822- INTRODUCCION AL DERECHO

239. ESCUELA DEL DERECHO NATURAL

Frente al problema de la justificación del Derecho —dice ALZAMORA13 14— el

espíritu humano ha adoptado tres actitudes teóricas: ha buscado un fundamento
trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o históricos-,- o-se ha-
apuyado-en-uncrlegalidad'puramente' lógica’.— La primera actitud corresponde al
¡aaiataralisiiw. la segunda al positivismo y al historicisino, y la tercera ts.\
formalismo.
Para el iusnaturalismo panteísta (greco-latino), la ley natural es la ley eterna,
anterior a cualquier ley humana, que rige el cosmos, la polis (o Estado) y el hombre.
La violación de la ley natural produce desarmonía en el orden cósmico, en la polis o
en el hombre, por lo cual requiere de una compensación. Por ejemplo, al excesivo
calor hay que oponerle el frío; el que roba, por alterar la relación armoniosa entre los
hombres, debe compensar su acto soportando la vindicta. La ley natural tiene su
origen en el Universo Natural, es universal e inmutable y es conocida por medio de
la razón humana. Su cumplimiento determina relacione, armónicas o justas y
propende a! bien en el cosmos. La conducta y las leyes producidas por los hombres
deben ajustarse a la lev eterna; en caso contrario, habrá un mero ejercicio de la fuerza.
El iusnaturalismo cristiano. Para el cristianismo el universo es creado por un
dios único y trascendente al universo. Todo ser que no dependa de Dios es causado
por Él. nada hay que no dependa de Dios y. por lo mismo, Dios no halla nada fuera
<1¿ S í y, por ende, saca de la nada todo lo que produce; o sea, es
~Creadóñ El mundo procede de Dios: por consiguiente, e! Derecho tiene su
fundamento en Dios y es conocible por la razón. El hombre dotado de razón y de
reflexión, puede conocer la senda que lo ponduce a la perfección: la ley moral. Existe
una íntima unión entre Derecho y moral; ei Derecho no puede desvincularse de la
justicia.' Según SANTO TOMÁS," Dios creó el universo de acuerdo con un plan: la Ley
Eterna (fuera del tiempo). La Ley' Divina guía al hombre a su fin ultimo: la eternidad.
La Ley Natural es una participación de la

G. RAOBRUCWÍ ob.- cit.-, píg.-10&.-----------------------; -------------------- - -----

14
MARIO ALZAMORA VALOEZ. ofa. cit.. pág. 320.
El panteísmo es un sistema que identifica a Dios con ei universo; hay unidad entre la
divinidad y el universa.
,ey Eterna y está destinada al hombre como ser terrena!, social, libre y racio- a!. La Ley
Humana, creada por el hombre para .la solución de casos concretos, i deriva de la Ley
Natural. Son características de Ja Ley-Natural: la unidad .odos sus preceptos se orientan
al Bien Común), la universalidad, la inmuta- ilidad, la indelibilidad (no es necesario que
se traduzca a leyes escritas, por star puestas en el corazón y en la mente de los hombres).
En contraposición a! Derecho natural escolástico que considera que el icrecho tiene
su origen en la voluntad de Dios,-el ittsnatitralismo racional onsidera que el Derecho tiene
por fuente a ¡a naturaleza humano (ser de natu- ileza social) de la cual se deducen unos
derechos o cualidades dé carácter inato, inmutable, universal e inalienable, descubiertos
por la fuerza de la razón, ue permiten una ordenación de las relaciones sociales con
justicia.' El Derecho humano se justifica si materializa los principios del Derecho-natural
y es catado no porque lo impone la fuerza del soberano, sino en cuanto se halla en rmonía
con los principios de justicia del Derecho naturaL _________________________
Positivismo (Derecho puesto por el hombre), el Derecho es el con- into de normas
desprovistas de toda consideración sociológica, política, reli- tosa o ética, cada una de la
cuales tiene su fundamento de validez en otra órma superior, y esta, a su vez, en otra más
superior y así sucesivamente hasta- ue en último término todas se fundan en una “norma
fundamental'': la Cons- tución, que por su parte recibe su valor de una "norma
originaria", una espete de constitución ideal aceptada por toda la comunidad: Ncn'na
hipotética ¿ndameniaLL .
Como expresa ÁNGEL YAGÜEZ’L desde anticuo se ha preguntado el bom- rc por c!
fundamento de! Derecho. "La clave de la cuestión ha rido siempre la e decidir si es preciso
acatar las leyes humanas, tal y como de hecho son, por o existir otras por encima de ellas,
o si por el contrario existen leves superio- :s a las procedentes de ¡a autoridad humana".
Muchas y variadas han sido las ontestaciones. pero se pueden reducir a dos grandes
corrientiY la que pode- tos llamar idealista, que agrupa a quienes entienden que exi' ir un
derecho uperior y anterior a toda.lev positiva humana, y la positivista, que afirma que

" La idea de un Derecho natural proviene de la antigüedad, pero la rti’rión de Derecho isitivn se
desarrolla en ¡a Edad Media. Solo se tiene un ejemplo (en la anuptedad tardía) de expresión justicia
positiva, ttutiiia positiva. La expresión legcm peñere, diñar una.lcy. de la je emerge el término tus
pcmih-um, aparece en el siglo VI. Del iuspostiivtti" se habla en una tra de ABELARDO de 5 NO.
ABELARDO lo menciona como si tratara de una cvresión muy co- jeida. Es seguro que el término
iusposiiivum era de uso general en el sigh’ '<11!. ABELARDO tftne al Derecho positivo como aquel que
ha sido instituido por el hombre nor motivos de ilidad o de honor, o bien aquel que se basa únicamente
en la costumbre o1-' autoridad de s textos escritos, (KARL OLIVECRONA.. £1
de.rcdio..como^hí.cho^lr^í.u¡cJ,sL,^d,ápssJ3sKa?^
amelona. Edil. Labor. 19S0. pág. 15). _ ___ __________
RICARDO DE Á.VGEL YAGUEZ, Uno teoría del dcredto. introducción d ritdio del dere-
io. Madrid. Edit. Civitas. 1993, pág. 99.
 ' el Derecho humano es un producto de la historia o del medio social, no exis- ' tiendo
otras leyes que no sean las vigentes en un lugar y en un momento dados.
: • A continuación veremos el desarrollo de la teoría del derecho natural: de la teoría
positivista nos ocuparemos más adelante.
■239.1. El iusnaturalismo greco-romano
La antigüedad del Derecho natural se identifica con la antigüedad de la
filosofía. .
La comunidad homérica (siglo VIH a. C.) fue agrícola y tribal. El rey de la tribu
es juez de las disputas y jefe en la guerra. La vida se regula por la tradición y las
costumbres encarnadas en tabúes. El Derecho es mágico-religioso. Sobre los humanos'
reinan los dioses con Zeus a la cabeza» pero los dioses están también sometidos al
destino. El poder cósmico domina a la naturaleza y a los seres humanos y se mantiene
mediante el castigo. El universo no se gobierna por ¡a ley causal, cuya idea no había
nacido,, sino por la ley del destino. El sol no traspasaría "¡a medida de su sendero”,
pero si lo hiciera, las diosas del destino, las conellas de la justicia, sabrían cómo
encontrarlo. La decisión justa es laque da a cada uno lo suyo de acuerdo con la ley del
destino. El rey recibe las revelaciones de Zeus (jhemisres) y hace de ellas el
fundamento de sus decisiones (dikc). La justicia es requisito para el bienestar y
prosperidad de los pueblos. La insubordinación contra el orden cósmico es objeto de
casti- • go por los dioses y el destino. Zeus es el guardián de! Derecho y distribuye la
prosperidad y la desdicha entre los justos y los injustos.
HESÍODO (siglo VJI a. de C.) describe los dorados frutos que aguardan a!
pueblo, cuyo rey observa el mandato de los dioses, y los desastres que caerán sobre
el pueblo si su rey, cegado por la arrogancia, va contra la voluntad de aquellos. La
violencia reina entre los animales, porque la ley que Ies dio Zeus es: "Devoraos los
unos a los otros”, mientras que la ley de los hombres es la justicia. "Todo lo ve el ojo
de Zeus y todo lo penetra y lo mira, y no se le escapa qué clase dejusticia encierra
una ciudad en sus muros... Y si alguno, conociéndolo. quisiera proclamar
públicamente lo justo, a esc dará fortuna Zeus".
En ios pueblos primitivos, es tarea del rey obtener por risos mágicos, can- tos. danzas,
sacrificios, que llueva, que la tierra dé frutos y que ¡os animales se
multipliquen. Si el hechizo no da resultado y la tribu es asolada por malas cosechas;
inundaciones y otros desastres,'se considera que el rey ha perdido poder y es
condenado a muerte para ser reemplazado por un rey nuevo y mejor. En el mundo
de HOMERO y HESÍODO, los actos mágicos por medio de los cuales se-
prdcüra~erbiénéstarde la tribu, no son ya simples ritos y sacrificios sino actos de
administración realizados por el rey en ejercicio de su poder jurisdiccional. No es
tanto los encantamientos a los dioses sino la obediencia a la
y --- volurrtadmevefcrda-de-esíos-yel-curnpfirnicnto de la ley cósmica por el rey lo que
■>—trae-bcndrctones-para-su-pueblo- E! rey debe juzgar de acuerdo con la mora! y
las costumbres tradicionales.
 826 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

HERÁCLITQ (¿540-480? a.'C.), el filósofo dei devenir y del cambio, alribu- ■ .

.-
ye,al logos ¡a calidad de lev divina inspiradora de las leyes humanas.. En TALES I empieza
Bfc
la filosofía como interpretación monísticay'dinamistadel ser: lo múltiple es reconducido a
tfr
la unidad y concebido como un desarrollo de su íntimo i ritmo vital 17. Todas las leyes -
humanas se nutren del Uno divino y ese Uno divino es el lagos o el cosmos15. Todo está •3S
R«
gobernado poruña ley fundamental por un “iogos divino común a todas Jas cosas”. El ?e-
devenir de la naturaleza está regido por una razón universa! a la cual el hombre debe
sumisión en su actuar individual y social. "La virtud suprema y la verdadera sabiduría
consisten en obedecer en las palabras y en los actos a la naturaleza, es decir, a este logos
universal"; "todas las leyes se someten y deben someterse a esta ley divina que es común a
todos". El conocimiento sensible percibe lo diferente y el conocimiento racional reconoce
la ley 'eterna. Toda cosa tiene su opuesto, el devenir
------ nace dedos contrastespparlo cuarpuede afirmarse que la guerra es la madre de
codas las cosas; pero el cambio está presidido por el logos (ley universal eterna) que
armoniza los opuestos mediante síntesis superior de polaridades. De este logos, que
es la ley divina, se nutren las leyes humanas19.
BITÁCORAS (¿580-500? a. C.) ve el universo como un todo ordenado y regido
por principios de una justicia cósmica, que preside la generación y la
■ disolución de los seres. Sensible ai carácter de retorno periódico de la vida, de los
cielos, de las estaciones, al ritmo ordenado de los sucesos naturales, a la armonía
sensible e inteligible del universo, el pitagorismo definió al número como "esencia de
las cosas". La justicia es una relación aritmética, una ecuación o igualdad. La justicia
es aquello que uno sufre por algo. Este concepto se aplica a la pena como a la
prestación y contraprestación.
BAZMÉNIDES (¿504-450? a. C.) atribuye a ¡ajusticia el sentido de ley universal
que garantiza la inmutabilidad del ser.
La filosofía que se cultivaba en círculos cerrados con móviles desinteresados,
con los sofistas se traslada a la vida pública. Los sofistas (procedentes de regiones
periféricas del mundo helénico) intentaron destruir todo el siste-
___ niajdiLe¿aioHX-ScLre-ed-qtie-siAsaisemiahaJau\údsLagriesia^-S ob re-la- base-de -
que-: •ol-
n
CiusEPPE FACGIN, SOFÍA VANSÍ ROVICHI. GÍQVANNI st NAPOLI, GARLO GIACOS, Historia
de la jiiusuf'a,!, I. Madrtd-Mc.xico. Edil. Rialp. 1965. pág. 26.
fisRÁCUTO dice: "Si se quiere hablar con entendimiento es necesario confiar en lo que
es común a todos, así como la ciudad descansa en Su ley. y aún más fuertemente: pues todas ¡a
leyes humanas son nutridas por una única ley. la divina, cuyo poder se extiende según su deseo,
basta para todo y a todos sobrepasa”. (ALFREDO LLANOS, Las presocráticos y sus fragmentos.
Buenos Aires. Juárez S. A., 1969, pág. 1 i 7. en Rvsso. ob. c'tt.. pág. 34).
JUAN LLA.MBIAS DE AZEVEDO, El pensamiento del derecho y del Estado en la antigüe-
dcidEdesire Homero^hasta~Pl7ttoñ7Quc.r\os Aires, EtíTtTAbeícdo-Pcrrot. 1956. ANTONIO
TRVYOL Y SERRA. Historia de la filosofía del derecho: de tos orígenes a la Baja Edad Media,
Madrid, 1954. Luis RECASÉNS SiCHesUíusnaturaUs_nK)úL5nT'LUc-/opt-rfío Jurídica Otneba. t.
XVI. Buenos Aires, púgs. 98ó y s.
 •• EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURÍDICO. TEORÍAS 827

hombre es la r; A:,, ti da de todo", negaron la existencia de normas fijas, la justicia como

verdad universal, ia polis como formación natural, la naturaleza social del-hombre20 y la
verdad objetiva. Algunos sostienen que So justo es aquello’que place al más poderoso; si
existiese una justicia por naturaleza todas las leyes serían iguales, lo cual no sucede en la
realidad. No atribuyeron valor sagrado a la polis, ni la consideraron como depositaría de
santas tradiciones; por el contrario, veían en ella un conjunto de instrumentos artificiales al
servicio de los poderosos. Con. sus críticas contra la sociedad y la oposición entre la ley y
la naturaleza contribuyeron a hacer germinar la idea de los derechos del hombre21. Los
sofistas trasladan la meditación a ¡os problemas del hombre, con lo cual apareció la
oposición entre lo justo según la naturaleza y lo justo según la ley, pyhsis y nomos.
PROTÁCOR.AS DE ABDERA (n. hacía el 480 a. C.) compendia el espíritu de los nuevos
tiempos: "El hombre es la medida de todas las cosas, de las cosas que son y de las que no
son”. Cada individuo tiene una visión propia de la realidad. El pensamiento humano es
incapaz de alcanzar la verdad única e infalible. El mundo no es el cosmos traslúcido,
completamente abierto ante la mente para que esta lea en ¿I ¡os números de un orden
profundo, sino que viene reducido a fenómeno en relación con el sujeto que piensa y
siente22. De esto se deduce que ¡ajusticia no es absoluta sino relativa.
Para los suli .tas, TRASÍMACO, CALIÓLES, HIPPIAS. ALCIDAMAS, existe un Derecho
natural con.el que no siempre coinciden las leyes de los pueblos, debido a que, según tales
leyes, lo justo es “aquello que place al más poderoso" (TRASÍMACO) O son uii.i barrera
puesta por los débiles contra aquellos, es decir, el Derecho positiv,.. ,.-s una cortapisa
artificial de libertad natural, bajo cuyo imperio la fuerza ase-juraría una auténtica y
legitimada jerarquía, propugnando así el Derecho natuia! del más fuerte (CALICLES).
ALCIDAMAS proclamó que la divinidad ha creado libres a todos los hombres y que la
naturaleza no ha hecho a nadie esclavo. 11I.-PIAS afirma que todos los hombres son
hermanos entre sí, por lo cual condena f.i distinción entre griegos y bárbaros.
Los sofistas —expresa RECASENS SICHES2-1—, con independencia de los propósitos
que los anima y de la frivolidad que inspiran muchas de sus actuaciones, lanzaron tres
pensamientos importantes que en la historia de las ideas políticas y jurídicas tuvieron largo
alcance:
I) La ¡dea de que las leyes-positivas vigentes servían a los intereses de las clases
dominante, y representaban creaciones puramente artificiales.

CARLOS S. Í-'OT. Historia del pensamiento político, v. [, Grecia. Buenos Aires. Edil. Plus
Ultra, ¡973. pág. 21.
.21 RECASÍXS SICHES, “lusnaturalismo...". cit.. pág. 973.
“ G. FACGIX. >.>b cit., pág. 47.
22
RECASÉXS SICHES, "lusnaturalismo...", cit., pág. 974.
 % INTRODUCCIÓN AL DERÉCHO

2) La idea de la libertad y de la igualdad natural de todo ser con rostro humano, y.

consiguientemente, la idea de los derechos del hombre en tanto que tal y de la civiias
máxima - ia ciudad universal, la idea de la humanidad que trasciende los confines de la
polis....
3) La idea de que el Estado, la polis, es una realidad accidental que tiene su origen
en un contrato libre, lo cual lleva a imaginar un supuesto estado de naturaleza previo a la
organización política, estado de naturaleza en el cual regiría solamente, una especie de
Derecho natural. '
Los pensadores de la Grecia Clásica dividieron los fenómenos observados en
•'naturales" y “artificiales”. Los correspondientes términos, introducidos ai parecer por los
sofistas en el siglo V a. C., son: pliysei (“por naturaleza”), nomo (“por acuerdo") y thesei
(“por decisión deliberada”). Se contraponen los objetos con existencia independiente a Jos
que son producto de L acción humana: y también ios objetos que son independientes del
designio humano con los que de él proceden. El uso de dos vocablos de significado algo
diferente para expresar los'fenómenos artificiales, condujo a una confusión en la que
cualquier autor podía argüir que cierto fenómeno es artificial por ser resultado de la acción
humana, mientras que otro podía calificarlo de natural por ser resultado del humano
designio. En el siglo II d. C., Aut.io GELIO, gramático latino, tradujo los términos physei v
thesei por naiuralis y positivas, vocablos de los que se deriva el Derecho natural y el
positivismo jurídico. Los escolásticos medievales advirtieron la existencia de una categoría
intermedia de fenómenos que son "resultado de Ja actividad humana pero no del designio
humano". Para los escolásticos tardíos, los jesuítas españoles de! siglo XVI. el vocablo
nattsrolis se empleó para designar a aquellos fenómenos que no son producto de creación
deliberada. Con el racionalismo construciivisia de los siglo*- \V] y XVil cambió el sentido
de la palabra "razón” y de la expresión “ley nnmral". El término -Lrazón" que hasta
entonces significó la capacidad de ia mcive para distinguir entre el bien y c! mal, es decir,
entre ¡o que concordaba o no con las normas establecidas. vino a significar la facultad que
permite al hombre deducir el contenido de jas normas a partir de premisas explícitamente
estmfiecídas. El concepto de "ley natura!" fue asimilado a! de "ley raciona!". E"ic nuevo
Derecho ~natural de carácter racrolTáTisla7própü2nadO'’por'GRoao y sus sucesores: ccm-
■ partía con sus detractores positivistas ¡a idea de que toda ley m necesariamente producto
de la razón o, por lo menos, que puede ser justific.idn en su totalidad mediante ella, con la
única discrepancia de que, según ia primera, la ley puede ser derivada en forma lógica de
premisas establecidas a p>:»r¡, mientras que para los positivistas la ley es siempre
construcción deliberada basada en el conocimiento empírico de sus efectos en relación con
déte "finados objetivos "qwtosntererhurnanos'descan conseguir 2'.

:J
FRIEDRICH A. HAYEK. Derecho, legislación y libertad, vol. t, 2r írad. de Luis Reig - A Ihiol.
Madrid. Unión Editorial S. A.. 1985. pías. 50 y s.
 EVOLUCION DEL HtNSAMItN I (J JUHIUIOO. i UUnMw

. SÓFOCLES, en su obra Antígona, relata la adhesión de la heroína Antígona • a la

idea de la preeminencia del Derecho natural sobre la ley humana o positi- . va: “Yo no he
creído que tu decreto tuviese fuerza súficiente para dar a un ser mortal poder para
despreciar las leyes divinas, no escritas, inmortales.. Su exis- ■ tencia no es de hoy, ni- de
ayer, sino de siempre, y nadie sabe a qué tiempo remontar...”. , ' . ’
SÓCRATES (469-399 a. C.), considerado por sus discípulos “el mejor de los
hombres”, no,dejó obra escrita, sus obras están expuestas principalmente en los diálogos
de PLATÓN. SU máxima dice: “Conócete a ti mismo”. Fue enemi-' go de los sofistas, pero
coincidió,con ellos en cuanto a considerar que los viejos dogmas estaban sepultados en el
pasado y que la vía apropiada para llegar al conocimiento de la verdad es la razón, sin
ataduras con la tradición ni con la religión. Creyó en la naturaleza social del hombre, en la
polis como formación natural y necesaria, en la moral, en la justicia y en la ley como
expresión de la ■razón, sin ataduras con la tradición ni con la religión—Y Distingue entre
lo que es producto inseguro de los sentidos y lo que es producto de la razón, en" la cuál""
" encontramos conocimientos necesariamente iguales y válidos para todos. Por encima del
mundo empírico, que es objeto de opiniones contradictorias, existe la unidad del mundo
inteligible que es objeto de la razón. Admite la existencia de leyes absolutas cuyo
conocimiento lleva a la práctica del bien y de Injusticia. La ciudad y las leyes positivas son
realidades éticas que todo hombre debe respetar, aun cuando sean injustas, por ser
indispensables y necesarias para la existencia humana. -El hombre bueno debe obedecer
aun las leyes malas, para no estimular al hombre malo a violar las buenas: pero ello no
implica que no se pueda y aun se deba distinguir entre leyes justas e injustas. El
cumplimiento,de las leyes injustas y el acatamiento de los fallos, inclusive cuando estos
son injustos, es preferible a ¡a anarquía. Él dio testimonio de esta creencia con el holocausto
de su propia vida cuando, acusado de haber introducido nuevos dioses y de haber
corrompido a la juventud, fue condenado a beber la cicuta, sufriendo serenamente la
muerte, que tuvo a su alcance evitar, pues sus discípulos le proporcionaban la posibilidad
eficaz de fugarse.'
Consideró que hay entre la polis y los ciudadanos una especie de conve- . .nio tácito por
el cual el ciudadano debe obediencia a cambio de la protección que recibe de la polis. El
Estado es una realidad ética fundada enYFordcn dt- vino de las cosas, que no puede
quedar anulado por la injusticia accidental que
ir

é! mismo pueda cometer.

PLATÓN (427-347 a. C.), en sus obras La República, El político y Las leyes, se
refiere a la política. Mientras SÓCRATES creía que la verdad es un producto de la razón
individual, PLATÓN, por el contrario, sostiene que la verdad es un concepto abstracto
accesible a los individuos que poseen facultades excep-

23 , Historia del pensamiento político, v. I, Grecia. Buenos Aires, Etíit.

CARLOS S. FAI-
Plus Ultra. 1973, pág. 7
 830 INTRODUCCION AL DERECHO

otoñales. La doctrina de SÓCRATES conduce a-la libertad e igualdad política, y la de

PLATÓN a la sujeción del individuo al gobierno de los mejores.
En el Estado existen tres clases: los artesanos y labradores, que tienen por
virtud a la templanza y su fin en el Estado es satisfacer la necesidad de vivir; los
guerreros, cuya virtud es el valor, tienen por misión la defensa del Estado; y los
magistrados, que tienen por virtud a la prudencia y por misión, gobernar.
La virtud fundamental del Estado es la justicia; que al mantener a cada uno en
su puesto, conserva el orden y la unidad del Estado.
El gobierno perfecto es el aristocrático (el gobierno de pocos, de los filósofos),
pero este es sustituido por ¡a timocraciajgobierno de los guerreros), y esta por la
oligarquía (gobierno de los ricos), la que a s.u vez es .reemplazada por la democracia,
que es el gobierno de los que aman el placer, el cambio y la libertad, que quieren
establecer la igualdad entre cosas desiguales. La democracia perece por sus excesos
en manos de algún hombre audaz, que se pone a la cabeza del pueblo para defender
la democracia, y “del trono de estos protectores del pueblo nace el tirano”; el pueblo
cambia su libertad por “la más dura y amarga servidumbre”. El tirano solo merece
aversión y desprecio (La República). Si el gobierno se sujeta a la ley, la mejor forma
de gobierno es la monarquía, y en orden decreciente, la aristocracia, la democracia y
la oligarquía. La peor forma de gobierno es la tiranía, gobierno de uno, no sujeto a la
ley y, por lo tanto, opresivo y cruel. El gobierno del pueblo, si respeta la ley
(democracia moderada), es conveniente, pero si se aparca de la ley (democracia
extrema), se convierte en opresiva como la tiranía (El polífíco). La monarquía se
funda en el principio de autoridad y la democracia en el principio de libertad. Esos
principios deben restringirse a sus justos límites: la monarquía a la libertad y la
democracia a la obediencia; "no se necesita ni demasiado poder ni demasiada
libertad". PLATÓN, siguiendo el ejemplo de SOLÓN, quiere reunir en una sola
constitución las ventajas de la monarquía y de la democracia (Las leyes).
La piedad, la valentía, la discreción, son virtudes inseparables de la vida en
comunidad. La ciencia del Estado y de! gobierno, la que concierne a la discreción y a
1.a justicia, es la más alta y mis hermosa forma de pensamiento.- Su meditación sobre
la justicia, el .Derecho y el Estado es motivada por la conciencia de la abominable
monstruosidad de la que fue víctima su maestro SÓCRATES al ser condenado por los
jueces de Atenas. Afirma que por encima de las leyes y de las sentencias humanas
hay criterios mucho más altos de validez absoluta; desdeña hasta cieno punto las
normas del Derecho positivo y se lanza a la búsqueda de un criterio absoluto, esto es,
la idea de justicia. Contrapone la ley verdadera a la ley positiva. La primera es la idea
de la ley y la segunda la imagen- o sombra de aquella. La ley verdadera es la medida
de la ley positiva y criterio de su rectitud; la justicia es la medida de las leyes positivas.
El gobernante debe buscar y contemplar la justicia ideal; por ..ello,, los reyes deben
ser filósofos, a fin de que en el mismo sujeto coincidan la sabiduría
y el poder político', único modo de poner término a los males que afligen a Sos •
Estados, y, por extensión, a! género humano. Todos los problemas prácticos o ,
técnicos, político:; o jurídicos, quedarán resueltos cuando los gobernantes hayan
llegado a percatarse de la idea de justicia y comprender sus consecuencias. El Estado
está regulado por la justicia, lo cual significa la armonía de todas las partes; “no hay
más leyes verdaderas que las que tienden al bienestar general del Estado; qüe las leyes,
que solo tienen por objeto el provecho de algunos, son propias de ías facciones y no de
 EVOLUCION OEL PENSAMIENTO JURÍOICO. TEORÍAS 831

los gobiernos; y que lo que en este caso se llama justicia, noes más que una vana
palabra"26. Lajusticia es'idea de unidad y armonía, por lo cual debe suprimirse en los
estamentos superiores todo motivo de antagonismo y desavenencia. En el Estado ideal
de PLATÓN los gobernantes no legislan; educan, crean hábitos y costumbres. La política
se identifica con la moral. El verdadero Derecho vive en el mundo de lasjdeas, y
lasjeyes._ ■ positivas no pueden pretender ser valiosas sino en la medida en que
participen de la idea de la ley justa. El legislador debe contemplar el mundo de las
ideas, en donde habita la esencia de la ley inmutable y eterna, e inspirarse en él para
la organización ele la vida.
Diosas el piincipio, el medio y el fin de todos los seres;.la justicia le sigue,
dispuesta siempre a castigar a los Infractores de la ley divina. El que quiera ser
dichoso debe abrazarse a ella, siguiendo humilde y moderadamente sus pasos 27.
Lajusticia es pauta axiológica para el Derecho positivo y es el principio sobre el cual
está fundado el Estado. Lajusticia es el deber universal según el cual cada individuo
debe ejercer su función, únicamente aquella para la cual la naturaleza le concedió la
mejor aptitud. Lajusticia es e! origen y la conservación de todas l.i-, demás virtudes,
es un valor total, la pauta que debe seguir el legislador, el magistrado y el ciudadano
en general. El hombre justo es a la vez el hombre bueno, el hombre moral.
El Estado e; el ser perfecto que se basta a sí mismo y todo lo domina. El fin del
Estado es universal porque comprende en sus atribuciones la vida de todos los
individuos. El Estado tiene por fin la felicidad de todos mediante la
----- virad'de’cadosmÉt’rígmlTacTtvidad rodas sus manifestaciones" y pro-
mueve el bien en todas sus formas. El poder del Estado es ¡limitado. Todo cae bajo
su competencia. La educación del hombre en general y sobre codo del gobernante,
es un asunto público; por eso, las instituciones dedicadas a ese fin requieren de una.
reforma radical. El hombre justo solo se puede dar en el Estado justo. PLATÓN exalta
el valor de la polis y la importancia del bien común. Se debe hacer el mejor Estado
posible que realice ¡ajusticia, la ética y la felicidad del hombre.
■~ '

:T
' PLATÓN. Las leyes, edición argentina. libra lV..B¡blÍ0gráfica.Otneba_1.967,.pág, IS-l........
Ibídem. pág. IS5.
ARISTÓTELES (384-322 a. C.) nació en Estagira. Entre sus obras conocidas figuran
su Tratado de lógica u Organón; Metafísica; Ética a Nicómaco; La ■ Política;
Constitución de Atenas; Retórica, etc. Su método.de trabajo fue el ■ inductivo, empírico,
basado en J a observación que le permite inferir conclusiones extraídas de la experiencia
y no del puro razonamiento. Nunca se apartó de la experiencia como fuente de
conocimiento: “Tengamos presente que no debe desestimarse la experiencia de los
tiempos”. (La política).
La polis es la comunidad perfecta y natural de convivencia política. “El Estado es un
hecho natural; el hombre es por naturaleza un animal político destinado a vivir en
sociedad, y el que no forme parte de ninguna polis es una bestia, o un dios”.
"El mejor gobierno es el gobierno de la .ley y no el gobierno de los hony- bres,
encarnado en el gobernante sabio. La ley es la razón desprovista de pá- .. sión, que asegura
la libertad c igualdad del gobernado frente al gobernante. El gobierno que se funda en la
ley se orienta en interés del bien'gen'eral y noenfi'ív teres de una ciase o individuo y no
 832 INTRODUCCION AL DERECHO

tiene como único soporte a la. fuerza. Así como el hombre perfecto es el mejor de los
animales, de parecida manera cuando se aleja de la ley y de la justicia, es el peor de
todos”. La ley. por haber sido creada por la asamblea, tiene un caudal de experiencia que
supera a la de cualquier legislador, por sabio que este sea. La ley debe ser suprema,
preferible a la fuerza o al gobierno personal. Como no toda ley es buena, el estagirita
considera al gobierno de la ley como el menos malo de los gobiernos posibles de un
Estado.' ' '
La Constitución es una forma de vida y el orden de las magistraturas, y la ley
regula la actividad de los magistrados. Influyen en la Connitución Política de un Estado
¡as clases sociales y las asociaciones de agriculturas, artesanos y mercaderes, así corno
la familia; por eso hay varias clases de gobierno que responden en cada caso concreto
a condiciones especiales. L:> mejor forma de gobierno es ¡a democracia moderada que
tiene corno base social a |a clase media y corno principios el equilibrio, la estabilidad y
el orden. La milis es anterior a las otras comunidades que le dieron origen. Es una
reunión Je familias y aldeas para hacer posible la vida buena. Pero se distingue de Jas
comunidades por la autarquía (reunión de todas las condicione'á“pafa
ráVKPTcívntzadájnfñs familias y las aldeas son anteriores en el tiempo, pero la polis
e,s anterior “por naturaleza’, entendiendo la expresión en cuanto a la plenitud de medios
para la vida civilizada. ARISTÓTELES es el representante del justo medro y su democra-
cia moderada es el compromiso, entre la élite y la masa25.
El bien es la plena realización de la esencia de un ser. E¡ Rimo bien es ¡a felicidad
producida por la virtud. El Estado es una unión orgánica perfecta,
que tiene por fin la virtud y la felicidad universal.- Eí hombro realiza susposr- ---------
bilidades naturales en la polis; es hombre en la medida que e? ,-nimal político;-- -
3
CARLOS S. FAYT. ob. cit, pács. 32 y s. .....I
 .. EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS OOJ
fuera de la polis solo cabe imaginar un superhombre o un infrahombre. La polis es la
comunidad de hombres libres; solamente en ella es posible la vida humana buena y
con plenitud, lo cual corresponde a la esencia de! hombre como animal racional. El
Estado regula la vida de los ciudadanos (que no pertenecen a sí mismos sino al Estado)
mediante leyes generales, excluyendo así la arbitrariedad y estableciendo el principio
formal de igualdad.
' La ley suprema de la moralidad realíza la esencia: la naturaleza. Lo justo por
naturaleza varía en la medida en que cambian las realidades a que este criterio de
justicia es referido. Para ARISTÓTELES —como observa RECASÉNS SI- CHES15— lo
natural no es expresión de una realidad fenoménica regida por leyes causales
inmutables, sino que tiene un concepto tcleológico, valorativo, fina-' lista, aquello en
¡o cual la forma, en tanto principio-finalista, triunfa sobre la resistencia de ¡a materia.
Una de las consecuencias de esa concepción ideológica de lo natural como forma, es
la de que al irse realizando progresivamen- -te-en-los-
.fines^brotan_nuevas_exigencias_ deja justicia natural. ARISTÓTELES aceptó la
variedad y la mutabilidad no solo de lo justo por ley y por convención,
• sino también de lo justo por naturaleza. Lo justo por naturaleza responde a la
naturaleza, a la esencia de las relaciones humanas, pero al especificarse tal naturaleza
en una multiplicidad variada y cambiante de situaciones, entonces la exigencia de esa
naturaleza esencial, puede ser diferente en los diversos casos. En tales casos lo que
puede ser cambiado es el Derecho positivo, que especifica las exigencias de la justicia
natural en relación con cada situación. La diversidad y el cambio pertenecen al
Derecho positivo, pero encuentran su fundamento en lo justo natural. El Derecho
positivo debe ser laicalización del Derecho natural, debe consistir en la aplicación de
la idea universal de justicia a las circunstancias concretas. La idea inmutable del
Derecho se diversifica en la ley positiva. El Derecho natural da al Derecho positivo su
sentido, su fin. su base ética de obligatoriedad.
En realidad, para ARISTÓTELES, lo que es natural es a un mismertiempo moral: la
esencia es inmutable. Lo justo es por naturaleza o según la ley. La ley natural se
origina en lo justo por naturaleza, es universal e inmutable. La ley positiva nace de la
voluntad del legislador y debe ser la expresión de la ley na- _rtteaI_F.gLT.f>s inmmnhk y
tiene el mismo valoren todas partes, independiente- mente de la ley positiva que la
expresa. La ley positiva, por el contrario, varía con los pueblos y el tiempo.' Ella debe
ser la expresión de la ley natura!, ya que es la aplicación de la idea universal de
justicia a ¡as circunstancias concretas de la vida colectiva. Toda ley positiva es un
ensayo más o menos feliz, de realización de la ley naturaí. Pero esta és ía’qué’da'a la
ley positiva su sentido, fundamento y finalidad. La noción de equidad, expresión de
lo justo natural en relación con el caso concreto, se explica por la inadecuación
entre la ley positiva y el Derecho ideal; con la equidad se corrige líley positiva
general para adecuarla

RECASÉXS SICHES. 'Tusnaturalismo...", cit.. pág. 798.

 834
INTRODUCCIÓN AL DERECHO

al Derecho natural. Siendo expresión de la naturaleza humana, este es el mismo para

todos los hombres, no habiendo uno propio de los'atenienses civilizados y otro peculiar
de los bárbaros. En suma, ARISTÓTELES distinguió en el Derecho una parte mudadiza
y otra constante; aquella parte que se deriva de ia naturaleza sería común a lodos los
Estados, y aquella parte fundada sobre la oportuni- ' (
. dad o condiciones accidentales de cada Estado, sería específica de este o aquel Estado. .
Para.ARISTÓTELES, la justicia es un principio de igualdad que se aplica de varias
maneras. Por eso, la justicia es de varias clases: justicia distributiva, que se aplica al
reparto de honores y bienes, según la cual cada asociado debe ■
; recibir en proporción adecuada a sus méritos, pues no es posible que se dé trato
(igual a méritos desiguales. La justicia rectificadora o igualadora o sinalagmática
,(los escolásticos la llamaron conmutativa') de aplicación a las relaciones.clviles ______
ly penales, consiste en que debe haber una cierta equivalencia entre las prestaciones
contractuales, entre el daño y la ganancia, entre el delito y la pena.
239.2. El iusnaturalismo panteísta
La escuela estoica30 fue fundada por ZENÓN DE CITIQ (334-262). Presenta (tres
etapas: ia representada porZENÓN DE CITIO; OLEANTES y CRISIPO (280-204);
:el estoicismo medio de PAN'ECÍO y POSIDONIO (135-51); y el estoicismo romano de
CICERÓN, SÉNECA (4 a. C.-65 d. C.), MUSONIO RUFO, EPICTETO y MARCO AURELIO
,(12¡-S0). Para los estoicos la filosofía se divide en tres panes: física, lógica y moral.
Superior a la ciencia por su visión sistemática y universal, la filosofía es el arte
necesario para llegar a la sabiduría, que es la "ciencia de las cosas clivinui y humanas”:
la virtud es su fin supremo. Dios es el lagos, espíritu que (penetra toda cosa viviente;
es como un germen que tiene en sí todas las razones ,de los seres que existen,
existieron y existirán; por eso es providencia, necesidad, destino y tensión inmanente
a los organismos vivientes; en los minerales es principio de cohesión, en las plantas
es potencia vegetativa, sensibilidad en i los animales, razón en el hombre. La
multiplicidad de nombres que tiene Dios ‘expresa los varios aspectos de su potencia.'
Dios'es"uno_solo7"EhnaturalfsmO' 1 panteísta de los estoicos mina las bases del
politeísmo tradicional. El cosmos .es divino; el mal no es menos providencial y
necesario que el bien. Ei universo , está regido por el lagos inmanente divino y el
hombre es el único entre los seres ; vivientes partícipe consciente de la racionalidad
cósmica; tiene el deber de 1 conformarse con ella. El sumo bien consiste en vivir
conforme a la naturaleza.
La virtud es la razón perfecta31.

y ). GIUSEPPE FACCix.ob. cit.. 1.1. págs. 127 y s. EDUARDO ÁNGEL RUMO. Teoría general del
derecho en lo modernidad y en la posmodernidad. Buenos Aires. Edis. Abeledo-Perrot, 1995, págs.
42 y s. ' ' .',
!1
GIUSEPPE FAGGIN. ob. cii., págs. S27 y s.
Los estoitcs griegos desarrollaron con mayor rigor la doctrina anterior de los llamados
cínicos (ANTÍSTENES, DIÓGENES), para quienes la virtud consiste en el bien, la modestia, la
continencia y el contentarse con poco. ES hombre prudente y sabio tiene pocas necesidades,
 EVOLUCION OEL PENSAMIENTO JUAÍOlCO. TEORÍAS 835

se preocupa por la ley de la virtud y no presta atención á las leyes humanas. El hombre
virtuoso no es extranjero en ninguna parte. Para los estoicos griegos, la recta razón impone
al hombre sabio vencer las pasiones y liberarse de las influencias externas, para obtener la
libertad auténtica.
La recta razón es la ley- natural que rige el cosmos, que lo anima, estructura y
desarrolla. Equiparan el universo a una gran ciudad (civitas máxima), reconocen la
existencia de un alma del mundo que contiene las razones seminales (íogüj spermuiiktii)
que informan la realidad de la que participan todos los hombres, por lo-cual estos son
iguales. Para ¡os estoicos el universo implica un orden; el orden es la expresión de una
razón universal y eterna que rige el cosmos, razón que coincide con la Ley Eterna que rige
el cosmos, la polis y el hombre. El primer deber de todo hombre es seguir a la naturaleza,
porque esto equivale a vivir según razón y contribuye'a mantener la armonía del universo.
El orden ea el universo se regula por una autocompensación de fuerzas, en la polis por el
equilibrio entre las clases sociales, y en el hombre mediante el equilibrio entre el alma y el
cuerpo16. Todos los hombres participan por igual del logos divino que dirige y animad
cosmos; todos los hombres son iguales: todos son ciudadanos del mundo, todos tienen alma
y dignidad y están dotados de libertad original; porque los hombres forman una comunidad
universal más allá de los límites de la organización política, hay un Derecho natural también
universal.
La vindicta contra el que altera las relaciones entre los miembros de la polis es el
medio para restituir el orden originario. La ley dispone una relación justa, armónica >
buena, establece la forma de comportarse para estar en armonía consigo mismo, con los
demás y con el universo, y dispone un sistema de compensación o institución de la
armonía mediante el castigo (vindicta) a quien 4a_v-¡ cdepciLma4-4u-zxisúga-media-
rue4a-a p Ucaci ó n-de-oc ro- ma 1,— .................................................... ........ ........
La doctrina estoica —dice REALE17— tiene importancia por la influencia que.ejerció
en los juristas romanos, por mediación de PA,NECIO y POSIDONIO, que propagaron el
estoicismo en el mundo romano de! s. I a. C. Los principios de ZENÓN y CRISIPO «cerca
de! deber que tiene todo ser humano de vivir en conformidad con la naturaleza y la razón,
pasaron a informar la jurisprudencia en Roma. De acuerdo con su concepción panteísta, los
estoicos no diferenciaban -las-leyes-naturales-de-las-que-rigen la conducta humana; esto
explica que ULPIANO

I:
EDUARDO ÁNGEL RUSSO, ob. cit., pág. 43.
5vliGVEÚHk.u£,írttnjc£úccíÓK aLderecho^ff. edldtrad. de Jaime Brul'au Prats, Madrid.
Edics, Pirámide, 1984. pág. 145.
 INTRODUCCION AL DERECHO
W'-
’W
conciba al ius naturale como aquel que la naturaleza enseña'a lodos los anima-
íes, quod natura omnia animalia docuií.
MARCO TULIO CICERÓN (106-43 a. C.), jurista, político y orado;; en sus libros De
república y De legibus, expone su pensamiento sobre la naturaleza, del Estado, el Derecho,
la ley y la justicia. Sostiene que la ciencia del Derecho no nace de la Ley de las XII Tablas
ni de los edictos de los pretores, ni de la voluntad del pueblo en las asambleas, sino de la
existencia en los hombres de una razón común; no ha sido constituida por convención;
sino por naturaleza^4.
La filosofía —dice CICERÓN— descubre la ley natural, que tiene como fuente la
razón misma y que es común a iodos los hombres y a sodas las épocas. La ley natural se
llama también Ley Eterna. La ley natural para ser válida no necesita ser promulgada por
el legislador. Ella confiere legitimidad a la lev positiva como ratio summa ínsita in natura:
non scrípta, sed nata lex; vera lex, reda ratio, naturae congruens. Definió al Derecho
natural como ‘‘un Derecho "universal que responde a
rajiaturalezá‘rací'ónary*sócráreéíhonibre’’ELa razón es la ley y.la ley justa de! Derecho.
Este, como la razón, son universales, eternos e invariables. Lo justo reside en la verdad; y
la verdad no es otra cosa que la naturaleza perfeccionada de ¡a razón. La razón, el Derecho
y la ¡ey se encuentran por encima de los Estados. Los principios del Derecho natural de
justicia y de razón son supremos y universales”.
Lucio ANNEO SÉNECA (¿4?-65) es otro estoico que condenó la esclavitud porque
homo sacra res hominis (el hombre es sagrado para el hombre). La naturaleza ha puesto
en nosotros, que hemos nacido iguales de hombres iguales, un amor recíproco y ha
hecho de nosotros compañeros; no:- hainfundido las ideas de la justicia y la equidad.
Los juristas romanos reconocieron al Derecho natural como modelo y pauta del
Derecho positivo. ULPIANO extendió el concepto de Derecho natural de los hombres a
los animales y los demás seres vivientes, cr ino aquel prima natíiralia de los estoicos,
que se traduce en el instinto de con'--", vación, Expre- sabael gran jurista romano: bis
iiaiiira/e est quod natura omni> animalia dncuit.
GAYO (siglo II), autor de Institutos que sirvieron de base 3 las de JUSTINIANO,
■ identificó al-Derccho-naturafcon el-DeFe-Gho-de-g^tcs-re-conAt^Lle-jw-fes-refRa--
nos a todos'los pueblos del mundo. PAULO definió al Derecho natural como aquel quod
semper bomtm aeqittim est. ULPIANO encuentra el fundamento del Dere-

■u "... es necesario obrar de tal manera de no contrariar en absoluto-a la naturaleza- universal, y,

sin embargo, aun respetándola, seguir la nuestra, por la cual, aunque haya otra de mayor peso y mejores,
podemos, sin embargo, medir nuestros esfuerzos , -''i la regla de nuestra naturaleza, pues es necesario no
contrariar a la naturaleza ni perseguir ningún fin que sea inalcanzable..; el derecho nerse ha
instituidaporconvenriún7SÍno'porTrr--ratezá*mtCiCERCNT- Dc los oficios. I. píg. 10 y De los leyes. I,
pígs-2S-a 30) ----------------------------------------------------------------------------------------- - ------
'■ CARLOS S. FAYT. Historia del pensamiento político, v. II. Roma, ~ uenos Aires. Edil. Plus
Ultra. Buenos Aires. 19S0, pág. 32 . . ........ ... ..... ------------------------
 |cho natural en la naturaleza física del hombre, que Se inspira, como a todos los Iteres
inferiores, el .instinto de la propia conservación. GAYO encuentra la base s.del
Derecho natural en el consentimiento de todos; y PAULO trató de darle una r base
metafísica e ideal.
239.3. El iusnaturalismo cristiano
. La filosofía cristiana se inspiró en la filosofía griega y en la jurisprudencia
romana para crear un sistema de Derecho natural teológico.
• ■ SAN AGUSTÍN (354-430 d. C.) fundamenta el orden de! universo en la ley eterna
que significa la razón suprema y voluntad de Dios que manda respetar el orden natural y
prohíbe perturbarlo. La ley eterna es para la naturaleza inanimada “necesidad ciega" y
para el hombre, norma de conducta moral escrita en su conciencia. La ley eterna
constituye el modelo de las leyes humanas tempo- ■&. rales. El legislador debe basarse
en ella, aunque adaptándola a las circunstan- 'cias"qüe'por’naturaleza son variables. La
ley natural es un sector de la ley eterna y se manifiesta en la conciencia de los hombres,
permitiéndoles distinguir entre el bien y el mal. La ley humana o positiva tiene por
misión hacer volver a los hombres que se habían aparrado de ¡as prescripciones de la ley
natural.
La verdad no hay que buscarla en el exterior sino en la conciencia, por intuición
del espíritu.' Parte de la duda. “La fuerza de ¡a vida, del recuerdo, del conocer, del
querer, del pensar, de! saber, de! juzgar, ¿debe atribuirse al fuego, ai cerebro, oala
sangre o a Jos átomos?". De todo eso se duda; uno afirma una cosa y otro otra. Pero
en medio del torrente de la duda hay algo que permanece cierto y exento de toda duda,
y es la duda misma. E igualmente ciertos son una serie de hechos de conciencia: “la
vida, c! recordar, el conocer, el querer, el pensar, el saber, el juzgar", porque quien
duda vive, recuerda, quiórc tener certeza, y "quien duda de algún modo no puede dudar
de nada de esto, porque sí nada de esto existiera, no podría dudar de nada". Luego hay
dos verdades fundamentales que escapan a toda duda: el conocimiento de la existencia
del yo. y el conocimiento del dudar, del pensar, del vivir. Los sentidos solamente
producen opiniones no verdades. Las cosas empíricas son imágenes de la verdad. Solo
en el mundo inteligible habita la verdad. Tan solo en el pensamiento puro, exento de
experiencia y libre de todo error, concibe el espíritu las verdades
"eternaTeTnmutables, los principios de la lógica, de la matemática, de la ética y de la
estética. El espíritu es variable y limitado, mientras las verdades que ha- Jlamos_en el
espíritu son eternas y absolutas. Nuestros ojos espirituales están iluminados por una
luz incorpórea, invisible, inefable e inteligible, gracias a la cual intuimos las verdades
eternas. Esa luz inteligible es Dios, en el cual, del cual y por el cual resurge lo
inteligible; es la sabiduría de Dios, la Razón Eterna, el

Logos Divino76.RECASGNS SICHES. "Iusnaturalismo...", cit.. págs. 988 y 989.

839 INTRODUCCIÓN AL DERECHO . .. ¡

SAN AGUSTÍN arranca de verdades-eternas reflejadas en la conciencia y '.A'.- ( mediante

el razonamiento llega a la realidad de Dios. Su concepto central es la ;
ley eterna de la cual parte para ¡legar al encuentro con Dios. Dicha ley es la ra- -.JA : zón
misma de Dios, su voluntad que manda la conservación del orden por Él Á. j creado, y
prohíbe que sea destruido. Dios creó el mundo dotándolo de leyes ade- v 1 cuadas a cada
una de sus partes.' Este ordenamiento abarca también el espíritu .1 ■ humano, en "donde
recibe el nombre de ley natural .que se-halla expresada en i leí alma racional. Moral y,
jurídicamente, la ley natura!, dice no hacer a nadie - aquello que no se desea para sí propio.
Esta ley es la fuente y la medida de toda . lley humana. ' .
. i
jlj i SANTO TOMÁS DE AQUINO (1225-1274) es el máximo exponente del pensamiento
filosófico cristiano. Este monje dominico nació en Ñapóles, estudió en París y
Colonia bajo ¡a dirección de SAN ALBERTO MAGNO. SU doctrina, inspira- Jdáéh
ARISTÓTELES,' lleva érnóriíbre de'tomñniioT^El doctor Angélico o el aqui- Jhánte,
como se le llama, revivió el pensamiento filosófico de la antigüedad, especialmente
el de ARISTÓTELES. SU obra cumbre es Saturna theologiea, en la que estudia los
problemas teológicos, metafísicos y morales. Su doctrina reco ge, junto con
aportaciones personales, los conceptos del Derecho romano, el pensamiento
agustintano y la filosofía aristotélica.
AíJ JÁDtsiinguc cuatro clases de leyes: eterna, natural, divina y humana. El universo
es un conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y
cumple la función asignada por el creador. El mundo está gobernado por Dios
mediante leyes físicas y normas morales que constituyen ia fíbyjeteínu.Esta es "la
razón de la divina sabiduría, en cuanto es directiva de jísdesriüs actos y las
emociones". La ley eterna regula los movimientos de las JAbAiA(leyes físicas y
naturales) y de ios seres (leyes biológicas, religiosas y tno- JlrálésjAEn cuanto a las
cosas y a ios seres irracionales, la ley eterna tiene carác- jifrinecesano, pues sus reglas
se imponen fatalmente. La ley eterna no es cono- AeidamcAlos seres humanos, salvo
por los “bienaventurados".
jiAAíDÁmisma ley eterna dirigida a los seres racionales, se llama ley natural.
Esta es la participación del hombre tmJsiJuvjcJjeuinaioiLm¿cUo-de-Lt-razón-Qu& --
■Dios le ha dado. La-observación de la ley natural no tiene carácter necesario,
lAmóAdhdngente, porque depende del libre albedrío de los hombres. Pero estos
AlqAÓrnetcn a ella porque coincide con las inclinaciones de la naturaleza huma- .)
jjMíymófque se impone racionalmente, señalando el camino del bien apetecido :
y buscado por todos. El conocimiento de la ley natural es innato en el hombre,
|J|prJsüj:endencta natural a conocer la verdad y los principios morales de la ac-
Agjqníquejlo inclinan ai biem __ ________ J ________ _ ____ _ ____ ____ _ A
AlAjJíLoslanimales son movidos por eljnstijniqy.por.impulsos a los cuales no . i
AjfsÁsjdado faltar. 'En cambio, el hombre, dotado de razón, conoce tos fines y es
AÓápazjdejelegir los medios adecuados para lograr cumplirlos. Esta luz natural
IjqaAjémüestra las normas racionales dé su conducta está también dominada
 tVULUblU»N UCL rttNOAIVlICIN l U JUniUSLAJ. 1 CAjmHO 003

por la ley natu-mk El fin del hombre exige que sea dirigido en sus actos por la razón.
La ley futura! tiene por objeto la conducta del hombre. No rodos los actos buenos
enián mandados por esa ley; en cambio, se hallan prohibidos por ella todos los actos
malos. Hay hechos para los cuales la ley natural deja en libertad al hombre para que
escoja el medio preferible, por ejemplo, la propiedad privada, respecto a la cual la
ley natural se ha mostrado neutra.
SANTO TOMÁS considera al-'-Derecho como objeto de una virtud particular y
especial: la justicia. La esencia del Derecho es ordenar la vida del hombre en relación
con sus semejantes. “Es propio de la justicia ordenar al hombre en sus relaciones con
los demás, puesto que implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo cumbre,
pues se dice vulgarmente que se ajustan las cosas, que se igualan y la igualdad es con
otro". SANTO TOMÁS define a la justicia, siguiendo a ULPÍANO, como el sitian caique
tribttendi (dar a cada uno lo suyo). Clasifica a ¡ajusticia en /■?.;,ud (proporción entre
los actos y el bien común), conmutativa (que se dé a cada cual lo suyo) y distributiva
(proporción en el reparto de las cargas y benefieVos).
Los principios éticos son absolutos y universales, pero sus conclusiones
pueden perder universalidad por la mutabilidad y variedad de las circunstancias que
regulan. Preceptos como "obra siempre conforme a la razón”, tienen carácter
absoluto y excluyeme de roda excepción. Valen para todos los casos habidos y por
haber. En cambio, los preceptos relativos a materias concretas y contingentes, por
ejemplo, "las cosas recibidas en depósito deben devolverse'', toleran excepciones, v.
gr., tío debe devolverse la espada a! dueño que haya perdido la razón.'
El comunión de la ley natural puede resumirse en un solo precepto: "Hay que
hacer el bien y no hacer el ;r.a!”. Esta regla obliga al hombre a realizar su naturaleza
rac¡oir..ó; orienta las acciones humanas por el camino de todas las .virtudes. Pero u.
a.Jos ¡os actos virtuosos son jurídicos. Por tanto, el Derecho natural es solo un a parte
de la ley natural. Su contenido deriva racionalmente de las tres tender cías naturales
en el hombre: la conservación de la vida, la perpetuación de i.t especie, y e! deseo de
conocer la verdad sobre Dios y de vivir en sociedad. La ley natural, por participar de
la ley eterna, es universal e inmutable. Pero esto entendido en relación con los
primeros principios y no cor, las aplicaciones particulares de ellos, que pueden variar
según las circunstancias.
La ley natural tiene preceptos fundamentales absolutos e inmutables y
preceptos particulares que pueden variar de acuerdo con las circunstancias: "La
inmutabilidad acompaña siempre, absolutamente, a la ley natura! por lo que se refiere
a sus primeros principios. Respecto de los preceptos secundarios, que son como las
conclusiones propias e inmediatas de esos primeros principios, la ley natural puede
sufrir variación, pero no en forma caí que deje de serverdade-
 IN i HUUULLIUN AL UtritUrtU
EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS
ro o recto en la generalidad de los. casos («/ in phmbus) aquello que esa ley universidades, en la formulación del Derecho y en la vida política. El predominio
prescribe"18. universal de la Iglesia Católica gravitó sobre el Derecho positivo, que se ajustó a
La ley divina es revelada por Dios por medio de las Sagradas Escrituras, y tiene aquellas ideas fundamentales. Se reconoció la primacía del Derecho natural sobre el
por objeto completar la ley' natural positivo. Se limitaron los poderes de los reyes para no vulnerar los derechos de los
La ley humana o positiva se fundamenta en la ley natural. Es una ordenación de súbditos. La doctrina política consideraba al pue- ■ blo como depositario del poder,
la razón para el bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la que era delegado a los reyes mediante un pacto de tácita sumisión. Pero esa delegación
comunidad. La ‘‘ley es una regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar no comprendía las normas de Derecho divino y natura!, con lo cual se limitaban
o le retrae de ello, dada p.or la razón práctica para ordenar las acciones al bien común notablemente las facultades de los gobernantes. •
o bienestar de la colectividad, promulgada dicha regia por la multitud en su totalidad El pensamiento jurídico español de los siglos XVI v XVII siguió la tradición
o-por aquel que la representa”. El Derecho positivo no puede contradecir a] Derecho iusnaturaüsta cristiana. Sobresalen FRANCISCO DE VITORIA, DOMINGO DE SOTO,
natura!. La ley injusta, por esa razón, no obliga en conciencia, pues “ya no será ley, FERNANDO VÁSCUEZ DE MENCHACA y FRANCISCO SUÁREZ.
sino corrupción de la ley”. Salvo que exista la necesidad de obedecerla, pero no por FRANCISCO DE VITORIA (1492 o 1493-1569) profundizó el análisis del Derecho
ella misma, sino por el precepto de Derecho natural que ordena someter el bien natural aplicado a los problemas internacionales y a los que se plantearon en España
particular ai bien se- 'neralTE! f¡n"de la ley humana positiva es solo el bien común La a raíz tíe la conquista de América, mereciendo el calificativo de fundador del Derecho
ley positiva únicamente puede prohibir actos externos que ponen en peligro la paz y internacional. El padre VITORIA sostiene que el fin de! Derecho de gentes —y así lo
el orden de la comunidad. creía SANTO TOMÁS—, es el procurar la paz y la concordia entre los hombres y
constituye un tránsito entre el derecho natural ínsito en la conciencia humana y que es
El único medio para asegurar y fomentar el bien común es la ley que puede ser
necesario y justo, no dependiendo de ’ ninguna voluntad, y c! Derecho positivo, que
elaborada por toda la comunidad o por la persona ene en forma oficial ha sido
depende de la voluntad y aquiescencia de los hombres. Es un Derecho que no es
delegada por esta. El uso de la coerción para hacer cumplir la ley es función
necesario por sí mismo y en esto se distingue de! derecho natura!. Lo es sí para la
exclusivamente pública. El poder del Estado encuentra su justificación en el fin
observación del Derecho natural, el cual difícilmente podrá subsistir sin la
específico de la comunidad política, o sea en r.l bien común; la comunidad es titular
cooperación de! Derecho de gentes. Es de Derecho natural la paz y es de Derecho de
del poder público.
gentes la inviolabilidad de los embajadores, que componen la paz3''.
SANTO TOMÁS propugna el Derecho de resistencia corma la autoridad injusta. DOMINGO DE SOTO (1495-1569) intervino en el Concilio de Tremo y presidió
Es lícito el derecho de resistencia activa por parte dV pueblo contra el usurpador o las juntas'de Valladolid que se ocuparon del problema de losindiost.su libro De
invasor que se apodera del gobierno en forma \ ¡cuenta contra la voluntad de los jussitia el jure es el primer tratado que se ocupa en forma independiente y sistemática
ciudadanos, o del que por medio de la fueran '-ruta les arranca un falso consentimiento de la filosofía jurídica.
(guando alquis domiitium sibi per \ ■■••leirdam stimgii: íinlcnii bus siíhdiiis vd eiiam ad FERNANDO VÁSCUEZ DE MENCHACA (1512-1569) expuso la teoría de la li-
consensttm cnaeiis'). Así erare cada cual puede tomar aquello que contra Derecho 1c bertad de los mares y defendió en el Concilio.de Trento los derechos españoles a ¡a
fue arrebatado, así t-u- i?iún el pueblo o cualquiera de sus miembros puede conquista de América. Luis DE MOLINA (1535-1600), jesuíta, escribió un importante
moralmemc reconquistai h libertad que le —ftte-Febadar-Haína-estí-peTmiLdo- tratado; De iusiitia et iure.
tnaur-aLtiranQ.cuandQ. no re pudiera recurrir a otra medio. “Quien mata al tirano con
el fin de libertar a h patria, es alabado y recompensado". Tirano es aquel gobernante MANUEL A. VIEIRA, "Conversaciones con Fray Francisco de Vitoria", en Anata det
que. aunque >L origen legítimo, busca su ventaja particular y no e! bien de! pueblo. Cincuentenario de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba (Argentina). 199!. púg-
La tírame es un gran crimen. mucho mayor que el de los ladrones, que el de los trafi- 267.
ra.ntes de esclavos y que el de los asesinos, ya que hace lo mismo que estos. pera en
escala mavor. La resistencia activa puede ejercerse contra e! usurpador y c "ya el
sobernante -.de_QrigenJgg_ftjmo. que se convierta en tirano35.
' b SANTO TOMÁS establece una jerarquía de la leyes: la ley natural deriva de .la eterna
yla positiva o humana debe ajustarse a aquella. La ley natural es expresión de la
voluntad divina, dada a conocer a los hombres por revelación o por la razón. ■
■ - • El sistema filosófico tomista fue adoptado oficialmente por la Iglesia Católica.
A partir del siglo XIII se difundió por toda Europa, predominando en las escuelas y

” SANTO TOMÁS. Summa sheologica. I-H. c. 94. a. 5. ■"* RECASÉNS SICHGS, "¡usnaturalismo...", cit, púg. 995.
 842 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

FRANCISCO SUÁREZ (1548-1617), jesuíta, llamado' doctor Eximias, al igual que

SANTO TOMÁS, distingue entre ley eterna, ley natural y ley humana.
■ La ley natural —dice SUÁREZ— se compone de preceptos impuestos por Dios, que
nuestra conciencia considera como obligatorios. Son preceptos que coinciden con los
dictados de la razón humana. El Derecho natural reside en la conciencia de los hombres,
abarca todo el orden ético y constituye un código único por su universalidad y por la
armoniosa organización de sus preceptos. Cuando estos preceptos se refieren a ¡a
naturaleza, o esencia moral del hombre, son universales e inmutables. Así, ios que
prohíben matar o hacer daño a otro, respetar a los padres, educar a ios hijos. Pero hay
otros preceptos que dependen, en su aplicación, de situaciones sociales, que son
contingentes, por lo cual pueden variar con las circunstancias; a circunstancias diferentes
corresponden preceptos también diferentes. Por ejemplo, las normas que ordenan
cumplir los contratos o respetar la propiedad privada, suponen una cierta organización
social y rigen solo en ella, de manera que serán ineficaces en un régimen de propiedad
colectiva. Por tanto, ¡os preceptos de! Derecho natural son de dos clases: Derecho natural
preceptivo con contenido independiente de la determinación humana; y Derecho natural
dominativo, o sea, el que proviene de nuestra libre decisión. "El Derecho natural es en
sí inmutable, lo cual no impide que un sector de sus preceptos pueda experimentar
modificaciones en sus contenidos, mas no porque ¡os principios racionales varíen, sino
porque, transformándose la materia social a que se aplican, cambia también el
precepto,'lo cual está previsto ya en el sentido del mismo". E! Derecho positivo puede
optar a una de las posibilidades admitidas por la ley natural. "Por el Derecho humano o
de gentes, o civil, puede hacerse tal mudanza en la materia de ¡a ley natural, que por
razón de ella varíe también la obligación del Derecho natural" 19.
SUÁREZ sostiene que existen tres órdenes de preceptos naturales: “unos son los
universales, como no se ha de hacer el mal y se ha de hacer el bien; otros son las
conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo intrínseco a tales principios, como
los preceptos del Decálogo; en el tercer orden hay otros preceptos que están mucho más
separados de ¡os principios". Los preceptos del
La materU;.i¿ la ley natural es la honestidad, que equivale a la moralidad.
Ella manda aqtidl.o que la razón exige de la naturaleza humana y prohíbe lo

TlhcrccTrümuwrah sarrio mu rabies, lo cual no impide que algunos de ellos puedan

experimentar modificaciones en su contenido por referirse a materia social mudable,
contingente; por ejemplo, ¡os preceptos relativos a la propiedad y a los contratos. En
estos casos, “así como la medicina da unos preceptos para los enfermos y otros para los
sanos, y unos para los fuertes y otros para los débiles, y no obstante no vanan por esto
las reglas de la medicina, sino que se multiplican y unas sirven ahora y otras después,
así el Derecho natural, permaneciendo _el mismo-manda una cosa en tal ocasión, y algo
distinto en otra, y obliga ahora _ y no antes o después".

■*' Luis RZCASÉNS SICHES, La filosofía del derecho de Francisco Suárez, 2* ed.. México,
1947. pág. 15!.
 EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO. TEORÍAS 843

contrario. El Derecho positivo puede hacer añadidos lícitos al Derecho natural por
exigirlo así el bien común. El Derecho positivo desempeña un papel específico, que
no pee-de reducirse solo a la misión de reflejar los principios de la ley natural. No
hay un dualismo entre Derecho natural y Derecho positivo, sino por el contrario, un
sistema jurídico unitario que en su raíz parte de ios primeros principios
iusnaturalistas que envían su savia a todos.los demás preceptos; y que en sus más
concretas determinaciones.es obra humana, no ajena empero totalmente a aquellos
primeros principios. El Derecho positivo no puede ircontrae! Derecho natura!, pero
no acoge todos sus preceptos, sino apenas los necesarios para l'a realización del bien
común.
SUÁREZ, siguiendo la doctrina romana, divide al Derecho positivo en civil ' y de
gentes. Amlx/S derivan sus principios del Derecho natural. El civil es propio de un
reino o Estado, y el de gentes es "el Derecho común a todos los pueblos, constituido no
solo por el instinto natural, sino también por el uso de aquellos".

239.4. ’ La escuela clásica del Derecho natural

La escuela clásica del Derecho natural constituye la representación de!

pensamiento jurídico del íluminismo o Ilustración" 11. El advenimiento de la Reforma,
movimiciH.) religioso que, en la primera mitad del siglo XVI, sustrajo a la obediencia
de los papas a una gran parte de Europa. La Reforma nació por causas religiosa.-,. ¡ ero
las razones políticas y económicas no estuvieron ausentes en su propagi.t tón. Entre las
circunstancias favorables a la Reforma figuran el Renacimiento, la invención de la
imprenta, la abundancia de bienes del clero - y las deficiencias religiosas o morales de
algunos de sus elementos; en el campo político nacieron nuevos Estados, se reforzó la
monarquía absoluta. En el campo religioso ¡urgió la Reforma-protestante, inspirada en
la filosofía jurídica católica, pero alteró sus bases y sus tendencias, dando nacimiento a
la es- ________________________________________________________________
cuela clásica protestante del Derecho natural que se desarrolló y dominó en Europa en
los siglos XVII y XVIII. 20

20
La época en -|uc la Ilustración, llegada a su madurez, domina c! mundo europeo, es
propiamente la que v.t de las guerras de secesión a la Revolución francesa. Pero se extiende
diversamente hasta abarcar todo el siglo XVIII, que no sin razón se ha llamado el "siglo de las
luces”. Con esta denominación se quiere indicar una mentalidad particular del todo confiada en el
poder de la razón humana capaz de iluminar lo que antes se creyó ser noche de la ignorancia y de
la superstición, ocasionada por el imperio de la tradición y de la autoridad. He-aquí las dos líneas
de desarrollo del Iluminismo: por una parte, destrucción de cuanto se fundamenta en autoridad y
tradición; por otra, reconstrucción de todo lo susceptible de saber y de toda la vida sobre ia base
exclusiva de la razón abstracta. (FRANCO AMERIO. ARMANDO CARLINI, CORNELIO FABRO,
Historia de la filosofía, t. II. Madrid-Mcxico. Edit. Rialp. 1965, pág. 102).
 844 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

En una primera etapa correspondiente a] mercantilismo en lo económico, al

absolutismo ilustrado en lo político y a la reforma protestante en lo religioso. el
Derecho natural, representado por GROCIO, HOBBES, SPINOZA, PUFFENDORF y otros,
es un dictado de la recta razón del gobernante.
La segunda etapa es la época del liberalismo político y filosófico y del ca-
pitalismo; la protección del Derecho natural, según LOCKE y .'MONTESQUIEU, se
entrega a los poderes del Estado.
En su tercera etapa, en la cual descuella JUAN JACOBO ROUSSEAU, la protec- ’
ción del Derecho natural corresponde a la voluntad-general del pueblo.
El holandés HUGO GROCIO (1583-1645) es el iniciador de la escuela clásica del
Derecho natural, con su obra; De iure bellipacis (1625)'. GROCIO, llamado “Padre del
Derecho natura! moderno", por haberlo puestera! servicio de ¡a práctica jurídica, dice
que ios fundamentos del Derecho natural residen en el • .instinto de sociabilidad de ¡os
seres humanos, reconocida por la'recta razón. El Derecho destinado a hacer posible la
convivencia, debe basarse en preceptos de Derecho natural, definido como "el dictado
de la razón que indica que alguna acción, por su conformidad o disconformidad con
esa misma naturaleza racional, tiene fealdad y necesidad moral y de consiguióme está
mandada o prohibida por Dios, autor de la naturaleza”.
El Derecho está separado de la voluntad divina, reside solo en la razón humana
y existiría "aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos". El
Derecho natural es inmutable, "ni aún Dios lo puede cambiar, porque así como Dios
no puede hacer que'dos y dos no sean cuatro, así tampoco que lo que es malo
intrínsecamente no lo sea". El ¡iisnauira-'i' es el conjunto de principios que la recta
razón demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres, y subsistiría
aunque no existiese Dios.
El Derecho natural se conoce de dos maneras; la primera se obtiene a prior!, al
advertir que algo es conforme con la naturaleza racional y social del hombre; la
segunda a posieriari, al conocer que algo es can-aderado justo por todos los pueblos
civilizados o, por lo menos, en los de merares costumbres.
GROCIO acaba con la idea de que c! Derecho proviene d«* la voluntad crea-
dora de Dios y con la existencia de la ley eterna impresa en l¡t conciencia humana.
El Derecho natural es un producto intelectual emanado de la razón y desarrollado
por ella. La ¡nviolabi 1 idad de los pactos es ¡a expresión de la sociabilidad humana
(apcíiiits societatis - tendencia de sociab'üdad), de las que. mediante un contrato
social, ha nacido el Estado. De la condición social del hombre deriva ¡a legitimidad
de los gobiernos constituidos p<r un pacto social inquebrantable y la obligatoriedad
del Derecho internacional o de gentes.
Afirma GROCIO que los pueblos no son enemigos natura! -s-y que sus rela-
ciones están reguladas por el Derecho en tiempos de paz y mi tiempos de guerra.
De ahí que es considerado también como el fundador rí 1 Derecho internacional.
Pero en esta materia aprovechó las enseñanzas ¡os escolásticos
 EVOLUCION DEL PENSAMIEN'! O JURIUIUJ. I fcUKtAb

£ españoles y de otras nacionalidades. Recordemos que GROCIO viene después ’£:■■■

de VÁSQUEZ DE MENCHACA, defensor del principio de la libertad de los mares
(Mare Liberum, 1609).
2. • Como se aprecia, a diferencia de la escuela tradicional católica, la escuela £■.
clásica protestante del Derecho natural se desenvuelve con independencia de ? todo
dogma religioso o posición teológica, independencia que es consciente- £ mente
buscada por sus autores..
THOMAS HOBBES (1588-T679), filósofo inglés, cree que el estado natural del
hombre es un estado de guerra, porque todos los hombres tienen un derecho igual
sobre todas las cosas. Describe al estado de naturaleza como una lucha- de todos
contra todos (homo homini lupus), lo cual obliga a la constitución de la sociedad
civil mediante un pacto en que cada uno deponga todo su poder en una autoridad
única. Surge así la doctrina absolutista (el poder absoluto de los gobernantes).
En su obra LeviatáM2, sostiene: en filosofía el materialismo, en moral’el
utilitarismo y el despotismo en política. El hombre no es un ser sociable por na-
turaleza, sino egoísta y malvado. Sin embargo, por conveniencia, debe salir de tal
situación y asociarse con los demás, mediante un contrato impuesto por la ley de
conservación, que es el Derecho natural. De este pacto nació el Estado, cuya función
es proteger a los individuos medíante una voluntad omnipotente que se expresa por
mediación de la ley positiva. El Derecho natural es el dictado de la recta razón acerca
de aquello que debe hacerse u omitirse, tanto cuanto fuere posible, para
kíconservación de la vida de cualquiera de los miembros. La guerra de todos contra
todos no acabará mientras cada uno.tenga derecho a todas las cosas; por ello es
necesario la entrega de estos derechos a la sociedad representada por un soberano,
quien debe proteger a los hombres de la maldad de sus semejantes. ?ara esto e!
soberano necesita de poder absoluto, no está sometido a control, es irresponsable.
Para él la ley natural es una mera norma legal, mientras que para los hombres adquiere
valor jurídico mediante las leyes positivas dictadas per el soberano, que puede ser una
persona o una asamblea.

JJ
THOMAS HOBBES. Leviaián o la malcría, forma y poder ríe una república cclcfi ática y civil.
trad. de Manuel Sánchez Sano. México. Fondo de Cultura Económica. ¡994. En no- ' ta puesta por el editor
se lee: "El Leviaián —nombre tomado de la Biblia para designar a la República o Estado— es un monstruo
de traza bíblica, integrado por seres humanos, dotado de una vida cuyo origen brota de la razón humana,
pero que bajo la presión de las circunstancias y necesidades decae, por obra de las pasiones, en la guerra
civil y en la desintegración, que es la muerte. Constituye el libro una penetrante crítica de la Iglesia y de
su política: para acabar con el reino de las tinieblas y de la superstición, el nuevo Estado inglés debería
excluir
con firmeza todos los defectos orgánicos del-antiguo.¡ v ser netamente racíonalisU-y_íaicct_un _______
verdadero reino de la luz y de fa ciencia. Aparte de su alcance en la evolución científica, la importancia de
hombres como HOBBES radica en que hablan un lenguaje universal, sin medida ■ de tiempo ni espacio' -.
846 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Las leyes naturales y de los contratos de HOBBES son:

Primera ley fundamental de la naturaleza: “cada hombre debe esforzarse- por
la paz, mientras tiene la esperanza de lograrla; y‘cuando no puede obtenerla, debe
buscar y uti lizar todas las ayudas y ventajas de la guerra”.
Segunda ley de la naturaleza:."c¡üs. uno acceda, si los demás consienten
también, y mientras se considere necesario para la paz y defensa de sí mismo, a
renunciar este derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente
a los demás hombres, que les sea concedida a los demás con respecto a él mismo”.
Tercera lev de la naturaleza (justicia): “que los hombres cumplan los pactos
que han celebrado”.
Cuarta ley de la naturaleza (gratitud): "que quien reciba un beneficio de
otro por mera gracia, se esfuerce en lograr que quien lo hizo no tenga motivo, ra- ..........
zonable para arrepentirse voluntariamente de ello”.
Quima lev de la naturaleza (complacencia): “que cada uno se esfuerce por
acomodarse a los demás”.
Sexta ley de la naturaleza (el perdón): “que, dando garantía del tiempo futuro,
deben ser perdonadas las ofens'ás pasadas de quienes, arrepintiéndose, deseen ser
perdonados".
Séptima ley de la naturaleza (devolución de mal por mal): “que en las
venganzas los hombres no consideren la magnitud del mal pasado, sino la grandeza
dcí bien venidero".
Octava ley de la naturaleza: “ningún hombre, por medio de actos, palabras,
continente o gesto manifieste odio o desprecio a otro". El quebrantamiento de esta
ley se denomina contumelia.
Novena ley de la naturaleza (contra el orgullo): "que cada uno reconozca a los
demás como iguales suyos por naturaleza",
Décima (contra la arrogancia): "que al iniciarse condiciones de paz, nadie exija
reservarse algún derecho que él mismo no se avendría a ver reservado por cualquier
otro". __________________
Undécima (equidad): “si a un hombre se le encomienda juzgar entre otros dos,
que proceda con equidad entre ellos”.
Duodécima (uso igual de cosas comunes): “que aquellas cosas que na pueden
ser divididas se disfruten en común, si pueden serio; y sí la cantidad de la cosa ¡o
permite, sin límites; en otro caso, proporcionalmente al número de quienes tiene
derecho a ello”.
SA.-.ÍUEL PUFENDORF (1632-1694). filósofo alemán, publicó su.tratado.De— ........ .
ture naturae ac gentíum (1672). Analiza el estado de naturaleza, en el cual se ....... ...
encontraban los hombres antes de celebrar el contrato social. En esa situación ya existía
el Derecho natural, mientras que el Derecho positivo es obra de la comunidad organizada.
Sostiene que el hombre es un animal sociable y no so- i
cial, que en su.úSiado de naturaleza gozó de libertad e igualdad con los demás,
. pero que para'gmantía de la vida en común debió someterse a un soberano y . fundar el
Estado. Hay por consiguiente derechos innatos, propios del hombre en su estado de
 EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO JURÍDICO. TEORÍAS 847

naturaleza, y derechos adquiridos que se obtienen en la vida social. El sobercuo debe cumplir
el Derecho natural, que para él tiene valor jurídico y no meramente moral, procurando
asegurar la paz y el bien de la comu
nidad. ■ '
Distingue el Derecho positivo que puede ser arbitrario y variable; el Derecho natura!
que es ordenado por ¡a recta razón, es siempre justo y firme; y la teología emana,.;a de las
sagradas escrituras, la misma que no se refiere a la vida terrena sino a la salvación del alma.
CHRISTIAN THO.MASIUS (1635-1728), filosofo alemán, publicó su libro Fundamenta
inris ng-iurae ei■ gentium (1705). Divide las normas en tres partes, con sus
correspondientes ciencias: la ética, la política y la jurisprudencia. La ética se refiere
exclusivamente a la conciencia del sujeto y tiene por principio a la honestidad. La
jurisprudencia (Derecho) regula las relaciones del sujeto con los demás y tiene por principio
a la justicia. La política tiene por principio el decoro. '
Los deberes morales son propios del fuero interno de! hombre y tienden a procurar
la paz Je! espíritu, y los deberes jurídicos dirigen los actos exteriores de los hombres para
asegurar la paz social. Solo los deberes jurídicos pueden ser impuestos coactivamente. La
escisión de la conciencia humana y de los actos que de ella ,; derivan tienen el propósito
de asegurar la libertad de conciencia y de creencia, evitando que sobre ella pudiera ejercerse
el poder del. Estado.
La fuente d-í Derecho natural es la "felicidad humana", que solo puede lograrse con
una ■■ i Ja honesta, digna y justa íjionestttm, dccuruiii. itistiun). El Estado ha nacido .le
un contrato inspirado en consideraciones utilitarias.
CHRISTIAN V. JLFF (1679-1774), autor de ¡us naturae methodo scieutificu
pertractaium. Acentuó la tendencia racionalista imperante, pretendiendo de-
----- m«-7tfüf^metHetUe-TTrzxjTtarrtrerrtcs_lágicos no solo los principios fundamentales
del Derecho, sino también sus aplicaciones concretas y aun los conocimientos que solo se
adquieren por la experiencia.
JOHN LOCKE (¡632-1704), filósofo inglés, escribió: Tratado sobra el gobierno civil.
Ensayo sobre el entendimiento humano (1690), Ensayo sobre el gobierno civil. Rechaza
el principio innatista (que sostiene que en el hombre hay ideas innatas). La mente del
hombre es tamquam tabula rasa in qua nihil
----- ccf-ucríprwnn-Solo-la-experiencia va llenando de signos esa tabula rasa. Todo
----- conocimiento-se-deciva de-la experiencia y en la sensación ayudada por la razón. La
verdad no 'es correspondencia de la mente a las cosas (empirismo), sino
cqherenciajL^qqqrdo de las ideas entre sí. Por la exactitud con que se las
puede constituir, existen solamente dos ciencias: la ¿tica y la matemática.
 S¿8 INTRODUCCION AL DERECHO

El "estado de naturaleza" es solo una abstracción mental q-ue constituye el

fundamento y la razón de ser del estado social que surge de un contrato. El hombre en el
estado de naturaleza es bueno, en el estado de sociedad es mejor. Para eliminar las
inconveniencias que se presentan en el estado de naturaleza, los hombres se unen en
sociedad mediante un contrato. La sociedad tiene por finalidad reprimir los abusos que
impiden el disfrute de los derechos naturales, como ht libertad y la propiedad. Es decir, eí
Estado nace como Estado liberal: no puede violar los derechos naturales en cuya tutela está
toda la razón de ser de su existencia. En ellos reside e! fundamento y la legitimación del
Estado y los límites de su autoridad. Si el Estado se excede de estos límites se deslegitima
y, por lo tanto, le es lícita 2 ¡os ciudadanos la rebelión (Del gobierno civil, lib. II).
El contrato defiende al individuo contra los excesos de! Esíado. Son derechos
naturales: la defensa propia que se descubre en e! estado de guerra; la esclavitud repugna
al Derecho natural; la 'propiedad es'común. pero los bienes para ser útiles deben ser objeto
de apropiación; el hombre tiene propiedad natural sobre su persona, su trabajo y el producto
de este; la patria potestad debe subsistir solamente hasta cierta edad.
El estado de naturaleza es de perfecta libertad, en el que cada uno eider,a sus acciones
y dispone de sus bienes y de su persona.según sus aptitudes, dentro de los límites de la ley
natural y sin pedir permiso a nadie-. Cada hombre tiene derecho de castigar al que viola la
ley natural. El que viola la ley natural declara él mismo vivir según otra regla, distinta a la
de la razón y de la-equidad común, lo cual obliga a cada hombre a tomar sus precaucione:-
: por su propia cuenta. El ofendido tiene el derecho de apropiarse de los bier.t::, o servicios
del ofensor por derecho de propia conservación, para impedir que el crimen se cometa
nuevamente y para preservar a la humanidad. Así na-r la ley de la naturaleza: "A aquel que
derrama sangre humana, el hombre le den amará la suya". Y Caín estaba tan convencido
de que cualquiera tenía derecho a eliminar un tan grande criminal, que después del
asesinato de su hermano, se lamentaba diciendo: "cualquiera que me encuentre me matará":
tan clara cuaba escrita cs:a verdad en el corazón de todos los hombres4-'. Como este sistema
no garantiza ~ 1 aDi d a, I ad i b ert á'd" y ‘ 13"'p ropi
ed3(Í7rios*boTnbrcs~p3Ctarrtín«cA«bti-e-n-+a-e«Td- delegan solo el .derecho de aplicar
las normas del Derecho natural, pero estos derechos siguen inherentes a ¡os hombres y
significan un obs¡ bulo a un poder excesivo.
El Estado se organiza mediante un pacto por el cual los hombres renuncian a una
parte de sus derechos naturales y los transfieren a una autoridad encargada de protegerlos.
Esa autoridad no puede abusar de sv poder, porque si ~ lo hace viola el pacto-y el pueble
recupera automáticamcnte-yt~soberanía-ori-

CARLOS S. FATT, Historia del pensamiento político. El Estado ! ral moderno, vol. VII. Buenos
Aires, Edil. Plus Ultra. 1973. p.ágs. 153 v s.
 EVOLUCIÓN DEL PENSAMIENTO JUrlIUlUU. I tOHiAs

ginaria. LOCKE afirma varios principios doctrinarios que, en cierto sentido, formaban
parte de la tradición inglesa: la soberanía del pueblo, las'libertades individuales y la
limitación del poder que solo debe actuar para el cumplimiento de los fines establecidos
en el contrato social, en especial para proteger los derechos naturales de los ciudadanos.
Con este fin sostiene que es necesario separar la potestad legislativa de la ejecutiva,
idea que pocos años más tarde desarrolla MONTESQUIEU.
CARLOS DE MONTESQUIEU (1689-1755) difunde la división de los poderes ■ en
su libro El espíritu, de las leyes. Considera que la mejor salvaguarda del Derecho
natural de la libertad es la separación de los poderes del Estado, con una estricta
vigilancia recíproca44.
239.5. Escuela racional o formal del Derecho
Con la escuela racional o formal del Derecho de ROUSSEAU y KANT, el elemento
racional de la escuela clásica alcanzó su pleno desarrollo debido a los ingredientes
empíricos y contingentes.
El ginebrino JEAN JACQUES ROUSSEAU (JUAN JACOBO ROUSSEAU) (1712-1778),
con su teoría sobre el contrato social, no como un acontecimiento históricamente
acaecido, sino como un principio rector de la razón, es el iniciador de la nueva escuela.
En su obra Discurso sobre el origen y los fundamentos de ¡a desigualdad entre
los hombres (1753), sostiene que los hombres son originalmente libres c iguales,
buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y felices. Este estado de naturaleza
se alteró con la institución de la propiedad privada, que al cerrar un campo y decir "Esto
es mío” dio origen al primer factor de la infelicidad humana: a esta institución se unió
la dominación política. Desde entonces un régimen de desigualdad y dependencia
caracteriza la condición social del hombre.
En El contrata social (1762) dice que un retorno al estado de naturaleza es
imposible. La restitución de la felicidad del hombre se logra restituyéndole sus
derechos naturales de libertad c igualdad sobre los cuales se debe edificar
MmEonstitución-Pobtica. ................
La idea de un contrato social, tácito o expreso, fue una doctrina expuesta por
muchos filósofos de la Edad Media, pero en ROUSSEAU tiene un nuevo sentido. Para sus
predecesores es un hecho en verdad acaecido por el cual se constituyó ei Estado; en
cambio, para ROUSSEAU es un postulado de la razón, por cuya virtud todos les
ciudadanos, originariamente libres e iguales, se despojan de sus derechos naturales en
favor del Estado, el cual los devuelve de inmediato én'dérechos civiles.'

■“ CARLOS DE MCSTESQUIEU. El espíritu de las leyes. t. II. 1. XI. cap. VI. trnd. de Juan López
de Pcnalvcr.-Madrid. 1S22.
 850 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Con el controto social, ROUSSEAU no trata de explicar corno se originó el . yvyy i

Estado, sino cómo debe constituirse racionalmente el orden jurídico con e! fin ■ f yyv de
conservar los derechos que el hombre ya tiene por naturaleza. No es un hecho ryy:; histórico,
sino un principio que “trata de encontrar una forma de asociación íyyy capaz de defender y
proteger con toda la fuerza común la persona y los bienes • i vy? ' de cada uno de los
asociados; pero de modo que cada uno de estos, uniéndose
a todos, solo obedezca a sí mismo y quede tan libre como antes . Todos enaje- vyyvv han
sus derechos naturales en favor del común, pero com© todos contribuyen a yly 1 yí formar la
voluntad general, por medio de esta el Estado íes restituye a cada uno yyyyy sus derechos con el
carácter de civiles, esto es, garantizados por e! cuerpo po- hirij lítico. El pacto social dice: “Cada
uno de nosotros pone en común su persona vvyvy y todo su poder bajo la suprema dirección de
la voluntad general; y nosotros yyvvy recibimos corporalmente a cada miembro como parte
indivisible del todo R yyyq~ Esta sumisión permite salvaguardar la libertad y la igualdad que
hicieron la fe- jivViy ilicidad de cada uno en el estado de naturaleza, porque siendo el Estado
¡a sin- • iriri tesis de los derechos individuales, la obediencia a este significa ía obediencia a
Vyyv; todos en general y a ninguno en particular; es decir, todos son súbditos de la yvyvV;
voluntad general'que concurren a formar y nadie es súbdito de nadie, encon- vyvr trándose todos,
ante la voluntad general, en la misma situación, lo cual garan- yllyyv Itiza ¡a libertad e igualdad
de todos y cada uno. La soberanía reside en la vo- I IVyliL Tunead general que todo el pueblo
concurre a formar y que se expresa en la ley, yyy y siendo el único poder al que se deben someter
los ciudadanos. ROUSSEAU admire ; te solamente la democracia directa y rechaza toda forma de
democracia repre- rr sentativa.
Como la naturaleza da a cada hombre un poder absoluto sobre los demás, ry igual e! pacto
social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todos los yyyí ; suyos. Este poder,
dirigido por la voluntad general, se llama soberanía. Pero vyy 1 ¡a vida y ¡ti libertad de las
personas privadas son independientes de la persona pública. Los servicios que el ciudadano
debe al Estado, los debe tan luego como
|l||yil el soberano los pide; pero este no puede imponer a sus súbditos cargas inútiles I a la
comunidad, porque bajo la ley de la razón nada se hace sin causa, igual que
——-—trajo krfcyTTanrrah-El^soberano no tiene derecho de hacer que ¡a carga de un y súbdito
sea mayor que la de otro.
Toda justicia viene de Dios; si supiéramos recibirla desde tan alto no tendríamos necesidad de
gobierno ni de leyes. Existe una justicia universal ema- y nada de la pura razón, la cual, para
que sea admitida entre nosotros, debe ser recíproca. Las leyes naturales de la justicia, por ser
faltas de sanción natural son vanas entre ios hombres; por ello son necesarias canto las
convenciones como las leyes para relacionar derechos y deberes. Solo la voluntad general es
- - la que obliga a ¡os particulares y, por eso, las leyes deben contar con el consen-

.................. JLAN JACOBO ROUSSEAU. El contrato social, trad. de Constancio Bemaldo de Quirós
México-Bucnos Aires. Edil. Cajica, 1957. pág. 66.
 •EVOLUCIÓN OEL PENSAMIENTO JURÍDICO. TEORIAS bbl

timiento del pueblo. ROUSSEAU recuerda que los decenviros romanos nunca se arrogaron
el derecho de que las leyes emanasen solo de ellos: “Nada de lo que os proponemos —
decían al pueblo—, puede ser ley sin vuestro consentimiento. Romanos: sed vosotros
mismos los autores de las le) Ls que deben hacernos felices”46.
IMMANUEL KA.N'T (1724-1S04) es el más elevado exponente del Derecho ' natural
racional47. La razón es el atributo esencial de la naturaleza humana.
En tiempos de KANT ei pensamiento filosófico se orientaba en dos direcciones: el
racionalismo dogmático (DESCARTES, SPINOZA, LEÍSNÍZ) que extrae deductivamente
todo conocimiento de la razón y la filosofía empirista y escéptica (DAVID HUME) que
considera al conocimiento como producto de la intuición sensible. KA.NT supera estas
dos corrientes y diferencia entre filosofía y ciencia. Esta tiene su objeto propio; en
cambio, el objeto de la filosofía es el conocimiento mismo, el análisis de la ciencia. Su
actitud crítica (el criticismo) lo llevó a concluir que el conocimiento es el resultado de
una síntesis de la sensibilidad y la razón o intelecto. La razón pura está presente en el
hombre como facultad superior ni mismo entendimiento, en cuanto que este es, en el
conocer, limitado por el sentido. “No hay duda de que todos nuestros conocimientos
comienzan con la experiencia", pero está también fuera de toda duda que la validez de
nuestro conocer “no deriva solo de la experiencia", puesto que hay principios puros,
trascendentes que son la razón de validez de la experiencia misma. "Ni conceptos sin que
les corresponda en algún modo una intuición, ni intuición sin conceptos, pueden darnos
un conocimiento", pues aquellos serían formas vacías, y esta ni siquiera sería
conocimiento (Critica de la razón pura™).
El conocimiento implica una relación entre un objeto y un sujeto. Los datos
objetivos no son captados por la mente tal cual son (U cosa en sí 44), sino

“ ROUSSEAU. r.h ,it.. pjg. 97,

'1 A partir de su ■ <bm Critica de la razón para (1781), se suceden una serie de publicaciones. entre
las que u.ibresalen; Prolegómenos a toda metafísica del porvenir que haya de presentarse corno ciencia
(1783); Fundamentos para una metafísica de las costumbres (b785)r Principios metefisicot de ¡as ciencias
físicas (1786); Critica de la razón práctica (! 78S): Crítica del juicio (l 7‘ 'úl; La religión dentro de los limites
de ¡a razón (l 793): Principios metafísicas del derecho y Principios metafisicos de ¡a virtud (¡797).
La primera edición fue de 17SI y la segunda de 1787. en la cual hizo pequeñas modificaciones a la
precedente.
n
La cosa en si es. un concepto oscuro del criticismo que KANT no aclaró. REINHOLD, con
respecto a la oscilación kantiana entre cosa en si y noúmeno, dice que la primera es ei objeto, en cuanto
se te quiere considerar independiente de la facultad representativa (la conciencia); el noúmeno remite, en
cambio, a la "razón práctica", o sea. a la idea del deber, a la exigencia de la moralidad en nuestras
acciones. SCHLLZE afirma que la cosa en si es del todo desconocida; todo gira sobre e! Apotegma:
“Debes, luego puedes" (imperativo kantiano), pero esto supone que es posible el cumplimiento de tal
mandato, porque a lo imposible nadie está obligado; la posibilidad de (al cumplimiento, no simplemente
en la idea, sino en la realidad, no se
 852 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

que son configurados por el modo, con que la sensibilidad y el entendimiento del sujeto
¡os.aprehende. La cosa en sí, ¡o absoluto, el número, es incognoscible. Solo conocemos
el ser de las cosas en la medida en que- se. nos aparecen, esto es, en cuanto fenómeno
(fenómeno = aparición).
Todo fenómeno, todo cuanto existe, inclusive el conocimiento, se integra por la
forma y por la materia. Por ejemplo, en una pelota de fútbol hay una forma esférica que
configura a la materia (jebe, plástico, etc.). La materia es sensible, empírica, contingente
y a posteríori. La forma puede ser considerada independientemente de toda sensación (v.
gr., la esfera que estudia la geometría), es necesaria y se encuentra preparada apríori en
el espíritu para todos los objetos. Todo fenómeno nos aparece en cierta forma, llamada
forma sensible o forma del objeto. Lo formal es a príori y lo material a posteríori.
El conocimiento es un objeto que se nos da dentro de ciertas formas cognos- centes,
estructuras a priori, necesarias y universales de nuestra facultad de conocer, Las formas
subjetivas de! conocimiento son:
a) Las formas de la intuición sensible: espacio y tiempo. La apreciación
tensoria! de los objetos que tenemos por delante en la experiencia (intuición),
b) Las formas del entendimiento (intelecto) son las categorías o concepto
auras con. los que se pueden mentar los objetos sin necesidad de captarlos ce óreseme. El
conocimiento requiere de la intuición y del pensar, o sea. proviene de los sentidos y del
entendimiento. Los conceptos no están en la intuición sentible, sino en la intuición
intelectual, se ímeiigcn. Un concepto sin intuición es ina forma vacía y una intuición sin
concepto es ciega. Las firmas valen solo :n cnanto se refieren a una experiencia posible.
“Posible es lo que concuerda ton las condiciones formales de la experiencia; real, lo que
concuerda con las tondicioncs materiales: necesario, lo que viene determinado -raún las
condi- tiones universales”. •

!cmuc5ir;i. MAÍDOS', negando el dualismo kantiano de sentido y entendimiento, hace de ';t -asa en si
el limite negativo de la conciencia. allí donde la sensación se caluma en el dato, que vego se define
como "incognoscible". HERÜVRT dice que la metafísica mm "ciencia de las tosas en sí" EKAXTJ CS ¡Ü
base de toda ciencia en general. Los conceptúe <L la metafísica sen 1c uso común, pero impensables
en ia realidad. ¿Cómo, v. gr.. puede una rosa tener muchas impiedades, diversas unas de otras? La cosa
es lo que cs, una sola, mientras que la adherencia !c muchas cualidades y propiedades hace de ella algo
múltiple. ¿.Cómo se concilla esta con- radicciún? Se concilla reflexionando que la cosa ha sido
considerada en 'elaciones diversa -or la multiplicidad de puntos de vista propia de la experiencia
fenoménica. Lo mismo pasa ton el concepto de causalidad y de mutación, los cuales hacen prevalecer
la multiplicidad obre la unidad e identidad de la cosa en sí, que es de por sí simple c inmutable, Lo
mismo ■'Curre con b relación de las cosas entre sí: que son siempre incsencialcr. accidentales, aun-
;uc ia ciencia pueda, en algunos casos, prever su acaecimiento, que queda de todos modos, ñrcunscrito
al mundo fenoménico, de la apariencia, no del ser en sí de I? ■ ’sas (véase FRAX- RA AMERIO. —
Historia..., cit., págs. 189 y s.).
 KANT distingue los conocimientos a priori de los conocimientos puros. Para
que un conocimiento sea a priori basta que sea, como ocurre en matemática,
independiente de esta o aquella experiencia; en cambio, para que un conocimiento
sea puro es necesaria la independencia de cualquier-experiencia, es decir, que tenga
los caracteres de rigurosa necesidad y universalidad, como los principios (en especial
la causalidad) que dan la posibilidad misma de todo conocimiento referente al mundo
de la experiencia empírica.
c) Las formas de la razón son las ideas. La razón responde a la tendencia del
espíritu humano de ultrapasar los límites de la experiencia; la razón es la facultad
productora de ideas.
KANT distingue entre concepto e idea. El concepto nos dice qué es el objeto en
su plenitud, su significación. El concepto se verifica totalmente en el objeto. En
cambio, la idea no puede alcanzar su objeto, por cuanto este es trascendente, se
encuentra más allá de la experiencia. Las ideas^intetízan no los elementos del objeto,
sino los distintos objetos para ordenarlos en síntesis totales. Los conceptos son
constitutivos de conocimiento y las ideas son regulativas de este. El concepto se
refiere al conocimiento y la idea al obrar. Existen las ideas de la razón teórica o
cognoscitivas y las .ideas de la razón práctica u obrar propiamente dicha. Las primeras
se-subdividen en empíricas y puras.
Dice ..KANT que no se debe confundir el opinar con el saber. Siempre hay la
tentación de traspasar los límites de la razón, a pesar de todas las dificultades, la
esperanza del futuro. Que mi pensamiento y mi voluntad muevan mi cuerpo, estoy
bien seguro de ello, aunque no sepa cómo ocurre el hecho: “Para mí el hecho de que
mi querer mueve mi brazo no es más inteligible que la afirmación, que alguien hiciera,
de poder detener a la luna en su órbita; hay solo esta diferencia: que de aquel primer
hecho tengo yo experiencia, mientras que el segundo no ha sido jamás percibido por
mis sentidos” (Sueños de MI visionario explicados por ¡os sueños de lo metafísica.
1766).
Como hay cuestiones, como la inmortalidad de! alma, e! comienzo y fin del
universo, la cxi'-tencia de Dios, que no pueden ser resueltas en el plano científico.
KANT concluye que el conocimiento científico es relativo, pues no existe un
conocimiento de las cosas en sí (metafísica), sino solo de los fenómenos y únicamente
rrestos-son-aplicabks-las-intuiciones-y-hu-caLegauas-ikLmiehiciíL, KANT distingue
la posibilidad formal, lógica, de la real. La realidad determina la primera, porque si
nada existe de hecho, tampoco sería concebible la posibilidad lógica, y si nada
existiese en absoluto, cesaría toda posibilidad lógica y real. Ha de haber una
existencia que al tiempo que funda la idea de su misma posibilidad, hace posible toda
otra existencia: Tal es la existencia de Dios. De todos los conocimientos, este es el
más importante: que Dios existe. “Es absolutamente necesario persuadirse de la
existencia de Dios, pero no es tan necc- sario que se demuestre’’ (El único
fundamento posible para una demostración de ¡a existencia de Dios, 1763).
 854 INTRODUCCION AL UcHteiru

T Í TÍ ÍKANT se ocupa de la moral, de! Derecho y de la política, en sus obras sobre

filosofía práctica: Crítica de la razón práctica, Crítica del juicio. Fundamentación
de la metafísica de las costumbres50. El hombre no. tiene solo facultades
cognoscitivas, sino que su personalidad s'e manifiesta también en el obrar en general,
del cual e! conocer es solo uno de sus aspectos. En la Crítica de la razón pura estudia
al hombre como sujeto del conocer y en la Crítica de la razón práctica lo encara
como sujeto de obrar. La razón práctica, la conciencia moral, nos lleva ai campo de
las verdades metafísicas, inaccesibles a ¡a'razón teórica: Escribe en Crítica a la razón
práctica: “Dos cosas me llenan siempre el alma de admiración y de estupor: el cielo
estrellado sobre mí y ¡a ley moral dentro de mí”. La existencia de la conciencia moral
es un hecho indubitable. KANT murió el 22 de febrero de 1804. Sobre su tumba, en la
catedral de Koe- nigsberg, se puso este epígrafe: "El cielo estrellado sobre mí, la ley
moral en
mf. ' . . ..... .. _ ___ ___ ___________
V: id Para KANT, "los únicos objetos de una razón práctica son los del bien y del
■mal. Pues por el primero se entiende un objeto necesario de la facultad de desear;
por el segundo, uno de la de aborrecer; ambos, empero, según un principió de la
razón". El bien no deriva de una ley práctica que le preceda, sino que sirve de
fundamento a esta, es solo un concepto de algo cuya existencia promete placer, "y así
determina la causalidad del sujeto para la producción de ese ■ algo, es decir, la
facultad de desear". El bien o el mal, "significa siempre una relación en la voluntad,
en cuanto esta está determinada por la ley de la razón, a hacer algo de su objeto; pues
la voluntad no se determina nunca inmediatamente por el objeto y su representación,
sino que es una facultad de hacerse de una regla de la razón, la causa motora de una
acción (por la cual un objeto ■puede ser realizado)". El sistema ético de KANT parte
de la idea del deber. Cada ser humano tiene una luz que le indica lo que debe hacer y
lo que debe evitar, un destello que ilumina su mente y le indica su deber. No es un
producto racional ni de la experiencia, sino es ia ley moral ínsita en nosotros, un
imperativo categórico que aspira a tener validez absoluta: “obra Je tal manera que la
norma de tu acción pueda servir de principio a una legislación universal”. El deber
de cada uno se inspira solo en la conciencia del propio-deber-rCu-yo-cum-- pümienio
se impone con absoluta certeza. De este modo KANT refuta los sistemas morales
fundados en la utilidad {eudemonismo'), negando a la felicidad, la utilidad y el placer
el carácter de reglas supremas para la conducta. La moral es superior a la utilidad;
manda de modo absoluto. La moral no pretende que nuestros actos procuren obtener
una utilidad, evitar penas o lograr recompensas, sino que se verifiquen por respeto al
deber moral, expresado en el imperativo categórico. Para llegar al imperativo
categórico de la moral,. parte_deja
W
KANT, Crítica de ¡a razón práctica. Crítica de! juicio, Fundamentación de ¡a metafñ sica de
las costumbres, trad. del alemán de Manuel García Morcntc. Buenos Aires, Edil. El Ateneo, 1951.
■ .. ..
 noción de buena voluntad. El calificativo bueno corresponde a la conducta y no al
obrar? tor-ejemplo, un homicidio involuntario es una gran desgracia, perono permita
calificar de malo al que lo comete, porque este calificativo no corresponde al obrar
humano, sino a la voluntad que lo determina. Solo la
■ voluntad se puede calificar de buena sin limitación. Solo la buena voluntad vale por
sí misma.y no por sus resultados. La utilidad y la inutilidad nada quitan ni ponen a
este valor. De esto deduce que-una acción no debe ser solo conforme al deber, sino
hecha por deber, y una acción moral vale por el principio que la determina, no por el
fin que se propone.
En la Críiicu de la razón práctica, KANT distingue dos principios, corres-
pondientes a ellos dos clases de motivos que pueden determinar la voluntad: el principio
del amor propio, que es principio de máximas válidas para la conducta solo en forma
subjetiva (opiniones de la voluntad del individuo), y el propia- mente
moral, sobre el que se funda la ley práctica, válida objetivamente (imperativos), esto es,
para la voluntad de todo ser racional. Solo si la máxima se ajusta a la ley, adquiere valor
moral: Pero como esta conformidad depende de la libre voluntad del sujeto, ¡a ley se
presenta como imperativo categórico, o sea, vale sin condiciones. Todas las leyes
morales son imperativos categóricos.
Los filósofos anteriores a KANT consideran que el Derecho natural tiene su base en la
naturaleza humana y que la razón descubre esos postulados innatos. En cambio, la escuela dei
Derecho racional, que encabeza KANT, considera i
que la razón no es la descubridora sino la fuente generadora del Derecho natural.
De acuerdo con este concepto sobre el poder de la razón y del Derecho corno
norma de coexistencia entre hombres dotados de libertad, el Derecho natural es un
conjunto de principios universales, absolutos, perfectos e inmutables, derivados Je
la propia razón humana, que rigen la conducta conforme al imperativo categórico:
Obra de tal modo, que la máxima de tu voluntad pueda valer siempre, .1 un mismo
tiempo, como principio de una legislación universa!, Esta ley no es un hecho
empírico, sino el único hecho de la razón pura, la cual se enuncia rutno originalmente
legisladora: "La razón pura es por sí sola práctica y da (al hombre) una ley universal
que nosotros denominamos la ley moral". Los imperativos válidos solo en ciertos
supuestos son imperativos hipotéticos, v. gr.. si quieres agradar a los hombres, has
de cuidarte de la cortesía.
La libertad asume dos formas: libertad de arbitrio o “independencia de todo
impulso sensible en cuanto a su determinación", que es !a nociómnegaciva de
libertad y la libertad como "facultad de ia razón pura de ser práctica a sí misma", que
es l.i noción positiva, que solo es posible por la sumisión de las máximas de toda
acción de poder servir de ley general. "Las leyes de la liber-
tad se llaman m-s.-ales. para distinguirlas de las leyes naturales o físicas. Cuando no
se refieren más que a acciones externas y a su legitimidad, se las llama jurídicas.
Pero, si además exigen que las leyes mismas sean los principios determinantes de la
acción, entonces se llaman éticas en la acepción más pro-
pía de la palabra; Y entonces se dice que la simple conformidad de la acción
1
 OoU INTRODUCCION AL DERECHO

MIGUEL REALE58 advierte quedos presupuestos constantes de la experiencia

jurídica son ios valores (por ejemplo, el valor originario..de ¡a persona humana). Sin
estas constantes valorativas o axiológicas, la historia del Derecho carecería de
sentido. La experiencia histórica demuestra que existen determinados valores que,
después dmhaberse encarnado en la conciencia histórica, se revelan como constantes
éticas inamovibles que, aun antes de ser percibidos por el intelecto, condicionaban
ya y daban sentido a la praxis humana. De todos estos valores, el valor primordial
es la persona humana,.cuyo significado trasciende el proceso histórico por medio del
cual la humanidad toma conciencia de su dignidad ética. De ahí que la persona es el
valor fuente. Si bien, KANT—-dice REALE— ¡o formuló a la luz de otros
presupuestos, continúa siendo válido su imperativo que se extiende a toda ¡a vida
moral y jurídica: “Sé una persona y respeta a los demás como personas”. He ahí una
ex+gencia axiológi- ca que, lejos de constituir un “dictamen de la razón práctica",
como lo quería KANT, emerge trascendental mente de la conciencia histórica.
Afirma REALE que ios principios generales del Derecho comunes a todos los
ordenamientos juridicos.se originan en las constantes axiológicas. De estos
principios universales (inmediatos) se van derivando otros (mediatos) a medida que
la ciencia jurídica recorta de ¡a realidad social e histórica distintasresfe- ras de
comportamiento y a ¡as que corresponden distintos sistemas de normas. Los
principios mediatos están subordinados a los inmediatez Los principios mediaros o
derivados se van objetivando en ios cuadros de la civilización en general o de la
experiencia particular de cada nación.
239.ó. Crítica al Derecha naiural
JOHANN JAKOII BACHOFEN5'’ (i 815-1SS7), nombrado en l-S4¡ profesor de
Derecho romano en la Universidad de Basilea. su ciudad n.-Hal, en su lección
inaugural de) 7 de mayo, lanzó duras críticas contra el Dereclm natural y elogió el
Derecho histórico. Dijo que ios ncuiaturctlríicurtx consideran a sí mismos como la
única fuente de todo conocimiento, ch todas sus erecciones apelan a la propia razón
como el juez supremo y la única autoridad, curan y construyen todo desde sí mismos.
Se figuran ser los defensores de la independencia y dig- - nidad de! espíritu humano
y maestros de ¡a verdadera filosofía. Sus ideales son como fantasías de grandes
mentalidades, que dejan siempre en pos de sí una estela brillante de errores que llenan
de asombro al espíritu. Tratan de extraer de las ideas insertas en ellos por Dios un
sedicente Derecho natural absolutamente perfecto, válido por igual para todas las
zonas y todo^ Ms tiempos. Con una sonrisa y un elegante desprecio contemplan todo
lo que D historia ha creado: a los empíricos los consideran como a servidores, cuyo
r--metido es procu-
rarles e! material positivo que se compadece con sus teorías a priori. desechando el-resto que
no se adapta aellas. ■
Para ellos, la filosofía es el centro del mundo y la humanidad debe some- • terse
incondicionalmente a la soberanía del Derecho natural. Ante el tribunal de los racionalistas no
es admitido nada que lleve en sí las más mínimas huellas de la realidad; lo único que reconoce
son aquellas creaciones de la pura ra- . zón que no ba sido contaminada por la corrupción de)
mundo real. “Los empíricos —dice KANT—pueden saber lo que es Derecho en un caso
 . . . tVQLlJQON L)fc.LWLNSAMifcNt u JuníuiUu.j

concreto, pero no podrán saber que es Derecho en absoluto, si, durante algún tiempo, no
abandonan sus principios empíricos y buscan en la razón pura la fuente de sus juicios”.
Para los racionalistas —opina B ACHOFEN— todo Derecho positivo es letra’ muerta, una
cabeza de madera sin seso. Creaciones como las de PLATÓN, TOMÁS MORO y KANT, causarán
siempre la admiración del mundo. Lástima que hayan sido creadas para estados imaginarios,
que tengan la Utopía como escenario, y que se hallen separadas de nuestra tierra por unadistancia
¡nfmita.._Sus creaciones se asemejan a las estrellas que dan poca luz, porque están demasiado
alejadas del mundo. Los sistemas racionalistas penden sobre el abismo de la nada, y se
desvanecen como nubes de humo ante la luz de la historia.
Pregunta BACHOFEN: “¿qué prueba poseéis vosotros, los defensores de esa primitiva
perfección, de que el hombre, al entrar en el Estado, se despoja de la parte mejor de su ser
anterior, sacrificando por sí mismo su libertad al orden de las formas políticas y jurídicas? Yo
creo, al contrario, que cuanto más atrás se deja uno llevar por la historia hasta los primeros
tiempos de la humanidad, tanto más íntima es la unión que se echa de ver entre Estado e
individuo”. ARISTÓTELES dijo que el hombre es un ser político, y habrán de pasar otros dos mil
años antes que se exprese la misma idea. Un sedicente Derecho natural, que pretenda duración
eterna, perfección absoluta y dominio ilimitado, es la especulación vacía de una cabeza ociosa,
un fantasma que se desvanece entre las manos del que pretende apresarle.
Es un principio del mundo físico —agrega BACI-IOFEN— que el agua no puede subir a
mayor altura de aquella de la que procede. Lo mismo ocurre con el mundo del espíritu. Todo
hombre es un producto de su suelo, hijo de su tiempo y de los usos y costumbres'dFsu patria.
"Creemos—trarerlecir Co’urmr- a su Egmont— que dirigimos el inmenso movimiento del tiempo,
y no nos percatamos de que somos nosotros los que vamos llevados por él". "¡Y. no obstante, hay
osados que formulan para todos los tiempos y todos los países un sistema de Derecho natural, ante
el cual hán de doblarse todas las rodillas 1". Lo que solo la revelación directa de Dios pudo dar al
hombre en el terreno de la religión, no podrá r.unca conseguirlo para el Derecho la flaca razón de
ios mortales. Dejemos de lado la divinización de la propia razón-y la-adoración deJos_ ■Molos
creados por uno mismo. Sigamos el camino que la historia- nos.ticne_ da<tpád\\ Como observa
Lord B -\CON\ tan rico en ideas, la luz de los siglos es
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
la juventud def mundo. Evitemos el reproche que hace PLATÓN a los griegos, por boca del sacerdote
egipcio: “Vosotros helenos, sois unos niños eternos. No tenéis ni conocimiento de la antigüedad, ni
antigüedad del conocimiento . La ,
investigación natural de lo que ha llegado a ser, la empiria histórica, es el prin- j
cipio sobre el que descansa el verdadero conocimiento, todo progreso. En la. ' historia se encuentra
un fundamento mucho más solido y una sanción mucho. más elevada dé las instituciones humanas,
que la que puede dar la inteligencia ■ individual, aun la más pertecta, a los sistemas que ella misma
se fabrica, i HANS KELSEN (1381-1973) critica al Derecho natural en su ensayo La idea - dd Derecho
natural Desde que el hombre reflexiona se ha preocupado por un ordenamiento justo de las relaciones
humanas. De la comparación entre Derecho natural y Derecho positivo, resulta que lamorma de
Derecho natural vale en virtud de su contenido interno, porque es buena, acertada, justa, y la norma
Ve Derecho positivo, porque ha sido elaborada de una cierta manera, porque ha ■
sido establecida por un hombre que tiene la condición de autoridad ,
í Expresa KELSEN que la idea de justicia absoluta del derecho natural es (imposible de alcanzar.
"La justificación racional de un postulado que se basa en un juicio subjetivo de valor, esto es,
en un deseo, en el que todos los hom- bbres sean libres, por ejemplo, o en el de que sean tratados
igualmente, es un autoengaño o, lo que equivale a lo mismo, una ideología .
El Derecho natural tiene validez material y el positivo, validez formal. El reproche de formalismo
del Derecho positivo es un prejuicio de carácter iusna- i tnralista.
El Derecho natural —sigue diciendo KÚLSEN— procede de Dios o de te razón, no necesita de te
coacción porque regula una relación vital, necesaria.
SI Derecho positivo por su esenom es coactivo, poicjue sus normns provienen I(del arbitrio de te
autoridad humana, por lo cual hay que contar con te posibili- 1 dad de que los hombres se
conduzcan de modo distinto del que prescriben tes mormas. Los que niegan el elemento coactivo al
Derecho -.e dirigen a borrar 1a diferencia entre Derecho natural y positivo, se esfuerzan por nacer
pasar al Derecho positivo como Derecho natural. La organización coactiva os el Esta-
nado efecto): pero te diferencia reside en que 1a norma positiva está respaldada por 1a fuerza
coercitiva del Estado para e! caso de incumplimiento, en cambio, la r.crma del Derecho natural se
realiza por sí misma , pues el obligado no se encuentra ante a ningún órgano encargado de ejercer la
coacción. Las normas del Derecho natural son buenas y justas en sí mismas, por !o cual no precisan
te----- coacción, porque estatuyen te conducta de una sola persona, el obligado. La - —
" HANS KCLSEN, La idea del derecho natural y otros ensayos, trad, de Francisco Ayala, Buenos Aires, Edit. Losada,

ste es te forma perfecta del Derecho positivo.

Enfatiza KELSEN que tanto te norma de Derecho natural como te de Derecho
positivo son juicios hipotéticos (dada una condición, debe ser un determi
1946. págs. 15 a 52.
 EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS tíbU

forma del Derecho- natural no es el Estado. “Si se entiende por «anarquía», no ía

falta completa «le una ordenación, sino solo la idea de una ordenación no estatal y
libre de coacciones, puede designarse el Derecho natura! como una ordenación
«anárquica»". Toda teoría anarquista no esotracosa que una teoría del Derecho
natural. Frente a él se encuentra la vinculación esencial del Derecho positivo con el
Estado. Desde el punto de vista coactivo existe identidad entre ambos. La idea
dualista de Derecho y Estado es de origen iusnacuralista.
En la concepción de KELSEN, las características de bueno y justo solo son
propias del Derecho natural. El Derecho positivo está ligado solo de manera
hipotético-reiattvo a lo bueno y justo; es decir, solo es bueno y justo lo que debe ser
según el Derecho positivo. El Derecho natura! es de validez absoluta, y el positivo,
de validez hipotético-relaciva: sus normas solo valen si se adecúan a la norma
hipotética fundamental. Los actos humanos no se regulan porun orde-
.... namiento jurídico natural que esté más allá de toda posibilidad de intervención
de la voluntad como creadora de normas. El Derecho natural es vago y general. De
admitirse su existencia, si no codos los hombres tienen aptitud para intuir lo justo,
¿es 'concebible aceptar la existencia de un orden jurídico que regle rela
ciones entre hombres que lo ignoran?
Finalmente, para KELSEN, que el Derecho positivo tenga por contenido al
Derecho natural y sea por ello Derecho “acertado’’ y "justo”, es una afirmación
indemostrada e indemostrable. Puede demostrarse fácilmente que se trata solo de un
intento de legitimar como Derecho natural el Derecho positivo, justificar cualquier
contenido de este con una autorización impartida por el Derecho natural a ¡a
autoridad que establece la norma, y estabilizar así una forma de gobierno autocrátim.-
aristocrática; pero esto no es Derecho natura! sino Derecho positivo, porque 1. > que
se trata de fundar con ello es una forma de gobierno.
Ross21 critica al iusnaturalismo desde cuatro puntos de vista:
Desde una perspectiva epistemológica, "las aserciones metafísicas no ad-
mi:en ser refutadas, precisamente porque ellas se mueven en una esfera que está más
allá del alcance de la verificación. Hay que aprender simplemente a pasarlas por alto

miento cicntilicu. ¿Ha probado alguien que no es Zeus o las diosas del destino
quienes guían el curso del Sol? Todo lo que podemos decir es que la astronomía
moderna se las arregló sin esta presuposición. Así mismo, el modo más efectivo de
dernaar la metafísica en el Derecho es simplemente crear una teoría jurídica
científica cuya autosuficiencia relegue a las especulaciones metafísicas al olvido,
junm con otros mitos y leyendas de la infancia de la civilización”.
Desde el punto de vista sicológico, “Si hay una ley, independiente de nues-
----- tras elecciones-yuirbitnorque nos ha sido dada como verdad eterna basada en la
— voluntad de Dios; o mediante una captación n priori de la razón, y que nos dicta

“ ALF ROSS. el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires.

Eudeba, 1953. pág;. 25 1 y s.
 como algo que no tiene función o lugar legítimo en el pensa-
el curso de acción «correcto», entonces, al obedecer esta ley universal, no SO- TÍOS
más que dóciles piezas de un orden cósmico y quedamos liberados de toda
responsabilidad”. - ' • .
Desde la perspectiva política, "el Derecho natural puede ser conservador,
evolucionista o revolucionario. Por supuesto, su orientación política no puede ser
invocada como un argumento en favor o en contra de la plau’sibilidad «teorética» de
la doctrina del Derecho natural, pero las opiniones políticas de una persona
determinarán su simpatía o su oposición respecto de la doctrina. Aunque se dan los
tres tipos, en e! curso de la historia el Derecho natural ha cumplido en forma
primordial la función conservadora de dar al poder existente un Talo de validez. E!
Derecho natural es primera y principalmente una ideología creada por quienes se
encuentran en el poder •—los estadistas, los juristas, el clero—para iegttimary
robustecer su.autoridad. Un Derechouiatural que en su origen fue revolucionario se
transforma regularmente en conservador una vez - que han prevalecido las clases
sociales cuyos intereses sostiene”.
_________________________________________________________________
■
Desde el punto de vista de la teoría jurídica, opina Ross, "el racionalismo
duplicó el sistema jurídico, porque concibió al Derecho natural como un conjunto de
derechos naturales por encimao por detrás de los derechos subjetivos positivos. A
diferencia de las meras especulaciones de la filosofía moral, esta duplicación del
sistema jurídico se tradujo en una confusión de conceptosfy en el deterioro definitivo
del análisis jurídico y de! tratamiento de los problemas político-jurídicos".
Contra las críticas al iusnaturalismo, REALEM dice que i a idea del Derecho
natural constituye una de las constantes del pensamiento de Occidente: Se alte- •an
los sistemas, se cambian las doctrinas y los regímenes políticos, se llega a proclamar
que ha muerto definitivamente y, sin embargo, resurge de sus cenizas con renovada
vitalidad. Puede contestarse la existencia de un Derecho distinto del Derecho positivo,
pero no se puede negare! papel que su idea—aunque se declare ilusoria—■, ha
ejercido y continúa ejerciendo en el desenvolvimiento de la experiencia jurídica,
actuando unas veces com<> fuerza revolucionaria. otras como factor conservador,
pues ta! es la paradóji>m plurívalencia de su significado. Sirvió a Houn&s para
legitimar la monarquía absoluta y a ROUSSEAU para concebir una democracia radical
fundada en la do».t:~ina optimista de la bondad natural de ¡os hombres. Ha inspirado
declaraciones solemnes de derechos de los individuos y de los pueblos'’-'. El Derecho
natu: a! refleja las espe-

MIGUEL REALE. ob. CÍE., pág. .¡45.

Esta idea se refleja en la Declaración de los derechos del hombic y del ciudadano de I
~S9: "El fin de ¡oda asociación política es la conservación de todos los •j-”echos naturales del
hombre. Estos son la libertad, ¡a propiedad, la seguridad y la resistcpf.i?. a la opresión. La libertad
consiste en el-poder- hacer-todo lo-cfuc-no-pcrjudica-a-otroí-rvU—c-i-cjercicio-de-los- dcrcchos
naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que re muran a los demás miembros de ¡a
sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos ló’-.i 4 no pueden venir establecidos más que
 EVOLUCION DEL PENSAMIENTO JURIDICO. TEORIAS tíbU

por la ley".
ranza-s y ¡as exigencias de la especie humana, nunca conforme, a lo largo del dramático
proceso de la Historia, con las asperezas de la ley positiva.

240. ESCUELA HISTÓRICA

La ciencia jurídica moderna tiene tres grandes centros de desarrollo: Alemania con
la escuela histórica del Derecho; Francia con la escuela de la exégesis: Inglaterra con la
jurisprudencia analítica. Las tres parten del Derecho positivo. La ciencia del Derecho no
construye su objeto como sucedió con el derecho natural, sino que reflexiona sobre un
objeto dado (el Derecho positivo).
La escuela histórica del derecho es de carácter nacional y popular, políticamente
vinculada a la Restauración. La historia no es progreso sino tradición; la función del
análisis histórico es justificar el presente desde el pasado. GUSTAVO HUGO (1768-1834)
sentó los primeros principios de esta escuela, pero su auténtico fundador es FEDERICO
CARLOS VON SAVIGNY (1779-1861), además de JORGE FEDERICO VON PUCHTA (1798-
1846), EICHHORN, GRIMM, RANKE, B ACHOFEN. STAHL, BESELER. SAVIGNY se inspiró
en los grandes pensadores franceses e ingleses del siglo XVIII, MONTESQUIEU y
VOLTAIRE, HUME y BURKE, y en parte en la filosofía alemana contemporánea,
especialmente de SCHELLING.
GUSTAVO HUGO escribió: Manual de! derecho natural como una filosofía del
derecho positivo y ¿Son las leyes ¡as únicas fuentes de reglas jurídicas'! En la primera
sostiene que el Derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa: en la costumbre
y en el Derecho pretoriano en Roma y en el Common lene en Inglaterra. En la segunda
sostiene que así como el lenguaje no ha sido creado por Dios, ni por los hombres de
mutuo acuerdo, sino que se ha transformado a través de si ríos y siglos, así también la
costumbre y el Derecho se han producido y desenvuelto gradualmente sin la intervención
de Dios o pacto entre los hombres. Las necesidades y usos de los pueblos son las
verdaderas causas del desarrollo del Derecho. Este es un producto de la historia.
MONTESQUIEU 1689-1755). en 1748. escribió: El espíritu de las leyes. Las leyes
no son ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas más o menos ingenio- -saSrSÍno-quc
son lesrapports necessaires. qui deriven! de la nature des choscs. Naturaleza que debe
buscarse en las condiciones físicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra y
en sus manifestaciones humanas, en el régimen económico, densidad de la población,
bienestar, régimen de gobierno, organización militar, religión, costumbres y espíritu del
pueblo. A su vez, el Derecho repercute sobre todos estos factores.

. . Un anteproyecto (del año VIII de la República) del Código francés, en su art. 1° dice: “Existe un
derecho universal c inmutable, fuente de todas las legislaciones positivas y que no es sino la razón natura:
en cuanto que esta gobierna a toóos los hombres”.