corporal, con motivo de un caso en
332
que se pedía la afectación como familiar de un derecho real de usufructo

recaído sobre un departamento (C. Sup., 12 de marzo de 2002, RDJ, t.
99, sec. 1ª, p. 33)"655.
Es importante recalcar la exigencia de la singularidad que establece

el art. 141 CC al señalar "el inmueble...", lo que excluye la posibilidad de
que detenten tal calidad más de un inmueble. Así lo ha señalado
Tomasello, que expresa que "conviene llamar la atención hacia la
circunstancia de que la ley habla de 'el inmueble' que sirva de residencia
principal de la familia, de manera que no es posible la existencia de dos
inmuebles que revistan este carácter".656
Aunque parece que la afirmación corresponde al tenor literal, no

necesariamente va a coincidir con la realidad, en la que es posible que
dos bienes puedan ser la residencia principal de la familia, como es el
caso de un matrimonio que se separa de hecho y tienen 2 hijos, y cada
uno de los cónyuges queda al cuidado de uno de los hijos. En tal
supuesto, ¿se podría decir que no son familia? o ¿se podría preferir a una
por sobre la otra?
La respuesta nos parece clara: ambas son familias monoparentales

y no es posible preferir a ninguna de ellas por sobre la otra, en
consecuencia, ambas familias cumplen los requisitos.
Con respecto al dominio del inmueble, se pueden presentar varias

situaciones: que el inmueble sea de propiedad de uno de los cónyuges o
conviviente civil, que sea propiedad de ambos, que sea de propiedad de
una sociedad de uno de los cónyuges, que sea de la sociedad conyugal o
que sea de una comunidad entre uno de los cónyuges o conviviente civil
con un tercero.
En el primer caso no existen problemas, solo la exigencia de probar

el dominio por parte del cónyuge solicitante, como ha tenido oportunidad
de señalar la Corte de Apelaciones de Chillán, al referir "que, de lo
anterior se desprende, que para que pueda prosperar la acción
interpuesta, es necesario acreditar que el bien que se pretende sea
declarado familiar, es de propiedad de uno de los cónyuges y así lo
entendió la parte demandante, pues en la audiencia preparatoria, ofreció
incorporar como prueba documental copia autorizada de la inscripción de
333
dominio del inmueble objeto de este juicio. Sin embargo, en la audiencia

de juicio dicha prueba ofrecida, no fue incorporada legalmente".657
En el segundo caso, que el inmueble sea de propiedad de ambos

cónyuges, estimamos que tampoco existe inconveniente en su
declaración. En este punto parece existir acuerdo, tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia, como lo consigna la Corte Suprema al señalar
"que al relacionar las disposiciones antes referidas, se concluye que los
bienes que pueden ser declarados familiares corresponden al inmueble
que sirve de residencia principal de la familia, los muebles que la
guarnecen y los derechos o acciones en sociedades propietarias del
inmueble que sirve de residencia principal de la familia. El instituto en
estudio exige, como se ha dicho, que el inmueble sirva de residencia
principal de la familia y que este sea de propiedad de cualquiera de los
cónyuges. Así si la ley no efectúa distingo alguno, no resulta al intérprete
procedente hacerlo, reduciendo el campo de aplicación de la norma,
debiendo entenderse entonces comprendidos en la hipótesis discutida,
tanto los inmuebles que pertenecen a cualquiera de los cónyuges como
los que son comunes de éstos, tal como lo concluyen también autores
como Gian Franco Rosso Elorriaga (Régimen Jurídico de los Bienes
Familiares, Metropolitana Ediciones, 1998, p. 99), René Ramos Pazos,
(Derecho de Familia, Editorial Jurídica, Tomo I, p. 361), Pablo Rodríguez
Grez, (Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica, 1996, p. 286) y
Claudia Schmidt Hott, (Instituciones de Derecho de Familia, LexisNexis,
2004, p. 231)".658
La tercera alternativa, es decir, que el inmueble pertenezca a una

sociedad de uno de los cónyuges, es precisamente la situación regulada
por el art. 146 CC, que dispone que "lo previsto en este Párrafo se aplica
a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia".
Respecto a la cuarta alternativa, que el bien sea de propiedad de la

sociedad conyugal, existe consenso en que se aplica independiente del
régimen patrimonial del matrimonio, es decir, si existe sociedad conyugal.
Por último, que el inmueble sea de propiedad de una comunidad

entre uno de los cónyuges o conviviente civil y un tercero, nos parece
que, en este caso, a diferencia de los anteriores, no sería procedente, ya
que se estaría afectando el derecho de propiedad de terceros. Nuestra
334
jurisprudencia sostiene "que al respecto, cabe consignar, que la ley ha

omitido toda referencia a la situación de los bienes raíces pertenecientes
a uno de los cónyuges en comunidad con terceros, es decir, la misma no
contempla ni autoriza la declaración de bien familiar en estos casos, a
diferencia de lo que ocurre respecto de los derechos y acciones a que se
refiere el artículo 146 del mencionado Código Civil, en que el legislador ha
establecido la procedencia de tal afectación, no resultando posible
concluir en un sentido contrario al indicado, desde que la situación en
estudio ha quedado al margen de regulación por la normativa legal".659
De todas formas, la existencia de gravámenes sobre el bien familiar

no es óbice para su afectación como bien familiar, ya que no es un peligro
inmediato que amenace la propiedad del inmueble y tampoco es un
requisito exigido por el legislador. Para la Corte de Apelaciones de San
Miguel, "la necesidad de tener que invocarse un peligro real o cierto que
pudiera afectar al bien respecto del cual se hace la solicitud, no es una
exigencia que contemple la ley, en tanto que el hecho que pesen sobre el
mismo inmueble gravámenes como los que menciona el demandado,
tampoco es un obstáculo para formular la solicitud, razones por las que
estas alegaciones no resultan idóneas para sustentar la oposición a lo
pedido".660
Con respecto a los b) bienes muebles que lo guarnecen, en primer

lugar, es necesario consignar que el art. 567 CC define los bienes
muebles como "los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las
cosas inanimadas".
Según Hübner, guarnecer "significa revestir, adornar, dotar, equipar,

proveer, etc. Se piensa que la ley se refiere exclusivamente a aquellos
bienes de uso habitual, de servicio de la familia".661
En un sentido similar, se ha resuelto "que como la ley no define lo

que debe entenderse por muebles que guarnecen la residencia de la
familia, aplicando la regla de hermenéutica legal del artículo 20 del
Código Civil, es dable sostener que 'guarnecer', de acuerdo al sentido
natural y obvio de las palabras, significa —según la definición del
diccionario de la Real Academia— 'colgar, vestir, adornar' y también
'dotar, proveer y equipar'. De lo anterior se infiere que el citado artículo
335
141 permite asignar este carácter a los bienes muebles que alhajan el
hogar, es decir, al amoblado de la residencia familiar, sin consideraciones
de otro orden, esto es, sin atender quién es el propietario de ellos ni a su
valor, sea éste económico, histórico o solo afectivo".662
Para Corral, "si se relaciona el nuevo artículo 141 CC con lo

dispuesto en el inc. 2º del artículo 574 CC, que interpreta la expresión
legal 'muebles de una casa', deberán quedar excluidos bienes como el
dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas,
los libros y estantes, las medallas, armas, instrumentos de artes y oficios,
joyas, ropas de vestir y de cama, y en general otras cosas de las que
forman el ajuar de una casa. No parece que puedan comprenderse
tampoco los automóviles, bicicletas, motocicletas ni otros bienes muebles
de transporte, ya que el mismo art. 574 inc. 2º CC excluye a sus
equivalentes en la época en que se dictó el Código Civil: 'carruajes o
caballerías o sus arreos'. No obstante, la pertinencia de la invocación del
art. 574 CC es bastante discutible, ya que se trata de una norma de
carácter instrumental y no de fondo".663
Por su parte, la Corte Suprema, en cuanto a excluir ciertos bienes

por estimar que son prescindibles, ha señalado "que de los antecedentes
se observa que los sentenciadores excluyeron de la declaración de bien
familiar ciertos bienes muebles individualizados por el demandado, por
estimarlos 'prescindibles para el desempeño del núcleo familiar básico'. Si
el legislador alude, a los muebles que guarnecen el hogar, no es lícito al
intérprete distinguir entre los que son imprescindibles y los que no lo son.
Es más, si se desea restringir el concepto, entendiendo que se refiere la
ley a los que sean de ordinario uso en el hogar de que se trata, en la
especie, tal presupuesto se cumple plenamente, pues los bienes que se
exceptúan de tal condición son, en general, muebles finos, elegantes o de
estilo, adquiridos durante la vigencia de la vida conyugal, que adornan y
visten la casa familiar de acuerdo al gusto y preferencias de sus
integrantes. Estos son congruentes con los demás bienes muebles que
alhajan el inmueble como se observa del inventario confeccionado por la
Secretaria del Tribunal, que se lee a fojas 91".664
Por último, en cuanto a la necesidad de singularizar los bienes

muebles, estimamos que para que exista certeza jurídica, sería necesario
tener un inventario de los bienes. Así parece entenderlo la Corte de
Apelaciones de Arica, que ha resuelto "que, en cuanto a los bienes
336
muebles que guarnecen el inmueble solicitado, no habiéndose

individualizado los bienes solicitados, y atendida la característica del
inmueble, se procederá al rechazo de la demanda en esta parte".665De
todas formas, la ley no exige que se presente un inventario, como lo
señala Hübner, "la ley no exigió que se presentara un inventario de los
bienes muebles, y hasta la fecha casi no existen declaraciones judiciales
respecto de los muebles por la incerteza de su realidad y
especificación"666.
346. Residencia principal de la familia
Desde luego que es el supuesto jurídico fundamental, el cual está

integrado por tres características: debe tratarse de un inmueble que sirva
de "residencia", la que debe ser "principal" y debe servir a la "familia".
En cuanto al primer punto, la residencia consiste en "la permanencia

o establecimiento en un lugar determinado".667
A propósito del domicilio, se ha resuelto "que en principio por

morada debe entenderse la relación de hecho de una persona con un
lugar, casa o recinto, donde esta persona vive o permanece. Morada es la
casa o habitación; morador es quien habita o está de asiento en un
paraje; y morar es habitar o residir de asiento en un lugar. Tal situación
puede ser ocasional, accidental o momentánea, a diferencia de lo que
sucede con la residencia, que tiene mucho mayor grado de estabilidad.
Sin embargo, aparece que la expresión morada habitual no ha sido
tomada en el sentido de habitación ocasional, accidental o momentánea,
sino más bien en el significado de residencia que atribuye el Código Civil,
vale decir, una morada fija y permanente, constitutiva del domicilio
civil".668
Evidentemente, la exigencia de que se trate de la residencia familiar

termina siendo un obstáculo para las personas que tienen que abandonar
su hogar transitoriamente, como podría ocurrir en los casos de violencia
intrafamiliar, en que las víctimas se ven forzadas a abandonar su casa
transitoriamente para evitar los hechos de violencia.
Se puede declarar bien familiar tanto un predio urbano como uno

rural, sin embargo, coincidimos con Corral en el sentido de que debería
337
considerarse la afectación parcial del inmueble que exceda las

necesidades del grupo familiar, como cuando se solicita respecto de un
predio cuya extensión supera con creces a la residencia, incorporando
incluso algunas actividades productivas, como fábricas o cultivos
agrícolas.669
Respecto a la residencia principal, la jurisprudencia de la Corte

Suprema ha señalado: "en este contexto normativo, es que los jueces de
alzada interpretaron las reglas invocadas, concluyendo que el inmueble
sub lite ya no sirve de residencia principal de la familia, puesto que en él
no habita actualmente el grupo familiar, hecho que, por lo demás, fue
reconocido por la demandada, quien intenta extender el sentido y alcance
de la institución en estudio, argumentando que a través de dicho bien se
debe garantizar el derecho alimenticio de la familia, fundamento que es
improcedente, porque se aleja del texto expreso de la ley y atendido a
que el mismo se encuentra resguardado por medio de otras vías legales,
anteriores y ejecutivas que resultan más efectivas, compatibles y
armónicas con el sistema normativo de la institución en estudio".670
En cuanto al segundo punto, es menester responder ¿qué se

entiende por familia? La Corte Suprema ha señalado que "no está
definida en términos generales por el legislador. Empero, el inciso tercero
del artículo 815 del Código Civil, inserto en el Título X del Libro II, relativo
a los derechos de uso y de habitación, dispone que la familia comprende
al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el
usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
fecha de la constitución, de suerte que, también, para estos efectos,
puede entenderse que hay familia si no existen hijos y los cónyuges viven
separados".671
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago señala "que si

bien, por concepto de familia se tiene a un grupo humano unido por
vínculo de parentesco, en este caso no podría restringirse a la
circunstancia que entre la actora y el demandado la acepción no les
concede cobertura por el mero hecho que en dicho matrimonio no hubo
hijos, puesto que una familia perfectamente puede solo estar compuesta
por el marido y la mujer no restándose a que ésa se conciba en un
sentido amplio; más en este caso, que fue el inmueble de calle XX, el
lugar físico donde convivió el demandado con la actora y los hijos de ésta
338
y con la aquiescencia de aquel, circunstancia que no lo aleja, sino que,

por el contrario, lo radica dentro del concepto más tradicional de
familia".672
En un sentido similar, la Corte de Apelaciones de Concepción ha

señalado que "de la redacción de dicha norma aparece que para declarar
un inmueble 'bien familiar', este debe cobijar a la familia, estar destinado a
servir de residencia principal de la familia y de resguardo a los hijos que
conviven con los padres o con alguno de ellos, de lo que se desprende
que la demanda que se interpone para obtener la declaración judicial de
bien familiar de un inmueble, debe perseguir que tal declaración beneficie
no solo al cónyuge solicitante, sino también a los hijos que viven en el
inmueble y que están conviviendo con su padre o madre".673
Igualmente, debemos analizar si es que resulta necesario que los

cónyuges o convivientes vivan juntos. Según la Corte de Apelaciones de
Concepción, "esta norma exige para la procedencia de la declaración de
bien familiar la existencia de un inmueble de propiedad de cualquiera de
los cónyuges, y que éste sirva de residencia principal de la familia, no
estableciendo como requisito que los cónyuges permanezcan viviendo
juntos".674
En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto "que, al razonar en la

forma antes señalada, la sentencia ha cometido error de derecho,
infringiendo el artículo 141 del Código Civil, pues ha incorporado un
elemento no contemplado en dicha disposición para la declaración del
bien familiar, esto es, que los cónyuges deban vivir juntos en el inmueble
que sirve de residencia principal a la familia, lo que lleva a este tribunal a
acoger el recurso deducido".675
En la misma línea, surge la necesidad de distinguir si la norma exige

que los hijos que vivan en el inmueble sean menores de edad. Al
respecto, nuestra jurisprudencia ha entendido que efectivamente es
requisito necesario para conceptualizar la noción de familia, incluso por
sobre los intereses de los cónyuges o convivientes civiles. Así, se ha
señalado "que aparece en autos que la menor vive con su madre. Para
ella el bien raíz es su residencia principal y como no puede vivir sola es
lógico que también allí resida su madre. Para la menor sigue existiendo el
vínculo con su padre y por ende ellos constituyen una familia de modo
que el bien raíz que ocupa es su residencia principal".676
339
En un sentido similar, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, al

referirse al interés superior de los hijos en la desafectación de un bien
familiar, señala "que este principio, de rango constitucional, conforme lo
establece el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política de la
República, es recogido en la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de
Familia, por lo que en el presente caso, al resolver en torno a la
desafectación del bien familiar ya mencionado, debió tomarse en
consideración la situación que afecta a un niño de 8 años y que está bajo
el cuidado y la tuición de su madre, la demandada en estos
antecedentes".677
Por otro lado, respecto de aquellos casos en que el solicitante vive

con hijos mayores de edad, la Corte de Apelaciones de Santiago ha
resuelto que "la finalidad de los bienes familiares son, entre otros,
amparar al cónyuge no propietario de la vivienda y resguardar el interés
de los hijos comunes y del cónyuge al que le corresponde el cuidado de
los hijos y, en el caso, el demandado no tiene el cuidado de algún hijo, ya
que éstos son mayores de edad. La protección no puede extenderse a
hijos que ya tienen más de 30 años y a una persona que hoy es un
tercero ajeno a la propietaria del inmueble que necesita del mismo, en
uso de su derecho de dominio, para habitarlo personalmente. Por lo
demás, ni el demandado, ni los hijos que habitan el inmueble de que se
trata, han invocado, ni han acreditado que estén inhabilitados para
trabajar y poder acceder a otro inmueble".678
Por último, es también necesario considerar qué sucede en los

casos en que los cónyuges o convivientes civiles no tienen hijos o no
viven con ellos. Nuestra Corte Suprema ha señalado "que los
sentenciadores han considerado que para declarar el inmueble de
propiedad de uno de los cónyuges bien familiar, es requisito indispensable
que éste tenga actualmente la calidad de residencia principal de la familia,
lo que no ocurría en la especie, desde que los cónyuges se encuentran
separados de hecho, los hijos mayores de edad viven en forma
independiente, ocupando la propiedad solo el cónyuge demandante".679
Así las cosas, el problema que puede surgir en la declaración del

bien familiar se relaciona directamente con la conformación de la familia
moderna. Como se ha referido, no sería extraño encontrar casos en que
los cónyuges o convivientes civiles se separen y que cada uno conviva
340
con uno o más hijos, por lo que, en tal caso, ¿a cuál familia se debería
preferir? A nuestro juicio, a priori no se puede dar una respuesta, será el
juez de familia quien, al resolver la controversia, deberá analizar las
posibilidades de cada uno de procurarse un lugar donde vivir.
En este orden de ideas, también podría ocurrir que el cónyuge o

conviviente civil pueda iniciar una nueva relación y llevar a vivir a un
tercero al inmueble declarado bien familiar. Nos parece que una solución
interesante es la que establece el art. 444 del Código Civil y Comercial
argentino, en que se habilita para que el juez fije una renta compensatoria
por el uso del inmueble declarado bien familiar.680
347. Resolución judicial o cumplimiento de las solemnidades
Otro requisito es que exista una resolución judicial que declare el

bien familiar, la que incluso puede ser provisoria, tal como se consigna en
el art. 141 inc. 3º CC. Excepción es el caso de la afectación de derechos
o acciones en sociedades propietarias de un inmueble que sea la
residencia principal de la familia, donde se hará por declaración de los
cónyuges que conste en escritura pública y la inscripción respectiva,
según se analizará a continuación.
348. Forma de afectación
El Código Civil distingue según se trate del inmueble residencia

principal de la familia y los bienes muebles que la guarnecen (art. 141) o
de los derechos o acciones que los cónyuges tengan sobre sociedades
propietarias del inmueble.
349. Declaración judicial
Como ya lo hemos señalado, el inmueble que constituya la

residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen pueden
ser declarados como bien familiar por el juez de familia, en una especie
de procedimiento ordinario, en que el juez debe citar a audiencia
preparatoria, y solo si existe oposición se citará a audiencia de juicio, en
caso contrario, el juicio se realiza en una sola audiencia.
341
Establece, además, la ley una medida cautelar especial de

declaración provisoria de bien familiar, con la sola interposición de la
demanda, agregando que el juez de familia en su primera resolución debe
disponer la subinscripción de la declaración provisoria de bien familiar en
el Registro del Conservador de Bienes Raíces, que se practicará con el
solo mérito del decreto remitido mediante oficio por el tribunal de familia.
Según Hübner, "no obstante lo perentorio de los términos en el

sentido de que la sola presentación de la demanda transformará
provisoriamente el bien en familiar, pensamos que solo podrá tener tal
característica respecto de terceros, desde que se subinscriba al margen
de la inscripción de dominio tal condición, la que constituye una
formalidad de publicidad, de carácter sustancial, de modo que su omisión
produce inoponibilidad frente a terceros".681
Estimamos que la redacción del art. 141 CC, en esta materia, no es

la idónea, toda vez que no es la presentación de la demanda la que
transforma provisoriamente el bien en familiar, sino la resolución que
provee la demanda. Se trata, entonces, de una medida cautelar de tipo
innovativa, dictada de oficio por el tribunal.
En este sentido, Tomasello señala que, "evidentemente, la

transformación provisoria en familiar del bien de que se trate asume todo
el carácter de una medida cautelar o de precaución, pues tiene por
propósito asegurar los resultados de la correspondiente acción. Con todo,
la ley no ha hecho aplicables aquí los requisitos de las medidas
precautorias ni tampoco ha establecido que la transformación provisoria
en bien familiar pueda obtenerse en virtud de una suerte de medida
prejudicial precautoria".682
En la actualidad, podríamos decir que no se exige el cumplimiento

de los requisitos de las medidas cautelares del art. 22 LTF. En este
sentido, más que una medida cautelar de tipo judicial, es una medida de
orden legal. Estimamos imprescindible que se acrediten los supuestos
básicos de los bienes familiares, es decir, que se trata de cónyuges o
convivientes civiles y que el inmueble sea propiedad de uno de ellos.
Así lo entiende la Corte de Apelaciones de Santiago, que ha referido

"que la primera parte del inciso tercero del artículo 141 del Código Civil
342
señala: Con todo, la sola interposición de la demanda transformará

provisionalmente en familiar el bien de que se trate, de lo que se
desprende que por el solo ministerio de la ley y bastando la presentación
de la respectiva demanda de bien familiar y mientras no exista sentencia
ejecutoriada que rechace la acción deducida, el inmueble en cuestión es,
provisionalmente, bien familiar".683
Esta declaración provisoria, como medida cautelar, solo puede

mantenerse mientras exista un juicio, por lo que, en principio, debe
mantenerse hasta que se dicte sentencia acogiendo la declaración de
bien familiar o rechazándola. De esta manera lo ha señalado la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, al disponer "que el haber acogido la
reposición, dejando la juez sin efecto la declaración provisoria de bien
familiar, contraviene lo previsto en el artículo 141 del Código Civil, toda
vez que por el hecho de interponerse la demanda debió declararse
provisoriamente bien familiar —tal como ocurrió— y así mantenerse hasta
la audiencia de juicio, ya que hubo oposición a tal declaratoria, audiencia
en la que debería probarse, entre otros hechos, si dicho bien sirve o no de
residencia principal a la familia".684
Es evidente que la ley no exige notificar la demanda, por lo que la

declaración provisoria genera sus efectos desde la subinscripción en el
Conservador de Bienes Raíces, resguardando el legislador los intereses
de la familia y del cónyuge o conviviente civil solicitante, sin considerar al
otro cónyuge o a terceros que puedan verse perjudicados por una
declaración solicitada de mala fe o con el propósito de lesionar los
intereses de ajenos.
Por lo señalado, cobra relevancia lo dispuesto en el art. 141 inciso

final CC, que prescribe que "el cónyuge que actuare fraudulentamente
para obtener la declaración a que se refiere este artículo, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que
pudiere corresponder".
Para Schmidt, es una "norma que sorprende pues la declaración no

la hace el cónyuge, sino que el juez en un procedimiento contencioso que
se ventila conforme a las normas del juicio sumario,685que en la práctica
no será tan breve en tiempo y que exige la citación del otro cónyuge,
quien será el demandado, por lo cual, no se advierte cómo podría
producirse el fraude. Sin embargo, si se podría producir un fraude
343
eventualmente en contra de terceros, cuando ambos cónyuges simulen

un juicio contradictorio. En todo caso, se producirá el absurdo que si
ambos cónyuges están de acuerdo, como la constitución exige un
procedimiento contencioso, uno de ellos deberá presentar la demanda
necesariamente en contra del otro, y en consecuencia simular un pleito,
aunque sea sin intención de defraudar a terceros".686
Nos parece que la hipótesis más evidente es la de actuar en

perjuicio de terceros, por medio de un acuerdo de los cónyuges para
lograr la afectación del bien.
En este sentido, Corral señala que "hay que hacer ver que en
cualquier caso la norma parece superflua: a igual conclusión se hubiera
llegado por la simple aplicación de las reglas generales en materia de
responsabilidad extracontractual (cfr. arts. 2314 y ss. CC). Se trata más
bien de una especie de tipificación civil del ilícito que cumple una función
admonitoria".687
No estamos de acuerdo con lo señalado, ya que, como se solicita al

tribunal la declaración, en principio, el cónyuge solicitante no comete un
acto ilícito, por lo que a través de las normas generales no podría obtener
la reparación civil.
Por otra parte, nos parece que también podría ocurrir que un
cónyuge o conviviente civil pueda pedir la declaración en perjuicio de su
pareja, considerando, además, que la ley establece la declaración
provisoria con la presentación de la demanda. Así, por ejemplo, sucedería
si un cónyuge pide la declaración de un bien que no es la residencia
principal de la familia, con el objeto de obstaculizar una venta o un
negocio importante. Si pensamos que con la sola interposición de la
demanda se constituye como familiar, sin acreditar o probar sus
requisitos, podría ocurrir dicha situación.
350. Por declaración de cualquiera de los cónyuges
El art. 146 CC permite que se puedan declarar como bien familiar

los derechos o acciones de propiedad de los cónyuges sobre sociedades
que sean propietarias del inmueble que sirva de residencia principal de la
familia.
344
La afectación se hará por declaración de cualquiera de los

cónyuges contenida en escritura pública. En las sociedades anónimas se
debe inscribir en el registro de accionistas, y en las sociedades de
personas, al margen de la inscripción social, si la hubiere. El problema se
puede presentar en las sociedades civiles que no están sujetas a registro,
de manera que no existe forma de inscribir o subinscribir el bien como
familiar.
351. Efectos
Los efectos se producen, en los casos de declaración judicial, desde

la resolución judicial que los declara provisoriamente como familiar entre
los cónyuges o convivientes civiles y, respecto de terceros, desde la
subinscripción en el Conservador de Bienes Raíces. En los demás casos
será necesario que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada,
además de la subinscripción.
Así lo entiende la Corte de Apelaciones de Chillán, que señala "que,

de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 del Código Civil, para que
un inmueble pueda ser afectado como bien familiar, es necesario que éste
sea de dominio de alguno de los cónyuges, que sirva de residencia
principal de la familia y que esta afectación sea declarada por sentencia
definitiva ejecutoriada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174
del Código de Procedimiento Civil. Este último requisito es de la mayor
importancia, por cuanto se trata de una sentencia declarativa de derechos
a favor de una de las partes".688
En el caso de las sociedades que sean propietarias del inmueble

que sea la residencia principal de la familia, será necesaria la escritura
pública y su respectiva subinscripción, si fuere posible realizarla.
El principal efecto de la declaración será limitar las facultades de
disposición y de administración del cónyuge propietario, como se
analizará a continuación.
345
352. Respecto de los cónyuges
En primer lugar, el cónyuge propietario no puede enajenar o gravar,

ni prometer enajenar o gravar, el bien familiar, sino con la autorización del
cónyuge no propietario (art. 142 CC).
Esta autorización debe ser específica y otorgada por escrito, o por

escritura pública si el acto exige esta solemnidad (como en la venta de
bienes inmuebles), o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el acto. Se puede prestar por mandatario especialmente
facultado, siempre que el mandato conste por escrito o por escritura
pública. La sanción en los casos en que no se cumpla con las exigencias
señaladas es la nulidad relativa, que puede solicitar el cónyuge no
propietario. Al respecto, el art. 143 CC señala que los adquirentes se
encuentran de mala fe para los efectos de las obligaciones restitutorias
consecuencias de la acción de nulidad.
Según Corral, "esta presunción de mala fe (al parecer, de derecho)

solo se producirá cuando la afectación del bien inmueble conste en el
registro inmobiliario. La ley no lo dice expresamente, pero sería
extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario. Nuevamente,
el intérprete debe salvar a la norma defectuosa del seguro naufragio al
que la conduciría su tenor literal".689
La autorización puede ser suplida por el juez de familia en caso de

imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. Se
debe citar a una audiencia al otro cónyuge, en caso de negativa de este.
Igual limitación existe respecto de contratos que concedan derechos
personales de uso o goce sobre el bien declarado familiar. Por lo que se
aplica lo ya señalado.
353. Respecto de terceros
La declaración de bien familiar no perjudica los derechos de los

terceros anteriores a la declaración, por lo que no afecta el derecho de
prenda general. Así parece deducirse del inciso final del art. 147 CC, que
señala que "la constitución de los mencionados derechos sobre bienes
familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario
tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
346
cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento". Aunque se ha

estimado que su alcance se restringe a la constitución de los derechos de
goce.690
El principal efecto respecto de terceros es el beneficio de excusión,

regulado en el art. 148 CC, mediante el cual los cónyuges reconvenidos
pueden exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se
persiga el crédito en otros bienes del deudor. Al efecto, se aplican
supletoriamente las normas del Libro Cuarto, Título XXXVI, del Código
Civil, sobre la fianza.
En este sentido, Hübner sostiene que "se aplican las reglas de la

fianza en cuanto correspondiere, lo que se traduce en:
a) Para oponer el beneficio deben señalarse los bienes en que el
acreedor puede hacer efectivo su crédito, no pudiendo ser señalados
los del artículo 2359 del Código Civil.
b) El acreedor debe aceptar la excusión, aunque los bienes señalados
solo basten para un pago parcial de la deuda, según el artículo 2364
del Código Civil.
c) El acreedor tendrá derecho a la anticipación de los costos de la
excusión, artículo 2361.
d) El beneficio solo puede hacerse valer una vez".691
En los procedimientos ejecutivos en que se disponga el embargo

del bien familiar, el juez debe disponer que el mandamiento se notifique
personalmente al cónyuge no propietario. Con respecto a la falta de
notificación, Corral señala que "no dispone expresamente la ley las
consecuencias de la omisión de esta diligencia procesal. Dado que no se
establece que se trate de un trámite esencial o cuya omisión produce
nulidad, no habría causal de casación en la forma (Cfr. art. 768 CPC).
Pero sí un defecto susceptible de un incidente de nulidad, en la medida
en que, atendidas las circunstancias concretas, constituya un vicio que
irroga a una parte (en este caso, el cónyuge no propietario) un perjuicio
solo reparable con la declaración de nulidad (Cfr. 83 CPC)".692
Según Tomasello, "se trata de una excusión real en cuya virtud el

cónyuge demandado podrá oponer como excepción el beneficio de
excusión (arts. 303 Nº 5 y 464 Nº 5 del CPC) en el sentido de que antes
de hacer efectivo un crédito en los bienes familiares se haga efectivo en
otros bienes del cónyuge deudor".693
347
Coincidimos con Hübner en que "el beneficio resulta por lo demás

tremendamente débil frente a las garantías reales que conllevan a la
ejecución, puesto que si se constituyeron antes afectan a los acreedores,
y si se constituyeron con posterioridad se va a exigir el consentimiento de
ambos cónyuges de conformidad al artículo 142 del CC".694
Por último, Corral señala que "debe decirse que el beneficio de

excusión, tal como aparece planteado en el art. 148 CC, no parece tener
cabida en los juicios ejecutivos especiales cuyas regulaciones particulares
restringen al máximo las excepciones o defensas de los ejecutados, por
ejemplo, los procedimientos de requerimiento hipotecario bancario: arts.
98 y ss. de la Ley General de Bancos; de prenda industrial: arts. 43 y 44
de la ley Nº 5.687; de prenda agraria: arts. 22 y 23 de la ley Nº 4.097; de
prenda de cosas muebles compradas a plazo: arts. 29 y 30 de la ley
Nº 4.702; de prenda de Valores mobiliarios a favor de bancos: art. 6º de la
ley Nº 4.287, y de la prenda sin desplazamiento: arts. 22 y 23 de la ley
Nº 18.112".695
En contra, la Corte de Apelaciones de Talca ha resuelto "que en

concepto de estos sentenciadores, la circunstancia de encontrarse el
procedimiento de autos reglado por las disposiciones contenidas en los
artículos 103 y siguientes de la Ley General de Bancos no es, per se,
óbice para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil,
toda vez que la disposición contenida en el artículo 106 de aquel cuerpo
legal dice relación con las interdicciones y prohibiciones que afecten al
respectivo predio, calidad ninguna de las cuales es originada por la
declaración de Bien Familiar".696
354. Constitución de derechos reales
El art. 147 CC autoriza al juez de familia para constituir a favor del

cónyuge o conviviente civil no propietario, prudencialmente, derechos
reales de goce, tales como usufructo, uso o habitación sobre el bien
familiar.
Resulta un tanto extraño que, por un lado, se permita constituir

derechos de usufructo sobre el bien familiar, lo que habilita, por ejemplo,
348
para dar en arriendo la propiedad y, por otro, se exija que se mantenga

como residencia principal de la familia.
La constitución de derechos reales no es un efecto automático, se

debe considerar, por el juez de familia, el interés superior de los hijos y las
fuerzas patrimoniales de los cónyuges. La sentencia servirá como título
para todos los efectos legales. Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones
de Santiago, al indicar "que establecido entonces que la declaración de
bien familiar y la constitución de un derecho de usufructo, aún cuando
recaigan en el mismo bien raíz son instituciones de diversa naturaleza y
fines, procede a continuación analizar si concurren los supuestos exigidos
por el artículo 147 del Código Civil para acceder a la pretensión de la
actora de constituir en su favor el usufructo sobre el bien que reclama,
específicamente, si ello resulta acorde con el interés superior del hijo
menor de edad y, además, si aparece conveniente atendida las fuerzas
patrimoniales comparativas de ambos cónyuges".697
Reiteramos nuestras críticas a la regulación de los derechos de

goce en los bienes familiares que planteáramos hace algunos años en un
estudio sobre compensación económica, donde señalamos que "por otra
parte, nada dice la NLMC sobre las obligaciones del usufructuario de
rendir caución de conservación y restitución y de confeccionar inventario
solemne (art. 775 Código Civil), o en los derechos de uso o habitación de
confeccionar inventario de los bienes sobre los que recae su derecho (art.
813 Código Civil). A diferencia de lo que ocurre en la ley Nº 14.908, en
que expresamente se señala que quedan exentos de las obligaciones
recién mencionadas".698
Por último, la constitución de estos derechos reales sobre bienes

familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge o conviviente
civil propietario tenía a la fecha de su constitución ni aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
355. Desafectación del bien familiar
La desafectación la pueden realizar los cónyuges de común

acuerdo o por resolución del tribunal de familia. En el primer caso, el art.
145 CC permite desafectar el bien familiar por acuerdo de los cónyuges,
pero si se trata de bienes inmuebles, debe constar en escritura pública, la
349
que debe subinscribirse al margen de la inscripción de dominio en el

Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Tratándose de la desafectación judicial, se debe solicitar al juez de

familia (que decretó el bien familiar), y debe acreditarse que ya no es la
residencia principal de la familia. Lo anterior se traduce en probar un
cambio particular de circunstancias, acotado a si es o no la residencia
principal de la familia. En este sentido, la Corte de Apelaciones de San
Miguel señala "que del examen de los antecedentes allegados a los
autos, se concluye que esta Corte declaró bien familiar el inmueble sub
lite teniendo presente prácticamente las mismas circunstancias que se
verifican en la actualidad, esto es, los dos hijos comunes de las partes
son mayores de edad, ambos padres ejercen una actividad remunerada y
el bien raíz en cuestión sirve de residencia principal a la familia, pues en
él habita la madre con sus dos hijos, de tal modo que, en opinión de estos
sentenciadores, las condiciones que permitieron la declaración de bien
familiar se mantienen subsistentes y, por ende, no han variado de manera
substancial".699
El tribunal competente, en principio, es el tribunal de familia, salvo

que la solicitud de desafectación la solicite un tercero, como un banco, tal
como lo ha resuelto la Corte Suprema al señalar que "del tenor de la
norma transcrita se advierte que la competencia asignada a los Tribunales
de Familia —en relación con los bienes familiares— se restringe a la
declaración y desafectación de aquéllos pero solo en los casos en que
tales asuntos sean promovidos entre los cónyuges y, en el caso sub
judice, la cancelación de la declaración efectuada ha sido solicitada por
una entidad bancaria que obviamente carece de tal calidad. Por otra parte
—como acertadamente lo refiere la sentencia censurada— del mismo
texto referido se concluye que el ejercicio de la acción de desafectación
no se encuentra limitada únicamente a la actividad de los cónyuges,
desde que del encabezado reproducido que señala 'Los siguientes
asuntos que se susciten entre cónyuges', se desprende que también se
puede promover entre quienes carecen de tal calidad y, en tal caso, a
contrario sensu, no será materia que deba ser conocida y resuelta por un
Tribunal de Familia, siendo entonces de competencia de un tribunal civil
por aplicación de las reglas generales (...)".700
También se puede alegar como cambio de circunstancia la muerte

de uno de los cónyuges o convivientes civiles, la nulidad de matrimonio o
350
del acuerdo de unión civil y, por último, el divorcio. En este caso, existe
jurisprudencia que exige solo que se decrete el divorcio por sentencia
ejecutoriada y que se acredite en juicio que ya no es la residencia
principal de la familia.
Así lo ha resuelto, por ejemplo, la Corte Suprema, que señala "que

tal conclusión se desprende del texto del artículo 145 del Código Civil, el
cual para el caso en que el matrimonio sea declarado nulo o haya
terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio, dispone que
se aplicará la misma regla dada en el inciso anterior, disposición que se
refiere a la posibilidad de desafectar un bien raíz que ya no sirva de
residencia oficial de la familia, por la remisión que se hace, en definitiva, a
lo dispuesto por el artículo 141 del citado Código. Dicho reenvío debe
entenderse no solo al procedimiento que debe utilizarse, esto es, a la
necesidad de que exista una petición de desafectación y una resolución
que la disponga, sino también la de justificar que ya no se cumplen con
los fundamentos que autorizan la existencia de los bienes familiares, pues
el inciso final del aludido artículo 145 del Código Civil, establece la
exigencia de formular al juez la petición en este sentido, apareciendo
entonces que la remisión que se hace bajo la expresión 'igual regla', sería
una redundancia de la norma, si se interpreta en el sentido que se refiere
solo al procedimiento; por el contrario, aparece más razonable con la idea
anterior, que se requiera de un pronunciamiento judicial en orden a
acreditar el cumplimiento de los presupuestos de fondo referidos al
destino del bien. Lo anterior se ve reafirmado, además, por la
circunstancia que el divorcio no opera de pleno derecho desafectando el
bien, pues se requiere de una decisión del órgano jurisdiccional en tal
sentido, la que deberá valorar la situación particular".701
Por la venta en pública subasta el bien pierde la calidad de familiar,

en este sentido lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Punta Arenas,
que señala "que nuestra jurisprudencia ha sido clara en señalar que:
tratándose de una enajenación voluntaria o forzosa, como sería el caso
de venta en subasta pública decretada en juicio ejecutivo, el bien pierde
ipso facto la calidad de familiar sin que sea necesaria una declaración
expresa en tal sentido, pues tal calificación no puede subsistir si el bien ya
no pertenece a alguno de los cónyuges, ello porque no se estableció en la
ley para estos bienes familiares una subrogación real".702
351
356. Institución de orden público
Por último, es necesario señalar que se trata de una institución de

orden público familiar, indisponible para los cónyuges o convivientes
civiles, tal como se desprende del art. 148 CC, que prescribe "es nula
cualquier estipulación que contravenga las disposiciones de este Párrafo".
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha resuelto
"que la jurisprudencia ha sostenido que el propósito pretendido fue la
protección o interés de la familia, en su calidad de tal y no en su aspecto
patrimonial, ello atendido la norma aludida en el considerando primero se
ubica en el Párrafo que sanciona con nulidad cualquier estipulación que
contravenga sus disposición de manera que son de orden público y no
privado".703
Es el juez de familia el competente para conocer de la declaración

de bien familiar, así como de la desafectación o de la constitución de
derechos reales (art. 8º Nº 14 letra b) LTF).
Si bien la ley no lo señala, estimamos que debe tramitarse ante el

tribunal del lugar en que se encuentre ubicado el inmueble. En este
sentido, tres argumentos nos parecen convincentes: en primer lugar, será
necesario proceder a la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces;
en segundo, corresponde al lugar de residencia de la familia; y, en tercer
lugar, como la ley no señala qué tribunal es competente, y se trata de una
acción mueble, tiene que ser el del lugar en que se encuentre ubicado el
bien inmueble en cuestión.
En principio, se aplica el procedimiento ordinario (arts. 55 y ss. LTF),

es decir, se debe presentar una demanda, la que según el art. 141 inc. 3º
CC "transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate". No
obstante, como se ha señalado, será necesario que se dicte una
resolución que declare provisoriamente el bien familiar (como medida
cautelar de oficio) y que se subinscriba al margen de la inscripción de
dominio de la propiedad, lo que debe realizar el tribunal de oficio.
En esa resolución se debe citar a los cónyuges a una audiencia

preparatoria. Si no se dedujere oposición, se resolverá en la misma
352
audiencia. En este procedimiento los cónyuges gozarán de "privilegio de

pobreza", es decir, todas las actuaciones, tanto de los tribunales como de
los auxiliares de la administración de justicia, son gratuitas.
Se deben probar los requisitos fundamentales de la acción: que el

inmueble es la residencia principal de la familia y que es de propiedad de
uno de los cónyuges. Además, si se pretende incorporar los bienes
muebles que guarnecen el hogar, se debe confeccionar y acompañar un
inventario simple.
También se puede solicitar conjuntamente la constitución de

derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En
este caso, el juez de familia debe fijar un plazo, tomando especialmente
en consideración el interés de los hijos y las fuerzas del patrimonio de los
cónyuges. La resolución judicial servirá de título para proceder a su
subinscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo. En todo
caso, el cónyuge que tenga derecho a solicitar para sí o para sus hijos
menores la constitución de estos derechos reales a título de alimentos no
podrá solicitarlo respecto del bien familiar (arts. 9º LAFPPA y 147 CC).
353
CApítulo III Compensación económica 704
358. Introducción
La Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, que entró en vigencia

el 18 de noviembre de 2004, introduce una serie de cambios
trascendentales en el Derecho Familiar chileno, incluyendo, por primera
vez, el divorcio con disolución de vínculo y, conjuntamente con ello, el
derecho a compensación económica para el cónyuge que al término del
matrimonio ha sufrido un menoscabo o perjuicio económico producto de
no haber desarrollado actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, en razón de su dedicación a los hijos y/o al hogar común.
Gran preocupación expresaron los legisladores chilenos por la

precaria situación económica en que quedaría el cónyuge más débil
producto de la ruptura matrimonial. La debilidad estaría representada por
el escaso poder de negociación de uno de los cónyuges (el más débil), al
momento de regular las relaciones mutuas entre los cónyuges al término
del matrimonio (alimentos y las materias relacionadas al régimen
patrimonial del matrimonio) y las materias relacionadas con los hijos
(cuidado personal, alimentos y el régimen comunicacional).705La
discusión se planteó en el sentido de establecer que el divorcio genera
serias dificultades económicas para los cónyuges y que uno de ellos,
normalmente la mujer, queda en una situación de desventaja y, en
algunos casos, de precariedad económica producto, principalmente, de
haber postergado su situación personal, laboral o profesional, en pro del
beneficio familiar, determinado por la dedicación al cuidado de los hijos o
del hogar común.706
Los modelos de derecho comparado relevantes fueron la legislación

española, con la denominada pensión compensatoria o por desequilibrio
económico;707y la legislación francesa, con la llamada prestation
compensatoire708. No obstante que ambas legislaciones fueron
consideradas durante la tramitación de la NLMC, el derecho a la
compensación económica consagrado en la ley chilena tiene sus propias
particularidades y especificidades, como veremos más adelante.709
Las distintas legislaciones han abordado el tema de la

determinación de las prestaciones originadas al término del matrimonio,
354
considerándola, básicamente, como una prestación de naturaleza

resarcitoria o reparatoria, como en Chile; y, en algunos casos, como la
posibilidad de optar a una pensión de alimentos o una compensación de
pensiones, como en Alemania.710
Sin perjuicio de ello, la naturaleza jurídica de la prestación es uno

de los temas más discutidos por la doctrina en casi todos los países,
centrando las posibilidades en la determinación de una naturaleza
alimenticia, indemnizatoria, enriquecimiento sin causa o, incluso, una
naturaleza sui generis.711
El establecimiento de este derecho en Chile ha generado una serie

de discusiones no solo en sus aspectos dogmáticos, como son sus
fundamentos y naturaleza jurídica, sino también se ha discutido bastante
sobre sus requisitos de procedencia, criterios para determinar su cuantía,
las formas de determinación del derecho, las formas de pago y los
apremios aplicables en el supuesto de incumplimiento en el caso del pago
en cuotas.712
El tema se puede reducir a las dos grandes visiones sobre el

derecho a compensación que tienen la doctrina y jurisprudencia chilena.
La primera considera esta prestación con un marcado carácter
asistencial, apoyada en el principio de protección al cónyuge más débil
incorporado por el art. 3º NLMC,713que pretende hacer subsistir el deber
de socorro más allá de la disolución del vínculo conyugal,714generando
una prestación similar a una pensión de alimentos, por un tiempo
determinado o, incluso, con carácter de renta vitalicia. De igual modo,
puesto que lo central es la protección al cónyuge más débil, no se permite
la renuncia, los requisitos de procedencia se interpretan de manera tan
amplia que casi podríamos decir que el derecho se puede establecer en
todos los casos de divorcio o de nulidad, y lo propio ocurre con los
criterios para determinar la cuantía, las formas de pago y la oportunidad
para solicitar el derecho en juicio.715
La segunda visión considera el derecho solo como una

consecuencia o efecto de carácter patrimonial de la terminación del
matrimonio, con exigencias estrictas en cuanto a la concurrencia
copulativa de los requisitos de procedencia, permitiendo la renuncia
(incluso tácita), la aplicación restrictiva de la oportunidad para solicitar el
derecho en juicio, la diferenciación de las formas de pago y, por último, la
355
improcedencia de la aplicación de los apremios personales en los casos

de incumplimiento.716
Lo cierto es que la protección establecida por la NLMC a favor del

cónyuge más débil se materializa principalmente a través de la
compensación económica, que busca reparar el menoscabo sufrido
durante el matrimonio.
Asimismo, la compensación económica también se aplica a los

acuerdos de unión civil celebrados bajo la LAUC. Sin embargo, la ley
Nº 20.830, que crea el Acuerdo de Unión Civil, no ha regulado la figura del
"conviviente débil", ya que el art. 27 LAUC solo hace aplicable los arts. 62
a 66 NLMC y el principio del "cónyuge débil" se encuentra consagrado en
el art. 3º NLMC.
A continuación, se analizará el estatuto establecido por el legislador

chileno para regular esta institución, incorporando tanto la doctrina como
la jurisprudencia existente hasta la fecha.
359. Requisitos de procedencia
De los arts. 3º y 61 NLMC se desprende que la compensación

económica "es el derecho que le asiste al cónyuge más débil al momento
de la ruptura matrimonial, sea que ésta se haya producido por divorcio o
por nulidad del matrimonio; o al conviviente civil, en los casos de nulidad
o término unilateral o de mutuo acuerdo de la unión civil; para que se le
compense el menoscabo económico sufrido por no haber podido
desarrollar total o parcialmente una actividad remunerada como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o del hogar
común".
Los requisitos de procedencia son aquellos esenciales para el

otorgamiento de este derecho y que, a nuestro juicio, deben concurrir en
forma copulativa (no operan de pleno derecho), además, y como resulta
lógico, todos ellos deben acreditarse en juicio.717Están establecidos en el
art. 61 NLMC (aplicable al AUC por el art. 27 LAUC) y son los siguientes:
1º término del matrimonio o del acuerdo de unión civil; 2º existencia real y
efectiva de un menoscabo económico; 3º no haber desarrollado actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio o convivencia, o haberlo
356
hecho en menor medida de lo que podía y quería; y, 4º la dedicación al

cuidado de los hijos o del hogar común.718
360. Término del matrimonio o del acuerdo de unión civil
Este derecho nace precisamente cuando termina el matrimonio o el

acuerdo de unión civil. En el primer caso, dice relación con la exigencia
de que se trate de un juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio y,
como consecuencia, ejecutoriada la sentencia surge el derecho del
cónyuge acreedor para exigir su cumplimiento (art. 61 NLMC)719. En el
segundo, que se trate de un juicio de nulidad o de término del acuerdo de
unión civil, ya sea de forma unilateral o de común acuerdo (art. 27 LAUC).
Ello se desprende del tenor literal del art. 60 NLMC, que señala que
"el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como
los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente".
El capítulo siguiente regula el derecho a compensación económica

en los arts. 61 a 66 NLMC.
361. Existencia real y efectiva de un menoscabo económico 720
La ley no define qué se entiende por menoscabo económico, se

limita a señalar que para determinar la existencia y cuantía se
considerarán especialmente los criterios del art. 62 NLMC.
Según Vidal, "de la historia del establecimiento de la ley, de los

modelos de derecho comparado relevantes y de la opinión de los autores
nacionales, aparece que es el desequilibrio o disparidad económica entre
los cónyuges tras la terminación del matrimonio para enfrentar sus vidas
separadas en el futuro. El desequilibrio o disparidad de que se habla se
manifiesta en que el cónyuge que se dedicó a la familia durante el
matrimonio queda en un plano de desigualdad respecto del otro que
desarrolló una actividad remunerada y que de no mediar la compensación
empezará su vida separada un pie más atrás sin poder alcanzar un
357
estatus económico autónomo adecuado al que tenía durante el

matrimonio".721
Para Domínguez, "el menoscabo económico es una pérdida en

cuanto a que no se obtuvo el beneficio económico que habría podido
obtenerse si se hubiese trabajado... Se trata más bien de lo que, en la
teoría del análisis económico del derecho, se denomina el costo de
oportunidad, es decir, la pérdida de la oportunidad, o como dice el
derecho francés en materia de indemnizaciones, la pérdida de una
'chance', es decir, la atribución de un valor económico a la
posibilidad".722
En cambio, para Corral, lo relevante para que el juez pueda

conceder el beneficio es la acreditación en el proceso de un menoscabo
económico producido por el retiro del estatuto protector del matrimonio
derivado del divorcio (o nulidad).723
Si bien la mayoría de los autores muestra una fuerte influencia

proveniente de la doctrina española, dado el incuestionable antecedente
legislativo, creemos que la principal similitud está en los criterios para
determinar su monto. Por tanto, nos parece que la compensación, en su
configuración, es bastante diferente y específica, pues solo se refiere al
daño generado producto de no haber podido desarrollar una actividad
remunerada y no a cualquier tipo de desequilibrio o disparidad
económica.
Se trata de reparar o resarcir el costo de oportunidad laboral, lo que

en este derecho se desprende al incorporar como requisito de
procedencia en el art. 61 NLMC "el no haber realizado actividad
remunerada o haberlo hecho en menor medida de lo que podía y quería",
y también de los criterios establecidos en el art. 62 NLMC, ya que, a
nuestro juicio, si uno de los cónyuges realizó actividad remunerada
difícilmente puede acreditar un menoscabo económico.
De modo que estimamos que el menoscabo comprende cualquier

daño, de carácter patrimonial o económico,724derivado de no haber
podido realizar actividad remunerada durante el matrimonio o del acuerdo
de unión civil, es decir, consiste en el costo de oportunidad laboral.725
358
362. No haber desarrollado actividad remunerada o lucrativa durante el

matrimonio o el acuerdo de unión civil, o haberlo hecho en menor medida
de lo que podía y quería 726
Este requisito le da una fisonomía distinta a nuestra compensación

económica, ya que en el derecho comparado es solo uno de los
elementos para determinar su cuantía.727
Este requisito trata dos hipótesis distintas: en primer lugar, el juez, al

determinar la procedencia de la compensación, deberá verificar si la
demandante no realizó actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio o del acuerdo de unión civil, de modo tal que si la demandante
trabajó durante el matrimonio o la convivencia, no procede la
compensación. Y, en segundo lugar, si trabajó solo parcialmente.
Por tanto, en la segunda hipótesis, quien alegue haber realizado un

trabajo parcial o haber desarrollado actividad remunerada o lucrativa en
menor medida de lo que podía y quería, tendrá la carga de acreditar que
tenía las condiciones objetivas, dada la combinación del elemento
subjetivo "quería" y del elemento objetivo "podía", del art. 61 NLMC.
Por otra parte, el legislador emplea los términos "actividad

remunerada o lucrativa", por lo que no se restringe o limita a las
actividades formales derivadas de un contrato de trabajo o de prestación
de servicios, sino a cualquier actividad que implique la generación de
recursos o medios económicos. En este sentido, se ha resuelto que el
obtener ingresos o rentas de sociedades comerciales implica una
actividad lucrativa.728
363. Dedicación al cuidado de los hijos y/o a las labores del hogar común
Existe, al establecer este requisito, un cierto reconocimiento al

trabajo realizado en el hogar, a la dedicación a la familia, al cuidado de los
hijos, actividad que resulta bastante ardua y que no por el hecho de que
no sea remunerada es menos importante.
A nuestro juicio, la dedicación al hogar y los hijos representa un

enorme esfuerzo y un gran aporte al fortalecimiento de la familia y, por
ende, de la sociedad, aunque estamos conscientes de que en los tiempos
359
que corren resulta muy difícil que uno de los cónyuges se dedique a las
actividades de la casa, ya que las exigencias parecen ir en el sentido de
que ambos cónyuges o convivientes civiles trabajen fuera del hogar.
En el caso del matrimonio, es este sacrificio en pro de la familia, y la

consecuente postergación personal, lo que justifica la reparación del
daño, más aún si tenemos presente que los cónyuges celebran un
contrato de carácter indisoluble y para toda la vida, que representa la
incorporación de ciertos derechos indisponibles para las partes durante el
matrimonio, como el de alimentos, derechos sucesorios y de seguridad
social, que se pierden con la terminación o disolución del matrimonio.
Con respecto al cuidado de los hijos y/o del hogar común, es

indiferente si en esa actividad es asistido por terceros, entiéndase servicio
doméstico.729
También se ha resuelto que no procede la compensación

económica si ambos se dedicaron durante un cierto periodo al cuidado de
la prole, generándose en ambos cónyuges prestaciones que se anulan
entre sí, sin que puedan ser justificativas de alguna compensación.730
Por último, es indiferente si el no desarrollar actividad remunerada

por la dedicación a la familia es una decisión voluntaria o impuesta.731
364. Criterios para determinar la cuantía
El art. 62 NLMC señala que para la existencia del menoscabo

económico y la cuantía de la compensación económica se considerará,
especialmente (se trata de una enumeración no taxativa), de una serie de
elementos que deben ser considerados por el juez al momento de
determinar la cuantía de la prestación, los que veremos a continuación.
Estos criterios se aplican al acuerdo de unión civil por lo dispuesto en el
art. 27 inc. 2º LAUC.
365. Duración del matrimonio y la duración de la vida en común de los

cónyuges o la duración del acuerdo de unión civil
360
Es un criterio que importa un límite temporal a la evaluación de los

perjuicios que constituyen el menoscabo económico, en cuanto se podrá
resarcir solo el daño generado durante el matrimonio y ello conjugado con
la duración de la convivencia.
Con el primer parámetro, no se podrían compensar los daños

anteriores al matrimonio, es decir, aquellos derivados de una convivencia
previa, aunque sea de larga data. Con el segundo, y en el entendido de
que una de las justificaciones de la compensación es el esfuerzo o
sacrificio realizado durante la vida en común, podríamos concluir que no
procede la reparación cuando la convivencia es mínima, máxime si no
existen hijos.732
Lo mismo ocurre en el caso del acuerdo de unión civil, el límite está

determinado por la duración del acuerdo, y la duración de la convivencia
efectiva determinará un monto mayor o menor según el tiempo de
duración.
366. Situación patrimonial de ambos 733
Este criterio se refiere, a diferencia de la obligación alimenticia, a

ambos cónyuges o convivientes civiles, y debe el juez ponderar los bienes
que poseen ellos y su valor. Creemos que es una manifestación del
principio de equidad, en el sentido de que el juez puede regular el monto
en forma proporcional, dependiendo del caso concreto, y no
estableciendo baremos, resultado de multiplicar los años de matrimonio o
de la convivencia de los cónyuges por el ingreso mínimo, criterio propio
del lucro cesante, que a nuestro juicio está completamente descartado.
Se ha señalado a este respecto, que el juez debe tener en cuenta los
resultados de la liquidación del régimen de bienes de la sociedad
conyugal o participación en los gananciales que existiere entre ellos.
Si la liquidación no ha sido hecha previamente ni es materia de la

misma sentencia de divorcio, el juez debería hacer una anticipación
imaginaria y aproximada de los resultados de dicha liquidación,734para lo
cual será necesario que las partes hayan aportado antecedentes sobre
los bienes ingresados al régimen económico matrimonial, así como las
deudas735. De igual modo se puede considerar si existe régimen de
361
comunidad entre los convivientes civiles, aun cuando no se encuentre

liquidada.
367. Buena o mala fe
Es el único elemento subjetivo que debe ponderar el juez, no existe

en el derecho comparado y fue incorporado por la indicación Nº 180 por
los Honorables Senadores señores Bombal, Chadwick, Coloma y
Larraín.736
En este sentido, el Honorable Senador señor Chadwick señaló que

esta circunstancia "está relacionada con la situación de aquel cónyuge
que por su culpa da lugar al divorcio y después reclama la compensación
económica. En la Comisión, se estimó que esa situación incluso puede
ser antinatural o extraordinariamente fuerte, porque permite que alguien
que da lugar al divorcio por culpa, de conformidad a las causales
contempladas en la ley, además pueda exigir compensación. Sobre el
particular, la Comisión prefirió encomendar al juez la ponderación de los
hechos. Y a eso se aplica la buena o mala fe".737
De esta forma, no es posible sostener a través de la compensación

una reparación de perjuicios de carácter moral, derivados del
comportamiento del demandado, por ejemplo, en los casos de divorcios
culpables. En definitiva, este criterio debe ser analizado exclusivamente
respecto del beneficiario de este derecho.
368. Edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario
La ley ordena tomar en cuenta la edad y el estado de salud del

cónyuge beneficiario. Nuevamente, aunque no se trate propiamente de
una prestación alimenticia, es claro que aquí el juez debe incrementar la
cuantía de la compensación cuando se trate de cónyuges de edad
avanzada o con salud inestable o quebrantada. Se trata de compensar en
parte la pérdida del derecho de alimentos a los que habría tenido derecho
el beneficiario de haber perdurado el vínculo.738
Aunque desde nuestro punto de vista la edad y el estado de salud

se refieren a las condiciones necesarias para reincorporarse al trabajo en
362
condiciones de mercado, en definitiva, se trata de una manifestación del

costo de oportunidad laboral.
369. Situación en materia de beneficios previsionales
Sin duda que este criterio se refiere al cónyuge beneficiario y

constituye uno de los principales perjuicios ocasionados por no realizar
actividad remunerada.
En esta materia, el legislador ha mostrado una gran preocupación,

tanto es así que la ley Nº 20.255, publicada el 17 de marzo de 2008, que
establece la Reforma Previsional, dedica dos artículos a la compensación
económica en los casos de divorcio o nulidad, los arts. 80 y 81 (normas
que se analizarán más adelante). Dichas disposiciones entraron en
vigencia el 1 de octubre de 2008 y se aplicarán a los juicios de divorcio o
nulidad que se iniciaron con posterioridad a dicha fecha (art. 25 de la ley
Nº 20.255). La reforma faculta al juez para ordenar el traspaso de fondos
(se entiende en propiedad) desde la cuenta de capitalización individual
del cónyuge deudor a la del cónyuge acreedor, y si este no posee una, se
ordenará que se proceda a abrir una al efecto. Estas normas no se
aplican en los casos de acuerdo de unión civil, como se analizará.
370. Cualificación profesional y las posibilidades de acceder al mercado

laboral
Según Barrientos, "se trata ahora de compensar los daños

producidos por el costo de oportunidad laboral. La mujer después del
divorcio deberá en la mayor parte de los casos retornar al mercado
laboral, pero lo hará en condiciones inferiores a las que hubiera tenido si
no se hubiera casado o no se hubiera dedicado preferentemente a la
casa. Este es un perjuicio que debe ser integrado en la
compensación".739
En España, ante la misma disposición, se ha expresado que "la

cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un empleo,
circunstancias ambas en íntima relación exigen capacidades casi
proféticas o adivinatorias al juez, pues, en los tiempos que corren, por
363
muy cualificado profesionalmente que esté el acreedor de la pensión, la

aleatoriedad de acceso a un empleo es más que probable".740
371. Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del

otro cónyuge o conviviente civil
En principio, solo se refiere a las actividades lucrativas como, por

ejemplo, la ayuda prestada para atender un local comercial o el trabajo
como secretaria de su marido o conviviente civil abogado. Como ha
señalado Saura, "se ha de tratar, obviamente, de empresa de la titularidad
de uno solo de los esposos; que el no titular preste su colaboración con
carácter gratuito y sin percibir retribución alguna por su trabajo —al
menos no en concepto de sueldo, dieta, salario, etc. La prestación de esta
ayuda, aunque ciertamente, repercuta en el bienestar de la familia,
produce un irritante desequilibrio al fin de la convivencia matrimonial, con
un patente enriquecimiento injusto".741
372. Determinación del derecho a compensación económica
En principio, la NLMC reconoce la más amplia libertad a los

cónyuges para determinar la procedencia, cuantía y forma de pago de la
compensación económica.742Así fluye de lo dispuesto en el art. 63
NLMC,743que utiliza la expresión "serán convenidos por los cónyuges"; y
también de lo dispuesto en el art. 64 NLMC744, que reitera la misma idea
al señalar que "a falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la
procedencia de la compensación y fijar su monto". Lo que se aplica a los
acuerdos de unión civil (art. 27 LAUC).
De lo expuesto, surge como consecuencia lógica que el legislador

ha establecido un verdadero orden de prelación, siendo los primeros
llamados a regular este derecho los cónyuges o convivientes civiles, que
están en mejor posición que el juez para resolver sus propios asuntos, lo
cual resulta coherente con la lógica que impera en los Tribunales de
Familia, en orden a privilegiar las soluciones pacíficas y colaborativas
entre las partes del conflicto familiar.
De este modo, en subsidio y solo a falta de acuerdo, debe intervenir

el juez para determinar la procedencia de la prestación compensatoria,
364
fijar su monto y, aunque el art. 64 NLMC no lo menciona, determinar su

forma de pago, esto último en relación con lo dispuesto en el art. 65
NLMC,745 que prescribe que "en la sentencia, además, el juez
determinará la forma de pago de la compensación".
Según se señalará, los arts. 65 y 66 NLMC establecen un orden de

prelación al que se debe ceñir el juez en la determinación de la forma de
pago de la compensación, al tiempo que le impone ciertas cargas
tendientes a dar protección al cónyuge débil.
En el primer caso, esto es, cuando la determinación la realizan las

partes, se deben cumplir los requisitos establecidos en el citado art. 63
NLMC, aunque se hace necesario distinguir si el divorcio ha sido
solicitado unilateralmente —en cuyo caso habrá que distinguir, a su vez,
si su causa es el cese de la convivencia o la culpa, cuestión que, de todas
formas, tiene un interés más bien teórico que práctico, ya que resulta
difícil imaginar un divorcio por culpa en que las partes pudieran arribar a
un acuerdo en torno al monto de la compensación— o si se trata de un
divorcio solicitado de común acuerdo por los cónyuges por haber cesado
su convivencia por más de un año.
Si se trata de un divorcio unilateral, rige lo anteriormente señalado,

esto es, se aplica el art. 63 NLMC, conforme al cual pueden celebrar
estos acuerdos los cónyuges mayores de edad746, debiendo dicho
acuerdo constar en escritura pública o acta de avenimiento, y, además, el
acuerdo debe ser aprobado por el tribunal. Estos requisitos no
representan mayor dificultad, aunque luego de analizar la situación del
divorcio solicitado de común acuerdo, retomaremos la idea relacionada
con la aprobación judicial del acuerdo, específicamente en lo que refiere a
las facultades del juez frente al convenio.
El otro caso —esto es, el del divorcio de común acuerdo— obliga a

referirse a la determinación de la compensación económica en el acuerdo
completo y suficiente, denominado por los españoles "convenio
regulador".747 El art. 55 NLMC permite a los cónyuges solicitar de común
acuerdo el divorcio, siempre que acrediten un plazo de cese de
convivencia durante un lapso mayor de un año y acompañen un acuerdo
que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y la de
sus hijos.
365
En primer lugar, aunque la ley no lo señala, es necesario que el

convenio regulador conste por escrito, a lo menos por escritura privada
(incluso, no existe, a nuestro juicio, inconveniente en que se incorpore en
un otrosí del escrito de la demanda o solicitud de divorcio), ya que el art.
55 NLMC señala en forma imperativa que "debe acompañarse" (y la única
forma es que conste por escrito), quedando, en consecuencia, como un
requisito de la acción de divorcio de común acuerdo o, si se quiere, como
una carga para las partes, ya que en la práctica los cónyuges pueden
estar de acuerdo en el divorcio, pero no necesariamente lo estarán en las
otras materias de familia que deben regular en el convenio.
El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias

indicadas en el art. 21 NLMC, es decir, las que dicen relación con las
relaciones mutuas entre los cónyuges, a saber: a) los alimentos que se
deban;748 b) las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio, es decir, la liquidación de la sociedad conyugal o la
determinación del crédito de participación, esto último en el régimen de
participación en los gananciales.
El art. 21 NLMC también agrega que se debe regular respecto de

los hijos: a) el cuidado personal; b) la pensión de alimentos; y, c) el
régimen comunicacional o de relación directa y regular del padre que no
tiene la custodia de los hijos.
Todo lo anterior es lo que se denomina, en el derecho español,749

el contenido mínimo u obligatorio del convenio regulador, es decir, se trata
de aquellas materias que se deben regular en forma obligatoria.
Como se puede apreciar, la ley no obliga a regular el derecho a

compensación económica. Sin embargo, algunos podrían pensar que
igualmente se debería determinar su estructura y procedencia en forma
obligatoria (en forma voluntaria no se ve inconveniente), atendidos los
criterios de suficiencia que establece el art. 55 NLMC, que señala que se
entenderá que el acuerdo es suficiente "si resguarda el interés superior de
los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo generar la
ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cónyuges cuyo divorcio se solicita".
Respecto a lo anterior, cabe tener presente las siguientes

consideraciones: en primer lugar, estos criterios deben aplicarse al
366
contenido mínimo u obligatorio, es decir, el juez debe determinar si las

materias reguladas cumplen convenientemente con el interés superior de
los hijos y protegen al cónyuge débil, pero no se trata de exigencias
adicionales en cuanto a las materias que se deben regular. En segundo
lugar, dicha norma es idéntica a la del art. 27 NLMC, que señala cuándo
un acuerdo es completo y suficiente en sede de separación judicial, por lo
que, de aceptar la teoría que sostiene que es suficiente cuando regula la
compensación económica, implicaría la obligación de regular una
compensación en la separación judicial,750 en circunstancias de que la
compensación no procede en estos casos.
Por último, es necesario plantear cuál es el grado de intervención

del juez en los acuerdos antes señalados, esto es, si se debe limitar a
homologar la voluntad de las partes o si, en cambio, puede modificar o
completar el convenio regulador.
Pues bien, como lo señalamos previamente, tratándose de un

acuerdo en un juicio de divorcio que ha sido solicitado en forma unilateral,
pareciera que las facultades son de simple homologación, de acuerdo a lo
prescrito en el art. 63 NLMC.
La interpretación de estos casos dependerá de la visión que cada

uno tenga sobre la naturaleza de la prestación compensatoria. En este
sentido, si la visión del derecho a compensación es asistencial, se
refutará señalando que las facultades del juez no se limitan a la mera
homologación, ya que, por aplicación del principio de protección al
cónyuge más débil, el juez debe intervenir, incluso, modificando o
complementando el acuerdo, aplicando, por analogía, el art. 31
NLMC,751norma esta que autoriza al juez en la sentencia a "subsanar
sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente"; y,
además, por aplicación del principio de actuación de oficio que inspira los
procedimientos que se desarrollan ante los Tribunales de Familia.752
No compartimos dicho criterio, ya que resulta, por lo menos, dudosa

la aplicación por analogía del citado art. 31 NLMC, toda vez que esta
norma solo puede aplicarse a la separación judicial. Además, existen
razones que justifican la aplicación exclusiva de este precepto en esta
materia, una de las cuales es la subsistencia del matrimonio.
367
Por otro lado, la autorización para que intervenga el juez cobra

importancia cuando no se ha regulado el denominado contenido mínimo,
es decir, cuando el acuerdo es incompleto o cuando, habiéndose regulado
todas las materias del art. 21 NLMC, no se atienen a los criterios de
suficiencia ya descritos.
Otro argumento en contra es la existencia de cierto consenso en

que los cónyuges pueden renunciar al derecho a compensación, por lo
menos en el marco del juicio de divorcio. Incluso, se acepta la renuncia
tácita al no ejercer el derecho en la oportunidad procesal pertinente, por lo
que si un cónyuge —el supuesto "débil"— puede renunciar al derecho,
puede, por tanto, regular la prestación en los términos que estime
pertinente, como argumento a fortiori, "quien puede lo más puede lo
menos".
Finalmente, por una razón de orden práctico, si el juez no ha

recibido prueba sobre la compensación, si no dispone de ningún
antecedente: ¿cómo puede ponderar quién es el más débil?, ¿cómo
puede analizar si el acuerdo protege suficientemente al más débil?,
¿cómo podría estar en condiciones de establecer garantías o seguridades
para el pago de las cuotas?
Como conclusión preliminar, las facultades del juez para modificar o

subsanar las deficiencias de los acuerdos sobre compensación
económica son más restringidas y se reducen a aprobar o rechazar el
acuerdo sin poder alterar su contenido.
En cuanto al acuerdo de unión civil, debe constar por escritura

pública o acta otorgada ante oficial del Registro Civil, art. 26 letra d)
LAUC. No obstante, no señala ningún otro antecedente.
373. Forma de pago de la compensación económica
A continuación, revisaremos las distintas formas de pago de la

compensación, establecidas por la NLMC o LAUC, consignando algunos
aspectos generales, para luego analizar cada una de las formas
propuestas por el legislador.
368
374. Aspectos generales. Orden de prelación
Como lo hemos señalado, la ley reserva, en primer lugar, la

posibilidad de regular la compensación económica a las partes, y, en
subsidio, es decir, "a falta de acuerdo", será el juez quien regule su
procedencia y fije "su monto". Esto último nos lleva a concluir que, al igual
como ocurre en Francia, el pago debe realizarse en una sola cuota, o más
bien, en una prestación única o de una sola vez.753Normalmente, se
estipulará que el pago se haga mediante una suma de dinero, la que
podrá ser enterada en una o varias cuotas.
Esta situación se discutió durante la tramitación de la NLMC,

prevaleciendo en el debate legislativo la idea de terminar con el conflicto
entre los cónyuges, por lo menos en el plano económico, al fijar una suma
única que no admite revisión posterior, con lo que se evita la presentación
de demandas de rebaja o aumento de la cantidad regulada por el juez a
título de compensación económica.754
Es decir, la regla general que debe utilizar el juez es el pago en una

prestación única, y excepcionalmente (en términos teóricos, ya que, en la
práctica, es lo más usual), en un número reducido de cuotas reajustables,
respecto de las cuales el juez "debe" fijar seguridades para su pago, la
entrega de acciones u otros bienes, o constituir derechos de usufructo,
uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del deudor
(art. 65 NLMC).
Solo en el evento de que no sea posible aplicar una de las

modalidades anteriores, por no contar el deudor con la capacidad
económica para solucionar de esa forma su monto, el juez "podrá" dividir
el monto en cuantas cuotas fuere necesario, considerando, al efecto, la
capacidad económica del cónyuge deudor, y expresará el valor de cada
cuota en una unidad reajustable. La cuota respectiva se considerará
alimentos para efectos de su cumplimiento, a menos que se ofrezcan
otras garantías para ello (art. 66 NLMC).
Al revisar la jurisprudencia, no queda claro si el pago en cuotas se

debe a la aplicación del art. 65 o del art. 66 NLMC, ya que no existe
referencia que fundamente la aplicación de dicha modalidad y porque
tampoco se establecen seguridades para el pago de las cuotas.
369
La situación descrita es la que justifica la revisión de las normas en

comento, pues, al no cumplir con lo establecido en ellas, se van a generar
serias dificultades al momento de solicitar el cumplimiento o,
específicamente, al solicitar la aplicación de apremios, ya que la
asimilación que establece el legislador de las cuotas a los alimentos solo
procede en el caso del art. 66 y no en los casos del art. 65; situación que
obviamente el legislador pretende evitar al señalar que el juez "fijará"
seguridades para su pago.
Todas las formas o modalidades de pago establecidas en la NLMC

deben entenderse en el sentido de procurar poner término al conflicto
económico entre los cónyuges y, por otro lado, procurar proteger los
intereses del cónyuge más débil, lo que queda de manifiesto por la carga
impuesta al juez de fijar cuotas en una unidad reajustable y establecer
seguridades para el pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3º,
que establece que las materias reguladas por la NLMC deberán ser
resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del
cónyuge más débil.
En ese sentido, se ha señalado que "el legislador no protege

directamente al derecho, sino que asigna al juez de familia la tarea de
dotarlo de una protección, según sean las particulares circunstancias del
caso, y que se concreta en la forma de pago de la obligación correlativa
de la compensación, que debe ajustarse al marco legal de los arts. 65 y
66 de la LMC".755
Otra modalidad de pago es la regulada en el art. 80 de la ley

Nº 20.255,756que establece la Reforma Previsional y que permite al juez
ordenar el traspaso de los fondos de la cuenta de capitalización individual
del cónyuge deudor a la cuenta del cónyuge beneficiario.
Sin perjuicio de la enumeración precedente, estimamos que el juez

puede establecer otras modalidades de pago (pues no hay una
enumeración taxativa) una vez que se verifique la imposibilidad de aplicar
alguna de las modalidades anteriores, y que dicha aplicación se
fundamente en la protección del cónyuge más débil. En este sentido, el
art. 65 NLMC señala que "el juez determinará la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades",
y el citado art. 80 de la ley Nº 20.255 regula otra modalidad de pago de la
compensación.
370
En conclusión, la ley establece un orden de prelación para

determinar la forma de pago, siempre que sea decretada por el juez,
siendo la regla general la prestación única pagadera de una sola vez y, en
subsidio, si no es posible regularlo de esa forma, se podrá establecer la
entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes o la constitución
de derechos reales de goce sobre bienes de propiedad del deudor y, solo
en caso de insolvencia, fijar el número de cuotas necesarias. De no ser
posible aplicar las modalidades anteriores, puede el juez establecer otra
modalidad de pago. Consideramos, además, que en todos los casos
señalados se podrá también ordenar el traspaso de fondos de pensiones,
de acuerdo al art. 80 de la ley Nº 20.255, en forma conjunta o subsidiaria.
Este orden de prelación se sustenta en la finalidad establecida por

el legislador, en el sentido de que se pague en un solo acto, a fin de evitar
posteriores conflictos patrimoniales entre los excónyuges, y de la
protección al cónyuge más débil, norma orientadora para el juez,
quedando obligado por las exigencias o cargas que le imponen los arts.
65 y 66 NLMC.
375. Formas de pago en particular
376. En una sola "cuota" o cantidad única pagadera de contado
Es la regla general señalada por nuestro legislador,757 como ya se

ha referido, con la finalidad de poner término al conflicto conyugal y,
eliminando la posibilidad de nuevos juicios con solicitudes de aumento, de
rebaja o de cese de la prestación.
Así lo ha expresado Vidal, quien sostiene que "la finalidad

perseguida por la LMC, así fluye de la historia de su establecimiento, es
que el conflicto entre los cónyuges en lo patrimonial se resuelva de una
sola vez, o en el menor tiempo posible, lo que se ve reflejado en el marco
legal sobre la forma de entrega que pasa desde la consignación de un
monto o de una pensión compensatoria por un plazo máximo de cinco
años (artículo 38 de la indicación del Presidente de la República) a una
suma única que puede dividirse en cuotas siempre que el deudor ofrezca
371
seguridades para el cumplimiento suficiente (actual artículo 65 de la

LMC)".758
Continúa el mismo autor señalando que "se quiere evitar la

perpetuación del conflicto entre los cónyuges o que con ocasión del pago
de la compensación surjan otros que pudieran afectar el interés de los
hijos comunes. Tal objetivo se alcanza idealmente mediante la entrega de
una suma alzada, única, global e inmodificable, pagadera de contado o,
cuando mucho, dividida en un reducido número de cuotas".759
En similar sentido, Domínguez señala que "la firme intención del

legislador es querer concentrar la determinación de la cuestión económica
en un solo momento. Por lo mismo, razona sobre la idea que el monto de
la compensación debe ser fijado en la sentencia y en una suma única y
total que no admite revisión futura. Esto resulta ostensible de su
regulación, pero también de la historia fidedigna en el Senado, de cuyo
debate se puede colegir que el esfuerzo permanente de quienes más
intervinieron fue evitar que las cuestiones económicas dieran lugar a
conflictos permanentes entre los ex cónyuges. Incluso se llegó a fundar
esta forma de fijación de la compensación en que las personas de
menores recursos 'también tiene derecho a reconstruir su familia y vivir en
paz' sin que deban estar obligados a tener que destinar el mayor
porcentaje de su sueldo a la mantención de la familia antigua y no a
sostener la familia nueva".760
377. En un número reducido de cuotas. Caso del artículo 65 NLMC
En el caso del pago en cuotas, la regla general será el menor

número de ellas,761atendida la finalidad del legislador y, además, se
faculta al juez para fijar cualquier forma de reajuste. La experiencia en los
Tribunales de Familia en materia de pensiones alimenticias considera el
alza que experimente el Índice de Precios al Consumidor (IPC), que fija el
Instituto Nacional de Estadísticas (INE), o un porcentaje del ingreso
mínimo remuneracional (que se reajusta por ley una vez al año), o
también expresar el monto en unidades de fomento (UF) o unidades
tributarias mensuales (UTM).762Lo esencial es que el dinero mantenga
su valor y, por tanto, el mismo poder adquisitivo.
372
Lo trascedente es la carga que el legislador impone al juez de fijar

seguridades para su pago, lo que se materializa, tratándose de la
protección del cónyuge más débil, en establecer cauciones reales o
personales. Lo natural será una hipoteca o una prenda en términos
similares a los del art. 10 LAFPPA,763de propiedad del cónyuge o de un
tercero, como ocurre en la legislación francesa, que permite que el pago
en capital o cuotas quede a resguardo mediante el establecimiento de
una garantía, como la constitución de una hipoteca, prenda, fianza u otro
contrato.764
Según Vidal, la expresión "seguridades para el pago" que emplea el

legislador comprende no solo las garantías y cauciones, constitutivas de
mecanismos de protección del derecho de crédito al ensanchar el
derecho de garantía general del acreedor, sino todos aquellos
mecanismos o medidas que den certeza al acreedor del pago, evitando o
previniendo el incumplimiento o la insatisfacción definitiva del crédito. De
esta forma, constituyen seguridades para el pago todas las cauciones —
personales o reales—, cualquier modalidad de garantías bancarias, los
seguros de responsabilidad, las cláusulas de aceleración, la prohibición
de enajenar, la retención judicial o descuento de un porcentaje de
remuneraciones por parte del empleador. Tan amplia es la noción de
seguridades para el pago que pudiere entenderse incluida en ella la
modalidad especial que prevé la ley Nº 20.255, que contempla el traspaso
de fondos de capitalización obligatoria hasta el límite del 50 % existente
del cónyuge deudor, con independencia del régimen patrimonial del
matrimonio.765
378. Entrega de bienes determinados. Dación en pago
El citado art. 65 NLMC permite al juez fijar, como forma de pago, la

entrega de acciones u otros bienes de propiedad del deudor, operando la
transferencia del dominio del deudor al acreedor (beneficiario de la
compensación). Se trata, en definitiva, de una dación en pago de
especies determinadas o acciones.
Así, Vidal ha planteado que existe una laguna legal en esta materia,
al no prever la posibilidad de evicción posterior de la especie o acciones
dadas, ni menos que se dé una respuesta acerca de la suerte que correrá
el derecho una vez producida la evicción. De igual forma, resulta
373
interesante la solución propuesta en orden a aplicar por analogía el art.

1792-22 CC, que en el régimen de participación en los gananciales
dispone que, de producirse la evicción de la cosa dada en pago por el
crédito de participación, renace el crédito766. Más bien sería importante
incorporar una norma similar en futuras modificaciones a la Nueva Ley de
Matrimonio Civil.
En la práctica es usual que se pague al cónyuge beneficiario, a

título de compensación, mediante la transferencia de bienes
determinados de propiedad del deudor, normalmente la vivienda familiar u
otro bien raíz, o también un porcentaje de ella, como es el caso de los
bienes de propiedad de la sociedad conyugal, que al término del
matrimonio se dividirá en partes iguales entre los cónyuges.
379. Constitución de derechos reales a favor del cónyuge beneficiario
Conforme a lo expuesto, podemos observar que la modalidad de

pago mediante la constitución de derechos reales de goce se refiere a los
derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes de propiedad del
deudor.
Sin lugar a dudas, esta modalidad de pago puede acrecentar la

confusión existente sobre la naturaleza jurídica del derecho a
compensación económica, en especial si se considera que los derechos
de usufructo, uso o habitación procuran a una persona un
sustentamiento767.
Así también lo han entendido Pizarro y Vidal, que señalan que "esta
forma de pago no se condice mucho con la naturaleza jurídica puesto que
la aproxima más a la idea de los alimentos debidos por ley".768
Independiente de lo razonable de la crítica formulada, esta

modalidad de pago no es algo excepcional, ya que existe en otras
legislaciones, principalmente en las que sirvieron de referente a nuestro
legislador, es decir, Francia y España.
El Código Civil francés, en el art. 274, faculta al juez para fijar la

modalidad de pago de la prestación compensatoria, ya sea mediante el
pago de una cantidad de dinero o mediante la atribución en propiedad de
374
bienes o la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, de

carácter temporal o vitalicio.
En España, el art. 97 CC señala que la compensación podrá

consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido o en una
prestación única. No obstante, el art. 99 del mismo Código permite la
sustitución de la pensión fijada judicialmente por la constitución de una
renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un
capital en bienes o en dinero.
Esta situación plantea, además, el eventual vínculo que se puede

generar con derechos ya existentes a otros títulos, como son los derechos
de usufructo, uso o habitación constituidos en una causa de alimentos
(art. 9º inc. 2º LAFPPA) o en la declaración de un bien familiar (art. 147
CC).
Evidentemente, el paso o tránsito de un derecho a otro, es decir, de

alimentos o bien familiar a compensación económica, reforzaría los
problemas concernientes a la naturaleza jurídica de esta institución.769
Se debe considerar que el art. 60 NLMC pone término a las
obligaciones y derechos de carácter patrimonial entre los cónyuges, cuya
titularidad y ejercicio se fundan en la existencia del matrimonio. Por lo que
dicho efecto extintivo de este conjunto de derechos pone fin a los
derechos de alimentos y a la declaración de bien familiar. Aunque en este
último caso existe discrepancia entre los distintos autores y también en la
jurisprudencia.770
En la práctica, se debe alzar el derecho real constituido a título de

alimentos o de bien familiar, para luego constituir el derecho de usufructo,
uso o habitación a título de compensación económica.
A diferencia de la regulación sobre la constitución de los derechos

reales señalados en materia de alimentos o de bien familiar, el legislador
fue bastante más parco, señalando solamente que el juez podrá constituir
derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de
propiedad del cónyuge deudor.
En efecto, nada se dice sobre la forma de constitución de estos

derechos, a diferencia de lo que ocurre en el art. 9º inc. 2º LAFPPA, que
señala que la resolución judicial servirá de Título para inscribir los
375
derechos reales. En sentido similar, el Código Civil en el art. 147 inciso 3º

establece que "la declaración judicial a que se refiere el inciso anterior
servirá como título para todos los efectos legales". En este caso, es
conveniente aplicar la misma fórmula.
Resulta interesante mencionar lo consignado en el art. 9º LAFPPA,

que establece que el juez puede fijar o aprobar que "se impute" total o
parcialmente a un derecho de usufructo. Esta alternativa es señalada por
Pizarro y Vidal, en el sentido de que "en el caso de que el juez o las
partes fijen esta forma de pago, conviene considerar la necesidad de
cuantificar previamente la compensación y después imputar el derecho
real al monto resultante, lo que necesariamente implica limitar su vigencia
en el tiempo".771
De similar forma lo expresa Vodanovic, a propósito de cuantificar el

usufructo para no exceder el 50 % de los ingresos del alimentante en las
pensiones de alimentos, señalando que "en el caso en que el derecho de
usufructo se otorga como pensión alimenticia, debe señalarse un valor
correlativo. Esto a fin de que pueda establecerse la relación con el monto
de los emolumentos del deudor alimenticio y de este modo fijar la pensión
alimenticia hasta una suma que no sobrepase el cincuenta por ciento de
las rentas del alimentante".772
Esta alternativa soluciona el problema de poder obtener el

cumplimiento y aplicar los apremios de la LAFPPA, es decir, arresto,
arraigo, retención de impuestos y suspensión de licencia de conducir. Sin
embargo, resulta dudosa la aplicación del arresto por deudas de
compensación económica que, por no tener naturaleza alimenticia, no
quedarían amparadas por el artículo 7 del Pacto de San José de Costa
Rica.773
Tampoco nuestro legislador establece una prohibición de enajenar o

gravar como la establecida en el art. 9º LAFPPA, que agrega, en lo
pertinente, que "si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá
de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o
gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes
Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario".
Existiendo una prohibición inscrita no se puede enajenar el bien, lo

que sin duda constituye una especial protección, que permite hacer
376
efectivo el derecho, ya que, no obstante tratarse de un derecho real, el

evitar actos de disposición sobre esos bienes justifica incluir una norma
de este tipo en la compensación a efectos de proteger al cónyuge más
débil.
Lo que puede ocurrir en la práctica es que la propiedad se

encuentre hipotecada, lo que, en principio, no impide la constitución del
derecho real. En sentido contrario, se ha sostenido que el deudor
hipotecario no puede hacer nada que vaya en detrimento de la integridad
de la garantía otorgada.774
Sin embargo, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia el

usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca no afecta a esta,
por lo que el acreedor hipotecario solo puede solicitar la inoponibilidad del
usufructo en el momento que vea amagado su derecho. En consecuencia,
si el deudor cumple su obligación no será necesario subastar la propiedad
hipotecada ni remover el usufructo.775
Por otra parte, nada dice la NLMC sobre las obligaciones del
usufructuario de rendir caución de conservación y restitución y de
confeccionar inventario solemne (art. 775 CC), o en los derechos de uso o
habitación, de confeccionar inventario de los bienes sobre los que recae
su derecho (art. 813 CC); a diferencia de lo que ocurre en la LAFPPA, en
que expresamente se señala que quedan exentos de las obligaciones
recién mencionadas.
En este sentido, se hace necesaria una reforma legal que incluya

los temas tratados en este trabajo. Si bien en la actualidad se tramita un
proyecto de ley que pretende reformar la NLMC, este no incluye
modificaciones sobre estos aspectos, aunque sí pretende incorporar un
numeral tres al art. 65 NLMC, en aras de lograr "la mantención de los
derechos existentes del cónyuge beneficiario en los sistemas de salud del
titular de quien es carga, a la fecha de la demanda".776
Queda pendiente la discusión sobre el término de la declaración de

bien familiar una vez disuelto el matrimonio por sentencia de divorcio, lo
que, como consecuencia, dejaría sin efecto los derechos reales
constituidos en virtud del art. 147 CC, ya que existe jurisprudencia en
ambos sentidos.777
377
Dicha decisión puede generar una cierta incompatibilidad con los

derechos que se constituyan a título de compensación económica, tema
resuelto en la ley sobre pensiones alimenticias, en el art. 9º citado, que
señala que "cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para
sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o
habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece
el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes".
Por último, el pago de la compensación mediante esta modalidad

tiene un cierto carácter aleatorio, dado que los derechos reales de goce
mencionados se extinguen con la muerte del beneficiario aun antes del
día prefijado para su terminación (arts. 806 y 819 CC). Si se constituye un
día y al siguiente fallece el beneficiario, la reparación del menoscabo ni
siquiera sería parcial. Recordemos que, en el caso de fijar una cantidad
de dinero, dicho crédito pasa a los herederos del cónyuge beneficiario.
Con respecto al cónyuge beneficiario, es decir, el más débil, la única

disposición que encontramos es la que protege el derecho de los
acreedores que tuviere en cualquier tiempo, lo que significa que no
integran el derecho de prenda general. Quizás lo mejor sería aplicar lo
dispuesto en el art. 2466 inc. 3º CC, agregando que el usufructo
constituido a título de compensación no será embargable, como ocurre
con el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, o el del padre o
madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad.778
Por supuesto que la principal protección va a estar dada por las

medidas que tome el juez y, en definitiva, por los cambios legislativos que
a nuestro juicio amerita este tema.
Se puede decir que la constitución de derechos reales como

modalidad de pago de la compensación es excepcional y que lo usual es
la dación en pago del mismo bien, pero en el caso de los bienes raíces,
normalmente se adquieren mediante créditos hipotecarios a varios años,
lo que, en cierta forma, impide la posible transferencia de dichos bienes,
ya que, por lo general, el cónyuge más débil no podrá acreditar ingresos
para asumir el crédito.
Finalmente, se establece una regla de protección de terceros

acreedores similar a la del art. 1723 CC, característica de los efectos
patrimoniales del matrimonio. Es decir, no se perjudicará a los acreedores
378
que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución.

Por lo que dicho derecho será inoponible a los terceros, y, en
consecuencia, podrá requerir la realización del inmueble y el adquirente lo
recibirá libre de todo gravamen.779
Para Pizarro y Vidal, "esta última disposición resulta relevante para

el derecho real de usufructo, empero inútil e innecesaria, para el de uso o
habitación, al ser inembargable según lo dispone el artículo 1618 del
Código Civil".780
380. En caso de insolvencia del deudor. Caso del artículo 66 NLMC
En caso de insolvencia del cónyuge deudor —supuesto del art. 66

NLMC— y para el evento de que no sea posible aplicar alguna de las
modalidades anteriores, podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere
necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del
cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad
reajustable.781En este caso aparece como un deber del juez por los
términos imperativos de la norma, a diferencia del citado art. 65 NLMC
donde se señala "podrá".
Así lo ha resuelto la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso

en la sentencia de fecha 10 de febrero de 2010, en causa rol
Nº 710-2009, que señala "que en lo relativo al pago de la compensación
económica en dinero que se impondrá al marido demandado
reconvencional, en mérito de los antecedentes probatorios del juicio
relativos a su capacidad económica, hace procedente fijar su pago en
cuotas mensuales reajustables, en los términos del artículo 66 de la ley
Nº 19.947".
En otras ocasiones se ha considerado la situación de salud del

demandado, así, por ejemplo, en sentencia de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de La Serena de fecha 14 de octubre de 2009, en causa rol
Nº 180-2009, que señala "que, por otra parte, teniendo muy en cuenta la
situación de salud del demandado reconvencional, según se consigna en
el considerando décimo del fallo recurrido, donde aparece que padece de
Diabetes Mellitus, esta Corte, en uso de las facultades que le confiere el
artículo 66 de la ley Nº 19.947, estima prudente dividir el monto de la
379
compensación económica del cónyuge deudor en 28 cuotas mensuales,

iguales y sucesivas".
El art. 66 NLMC expresa que la cuota respectiva se considerará

alimentos para el efecto de su cumplimiento, "a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago", lo que se
declarará en la sentencia. Esto es lo que constituye la garantía para el
beneficiario de la compensación económica, se trata de la protección al
cónyuge débil, pero se requiere que el juez lo declare en la sentencia, ya
que es un régimen excepcional. Todo lo anterior es, sin perjuicio, de la
discusión sobre los apremios personales en caso de incumplimiento.782
Sin duda, se trata de una situación distinta a la planteada por el art.

65 NLMC, por lo tanto, la asimilación a los alimentos solo procede en el
caso de insolvencia, para el efecto de exigir su cumplimiento, y "siempre
que no se garantice de otra forma el pago".
Por último, es necesario aclarar que para efectos de esta

disposición entendemos por deudor insolvente a aquel que no está en
condiciones de solucionar el pago de la compensación mediante el pago
al contado o en un número reducido de cuotas y que no tiene otros bienes
para proceder al pago o para constituir derechos reales. En definitiva, es
aquel que no puede pagar mediante alguna de las fórmulas del art. 65
NLMC.
381. Traspaso de fondos previsionales
En esta materia el legislador ha mostrado gran preocupación, tanto

es así que la ley Nº 20.255, publicada el 17 de marzo de 2008, que
establece la Reforma Previsional, dedica dos artículos a la compensación
económica en los casos de divorcio o nulidad de matrimonio.783 Dichas
disposiciones entraron en vigencia el 1 de octubre de 2008 y se aplicarán
a los juicios de divorcio o nulidad que se inicien con posterioridad a dicha
fecha.784
No se trata de una compensación distinta, sino, tal como lo señala

el art. 80 de esta ley, considera la situación en materia de beneficios
previsionales a que se refiere el art. 62, es decir, permite al juez
cuantificar o mensurar el daño previsional, lo que de ningún modo
380
restringe la compensación solo a los fondos que se puedan traspasar. Es

decir, la demandante podrá solicitar el traspaso de hasta el 50 % de los
fondos y una suma determinada de dinero, en forma conjunta o una en
subsidio de la otra.
La reforma faculta al juez para ordenar el traspaso de fondos (se

entiende en propiedad) desde la cuenta de capitalización individual del
cónyuge deudor a la del cónyuge acreedor, y si este no posee una, se
ordenará que se proceda a abrir una al efecto.
Señalamos que se trata de una facultad del juez, pues la redacción

del precepto utiliza el término "podrá" ordenar el traspaso de fondos.
Además, exige que se acredite un menoscabo, a lo menos parcial, y que
se aprecie en el marco de la situación en materia de beneficios
previsionales.
En este sentido, resulta dudoso el acuerdo de las partes en esta

materia, toda vez que, por regla general, estos fondos de pensiones son
indisponibles para las partes y el precepto no lo autoriza.
El límite está establecido en el 50 % de los recursos acumulados en

la cuenta de capitalización individual del deudor durante el matrimonio.
Es menester considerar que dichas normas se aplican solo a

quienes se encuentran en el sistema de fondos de pensiones (AFP) y no
a quienes cotizan en el Instituto de Normalización Previsional (INP) o en
las Cajas de Previsión de las Fuerzas Armadas. Esta situación no
corresponde a una discriminación, ya que, en estos últimos casos, no se
puede aplicar, dado que la reforma solo se refiere a las personas que se
encuentran en el sistema de AFP, que es de capitalización individual y, por
lo tanto, es factible determinar el monto y proceder al traspaso. En
cambio, en los otros sistemas solidarios de pensiones, los afiliados no
disponen de sus fondos sino hasta el momento de su jubilación.
Ahora, nada impide que se decrete como forma de pago la

retención de un porcentaje de la pensión que el cónyuge deudor reciba.
El beneficio deberá solicitarse en la demanda, a efecto de que las

partes aporten durante el juicio la información necesaria para que el juez
pueda ordenar el traspaso de dichos recursos, los que van a quedar, en
381
definitiva, a disposición del cónyuge beneficiario en la época de su

jubilación.
Por último, el organismo que debe informar al tribunal, proporcionar

informes técnicos generales y específicos, y reglamentar el procedimiento
administrativo aplicable al traspaso es la Superintendencia de Pensiones,
por lo que se deberá oficiar al efecto.
382. Compensación económica en el acuerdo de unión civil
La compensación se encuentra regulada por el art. 27 LAUC y por

los arts. 62 a 66 NLMC. En este marco normativo no existe referencia a la
aplicación de los arts. 80 y 81 de la ley Nº 20.255 de Reforma Previsional,
en cuanto a la posibilidad de establecer como modalidad de pago el
traspaso de fondos previsionales, ni a la ley Nº 20.239, que libera de
impuesto a la renta a las compensaciones económicas originadas al
término del matrimonio. En ambos casos, por tratarse de normas de
orden público, indisponibles para los convivientes civiles, nos parece que
no se pueden aplicar por analogía y será necesario, por tanto, una
reforma legal.
Nuestra jurisprudencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse

sobre un tema similar, específicamente sobre la posibilidad de considerar
carga familiar al conviviente civil, señalando la Corte de Apelaciones de
Concepción que no existe ilegalidad al no reconocer tal calidad. En este
sentido, entre otros argumentos, señala que "en este orden de ideas debe
enfatizarse que el derecho que se reconozca la calidad de carga, permite
acceder a derechos de carácter patrimonial típico de la seguridad social,
la cual se organiza bajo un régimen imperativo y de orden público que no
es disponible para los actores que participan en dicho sistema".785
Procede, entonces, la compensación económica solo en los casos

de término del acuerdo por mutuo acuerdo (art. 26 letra d) LAUC), por
voluntad unilateral (art. 26 letra e) LAUC) o en caso de nulidad del
acuerdo (art. 26 letra f) LAUC).
Se puede regular por los convivientes civiles de común acuerdo o

solicitar al tribunal de familia competente. En esta materia, la LAUC es
382
más bien parca, refiriéndose solo a la regulación de la compensación en

los casos de término por voluntad unilateral.
Analicemos los tres supuestos señalados.
En caso de término por mutuo acuerdo, este debe constar en

escritura pública o acta otorgada ante el oficial de Registro Civil, nada
dice sobre la regulación de la compensación económica. No obstante,
estimamos necesario que conste en escritura pública aprobada por el
tribunal de familia, toda vez que es la única forma de constituir un título
ejecutivo y poder recurrir al procedimiento ejecutivo simplificado que
establecen los arts. 11 y 12 LAFPPA.
En caso de declaración de nulidad del acuerdo, se pueden aplicar

las reglas generales, establecidas en el art. 64 NLMC, es decir, en el
escrito de demanda, complementario de la demanda o en la demanda
reconvencional, en todos los casos ante el tribunal de familia competente.
Por último, en caso de término por voluntad unilateral, la LAUC

exige que conste por escritura pública o acta otorgada ante el oficial del
Registro Civil, la que debe notificarse al otro conviviente civil, dentro de
los veinte días hábiles siguientes a la subinscripción al margen de la
inscripción del acuerdo de unión civil. La notificación debe contener la
mención a la existencia del derecho a compensación económica, el que
podrá demandarse dentro de seis meses contados desde la
subinscripción del término del acuerdo. Sin embargo, como la notificación
no afecta el término del acuerdo, puede ocurrir que se notifique una vez
transcurrido el plazo de seis meses, con lo cual el conviviente civil no
podrá demandar la compensación económica. Una posible solución se
podría encontrar en el artículo 26 letra e) LAUC que, ante la falta de
notificación del término del acuerdo, hace responsable al conviviente civil
de los perjuicios que pueda generar la ignorancia del término de dicho
acuerdo al otro contratante. En este caso, ante la imposibilidad de
demandar la compensación económica, el conviviente civil podría
demandar por los perjuicios causados en concreto por la pérdida de la
oportunidad de demandar la compensación económica, lo que no es lo
mismo que demandar por el monto que le habría correspondido a dicho
título, en consecuencia, el monto debería ser menor, ya que solo se trata
de la pérdida de la opción.
383
Los requisitos de procedencia de la compensación son los mismos

que se establecen para el matrimonio, es decir, que uno de los
convivientes civiles a) no haya desarrollado actividad remunerada o
lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería; b)
dedicación al cuidado de los hijos o al hogar común; y, c) que sufra un
menoscabo económico.
Se mantiene, entonces, como sustento la pérdida de oportunidad

laboral, reflejada en el requisito de no haber realizado actividad
económica o lucrativa. Así, se protege principalmente el modelo
tradicional de familia, basado en una relación de pareja heterosexual, con
división de roles de género, en que el hombre trabaja fuera del hogar en
forma remunerada y la mujer trabaja en las labores del hogar y en el
cuidado de los hijos. Quizá era la oportunidad para avanzar a una
compensación por desequilibrio económico, como la que existe en
España, Italia y Argentina, que permitiría proteger los distintos modelos de
familia.
Los criterios para acreditar el menoscabo económico y determinar el

quantum son aquellos establecidos en el art. 62 NLMC, es decir: la
duración del acuerdo y la convivencia civil; la situación patrimonial de
ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del conviviente
beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de
salud; su cualificación profesional y la colaboración que hubiere prestado
a las actividades lucrativas del otro conviviente civil.
En cuanto a las formas de pago, se puede materializar en una suma

de dinero, la dación en pago de bienes determinados o la constitución de
derechos reales de goce. Estimamos que se excluye la modalidad de
pago de traspaso de fondos previsionales, por las razones ya señaladas.
Por aplicación del art. 66 NLMC, es procedente obtener el

cumplimiento por medio del procedimiento ejecutivo simplificado de la
LAFPPA y sus apremios, replicándose la discusión sobre los apremios
personales, como el arresto.
384
El tribunal competente es el juzgado de familia del domicilio del

demandado (arts. 8º Nº 15 LTF, 87 NLMC y 27 LAUC). El procedimiento
aplicable es el ordinario de los Tribunales de Familia (arts. 55 y ss. LTF),
con la particularidad de que se tramita conjuntamente con el divorcio o la
nulidad de matrimonio, salvo en los casos de acuerdo de unión civil en
que se pueda solicitar conjuntamente con la nulidad del acuerdo o en
forma independiente, en los casos de término unilateral del acuerdo.
La oportunidad para solicitar la compensación económica en juicio

puede ser (art. 64 NLMC): en la demanda (conjuntamente con el divorcio
o la nulidad de matrimonio), en escrito complementario, o en la demanda
reconvencional. Podríamos concluir que la acción de compensación es
dependiente del juicio principal de divorcio o nulidad de matrimonio y que,
como consecuencia, no se puede solicitar en un juicio distinto.786En su
caso, si se rechaza la acción principal, el tribunal no debe pronunciarse
sobre la compensación.787
En el caso del acuerdo de unión civil, se puede solicitar en el juicio

de nulidad del acuerdo; en caso de término por mutuo acuerdo, que debe
constar en el acuerdo del art. 26 letra d); y, por último, en caso de término
unilateral, en el plazo de 6 meses, contado desde la fecha de
subinscripción de la terminación del acuerdo (arts. 27 inc. final y 26 letra
e) LAUC).
Existe libertad probatoria, por lo que las partes pueden presentar

todo tipo de pruebas (art. 28 LTF), las que serán ponderadas por el juez,
de acuerdo a los principios de la sana crítica (art. 32 LTF), es decir, no se
pueden contradecir los principios de la lógica, las máximas de experiencia
y los conocimientos científicamente afianzados.
En cuanto a los tipos de pruebas, la testimonial será fundamental

para acreditar tanto la dedicación al cuidado de los hijos o las labores del
hogar, como para acreditar el hecho negativo de no realizar actividad
remunerada o lucrativa, sin perjuicio de allegar al juicio otros elementos
que sirvan para formar convicción788.
La prueba documental (como, por ejemplo, certificados de estudios,

nacimiento, de cotizaciones previsionales del cónyuge beneficiario), los
385
oficios a ciertas instituciones (como al Registro Civil, a efecto de que

informe sobre la propiedad de vehículos motorizados; al Conservador de
Bienes Raíces, a efecto de que informe sobre la propiedad de inmuebles;
a la AFP en que cotiza el demandado, para que informe cuál es el capital
de su cuenta individual y el monto de sus cotizaciones mensuales en el
último periodo, etc.) y la prueba pericial, consistente en un completo
informe socioeconómico, emitido por un asistente social, que nos parece
importante para acreditar el menoscabo económico, ya que podrá evaluar
elementos que servirán al juez para ponderar las circunstancias del art.
62 NLMC; por último, la declaración de la parte demandada (arts. 50 y ss.
LTF), bajo apercibimiento del art. 52 LTF, puede servir para probar
algunos de los requisitos de procedencia.789
A efectos de poder exigir su cumplimiento, será menester, además,

que se declare el divorcio o la nulidad y que la respectiva sentencia se
encuentre firme y ejecutoriada. Lo mismo se aplica al acuerdo de unión
civil declarado nulo o a la demanda de compensación en el caso de
término unilateral. El procedimiento que se aplica para el cumplimiento es
el procedimiento ejecutivo simplificado (arts. 66 NLMC y 11 y 12
LAFPPA).790
Es posible aplicar los apremios establecidos para los casos de

incumplimiento de la compensación económica, como el arresto, el
arraigo, la suspensión de la licencia de conducir, entre otros. No obstante,
estimamos que no es procedente privar de libertad a una persona. De
acuerdo a lo dispuesto en el art. 7 Nº 7 del Pacto de San José de Costa
Rica, se trataría de un caso de prisión por deudas, toda vez que la
obligación derivada de la compensación económica no tiene naturaleza
jurídica alimentaria.791
386
CApítulo IV Responsabilidad civil en las relaciones de familia 792
384. Introducción
La relación entre responsabilidad civil y familia se encuentra

completamente ausente de las obras clásicas que se refieren a uno u otro
tema. Encontramos solo unas menciones de carácter general a las
obligaciones derivadas de las relaciones familiares. Así, por ejemplo, para
Ramos, el Derecho Familiar tiene un contenido eminentemente ético, con
obligaciones que no tienen sanción o con sanción atenuada que, por su
naturaleza, no es posible obtener mediante el cumplimiento forzado,
quedando al sentimiento ético de cada cónyuge cumplirlo o no.793
En un sentido similar, Claro Solar, al analizar el cumplimiento del

deber de la mujer de cohabitación, señala que "algunos autores, creen
que la mujer podría ser condenada a pagar al marido una indemnización
de perjuicios que se haría efectiva en los bienes de la mujer que el marido
podría apropiarse. Aunque reconociendo que este medio puede tener sus
inconvenientes y tal vez peligros, piensan que los jueces podrían, según
las circunstancias del hecho, recurrir a él sin cometer una ilegalidad. Se
trata de un deber del matrimonio que no puede ser una palabra vana y de
una decisión de la justicia que es preciso hacer respetar y la ley, en su
silencio, autoriza todos los medios adecuados para alcanzar este fin".
Agrega que "esta opinión no ha sido seguida, y con razón; porque no es
posible aplicar al deber que tiene la mujer de vivir con su marido los
artículos del Código Civil referentes a la indemnización de perjuicios por
la pérdida que ha sufrido y el lucro de que ha sido privado el
acreedor".794
Asimismo, Abeliuk señala que "... el legislador establece también

deberes específicos que él mismo suele calificar de obligaciones, aunque
no los son técnicamente; por ello creemos que es preferible conservarles
la designación de deberes específicos, a falta de otra denominación
mejor. Tales son la mayor parte de los deberes de familia que rigen las
relaciones no pecuniarias entre padres e hijos, cónyuges entre sí, etc. Se
diferencian fundamentalmente de las obligaciones propiamente tales, en
que el contenido moral y afectivo que suponen, no son susceptibles ni de
ejecución forzada ni de indemnización de perjuicios en caso de
infracción".795
387
Por su parte, Somarriva, al analizar las consecuencias del

incumplimiento del deber de fidelidad en el matrimonio, señala que "la
jurisprudencia francesa concede también al cónyuge inocente el derecho
de reclamar una indemnización de perjuicios del cónyuge culpable.
Nuestros tribunales no se han pronunciado sobre el particular, pero bien
podrían adoptar igual temperamento, dada la amplitud de la
responsabilidad extracontractual y la aceptación unánime que recibe la
procedencia de la indemnización del daño moral".796
Se ha sostenido que, a partir de la entrada en vigencia de la Nueva

Ley de Matrimonio Civil, se ha vuelto a discutir sobre la procedencia de la
indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento de los deberes
matrimoniales.797
Según Medina, el tema de la responsabilidad civil y las relaciones

de familia es complejo, ya que se puede abordar desde un aspecto o
perfil externo o un perfil interno. En el primer perfil, se encuentran todas
aquellas situaciones en que se vincula a un integrante del grupo familiar
con un tercero, ya sea porque un integrante del grupo familiar sufre un
daño u ocasiona uno a un tercero; el perfil interno, en cambio, se refiere a
los daños infringidos por los integrantes del grupo familiar entre sí.798
Pretendemos abordar el tema en su perfil interno, es decir, daños

ocasionados al interior de la familia por sus integrantes en el Derecho
chileno, para luego sostener la plena procedencia de la responsabilidad
civil a las relaciones de familia.
La gran pregunta que se plantea es si es procedente la acción de

responsabilidad civil por los daños que se puedan generar entre los
integrantes de una familia. Las posibles respuestas pueden ser: la
responsabilidad civil queda excluida de las relaciones de familia (doctrina
denegatoria) o que es procedente la acción civil por los daños generados
entre familiares (doctrina permisiva). En este último caso puede proceder
la acción civil en términos restringidos, solo en aquellos casos que la ley
señale (permisiva restringida), o proceder en cualquier caso, siempre que
se cumpla con los requisitos generales de la responsabilidad civil
(permisiva amplia).799
388
En este último caso, de estimar procedente la acción de

responsabilidad civil en términos amplios, es necesario revisar el tipo de
responsabilidad, el cumplimiento de los requisitos y tribunal competente,
entre otras materias.
La aplicación de las normas de responsabilidad civil a las relaciones

de familia es un tema que ha sido recientemente abordado por nuestra
doctrina y jurisprudencia, pero que tiene un interesante desarrollo en
países como Italia, España y Argentina.800
Las hipótesis aceptadas en el derecho comparado superan con

creces la infracción a estos deberes del matrimonio, así por ejemplo, se
han planteado casos de responsabilidad civil de los padres por las
enfermedades o malformaciones con que nacen sus hijos, por aplicación
de las técnicas de reproducción humana asistida, por no reconocimiento
voluntario de un hijo, por incumplimiento del régimen de visitas, por
incumplimiento de promesa del matrimonio, por violencia intrafamiliar,
entre otros801.
Al efecto, revisaremos la evolución del Derecho Familiar, la situación

existente en el Derecho chileno, las principales críticas a la reparación de
los daños en materia de familia (doctrina denegatoria), la procedencia de
la responsabilidad civil en las relaciones de familia (doctrina permisiva), el
tipo de responsabilidad, sus elementos más importantes y el tribunal
competente para conocer de estas acciones.
385. Cuestión previa: la evolución del Derecho Familiar
Para analizar el tema de la responsabilidad civil en las relaciones de

familia, debemos hacer una breve revisión de los profundos cambios que
ha experimentado el Derecho Familiar, revisados en la parte inicial de
este trabajo, en especial, para entender cómo han cambiado las
relaciones al interior de la familia, evolucionando así el concepto de
familia y, particularmente, el tránsito de la familia patriarcal a la familia
moderna.
Tapia describe la situación de la familia en el Código Civil de la

siguiente forma: "en una sociedad organizada sobre la base de una
economía agrícola y doméstica, impregnada de una visión católica y
389
patriarcal de las relaciones familiares, resulta entendible que el Código

Civil no innovara y reconociera el modelo normativo de familia que
provenía del derecho castellano. Es curioso observar cómo revisando las
normas originales del Código Civil puede reconstruirse una imagen bien
completa del arquetipo único de familia que reconocía el Derecho civil.
Según sus disposiciones, la familia se constituía exclusivamente por el
matrimonio religioso, y el marido, 'príncipe de la familia', la gobernaba
como monarca absoluto. El marido debía protección a la mujer y ésta
obediencia al marido. La potestad marital le otorgaba amplias facultades
sobre la persona y bienes de la mujer, y la sociedad conyugal era el único
régimen de bienes autorizado (la separación de bienes era parcial, o
decretada judicial y excepcionalmente). Las relaciones de filiación solo
tenían origen en el matrimonio o en el reconocimiento voluntario de los
padres, como asimismo los derechos de alimentos. Los hijos debían
obediencia al padre, quien podía recluir al mayor de dieciséis años hasta
por seis meses en un establecimiento correccional y desheredar al menor
de veinticinco años si contraía matrimonio sin su asenso".802
Es esta visión de familia patriarcal la que ha llevado a que, durante

años, se privilegiara la estructura familiar y se impidiera la aplicación de
las normas sobre la responsabilidad civil en el seno de la familia.803
En el Derecho Familiar de los últimos tiempos han ido declinando

los criterios estrictamente jerárquicos y han sido sustituidos por criterios
igualatorios y asociativos. En este marco se inscriben los movimientos
feministas o de liberación de la mujer y los que pretenden dinamizar a la
juventud y otorgarle un mayor grado de independencia, convirtiendo la
potestad de los padres en simple función tuitiva.804 Además, ha influido
el efecto vertical y horizontal de los derechos humanos y el
reconocimiento de los derechos del niño.
En este sentido, Tanzi y Papillú señalan que "el Derecho de Familia

ha evolucionado de manera vertiginosa en los últimos años. Debe
destacarse que la concepción de la familia como una estructura
jerarquizada ha sido relegada, y se abre paso una concepción igualitaria
entre sus miembros. En este contexto se reconoce la autonomía de cada
uno de los integrantes de la familia".805
En este sentido, Tapia señala que "estas reformas muestran un

repliegue del ordenamiento jurídico (como ocurre en el derecho
390
comparado). Un retroceso fundado en el principio de igualdad y que deja

un espacio mayor de autodeterminación —de no derecho como afirmaba
Jean Carbonnier— que puede ser completado por la pluralidad de
nociones de familia que coexisten en las sociedades
contemporáneas".806
Conforme a las reformas legislativas, los principios rectores del

moderno Derecho Familiar han evolucionado, como ya hemos señalado,
dando lugar a los siguientes principios: protección de la familia, protección
del matrimonio, igualdad de los cónyuges, igualdad de los hijos,
protección del mejor interés del hijo, protección del cónyuge más débil,
autonomía de la voluntad y principio de intervención mínima del Estado.
Los actuales principios del Derecho Familiar son fruto de la

incorporación de las progresivas reformas enunciadas, las que han sido
generadas a la luz de los tratados sobre Derechos Humanos, aprobados
por nuestro país en los últimos años. Y que, en virtud de lo que dispone el
artículo 5º de la Constitución Política de la República, constituyen, por una
parte, un límite al ejercicio de la soberanía y, por otra, un deber del
Estado y de sus órganos, de promover y respetar los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.807
En este sentido, como señala Roca, "en un sistema basado en la

protección y consiguiente eficacia de los derechos fundamentales, la
función del Derecho de Familia debe ser la de evitar que los conflictos
que se producen en el interior del grupo puedan llegar a lesionar los
derechos fundamentales de alguno de sus miembros. Porque el
pertenecer a una familia no implica ni la pérdida ni la disminución de
ningún derecho".808 Para esta autora, "la familia no puede ser
contemplada en el sistema español como una realidad en sí misma, sino
como un instrumento al servicio del individuo, puesto que la Constitución
española no coloca al grupo familiar en una situación de poder frente a
los individuos que lo forman. La familia debe protección a los individuos y
garantizarles el ejercicio de sus derechos fundamentales; por ello
entiendo que debe considerarse como un instrumento al servicio del
individuo y que la base de su regulación es siempre la protección de estos
derechos".809
Dutto agrega que "esta revalorización de la persona humana y sus

derechos encuadra en el nuevo 'personalismo jurídico' con exigencia de
391
protección de los derechos fundamentales de la persona, no solo frente al

poder público sino frente a los demás individuos y en todos los ámbitos, la
vida cotidiana y la familia".810
La jurisprudencia ha entendido esta revalorización del individuo. Así,

una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca señala que "el
Derecho, como sistema de regulación de conductas, ha vuelto su mirada
a la protección de los derechos individuales, y ha asumido que las
instituciones (el matrimonio e incluso la familia) tienen como fundamento
esencial el libre desarrollo de la personalidad humana y la integridad de
sus miembros"811.
También la jurisprudencia italiana se ha pronunciado en términos

muy similares. Así, Míguez, al comentar una sentencia de la Corte
Suprema de Casación, señala que "el fallo representa la ratificación de
una tendencia que, sobre la base de una interpretación constitucional del
art. 2059 del CC [italiano], revaloriza la esfera individual de los
componentes del grupo familiar. Ello se comprende en modo nítido a la
luz del tránsito de la concepción 'familia-institución' a la de 'familia-
comunidad'. En esta última el grupo familiar se configura como sede de
autorrealización y de crecimiento de los individuos que lo componen. Los
familiares, por ende, conservan su esencial condición y son reconocidos,
antes que en su condición de cónyuges o hijos, como personas, en vista
al principio constitucional de la solidaridad".812
Para Basset, se encuadra esta interpretación en la teoría de la

personalización, en el sentido de que se ha tomado conciencia del
carácter personal de los integrantes del grupo familiar (en Italia, Camilleri
y Bianchini, y en Argentina, Lloveras y Salomón); la teoría de la
individualización que, según Sesta, representa una progresiva
valorización de las posiciones individuales al interior del consorcio
familiar; y, por último, la teoría de la constitucionalización del Derecho
Familiar, que supone, por una parte, tratar la vida familiar a través de la
matriz individual de los derechos humanos y, por otra, la introducción de
los necesariamente amplios e imprecisos principios constitucionales y de
derecho de los tratados.813
En este estado de cosas, la pregunta que cabe formularnos, según

Rodríguez, es si en nuestro ordenamiento se maneja todavía esta
concepción de familia —en concreto en las relaciones entre cónyuges y
392
padres e hijos—, caracterizada por el dominio del pater familias, que ha

conducido, durante muchos años, al menos como una de las posibles
causas, a inaplicar o a desterrar la aplicación de las normas generales de
la responsabilidad civil del ámbito familiar. Indudablemente, es fácil
advertir que hoy no se identifica tanto la familia con una entidad unitaria,
estructura familiar jerarquizada, cuanto que se pone más el acento sobre
la autónoma individualidad de cada familiar al interior del grupo.814
Por lo tanto, si consideramos al individuo como un ser autónomo, en

que el grupo familiar es un instrumento para el desarrollo de su propia
personalidad, no hay razones para excluir los daños causados al interior
de la familia. El sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una persona,
y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de
la familia cause daño dolosa o culpablemente a otro y se exima de
responder en virtud del vínculo familiar.815
386. La situación en el derecho chileno
La legislación chilena, en varias disposiciones, reconoce la

procedencia de la indemnización de perjuicios en materias relacionadas
con el matrimonio o la filiación.816Para los que niegan la procedencia de
las acciones de responsabilidad por los daños causados al interior del
grupo familiar, deben reconocer, al menos, la aceptación de la acción de
responsabilidad en materias de familia en el derecho chileno, en casos
especialmente regulados. Sin perjuicio de lo anterior, como señalaremos
más adelante, somos partidarios de un reconocimiento con carácter
general de estas acciones en Derecho Familiar.
Dentro de las disposiciones que reconocen la acción de

indemnización de perjuicios en normas de familia, encontramos las
siguientes:
En el art. 130 CC, por la incertidumbre de paternidad en las

segundas nupcias, que señala que "cuando por haber pasado la madre a
otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo,
y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título
VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las
pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos
serán decretados si así se solicita.
393
Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los

perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras
nupcias, y su nuevo marido".817
En el art. 141 CC, para el cónyuge que obtenga fraudulentamente la

declaración de bien familiar, que prescribe que "el inmueble de propiedad
de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes
familiares y se regirán por las normas de este Párrafo, cualquiera sea el
régimen de bienes del matrimonio.
El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se
dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso
contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver,
citará a la audiencia de juicio.
Con todo, la sola interposición de la demanda transformará
provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera
resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción
respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la
subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el
tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de
privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la
declaración a que refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios
causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder".
En el art. 197 inc. 2º CC, en el ejercicio de las acciones de filiación

ejercidas con mala fe o con el propósito de lesionar la honra del
demandado, que dispone que "el proceso tendrá carácter de secreto
hasta que se dicte sentencia de término, y solo tendrán acceso a él las
partes y sus apoderados judiciales.
La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el
propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a
indemnizar los perjuicios que cause al afectado".
La jurisprudencia ha señalado que la acción de indemnización de

perjuicios procede cualquiera sea la acción de filiación incoada. Así, la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 1 de abril de 2008,
rol Nº 592-2007, señala "que en relación a la procedencia de la demanda
394
de indemnización de perjuicios en los juicios de impugnación de filiación

que cuestiona la demandada, es preciso agregar a lo dicho por el juez del
grado, que el Título VIII del Libro I del Código Civil, relativo a las Acciones
de Filiación, dentro del Párrafo correspondiente a las reglas generales
incluyó el derecho a deducir demanda de indemnización de perjuicios por
el ejercicio de una acción de filiación, sea de mala fe, o con el propósito
de lesionar la honra de la persona demandada, sin hacer distinción
alguna respecto de las tres acciones de filiación que el título
contempla".818
En el art. 256 CC, por la responsabilidad del padre o madre en la

administración de los bienes del hijo, que prescribe que "el padre o madre
es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la
culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a
los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero
no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades
sobre los bienes".
En el art. 328 CC, respecto de los alimentos obtenidos con dolo,

que señala que "en el caso de dolo para obtener alimentos, serán
obligados solidariamente a la restitución y a la indemnización de
perjuicios todos los que han participado en el dolo".819
En el art. 1768 CC, por la ocultación o distracción de bienes de la

sociedad conyugal, que dispone que "aquel de los cónyuges o sus
herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de
la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a
restituirla doblada".
En el art. 1771 CC, por la pérdida o deterioro de los bienes de la

sociedad conyugal, que prescribe que "las pérdidas o deterioros ocurridos
en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que
se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá
éste resarcirlos.
Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes
de la industria humana, nada se deberá a la sociedad".
En el art. 61 NLMC, al regular la compensación económica por el

menoscabo económico producto del divorcio o nulidad de matrimonio, que
395
dispone que "si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de

los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no
pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá
derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
causa".
Más allá de la discusión de la naturaleza jurídica de la

compensación económica, nos inclinamos, como ya se señaló en el
capítulo anterior, por que se trata de una reparación de perjuicios
consistente en la pérdida de la oportunidad laboral820y que, como se
trata de la reparación de un perjuicio específico, es perfectamente
compatible con las acciones ordinarias de responsabilidad civil.821
En el art. 11 LVIF, por los perjuicios de carácter patrimonial

producidos con ocasión de actos de violencia intrafamiliar, que se refiere
a los desembolsos y perjuicios patrimoniales, se señala que "la sentencia
establecerá la obligación del condenado de pagar a la víctima los
desembolsos y perjuicios de carácter patrimonial que se hubieren
ocasionado con la ejecución del o los actos constitutivos de violencia
intrafamiliar objeto del juicio, incluida la reposición en dinero o en especie
de bienes dañados, destruidos o perdidos. Estos perjuicios serán
determinados prudencialmente por el juez".
La Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia de 5 de abril de

2006, rol Nº 30-2006, ha señalado "que conforme lo dispone el artículo 11
de la ley Nº 20.066, la sentencia debe contener la obligación del
condenado de pagar a la víctima los desembolsos y perjuicios de carácter
patrimonial que se hubieren ocasionado con la ejecución del o los actos
constitutivos de violencia intrafamiliar objeto del juicio, incluida la
reposición en dinero o en especies de bienes dañados, destruidos o
perdidos. Esta es precisamente la situación del presente juicio, toda vez
que aparece acreditada la existencia de obligaciones que la denunciante
contrajo en beneficio de su cónyuge. Los sentenciadores de esta
instancia impondrán al cónyuge denunciado la obligación de resarcir esos
perjuicios".822
Recientemente, la LAUC, en su art. 26 letra e), señala que "la falta

de notificación no afectará el término del acuerdo de unión civil, pero hará
396
responsable al contratante negligente de los perjuicios que la ignorancia

de dicho término pueda ocasionar al otro contratante...". Esta ley, que
comenzó a regir el 22 de octubre de 2015, consagra una hipótesis de
responsabilidad civil contractual en materia familiar.
Por último, en el art. 489 CP, por la responsabilidad civil producto de

los hurtos, defraudaciones o daños entre parientes o cónyuges, que
prescribe que "están exentos de responsabilidad criminal y sujetos
únicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causaren:
1º. Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2º. Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive de la
línea colateral.
3º. Los parientes afines en toda la línea recta.
4º. Derogado.
5º. Los cónyuges.
La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que
participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los
delitos de daños indicados en el Párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea una
persona mayor de sesenta años".
Nos parece que, claramente, resulta procedente la acción de

indemnización de perjuicios derivada de un ilícito penal, pues el Código
Penal solo excluye la responsabilidad penal en los ilícitos señalados.
Es menester considerar el diverso camino recorrido, mientras en

materia penal el parentesco resulta trascendente para configurar tipos
penales específicos como el parricidio, el femicidio y la violencia
intrafamiliar, en materia de responsabilidad civil se sigue sosteniendo
como causa de privilegio o inmunidad familiar, es decir, para excluirla.
387. Principales críticas a la reparación de los daños en materia de

familia. Análisis de la doctrina denegatoria
La mayoría de la doctrina chilena es reticente a aceptar la acción de

indemnización de perjuicios en materia de familia, no obstante que
existen una serie de hipótesis específicas de indemnización de perjuicios
en nuestra legislación civil casi en la mayoría de las materias de familia,
397
como en las acciones de filiación, alimentos, violencia intrafamiliar y en la

declaración de un bien como familiar.
La doctrina tradicional es contraria a la aplicación de la

responsabilidad civil al Derecho Familiar, considerando principalmente, la
especialidad de esta rama del derecho, el principio del non bis in idem, el
carácter ético del Derecho Familiar, la inmunidad familiar y la estabilidad y
la paz familiar.823A continuación, analizaremos cada uno de estos
fundamentos.
388. Especialidad del Derecho Familiar
Quienes sostienen esta doctrina señalan que la especialidad del

Derecho Familiar excluye la aplicación de sanciones distintas a las
contenidas en sus normas, no siendo aplicable las normas generales de
responsabilidad civil, es decir, se deben considerar solo las sanciones que
el Derecho Familiar establece para cada situación, como, por ejemplo, el
divorcio, la separación de bienes, etc.
Como señala Corral, "una primera respuesta sostiene que la

autonomía y las características especiales del Derecho de Familia
impiden que se apliquen a las relaciones entre cónyuges o entre padres e
hijos las reglas establecidas para la responsabilidad civil sea contractual o
extracontractual".824
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago señala que

"en efecto, los diferentes ordenamientos jurídicos han tratado de
mantener los conflictos matrimoniales dentro de cierto grado de
discreción, por lo cual, los legisladores, anticipándose al conflicto, han
precisado las consecuencias de la infracción, como en el caso de autos,
al deber de fidelidad. Es decir, el derecho de familia por su especialidad,
contempla sus propias sanciones, no siendo aplicable en consecuencia,
las normas generales sobre responsabilidad civil y por ende no
corresponde —en un caso como el de autos— solicitar ni mucho menos
conceder la reparación del daño moral".825
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Talca señala "que aún

cuando es difícil encontrar antecedentes en la jurisprudencia nacional, en
algún caso, al confirmar la sentencia apelada, rechazando la
398
indemnización solicitada, se ha sostenido que por el matrimonio se crea

un ambiente de inmunidad para que los cónyuges se puedan
recíprocamente dañar, con exclusión a toda norma de responsabilidad
civil, amparados en un principio de especialidad del Derecho de familia
que permite aplicar solo las sanciones o efectos expresamente previstos
por el legislador, como por el carácter ético de las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia".826
Se fundamenta la improcedencia de la responsabilidad civil a las

relaciones de familia, basándose en la especialidad de esta materia. No
obstante que no se discute que el Derecho Familiar genera vínculos
personales y patrimoniales, pero eso no lo aleja del Derecho Civil y de las
instituciones de aplicación general y supletoria, como las normas de la
responsabilidad extracontractual. Dos argumentos nos permiten superar
esta interpretación: primero, existen otras materias de nuestro
ordenamiento jurídico como las relacionadas con el Derecho Penal,
Laboral o Administrativo, bastante más distantes del Derecho Civil, en las
cuales, no obstante, las normas sobre responsabilidad se aplican de igual
forma; en segundo lugar, siempre se ha entendido que el Derecho Civil es
el derecho común de aplicación supletoria, así lo señala el artículo 4º del
Código Civil.
Como señala Basset, "tal vez este inconsciente colectivo llevó a que
la doctrina admitiera sin mayores reparos el denominado 'principio de
especialidad del derecho de familia', que era tanto como decir que el
derecho de familia era una rama del derecho civil, y sin embargo, era una
rama muy particular del derecho civil, que bien que informada de las
instituciones civiles, las aplicaba en conjugación con principios netamente
propios que a su vez funcionaban como prisma hermenéutico de los
demás institutos vigentes".827
No obstante, si revisamos la doctrina comparada, encontramos que,

en España, algunos de sus autores rechazan el principio de especialidad
del Derecho Familiar, defendiendo la aplicación de las normas de
responsabilidad civil frente a los daños causados por incumplimiento de
los deberes conyugales, sosteniendo que no vale alegar la presencia de
unas limitadas sanciones específicas para castigar la infidelidad o el
abandono, o que no es motivo suficiente para suprimir la vigencia de las
normas sobre daños y resarcimiento la idea general del legislador de
prescindir de la declaración de culpabilidades en tema de divorcio o la
399
eficacia de estas en la separación. De la misma opinión participan la

doctrina y jurisprudencia italianas, al manifestar, en forma clara, que la
existencia de unas sanciones típicas o específicas en el Derecho Familiar
no impiden ni son incompatibles con la aplicación general del resto del
ordenamiento jurídico y, específicamente, con las normas sobre
responsabilidad civil para resarcir los daños causados entre cónyuges,
cuando por incumplimiento de un deber conyugal se verifique un delito o
se lesione un derecho fundamental, ya que por medio de las normas
propias del Derecho Familiar no se cumple el mandato constitucional
italiano ni el principio general de tutela aquiliana. En este sentido,
sostienen que no puede invocarse el argumento de la especificidad y
carácter completo de las normas del Derecho Familiar para sostener que
la infracción de los deberes conyugales hallan su propia y exclusiva
sanción en las medidas típicas en ellas previstas, como son la separación
y el divorcio, ya que la naturaleza, función y límites de estas medidas
hacen evidente que estas no son incompatibles con la tutela de los
derechos constitucionalmente garantizados, no pudiéndose excluir que un
solo hecho pueda dar lugar a la separación o divorcio y, al mismo tiempo,
pueda ser generador de responsabilidad aquiliana, si concurren los
requisitos para ello.
La "especialidad" otorgada al Derecho Familiar para nada obsta la

aplicación de los principios generales de la responsabilidad, sino al
contrario, los intereses axiológicamente superiores que él protege se
resguardan en tanto respondan civilmente quienes los lesionan, no
obstante, el mensaje del respeto a la piedad familiar es un valladar que
protege a la familia en cuanto a no alterar la situación de hecho.828
Por último, Díez-Picazo y Gullón señalan que "no deja de ser

curioso que dentro del conjunto del Derecho Civil se constituya como
parte especial un Derecho de Familia. Es curioso, porque la rúbrica no
existe como tal en él. Ni en los Códigos seguidores del modelo francés.
En nuestro Código podemos encontrar algunas normas reguladoras de
institutos y de relaciones familiares, que en modo alguno forman un
conjunto que se pueda considerar unitario u homogéneo. Hay una
regulación del matrimonio y de la filiación. Fuera de ello, solo es posible
encontrar la normativa sobre la tutela, en cuanto institución que suple
entre otros cometidos a la relación paterno filial, y alguna referencia a
relaciones entre parientes que, a pesar de su nombre, solo comprenden y
en muy escasa medida a los hermanos".829
400
La especialidad del Derecho Familiar es más bien relativa, sin duda

que, desde el punto de vista académico, constituye un capítulo especial,
pero desde el punto de vista normativo, la mayoría de los Códigos civiles
dedican un capítulo a las personas, y las materias de familia se
encuentran dispersas en el Código y leyes complementarias, bastante
lejos de constituir un todo orgánico, alternativa que siguió Andrés Bello.
389. El principio non bis in idem
Relacionado con el punto anterior, se agrega la aplicación del

principio non bis in idem para impedir la doble sanción, una por parte del
Derecho Familiar y otra por parte del Derecho de Daños.
Este argumento de la doctrina tradicional nos genera dos

reflexiones: primero, si el divorcio, por ejemplo, en los casos de
incumplimiento de los deberes matrimoniales, es una sanción para el
cónyuge culpable; y, en segundo lugar, el carácter sancionatorio de la
responsabilidad civil.
En este sentido, es difícil sostener que la alternativa de pedir el

divorcio o eventualmente ejercer una acción de violencia intrafamiliar
constituya una infracción al non bis in idem respecto al agente. El divorcio
es solo una causal de término del matrimonio y la situación de la violencia
intrafamiliar es similar al ilícito penal, con penas de multa en algunos
casos y, en otros, privativas de libertad. De todas formas, no se trataría de
una situación muy distinta a otras disciplinas como el Derecho Penal,
donde queda a salvo la posibilidad de accionar civilmente.
En cuanto a la función de la responsabilidad civil, según Le

Tourneau, "su objetivo principal es la reparación, que consiste en
reestablecer el equilibrio que había sido roto, por el autor del daño, entre
su patrimonio y el de la víctima; presenta también un aspecto preventivo
(que conduce a los ciudadanos a actuar con prudencia, a fin de evitar el
compromiso de su responsabilidad). La responsabilidad civil permite
también diluir la carga de un daño, cuando es inequitativo que este sea
soportado por quien lo ha causado (por la vía de la Seguridad Social y del
Seguro). Finalmente la reparación conlleva un aspecto punitivo (de pena
privada), especialmente cuando una indemnización es concebida a la
401
víctima de un daño moral, pese a que el dolor no es apreciable en

dinero".830
Por su parte, Corral señala que la responsabilidad civil

extracontractual apunta ciertamente a un gran y fundamental fin: reparar
el daño causado, dejar a la víctima indemne. Es claro que no se pretende
que el daño como tal desaparezca, puesto que este ya se ha producido y
la reparación que se obtenga mediante el ejercicio de la correspondiente
acción de responsabilidad solo conseguirá que otra persona asuma el
costo que significa compensar, hasta donde sea posible, la pérdida
sufrida por el perjudicado.831
Estimamos que el Derecho Familiar establece una serie de

consecuencias que se derivan del incumplimiento de los deberes
familiares, no obstante, en algunos casos como el divorcio, se trata de la
forma legal de poner término al vínculo matrimonial, no de una sanción
para el agente. Por otro lado, considerando el rol reparador de la
responsabilidad civil, no compartimos la idea de la doble sanción.
390. Carácter ético del Derecho Familiar
Quienes sostienen esta posición señalan que las normas del

Derecho Familiar tienen un predominante carácter ético, por lo que no
procede pedir reparaciones económicas o patrimoniales respecto de
obligaciones entregadas al comportamiento exclusivamente moral de los
individuos.
Este carácter tiene relación con la naturaleza de algunas

obligaciones familiares, que hacen imposible su cumplimiento forzado,
que se refieren a las obligaciones o deberes personales, como el deber
de fidelidad, pero no a las consecuencias que se puedan generar a partir
de su infracción.
La Corte de Apelaciones de Santiago señala "que, tal como quedara

expuesto en la transcripción de las opiniones de los juristas Arturo
Alessandri y Roberto de Ruggiero, las relaciones de familia tienen un
fuerte componente ético que sobrepasa, con mucho, el ámbito
estrictamente jurídico. En efecto, son innumerables las disposiciones
jurídicas que se refieren a las relaciones de familia pero, es innegable que
402
en todas ellas el legislador —atendida su naturaleza— ha buscado la

forma de conducirlas y resolverlas en caso de conflicto en forma especial,
prueba de ello, es el tratamiento que da al adulterio".832
Sin embargo, el fuerte componente ético de este tipo de deberes no

los priva de su carácter jurídico. Así lo ha entendido un sector de la
doctrina española, que señala que "es cierto que este tipo de deberes
tienen una naturaleza especial; su carácter moral se explica si se atiende
al contenido del Derecho de Familia, pues en este caso, al igual que en
otros, el Derecho se apropia de preceptos éticos para convertirlos en
preceptos jurídicos. Por supuesto que son de naturaleza personalísima y
entran dentro de la esfera de libertad de cada cónyuge y de cada
progenitor, por ello hay una imposibilidad práctica de su imposición
coactiva directa por parte del Estado. Pero el hecho que no sea posible su
coerción directa no les priva de su juricidad; son obligaciones jurídicas y
el familiar obligado no puede faltar a ellas sin quedar sujeto, al menos
como posibilidad inicial, al resarcimiento de los daños que cause (aunque,
como más adelante sostengo, en atención a las características propias de
la familia, es adecuado restringir los casos en que los incumplimientos
conyugales y paterno filiales son indemnizables). Son obligaciones
legales sin carácter patrimonial pero desde luego su infracción puede
producir un daño moral resarcible y, a veces, consecuencias
económicas".833
En este mismo sentido lo ha entendido parte de nuestra

jurisprudencia. Así, la Corte de Apelaciones de Talca sostiene que
"respecto del segundo argumento esgrimido para el rechazo de la
aceptación de la posibilidad de generar responsabilidad civil por actos
sucedidos al interior del matrimonio, referido a la circunstancia de que las
obligaciones y deberes que nacen de las relaciones de familia poseen un
fuerte contenido ético, el mismo autor antes citado explica que parte de la
jurisprudencia y doctrina desconoce del carácter jurídico de los deberes
conyugales, fundado en su naturaleza de simples deberes éticos, cuyo
cumplimiento queda entregado a la conciencia de los cónyuges,
incoercibles en su esencia, haciendo imposible el ejercicio de cualquier
acción por su incumplimiento. Con todo, en la actualidad, tanto en la
doctrina comparada como nacional, tiene mayor acogida aquella tesis que
defiende el carácter jurídico de los deberes y derechos conyugales,
siguiendo de esa forma a la Escuela Exegética francesa, inspirada en el
Código Civil francés, que los considera 'auténticos deberes jurídicos
403
exigibles legalmente'. En efecto, 'la casi unanimidad de la doctrina

española sostiene la postura de que estamos frente a verdaderos deberes
jurídicos, dotados de un fuerte contenido ético o moral, que carecen de
coercibilidad jurídica; pero que no obstante, su carácter ético o moral no
le priva de su juridicidad y, viceversa, su carácter jurídico no le priva de
ser considerado también como un deber moral o ético. En este sentido,
reconocen que se tratan de deberes jurídicos incoercibles directamente,
pero agregan que ello no les priva de su juridicidad, sino que al contrario,
hace tanto más urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlas en
pie en esta condición suya plenamente jurídica. Que en fin, el carácter
jurídico de los deberes conyugales debería hoy estar fuera de discusión,
si pretendemos mantener el matrimonio con su naturaleza de institución
jurídica' (David Vargas Aravena, Ponencia presentada a las IX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, 2011)".834
Nos parece que el carácter ético o moral de las normas de Derecho

Familiar en nada excluye su carácter jurídico, ni menos la existencia de
un daño que, de existir, principalmente será moral, el que debe
necesariamente ser reparado.
391. Inmunidad familiar
También se ha sostenido para la exclusión de la responsabilidad

civil la existencia de la piedad familiar o inmunidad basada en la fusión de
las personalidades del marido y la mujer. Se trata, en definitiva, de que los
miembros de una familia no son responsables de los perjuicios o daños
que generen a sus familiares.
Según Roca Trías, en los países del Common Law se entendía que
el principal efecto del matrimonio era la fusión de personalidades del
hombre y la mujer, de modo que la personalidad de la mujer se suspendía
durante la vigencia del matrimonio, o por lo menos se incorporaba a la del
marido, hablábase entonces de un consortium. Basado en el texto de la
Biblia, Génesis 2:24 "y vendrán a ser los dos la misma carne",
predominaba el modelo patriarcal de familia y la doctrina medieval. De
esta forma, al constituir una misma persona, no era posible sostener la
aplicación de las normas de la responsabilidad civil a las relaciones de
familia, principalmente entre cónyuges835.
404
En este sentido, Vargas señala que, "por su parte, Patti sostiene

que la doctrina de la 'unidad de los esposos' —unity spouses—, del
pensamiento jurídico anglosajón, permitió configurar el principio de la
interpousal inmunity, impidiendo la normal aplicación de las reglas de la
responsabilidad civil. Producto de la identidad subjetiva, ningún daño
causado, intencional o culposamente, por un cónyuge en contra del otro,
podía generar responsabilidad. Esto también se debía al hecho de que la
mujer, por el matrimonio, carecía de capacidad procesal para actuar en
juicio, debiendo actuar por medio de su marido, llegando a la
incongruencia de que éste, en el referido juicio, tendría la calidad de
demandante y demandado".836
El Derecho Familiar y la responsabilidad civil tradicionalmente han

recorrido caminos diversos. Se consideraba que aquel conformaba un
sistema normativo autónomo y que era impermeable por los preceptos del
Derecho de Daños. Se hacía aplicación casi absoluta del principio de
inmunidad familiar, en razón del cual las acciones de responsabilidad civil
no cabrían entre familiares —en especial entre cónyuges—.837
Para Vargas, "uno de los primeros argumentos invocados para

desestimar la aplicación de las normas de responsabilidad civil al ámbito
que nos interesa se encuentra en que, en el interior de Derecho de
familia, existirían ciertas inmunidades o privilegios que permitirían derogar
o alterar la normal aplicación de estas normas de resarcimiento,
estableciendo de una u otra forma una libertad para que sus miembros
puedan dañar, amparados precisamente en la relación familiar, dando
lugar a campos de inmunidad o privilegio conyugal y parental".838
Distingue entre inmunidad en sentido amplio y en sentido estricto,
entendiendo por inmunidad aquella que permite la total exención del
recurso a las normas de responsabilidad civil, que hace inaplicables a
estas por el hecho de que el daño se cause entre personas
pertenecientes a una familia (sentido amplio de inmunidad, derecho a la
irresponsabilidad); en cambio, privilegio lo interpretamos como aquel que
modifica el normal empleo de las citadas normas indemnizatorias,
alterando las reglas en él previstas, amparadas en el vínculo familiar que
une a dañante y dañado, ya que no se trata de una exención total, sino
parcial, constituyendo una cierta ventaja para el autor del daño (sentido
estricto de inmunidad).839
405
Para Basset, "los juristas contemporáneos giran sobre la existencia

de un tácito principio de inmunidad que habría imperado en épocas
pretéritas. Tal principio —que es en realidad una creación retroactiva de la
nueva fisonomía de la familia— no aparecía necesario por entonces. El
matrimonio unía a los cónyuges en un contrabando teórico de la Biblia:
los cónyuges eran 'una sola carne'. Hay que ver que el derecho supone
alteridad: si la unión entre los cónyuges era tan estrecha, que no eran
dos, sino uno, ¿a qué otro demandar? Así pues, no había inmunidad, sino
que quedaba disminuida la alteridad entre los miembros de una familia,
que gozaban del status respectivo. Es la atenuación de la alteridad y la
especificidad de las relaciones familiares, lo que promovía una
concepción de las relaciones de familia que la hacía permeable al
reclamo patrimonial del 'otro' (así como surge del principio alterum non
laedere)".840
Como señalábamos anteriormente, la evolución del Derecho

Familiar ha conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del
sujeto familiar respecto de la existencia de un grupo organizado en
sentido jerárquico. El sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una
persona, y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un
miembro de la familia cause daño dolosa o culposamente a otro y se
exima de responder en virtud del vínculo familiar.841 No es tolerable hoy
en día permitir una impunidad absoluta o relativa en razón de vínculos
matrimoniales o familiares.
Estimamos que, lejos de ser un privilegio, el vínculo familiar genera

obligaciones de protección y cuidado, que estarían más cerca de
constituir una causa agravante de la conducta que una causal eximente
de responsabilidad.
392. La estabilidad y la paz familiar
Por último, se ha señalado como fundamento para el rechazo, el

mantenimiento de la paz y la estabilidad familiar.
Como lo señala Corral, "se arguye que el interés de la paz familiar

induce a evitar los litigios en los que se ventilen las culpas y errores que
produzcan mayores males que bienes para un buen entendimiento entre
quienes conforman la comunidad familiar".842
406
Para Rodríguez, "este es uno de los argumentos que proporciona la

STS de 30 de julio de 1999 para justificar el régimen de inmunidad entre
esposos. Mantiene que no cabe reclamar por el esposo que sufre una
infidelidad una indemnización por los daños morales sufridos, ni en virtud
del artículo 97 del Código Civil (que regula la pensión compensatoria), ni
en virtud del artículo 1101 del mismo cuerpo legal, 'pues lo contrario
llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia
matrimonial obligaría a indemnizar'. Qué hay detrás de esta afirmación del
Tribunal Supremo. Pienso que dos temores, por una parte, se busca
evitar la proliferación de demandas triviales, sin importancia, y con ello la
sobrecarga de los tribunales; por otro lado, se busca seguramente
preservar la paz y la armonía familiar".843
Con respecto al último argumento, el mantenimiento de la paz

social, nos parece que precisamente se encuentra en la posibilidad de
reparar los daños que ha ocasionado un sujeto, aunque tenga un vínculo
de parentesco respecto de otro, ya que el respeto al Estado de Derecho
implica el respeto a los derechos de los ciudadanos, y nadie pierde esta
calidad por ser miembro de una familia.
No compartimos lo señalado por las doctrinas que niegan la

procedencia de las acciones indemnizatorias en materia de familia, ya
que los delitos o cuasidelitos civiles no pueden quedar sin reparación por
la circunstancia de que el agente y la víctima del daño tengan un vínculo
de parentesco.
393. Sobre la procedencia de la responsabilidad civil en las relaciones de

familia
Teniendo presente la evolución del Derecho Familiar y la

consideración del integrante de un grupo familiar como un individuo
autónomo, relacionado en términos de igualdad y cooperación con los
otros integrantes de la familia, no hay razones de fondo para negar la
relación entre el Derecho Familiar y el Derecho de Daños. El principio
general de responsabilidad civil, al igual que su demás normativa, no
contiene ninguna norma particular o especial que exceptúe su aplicación
cuando los daños sean causados en el ámbito familiar. Es decir, desde el
punto de vista de su reglamentación sustantiva, el hecho de que el daño
407
se produzca entre sujetos pertenecientes a una familia no es obstáculo

para la común aplicación de la normativa de responsabilidad civil.844
La doctrina española lo ha entendido de esta forma, así, Díez-

Picazo señala "... que no ha existido nunca, una norma que otorgue la
exoneración. Cuando se ha buscado, se ha hecho sobre la base de textos
de la Biblia o de cosas parecidas. Item más. Cuando los códigos
contienen algún tipo de referencia esta a favor de la existencia del deber
de indemnizar, como ocurre con el art. 20 del Código Penal y con las
llamadas excusas absolutorias. Ello significa que alguna norma limitativa
tendría que proceder de los principios generales de los sistemas
indemnizatorios que nunca han sido bien estudiados".845
En similar sentido, en la doctrina italiana, Sesta ha señalado que "la

posición central de la persona en relación al daño aquiliano supone en la
actualidad el elemento diferencial de la disciplina jurídica de las relaciones
familiares: fracasada la corriente que quería subordinar los intereses de
los familiares a aquellos 'superiores' del grupo, y decididamente cambiada
la perspectiva en la que se incardinan las situaciones relativas a la
responsabilidad civil así como los nuevos espacios conquistados al daño
aquiliano —no solo en el área de la relación entre cónyuges, sino también
en el sector que aquí se trata, de la relación entre progenitores y prole—
dan eficaz cuenta de la atención del Ordenamiento a los derechos
individuales, otrora sacrificados en aras de las potestades familiares. No
es casual que de ello haya tomado nota también la Corte Suprema,
señalando que 'en el sistema delimitado por el legislador de 1975, el
modelo de familia/institución, en el que estaba anclado el Código Civil de
1942, se puede tener por superado por la familia-comunidad, cuyos
intereses no se sitúan ya en un plano superior, sino identificados con los
propios, solidarios, de sus componentes'".846
Por otro lado, como señala Medina, los avances que ha

experimentado la responsabilidad civil en el sentido de su extensión a
mayor número de situaciones y de tipos de daños indemnizables, e
incluso a flexibilizar el cumplimiento de sus requisitos, ha llevado a una
suerte de "panresponsabilismo",847en que cada vez que alguien sufre un
daño busca su reparación patrimonial. El concepto general de
negligencia, en la medida en que escapa a la tipificación de ilícitos del
derecho romano, abrió también la puerta para que pudieran ser
408
indemnizados cualesquiera daños que sufra la víctima,848en los cuales

se incluyen los daños ocasionados al interior del grupo familiar.
Se comienza a sostener que la familia no queda excluida del

principio alterum non laedere, lo que se traduce en el deber de reparar los
daños que se generen en las relaciones familiares.
Así lo ha señalado la Corte de Apelaciones de Talca: "... que, aún

cuando ni nuestro Código Civil ni en la ley Nº 19.947 encontramos normas
que reglamenten en general, la situación de los daños civiles producidos
con ocasión de las relaciones de familia, en especial, al interior del
matrimonio, apartándonos por la línea expuesta en algún fallo anterior
sostenemos, seguimos a la doctrina comparada que sobre el particular se
inclina mayoritariamente por la posibilidad de indemnizar los daños y
perjuicios que se produzcan por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales. No se vislumbra ninguna buena razón para impedir, a
priori, una posible indemnización por el incumplimiento de los deberes
matrimoniales".849
De esta forma, la recepción de la responsabilidad civil intrafamiliar a

ultranza en los distintos tipos de familia revaloriza a cada miembro por
sobre la vida familiar y, por consiguiente, sobre la "inmunidad familiar" o
"piedad familiar".850
Según Herane, "... los partidarios de extender la responsabilidad

civil al derecho de familia. Sostienen, básicamente, que los cambios
producidos en las relaciones familiares, particularmente a partir de la
segunda mitad del siglo XX, permiten aludir a una 'nueva familia', distinta
a la tradicional o clásica; destacando la democratización de las relaciones
familiares, recogida por normas jurídicas a nivel internacional e interno; la
desacralización de los lazos familiares unida a una fuerte relajación de los
vínculos emergentes, y, por sobre todo, la inequidad que importa dejar un
daño injusto sin la merecedora reparación. Ser miembro de la misma
familia, lejos de ser una atenuante, es una agravación que compromete
aún más al agente dañador".851
En este ámbito, de la relación del Derecho de Daños y el Derecho

Familiar surgen acciones indemnizatorias derivadas de las causales de
divorcio sanción o por culpa, y luego, por la negativa a reconocer un hijo
extramatrimonial. Y en la actualidad, por incumplimiento de la obligación
409
alimentaria, por actos de violencia intrafamiliar, por la ruptura de la

promesa de matrimonio o por incumplimiento del régimen comunicacional.
Inclusive, en Chile se discute la naturaleza indemnizatoria de la
compensación económica.
Pero más que analizar en detalle las distintas acciones que se

plantean en el ámbito de la responsabilidad en Derecho Familiar, nos
interesa realizar un tratamiento unificador de la acción de responsabilidad
civil en este ámbito. Por lo que, a continuación, haremos una referencia a
los problemas particulares que presenta la acción por daños en el
Derecho Familiar, como es la elección del estatuto contractual o
extracontractual, el factor de imputación, los daños indemnizables y el
tribunal competente.
394. ¿Estatuto de responsabilidad contractual o extracontractual?
Establecida la procedencia de la responsabilidad civil en materia de

familia, es necesario revisar los principales problemas que plantea su
aplicación. Uno de ellos es saber si se puede aplicar el estatuto de la
responsabilidad civil contractual o extracontractual.
Respecto a los familiares unidos por vínculos de sangre, adopción o

afinidad, no presenta dudas la aplicación del estatuto extracontractual, ya
que no hay vínculo contractual previo al actuar dañoso.
El problema se presenta en la determinación del estatuto aplicable

en la relación entre los cónyuges, unidos por el vínculo matrimonial. Una
primera aproximación a este problema podría ser determinar la naturaleza
jurídica del matrimonio, pues si lo consideramos un contrato, en virtud de
la autonomía de la voluntad de los cónyuges, deberíamos aplicar el
estatuto de responsabilidad contractual. Pero creemos que la solución a
este problema va más allá de la determinación del vínculo contractual.
Aunque consideremos el matrimonio como un contrato que genera

un vínculo entre los cónyuges, el contenido contractual está determinado
por la ley y no por los contrayentes. Esto es consecuencia de la
juridicidad de los deberes conyugales, señalados anteriormente. Por lo
tanto, al infringir estos deberes, se está frente a un incumplimiento de
obligaciones legales, determinados por el derecho y no por el contrato.
410
Frente a este especial carácter de las obligaciones legales,

generadas por el vínculo matrimonial, la responsabilidad debe ser
construida con criterios típicos de la responsabilidad
extracontractual.852A las obligaciones legales, al no tener su fuente en la
convención, y su contenido no ser determinado por las partes, no le
resultan aplicables las reglas de los contratos, que tienen por supuesto
que la obligación emana de un acuerdo voluntario.
Por regla general, son aplicables las normas de responsabilidad

extracontractual en materia de familia para obtener la reparación de los
perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados, sin que exista
norma alguna que excluya de dicha reparación a las relaciones de
familia.853
Así lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia argentina, que

consideran que los daños derivados de las relaciones de familia quedan
emplazados dentro de la órbita extracontractual de la responsabilidad
civil. Consideran que no existe entre las partes (cónyuges) una obligación
o contrato que los emplace en la órbita contractual. Así, la responsabilidad
obedece al incumplimiento del deber general de no dañar o neminen
laedere.854
Así lo ha entendido el 10º Juzgado Civil de Santiago, que señala

"que sin perjuicio de lo anterior, es menester dejar en claro, que la falta de
regulación especial en materia de familia, en materia de responsabilidad,
fuerza a analizar los requisitos comunes para la procedencia de la
responsabilidad extracontractual y no confundir con una sanción a la falta
de afecto a amor paternal, lo que no resulta factible".855
Sin perjuicio de lo señalado, existe una doctrina minoritaria,

representada por Vargas, que señala que el estatuto aplicable a las
relaciones de familia es el contractual, al que llama "estatuto
obligacional", sosteniendo que "... el camino adecuado para la
correspondiente indemnización son las normas de los arts. 1101 y ss.,
que reglamentan la responsabilidad obligacional aplicable al supuesto que
nos convoca, ya que la pretensión indemnizatoria es por un daño causado
por violación de un deber jurídico vinculante entre dañador y dañado,
dentro de la órbita de lo pactado, deber legal o de negocio jurídico de
Derecho de Familia, pero obligación jurídica preexistente, careciendo de
411
justificación el recurso a las normas del art. 1902 y ss., aunque sea como
última ratio".856
395. Factor de imputación
En cuanto al juicio de reproche, la determinación de la

responsabilidad estará configurada en la medida en que el agente actúe
con culpa o dolo, aun cuando se ha sostenido que por la naturaleza de las
relaciones de familia debería exigirse culpa grave del agente.
Según Barros, el juicio negativo de valor de una conducta puede

adoptar dos formas. Ante todo, es ilícita la conducta que resulta de la
intención de causar el daño (en cuyo caso se incurre en dolo o culpa
intencional). Pero la ilicitud puede también adoptar una forma más débil,
limitada a la infracción no intencional del deber de cuidado (que es
llamada simplemente culpa o negligencia).857
Corral propone que, en materia de antijuridicidad, solo se

consideren incumplimientos graves a deberes fundamentales o
esenciales del matrimonio o la filiación; en materia de imputabilidad, que
se pruebe dolo o al menos culpa grave (solo para administración de
bienes cabrá aplicar el criterio de la culpa leve, considerando el artículo
256); y en materia de daño, el umbral del daño tolerable debe ser mayor,
porque justamente la vida en familia supone una cierta asunción de que
habrá pesares y penas que son la contracara de las alegrías e ilusiones
que ella también genera.858
Es necesario considerar la opinión de quienes sostienen que, dadas

las especiales características de la relación familiar, la noción de culpa se
debilita, su permanente interacción podría derivar en una responsabilidad
compartida de los distintos hechos que se generen en su relación.859 Así,
Otárola sostiene que, "en la realidad de la vida matrimonial es muy difícil
determinar quién es el culpable, porque el comportamiento de cada
cónyuge suele ser una reacción a la conducta del otro; existe —las más
de las veces— una relación disfuncional de carácter bilateral que tiene su
origen en la conducta de los dos cónyuges".860
Estimamos que exigir un estándar de dolo o culpa grave genera un

verdadero privilegio familiar, solo serían reparables los daños atribuibles a
412
conductas graves. Además, si consideramos que se puede aplicar el

estatuto general de la responsabilidad civil, no existe fundamento legal
para elevar el factor de imputación exigido, salvo que en el futuro se
establezca a través de una reforma legal.
Por último, representa una clara dificultad para la víctima, desde el

punto de vista probatorio, pues la prueba del dolo o la culpa grave se
transforma en un obstáculo más para la reparación.
396. Daños indemnizables
Como consecuencia de que "todo daño" es indemnizable en la

responsabilidad civil y que esta es aplicable a las materias de familia, es
procedente la indemnización de los perjuicios materiales y morales
ocasionados. Incluso, debemos tener presente que el principal
menoscabo que se puede generar en las relaciones de familia suele
lesionar los más íntimos sentimientos de la víctima.
El daño moral (pretium doloris), por su parte, consiste en "la

molestia, dolor o sufrimiento físico o moral que experimenta una
persona".861 Aunque esta noción ha sido superada, se sostiene que
comprenderían los daños extrapatrimoniales o inherentes a la
personalidad.862 En este sentido, Zannoni define el daño moral como "el
menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocado por el evento
dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico".863
En cuanto al daño moral, cabe tener presente lo señalado por

Romero con respecto a que "la necesidad de establecer límites a la
reparación del daño moral se manifiesta de forma más acuciante cuando
se piensa en el daño moral por lesión a los sentimientos y afectos. La
reparación de estos daños morales no puede ser absoluta o general,
porque no todo sentimiento merece que se le conceda indemnización. Por
ello, son muchos los sufrimientos que las personas se causan unas a
otras y que, sin embargo, deben permanecer jurídicamente
irrelevantes".864
De esta forma, los principales perjuicios serán de carácter

extrapatrimonial, ya sea de tipo moral o psicológico, propios de las
413
relaciones personales o de afecto en que se basan las relaciones

familiares.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Elholz vs.

Alemania, ha resuelto que "el concepto de familia con arreglo a este
artículo no se limita únicamente a las relaciones basadas en el
matrimonio y puede englobar otras relaciones 'familiares' factibles cuando
las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño nacido de tal relación
se inserta de pleno derecho en esta célula 'familiar' desde su nacimiento y
por el hecho mismo de este. Por tanto, existe entre el niño y sus padres
una relación constitutiva de una vida familiar (Sentencia Keegan contra
Irlanda de 26 mayo 1994, serie A núm. 290, pp. 18-19, ap. 44)". Además,
el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa
un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los
padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan
constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del
Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega, de 7
agosto 1996, y Bronda contra Italia, de 9 junio 1998); de donde concluye
que "el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda
suficientemente indemnizado con la constatación de violación al
Convenio". Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal Europeo
no condenó al otro progenitor, sino al Estado alemán, pero de estas
sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una
violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el
impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera
del matrimonio.865
En estos casos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

responsabilizó a varios países de la Unión Europea por la violación del
artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que protege
el derecho a la vida familiar. Con lo que se abre otra arista en la compleja
relación entre responsabilidad civil y familia: la responsabilidad del
Estado.
También se ha considerado como rubros independientes el daño al

honor, al derecho a la identidad, al proyecto de vida, el daño
psicológico,866 y la pérdida de una chance.867
En este último sentido, se ha resuelto que "es decir, lo que resulta
indemnizable es el perjuicio ocasionado por la pérdida de la chance u
oportunidad de haber cambiado su posición social a la del demandado y
414
haber accedido a estudios y a otras opciones que su estatus social y

económico no pudo acceder".868
También hemos señalado, como un caso de pérdida de una

oportunidad, la compensación económica por divorcio o nulidad de
matrimonio. Así, en cuanto al menoscabo, señalamos que "lo que no debe
entenderse como un mecanismo para equilibrar patrimonios, sino de
resarcir a quien sufrió un perjuicio producto del esfuerzo en pro de la
familia común, léase cuidado de los hijos o labores propias del hogar
común. Este menoscabo económico, consistente en la pérdida patrimonial
de todo tipo, derivada de no poder realizar una actividad remunerada o
lucrativa, que se denomina costo de oportunidad laboral"869.
Otros supuestos de responsabilidad civil por pérdida de una chance

se establecen en relación con la falta de reconocimiento de hijos, las
anticoncepciones fallidas, la finalización del concubinato como
consecuencia de un hecho ilícito y el divorcio.870
Es menester consignar que en ningún caso somos partidarios de

considerar solo el "desamor" como daño indemnizable, ni menos aún,
considerar un daño a los efectos legales del divorcio, como la pérdida del
estatuto protector del matrimonio (los derechos de salud, alimento o
sucesorios, entre otros).
Para Sambrizzi, "es importante destacar con relación a los daños

sufridos, que deben resarcirse tanto el daño moral como los daños
materiales causados, aunque en razón de los bienes jurídicos lesionados,
el perjuicio que en estos casos por lo general prevalece y que con mayor
frecuencia se requiere que sea reparado, es el correspondiente al daño
moral, por cuanto el acto ilícito con fundamento en el cual se acciona,
suele lesionar los más íntimos sentimientos de la persona dañada.
Aunque, insistimos, ello no implica que no deban también repararse los
daños patrimoniales ocurridos y debidamente probados".871
Por último, como señala Valenzuela, "conforme a las reglas

generales, el daño debe ser probado en su especie y cuantía. Es decir,
debe acreditarse en el juicio por todos los medios de prueba legales de la
naturaleza patrimonial y/o extrapatrimonial del daño. En concreto, no es
suficiente invocar daño moral. El daño moral también debe probarse.
415
Todo daño que pueda imputarse a la malicia o negligencia de otro

(artículo 2329) es indemnizable, aunque sea de difícil prueba".872
Así, se ha resuelto "que correspondía a la demandante acreditar sus

aseveraciones, especialmente la culpa que imputa al demandado
respecto a la falta de reconocimiento voluntario y el nexo causal entre la
omisión de reconocimiento y los perjuicios que alega la actora a través de
múltiples documentos médicos, bonos, exámenes que no logran acreditar
los elementos aludidos para la procedencia de su pretensión".873
Según Vargas, el daño "es el elemento clave, indispensable, para

que las normas de responsabilidad civil puedan tener aplicación en el
escenario que nos ocupa; si no se acredita un daño ilícito, antijurídico, e
imputable patrimonial o extrapatrimonial, por mucho que exista
incumplimiento grave o reiterado, ya sea por acción u omisión de los
deberes conyugales, no habrá justificación para aplicar las normas de
responsabilidad civil, como reiteradamente ha afirmado la doctrina y
jurisprudencia, debiendo el actor probar la existencia y extensión de los
mismos".874
En Francia, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Aix-en-

Provence de 3 de mayo de 2011, dictada por la sexta cámara, ha resuelto
que "es a justo título que el juez de primera instancia otorgó la suma de
10.000 euros por daños y perjuicios a la esposa sobre la base del artículo
1382 del Código Civil (C. civ., art. 1382), por falta de relaciones sexuales
durante varios años. Si el marido discute la falta de relaciones sexuales,
teniendo en cuenta que ellas son simplemente espaciadas en el tiempo
debido a sus problemas de salud y fatiga crónica generada por su jornada
de trabajo, esta virtual ausencia de relaciones sexuales durante varios
años, aunque con algunas relaciones de vez en cuando, ha contribuido al
deterioro de las relaciones entre los cónyuges. En efecto, las expectativas
de la mujer eran legítimas en la medida en que las relaciones sexuales
entre los cónyuges son la expresión del afecto que se profesan
mutuamente y son parte de las obligaciones derivadas del matrimonio.
Finalmente, el marido no justifica que los problemas de salud lo ponen en
una completa incapacidad para tener intimidad con su esposa".875
Finalmente, a modo de conclusión, creemos absolutamente

procedente la acción indemnizatoria en sede de familia, cumpliendo con
los requisitos generales de la responsabilidad civil extracontractual, para
416
la reparación de todos los perjuicios tanto materiales como morales

causados.
397. Tribunal competente
Un tema discutido en los primeros años de vigencia de la ley

Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia, es el tema del tribunal
competente876; desde un inicio fue un punto discutido si estas acciones
correspondían a los Tribunales de Familia o a los tribunales civiles.
En este sentido, la interposición de las primeras demandas por

indemnización de perjuicios por infracción a los deberes conyugales ante
los Tribunales de Familia permitió discutir si estos tribunales eran los
competentes para conocer de aquellas materias.877
Se ha estimado que, no obstante provenir esta acción de las

relaciones de familia, es de competencia de la jurisdicción civil. Así, la
Corte Suprema, por sentencia de 17 de diciembre de 2008, causa rol
Nº 5298-2008, en su considerando quinto señala "que, conforme a lo
señalado la resolución de los sentenciadores en orden a considerar que
no es de competencia del tribunal en cuestión el conocimiento y
resolución de la acción intentada, por corresponder a un asunto de orden
patrimonial, no es errada, puesto que se ajusta al claro sentido de la
norma en mención. En efecto, aún cuando el actor invoca como
fundamento de su pretensión que la acción proviene de una cuestión que
se deriva directa e inmediatamente de las relaciones de familia, ello no
altera la naturaleza jurídica de la responsabilidad que se pretende hacer
efectiva y de los perjuicios reclamados, lo que determina precisamente la
incompetencia del tribunal, no siendo procedente concluir en un sentido
contrario conforme al cual se ha resuelto".878
Sin embargo, estimamos que con la cláusula cerrada de

competencia del artículo 8º de la ley Nº 19.968, en la actualidad estas
materias no son de competencia de los Tribunales de Familia. No
obstante, no compartimos lo expuesto por la sentencia señalada, en el
sentido de que se trata de "un asunto de orden patrimonial", toda vez que,
como la misma sentencia señala, los hechos derivan directa e
inmediatamente de las relaciones de familia y, por ende, deberían ser
conocidos por la judicatura especial creada al efecto. Este fue el espíritu
417
en la creación de los Tribunales de Familia, que fueran competentes para

conocer todos los procesos relacionados con materias de familia.
Actualmente, no hay razones para iniciar un nuevo procedimiento en sede
civil, produciendo dilaciones innecesarias para las víctimas que sufren el
daño (como ocurre en la causa rol Nº 507-2013 de la Corte de
Apelaciones de La Serena). Además, que la prueba del daño será
aportada en procedimientos que tengan directa relación con los
supuestos de responsabilidad, como los juicios de divorcio o de violencia
intrafamiliar; en virtud de los principios de economía procesal y de
concentración, debería ser el mismo tribunal quien conozca todas las
materias.
398. Jurisprudencia
El primer tema discutido fue el de la competencia, según ya hemos

señalado; sin embargo, en los últimos años la discusión ha versado sobre
la procedencia de la responsabilidad civil por hechos derivados de las
relaciones de familia.
La primera sentencia de la Corte Suprema, de 13 de junio de 2012,

señala "que sobre la base de los hechos asentados según lo reseñado en
el motivo que precede, los jueces de grado estimaron por una parte, en
cuanto a la naturaleza jurídica del adulterio civil, que éste constituía una
infracción al deber de fidelidad establecido en el artículo 131 del Código
Civil, vigente a la fecha en que habrían ocurrido los hechos; y por otra,
respecto de las consecuencias que dicha conducta desleal aparejaba,
citaron los artículos 171, 172, 181, 223, 240, 358 y 497 del Código Civil, y
21 Nº 1 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, vigente a la época en que
acaecieron los hechos que motivan la causa. En ese sentido, concluyeron
teniendo presente el cúmulo de disposiciones que sancionaban y
sancionan el adulterio, que éste, desde siempre ha sido calificado por el
legislador como infracción grave al deber de fidelidad de los cónyuges y
no como delito o cuasidelito civil, es decir, el derecho de familia por su
especialidad, contempla sus propias sanciones, no siendo aplicable en
consecuencia, las normas generales sobre responsabilidad civil y por
consiguiente, no corresponde solicitar ni conceder la reparación del daño
moral. Asimismo consideraron que el hecho que el adulterio siempre haya
tenido una sanción especial, establecida por el legislador en atención a la
naturaleza de la institución del matrimonio, no permite considerarlo fuente
418
de responsabilidad extracontractual como pretende el demandante, pues

las normas que regulan tales materias se refieren a la reparación de
daños derivados de obligaciones de carácter patrimonial".879
No obstante, la Corte de Apelaciones de Talca se pronuncia por la

procedencia, aunque estima que, en el caso, no se logró acreditar uno de
los requisitos: la relación de causalidad. Así, señala "que lo dicho
anteriormente no significa que todo daño sufrido en el matrimonio dé
origen, por su sola existencia, a la procedencia de una reparación, sino
que deben configurarse los presupuestos exigidos por la responsabilidad
civil (existe discusión para los que aceptan la procedencia, acerca de si
ésta debe regirse por el estatuto de responsabilidad civil contractual o
extracontractual, sin embargo, como afirma la doctrina mayoritaria en la
actualidad, tal distinción ha venido perdiendo importancia). En
consecuencia, se exige una conducta antijurídica, factor de atribución,
dolo o culpa, un nexo causal y la existencia del daño"880.
Se trata de dos casos que tienen como fundamento la infracción al

deber de fidelidad, que, sin duda, es uno de los que puede ser más
cuestionados por su componente moral, lo que estimamos a priori no
puede descartar la procedencia de la responsabilidad civil, debiéndose
analizar en cada caso.
Sí es aceptado establecer una indemnización de perjuicios cuando

el hecho configura un atentado contra la integridad física o psíquica de la
persona, en este sentido, la Corte de Apelaciones de La Serena señala
"que, sin perjuicio de lo expuesto para fijar una posición general sobre la
materia, se deberá precisar que, en todo caso la indemnización de
perjuicios dentro del ámbito señalado, podría no ser aplicable para todas
las causales de divorcio contempladas en el artículo 54 de la Ley de
Matrimonio Civil, puesto que allí existen motivos que más bien constituyen
incumplimiento a los denominados deberes matrimoniales, como la
convivencia, el socorro, la fidelidad que caen en el ámbito del Derecho de
Familia, de manera que en tales casos, el asunto es más bien discutible y
habría que analizar el caso concreto, con todas sus circunstancias, pero
de lo que no existe duda alguna, es que tal indemnización resulta del todo
procedente cuando el motivo que dé lugar al divorcio afecta a la persona
del otro cónyuge, independientemente si estaban o no unidos por el lazo
matrimonial, como lo es, el atentado contra la vida o malos tratamientos
419
graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge víctima, cuyo es

el caso de autos".881
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago señala

"que la prueba documental y testimonial aportada permite concluir que el
daño referido en los motivos precedentes amerita una indemnización que
cumpla una función compensadora —ya que no reparadora—, teniendo
siempre en consideración que la indemnización no debe producir un
efecto de enriquecimiento infundado. Bajo esta perspectiva este Tribunal
estima prudencialmente, para compensar el daño extrapatrimonial
causado, la suma de $ 2.000.000".882
Recientemente, la Corte de Apelaciones de Chillán confirma la

sentencia del Segundo Juzgado Civil de Chillán, que establece una
indemnización por malos tratos, al señalar "que, con el mérito de las
probanzas allegadas a la causa, valoradas de la manera consignada en el
considerando noveno precedente, ha resultado comprobado que como
consecuencia de los persistentes hostigamientos y malos tratos físicos y
psicológicos que el demandado infligió a la actora, esta última sufrió una
depresión moderada y un estrés agudo, que persistió en el tiempo y para
los cuales requirió tratamiento especializado, a lo que se suma la
razonable alteración de su tren de vida y la aflicción que ellos le
ocasionaron, el Tribunal accederá al daño moral pedido llevando a fijarlo
prudencialmente en la suma de $ 8.000.000".883
420

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Derecho Familiar Chileno

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El autor advierte claramente que si bien la familia surge de un

No escapa a la sagacidad del escritor que si bien el afecto es

Con relación al afecto, el autor analiza también las relaciones

En el libro se pone de relieve la importancia de los "principios

En el nuevo Derecho Familiar se reconoce a los magistrados un rol

Por otra parte, para que este mandato no se transforme en arbitrio,

Con respecto al matrimonio entre personas de igual sexo, el

Para concluir, quiero señalar que esta obra es un aporte significativo

Viena, septiembre de 2016

PRIMERA PARTE FAMILIA Y DERECHO

1. Familia. Origen etimológico

El origen etimológico del vocablo familia no es claro. Según

De esta forma, el origen etimológico parece referirse al conjunto de

Así, Corral señala que "solo podemos concluir, de forma precaria,

Podríamos agregar que la unidad del grupo estaba determinada por

2. Breve evolución histórica de la familia

Siguiendo a Bossert y Zannoni, haremos una breve reseña de la

En un primer estadio, las relaciones entre los integrantes del grupo

Distintas razones, entre las cuales se pueden considerar la carencia

Posteriormente, se evoluciona a relaciones individualizadas, con

La última etapa corresponde a la estructura actual basada en la

Este tipo de familia ha sido funcional al desarrollo de la sociedad,

Estimamos que en la actualidad nos encontramos en nuevo estadio

determinante para extinguir los lazos familiares, como ocurre en el

La familia es una institución que responde a una realidad social,

Para Jorge del Picó, "la dificultad para establecer un concepto de

Así, han sido numerosos los conceptos o definiciones que se han

Para la doctrina tradicional, siguiendo a Planiol, "la familia es el

familia es un conjunto de personas unidas por vínculo jurídico de

Nuestra doctrina civilista ha aceptado casi pacíficamente la misma

En cambio, Corral, en un esfuerzo basado en los fines esenciales

En forma muy similar, Borda señala que "en un sentido propio y

Así, Mizrahi ha señalado que "la denominación, en efecto nos remite

Según Díez-Picazo y Gullón, "no hay un concepto intemporal de

En el mismo sentido, Tapia (siguiendo a Carbonnier) ha señalado, a

Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el

Desde nuestro punto de vista, el concepto de familia denota un

4. Críticas a la definición tradicional