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U.M.S.A.
Acreditada por Resolución CEUB 1126/02
MONOGRAFÍA
“EL DESPIDO INDIRECTO EN BOLIVIA, UNA FORMA DE
EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN LA
LEGISLACIÓN NACIONAL, A IMPLEMENTARSE EN EL
CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO”
(Para optar al Título Académico de Licenciado en Derecho)
LA PAZ – BOLIVIA
2011
DEDICATORIA:
A la memoria de mi abuelo Agustín, que
siempre me empujo a seguir adelante;
a mi abuela-mamá Nilda, por su cariño
y comprensión; y a mi papá Hugo,
por su apoyo y paciencia.
AGRADECIMIENTOS:
A mis Docentes de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, por toda la enseñanza
proporcionada; a mi familia por su inquebrantable
apoyo; a mis amigos, por sus sabios consejos;
y a los Servidores Públicos del Ministerio
de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que
me brindaron su ayuda sin condiciones para
la realización del presente trabajo de
investigación.
PRÓLOGO
Dentro del derecho laboral encontramos varias figuras jurídicas que
regulan las relaciones laborales y la extinción de las mismas. Sin duda
alguna, el Despido Indirecto es una ellas, que en estos últimos tiempos ha
sido muy estudiada por diferentes tratadistas del derecho del trabajo, quienes
se basaron y encontraron su fundamento en los principios del derecho
laboral, la doctrina y la costumbre.
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………....1
CAPÍTULO I
“EL TRABAJO Y SUS ACEPCIONES”
I.1. DEFINICIÓN DE TRABAJO…………………………………..……………….4
I.2. DEFINICIÓN JURÍDICA DE TRABAJO………………………..……..……...5
I.3. HISTORIA DEL TRABAJO…………………………………..……..………….6
I.3.1. Consumismo primitivo……………………………………………..…………7
I.3.2. Asia occidental antigua…………………………………………………..…10
I.3.3. Egipto………………………………………………………………….……..12
I.3.4. El trabajo en Grecia………………………………………………….……..13
I.3.5. Los romanos……………………………………………………….………..13
I.3.6. En la Edad Media…………………………………………………………...13
I.3.7. Renacimiento…………………………………………………………….….14
I.3.8. Fin del sistema gremial………………………………………………..……14
I.4. FORMAS DE TRABAJO………………………………………………..…….15
I.4.1. Trabajo asalariado……………………………………………………..……15
I.4.2. Sindicatos y convenio colectivo de trabajo……………………………....15
I.4.3. Otros tipos de trabajo………………………………………………….…...16
I.4.3.1. Trabajo por cuenta propia o autoempleo……………………….……...16
I.4.3.2. Trabajo informal en relación de dependencia o
trabajo no registrado……………………………………………..………16
I.4.3.3. El trabajo informal de simple supervivencia por cuenta propia……...17
CAPÍTULO II
“EL DERECHO DEL TRABAJO”
II.1. DEFINICIÓN Y CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO……….….18
II.2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO……………….…19
II.3. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO…………………………..…..20
II.3.1. Jerarquización de las Fuentes del Derecho del Trabajo Boliviano…...21
II.4. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO………………….………..22
II.5. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DEL TRABAJO……….…...24
II.6. AUTONOMÍA DEL DERECHO DEL TRABAJO……………………….….25
II.7. HISTORIA Y LEGISLACIÓN DEL DERECHO LABORAL
BOLIVIANO…………………………………………………………………...26
II.7.1. Legislación en el Incario……………………………………………..…….26
II.7.2. Legislación laboral en la Colonia………………………………………....26
II.7.3. Legislación laboral en la República……………………………………....27
CAPÍTULO III
“EL CONTRATO DE TRABAJO”
III.1. DEFINICIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO…………………………....31
III.2. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE TRABAJO…………...31
III.3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO………….……..32
III.4. REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO………………………....32
III.4.1. Por el sujeto…………………………………………………………….….32
III.4.2. Por el objeto………………………………………………………………..32
III.4.3. Por la forma……………………………………………………………..….33
III.5. CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO…………………….……33
III.6. TIPOS DE CONTRATOS DE TRABAJO………………………………....33
III.6.1. Por el número de contratantes…………………………………………...33
III.6.2. Por la forma de realización…………………………………………….…34
III.6.3. Por la forma de remuneración…………………………………………...34
III.6.4. Por la condición de trabajo…………………………………………….…34
III.6.5. Por el horario de trabajo……………………………………………….…34
III.6.6. Por sus características espaciales……………………………………...34
III.6.7. Por el género……………………………………………………………….34
III.6.8. Por la edad…………………………………………………………………34
III.6.9. Por el lugar donde se presta……………………………………………..35
III.7. RELACIÓN LABORAL O DE TRABAJO……………………………….…35
III.7.1. Definición de relación laboral………………………………………….…36
III.7.1. Partes de la relación laboral……………………….………………..…...38
III.7.2. La prestación de un trabajo personal…………………………………...44
III.7.3. La subordinación…………………………………………………………..44
III.7.4. El pago del salario…………………………………………………………44
III.7.5. Objeto y Causa Lícita del contrato de trabajo……………………….…47
III.7.6. Tiempo del contrato de trabajo…………………………………………..47
III.8. RELACIÓN ENTRE CONTRATO DE TRABAJO Y
DESPIDO INDIRECTO……………………………………………………...48
CAPÍTULO IV
“EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL Y ESTABILIDAD LABORAL”
IV.1. DEFINICIÓN DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL…….……49
IV.2. RETIRO VOLUNTARIO O RENUNCIA DEL TRABAJADOR…………..50
IV.3. DESPIDO…………………………………………………………………….50
IV.3.1. Despido justificado………………………………………………………..50
IV.3.2. Despido injustificado……………………………………………………...51
IV.3.3. Despido intempestivo…………………………………………………..…51
IV.4. ESTABILIDAD LABORAL………………………………………………..…53
IV.5. LEGISLACIÓN BOLIVIANA QUE REGULA LA EXTINCIÓN
DE LA RELACIÓN LABORAL……………………………………………..55
CAPÍTULO V
“EL DESPIDO INDIRECTO”
V.1. CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE DESPIDO INDIRECTO…………….…57
V.2. CARACTERÍSTICAS DEL DESPIDO INDIRECTO……………………....58
V.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL DESPIDO INDIRECTO………………...58
V.4. ORÍGEN DEL DESPIDO INDIRECTO……………………………………..60
V.5. REQUISITOS PARA EL DESPIDO INDIRECTO………………………...60
V.5.1. Requisitos de fondo para el Despido Indirecto………………………....60
V.5.2. Requisitos de forma para el Despido Indirecto…………………………61
V.6. EFECTOS DEL DESPIDO INDIRECTO…………………………………..62
V.6.1. Término de la relación laboral…………………………………………...62
V.6.2. Pago de las indemnizaciones por Despido Indirecto…………………..62
CAPÍTULO VI
“EL DESPIDO INDIRECTO EN LA LEGISLACION LABORAL BOLIVIANA”
VI.1. CONSIDERACIONES GENERALES……………………………………...64
VI.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN………………………………………………....65
VI.3. DESPIDO INDIRECTO POR REBAJA DE SUELDOS……………….…68
VI.4. CAUSALES DE DESPIDO INDIRECTO A IMPLEMENTARSE
EN EL CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO......................................69
VI.4.1. ACOSO LABORAL………………………………………………………..69
VI.4.1.1. Acoso u hostigamiento sexual………………………………………...69
VI.4.1.1.1. Definición de acoso sexual………………………………………..…72
VI.4.1.1.2. Elementos configuradores del acoso sexual laboral……………...77
VI.4.1.1.3. Tipos de acoso sexual en el trabajo………………………………..78
VI.4.1.1.4. Conducta del acoso sexual………………………………………….80
VI.4.1.1.5. Elementos configurativos del acoso sexual……………………..…81
VI.4.1.1.6. Las consecuencias del acoso sexual……………………………...85
VI.4.1.2. Acoso psicológico u hostilidad manifiesta…………………………....86
VI.4.1.2.1. Definición de acoso psicológico…………………………………..…87
VI.4.1.2.2. Características del mobbing o acoso psicológico………………....87
VI.4.1.2.3. Generación del acoso psicológico…………………………………..89
VI.4.1.2.4. Elementos, personas o instituciones que intervienen en
el acoso laboral psicológico…………………………………….……90
VI.4.1.2.5. Fases del acoso laboral psicológico…………………………….…90
VI.4.1.2.6. Comportamientos o técnicas de acoso laboral………………........94
VI.4.1.2.7. Consecuencias del acoso psicológico……………………………...95
VI.4.2. ALTERACIÓN DEL HORARIO DE TRABAJO…………………………97
VI.4.2.1 Definición de horario de trabajo………………………………………..97
VI.4.2.2. Concepto de alteración del horario de trabajo……………………….97
VI.4.2.3. Derecho a rescindir su contrato de trabajo o extinguir la
relación laboral………………………………………………………….99
VI.4.3. TRASLADO DE LUGAR DE TRABAJO………………………….........99
VI.4.3.1. Concepto……………………………………………………….……….99
VI.4.3.2. El lugar de trabajo como modalidad esencial del contrato
de trabajo………………………………………………………….……102
VI.4.3.3. Casos en que el cambio de lugar de trabajo implica un
ejercicio abusivo……………………………………………………....105
VI.4.3.4. Excepciones al cambio de lugar de trabajo como elemento
Esencial…………………………………………………………………106
VI.4.3.5. Perjuicio material y perjuicio moral del traslado del lugar
de trabajo…………………………………………………………….…107
VI.4.4. CAMBIO DEL TRABAJADOR A OTRO PUESTO O
PUESTO INFERIOR…………………………………………………….110
VI.4.4.1. Concepto…………………………………………………………….…110
VI.4.4.2. Efectos del Despido Indirecto por cambio de
puesto de trabajo……………………………………………………....111
VI.4.5. FALTA DE PAGO DE SALARIOS POR MÁS DE TRES
MESES…………………………………………………………………....112
VI.4.5.1. Concepto…………………………………………………………….…112
VI.4.5.2. Tolerancia del trabajador……………………………………………..115
VI.4.6. DISCRIMINACIÓN HACIA EL TRABAJADOR O LABORAL……….115
VI.4.6.1. Historia……………………………………………………………….…115
VI.4.6.2. Concepto y definición de discriminación hacia el trabajador……116
VI.4.6.3. Teorías sobre la discriminación laboral……………………………..120
VI.4.6.4. Tipos de discriminación……………………………………………….120
VI.5.6.5. Discriminación laboral de la mujer…………………………………..129
VI.4.6.5.1. Factores causales de la discriminación de la mujer………….…129
VI.4.6.5.2. Consecuencias de la discriminación laboral de la mujer
en su centro de trabajo……………………………………………..130
VI.4.6.5.3. Variables que explican el comportamiento femenino
en la participación laboral……………………………………........132
VI.4.6.5.4. Discriminación laboral por embarazo…………………….…….…133
VI.4.6.5.5. Discriminación laboral femenina y el acoso sexual como
forma de discriminación……………………………………….……133
VI.4.6.5.6. Discriminación de la mujer en el acceso al empleo………….….135
VI.4.6.5.7. La discriminación ocupacional o segregación de mercados…...137
VI.4.6.5.8. Instituciones que defienden la no discriminación laboral
en el mundo………………………………………………………..…138
CAPÍTULO VII
“LA DECLARACIÓN DEL DESPIDO INDIRECTO”
VII.1. JURISDICCIÓN…………………………………………………………...140
VII.2. COMPETENCIA EN CASO DE CONFLICTO………………………....141
VII.3. PROCEDIMIENTO LABORAL……………………………….………....142
VII.4. LA DECLARACIÓN DEL DESPIDO INDIRECTO……...……………...143
VII.4.1. Beneficios Sociales………………………………………………….….143
VII.4.2. Reincorporación………………………………………………………...143
CAPÍTULO VIII
“CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES”
VIII.1. CONCLUSIONES………………………………………………………...144
VIII.1.1. Conclusiones Críticas………………………………………….……....145
VIII.2. RECOMENDACIONES Y SUGERENCIAS…………………………...147
ANEXOS……………………………………………………………………….…150
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………….....165
INTRODUCCIÓN
Por todo lo manifestado, el presente trabajo tiene por finalidad hacer una
exposición profunda del Despido Indirecto y sus diferentes causales, antes
señaladas, que pueden originar esta forma de extinción laboral, disponiendo
de la doctrina y legislación comparada para este propósito.
El término trabajo se refiere a una actividad propia del ser humano. También
otros seres actúan dirigiendo sus energías coordinadamente y con una
finalidad determinada. Sin embargo, el trabajo propiamente dicho, entendido
como proceso entre la naturaleza y el hombre, es exclusivamente humano.
Al final del proceso del trabajo humano surge un resultado que antes de
comenzar este proceso ya existía en la mente del hombre. Trabajo, en un
sentido amplio es toda actividad humana que transforma la naturaleza a
partir de cierta materia dada.
1
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA.
Según el autor Marco Antonio Dick, el trabajo es “todo esfuerzo físico mental
destinado a la producción de bienes (materiales o espirituales) haya o no
remuneración, dependencia o subordinación…”2
2
DICK, Marco Antonio. El Manual Practico Laboral. Pág. 4. 2002.
3
Ley Federal del Trabajo. Art. 3. México. 2005.
4 Ibídem.
trabajador que éste “es la persona física que presta a otra, física o moral, un
trabajo personal subordinado”.5
Dick señala, desde el punto de vista jurídico, que trabajo es “la prestación de
servicios por cuenta ajena bajo dependencia y subordinación, sujeto a
remuneración periódica.”6
5
Ob. Cit. Art. 8.
6
DICK, Marco Antonio. Ob. Cit. Pág. 41.
I.3.1. Consumismo primitivo
Podemos distinguir tres épocas principales en la evolución de la
humanidad: el Salvajismo, la Barbarie y la Civilización.
La presencia del jefe del clan daría lugar a un trabajo sometido a las órdenes
de un tercero, claro antecedente del trabajo subordinado. Sin embargo, no se
trataría de un trabajo destinado a producir lucro ya que lo que domina la
actividad es el interés colectivo y no el particular de un hombre concreto.
Se domestica a los animales. Surge con mayor fuerza la división del trabajo.
Junto a la cacería, la artesanía elemental creadora se instrumentos y la
agricultura, surgen la construcción y la minería. La mina implica una
organización social precisa.
No faltan los problemas sociales. En las minas el trabajo más duro lo hacen
gentes de raza dolicocéfala (cráneos alargados), provenientes de las
regiones nórdicas, creadores de las culturas forestales, grandes artesanos
del sílex, desbastadores de materias primas. Producen herramientas,
azadores y arados para el trabajo de la tierra, picos para la roturación y la
extracción.
Las cosechas dependían del arte de la conservación del agua puesto que era
tierra de escasas lluvias. Un país propicio al cultivo de los dátiles, de la
cebada, del trigo y del sésamo, falto de piedras y minerales, sustituidas las
primeras por ladrillos. De comunicaciones cómodas, por la vía fluvial.
Aparece la institución del servicio feudal que implica una concesión de bienes
inmobiliarios hecha a título hereditario por el poder público a un individuo a
cambio de una obligación de servicios personales. El trabajo de esclavos era
de uso frecuente.
Había también talleres artesanales en las ciudades que no eran sino grandes
pueblos rurales. Las cotidianas: cerámica, carpintería. Objetos de cuero,
cestería, planificación, preparación de cerveza, carnicería, etc.; se realizaban
en cualquier lugar donde hubiera una comunidad. En las grandes ciudades
proliferaban los oficios relacionados con los enterramientos.
Dos de las actividades en las que los trabajadores recibían un pésimo trato,
eran la minería y el trabajo en las canteras. Las grandes construcciones
obligaban a la creación de autenticas ciudades obreras.
I.3.7. Renacimiento
Aparece el empresario o financista y el surgimiento del capitalismo,
sobre todo industrial, y donde vemos que el principal impacto sobre el trabajo
es la perdida de competitividad por parte del artesano; ahora el trabajo pasa
a ser factor de producción, comienza el periodo de los sindicatos.
El fenómeno social del trabajo genera unas relaciones asimétricas entre las
partes contratantes, en las que existe una parte fuerte (el empleador) y una
parte débil (el empleado). Por ello, el Derecho laboral tiene una función tuitiva
con respecto al trabajador, tendiendo sus normas a restringir la libertad de
empresa para proteger a la parte débil frente a la fuerte, y persiguiendo así
fines de estructuración social tutelada.
7
CASCANTE Castillo, Germán Eduardo. Teorías Generales del Derecho del Trabajo. Pág. 15. 1999.
El autor Marco A. Dick, define al Derecho del Trabajo como: “El conjunto de
normas y principios jurídicos coercitivos, que regulan las relaciones entre el
trabajador y el empleador y ambos con el Estado a objeto de protección del
trabajador.”8
Una de las teorías más sobresalientes sobre las características del Derecho
del Trabajo es la siguiente:
➢ Sencillo: Porque no se requiere terminología complicada;
➢ Autónomo: Por su existencia propia, con organización y razonabilidad
propia;
➢ Público: Porque actúa con la intervención del Estado;
➢ Evolucionista: Porque va superándose continuamente;
10
ZEGADA Saavedra, Luis, El Asesor Legal. Pág. 13 y 14. 1998.
El tratadista Marco Dick, realiza la siguiente jerarquización de las “fuentes del
derecho laboral”:11
➢ Fuentes Reales o Materiales: que consiste en los elementos de
hecho, el estudio de la historia de los hechos y acontecimientos
sociales.
➢ Fuentes Formales o Normativas:
1. La Ley
2. La Ley Constitucional
3. Los Decretos Leyes
4. Los Decretos Supremos
5. La Costumbre
6. La Jurisprudencia
7. La Doctrina
Existen teorías que clasifican a las fuentes del Derecho del Trabajo de
manera diferente. Es importante hacer mención alguna de ellas:
11
DICK, Marco Antonio. Ob. Cit. Pág. 47 y 48.
d) Contratos Individuales de Trabajo
e) Los Usos y Costumbres
f) Los Reglamentos Internos de Trabajo Aprobados
g) Los Laudos Arbitrales
12
ZEGADA Saavedra, Luis. Ob. Cit. Pág. 15.
➢ Principio de Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales: Debe
propender una relativa igualdad entre los sujetos de la relación laboral:
empleador-trabajador. Este principio en las normas laborales tiene un
carácter de obligatoriedad y halla su fundamento en el orden público
que caracteriza a las disposiciones del Derecho del Trabajo.
➢ Principio de Continuidad Laboral: Instituye la estabilidad en el
puesto de trabajo, esto para lograr el desarrollo socio-económico-
cultural del trabajador, su entorno familiar y la sociedad.
➢ Principio de la Primacía de la Realidad: Debe darse prioridad a la
naturaleza objetiva de la realidad, dejando de lado todo concepto
subjetivo que afecte al desarrollo del concurso laboral. Debe primar la
realidad socio-económica en el análisis y valoración de toda
manifestación exterior.
➢ Principio de la Buena Fe Contractual: Se proyecta en la
significación objetiva del cumplimiento honesto, escrupuloso y firme de
todas las obligaciones de carácter individual o colectivo; pone base en
la sociedad la seguridad jurídica.
➢ Principio Retroactivo: En materia laboral se admite la retroactividad,
porque esta basado en el sentido protector de la Ley Laboral.
13 ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. DECRETO SUPREMO No. 28699. Art. 4, Principios del Derecho
Laboral. Gaceta Oficial de Bolivia. La Paz-Bolivia. 2006.
- In Dubio Pro Operario, en caso de existir duda sobre la interpretación
de una norma, se debe preferir aquella interpretación más favorable al
trabajador.
- De la Condición más Beneficiosa, en caso de existir una situación
concreta anteriormente reconocida, ésta debe ser respetada, en la
medida que sea más favorable al trabajador, ante la nueva norma que
se ha de aplicar.
b) Principio de la Continuidad de la Relación Laboral, donde a la relación
laboral se le atribuye la más larga duración imponiéndose al fraude, la
variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución
del empleador;
c) Principio Intervencionista, en la que el Estado, a través de los órganos
y tribunales especiales y competentes ejerce tuición en el
cumplimiento de los derechos sociales de los trabajadores y
empleadores;
d) Principio de la Primacía de la Realidad, donde prevalece la veracidad
de los hechos a lo determinado por acuerdo de partes;
e) Principio de No Discriminación, es la exclusión de diferenciaciones que
colocan a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable
respecto a otros trabajadores, con los que mantenga
responsabilidades o labores similares.
II. La presente enumeración de principios laborales no es excluyente con
principios establecidos anteladamente, ni con las que pudieran
incorporarse con posteridad.”
Atenidos a la doctrina más divulgada, las reglas del Derecho Público están
destinadas a normar las relaciones jurídicas entre sujetos colocados en
planos desiguales, de supraordinación, dentro de las cuales los deberes
jurídico-privados tienen su fundamento en un mandato y no en una sumisión
voluntaria. En el Derecho Privado, las partes están colocadas en un plano de
igualdad jurídica y, contrariamente a lo que sucede en el campo del Derecho
Público, los deberes que emergen de la relación provienen de una
autolimitación de los poderes jurídicos correspondientes a cada una de ellas.
14
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. LEY GENERAL DEL TRABAJO. Art. 5. Gaceta Oficial de Bolivia.
La Paz-Bolivia. 1942.
15
SANDOVAL, Isaac. DE SANDOVAL, Ada Rosa. LEGISLACIÓN DEL TRABAJO. 1992.
Se caracteriza por poseer un vínculo de subordinación y dependencia, que
existe entre el empleador, quien determina las funciones a realizar por un
salario o sueldo, y el trabajador que realiza la obra o presta sus servicios.
16
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, DECRETO SUPREMO No. 244 de 23 de agosto de 1943.
REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE TRABAJO. Art. 7. Gaceta Oficial de Bolivia. La Paz- Bolivia.
1943.
III.6. TIPOS DE CONTRATOS DE TRABAJO
III.6.1. Por el número de contratantes
➢ Individual
➢ Colectivo
III.6.2. Por la forma de realización
➢ Verbal
➢ Escrito
17
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. LEY GENERAL DEL TRABAJO. Art. 1. Gaceta Oficial de Bolivia.
La Paz-Bolivia. 1942.
a) La relación de dependencia y subordinación del trabajador
respecto al empleador;
b) La prestación de trabajo por cuenta ajena;
c) La percepción de remuneración o salario, en cualquiera de sus
formas y manifestaciones.”18
18
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. DECRETO SUPREMO No. 28699. Art. 2. Relación Laboral. Gaceta
Oficial de Bolivia. La Paz-Bolivia. 2006.
19
ZEGADA, Saavedra Luis. Ob. Cit. Pág. 32.
La relación laboral o las relaciones laborales son aquellas que se establecen
entre el trabajo y el capital en el proceso productivo. En esa relación, la
persona que aporta el trabajo se denomina trabajador, en tanto que la que
aporta el capital se denomina empleador, patronal, empresario o capitalista.
El trabajador siempre es una persona física, en tanto que el empleador
puede ser una persona física como una persona jurídica. En las sociedades
modernas la relación laboral se regula por un contrato de trabajo en el cual
ambas partes son formalmente libres. Sin embargo un trabajador aislado se
encuentra en una situación de hecho de debilidad frente al empleador que le
impide establecer una relación libre, por lo que se entiende que una relación
laboral para que sea realmente libre debe realizarse en forma colectiva, entre
los trabajadores organizados sindicalmente y el empleador. El contrato de
trabajo son las normas que regulan la relación laboral. El contrato de trabajo
tiene un contenido mínimo obligatorio establecido en todo lo mencionado
anteriormente, entre los que se destacan los de la derecho laboral y leyes
laborales.
20
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. LEY GENERAL DEL TRABAJO. Art. 2. Gaceta Oficial de Bolivia.
La Paz-Bolivia. 1942.
doctrina francesa, y que se toma como criterio para distinguir a los
trabajadores sujetos a la legislación laboral, de los servidores públicos
sujetos a otras normas; y las subordinaciones en el trabajo. En cuanto al
segundo elemento nos remitimos a lo dicho en la parte introductoria sobre la
naturaleza del derecho del trabajo, por lo que no podríamos hablar con
propiedad de un contrato de derecho privado, ya que entendemos como tal al
que se realiza para la prestación de servicios, según el derecho común.
➢ El empleador
El empleador se define en relación con el trabajador. Es aquel a quien
este último presta los servicios en forma subordinada, por una retribución. Es
"el que ocupa a otro como trabajador", no importa si es persona natural o
jurídica; de derecho privado o derecho público, si es propietario de un
establecimiento o empresa o no lo es. El que el concepto de empleador se
determine por el trabajador corresponde al hecho de que " el derecho del
trabajo se ha desarrollado, como derecho especial, en vista al trabajador".
Se han empleado también los términos "dador de trabajo", "dador de
empleo", que puede ser una traducción muy literal del vocablo alemán
"Arbeitgeber"; "empresario" de tradición en el derecho español; "patrón",
"principal".
Guillermo Cabanellas nos dice: " la palabra empleador, española sin duda, se
ha tomado en lo laboral del francés "employeur" y ha obtenido difusión en
Sudamérica. La academia, que se resistió mucho a incorporarla, señala ésa
preferencia americanista y la equipara sin más a patrono como persona que
emplea a obreros manuales. Aquí surgen una contradicción curiosa; porque,
si el empleador, debe corresponderse con empleado, este es el trabajador
que no realiza trabajos manuales".
III.7.3. La subordinación
Se considera que la subordinación es el principal elemento de la
relación de trabajo y su característica esencial, ya que implica un poder
jurídico de mando detentado por el patrón, que tiene su correspondencia en
un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio, es decir, el
trabajador.
La Ley General del Trabajo hace una definición de lo que se entiende por
Salario:
“ARTÍCULO 52º.- Remuneración o salario es el que percibe el
empleado u obrero en pago de su trabajo.
No podrá convenirse salario inferior al mínimo, cuya fijación, según
los ramos de trabajo y las zonas del país, se hará por el Ministerio
del Trabajo. El salario es proporcional al trabajo, no pudiendo
hacerse diferencias por sexo o nacionalidad.”21
21
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. LEY GENERAL DEL TRABAJO. Art. 52. Gaceta Oficial de Bolivia.
La Paz-Bolivia. 1942.
refiere a la duración de la jornada de trabajo, y que está regulada por la ley
para impedir prolongaciones del trabajo incompatibles con las fuerzas del
trabajador, o con el cumplimiento de sus obligaciones de personas racional y
sociable.
22
DICK, Marco Antonio, Ob. Cit. Pág. 205-206.
Cuando hablamos de terminación del contrato de trabajo, tenemos que
reconocer que ante todo existe la estabilidad para el trabajador.
IV.3. DESPIDO
El despido es la acción a través de la cual un empleador da por
finalizado unilateralmente un contrato laboral con su empleado.
Es la ruptura del contrato de trabajo o de la relación laboral, originada por
decisión unilateral del empleador. El despido es intempestivo cuando no se
cumple la formalidad prevista por la LGT, el Preaviso.
El principal efecto del despido es que finaliza la relación laboral entre las
partes.
Una organización debe asegurar a sus trabajadores un ambiente laboral adecuado para
que puedan realizar sus funciones, es decir, la administración de una empresa debe
preocuparse desde las condiciones físicas hasta las condiciones sicológicas del trabajo,
para que así las personas puedan realizar lo que les corresponde, adecuadamente.
En nuestra legislación laboral, el artículo 48, Par. II y el Art. 49, Par. III de la
Constitución Política del Estado hace mención a la estabilidad laboral; así
como también el artículo 11 del Decreto Supremo 28699 de 1ro. de mayo de
2006.
23
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. CONSTITUCIÓN POLÍTCA DEL ESTADO, Arts. 48 y 49. Gaceta
Oficial de Bolivia. La Paz- Bolivia. 2009.
Artículo 49.
III. El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido
injustificado y toda forma de acoso laboral. La ley determinará las
sanciones correspondientes.”
24
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. DECRETO SUPREMO No. 28699. Art.11. Estabilidad Laboral.
Gaceta Oficial de Bolivia. La Paz-Bolivia. 2006.
El Despido Injustificado está normado por el Art. 13 de la Ley general del
Trabajo.
25
BARAHONA Estay, Francisca. EL DESPIDO INDIRECTO. SEMINARIO.
En efecto, aún cuando el despido indirecto es ejercido por el trabajador –y
desde ese punto de vista se puede afirmar su voluntariedad – lo cierto es que
el ejercicio de esta facultad es la réplica a la decisión unilateral del
empleador, renuente al cumplimiento de las obligaciones impuestas por el
contrato, motivo por el cual no se puede atribuir el fin de la relación laboral a
la mera voluntad del trabajador.
Así las cosas, no parece tan claro la voluntariedad en cuanto origen del
despido indirecto. Por lo mismo hay autores que ya no sitúan al despido
indirecto como integrante del grupo de causales asimilables a decisión
voluntaria del trabajador, sino que la ubican en forma distinta y aislada de
ellas.
26
Ibídem.
V.5.2. Requisitos de forma para el Despido Indirecto27
➢ Aviso tanto al empleador como al Inspector del
Trabajo respectiva.
La jurisprudencia mayoritaria considera que la omisión no impide la
reclamación de las indemnizaciones correspondientes, por lo tanto,
no son considerados una solemnidad.
27
Ibídem.
V.6. EFECTOS DEL DESPIDO INDIRECTO
V.6.1. Término de la relación laboral
La terminación del contrato de trabajo no requiere de declaración
judicial. El término del contrato de trabajo por aplicación del despido
indirecto, se produce al momento de la manifestación de la voluntad del
trabajador en dicho sentido, la cual tiene el carácter de irrevocable e implica
que en ese momento el trabajador deja de prestar servicios para el
empleador.
28
Ibídem.
29
Ibídem.
En ambos casos, por un lado, el empleador ha procedido de manera
condenable, y por otro, el trabajador ha sufrido un perjuicio, consistente en la
perdida de su trabajo.
Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa
causa para ello, hace lo necesario para “convencer” a empleado de que
renuncie, y en algunos casos de forma más expresa, lo obliga a renunciar.
30
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. DECRETO SUPREMO 23570. Gaceta Oficial de Bolivia. La Paz-
Bolivia. 1993.
Que la ausencia de precisión conceptual en la Ley ha generado la
exclusión de varios grupos de asalariados, exigiendo, en cada caso
sectorial, disposiciones legales con la finalidad de esclarecer los
alcances de la Ley.
EN CONSEJO DE MINISTROS,
DECRETA:
ARTÍCULO PRIMERO. -
De conformidad al Art. 1ro. de la Ley General del Trabajo que
determina, de modo general, los derechos y obligaciones emergentes
de trabajo asalariado, constituyen características esenciales de la
relación laboral: a) La relación de dependencia y subordinación del
trabajador respecto del empleador; b) La prestación de trabajo por
cuenta ajena; y c) La percepción de remuneración o salario en
cualquiera de sus formas de manifestación.
ARTÍCULO SEGUNDO. -
Toda persona natural que preste servicios intelectuales o materiales
a otra, sea ésta natural o jurídica, en cuya relación concurran las
características señaladas en el artículo primero, se encuentra dentro
del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo y goza de
todos los derechos reconocidos en ella, sea cual fuere el rubro o
actividad que se realice, así como la forma expresa del contrato o de
la contratación verbal si fuera el caso.
ARTÍCULO TERCERO. -
Todo pago pactado, efectuado o por efectuarse, en contraprestación
a los servicios acordados a que se refiere el artículo precedente, en
cualquiera de sus modalidades, constituye forma de remuneración o
salario, entre otros: El sueldo mensual, el pago quincenal, el pago
semanal, el jornal, el pago por horas, el pago de comisiones, el pago
por obra o producción, el pago a porcentaje, el pago en metálico, el
pago en especie cuando esté permitido, etc.
ARTÍCULO CUARTO. -
Se establece que, de acuerdo con los artículos precedentes, se
hallan dentro de los alcances de la Ley General del Trabajo y sus
disposiciones complementarias los deportistas profesionales, en
cualquier rama del deporte; en cuyo caso el contrato de trabajo debe
constar obligatoriamente por escrito y con intervención de las
autoridades administrativas del trabajo.
ARTÍCULO QUINTO. -
Se declara que los empleadores, sean personas o instituciones
deportivas, no adquieren la "propiedad" del deportista profesional
sino tan sólo la propiedad del derecho de exclusividad de su fuerza
de trabajo.
ARTÍCULO SEXTO. -
La remuneración estipulada y contenida expresamente en el contrato
de trabajo, deberá efectuarse en forma mensual y con derechos y
beneficios establecidos por la legislación laboral, exceptuando,
conforme a la naturaleza del trabajo, el pago de horas extraordinarias
por no estar sujetos a horario determinado.
ARTÍCULO SÉPTIMO. -
No constituyen parte del salario de los deportistas profesionales las
primas, premios y cualquier otra forma de gratificación o estímulo,
por considerarse actos de liberalidad individualizados del empleador,
así como el porcentaje de los denominados "pases profesionales".
Cualquier pacto, convenio o acuerdo efectuado entre partes, que
modifiquen lo establecido en el presente párrafo será de naturaleza
eminentemente civil o mercantil, sin que incida en los derechos
emergentes de la relación laboral.
ARTÍCULO OCTAVO. -
Los períodos de inactividad del trabajador por causas no imputables
a su persona, así como las resultantes de lesiones, no darán lugar en
ninguna circunstancia a la disminución del salario estipulado. En
caso de que la lesión se prolongara por tiempo mayor a dos meses y
que genere secuelas temporales o permanentes, se procederá
conforme al régimen de incapacidad contemplado en la legislación
social vigente a todos sus efectos.
ARTÍCULO NOVENO. -
Quedan derogadas todas las disposiciones contrarias al presente
Decreto Supremo.
VI.3. DESPIDO INDIRECTO POR REBAJA DE SUELDOS
Partiendo de los conceptos de retiro y despido, denota perfectamente
la diferencia entre uno y otro, por ello es que al imponer el empleador
condiciones en perjuicio del trabajador, éste último no tiene más remedio en
contra de su voluntad de considerarlo como un despido con todas sus
implicancias de ley y no así retiro indirecto, si se diera el caSo literalmente se
estaría a lo de retiro voluntario y no es así.
31
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. Decreto Supremo de 09 de marzo de 1937. Art. 2. Gaceta Oficial
de Bolivia. La Paz- Bolivia. 1937.
sexual, es conveniente la distinción entre ambos. Esta diferencia estriba en
que en el acoso sexual las conductas giran entorno al sexo, y en que la
víctima de acoso sexual la percepción de las conductas de acoso es
inmediata, mientras que las víctimas de acoso laboral psicológico tardan
tiempo en percibir las conductas de acoso. Ambos tienen características
comunes como la situación de humillación y de ataque a la dignidad que
sufren las personas en ambas situaciones, pero el acoso sexual tiene
especifidad por el objetivo de la conducta del acosador y por el tipo de
conductas. También se ha señalado el acosador psicológico, a diferencia del
sexual mantiene siempre la convicción interna de no haber hecho nada malo,
aún después de la condena, sin embargo el acosador sexual termina por
reconocer que ha realizado alguna conducta inapropiada.
En el fenómeno del acoso sexual hay que tener en cuenta que se trata de
una situación que la víctima no desea, y que como cada persona determina
el comportamiento que aprueba o tolera, es por ello un concepto subjetivo.
32
www.wikipedia.com
para no coger la cuestión por sus propios medios si ellos se creen
injustamente acusados, y que ninguna represalia será vista seriamente,
irrespectiva del mérito de las quejas originales.
33
POSE, Carlos. El acoso sexual en las relaciones de trabajo. Pág. 371. 1995.
jefe de sección, etc.), pero siempre debe ser un superior jerárquico de la
víctima que realice una muestra de poder al acosado dependiente.” 34
34
FRASCAROLO, Carlos A. El acoso sexual laboral. Equipo Federal del Trabajo. Año IV (2008). Revista Nº
39. Págs.19-25.
35
POSE, Carlos, Ob. Cit. Pág. 371.
El acoso sexual puede ser sufrido tanto por hombres como por mujeres. Sin
embargo, quizá la mujer es la principal víctima porque en el mercado laboral
su situación es más de subordinación jerárquica o inestable en el empleo.
El acoso sexual afecta principalmente a mujeres jóvenes, de ingresos
reducidos, educación no profesional, que han sido asediadas por largo
tiempo y solo se deciden a denunciar el hecho, como último recurso.
Pueden establecerse los siguientes niveles de conductas:
➢ Acoso leve: chistes, piropos, conversaciones de contenido sexual.
➢ Acoso moderado: miradas, gestos lascivos, muecas.
➢ Acoso medio: llamadas telefónicas y cartas, presiones para salir o
invitaciones con intenciones sexuales.
➢ Acoso fuerte: manoseos, sujetar o acorralar.
➢ Acoso muy fuerte: chantaje o presiones tanto físicas como psíquicas
para tener contactos íntimos.
Ahora bien, nada tiene que ver el perfil de la víctima con el perfil de la
denunciante de una conducta de acoso sexual. Según las estadísticas
publicadas, sólo un 1% de las mujeres acosadas decide denunciarlo, y ese
1% se corresponde, en general, con mujeres que tienen una situación
estable en el mercado de trabajo; suelen ser fijas, trabajadoras en empresas
grandes y sindicalizadas..., y, desde luego, conocedoras de sus derechos.
VI.4.1.1.3. Tipos de acoso sexual en el trabajo
Las diferentes conductas de acoso sexual que pueden darse en el
contexto de las relaciones laborales, han sido reagrupadas por la doctrina en
dos categorías, el acoso por chantaje (o acoso quid pro quo) y el acoso
ambiental.
➢ El acoso por chantaje (quid pro quo)36
El acoso por chantaje sexual, también llamado acoso quid pro quo
(esto por aquello), tiene por presupuesto necesario la existencia previa de
una relación de autoridad y el abuso de ella por parte de quien la posee, sea
a título propio en su condición de empleador o en calidad de agente
jerárquico, abusando de su situación de poder delegada por aquél. El
superior jerárquico exige favores sexuales de su subordinado, a cambio de
los cuales promete beneficios laborales, como ser el mantenimiento o mejora
en su situación. En estos casos, la negativa o el sometimiento de una
persona a dicha conducta se utiliza, implícita o explícitamente, como base de
una decisión que repercute sobre el acceso de dicha persona a la formación
profesional y al empleo, o la continuidad del contrato de trabajo, la promoción
profesional, el salario etc.
36
GONZÁLEZ, Elpidio. Acoso sexual. Editorial Depalma. Buenos Aires. Pág. 146. 1996.
Esta figura de acoso es de tipo vertical, entre superior y subordinado. Sólo
son sujetos activos de este tipo de acoso quienes tengan poder para decidir
sobre la relación laboral, es decir, toda persona jerárquicamente superior sea
el empresario, su representante legal o el personal directivo de la empresa.
En este caso, también pueden ser sujetos activos los compañeros de trabajo
o los terceros relacionados de algún modo con la empresa, como ser clientes
o proveedores. Las diferencias genéricas entre el chantaje sexual y este tipo
de acoso, pueden consistir en que en el primer caso es más sutil o verbal,
pero respaldándose siempre en lo latente de la facultad del perjuicio o
despido, en tanto que en el segundo es frecuente la presencia de
agresividad, injuria o lo abierto del hostigamiento.
37
Ibídem.
VI.4.1.1.4. Conducta del acoso sexual
Estamos ante un comportamiento que puede tener multitud de
variables: pro posición, requerimiento, coacción, (aunque no exista relación
directa verbal o de contacto físico).
➢ La no aceptación
El elemento determinante para que un comportamiento humano sea
considerado como acoso, está dado por la recepción que el mismo tenga en
el destinatario.
Por regla general, el acoso sexual requiere que la conducta del acosador sea
reiterativa. Hemos visto que el acoso, por definición, implica persecución, a lo
que podemos adicionar, insistencia.
Un avance aislado, invitación a salir o incluso a compartir prácticas ajenas al
trabajo, un piropo, no constituyen acoso sexual, en la medida que una vez
manifestada por el destinatario la no aceptación de la propuesta, el “oferente”
(que aún no es “acosador”) decline su postura.
38
MARTÍNEZ Vivot, Julio. El acoso sexual en las relaciones laborales. Doctrina Laboral, editorial Errepar. T°
VIII. Pág. 1003.
39
POSE, Carlos, Ob. Cit. Pág. 373.
Esta situación se configura cuando un trabajador recibe beneficios laborales
a los que sus compañeros no tienen acceso, con motivo de mantener
relación sentimental con su empleador o superior jerárquico, o puro
favoritismo. Este no es un caso de acoso sexual, toda vez que no hay
oposición ni rechazo al avance, el que se lleva a cabo con aceptación del
trabajador y dentro de la esfera de su derecho a la intimidad.
40
.
MANSUETI, Hugo Roberto. Acoso sexual en las relaciones laborales. 2003
41
MARTÍNEZ Vivot, Julio. Ob. Cit. Pág. 17.
La jurisprudencia ha fallado en el sentido de que resulta discriminatorio el
despido de una trabajadora que fue víctima de acoso sexual por parte de un
superior jerárquico; lo que resulta aun más claro en el caso en que el
acosador era el mismo empleador que decidió el despido.
Aunque el impacto del acoso sexual a una persona está moderado por su
vulnerabilidad, no cabe duda que afecta negativamente tanto al trabajador
como al proceso productivo, ya que genera absentismo, bajas por
enfermedad, menor productividad debido al descenso de la cantidad y
calidad del trabajo y a la menor motivación para el trabajo.
La palabra mobbing deriva del verbo inglés “To mob” (atacar con violencia),
término prestado de la Etología donde fue introducido por Konrad Lorenz
42
www.wikipedia.com
para referirse al comportamiento agresivo de algunas especies de pájaros
contra sus contendientes.
Aclaraciones:
- En el caso de ser la Empresa que busca la marcha del trabajador sin cobrar
la indemnización: Esta claro que la seducción será la del empresario
contándole la pena de que no hay trabajo y que se busque otro trabajo y que
tiene toda su comprensión.
- Si es el caso de un compañero de trabajo a otro compañero: La fase de
seducción será que baje su ritmo de trabajo o cualquier otro elemento que
perturbe al perverso.
-Si es un empleado a su jefe: Se nos ocurren varias opciones de seducción.
Pero en estos casos el porcentaje es que pase a la segunda fase.
- Si es de Jefe a empleado, lo dicho, hacerle de su camarilla e intentar que
no le haga sombra, es decir que todo su trabajo quede como logro de él o irá
a por él.
43
Ibídem.
Si falla la fase de seducción o si ni siquiera la hay, es decir, el futuro
acosador se siente tan dolido/ ofendido /afectado que no perdona la ofensa,
cualquiera que sea, (está en su mente), comienza la Fase 2.
44
Ibídem.
45
Ibídem.
de la dinámica del acoso laboral. Por lo tanto, es partícipe o es cómplice, por
acción u omisión y será, (que lo sepa, si lee estas líneas), el responsable de
los daños que sufra la víctima.
4ª fase: La empresa46
El acoso puede surgir en cualquier empresa, pero sobre todo si la
organización del trabajo tiene una deficiente planificación y en otras porque
forma parte integrante del "hacer" empresarial.
46
Ibídem.
47
Ibídem.
Además, en esta fase el personal subalterno (administrativos, becarios,
residentes, personal en prácticas) aprovechan para hacer todo tipo de
humillaciones, faltar el respeto al acosado, crear rumores malignos y
comentarios vejatorios, falsedades y calumnias: todos quieren hacer
"méritos" ante al acosador, al que temen con pavor y es quien reparte
favores y consiente las conductas más miserables.
Son típicas las pequeñas canalladas que son reídas alegremente a la hora
del café en contra de la victima el acosado y son hostigadas ya sea por el
acosador o su camarilla creada al efecto.
48
Ibídem.
VI.4.1.2.6. Comportamientos o técnicas de acoso laboral
Por supuesto todas o algunas de las variadas técnicas de acoso
laboral, se producirán según las circunstancias:
➢ Ataques a la víctima con medidas Organizacionales.
- Trabajos /tareas por debajo de su capacitación profesional.
- Relegado a lugares de trabajo denigrantes.
- Denigrado a lugares y sin trabajo.
➢ Ataques a las relaciones sociales de la victima con aislamiento
social.
- Se le restringe a los compañeros la posibilidad de hablarle.
- No se le dirige la palabra.
- Se le trata como que no existiese.
➢ Ataque a la vida privada de la víctima.
- Críticas permanentes a la vida privada de la persona.
- Dar a entender que una persona tiene problemas psicológicos.
- Burlas: Imitar sus gestos o su voz.
➢ Violencia física.
- No entendida como golpes, sino como amenazas físicas veladas
(levantar la mano, acercamiento de caras con gritos y/o gestos
hoscos) por supuesto sin testigos o con testigos cómplices o con
testigo mudos.
➢ Agresiones verbales.
- Gritar e insultar.
- Críticas permanentes a su trabajo.
- Amenazas verbales.
Por regla general, un contrato, cualquiera que sea, es un acuerdo entre las
partes, en el caso laboral, empleador y trabajador.
49
MANSUETI, Hugo Roberto. Ob. Cit. Pág. 33.
directas). Todo esto genera unas expectativas, más o menos reales, ante el
nuevo lugar de trabajo, que más tarde pueden verse satisfechas, superadas
o, por el contrario, no llegar a un mínimo deseable.
Sin embargo, las peculiaridades de cada centro pueden llegar a ser muy
llamativas y los factores que puede influir y modular las condiciones laborales
y las emociones personales son múltiples y variables. Inicialmente, el clima
laboral, la organización interna y la carga de trabajo pueden ser los factores
más determinantes. Comenzar a trabajar con un cupo nuevo siempre supone
mayor carga de trabajo hasta conocer a las personas asignadas al mismo,
adaptar las historias clínicas a las peculiaridades individuales de cada
profesional, organizar la consulta, conocer la burocracia, los nuevos
compañeros y la organización del Equipo, etc. Esto se agrava si la presión
asistencial es tan elevada que deja poco tiempo "libre" y si la organización
del Equipo no está bien establecida ni documentada.
50
MORENTE Páez. Médico de Familia. EAP San Andrés II. Área 11. Madrid.
El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente
para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o
itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija
cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas,
técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, o bien
contrataciones referidas a la actividad empresarial.
51
Oliva, Ramón c/ Marco Del Pont SA s/ Despido 5/07/96. Expediente: 27529. Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo. Sala VII. Argentina.
determinado y lugar de trabajo establecido, y tiene derecho a
permanecer en tales condiciones.” 52
52
Panaino, Néstor c/ Rex. Argentina s/ despido. sent. 79504 27/5/CNAT Sala I.
➢ En consecuencia, asistía derecho al trabajador a considerarse
injuriado y despedido.
➢ Configura un ejercicio abusivo del "ius variandi", el cambio de lugar de,
trabajo dispuesto por la empleadora, toda vez que – en el caso - el
mismo implicó una alteración en el sistema de vida de la trabajadora,
originando un perjuicio - de orden no patrimonial -, por la circunstancia
de tener que viajar mayor cantidad de tiempo, cuando antes no lo
hacía y podía emplear el tiempo restante en otras actividades
laborales o no, mientras que la demandada no ofreció reparar el
mayor tiempo que el traslado le iba a insumir a la actora.
➢ Cuando “la empresa dispuso el traslado del trabajador a un lugar
distante y usar dos medios de transporte, en vez de uno, con la
consiguiente demora en el trasbordo y aumento de gastos de
pasajes”.53
➢ Cuando el cambio de destino dispuesto por el empleador a
consecuencia de una pretendida inconducta del actor que además fue
suspendida por el mismo motivo.
➢ Cuando el traslado del trabajador a un nuevo destino para prestar sus
tareas, implica, en la práctica, un importante daño y ello motiva que la
actora sede por despedida ante la insistencia de la principal de
efectivizar el cambio a pesar de la oposición de la trabajadora,
resultando el proceder de la dependiente, ajustada a derecho.
53
Noriega, Irma c/ Organización Alfa S.R.L. s/ despido.22/03/89 64630. Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo. Sala II.
conductores de vehículos de larga distancia, establecimientos con turnos
rotativos; los vigiladores, los empleados de limpieza, etc.
Es decir, estamos ante casos donde “la modificación horaria altera la libre
disponibilidad que el trabajador tenía de su tiempo libre”.
“El ejercicio unilateral del ius variandi, es posible siempre y cuando dicha
modificación sea funcional y referida a elementos accidentales de la relación,
pero si el cambio refiere a aspectos estructurales -comúnmente denominados
"formas y modalidades de la prestación del trabajo", es imposible que el
empleador proceda unilateralmente sobre el tema, aunque dicho cambio sea
funcional y no resulte dañoso”. Es decir, que el empleador no puede
unilateralmente proceder a modificar el cambio de lugar de trabajo, aunque
esto sea funcional y aunque no resulte un daño.
El trabajador tiene que solicitar la extinción del contrato laboral sin abandonar
el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se produce cuando la
empresa ha incurrido en alguna de las causas que da lugar a ella, pero no
antes de hacerse este pronunciamiento.
El impago debe ser, para poderse instar una resolución contractual por el
trabajador, no un mero retraso esporádico, sino un comportamiento
continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera trascendencia por
constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del
empresario, en cualquier caso se infringe el ordenamiento laboral y genera el
interés de demora específico de las deudas salariales, pero no alcanza la
duración y gravedad suficientes para justificar la resolución por voluntad del
trabajador.
Por este motivo es más fácil conseguir que el juez acceda a que el
trabajador extinga unilateralmente su contrato de trabajo, aun así, la
causa debe estar suficientemente acreditada.
Una de las obligaciones laborales básicas por parte del empresario
es pagar al trabajador, es lógico que si el empresario no paga al
trabajador por su trabajo, éste no desee seguir prestando sus
servicios al empresario. Pero si el trabajador no quiere perder parte
de sus derechos, no le puede decir al empresario, sin más, "mañana
no vuelvo si no me pagas"; el trabajador debe permanecer
trabajando hasta que haya una sentencia judicial que de por
extinguido el contrato de trabajo. Los perjuicios que puede
ocasionarle al trabajador el negarse a trabajar si no le pagan,
mientras no haya sentencia judicial, son importantes:
- Primera: el empresario puede echarlo por abandono del puesto de
trabajo, sin necesidad de pagarle ninguna indemnización.
54
FERRER López, Miguel A. Casos Prácticos sobre el Contrato de Trabajo. 2001.
VI.4.6. DISCRIMINACIÓN HACIA EL TRABAJADOR O LABORAL
VI.4.6.1. Historia
“Los griegos consideraban bárbaros –seres biológica y culturalmente
inferiores- a todos aquellos pueblos nómades que se instalaban
fuera de sus fronteras. Pero todas estas sociedades no- griegas, por
nombrarlas de alguna manera, identificaban y entendían que el
concepto de progreso y civilización era similar al de la polis griega; y
consecuentemente, Atenas era percibida en el imaginario bárbaro
como un ideal, un deber ser digno de imitar –ó conquistar- que
determinaba decididamente la pauta en sus jurisdicciones.
Los griegos no discriminaban a los bárbaros; por el contrario, éstos
deseaban ser como ellos. No es que Grecia haya sido
necesariamente superior al resto de civilizaciones de entonces, de
hecho los romanos tenían un ejercito mejor organizado y
cuantitativamente muy superior al griego. Sin embargo, los romanos
también compartían la romántica idea de concebir a Atenas como la
epitome de la civilización.”55
55
RÍOS Velásquez, Christian. Bachiller egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Asistente con especialización en Contrataciones Públicas por el Centro de Educación
Continua – PUCP.
En una segunda acepción, que es la que nos interesa para efectos del
presente trabajo, discriminar vendría a significar “dar trato de inferioridad a
una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc”.
Las razones que explican éste cambio cualitativo entre diferenciar y excluir,
obedecen a circunstancias sociales sumamente complejas, y por razones de
espacio y oportunidad no las ingresaremos a su análisis.
Entre las definiciones que podríamos tomar para referirnos a la discriminación laboral, la más
idónea, correcta y completa, por entender que emana de la entidad más facultada para dar
este tipo de consideraciones, es la que da la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
“...el termino discriminación comprende: cualquier distinción, exclusión o preferencia basada
en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen
social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación”. 56
56
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO.
57
www.wikipedia.com
puede surgir al decidir a quién se tiene en cuenta y selecciona para traslados
y ascensos y a quién se deja cesante durante una reducción de personal.
58
RODRIGUEZ Piñero, Miguel. El principio de igualdad y las relaciones laborales. Pág. 34. 2004.
comportamiento inspirado en ella y se relaciona frecuentemente con la
xenofobia (odio a los extranjeros) y la segregación social, que son sus
manifestaciones más evidentes.
A principios del siglo XX tuvo lugar una toma de conciencia internacional del
fenómeno del racismo. Los procesos de Nuremberg a los criminales de
guerra nazis crearon una situación psicológica y política decisiva en la
voluntad de las naciones para erradicar el racismo. Sin embargo, en la
sociedad actual aún perduran numerosas formas de racismo, a pesar de las
exhortaciones de los organismos internacionales y especialmente de los
acuerdos alcanzados respecto a los derechos de las minorías y de las
personas. El apartheid en Africa del Sur ha ignorado estos acuerdos
sistemáticamente hasta 1990. La masacre de la minoría tutsi en Ruanda en
1993 y la 'limpieza étnica' emprendida por los serbios en la antigua
Yugoslavia a partir de 1991, son claras violaciones de los acuerdos
internacionales.
La homofobia, como las demás variantes del fascismo, prepara siempre las
condiciones del exterminio. Pasiva o activamente crea y consolida un marco
de referencias agresivo contra los gays y las lesbianas, identificándoles como
personas peligrosas, viciosas, ridículas, anormales, y enfermas, marcándoles
con un estigma específico que es el cimiento para las acciones de violencia
política (desigualdad legal), social (exclusión y escarnio públicos) o física
(ataques y asesinatos).
Estas personas (los homosexuales), como toda persona humana, son sujetos
de derechos fundamentales, como derecho al trabajo, a una vivienda, etc.
Con todo, esos derechos no son absolutos ya que pueden ser limitados
legítimamente por la ley a causa de comportamientos externos objetivamente
desordenados que atenten contra el bien común o contra los más débiles (ya
sea física o moralmente).
59
www.wikipedia.com
que declaran su homosexualidad son, casi siempre, personas que
consideran su comportamiento o su estilo de vida homosexual como
indiferente, y por eso digno de aprobación pública. Estos normalmente usan
el lema de la "discriminación sexual" como un arma política para manipular la
sociedad.
Hasta la segunda mitad del siglo XX fue difícil que la sociedad reconociera
que los discapacitados (aparte de su defecto específico) tenían las mismas
capacidades, necesidades e intereses que el resto de la población; por ello
seguía existiendo un trato discriminatorio en aspectos importantes de la vida.
Había empresarios que se resistían a dar trabajo o promocionar a
discapacitados, propietarios que se negaban a alquilarles sus casas y
tribunales que a veces privaban a los discapacitados de derechos básicos
como los de custodia de los hijos. En las últimas décadas esta situación ha
ido mejorando gracias a cambios en la legislación, a la actitud de la población
y a la lucha de los discapacitados por sus derechos como ciudadanos e
individuos productivos.
Los discapacitados, en el ejercicio de sus derechos, han luchado por
establecer los siguientes principios: ser evaluados por sus méritos
personales, no por ideas estereotipadas sobre discapacidades; conseguir
que la sociedad realice cambios que les permitan participar con más facilidad
en la vida empresarial y social (facilitar el acceso con sillas de ruedas al
transporte público, a edificios y a espectáculos) y, finalmente, integrarse con
la población capacitada.
Cada uno de estos sistemas define a las personas y a los grupos según
cuatro parámetros: su procedencia, su trabajo, el tipo de personas con
quienes pueden contraer matrimonio y los tipos de derechos y deberes
rituales propios. Además, cada uno de estos sistemas está regido
básicamente por un determinado tipo de regulación. La casta está regida por
una reglamentación de tipo religioso, el Estado por una de tipo legal y el
estamento por una de tipo social. La clase social se diferencia de ellas en
que está regida fundamentalmente por una ordenación de tipo económico. El
lenguaje cotidiano y la terminología de los medios de comunicación no
coinciden con estas definiciones sociológicas.
➢ Discriminación religiosa
Existen numerosos casos de personas que son discriminadas por su
inclinación hacia determinada religión. Sin duda, el ejemplo más trágico de
esto sería el genocidio realizado por la Alemania nacionalsocialista durante
las décadas de 1930 y 1940 para aniquilar la población judía de Europa. Al
final de la II Guerra Mundial en 1945, en torno a seis millones de judíos
habían sido asesinados en campos de concentración y pogromos por los
nazis.
Hay muchas enseñanzas de la Biblia que claramente nos dicen que los
cristianos no debemos sostener ideologías que consideren una raza, cultura,
lugar o trabajo, y estatus como superior a otro. Desde el lado bíblico, uno
puede ver que todos fuimos creados a imagen y semejanza de Dios, por lo
tanto somos todos iguales ante los ojos de nuestro Creador.
Está escrito también que Jesús murió por todos nuestros pecados y su
muerte derribó el muro de la hostilidad, trayendo a existir una nueva
comunidad para todas las naciones, tribus, y lenguas. Hoy la mayoría de la
gente fracasa enseñándoles a sus hijos lo perverso que es el odio y el
desprecio por personas de otras culturas.
Aunque sientan a veces que son objeto de una injusticia, su confusión es tan
grande que no tienen ninguna posibilidad de reaccionar. La confusión genera
estrés.
➢ Conciliación Forzosa
Surge el temor a las reacciones del discriminador, a su tensión y a su
frialdad cuando no se ciñen a lo que este espera, y temen asimismo al
rechazo, las observaciones hirientes, el sarcasmo, el desprecio y el escarnio.
Las personas discriminadas tienden a mostrarse cada vez más amables y
conciliadoras y viven perseguidas en lograr conformar al discriminador, esto
las deteriora psicológicamente y profesionalmente, ya que están pendientes
de evitar conflictos con el discriminador en vez de poner toda su energía en
el trabajo en equipo.
60
PÉREZ del Río, Teresa, y BALLESTER Pastor, Amparo. “Mujer y Salud Laboral”. La Ley, 1ª Edición. 1999.
➢ Coacción Sexual: Imposición de actividad sexual bajo amenaza de
castigo.
➢ Ataque o Asalto Sexual: Imposición o asalto sexual intenso.
61
SÁNCHEZ, Esther. LARRAUR I, Elena. “El nuevo delito de acoso sexual y su sanción administrativa en el
ámbito laboral”. 2000.
nivel de estudios considerado. Estos porcentajes se
incrementan para ambos sexos a medida que se incrementa el
nivel de estudios, excepto para las mujeres en el paso de
estudios medios a superiores.
➢ El volumen de empleo para las analfabetas y sin estudios ha
disminuido en los últimos años, a lo que hay que añadir el
incremento de la competencia con el siguiente nivel de
cualificación, generado por la situación de paro masivo que
tiene lugar en la economía española.
➢ Desde el punto de vista del empleador, éste preferirá contratar
a personas de mayor nivel cultural, sobre todo si no se ve
obligado a pagarle un mayor salario.”
La influencia de las variables "edad y estado civil", a raíz de los datos que
nos ofrece la EPA se pueden extraer las siguientes:
➢ Los porcentajes de paro son más elevados para las mujeres que para
los hombres para todos los grupos de edad.
➢ Estos porcentajes se reducen a medida que se incrementa la edad.
VII.1. JURISDICCIÓN
En caso de originarse el despido indirecto, en primera instancia, sería
el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, la institución de asumir
conocimiento de estos conflictos, a través de los Inspectores de Trabajo.
62
ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. Código Procesal del Trabajo. Art. 6. Gaceta Oficial de Bolivia.
1979.
c) Por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Social y Administrativa,
como Tribunal de Casación.”
Reclamo conciliatorio
El reclamo en la vía de conciliación puede presentares verbalmente o
por escrito ante el Inspector de Trabajo, sobre derechos, beneficios,
cumplimiento de contratos y obligaciones laborales. Presentada la demanda
o reclamo, el inspector fija día y hora de audiencia y libra una cédula de
comparendo al demandado que debe ser entregada personalmente a él o su
administrador o dejar en el lugar de trabajo u oficina. Si no s presenta, se
libra nuevamente cédula de comparendo bajo apercibimiento de emplear la
fuerza pública, el demandado puede apersonarse mediante su administrador,
gerente o abogado para asumir defensa y responder a los cargos.
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ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. Ley del Órgano Judicial. Gaceta Oficial de Bolivia. Art. 73. 2010.
4. Conocer y decidir, de las acciones, individuales o colectivas, por derechos
y beneficios sociales, indemnizaciones y compensaciones y, en general,
conflictos que se susciten como emergencias de la aplicación de las leyes
sociales, de los convenios y laudos arbitrales.”
VII.4.2. Reincorporación
El trabajador podrá solicitar su reincorporación a su antiguo puesto de
trabajo, con la especialidad de instar al empleador no volver a cometer las
faltas que originaron el despido indirecto, presentando garantías para tal
efecto.
CAPÍTULO VIII
“CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES”
VIII.1. CONCLUSIONES
El despido indirecto es una herramienta que posee el trabajador para
terminar su relación laboral cuando su empleador no cumple con las
obligaciones elementales que le impone el contrato de trabajo.
Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa
causa para ello, hace lo necesario para “convencer” a empleado de que
renuncie, y en algunos casos de forma más expresa, lo obliga a renunciar.
El obligar a un trabajador a renunciar, de probarse constituye un despido
indirecto, y naturalmente injustificado, lo que obliga a la empresa a pagar la
respectiva indemnización por despido injustificado.
Segundo Objetivo
- Analizar la relación laboral empleador – trabajador de nuestro país y
su regulación jurídica.
Cuarto Objetivo
- Realizar el estudio de legislación comparada en relación al despido
indirecto y sus causales.
Al Empleador
a) Respetar los derechos de los trabajadores consignados en la
Constitución Política del Estado, Ley General del Trabajo y demás
normativa que proteja estos.
b) Cumplir con las obligaciones hacia el trabajador enmarcados dentro
del Contrato de Trabajo para evitar futuros conflictos laborales.
c) Insertar dentro del Reglamento Interno de Trabajo de su empresa,
entidad o institución laboral las causas de sanciones hacia el
trabajador que cometa actos que se cataloguen como Despido
Indirecto.
d) Evitar realizar actos de hecho y de derecho que puedan causar el
Despido Indirecto, normado por el Código Procesal del Trabajo y que
puede ser motivo de alejamiento del trabajador aduciendo una de las
causales señaladas en la norma antes señalada.
e) Evitar mediante Circulares, que los trabajadores bajo su dependencia
concurran en una de las causales señaladas por el Código Procesal
del Trabajo, de Despido Indirecto; y ocurridas ya las mismas,
sancionar severamente al trabajador que incurra en estas faltas.
A demás Trabajadores
a) Respetar los derechos de los demás trabajadores, con el propósito
siempre de que haya igualdad entre ellos, protegiéndose unos con
otros.
b) Evitar cometer una de las causales señaladas por ley como Despido
Indirecto, que iría en perjuicio del empleador.