DELITOS ECONÓMICOS Y CONTRA

DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
ANÁLISIS JURÍDICO

Delito de colusión y organización criminal

Integrante, persona vinculada y actuación por encargo de ella

Crime of collusion and criminal organization

Member, related person and action on behalf of it

Raúl Ernesto Martínez Huamán*

Resumen: El autor analiza la problemática de los alcances de la agravante de organización criminal en

el delito de colusión, estableciendo si dicha organización exige que el sujeto público sea un integrante
o puede realizar otro tipo de colaboración. Igualmente, si la organización criminal necesariamente
debe desarrollarse dentro de la Administración Pública o es posible también comprender el ámbito
empresarial si la situación agravante es aplicable al extraneus, entre otros aspectos.
Abstract: The author analyzes the problem of the scope of the aggravating circumstance of criminal
organization in the crime of collusion, establishing whether said organization requires that the public
subject be a member or can carry out another type of collaboration. Likewise, if the criminal organization
must necessarily develop within the Public Administration or it is also possible to understand the business
environment, if the aggravating situation is applicable to the extraneus, among other aspects.

Palabras clave: Organización criminal / Tercero interesado / Sujeto público / Persona jurídica / Concertación
Keywords: Criminal organization / Interested third party / Public subject / Legal person / Concertation
Marco normativo:
• Código Penal: art. 384.
Recibido: 10/7/2023 // Aprobado: 22/7/2023

* Profesor de pre y posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho y Ciencias
Políticas por esta universidad. Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga - España
(Beca AUIP). Estancia de investigación científica en el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Strafrecht - Alemania (Beca Max-Planck-Institut).

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I. INTRODUCCIÓN del aumento delictivo vinculado a los con-
tratos públicos, que: “Las mayores cifras
En los últimos tiempos el fenómeno de la delictivas relacionadas con la corrupción
criminalidad organizada se ha extendido a pública se producen en relación con la con-
distintos ámbitos de la sociedad (a través de tratación pública en el ámbito de la Admi-
la ciberdelincuencia, delincuencia empresa- nistración local” (p. 1).
rial, etc.), encontrando que uno de sus mayo-
res espacios está relacionado con los actos de Así, se advierte la compenetración de las
corrupción, sin lugar a duda, por los bene- organizaciones criminales en las institucio-
ficios económicos que ello conlleva. Como nes públicas, algo que ya mencionaba Cacia-
ya en su momento precisé (Martínez Hua- gli (1996, p. 101 y ss.) relacionado con las
mán, 2019, p. 62), solo por citar un ejem- mafias en Italia; indica el autor italiano que,
plo, la Contraloría General de la República por ejemplo, la mafia siciliana dejó de un
(2022, p. 33) ha establecido que, en el año lado la fuerza y coacción para obtener obras
2021, los actos de corrupción han ocasionado y servicios públicos, pues su medio para ello
al país un perjuicio económico estimado en se volvió los actos de corrupción. Aún más,
S/ 24 262 964 827, que representa el 13.6 % estas organizaciones criminales formaron
del presupuesto nacional devengado o eje- parte de la Administración Pública, al intro-
cutado, siendo uno de los espacios de mayor ducir a integrantes de su organización como
incidencia el de los procesos de contratación funcionarios de alto cargo (alcaldes, etc.),
pública. obteniendo así, el poder (monopolio) y deci-
sión sobre la concesión de obras y servicios
Así, las contrataciones públicas son el espa- públicos. En igual sentido, Borrelli (2006), en
cio donde mayor énfasis han colocado los el marco de la vivencia en Italia, menciona:
agentes corruptos, situación de larga data;
como indica Caciagli (1996, p. 63), en los años (…) sale a la luz, sucesivamente, gracias
1960 a 1990 se aprecia un crecimiento de los a la colaboración de muchos protagonis-
actos de corrupción a través de la incursión tas y a las investigaciones de policía, todo
de las mafias italianas, las cuales después un sistema oculto de contribuciones sumi-
de una larga participación en las corrupcio- nistradas desde el mundo económico a los
nes enfocaron su actuar en las contratacio- partidos políticos, que tenía como con-
nes públicas (construcción de carreteras). De trapartida la asignación de concesiones
la misma forma, precisa Rodríguez-Arana para obras o suministros públicos, la
Muñoz (2020) esta inclinación hacia los con- elusión de las reglas establecidas para
tratos públicos: el desarrollo de los concursos, la omi-
sión de los exigentes controles sobre la
Las medidas para combatir la corrup- calidad del resultado, la aceleración
ción en la contratación pública, como del pago del precio de la obra por parte
es sabido, se han desarrollado de manera del ente público que convocaba el con-
significativa en los últimos años tras la curso. (p. 373)
constatación de ser este uno de los sec-
tores más proclives a la proliferación Las organizaciones criminales vinculadas
de prácticas ilícitas. (p. 871) a la corrupción pública y/o política, bajo la
forma muchas veces de redes criminales, a
Igualmente, señala Jareño Leal (2017), cate- menudo utilizan empresas de fachada para
drática de la Universidad de Valencia, acerca acceder a la contratación pública de obras de

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gran envergadura por medio de lobbies ilega-

les, lo cual constituye a todas luces uno de los
espacios más rentables que concede el Estado
Sobre el particular, y a fin de
(Páucar Chappa, 2016, p. 271). tener un panorama claro sobre
Del mismo modo, debemos contrastar esta la corrupción, comprendemos
situación de las organizaciones criminales por corrupción pública al ilícito
en los contratos públicos con los resultados por medio del cual un sujeto
del sistema de justicia, así, de la información
sobre la población penitenciaria relacionada público (funcionario, servidor,
con las organizaciones criminales, en el año autoridad, etc.) realiza un uso
2020, en total se encontraban como inter-
nos 750 (Instituto Nacional Penitenciario,
inadecuado de sus facultades o
2020, p. 29), entre procesados y condenados, cualidades a través del ingreso
debiendo señalar que solo se encontraban seis a su ámbito de un agente
personas condenadas; para el año 2021; pre-
cisa el INPE que el total de internos era de 28
externo, el agente corruptor .
por organización criminal y 28 por banda cri-
minal (Instituto Nacional Penitenciario, 2021,
p. 35), en tanto que, al año 2022, se observa de las modalidades de adquisición o con-
que era de 805 internos (Instituto Nacional tratación pública de bienes, obras o servi-
Penitenciario, 2022, p. 27), entre ellos 14 cios, concesiones o cualquier operación a
condenados; finalmente, para el año 2023,
cargo del Estado concierta con los intere-
en total encontramos 932 internos (Instituto
sados para defraudar al Estado o entidad
Nacional Penitenciario, 2023, p. 27), con 65
u organismo del Estado, según ley, será
condenados; como se aprecia, la incidencia en
reprimido con pena privativa de libertad
relación con la persecución y sanción de per-
no menor de tres ni mayor de seis años;
sonas vinculadas a organizaciones criminales
viene aumentando poco a poco; no obstante, inhabilitación a que se refieren los incisos
su incidencia es aún muy baja. 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte
años; y, con ciento ochenta a trescientos
Esta situación ha generado que el legislador sesenta y cinco días-multa.
establezca de forma específica una agravante
dentro del delito de colusión sobre organiza- El funcionario o servidor público que,
ción criminal (artículo 384 del Código Penal), interviniendo directa o indirectamente,
al encontrarnos dentro de un ámbito muy por razón de su cargo, en las contratacio-
delicado y donde la incidencia de las organi- nes y adquisiciones de bienes, obras o ser-
zaciones es mayor. Así, se modificó, a través vicios, concesiones o cualquier operación
del artículo 2 de la Ley N° 31178, publicada a cargo del Estado mediante concertación
el 28 abril de 2021, cuyo texto es el siguiente: con los interesados, defraudare patrimo-
nialmente al Estado o entidad u orga-
Artículo 384. Colusión simple y agra- nismo del Estado, según ley, será repri-
vada mido con pena privativa de libertad no
El funcionario o servidor público que, menor de seis ni mayor de quince años;
interviniendo directa o indirectamente, inhabilitación a que se refieren los incisos
por razón de su cargo, en cualquier etapa 1, 2 y 8 del artículo 36, de cinco a veinte

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 años; y, con trescientos sesenta y cinco a a través del ingreso a su ámbito de un agente
setecientos treinta días-multa. externo, el agente corruptor. De la misma
forma, la corrupción [pública], como fenó-
La pena será privativa de libertad no meno social, afecta gravemente a las insti-
menor de quince ni mayor de veinte años; tuciones del Estado, proyectando sus efectos
inhabilitación a que se refieren los inci- en la percepción ciudadana y los actores del
sos 1, 2 y 8 del artículo 36, de natura- mercado2, debido a que genera desconfianza
leza perpetua, y, con trescientos sesenta en las instituciones públicas3, que repercute,
y cinco a setecientos treinta días-multa, como menciona Caciagli (1996, pp. 84 y 91),
cuando ocurra cualquiera de los siguien- en la maduración de una conciencia ciuda-
tes supuestos: dana participativa e intereses colectivos, más
aún si su actuar se conecta con las activida-
1. El agente actúe como integrante de
des de una organización criminal4 .
una organización criminal, como per-
sona vinculada o actúe por encargo Dicho impacto también ha sido resaltado por
de ella. el Tribunal Constitucional del Perú, en el
Expediente N° 00017-2011-PI/TC-Lima, al
2. La conducta recaiga sobre progra-
expresar que la corrupción socava la legitimi-
mas con fines asistenciales, de apoyo o
dad de las instituciones públicas, atenta con-
inclusión social o de desarrollo, siem-
tra el desarrollo integral de los pueblos y con-
pre que el valor del dinero, bienes, efec-
tra las bases mismas del Estado. De la misma
tos o ganancias involucrados supere las
forma, la Corte Interamericana de Derechos
diez unidades impositivas tributarias.
Humanos, en el caso Ramírez Escobar y otros
3. El agente se aproveche de una situa- vs. Guatemala, ha puntualizado las conse-
ción de calamidad pública o emergencia cuencias negativas de la corrupción, en la
sanitaria, o la comisión del delito com- medida en que “resquebraja la confianza de la
prometa la defensa, seguridad o sobe- población en el Gobierno y, con el tiempo, en
ranía nacional. (El resaltado es nuestro) el orden democrático y el Estado de Derecho”.
De todos los daños que ocasiona, considera-
Sobre el particular, y a fin de tener un pano- mos que el primordial y crítico es el relacio-
rama claro sobre la corrupción, compren- nado con los “valores básicos de la socie-
demos por corrupción pública al ilícito por dad”. Como contrapartida, debemos precisar
medio del cual un sujeto público (funciona- que la lucha contra la corrupción es un prin-
rio, servidor, autoridad, etc.) realiza un uso cipio constitucional (implícito), conforme lo
inadecuado de sus facultades o cualidades1 ha referido nuestro Tribunal Constitucional5,

1 Guimaray (2021, p. 128) comprende por corrupción pública aquel “ilícito aprovechamiento o abuso de poder
público en beneficio privado, personal o propio”.
2 Así, Díez Ripollés (2004, p. 41).
3 Así se señala que uno de los principales problemas que genera la corrupción es la creciente desconfianza en las
instituciones del Estado (Salas, 1997, p. 203).
4 Indican que una de las manifestaciones en el Perú con mayor presencia y operatividad en las oganizaciones cri-
minales es la corrupción, Prado Saldarriaga y Prado Manrique (2021, p. 175).
5 Como ha indicado el Tribunal Constitucional en el Pleno Sentencia N° 1035/2020, Expediente Nº 00016-2019-
PI/TC, del 3 de diciembre de 2020.

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que se desprende de los artículos 39 y 41 de a nivel de resolución de conflictos por la vía

la Constitución Política, el cual consideramos arbitral, etc.
propiamente de carácter universal, debido a
que la corrupción aparece en todo tipo de sis- En dicho espacio, el funcionario arriba a un
tema social o país (Vásquez Gonzáles, 2011, acuerdo con el tercero interesado (normal-
p. 362); no obstante, será más incisivo en mente, personas vinculadas a una persona
aquellos países donde sus instituciones son jurídica), a fin de que, a través de un acto
más débiles. en el marco de sus funciones o en el incum-
plimiento, incida en el proceso de contra-
Esta situación crítica ha generado que tam- tación. Estas situaciones son las que desa-
bién el legislador, en el ámbito procesal, haya rrolla la organización criminal sea desde el
establecido la posibilidad de la aplicación del mismo ámbito público, a través de funcio-
proceso especial de colaboración eficaz para narios partes de la organización o afines a
los casos de corrupción; además, la prisión la misma; también las organizaciones pue-
preventiva para casos de corrupción en orga- den actuar desde el ámbito privado, al contar
nización criminal puede tener un plazo de con el apoyo de funcionarios públicos (afines
hasta treinta y seis meses, de la misma forma o vinculados), para el favorecimiento en los
no resulta procedente la aplicación de la ter- procesos de contratación.
minación anticipada si nos encontramos en
casos de corrupción vinculados a organiza- III. ORGANIZACIÓN CRIMINAL
ciones criminales. Por su parte, en el espacio
penitenciario se aprecia que en el artículo 55 En relación con la organización criminal, el
del Código de Ejecución Penal se ha modi- profesor Peña Cabrera Freyre (2016) nos ha
ficado y establecido que los beneficios peni- precisado el impacto de esta:
tenciarios de semilibertad y liberación con-
dicional, los principales beneficios, no son La criminalidad organizada es un fenó-
procedentes para aquellos internos que hayan meno sociológico que se ha incremen-
cometido delitos vinculados a la corrupción. tado significativamente de manera para-
En tal sentido, se puede apreciar que el legis- lela y directamente proporcional al propio
lador ha seguido una línea de endurecimiento desarrollo de la sociedad postindustrial,
del marco normativo en los casos de delitos este genera graves riesgos para la vida
de corrupción. social y para el propio Estado de Dere-
cho, y su implicancia se extiende a distin-
tos ámbitos del sistema penal. (El resal-
II. SOBRE EL DELITO DE COLUSIÓN tado es nuestro). (p. 301)
Brevemente, precisamos que el delito de Debemos resaltar que, a través de la Ley
colusión se centra en aquellos sujetos públi- Nº 30077, se establecen los alcances de la
cos que, por su ámbito de competencia, se organización criminal, así, el artículo 2 de la
encuentran relacionados con procesos de con- misma comprende:
tratación pública, sea de forma directa o indi-
recta, por lo que tienen dentro de su ámbito (…) a cualquier agrupación de tres o más
funcional el desarrollo del proceso de contra- personas que se reparten diversas tareas
tación, sea a nivel de requerimiento del ser- o funciones, cualquiera sea su estruc-
vicio, proceso de selección, suscripción del tura y ámbito de acción, que, con carácter
contrato, ejecución de la obra o servicio, o estable o por tiempo indefinido, se crea,

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 existe o funciona, inequívoca y directa- IV. ÁMBITO DE LA AGRAVANTE DE
mente, de manera concertada y coordi- ORGANIZACIÓN CRIMINAL EN EL
nada, con la finalidad de cometer uno o DELITO DE COLUSIÓN
más delitos graves.
Conforme a la Ley Nº 31178, se incorpora-
Asimismo, en el punto 2 del citado artículo se ron nuevas agravantes al delito de colusión,
precisa que “la intervención de los integran- que conllevan a penas más graves; ahora se
tes de una organización criminal, personas puede imponer hasta veinte años de pena pri-
vinculadas a ella o que actúan por encargo vativa de la libertad, además de inhabilitación
de la misma puede ser temporal, ocasional perpetua. El primer agravante incorporado,
o aislada, debiendo orientarse a la consecu- que es materia de estudio se relaciona con
ción de los objetivos de la organización cri- la participación del sujeto público dentro de
minal”. Lo relevante de dicho aspecto es que una organización criminal (integrante, per-
se introducen aquellas personas vinculadas sona vinculada o actúe por encargo de ella).
o que actúen por encargo de la organización,
Así, para efectos de entender la compren-
conforme lo precisado en el artículo 384 del
sión de una organización criminal, como se
Código Penal, además de que dicha activi-
precisó, debemos recurrir a la Ley Nº 30077,
dad puede ser temporal, ocasional o aislada,
artículo 2. También debemos puntualizar
con lo cual no se requiere que las actividades
que este supuesto agravado ya se encontraba
sean permanentes o indefinidas.
regulado en la citada ley, artículo 22, inciso
Igualmente, el artículo 22 de la citada ley 1, literal c) (agravantes especiales), por lo
señala en sus agravantes que la pena se que ya no se podrá aplicar dicha agravante
puede aumentar hasta en una tercera parte al encontrarse regulada de forma explícita
por encima del máximo legal fijado por el en el artículo 384 del Código Penal. A este
delito cometido, sin que en ningún caso pueda respecto, el legislador, siguiendo su actual
exceder los treinta y cinco años si se da el tendencia, ha preferido no aplicar relaciones
supuesto: concursales del delito de organización crimi-
nal (artículo 317 del Código Penal) y estable-
(…) c) Si el agente, en condición de inte- cer de forma específica la agravante de orga-
grante de la organización criminal o per- nización criminal en el delito ejecutado (por
sona vinculada a ella o que actúa por ejemplo, en el robo agravado, trata de perso-
encargo de la misma, es funcionario nas, tráfico de droga, etc.); en este caso, en el
o servidor público y ha abusado de su delito de colusión (circunstancia agravatoria
cargo o se ha valido del mismo para come- específica con una pena privativa de quince a
ter, facilitar o encubrir el delito. veinte años), con una mayor punición en rela-
ción con la organización criminal (que esta-
Es decir, con la modificación al artículo 384 blece una pena de ocho a quince años) (Peña
del Código Penal, dicha agravante deja de Cabrera Freyre, 2016).
cumplir efectos para el caso del delito de
colusión, al establecer de forma específica la No obstante, debemos señalar que, a diferen-
citada agravante, lo cual ha sido reconocido cia del artículo 317 del Código Penal, donde
de forma expresa en la citada ley al precisar solo se requiere para la configuración de la
“2. Estas circunstancias agravantes no son organización criminal que el sujeto forme
aplicables cuando se encuentren ya previs- parte integrante de la organización, en el
tas como tales por la ley penal”. supuesto del agravante de colusión puede

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también responder el sujeto público que cola- de la defraudación patrimonial al Estado

bore o actúe por encargo de la organización, actúa como integrante, persona vinculada o
no formando parte de esta. También resulta por encargo de una organización criminal,
necesario puntualizar que la organización cri- somos de la precisión de que dicha compre-
minal, a la cual el sujeto se vincula o actúa sión resulta incorrecta, en primer lugar, por-
por ella, puede originarse desde la misma ins- que de la lectura del artículo 384 se observa
titución estatal (una organización que forma que el tercer párrafo no se entrelaza con el
parte del aparato público) o una organización segundo, menos aún se utiliza alguna de las
del ámbito privado; por ejemplo, una organi- formas legales donde se haga depender la
zación que se vale de la administración para agravante de otra agravante previa, en este
favorecer a terceros. De otro lado, si el sujeto caso el perjuicio patrimonial.
público cumple con una de las agravantes
establecidas en la Ley Nº 30077, artículo 22,
inciso 1, literal c) (agravantes especiales), por
ejemplo, ser cabecilla, esta agravante concur- Son tres las formas en las que
sará a la del 384, tercer párrafo, inciso 1 del
Código Penal. se puede relacionar el sujeto
activo con la organización
En tal sentido, como menciona el profesor
Reátegui Sánchez (2023, p. 34), existe una criminal: integrante, persona
ampliación normativa en el supuesto de hecho vinculada y actuación por
para aplicar esta agravante especial del delito encargo de ella; en cualquiera
de colusión agravada, ya que no solo se apli-
cará cuando el sujeto actúe en el marco de de estos casos, el autor (sujeto
una organización criminal, sino también público) puede recibir hasta
cuando el sujeto activo actúe de forma sola-
mente “vinculada” a la organización o, en
veinte años de pena privativa
su defecto, por “encargo” de ella. Así, los de la libertad .
supuestos de vinculación y encargo, al ser
propiamente supuestos de autoría, generan
una discusión sobre la apertura de la com-
Por otra parte, comprendemos que el sen-
plicidad e instigación.
tido de la agravante surge para dar un mayor
énfasis al sentido del injusto base (colusión
1. ¿La agravante de colusión por simple), que en el presente caso es el acuerdo
organización criminal exige previamente
colusorio, situación que se repite en las dis-
la configuración de la agravante de
perjuicio patrimonial? tintas agravantes establecidas en otros deli-
tos, por citar un ejemplo, en el delito de hurto
De otro lado, si bien un sector jurisprudencial agravado (artículo 186 del Código Penal), la
y doctrinal considera que para que se aplique agravante establecida en el segundo párrafo,
la agravante por organización criminal se inciso 1, “en inmueble habitado”, no depen-
requiere previamente que se cumpla con la derá de que previamente se establezca una
agravante del perjuicio patrimonial estable- agravante del primer párrafo (durante la
cida en el segundo párrafo del artículo 384 noche, mediante el concurso de dos o más
del Código Penal, como es el caso de Salinas personas, sobre los bienes muebles que for-
Siccha (2023, p. 349), al precisar que el autor man el equipaje viajero, etc.), pues resultaría

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incongruente que previamente a la concreti- Acuerdo Plenario N° 04-2011/CJ-116 (rela-
zación de la agravante del segundo párrafo cionado con el hurto), señalando, además,
(inmueble habitado) se tenga que estable- la autonomía del supuesto agravado, donde
cer que el sujeto activo deba sustraer bienes precisa que “no se puede amparar, en base
relacionados a equipaje viajero; así, si sus- al principio de favorabilidad del reo, que se
trae un televisor u otro bien no circunscrito genere impunidad”, como en el caso intensi-
a equipaje de viaje nos encontraríamos ante ficado de una sustracción de bien no mayor
un supuesto de hurto simple. a una remuneración mínima vital por orga-
nización criminal de un bien inmueble de
Lo mismo sucede en el caso de la colusión escaso valor.
por organización criminal; establecer que pre-
viamente se haya dado un perjuicio al Estado La óptica de independencia de la agravante
para concretizar la agravante no guarda rela- de la organización criminal en el delito de
ción con el sentido de su agravación, el objeto colusión de la agravante por perjuicio patri-
del mismo no se encuentra solo en afectar la monial6 ha sido asumido recientemente por
expectativa vinculada a la actividad del fun- la Primera Sala Penal de Apelaciones, de la
cionario competente sobre el contrato público, Corte Superior de Justicia de Lima, ponente
sino, además, en la afectación a la tranquili- el juez superior Peña Farfán, Resolución
dad pública al realizar el acuerdo contando N° 03, del 5 de mayo de 2023, Expediente
con toda una organización criminal detrás del Nº 04756-2021-20-1826-JR-PE-02:
mismo, es decir, a su mayor lesividad. Si que- Discrepando con el juzgado, la Sala
remos irnos a la perspectiva criminológica, entiende que el delito de colusión en que
la misma está relacionada con la facilidad y se actúa como integrante de una orga-
seguridad que brinda la organización crimi- nización criminal puede subsumir la
nal para la concretización de los acuerdos modalidad de colusión simple (concer-
colusorios por parte del funcionario público. tación ilegal sin defraudación patrimo-
nial al Estado) o la modalidad de colusión
En la misma línea, si nos vamos a la agra-
agravada con defraudación patrimonial);
vante establecida en el punto 3 del tercer en el presente caso la fiscalía postula que
párrafo, relacionado con el aprovechamiento se habría actuado en organización crimi-
del agente en situación de emergencia sanita- nal dentro del aparato de poder del Estado.
ria, el sentido de la mayor sanción se encuentra (El resaltado es nuestro)
vinculado, más que al perjuicio patrimonial,
a la situación delicada que se vive en dicho 2. Agente: el funcionario o servidor público
momento a nivel social, donde se espera del
sujeto público un mayor compromiso en la Son tres las formas en las que se puede rela-
atención de los bienes y servicios para la socie- cionar el sujeto activo con la organización
dad en situaciones tan delicadas (por ejem- criminal: integrante, persona vinculada y
plo, el COVID-19), he ahí su mayor reproche. actuación por encargo de ella; en cualquiera
de estos casos, el autor (sujeto público) puede
Este sentido pluriofensivo de las agravantes recibir hasta veinte años de pena privativa de
ya fue precisado por la Corte Suprema en el la libertad. Cabe señalar que, con relación

6 Compartida también por Reátegui Sánchez (2023, pp. 38-39).

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a los alcances de funcionario o servidor con el tercero interesado, ahí se encuentra el

público, como ya en su momento indiqué7, mayor aspecto de relevancia en relación con
considero que el término más apropiado es el su conducta.
de sujeto público, pues este abarca espacios
que no se restringen al funcionario o servidor, Asimismo, la organización a la que ha de per-
como el caso de las autoridades, entre otros. tenecer el sujeto público puede encontrarse
enquistada en la misma entidad pública,
2.1. Integrante donde otros funcionarios resultan parte de la
organización criminal, como también que el
El maestro sanmarquino Prado Saldarriaga sujeto público sea parte de una organización
(2021) precisa qué se comprende por inte- fuera del aparato público, es decir, desde un
grante de una organización criminal: ámbito “privado”.
(…) sus alcances hermenéuticos com-
2.2. Persona vinculada
prenden todo acto de adhesión personal
y material a una estructura delictiva pre- Las personas vinculadas no pertenecen pro-
existente y a la cual el autor del delito se piamente a la organización criminal (Salinas
incorpora de modo pleno e incondicio- Siccha, 2023, p. 349); en este caso, el sujeto
nal. Esta sí que, a través de esta conducta, público es un agente periférico, pero vinculado
el agente se somete a los designios del fuertemente (Páucar Chappa, 2016, p. 109)
grupo criminal, a las líneas y las compe- a la organización que ya se encuentra cons-
tencias de sus órganos de dirección, com- tituida, para el caso en concreto del delito
prometiéndose, además, de modo expreso de colusión, a diferencia de los promotores,
o implícito, a realizar las acciones opera- financistas, entre otros, tiene que realizar un
tivas que le sean encomendadas. (p. 67) acto en concreto, el cual es concertarse.

Así, siguiendo a Reátegui Sánchez (2023b), el Como se precisó, el sujeto público no es inte-
integrante, más que someter, se engloba a los grante de la organización, por lo que tampoco
fines de la organización criminal, cumpliendo se puede comprender como miembro inac-
un ámbito competencial en la misma (p. 56). tivo, pues el mismo sí se encuentra vinculado
Entonces, el funcionario como integrante a la organización (Páucar Chappa, 2016); así
de una organización, propiamente alude al el acto del sujeto público se encuentra vincu-
miembro de la organización8, quien cum- lado a un acto de colaboración, cooperación
ple una función dentro del desarrollo, fines y externa, mas no a un acto de pertenencia a la
objetivos de la organización criminal. Cabe organización. Esta necesidad de separar los
resaltar que para la aplicación de la agra- actos de colaboración de los actos de perte-
vante del artículo 384 no es suficiente que nencia a la organización ya fue advertida en
el sujeto público sea integrante de una orga- su momento por Páucar Chappa (2016): “(…)
nización, como clásicamente se entendería los actos de integración y los actos de cola-
para el artículo 317 del Código Penal, sino boración nos muestra la necesidad de con-
que el mismo debe realizar el pacto ilícito tar con su punición como dos supuestos por
(función específica dentro de la organización) separado y con carácter autónomo” (p. 137).

7 Ampliamente, Martínez Huaman (2019, p. 237). Sigue esta perspectiva, Reátegui Sánchez (2023, p. 94 y ss.).
8 Precisa dicha situación de miembro de la organización criminal, Yaipén Zapata (2020, p. 396).

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 la organización, con lo cual hace manifiesta
su cercanía con la organización.
En relación con la
inaplicación de los beneficios Finalmente, si bien de forma genérica se
entiende que la colaboración a la organiza-
penitenciarios de semilibertad ción criminal puede ser de distintas maneras
o liberación condicional, (directa o indirecta, simple o compleja, con-
conforme lo establecido en tinua o única, etc.) (Páucar Chappa, 2016,
p. 141), para el caso del delito de colusión,
el artículo 50 del Código de como se indicó, debe constar en la concerta-
Ejecución Penal, consideramos ción del sujeto público que se enmarque den-
tro de las actividades que desarrolla la orga-
que ello no es aplicable al nización criminal, ahí se encuentra el mayor
partícipe del delito de colusión desvalor del acto funcional.
agravada por organización
2.3. Actuación por encargo
criminal, pues el extraneus
A diferencia del anterior supuesto, en el caso
no es funcionario o servidor de la actuación por encargo de la organiza-
público . ción, el sujeto público, no se encuentra vin-
culado a la organización sino que actúa como
“subcontratado”, ello debido a su especiali-
zación (Reátegui Sánchez, 2023b, p. 71), en
este caso por el ámbito específico de su com-
De la misma forma, esta sintonía de dife-
petencia funcional, es decir, un agente perifé-
renciar actos de colaboración con actos de
rico no integrante de la organización (terceri-
pertenencia ya fue en su momento adver-
zación), “un recurso al que puede acudir una
tida por el legislador al regular, por ejemplo,
organización criminal para desarrollar una
el artículo 302-A del Código Penal, relacio-
determinada tarea en el interior de la orga-
nado con el tráfico ilícito de drogas, al preci- nización” (Páucar Chappa, 2016, p. 111). En
sar: “1. El agente actúe como integrante de tal sentido, la organización criminal puede
una organización criminal, como persona tener dentro de sus actividades ilícitas prin-
vinculada o actúe por encargo de ella”, lo cipales la comisión de otros delitos, pero en
mismo para el caso del delito de financia- un caso en concreto requiere de la participa-
miento prohibido de organizaciones políticas ción de un funcionario público para el direc-
(artículo 359-A del Código Penal), al estable- cionamiento de un proceso de contratación,
cer como agravante: “b) El agente comete el por lo que “contratará” al citado funciona-
delito como integrante de una organización rio, quien en base a ello responderá con la
criminal o persona vinculada a ella o actúe citada agravante.
por encargo de la misma”.
Así, el sujeto público realiza la concerta-
Así, normalmente se diferencia a la persona ción de forma aislada dentro de sus activi-
vinculada del integrante de la organización, dades, conforme la encomienda realizada
en el sentido de que el primero es propiamente por la organización, es decir, administra de
un extraneus de la organización, no pertenece tal forma su ámbito funcional para acoplarse
a la misma, su actuar se enmarca en un favo- –ocasionalmente– a las directrices de la orga-
recimiento o colaboración a las actividades de nización criminal.

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V. ORGANIZACIÓN CRIMINAL: dicha agravante, en tanto que Reátegui Sán-

PRIVADA Y/O PÚBLICA chez (2023, p. 34) ha señalado lo complejo
del problema.
Otro aspecto muy interesante es si la orga-
nización criminal en la que el sujeto público Al respecto, partimos que, al igual que en
es integrante, persona vinculada o actúa por los delitos con agravantes establecidas en el
encargo de esta, debe ser una organización Código Penal, es totalmente factible señalar
que propiamente actúe dentro de la Adminis- que dicha agravante vinculada a un elemento
tración Pública o fuera de la misma. de la configuración del delito se transmita
al cómplice e instigador, conforme las pau-
En tal sentido, es común para el caso en que
tas establecidas por nuestra Corte Suprema
el sujeto público actúe como integrante de la
en distintas casaciones y, especialmente, el
organización criminal que esta última desa-
Acuerdo Plenario N° 03-2016/CJ-116: “En
rrolle sus actividades dentro de la Adminis-
efecto, lo accesorio de la participación de
tración Pública; no obstante, no es una con-
aquel lo colocará siempre bajo el mismo título
dición, pues también puede suceder que una
de imputación que comprende al autor funcio-
organización criminal, por ejemplo, desarro-
narial de dicho hecho punible”, y como tam-
llada en el ámbito empresarial, cuente den-
bién se desprende de los artículos 25 y 26 del
tro de sus filas con un funcionario o servi-
Código Penal, basados en la unidad del título
dor público para viabilizar sus actividades
de imputación, el negar dicha posibilidad en
ilícitas.
relación con el partícipe no va en armonía con
Por ello, consideramos que la organización las posiciones establecidas por la doctrina y
criminal a la que hace referencia el artículo la jurisprudencia, pues, por citar un ejemplo,
384 del Código Penal puede encontrarse robo agravado, si una persona colabora con el
dentro de la misma Administración Pública autor para la comisión del hecho en un inmue-
(casos emblemáticos como Gregorio Santos ble habitado, se partiría por establecer que el
o César Álvarez) o fuera de ella, dentro del autor cometería robo agravado por realizarlo
ámbito empresarial (casos como Odebrecht). sobre un inmueble habitado, en tanto que el
cómplice no, pues no les sería transmitible
VI. TERCERO INTERESADO EN LA dicha situación, no dando mayor fundamento
AGRAVANTE DE ORGANIZACIÓN del mismo, lo cual no es lo preponderante,
CRIMINAL pues casi todos establecerán que el cómplice
estaría administrando su libertad defectuo-
Una vez establecido el marco de actuación del samente para brindar un aporte al autor, por
sujeto público, así como el ámbito de com- lo que también será pasible de enmarcar su
prensión de la organización criminal, nos actuar en el supuesto de robo agravado.
corresponde analizar si la agravante esta-
blecida en el delito de colusión también es Mencionado ello, entendemos que el tercero
pasible de ser aplicada a los extraneus, sean interesado en el delito de colusión respon-
cómplices o instigadores. Así, recientemente, derá como un cómplice primario9, por lo que
Rojas Vargas (2021, p. 606) ha señalado que le es factible la aplicación de la agravante
el cómplice no parece estar comprendido en de organización criminal. No es necesario,

9 Ampliamente, Martínez Huamán (2019, p. 237). Sigue esta perspectiva, Reátegui Sánchez (2023a, p. 335).

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como contrariamente lo refiere Rojas Var- efectos del cómputo de la prescripción no
gas (2021, p. 606), que el tercero intere- se les extenderá la dúplica del plazo pre-
sado integre la organización. Desde luego, visto para los autores (…)”. Así, dicha restric-
se parte de que el aporte del tercero inte- ción solo es alcanzable para los autores por el
resado en el delito de colusión (concertarse papel especial que desarrollan, en inicio fun-
con el sujeto público) se encuentra dentro cionario público y su relación con el patrimo-
de un contexto de la actividad de una orga- nio público, y para nuestro caso también para
nización criminal, a la que puede o no per- los integrantes de organizaciones crimina-
tenecer; no olvidemos que la configuración les, donde nuevamente no se mencionan los
del Código Penal está dirigida al autor del supuestos de colaborador o subcontratado de
delito, más que al cómplice. A partir de esta la organización.
comprensión, reiteramos, el tercero intere-
De la misma forma, en relación con la inapli-
sado también contará con el marco puni-
cación de los beneficios penitenciarios de
tivo establecido para el autor, esto es, de una
semilibertad o liberación condicional, con-
pena privativa de la libertad no menor de forme lo establecido en el artículo 50 del
quince años ni mayor de veinte. Código de Ejecución Penal, consideramos
que ello no es aplicable al partícipe del delito
VII. EFECTOS PUNITIVOS DEL de colusión agravada por organización cri-
PARTÍCIPE EN LA AGRAVANTE DE minal, pues el extraneus no es funcionario o
ORGANIZACIÓN CRIMINAL servidor público.
Ahora bien, en relación con los demás efec-
tos que podrían implicar al partícipe en el VIII. CONCLUSIÓN
caso de la organización criminal, por ejem-
Como se ha podido observar, los alcances de
plo, el relacionado al artículo 22 del Código la actuación de las organizaciones crimina-
Penal (responsabilidad restringida), donde les han incidido en el ámbito de las contrata-
se excluye esta reducción de la pena, dicha ciones públicas por los beneficios económi-
restricción no será de aplicación al partícipe cos que encuentran en el mismo; no obstante,
del delito de colusión agravada por organiza- conforme la estadística del INPE, sus resulta-
ción criminal, pues el mismo está relacionado dos no son del todo prometedores; ante dicha
con un espacio vinculado al autor del delito situación, el legislador ha optado por agra-
(por la infracción de sus deberes funciona- var de forma específica el delito de colusión
les especiales), específicamente para los inte- a través de organizaciones criminales. Sin
grantes, debiendo de resaltar que no se hace embargo, no se ha encontrado mayor desa-
mención al colaborador o al sujeto que actúe rrollo sobre esta nueva agravante a nivel doc-
por encargo de la organización. Lo mismo trinal y jurisprudencial, a pesar de los distin-
sucede en el caso del artículo 80 del Código tos problemas que se están encontrando en la
Penal (duplicidad del plazo de prescripción), casuística, por ejemplo, si para la configura-
donde conforme ya lo ha referido la Corte ción de la agravante organización criminal
Suprema en el Acuerdo Plenario N° 02-2011/ se requiere previamente que se concretice la
CJ-116: “En suma, los extraneus se regirán agravante perjuicio patrimonial del delito de
por la pena correspondiente al delito ejecu- colusión, sobre ello, como hemos desarro-
tado por el autor –dentro de los comprendi- llado, consideramos que son independientes,
dos en el Capítulo II, Título XVIII, del Libro así como la sociedad encuentra la conducta
Segundo del Código Penal–, pero para los (acuerdo) más incisiva al ocasionar perjuicio

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patrimonial, también encuentra, aún más empíricas y propuestas teóricas a partir de

grave, que el pacto se enmarque en la actua- los casos italianos. Cuadernos y debates, (60).
ción de una organización criminal. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Contraloría General de la República (2022). Inci-
También se han precisado las diferencias dencia de la corrupción e inconducta fun-
entre integrante que forma parte de la orga- cional, 2021. Documento de investigación.
nización criminal, del vinculado o sujeto que https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/
actúa por encargo de la organización crimi- file/3908436/Incidencia%20de%20la%20
nal; así el vinculado no es integrante, pero corrupci%C3%B3n%20e%20inconducta%20
realiza actos de colaboración para la organi- funcional%2C%202021.pdf.pdf
zación, en tanto que el encargado es un sub- Díez Ripollés, J. L. y AA. VV. (2004). Prácticas
contratado de la organización, extraneus que ilícitas en la actividad urbanística. Un estudio
solo actúa si la organización requiere de sus de la Costa del Sol. Valencia: Tirant lo Blanch.
servicios.
Guimaray, E. (2021). Aspectos criminológicos del
También se ha establecido que la organi- rol del poder político en la gran corrupción.
zación criminal a la que hace referencia la En: Meini, I. y Montoya, Y. (coords.). Libro
Homenaje en memoria del profesor doctor
agravante en la colusión puede ser una orga-
Felipe Villavicencio Terreros. Lima: Pontifi-
nización que actúa dentro de la Administra-
cia Universidad Católica del Perú.
ción Pública, como una organización fuera
de ella, como, por ejemplo, que actúa dentro Instituto Nacional Penitenciario. (2020). Informe
del ámbito empresarial. De la misma forma, estadístico. Marzo-2020. https://siep.inpe.gob.
pe/Archivos/2020/Informes%20estadisticos/
el tercero interesado, si bien no se requiere
informe_estadistico_marzo_2020.pdf
que sea integrante o colaborador de la orga-
nización, por unidad del título de imputación, Instituto Nacional Penitenciario. (2021). Informe
es cómplice primario del delito de colusión estadístico. Marzo-2021. https://siep.inpe.gob.
agravada por organización criminal, por lo pe/Archivos/2021/Informes%20estadisticos/
que su marco punitivo es el mismo que el del informe_estadistico_marzo_2021.pdf
autor, esto es, de quince a veinte años de pena Instituto Nacional Penitenciario. (2022). Informe
privativa de la libertad; no obstante, dicha estadístico. Marzo-2022. https://siep.inpe.gob.
situación no es igual, cuando se hace referen- pe/Archivos/2022/Informes%20estadisticos/
cia a la posibilidad de duplicidad del plazo de informe_estadistico_marzo_2022.pdf
prescripción o la inaplicación de beneficios Instituto Nacional Penitenciario. (2023). Informe
penitenciarios. estadístico. Marzo-2023. https://siep.inpe.gob.
pe/Archivos/2023/Informes%20estadisticos/
informe_estadistico_marzo_2023.pdf
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