Expediente Judicial: 46-2017.

Carpeta Fiscal: 34-2017.

Escrito Nº 1.
Referencia: Fundamentos de Recurso de
Apelación de Auto de Prisión
Preventiva.

SEÑORA JUEZ DEL PRIMER JUZGADO NACIONAL DE INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE
FUNCIONARIOS.

ESTUDIO SOUSA & NAKAZAKI, a través del abogado César Augusto

Nakazaki Servigón, defensores colectivos del imputado Felix Erdulfo Málaga

Torres, en el proceso cautelar de prisión preventiva conexo al proceso penal

común que se le sigue, junto a otros, por: a) autoría del delito de asociación ilícita

previsto en el tipo penal del artículo 3171; y b) instigación al tráfico de influencias

previsto en el tipo penal de los artículos 24 y 400, del Código Penal, en agravio del

Estado, a usted respetuosamente decimos:

1
Sostenemos que a nuestro defendido se le aplicaría la modificación del Artículo 2 del Decreto
Legislativo Nº 982, publicado el 22 julio 2007, porque las 3 obras que se adjudicaron a Constructora
Malaga en el periodo 2011 a 2014, se dieron en el año 2012, antes que entre en vigencia la Ley N° 30067,
que incorpora al delito de tráfico de influencias como una circunstancia calificada del delito de asociación
ilícita.

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 I.- Objeto.

Invocando los artículos 84 inciso 5 y 404 inciso 3 del Código Procesal Penal,

fundamentamos el recurso de apelación interpuesto en la audiencia de prisión preventiva,

en los siguientes términos:

II.- Pretensión del recurso de apelación.

Pretendemos que se revoque el auto de prisión preventiva y se disponga que

nuestro defendido sea sujeto de medida de comparecencia con restricciones.

III.- Errores en el auto de prisión preventiva.

1º. Error en la admisión de la declaración del Colaborador con Clave CE 06-2017

como fundado y grave elemento de convicción (prueba) a pesar de su

incorporación inconstitucional al proceso penal. Motivo de oposición no

tratado en el auto.

2º. Error en la admisión de actos de corroboración ilegalmente trasladados al

proceso penal. Motivo de oposición no tratado en el auto.

3º. Error en la valoración del estándar probatorio de sospecha grave sobre los

hechos delictivos imputados a nuestro defendido.

4º. Error en la valoración del juicio de probabilidad cualificada de peligro procesal

de fuga.

Página 2 de 40
 5º. Error por no determinación de la razonabilidad de la prisión preventiva, a pesar

que Fiscalía para los otros empresarios imputados, afirmó, sin argumentación,

que la comparecencia con restricciones es idónea para evitar peligro procesal.

Motivo de oposición no tratado en el auto.

IV.- Error en la admisión de la declaración del Colaborador con Clave

CE 06-2017 como fundado y grave elemento de convicción (prueba) a pesar

de su incorporación inconstitucional al proceso penal. Motivo de oposición

no tratado en el auto.

La Jueza omitió responder al primer cuestionamiento que la defensa hizo al

requerimiento de prisión preventiva. Tal omisión genera una nulidad parcial que la Sala de

Apelaciones puede sanear.

La admisión de la declaración del colaborador es inconstitucional por las siguientes

razones:

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 CAUSAS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA
INCORPORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL
COLABORADOR CE 06-2017

A) El colaborador C) La incorporación de la
D) El artículo 48 del
es fuente de declaración del
B) La incorporación colaborador al proceso Reglamento del
investigación o penal mediante una procedimiento de
de la declaración
prueba personal; el trascripción de la parte Colaboración Eficaz -
del colaborador al
medio de pertinente hecha por la Decreto Supremo N°
proceso penal no Fiscalía, establecida en 007-2017-JUS genera
investigación o
ha seguido el el artículo 48 del un conflicto
prueba previsto en Reglamento del
procedimiento de normativo con las
la ley para su procedimiento de
la prueba Normas II y VIII y los
incorporación es el Colaboración Eficaz -
trasladada. Decreto Supremo N° artículos 157, 166,
testimonial, no el 184 a 187, 378 y 383
007-2017-JUS; viola las
documental. garantías procesales del Código Procesal
constitucionales de Penal
presunción de inocencia,
prueba, y defensa.

IV.I.- La prohibición de prueba ilícita.

1) La prohibición de la prueba ilícita forma parte del contenido constitucional de

la garantía de la presunción de inocencia; es un límite al derecho a la prueba y

del derecho a la verdad.2 3

2) El Código Procesal del 2004 recoge la prohibición constitucional de prueba

ilícita en la Norma VIII del Título Preliminar; en los artículos 155 inciso 1 y 157

inciso 1.

3) En la Norma VIII se establece que sólo serán consideradas pruebas las

adquiridas e incorporadas al proceso a través de procedimientos

2
Eduardo de URBANO CASTILLO y Miguel Ángel TORRES MORATO, La prueba ilícita penal, Estudio
jurisprudencial, Página 29 y siguientes, Aranzadi Editorial, Navarra, España, 1997.
3
Juan Luis GÓMEZ COLOMER, La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el
proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre
su desarrollo inmediato, páginas 108 a 112, en la Prueba y Proceso Penal, análisis especial de la prueba
prohibida en el sistema español y en el derecho comparado, Obra colectiva, Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 2008.

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 constitucionales. El requisito general de la prueba: legalidad o conducencia (los

otros son pertinencia y utilidad) significa respeto a los derechos fundamentales

para adquirir e introducir fuentes de prueba al proceso penal.

4) La prohibición de la prueba ilícita responde a la necesidad de respetar la

dignidad humana y que por tanto la verdad no puede ser alcanzada en el

proceso penal violando derechos humanos.4

5) El derecho a la verdad pese a tener un límite en la prueba prohibida se ha

venido imponiendo en la colisión con el derecho a presunción de inocencia,

generando un conjunto de excepciones o exclusiones a la prohibición de la

prueba ilícita.

6) En el sistema de garantías procesales constitucionales; la prohibición

constitucional de la prueba ilícita, responde a la concepción amplia; abarca la

prueba ilícita y la prueba irregular.5 6

7) La prueba ilícita es la que se obtiene o incorpora violando la Constitución (en

sentido amplio los tratados sobre derechos humanos); la prueba irregular se

logra inobservando los procedimientos legales o la legalidad procesal ordinaria;

4
Kai AMBOS, Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán, páginas 325 a 328,
en la Prueba y Proceso Penal, análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el
derecho comparado, Obra colectiva citada.
5
Manuel MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal,
Página 65 y siguientes, J.M. Bosch Editor, Barcelona, España, 1999.
6
Manuel MIRANDA ESTRAMPES, La prueba en el proceso penal acusatorio, Página 17 y siguientes, Página
47 a 49, Jurista Editores, Lima, 2012.

Página 5 de 40
 ésta es tratada con el régimen de nulidades procesales, puede llegar a sanearse

en caso de nulidad relativa.

8) La prueba prohibida no debe ser admitida ni valorada; es inutilizable.

9) Mediante resolución de fecha 8 de septiembre del 2015, la Tercera Sala Penal

Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el “Caso Petroaudios”,

Fundamentos 1 y 2, estableció la vigencia del derecho constitucional a la

prohibición de prueba ilícita en un proceso penal; ya sea porque se obtuvieron

violando derechos fundamentales, o porque no han sido incorporadas al

proceso mediante un procedimiento válido7.

10) Al resolver el recurso de nulidad, la Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema, con fecha 17 de mayo del 2017, en los fundamentos 4.1.1 a 4.1.5 de la

ejecutoria, reconoció la vigencia del derecho constitucional que no se puedan

usar pruebas prohibidas en un proceso penal; validando la exclusión probatoria

que el tribunal a quo estableció durante el juzgamiento8.

7
TERCERA SALA PENAL LIQUIDADORA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, Exp. 105-2008.
8
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, Recurso de Nulidad N° 677-2016-Lima.

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 PRUEBAS ILÍCITAS Obtenidas con
la violación de
derechos
fundamentales

PRUEBAS
PROHIBIDAS
No han
observado el
procedimiento
PRUEBAS legal para su
IRREGULARES incorporación y
actuación

IV.II.- El colaborador es fuente de investigación o prueba personal; el

medio de investigación o prueba previsto en la ley para su incorporación es

el testimonial, no el documental.

1. El colaborador es testigo o documento?

COLABORADOR

¿ES UN TESTIGO?

¿ES UN
DOCUMENTO?

2. Los actos de investigación y los actos de prueba exigen observar ciertas

limitaciones que impone el principio de legalidad, su violación es causa de

inutilización de un acto de investigación o prueba. 9 10 11

9
Pablo TALAVERA ELGUERA, La prueba penal, Página 43, Instituto Pacífico, Lima, 2017.
10
Marcelo Sebastián MIDON, Principios, Máximas y Sistemas Probatorios, en Tratado de la Prueba,
Página 105, Librería de la Paz, Córdoba, Argentina, 2008.
11
Rubén A. CHAIA, La prueba en el proceso penal, Página 117, Hammurabi, Buenos Aires Argentina
2010.

Página 7 de 40
 3. El respeto al principio de legalidad necesita diferenciar fuente y medio de

prueba.12

RESPETO AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

EN EL EMPLEO DEL MEDIO DE
PRUEBA O DE INVESTIGACION

FUENTE DE PRUEBA O DE
INVESTIGACION

MEDIO DE PRUEBA O DE
INVESTIGACION

4. Si bien es cierto que en el proceso penal existe libertad probatoria o

investigativa; en cuanto a la utilización de los medios de prueba o de

investigación, hay una precisión: los hechos objeto del proceso pueden

establecerse con cualquier medio de prueba o de investigación, pero no

mediante cualquier procedimiento, “libertad de medios no implica libertad de

procedimiento”; lo contrario significaría arbitrariedad judicial y afectación de las

garantías procesales constitucionales de las partes.13 14

5. El maestro argentino José CAFFERATA NORES afirma que la libertad de

medios de prueba “no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio,

pues a éste se le concibe como una forma de asegurar y controlar la

autenticidad, la seriedad y la eficacia de la prueba y los derechos de las partes.”15

16

12
Francisco ALONSO PÉREZ, Medios de Investigación en el Proceso Penal, 2° edición, Página 31 y
siguientes, Dykinson, Madrid, España, 2003.
13
César Augusto Nakazaki Servigón, La prueba de los hechos institucionales en el proceso penal, en
Derecho Penal y Procesal Penal, Páginas 622 y 623, Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2017.
14
César SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Página 813, 2° edición, Grijley, Lima,
2003.
15
César Augusto Nakazaki Servigón, Obra citada, Páginas 622 y 623.
16
José Ignacio CAFFERATA NORES, La Prueba en el Proceso Penal, 4° edición, Página 32, Depalma,
Buenos Aires, Argentina, 1998.

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 6. El Colaborador N° 06-2017 no es un documento, es un testigo; se trata de una

fuente de información o prueba personal.

COLABORADOR SI ES COLABORADOR NO ES
TESTIGO, FUENTE DE DOCUMENTO, FUENTE
PRUEBA O DE PRUEBA O
INVESTIGACION INVESTIGACION
PERSONAL DOCUMENTAL

7. La declaración del colaborador no es un documento, lo que se entiende

distinguiendo; el acto de prueba o investigación documental y el acto de

investigación o prueba documentado.

8. Los documentos que son objeto de acto de investigación y posteriormente de

prueba están regulados en los artículos 184, 185, 187 y 383 del Código Procesal

Penal.

9. Actos de investigación documentados o actos de prueba documentados (la

prueba documentada), son las actuaciones que se realizan en la investigación

preliminar o en el proceso, que se documentan a través de actas o grabaciones.

Las actuaciones documentadas no son documentos, no se incorporan a la

investigación preliminar o proceso a través del medio de prueba documental.17

17
Virginia PARDO IRANZO, La prueba documental en el proceso penal, Páginas 84 a 88, Tirant lo Blanch,
Valencia, España, 2008.

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 PRUEBA
PRUEBA DOCUMENTAL.
DOCUMENTADA. SE
SE INTRODUCE AL
INTRODUCE AL
PROCESO PENAL COMO
PROCESO PENAL COMO
DOCUMENTO
TESTIGO, PERITO

10. El acta de la declaración de un testigo es un acto de investigación documentado,

el acta del testimonio; no es un documento; no se incorpora a las diligencias

preliminares o al proceso a través del medio de investigación o prueba

documental, sino testifical.18

ACTA DE DECLARACION ACTA DE DECLARACION

DEL COLABORADOR NO DEL COLABORADOR SI
ES PRUEBA ES PRUEBA
DOCUMENTAL DOCUMENTADA

11. En el procedimiento de colaboración eficaz regulado en la Sección VI del

Libro Quinto Los Procesos Especiales del Código del 2004, ningún artículo

establece que la declaración del colaborador sea un documento, por el

contrario, y como no puede ser de otro modo, el artículo 476 A inciso 3,

reconoce que el colaborador es un testigo, al establecer que su forma de

incorporación al juzgamiento es el medio de prueba testimonial y no el

documental.

12. El Reglamento del procedimiento de colaboración eficaz, aprobado por

Decreto Supremo N° 007-2017-JUS, igualmente, respetando el principio de

18
Ibídem, Páginas 88 y 89.

Página 10 de 40
 jerarquía normativa, no puede modificar la naturaleza jurídica de testimonio del

colaborador eficaz, como expresamente se señala en el artículo 46.

13. El testimonio del colaborador eficaz, en caso de seguridad personal, será

actuado con medida de protección, por ejemplo, de identidad reservada.

IV.III.- La incorporación de la declaración del colaborador al proceso

penal no ha seguido el procedimiento de la prueba trasladada.

1- La investigación preliminar duro del 26 de diciembre del 2017 (Fecha de

disposición de inicio) al 19 de enero del 2018 (fecha de formalización de

investigación preparatoria), esto es, 22 días.

2- En la decisión sexta contenida en la Disposición N° 1, página 89, la Fiscalía ha

dispuesto, sin motivación, el traslado de la información del procedimiento de

colaboración eficaz signado como CE N° 06-2017.

3- En la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria, N° 05, se

mantiene la omisión de motivación sobre la prueba trasladada.

4- En el Reglamento del procedimiento de colaboración eficaz, aprobado por

Decreto Supremo N° 007-2017-JUS, artículo 45 inciso 2, se establece que la

disposición de traslado de información será motivada.

Página 11 de 40
 LISTADO DE FUENTES DE INFORMACION
OBJETO DE TRASLADO
MOTIVACION DE DISPOSICION DE
HECHOS CORROBORADOS EN EL
TRASLADO DE INFORMACION DEL
PROCEDIMIENTO DE COLABORACION
PROCEDIMIENTO DE COLABORACION
EFICAZ
EFICAZ A LA INVESTIGACION PRELIMINAR

PERTINENCIA DEL TRASLADO

NECESIDAD DEL TRASLADO

5- La motivación es una exigencia de todas las disposiciones que emite el

Ministerio Público, conforme al artículo 64 inciso 1 del Código Procesal Penal.

6- Siendo objeto del proceso penal el delito de tráfico de influencias cometido a

través de una organización criminal, para la prueba trasladada es aplicable,

según la teoría de Fiscalía, la Ley contra el Crimen Organizado, Ley N° 30077,

artículo 20.

7- Procede el traslado a un proceso penal de la prueba producida en otro proceso

penal, cuyo objeto sea delito cometido a través de organización criminal, en los

siguientes supuestos:

Actuación de la prueba en el proceso receptor sea:

a) de imposible reproducción.
b) de dificil reproducción por riesgo de pérdida de la
fuente de prueba; o amenaza al órgano de prueba.
SUPUESTOS DE
PRUEBA TRASLADADA
Actuación de la prueba en el proceso receptor, a pesar
que no se den los supuestos anteriores, en los casos
de: a) pericias oficiales; b) informes; c) documentos.

8- Fiscalía no ha cumplido con la motivación del cumplimiento de la regla del

artículo 20.

Página 12 de 40
 9- La valoración de la prueba trasladada exige tres requisitos:

Valoración global con el conjunto

de pruebas producidas en el
proceso receptor

REQUISITOS ESPECIALES DE Traslado de la prueba respetando

EFICACIA DE LA PRUEBA las garantías procesales
TRASLADADA constitucionales

Derecho a defensa frente a hechos

objeto del proceso de origen

10- La falta de motivación del traslado de la prueba y el mínimo plazo de

investigación preliminar generan un estado de indefensión en la audiencia de

prisión preventiva.

IV.IV.- La incorporación de la declaración del colaborador al proceso

penal mediante una trascripción de la parte pertinente hecha por la Fiscalía,

establecida en el artículo 48 del Reglamento del procedimiento de

Colaboración Eficaz - Decreto Supremo N° 007-2017-JUS; viola las garantías

procesales constitucionales de presunción de inocencia, prueba, y defensa.

1º Incorporar fuente de prueba o investigación personal a través del medio de

prueba o de investigación documental, violando además las reglas de la prueba

trasladada, vulnera las garantías procesales constitucionales invocadas, como se

aprecia al considerar su contenido esencial.

Página 13 de 40
 2º El contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia: 19 20 21

PROHIBICION DE
PRUEBA ILICITA

PRUEBA
PRACTICADA EN
MINIMA JUICIO ORAL
ACTIVIDAD
PROBATORIA
PRUEBA
PRECONSTITUIDA Y
PRINCIPIO DE LA VALORACION PRUEBA
VERDAD INDIVIDUAL DE LA ANTICIPADA
PROCESAL PRUEBA
CONTENIDO
CONSTITUCIONAL DEBIDA PRINCIPIO DE LA
VALORACION
LIBRE
DEL LA OPERACIÓN APRECIACION DE GLOBAL DE LA
PRESUNCION DE PROBATORIA LA PRUEBA PRUEBA
INOCENCIA
PRINCIPIO DE LA
SOLUCIÓN DE LA
INCERTIDUMBRE

3º Se viola la prohibición de prueba ilícita.

4º Se viola la regla que la prueba se produce en juicio.

5º El contenido constitucional del derecho a la prueba garantiza en el proceso

penal: 22 23 24 25 26 27 28 29 30

19
César SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, Volumen II, 2° edición, Páginas 895 y 896,
GRIJLEY, Lima, 2003.
20
Carlos CLIMENT DURÁN, La Prueba Penal, 2° edición, Tomo I, Página 72 y siguientes, Tirant lo
Blanch, Valencia, España, 2005.
21
Jordi FERRER BELTRÁN, La valoración racional de la prueba, Página 91 y siguientes, Marcial Pons,
Madrid, España, 2007.
22
El Tribunal Constitucional en la STC del 03 de enero del 2003, expedida en el proceso de
inconstitucionalidad por el Caso de los Decretos Ley Número 25475, 25659, 25708 y 25880, Fundamento
Jurídico 148, ha establecido que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la
medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo
139, inciso 3 de la Constitución.
23
Jordi FERRER BELTRÁN, La valoración racional de la prueba, Páginas 54 a 59, Marcial Pons, Madrid,
España, 2007.
24
Marcelo Sebastián MIDÓN, Concepto de prueba, jerarquía y contenido del derecho a la prueba,
Páginas 44 a 46, Tratado de la Prueba, Obra colectiva, Librería de la Paz, 1° Reimpresión, Córdova,
Argentina, 2007.

Página 14 de 40
 1) Derecho a utilizar todas las pruebas de que se
dispone para demostrar los hechos que fundan
la pretensión.

2) Derecho a que las pruebas sean practicadas

en el proceso conforme a las reglas establecidas
ELEMENTOS QUE en la ley
INTEGRAN EL
DERECHO A LA
PRUEBA 3) Derecho a una valoración racional de las
pruebas practicadas.

4) Derecha a que el juez motive las resoluciones

judiciales a través de una debida operación
probatoria.

6º Se afecta el derecho a incorporar las fuentes de prueba a través de los

procedimientos, los medios de prueba, previstos en la ley.

7º El contenido constitucional del derecho a la defensa eficaz garantiza al

imputado: 31 32 33 34 35 36

25
Hernando DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, 6° edición, Página 34,
Zavalia Editor, Buenos Aires, Argentina, 1988.
26
Rubén A. CHAIA, La prueba en el proceso penal, Página 53, Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
Argentina, 2009.
27
Reynaldo BUSTAMANTE ALARCÓN, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo,
Página 103, Ara Editores, Lima, 2001.
28
Lidón MONTÓN GARCÍA, La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal: Su control en
casación. Análisis desde la jurisprudencia, Página 202, Editorial Trivum, Madrid, España, 1999.
29
Joan PICÓ I JUNOY, el derecho a la prueba en el proceso penal: luces y sombras, en Estudios sobre
prueba penal, Volumen I, Página 30 y siguientes, Editorial La Ley, Madrid, España, 2010.
30
Michele TARUFFO, La Prueba, Página 56 y 57, Editorial Marcial Pons, Madrid, España, 2008.
31
El derecho a la defensa eficaz está reconocido en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución; en el
artículo 11 inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en el artículo 14 inciso 3
parágrafo d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y en el artículo 8 inciso 2 parágrafo d
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
32
Alex CAROCCA PÉREZ, Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Página 56, J.M. Bosch Editor,
Barcelona, España, 1998.
33
Alberto BINDER, Introducción al Derecho Procesal Penal, Página 151, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires,
Argentina, 1993.
34
César SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, Volumen 1, Página 121, GRIJLEY, Lima, 2003.
35
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La garantía de la defensa procesal: defensa eficaz y nulidad del
proceso penal por indefensión, Obra citada Página 13.
36
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, El derecho a la defensa procesal eficaz, en El Debido Proceso,
Estudios sobre derechos y garantías procesales, Obra citada Página 112.

Página 15 de 40
 Derecho a ser asistido por un defensor de confianza
o de oficio.

Derecho a un defensor con los conocimientos

jurídicos y experiencia que exija el caso.

Derecho a un defensor que pueda ejercer

libremente la abogacía.

Derecho a un defensor que cumpla con los deberes

de la deontología forense.

Derecho a conocer de la existencia del proceso y la

imputación necesaria.

Derecho a los medios necesarios para preparar la

CONTENIDO defensa
CONSTITUCIONAL DE
Derecho al tiempo necesario para preparar la
LA DEFENSA EFICAZ defensa.

Derecho a postular los hechos que forman la

defensa material.

Derecho a probar los hechos que forman la defensa

material y a presentar contraprueba respecto de los
fundamentos fácticos de la imputación.

Derecho a presentar los argumentos que forman la

defensa técnica.

Derecho a que la defensa material, la prueba y los

argumentos de defensa técnica sean valorados o
tratados por el juez en la sentencia.

Derecho a los recursos.

8º Se viola el derecho a contraprobar los elementos de convicción que se aportan

con el requerimiento de prisión preventiva.

9º El derecho a interrogar a los testigos está garantizado por el artículo 14 inciso 3

parágrafo e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; por el

artículo 8 inciso 2 parágrafo f) de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos.

Página 16 de 40
10º En caso que la información arroja indicios suficientes de intervención delictiva

de las personas sindicadas por el colaborador, o de otras, conforme al artículo

476 A:

Fiscal realiza diligencias preliminares

USO DE FUENTES DE
INFORMACION Fiscal traslada las fuentes de información (Las
testimoniales, los documentos, los informes, las
CONTRA SINDICADO pericias, las diligencias objetivas e irreproducibles) al
POR COLABORADOR Y proceso penal protegiendo identidad del colaborador

OTROS
Fiscal ofrece al colaborador como testigo en
juzgamiento, con reserva de identidad en caso de
peligro para su vida

11º El artículo 481 A regula el uso de fuentes de información contra el sindicado

por el colaborador y otros en los procesos cautelares:

USO DE FUENTES DE Elementos de convicción (Las testimoniales, los

documentos, los informes, las pericias, las
INFORMACION CONTRA diligencias objetivas e irreproducibles)
SINDICADO POR
COLABORADOR Y OTROS
Testimonio del colaborador con protección de
EN PROCESOS DE su identidad y acompañado con otros
COERCION PROCESAL elementos de convicción

12º En el Reglamento del procedimiento de colaboración eficaz, aprobado por

Decreto Supremo N° 007-2017-JUS, artículo 48, se establece la forma como se

utiliza la declaración del colaborador en los procesos de coerción procesal:

Página 17 de 40
 Elementos de convicción corroborados en el
procedimiento de colaboración eficaz
USO DE FUENTES DE
INFORMACION CONTRA
SINDICADO POR Traslado de los elementos de convicción corroborados del
procedimiento de colaboración eficaz al proceso penal y
COLABORADOR Y OTROS luego al proceso de coerción procesal
EN PROCESOS DE
COERCION PROCESAL Declaración del colaborador trasladando una trascripción
de las partes pertinentes elaborada por Fiscal al proceso
penal y luego al proceso de coerción procesal

13º El reglamento “convierte” una fuente de prueba personal documentada, un

testimonio, en un documento singular, que termina ya no siendo la declaración

del colaborador.

14º Uno de los elementos del documento es el autor.

15º El autor de una declaración testimonial documentada en un acta, es el testigo o

colaborador, este caso; en cambio el sujeto del documento puede ser un tercero,

las partes y hasta el juez.37

16º La trascripción de la parte pertinente, a criterio y sola firma del fiscal, no es un

documento del colaborador, sino de la Fiscalía.

17º ¿La Fiscalía produce su propia prueba?

18º No existe fundamento para que el colaborador sea documento en un proceso

cautelar, o en la fase de investigación preparatoria, y testigo en la fase de

juzgamiento del proceso penal.

37
Hernando DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Obra citada, Página 521.

Página 18 de 40
 19º Si se tiene en consideración que la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017 del

11 de octubre del 2017, afirma que el estándar de sospecha grave para una

prisión preventiva, es superior a la sospecha suficiente que se necesita para

acusar y llevar a juicio a una persona; es inaceptable que en el juicio el

colaborador debe ser testigo, pero en la prisión preventiva sólo documento.

IV.V.- El artículo 48 del Reglamento del procedimiento de

Colaboración Eficaz - Decreto Supremo N° 007-2017-JUS genera un conflicto

normativo con las Normas II y VIII y los artículos 157, 166, 184 a 187, 378 y

383 del Código Procesal Penal.

1 Siendo el derecho a la prueba de configuración legal; el tipo de prueba; la

actividad probatoria, están reguladas por la ley, no por una norma

administrativa.

2 El Código Procesal Penal (ley orgánica) regula la prueba; define los

procedimientos de incorporación de las fuentes de prueba al proceso penal.

3 El Reglamento no puede introducir una forma de incorporación de la fuente de

prueba personal, el colaborador, no prevista en el Código del 2004; la

trascripción de la parte pertinente que establezca el Fiscal.

4 Hay un conflicto normativo entre el Código Procesal y el Reglamento del

procedimiento de colaboración eficaz, un decreto supremo, que se soluciona

con la regla de la jerarquía normativa.

Página 19 de 40
 V.- Error en la admisión de actos de corroboración ilegalmente

trasladados al proceso penal. Motivo de oposición no tratado en el auto.

1°. En las páginas 52 a 54 del requerimiento de prisión preventiva Fiscalía aporta

los elementos de convicción graves y fundados contra el imputado Félix Malaga

Torres.

2°. Todos los actos de investigación se produjeron en el procedimiento del

Colaborador CE 06-2017, pero no han seguido las reglas de la prueba trasladada

ya comentada.

3°. Por ejemplo; el elemento de convicción 11 contra nuestro defendido, el acta del

traslado de información referente a un tarjetero hallado a Edwin Luyo

Barrientos investigado en otro proceso penal, Caso del Metro de Lima, en el

que aparecería una tarjeta personal de nuestro defendido; no se siguió

procedimiento de prueba trasladada.

VI.- Error en la valoración del estándar probatorio de sospecha grave

sobre los hechos delictivos imputados a nuestro defendido.

El error en la valoración del estándar probatorio de sospecha grave tiene varias

causas:

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 NECESIDAD DE OTRAS PRUEBAS SOBRE
LOS HECHOS OBJETO DE TESTIMONIO
DEL COLABORADOR

DEFICIENTE CONSTRUCCIÓN DE LOS

INDICIOS QUE SUSTENTAN SOSPECHA
GRAVE
CAUSAS DEL ERROR EN LA VALORACION
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION DEL
MINISTERIO PUBLICO
LA FALTA DEL INFORME DE INDECOPI
SOBRE CONCERTACION DE LOS
CONTRUCTORES EN LA PARTICIPACION
EN LICITACIONES DE OBRAS PUBLICAS

DEFICIENTE APRECIACION DE LAS

POSIBLES CAUSAS DE ATIPICIDAD

VI.I.- La necesidad de otras pruebas sobre los hechos objeto de

testimonio del colaborador en el proceso penal y cautelar de prisión

preventiva.

1) El artículo 158 establece la regla de corroboración del testigo colaborador; lo

que se repite en el artículo 481 A del Código Procesal Penal.

2) Hay que diferenciar los actos de corroboración en el procedimiento de

colaboración eficaz y los actos de investigación, como los actos de prueba en el

proceso penal; tienen distinto objeto y reglas.

3) Los actos de corroboración tienen como objeto, la verificación de la

información del colaborador; se producen sin defensa de los terceros que se

afectan con la corroboración.

4) Los actos de investigación y los de prueba tienen por objeto los hechos

constitutivos del delito; de ser el caso, los hechos impeditivos, por ejemplo, que

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 postule el imputado; se producen con respeto a la garantía de la defensa, con

máxima intensidad en el caso de los actos probatorios.

5) Cuando los actos de investigación se utilizan en el proceso cautelar, en especial

en el proceso de prisión preventiva, se convierten en actos de prueba.

ACTOS DE CORROBORACION OBJETO ES LA VERIFICACION DE LA

NO HAY DEFENSA DEL TERCERO
EN EL PROCEDIMIENTO DE INFORMACION PROPORCIONADA
AFECTADO CON LA VERIFICACIÓN
POR EL COLABORADOR
COLABORACION EFICAZ

ACTOS DE INVESTIGACION EN LA OBJETO SON LOS HECHOS

ETAPA DE INVESTIGACION CONSTITUTIVOS DEL DELITO,
GARANTIA DE DEFENSA EFICAZ
PREPARATORIA DEL PROCESO INCLUSO LOS HECHOS IMPEDITIVOS
POSTULADOS POR EL IMPUTADO
PENAL

OBJETO SON LOS HECHOS

ACTOS DE PRUEBA EN EL CONSTITUTIVOS DEL DELITO,
PROCESO CAUTELAR DE PRISIÓN INCLUSO LOS HECHOS IMPEDITIVOS GARANTIA DE DEFENSA EFICAZ
POSTULADOS POR EL IMPUTADO
PREVENTIVA

OBJETO SON LOS HECHOS

ACTOS DE PRUEBA EN LA ETAPA CONSTITUTIVOS DEL DELITO,
DE JUICIO ORAL DEL PROCESO INCLUSO LOS HECHOS IMPEDITIVOS GARANTIA DE DEFENSA EFICAZ
POSTULADOS POR EL IMPUTADO
PENAL

6) El testimonio del colaborador necesita de otros elementos de convicción graves

y fundados, otras pruebas, sobre los hechos constitutivos del delito, que se

hayan producido o estén incorporado en el proceso penal, para permitir

defensa, y trasladado de este al proceso cautelar de prisión preventiva.

Página 22 de 40
 PRUEBA
PRODUCIDA EN EL
TESTIMONIO DEL
PROCESO PENAL
COLABORADOR PRUEBA
SOBRE LOS
TRASLADO DEL TRASLADADA AL
HECHOS
PROCEDIMIENTO PROCESO PENAL
CONSTITUVOS
DE DE PRISIÓN
DEL DELITO,
COLABORACIÓN PREVENTIVA
GARANTIZANDO
EFICAZ
LA DEFENSA
EFICAZ

7) De acuerdo al objeto del proceso penal establecido en la disposición de

formalización de la investigación preparatoria, el objeto y tema de prueba es el

siguiente:

SUJETOS ACTIVOS: AUTOR VENDEDOR DE

INFLUENCIAS Y COMPRADOR INSTIGADOR

ACCION; PACTO DE COMPRAVENTA DE

INFLUENCIAS:

1) "SERVICIO" A DAR POR EL TRAFICANTE:

FUNCIONARIOS DEL CASO JUDICIAL O
ADMINISTRATIVO A INFLUIR MEDIANTE EL
SOBORNO.

2) PRECIO DE COMPRAVENTA DE LA
INFLUENCIAS.

8) La Fiscalía no ha aportado elementos de convicción fundados y graves, pruebas,

sobre los hechos constitutivos del delito, que se hayan producido en el proceso

penal y trasladados al proceso cautelar de prisión preventiva.

Página 23 de 40
 VI.II.- Deficiente construcción de los indicios que sustentan sospecha

grave.

La Jueza ha valorado para llegar al estándar probatorio de sospecha grave, la

siguiente prueba indiciaria:

PRUEBA INDICIARIA
UTILIZADA POR LA JUEZ
PARA ALCANZAR ESTANDAR
PROBATORIO DE SOSPECHA
GRAVE

INDICIO DE
INDICIO DE COINCIDENCIA DE
CONOCIMIENTO DEL HOSPEDAJE EN EL INDICIO DE ACEPTACION
INDICIO DE INDICIO DE
COLABORADOR SOBRE SWISSHOTEL, DE DE OFERTAS CON UN
ADJUDICACION DE COMUNICACION
FELIX MALAGA COMO EMPRESARIOS, LOBISTA PRECIO DE OBRA
OBRAS DE PROVIAS TELEFONICA CON EL
REPRESENTANTE DE LA Y TRAFICANTE DE SUPERIOR AL VALOR
NACIONAL LOBISTA
CONSTRUCTORA EN EL INFLUENCIAS, CON REFERENCIAL
CLUB OBTENCIÓN DE BUENA
PRO

VI.II.I.- Cuestiones generales sobre la prueba indiciaria.

1. En la ejecutoria de fecha 21 de febrero del 2017, la Sala Penal Transitoria de la

Corte Suprema, Considerando 10, ha establecido que para la utilización de

prueba indiciaria en el proceso penal se debe cumplir con determinados

requisitos38, dentro de los cuales se encuentran:

38
SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA, Recurso de Nulidad N° 152-2015-JUNIN.

Página 24 de 40
 Que los hechos base estén
debidamente probados

Que los indicios sean graves

Que los indicios sean plurales

REQUISITOS DE LA PRUEBA
INDICIARIA
Que los indicios sean
convergentes entre sí

Que la regla de inferencia

responda cabalmente a la
ciencia, lógica o experiencia.

Que no existan contraindicios

convergentes

2. Los indicios graves son los que la doctrina denomina indicios de alta

intensidad probatoria o inequívocos. En este sentido, el profesor español

Carlos CLIMENT DURAN –quien es el referente de nuestras Salas

Supremas en cuanto a prueba indiciaria– explica que los indicios de alta

intensidad probatoria son aquellos que por sí mismos, o en unión de otro

indicio único u otros pocos, son capaces de probar un determinado hecho.39

3. Un indicio será inequívoco cuando más estrecha y necesaria es la relación entre

éste y el hecho presunto. Un indicio es absolutamente inequívoco cuando no

admite ninguna relación con ningún otro hecho presunto, sino solamente con

el hecho que se trata de probar. Por el contrario, en el caso de los indicios

equívocos o ambiguos, son aquellos en los que existen más posibilidades de

interpretación en distintos sentidos, incluso contradictorios, pudiéndose

formar distintas presunciones a partir de ese indicio; en consecuencia su

39
Carlos CLIMENT DURAN, La Prueba Penal, 2ª Edición, Tomo I, Página 947, Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 2005.

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 intensidad probatoria es menor. En estos últimos tipos de indicios, existe alta

probabilidad de que la apariencia se imponga sobre la realidad, llevando al error

de considerar real lo que es aparente.40

4. Para el citado profesor español, un indicio equivoco si bien puede sustentar el

inicio de una investigación, no así pueden sustentar el procesamiento penal,

mucho menos el estándar de prueba exigible para la prisión preventiva. 41

5. En la misma línea, la sentencia casatoria de fecha 05 de mayo del 2016, la Sala

Penal Transitoria de la Corte Suprema, Considerando 5, ha establecido que al

aplicar prueba indiciaria, el juzgador debe observar que exista razonabilidad en

la determinación de un hecho a partir de indicios, descartando supuestos de

duda sobre la relación entre el hecho base y el hecho presunto42.

6. El maestro colombiano Hernando DEVIS ECHANDIA establece cuales son

los requisitos de eficacia probatoria de los indicios, que deben ser considerados

en el proceso cautelar de prisión preventiva al realizar la operación de

valoración de la prueba para alcanzar el estándar de sospecha grave:43

40
Ídem.
41
Ibídem, Página 948.
42
SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA, Casación N° 628-2015-JUNIN.
43
Hernando DEVIS ECHANDÍA, Teoría General de la Prueba Judicial, Obra citada, Tomo 2, Páginas 638 a
676.

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 REQUISITOS DE EFICACIA PROBATORIA DE LOS
INDICIOS
1) CONDUCENCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA RESPECTO DEL HECHO INVESTIGADO

2) QUE SE HAYA DESCARTADO LA POSIBILIDAD QUE LA CONEXION ENTRE EL HECHO

INDICADOR Y EL HECHO INDICIADO SEA APARENTE, POR OBRA DE LA CASUALIDAD O EL
AZAR

3) QUE SE HAYA DESCARTADO LA POSIBILIDAD DE LA FALSIFICACION DEL HECHO INDICIARIO

4) QUE APAREZCA CLARA Y CIERTA LA RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO

INDICADOR (O EL CONJUNTO SI SON INDICIOS CONTINGENTES) Y EL HECHO INDICADO

5) QUE SE TRATE DE UNA PLURALIDAD DE INDICIOS SI SON CONTINGENTES

6) QUE LOS VARIOS INDICIOS CONTINGENTES SEAN GRAVES, CONCURRENTES O

CONCORDANTES Y CONVERGENTES

7) QUE NO EXISTAN CONTRAINDICIOS QUE NO PUEDAN DESCARTARSE RAZONABLEMENTE

8) QUE SE HAYAN ELIMINADO RAZONABLEMENTE LAS OTRAS POSIBLES HIPOTESIS Y LOS

ARGUMENTOS O MOTIVOS INFIRMANTES DE LA CONCLUSION ADOPTADA. LA UNIVOCIDAD
DEL INDICIO O CONJUNTO DE INDICIOS

9) QUE NO EXISTAN PRUEBAS DE OTRA CLASE QUE AFIRMEN LOS HECHOS INDICIARIOS QUE
DEMUESTREN UN HECHO OPUESTO AL INDICADO POR AQUELLOS

10) QUE SE HAYA LLEGADO A UNA CONCLUSION FINAL PRECISA Y SEGURA, BASADA EN EL
PLENO CONVENCIMIENTO O LA CERTEZA DEL JUEZ

VI.II.II.- Indicio de conocimiento del colaborador sobre Félix Malaga

como representante de la constructora en el club.

1- Fiscalía ha presentado el siguiente indicio:

HECHO PRESUNTO
HECHO BASE REGLA DE LA FELIX ERDULFO MÁLAGA
EL COLABORADOR 06-2017 CIENCIA, TORRES INSTIGO AL
RECONOCE A FELIX
ERDULFO MÁLAGA TORRES EXPERIENCIA O FUNCIONARIO CARLOS
GARCIA ALCAZAR PARA LA
COMO REPRESENTANTE DE TECNICA COMPRAVENTA DE
CONSTRUCTORA MÁLAGA
INFLUENCIAS SOBRE
HERMANOS S.A
FUNCIONARIOS DEL MTC

2- El hecho base; conocimiento del colaborador sobre Félix Malaga Torres y su

representatividad de Constructora Malaga; tiene problema de prueba por los

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 cuestionamientos a su incorporación inconstitucional al proceso penal y al

cautelar de prisión preventiva, ya explicados.

3- Se trata de un indicio equívoco, pues se extrae más de un argumento

probatorio: ¿el conocimiento fue por la pertenencia al Club?, o fue ¿por ser

Constructora Malaga y Félix Malaga miembros importantes y conocidos del

Sector de la Construcción.

4- Un indicio equívoco no sirve para alcanzar el estándar de sospecha grave,

porque no permite establecer el hecho presunto: compraventa de influencias a

Carlos García Alcazar, Asesor II del Vice Ministerio de Trasportes del MTC.

VI.II.III.- Indicio de coincidencia de hospedaje en el Swisshotel, de

empresarios, lobista y traficante de influencias, con obtención de buena pro

1º La Juez valora el indicio de 5 coincidencias establecido por el Ministerio

Público a partir de uno de los lugares de reunión de su teoría del caso; el

Swisshotel.

2º Fiscalía establece el siguiente indicio complejo:

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 EMPRESARIOS TRAFICANTE DE
BRASILEÑOS Y INFLUENCIAS Y
ADJUDICACION COMPRAVENTA
PERUANOS SE LOBISTA SE
DE OBRAS DE INFLUENCIAS
HOSPEDARON EN HOSPEDARON EN
EL HOTEL EL HOTEL

3º Fiscalía no imputa a nuestro defendido haberse reunido en el Swisshotel con el

traficante de influencias o el lobista.

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IMPUTADO EMPRESA LICITACIONES GANADAS COINCIDENTES CON
FECHAS DE REUNIONES EN SWISSOTEL

Franco Martin OAS registra consumos y estadía del 09/10/12 al 11/10/12

Burga Hurtado OAS Y cinco días después, el 15/10/12 se convoca licitación
pública Nº 24-2012/MTC/20.
Víctor Javier QUEIROZ 30/09/12 y 02/10/12 quince días después de su consumo el
Rosas GALVAO 15/10/12 se convocó Licitación Pública Nº 18-
Villanueva 2012/MTC/20
Víctor Ricardo ANDRADE Y 02/12/13 y 15/12/13 tres días antes esto es el día
de la Flor GUTIERREZ 29/11/2012 se convocó a la Licitación Pública Nº 11-
Chávez 2013/MTC/20
Consorciada con QUEIROZ GALVAO e ICGSA
Odebrecht (Consorciada de OBRAINSA) registra consumos y
ODEBRECHT estadía del 13/05/14 al 15/05/14 y un día después, el día
16/05/14 se convocó a la Licitación Pública Nº 5-
2014/MTC/20.
Elard Paul Odebrecht (Consorciada de OBRAINSA) registra consumos y
Alejandro OBRAINSA estadía el 19/03/12 y dos días después, el día 21/03/12 se
Tejeda convocó a la Licitación Pública Nº 6-2012/MTC/20.
Moscoso

4º Fiscalía no construyó un indicio similar en el requerimiento de prisión

preventiva con el Restaurante Balthazar, otro lugar de reunión señalado en la

formalización de investigación preparatoria. Razón por la que Jueza no lo trató

y si descartó a CAPECO como lugar de reunión, por considerar justificadas

reuniones de empresarios de la construcción en esta institución.

5º El indicio de las 5 coincidencias no puede utilizarse para alcanzar el estándar de

sospecha grave sobre el hecho que nuestro defendido haya instigado al autor a

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 celebrar una compraventa de influencias en el MTC para adjudicación de buena

pro de obras públicas.

VI.II.IV.- Indicio de aceptación de ofertas con un precio de obra

superior al valor referencial.

1 El indicio de la Fiscalía recogido por la Juez es:

HECHO BASE
EN DOS (02)DE LOS TRES HECHO PRESUNTO
(03) PROCESOS DE FELIX ERDULFO MÁLAGA
CONTRATACIÓN DE OBRA REGLA DE LA TORRES INSTIGO AL
EN LOS QUE INTERVINO CIENCIA, TECNICA O FUNCIONARIO CARLOS
CONSTRUCTORA MÁLAGA GARCIA ALCAZAR PARA
HERMANOS S.A., EL MTC EXPERIENCIA CELEBRAR COMPRAVENTA
ACEPTÓ LA OFERTA DE DE INFLUENCIAS SOBRE
PRECIOS POR ENCIMA DEL FUNCIONARIOS
VALOR REFERENCIAL

2 El hecho base, la aceptación de una oferta mayor al valor referencial, es un

hecho regular, permitido por la ley.

3 El artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo

1017), vigente a la época de los hechos objeto del proceso, permite que los

postores realicen ofertas económicas por encima del valor referencial, hasta un

10 % adicional.

4 Tal habilitación legal también ha sido recogida en el artículo 28 de la nueva Ley

de Contrataciones del Estado (Ley 30225).

Página 31 de 40
OBRAS DE CONTRUCTORA MÁLAGA HERMANOS S.A. Y PROVÍAS NACIONAL

OBRA VALOR VALOR CONTRATADO PORCENTAJE

REFERENCIAL (S/.) (S/.) POR ENCIMA DEL
VALOR
REFERENCIAL

Licitación
Pública N° 140´118,227.92 152´769,770.80 +9%
08-2011-
MTC/20
Licitación
Pública N° 53´282,508.61 47´954,257.75 -
13-2011- (90 % V.R)
MTC/20
Licitación
Pública N° 381´447,502.63 414´707,786.51 +8%
07-2012-
MTC/20

5 Además de ello, una de las tres obras cuya buena pro ganó Constructora Málaga

Hermanos S.A.; no se ajustó a dicho patrón, sino que se ofertó un precio por

debajo del valor referencial (Licitación Pública 13-2011-MTC/20 –

“Mejoramiento de la Carretera Mala – Calango – La Capilla).

6 No hay regla técnica, en este caso legal, que permita inferir el hecho presunto

de instigación a la compraventa de influencias al asesor del Viceministerio de

Transportes del MTC.

Página 32 de 40
 VI.II.V.- Indicio de adjudicación de obras de PROVIAS NACIONAL.

1°. El indicio de la Fiscalía recogido por la Juez es:

HECHO PRESUNTO
HECHO BASE FELIX ERDULFO
EN EL PERIODO 2011- MÁLAGA TORRES
2104 PROVIAS REGLA DE LA INSTIGO AL
NACIONAL HA CIENCIA, TECNICA O FUNCIONARIO CARLOS
OTORGADO 3 OBRAS EXPERIENCIA GARCIA ALCAZAR PARA
PUBLICAS A CELEBRAR
CONTRUCTORA COMPRAVENTA DE
MALAGA INFLUENCIAS SOBRE
FUNCIONARIOS

2°. Fiscalía y la Juez no han establecido regla técnica; por ejemplo irregularidades

en el procedimiento de selección establecidas por pericia; o regla de experiencia;

por ejemplo Constructora Malaga no era una empresa idónea para adjudicarse

las obras; para demostrar el hecho presunto de instigación al autor a celebrar

compraventa de influencias sobre funcionarios del MTC.

VI.II.VI.- Indicio de comunicación telefónica con Rodolfo Priale de la

Peña.

1) El indicio de la Fiscalía recogido por la Juez es:

HECHO PRESUNTO
FELIX ERDULFO MÁLAGA
HECHO BASE TORRES INSTIGO AL
COMUNICACION REGLA DE LA FUNCIONARIO CARLOS
CIENCIA, TECNICA O GARCIA ALCAZAR A
TELEFONICA EL 17
TRAVÉS DE RODOLFO
/09/2014 por 0.08 CON EXPERIENCIA PRIALE DE LA PEÑA PARA
CONSTRUCTORA MALAGA
CELEBRAR COMPRAVENTA
DE INFLUENCIAS SOBRE
FUNCIONARIOS

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 2) El hecho base no se puede probar por los problemas de legalidad de los actos

de corroboración “trasladados” al proceso penal.

3) La fecha de la llamada, 17 de septiembre del 2014 impide generar un nexo de

causalidad fuerte con tratativas que debieron producirse respecto de obras

adjudicadas en el año 2012.

VI.III.- La falta del informe de INDECOPI sobre concertación de los

constructores en la participación en licitaciones de obras públicas.

1. La Jueza ha reconocido que falta establecer temas administrativos en el proceso

penal, al señalar la defensa la falta de la resolución de INDECOPI que

determine la realización de concertación de empresas para adjudicarse obras

públicas.

2. Sin embargo la Jueza no ha considerado esta omisión para debilitar la sospecha

grave respecto del delito de organización criminal, al sostener que el objeto

genérico es el tráfico de influencias y no la concertación de los empresarios.

3. Tal apreciación es errada pues el motivo del “Club de la Construcción” y parte

del pacto de compraventa de influencias, era precisamente la concertación de

las empresas constructoras para “conquistar” las obras, según la teoría del fiscal.

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 4. Siendo un hecho institucional, creado por el derecho; sólo se puede establecer

la concertación de empresas constructoras a través de la forma establecida en la

ley44, en este caso, el documento público: resolución de la Comisión de Defensa

de la Libre Competencia del INDECOPI.

VI.IV.- Deficiente apreciación de las posibles causas de atipicidad.

VI.IV.I.- Posible atipicidad del hecho imputado como instigación.

1- La Fiscalía imputa que Carlos García Alcázar “ofreció” al grupo de

representantes de las empresas del Club, quienes actuaban a través de Rodolfo

Priale de la Peña, interceder ante los funcionarios públicos del MTC a cargo de

los procesos de selección convocados por PROVIAS, para que se otorguen la

buena pro de diversas obras, en función de un acuerdo (rol) de las empresas

que le alcanzarían a través de Priale, a cambio de una retribución de 2.9% del

valor de la obra adjudicada.

2- De acuerdo a la imputación, el autor ya tenía el dolo o resolución criminal de

vender influencias en el MTC, no le fue creada por mi defendido en calidad de

instigador, conforme exige el artículo 24 del Código Penal, como se explica en

el Acuerdo Plenario N° 3-2015/CIJ-116 del 2 de octubre del 2015, que exige

que el instigador actué cuando el instigado no es “propenso o proclive a actos

de corrupción”.

44
César Augusto NAKAZAKI SERVIGÓN, La prueba de los hechos institucionales en el proceso penal,
página 624 y siguientes, en El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista
litigante, Gaceta Jurídica, Lima, 2017.

Página 35 de 40
 3- La Juez acepta que conforme a la imputación habría atipicidad relativa, pues

señala que en el Acuerdo Plenario hay otra modalidad que podría el Fiscal

utilizar, el reforzamiento de la resolución criminal del autor.

4- Reservándonos para otro momento si tal supuesto es instigación o complicidad

psíquica, lo cierto es que para efecto de la operación probatoria; la juez no

puede alcanzar sospecha grave si advierte que hay un caso de atipicidad relativa,

que el Fiscal, dice, podría superar variando la tipificación de la modalidad de

inducción.

VI.IV.II.- Posible atipicidad del hecho imputado como organización

criminal.

1º El objeto de la organización criminal es genérico, la comisión de un número

indeterminado de tráficos de influencia, según la imputación.

2º ¿Cuántos “contratos” de compraventa de influencias se realizó entre el

representante del Club y las empresas constructoras?.

3º La imputación describe un “contrato marco” entre el Autor y los representantes

de las empresas que actuaron a través del instigador (lobista); y varios actos de

ejecución del “contrato marco”, en el que se definió servicio y precio, cada vez

que se entregaba la lista de empresarios que debía obtener la buena pro, más el

pago del precio.

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 4º En la imputación habría una conspiración para traficar influencias, no una

organización criminal; que no sería punible y no permitiría alcanzar el estándar

de sospecha grave de la comisión de los delitos atribuídos.

VII.- Error en la valoración del juicio de probabilidad cualificada de

peligro procesal de fuga.

1 No es un criterio legal de peligro de fuga, la “capacidad de ocultamiento”

del imputado.

2 El derecho constitucional a la libertad individual tiene una manifestación en

el derecho de resistencia a la privación de la libertad.

3 La Corte Suprema ha establecido que el derecho a resistirse a la propia

detención, incluso ejerciendo violencia, tiene la condición de derecho

natural; en tanto a la persona le es connatural el querer sustraerse de la

acción de la justicia para para preservar su libertad ambulatoria. Ese derecho

es el fundamento del reconocimiento legal de la excusa absolutoria regulada

en el artículo 368º del Código Penal, que excluye de sanción por el delito de

resistencia o desobediencia a la autoridad, al que resiste su propia detención.

Así tenemos a la ejecutoria suprema de fecha 27 de agosto de 1997, R.N N°

717-1996-LIMA; y a la ejecutoria suprema de fecha 07 de noviembre de

2003, R.N N° 2228-2003-CALLAO.

4 Para el Juez Superior Ramiro SALINAS SICCCHA, la no criminalización

de quien se rehúsa a su propia detención, se basa en razones de política

Página 37 de 40
 criminal asumidas por el legislador nacional. Entre el conflicto que surge

cuando se trata de la propia persona, entre la posición de dar preeminencia

valor del bien individual (libertad individual de las personas) y el

supraindividual (correcto funcionamiento de la administración pública), el

legislador de ha decidido por dar mayor valor a la libertad individual, hasta

el punto que si la persona de manera natural pretende protegerlo por sí

misma ante una orden impartida de la administración, su conducta no es

punible.45

5 En la misma línea, el autor nacional James REÁTEGUI SANCHEZ,

resalta que el derecho a resistirse a la propia detención, incluso ejerciendo

violencia, tiene la condición de derecho natural pues al estar incurso el

autor, en una situación de extrema angustia, no puede determinar su

conducta conforme al enunciado normativo, al estar de por medio la

privación de su libertad.46

6 La “capacidad de ocultamiento” como criterio de peligro de fuga significa

asignar consecuencias negativas al ejercicio regular de un derecho, el de

resistencia a la privación de la libertad.

7 Si resulta inaplicable el criterio de la capacidad de ocultamiento, el peligro de

fuga establecido a nuestro defendido sólo se basaría en la pena probable y la

capacidad económica de salir del país, que estimamos no son suficientes

para enervar el arraigo domiciliario, familiar y laboral; más la conducta

procesal debida en otros casos; probada y aceptada por la Jueza.

45
Ramiro SALINAS SICCHA, Delitos contra la Administración Pública, Segunda Edición, Página 103,
Grijley, Lima, 2011.
46
James REÁTEGUI SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Página 161,
Jurista Editores, Lima, 2015.

Página 38 de 40
 VIII.- Error en la valoración del juicio de probabilidad cualificada de

peligro procesal de fuga.

1°. La Jueza no respondió al cuestionamiento que se hizo a la falta de

proporcionalidad y razonabilidad del requerimiento de prisión preventiva,

cuando la Fiscalía al formalizar investigación preparatoria, solicita

comparecencia con restricciones para otros imputados, que según la teoría

fiscal, tendrían mayor implicancia en el caso penal que Félix Erdulfo Málaga

Torres y la empresa Constructora Málaga Hermanos S.A. Así se demuestra

en el esquema que se anexa a este escrito. (ANEXO A)

2°. Por otro lado, la Jueza evidencia falta de proporcionalidad y razonabilidad al

determinar el peligro de fuga de nuestro defendido Félix Erdulfo Málaga

Torres utilizando el criterio de la pena probable (no consideramos por las

razones ya expuestas la capacidad de ocultamiento) frente a otros criterios

que se consideraron con otros imputados. Así se demuestra e en el esquema

que se anexa a este escrito. (ANEXO B)

IX.- Agravio.

La resolución objeto del recurso del recurso de apelación vulnera entre otros, el

derecho a la libertad personal de nuestro patrocinado, al imponerle la medida cautelar más

gravosa para ese derecho; vulnerando los derechos a la presunción de inocencia, a la

prueba, a la legalidad procesal penal, y a la motivación de las resoluciones judiciales.

Página 39 de 40
 Por lo expuesto:

Pedimos a usted, Señora Jueza, tenga por interpuesto el recurso de apelación

contra el auto de prisión preventiva, y se tramite conforme al artículo 278 del

Código Procesal Penal.

Primer otro sí digo: Fijamos como domicilio procesal la Casilla Electrónica 12435.

Alternativamente señalamos como domicilio la Casilla 5351 del Colegio de Abogados de

Lima y/o Avenida Manuel Olguín 501 Oficina 403, Santiago de Surco; así como las

direcciones electrónicas nakazaki@snakazaki.com y/o evilcherrez@snakazaki.com, donde

solicitamos ser notificado de todas las resoluciones emitidas en el proceso cautelar.

Lima, 30 de enero del 2018.

--------------------------------------------------
César Augusto Nakazaki Servigón
ABOGADO
C.A.LAM. N° 1067
C.A.L. N° 29886

-------------------------------------------
Exson Alexander Vilcherrez Ato
ABOGADO
C.A.L. Nº 69355

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