Voces: PENA ~ UNIFICACION DE PENAS

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en pleno(CNCrimyCorrec)

(EnPleno)
Fecha: 05/03/1990
Partes: Hidalgo, Juan (1).
Publicado en: LA LEY1990-C, 322 - DJ 1990-2, 932, con nota de Salvador F. Scime;
Cita Online: AR/JUR/348/1990

Sumarios:
1. - La unificación de penas prevista por el art. 58 del Cód. Penal se realiza unificando la totalidad de la pena
anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora.

Texto Completo:
Buenos Aires, marzo 5 de 1990.

Reunidos los vocales de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital

Federal, en virtud del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto, por el fiscal de Cámara, para resolver: "si la
unificación de penas previstas por el artículo 58 del Código Penal se realiza: a) unificando 'la totalidad de la
pena anterior' con la pena impuesta en la sentencia unificadora, o b) unificando sólo la 'parte de la pena que aún
le falta cumplir al condenado con la pena impuesta en la sentencia unificadora'".

El doctor Zaffaroni dijo:

El presente cuestionario lo entiendo reducido a la primera hipótesis del art. 58 del Cód. Penal, excluyendo
del mismo la segunda hipótesis, por ser un caso de unificación de condenas por concurso real. A tal efecto, cabe
insistir en que existen dos grandes grupos de hipótesis en la regulación jurídica del Código: unificación de
condenas y unificación de penas, la unificación de condenas tiene lugar cuando todos los hechos deben juzgarse
conjuntamente, o sea en un concurso real (concurrencia de hechos en un mismo proceso). Dado que
frecuentemente, por razones procesales esto no es posible, y como el derecho procesal debe realizar y no
obstaculizar la realización del derecho penal, se establecen distintas hipótesis para la unificación de condenas en
una única condena. Distinto completamente es el supuesto en que luego de condenado el sujeto, antes de
finalizar el cumplimiento de la pena comete un nuevo delito. La condena anterior conserva toda su
individualidad como condena, porque ha sido impuesta en forma debida conforme a las pautas penales y
procesales: había un delito, se juzgó, se impuso pena y se comenzó a ejecutar la pena de ese delito.

Pese a la notoriedad de la distinción, insisto en el concepto para evitar posibles confusiones. Limitado, pues
a la hipótesis de la unificación de penas, el Código dispone que no se pluralicen las penas, sino que se unifiquen.
Responde esto al deseo de no diversificar la acción punitiva que, en definitiva, recae sobre una única persona.
Sólo por ese motivo autoriza la unificación de las penas. Sin duda que al hacerlo, y pese a que el Código no lo
diga, debe respetar el principio de cosa juzgada que quedaría violado si nos atuviésemos literalmente al texto de
la segunda hipótesis del art. 58 "in fine". Es obvio que en el caso no rige, a mi juicio el principio de que el juez
que unifica sólo debe respetar "las declaraciones de hechos" de la sentencia anterior. Esta disposición legal, de
plena vigencia para la unificación de condenas, en la unificación de penas debe entendérsela limitada por el
principio de la cosa juzgada, de jerarquía constitucional. ¿Cómo se hace efectiva la interpretación de la hipótesis
de unificación de penas compatibilizada con la intangibilidad de la cosa juzgada? Pues reconociendo que el juez
del segundo delito no puede unificar la pena en forma que el tiempo de cumplimiento de pena efectivo y total
del sujeto sea menor que el que debía cumplir conforme a la primera sentencia. Ello, por otra parte, es resultado
de una elemental lógica jurídica, que impide que la comisión de un segundo delito pueda beneficiar al
condenado por un delito anterior, aliviándole la pena del delito por el que había sido juzgado.

La forma en que la sala III unifica las penas --y que a mi juicio es la correcta--, jamás puede lesionar el
principio de cosa juzgada ni violar reglas de lógica jurídica, siempre que la pena que imponga, sumada a la parte
de pena cumplida por el sujeto, no resulte inferior al total de la pena impuesta en la primera sentencia.

Queda claro que, por tratarse de unificación de penas, las condenas no pierden su individualidad, sino que se
mantiene la pluralidad de condenas.

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 La lógica según la cual la correcta interpretación es la que unifica lo que resta cumplir de la pena anterior
con la nueva pena que se le impone, responde a la lógica jurídica ya mencionada, según la cual el segundo delito
no puede beneficiar al penado por un primer delito, elevada en este caso a una regla más amplia: la circunstancia
de que alguien cometa dos delitos, no puede colocarlo en mejor posición que si hubiese cometido uno solo. La
solución postulada por el fiscal de Cámara resulta violatoria de este principio general: --si alguien hubiese
cumplido veinte años de prisión en una pena de veinticinco años, y cometiese un delito cuya pena mínima
fuesen diez años, se vería beneficiado por el límite de veinticinco años, frente a otro que no hubiese cometido
ningún delito ni hubiese sido condenado antes ni estuviese cumpliendo pena con anterioridad. Pueden
extremarse las cantidades hasta el absurdo de plantear la hipótesis de veinticuatro años once meses y veinte días
y el homicidio del director de la prisión.

La forma en que unifica las penas la sala III salva esta contradicción y al mismo tiempo, con la anterior
reserva, deja a salvo la cosa juzgada.

El supuesto beneficio que obtendría el condenado en esa forma de unificación, a mi juicio no existe. En
cuanto a la desaparición de la pena de inhabilitación, entiendo que es de aplicación la regla del art. 56 párr. 3°,
que se extiende al art. 55 en razón de que éste se refiere a una hipótesis de penas de la misma especie. En tal
sentido considero que la unificación de lo que resta sin cumplir de la primera pena con la segunda pena,
tratándose de penas privativas de la libertad, debe mantener las penas conjuntas de inhabilitación o de multa
impuestas en la primera condena. La desaparición de la pena de inhabilitación conjunta es una interpretación
que no comparto, como tampoco la supresión de las accesorias, puesto que la primera condenación subsiste
como tal, desde que no se afecta la cosa juzgada, dada la limitación a la potestad del juez del segundo delito que
señalo antes y de que se trata de una mera unificación de penas.

En cuanto a los argumentos según los cuales la interpretación de la disposición conforme al criterio de
unificación del resto de la pena del primer delito beneficiaría al condenado, tampoco los comparto. La
unificación de la pena que resta del primer delito con la pena del segundo delito, además de mantener la
vigencia de la primera condena y de hacerse siempre en forma que respete el principio general según el cual
nunca el que haya cometido dos delitos puede beneficiarse por ello, respecto de idéntica situación por parte de
quien sólo ha cometido un delito ni mejorar su situación, resuelta por sentencia firme, con un segundo delito,
precisamente estimo que debe hacerse de esta manera para no violar ese principio, dejando abierta la posibilidad
de la hipótesis que he señalado y que resulta inadmisible por reducción al absurdo.

Debo aclarar que a mi juicio, como lo he sostenido y lo resolvió la sala que integro, la reincidencia y la
multireincidencia son inconstitucionales. No obstante, en el supuesto en que se comparta el criterio dominante
respecto de su constitucionalidad, tampoco resulta cierto el criterio del fiscal de Cámara, salvo que se haga una
interpretación que a mi juicio es errónea, porque precisamente viola la lógica jurídica: cuando se unifica la pena
del segundo delito con lo que resta de la primera pena, debe hacérselo interpretando la ley en forma que eso no
beneficie al penado, porque el segundo delito no puede jamás operar como un recurso de revisión. La
interpretación del fiscal de Cámara viola esta regla, que no necesita estar escrita, sino que es un imperativo de la
lógica que debe regir la interpretación dogmática. La primer condena no desaparece, la parte de pena que se
cumplió no desaparece, lo que se unifica no es una pena que no existe, sino lo que resta cumplir de una pena que
se está cumpliendo y tanto es que existe, que se está cumpliendo. Nadie, ni siquiera el legislador argentino que
tan frecuentemente se considera omnipotente y es reafirmado en su convicción por la tradición de neo-kantismo
heterodoxo que durante muchos años dominó casi incuestionado en nuestra doctrina, puede hacer que lo que
pasó no haya pasado. Las discusiones medievales sobre la omnipotencia divina planteaban el problema, pero el
legislador no puede alterar el pasado y el juez tampoco. La pena del primer delito se cumple en su totalidad,
porque entre lo que cumplió antes de la segunda sentencia y lo que cumple en función de la pena única de la
segunda sentencia la excede. Si la reincidencia fuese constitucional, el término de la llamada prescripción
debería contarse desde el momento en que se agota el tiempo de la pena impuesta en la primera sentencia: el
juez que lo condena a doce años de prisión, dispuso que permanezca doce años en prisión y el sujeto permanece
doce años en prisión; las penas accesorias se cumplen, las penas conjuntas también, la llamada prescripción de
la reincidencia empieza a correr desde los doce años (para la primera reincidencia) y desde que termina la pena
unificada para la segunda reincidencia. La primera pena se "sufre" y se "cumple", tal como lo disponen los dos
verbos que usa el último párrafo del art. 50. Serían casos de términos paralelos de "prescripción" de la
reincidencia o, más correctamente dicho, de curso paralelo del tiempo para la extinción de los efectos de la pena
sufrida en cuanto a su relevancia para la reincidencia. El planteamiento se puede trasladar sin dificultad a la

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pena de relegación del art. 52, si fuese constitucional.

Entiendo que el planteamiento del fiscal lleva razón parcialmente, porque confunde dos problemas
diferentes: según el fiscal de Cámara, la regla conforme a la cual la unificación de penas debe hacerse con el
resto de la primera pena y la segunda pena, conlleva beneficios para el penado (desaparecen las accesorias, las
penas conjuntas, se "prescribe" antes la reincidencia y lo beneficia para la pena de relegación de la
multireincidencia). Para ello, presupone que se altera la cosa juzgada, porque desaparece la primera pena. Según
interpreto esa disposición, la unificación de penas debe hacerse de esa manera, pero como la primera pena no
desaparece (ni puede desaparecer, porque ya se ha cumplido parcialmente y nadie puede hacer que lo que fue no
haya sido), lo único que se hace es unificar el resto de la pena (que también se cumple) con la pena del segundo
delito. Partiendo de esa premisa, no se afecta la cosa juzgada, no desaparecen las accesorias, no desaparecen las
penas conjuntas, y, en caso de ser constitucional la reincidencia, no se "prescribe" antes la misma ni lo beneficia
para la relegación por multireincidencia con la incuestionable ventaja que resuelve el problema de un posible
beneficio por el absurdo que, con la otra forma de unificar penas, privilegiaría al que fuese condenado al
máximo de la pena privativa de libertad frente al resto de los habitantes, ya que podía llegar a cometer todos los
delitos no penados con pena perpetua en forma casi impune o con penas ridículas.

Además de los argumentos jurídico-dogmáticos en que me baso, los argumentos históricos me dan la razón,
puesto que la regulación que de la materia hace nuestro Código proviene directamente de una simplificación de
las reglas mucho más detalladas y precisas que tenía el Código Zanardelli, que establecía expresamente esta
forma de unificar las penas y que, obviamente, no fue suprimida porque los proyectistas del texto original
quisiesen disponer otra cosa, sino con un claro sentido simplificador, que preside la redacción de casi toda
nuestra parte general. Justamente, Julio Herrera criticó al proyecto de 1906 por no adoptar el art. 76 del Código
de Zanardelli, lo que motivó que la comisión consultase a Tomás Jofre, quien sin mayores explicaciones envió el
texto que se incorporó al proyecto de 1917 en carta dirigida a Rodolfo Moreno (h.) el 20 de abril de 1917.

Con tales fundamentos, voto por la afirmativa respecto de la hipótesis b) del cuestionario temático de este
plenario.

El doctor Ragucci (h.) dijo:

En el fallo de fs. 138/146 y en los antecedentes allí citados, entre ellos "Lasry, J. A.", resuelto el 4/12/86,
aparecen bien expuestas las razones por las que la sala III encara la unificación de penas en casos que
encuadraban en la primera hipótesis del art. 58 del Cód. Penal, de la forma señalada en la alternativa b) del
temario sometido al pleno, y correctamente refutados los argumentos expuestos por el fiscal de Cámara,
recurrente que generó la actividad casatoria.

La Sala II que integro, en su anterior composición adoptó similar decisión en el asunto "Contreras, Luis A."
(C. 33.486, rta. 2/2/88) de iguales características a los precedentes que cité y aludí en el párrafo anterior, y dejo
expuesto su criterio en los autos "Rodríguez, Jorge A." (C. 33.398, rta. 11/2/88) caso previsto en la segunda
parte del art. 58, al que erróneamente pretendía la defensa se diera tratamiento unificatorio relacionado con el
primer supuesto de aquella norma.

El erudito voto del preopinante doctor Zaffaroni da puntual respuesta a los argumentos desarrollados por el
doctor Chichizola, acotando acertadamente al alcance del tema al primer supuesto del referido artículo, y
descarta el segundo en razón de tratarse de aunamiento de condenas por concurso real.

Sin participar de su postura sobre la inconstitucionalidad de la reincidencia y multireincidencia, comparto lo

atinente al modo de unificación de penas, hallando apoyo doctrinario en Soler ("Derecho penal argentino", t. II,
p. 315, ed. 1970) y Núñez ("Tratado de derecho penal", t. II, p. 517, ed. 1970). Voto en consecuencia por la
alternativa b) del temario.

El doctor Campos dijo:

Con la salvedad efectuada por el doctor Ragucei respecto del tema de la inconstitucionalidad, adhiero a los
votos precedentes.

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 El doctor Escobar dijo:

Con la salvedad en lo atinente a la inconstitucionalidad, adhiero al voto del doctor Zaffaroni.

El doctor Tozzini dijo:

Sin perjuicio de reiterar mi objeción a la constitucionalidad de los fallos plenarios, en cuanto se les quiere
atribuir validez vinculante (Conf., entre otros, mi voto en el plenario "Ferradas Campos, Manuel", en Boletín de
Jurisprudencia, 1986, núm. 3, ps. 891 y sigts.), en la presente cuestión opino que la solución correcta es la que
contiene la letra a) del temario.

Y ello por dos razones sustanciales, a saber:

1) Que la pena total es fruto de la valoración de las culpabilidades concretas del sujeto en cada uno de los
hechos por los que recayó condena, y de las cuales --respetando la materialidad de los sucesos y las
calificaciones jurídico-penales-- surgirá la pena coimpuesta.

El descuento, en cambio, del tiempo de condena ya cumplida desnaturaliza este principio, no sólo por
transformar la esencia de la composición en un cómputo anticipado, sino, y sobre todo, porque valora, en
puridad, culpabilidades disminuidas, las cuales, para adecuarse a la realidad, deberían entonces ser confrontadas
con una pareja disminución de la culpabilidad del sujeto a través de los eventuales y sucesivos progresos
alcanzados en el régimen ejecutivo de la pena.

En tal caso, de sortearse el escollo práctico que ello significaría, debería ponderarse o no ponderarse el
tiempo de ejecución ya cumplido, según el resultado positivo que arroje aquella comprobación penitenciaria.
Por tanto, este segundo criterio tampoco podría ser de aplicación automática, si se quisiese respetar el principio
de la adecuación de la sanción a la culpabilidad.

2) Que si el criterio para determinar cuál juez fue el que dictó la pena mayor (art. 58, Cód. Penal), y, por
tanto, quién será el que deba proceder a unificar las diversas sanciones, se rige por el "quantum" de la pena
aplicada, según su especie, resultaría anacrónico que se modificase a seguido el enfoque para concretar esa
unificación, puesto que bien podría, entonces, resultar magistrado unificador quien, en definitiva, dictó la
sentencia de menor peso en la valoración, por ser la otra la que se cumplió en mayor medida.

Por ello es que, repito, voto por la posición contenida en la letra a) del cuestionario.

La doctora Catucci dijo:

Comparto el criterio del distinguido doctor Tozzini respecto de que las condenas a unificarse deben serlo en
su integridad, y no descomponiéndolas en relación a la parte de pena cumplida y la que le falta cumplir
--aspecto inherente al cómputo de pena--.

En efecto, ya se sostuvo en el precedente de esta sala C. 21.250 "Orona, Alberto" y otro del 15 de diciembre
de 1987 que las sentencias son unidades lógico-jurídicas, y por ende insusceptibles de desintegración.

Fraccionar pues los títulos de ejecución penal, componiendo la pena única con el tiempo de prisión que le
resta cumplir al condenado, vulnera su naturaleza e integridad; e importa a mi juicio, confundir la esencia de una
pena única con el procedimiento correspondiente a la etapa de ejecución de sentencia, como es el cómputo de
pena.

En virtud de lo expuesto considero que para la unificación deben respetarse los títulos condenatorios de
fallos precedentes firmes que revisten la calidad de cosa juzgada.

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 Voto pues por la primera alternativa del temario propuesto.

El doctor Ouviña dijo:

El procedimiento a seguir en la composición de la pena única, temario del presente acuerdo, requiere la
interpretación del art. 58 del Cód. Penal en el contexto de sus antecedentes nacionales --para poder observar no
sólo su verdadero ámbito de aplicación, sino también el sentido político penal que tuvo el codificador al regular
las reglas que lo preceden-- (tít. IX, lib. I).

En efecto, si se ubica al art. 58 en el itinerario cumplido por el pensamiento penal argentino, se podrán
observar tanto los casos comprendidos, como la independencia del sistema respecto del criterio retribucionista.

En cuanto a lo primero, los precedentes de la norma aludida demuestran lo que su redacción no muestra,
pues en verdad, tres son las hipótesis abarcadas por la ley, y no dos, como aparenta su construcción sintáctica.
Considero esencial al tratamiento de la cuestión que nos ocupa, advertir y respetar las diferencias que median
entre los tres casos comprendidos, pues si bien todos conducirían al dictado de una sentencia unificadora, ni ésta
llegará por caminos iguales, ni producirá los mismos efectos jurídicos.

En lo relativo al criterio político penal sustentado por el legislador, debe advertirse que el art. 58 es un
apéndice funcional al servicio de los restantes artículos del aludido tít. IX, el cual, no obstante su denominación
de "concurso de delitos" se ocupa de regular los casos de concurrencia de penas.

Es sabido que cuando por distintas razones una persona provoca diversas puniciones, se presenta el
problema de saber cuántas y de qué modo deberá cumplirlas. Nuestro codificador, inequívocamente, se apartó
del puro retribucionismo, que en nuestros precedentes encuentra su modelo en el Proyecto de 1881 (art. 92).
Pero tampoco coincidió con el sistema mixto que tanto en el Proyecto de Tejedor (P. I; L. II; tít. V; arts. 2°, 2, 4)
como en el Código Penal de 1886 (art. 85) le daban una decisiva importancia al sentido retributivo de la pena.
Por el contrario, sin seguir un mismo criterio en todos los casos de concurrencia de penas (arts. 54, 55 y 56,
Cód. Penal), lo cierto es que nuestra legislación se aproxima más al sistema de mínima suficiencia, que a los
aludidos modelos retribucionistas.

Por lo tanto, si frente a nuestro derecho resulta posible sostener la razonable máxima según la cual un
penado no debe beneficiarse por la comisión de un nuevo delito, en cambio no se puede afirmar que en todos los
casos el nuevo hecho delictivo producirá una agravación de su situación penal anterior.

En efecto, ya sea porque la ley ordena que una pena debe desplazar a otra de especie menos grave (art. 56,
primer supuesto) o porque, dentro de la concurrencia de penas de la misma naturaleza, el juez puede aplicar tan
solo el mínimo de una (mínimo mayor), o la cantidad que elija sin llegar al máximo de cualquiera de las
concurrentes, o, aún, porque en el supuesto de querer imponer la mayor sanción posible, no podrá acumular los
máximos fuera del límite impuesto por el legislador (art. 55, Cód. Penal), lo cierto es que para nosotros no rige
la máxima que exige a mayor delictuosidad una mayor penalidad.

Esta es la orientación político penal de lo que nuestra ley llama "reglas precedentes", cuya vigencia confía al
procedimiento jurisdiccional regulado por el art. 58, más allá de los requerimientos retribucionistas y, como se
verá, de una concepción sacramental de la cosa juzgada.

Como dije al comienzo, el examen de los antecedentes nacionales facilita la tarea interpretativa del texto
legal, pues el art. 58 del Código vigente triplicó el número de hipótesis previstas en la regla que había
introducido el Proyecto de 1891. Este, en su art. 83, disponía que las reglas precedentes se debían aplicar en el
caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme, debiera juzgarse a la misma persona por
otro hecho cometido "antes" de dicha condenación. Si bien el Proyecto de 1906 mantuvo la fórmula (art. 62), el
Proyecto de 1917 (art. 58) le agregó otras dos: a) implícitamente, al sustituir la expresión "hecho cometido
antes..." por la más general "...hecho distinto"; y b) explícitamente, al agregar o cuando se hubieren dictado dos
o más sentencias firmes con violación a dichas reglas.

Considero que para el debido examen del temario sometido al presente acuerdo, deben observarse las
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peculiares diferencias que separan a cada una de las tres hipótesis, las que trataré en el orden que resulta más
adecuado para la comprensión de la respuesta que propongo.

I. A diferencia de los precedentes, el Código contiene una norma expresa que dispone que las reglas del
concurso de delitos, a pedido de parte formulado ante el juez que hubiere impuesto la pena mayor, deberán ser
aplicadas cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas.

Se trata de un remedio jurisdiccional que sin alterar las declaraciones de hecho contenidas en las condenas
restantes, revisa y sustituye los efectos penales anteriores, reivindicando la supremacía de las reglas concursales.

Esta hipótesis no debe quedar alcanzada por la decisión del presente plenario, pues la sentencia unificadora
no queda limitada por las condenas dictadas en violación de las reglas legales que aquélla debe hacer respetar.
En efecto, en el caso que nos ocupa, el magistrado debe ejercer las atribuciones jurisdiccionales plenas que le
otorgan no sólo las invocadas reglas concursales (arts. 55 y 56, Cód. Penal), sino las relativas a la graduación de
las penas divisibles (arts. 40 y 41, Cód. Penal), y las pertinentes a las modalidades de ejecución (arts. 10, 13 y
26, Cód. Penal). Es la pena única resultante y no las condenas concurrentes las que decidirán respecto a lo
dispuesto en los arts. 12, 20 ter., 21 (párr. 2° y 4°), 50, 52 y 65 del Cód. Penal.

Como se podrá observar, esta hipótesis no nos coloca ante el posible riesgo de beneficiar con la pena única a
quien comete un nuevo delito, pues por definición del problema, tal situación le es ajena. Por lo tanto no caben
objeciones ni reparos legales a la procedencia de la pena unificadora que aplicando las reglas del concurso,
anteriormente violadas, decida imponer una pena inferior o superior a las impuestas, abarcar especies o
accesorias incorrectamente omitidas, o ejecutar la pena resultante con modalidades distintas a las decididas.

Como dije, considero a esta primera hipótesis ajena a la situación abarcada por el temario, por lo cual la
decisión del pleno no deberá afectarla.

II. Una segunda hipótesis se presenta cuando quien está cumpliendo pena, debe ser juzgado por un hecho
distinto, pero cometido con "anterioridad" a dicha condenación. Este es el único caso que estaba previsto en los
precedentes que introdujeron el sistema de unificación (Proyectos de 1891 y de 1906). No obstante su
apariencia, difiere de la tercera hipótesis, y, en cambio, se asemeja a la primera, tratada en el apartado anterior
de este voto. Si bien, a diferencia de lo que ocurre en el primer supuesto, la sentencia unificadora debe ser
dictada por quien está juzgando el hecho distinto --lo que influirá en la competencia judicial y en la procedencia
oficiosa del instituto-- lo cierto es que en ambos casos se trata de un concurso de delitos.

Por lo tanto, el magistrado que debe juzgar hechos anteriores a la primera condenación, conservará todas las
atribuciones que no sólo las reglas del concurso, sino el sistema en su conjunto le otorga (arts. 10, 12, 13, 20 ter.,
21 y párr. 2° y 4°, 26, 50, y 52, Cód. Penal). Y tal conjunto no puede quedar sin aplicación por efectos de una
equivocada supremacía de la cosa juzgada, pues precisamente el art. 58, constituye una de sus excepciones,
otorgando al magistrado competente el deber de reivindicar la supremacía de la legalidad penal (art. 18,
Constitución Nacional).

Asimilándose este segundo caso a una situación de concurso real de delitos, no obstante las diferencias
apuntadas, debe merecer la misma respuesta dada a la primera hipótesis, a cuya formulación me remito.

III. Finalmente el art. 58 comprende una tercera hipótesis que se refiere a la situación de quien cumpliendo
pena deba ser juzgado por otro delito, cometido con "posterioridad", a la condena que se está cumpliendo. Por
no tratarse de un concurso ortodoxo, el caso difiere de los anteriores.

La situación planteada en los autos principales, precisamente, corresponde a esta tercera hipótesis, pues
quien se encontraba cumpliendo pena de prisión en libertad condicional, cometió un nuevo delito durante el
tiempo de prueba. El fiscal de Cámara se ha agraviado por estimar que habiéndose efectuado la composición de
la pena única en base a la parte no cumplida de la condena y no, como pretende, a la totalidad de la pena
impuesta, se habría alterado, indebidamente, el sistema legal.

Por lo dicho se advierte, fácilmente, que esta tercera hipótesis es la única del art. 58 que se encuentra
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comprendida en los alcances del temario propuesto al tribunal, por lo cual debo pronunciarme al respecto.

En primer lugar advierto que los efectos disfuncionales que señala nuestro fiscal, no derivan de la elección
de uno u otro procedimiento, sino de la improcedente asimilación de esta tercera hipótesis con las anteriores. Si
se respetan las diferencias apuntadas, se advertirá que el juez interviniente no sólo carece de atribuciones para
disminuir la pena ya impuesta --pues la comisión de un nuevo delito no puede beneficiar al penado con el
premio de una reducción de la condena-- sino que tampoco puede dejar sin efecto la inhabilitación absoluta
accesoria (art. 12, Cód. Penal), la inhabilitación especial complementaria (art. 20 bis, Cód. Penal), la
reincidencia (art. 50, Cód. Penal) o la reclusión accesoria por tiempo indeterminado (art. 52, Cód. Penal) cuando
hubieran sido impuestas o declaradas en la condena anterior.

Y llegado a este punto debo señalar que los riesgos apuntados por el Ministerio Público no derivan de la
elección de uno u otro de los sistemas de composición de la pena única, pues, salvo los efectos penales a que
haré mención más adelante, ni la medida de la pena única, ni la persistencia de las otras imposiciones contenidas
en la condena anterior, resultarán afectadas por los distintos modos de unificación. En efecto, cualquiera sea el
elegido, se llegará al mismo resultado, en tanto se respete la naturaleza especial de esta tercera hipótesis, y se
haga un correcto uso del cómputo penal.

Tal afirmación resulta fácilmente verificable a través de distintos ejemplos, que dada la índole jurisdiccional
de esta ocasión, no corresponde transcribir sino en la medida de lo imprescindible. Si se repara que, en el fondo,
la cuestión en debate supone la relación de dos operaciones distintas (restar, en el cómputo; adicionar, en la
unificación), no ha de extrañar que restando a uno de los sumandos una determinada cantidad, o haciéndolo
después sobre la suma total, se llegue al mismo resultado: vg. (10-3=7)+10=17; y aplicando el otro criterio:
(10+10=20)-3=17.

Tampoco se altera esta similitud de resultados en los supuestos en que la suma de las penas deba recibir la
limitación del máximo legal de la especie (art. 55, Cód. Penal), pues a la suma de las condenas debe seguir el
cómputo y luego la aplicación de tal limitación. Si se respeta este orden en la aplicación del cómputo, se podrá
observar que tanto un procedimiento como el otro, llegan al mismo resultado de pena única. Sólo una irregular
alteración del referido orden, podría mostrar diferencias entre ambos procedimientos y llevar a los resultados
absurdos de suponer que, por ejemplo, el homicidio cometido poco tiempo antes de cumplir una pena anterior de
veinticinco años de prisión, pueda quedar impune.

Si bien, por lo que llevo dicho, la mayoría de los efectos jurídicos de la unificación serían similares en un
sistema o en el otro, no debe suponerse que la elección sea absolutamente indiferente. Por el contrario,
considero que la elección de uno de los criterios sometidos a examen, no ofrece las consecuencias
disfuncionales que registra el otro.

Si suponemos el caso de una persona condenada a tres años y dos meses de prisión veremos claramente la
importancia de la distinción a que vengo refiriéndome. En efecto, en el citado ejemplo el plazo para obtener la
libertad condicional será igual a dos años y cuarenta días (2/3 de la pena; conf. art. 13, Cód. Penal). Veamos qué
ocurre con este ejemplo si imaginamos que a los cuatro meses de encierro, el penado comete un nuevo delito, de
naturaleza leve y que merecerá una pena de un mes de prisión.

Para quienes unifican a partir de la parte no cumplida de la condena anterior, la unificación los llevará a
dictar una pena de dos años y nueve meses de prisión y, en consecuencia, el plazo para solicitar la libertad
condicional se habrá reducido a ocho meses (conf. art. 13, Cód. Penal). Así, queda en descubierto que la
comisión de un nuevo delito habrá beneficiado al penado en una reducción equivalente a un año y cuatro meses
menos de encierro, en abierta contradicción con la clara exigencia legal. Y teniendo en cuenta que para muchos
intérpretes, entre los que me cuento, los cuatro meses de encierro cumplidos al tiempo del segundo delito no
permitirían considerarlo reincidente, su libertad condicional no encontraría obstáculos en el art. 14. Asimismo,
tampoco la impediría la comisión del segundo delito, pues éste podría ser un hecho excepcional e irrelevante
para valorar el cumplimiento regular de los reglamentos carcelarios. (vg. una injuria en perjuicio de otro
interno).

En cambio, si se unifica la pena a partir de la totalidad de la condena anteriormente impuesta, no se

registrará esta contradicción al sistema legal, ni a la razonable máxima que nos señala que ningún penado debe
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obtener un premio o beneficio por la comisión de un nuevo delito. Por otra parte, en cuanto a la medida de la
pena en el supuesto de no concederse la libertad condicional, tanto un procedimiento como el otro llevarían a
que el penado tuviera que agotar el mismo tiempo de encierro.

Me he detenido en este ejemplo para destacar la contradicción a que conduce uno de los dos criterios en
examen. No creo necesario extenderme en la consideración de otros ejemplos, por cuanto el utilizado lo estimo
suficientemente demostrativo.

Me inclino, pues, en favor de la tesis que considera que la unificación debe hacerse tomando en cuenta la
totalidad de la pena impuesta, procedimiento que no sólo no produce las contradicciones a que hice referencia,
sino que además tiene dos ventajas. En primer lugar, resulta coherente con el sentido de la expresión
"unificación de penas", pues carecería de sentido llamar pena a lo que todavía no se cumplió, dada su
dependencia semántica a la palabra básica "pena". Sustituir el concepto de "pena impuesta" por el de "pena por
cumplir" revela confundir el efecto de la condena, con el efecto del cómputo. En segundo lugar, el
procedimiento al cual formulo mi adhesión, se integra armoniosa y coherentemente con el sentido que la propia
ley le da a la pena, al tratar otros institutos ajenos a la unificación, y en los que, inequívocamente, se está
refiriendo a la pena en su medida impuesta por la sentencia condenatoria (vg. arts. 10; 12; 13; 16; 18; 20 ter.; 27;
50, "in fine"; 65 inc. 3°).

Por todo lo expuesto voto: 1) cuando deba juzgarse a quien cumpliendo pena comete un nuevo delito, la
unificación debe hacerse tomando en cuenta la totalidad de la pena impuesta en la condenación anterior, en
relación con la pena dada en la sentencia unificadora; 2) cuando se trate de las dos restantes hipótesis previstas
en el art. 58, a las que hice explícita referencia, deberán aplicarse lisa y llanamente las reglas del concurso, sin
sujeción a lo que resulte decidido en el presente acuerdo, por tratarse de casos no comprendidos en los alcances
de su temario.

El doctor Bonorino Peró dijo:

Que a pesar de la supuesta opinabilidad que en apariencia existe en la controversia originada en este caso
con motivo de la interpretación a que nos somete la opción que deviene del art. 58 del Cód. Penal, me inclino tal
como lo hace el doctor Ouviña por aquella que dicho vocal propone, toda vez que, interpreto que se ajusta a la
problemática que nos fuera planteada.

En efecto, en el "thema decidendum" motivo de la convocatoria de este plenario, y que precisamente se

ajusta a la situación que diera lugar en los autos a resolverse, vemos que quien se hallaba cumpliendo pena de
prisión beneficiado empero por la libertad condicional que le fuera concedida, perpetra un nuevo hecho delictivo
con posterioridad a la condena que le fuera impuesta y mientras se gestaba el tiempo de prueba.

Pienso como discurre el doctor Ouviña, que la comisión de ese nuevo delito no puede favorecer al penado,
con la disminución de su pena, como así también, con los castigos accesorios a que fuera sometido y que dicho
vocal prolijamente enumera.

La circunstancia por ende que la unificación ocasione que no se registren las contradicciones al sistema legal
que apunta luego de acudir a ejemplos prácticos que demuestran acabadamente la lógica de su planteo, hace que,
vote en la misma dirección y con los alcances propuestos por dicho distinguido camarista.

La doctora Argibay dijo:

Adhiero al voto del doctor Ragucci, inclinándome por la propuesta b) del temario.

El doctor Vázquez Acuña dijo:

Adhiero al voto del doctor Zaffaroni, inclinándome por la propuesta b) del temario.

El doctor Vila dijo:

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 Que adhería al voto del doctor Ouviña, como lo hace el doctor Bonorino Peró.

El doctor Piombo dijo:

Que adhiere al voto del doctor Ouviña.

El doctor Madueño dijo:

Que vota en idéntico sentido en que lo hace el doctor Ouviña en su fundada propuesta.

El doctor Elbert dijo:

Adhiero al voto del doctor Zaffaroni y coincidentes.

El doctor Rivarola dijo:

Que adhiere a los votos emitidos por los doctores Tozzini, Catucci y Ouviña, debiendo efectuarse la
unificación conforme la alternativa a) del temario propuesto.

El doctor Navarro dijo:

Concuerdo con el doctor Ouviña que, en uno de sus tradicionalmente medulosos análisis, deja en claro que
el art. 58 del Cód. Penal, interpretado dentro del conjunto de la preceptiva del tít. IX del Lib. I, ofrece tres
hipótesis.

Concuerdo también con él en que es la última de las que enuncia la que corresponde al caso planteado, es
decir aquella en que corresponde la unificación de una sentencia que está cumpliendo con otra en la que la
condenación se refiere a un delito cometido durante el lapso en el que el condenado se encuentra en libertad
condicional o sometido a encarcelamiento.

Trazado este esquema previo que resulta indispensable, me ceñiré al restringido campo de la tercer hipótesis.

El doctor Zaffaroni recuerda, con su habitual erudición, al art. 76 del Código llamado Zanardelli, citado
siempre como antecedente de nuestro art. 58.

Decía este precepto: "La norma contenida en el precedente artículo se aplicará también en el caso en que,
después de una sentencia condenatoria, se deba juzgar a la misma persona por otro delito cometido con
anterioridad a la condena.

La norma citada se aplicará también en el caso de un delito cometido después de una condena a pena
restrictiva de la libertad personal y antes que ella sea cumplida o mientras se cumpla; más el aumento de pena,
conforme el artículo precedente, es respectivamente de dos tercios, de la mitad o de un tercio, en lugar de la
mitad, de un tercio o de un sexto. Para determinar tal aumento se tiene en cuenta solamente la parte de la pena
que resta cumplir al momento en el que es pronunciada la condena después de haber computado, en la pena por
el nuevo delito, donde sea necesaria la agravante de la reincidencia: mas si la pena ha sido cumplida, o la
condena extinguida antes que la nueva condena se halle firme, la pena por el nuevo delito será aplicada
íntegramente".

La mecánica del art. 76, luce como poco armoniosa con el texto actual de la ley penal, tal como señalan los
dos colegas que más clara voz llevan hasta ahora en este acuerdo, ya que el art. 50 viene a dar por tierra con la
reincidencia ficta que había adoptado nuestro Código, siguiendo tal vez al modelo italiano que transcribí.

Por ello, y por las excelentes razones que expone precedentemente el doctor Ouviña y las que también
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desarrolló el fiscal de Cámara doctor Chichizola para plantear el recurso y reservarlo en otros casos, creo que la
unificación debe seguir efectuándose sobre la base de la composición de las penas que se totalizan.

Empero creo necesario replantear el temario de la siguiente manera:

1) "Si la unificación de penas prevista por el art. 58 del Cód. Penal, en los casos en que ella resulte
procedente en razón de nueva condenación por hecho posterior a aquél por el que se dictó la que se está
cumpliendo, se realiza: a) unificando la totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia
unificadora, o b) unificando solamente la parte de la pena que aún falte cumplir al condenado con la que se le
impone en razón de la condenación por el hecho posterior".

2) Se unifique como se indica en el punto a) del temario que propongo.

El doctor Valdovinos dijo:

Me adhiero al voto del doctor Zaffaroni por la propuesta b) del temario.

El doctor Loumagne dijo:

Nos toca a los integrantes de la sala III cerrar este plenario que determina la manera de aplicar el art. 58 del
Cód. Penal a la circunstancia fáctica que se presenta cuando quien está cumpliendo una sentencia condenatoria a
pena de reclusión o prisión --sea en su fase de encierro o en la de libertad condicional-- comete un nuevo delito
por el cual es condenado también a cualquiera de esas especies de sanción. El problema planteado consiste en
resolver si la pena en cumplimiento en el momento de delinquir ha de unificarse con la nueva sólo en lo que
resta cumplir --opción b) del temario-- o por su monto total --opción a)--.

El método que defendimos en el decisorio motivo del recurso de inaplicabilidad de ley presente y también en
otros fallos anteriores (v. 19.414, "Fernández, E.", r. 5/12/85 --Rev. La Ley, t. 1986-E, p. 725, J. Agrup., caso
5821--; c. núm. 19.520 "Spampinato, José L.", r. 19/12/85.; c. n° 20.964 "Lasry, José A." r. 4/12/86) se identifica
con la opción b) del temario en tratamiento. Esta tesis viene imponiéndose en la opinión de la mayoría de los
colegas que han opinado ya y entiendo que ha superado las agudas críticas, fundamento de los pareceres
adversos. A mi modo de ver una muy lograda y afortunada comprensión del origen de los cuestionamientos a la
forma de unificar que propiciamos es la del doctor Ouviña (quien sin embargo concluye en sentido contrario al
que sostengo), al expresar que las derivaciones disfuncionales marcadas por el fiscal de Cámara recurrente son
el fruto de asimilar los efectos de la hipótesis descripta al inicio de este voto con las de violación de las reglas
del concurso material que se traducen --agrego yo-- en una sola condenación con todos los efectos de única
sentencia, absorbiendo a las comprendidas en ella, las cuales, por ende, dejan de producir consecuencias
jurídicas por sí al ser reemplazadas por la condena unificatoria. En el supuesto que nos ocupa en cambio, las
condenas cuyas penas habrán de refundirse perviven como actos jurisdiccionales, produciendo
consiguientemente todos los efectos que les asigna el ordenamiento jurídico por el tiempo y bajo las condiciones
que éste exige.

Este es el motivo por el cual la nueva condena no tiene virtualidad para modificar la anterior en la medida en
que ella se encuentra ejecutoriada y cumplida; el juez unificador no posee la facultad de condenar sino por lo
que el procesado puede legalmente serlo, lo cual se limita al tramo todavía incumplido. Si un liberado
condicionalmente, por ejemplo, violase el deber de residencia y se le revocase por ello el beneficio, debe
entonces cumplir en encierro el resto de la pena, ni más ni menos (art. 15, párr. 1°, Cód. Penal). Pues bien, si
comete un nuevo delito también así ha de ser, sin perjuicio obviamente de la sanción que le corresponda por el
segundo ilícito --he despejado aquí el carácter de reincidente--. Esta realidad no puede, a mi juicio, relegarse a la
instancia del cómputo sino debe, ser reflejada por la misma sentencia y no solamente porque al efectuarse aquél
ya se habría infringido el carácter de cosa juzgada de la parte de la condena cumplida. Debe apreciarse también
el caso extremo --planteado ya-- de que un condenado a la pena temporal máxima --25 años-- cometiere, por
ejemplo, otro homicidio cuando le faltasen cinco años para agotar la pena en ejecución y por el cual fuese
condenado a quince años; el fallo del ejemplo debería contener, siguiendo el criterio contrario coherentemente,
una condena a cuarenta años de prisión para luego, por vía del cómputo y fijación de la fecha de vencimiento,
efectuar la limitación y así el tiempo a cumplir sería finalmente veinte años, es decir los quince de la última

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sentencia más los cinco que le faltan de la anterior. La opinión que favorezco propone llegar al mismo resultado
material en cuanto al monto de pena que tiene por delante el condenado pero sin mediar una sentencia nula de
por medio, ya que nadie puede ser sancionado con cuarenta años de prisión con o sin cómputo favorable.

De esta manera entonces, congruentemente con lo decidido en los precedentes citados y en el fallo recurrido,
en amparo del respeto a la cosa juzgada --y los derechos adquiridos que ella implica-- y de la legalidad de las
penas que siempre ha de contener una sentencia, atendiendo también a la simple y visible circunstancia de que
nadie puede ser condenado a una pena superior a la que por derecho deba cumplir --en nuestro caso el saldo no
efectivizado-- y entendiendo finalmente que no se producen las consecuencias disfuncionales invocadas por la
opinión contraria, es que doy mi voto por la alternativa b) del temario sometido a decisión.

El doctor Ocampo dijo:

Hay unánime acuerdo sobre que el asunto que se nos plantea no abarca todas las hipótesis del art. 58 del
Cód. Penal sino que de ellas se refiere precisamente a la que se considera como unificación de penas, supuesto
extraño a los casos de concurso real de delitos y condenas dictadas en violación de sus reglas.

Sentado ello, mantengo el criterio sustentado en plurales fallos de la sala III que integro y conforme al cual
para "unificar penas" en la hipótesis de alguien que delinque cuando está cumpliendo una sanción anteriormente
impuesta por hecho de fecha anterior al que ocasiona la nueva imposición de pena, debe comprenderse
exclusivamente la parte no cumplida de la pena anterior.

Fue importante al efecto cotejar nuevamente nuestra postura releyendo antecedentes doctrinarios y
jurisprudenciales, lo que entre el muy variado material me permitió detectar un fallo de la sala V de este tribunal
(expediente 14.720 "in re" "Fernández, J. Z." del 4/5/82) en el que atendiéndose un asunto similar al aquí
contemplado se decía que unificar penas comprendiendo sólo la parte no cumplida de la pena anterior, es una
opción válida entre distintas maneras de unificar, interpretando la ley vigente.

Se sostenía además en tal sentencia que, por ese camino, se buscaba sortear una grave dificultad (la que en
este acuerdo se ha mencionado reiteradamente y consta también en el voto del doctor Massoni del fallo de la
sala III en esta causa) planteada por el tope máximo de las penas y la posibilidad de que se consagrara con el
criterio de unificar las penas completas, una "virtual falta de punición de hechos muy graves". Concluía esa
decisión adhiriendo al sistema de unificación que sólo abarque la parte incumplida de la pena anterior, para lo
cual se argumentó también allí en el apoyo de lo que se consideraba mejor doctrina y de reiterados
pronunciamientos judiciales entre los que concretamente se citó uno de la sala III en el año 1980 cuando no la
integrábamos ninguno de quienes ahora estamos en ella.

Esto me permitió concluir en que nuestra posición no era ni novedosa, ni revolucionaria y aparecía además
suficientemente sostenida ya cuando emprendió contra ella la tenacidad reconocida del fiscal de Cámara que
busca ahora una definición del tema por vía de fallo plenario vinculante.

Y sigo convencido de la postura asumida hasta aquí tras superar las inteligentes opiniones que se le oponen,
permitiéndome señalar que el ejemplo dado en el destacado voto del doctor Ouviña, como pretendidamente
demostrativo de la contradicción del criterio que estamos sosteniendo, tiene en este momento, además, de las
restantes oposiciones a su postura, la objeción de la definición de reincidencia, que se ha efectuado en reciente
acuerdo plenario, aunque cabe reconocer que con la disidencia de ambos.

El respeto para la cosa juzgada, la realidad de atender a la imposible reposición de algo que ya se extinguió y
la refirmación de todos los argumentos brindados en los pronunciamientos de nuestra sala para fundamentar la
manera de unificar penas que adoptáramos, me lleva en definitiva a votar en este acuerdo por la alternativa b)
del temario que nos fuera sometido, con la aclaración efectuada al comenzar mi opinión.

El doctor Donna dijo:

1) Previo a pronunciarme sobre el fondo del asunto, he de decir que a mi juicio el art. 27 del dec.-ley
1285/58 que establece el alcance de los acuerdos plenarios constituye una norma inconstitucional. El tema había
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sido tratado por Soler, refiriéndose a las leyes 11.924 y 12.237 quien había llegado a igual conclusión. Para éste,
las disposiciones aparecían contrarias al art. 31 de la Constitución Nacional, agregando además que se violaba el
requisito de publicidad del art. 2° Cód. Civil. Sólo en gobiernos de tipo revolucionario --citando el proyecto
Krylenko-- podía admitirse tal tipo de norma.

Pero ha sido Rivacoba quien ha sintetizado los argumentos que llevan a tal conclusión: "a) por el sentido
absolutista que los anima, incompatibles y hasta contradictorios con el espíritu liberal de la Constitución
Argentina; en íntima relación con lo anterior, b) porque se faculta a un órgano del Poder Judicial para crear
normas jurídicas de carácter general, en abierta oposición con la separación de poderes públicos consagrada en
la Constitución conforme a la cual esta función corresponde en exclusivo al Legislativo, con lo que, a su vez, el
principio de separación de poderes tiene de salvaguardia y garantía de la libertad individual, y su menosprecio,
de peligro y menoscabo de ésta; y en consecuencia, c) porque constituyen un caso de delegación a otro poder del
Estado --el Judicial-- por parte del Legislativo, de facultades que le son inherentes y privativas, delegación que
la propia Constitución, en su art. 29, fulmina con la nulidad insanable" (Rivacoba y Rivacoba, "División y
fuentes del derecho positivo", ps. 86/87, Valparaíso, Edeval 1968).

De modo que el único valor que los acuerdos plenarios de esta Cámara pueden llegar a tener, están referidos
a una orientación facultativa a los jueces y partes, a los efectos de ver cuál es el criterio que en general prima en
el tribunal de alzada. Pero planteado el caso concreto, y la inconstitucionalidad en el caso, nada pueden hacer los
jueces, especialmente en Cámara, sino fallar de acuerdo a su propia interpretación de la ley.

2) En cuanto a la posible interpretación del art. 58, es necesario acudir a la fuente del mismo, que según los
estudios más recientes, aparece como el art. 76 segunda parte del Código Zanardelli. Coinciden en este punto,
autores de distinta corriente doctrinaria como Zaffaroni ("Tratado", t. V, p. 407), y Severo Caballero (Rev. LA
LEY, t. 1983-C, p. 99), para sólo citar dos autores representativos. En lo que nos interesa, el citado artículo decía
que "para determinar tal aumento se toma en cuenta sólo la parte de pena que queda por cumplir al momento en
que se pronuncie la condena". Basta advertir esta parte del texto legal italiano para observar que el legislador
argentino, se decidió a realizar una especie de síntesis del artículo que tenía como modelo, cuyo resultado, tal
como lo ha sostenido la doctrina no fue feliz. Sin embargo, aparece del todo manifiesta la voluntad del
legislador en este caso, de apartarse de la fuente, de modo que a mi criterio, en este sentido, se impone admitir
que por lo menos tenía a la mano la ley italiana, y la desechó expresamente. La doctrina italiana, por otra parte
había analizado el tema en forma conteste cuando comentaba este artículo, de la forma en que acá propongo.
(Majno, Luigi, "Commento al Codice italiano", vol. I, ps. 246 sigtes., Torino 1924), cosa que no fue tenida en
cuenta por el legislador.

Tomado el antecedente, deberán concederme mis colegas, que nuestro legislador no siguió ni siquiera de
cerca tal propuesta. He demostrado por las citas realizadas, que otra era la idea existente en Italia, de modo que
habrá que buscar una solución dogmática al caso puesto en estudio.

Sacando el ejemplo puesto por el doctor Ouviña, que no ha perdido vigencia atento a lo expresado en el
punto I y al ejemplo de la pena de prisión perpetua, que se pone a los efectos de propugnar la tesis de la sala III,
no parece otro argumento a favor de la lógica, que en este sentido, consiste en sumar las penas y luego hacer la
resta de lo que el procesado lleva cumplido. Solución que aparece mucho más lógica, coherente y sistemática,
ya que se sabe en base a las reglas generales del concurso, cuál es la pena global que le corresponde cumplir al
condenado, sin perjuicio de luego realizar el cómputo adecuado, salvando la doble instancia.

El doctor Massoni dijo:

El análisis del sistema de la pena total en el Código Penal fue el tema de un artículo publicado hace ya más
de una década en "Doctrina Penal" por el vocal preopinante en este acuerdo. Una de las derivaciones prácticas
del estudio dogmático allí realizado era la necesidad, por razones de congruencia sistemática, de que en caso de
unificarse penas --no condenas-- la nueva, abarcadora de la anterior, debía tomar de ésta sólo la parte no
cumplida. Mi acuerdo con tal análisis hizo que, siendo juez de primera instancia, utilizara siempre ese sistema.
El ataque de intención nulificatoria que sufriera esa postura originó el precedente confirmatorio de sala V, del
año 1982, que recuerda el colega que me precede en la votación.

Provocado este plenario porque la sala que integro aplica ese método, el doctor Zaffaroni ha reiterado sus
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argumentos doctrinarios consolidando mi convicción sobre sus buenas razones de entonces las que, por lo que
anoté recién, han tenido confirmación de practicidad por quienes atendieron a ellas, con aval jurisprudencial
conspicuo.

De las objeciones puestas por los distinguidos colegas que opinan de modo contrario sólo quiero referirme al
ejemplo del doctor Ouviña por el que quiere demostrar la posibilidad de resultados contradictorios con el
sistema represivo, pues podría resultar beneficio por la comisión de un segundo delito en algunos casos de
liberación condicional. Creo que el ejemplo presupone que la primera condena desapareció, no existe más, nadie
puede acudir a ella. Y justamente de lo que se trata es de que permanece intacta, con todas sus consecuencias,
como se destacó en el primer voto, pues lo que se ha unificado son solamente la pena que faltaba cumplir de ella
con la nueva que se dicta en el juicio motivado por el hecho posterior. Nada le impide al juez que deba resolver
sobre la libertad condicional que atienda a las particularidades de esa primera sentencia, la dictada antes de la
unificatoria. Más aún, está obligado a hacerlo porque tiene patente ante sí, que debe resolver sobre una libertad
de alguien que está privado de libertad por pena motivada en dos condenas que mantienen su individualidad, por
lo que deberá, observando ambas, resguardar el principio de que no hay beneficios por la comisión de nuevo
delito. Si al condenado no le corresponde libertad condicional en virtud de la primera condena, pues basta con
ello para denegársela, no se la podrá conceder por mérito de la segunda que contiene una parte de aquélla más
un plus propio de la última.

Esto dicho sin perjuicio, claro está, que como lo señala el doctor Ocampo el ejemplo es también imposible
por mérito del concepto de reincidente adoptado --con nuestro disenso-- por el pleno recientemente, pues de
acuerdo a él en todos los casos del ejemplo del doctor Ouviña el condenado sería reincidente y la libertad
condicional no le correspondería por el juego de otra norma específica.

Voto, en consecuencia con lo expuesto, por la alternativa b) del temario puesto a consideración del pleno.

El doctor Rocha Degreef dijo:

Que adhiere al voto del doctor Rivarola y concordantes.

Ante el empate de las dos posiciones el Presidente hizo uso de la facultad que le acuerda el art. 299 del Cód.
Procesal Civ. y Com. --doble voto en caso de empate--, resolviéndose la cuestión por la posición a) del temario
(*).

Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal, por mayoría, resuelve: 1) Que la unificación de
penas prevista por el art. 58 del Cód. Penal se realiza unificando la totalidad de la pena anterior con la pena
impuesta en la sentencia unificadora. 2) Deja sin efecto en la medida del recurso, la sentencia de fs. 138 de los
autos principales, debiéndose remitir a la sala de origen a fin de que se dicte nuevo fallo ajustado a la doctrina
sentada en el presente plenario. -- Guillermo J. Ouviña. -- Edgardo A. Donna. -- Pablo J. Loumagne. -- Raúl R.
Madueño. -- Guillermo F. Rivarola. -- Eugenio R. Zaffaroni. -- Abel Bonorino Peró. -- José Massoni. --
Guillermo R. Navarro. -- Oscar M. R. Ocampo. -- Eduardo A. Valdovinos. -- Eduardo L. Vila. -- Luis M.
Ragucci (h.). -- Alberto A. Campos. -- Hugo Rocha Degreef. -- Liliana E. Catucci. -- Luis A. Escobar. -- Carlos
A. Elbert. -- José M. Piombo. -- Carlos A. Tozzini. -- Martín E. Vázquez Acuña. -- Carmen Argibay. (Sec.:
Silvina G. Catueci).

(*)Respecto de la atribución del Presidente, a que se alude, debe tenerse presente la resolución de la Cámara
de fecha 5 de marzo de 1990, cuyo texto es el siguiente:(*)Respecto de la atribución del Presidente, a que se
alude, debe tenerse presente la resolución de la Cámara de fecha 5 de marzo de 1990, cuyo texto es el siguiente:

Buenos Aires, marzo 5 de 1990

Autos y vistos: Para resolver la aplicación supletoria del art. 299 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación.

El doctor Massoni dijo:

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© Thomson La Ley 13
 El 8 de agosto de 1989 al resolver en el fallo plenario "Guzmán, Miguel A." --Rev. La Ley, t. 1989-E, p.
165-- esta Cámara decidió la doctrina aplicable acudiendo al desempate por doble voto del presidente del
tribunal, que dirimió de ese modo la total paridad que se daba entre posiciones encontradas.

Se acudió supletoriamente al art. 299 del Cód. Procesal Civ. y Comercial no habiendo habido disidencias
sobre la pertinencia de su aplicación.

Una reflexión posterior sobre este tema, a la que no son ajenas críticas que se pudieron leer al respecto sobre
el método utilizado por esta Cámara en aquel fallo, me ha convencido de la improcedencia de que se resuelvan
del modo aludido las cuestiones en las que el tribunal no puede decidir por mayoría de opiniones porque se ha
dado empate entre ellas.

La ley 17.812, posterior a la que diera vida al Código Procesal, aclaró ésta en el sentido de que en punto al
trámite de juicios plenarios en las causas criminales seguían vigentes los arts. 27 y 28 del sistema del dec.-ley
1285/58 ratificado por ley 14.467. En esencia, que en interpretación auténtica en cuanto a juicios plenarios en
sede penal nada había cambiado y el cuerpo del decreto ley citado seguía incólume, pues el nuevo Código
Procesal no se refería a ellos.

Así las cosas, permaneciendo intocado el decreto ley a los efectos penales, me parece que una correcta
hermenéutica lleva a que si no se logra la mayoría de "opiniones" que exige el art. 26 para que, superando
desacuerdos, la cámara pueda decidir "se requerirán los votos necesarios" integrando el tribunal del modo que
prevé su art. 31 para los casos en que sea necesario componerlo con jueces de otro cuerpo jurisdiccional.

No advierto por qué, si el sistema permaneció completo y tiene prevista la solución, deba injertársele otra
por vía supletoria, proveniente del sistema distinto y respecto del cual ha habido apartamiento legal expreso.

Ello sin perjuicio, claro está, de que también me parezca conveniente que una decisión jurisdiccional, esto es
de interpretación jurídica en un caso concreto, ofrezca más garantías si hay una real "mayoría de opiniones"
producida por un colega ajeno al debate en el que necesariamente --dado el empate-- se ha producido una
confrontación de envergadura y que, del modo que se resolvió aquí, resulta terminada por una "opinión" doblada
que, por añadidura y dada la natural prolongación en el tiempo de estos debates plenos con votos individuales
fundados por escrito, depende de la circunstancial ocupación de la presidencia del cuerpo en el episodio final de
recuento de votos y firmas.

Es mi opinión, entonces, que para resolver la doctrina aplicable al caso debió convocarse a otro juez de
cámara del modo previsto en el art. 31 del dec.-ley 1285/58, ratificado por ley 14.467.

Los doctores Vázquez Acuña, Ocampo y Elbert dijeron:

Que se adhieren al voto del doctor Massoni.

El doctor Navarro dijo:

La llamada ley 17.812 mantuvo la vigencia de los arts. 27 y 28 del dec.-ley 1285/58 y también dejó
incólume su art. 26 que dispone que las decisiones de las Cámaras Nacionales de Apelaciones se adoptarán por
el voto de la mayoría absoluta de sus miembros.

El art. 26 vino a recibir interpretación auténtica con el art. 299 del Cód. Procesal Civ. y Comercial que
resolvió la situación que podría plantearse cuando hubiere empate entre los miembros de una Cámara.

La solución propuesta por el preopinante, con base en el art. 31 de dicho decreto-ley en su modificación por
sucesivas leyes (21.752, 22.777, 22.199, 23.473 y 23.498) establece un sistema de integración de los tribunales
de alzada para el caso en que su número no logre alcanzar la mayoría absoluta, ya fuere por vacancia, recusación
o excusación.

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© Thomson La Ley 14
 Por lo tanto es totalmente ajena su preceptiva al desempate cuando la Cámara esté integrada por todos sus
jueces.

A mayor abundamiento la acepción aplicable significa completar algo con las partes que faltaren, lo cual
resultaría contradictorio con añadir a este tribunal al juez número veintitrés.

Voto entonces porque, en caso de empate entre la mayoría absoluta de los miembros del tribunal, se aplique
el art. 299 del Código Procesal Civ. y Comercial.

Los doctores Ouviña, Donna, Loumagne, Rivarola, Tozzini, Rocha Degreef, Ragucci, Campos, Valdovinos,
Escobar, Madueño, Vila, Catucci, Argibay, Zaffaroni, Bonorino Peró y Piombo dijeron:

Que adhieren al voto del doctor Navarro.

Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal, resuelve: aplicar supletoriamente en el presente
recurso de inaplicabilidad de ley y en todos los tribunales plenarios futuros en que hubiera empate de
posiciones, el art. 299 del Cód. Procesal Civ. y Comercial -- Guillermo J. Ouviña. -- Edgardo A. Donna. -- Pablo
J. Loumagne. -- Raúl R. Madueño. -- Guillermo F. Rivarola. -- Eugenio R. Zaffaroni. -- Abel Bonorino Peró. --
José Massoni. -- Guillermo R. Navarro. -- Oscar M. R. Ocampo. -- Eduardo A. Valdovinos. -- Eduardo L. Vila.
-- Luis M. Ragucci (h.). -- Alberto A. Campos. -- Hugo Rocha Degreef. -- Liliana E. Catucci. -- Luis A. Escobar.
-- Carlos A. Elbert. -- José M. Piombo. -- Carlos A. Tozzini. -- Martín E. Vázquez Acuña. -- Carmen Argibay.
(Sec.: Silvina G. Catucci).

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