Iván Escobar Fornos. La Justicia Constitucional.

La justicia constitucional.p65 1 10/02/2006, 12:25 p.m.

N
342
E74 Escobar Fornos, Iván
La justicia constitucional/Iván
Escobar Fornos – 1ª ed. – Managua :
Hispamer, 2006
96 p.
ISBN: 99924-57-68-6
1. DERECHO CONSTITUCIONAL
2. NICARAGUA-CONSTITUCIÓN-COMENTARIOS
Equipo editorial
Autor : Iván Escobar Fornos

Coordinación editorial : Alicia Casco Guido
Diseño de interiores : Alicia Casco Guido
Diseño de portada : Sergio Flores Balmaceda
Todos los derechos reservados conforme a la ley

© Iván Escobar Fornos, 2006
© HISPAMER, 2006
Costado este de la UCA, Apartado A-221, Zona 13
Managua, Nicaragua
Impreso en Nicaragua,
por Impresión Comercial La Prensa, S.A.

Índice
Presentación ............................................................... 7
1. Breve historia ...................................................... 9
2. La justicia constitucional y la democracia ........... 17
A. Importancia de la justicia constitucional ........ 17
B. Impugnación de la justicia constitucional ....... 18
C. Legitimidad y necesidad de la justicia .............
constitucional ..................................................... 19
3. Creatividad de la justicia constitucional ............. 27
4. Tipos de control de la constitucionalidad ........... 27
A. El Estado Constitucional ................................ 27
B. Control político y control jurisdiccional .......... 28
C. Pluralidad de sujetos de la interpretación .......
constitucional ..................................................... 31
D. Control por el poder legislativo ...................... 31
E. Control por el ejecutivo ................................... 34
F. Control por el electorado ................................. 34
G. Concurrencia de controles ............................... 35
5. Los dos grandes sistemas de control ..................
constitucional ..................................................... 36
A. Bases fundamentales del sistema difuso ........ 39
B. Inconvenientes del sistema difuso ................. 42
C. Creación y bases del sistema austriaco .......... 43
D. Naturaleza del Tribunal Constitucional .......... 47
E. Nombramiento de la magistratura ....................
constitucional ..................................................... 50
F. Diferencias fundamentales entre ambos ..........
sistemas .............................................................. 59
G. Acercamiento de ambos sistemas .................... 61

6
6. Algunas clasificaciones ...................................... 63

A. Clasificación de algunos autores ................... 63
B. Control preventivo de la constitucionalidad ... 66
7. Nuestra clasificación ........................................... 73
A. Atendiendo a su extensión ............................. 73
B. Atendiendo a la naturaleza del órgano ............ 77
a) Sistema de control político .............................. 77
C. Atendiendo a las formas de proponerlo .......... 83
D. Sistemas declarativo y constitutivo ................ 87
8. Atribuciones de los órganos constitucionales ... 91

7
Presentación
Editorial Hispamer inicia otra etapa de publicaciones,

nueva en Nicaragua, pero de gran tradición y de gran aporte
a la cultura y al proceso formativo de estudiantes y profe-
sionales, nos referimos a los “Breviarios Jurídicos”. No
estamos seguros si su origen tenga base en los breviarios
confesionales, muy conocidos por seminaristas, estudian-
tes de colegios católicos y también por sacerdotes u hom-
bres de fe ya formados.
El breviario era ese libro donde se concentraba lo
necesario y fundamental que todo cristiano debía conocer
y dominar, desde las oraciones hasta los principales ele-
mentos de la doctrina y la liturgia. Tener un breviario era
como quien dice tener a mano todo el conocimiento nece-
sario para darse respuesta a cualquier duda, cualquier in-
quietud que un hombre de fe, pero inquieto, podría tener.
Pero en un terreno más profano y de orden práctico
en Latinoamérica prestigiosas editoriales pioneras en la
publicación de breviarios, han abordado diferentes temas
relacionados con economía, lingüística, antropología, cien-
cias jurídicas, en fin diversas disciplinas del conocimiento
humano tratado por eminencias en la materia y en forma
breve. Un breviario es una buena entrada a la materia en la
cual uno posteriormente se quiere especializar, y no impor-
ta cuán grande sea la biblioteca particular o las fuentes de
consulta, el breviario siempre resulta indispensable, como
libro de bolsillo, libro de mano, libro de cabecera, para fijar
conceptos sobre la marcha, al fragor de la vida cotidiana.

8 LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Esta colección de Breviarios Jurídicos de Editorial

Hispamer será una fuente inicial de conocimientos para
los estudiantes y profesionales, que sin recurrir a mayores
búsquedas y mayores costos, pero con suficiente calidad,
podrá tener acceso a doctrinas jurídicas a las que hacer
referencia en sus escritos judiciales y reflexiones jurídicas.
En ella encontrará a eminencias como Carnelutti, Chiovenda
y Couture, entre otros.
Este tipo de publicaciones, aunque inicialmente esta-
rá dedicada al Derecho no se limitará a ello, sino que poco
a poco se irán cubriendo otros ámbitos de la cultura, pero
sí se consideran necesarios en el ambiente de moderniza-
ción y de deseo de conocimiento de las ciencias jurídicas
donde los libros suelen ser tan caros y de difícil adquisi-
ción para estudiantes y trabajadores judiciales.
En estos breviarios participarán también, y principal-
mente, las más lúcidas mentes de juristas nicaragüenses
que tratarán en forma sistemática diferentes temas, esta-
blecerán doctrina, trabajos de jurisprudencia de acuerdo a
las sentencias judiciales de la Corte Suprema de Justicia.
En fin el breviario es la publicación de grandes temas
en forma condensada, concisa, pero clara y precisa, que
aporte y abra puertas, que dé nuevas luces a los estudio-
sos y los oficiantes de todos los días en el difícil arte del
litigio.

IVÁN ESCOBAR FORNOS 9
1. Breve historia
La justicia constitucional se deriva del carácter
fundamental y superior de la Constitución, pues ella
sirve para imponer el cumplimiento de su texto y de su
superioridad. Surge, pues de la necesidad de defender
esa estructura fundamental y superior del Estado.
Existen antecedentes remotos y más cercanos de
la superioridad de las leyes. El precedente ateniense
que distingue entre nomos (ley) y pséfisma (decreto) y
la invalidez de éstos cuando son contrarios a los pri-
meros, considerados superiores en jerarquía, por lo que
el juez no estaba obligado a fallar de acuerdo a un de-
creto contrario a la ley; la concepción medieval del De-
recho y la justicia que distinguió entre dos órdenes de
normas: el jus naturale, superior e inderogable y el jus
positivum, que no podía estar en contra del primero; la
escuela jusnaturalista de los siglos XVII y XVIII que
va desde Grotuis a Rousseau; la doctrina de la llamada
heurense imprisance del Rey de violar las leyes (la fa-
cultad del soberano legislador de dictar leyes que hoy
se llamarían inconstitucionales), la doctrina de lord Coke
de garantizar por medio de los jueces la supremacía de
la common law contra las arbitrariedades del Soberano
y del Parlamento; y, aunque parezca raro, la doctrina
(contraria a la de Coke) de la supremacía del Parla-
mento, que no permite revisión judicial de las leyes,
vigente todavía en Inglaterra, impuesta por la gloriosa
Revolución de 1688, y que condujo a los jueces colo-
niales a controlar la supremacía de las leyes del Reino
sobre las coloniales, sistema que posteriormente se
aplicó para controlar la validez de las leyes contrarias a
las constituciones o cartas de los nuevos estados inde-

pendientes, y después a la Constitución Federal Norte-

americana de 1787.
El nacimiento de la justicia constitucional, si tene-
mos que ponerle una fecha, se produce 1803 con la
famosa sentencia en el caso Marbury vs. Madison dic-
tada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos,
cuyo ponente fue el Magistrado John Marshall, en la
cual inaplica una ley de Congreso (sección décima ter-
cera de la Ley de 1789 que organizaba el Poder Judicial
por oponerse a la Constitución. Se dice: “Es una pro-
posición demasiado sencilla para ser respondida la de
que, o la Constitución controla cualquier acto legislati-
vo incompatible con ella, o, que la legislatura puede
alterar la Constitución por medio de una ley ordinaria.
Entre esas dos alternativas no existe término medio. O
la Constitución es una ley suprema, inmodificable por
medio ordinarios, o se sitúa en el nivel de las leyes
ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser alterada
cuando la legislatura desee hacerlo. Si la primera op-
ción de esta disyuntiva es cierta, entonces un acto le-
gislativo contrario a la Constitución no constituye de-
recho; si es cierta la segunda opción, entonces las Cons-
tituciones escritas son proyectos absurdos, por parte
del pueblo, para limitar un poder que por su propia
naturaleza es ilimitable. Ciertamente, todos los que han
construido Constituciones escritas las han contempla-
do como formando la ley suprema y fundamental de la
nación, y consiguientemente, la teoría de cada uno de
esos gobiernos debe ser que una ley de la legislatura,
incompatible con la Constitución, es nula, esta teoría
guarda una relación con la Constitución escrita y, por
consiguiente, debe ser considerada por este Tribunal,

como uno de los principios fundamentales de nuestra

sociedad”.
Uno de los silencios históricos de fundamental
importancia fue llenado por la jurisprudencia de la Cor-
te Suprema de Justicia de los Estados Unidos al crear
en el caso Madison vs. Marbury,1 el control de la cons-
titucionalidad de las leyes, legando a la Ciencia Consti-
tucional el instrumento de defensa de la Constitución y
los derechos humanos, fundamental para la democra-
cia moderna.
En la Constitución de los Estados Unidos no se
dijo explícitamente de que forma se protegería la Cons-
titución ni categóricamente el órgano que lo haría. El
control judicial surge de la citada sentencia, redactada
1
El caso Marbury vs. Madison se produce en un momento de
sucesión presidencial. Después de la victoria del antifederalista
Jefferson en 1980, el Presidente saliente Adams, federalista,
aprovechó los últimos momentos para nombrar jueces inamo-
vibles de tendencia federalista. En forma precipitada nominó a
William Marbury pero no llega a tiempo a su destinatario. El
nuevo Ministro de Jefferson, Madison, se opuso al nombra-
miento y Marbury recurrió al Tribunal Supremo para que obli-
gara a la administración a discernirle el cargo de acuerdo con la
Ley Judicial de 1789. John Marshall, federalista, y nombrado
por el Presidente federalista Adams, declara inconstitucional la
ley de 1789 y, como consecuencia, rehúsa examinar la demanda
de Marbury, aunque éste conserva su derecho de demandar al
Ministro entre los tribunales la reparación pertinente. Marshall
con mucha habilidad sacrifica al federalista Marbury en su nom-
bramiento, pero establece el principio del control judicial de la
constitucionalidad de las leyes que reforzaba el poder federal, de
lo cual no se dieron cuenta los antifederalistas por la embria-
guez del triunfo al rechazarse el nombramiento de Marbury.

por el juez John Marshall. Se creó un Tribunal Supre-

mo, pero en el texto de la Constitución nada dice su
composición, el número de sus miembros, la duración
de su mandato, así como las autoridades habilitadas
para nombrarlos y la naturaleza de sus poderes. Pre-
tendió fundarla en dos disposiciones de la Constitu-
ción, el Art. III, Sección ii y el Art. VI inc. ii. Se podría
afirmar que el control judicial se encontraba implícito
en la Constitución, pues se establecía la superioridad
de ésta, de las leyes y tratados de la federación.
Sus antecedentes se desprenden de la opinión ex-
presada por Alexander Hamilton en “El Federalista”,
donde señala: “La interpretación de las leyes es de la
propia y peculiar competencia de los tribunales. Una
Constitución es en el hecho, y así debe mirarse por los
jueces, como una ley fundamental. A ellos pertenece
por lo tanto interpretar su significado, como el sentido
de cualquier norma particular que proceda del cuerpo
legislativo y, en caso de diferencia irreconciliable entre
las dos, preferir el deseo del pueblo declarado en la
Constitución al de la legislatura expresado en el estatu-
to legal”.2 El mismo Presidente Jefferson, quien había
sido beneficiado por la sentencia frente a su adversario
político Adams, manifestó su rechazo al advertir el pe-
ligro de que la Constitución se convirtiera en un objeto
de cera que los jueces pudieran modelar a su gusto.
Poco a poco la citada sentencia fue adquiriendo
confirmación, pero las declaraciones de inconstitucio-
2
“El Federalista”. Carta LXXVIII. Publicación de Libro Libre,
San José, Costa Rica, 1986, pág. 203.

nalidad no volvieron a darse hasta 1857, época en la

que se desarrolla y arraiga la judicial review.
En América el sistema difuso encuentra eco, y tam-
bién en algunos países europeos: Dinamarca, Finlandia
(1999), Grecia, Irlanda, Noruega, Suecia y Suiza.
El control de la constitucionalidad de las leyes se
extiende a América durante los siglos XIX y XX, aun-
que con modificaciones. Durante el siglo XIX penetra-
ron los sistemas políticos y judiciales del control de la
constitucionalidad de las leyes, por lo menos en nues-
tro país. El control político lo ejercía el poder legislati-
vo o autocontrol (Cn. de 1824, Cn. de 1838) o un ór-
gano especial (Cn. de 1826). El Poder Judicial ejercía
el control según las constituciones de 1848 y 1854.
Pero es a finales del siglo XIX y durante el XX que la
justicia constitucional se desarrolla y perfecciona.
El amparo mexicano se extiende en Latinoamérica.
El control constitucional en sede judicial se contempla
en las constituciones mexicanas de 1824, 1841 (de Yu-
catán, redactada por Rejón), 1842 (proyecto minorita-
rio de Otero), 1857 (se establece el juicio de amparo) y
1917, pero en la Constitución de 1836 se encarga a un
poder político, el Supremo Poder Conservador. El am-
paro mexicano si bien recibió influencia externa tiene
sus propias características y extensión.
El amparo mexicano penetra primero en El Salva-
dor (1886) y después en Nicaragua (1893), Honduras
(1894), Guatemala (1921), Panamá (1941), Costa Rica
(1949), Venezuela (1961), Bolivia (1967), Paraguay
(1967), Perú (1979) y Uruguay (1984). Actualmente
son muchos los países latinoamericanos que regulan el
amparo.

Su importancia es tan grande que tiene reconoci-

miento mundial: art. 8 de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo de
1948; art. 8 de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos del 10 de diciembre de 1948; arts. 7
inc. 6 y 25 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos del 22 de noviembre de 1969 (Pacto de
San José); arts. 2 inc. 3 y 9, inc. 1 y 4 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos del 6 de di-
ciembre de 1966.
El amparo tiene sus particularidades en cada país.
En el nuestro se ha sostenido su unidad a partir de la
Ley de Amparo de 1939. Esto significa que bajo el nom-
bre común de amparo se regulan todas sus manifesta-
ciones: recurso de inconstitucionalidad de la ley, el
amparo propiamente dicho, la exhibición personal y el
amparo contra los particulares por privación de la li-
bertad. Todos regulados por la Ley de Amparo con
específicos procedimientos. Por tal razón la Corte Su-
prema en 1962 expresó que el amparo y la inconstitu-
cionalidad son un mismo recurso.
Para tal criterio se ha tenido presente el carácter
complejo y amplio del amparo mexicano que compren-
de: el habeas corpus, la inconstitucionalidad de las le-
yes, lo contencioso administrativo, hoy reducido.
Recientemente se creó la acción de inconstitucio-
nalidad de la ley con efectos generales.
En Europa el desarrollo de la justicia constitucio-
nal a través de los Tribunales constitucionales se reali-
za en el primer tercio del siglo XX, en el período de
entre guerras, con la Constitución austriaca y su Tri-
bunal Constitucional (1920), España (1931) inspirada

por Hans Kelsen, después pasa a Checoslovaquia (1920),

Lichtenstein (1921),3 continua después de la Segunda
Guerra Mundial4 en Italia (1948), República Federal de
Alemania (1949), Turquía (1961), España (1978), Yu-
goslavia (1963), Portugal (1976), Bélgica (1983), Gre-
cia (1975), sigue tras la caída del muro de Berlín en la
Europa Central y Oriental (Europa del Este), en Polo-
nia (1985) y en otros países.
Dominique Rousseau señala tres etapas de la jus-
ticia constitucional de la Europa occidental: a) La pri-
mera etapa se desarrolla tras la Primera Guerra Mun-
dial, denominada período austriaco porque sólo Aus-
tria, bajo la influencia de Hans Kelsen, promulgó en
1920 una constitución que creaba un Alto Tribunal
Constitucional, pero en esa misa época Checoslova-
quia creó un Tribunal Constitucional, también en la
Constitución del 9 de Diciembre de 1931 de la Segun-
da República española se estableció un Tribunal de
Garantías Constitucionales. La Constitución de Wei-
mar (1919) y la de Irlanda (1937), reciben la influencia
de Austria en menor medida. Pero las graves crisis
políticas de esos países y la imposición del fascismo
en Europa no permitieron que las constituciones de di-
chos países y los sistemas de control de la constitucio-
nalidad de las leyes funcionaran con normalidad. b) La
segunda etapa se inicia después de la Segunda Guerra
3
Funciona este Tribunal hasta el día de hoy.
4
En el período de entre las dos guerras mundiales se produce un
espacio de interrupción de las existentes ya en Weimar en 1919,
Checoslovaquia guía en 1920, España 1931 e Irlanda en 1937.

Mundial. Comenzó a florecer la democracia, y el de-

sastre del nazismo y fascismo arruinó las teorías cons-
titucionales sobre la infabilidad de la ley, el rol del par-
lamento como protector natural de las libertades y la
asimilación de la voluntad mayoritaria a la voluntad
general. En la búsqueda de impedir el regreso de la
dictadura, se encontró el control de la constitucionali-
dad de las leyes como el único instrumento destinado a
asegurar los derechos de las minorías, a evitar la opre-
sión de la mayoría política e impedir que el legislador
viole los derechos humanos. Para garantizar la demo-
cracia y corregir su pasado se establece el control de la
ley en Austria (1945), en Japón (1944), en Italia (1948)
y la República Federal alemana (1949). c) La tercera
etapa comienza en los años 70 cuando los tres Estados
del Sur de Europa se liberan de la dictadura y se esta-
blecieron constituciones en las que los derechos hu-
manos aparecen garantizados con un control de la cons-
titucionalidad de las leyes: en Grecia la Constitución
del 11 de junio de 1975, en Portugal en su Constitución
del 2 de abril de 1976 y en España en su Constitución
del 6 de diciembre de 1978. En este período se fortale-
cen los sistemas de control existentes en Alemania Fe-
deral (1969 y 1971), Austria (1975) y Suecia (1979).
Francia que en 1958 creó un Consejo Constitucional,
conformó un sistema de control de la ley. Bélgica en la
revisión constitucional crea un Tribunal Constitucional
(Cour d’ Arbitrage), con lo cual todo los Estados de la
Europa occidental a excepción de Suiza, Gran Bretaña,
Países Bajos y los Estados escandinavos, establecían
un control de la constitucionalidad de la ley inspirados
en el modelo kelseniano.5

2. La justicia constitucional y la
democracia
A. Importancia de la justicia constitucional
El Estado de Derecho se perfecciona con el con-
trol de la legalidad de la Administración (lo contencioso
administrativo) y el control de la constitucionalidad
mediante la justicia constitucional. Este control es una
pieza fundamental de la democracia moderna.6 Ade-
más de lo anteriormente expuesto se pueden señalar
otros aportes de la justicia constitucional a la democra-
cia7 : a) Sin una justicia constitucional, regulada por la
Constitución y las leyes, la Constitución sería papel
mojado, sin importancia, porque no existiría un instru-
mento de su defensa y cumplimiento, como le pasaría
a un Código Penal que carezca de un Código de Proce-
dimiento Penal para su aplicación, lo mismo al Código
Civil sin un Código de Procedimiento Civil, etc. b) Es
un instrumento de control del cumplimiento de las com-
petencias de los poderes u órganos constitucionales
5
La Justicia Constitucional en Europa. Centro de Estudios Polí-
ticos y Constitucionales. Madrid, 2002, págs. 14 a 16.
6
La doctrina europea estima al control de la constitucionalidad
como una pieza fundamental de la democracia, como lo son la
separación de poderes, la libertad de sufragio, el pluralismo de
los partidos políticos y de los medios de comunicación. (Cfr.
José Fernández Rodríguez. La Justicia Constitucional Europea
ante el siglo XXI. Tecnos. Madrid, España. 2002, pág. 15).
7
Cfr. Dominique Rousseau. La Justicia Constitucional en Euro-
pa. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid,
2002, pág. 14 a 16.

del Estado, lo mismo que de los derechos fundamenta-

les por parte del Estado y de los particulares. c) Es un
medio de defensa de las minorías para hacer valer sus
derechos e intereses. d) El activismo de la justicia cons-
titucional ha provocado grandes avances a favor de la
justicia económica, cultural y social. e) La inconstitu-
cionalidad por omisión que avanza en su consagración
constitucional y reconocimiento jurisprudencial, es una
institución de vital importancia para promover el cum-
plimiento de los derechos económicos, sociales y cul-
turales. f) Sirve para controlar la separación de poder
en la solución del conflicto entre los poderes. g) Es
una pieza fundamental de la democracia moderna, como
es la separación de poderes, el sufragio, el pluralismo
político, que controla el cumplimiento de los elegidos
por el pueblo de los mandatos consagrados por la ciu-
dadanía en la Constitución. Por eso Dominique Rous-
seau habla de una democracia continua que amplía el
espacio de participación popular, que crea formas par-
ticulares y sobre todo la jurisdicción constitucional, las
que permiten a los pueblos ejercer el trabajo político de
control de la acción de los gobernantes fuera de los
momentos electorales.
Esta función de control y participación popular,
que vienen a oxigenar la democracia representativa, se
logra también a través de las instituciones de la demo-
cracia semirepresentativa: el plebiscito, el referéndum,
la iniciativa popular de leyes y la revocatoria del man-
dato de los gobernantes.
B. Impugnación de la justicia constitucional
Son dos los argumentos entrelazados que se es-
grimen para impugnar de ilegítimo el control de la cons-

titucionalidad de las leyes. Tratan de extraer de raíz el

sistema, expulsándola: la justicia constitucional, al de-
clarar sin valor las leyes inconstitucionales, hace el papel
de legislador positivo y negativo. Como consecuencia,
viola la división de poderes, según la cual corresponde
al poder legislativo aprobar, modificar y derogar las
leyes. Esto lo hace la justicia constitucional sin tener
representación popular y responsabilidad política ante
el electorado.
C. Legitimidad y necesidad de la justicia
constitucional
Aunque parezca paradójico, en las relaciones de
los derechos humanos, la democracia y el control cons-
titucional se producen tensiones y complementaciones.
Los derechos humanos, principios y valores de la
Constitución constituyen un condicionamiento a la de-
mocracia porque obligan a todos los poderes, pero al
mismo tiempo son una garantía para los gobernados
por los abusos que pueden cometer esos poderes, me-
diante la justicia constitucional con creatividad norma-
tiva y que no tiene legitimidad popular, a diferencia de
los poderes legislativo y ejecutivo que representa a la
mayoría de los sufragios.
Roger Alexy8 describe dos relaciones opuestas en-
tre los derechos humanos y la democracia. En un pri-
mer enfoque señala que los derechos fundamentales son
8
“Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional de
Derecho” Neoconstitucionalismo. Editorial Trotta. Madrid,
2003, págs. 31 y sigts.

profundamente democráticos, porque aseguran el desa-

rrollo y existencia de las personas a través de la libertad
y la igualdad que mantiene estable el procedimiento de-
mocrático y además aseguran el proceso democrático
mediante la libertad de opinión, prensa, radiodifusión,
reunión, asociación, derecho al sufragio y otras liberta-
des políticas. En un segundo enfoque expresa que son
profundamente antidemocráticos porque desconfían del
proceso democrático, cuando al someter al poder legis-
lativo privan del poder de decisión a la mayoría parla-
mentaria legítima, lo que se ve frecuentemente: la opo-
sición pierde en el proceso democrático y vence des-
pués en el aerópogo de Karlsruhe.
La justicia constitucional se justifica entre otras
razones, por la defensa que hace de los derechos hu-
manos y constituye un instrumento de control de los
poderes, todo lo cual se encuentra respaldado por la
Constitución que encarna la soberanía popular.
Los anteriores argumentos son combatidos por
un fuerte sector doctrinal que legitiman su creación y
fundamentan su necesidad y utilidad.
Los argumentos sobre su legitimidad son los si-
guientes:
a) El parlamento y el ejecutivo (poderes políticos)
no siempre representan el electorado y los intereses
generales de la población (abstenciones electorales,
sectores no aptos para votar, minorías que no logran
representación en el parlamento, etc.), sus decisiones
en muchas oportunidades no responden a los intereses
de la mayoría y en general con frecuencia se alejan del
control de sus mandantes, por lo que, teniendo en cuen-
ta también las desviaciones del poder, se han formula-
do correctivos políticos (revocación del mandato, el

voto de censura, etc.) y judiciales (el amparo, el recur-

so de inconstitucionalidad).
b) En muchos países los magistrados son selec-
cionados y nombrados conjuntamente por el ejecutivo
y el congreso, lo que permite que la magistratura no
sea ajena al pensamiento político imperante y que no
carezcan de cierta representatividad. Los tribunales
constitucionales generalmente están integrados por
magistrados elegidos políticamente.
c) Se sostiene que los jueces no son responsables
ante los otros poderes, los particulares y el electorado
por sus opiniones legales y filosóficas, contrariamente
al legislativo, por lo que resulta inconcebible que jue-
ces no responsables controlen a políticos responsa-
bles. No obstante, tal modo de opinar es rechazado
con fuertes argumentos; a saber: i) La libertad de ex-
presión y el carácter público del proceso permiten al
pueblo controlar la buena marcha de la administración
de justicia y vuelve al juez objeto de críticas y respon-
sable socialmente. El juez está abierto a la crítica exter-
na y la actuación de su legalidad se puede controlar
fácilmente, pues la sentencia tiene que ser motivada.
Por otra parte, tiene responsabilidad civil, disciplinaria
y penal. ii) El nombramiento periódico de los magistra-
dos asegura una vinculación con la sociedad y la polí-
tica imperante. iii) La actuación del juez en el proceso
es altamente participativa y en contacto directo con la
realidad, pues actúa ante casos reales y a petición e
impulso de las partes.
d) La democracia y representatividad de los tribu-
nales aumenta mediante la protección a los grupos
marginados que no han podido acceder a las ramas
políticas. Esta defensa es más favorable dentro de un

proceso judicial, en el cual las partes actúan en pie de

igualdad, lo que no ocurre ante otros órganos. Dentro
de este proceso encuentran la protección política que
no hallan en otra parte.
e) La legitimidad de la justicia no es electoral, re-
presentativa, aunque en algunos países ciertos jueces
son escogidos en elección popular. Su legitimidad de-
pende de su forma bastante segura y aceptable de de-
cidir: sentencia un órgano independiente e imparcial;
éste actúa a petición de parte ante casos reales; las
partes tienen intervención en pie de igualdad; su deci-
sión se ajusta a lo probado y alegado por las partes,
falla de acuerdo con la ley y la Constitución.
f) Un sistema de justicia activa y creadora contri-
buye a mantener un sano equilibrio de poderes frente a
las ramas políticas. La democracia no funciona sim-
plemente bajo la idea de las mayorías, pues, es preciso
completar con otras instituciones útiles a su funciona-
miento.
g) La mejor prueba de su legitimidad es su acepta-
ción generalizada en el constitucionalismo moderno y
sus buenos frutos. Esta es la mejor forma de legitimar
ante el pueblo una institución política. Para que una
Constitución pueda llamarse Constitución es preciso
que la respalde una jurisdicción constitucional que ga-
rantice su cumplimiento. El Estado constitucional no
puede funcionar sin ésta pieza fundamental, lo mismo
que la democracia.
h) Su legitimación en la democracia representati-
va no proviene del legislativo corriente ni del constitu-
yente derivado, sino del poder constituyente original,
el más cercano a la soberanía popular, sobre todo cuan-

do la Asamblea Constituyente que aprobó la Constitu-

ción la somete a referendo.
Dos son los argumentos a favor de su necesidad:
es un instrumento de equilibrio frente al crecimiento
del legislativo y el ejecutivo; la protección de los dere-
chos humanos: a saber:
a) Instrumento de equilibrio y control
Las funciones normales del Estado son adminis-
trar, legislar y hacer justicia; pero con el correr del
tiempo, bajo la influencia de las nuevas doctrinas so-
ciales, asume funciones de otra índole y así lo vemos
aparecer como fabricante, mercader, agricultor y has-
ta como benefactor, sin mucho éxito pues la realidad
ha demostrado que es un mal administrador.
Estas nuevas funciones lo dotan de un gran poder
económico, político y social, generalmente en manos
de una burocracia política omnipresente (aunque dis-
tante de su pueblo) que cree ser dueña de la verdad. El
Estado crece en desarmonía. La actividad legislativa se
intensifica, pues así lo exige el carácter interventor del
Estado. Sin embargo, los parlamentos son objeto ac-
tualmente de desconfianza: su afán de intervención en
múltiples materias y objetivos lo sitúa en condiciones
de no poder atenderlas, terminan abdicando en el eje-
cutivo; los parlamentos generalmente responden a in-
tereses locales o de grupo, alejándose de sus mandan-
tes; en el desarrollo social no son tan eficaces como se
piensa, pues son muchas las leyes que llegan tarde,
que no responden a la realidad, que son contradicto-
rias, etc.
Son muchas las disposiciones constitucionales que
remiten a la ley o mandatan aprobarla, sin que en nin-

guno de los dos casos se apruebe, incurriendo en su

caso el poder legislativo en una omisión inconstitucio-
nal. En fin, no se puede esperar que todo lo solucione
el parlamento. El ejecutivo también crece y en ocasio-
nes aparece hipertrofiado en detrimento de los otros
poderes. El judicial se encuentra sin recursos humanos
y económicos, sin una efectiva independencia y en
general temeroso de intervenir en el control de los otros
poderes. El surgimiento de poderosos grupos políti-
cos, económicos y sociales justifican la consagración
de la justicia constitucional en su aspecto del amparo
para que el individuo pueda defenderse también de ellos
frente a la violación de sus derechos.
Ante esta situación es necesario no sólo la justicia
constitucional sino también la contenciosa administra-
tiva como contrapeso al crecimiento del legislativo y el
ejecutivo, lo que permite a las personas defenderse de
un Estado poderoso que todo lo controla. No vaya a
creerse que la justicia constitucional sólo se justifica
ante el peligro del Estado gigante. En el Estado mera-
mente observador también existe tal peligro, aunque es
menor.
b) Protección de los derechos humanos
Tanto a nivel internacional como nacional en la
mayoría de los países se han emitido declaraciones de
derechos, individuales y sociales. En casi la totalidad
de sus constituciones se incorporan, pasando a formar
la parte dogmática de ellas. Algunas, como la nuestra,
incorporan a su cuerpo varias declaraciones interna-
cionales, dándoles rango constitucional. Pero no basta
la simple declaración de derechos para asegurar el cum-
plimiento de los mismos. Es preciso la creación de ór-
ganos que aseguren su cumplimiento y ese órgano ten-

drá que ser judicial, el menos peligroso y el más idóneo

según lo ha demostrado la realidad práctica. Son órga-
nos independientes encargados de controlar a los po-
deres políticos. Un órgano político no puede servir para
el control del cumplimiento de tales declaraciones. Exis-
ten tribunales judiciales nacionales e internacionales
encargados de verificar el cumplimiento de esas decla-
raciones. Este control constituye una de las partes más
importantes de la justicia constitucional. También es
un importante factor de crecimiento del poder judicial.
El tema de la legitimación ha pasado a segundo
plano por la general aceptación, con sus modalidades y
alcances, de la justicia constitucional en las constitu-
ciones de los países, pero surge cuando la justicia cons-
titucional entra en conflicto con los poderes del Esta-
do, los partidos políticos y los altos intereses de la so-
ciedad civil.
Dominique Rousseau9 fundamenta la legitimidad
de la justicia constitucional en los derechos humanos y
el sistema de control de poderes.
Con relación a los derechos humanos argumenta
de la manera siguiente: a) Si la voluntad del pueblo es la
misma que la voluntad de los representantes elegidos,
el parlamento encarna la soberanía y, como consecuen-
cia, el control de la actividad legislativa por el juez es
contraria a la democracia. Si por el contrario, es posi-
ble diferenciar la voluntad del pueblo o gobernados de
la de los representantes o gobernados, el control de la
9
La Justicia Constitucional en Europa. Centro de Estudios Polí-
ticos y Constitucionales. Madrid 2002, pág. 26 y sigts.

constitucionalidad de la ley, no sería contrario a la de-

mocracia, pues lo controlable no sería la voluntad del
pueblo, sino la de los diputados. El autor se pronuncia
a favor de esta última opinión, pues la política contem-
poránea constata que los representantes forman un
cuerpo profesional con intereses propios, diferentes del
de los ciudadanos, dedicados a defenderlos, enfrasca-
dos en mantener sus posiciones, formando un grupo
separado del votante. Esta distinción entre gobernan-
tes y gobernados conduce a establecer reglas de con-
ducta a los gobernantes en la Constitución, en la que el
pueblo expresa su voluntad soberana. Por todo lo ex-
puesto existen dos espacios bien diferenciados: el de
los ciudadanos formado por los derechos, libertades y
principios de organización de los poderes enunciados
en la Constitución; y el de los representantes que no
tienen derechos, más que obligaciones que respetar,
defender y desarrollar los derechos de sus representa-
dos. Cada uno de estos espacios tienen su expresión
institucional. Los Tribunales Constitucionales son ór-
ganos de la esfera o espacio de los ciudadanos. El Pre-
sidente de la República y el Parlamento son institucio-
nes del espacio de los gobernantes. El control de cons-
titucionalidad encuentra en parte su legitimidad al pro-
teger los derechos y libertades de los gobernados, pie-
za fundamental de la democracia constitucional.
Con relación al control de poderes se expresa así:
El origen del poder no es el único criterio distintivo de
la democracia. Si el sufragio universal es el elemento
que define por completo la democracia, el control de la
constitucional es antidemocrático, al impedir a los di-
putados que representan la mayoría legislativa, legislar
libremente siguiendo el mandato del pueblo, por el con-

trario, si el sufragio no es suficiente para definir la de-

mocracia, para definir el régimen democrático no bas-
ta tener en cuenta únicamente el sufragio, pues es po-
sible pueda ser elegido un tirano por sufragio popular.
Para el funcionamiento de la democracia es indispen-
sable la división de poderes y los controles. Los tribu-
nales constitucionales son órganos de control de los
poderes. Principalmente del cumplimiento de los dere-
chos y libertades.
3. Creatividad de la justicia constitucional

La justicia constitucional tiene un poder creativo
de normas positivas y negativas: a) Sentencia de in-
constitucionalidad con efectos generales. b) La revi-
viscencia. c) Función de integración del Derecho del
Tribunal Constitucional. d) Sentencias aditivas y sus-
tantivas. e) Recomendaciones al legislador. f) Normas
generales, abiertas, ambiguas, etc. g) Inconstituciona-
lidad por omisión.
El juez constitucional no es la boca por donde se
expresa la constitución y la ley.
4. Tipos de control de la
constitucionalidad
A. El Estado Constitucional
El Estado Constitucional contemporáneo no ab-
sorbe todo el orden jurídico, pero si lo condiciona e
informa. Se caracteriza por lo siguiente:
a)Coloca en la cúspide del orden jurídico la Cons-
titución. Es la norma superior.

b) La Constitución considerada como una norma

jurídica aplicable en forma directa, superando así la
etapa en que necesitaba del desarrollo legislativo por-
que se estimaba que era un orden programático.
c) Las normas constitucionales encierran valores
y principios con un ámbito de aplicación extensa en el
Derecho.
d) Se han creado procedimientos y procesos y
una jurisdicción constitucional, lo cual ha permitido el
cumplimiento de la Constitución, la amplitud de su in-
terpretación e integración y el avance del Derecho cons-
titucional y su adecuación a los tiempos actuales.
e) Mayor creatividad jurisprudencial en materia
constitucional y en la legislación ordinaria vinculada a
ésta.
f) La Constitución penetra en todas las ramas del
Derecho: Derecho Penal, Civil, Procesal Penal y Civil,
Familia, Internacional, etc. Por tal razón se habla de
Derecho Civil Constitucional, Derecho Penal Constitu-
cional, etc.
g) La Constitución, su interpretación e integra-
ción, y la jurisprudencia constitucional, han pasado a
ser la matriz y centro del Derecho.
h) La aplicación de los derechos humanos en las
relaciones privadas y la procedencia del amparo contra
los particulares, consagrado en muchas constitucio-
nes, incluso latinoamericanas.
B. Control político y control jurisdiccional
Atendiendo a la función del órgano de control los
sistemas de control se dividen en políticos y jurisdic-
cionales.

Son jurisdiccionales los situados dentro del poder

judicial, y políticos los situados en los otros poderes
del Estado, ejecutivo o legislativo.
Esta clasificación ha sido criticada por la doctrina
porque, aun los órganos jurisdiccionales que controlan
el cumplimiento de la Constitución, desarrollan una
actividad política como órgano moderador, de control
y dirimente de los conflictos de los otros poderes, y de
creación del Derecho, las cuales son tareas políticas.
Por tal razón se dice que el poder judicial o los
tribunales constitucionales que ejercen función de con-
trol constitucional son también órganos políticos.
Por otra parte, existen órganos de control difíci-
les de encasillar en el sector político o jurisdiccional.
Por ejemplo: el Consejo de Custodia o Consejo de Su-
pervisores de Irán10 y el Consejo Constitucional fran-
cés,11 el cual es considerado por unos como órgano
político y por otros como órgano judicial.
Para cierto sector doctrinal el control es político
cuando se otorga a un órgano no judicial, y es general-
mente de carácter preventivo; en él no existe litigio, ni
contrapartes.
No obstante, también puede darse el control pre-
ventivo en los sistemas judiciales, como sucede en
Costa Rica, Irlanda, etc.
10
Art. 91 de la Constitución de 1979.
11
Art. 56 y sigts. de la Constitución de 1958.

Por todo lo expuesto, se formula la clasificación

entre órganos judiciales de control y órganos no judi-
ciales de control.
Los órganos judiciales pueden pertenecer a los tri-
bunales comunes (sistema norteamericano o difuso) o
no estar dentro de la órbita del poder judicial como los
tribunales especiales constitucionales, con fisonomía
judicial. Ciertos autores han calificado a algunos de estos
tribunales (España y Austria) como constitutivos de un
cuarto poder. Los tribunales constitucionales están re-
gulados separadamente de los poderes legislativos, ju-
dicial y ejecutivo y controlan el cumplimiento de la
Constitución, como en Bélgica, Bulgaria, Croacia, Es-
lovenia, España, Francia, Hungría, Italia, Lituania,
Macedonia, Moldavia, Polonia, Portugal y Rumania.
En Nicaragua el control judicial se estableció en
las Constituciones de 1848, 1854, non nata de 1911,
non nata de 1913, 1939, 1948, 1974 y 1987.
Los órganos no judiciales están ubicados en dife-
rentes lugares; a saber: en el poder legislativo, en la
antigua Unión Soviética y en otras constituciones ins-
piradas por ella; en el poder ejecutivo, en la España
franquista;12 en el cuerpo electoral en el Estado de
Colorado, Estados Unidos; o en un órgano sui géneris,
como el Consejo Constitucional francés; el Senado, en
el poder legislativo, en la Constitución Federal de Cen-
troamérica de 1824 y en la Constitución nicaragüense
de 1838; y en un órgano especial denominado Consejo
Representativo, en la Constitución del Estado de Nica-
ragua de 1826.
12
Ley Orgánica del Estado Español de 1967.

La justicia constitucional no puede quedar en ma-

nos del poder ejecutivo, del legislativo o de otro órgano
de naturaleza política. No podría tener el carácter de
justicia constitucional. En la actualidad se ha generali-
zado el control constitucional atribuido a órganos de
carácter judicial. Los controles políticos están abando-
nados.
C. Pluralidad de sujetos de la interpretación
constitucional
Son varios los sujetos que interpretan la Constitu-
ción: la interpretación de los legisladores (interpreta-
ción auténtica); la interpretación de los órganos del
Estado (interpretación oficial); la interpretación de los
órganos jurisdiccionales (interpretación judicial); la in-
terpretación de los autores (interpretación doctrinal); y
la interpretación de los particulares (interpretación po-
pular), esta última muy en boga debido al avance verti-
ginoso de la comunicación.
D. Control por el poder legislativo
Bajo este sistema el poder legislativo asume la fun-
ción de controlar la constitucionalidad. Tuvo acogida
en la URSS y sus países satélites.
Entre ellos se pueden ver ciertas modalidades o
matices diferentes. Son tres los principales:
a) El sistema parlamentario puro. En este sistema
el poder legislativo controla la constitucionalidad de sus
propias leyes (autocontrol) y de las otras normas dic-
tadas por órganos inferiores creadores de normas. Ejem-
plos: la Constitución de Bulgaria de 1971 dispone que
la suprema vigilancia sobre la observancia de la Cons-
titución y de las leyes corresponde a la Asamblea Na-

cional;13 la Constitución de la República Popular de

China de 1954 dispone que la Asamblea Popular Na-
cional le corresponde controlar la aplicación de la Cons-
titución;14 en la Constitución Federal Centroamericana
de 1824 le correspondía al Congreso anular toda dis-
posición legislativa contraria a las garantías y liberta-
des consagradas en los Títulos X y XI y, según lo
disponía el art. 99, al Congreso y al Senado se le en-
cargaba sostener la Constitución;15 en la Constitución
de Nicaragua de 1838 le correspondía al poder legisla-
tivo velar sobre la observancia de la Constitución.16
b) Sistema parlamentario con órganos inferiores
delegados o asesores. Estas modalidades eran las más
aceptadas en la URSS y sus países satélites. Por ejem-
plo: La Constitución de la URSS de 1977 disponía que
correspondía al Presidente del Soviet Supremo (electo
por el Soviet Supremo de entre sus miembros)17 con-
trolar la observancia de la Constitución y asegura la
correspondencia de las constituciones y las leyes de
las Repúblicas Federadas con la Constitución y las le-
yes de la URSS.18
En la Constitución de la República Democrática
Alemana, ninguna disposición podía oponerse a la Cons-
titución,19 y en caso de duda sobre su constitucionali-
13
Art. 78 inc. 17 de la Constitución.
14
15
Artos. 69 inc. 29 y 152 y sigts. de la Constitución.
16
Art. 109 inc. 23. de la Constitución.
17
Art. 120 de la Constitución.
18

dad, la Cámara del Pueblo resolvería, pero el Consejo

de Estado (órgano de la Cámara del Pueblo)20 tenía el
mandato de ésta para la supervisión permanente de la
constitucionalidad y legalidad del Tribunal Supremo y
de la Fiscalía General.21
En la Constitución de Polonia de 1976, le corres-
pondía al Consejo de Estado elegido por la Dieta22 (o
Parlamento) velar por la concordancia de las leyes con
la Constitución.23
En la Constitución de Rumania de los años 1974-
1975 se disponía que sólo a la Gran Asamblea Nacional
le correspondería decidir sobre la constitucionalidad
de las leyes, pero para optimizar su control nombró
una Comisión Constitucional y Jurídica, la cual pre-
sentaba a la Gran Asamblea Nacional informes y notifi-
caciones sobre la constitucionalidad de las leyes.
b) Sistema compartido entre el Ministerio Público
y el Parlamento.
Es el sistema seguido por la Constitución de Alba-
nia de 1976. Disponía que a la Asamblea del Pueblo le
correspondería pronunciarse sobre la conformidad de
las leyes con la Constitución;24 pero el Fiscal General
presentaría ante la Asamblea del Pueblo y ante el Presí-
19
20
21
22
23
24

dium, casos en los que las leyes y decretos no concor-

daran con la Constitución.25
c) Control judicial compartido con el legislativo
Excepcionalmente en Portugal, Polonia y Ruma-
nia los parlamentos pueden limpiar de inconstituciona-
lidad la ley así declarada por una decisión de los jueces
constitucionales, por mayoría de dos tercios, reserva-
do a los representantes del pueblo la decisión final (un
poder político). En Francia, la censura constitucional a
las disposiciones legislativas relativas al derecho de asilo,
provocó que el gobierno de Edourd Balladur convoca-
ra al Congreso en noviembre de 1993 para que anulara
la decisión del Consejo, aprobando por mayoría de tres
quintos una revisión de la Constitución.
E. Control por el ejecutivo
El ejemplo es el sistema establecido por el régi-
men franquista en la Ley Orgánica del Estado Español.
El recurso de contrafuero se otorgaba contra todo acto
legislativo o disposición del gobierno que vulneraba los
principios del Movimiento Nacional (que era el partido
de gobierno) o de las demás leyes fundamentales del
Reino.26 Se calificaba como un recurso contra las le-
yes. Se interponía ante el Consejo del Reino, pero en
definitiva quien resolvía era el Jefe de Estado.
F. Control por el electorado
Este sistema se acepta en el Estado de Colorado
(Estados Unidos). Su Constitución dispone que el 5%
25
26
Art. 59 de la Ley Orgánica.

de los inscritos en los comicios tienen la facultad de

pedir que se someta a referéndum la ley que el Tribunal
Supremo del Estado haya declarado inconstitucional.
Se denomina apelación popular de sentencias. Fue pa-
trocinado por Teodoro Roosevelt en la campaña presi-
dencial de 1912, pero no logró éxito.
Es el más democrático, pero tiene serias desventa-
jas: agita las pasiones políticas y sociales; puede deses-
tabilizar al gobierno con apelaciones constantes ponien-
do en tela de juicio su respeto y autoridad; el pueblo no
está preparado para este tipo de decisión jurídica.
G. Concurrencia de controles
Con cierta frecuencia concurren varios órganos
diferentes a ejercer el control de constitucionalidad. Por
ejemplo, en Nicaragua el poder judicial tiene el control
general y al Consejo Supremo Electoral le corresponde
conocer la materia electoral en forma privativa;27 en
Francia el control le corresponde al Consejo Constitu-
cional, pero también el Consejo de Estado y la Corte de
Casación han dictado sentencias que tocan el tema de
la supremacía de la Constitución; en Italia el control
constitucional le corresponde a la Corte Constitucio-
nal, pero en varias de sus resoluciones la Corte de Ca-
sación y el Consejo de Estado se han pronunciado so-
bre la protección de los derechos humanos y la supre-
macía de la Constitución.
El sistema centralizado y monopolizado de la jus-
ticia constitucional bloquea esta contradicción de tri-
bunales.
27
Art. 20 de la Constitución

5. Los dos grandes sistemas de control

constitucional
La Historia del Derecho, concretando del Dere-
cho Constitucional, del Derecho Procesal Constitucio-
nal, registra la existencia de dos hitos importantes: el
sistema norteamericano y el europeo. Es el ingenio y
talento de dos juristas los que plantan estos hitos: John
Marshall y Hans Kelsen. Apartaron dos sistemas valio-
sos para la ciencia del Derecho y la democracia.
Son dos, pues, los grandes sistemas de control de
la constitucionalidad: el difuso o norteamericano y el
concentrado o austriaco, denominado también europeo.
Éstos han constituido la fuente de inspiraciones
del desarrollo de la justicia constitucional,28 dando pie
28
El Derecho Procesal Constitucional es autónomo y pertenece
al Derecho Procesal. Tiene carácter público y encierra un con-
junto de normas y principios que tienen por objeto el estudio
del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios,
presupuestos procesales, objeto del litigio, sus actos procesales,
forma de iniciarse, tramitación, prueba, sentencia y recursos en
su caso. Todavía subsiste la idea de que pertenece al Derecho
Constitucional. El famoso constitucionalista alemán Peter
Haberle así lo sostiene y en los manuales constitucionales nor-
teamericanos así aparece tratado. Algunos autores opinan que
tiene carácter mixto: constitucional y procesal. Se critica a los
procesalistas por no dedicarse al estudio e investigación del
Derecho Procesal Constitucional y son pocas las obras que
publican. Son los constitucionalistas los que se dedican al proce-
so constitucional, como sucedió en un principio con el Derecho
Procesal Penal que fueron los penalistas los que lo cultivaban.
Héctor Fix-Zamudio distingue entre justicia constitucional y
jurisdicción constitucional. La primera se presenta cuando los
órganos judiciales comunes se dedican a resolver problemas

a la creación de una nueva rama del Derecho denomi-

nada Derecho Procesal Constitucional, cuyo gran im-
pulsor ha sido Kelsen, particularmente con su obra La
Garantía Jurisdiccional de la Constitución, publicada
en 192829 en el cual desarrolla, a la luz de la experien-
cia como magistrado de la Corte Constitucional de
Austria, aspectos importantes de la relación constitu-
cional, la regularidad jurídica, la noción de constitu-
ción, las garantías constitucionales, el significado jurí-
dico y político en doctrina y justicia, etc. Han contri-
buido en Latinoamérica al desarrollo del Derecho Pro-
cesal Constitucional, a la cabeza Héctor Fix-Zamudio,
Sagües, García Belaunde, Hernández Valle, Ignacio
Burgoa, Diego Valadés, Jorge Carpizo, Chavero Ga-
zdik y otros.
La materia que comprende la justicia constitucio-
nal es amplia, a saber: el control judicial de la constitu-
cionalidad de las leyes (nuestro recurso por inconstitu-
cionalidad); los recursos y procedimientos específicos
constitucionales (una de nuestras vías del control constitucio-

nal) y la segunda se da cuando existen órganos calificados y
especiales para esos fines, o sea, tribunales, constitucionales.
Domingo García Belaunde piensa que esta tesis ha perdido fuer-
za porque lo que importa en materia constitucional es quién
decide en materia constitucional y con qué efectos, sin impor-
tar que sea una Corte Suprema (Estados Unidos) o un tribunal
constitucional. (Derecho Procesal Constitucional. “De la Juris-
dicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional”.
Editorial Temis. 2001, pág. 183 y 184).
29
En nuestras manos la traducción de Rolando Tomayo y Salma-
ron. Universidad Nacional Autónoma de México. México, D.F.,
2001.

para la defensa judicial de los derechos fundamentales

contra los actos del poder público, ya sean legislativos,
judiciales o ejecutivos, denominada justicia constitu-
cional de las libertades (nuestro amparo, el habeas data
y el habeas corpus); la tutela de los derechos humanos
en las relaciones privadas o control del poder de los
particulares; el juzgamiento de los funcionarios que de
acuerdo con la Constitución gozan de inmunidad; la
resolución de los conflictos entre los poderes del Esta-
do, o entre ciertos órganos de Poder, denominada ju-
risdicción constitucional orgánica; los conflictos entre
las disposiciones constitucionales internas y las de ca-
rácter internacional comunitaria e internacionales, de-
nominada jurisdicción supranacional.
No faltan constituciones que agreguen a la juris-
dicción constitucional la competencia para arreglar los
conflictos electorales, el control de los partidos políti-
cos, el juzgamiento de los altos funcionarios, la adqui-
sición y pérdidas de mandatos, las consultas popula-
res, los procedimientos especiales de protección de la
Constitución, la solución de conflictos entre autorida-
des administrativas y tribunales de justicia o de éstos
entre sí, y asimismo otros procedimientos atípicos.30
En los sistemas concentrados, al tribunal constitu-
cional generalmente se le asignan esa buena cantidad de
atribuciones, algunas propias de la jurisdicción constitu-
cional y otras ajenas. Su mayor o menor cantidad de-
penderá de factores políticos, económicos y sociales.
30
Cfr. Lucio Pegoraro. La Circulación, la Recepción y la Hibrici-
dad de los Modelos de Justicia Constitucional. Anuario Ibero-
americano de Justicia Constitucional: 2002. Núm. 6, págs. 411
y 412.

Se puede afirmar que en el sistema concentrado,

no todas las funciones del tribunal constitucional son
de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la ge-
neralidad de la actividad del poder judicial no es cons-
titucional, salvo en la actualidad en la cúpula del poder
judicial (la Corte Suprema de los Estados Unidos31 y la
Corte Suprema de México, convertidas en tribunales
constitucionales.
A. Bases fundamentales del sistema difuso
El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las
bases siguientes:
a) Aplica la disposición legislativa superior en je-
rarquía y desecha la inferior en el supuesto de contra-
dicción.
Esta es una regla de interpretación del Derecho
que los jueces están autorizados a emplear en su fun-
31
Dominique Rousseau distingue cinco períodos de la jurispruden-
cia de la Corte Suprema: entre 1789 hasta la Guerra Civil creo
el sistema de control de constitucionalidad de la ley y fortaleció
al gobierno federal; de la guerra civil hasta 1937 adquiere una
actitud muy conservadora al oponerse a la legalidad social que
limitará el poder de los empresarios y se muestra indiferente
con relación a la protección de los derechos individuales; entre
1953 y 1969, bajo la presidencia de Earl Warren, desarrolla una
jurisprudencia liberal y progresista, condenando y combatiendo
la discriminación y segregación social, los recuentos electorales
desiguales, la limitación de la defensa de los acusados, además
reconoció el valor constitucional de numerosas libertades pú-
blicas; entre 1969 y 1986, bajo la presidencia de Warren Bur-
gen, se mantiene la anterior jurisprudencia, pero con un giro
conservador; y desde 1986, se inicia una revolución conserva-
dora. (La Justicia Constitucional en Europa. Ob. Cit., pág. 11).

ción de administrar justicia y, por consiguiente, no existe

una invasión del juez en la esfera legislativa. Se respeta
la división de poderes.
b) Cualquier juez está investido del poder de no
aplicar la ley contraria a la Constitución, de oficio o a
petición de parte, en cualquier caso sometido a su co-
nocimiento (vía incidental o indirecta). La inconstitu-
cionalidad se puede presentar en todo tipo de procedi-
miento judicial y no existe un procedimiento especial
para dilucidar la materia constitucional, pues se discu-
te, tramita y falla dentro del juicio en que se plantea y
llega a los tribunales superiores a través de los recur-
sos ordinarios o extraordinarios. La cuestión constitu-
cional se falla, junto con el fondo del asunto, en la sen-
tencia definitiva. No existe un procedimiento previo
sobre la constitucionalidad.
La denominación “vía incidental” se puede pres-
tar a confusión, pues sugiere accesoriedad, pero en
realidad la cuestión de inconstitucionalidad en el siste-
ma difuso es principal, ya que se falla en la sentencia
definitiva del juicio y forma parte de la premisa mayor
del silogismo que constituye dicha sentencia.
El destacado constitucionalista Javier Pérez Royo
en forma admirable define el significado del vocablo
“difuso”: “Difuso quiere decir lo contrario de concen-
trado. El Poder legislativo es un poder concentrado. El
poder judicial es un poder difuso. El parlamentario no
es el titular del poder legislativo, el titular del poder
legislativo es el Parlamento. Por el contrario, el poder
judicial no existe como un poder, sino que existe en la
forma de miles de jueces y magistrados repartidos por
todo el territorio del Estado, titulares cada uno de ellos
individualmente del poder judicial. En consecuencia, al

ser el control un control judicial, ello quiere decir que

está uniformemente a disposición de todos y cada uno
de los jueces integrados en el poder judicial. Esto quie-
re decir difuso”.32
c) La cuestión de inconstitucionalidad no se pue-
de proponer por vía de acción, ajena a un conflicto
judicial. Esto no quiere decir que el actor en la vía judi-
cial no puede promover la inconstitucionalidad de una
ley que le perjudica en el caso concreto sometido a la
decisión del juez o tribunal.
d) La sentencia que declara la inconstitucionali-
dad de la ley tiene efectos sólo en relación con el caso
concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero por el
stare decisis (precedente judicial) produce efectos ge-
nerales.
En los Estados Unidos los efectos generales de la
sentencia provienen del stare decisis, figura necesaria
dentro de la concepción del Derecho en ese país, en
donde no existe un sistema de normas cerradas que el
juez debe interpretar e integrar, sino un conjunto de re-
glas concretas derivadas de los casos definidos. El juez
es creativo en la solución del conflicto y como existe
infinidad de jueces y tribunales (todos creadores del
Derecho) es preciso, por razones de seguridad y unidad
del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones
y con las de los otros jueces de igual o superior jerar-
32
Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, S. A. Madrid,
1994, pág. 123. Esta es una obra clásica del Derecho Constitu-
cional por su claridad, originalidad, precisión, profundidad y
rigor científico.

quía, lo que en última instancia realiza la Suprema Cor-

te. El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia
de la Suprema Corte, no por el temor de que su resolu-
ción sea revocada, como sucede en nuestro sistema,
sino para no apartarse del Derecho vigente.
B. Inconvenientes del sistema difuso
El sistema difuso, en los países en donde no exis-
te el stare decisis, presenta serios inconvenientes que
provocan incertidumbre y conflicto entre órganos; a
saber:
a) El mismo u otro juez que declara la inconstitu-
cionalidad de la ley puede aplicarla posteriormente, o
no aplicarla por inconstitucional la que anteriormente
declaró constitucional.
b) Pueden surgir diferentes interpretaciones a la
Constitución entre órganos de diversos tipos, como por
ejemplo, entre la justicia ordinaria y la administrativa.
c) También se pueden presentar contrastes de
opiniones entre tribunales inferiores y superiores, de-
bido a que los primeros generalmente están formados
por personas jóvenes menos apegadas al pasado y po-
siblemente dispuestos a declarar la inconstitucionali-
dad; en cambio, los segundos son más conservadores
e inclinados a mantener la constitucionalidad.
d) A pesar de que en un caso concreto anterior ya
se declaró la inconstitucionalidad de la ley, cualquier
otra persona extraña al juicio anterior que tenga interés
en que no se le aplique por ser inconstitucional tendrá
que promover un nuevo proceso.
Estos inconvenientes han sido evitados en los Es-
tados Unidos y en los otros países del Common Law,

en los cuales rige el stare decisis, pero persiste en los

sistemas de base romanista. Podrían solucionarse otor-
gándole efectos generales a la sentencia de la Corte
Suprema, pero en tal caso surgiría un sistema mixto,
situado a mitad de camino entre el difuso y el austria-
co. En la actualidad tienen sistemas mixtos en Europa,
Portugal, Grecia, Chipre y Malta.
C. Creación y bases del sistema austriaco
Varios factores contribuyeron en Europa al surgi-
miento del sistema concentrado: La modesta aplica-
ción del sistema difuso en los países escandinavos y
su fracaso en los otros países del Civil Law (Derecho
románico); los inconvenientes ya vistos; el carácter
extraño del stare decisis para poder adoptarlo; el carác-
ter conservador de los jueces comunes de carrera que,
aunque capacitados y con prestigio de muchos siglos
en la aplicación del Derecho, carecían de la idoneidad
para administrar la justicia constitucional que requiere
de mayor atrevimiento, creatividad y voluntad política.
Por eso se pensó en la creación de un tribunal
especial, de carácter judicial, encargado fundamental-
mente de controlar la constitucionalidad de las leyes,
sobre las bases siguientes:
a) Los jueces ordinarios no pueden conocer de la
constitucionalidad de las leyes como manifestación de
su poder de interpretación, ni bajo ninguna otra razón,
sino que será una Corte Constitucional la que, dentro
del sistema de pesos y contrapesos, controle al poder
legislativo para que respete la supremacía de la Consti-
tución, lo que evidentemente constituye una función
política.

En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se

inspiraron en el austríaco, no se les permite a los jue-
ces ordinarios conocer sobre la constitucionalidad, sea
por la vía de la acción o de la excepción.
b) Originalmente (1920) el control se daba sola-
mente en la vía principal, esto es, mediante una acción
especial directa cuyo objeto exclusivo es plantear la in-
constitucionalidad de la ley ante la Corte Constitucional.
Están legitimados para ejercitar esta acción órga-
nos políticos y no judiciales tales como el Gobierno Fe-
deral y los Länders; el primero, para pedir el control de
la legitimidad constitucional de leyes de los Länders, y
los últimos para el control de las leyes federales.
Solamente estos dos órganos constitucionales es-
taban legitimados, pero a partir de la reforma de 1929
se permite que en forma incidental dos altos órganos
judiciales ordinarios planteen la cuestión de constitu-
cionalidad de una ley, aplicable en forma relevante al
caso que se encuentra bajo su conocimiento, pero los
jueces inferiores, jamás pueden negar la aplicación de
la ley cuestionada de inconstitucional.
Estos dos órganos superiores legitimados son: la
Corte Suprema para Asuntos Civiles y Penales y la Corte
Suprema para asuntos administrativos. No están legiti-
madas para proponer la acción de inconstitucionalidad.
La acción de inconstitucionalidad es abstracta, aje-
na a todo caso concreto y, como consecuencia, no
presupone ninguna sentencia judicial que impugnar.
Cuando la inconstitucionalidad es promovida por
las Cortes Superiores, se suspende la aplicación de la
ley y se concede intervención ante la Corte Constitu-
cional a las partes interesadas en el caso concreto, a

los gobiernos interesados en la constitucionalidad de

las leyes (Gobierno Federal o Länders). Se admite pues,
la vía de acción y la incidental, por eso se dice que es
un sistema híbrido.
c) La sentencia que dicta la Corte Constitucional
tiene efectos generales, o sea, elimina del Derecho vi-
gente a la ley declarada inconstitucional. Es una fun-
ción de legislador negativo.
c) La sentencia sólo tiene efecto para el futuro.
La justicia constitucional no es actualmente sola-
mente un poder normativo negativo, sino también un
poder positivo y se funda en las razones siguientes:
a) La sentencia que declara la inconstitucionalidad
de la ley produce cosa juzgada con efectos erga onmes
y la deja sin vigencia.
b) Los vacíos indeseables que se pueden provo-
car al anular la ley inconstitucional que a su vez había
derogado a otra que deja un vacío, se solucionan dán-
dole vida o vigencia a esa ley derogada (reviviscencia).
Esta es la opinión de Kelsen que encuentra su recono-
cimiento en el art. 140.6 de la Constitución austriaca al
disponer que “si una ley fuese anulada por el Tribunal
Constitucional por inconstitucionalidad, entrarían de
nuevo en vigor el día en que empiece a producir efecto
la derogación, a menos que la sentencia establezca otra
cosa, todas las disposiciones que hubiesen sido dero-
gadas por la ley declarada inconstitucional por el Tri-
bunal Constitucional”. La decisión del Tribunal Consti-
tucional es la de un legislador negativo al anular la ley y
de un positivo al revivir una ley derogada. En la publi-
cación de la anulación de la ley se menciona también si
entran de nuevo en vigor disposiciones legislativas y

cuáles. Esta facultad se podría extender a todos los

jueces y tribunales.
c) La función integradora del Derecho de los tri-
bunales constitucionales.
d) Las sentencias aditivas y sustitutivas.
e) La recomendación de los Tribunales Constitu-
cionales para ajustar las leyes ordinarias a la Constitu-
ción en sus sentencias, generalmente aceptadas por el
poder legislativo.
f) Las normas generales, abiertas, ambiguas, los
conceptos jurídicos indeterminados permiten la creati-
vidad de la justicia constitucional.
g) En el sistema kelseniano la sentencia que decla-
ra la inconstitucionalidad de la ley produce efectos ex
nunc, lo cual representa un respeto al pasado de la va-
lidez de la ley declarada inconstitucional. La sentencia
es constitutiva de una nueva situación jurídica. Pero en
Alemania y otros países de Europa, la inconstituciona-
lidad conlleva la nulidad o inexistencia de la ley en for-
ma retroactiva desde su creación. En resumen tiene
efectos ex tunc. La sentencia es declarativa de una nu-
lidad que ya existía antes de dictar sentencia, pero se
respeta situaciones consolidadas como las sentencias
particulares y actos administrativos fundados en dis-
posiciones anuladas y que no están sujetos a ningún
recurso, pero se aplica la retroactividad a favor del reo.
La solución austriaca permite al Tribunal Constitucio-
nal conceder una prórroga para la entrada en vigencia
de la sentencia de anulación por un plazo no mayor de
seis meses, según el art. 140.5 de la Constitución. Es
una función legislativa la prórroga de una ley declarada
inconstitucional.

D. Naturaleza del Tribunal Constitucional

Son varias las opiniones que se formulan:
a) Son órganos jurisdiccionales. Están sometidos
a todas las reglas que rigen la actividad de los tribuna-
les ordinarios (incluso la presunción de inocencia, el
derecho de defensa, la publicidad, etc.) No existen in-
tromisiones meta jurídicas. Es la idea kelseniana de la
justicia constitucional.
c) La justicia constitucional tiene naturaleza abso-
lutamente política, pues son políticos su objeto y el
órgano de interpretación de la justicia constitucional.
Carl Schmitt publicó en 1931 el libro titulado “La
Defensa de la Constitución,”33 contestando a Kelsen lo
expuesto en “La Garantía Jurisdiccional de la Consti-
tución” y en el mismo año, poco tiempo después Hans
Kelsen publicó su monografía bajo el título ¿Quién debe
ser el defensor de la Constitución?,34 en el cual expone
sus severas críticas, lo que ahonda la confrontación
entre ellos. Schmitt rechaza la justicia constitucional
como protectora de la Constitución. Ningún Tribunal
Constitucional puede ser guardián de la Constitución.
Kelsen propugnaba por un Tribunal Constitucional, del
que fue impulsor y miembro en Austria y después se-
parado a pesar de ser vitalicio en su cargo. Por el con-
33
En nuestra mano la edición publicada por Tecnos, Madrid, Es-
paña 1983.
34
En nuestras manos la 2da. Edición de Tecnos de 1999, publica-
da en Madrid, España.

trario, Schmitt propone como defensor de la Constitu-

ción al Presidente del Reich (el Jefe de Estado).
El Tribunal Constitucional colabora y participa en
la dirección política del Estado. La judicialización de la
política o la politización de la justicia (Schmitt y Leo-
wenstein), lejos de situar a los tribunales constitucio-
nales en función de garantía, los coloca como árbitros
dominantes y supremos del proceso político.
Para Carl Schmitt, es un problema de oportunidad
práctica establecer hasta qué punto puede encomen-
darse a instancias ya existentes o de nueva creación la
misión de fijar de modo auténtico el contenido de los
preceptos imprecisos o indeterminados que están in-
corporados a la Constitución, y a la misión de estable-
cer un contrapeso al poder legislativo.
Con claridad, expresa que la determinación preci-
sa del contenido de un precepto constitucional dudoso
en cuanto a su contenido, es, en concreto, materia de
legislación constitucional, no de la justicia.35
Algunos autores toman posiciones intermedias y
expresan diversas opiniones: que son órganos políti-
35
La Defensa de la Constitución. Tecnos, España. 1983. Págs.
77, 93 y 94. El mismo Kelsen también reconoce que las fórmu-
las vagas en los textos constitucionales pueden ser peligrosas al
controlar la constitucionalidad de las leyes, por lo que deben
evitarse en la Constitución. Cuando se establezcan principios,
directrices y límites al contenido de las leyes, éstos deben ser
definidos del modo más preciso posible. Esto podría ser posible
en las constituciones clásicas y no en las desarrolladas, produc-
to de consensos transaccionales entre las diversas fuerzas polí-
ticas que adquieren beligerancia con el sufragio universal. Esto
lleva a Pedro de Vega García, en el prólogo a la obra citada, a
plantear la alternativa siguiente: o el tribunal asume la indepen-

cos que ejercen funciones jurisdiccionales o vicever-

sa, órganos jurisdiccionales con funciones políticas; la
clasificación de políticos o jurisdiccionales depende de
los casos que sentencien; que su situación como órga-
no intermedio entre el parlamento y el poder judicial,
parece dotarlo de los caracteres que éstos poseen: po-
liticidad (sistema de selección de magistrados, nulidad
de la norma, colmar lagunas, etc.) y juridicidad (im-
pulso procesal externo, procedimiento jurisdiccional,
resoluciones en forma de sentencia, etc.).
d) Tercera cámara legislativa
Los Tribunales Constitucionales, forman una ter-
cera cámara legislativa al tener una gran participación
en la formación de la ley. No son jurisdiccionales, sino
políticos. En nuestra época contemporánea, se ha de-
tectado que en el proceso de producción de la ley parti-
cipan el ejecutivo, el legislativo y los tribunales constitu-
cionales. Las delegaciones legislativas en el ejecutivo.
dencia absoluta para interpretar las normas dudosas, convir-

tiéndose en un legislador negativo que pasa a ocupar en buena
medida el lugar del parlamento, o se autolimita por presiones
políticas o por prudencia, en cuyo caso su carácter indepen-
diente queda lastimado. Como ha podido observarse, el proble-
ma constitucional no es tema resuelto. Tiene razón García
Belaunde cuando reconoce el dominio de la tesis de Kelsen.
Piensa que lo mejor es ver cuál es la situación actual y que
mientras el modelo europeo diseñado por Kelsen se extiende
por doquier y se afianza en el continente europeo y en otros
países en donde ha sido aprobado, el planteo de Schmitt, no
obstante su vigor, ha sido totalmente olvidado, salvo en las
canteras académicas, en donde siempre quedará como un estí-
mulo para el pensamiento. (Derecho Procesal Constitucional.
Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 2001, pág. 177).

Es nuestro país la Corte Suprema de Justicia, cuyo

pleno conoce del recurso de inconstitucionalidad de la
ley, tiene iniciativa de ley en asuntos de su competen-
cia y ya ha hecho uso de ese derecho enviando a la
Asamblea Nacional los proyectos, entre otros, de la
Ley Orgánica del Poder Judicial (ya en vigencia), el
Proyecto de Procedimiento Procesal (ya en vigencia,
el Código Penal (en trámite). De tal manera que ante
cualquier omisión legislativa que se declare, puede en-
viar el proyecto de ley para colmar la laguna, siempre
que sea dentro de su competencia.
La figura del juez, principalmente el constitucional,
ha tomado auge. Es una figura central en el Derecho.
E. Nombramiento de la magistratura
constitucional
Ya hemos expresado que en muchos países los
magistrados de la justicia constitucional son nombra-
dos conjuntamente por el ejecutivo y el congreso, lo
cual permite que la magistratura no sea ajena a la polí-
tica imperante y no carezca de cierta representativi-
dad. También intervienen en su nombramiento en algu-
nos países el Poder Judicial y el Congreso.36 Pero en
realidad en la postulación o nombramiento intervienen
los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial)
36
En Latinoamérica la intervención de las autoridades en el nom-
bramiento de los magistrados se presenta así: en Bolivia los
elige el Congreso por dos tercios de voto de sus miembros
presentes. En Colombia son nombrados por el Senado de ternas
presentadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema
de Justicia y el Consejo de Estado. En Chile tres son elegidos
por la Corte Suprema de Justicia, un abogado designado por el

y ciertos órganos como el Consejo de la Judicatura,

pero lo más aceptado es que el nombramiento lo haga
el legislativo, ya sea directamente o a través de la pos-
tulación de los que se los atribuya este derecho.37 Los
Presidente de la República, dos abogados elegidos por el Conse-

jo de Seguridad Nacional, un abogado elegido por el senado. En
Ecuador son designados por el Congreso Nacional así: dos de las
ternas enviadas por el Presiente de la República, dos de las
ternas enviadas por la Corte Suprema de Justicia fuera de su
seno, dos elegidos por el legislativo que no sean legisladores,
una de las ternas enviadas por los Alcaldes y Prefecto, uno por
los trabajadores indígenas y campesinos y uno por la Cámara de
la Producción. En Guatemala son designados así: un magistrado
por la Corte Suprema de Justicia, uno por el Pleno del Congre-
so, uno por el Presidente de la República en Consejo de Minis-
tros, uno por la Universidad de San Carlos y uno por el Colegio
de Abogados. En el Perú los elige el Congreso. En Europa el
poder judicial interviene así: En Italia, dos son designados por el
Tribunal Supremo; en Rusia, cuatro son elegidos por la Asam-
blea General de jueces del Tribunal Supremo de Casación y el
Tribunal Supremo Administrativo.
37
En Francia la designación es discrecional de los integrantes del
Consejo Constitucional: tres por el Presidente de la República,
tres por el Presidente de la Asamblea Nacional y tres por el
Presidente del Senado. La integran también de derecho y en
forma vitalicia los antiguos Presidentes de la República. Se cri-
tica porque no ofrece una garantía de una representación de las
diferentes corrientes ideológicas y jurídicas, ya que en virtud de
la elección de las tres autoridades que nombran es posible que
queden bajo el control del mismo conglomerado ideológico y
controlen el Consejo Constitucional. Esto se dio en 1974 y en
1995. Asimismo dos de ellos, el Jefe de Estado y el Presidente
de la Asamblea, pertenecían al mismo movimiento político de
1985 a 1974, de 1981 a 1986 y de 1988 a 1993. (Cfr. Domini-
que Rousseau. La Justicia Constitucional en Europa. Ob cit.
Págs. 34).

tribunales constitucionales generalmente están integra-

dos por magistrados elegidos políticamente.
Para la independencia de los magistrados de la jus-
ticia constitucional es importante formular un buen sis-
tema de elección,38 garantía de su estabilidad, nombra-
mientos por mayorías calificadas, buenos salarios y
principalmente escoger a las personas con mayor ca-
pacidad y sensibilidad, visión y flexibilidad, capaces de
captar las diferentes aspiraciones de los segmentos de
la población, de tal manera que puedan ser atendidos
sin perder la importancia del interés general. La inter-
pretación de la Constitución es una labor muy impor-
tante y de trascendencia para todo el orden jurídico y
político de un país.
Aunque se admite por algunos autores y ordena-
mientos jurídicos el carácter vitalicio39 de la magistra-
tura constitucional vinculado a la carrera judicial, no
creo que sea conveniente porque esta justicia requiere
de juristas no anclados al pasado y limitados por una
38
En siete estados Europeos los jueces constitucionales son elegi-
dos por el Parlamento por mayoría especial: Alemania, Portu-
gal, Hungría, Suiza, Polonia, Croacia y Eslovenia. (Cfr. Domi-
nique Rousseau. Justicia Constitucional en Europa Ob.cit., págs.
34 y 35).
39
Tiene carácter vitalicio, pero con el límite de la edad de setenta
años en Austria y Bélgica, también es vitalicio en Estonia. No
debemos olvidar que son vitalicios en la Corte Suprema de Esta-
dos Unidos. La mayor parte de los datos sobre Europa que
usamos en este trabajo los hemos tomado de una de las mejores
obras sobre sistemas de la justicia constitucional en Europa de
Julio Fernández Rodríguez: “La Justicia Constitucional Euro-
pea ante el Siglo XXI. Editorial Tecnos. Madrid, España, 2002.

casta, sino con una visión amplia del Derecho y de la

realidad política, social, económica y cultural que per-
mita adecuar la Constitución a la realidad en que vivi-
mos. Deben tener un plazo40 ni muy corto para no arrai-
gar y ponerle amor al trabajo ni muy largo para desco-
nectarse de la realidad.
Hans Kelsen parte de la particularidad de cada ju-
risdicción constitucional para realizar su construcción
y hace algunas consideraciones generales: a) El núme-
ro de jueces no debe ser muy elevado y la misión de la
justicia constitucional es puramente jurídica de inter-
pretación de la Constitución. b) No le parece recomen-
dable el nombramiento de los jueces constitucionales
exclusivamente por el ejecutivo o por el legislativo y
expresa la posibilidad del nombramiento por el parla-
mento a propuesta del Ejecutivo. Considera de gran
importancia la presencia de los juristas en la jurisdic-
ción constitucional para la cual sugiere que las Facul-
tades de Derecho propongan candidatos para una par-
te de los cargos. También acepta la cooptación o la
proposición para el nombramiento por parte del Tribu-
40
Se establecen nueve años, el mayor plazo, en Albania, Bulgaria,
Eslovenia, España, Francia, Hungría, Italia, Lituania, Macedo-
nia, Polonia, Rumania, Ucrania y Yugoslavia. Son cinco años
en Bosnia-Herzegovina y Liechtenstein. Seis en Portugal y
Maldovia. Siete en Eslovaquia. Ocho en Andorra y Croacia.
Diez en República Checa y Letonia. Once Bielorrusia. Doce en
Alemania y Rusia. Ocho en Colombia y Chile. Diez en Bolivia
sin reelección hasta pasado diez años. Cuatro años en Ecuador.
Cinco en Guatemala y Perú. Creo que el plazo adecuado para
Nicaragua es de siete años, que podría ser con reelección inme-
diata o sin reelección.

nal Constitucional. Este tiene gran interés de llamar a

su seno a especialistas eminentes. c) Acepta el peligro
de la influencia política, aunque no lo desea y prefiere
afrontarlo directamente, permitiendo que el parlamen-
to nombre una parte de los jueces constitucionales, te-
niendo en cuenta la fuerza relativa de los partidos polí-
ticos.41
Expresa Jean Rivero que los tribunales constitu-
cionales no pueden componerse de acuerdo a las nor-
mas habituales de los tribunales de justicia ordinaria.
Los jueces de carrera carecen de peso e independencia
de espíritu necesario para imponerse a los poderes pú-
blicos. No pueden estar compuestos exclusivamente
de juristas o profesores de Derecho. Es preciso que
haya en los tribunales constitucionales hombres que
tengan sentido de la vida política y cierta experiencia
en la misma. Se pregunta si conviene incorporar a jó-
venes que, carentes de la experiencia de la vida ante-
rior, aporten nuevas ideas, atendiendo una opinión bas-
tante generalizada. Tribunales compuestos por juristas
y por hombres con cierta experiencia de la vida políti-
ca, pero tribunales independientes. Considera que existe
cierto consenso que lo que importa para alcanzar esa
calidad no es tanto el modo de nominación de los jue-
ces, como en definitiva un estatus que garantice su
independencia, esto es, asegurar la duración del man-
dato, pero que prohíba su renovación. Conviene más
pensar en la madurez de los miembros del Tribunal que
41
La Garantía Jurisdiccional de la Constitución. (La Justicia Cons-
titucional). Universidad Nacional Autónoma de México. Méxi-
co. 2001, págs. 57 y 58.

en un exceso de juventud. El miembro del Tribunal no

debe tener necesidad de pensar en el puesto que le po-
dría ofrecer según agradó o no al poder, una vez que
haya concluido su permanencia en la jurisdicción cons-
titucional. No debe ser una función para jubilados, pero
sí para jubilarse.42
En el sistema nicaragüense no existe un tribunal
constitucional, pero una de las salas de la Corte Supre-
ma conoce del recurso de amparo y el Pleno de la Cor-
te lo hace del Recurso de Inconstitucionalidad de las
leyes.
Creo que el número de magistrados de la Sala
Constitucional debe de ser de siete de acuerdo a la can-
tidad de trabajo y población del país.
En Europa el número de miembros varía entre tres
y diecinueve: tres en Chipre y Malta; cuatro en Ando-
rra; cinco en Liechtenstein; seis en Moldavia; siete en
Letonia y Yugoslavia; nueve en Albania, Bosnia-Herze-
govina, Eslovenia, Francia, Lituania, Macedonia y Ru-
mania; diez en Eslovaquia; once en Croacia, Hungría,
Turquía; doce en Bélgica, Bielorrusia, Bulgaria y Espa-
ña; trece en Portugal; catorce en Austria; quince en la
República Checa, Italia y Polonia; dieciséis en Alema-
nia y Estonia; dieciocho en Ucrania y diecinueve en
Rusia. En Latinoamérica se integran así: en Colombia
la ley determinará un número de magistrados en forma
impar; en Chile tiene siete miembros; en Bolivia cinco;
42
“A Modo de Síntesis”. Tribunales Constitucionales Europeos y
Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales:
Obra Colectiva. Madrid, 1984, págs. 668 y 669.

en Ecuador nueve; en Guatemala cinco, pero se au-

mentará en siete de entre los suplentes por sorteo, en
asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte
Suprema de Justicia, el Congreso, el Presidente y Vi-
cepresidente de la República. En Perú siete.
El estatuto de los jueces constitucionales garanti-
za su imparcialidad, independencia y dignidad. Por tal
razón para el nombramiento y ejercicio de los tribuna-
les constitucionales se establecen requisitos de edad,
profesión e incompatibilidades. A estas condiciones
deben agregarse la duración, remoción, jubilación e
inmunidad y los tratamientos protocolarios.
Para la independencia es importante un buen sis-
tema de selección de jueces constitucionales.
Pero para la independencia de los jueces constitu-
cionales no solo es necesario un buen sistema de se-
lección, sino además garantías de estabilidad, nombra-
mientos por mayoría calificada, buenos salarios, capa-
cidad y sensibilidad de los jueces, visión y reflexión,
capaces de captar las aspiraciones del pueblo y sus
grupos.
La edad mínima para ser miembro del Tribunal
Constitucional debe ser de treinta años y el máximo
para su duración de setenta y cinco años. Esto varía en
los diferentes países.
La formación jurídica es una condición fundamen-
tal para el nombramiento, pero es posible, como en
Francia, que puedan ser miembros políticos que no
tengan esa formación, pero que posean ciertos cono-
cimientos jurídicos. La ley debe ser exigente en la for-
mación jurídica por lo que deben seleccionarse juristas
de prestigio en el ejercicio profesional, catedráticos y

autores que se dediquen al estudio del Derecho Consti-

tucional.
Algunas condiciones se refieren al lenguaje, dado
la compleja organización social de la nación. En Suiza,
la Constitución dispone que las tres lenguas de la Cons-
titución (alemán, francés e italiano) estén representa-
das en el Tribunal Federal. En Bélgica, de doce miem-
bros que integran la Cour d’ Arbitraje, seis deben ser
francófonos y seis neerlandófonos y dentro de todos
ellos deben poseer calificaciones jurídicas y tres políti-
cas. El Tribunal tiene dos Presidentes, cada uno elegi-
do por su grupo lingüístico y se turnan cada año la
presidencia.
La duración del mandato debe ser de siete a diez
años. No es tan corto como para depender de los pro-
cesos electorales y no poder desarrollar la jurispruden-
cia ni tan largo para divorciarse de la realidad política,
social y económica del país e impedir el acceso a nue-
vos valores e ideas. No es raro encontrar el carácter
vitalicio de la magistratura constitucional: Bélgica, Aus-
tria y Estados Unidos de América.
El mandato no debe ser renovable para evitar com-
promisos de los miembros del Tribunal con las autori-
dades que los nombra o postulan, garantizándose así la
independencia. En Europa el mandato de los jueces
constitucionales no es renovable, salvo en España que
solo prohíbe la reelección inmediata y en Hungría que
sólo pueden reelegirse una vez.
La renovación de los jueces no debe ser en un
solo bloque, de tal manera que solamente entren a la
función profesionales sin experiencia; por lo que debe
hacerse en forma gradual, por períodos, para que los

nuevos tengan el apoyo de los antiguos y éstos la ri-

queza de las nuevas ideas.
Importante también para la independencia de los
jueces constitucionales es un buen salario y la jubila-
ción acordes con su dignidad. Para señalarlos debe te-
nerse como referencia el salario y jubilación de los más
altos funcionarios.
El nombramiento del Presidente del Tribunal incide
en su independencia. Existen dos sistemas: en el prime-
ro el Presidente es nombrado por la autoridad que parti-
cipa en el nombramiento o postulación de sus miem-
bros, o sea, por una autoridad externa al tribunal, lo cual
le resta independencia y se ha consagrado en Francia,
Eslovaquia, Austria, Alemana, Polonia y Bolivia; en el
segundo, lo nombra el mismo tribunal, lo cual le otorga
independencia. (Italia, España y Rusia, Portugal, Bélgi-
ca, Guatemala, Croacia, Eslovenia, Nicaragua).
La duración del Presidente debe ser de dos a tres
años para evitar las campañas anuales que dividen al
tribunal y atrasan el trabajo y la administración. La cam-
paña por la reelección de la presidencia de este año en
nuestro país, fue cara, desgastante, similar a una cam-
paña por la presidencia de la República, con incidencia
negativa en la función jurisdiccional y el prestigio del
Poder Judicial.
Las incompatibilidades se refieren a la imposibili-
dad de ejercer otros cargos u oficios, simultáneamente.
Por ejemplo, ministro, diputado, el ejercicio de la abo-
gacía, etc. Así se garantiza la separación de poderes y la
independencia. Los jueces constitucionales trabajan de
tiempo completo. Si fueran de medio tiempo se podrían
permitir algunas compatibilidades razonables.

Se les debe permitir ser catedráticos, autores, par-

ticipar en seminarios, coloquios, debates, comentar sus
propias decisiones, etc.
Sus votos razonados deben ser publicados, aun-
que no en todos los países se permite (no lo permiten
Francia e Italia), pues se argumenta que le resta valor y
autoridad a la sentencia, que viene a ser el resultado de
una operación aritmética y no de la razón jurídica, per-
mite la propaganda de las ideas de ciertos jueces y la
participación de la política en la jurisdicción por las
críticas políticas que provocan.
Pero en realidad el voto razonado tiene sus ven-
tajas: impulsa a que las sentencias sean bien razona-
das, lleva a procurar el consenso mediante el conven-
cimiento a la minoría y redactar así una sentencia bien
explicativa. Debe reconocerse que el voto disidente
puede ser en el futuro la idea que prevalezca en el
tribunal y la sociedad. Permiten manifestar el desacuer-
do España, Eslovenia, Polonia, Bulgaria, Croacia,
Rusia y Nicaragua.
La inmunidad es una garantía muy importante para
poder procesar penalmente a un juez constitucional.
Hay que desaforarlo primeramente por la Asam-
blea Nacional. También el Tribunal Constitucional debe
tener potestad disciplinaria para sus miembros y per-
sonal. Todo esto garantiza su independencia.
F. Diferencias fundamentales entre ambos
sistemas
Aunque la doctrina observa un acercamiento en-
tre ambos sistemas, no por esto se borran las diferen-
cias fundamentales. Veamos cuáles son:

a) El sistema difuso es descentralizado, pues co-

noce de la constitucionalidad cualquier juez (sin distin-
ción de jerarquía), ante quien se tramita un caso con-
creto propio de su competencia; en cambio, el austria-
co es centralizado, pues es la Corte Constitucional quien
tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconsti-
tucionalidad de las leyes, privando de esa función a los
jueces y cortes judiciales ordinarias.
b) En el sistema difuso, se conoce en forma indi-
recta (llamada también excepcional o incidental) sobre
la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasión
del caso concreto pendiente de trámite y fallo ante los
tribunales de justicia, por lo que no existe un procedi-
miento especial, ni se permite la acción abstracta y di-
recta; en cambio, en el sistema austriaco se emplea la
vía directa mediante una acción abstracta y un proce-
dimiento especial ante la Corte Constitucional, aunque
con posterioridad a la reforma de 1929 se emplea tam-
bién la vía incidental, pero sólo están legitimadas las
dos Cortes Superiores y no los jueces inferiores.
c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es
absolutamente nula por oponerse a una norma superior
(constitucional), pero la sentencia no es constitutiva
de la nulidad, sino solamente declara la nulidad pre-
existente de la misma y tiene efectos retroactivos (ex
tunc); en cambio en el sistema austriaco, la sentencia
anula la ley que hasta el momento era válida y eficaz y
tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su
publicación, pero la Corte puede posponer su eficacia
a una fecha posterior, no mayor de un año en Austria y
seis meses en Turquía.
d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia
sólo en relación con el caso concreto con ocasión del

cual se planteó la cuestión constitucional. No obstante,

en Estados Unidos y sistemas afines, por el stare decisis
la sentencia adquiere efectos generales; en cambio, en
el sistema austriaco la sentencia tiene efectos generales.
La doctrina europea considera al sistema austria-
co más completo que el difuso, pues en éste es posible
que muchas leyes escapen al control constitucional,
porque difícilmente se prestan a discusión en los casos
concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero
reconoce que es más peligroso, pues sin prudencia y
sabiduría (las que tiene la Suprema Corte de los Esta-
dos Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal Cons-
titucional se convierta en una grave amenaza política al
intervenir en los poderes legislativos directamente o
indirectamente.
G. Acercamiento de ambos sistemas
En la doctrina se observa un acercamiento de los
dos grandes sistemas; a saber: la naturaleza judicial de
ambos; los efectos generales de las sentencias en am-
bos sistemas; la aceptación de la vía incidental en el
sistema austriaco, aunque restringida; el funcionamiento
casi exclusivamente constitucional de la Suprema Cor-
te de los Estados Unidos y la orientación política de
sus decisiones; la adopción generalizada de sistemas
mixtos, no solo integrados por ambos sistemas, con
sus propias características;43 la adopción en algunos
43
Cfr. Lucio Pegoraro. “La Circulación, la Recepción y la Hibri-
dación en la Justicia Constitucional”. Ob. cit, pág. 393 y sigts.

países latinoamericanos del sistema austriaco; y la acep-

tación parcial en las constituciones alemana, italiana y
austriaca del sistema de los checks and balances en
lugar de la versión francesa de la separación rígida de
poderes.
Se sostiene que los sistemas italiano y alemán, en
cierto sentido se encuentran a medio camino entre el
austriaco y el americano,44 criterio que no es compar-
tido por algunos autores.45
El destacado jurista español Francisco Fernández
Segado profundiza sobre la obsolescencia de la bipola-
ridad como criterio analítico del control de constitu-
cionalidad entre el modelo europeo y el norteamerica-
no. Realiza un estudio histórico, jurídico y filosófico
de ambos sistemas, las razones políticas de sus naci-
mientos y el ambiente en que funcionan. Además de
estudiar cada uno de ellos, los compara en su evolu-
ción y demuestra que en el proceso evolutivo se acer-
can y dan lugar a una riqueza de sistemas mixtos. Con
base a lo expuesto en su obra, la más completa en esta
materia, propone una original clasificación de los siste-
mas de control constitucional. Estudia con admirable
rigor científico y claridades la quiebra frontal de la con-
cepción kelseniana del legislador negativo y evidencia
44
Cappelletti, Control Judicial de las Leyes en el Derecho Com-
parado. La Justicia Constitucional. Estudios de Derecho Com-
parado. Universidad Nacional Autónoma de México. Facultad
de Derecho. México, 1987. pág. 85.
45
Francisco Rubio Llorente. “La Jurisdicción Constitucional como
Forma de Creación del Derecho”. Revista Española de Derecho
Constitucional. Año 8, núm. 22, enero-abril 1988, pág. 25.

la función normativa positiva y negativa de la jurisdic-

ción constitucional. En apoyo de sus ideas cita abun-
dantes opiniones de reconocidos autores, leyes, cons-
tituciones y sentencias.46
6. Algunas clasificaciones
A. Clasificación de algunos autores
Del acercamiento de los dos grandes sistemas y
de la riqueza creativa de los juristas y legisladores han
surgido bastantes sistemas mixtos. En forma general
también se habla de sistema europeo, sistema america-
no, sistema latinoamericano y de sistemas mixtos.
Piero Calamandrei hace la clasificación de los sis-
temas de control de la constitucionalidad de las leyes
así:
1) Atendiendo al objeto: a) Formal. Por violación
del procedimiento de formación de las leyes (error in
procedendum). b) Material. Por violación del conteni-
do de la Constitución (error in iudicando).
2) Atendiendo al órgano: a) Judicial (difuso). To-
dos los órganos del poder judicial controlan la consti-
tucionalidad de las leyes; b) Autónomo o concentrado.
46
La Obsolescencia de la Bipolaridad Modelo Americano, Modelo
Europeo-Kelseniano como Criterio Analítico del Control de
Constitucionalidad y la Búsqueda de una Tipología Explicativa.
Conferencia Pronunciada en San José de Costa Rica. Patrocina-
da por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Cos-
ta Rica, 2002. Fernández Segado es uno de los juristas que más
sabe sobre justicia constitucional latinoamericana.

Controla un único y especial órgano instituido con esa

atribución exclusiva, colocado en forma preeminente
y fuera de cualquier otro orden de órganos.
3) Atendiendo la legitimación: a) Incidental. Se
propone en forma prejudicial por quien es parte de una
controversia concreta al momento de aplicarse la ley
tachada de inconstitucionalidad. b) Principal. Cuando
se propone como tema separado y principal de la peti-
ción. Se pone directamente en cuestión la inconstitu-
cionalidad de la ley sin esperar que se ofrezca la oca-
sión de una controversia especial.
4) Por la extensión de sus efectos: a) Efectos ge-
nerales. La ilegitimidad conduce a invalidar la ley erga
omnes, haciéndola perder para siempre su eficacia nor-
mativa general y abstracta. b) Efecto especial. La in-
constitucionalidad se limita a declarar la ley inaplicable
al caso concreto, limitando sus efectos sólo a ese caso.
5) Por la naturaleza de los efectos: a) Efectos de-
clarativos. La declaración de certeza (la sentencia que
declara la inconstitucionalidad) opera retroactivamente
sobre una nulidad preexistente (ex tunc.) b) Efectos
constitutivos. Con efectos anulatorios o de ineficacia
que valen para el futuro (ex nunc.); pero respeta en
cuanto al pasado la validez de la ley ilegítima.47
Por su parte Ricardo Guastini, atendiendo al mo-
mento del control, distingue tres modelos de control
47
El Control de Constitucionalidad Bajo el Ordenamiento Dero-
gado, Estudios Sobre el Proceso Civil. Editorial Ejea. Argenti-
na, 1962, t. III, págs. 29 y sigts.

de la constitucionalidad, desde el punto de vista de su

eficacia:
a) El modelo de Estados Unidos de control poste-
rior por vía de acción y, como consecuencia in con-
creto, en virtud del cual cada juez conoce de la consti-
tucionalidad. Señala las características siguientes: i) hace
posible que una ley inconstitucional entre en vigor y se
aplique por largo tiempo antes que su ilegitimidad sea
reconocida por los jueces; ii) la ilegitimidad constitu-
cional de una ley no produce efectos generales; iii) en
los Estados Unidos esta ilegitimidad produce efectos
generales por el stare decisis.
b) El modelo francés de control a priori por vía de
acción y por tanto in abstracto, ejercido por un tribunal
constitucional (o algo similar). Teóricamente impide que
entren en vigor leyes inconstitucionales, pero no es difí-
cil que se escapen leyes que al contacto con los casos
concretos se descubra su inconstitucionalidad. No ase-
gura, pues, una constitucionalidad de la ley.
c) El modelo seguido por España, Italia y otros
países, de control posterior por vía de excepción y,
por tanto, in concreto, atribuido a un tribunal constitu-
cional. No impide la entrada en vigor de leyes inconsti-
tucionales por ser a posteriori. La declaración de in-
constitucionalidad de una ley tiene efectos generales
(erga omnes) y no puede ser aplicada por ningún juez.48
48
La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico. Estudios
de Teoría Constitucional. Editorial Gedesa. Barcelona, España,
1999, págs. 155, 156 y 157).

En la mayor parte de los países latinoamericanos

y europeos adoptan el sistema a posteriori49 aunque se
presentan algunos sistemas mixtos. Otros países adop-
tan el sistema concreto.50
B Control preventivo de la constitucionalidad
a) Concepto
El denominado control preventivo (a priori, pre-
vio) se usa para el control de normas jurídicas, princi-
palmente de leyes y tratados internacionales, como tam-
bién eventualmente para otros actos. Es una técnica de
control constitucional difundida en Europa, con apli-
cación relevante en algunos países y de menor grado
en otros.
Esta técnica se aplica antes de la promulgación de
las leyes, de la ratificación legislativa del tratado inter-
nacional o de entrar en vigencia el reglamento parla-
mentario. Es un control a priori, antes de concluir el
procedimiento de creación de la ley, tratado y regla-
mento o cualquier otro acto o resolución. El control a
posteriori se da después de entrar en vigencia la ley, el
tratado, reglamento o perfeccionando el acto o resolu-
49
En Europa el control es a posteriori en Albania, Alemania,
Andorra, Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Espa-
ña, Hungría, Italia, Lichtein, Portugal, Turquía y otros que con
los anteriores forman la mayoría.
50
Siguen este sistema en Europa. Alemania, Argentina, Austria,
Bélgica, Bosnia-Herzegoviana, Bulgaria, República Checa, Chi-
pre, Eslovaquia, Eslovenia, España, Hungría, Italia, Lichteins-
tein, Lituania, Polonia, Portugal, Rumania, Rusia y Turquía.

ción. Éste se produce en nuestro sistema a través del

amparo y el recurso de inconstitucionalidad de la ley,
decreto o reglamento.
El control preventivo es propio de los sistemas
concentrados que han sido ampliamente aceptados por
los países europeos. En el sistema difuso, el juez o
tribunal ordinario se ocupa de casos concretos frente a
leyes vigentes, a las cuales puede declarar inconstitu-
cionales. Su competencia no lo faculta para pronun-
ciarse sobre proyectos de ley, tratados o reglamentos
sin actual vigencia, aunque se concibe la existencia de
un control previo consultivo más o menos vinculante.
b) Naturaleza jurídica
Un sector doctrinal sostiene que el control pre-
ventivo no tiene carácter jurisdiccional, sino político,
por razones siguientes: i) lo que es objeto de control no
es la ley o tratado vigente y remediar su valoración,
sino evitar que al entrar en vigencia se viole la Consti-
tución y cause daño. ii) Su efecto es permitir la conti-
nuación del procedimiento suspendido cuando no hay
violación a la Constitución o eliminar las normas viola-
torias a la Constitución o declarar inconstitucional toda
la ley. Es conveniente advertir que al iniciarse el con-
trol previo se suspende el procedimiento legislativo.
Se agrega por otra parte, que el efecto de la in-
constitucionalidad es la anulación y que en el control
previo ésta no se produce, si se considera que cuando
el proyecto de ley es inconstitucional, se suspende la
tramitación y cuando se declara que no lo es, se siguen
los trámites previstos. Por tal razón, el tribunal consti-
tucional en el control previo actúa como un causi le-
gislador no sólo negativo (caso de pronunciarse a fa-

vor de la inconstitucionalidad), sino positivo, ya que

para que una ley o tratado llegare a ser tal y produzca
sus efectos jurídicos, se necesita que el tribunal cons-
titucional se pronuncie a favor de su constitucionali-
dad, el cual aparece en el proceso legislativo actuando
conjuntamente con la Asamblea Legislativa y el Poder
Ejecutivo.
Por último, otros autores consideran que el con-
trol previo de constitucionalidad es un control jurídico
que tiene mayor proximidad al control jurisdiccional
que a las funciones consultivas o legislativas. De aquí
que afirmen que no se trata de un mero control políti-
co, aunque reconocen que se puede utilizar para resol-
ver cuestiones de ese carácter.
Además, el procedimiento y los criterios para de-
cidir son jurídicos. Es una cuestión de Derecho en la
que se confrontan la ley ya votada o el tratado ya fir-
mado con la Constitución. También piensan que no actúa
como legislador porque no fija el contenido de la futura
ley o tratado para que sean constitucionales. Es de la
misma naturaleza del control a posteriori, pues sola-
mente adelanta el control a una etapa anterior. Una co-
rriente doctrinal dominante en Francia considera al
control previo como jurisdiccional.
Es interesante observar que cuando conviven en
un mismo sistema el control a priori y a posteriori, se
considera al primero no jurisdiccional y al segundo sí,
cuando se juzgan las mismas normas.
Es importante advertir que en ciertos sistemas la
decisión del tribunal constitucional en el control previo
es vinculante y no de mera información, como es en el
consultivo que deja abierta una vía posterior para dis-
cutir la constitucionalidad.

c) Sistemas de control previo

Los sistemas de control preventivo pueden ser de
tres clases: sistema único de control preventivo; siste-
ma mixto en el que funcionan conjuntamente el control
preventivo y el a posteriori; y los sistemas de reducido
alcance.
i) El prototipo del modelo único es el francés. El
control puede se preceptivo o facultativo. Al Consejo
Constitucional se le atribuye el control previo de la cons-
titucionalidad de las leyes ordinarias y orgánicas, de los
reglamentos parlamentarios y de los tratados interna-
cionales. No controla los reglamentos, los cuales que-
dan sometidos a la jurisdicción contenciosa-administra-
tiva, en cuya jerarquía superior aparece el Consejo de
Estado. El juez administrativo juzga sobre la legalidad y
constitucionalidad de los actos administrativos.
El sistema francés admite excepcionalmente el
control sucesivo cuando el Consejo Constitucional ob-
serva que la ley regula materia reglamentaria no atri-
buida al legislador o cuando de acuerdo con la resolu-
ción del Consejo Constitucional del 2 de abril de 1985,
la ley promulgada es examinada con ocasión de las dis-
posiciones legislativas que la modifican.
El control preventivo está consagrado en el párra-
fo primero del art. 61 al disponer que deben ser some-
tidas al Consejo Constitucional para pronunciarse so-
bre la constitucionalidad, las leyes orgánicas antes de
su promulgación y los reglamentos de las Asambleas
Parlamentarias antes de ser puestas en vigor. Son leyes
orgánicas las que regulan las instituciones fundamen-
tales del Estado, elaboradas por un procedimiento es-
pecial y reforzado, diferente al de las leyes ordinarias.

El control facultativo es el más importante y ha permi-

tido al Consejo Constitucional hacer jurisprudencia so-
bre las bases constitucionales del Derecho positivo y
defender los derechos humanos. Para el ejercicio de
sus funciones no sólo parte del texto de la Constitu-
ción, sino del llamado bloque de constitucionalidad,
integrado por la Declaración de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano de 1789, los preámbulos de las
Constituciones de 1946 y de 1958, y los principios fun-
damentales reconocidos por las leyes de la República
desde la Primera República a finales del siglo XVIII.
Están legitimados para proponer el control facul-
tativo algunos órganos. Estos son, desde la reforma de
1974: el Presidente de la República, el Presidente de la
Asamblea Nacional, el Presidente del Senado y sesenta
diputados o senadores. Esta última legitimación ha per-
mitido que casi todas las leyes importantes aprobadas
por el Parlamento, principalmente las que afectan de-
rechos o regulan la vida cotidiana, sean examinadas
por el Consejo Constitucional.
ii) Los sistemas mixtos combinan, con el equili-
brio que cada país adopta, el control preventivo y el a
posteriori. Fue adoptado por Portugal y Costa Rica
(en este último país generalmente sólo es vinculante
cuando establezca la existencia de trámites inconstitu-
cionales), así como por varios países ex comunistas
de Europa.
iii) El sistema de poco alcance fue adoptado en
Europa por Italia, Austria y España. En éste último la
Constitución Política de 1978 no contempla ni directa
ni indirectamente el control previo de constitucionali-
dad de las leyes. Pero la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional estableció el control previo de constitu-

cionalidad, que abarcaba la constitucionalidad de los

tratados internacionales y el recurso previo de incons-
titucionalidad contra proyectos de estatutos de auto-
nomía y de leyes orgánicas. No se regulaba un sistema
global del control preventivo. El sistema provocó pro-
blemas, principalmente con las leyes orgánicas. La in-
tervención del Tribunal Constitucional en el control de
estas leyes se considera como una intervención de tal
Tribunal en el procedimiento legislativo.
Agrava más la situación el hecho de que el control
previo sólo sirve de obstáculo a la labor legislativa, pues
no tiene la ventaja de terminar con los problemas exis-
tentes al permitirse el control a posteriori. Tal situación
dio origen a la reforma del 7 de junio de 1985 que sólo
conserva el control previo de los tratados internacio-
nales.
d) Ventajas y desventajas del control previo de la
constitucionalidad. c) No es un buen sistema de garan-
tía de las libertades y derechos humanos. En esta ma-
teria es mejor el a posteriori.
Las desventajas son las siguientes: a) Interrumpe
el proceso de formación de la ley o acto legislativo,
iniciado por un órgano con legitimidad democrática,
por disposición de un órgano de justicia constitucional
que no surge de elección popular. Es el surgimiento del
gobierno de los jueces. Se presta para que la oposición
o los grupos de interés o presión atrasen, mediaticen o
maniobren, lo cual pone en difícil situación al tribunal,
en un papel que no le corresponde. b) No garantiza la
supresión de las inconstitucionalidades, pues funciona
a petición de parte y el tribunal puede no detectar las
violaciones a la Constitución. c) No es un buen siste-

ma de garantía de las libertades y derechos humanos.

En esta materia es mejor el a posteriori.
Las ventajas son las siguientes: a) Adelanta el aná-
lisis de la constitucionalidad, lo cual es una economía
de tiempo, dinero y trámites, evitando los eventuales
daños que podría causar una ley o acto legislativo in-
constitucional aplicado a casos concretos. b) Se acep-
tan las ventajas en el control de los tratados internacio-
nales. c) Los plazos breves y la rapidez con que se
resuelve la constitucionalidad planteada. d) Se garanti-
za mejor el principio de igualdad de los ciudadanos que
en el sistema a posteriori.
Algunos autores se pronuncian a favor de la com-
binación de los sistemas de control a priori y a poste-
riori considerando al previo como una arma útil y adu-
cen las razones siguientes: a) No existe incompatibili-
dad entre ambos sistemas, el previo puede funcionar
con el a posteriori, ya sea abstracto o concreto, me-
diante una adecuada organización, lo cual evitaría los
daños de una declaración de inconstitucionalidad pos-
terior. Se justifica el a posteriori en el supuesto de au-
sencia de control previo de la ley o lo reducido de di-
cho control. b) Los plazos para que se pronuncie el
tribunal deben ser reducidos o abreviados. c) Para evi-
tar recursos frívolos se recurre a la limitación de la
legitimación para interponerlo, generalmente atribuida
únicamente a pocos órganos constitucionales y a mi-
norías parlamentarias.
En Nicaragua existió una consulta a la Corte Su-
prema, sin que la opinión de ésta fuera vinculante, con
carácter amplio, pues no sólo se ocupaba de la consti-
tucionalidad sino también de la conveniencia, oportu-
nidad y técnica del proyecto.

7. Nuestra clasificación
El sistema nicaragüense de control constitucional
es de carácter mixto, muy original dentro del sistema
latinoamericano y creo que debe mantenerse con algu-
nas modificaciones. Pero es preciso profundizar en su
estudio y técnica por funcionarios judiciales, abogados,
profesores y alumnos. El pueblo debe conocer de los
alcances y beneficios del sistema. Haré mi clasificación,
aunque ruego me dispensen algunas repeticiones, pero
se hace para la mejor compresión del sistema:
A. Atendiendo a su extensión
a) Alcance general
En virtud de este sistema la ley inconstitucional es
invalidada con carácter general (erga omnes). Desapa-
rece como ley para siempre. En resumen, la ley deja de
ser ley.
Tienen alcance general en cuanto a la inconstitu-
cionalidad de la ley: la Constitución austriaca de 1920;
la cubana de 1940;51 los recursos directos de inconsti-
tucionalidad de Colombia, Venezuela y España, los sis-
temas italiano y alemán, ecuatoriano y boliviano; en
general todos los inspirados en el sistema austriaco; y
nuestras Leyes de Amparo de 1948, 1950 y 1974.
Lo acoge la vigente Ley de Amparo en el recurso
por inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Jus-
51
Art. 194 (cfr. Rafael Pérez Lovo, Código Civil y Constitución,
Cultural, S.A. La Habana, 1944). El régimen comunista ha pro-
mulgado una nueva Constitución en 1976 y un nuevo Código
Civil en 1987.

ticia de inconstitucionalidad y se incorpora al sistema

difuso cuando se declara la inconstitucionalidad de la
ley en el caso concreto.52
De acuerdo con el artículo XXXVII del Título
Preliminar del Código Civil la derogación de la ley no
restablece la primera, a no ser que la última lo prescri-
ba expresamente.
Esta regla no se aplica en el supuesto de inconsti-
tucionalidad de la ley, pues la sentencia no es derogato-
ria, sino declarativa de la inconstitucionalidad, preexis-
tente a dicha sentencia, con efecto retroactivo a la fe-
cha de la promulgación. Una ley nula, con nulidad ab-
soluta, no tiene la fuerza de derogar la ley anterior y al
volver las cosas al estado anterior se restablece la ley
anulada. Aunque la Ley de Amparo en el art. 18 esta-
blezca que la inconstitucionalidad tiene efectos a partir
de la sentencia,53 esta disposición es inconstitucional
porque se opone al art. 182 de la Constitución que la
52
Arts. 20 y 21 LA.
53
La fecha a partir de la cual produce efectos la inconstituciona-
lidad varía en dos diversos sistemas; pero lo aceptable en virtud
del principio de la seguridad jurídica es que sea a partir de su
publicación de la sentencia como es en Croacia, España, Esto-
nia, Hungría, Lituania, Macedonia, Polonia, Rusia, Persia y
Yugoslavia. En algunos países de Europa los efectos se produ-
cen a partir de la fecha de la sentencia; a saber: Letonia, Maldo-
via y Ucrania. Este sistema deriva del carácter relativo de la
cosa juzgada en el sistema difuso; por el contrario, el sistema de
publicar la sentencia para que principie a producir sus efectos es
propio del sistema europeo, en el cual la sentencia produce
efectos generales. En Latinoamérica en Ecuador y Perú produ-
ce sus efectos a partir de la publicación de la sentencia.

declara nula y sin ningún valor, las leyes, tratados, ór-

denes o disposiciones que se le opongan.
Existen dos sistemas: el austriaco, en el que una
vez eliminada la ley inconstitucional entran de nuevo
en vigor las leyes que le preexisten, salvo lo dispuesto
en sentido contrario por la Corte Constitucional; en el
otro sistema las leyes derogadas expresa o tácitamente
por la ley declarada inconstitucional entran de nuevo
en vigencia sin necesidad de ningún acto o manifesta-
ción de la Asamblea Legislativa o de la Corte. Este últi-
mo sistema es el que se ajusta a nuestras leyes, por lo
cual debe aplicarse a pesar de no existir disposición
expresa en la Ley de Amparo, por la razón expuesta.
En Costa Rica se dispone que la retroactividad es
sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe.
La Sala Constitucional podrá graduar o dimensionar en
el espacio, el tiempo y la materia, su efecto retroactivo
y dictará las reglas necesarias para evitar que éste pro-
duzca graves dislocaciones de la seguridad, la justicia
o la paz social.
b) Alcance particular
En este sistema, la sentencia se limita a declarar
inaplicable la ley al caso concreto y con relación a los
contendientes; pero no desaparece como ley, continúa
vigente. Por eso la sentencia que declara la inconstitu-
cionalidad carece de efectos erga omnes y se desen-
vuelve dentro de los efectos relativos de la cosa juzga-
da (efectos entre las partes). No existe, pues, una de-
claración general de nulidad como en el sistema ante-
rior. De donde se infiere que la ley declarada inconsti-
tucional puede ser posteriormente considerada válida
por el mismo y otros jueces o viceversa. Entonces se
da el caso de lo que hoy se estima inconstitucional

mañana no lo sea o viceversa. Esto crea inconvenien-

tes que pueden dar pie a la incertidumbre en la actua-
ción de las personas con base a la ley declarada in-
constitucional y a la realización de fraudes.
Sin embargo, cuando la jurisprudencia es obliga-
toria (stare decisis) la ley declarada inconstitucional en
la práctica queda derogada y hasta es suprimida de las
recopilaciones de leyes vigentes y aunque así no se
haga aparece como una ley muerta (en Estados Uni-
dos, por ejemplo).
Ha sido seguido por nuestras Leyes de Amparo de
1893, 1911 y 1939 y dentro del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, con excepción del ac-
tual.
c) Alcance mixto
Resulta de la combinación de los dos anteriores y
funciona así: cuando la inconstitucionalidad es por el
quebrantamiento de los trámites de la formación de la
ley, la nulidad de ésta es absoluta y como tal desapare-
ce del ordenamiento jurídico para siempre, ya no se-
guirá rigiendo como ley (alcance general); cuando la
violación se produce contra disposiciones materiales o
sustantivas, la sentencia que declara la inconstitucio-
nalidad de la ley sólo produce efectos en el caso con-
creto (alcance particular). Es el sistema del Tribunal
de Garantías de España de 1933.54
54
Cfr. Alcalá Zamora Castillo y Ricardo Levene, Derecho Proce-
sal Penal, Guillermo Koaft, Ltda. Argentina, 1945, t. I. págs.
195 y ss.; Alcalá Zamora Castillo, Significado y Funciones del
Tribunal de Garantías Constitucionales. Ensayos de Derecho
Procesal, Revista de Jurisprudencia Argentina, S. A., 1944, págs.
503 y ss.

B. Atendiendo a la naturaleza del órgano

a) Sistema de control político
El control del cumplimiento de la Constitución es
entregado a un órgano político que puede ser uno de la
estructura normal del Estado o uno creado especial-
mente.
Corresponde a la primera forma: el Presidente del
Reich que propone Carl Schmitt; el Congreso y Sena-
do de la Constitución Federal de 1824; el Poder Legis-
lativo en la Constitución de 1838. Se encuentra dentro
de la segunda forma: el Senado Conservador de la Cons-
titución francesa del 13 de diciembre de 1779 y el Con-
sejo Representativo de nuestra Constitución de 1826.
Se aparta al poder judicial porque se piensa que esta
función es política y le corresponde a un órgano de esa
naturaleza. Además se estima conveniente alejar al po-
der judicial de las pasiones y conflictos políticos, dañi-
nos a la buena administración de justicia. Tiene algu-
nos simpatizantes.
No es aconsejable, más en nuestro medio, la adop-
ción de un sistema como éste, pues se presta al juego
político partidista y a las consecuencias que trae, y el
autocontrol, no rinde buenos frutos. Poca aceptación
legislativa tiene, sobre todo en Latinoamérica.
b) Sistema de control judicial
Es el sistema más aceptable por las razones si-
guientes: la oposición de la ley o de cualquier acto a la
Constitución es una cuestión jurídica que corresponde
resolver a órganos judiciales mediante la aplicación pre-
ferente de este cuerpo superior de leyes; los funciona-
rios judiciales son los mejor capacitados e imparciales
para esa labor; el poder legislativo y el ejecutivo gene-

ralmente son los sujetos pasivos contra los que se diri-

ge el amparo, lo cual les quita imparcialidad para cono-
cer; el poder judicial es menos peligroso que los pode-
res políticos (legislativo y ejecutivo), más capacitado y
ofrece mejores garantías.
i) Sistemas de control por los tribunales ordinarios
La defensa de la Constitución se entrega a la juris-
dicción ordinaria, ya sea en forma difusa (conocimiento
por todos los jueces y tribunales) o directa mediante el
conocimiento de la cuestión constitucional por un órga-
no determinado del mismo poder judicial que tenga la
mayor jerarquía como la Corte Suprema de Justicia.55
Es el que sigue Estados Unidos56 y la mayoría de
los países latinoamericanos en su versión difusa y en
menor medida la vía directa. Nicaragua consagra el
difuso, pero complementado con el recurso de amparo
ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema (reci-
bido por un tribunal de apelación y enviado a la Supre-
ma para su decisión), el recurso directo de inconstitu-
55
La Constitución cubana de 1940 creó el Tribunal de Garantías
Constitucionales y Sociales encargado de conocer de la incons-
titucionalidad, pero era una Sala del Tribunal Supremo de Justi-
cia que formaba parte de la justicia ordinaria, como puede verse
en los artículos 171 y 172.
56
La facultad de la Corte Suprema de Justicia no aparece a texto
expreso en la Constitución. Es creación jurisprudencial de este
Tribunal. Se deduce de las interpretaciones amplias del art. 6,
que establece que “la presente Constitución y las leyes de los
Estados Unidos serán hechas, en consecuencia, según la Ley
suprema del país”. El uso de la expresión en “consecuencia” se
interpreta en el sentido de que las leyes deben ser hechas de
acuerdo a la Constitución.

cionalidad de la ley, decreto o reglamento ante la Corte

Plena de la Corte Suprema y la casación ante este mis-
mo Tribunal, Sala Civil, como veremos más adelante.
ii)Sistemas de control por un tribunal especial
La defensa de la Constitución ha cobrado una for-
midable importancia pasando a ser parte principal de la
nueva rama denominada Derecho Procesal Constitucio-
nal y sirvió de base para crear Tribunales jurisdicciona-
les especiales como los de Austria57 , Alemania,58 Ita-
lia,59 España,60 Guatemala,61 Portugal,62 Grecia,63 Fran-
cia,64 Bolivia,65 Colombia,66 Chile,67 Ecuador68 y Perú.69
57
Art. 147 de la Constitución. No es en Austria donde se crea por
primera vez un Tribunal Constitucional. La Constitución ale-
mana de Weimar del 11 de agosto de 1911 es la que establece
por primera vez en el art. 108 un Tribunal Constitucional fuera
de la jurisdicción ordinaria que comparte con ésta ciertas fun-
ciones constitucionales. El Tribunal Constitucional resolvería
los conflictos entre el Reich y los Lander y de éstos entre sí. Al
Tribunal Supremo le correspondía fiscalizar la constitucionali-
dad de las leyes.
58
59
60
Art. 159 y 160 de la Constitución.
61
En Guatemala se creó inicialmente la Corte de Constitucionali-
dad compuesta de doce miembros, pero no actuaba con carácter
permanente. Se integraba cuando la demanda es interpuesta
(cfr. Mario Aguirre Godoy, Derecho Procesal Civil, Guatemala,
1982, t. II, vol. I. págs. 490 y sigs). Pero ahora es un tribunal
permanente con cinco magistrados permanentes y los suplen-
tes (art. 269 Cn.).
62
Art. 224 de la Constitución .
63
Art. A. A. 1002 de la Constitución. Tribunal Especial Superior.

Los Tribunales constitucionales latinoamericanos

se crearon por la poca defensa de la Constitución de
los jueces, tribunales y la Corte Suprema. En los paí-
ses en que goza de prestigio el Poder Judicial existe
resistencia del Constituyente, del Poder Legislativo y el
Poder Judicial para crearlos. Los sistemas latinoameri-
canos tienen un carácter mixto de los dos sistemas
modelo: el norteamericano y el europeo.
Las constituciones de los países de Europa Cen-
tral y Oriental regulan la jurisdicción constitucional y
los Tribunales Constitucionales: Croacia, Eslovenia,
Rumania, República Checa, Estonia, Yugoslavia, Leto-
nia, Lituania, Rusia, Moldavia, Bosnia-Herzegovina,
Ucrania y Polonia.
En otros países existe en la Corte Suprema de Jus-
ticia una Sala Constitucional que conoce de la jurisdic-
ción constitucional. Tiene la ventaja de fortalecer la in-
dependencia del poder judicial y no recargar al Estado
de nuevos gastos con la creación de un nuevo tribunal.
Tienen Sala Constitucional Nicaragua,70 Honduras,71 El
Salvador,72 Costa Rica,73 Venezuela74 y Paraguay.75
64
Arts. 56 y 57 de la Constitución. Consejo Constitucional.
65
Art. 119 y sigts. de la Constitución.
66
67
Art. 81 y sigts. de la Constitución .
68
69
70
71

En algunos países conoce la materia constitucio-

nal la Corte Suprema y no una Sala Constitucional:
Panamá,76 Uruguay,77 Brasil78 y Dominicana.79
No dudamos, como ya lo expresamos, que el De-
recho Procesal Constitucional tenga autonomía (prin-
cipios propios, importancia reconocida y ley especial:
la de Amparo en nuestro medio) y de que son muchos
los países que contemplan procedimientos defensivos
de la integridad constitucional. Pero la autonomía de
una rama procesal no necesariamente conduce a la crea-
ción de órganos especiales encargados de aplicarla,
pues donde no se justifica podría traer complicaciones
y gastos innecesarios. Por ejemplo, cuando existe una
legislación procesal civil y constitucional ágil y moder-
na y jueces ordinarios capaces, hay que meditar muy
seriamente para crear nuevos tribunales especializados.
Tampoco la autonomía de una rama sustantiva trae
aparejada necesariamente la creación de una nueva rama
procesal y el establecimiento de tribunales especiales.
Por ejemplo, no ha sido necesario crear tribunales es-
pecializados y una rama procesal comercial, ni una ley
72
Arts. 174 y 183 de la Constitución.
73
Art. 10 de la Constitución y 49 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
74
Art. 262 de la Constitución .
75
Arts. 258 y 260 de la Constitución.
76
Art. 203 de la Constitucional.
77
Art. Arts. 256, 257, 258, 259, 260 y 261 de la Constitución.
78
79

especial que la regule, para la aplicación del Derecho

Comercial, cuya importancia en la vida moderna es in-
discutible. A pesar de ello generalmente en la mayoría
de los países son los tribunales ordinarios los que si-
guen conociendo de esos negocios mediante la aplica-
ción del procedimiento civil con sus necesarias varian-
tes. Debemos reconocer que en algunos países se han
creado tribunales mercantiles y leyes especialmente
sobre procedimiento mercantil, pero con posterioridad
fueron suprimidas (España).
No creo que amerite el control de la constitucio-
nalidad la creación de un Tribunal especial, por lo me-
nos en nuestro país, pues sería manejado por los pode-
res políticos y se debilitará el Poder judicial en su inde-
pendencia.
Se podría argumentar a favor del tribunal especial
expresando que con él se logra la especialidad, se atien-
den más casos y se asegura una participación más diná-
mica, efectiva y sin temores de la justicia en el control
de la constitucionalidad. Pero todas estas cualidades se
pueden obtener para los tribunales ordinarios por dife-
rentes medios: creación de una sala especializada en la
Corte Suprema, aumento del número de magistrados,
mejoramiento de locales, preparación del personal, ga-
rantía de independencia, etc.80 Un Tribunal Constitu-
cional representa mayores gastos en personal, edificios,
etc., y un debilitamiento del Poder Judicial.
80
En Europa la creación de un Tribunal especial constitucional ha
tenido éxito, pero no creo que se logre en nuestro país porque
son otras las realidades.

En la reforma constitucional de 1995 fue rechaza-

do, lo mismo que el Tribunal de lo Contencioso Admi-
nistrativo.
C. Atendiendo a las formas de proponerlo
a) Sistema difuso
En virtud de este sistema todos los jueces y tribu-
nales de la justicia ordinarias, desde el de más inferior
jerarquía hasta el Tribunal Supremo, pueden en la sen-
tencia definitiva del juicio aplicar de preferencia la Cons-
titución desechando la ley que se opone a ella. El inte-
resado tiene a su favor los recursos ordinarios para
atacar la sentencia y el recurso extraordinario de casa-
ción en el fondo cuando se violó la Constitución.
El conflicto de la inconstitucionalidad se puede
promover de oficio o a petición de partes. Son las dos
formas de proceder de este sistema. Pueden ir acom-
pañadas o separadas.
Cuando el juez o tribunal inferior es el que declara
la inconstitucionalidad, sus decisiones generalmente no
forman jurisprudencia. Se soluciona este problema en-
viando el tribunal inferior copia de la sentencia firme
para que la Corte Suprema de Justicia se pronuncie
sobre la inconstitucionalidad y así declarar su criterio a
favor o en contra y formar jurisprudencia, pero sin
afectar la cosa juzgada, como ya expresamos. Así se
deduce de la interpretación conjunta de los arts. 19 y
21 de la Ley de Amparo.
En la Ley del 2 de julio de 1912 se disponía que
los Jueces (locales o de distrito) o Tribunales (Tribu-
nales de Apelación) que hubieren dictado sentencia en
la que se negó la aplicación de una ley por juzgarla

inconstitucional, y que hizo tránsito a cosa juzgada,

debían enviarla a la Corte Suprema a los propósitos del
recurso de casación en interés de la Ley,81 es decir,
con el fin de que ese Tribunal se pronuncie y establez-
81
La casación tiene las finalidades siguientes: a) La defensa del
derecho objetivo mediante la aplicación correcta de la ley por
los Jueces y Tribunales, con lo cual se pretende conseguir segu-
ridad jurídica, la igualdad ante la ley y la supremacía del órgano
legislativo. Es la función nomofiláctica. b) Uniformar la juris-
prudencia, con lo cual también se logra seguridad e igualdad ante
la ley. En la casación en interés de la ley (o denuncias de oficio
como la denomina Calamandrei, Casación Civil, Ejea, Argenti-
na, 1959, pág. 60) los efectos y propósitos se logran para el
futuro porque la sentencia casada en virtud de este recurso sigue
surtiendo efecto entre las partes. Por el contrario, la sentencia
dictada por la Corte Suprema servirá para decidir de acuerdo a su
criterio otros casos semejantes. Este tipo de casación ha sido
objeto de crítica, y Calamandrei en la citada obra (pág. 62) se
abstiene de abordarla porque aparece desprovista de toda im-
portancia práctica al punto de ser abolida del proceso penal.
Manuel Ibáñez Frecham se alegra de que en su país no se haya
acogido y la califica de casación simbólica (Los Recursos en el
Proceso Civil, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
1957, págs. 271 y 272). Alcalá Zamora la combate duramente
(Clínica procesal, Editorial Porrúa, S.A., México, 1982, págs.
76 y ss.). En realidad, la casación en interés de la ley ha caído en
desuso por su ineficacia práctica, se encuentra desprestigiada
por el grave contraste entre la sentencia de casación y la del
Tribunal de Instancia declarada injusta, pero que a pesar de ello
conserva su fuerza vinculante y además tiene sustitutos. En
materia constitucional este tipo de consulta es efectiva y bene-
ficiosa. Antes de la Ley del 2 de julio de 1912 se podía usar del
recurso de casación en interés de la ley interpuesto por el Mi-
nisterio Público para discutir la inconstitucionalidad. Aunque
prácticamente ya no es necesario, aún sigue vigente este medio.

ca jurisprudencia, pero ésta no afecta lo decidido defi-

nitivamente Inter partes. Si la Corte Suprema declara
que la ley es constitucional en nada beneficia a la parte
interesada que así lo sostenía en el juicio.
Este es el sistema que ha seguido nuestro Dere-
cho, acompañado de la casación y del recurso directo
de inconstitucionalidad interpuesto ante la Corte Su-
prema de Justicia contra las leyes y decretos, y el am-
paro contra actos u omisiones de autoridades no judi-
ciales.
En algunos países la proposición de la inconstitu-
cionalidad ante jueces o tribunales inferiores suspende
la tramitación del juicio y se traslada a la Corte Supre-
ma la decisión de la inconstitucionalidad. Constituye
una excepción de previo pronunciamiento que la falla
este Alto Tribunal, aunque en ciertas legislaciones no
provoca la suspensión pero el juez debe fallar de acuerdo
con la disposición constitucional, pero éste ya no es
propiamente el sistema difuso.
b) Sistema directo ante tribunal especial constitu-
cional
Aquí la acción de inconstitucionalidad se entabla
directamente ante un Tribunal especial y único encar-
gado de conocer de esa materia. La inconstitucionali-
dad es el objeto principal de la acción y no es preciso
que surja con ocasión de una controversia especial.
c) Sistema directo ante la Corte Suprema
Nuestras Leyes de Amparo han permitido que se
recurra directamente ante la Corte Suprema de Justicia
contra la inconstitucionalidad de la ley, decreto o regla-
mento. Pero no es un tribunal especial el que conoce,

sino uno de la justicia ordinaria, el de mayor jerarquía.

Este sistema tiene dos variantes:
i) La inconstitucionalidad de la ley, decreto o re-
glamento puede ser propuesta por cualquier ciudadano
independientemente de resultar o no perjudicado direc-
tamente. Es una acción abstracta, independiente de un
caso concreto. Lo que legitima al proponente es sim-
plemente la existencia de la oposición de la ley a la
Constitución. Es lo que se conoce bajo el nombre de
acción popular o pública.
La acción popular también se da en los sistemas
de recursos directos de inconstitucionalidad ante la
Corte Suprema como en Colombia82 Venezuela83 y Ni-
caragua. La acción popular es abstracta, no requiere
invocar interés.
La acción popular se ha extendido a El Salvador,
Panamá y algunas provincias argentinas.
iii) La inconstitucionalidad sólo puede ser pedida
por la parte perjudicada, o amenazada de serlo, por la
ley.
82
Cfr. Jaime Sanín Greiffenstien, La Defensa Judicial de la Cons-
titución. Editorial Temis, Bogotá, 1971, págs. 110 y sigs: Tulio
Enrique Tascón, Derecho Constitucional colombiano, Edito-
rial La Gran Colombia, 1994, págs. 295 y ss.
83
Cfr. Humberto J. Laroche, Derecho Constitucional General,
Maracaibo, 1969, págs. 110 y ss.; Allan R. Brewer-Carías, “In-
troducción General al Régimen del Derecho de Amparo a los
Deberes y Garantías Constitucionales”, págs. 11 y ss., y Carlos
H. Ayala Corao, “La Acción de Amparo Constitucional en Ve-
nezuela”, pág. 111 y ss., ambos en Ley de Amparo, Derechos y
Garantías Constitucionales, Editorial Jurídica venezolana, Ca-
racas, 1988.

Este sistema está vinculado al sistema difuso e

individualista de la justicia constitucional.
D. Sistemas declarativo y constitutivo
a)Sistema declarativo
En virtud de este sistema, la ley declarada incons-
titucional es nula desde su aprobación (ab initio). Nace
nula. Tal forma de operar de la nulidad le comunica a la
sentencia naturaleza declarativa con plenos efectos re-
troactivos al tiempo en que se produjo la nulidad por la
colisión entre la ley y la Constitución (ex tunc). La sen-
tencia se limita a declarar que en ese momento surgió
la nulidad. No existe la creación de una situación jurí-
dica nueva.84 De todo lo cual se infiere que la ley des-
aparece para el pasado y para el futuro.
84
Cfr. Couture, Declaración Judicial de la Prescripción Adquisiti-
va. Estudios de Derecho Procesal Civil, Ediar, Argentina, 1949,
t. II, págs. 357 y ss.; Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
Ediciones Depalma, Argentina, 1974, págs. 314 y ss. En sínte-
sis, sostiene que toda sentencia contiene una declaración del
derecho como antecedente lógico que es de la decisión princi-
pal, incluyendo las que no dan lugar a la demanda porque decla-
ran la inexistencia del derecho que el actor pretende y las de
condena y constitutivas por cuanto se llega a ese tipo de deci-
sión después de considerar y declarar la existencia de la circuns-
tancia que determinaron la condena o la constitución de un
estado jurídicamente nuevo. Pero la sentencia de mera declara-
ción no va más allá de esa decisión, la que tiene por objeto la
pura declaración de la existencia de un derecho. Acepta como
declarativas o de mera declaración: la que declara la existencia
de la falsedad de un documento, la que declara la inexistencia de
una obligación, la de jactancia y la que reconoce la prescripción
adquisitiva.

Al no ser ley desde su nacimiento, carece de efec-

tos para conceder derechos y protección jurídica e
imponer deberes a los que actuaron de conformidad a
ella. Por ejemplo, si fui condenado con base a una ley
que posteriormente se declaró inconstitucional, no tengo
que expiar la pena, aunque exista sentencia que hizo
tránsito a cosa juzgada, pues, en supuestos como és-
tos, no se respeta.
Aplicado este sistema en forma rigurosa da pie a
algunas injusticias y deja huérfanos de protección a
actos que la merecen. Por eso se propugna a favor de
su suavización. Pongamos un ejemplo: si realizo un acto
considerado legal con base en una ley declarada poste-
riormente inconstitucional y ese acto ha dejado de ser
lícito porque la ley anterior que pretendió derogar aquélla
lo estima ilícito, deberé ser sancionado. La razón es
muy sencilla: la ley que se pretendió derogar siempre
existió y de acuerdo a su texto el acto que realicé es
ilícito y sobre la base de ella tendré que ser perjudica-
do. Por el contrario, la ley inconstitucional sobre la
base de la cual actué nunca existió.
A fin de moderar esos rigores algunos autores han
propuesto considerar la ley inconstitucional como anu-
lable y no nula.85 Esto nos llevaría a sostener que la ley
produjo efectos a los que se le deben protección, por
lo que en el caso expuesto el acto que realicé será lícito
y no podré ser sancionado. Pero en realidad esta posi-
85
Calamandrei llega a aceptar que en el sistema declarativo existe
una nulidad de la ley y en el constitutivo una anulabilidad de la
misma (Ilegitimidad Constitucional de las Leyes, ob. cit., t. III.
Págs. 95 y ss.).

ción más bien corresponde al sistema que a continua-

ción desarrollaré.
También se propone la aplicación de principios o
figuras jurídicas como el error común, la legitimación,
el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho y la
cosa juzgada, excepto en lo penal.
La tendencia doctrinal se encamina hacia la suavi-
zación de los principios de la no retroactividad y de la
retroactividad, teniendo en cuenta un justo equilibrio
entre la justicia y la seguridad jurídica. Ya vimos cómo
se hizo en Austria (modestamente) con relación al pri-
mero y ahora con relación al segundo, en donde se
permite la consolidación, con base a los principios se-
ñalados en el párrafo anterior, de ciertas situaciones
fundadas en una ley posteriormente declarada incons-
titucional con la finalidad de respetar la paz social y la
estabilidad y certeza de las relaciones y situaciones ju-
rídicas.
b) Sistema constitutivo
A diferencia del anterior, la ley declarada inconsti-
tucional sólo desaparece para el futuro (ex nunc). Ésta
se aplica a los actos y hechos realizados antes de ser
declarada inconstitucional. No existen efectos declara-
tivos y retroactivos de la sentencia que declara la nuli-
dad; por el contrario, produce efectos constitutivos y
para el futuro.
El efecto que produce esta sentencia equivale al
que surge de la derogación de la ley: la ley anterior
declarada inconstitucional se aplica para los actos o
hechos realizados antes de la derogación y la nueva
ley, a los futuros. La nueva ley en esta técnica carece
de efectos retroactivos.

En el sistema anterior se considera a la ley incons-

titucional como inexistente o nula absolutamente desde
que se produjo la colisión. Por el contrario, en éste se
considera anulable y, por lo tanto, existía y era válida
hasta que se dictó la sentencia que la anula (anulabili-
dad), lo que equivale en sus efectos a una derogación a
partir de este momento. Se aplican a este sistema las
mismas reglas que rigen para el conflicto de leyes en el
tiempo. Este sistema también tiene sus inconvenientes
y se presta a injusticias. Lo sigue la actual Ley de Am-
paro y como ya vimos, es inconstitucional.86 Por esto
se ha pretendido, con el fin de corregirlo, darle ciertos
efectos retroactivos.
En realidad de verdad sólo existen, propiamente
hablando, dos sistemas de control de la constituciona-
lidad: el político y el jurisdiccional, los demás son ca-
racterísticas que pueden o no acompañar a uno u otro.
Pero como el sistema político carece de aceptación y
no lo seguimos, nos hemos limitado a exponer la posi-
bilidad de combinación de ciertas características en los
sistemas generales judiciales. Es posible que algunas
de estas características estén presentes o no en los
sistemas judiciales; pero generalmente, por razones de
lógica, van acompañados así: el sistema de los tribuna-
les ordinarios es difuso, surgen con ocasión de una
controversia judicial, se limita a disponer la inaplicabi-
lidad al caso de la ley inconstitucional y es declarativo
con efectos retroactivos; el sistema de los tribunales
especiales es directo, con efectos generales y consti-
tutivos. Estos sistemas así formulados son antitéticos.
86
Art. 18.

8. Atribuciones de los órganos

constitucionales
La materia que comprende esta disciplina es la si-
guiente: el control judicial de la constitucionalidad de
las leyes (nuestro recurso de inconstitucionalidad); los
recursos y procedimientos específicos para la defensa
judicial de los derechos fundamentales contra los ac-
tos del poder público, ya sean legislativos, judiciales y
ejecutivos, denominada justicia constitucional de las li-
bertades (nuestro amparo y habeas corpus); el juzga-
miento de los funcionarios que de acuerdo con la Cons-
titución gozan de inmunidad; resolución de los conflic-
tos entre ciertos órganos de poder, denominada juris-
dicción constitucional orgánica; los conflictos entre las
disposiciones constitucionales internas y las de carác-
ter internacional (comunitarias e internacionales), de-
nominada jurisdicción supranacional.
Albrecht Weber87 señala el núcleo de las compe-
tencias esenciales de la justicia constitucional, a saber:
control de la constitucionalidad de las normas federa-
les y/o estatales; conflictos federales o cuasi federales;
conflictos de competencia entre órganos federales su-
premos; y recurso de amparo de los derechos funda-
mentales, con ocasión de la violación directa o indirec-
ta de la Constitución. La presencia de cualquiera de
estas competencias hace surgir la justicia constitucio-
87
“La Jurisdicción Constitucional en Europa Occidental”, Revis-
ta Española de Derecho Constitucional, año 6, núm. 17, mayo-
agosto 1986, págs. 5, 8 y 78.

nal y se atribuyen todas a un Tribunal Constitucional y

delimitan en plenitud la competencia de éste. Junto a
las competencias esenciales señala: los conflictos elec-
torales,88 la adquisición y pérdidas de mandatos, las
88
Bulgaria, Rumania, Francia, Alemania, Eslovaquia, Croacia, Por-
tugal, Francia, Hungría, Colombia y Chile. Son varios los siste-
mas de integración de los órganos electorales: a) El sistema
político, caracterizado porque lo integran partidos políticos,
tiene como ventaja brindarle al elector libertad para ejercer el
sufragio sin presión por parte de los poderes del Estado y ade-
más logra una efectiva fiscalización de su pureza. Pero tiene
como desventaja el peligro de que se quebrante la armonía de los
organismos electorales por los apasionamientos políticos y las
posibles alianzas de partidos para dañar la pureza del sufragio. b)
El sistema administrativo, en virtud del cual los organismos
electorales se integran con funcionamientos del orden adminis-
trativo. La materia electoral es objeto de un servicio adminis-
trativo. Es peligroso porque los miembros de los organismos
electorales están expuestos a las presiones del poder central.
No obstante, puede crearse un órgano independiente que garan-
tice la imparcialidad y pureza de las elecciones. c) El sistema
judicial, caracterizado porque es el Poder Judicial el encargado
de aplicar la materia electoral. Su ventaja consiste en entregarla
a personas expertas e imparciales, pero tiene la desventaja de
recargar de trabajo al Poder Judicial al entregarle una materia
compleja y además lo expone a las presiones políticas y a las
críticas apasionadas. d) El sistema mixto. Es una combinación
de los anteriores o de otras modalidades. Los organismos elec-
torales se constituyen con funcionarios del Poder Judicial, fun-
cionarios administrativos y representantes de los partidos polí-
ticos. Con este sistema se trata de corregir los inconvenientes
de los sistemas anteriores. e) El sistema de un Poder Electoral
encargado de hacer las elecciones, referendos y plebiscitos y
conocer de sus impugnaciones, lo mismo que de la organización
de los partidos políticos. Es el sistema que sigue nuestra Consti-
tución y la Ley Electoral. El organismo superior (Consejo Su-

consultas populares, procedimientos especiales de pro-

tección de la Constitución, resolución de conflictos
entre autoridades administrativas y Tribunales de Jus-
ticia o de éstos entre sí, así como otros procedimien-
tos atípicos.
El Derecho Constitucional permea las ramas jurí-
dicas del Derecho. La Constitución consagra las bases
y principios del Derecho Civil, Derecho Penal, Dere-
cho Procesal Penal, Derecho Administrativo. El Dere-
cho Constitucional es la base de las demás ramas del
Derecho, superando la época en que era considerado
como una disciplina de menor importancia. Pero no
absorbe todo el Derecho, es un marco de referencia
únicamente.
Para que los derechos humanos cumplan con su
cometido deben aplicarse a las relaciones privadas.
Los Tribunales Constitucionales actúan dentro de
esta amplitud, por lo que los magistrados deben tener
una visión amplia y conocimiento general del Derecho.
En el estudio comparativo entre la Constitución y la
ley, interpretada las dos. No es fácil esta función.
Resulta difícil hacer una delimitación completa de
las competencias del Tribunal Constitucional, pues en
su fijación juegan factores políticos, económicos y
sociales, pero sí es posible señalar la materia esencial
que obedece su función.
premo Electoral) funciona con magistrados nombrados por la

Asamblea Nacional, y los órganos inferiores tienen represen-
tantes de los partidos. Es un sistema mixto.

En resumen, en el sistema concentrado no todas

las funciones de los Tribunales Constitucionales son
de jurisdicción constitucional y en el difuso la genera-
lidad de la actividad judicial no es constitucional.
Conviene hacer una cierta referencia a la justicia
internacional en donde los actos y leyes de los estados
nacionales pueden ser revisados por un Tribunal inter-
nacional. Poco desarrollada debido a los obstáculos que
opone el concepto de soberanía. Ha tenido sus princi-
pales manifestaciones lentas y restringidas en dos sec-
tores: derechos humanos e integración económica.
Ya fue creada la Comisión y la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos que toma como modelo la
Comisión89 y la Corte Europea de Derechos Humanos,
aunque tiene sus propias particularidades. La integra-
ción económica ha tenido poco éxito en Latinoamérica.
89
Actualmente suprimida.


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La justicia constitucional.p65 1 10/02/2006, 12:25 p.m.

Autor : Iván Escobar Fornos

Todos los derechos reservados conforme a la ley

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La justicia constitucional.p65 5 10/02/2006, 12:25 p.m.

6. Algunas clasificaciones ...................................... 63

La justicia constitucional.p65 6 10/02/2006, 12:25 p.m.

Editorial Hispamer inicia otra etapa de publicaciones,

La justicia constitucional.p65 7 10/02/2006, 12:25 p.m.

Esta colección de Breviarios Jurídicos de Editorial

La justicia constitucional.p65 8 10/02/2006, 12:25 p.m.

La justicia constitucional.p65 9 10/02/2006, 12:25 p.m.

pendientes, y después a la Constitución Federal Norte-

La justicia constitucional.p65 10 10/02/2006, 12:25 p.m.

como uno de los principios fundamentales de nuestra

La justicia constitucional.p65 11 10/02/2006, 12:25 p.m.

por el juez John Marshall. Se creó un Tribunal Supre-

La justicia constitucional.p65 12 10/02/2006, 12:25 p.m.

nalidad no volvieron a darse hasta 1857, época en la

La justicia constitucional.p65 13 10/02/2006, 12:25 p.m.

Su importancia es tan grande que tiene reconoci-

La justicia constitucional.p65 14 10/02/2006, 12:25 p.m.

por Hans Kelsen, después pasa a Checoslovaquia (1920),

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Mundial. Comenzó a florecer la democracia, y el de-

La justicia constitucional.p65 16 10/02/2006, 12:25 p.m.

La justicia constitucional.p65 17 10/02/2006, 12:25 p.m.

del Estado, lo mismo que de los derechos fundamenta-

La justicia constitucional.p65 18 10/02/2006, 12:25 p.m.

titucionalidad de las leyes. Tratan de extraer de raíz el

La justicia constitucional.p65 19 10/02/2006, 12:25 p.m.

profundamente democráticos, porque aseguran el desa-

La justicia constitucional.p65 20 10/02/2006, 12:25 p.m.

voto de censura, etc.) y judiciales (el amparo, el recur-

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proceso judicial, en el cual las partes actúan en pie de

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do la Asamblea Constituyente que aprobó la Constitu-

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guno de los dos casos se apruebe, incurriendo en su

La justicia constitucional.p65 24 10/02/2006, 12:25 p.m.

drá que ser judicial, el menos peligroso y el más idóneo

La justicia constitucional.p65 25 10/02/2006, 12:25 p.m.

constitucionalidad de la ley, no sería contrario a la de-

La justicia constitucional.p65 26 10/02/2006, 12:25 p.m.

trario, si el sufragio no es suficiente para definir la de-

3. Creatividad de la justicia constitucional

La justicia constitucional.p65 27 10/02/2006, 12:25 p.m.

b) La Constitución considerada como una norma

La justicia constitucional.p65 28 10/02/2006, 12:25 p.m.

Son jurisdiccionales los situados dentro del poder

La justicia constitucional.p65 29 10/02/2006, 12:25 p.m.

Por todo lo expuesto, se formula la clasificación

La justicia constitucional.p65 30 10/02/2006, 12:25 p.m.

La justicia constitucional no puede quedar en ma-

La justicia constitucional.p65 31 10/02/2006, 12:25 p.m.

cional;13 la Constitución de la República Popular de

La justicia constitucional.p65 32 10/02/2006, 12:25 p.m.

dad, la Cámara del Pueblo resolvería, pero el Consejo