El registro de fósiles muestra que Homo sapiens pudo haber vivido en el sur y este de

África hace al menos 100.000 y posiblemente 150.000 años. Hace unos 40.000 años
comenzó la colonización de nuestro planeta por los seres humanos modernos con su
expansión hacia fuera de África. Su migración es indicada por evidencias lingüísticas,
culturales y genéticas.
Reinos del Sahel
El comercio de oro y otras materias primas, propició la formación de aristocracias en la
región del Sahel, en que un soberano centralizaba el comercio con la costa norte de
África. Entre estos imperios estuvieron el Imperio de Ghana, el Imperio de Malí, el
Imperio Songhay y el Imperio Kanem-Bornu.

Región de los Grandes Lagos

En la región de los grandes lagos a partir del siglo XV surgieron reinos bien
organizados y centralizados como Bunyoro, Budanda, Ruanda y Burundi. El
surgimiento de estos reinos debió mucho al inicio del uso del hierro en la región y a
nuevos cultivos como la banana. Ambas innovaciones permitieron una mejora de los
rendimientos agrícolas que conllevó un aumento importante de la densidad de
población.
El tráfico de esclavos

El más antiguo tráfico africano de esclavos externo fue transahariano. Aunque hace
mucho ya había habido algo de tráfico a lo largo del Nilo y muy poco a través del
desierto occidental, el transporte de grandes cantidades de esclavos no fue viable hasta
que se introdujeron los camellos provenientes de Arabia en el siglo X. En este punto,
una red transahariana comercial fue establecida para transportar esclavos hacia el norte.
A diferencia de las Américas, los esclavos en África del Norte eran principalmente
sirvientes en lugar de peones, y un número de mujeres igual o mayor que de hombres
fue llevado, mismas que por lo general eran empleadas como camareras de las mujeres
de los harenes. Tampoco era poco común convertir a los esclavos varones en eunucos.

El tráfico de esclavos a través del Atlántico se desarrolló más adelante, pero terminaría
convirtiéndose mucho más grande y tendría un impacto mucho mayor. La penetración
en incremento de las Américas por parte de portugueses, españoles, ingleses, franceses
y holandeses, entre otros, propició una enorme demanda de mano de obra en Brasil,
Guyena, el Caribe y Norteamérica. Los trabajadores eran requeridos para la agricultura,
la minería y otras tareas. Para satisfacer esta demanda, se desarrolló un tráfico
transatlántico de esclavos. Los esclavos adquiridos en aquellas regiones de África
occidental conocidas por los europeos como Costa del Esclavo, Costa de Oro y Costa de
Marfil con frecuencia eran el desafortunado producto de las luchas entre los estados
africanos enemigos. Los poderosos reyes africanos de la bahía de Biafra podían vender
sus presos internamente o intercambiarlos con los traficantes de esclavos europeos por
bienes como armas de fuego, ron, telas y semillas. Cabe destacar que los traficantes
europeos también realizaban sus propias cacerías de esclavos.
Entre 1957 y 1975 se produce formalmente la descolonización formal de África. El
primer país que se constituyó como país independiente fue Ghana en 1957. Y los
últimos territorios que dejaron depender formalmente de potencias europeas fueron el
Sáhara español, Angola y Mozambique. Sin embargo, muchos países han seguido
siendo altamente dependientes de la metrópoli colonizadora en términos políticos y
económicos.

LOS DERECHOS DE AFRICA Y MADAGASCAR

El África al sur del desierto del Sahara y la isla de Madagascar durante siglos han vivido
en el derecho consuetudinario.
Se observaba como la costumbre reinaba, las personas actuaban según lo hacían sus
ancestros, además, estos sentían temor a el cambio y tan solo el hecho de que alguno
tuviera una opinión era suficiente para imponerle el respeto de las formas tradicionales
de la convivencia.

Sus costumbres eran múltiples: cada región se consideraba autosuficiente en sus

modos y costumbres, las diferencias de costumbres de una misma región o etnia se
referían a aspectos secundarios, pero estas se volvían importantes cuando se salían del
parámetro.
En África podemos encontrar algunas tribus con régimen monárquico, otras de tipo
democrático y otras con un régimen en donde es difícil identificar elementos que
caractericen a este régimen como una organización política específica.
El régimen de la familia en ocasiones se describe como un modelo lineal patriarcal y en
otros casos como un modelo lineal matriarcal.-estos dos modelos entre si tienen varias
variantes.
Los derechos de África contienen una similitud suficiente relativa al procedimiento, a
los principios, a las instituciones y técnicas para que sea posible dar cuenta de que ellos
de manera general; constituyen una familia de derecho, aunque no se pueda descubrir
que ancestro les es común.

Orden social: la costumbre está vinculada al alma de los africanos. El observar la

costumbre era una muestra de respeto a sus ancestros.
Ir en contra de la costumbre traía unas reacciones desfavorables de los genios de las
tierras, en donde todo estaba vinculado, lo natural con sobrenatural, la conducta de los
hombres y los fenómenos de la naturaleza.
Los africanos rechazan la idea de progreso, y ven que toda operación (venta
inmobiliaria) no les favorece como también, toda institución (prescripción) que altera
las situaciones establecidas.
Se interesan en los grupos atemporales (tribus, castas, poblaciones y linajes) en
contrariedad al occidente que se interesa más en elementos perecederos (individuos,
casas y hogares).
La tierra pertenecía de igual manera tanto a los ancestros, como a las generaciones
futuras y a los hombres del presente.
-El matrimonio era conocido como una alianza entre familias.
-El grupo es el que aparece como unidad de base.
-Para la cultura occidental es difícil diferenciar entre obligaciones de carácter jurídico y
las del ámbito moral.
-En África se carece de toda ciencia del derecho y de juristas.
-La distinción entre derecho público y privado, derecho penal, derecho civil, las
nociones de derecho y equidad son a fortiori (totalmente desconocidas) por ellos.
-Autores occidentales se cuestionaban si el derecho consuetudinario de África y
Madagascar debería ser considerado como elemento de la historia de la antropología, y
no del derecho.

Función del proceso: Cuando una persona actúa contrariamente a la costumbre, el

mismo derecho consuetudinario debe poseer estos elementos, pero estos a la vez se
limitan por una base de discusión.
Su función más que aplicar una sanción por no cumplir con una obligación, es crear un
pacto entre los individuos para que se dé un orden justo que por los africanos es
denominado como el elemento que asegura la cohesión y restaura la armonía entre sus
miembros.
A la justicia indígena se le reconoce más como una institución de paz, y no de aplicar un
derecho estricto, solo busca que se reconcilien las partes y se retome la armonía en una
comunidad.
A causa de la ausencia de procedimientos de resoluciones judiciales, se llega al
entendimiento.

Difícil de conocer las costumbres: Es complejo describir las instituciones de África o

de Madagascar, manejando nuestro vocabulario, intentar de identificarlas en
comparación a nuestro derecho, es difícil definirlas y es posible entenderlas como la
deformación de la práctica consuetudinaria.
El hecho de que un individuo pueda ser propietario de la tierra va en contra de los
sentimientos profundos de los africanos.
La costumbre así como es descrita por el interlocutor indígena, se relaciona con la que
se observa en la comunidad y más aun con la que es aplicada por los tribunales.
El indígena con frecuencia deforma la costumbre para aparentar que su tribu es
civilizada.
La costumbre ha conservado un carácter puramente oral en África.

Los códigos y leyes de Madagascar: su función se ha visto limitada a prever ciertas

soluciones particulares, el orden social continua encontrando su reglamentación de
detalle y su fundamento mismo al margen de ellas, en los fomba, que encuentran su
equivalente funcional en los ritos chinos o en los giris del derecho japonés.

Numerosas “costumbres” fueron redactadas en la época de la colonización, bajo el

África
Francófona; únicamente la mitad de estos textos fue publicada, con un valor poco
Uniforme. En el África anglosajona, hubo un total desinterés por las costumbres; antes
del periodo colonial, pueden ser identificadas numerosas influencias no africanas en el
continente africano y a Madagascar. Estas influencias principalmente provenientes del
cristianismo y del Islam.
La evangelización del África se produjo en dos épocas. Los Amharas de Etiopía
primeros que se convirtieron al cristianismo desde principios del siglo IV DC; se estima
que treinta por ciento aproximadamente de la población africana.
La islamización ha constituido un fenómeno más progresivo. A partir del siglo XI los
países del África occidental fueron parcialmente islamizados, Aproximadamente treinta
y cinco por ciento de los habitantes del África negra pertenece al Islam.

Las Diferentes costumbres continuaron practicándose, incluso cuando pudieran haber

sido contrarias a la nueva fe adoptada; esta aseveración rige por igual a un país
cristianizado que a uno islamizado:

La cristianización o la islamización tuvieron en todo caso un efecto muy importante.

Las costumbres aun cuando continuaban siendo observadas, empezaron a perder en la
percepción social de carácter fundamental, vinculado a lo sobrenatural. A través de esta
mutación las costumbres se convirtieron en productos de sociedades imperfectas.
Porque no se tenía la virtud necesaria para reformarse.
Las costumbres conservaron su valor sociológico; sin embargo su autoridad fue puesta
en predicamento.
La idea de derecho se introdujo en África, en la misma forma como se hizo en Europa:
cristianización e islamización
Desproveyeron a las costumbres de su fundamento sobrenatural y mágico y con ello se
propició
Su decadencia.

El ejemplo de Etiopía: Etiopía, aun cuando estuvo gobernada por poblaciones

cristianas —los Amharas, Tigres y
Gallas cristianizados— observó hasta épocas recientes, costumbres en extremo diversas,
el derecho, sin embargo, para los Cristianos de Etiopía estaba constituido por un
nomocanón redactado en Egipto en el siglo XIII; el Fetha Negast (Justicia de los reyes)
A
Iniciativa del emperador Hailé Sellassié I se emprendió una obra de modernización. Los
nuevos
Códigos pudieron omitir radicalmente la práctica consuetudinaria, sin que se escuchara
ninguna Voz de protesta. En Etiopía, se preservaron algunas costumbres, pero la
Costumbre rechazada con frecuencia por la religión, carece para los etíopes de un
carácter divino.

La actitud de los colonizadores: En el siglo XIX bajo la dominación de los europeos

La actitud de los británicos y la de los latinos fue distinta. Los Franceses, los Españoles,
y los Portugueses tuvieron una política de asimilación,
Fundada sobre la igualdad de todos los hombres frente a la ley y de la superioridad de la
civilización europea sobre los modelos africanos prevalecientes; la Constitución
francesa de 1946, Proclamó que los indígenas, convertidos en ciudadanos franceses,
podían conservar su estatuto personal, pero exclusivamente “que no hubieren
renunciado a él”.
La evolución en el Congo belga fue igual, se proclamó el principio del respeto de las
costumbres indígenas a través de textos Legislativos:
Desde la fundación del Estado independiente del Congo en 1885, y a través de la
Carta colonial del 18 de octubre de 1908.
Los ingleses tuvieron por el contrario una política de administración Indirecta (indirect
rule); admitieron que los indígenas debían continuar
Gobernándose y administrándose ellos mismos, bajo control de los británicos, según sus
costumbres.
Los ingleses se orientaron más hacia la fórmula del simple protectorado.

Sus efectos finales: los Estados que pertenecieron al Imperio británico se consideran
hoy como países de common law, los Estados que pertenecieron al Imperio francés y al
Antiguo Congo belga, se adhirieron al sistema de derechos romanistas.
En este proceso fue identificado un desarrollo con una doble vertiente:
1. se asistió a la recepción de un derecho moderno, para regular todas las controversias
y la nueva realidad que se dio en el camino a una nueva civilización, en donde, las
Costumbres tradicionales no aportaban ningún elemento de solución práctica viable.
2. se asistió a una transformación del derecho consuetudinario, en los ámbitos en los
que este Derecho ofrecía una reglamentación completa.

EL DERECHO MODERNO

Necesidad de un nuevo derecho: La costumbre comprendía en sus inicios la totalidad

de la vida social, regulaba la organización de la sociedad en lo político y económico, y
regulaba las relaciones de familia o de intercambio entre los individuos; el ámbito del
derecho penal, y el de procedimiento.
Pero carecía de la necesaria aptitud de acoplamiento al nuevo tipo de sociedad que se
impondría, en África y en Madagascar en los siglos XIX y XX.
La elaboración de un derecho nuevo se impuso en ciertos ámbitos, especialmente en el
ámbito del derecho mercantil moderno.
El derecho consuetudinario, se limitaba a regular ciertos contratos, de número reducido.
Según concepciones tradicionales
Africanas el trabajo era, más que una forma de ganarse la vida, un modo de vida
vinculado con las fuerzas de la naturaleza que involucraba la realización de los ritos.
El derecho del trabajo tuvo también, que ser importado de Occidente en el momento en
que la mano de obra asalariada hace su aparición.
Las costumbres por otra parte se habían desarrollado para regir las relaciones entre
miembros de comunidades, practicando el modo de vida indígena.

Glosario:
Transahariano
Harentes
Eunucos
Prescripción
Los fomba
Giris del derecho japonés
Nomocanon
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