Derecho

Privado

Derecho
Privado I

0
El derecho privado

Noción

El derecho, en su aspecto objetivo, es el conjunto de normas o reglas de

conducta impuestas por el estado con carácter obligatorio, que prevén o
describen comportamientos humanos, imponiendo deberes y
reconociendo facultades con miras a crear un orden social justo.

Ahora bien, el derecho objetivo positivo se clasifica, para su mejor

conocimiento y aplicación, en dos grandes ramas: derecho público y
derecho privado.

Así, cuando la relación jurídica presenta caracteres de subordinación o

supraordinación, por intervenir el estado en su carácter de poder público,
es de derecho público.

En tanto, si los sujetos que en ella intervienen se relacionan en un pie de

igualdad, en un plano de coordinación, como cuando en ella intervienen los
particulares o aun el estado como titular de un derecho subjetivo privado,
es de derecho privado.

Evolución histórica

Durante los últimos años existió una fuerte tendencia a la unificación del
derecho civil con el derecho comercial, por compartir problemáticas que
caían bajo la regulación de ambas.

Lo que se pretendía era edificar las bases de un derecho privado

patrimonial, que englobara tanto al derecho civil patrimonial como al
derecho comercial sobre parámetros más amplios, propios de un derecho
común.

Es decir que, con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, era
nítida la separación entre ambas ramas de derecho privado.

1
 Contenido actual
Ahora bien, ese panorama se vio modificado sustancialmente con la
sanción del Código Civil y Comercial, que unifica finalmente el derecho civil
con el derecho comercial en un solo cuerpo normativo, aunque esta
unificación es parcial pues muchos microsistemas legislativos subsisten, en
particular en el área del derecho comercial, como son los casos de la Ley de
Sociedades, la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, entre otras.

El derecho privado se divide en dos partes: una parte general y otra

especial. En la parte general se estudian los elementos esenciales y
comunes a toda clase de relaciones jurídicas: sujetos, objeto y causa. En la
parte especial se estudiará: el derecho de familia, los derechos personales,
es decir derecho de las obligaciones, de los contratos y de la
responsabilidad civil, derechos reales, derecho de las sucesiones.

Constitucionalización
El Código Civil y Comercial toma muy en cuenta los tratados en general, en
particular los de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad. Es decir que se produce “la
constitucionalización del derecho privado”, estableciéndose una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el
derecho privado.

Así se ve claramente, por ejemplo, en la protección de la persona humana

a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia
colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes,
entre otros aspectos. En otras palabras, “puede afirmarse que existe una
reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el
derecho privado”1

1 Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, Honorable Congreso de la Nación.

2
Los códigos de Vélez: civil y
comercial
Antecedentes

Tanto el Código Civil como el Código de Comercio –que regían con

anterioridad al sancionado mediante ley 26.994, Código Civil y Comercial
de la Nación– fueron elaborados por Dalmacio Vélez Sarsfield.
La primera iniciativa orgánica, orientada a promover la codificación de
nuestro derecho, la constituye el decreto de Urquiza, de fecha 24 de
agosto de 1852. Por ese decreto, se disponía la Constitución de una
Comisión General Codificadora, dividida en cuatro secciones, cada una de
las cuales estaba dedicada, respectivamente, al derecho civil, al derecho
comercial, al derecho penal y al derecho procesal.

Esta iniciativa se convierte en precepto constitucional: Constitución de

1853, art. 64 inc. 11, y en la Constitución de 1860, art. 67 inc. 11, donde se
confiere facultad al Congreso de la Nación para dictar los Códigos
fundamentales.

De tal modo, Urquiza nombra a Vélez Sarsfield, en setiembre de 1854,

como miembro redactor de la sección encargada de preparar el proyecto
de Código Civil. (Buteler Cáceres, 2000).

Reseña histórica

Vélez Sarsfield prepara, junto con Eduardo de Acevedo, el proyecto de

Código de Comercio para la provincia de Buenos Aires, que entra en
vigencia en 1859 y que, por sanción del Congreso de la Nación de 1862,
vino a convertirse en Código de Comercio de la República Argentina. Así, el
primer código de derecho privado fue el Código de Comercio.

Bartolomé Mitre, por decreto de fecha 20 de Octubre de 1864,

encomienda a Vélez la tarea de la preparación de un proyecto de Código
Civil, quien se consagra enteramente a dicha tarea, dando fin a la obra en
1869.

El Poder Ejecutivo remite el proyecto al Congreso de la Nación, el que

resuelve sancionarlo a “libro cerrado”, lo que fue un acierto, porque nunca

3
se habría logrado la sanción del Código si éste hubiera sido sometido a una
revisión integral por las dos Cámaras del Congreso.

La ley 340 es la que disponía la sanción del proyecto y, en su artículo

primero, establecía que el Código Civil entraría a regir como ley de la
República a partir del primero de enero de 1871; código que, con varias
modificaciones, rigió hasta la entrada en vigencia del Código Civil y
Comercial sancionado por ley 26.994. (Buteler Cáceres, 2000).

El Código Civil y Comercial

La unificación legislativa. Contenido
Tal como se ha señalado anteriormente, la sanción del Código Civil y
Comercial ha unificado el derecho civil y el derecho comercial y renovado
la legislación de derecho privado.

La renovación de la legislación de derecho privado era necesaria. El

Código sancionado responde a criterios generalmente aceptados por
la doctrina y avalados muchas veces por la jurisprudencia ya
imperante. La adecuación del derecho civil y comercial al derecho
supranacional de los derechos humanos y - por supuesto- a la
Constitución Nacional, como lo hace el Código nuevo es un avance
indiscutible. (Rivera y Medina, 2014, p. 47).

Fuentes

Para la elaboración del Código Civil y Comercial se han tenido en cuenta los
antecedentes más significativos del derecho comparado, la doctrina de los
autores nacionales y extranjeros con mayor prestigio académico, la opinión
de los congresos de juristas y los criterios de la jurisprudencia.

Se han utilizado los siguientes proyectos de reformas:

 El Anteproyecto de 1926 preparado por Juan Antonio Bibiloni.

 El Proyecto de 1936.
 El Anteproyecto de 1954, redactado bajo la dirección del Dr. Jorge
Joaquín Llambías.

4
  El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial,
proveniente de la Cámara de Diputados de la Nación en 1987 (Proyecto
1987).
 El Proyecto de 1993 de Unificación de la Legislación Civil y Comercial,
elaborado por la denominada Comisión Federal de la Cámara de
Diputados de la Nación (Proyecto 1993 CF).
 El Proyecto preparado por la Comisión creada por decreto del Poder
Ejecutivo Nacional 468/92 (Proyecto 1993 PEN).
 El Proyecto de 1998, preparado por la Comisión creada por decreto del
Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto 1998).

Todo ello fue enriquecido por numerosos trabajos críticos de la doctrina y

decisiones jurisprudenciales que también se tuvieron en consideración
para la elaboración del Código Civil y Comercial2

El método. Título preliminar

El Código Civil y Comercial contiene un Título Preliminar y luego una Parte

General para todo el Código, así como partes generales para las diversas
instituciones que regula.

Así, tenemos el Título Preliminar, que incluye las definiciones sobre las
fuentes del derecho y las reglas de interpretación y establece pautas para
el ejercicio de los derechos con cláusulas generales relativas a la buena fe,
abuso del derecho, fraude a la ley.

Luego, el Libro Primero es la Parte General para todo el Código, en el que

se regulan los institutos de esta asignatura, es decir lo atinente a persona,
capacidad e incapacidad, derechos y actos personalísimos, atributos de la
persona, persona jurídica, bienes, derechos de incidencia colectiva,
vivienda, hechos y actos jurídicos, vicios de los actos jurídicos, ineficacia y
nulidad.

El Libro Segundo reglamenta las relaciones de familia; el Libro Tercero, los

derechos personales; el Cuarto, los derechos reales; el Quinto, la
transmisión de derechos por causa de muerte. El Sexto está integrado por
disposiciones comunes a los derechos reales y personales.

Por otro lado, el Código no contiene notas y se ha tratado de incluir sólo

aquellas definiciones que tienen efecto normativo y no meramente

2 Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, Honorable Congreso de la Nación.

5
 didáctico, en consonancia con la opinión de Vélez Sarsfield, primer
codificador, expresada en la nota al artículo 495 del Código Civil.

Título Preliminar

El Título Preliminar contiene las reglas generales de todo el sistema para

que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de
fuentes complejo y, de esta manera, promover la seguridad jurídica y la
apertura del sistema a soluciones más justas.
El Título Preliminar distingue entre el derecho como sistema y la ley como
fuente principal, pero no única.

El primer capítulo, denominado “Derecho”, fija reglas claras para la toma

de decisión. Así, en primer lugar, dispone que los casos deben ser resueltos
conforme a un sistema de fuentes, destacando primeramente que deben
resolverse de acuerdo a la ley que resulte aplicable; de lo contrario,
aparecerían sentencias arbitrarias por no aplicar la ley o apartarse de ella
sin declarar su inconstitucionalidad. También alude a la Constitución
Nacional y aquellos tratados de los que el país forme parte, y regula el
valor de los usos, prácticas y costumbres, los que refiere que son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho.

El art. 2 establece pautas de interpretación y señala que la ley debe ser

interpretada de acuerdo a la letra de la ley, sus fines, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los
principios y valores jurídicos, todo de modo coherente con el
ordenamiento.

Y, finalmente, el último artículo de este capítulo regula la obligación de los

jueces de decidir razonablemente y de manera fundada, expresión que “se
ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Esta
disposición se aplica extensivamente a todos los que deben decidir casos
con obligación de fundarlos”3

El segundo capítulo, denominado “Ley”, comprensivo de los artículos 4 a 8

inclusive, estatuye en primer lugar la obligatoriedad de la ley y su vigencia.
Luego dispone el modo de contar los intervalos de derecho.

El artículo 7, por su parte, prevé que, a partir de su entrada en vigencia, las

leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes.

3 Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, Honorable Congreso de la Nación.

6
Ahora bien, con relación a los contratos en curso de ejecución, ellos deben
ser juzgados por la vieja ley, salvo que se trate de una relación de consumo
y la nueva sea más favorable al consumidor, en cuyo caso se aplicará ésta,
pues el legislador la sancionó de acuerdo a lo que parece más razonable
según los cambios sociales o las prácticas negociales.

Por último, se regula el principio de la “inexcusabilidad de derecho”, es

decir que no se puede alegar, como excusa de cumplimiento, la ignorancia
de las leyes, salvo los casos que determine el ordenamiento jurídico.

El capítulo tercero, “Ejercicio de los derechos”, tiene por destinatario

principal a los ciudadanos. Las cláusulas generales relativas a la buena fe, el
abuso, el fraude, son principios generales en todo el derecho privado, y es
por ello que se incluyen en el Título Preliminar.

Así, en este capítulo se instituye la regla de que los derechos deben ser
ejercidos de acuerdo al principio de “buena fe” y los límites en su ejercicio
son el abuso del derecho, el orden público, el fraude a la ley y los derechos
de incidencia colectiva (esto será desarrollado en el punto 1.6, a cuya
lectura remitimos).

Asimismo se consagra la prohibición a la renuncia general de las leyes, la

que es plenamente justificable porque, de lo contrario, se afectaría la
obligatoriedad de la ley.

Por último, el Capítulo 4, “Derechos y bienes”, contiene una serie de

pautas generales que regulan la relación del sujeto y su patrimonio. Así,
por un lado, se dispone que la persona es titular de los derechos
individuales sobre los bienes susceptibles de valor económico que integran
su patrimonio y, por otro, se reconocen: a) Derechos sobre el cuerpo
humano y sus partes; y b) Derechos de propiedad comunitaria de los
pueblos originarios.

7
Referencias
Buteler Cáceres, J. (2000). Manual de Derecho Civil. Parte General. Córdoba:
Advocatus.

Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.

Recuperado de http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf.

Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

8
 DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA Y TUTELA COLECTIVA DE
DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL PARA LA
REPÚBLICA ARGENTINA

FRANCISCO VERBIC

1. INTRODUCCIÓN

En la República Argentina, por medio del decreto 191/2011, el Poder Ejecutivo Nacional
designó una comisión especial para redactar un anteproyecto de Código Civil y Comercial.
Este anteproyecto fue concluido y oportunamente elevado por la comisión al Poder Ejecutivo.
Entre sus previsiones, se cuentan algunas cuestiones de relevancia en materia de tutela
procesal colectiva de derechos. Y también se contaban otras que, como veremos, han sido
eliminadas de la versión original y no forman parte del proyecto enviado al Congreso de la
Nación. El presente trabajo se ocupa de presentar brevemente tales previsiones.

2. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA (LA PROYECCIÓN DE LA

DOCTRINA “HALABI” EN EL DERECHO POSITIVO)

Según se desprende de los fundamentos del anteproyecto, el mismo buscaba mantener la

clasificación existente en materia de derechos reales por entender que era algo tradicional,
consolidado “y que se basa en derechos individuales de las personas sobre bienes
(susceptibles de valoración económica)”. Al mismo tiempo, la iniciativa perseguía
contemplar “otros aspectos que ya están en la práctica social y en el sistema jurídico”. Lo
que para nosotros interesa respecto de este trabajo, entre tales aspectos, se cuenta el
reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva.
Sobre este punto, encontramos que el artículo 14 del anteproyecto reconocía [junto con
los derechos individuales del inc. a)] la existencia de derechos individuales homogéneos y de
derechos colectivos propiamente dichos. En los fundamentos de la iniciativa, los miembros
de la comisión redactora explican que los “derechos de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos se refiere a aquellos que son indivisibles y de uso común, sobre los cuales no hay
derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino
social y no son divisibles en modo alguno”.
Junto con ellos también se encuentran los derechos individuales homogéneos. En estos
supuestos, explica la comisión, “una causa común afecta a una pluralidad de derechos y por
lo tanto se permite un reclamo colectivo. Se diferencian de los primeros [derechos subjetivos
individuales] en cuanto a que se permiten procesos colectivos, como lo proponemos en
materia de responsabilidad. Se distinguen de los segundos [derechos de incidencia colectiva
sobre bienes colectivos] porque son derechos subjetivos individuales y no indivisibles, como
el ambiente”.
¿Qué decía el articulado sobre estas dos especies de derecho de incidencia colectiva?
Respecto de los primeros, el anteproyecto establecía en su artículo 14, inciso b), que se
trata de aquellos “derechos individuales que pueden ser ejercidos mediante una acción
colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero
divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro
Tercero, Título V, Capítulo 1″.


Capítulo del libro “Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Aspectos Relevantes. Análisis
Doctrinario”, Ed. ERREPAR, Buenos Aires, 2015, pp. 339 y ss.
 En cuanto a los segundos, se refería a ellos como “derechos de incidencia colectiva, que
son indivisibles y de uso común” [inc. c)] y establecía que “el afectado, el defensor del
pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales tienen
legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”.
Recordemos que en “Halabi” la Corte había reconocido la existencia de estos tipos de
situaciones subjetivas al pronunciarse sobre “la naturaleza jurídica del derecho cuya
salvaguarda se procuró mediante la acción deducida" (Consid. 8 de dicha decisión).(1)
En dicha oportunidad, identificó tres categorías, a saber: (i) derechos individuales, (ii)
derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y (iii) derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (Consid. 9). Según el
Tribunal, los últimos dos tipos encuadran en la noción de derechos de incidencia colectiva
receptada por el artículo 43 de la Constitución Nacional (CN).
Luego de las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo, el artículo 14 del
proyecto enviado al Congreso de la Nación solo contempla dos incisos que se refieren a: (i)
derechos individuales [inc. a)] y (ii) derechos de incidencia colectiva [inc. b)]. Este es
también el texto definitivo del nuevo Código, por lo cual el tema continuará sujeto a los
avatares de la jurisprudencia.

3. LAS COMUNIDADES DE PUEBLOS ORIGINARIOS

El artículo 18 del proyecto establecía lo siguiente: “Las comunidades indígenas con

personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus
tierras según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de este Código. También tienen
derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de
incidencia colectiva”.
No está del todo claro a qué se refería la atribución del carácter de derecho de incidencia
colectiva que se acuerda al derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales.
De todas maneras, no hubiera dejado de ser una aplicación expresa del concepto a un ámbito
donde su existencia es reconocida desde hace varios años por parte de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (CSJN). Aplicación que hubiese sido bienvenida en tanto podría haber
concurrido a fortalecer la posición de ciertos sectores de la sociedad cuyos derechos han
sido, hasta épocas muy recientes al menos, histórica y sistemáticamente vulnerados.
El texto finalmente sancionado dispone lo siguiente “Las comunidades indígenas
reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano
según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la
Constitución Nacional”.

Se destaca aquí la eliminación de la exigencia de estar reconocidas como personas jurídicas,

así como también la eliminación a toda referencia respecto de la gestión de sus recursos
naturales y a los derechos de incidencia colectiva. Igualmente puede observarse una
ampliación en el tipo de tierras a las cuales tienen derecho las comunidades indígenas, que ya
no son sólo las suyas sino también otras que resulten “aptas y suficientes para el desarrollo
humano” (remitiendo al art. 75 inc. 17° de la CN como directriz que debe guiar el contenido
de la ley que regule la materia).4. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA
COMO VERDADEROS LÍMITES A LOS DERECHOS INDIVIDUALES
 Según lo disponía el artículo 240 del proyecto, el ejercicio de los derechos individuales
debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva: “El ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes mencionados en las secciones anteriores debe ser compatible
con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho
administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar gravemente el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la
biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios
previstos en la ley especial”.
Según se desprende de los fundamentos de la iniciativa, lo regulado en este artículo
configura una noción de “abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia
colectiva”. En cuanto a su ubicación en el capítulo referido a los bienes, ello obedece a la
finalidad de “facilitar su comprensión, porque es novedosa en el sistema argentino”. En lo
que hace a su alcance, la comisión redactora señala que “se trata de que los derechos
subjetivos tengan límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo o
consumo sustentable o la función ambiental de los derechos”.
Vale mencionar que este artículo también fue modificado por el Poder Ejecutivo, quien
eliminó algunas previsiones trascendentes en términos de acceso a la información pública que
estaban allí contenidas. Esto no es menor si recordamos que, a pesar de diversas iniciativas en
tal sentido, nuestro país no cuenta aún con una ley de acceso a la información pública.(2)
En efecto, el texto original de este artículo establecía también que “los sujetos
mencionados en el artículo 14 tienen derecho a que se les suministre información necesaria y
a participar en la discusión sobre decisiones relevantes conforme con lo dispuesto en la
legislación especial. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe
respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable” (el art. 14 se
refería en su versión original -también modificada según vimos- al afectado, el defensor del
pueblo, las asociaciones registradas y “otros sujetos que dispongan leyes especiales”).
El texto finalmente sancionado sólo sufrió una modificación formal (refiere a las
Secciones 1 y 2, en lugar de a las “secciones anteriores”) y otra bastante sustancial: la
eliminación del calificativo “gravemente” en referencia al nivel de afectación que debe
evitarse con respecto al ecosistema, flora, fauna y demás bienes allí indicados. De esta
manera la norma vigente resulta todavía más tuitiva que la proyectada en cuanto a los
derechos de incidencia colectiva.

5. SANCIÓN PECUNIARIA DISUASIVA

En sintonía con la reforma operada sobre la ley de defensa del consumidor en el año 2008
por medio de la ley 26361, el proyecto regulaba en su artículo 1714 una sanción pecuniaria
disuasiva.
En tal sentido, acordaba al juez la potestad de aplicar, a petición de parte, una sanción
pecuniaria a quien actúe “con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia
colectiva”. Podían peticionar tal medida cualquiera de los legitimados para defender este tipo
de derechos. Según se desprende de los fundamentos presentados por la comisión redactora,
“un sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños individuales
(cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y pedir la aplicación de la
sanción (que no irá a su patrimonio), o solo esto último”.
El monto de la sanción se fijaría, siempre de acuerdo con el texto del anteproyecto,
“prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la
gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o
pudo obtener con su conducta, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador
y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas en su contra”. En los
fundamentos se explica que, a diferencia de la regla general que impone resarcir el daño “por
equivalencia o por satisfacción”, en el caso de la sanción regulada por este artículo “no hay
prueba directa para la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial”.
En cuanto al destino de los fondos obtenidos por su aplicación, la norma preveía que
fuera aquel “que le asigne el juez por resolución fundada”. Es interesante subrayar que la
comisión evaluó otras alternativas para definir este punto, sobre el cual hubo muchos debates
según se desprende de los fundamentos del anteproyecto. Entre tales opciones alternativas,
además de la escogida, se cuentan: “a) Darle el dinero a la víctima, b) distribuirlo
parcialmente entre la víctima y un destino distinto, c) darle un destino colectivo”.(3)
Este artículo también fue modificado por el Poder Ejecutivo antes de enviar el proyecto al
Congreso, ya que –según vimos- en su versión original el texto remitía a “los derechos de
incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c)”. Esto es, solo a los derechos
colectivos que recaen sobre bienes indivisibles (por lo cual podía interpretarse que esta
sanción no era aplicable en aquellos casos que versan sobre derechos individuales
homogéneos). En su redacción posterior, la sanción podría aplicarse a cualquiera de las
especies de derechos de incidencia colectiva que la CSJN reconoció en “Halabi”.
A pesar de la interesante función que podría jugar esta figura como instrumento para
disuadir la práctica de conductas ilícitas colectivas, la misma fue eliminada completamente
del articulado y no forma parte del texto sancionado.

6. LA ACCIÓN DE CESACIÓN DE PUBLICIDAD ILÍCITA

Otra previsión interesante en materia de derechos de incidencia colectiva es la contenida

en el artículo 1102, donde se prevé la posibilidad de que los consumidores afectados “o
quienes resulten legalmente legitimados” puedan peticionar al juez la cesación de la
publicidad ilícita, la publicación de anuncios rectificatorios a cargo del demandado y, en su
caso, de la sentencia condenatoria dictada en el proceso.(4)
Cuando se refiere a “quienes resulten legalmente legitimados”, el proyecto no
especificaba si se refería a legitimados individuales o colectivos. Sin embargo, cabe presumir
que la norma refiere especialmente a estos últimos si tenemos en cuenta que la publicidad
engañosa o ilícita es un ejemplo paradigmático de derechos de incidencia colectiva con
objeto indivisible.
Esta norma fue sancionada por el Congreso en los mismos términos que había sido
proyectada.

7. LAS PREVISIONES PROCESALES MÁS RELEVANTES. SU ELIMINACIÓN

La versión original del anteproyecto contenía distintas previsiones procesales de

importancia en materia de tutela colectiva de derechos. Previsiones sobre temas que exigen
una regulación específica y aún no cuentan con ella. Previsiones que, a pesar de esto, fueron
eliminadas.
Lo más interesante en este aspecto se encontraba regulado en los artículos 1745 a 1748
del anteproyecto en su versión original. En primer lugar, se contemplaban allí ciertos
principios en materia de daños colectivos e individuales homogéneos y se regulaban los
sujetos legitimados para proceder a su reclamo. Con relación a este último punto, se partía del
artículo 43 de la CN como piso y se procedía a la incorporación de diversos sujetos no
contemplados allí.(5)
En segundo lugar, esta Sección Quinta del Capítulo Primero, Título V, del anteproyecto
receptaba también el requisito de la representatividad adecuada como un presupuesto de
admisibilidad de la acción tendiente a obtener la reparación del daño y lo regulaba con
estándares bien pensados para su interpretación y administración por parte de los tribunales.(6)
Finalmente, la versión original del anteproyecto regulaba el alcance de la cosa juzgada en
el marco de los procesos colectivos y traía interesantes previsiones relativas a la ejecución de
sentencias allí recaídas. En materia de cosa juzgada, la iniciativa seguía en gran medida los
lineamientos del modelo brasileño al establecer un sistema de cosa juzgada secundum
eventum litis (esto es: que solo puede favorecer los intereses individuales de los miembros del
grupo afectado, pero nunca perjudicarlos).(7)

8. ALGUNAS REFLEXIONES A MODO DE CONCLUSIÓN

La iniciativa propuesta por el Poder Ejecutivo Nacional configuraba una oportunidad y un

contexto más que interesante para evaluar la posibilidad de incorporar previsiones procesales
que garanticen reglas claras de debate en -al menos- ciertos aspectos medulares que hacen a
la tutela colectiva de derechos. Entre ellos, la legitimación activa y el requisito de la
representatividad adecuada, por un lado, y el alcance de la cosa juzgada, por otro.
A pesar de que las tres cuestiones mencionadas se encontraban contempladas en el texto
original del anteproyecto, toda referencia a ellas fue eliminada por el Poder Ejecutivo
Nacional y -por tanto- no forman parte del proyecto enviado al Congreso de la Nación.
Igualmente interesante era la recepción legislativa y definición expresa de ciertas
categorías de derechos colectivos en el artículo 14 del texto original del anteproyecto. Más
allá de las críticas que pueden esgrimirse sobre la conveniencia y utilidad de proceder en tal
sentido(8), lo cierto es que en la experiencia brasileña una definición del género -incluida en el
Código de Defensa del Consumidor- fue el puntapié inicial (y fundamental) para avanzar en
el desarrollo de un sistema procesal adecuado orientado a su defensa. Asimismo, debemos
considerar que la CSJN ratificó este modelo fundado en tipos de derechos colectivos al dictar
sentencia en “PADEC c/Swiss Medical”.(9)
En este contexto, la recepción de categorías de derechos subjetivos colectivos como las
que preveía el anteproyecto hubiera colaborado en la definición de un modelo claro,
receptado en el derecho positivo, de tutela colectiva. Un modelo que marcaría una línea
también clara al legislador argentino a la hora de sancionar una regulación procesal adecuada
para enfrentar y resolver eficientemente conflictos colectivos. El problema es que, según
vimos, tal recepción positiva de derechos colectivos también fue eliminada del texto
presentado por la comisión redactora.
Si bien en la página oficial de la iniciativa se detallan todas las modificaciones efectuadas
por el Poder Ejecutivo Nacional a la versión original del anteproyecto, no surge de allí
ninguna explicación ni argumento de por qué se procedió en tal sentido(10).
No obstante, encontramos algunas de tales razones en la versión taquigráfica de la sesión
donde el Ministro de Justicia de la Nación se expidió al respecto. (11)
Con relación a la tipología de derechos, se sostuvo simplemente que “el Ministerio
propuso ir a la clasificación que establece la Constitución, que es la de dos derechos: los
derechos individuales, que surgen del artículo 14 y siguientes; y los derechos de incidencia
colectiva, que surgen también de la Constitución reformada en 1994”. No hubo
explicitación alguna de las razones que llevaron a tal propuesta, que finalmente derivó en el
texto sancionado.
En cuanto a la eliminación de las previsiones procesales en materia de tutela colectiva,
efectivamente encontramos algunas razones (que no comparto). Sobre este punto el Ministro
de Justicia señaló que “se estableció una adecuación al artículo 14 de la Constitución
Nacional y se consideró que las acciones de clase son normas que no deben ir en el Código
Civil, sino en códigos de procedimientos, porque son normas de procedimientos. Y destaco
que la mayoría de las reformas introducidas por el Poder Ejecutivo tienen como cuidado
especial y esencial que no se introduzcan en el Código Civil cuestiones que afectan al
federalismo (…) En este caso, además de establecer y considerar que las acciones de clase
son esencialmente procesales y que afectan al federalismo si las incluimos en el Código
Civil, también destacamos un mismo fallo de la Corte. En ese sentido, el fallo “Halabi” de la
Corte determinó claramente que las acciones de clase son procesales, por lo tanto,
corresponde adaptarlas, elaborarlas y producirlas a las jurisdicciones provinciales o
eventualmente al Gobierno federal”.
Como ejemplo de este firme respeto al federalismo se invocó el caso “Barreto” (CSJN,
21/03/06) y se dijo al respecto que allí “se establece que no corresponde al Congreso de la
Nación, sino a las provincias, el dictado de las normas de Derecho administrativo vinculadas
a la protección específica del medio ambiente, y ello por una norma especial que contiene la
Constitución y que dispone que corresponde a la Nación dictar las normas que contengan
presupuestos mínimos de protección del medio ambiente, y a las provincias las necesarias
para complementarlo”.
Asimismo, el Ministro volvió sobre el fallo “Halabi” para señalar que en dicho precedente
la CSJN ”ha reconocido la potestad de las provincias para legislar sobre acciones de clase,
además de la protección del federalismo, que hemos destacado. Igualmente, destaco que el
Poder Ejecutivo no está en contra de las acciones de clase; es más, en determinadas
circunstancias ha promovido las acciones de clase y este Congreso las ha sancionado, como
en el caso de los recursos naturales y de la protección del medio ambiente. Pero también el
Poder Ejecutivo ha promovido acciones de clase, por ejemplo, cuando hubo que promover y
mejorar el dispositivo procesal para el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad
contra el terrorismo de Estado. Allí se aceptó que se presenten en acciones de clases las
entidades que luchan por la memoria, la verdad y la justicia en la Argentina. Pero la
inclusión en este caso no fue en el Código Penal, sino que se incluyó en el Código Procesal
Penal de la Nación” (12). Se insistió sobre este punto al señalar inmediatamente a
continuación que “no estamos en contra de las acciones de clase, sino que creemos que
deben estar donde deben estar, que es por ley especial o fundamentalmente ―en eso estamos
convencidos― en leyes de procedimiento, que corresponden a las provincias o en su caso a
la Nación, pero solamente para el ámbito federal”.
Como fuera adelantado, no se comparten las razones por las cuales las previsiones en
materia de acciones colectivas fueron eliminadas del articulado del proyecto. El nuevo
Código Civil y Comercial cuenta con numerosas (numerosísimas) previsiones de índole
procesal. Sirvan como ejemplo de esto el art. 1735, que se refiere al poder del juez para
distribuir la carga de la prueba y establece su obligación de comunicarlo a las partes, el art.
1821, referido a las defensas que pueden oponer el deudor en un juicio, y el art. 1905, que
dispone sobre los contenidos que debe tener la sentencia declarativa de prescripción
adquisitiva.
Estos y muchos otros artículos demuestran que el argumento del federalismo es una
falacia. Si verdaderamente se tratara de una cuestión de federalismo, ninguna de estas
normas debería haber formado parte del Código. Máxime cuando, además, tenemos
plenamente vigente otra norma dictada por el Congreso de la Nación (la Ley de Defensa del
Consumidor) que también contiene previsiones procesales en materia de tutela colectiva y
cuya constitucionalidad ha sido implícitamente (pero de manera sistemática) defendida por la
CSJN y otros tribunales del país mediante su aplicación en numerosos casos.
A esto cabe agregar que, además de la señalada validación implícita que ha significado la
aplicación sistemática de los aspectos procesales de la Ley de Defensa del Consumidor, es
criterio de la jurisprudencia de nuestra CSJN que el Congreso de la Nación tiene competencia
para regular cuestiones procesales cuando éstas fueran indispensables para garantizar la
vigencia de los derechos sustanciales involucrados (13). De hecho, el Código Civil histórico
ya contaba con numerosas previsiones procesales.
La reciente creación de un Registro de Procesos Colectivos por parte de la CSJN
(Acordada 32/2014) puso en evidencia la inseguridad jurídica que se deriva del actual vacío
legislativo y la urgente necesidad de sancionar leyes adecuadas sobre la materia. Entiendo
que las previsiones contenidas en el anteproyecto de Código Civil y Comercial hubieran
significado un interesante punto de partida para instar a tales regulaciones, tanto a nivel local
como nacional. Más aún, hubieran concurrido para comenzar a regular una garantía al debido
proceso colectivo que, a 20 años de la reforma constitucional, continúa completamente
librada a la discreción judicial. Concluyo entonces afirmando que con esta eliminación se
perdió una nueva (y buena) oportunidad para avanzar en la materia.

Notas:
(1) “Halabi, Ernesto c/PEN - L. 25873, D. 1563/2004 s/amparo L. 16986” - CSJN - 24/2/2009, Fallos: 332:111
(2) Hay una campaña vigente para obtener el dictado de una ley al respecto, la cual fue convocada por diversas
organizaciones de la sociedad civil (ver http://www.saberesunderecho.org/)
(3) Encontramos en los fundamentos las razones por las cuales la comisión se inclinó por la opción de dejar
librado a la prudencia del juez el destino de los fondos obtenidos con motivo de la aplicación de esta sanción
disuasiva: “La comisión, finalmente, optó por el último supuesto por las siguientes razones:
4.4.1. Dogmática. Desde el punto de vista dogmático, si la sanción se aplica solo a los derechos de incidencia
colectiva, que son indivisibles y no dan lugar a derechos subjetivos, no es admisible que el peticionante cobre.
No tiene un derecho subjetivo; actúa como un legitimado extraordinario. Por esta razón es que el dinero va a
un patrimonio de afectación. El juez puede darle un destino mediante resolución fundada, pero ese destino es
siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podría, fundadamente, dárselo a quien no tiene un derecho
subjetivo. Los diferentes destinos tienen relación con la experiencia de otros países, como Brasil, en los que,
mediante otros institutos, se ha logrado mejorar bienes públicos: creación de fundaciones, campañas de
educación, patrimonios de afectación para la promoción de un bien afectado, etcétera.
4.4.2. Litigiosidad. Uno de los argumentos para darle la indemnización a la víctima es que constituye un
incentivo para hacer juicios con el objeto de defender derechos individuales o colectivos. En nuestro país
tenemos un buen sistema que ha logrado altos niveles de litigiosidad a través de reformas procesales de acceso
a justicia. Hoy existen juicios sobre todos los grandes temas colectivos en todo el país y podemos exhibir un
nivel considerable de litigiosidad ambiental, derechos económico-sociales y consumidores. Eso se ha logrado
porque no se paga tasa de justicia, hay una amplia legitimación (afectado, asociaciones, defensores, fiscales,
etcétera) y acciones colectivas a nivel nacional y provincial. Es decir, no se advierte que la sanción pecuniaria
pueda incidir mucho en incrementar la litigiosidad o el acceso a justicia. Darle una parte del dinero a la
víctima no es una solución que incida en la litigiosidad o, por lo menos, las pruebas empíricas demuestran lo
contrario. En los sistemas en los que eso sucede, como en Estados Unidos de América, es absolutamente
distinto: la víctima paga grandes costos, asume riesgos, y el tema es tratado por los grandes estudios que hacen
las inversiones; en Argentina no tenemos ese sistema y tampoco hay quienes propongan adoptarlo”
(4) Art. 1102 - “Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden
solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios
rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”
(5) Arts. 1745 y 1746.
Art. 1745 - “Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe lesión a un derecho de incidencia
colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado
anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una
indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada. Están
legitimados para accionar: a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés relevante; b) el
Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según
corresponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del
art. 43 de la CN; d) el Estado Nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los
Estados municipales; e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa”.
Art. 1746 - “Daño a derechos individuales homogéneos. Hay daños a derechos individuales homogéneos
cuando media una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados,
generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o
jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de daños: a) el afectado individual o agrupado que
demuestre un interés propio; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de
intereses colectivos, en los términos del art. 43 de la CN”
(6) Art. 1747 - “Presupuestos de admisibilidad. Para el reconocimiento de la legitimación en los procesos en
los que se reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se
debe exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de los
intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta: a) la experiencia, antecedentes y
solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses; b) la coincidencia entre los
intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda. Para la admisibilidad de los
procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales homogéneos es requisito
necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el
trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos tales como el predominio de las
cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio
entre los afectados”
(7) Art. 1748 - “Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos colectivos referidos a derechos
individuales homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la acción sea
rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión
colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título
personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de
promover o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado”
(8) Verbic, Francisco: “Los procesos colectivos. Necesidad de su regulación” - LL - 2010-A-769
(9) Ver un análisis del fallo y su paralelismo con “Halabi” en Verbic, Francisco: “La decisión de la CSJN en
‘Padec c/Swiss Medical’. Ratificación de ‘Halabi’ y confirmación de las bases para un modelo de tutela
colectiva de derechos en Argentina” - Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa - 2013-B
- diciembre/2013
(10) Ver http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-de-los-cambios-introducidos-por-el-PEN.pdf
(11) Versión taquigráfica de la sesión de la Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de
los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 21 de Agosto de 2012, disponible en
http://ccycn.congreso.gob.ar/versiones/buenosaires/2012-21-08.html
(12) En esta línea se señaló también que “Queremos también destacar, porque sabemos que ha sido un tema de
polémica, que en el tema de acciones de clases, tanto en “Halabi”, como la doctrina, siempre citan las normas
del Derecho comparado, las normas del Derecho español y, fundamentalmente, las del Derecho de los Estados
Unidos. En “Halabi” también la Corte plantea la necesidad de que se regulen las acciones de clase y cita
legislación comparada y cita específicamente la legislación de los Estados Unidos. Cita la norma 23, que está
dentro del Código de Procedimiento Federal de los Estados Unidos. Es decir, en el mismo fallo de “Halabi”, la
Corte está reconociendo que las acciones de clase en los Estados Unidos están en las normas de procedimiento.
Por si esto no fuera suficiente, también sabemos que existe un código modelo iberoamericano de procedimiento
que se ha elaborado con participación de todos los países de Iberoamérica y en la que la Argentina ha sido
parte. Prácticamente, han participado catedráticos de todas nuestras universidades. Y este Código
Iberoamericano que desarrolla las acciones de clase también es un código procesal. Por el Código
Iberoamericano, por la remisión que hace la Corte de la norma 23 de la Ley de Procedimiento de los Estados
Unidos, por la afectación al federalismo que pueda significar legislarlas en el Código Civil, es que se ha
sugerido que estos artículos no estén en el Código Civil y sí sean parte de las normas de procedimientos
provinciales o federales”.
(13) Desde la causa “Correa c/Barros” (Fallos 136:154) y hasta la actualidad. Ver al respecto el clásico trabajo
de MERCADER, Amílcar “Poderes de la Nación y de las provincias para instituir normas de procedimiento”,
Ed. Jurídica Argentina, Bs. As., 1939.
 Constitucionalización del derecho y recodificación del derecho privado:
¿será en definitiva el derecho solo el juego de los jueces?

(en prensa)

MARIO E. CHAUMET - ANDREA A. MEROI

Aunque obvio, cabe destacar que la codificación del derecho privado de una comunidad
es más que una cuestión técnica: implica una propuesta de fuerte impacto en la vida
cultural, política, social y económica de sus destinatarios, a la que muchas veces se ha
caracterizado como “las bases de un proyecto de país”. Una codificación del derecho
privado representa una de las expresiones más prominentes de la planificación
gubernamental.

Cierto es que las ventajas e inconvenientes de los procesos de codificación siempre han
motivado múltiples discrepancias. Valga tan solo citar la famosa polémica suscitada
entre Thibaut y Savigny. Con razón, hace varias décadas Gioele Solari señalaba que la
codificación no puede ser considerada desde un punto de vista puramente técnico,
tampoco como una simple reunión de máximas jurídicas tendientes a satisfacer las
necesidades de uniformidad legislativa. Las exigencias prácticas pueden acelerar y
favorecer el proceso, pero no justifican su razón de ser: “La Codificación significa
mucho más que la unificación formal del derecho privado: es la expresión positiva de un
sistema filosófico, y durante el siglo XVIII fue la realización de la idea individual en el
campo de las relaciones civiles”1.

Como ocurre con cada proceso de formación normativa, a todo código se lo piensa
también en su funcionamiento2. Ante la recodificación de la vida privada de un país,
resulta cuanto menos ingenuo desatender los temas que hacen a su funcionamiento y —
como sucede para el de cualquier norma— indagar sobre las relaciones, a menudo
tensas, que se establecen entre sus autores (vgr. legisladores) y los encargados de su
funcionamiento (vgr. jueces). Los revolucionarios franceses tuvieron plena conciencia
de que el margen de apreciación de los textos volvía el poder a los jueces: “Al fin las
normas son lo que los encargados de su funcionamiento las hacen ser, dentro de los
juegos de fuerzas respectivos”3.

El rol de la adjudicación judicial en la producción jurídica se acrecienta si reparamos

que una de las transformaciones que vive el derecho continental de nuestros días
consiste, precisamente, en una notoria incidencia de los “principios jurídicos” y el rol de
las constituciones en la aplicación judicial del derecho. De allí que no sean pocos los
que afirman que, en la lucha entre los marcos teóricos, “en los últimos años ha ganado
terreno el paradigma que enfoca los problemas desde el punto de vista judicial y de la
controversia”4. Ciertamente, frente al protagonismo que tiene la adjudicación judicial

1
SOLARI, Gioele, Filosofía del Derecho Privado, trad. Oberdan Caletti, Buenos Aires, Depalma,
1946/50, pág. 78.
2
A este respecto, puede v. CHAUMET, Mario E., La conjetura del legislador sobre la elaboración de las
sentencias. A propósito del proyecto de recodificación del derecho privado y de la reforma judicial, en
Revista de Filosofía Jurídica y Social Nº 34, Rosario, 2013, págs. 51 y sgtes.
3
CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Aportes metodológicos para la reforma del Código Civil,
LA LEY 2012-C, págs. 944 y sgtes.
4
CALSAMIGLIA, Albert, Indeterminación y realismo, en Analisi e Diritto, 1999, págs. 219-227;

1
para una juridicidad cada día más “principista” y con un avance enérgico de
constitucionalización de todo el orden normativo, nosotros mismos ya habíamos
subrayado la pregunta: ¿es el derecho un juego de los jueces?5

Mucho se puede debatir sobre la conveniencia de haber sancionado el nuevo Código

Civil y Comercial argentino. En no pocos casos la discusión se refiere al contexto de la
vida interna del país, particularmente en lo concerniente a la vida política de estos días.
De los numerosos interrogantes que produce toda esta normatividad, solo pretendemos
sondear algunos desafíos que se presentan a la adjudicación judicial, ante una
recodificación fuertemente infundida de un “neoconstitucionalismo optimista”.

1. Sobre la constitucionalización del derecho y una normatividad con creciente

presencia de reglas indeterminadas, principios, directrices

Se ha dicho que en los últimos cincuenta años, en especial después de finalizada la II

Guerra Mundial, el constitucionalismo ha evolucionado en muchos sentidos que
impactan en toda la juridicidad. Uno de ellos es el fenómeno de constitucionalización
del derecho al que pretendemos abarcar con la noción de Estado Constitucional.

En este marco, cabe preguntarnos cuáles son las normas que, en un determinado
contexto, fundan o justifican las decisiones judiciales. En nuestros días y en respuesta a
esta pregunta, es frecuente encontrarnos con decisiones judiciales sobre aspectos
centrales de todas las ramas del derecho que vienen justificadas directamente desde
“principios” constitucionales6.

Desde la óptica de la decisión judicial, en el modelo del Estado Constitucional la

Constitución se le presenta al juez como un semáforo verde. Se entiende que en el
Estado Constitucional cada decisión judicial debe “concretar” las exigencias
constitucionales. En virtud de ello el control de constitucionalidad ya no se presenta
como ausencia de contradicción con las normas constitucionales, sino que la
adjudicación debe además ser expresiva de una “razonable” determinación de los
derechos que emanan de la Constitución.

Especificando la noción “Estado Constitucional”, hemos intentado describir el

fenómeno de constitucionalización del orden jurídico que adquirió una expresiva fuerza
en el ámbito del derecho privado7. Desde ya remarcamos que no es un fenómeno
original del derecho privado argentino: las palabras de Perlingieri resultaron sumamente
ilustrativas cuando, hace ya algunos años, anticipaba que el juego de los principios
constitucionales obligó a refundar el derecho civil8. Por su parte Jean Foyer al

http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_1999/calsamiglia.rtf (06/03/2012).
5
V. CHAUMET, Mario E. - MEROI, Andrea, A., ¿Es el derecho un juego de los jueces?, LL 2008-D,
págs. 717 y sgtes.
6
Se omite, así, la mediación de una norma (habitualmente formalizada en una ley) que determine las
condiciones de aplicación y los alcances del “principio constitucional”, tarea que es asumida por los
jueces en la solución de cada caso concreto.
7
CHAUMET, Mario E., El Estado Constitucional y el Derecho Privado, en “El Derecho privado ante la
internacionalidad, la integración y la globalización. Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani”,
Buenos Aires, La Ley, 2005, págs. 29 y sgtes.
8
PERLINGIERI, P., Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Napoli, 1984, pág. 78. V. también: Por
un derecho civil constitucional español, Anuario de Derecho Civil, 1983, ENE-MAR, XXXVI, pp. 1/16.

2
investigar sobre el pasado, el presente y el futuro del Código Civil, señalaba que el
último período está dominado por las tendencias crecientes de constitucionalización,
internacionalización y europeización del Derecho privado, que a su entender introducen
numerosas disfunciones9. Eugenio Llamas Pombo ha dicho que la Constitución sirve
también como el principal motor de cambios del derecho privado.

Por otra parte, y tal como lo hemos tratado de reflejar en diversos trabajos, cabe también
considerar las vicisitudes que origina en la juridicidad continental una normatividad que
se va desplazando de un sistema codificado de reglas, a una casuística judicial orientada
según principios10. El derecho —heredero de la cultura moderna de una razón fuerte de
la que era instrumento— tenía su base en normas estructuradas en reglas generales
determinadas. Más aún, esas normas eran ordenadas en uno de los instrumentos de
mayor carga de racionalidad: los códigos decimonónicos. Nuestro tiempo significa
sustancialmente la ruptura del modelo de racionalidad individual e impide en gran
medida la proyección hacia el futuro. La aceleración de la historia, la cultura de lo
efímero, de lo fugaz, tan típicas de esta época, oprimen el porvenir y la posibilidad de
construir normas como reglas generales. Cada día es más difícil legislar sobre la base de
reglas determinadas, lanzándose hacia el futuro, prediciendo el porvenir. En el derecho
de este tiempo las normas generales son cada día más indeterminadas y abiertas.

Toca recordar que los operadores jurídicos continentales (entre ellos los jueces) fueron
formados desde un sistema codificado de reglas y ahora se ven obligados a operar desde
una creciente casuística judicial orientada según principios. Ello es una fuente constante
de perplejidades, especialmente cuando se toman decisiones desde los principios, pero
utilizándolos como si fueran reglas11.

Los procesos de recodificación de esta época son de características muy diversas a la

sistematización decimonónica. Los nuevos códigos se elaboran sobre la base de
principios y cláusulas generales con la finalidad de permitir una mayor vinculación con
la Constitución.

El “nuevo código” asume estas características de constitucionalización del derecho y de

una normatividad con una creciente presencia de reglas indeterminadas, principios y
directrices.

Más allá de lo expresamente consignado en la fundamentación de la comisión que

elaboró el anteproyecto, resulta ilustrativo lo expuesto reiteradamente por su Presidente,
el Dr. Ricardo Lorenzetti, cuando al exponer sobre “los valores que guían la estructura
del Anteproyecto” ubica en primer término la “Constitucionalización del derecho

9
En: 1804-2004. Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir, Paris, Université Paris II, Dalloz, 2004,
págs. 275-296.
10
CHAUMET, Mario E., Constitucionalización de Derecho. Necesidad de asumir un cambio de
paradigma para la adjudicación judicial, en Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del
Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Nº 2, 2012, págs. 194 y sgtes.
11
Sobre la actitud de la comunidad jurídica ante los nuevos desafíos del sistema judicial se ha dicho que
“…cuando se plantean cuestiones actuales como la de la judicialización de la política, los analistas suelen
asumir una posición dicotómica en la cual señalan las virtudes de las conquistas del Derecho y atribuyen
las actitudes de los jueces a actitudes partidistas que degradan su papel en el sistema. Pocos son los que
profundizan en las causas estructurales que llevan a esta nueva configuración y se atreven a discutir
algunos de los logros realizados por el desarrollo del Estado de Derecho” (THURY CORNEJO, Valentín,
Juez y división de poderes hoy, Buenos Aires/Madrid, 2002, Ciudad Argentina, págs. 392 y sgtes.).

3
privado”. Así lo explica: “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división
tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en
cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos
reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado y establece una
comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado,
ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión
se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través
de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño,
de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los
bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una
reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho
privado”12.

Agrega que “[t]ambién deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados
que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio,
sino que son normas de integración y de control axiológico. Esta solución es coherente
con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reiteradamente
ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado
decisiones manifiestamente contraria a valores jurídicos. No consideramos conveniente
hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico”13.

Además destaca que: “es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para
decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a
un dialogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y
valores”14.

En síntesis, el proyecto de recodificación asimila el avance constitucional que procura

orientar de modo creciente al resto de la juridicidad, penetrando directamente en
espacios donde antes debía mediar la legislación. El proceso de codificación era más
legal; la recodificación argentina está constitucionalizada y acrecienta el papel de los
jueces en la producción de derecho privado. De allí que los redactores del anteproyecto
sostengan la necesidad de “guías para la decisión”15.

Con diversas valoraciones, muchas voces describen el impacto que tiene el hecho que la
propia ley sea la que irradie el protagonismo de la adjudicación judicial en toda la vida
privada, sobre la base de una normatividad indeterminada y constitucionalizada. Hay
quienes sostienen que el “judicialismo gobierna toda la estructura del proyecto”16.
12
LORENZETTI, Ricardo L., Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación, LL 2012-C, págs. 581 y sgtes.
13
Ibídem.
14
Ibídem.
15
Ibídem.
16
RABBI-BALDI, CABANILLAS, Renato, Consideraciones filosófico-jurídicas en torno del Título
preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, en “Comentarios al Proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, págs. 38 y sgtes. Por su parte, Gustavo
Maurino nos recuerda que “en todas sus conferencias, Lorenzetti les dice a lxs bogas... las reglas siguen
ahí, y son más o menos las mismas que vinimos armando en estas décadas (las reglas no sorprenderán a
nadie que haya estado razonablemente actualizado, dice, y tiene razón). Pero lo que cambia y transforma
es la estructura, la forma, dice... y se pasa las conferencias mostrando esos paradigmas transformadores y
lo que implican. Y lo mismo Kemelmajer, diciéndoles a lxs bogas... en este código confiamos en los
jueces... es un código abierto a ser construido por la jurisprudencia... y Lorenzetti ―otra vez― insiste en

4
Esta característica tiene un impacto trascendental en el derecho continental y le plantea
enormes desafíos que, sin ser nuevos, adquieren otra dimensión al ser recibida en una de
las fuentes más paradigmáticas.

En la medida que ello implica el ensanchamiento de los derechos que, además, se

pretenden exigibles (efectivización), una mirada puede resultar alentadora. Sin embargo,
a nadie se le pueden escapar sus riesgos: tensión de las razones democráticas del estado
de derecho, vicisitudes de la legitimidad del poder judicial, crisis de la imagen de
tercero imparcial, aparición de nuevas formas de control sobre el poder judicial, peligro
de utilización de los criterios propios del juez y un largo etcétera.

Creemos que afrontar los obstáculos que ofrecen las bases normativas del nuevo Código
es una empresa ineludible, sobre todo si se pretende evitar que el derecho no sea un
simple juego del arbitrio judicial.

2. El escollo del paradigma simplificador

A partir del denominado Estado Constitucional, diversas propuestas metodológicas se

ofrecen de cara a las denominadas “guías de decisión” que menciona Lorenzetti.
Sintetizarlas, clasificarlas y diferenciarlas resulta una tarea difícil y no exenta de
críticas. Para una primera aproximación destacamos que hay respuestas metodológicas
que podríamos calificar como optimistas, otras como escépticas, así como también otras
que podríamos considerar como provenientes de un optimismo crítico o de un
escepticismo moderado. Desde ya advertimos que nos encontramos más próximos a
compartir la tercera caracterización.

Dentro de las metodologías optimistas, una de las más difundidas e influyentes para las
“guías de decisión” son las que ofrecen las teorías neoconstitucionalistas17. Su

los últimos minutos de todas sus conferencias... ‘lo importante, lo fundamental, es la implementación del
código...’” (Tres maneras de destruir el Código Civil [Intro], en “Hablando bajo”, 27/05/2015,
http://hablandobajo.blogspot.com.ar/).
17
En este sentido cabe aclarar que la voz neoconstitucionalismo es ambigua. Muchos hablan de un Estado
neoconstitucional. Aquí con el término neoconstitucionalismo hacemos referencia a un marco teórico que
no se limita a describir el fenómeno sino que valora positivamente sus consecuencias, como una ideología
que se caracteriza por su apoyo al modelo de Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En este
caso se subraya lo que se consideran logros del proceso de constitucionalización y se propugna su
ampliación. Como algunos de los vinculados a esta corriente, se menciona a autores tales como Dworkin
(Los derechos en serio /The moral reading of the Constitution), Alexy (Teoría de los derechos
fundamentales), Zagreblesky (El derecho dúctil/La crucifixión y la democracia), Nino (La Constitución
de la democracia deliberativa), Ferrajoli (Derechos y garantías. La ley del más débil). Más allá de la
aceptación que pudieran darle a la pretensión que se los adscriba como autores neoconstitucionalistas,
cierto es que en mayor o en menor medida pusieron en un primer plano el objetivo de garantizar los
derechos fundamentales y que en sus desarrollos teóricos se destaca el apoyo a ese modelo de Estado
constitucional y democrático de derecho (v. CARBONELL, Miguel, Nuevos tiempos en el
constitucionalismo, en “Neoconstitucionalismo(s)”, 2ª ed., Madrid, Trotta, 2005, págs. 9 y sgtes.; v.
también COMANDUCCI, Paolo, Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico, en la
misma obra, págs. 75 y sgtes.). Atienza, siguiendo a Prieto Sanchís, sostiene que: “… ‘lo primero que
llama la atención del neoconstitucionalismo es que parece ser una corriente de pensamiento con muy
pocos militantes’ y que ‘los autores que suelen citarse como principales impulsores del movimiento, muy
heterogéneos entre sí por otra parte, no suelen calificarse a sí mismos como neoconstitucionalistas”.
(ATIENZA, Manuel, Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del

5
influencia teórica se va expandiendo en vastas zonas del derecho privado argentino, no
solo en el ámbito académico sino especialmente en el jurisdiccional.

Cierto es que los problemas metodológicos que el funcionamiento de los principios

origina en el derecho continental se perciben reiteradamente vinculados con el Estado
Constitucional. Así es como en nuestros días neoconstitucionalismo y razonamiento por
principios son temas que van generalmente de la mano.

La configuración abierta de los principios implica explicitar las condiciones de

aplicación. Buena parte de la producción de la teoría del derecho de este tiempo está
dedicada, precisamente, a contener la discrecionalidad judicial, tratando de encontrar
parámetros racionales para la aplicación de los principios constitucionales. Ante la
diversidad de posibilidades que deja abierta la puesta en marcha del denominado Estado
Constitucional, ¿cómo verificar cuando una argumentación es mejor que otra en un
caso?18 Muchos de los planteos de las denominadas teorías de la argumentación jurídica
pueden fácilmente ser ubicados en este marco19.

De todos los temas que trae aparejada la aplicación de principios en la argumentación de

la adjudicación judicial, queremos detenernos especialmente en uno de los que más se
invocan —especialmente en las decisiones judiciales de los tribunales constitucionales
latinoamericanos, como en las críticas y comentarios doctrinarios sobre ellas— que es el
de la ponderación de principios. En un número significativo de casos, se apela a la
palabra ponderación, habitualmente representada con la metáfora de la asignación de
pesos distintos a los principios en juego (vgr., derecho a la intimidad y libertad de
expresión) a fin de averiguar cuál tiene más fuerza y, por tanto, desplazará al otro.
También reiteradamente se afirma que estamos pasando de la subsunción de reglas, a la
ponderación de principios20.

Precisamente Robert Alexy (uno de los teóricos del derecho que directa o
indirectamente más ha influido en los Tribunales Constitucionales latinoamericanos),
sostiene que uno de los tópicos principales en el debate actual de la interpretación
constitucional es el rol del balancing o “ponderación” que, a su turno, es parte de un
principio más comprensivo: el de proporcionalidad21. Interpretar los derechos
constitucionales a la luz del principio de proporcionalidad es tratarlos con los
requerimientos de la optimización, esto es, como principios y no como simples reglas.

constitucionalismo postpositivista, en Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 15 (Diciembre de

2014), http://www.utdt.edu/.
18
Cfr. GUASTINI, Riccardo, Principios de derecho y discrecionalidad judicial, en Jueces para la
Democracia, N° 34, 1999, pág. 43.
19
SUÁREZ, Eloy Emiliano, Constitucionalismo, división de poderes y función judicial, en
“Argumentación jurídica y constitucionalismo”, Coord. Graciela Barranco de Busaniche y Eloy Emiliano
Suárez, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 2011, págs. 89 y sgtes. Sostiene que la racionalidad y
aceptación del constitucionalismo “depende del más exigente discurso argumentativo a la hora de aplicar
el derecho” (pág. 97).
20
Con sentido crítico hay quienes afirman que se está pasando por una suerte de inflación de la
ponderación, que por todas partes se pondera en el derecho, el que estaría atravesando un “estado de
ponderación” (v. CLÉRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Buenos
Aires, Eudeba, 2009, pág. 295).
21
“Uno de los principales temas en el actual debate sobre la interpretación de derechos fundamentales es
el papel de la ponderación o el balanceo. La ponderación juega un papel central en la práctica de muchos
tribunales constitucionales” (ALEXY, Robert, Ponderación, control de constitucionalidad y
representación, LL 2008-F, 785).

6
A conjurar riesgos y desvalores se dirigen varios intentos: ¿cómo evitar que la
(inevitable, aunque peligrosamente aumentada) discrecionalidad se convierta en
arbitrariedad? Parafraseando a Moreso, ¿cómo evitar que la ponderación sea “el
resultado de una actividad subjetiva y particularista”?, ¿cómo evitar que el derecho sea
el simple juego de los jueces?22

Se han postulado diversas maneras de entender la ponderación de principios. Una de

ellas, la del propio Alexy, es el modelo de ponderación orientado por reglas. Supone
que el examen constitucional de proporcionalidad no es una “pura” decisión entre
preferencias o una “mera” ponderación, sino que es complementada en parte por reglas.
Desde esta perspectiva, se persigue el desarrollo de una dogmática de las reglas de
ponderación, sosteniéndose la siguiente tesis: “la aplicación del modelo de ponderación
en el marco de una praxis constitucional estable lleva a un modelo de ponderación
orientado por reglas”35.

La preocupación principal de Alexy es refutar la idea de que la ponderación sea un

procedimiento irracional. De ahí el empeño en estudiar la “estructura de la ponderación”
y la noción de “representación” como partes de una teoría del “constitucionalismo
discursivo”23. Se trata uno de los paradigmas teóricos más tenidos en cuenta por la
doctrina jusprivatista para darle racionalidad al modelo normativo del nuevo Código.

Particularmente en el Estado Constitucional, muchas son las críticas que se han

realizado a la ponderación de principios como mecanismo de argumentación racional.
Se dice que es el resultado de una actividad radicalmente subjetiva, de un juicio de valor
del intérprete, de una volición y no de una actividad de carácter cognoscitivo, que no es
establecida en abstracto sino que es organizada en su aplicación al caso concreto.

Una de las principales objeciones es la que sostiene que la ponderación es una especie
de particularismo jurídico, en el que el mecanismo de elección entre principios se
convierte en una actividad no controlable racionalmente; son consideraciones que solo
sirven como razón en un caso. Se afirma también que en la ponderación no nos
atenemos a condiciones preestablecidas. Cualquier propiedad puede resultar relevante
de acuerdo a la situación individual y, en consecuencia, nada es posible concluir en
casos futuros. Todo depende de juicios de valor subjetivos y de propiedades de las
circunstancias que no estamos dispuestos a generalizar24. Lo mismo podría decirse
sobre las razones alegadas en un caso para satisfacer el interés superior del niño, la
protección del ambiente o del consumidor, el acceso a la jurisdicción efectiva, etcétera.

Muchos también creen que es un equívoco suponer que la ponderación encontrará

naturalmente su camino mediante la simple referencia al caso concreto o en la remisión
a la prudencia judicial. Al decir de Barroso, la amenaza del arbitrio se infiere de forma
simple de un axioma de la ciencia política cuya corrección ya fue demostrada varias
veces por la historia y es que el poder que no es acompañado de controles tiende
siempre a ser ejercido abusivamente. No hay razón alguna para suponer que,

22
En: Conflictos entre principios constitucionales, en Neoconstitucionalismo(s), 2ª ed., Madrid, Trotta,
2005, pág. 104.
23
Cfr. ALEXY, Robert, Balancing, Constitutional Review and Representation, material de estudio de la
Carrera de Especialista Universitario en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, edición 2004.
24
MORESO, op. y loc. cits.

7
diversamente de lo que sucede con el Ejecutivo o el Legislativo, esa máxima no debe
ser aplicada al Poder Judicial25.

Más severa es la crítica de aquellos que descreen de un marco teórico de argumentación

para lo jurídico, diferenciando razón de argumentación. En este sentido Guibourg
expresa: “La ontologización de las preferencias y el disimulo de la ineficacia de los
métodos constituyen la base de una gran parte de las actuales teorías que enfatizan la
función argumental. En efecto, se afirma a menudo que una conclusión tal como la
solución de un caso difícil sobre la base de principios o valores puede fundarse
racionalmente en buenos argumentos; y ha llegado a sostenerse que, si en un caso
judicial hay buenos argumentos en un sentido y en el otro, y un tribunal resuelve el
proceso a partir de uno de esos conjuntos de buenos argumentos, la decisión es objetiva.
Conclusiones de ese tipo tienden, es cierto, a calmar la conciencia de quienes desean
afirmar que sus preferencias más queridas son justas porque emanan de una descripción
verdadera de cierta realidad moral; pero no contribuyen a clarificar el problema y
proponen para él una solución mágica26.

En lo que insiste el neoconstitucionalismo que aquí calificamos como optimista es en la

capacidad de “dicción” de las normas constitucionales más indeterminadas. Al decir de
García Amado, aquí viene la gran pregunta y la mayor dificultad teórica de esta
doctrina: “¿de qué manera dicen concretamente esas normas constitucionales lo que en
su enunciado es indeterminado? Y ¿cómo se conoce y se muestra intersubjetivamente,
con algún grado mínimo de objetividad, eso que dicen? En otros términos, finalmente,
¿de qué modo está presente un mandato concreto en un enunciado constitucional
semánticamente indeterminado?”27

Desde una perspectiva crítica, Cárcova asevera que los principios constitucionales son
construcciones históricas incorporadas al Estado de Derecho y al funcionamiento de una
sociedad democrática y que ninguna decisión, por mayoritaria que fuere, puede
derogarlos sin pérdida de legitimidad: “los derechos fundamentales no son valores
inmutables ni transhistóricos, sino adquisiciones humanas incorporadas de manera
inmanente al pacto de socialidad…”. No obstante ello, advierte que los valores de una
comunidad no son todos coherentes entre sí y que algunas tesis expresan un objetivismo
axiológico tan radical que “sólo es útil para el modelo que hipotetiza, que ni siquiera es
el de las sociedades inglesa o estadounidense, como se pretende”28.

En el ámbito del derecho anglosajón, Duncan Kennedy sostiene que al razonamiento

basado en los derechos se lo presenta como correcto y objetivo pero no puede superar la
acusación de “mera preferencia arbitraria” que “en suma, te permite tener razón

25
BARROSO, Luís Roberto, Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional
Brasileiro (Pós-modernidade, teoría crítica e pós-positivismo), en “A Nova Interpretação Constitucional
(Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas)”, 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2006, pág.
117.
26
GUIBOURG, Ricardo A., Sobre la argumentación, LL 2010-C, 921.
27
GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Derechos y Pretextos. Elementos de crítica del
neoconstitucionalismo, página de Juan A. García Amado http://www.geocities.com/jagamado/.
(20/10/2011).
28
CÁRCOVA, Carlos María, Las Teorías Jurídicas Post Positivistas, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2009, págs. 218 y sgtes.

8
respecto a tus juicios de valor, en vez de simplemente tener ‘preferencias’, como en
‘prefiero el chocolate al helado de crema’”29.

También son numerosos las voces y los argumentos que se esgrimen contra las
objeciones de irracionalidad del método30. Con razón se sostiene que la inseguridad en
la aplicación del derecho no es una característica específica ni necesaria de la
ponderación.

No nos detendremos aquí a saldar las críticas y defensas del método31. No se puede
afirmar que la argumentación judicial en el derecho continental haya sido más racional
y segura. Entendemos que la crítica en gran medida asume un racionalismo
radicalizado, típico de la juridicidad continental moderna, pero también creemos que la
pretensión de los modelos de ponderación basado en reglas, como el de Alexy, no
escapan a ello. Con fina ironía le hemos escuchado decir al Profesor Bulygin que si al él
se lo puede acusar de terrorismo lógico sería lícito atribuir al Profesor de Kiel la
acusación de terrorismo matemático32.

Trayendo a consideración no solo las discusiones teóricas sino su puesta en

funcionamiento, creemos que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina argentina (y
por qué no, en otros países de Latinoamérica) se sostienen posturas que, directa o
indirectamente, invocan un neoconstitucionalismo que calificamos como simplificador.

Las palabras ponderación (en mayor medida) y proporcionalidad, son recurrentemente

utilizadas en razonamientos que, sobre la base de principios constitucionales, pretenden
demostrar la certeza inmanente de una decisión. Es más, en la mayoría de los casos, y
más allá de las menciones que sobre Robert Alexy a veces se realiza, es fácil advertir
que sólo se trae la voz “ponderación” pero se omite utilizar las reglas que el propio
profesor de Kiel propone, generando así una pátina de rigor racional a la conclusión33.

29
MILJIKER, María Eva, Duncan Kennedy y la Crítica a los Derechos, Revista Jurídica de la
Universidad de Palermo, 2006, http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/
n7N1-Julio2006/071Juridica03.pdf (06/04/2015). V. también KENNEDY, Duncan, A Critique Of
Adjudication (Fin De Siècle), Cambrige Massachusetts, Harvard University Press, 1997; Libertad y
restricciones en la decisión Judicial, trad. de Diego Eduardo López Medina y Juan Manuel Pombo, Santa
Fe de Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 1999.
30
CLÉRICO, op. cit., pág. 304.
31
Creemos que las críticas de particularismo no se hacen cargo de las características culturales de este
tiempo (las hemos descripto en trabajos anteriores; entre otras, la marcada aceleración histórica) que
impiden, cada día más, el desarrollo de una juridicidad con reglas determinadas antes del caso. Por otra
parte, la argumentación jurídica desde lo particular guió muchos momentos en la historia de Occidente y
ha tenido y tiene una especial significación en el derecho anglosajón o en determinados ámbitos como el
del comercio internacional (cfr. GALGANO, Francesco, Libertad contractual y la justicia del contrato,
trad. de María de la Colina, LL 2008-B, 97).
32
De la desgrabación que realizaron los autores de la conferencia dictada en el marco de la Carrera de
Especialista Universitario en Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, Edición 2004.
33
En igual sentido crítico y respecto de la norma contenida en el art. 489, § 2 del nuevo Código Procesal
Civil brasileño (que entrará en vigor en marzo de 2016), se ha afirmado: “Se ao fim e ao cabo disseram
que a tal ‘ponderação do NCPC’ não é aquilo que se vem falando do que seja a ‘ponderação’, fica a
pergunta: então por que não substituem a palavra ponderação por ‘escolha’, ‘discricionarismo’,
‘consciência do julgador’… ou, simplesmente, coloquem qualquer palavra no lugar, por ejemplo,
‘canglingon’. Não vai mudar nada mesmo. Do jeito que está, é a porta para a arbitrariedade interpretativa”
(STRECK, Lenio Luiz, O Novo CPC e o Hermeneutic Turn do Direito brasileiro – Condições e
possibilidades, Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, Nº 90, p. 372,
abr./jun. 2015.

9
En otros casos, jueces y doctrinarios ignoran o soslayan la indeterminación de los
principios constitucionales y actúan “como si” subsumieran los hechos en reglas
determinadas, no expresando las razones por las que se sostiene, por ejemplo, que ésta y
no otra opción, es la que realiza el interés superior del niño, la defensa del consumidor,
la obligación de no dañar, etcétera.

Asimismo, en no pocas ocasiones, no se ponderan principios sino que se descarta la

clara normatividad legal existente haciendo alusión a la fuerza retórica de algún criterio
constitucional. Desde bases neoconstitucionalistas, y comentando una sentencia sobre
derecho de acceso a una vivienda digna, se ha enfatizado que “los derechos sostenidos
por la fuerza normativa de la Constitución deben hacerse efectivos con ley, sin ley o
contra ley”34.

En realidad, bajo la invocación mediante palabras (ponderación / proporcionalidad) que

remitiría a un método intelectualista, muchas veces se esconde un desmedido
voluntarismo. Ora que en no pocos casos los jueces resuelven el conflicto de principios
conforme a un juicio de valor subjetivo, ora que no se hacen cargo sobre que no deciden
al margen del contexto social (que su actuación se inserta en un debate que se expande,
que es público, intersubjetivo), ora que no asumen que su razonamiento parte de
definiciones que sí pueden ser contradichas y que de hecho alguien las contradice, que
pueden en su funcionamiento generar resultados contradictorios, todo ello ha llevado a
algunos pensadores y a nosotros mismos a preguntarnos si bajo estas condiciones no es
el derecho el juego de los jueces35.

Los principios (formalizados en constituciones, leyes o cualquier otra fuente) no

contienen definiciones saturadas, son objeto de discusión. En consecuencia cabe
preguntarse: ¿qué es lo que sucede cuando las definiciones de las que partimos tienen
estas características?, ¿qué ocurre con las definiciones que pueden albergar
contradicciones, como son las de la vida social?, ¿qué tipo de argumentación podemos
utilizar frente a los problemas que nos presenta el denominado Estado Constitucional?,
¿qué información consideramos se debe tener en cuenta en estos casos para que la
decisión tenga razonabilidad? Evidentemente, se trata de supuestos en los que es
necesario utilizar definiciones expandidas y más comprensivas; es preciso saturar esas
definiciones en el máximo posible para obtener el mayor grado de razonabilidad.

Por todo ello, para comprender la adjudicación judicial es inevitable asumir tanto la
complejidad de la materia a adjudicar como la de su argumentación, no creer que
porque se cita un principio sobre el que todos acordamos su valor, llegamos a
conclusiones necesariamente correctas36.

34
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Estado constitucional de derecho, políticas públicas y derecho de acceso
a una vivienda digna, LL 2012-C, págs. 385 y sgtes.
35
CHAUMET – MEROI, ¿Es el derecho…, op. y loc. cits.
36
CHAUMET, Mario E., Exigibilidad judicial de los derechos sociales y la razón judicial compleja, en
“Garantismo y Crisis de la Justicia”, Medellín, Universidad de Medellín, 2010, págs. 57 y sgtes.

10
3. El escollo de encubrir la intersubjetividad, omitiendo los despliegues dialécticos
de la argumentación

La indeterminación normativa, la aplicación directa de principios constitucionales y

convencionales, y numerosas normas en diversas materias (ej. relativas a las personas,
relaciones de familia, derechos del niño, obligaciones, contratos, responsabilidad civil,
derechos reales, títulos valores) le otorgan a los jueces amplias facultades que, a nuestro
entender y desde un malentendido activismo judicial, encierra el peligro de encubrir la
intersubjetividad y de omitir los despliegues dialécticos de la argumentación.

El modelo del Estado Constitucional exige una argumentación jurídica de carácter

discursiva e intersubjetiva para la adjudicación judicial. Se sustituye la perspectiva
monológica por la dialógica, asumiendo una metodología que permita reconocer al
razonamiento jurídico como intersubjetivo, dialógico. Cada día más se hace evidente
que el “[e]l juez no decide al margen del contexto social, no decide impunemente. Su
actuación se inserta en un debate que es exterior a él, que es público”. La conciencia del
juez se convierte en conciencia pública37 .

Así, en consonancia con la argumentación en general, brotan las iniciativas teóricas que
incorporan la significación de una racionalidad dialéctica, ideándola como una cuestión
del lenguaje, dialógica, procedimental y que admite la vinculación entre el contexto de
descubrimiento y de justificación38.

En otros trabajos ya hemos señalado que el debate forense, el proceso, no es ajeno a esta
dialéctica.39 En efecto, si no se quiere caer en posturas en donde cualquier idea de
certeza se estime como carente de referencia sólida y rebajada a puro mito, pura
ideología (que el único método sea la libérrima conciencia decisoria, el juez dueño y
señor del derecho), si es menester asumir una metodología que permita reconocer al
razonamiento jurídico como intersubjetivo, dialógico40 y exigir a los jueces una mayor
justificación de sus decisiones, habremos de detenernos en esa dialéctica, en el aspecto
confrontativo del discurso, especialmente si reivindicamos la vigencia y significación
del contradictorio en el ámbito del derecho procesal41.

37
Cfr. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Teorías de la tópica jurídica, Madrid, Civitas, 1988. Desde
otro marco teórico v. también ANDRUET, Armando, La politicidad del derecho, en “El ethos y el estado
de derecho en occidente”, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba,
1996, págs. 91 y sgts.
38
Si recordamos que en el razonamiento analítico se parte de premisas necesarias (o por lo menos
indiscutiblemente verdaderas) que conducen, gracias a inferencias válidas, a conclusiones necesarias o
verdaderas, que los razonamientos analíticos son impersonales (“la verdad es, en ellos, una propiedad de
las proposiciones o premisas y, por ende, son demostrativos”) y que a su vez en los razonamientos
dialécticos, se parte de premisas verosímiles, aceptables, probables y se arriba a conclusiones más o
menos verosímiles, más o menos aceptables, más o menos probables, y si a su vez también tenemos a la
vista algunas de las características del derecho continental actual (creciente casuística judicial orientada
según principios, Estado Constitucional, expectativas positivas a realizar judicialmente) no nos debe
extrañar como ya en a mediados del siglo pasado se enfatiza por un cambio del paradigma en la
argumentación jurídica.
39
CHAUMET –MEROI, ¿Es el derecho…, op. y loc. cits.
40
Cfr. GARCÍA AMADO, Teorías…, cit.
41
CHAUMET – MEROI, op. y loc. cits. V. también IGARTÚA SALAVERRÍA, Juan, El razonamiento
en las resoluciones judiciales, Lima-Bogotá, Palestra-Temis, 2009, pág. 52.

11
Si las condiciones de aplicabilidad de la norma están indeterminadas, si la propia
consecuencia jurídica constituye un abanico de opciones para el juez, entonces los
protagonistas del debate procesal deben tener la posibilidad de decir algo al respecto y,
si ése es el caso, el juez debe incluir esos argumentos en su decisión, ora asumiéndolos
como propios, ora refutándolos adecuadamente42.

Desarrollando un discurso teórico sobre la argumentación en contextos jurídicos, el

filósofo y teórico de la argumentación Eduardo Piacenza Otaegui sostuvo que la
elaboración de una teoría normativa de la argumentación (para cualquier ámbito),
requiere un abordaje dialógico a los fines de comprenderla43.

Desde el pensamiento lógico, el autor impugnó el modelo silogístico judicial por

inadecuado para representar la argumentación jurídica, al no tomar en cuenta que ésta es
no-monotónica (un aumento de la información invalida la conclusión lo cual no sucede
en la deducción silogística). Al propio tiempo sostuvo que las “premisas” de las que se
extrae la conclusión judicial no tienen valor si no se da oportunidad a los posibles
interesados de añadir informaciones que pudieran tener un efecto cancelatorio de los
argumentos de los que parecería desprenderse la conclusión válida.

Para Piacenza Otaegui, no obstante que desde la antigüedad hay un renacimiento de la

importancia de los argumentos que en este tiempo se llaman no-monótonos, el enfoque
predominante para estudiar la argumentación ha sido monológico: “Las demostraciones
geométricas aparecen como argumentaciones especialmente atípicas, donde la altera
pars ha perdido toda significación. A partir de aquí puede comprenderse, entonces, la
gravedad de la doble preferencia tradicional por ellas, es decir como objeto de estudio y
de conocimiento”44. Esta característica no solamente se da en el razonamiento judicial,
sino en áreas muy extensas de la argumentación humana de las que apenas podrían
excluirse algunas excepciones como el razonamiento geométrico de Euclides. Entiende
que en especial ello sucede en las argumentaciones a las que se apela “…para decidir de
manera no-arbitraria los problemas de la vida individual y colectiva…”. Partiendo de la
condición de no-monotonía de las argumentaciones jurídicas, considera que hay que
admitir que los argumentos deberán encararse en función de la discusión a la que
pertenecen, establecer sus criterios conectándolos expresamente con aquello que se
entiende como fundamental en el concepto de discusión.45

Existen otras razones además para asumir un marco dialógico en los estudios de
argumentación. En primer lugar porque afirmaba que se trata de una actividad que se
cumple, y solamente resulta inteligible, “en el seno de una interacción mediada por el
42
En ese sentido nos señala Vigo: “En ese orden de recuperar una razón práctica que es prioritariamente
sustancial pero que sin embargo se proyecta al plano procedimental o estructural reinvindicando diálogo o
intercambio y ponderación puede resultar oportuno el aval de Kalinowski:«las premisas de todos los
razonamientos jurídicos, pueden ser escogidas —y lo son de hecho la mayor parte de las veces— por
intermedio de un diálogo, es decir, en el curso de una controversia que regulan la dialéctica y la retórica»”
(VIGO, Rodolfo Luis, Argumentación constitucional, en “Interpretación y argumentación. Problemas y
perspectivas actuales”, Coord. Carlos Alarcón Cabrera y Rodolfo L. Vigo, Buenos Aires, Marcial Pons
Argentina, 2011, págs. 463 y sgtes.).
43
PIACENZA, Eduardo, Silogismo judicial, no-monotonía y enfoque dialógico de la argumentación,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, Nº 57, 2002, págs. 275 y
sgtes.
44
Ibídem, pág. 293.
45
Ibídem, pág. 288.

12
lenguaje, de una práctica comunicativa especial, la discusión. De ahí que en muchos
casos un argumento no será comprensible, evaluable, susceptible de ser descrito y, a
veces, hasta ni siquiera reconocible como argumento, si se prescinde de la discusión en
la que se inserta o de las discusiones virtuales que podrían servirle de marco”.
Argumentar supone “que se discute”.

La voz de Piacenza nos permite resaltar el rol de la dialéctica en el proceso y su

relevancia para la argumentación judicial en un derecho principista y
constitucionalizado.

Según Oliveira, durante el transcurso del s. xx se revitaliza el carácter problemático del

derecho y el “contradictorio” comienza a constituirse en un atributo inherente a todos
los momentos relevantes del proceso. Se recupera, así, el valor esencial del diálogo
judicial en la formación del juicio. De tal suerte, y rechazándose la investigación
solitaria del juez, el “contradictorio” se presenta como la contrapartida del diálogo,
recomendado por el método dialéctico, que amplía el cuadro de análisis, obliga a la
comparación, atenúa el peligro de opiniones preconcebidas y favorece la formación de
un juicio más abierto y ponderado46. Una perspectiva dialéctica de la argumentación
garantiza a las partes la posibilidad de actuar de modo crítico y constructivo sobre la
marcha del proceso y su resultado, pudiendo ejercer la defensa de sus razones antes de
la decisión47.

Desde un enfoque de teoría jurídica y de derecho constitucional que se pregunta por los
legitimados para la interpretación constitucional, Häberle reclamará la apertura a un
número tan abierto como pluralista sea la sociedad48.

Si convenimos en que es socialmente valioso que los destinatarios de las normas

concurran activamente a su interpretación, se impone que deban participar “el
peticionario y la contraparte, el recurrente (por ejemplo en el recurso constitucional),
demandante y demandado, que fundamentan su instancia y obligan al tribunal a adoptar
una posición («diálogo jurídico»)”49. En suma, “el juez constitucional no es el único
intérprete en el proceso constitucional: en el procedimiento hay varios participantes, y
las formas de participación se amplían”50.

Esto es lo que, de alguna manera, están imponiendo las legislaciones procesales

alemana y francesa. Esto es lo que impone la legislación, la jurisprudencia y la doctrina
española para la definición de la cuestión constitucional, incipientemente para
“circunstancias sobrevivientes de las que no es posible prescindir”, nuestra propia Corte
Suprema de Justicia de la Nación.51

46
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de, A garantia do contraditório, Revista Peruana de Derecho
Procesal, Junio 2002, Nº 5, págs. 15/17.
47
CHAUMET – MEROI, op. y loc. cits.
48
HÄBERLE, Peter, El Estado Constitucional, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pág. 150.
49
Íd. íd., pág. 152.
50
Íd. íd., pág. 159.
51
CHAUMET – MEROI, op. y loc. cits.

13
Ahora bien: si, como vimos, el derecho está plagado de indeterminaciones normativas y
es contrastado constantemente con principios constitucionales de gran abstracción y
carga axiológica que además, se afirman directamente operativos, no cabe sino
preguntarse: ¿qué derecho es el que conoce el juez?52 Ciertamente, la regla que a la
postre deviene construida y aplicada en la sentencia no es el principio que inicialmente
fundó la decisión. Entre las proposiciones “debe ser que el Estado provea este (y no
otro) tratamiento médico al peticionante” y el principio “derecho a la salud” hay no
sólo una distancia significativa, sino el ejercicio del arbitrio judicial que elige una de
entre varias opciones posibles. En el fondo, “el diálogo judicial se transforma en una
auténtica garantía de democratización del proceso, al impedir que el poder del órgano
judicial y la aplicación de la regla iura novit curia redunden en instrumento de opresión
y autoritarismo, sirviendo a veces a un mal explicado tecnicismo, con obstrucción a la
efectiva y correcta aplicación del derecho del caso”53.

Nuestra propuesta es que la justificación de este tipo de decisiones judiciales depende

fuertemente de la participación procesal de los litigantes en el debate normativo.
Copiando a Damaška diremos que cuanto más fuerte sea la “voz” de las partes en el
proceso, más cerca estaremos de una decisión correcta54. La perspectiva dialéctica de la
argumentación, no solo ayuda a preservar la imparcialidad judicial, permite asumir la
intersubjetividad y es necesaria para la racionalidad de la adjudicación judicial.

4. El escollo de la anarquía: la arbitrariedad

Sociológicamente todo derecho puede funcionar en forma ordenada o desordenada. De

hecho toda juridicidad tiene grados de orden y de desorden55.

Como modo constitutivo del orden jurídico, en la tradición de nuestros países (y a

diferencia del common law) prevaleció el derecho planificado. El funcionamiento de la
normatividad civil a través de los códigos fue una de sus principales manifestaciones.

Por su parte una de las características del derecho anglosajón, es la prevalencia de un

derecho ordenado espontáneamente, cuyo modo constitutivo es la ejemplaridad que se
desarrolla mediante el esquema modelo/seguimiento. Alguien toma una decisión y ante
la misma situación otro lo sigue, y así otros, siguiendo el mismo esquema toman como
modelo lo decidido por sus antecesores y repiten la decisión. Ésta es la génesis del
derecho espontáneo, que no se corresponde con el desorden jurídico56.

52
Ibídem.
53
Ibídem.
54
DAMAŠKA, Mirjan, Truth in adjudication, 49 Hastings Law Journal, 1998, págs 303/304.
55
En relación al tema puede v. especialmente GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al
derecho, 6ª ed., Bs. As., Depalma, 1987.
56
Es conocida la tradicional referencia a lo dicho en una sentencia de 1833 por el Juez Parke, en el caso
Mirehouse v. Rennell: “Nuestro sistema de common law consiste en aplicar a los nuevos supuestos las
reglas de derecho que nosotros, jueces, derivamos de los principios jurídicos y de los precedentes
judiciales; y con el fin de garantizar la uniformidad, la coherencia y la certeza del derecho debemos
aplicar estas reglas, con tal de que no sean claramente ilógicas o estén fuera de lugar, a todos los casos
iguales que se presenten; y no tenemos posibilidad alguna de desatenderlas o de rechazar su aplicación
analógica prefiriendo otras no consagradas nunca judicialmente, sólo porque consideremos que tales
reglas no sean tan oportunas y ajustadas como deseáramos. Considero de extrema importancia mantener
este canon absolutamente firme, no sólo para la resolución del caso en cuestión”.

14
El progresivo avance de un sistema codificado de reglas a una casuística judicial
orientada según principios (hoy plasmado en el nuevo Código) no implica
necesariamente desorden jurídico, anarquía, arbitrariedad, pero requiere un gran
esfuerzo de los operadores jurídicos que, en gran medida, deberán asumir otro modo de
ordenación jurídica.

Ahora bien, resulta relevante tener en cuenta que todo caso de conflicto en el que se
verifiquen las mismas propiedades, debe recibir idéntica solución57. Ronald Dworkin
proclamaba que al momento de la adjudicación los jueces deben entender el derecho
como un todo y ello es trascendental para insertar la adjudicación en el orden jurídico.
Su imagen de la “novela en cadena” es más que ilustrativa. Según el autor
norteamericano, se trata de una novela escrita en serie por un grupo de novelistas. Cada
novelista de la cadena interpreta los capítulos que ha recibido para poder escribir uno
nuevo, que recibe el siguiente novelista y así sucesivamente. Cada uno tiene la tarea de
escribir su capítulo para construir la novela de la mejor manera posible. Para Dworkin
esta tarea resulta compleja cuando se intenta hacer bien, cuando lo que se pretende es
escribir la mejor novela posible. El que comienza debe remitirse a lo ya escrito y a su
vez se compromete a continuar la novela, no a escribir una nueva. Entre otras
exigencias, hay mantener la fidelidad al proyecto que se nos ha entregado, así como a su
finalidad última, por lo que hay que asumir también el texto que se deja. En paralelo con
la adjudicación judicial el juez debe hacerse cargo del derecho que recibe, pero también
del que deja58.

En función de ello, frente al alto grado de indeterminación normativa corresponde

preguntarse como cuánto los jueces continentales —particularmente los jueces
iusprivatistas argentinos— asumen y asumirán los requerimientos metodológicos que
demanda un derecho caracterizado por una casuística judicial orientada según principios
constitucionalizados. Clama evitar no caer en la anarquía jurídica, ya sea teleológica (no
se sabe cuáles son los criterios normativos a tener en cuenta) o institucional (no se sabe
quién manda). De más está destacar que este peligro se acrecienta en un país donde
impera un control difuso de inconstitucionalidad.

Al escribir sobre el uso de estándares imprecisos en los textos legales, Hans-Bernd

Schäfer detalla que “muchas cortes en diferentes lugares recolectan y procesan
información en un proceso de aprendizaje descentralizado. Sobre la base de esta
información, las cortes jerárquicamente superiores eventualmente llegan a uniformar las
reglas. Así, las normas legales que pueden resultar bastante vagas al inicio, se tornan
más y más precisas a través de los precedentes fijados por las cortes superiores. Y los
imprecisos mandatos legales de actuar con cuidado se transforman entonces en una

57
Precisamente, Moreso plantea como alternativa para huir del particularismo que supone una
adjudicación judicial justificada desde los principios constitucionales, el concebir una reformulación ideal
de los principios que tenga en cuenta todas las propiedades potencialmente relevantes y en la
explicitación de las condiciones de aplicación que previamente eran sólo implícitas. Ello sucede en el
ámbito del precedente (técnica del distinguishing): “da cuenta de todos los casos decididos en el pasado,
pero con la introducción de un universo de casos más fino resuelve el actual y establece un criterio para
resolver los futuros” (cit.).
58
Uno de los temas relevantes en el marco de la argumentación judicial es el del cambio de precedentes,
especialmente cuando se trata del mismo tribunal. Al respecto, puede v. SODERO, Eduardo R., Sobre el
cambio de los precedentes, en Ideas y Derecho, Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del
Derecho, Año IV, Nº 4, Buenos Aires, 2004, págs. 219 y sgtes.

15
larga lista de prescripciones precisas relacionadas a una gran variedad de categorías de
daños. Este aprendizaje descentralizado y, con él, la transformación gradual de los
estándares imprecisos en reglas precisas, es contemplado como una de las mayores
ventajas de sistema judicial, en el cual los jueces tienen un amplio espacio para la toma
de decisiones. Muy parecido a un mercado descentralizado, el sistema descentralizado
de jueces puede entonces recolectar y procesar mucha más información que ningún
individuo. Y aunque la ley comience con un conjunto de normas imprecisas y de poca
certidumbre legal, los estándares se transforman gradualmente en reglas mediante las
sentencias y la certeza legal prevalece. Pero este sistema podría no funcionar bien si los
que toman las decisiones tienen poca información o poca experiencia o si no están bien
capacitados para tomar decisiones complejas”59.

También se ha dicho que desde hace mucho, varios ordenamientos latinoamericanos han
introducido directa o indirectamente en sus sistemas judiciales la doctrina del
precedente, “pero tomando de ella aquello que consideran resulta más ventajoso, sin
advertir que están incorporando sólo la parte visible del iceberg, desconociendo las
consecuencias que puede producir asumir una visión estrecha y reducida de la
institución”60.

Ya hemos dicho que al desorden jurídico lo caracterizamos como anarquía, que puede
ser institucional (cuando no se sabe quiénes mandan, porque todos o varios mandan
simultáneamente), teleológica (cuando no se sabe con qué criterio se manda, porque se
emplean simultáneamente criterios diversos, inclusive opuestos), o ambas a la vez. La
anarquía genera arbitrariedad.

También hemos afirmado antes de ahora que “en nuestros días impera la desorientación,
sea a través de la ruptura de viejos criterios, el establecimiento de criterios
contradictorios o la ausencia de ellos”61. Urge que los jueces no sean los productores de
anarquía, especialmente —insistimos enfáticamente— en países con un control difuso
de constitucionalidad donde cada uno quiere realizar la Constitución a su manera.

Así, v.gr., con relación al derecho procesal y en el contexto de la emergencia

económica, se ha considerado que este inmenso traspaso de poder en cabeza de los
jueces significa que miles de ellos decidan —para cada caso en concreto y, a menudo,
sin referencia a pautas más precisas que no sean los genéricos derechos y garantías de la
Constitución Nacional— de la manera más diversa62.

Somos de la idea que cimentar el sistema de derecho privado en una casuística orientada
según principios constitucionales es algo inevitable de acuerdo con las características y
condicionamientos de la juridicidad actual, pero que al propio tiempo requiere de un
extraordinario esfuerzo de las operadores del derecho para que en cada decisión se
hagan cargo del derecho que reciben y del derecho que dejan, si es que no se quiere caer

59
En: Sistemas jurídicos basados en reglas como sustituto del capital humano ¿Los países pobres
deberían tener un sistema jurídico basado más en el uso de reglas?, en Ius et Veritas, Nº 36, pág. 21.
60
MONROY GÁLVEZ, Juan, Apuntes sobre la doctrina del precedente y su influencia en el civil law, en
“Hechos de la Justicia”, Nº 4, setiembre – diciembre 2004 y Revista Judicial de la Corte Superior de
Justicia de Tacna, 2007, págs. 232 y sgtes.
61
V. Las Escuelas Judiciales en la postmodernidad, en Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía
Jurídica y Filosofía Social, Nº 24, pág. 30.
62
MEROI, Andrea A., La emergencia y el derecho procesal (El derecho procesal de la anarquía), J.A.
Número Especial sobre Emergencia y revisión de los contratos, 04/12/2002, págs. 49 y sgtes.

16
en un alto grado de anarquía jurídica productora de arbitrariedad. En países
extremadamente anómicos (tal y como consideramos el nuestro), eso también marca la
dimensión del escollo que acechará la implementación del nuevo Código.

5. El escollo de la confusión de roles: tensión de las razones democráticas del

estado de derecho

Tal como lo hemos señalado, si al funcionamiento de las normas recodificadoras se lo

sostiene desde un neoconstitucionalismo que aquí denominamos optimista, es evidente
que ello genera un inmenso traspaso de la producción jurídica a manos de los que
ejercen la función judicial.

No pocas veces se ha dicho que el reconocimiento de la exigibilidad judicial de los

derechos fundamentales (particularmente los sociales) significa que “... importantes
posibilidades de decisión se sustraen al proceso político de deliberación y disposición
legislativas. Ello hace visible la relación de tensión existente entre los derechos
fundamentales y la democracia”63. Por consiguiente, la objeción principal radica en que
aquí se vislumbra con mayor intensidad el carácter contramayoritario de las decisiones
judiciales64.

Desde la cultura jurídica de la modernidad, se propuso la distinción entre la actividad de

“hacer” el derecho y “aplicar” el derecho. Esta distinción descansaba en que la
aceptación de un modelo democrático radica en que el derecho debe ser creado por
aquellos órganos dotados de una legitimidad representativa. Ello significa que —de
acuerdo con los principios propios de la democracia y de la división de poderes— la
decisión sobre el contenido de la prestación de un derecho “no cae dentro de la
competencia de los tribunales de justicia, sino de la del ‘legislador’ directamente
legitimado por el pueblo”65.

También se ha destacado que desde el punto de vista de los derechos y garantías

sociales de los ciudadanos frente a la función judicial, este inmenso traspaso del poder
decisorio a manos de los jueces puede tensar las razones democráticas del Estado de
Derecho. No en vano una de las objeciones esgrimidas a este tipo de decisiones —
inclusive en los países anglosajones y especialmente vinculadas a los citados
remedios— es el hecho de ser antidemocráticas66. Así, Francesca Zannotti enseña que

63
ARANGO, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Legis, 2005, págs. 208 y
sgtes.
64
Respecto del carácter contramayoritario de los jueces, cabe ver los trabajos de GARGARELLA,
Roberto, La justicia frente al gobierno (sobre el carácter contamayoritario del poder judicial), Buenos
Aires, Ariel, 1996; Del reino de los jueces al reino de los políticos, Jueces para la Democracia, Madrid,
1997, Nº 28, y La dificultad de defender el control judicial de las leyes, Isonomía, México, 1997, Nº 6. V.
también THURY CORNEJO, Valentín, Jueces y división de poderes hoy, Buenos Aires - Madrid, Ciudad
Argentina, 2002, págs. 251 y sgtes.
65
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª reimpresión, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2001, pág. 491.
66
Pisarello describe esta posición de la siguiente manera: “Una interpretación demasiado extensiva del
control judicial de los derechos, entrañaría el riesgo de restringir en exceso el campo de lo
democráticamente discutible. Además, supondría la adscripción a una suerte de elitismo epistemológico,
en virtud del cual los jueces, sin legitimidad democrática ni responsabilidad directa ante el electorado,
tendrían un acceso privilegiado al contenido semántico ‘objetivo’ de los derechos indisponibles para el
legislador” (PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales en el constitucionalismo democrático, Boletín

17
cuando se trata de decisiones que sobrepasan los derechos individuales de los partícipes
del proceso, ampliar su ejecutividad conlleva un inmenso desplazamiento de facultades
de los órganos democráticos a los jueces67.

En torno a esto, Carlos S. Nino expresó que un juez que está completamente al margen
del debate público y que no se hace responsable en ese debate ante sus conciudadanos,
podría perfectamente torcer las conclusiones a que se haya llegado en el proceso
político democrático, acerca de la política social y económicamente preferible, acerca
de la distribución de los recursos y de los mecanismos institucionales para proceder a
esa distribución, ordenando que el gobierno proceda de tal o cual manera68.

Asimismo se ha advertido que este marco de nueva actuación judicial —especialmente

en el derecho continental— puede tener consecuencias inesperadas para el mismo poder
judicial, en particular (lo reiteramos) respecto de su legitimación, ya que la imagen de
tercero imparcial que dice el derecho se oscurece en pos de su rol redistributivo69.

De otra parte, uno de los movimientos académicos constitucionales norteamericanos

que más fuerza ha cobrado en los últimos años y que va contando adeptos en otros
espacios, es el denominado constitucionalismo popular. En términos generales se
caracteriza por enfrentarse a la supremacía judicial y a la que consideran una visión
elitista según la cual los jueces son mejores intérpretes constitucionales. Pisarello
expresa que este constitucionalismo ha reconvertido el principio democrático en un
mecanismo de selección de élites que cada vez más deja de lado los procesos de
comunicación pública no organizados. También advierte que los frenos a los procesos
de democratización en nombre del gobierno de los notables son de larga data, que no
todas las teorías europeas tienen este tinte elitista, “aunque sí las que más han influido
en nuestro medio como es el neoconstitucionalismo”. Algunos propician quitar la
Constitución de la mano de los jueces y, de esta manera, “pretenden terminar con la
distinción entre una Constitución en la que rigen los principios y sobre la que el tribunal
manda, y una política no principialista donde rigen las meras preferencias mayoritarias”70.

Más allá del grado de adhesión que pueden producir, son elocuentes las expresiones de
Maier a propósito de algunos fallos sobre la reforma judicial nacional del año pasado:

Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie Año XXXI, México, mayo-agosto, 1998, Nº 92, Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM).
67
ZANNOTTI, Francesca, Las modificaciones del poder juridicial en Italia: de un Juez “boca de la ley”
a un Juez de los derechos, trad. de Eduardo Oteiza, en J.A. 1996-III-803.
68
NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, págs. 687 y
sgtes. Es también cierto que Nino sostenía que el argumento contramayoritario de la judicialización se
puede contrarrestar si se tiene en cuenta que los jueces deben ejercer un control del procedimiento
democrático de ninguna manera limitado a condiciones formales, pero para promover y ampliar el
proceso democrático. En un Estado “ideal” de derecho, cada uno de los poderes estaduales tiene
asignadas las competencias específicas que se encuentra en condiciones de cumplir en virtud de su
organización, su presupuesto y la índole de su gestión. Pero en varias ocasiones hemos señalado que,
cuando el principio divisorio de poderes se vuelve un espejismo y quien debe adoptar las medidas
necesarias para garantizar el pleno ejercicio de los derechos se muestra ausente, la judicatura debe
“apropiarse” de funciones que originariamente no le corresponden. En países en los cuales el Estado tiene
un alto grado de inexistencia, una de las pocas vías para que determinados enunciados normativos no sean
pura ideología es la apertura a un acceso judicial efectivo.
69
ZANNOTTI, op. cit., pág. 22.
70
NIEMBRO O., Roberto, Una mirada al Constitucionalismo Popular, Isonomía Nº 38, abril 2013, págs.
191 y sgtes. V. también PISARELLO, Gerardo, Un largo Termidor. La ofensiva del constitucionalismo
antidemocrático, Madrid, Trotta, 2011, págs. 129 y sgtes.

18
“Quisiera comprender la razón por la cual los juristas han bastardeado el orden jurídico
argentino, al punto de que hoy no puede ser considerado un sistema sino, tan sólo, una
fábrica de decisiones. Creo que algunos ‘inventos’ han destruido nuestro orden jurídico,
nuestra vida institucional, hasta el punto de que hoy no representa un ‘sistema’. Esos
‘inventos’ son, sintéticamente mencionados, en primer lugar el ‘amparo’ como litigio
universal, en segundo lugar las ‘medidas cautelares’ como decisión final anticipada, en
el tiempo que esa decisión previa sirve para un determinado interés y, en tercer lugar, la
facilidad con la que nuestros juristas hablan de ‘inconstitucionalidad’ y su labilidad para
encarar el tema”. Agrega: “Nuestros jueces parecen utilizar este concepto
‘facilongamente’, con prostitución del orden jurídico, calificativo mucho más vigoroso
aún si pensamos que una ley del Congreso, o de las Legislaturas provinciales dentro de
su competencia, cuando cumple los requisitos formales –es dictada por la mayoría
prevista en ambas Cámaras–, goza de una especie de presunción de constitucionalidad
que, como indiqué, sólo puede ser cancelada por sentencia firme que resuelva un caso.
En muchísimas ocasiones las normas constitucionales sólo marcan límites que permiten
el juego político o la decisión política entre ellos, esto es, una franja incluso amplia que
permite diversas interpretaciones y soluciones políticas”71.

En el caso particular argentino, a ello se le suma que la iniciativa y la elaboración del

Anteproyecto de Código Civil y Comercial estuvieron y están fuertemente promovidas
desde los sectores más significativos del Poder Judicial. La pregunta por el
funcionamiento de las normas de un derecho de fuente legal en mucho producido por
los últimos intérpretes de la Constitución se hace más tensa. ¿Qué contexto para la
interpretación y aplicación de las normas se genera ante el caso que el legislador no
sancione lo promovido por los jueces? Hay quienes han afirmado que “[d]ado el
particularísimo contexto de elaboración (me refiero a su redacción por una comisión
presidida por dos jueces de la Corte Suprema en ejercicio), ¿es posible, esperable, que
en el futuro cercano se ejerza con la mínima cuota de imparcialidad republicana el
control de constitucionalidad de las normas del nuevo código civil?”72

Un ejemplo paradigmático es la eliminación que hizo el Poder Ejecutivo de los artículos

que el Anteproyecto preveía sobre responsabilidad del Estado y de los funcionarios
públicos. Participamos de muchas de las críticas que se han sostenido sobre la
modificación73. Sin perjuicio de ello, y a los fines del presente trabajo, cabe advertir que
no son pocos los que sostienen que “en cualquier caso, la sabia jurisprudencia de la
Corte seguirá rigiendo el futuro de la institución, reafirmando los principios
constitucionales que la nutren y le dan sentido como garantía de la dignidad humana y
demás derechos fundamentales”74. El actual proceso de codificación del derecho
privado argentino evidencia una peligrosa confusión en los roles jurídicos, que arriesga

71
MAIER, Julio B. J., ¿Orden o desorden jurídico?, diario Página 12, Viernes 21 de junio de 2013,
http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-222750-2013-06-21.html.
72
“¿Cuál es el sentido que se le debería dar (y se le darán) a las obras sobre el código que publicarán en
breve los miembros de la Comisión Redactora? ¿qué rol debería asignar (y asignará) la doctrina y
jurisprudencia argentina a la ‘intención de los codificadores’ a la hora de construir las interpretaciones del
código?” (MAURINO, Gustavo, Deconstruyendo el Código Civil. Tres preguntas para el futuro, en
Hablando bajo, 07/10/2015, http://hablandobajo.blogspot.com.ar/).
73
IBARLUCÍA, Emilio A., El derecho constitucional a la reparación en el proyecto de Código Civil
2012, RCyS 2013-I , 5; v. también TONELLI, Pablo Gabriel – OYHANARTE (h.), Martín, La cuestión
de la responsabilidad del Estado y sus funcionarios en el Proyecto de Código, LL 2013-B, 809.
74
CASSAGNE, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados públicos en
el Código Civil y Comercial proyectado, LL 2012-E, 1202.

19
el deseable equilibrio que entendemos debe existir entre jueces, doctrinarios y
legisladores.

Sin perjuicio de ello, y tal como lo hemos sostenido en otros trabajos, las tensiones entre
postulados neoconstitucionalistas optimistas (o bajo la denominación que se prefiera
utilizar) y democracia “mayoritaria” no son solo una cuestión de teoría política o
jurídica75.

Es cierto que ante los desafíos que genera la cultura actual que impone un nuevo
derecho también se genera un nuevo perfil judicial. A causa de ello se ha reconocido
que “aunque estamos lejos de referirnos al ‘gobierno de los jueces’, creemos que el
mundo sorprendente que nos toca vivir se halla, en cierta medida, inevitablemente en
sus manos”, sin dejar de aclarar ese “protagonismo” de los jueces cada vez más
necesario, “sólo es plenamente viable si ellos toman conciencia del significado profundo
de su tarea, reconociendo lo que les corresponde hacer y lo que deben dejar a otros
conductores y en especial al legislador. Los jueces han de cumplir con las necesidades
del nuevo tiempo, aunque creemos que también urge ‘salvar al legislador’”76.

6. El escollo del objetivismo ingenuo

Ya hemos afirmado que desde los parámetros del Estado constitucional, para tomarse
los derechos en serio es asimismo imprescindible tomarse los hechos en serio. Con
elocuencia se ha dicho que “[d]esgarrada la cobertura normativista que impuso la
ideología de la exégesis, los casos muestran ahora con frecuencia, sobre todo cuando no
está en juego el sistema dominante, una politización ‘light’ que los jueces no se
encuentran en condiciones de afrontar y las consecuencias llegan a un descrédito
muchas veces inmerecido de su desempeño o al condicionamiento de sus decisiones”77.

Por todo ello, “si el derecho está plagado de indeterminaciones normativas y es

contrastado constantemente con principios constitucionales de gran abstracción y carga
axiológica que además, se afirman directamente operativos, ahora más que nunca
corresponde asumir que en la operatividad práctica y especialmente en la aplicación
judicial, el sentido de las normas no es desligable del análisis de los hechos”.78 Si la
adjudicación judicial está justificada desde los principios constitucionales, si se pretende
concebir una reformulación ideal de los principios que tenga en cuenta todas las
propiedades potencialmente relevantes, inevitablemente deberá asumirse la dimensión
sociológica del caso. Resulta evidente que en los casos judiciales, el discernimiento del
interés superior del niño, la protección del medio ambiente, del consumidor, la
obligación de no dañar, el acceso a una vivienda digna, el derecho a la salud, etcétera,
dependerán en cada caso de sus circunstancias fácticas.

75
CHAUMET, Mario E., La conjetura del legislador sobre la elaboración de las sentencias. A propósito
del proyecto de recodificación del derecho privado y de la reforma judicial, en Revista de Filosofía
Jurídica y Social Nº 34, Rosario, 2013, págs. 51 y sgtes.
76
CIURO CALDANI, El juez en el cambio…, cit.
77
CIURO CALDANI, Miguel Ángel, La crisis de la razón judicial en nuestro tiempo, JA 1998-III, pág.
602 y sgtes.
78
RUIZ PÉREZ, Joaquín S., Juez y sociedad, Bogotá, Temis, 1987, p. 136.

20
Lo mismo sucede con los aspectos axiológicos del caso. Si no se quiere caer en posturas
aprioristas, no hay que resistirse a asumir la dimensión sociológica del problema. Toda
valoración supone la realización de un deber ser ideal aplicado. Si no hay realidad a
valorar, no hay valoración.

No obstante los diversos desarrollos teóricos que muestran el significado de los hechos
en el derecho, todavía hoy se oyen voces que califican como puro pragmatismo,
realismo jurídico decisionista o sociologismo, a cualquier decisión judicial que asume
los elementos fácticos del conflicto.

Aun en este marco, existen numerosos problemas a tener en cuenta y uno realmente
trascendente a la hora de tomar decisiones es el de la constatación de los hechos79.

Parafraseando a Atienza podríamos afirmar que argumentar en un derecho privado

indeterminado y constitucioanlizado es en mucho, una argumentación sobre los hechos,
aunque se trate de hechos cualificados por (o vistos a través de) normas.80 Cierto es que
uno de los ámbitos donde más arbitrio ―y, en consecuencia, mayor posibilidad de
arbitrariedad― tienen los jueces es el de la argumentación sobre los hechos. Se trata del
momento de ejercicio del poder judicial por antonomasia, puesto que en la
reconstrucción de los hechos es donde el juez es más soberano, más difícilmente
controlable, “puede ser ―como ha sido y en no pocas ocasiones sigue siendo― más
arbitrario”81.

Perfecto Andrés Ibáñez describe con toda razón que el tratamiento judicial que
habitualmente reciben los hechos refleja una consideración de ellos como entidades
naturales, previas y definitivamente constituidas desde el momento de su producción,
“esos datos fríos de la realidad”. Los datos como “lo ya dado”, que permite al juez un
modo de operar con ellos de manera espontánea, sin mediaciones, “los juicios de hecho
entendidos como simples constataciones del ‘dato en bruto’”82.

Así las cosas, hay todavía una cultura de la motivación insuficientemente asumida, que
parte de la idea según la cual las cuestiones de hecho no son especialmente
problemáticas, que basta aproximarse a ellas con “buenos ojos”, con la mejor intención,
y que son cuestiones incontrovertibles83. En pocas palabras, “los hechos son los hechos
y no necesitan ser argumentados”84.

79
Es posible ampliar en nuestro trabajo: Argumentación y constatación de hechos en la decisión judicial,
en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Nº 20, Rosario, 2012, págs.
383 y sgtes.
80
ATIENZA, Manuel, Sobre la argumentación en materia de hechos. Comentario crítico a las tesis de
Perfecto Andrés Ibáñez, Jueces para la Democracia, N° 22, Madrid, 2/1994, p. 82. En idéntico sentido,
COMANDUCCI, Paolo, La motivazzione in fatto, en “La conoscenza del fatto nel processo penale”,
Milano, Giuffré, 1992, p. 221: dicha actividad no se trata de un simple divertimento intelectual, cabe
reconocer que en ella suelen realizarse indagaciones de tipo descriptivo.
81
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, Doxa 12,
1992, p. 261. Asimismo, Luis PRIETO SANCHÍS, para quien el margen de apreciación del juez es mayor
a mayor proximidad procesal a la quaestio facti (Ideología e interpretación jurídica, Madrid, Tecnos,
1987, págs. 88 y sgtes.)
82
Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Acerca…, cit., pág. 263.
83
Cfr. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Conferencia sobre la motivación de los hechos en la sentencia,
Universidad de Alicante, junio de 2004, desgrabación de los autores.
84
GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el derecho, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1999, pág. 7.

21
Así, pueden rastrearse rasgos objetivistas (o, al menos, objetivistas ingenuos) en
posiciones que confían ―tout-court― en la inmediación del juez a partir del contacto
con las partes y el material probatorio. En igual sentido, las dificultades en o la falta de
prueba son consideradas como problemas de falta de información.

Por ello, una primera cuestión se suscita cuando se defiende que debe perseguirse una
“verdad jurídica objetiva”85. Se trata, cual destaca Trionfetti, de un verdadero cliché que
plantea variados y numerosos interrogantes86 y choca contra una serie de limitaciones al
conocimiento del juez87. Coherentemente, la conclusión nunca es necesariamente
verdadera sino probablemente verdadera y, a su turno, la probabilidad es graduable
(muy probable, poco probable, casi seguro). Por ello, “la afirmación de que la verdad
procesal es una verdad probable es bastante común entre quienes se han ocupado de este
asunto desde una perspectiva filosófica. Recorre todos los trabajos sobre los hechos en
el Derecho de autores como Perfecto Andrés Ibáñez, Luigi Ferrajoli, Marina Gascón,
Paolo Comanducci, Michele Taruffo, etc.”88.

En el ámbito de ciertas tendencias que se autocalifican de neoconstitucionalistas y

activistas se hace referencia a la verdad jurídica objetiva. Aun sin entrar en
consideraciones que hacen a los límites del conocimiento, para quien quiera utilizar la
noción de verdad jurídica objetiva en materia de hechos, se requiere de un mínimo
rigor epistemológico en la forma de obtener y de formular el conocimiento.
Precisamente si se invoca la “objetividad”, urge evitar que las conclusiones sobre lo que
se dice que ocurrió se formule en clave de “olfato”. No basta la aproximación intuitiva
hacia los hechos, con buenos ojos, con intención limpia, suponiendo que porque se
invoca el sentido común los hechos ingresan en el proceso con toda su objetividad. No
es lo mismo resolver conforme a una corazonada, que hacerlo con criterios idóneos para
ser comunicados. La verdad no se predica de los hechos, sino de los enunciados

85
La fórmula fue introducida por la CSJN en el famoso caso “Colalillo” (Fallos 238:550).
86
“… sólo constituye un tropos que reemplaza una oquedad con otra. El resultado es el vacío. En la
aspiración a una verdad omnicomprensiva se cuela con facilidad el quiebre de reglas y principios básicos
del Derecho Procesal y Constitucional y la actividad judicial se transforma en la búsqueda de un
horizonte que, por ser tan ‘noble’, como fugaz e incontrolable, crea inseguridad y atropella garantías. ¿De
qué concepción de verdad hablamos? ¿No resulta contradictorio hablar de verdad jurídica que, además, se
postula sea objetiva? ¿Es una teoría de verdad pragmática la que se postula? ¿Se pretende abordar la
verdad como verdad correspondencia? Y si así es, ¿se trata de una teoría semántica o no semántica? ¿La
frase concuerda con las corrientes fenomenológicas? O, en todo caso, ¿estamos ante una teoría
hermenéutica de la verdad? Y podría seguirse. Por otro lado, la verdad es una pretensión de validez que
involucra dispositivos de poder vinculados al sostenimiento de determinadas matrices ideológicas que
operan a través de prácticas discursivas y desde el imaginario social. Toda esta complejidad, al menos
debería prevenirnos de no repetir el latiguillo de que en el proceso se busca la verdad jurídica objetiva, sin
antes realizar un análisis más profundo” (TRIONFETTI, Víctor Rodolfo, Conclusión de la causa para
definitiva. Análisis de la reforma introducida por la ley 25.488 a los artículos 481, 482 y 484 del
CPCCN, en “Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, coordinado por Enrique M.
Falcón, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 193, nota # 7).
87
Íd. íd., págs. 194 y sgtes.
88
Como lo recuerda González Lagier, “la conclusión de una inferencia probatoria no puede ser una
certeza lógica (es decir, siempre será probable, en el sentido de grado de credibilidad), por alguna o
algunas de las siguientes razones: (1) Si la inferencia probatoria se reconstruye como una inferencia
deductiva, dado que no podemos estar absolutamente seguros de que las premisas sean verdaderas,
tampoco podemos asegurar que lo sea la conclusión, en el sentido de correspondiente con la realidad. (2)
Si la inferencia probatoria se reconstruye como una inducción (en sentido amplio), además, el paso de las
premisas a la conclusión no es necesario” (Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción,
Lima-Bogotá, Palestra-Temis, 2005, págs. 71 y 72 ).

22
descriptivos respecto de los hechos. Las reglas del conocimiento también se aplican
respecto de las premisas fácticas que se invoquen en una sentencia. En virtud de ello, es
que se sostiene que la inclusión de una afirmación de hecho en una sentencia declarativa
debe estar provista de los respaldos necesarios que la justifiquen. La sola invocación de
principios altamente valiosos (sobre la vida, el niño, la salud, el consumo, etcétera) no
otorgan racionalidad ni criterio de verdad a los enunciados de hecho.

En síntesis, uno de los temas que creemos más relevantes a la hora de justificar una
decisión judicial desde una normatividad altamente indeterminada es el de la
constatación de los hechos. Como ya se ha dicho, en los operadores jurídicos se
evidencia no solo un desinterés hacia la cuestión, sino la creencia implícita según la cual
para aproximarse a los hechos no hace falta tener ningún método y, antes bien, es
posible operar con ellos de manera espontánea. En suma y reiteradamente: si acordamos
con los redactores del Anteproyecto sobre la necesidad de alcanzar “guías para la
decisión”89, si aspiramos a tomarnos los derechos en serio (si pretendemos que el
derecho no sea simplemente el juego de los jueces) debemos también tomarnos los
hechos en serio.

7. El escollo del Juez Eróstrato

Una de las peculiaridades más alarmantes de esta época reside en que, en gran medida,
un acontecimiento sólo “se produce” o “existe” a partir del momento en que es validado
por su aparición en los medios masivos de comunicación. Ello se traslada al sujeto y,
por eso, “aparezco, luego existo”. La necesidad de trascender por el solo hecho de
trascender, invade a todas los despliegues de la cultura y a ello no escapa el derecho ni
la adjudicación judicial. En algunos ámbitos se propone la categoría de “jueces
mediáticos”.

Cabe recordar que la acción realizada por Eróstrato (incendiar el templo de Artemisa de
Éfeso, considerado una de las siete maravillas del mundo con el único fin de lograr fama
a cualquier precio) forjó el complejo de Eróstrato, el trastorno según el cual el individuo
busca sobresalir, distinguirse, ser el centro de atención. De la noción “erostratismo”, lo
que más nos interesa es el por qué —afán de notoriedad— aunque también puede
implicar en lo judicial al “qué”, en cuanto sea entendido como el logro de una acción
resonante.

La invocación simplificada de principios de alta carga retórica puede constituirse en una

herramienta peligrosísima en la metodología judicial (también en la doctrinaria),
especialmente si se admite que el reconocimiento y la consideración de los otros pueden
ser considerados como unas de las necesidades básicas del ser humano. Un estudio de
psicología judicial podría iluminar sobe el sesgo motivacional que puede generar un uso
axiomático de los principios en la adjudicación judicial, de promover (siempre en forma
gradual) al “Juez Eróstrato” que en la cultura mediatizada de este tiempo quiera tener un
momento protagónico y con ello satisfacer su necesidad de reconocimiento.

La aspiración de pasar a la historia o de tener un cuarto de hora de gloria puede resultar

en una de las consecuencias más nocivas para los destinatarios del derecho si, en
89
Ibídem.

23
definitiva, éste se convirtiera solo en un “juego de los jueces”. Recuérdese la
advertencia: nunca debemos olvidar que lo que para un gato es un juego para un ratón
es sufrimiento.

En síntesis, creemos que afrontar los escollos que ofrecen las bases normativas del
nuevo Código es una empresa ineludible, sobre todo si se pretende evitar que los
significativos logros de la recodificación se conviertan en un simple juego del arbitrio
judicial.

24
 Relación
Jurídica
Privada

Derecho
Privado I

0
Parte general del derecho
privado

La relación jurídica privada: noción y elementos

La relación jurídica es la situación en la que se encuentran varias personas

vinculadas entre sí, regulada por el derecho. Ahora bien, no toda relación
entre personas, aun cuando pueda producir efectos jurídicos, es relación
jurídica. Así, la amistad, pese a que puede producir ciertos efectos
jurídicos, como la obligación de los jueces de excusarse cuando tienen
amistad íntima con alguna de las partes litigantes, no es relación jurídica.

En una palabra, es el vínculo entre dos o más personas que, tendiente a la

satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y
orgánicamente regulado por el ordenamiento jurídico.

La relación jurídica está conformada por:

a) Sujetos: titulares de las prerrogativas y deberes jurídicos que la

conforman. Se denomina sujeto activo a quien se le atribuyen
derechos o facultades y sujeto pasivo a aquel sobre el que recaen
deberes.

b) Objeto: es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos.

c) Causa: es la fuente de la que ella emana. Son los hechos o actos

jurídicos que le dan origen. Así, por ejemplo, el contrato de
compraventa da nacimiento a una relación jurídica entre comprador y
vendedor.

Los derechos subjetivos

Definición. Teorías

Hemos señalado precedentemente que el derecho en sentido objetivo es el

conjunto de normas jurídicas sancionadas por el estado y vigentes en un
determinado momento, tendientes a instaurar un orden social justo.

1
Ahora bien, el fenómeno jurídico también puede ser aprehendido desde
una esfera subjetiva; así, se nos presenta como un conjunto de facultades o
prerrogativas otorgadas por el derecho objetivo a los individuos –derechos
subjetivos– frente a los que aparecen, también en la esfera subjetiva del
derecho, los deberes jurídicos.

Los derechos subjetivos son los contenidos de las relaciones jurídicas. Para
definirlos, existieron distintas teorías. Siguiendo a Tagle (2002) se pueden
citar las siguientes:

Doctrina de la voluntad: esta concepción considera que el derecho

subjetivo es un poder atribuido a la voluntad. Fue inicialmente atribuida a
Savigny, quien concibe al derecho subjetivo como una esfera en la cual
reina soberana la voluntad de las personas, por cuanto es ésta la que
resulta determinante para hacer uso o no de las facultades que la norma le
confiere.

Doctrina del interés: Ihering ha criticado la doctrina de la voluntad,

señalando que la voluntad no alcanza para explicar el derecho subjetivo,
por cuanto hay sujetos carentes de voluntad que son titulares de derechos
subjetivos. Es decir: estos derechos pueden adquirirse
independientemente de la voluntad del beneficiario. Así, define al derecho
subjetivo como el interés jurídicamente protegido.

Teorías intermedias: numerosos autores posteriores han descubierto que,

en realidad, los elementos de la voluntad y del interés no se contraponen
ni se excluyen sino que, por el contrario, se complementan. Por eso, con
algunos matices, se sostiene generalmente que el derecho subjetivo es la
potestad de voluntad humana, reconocida y protegida por el orden
jurídico, que tiene por objeto un bien o un interés.

Actualmente, se definen como “un poder o facultad conferido a los sujetos

por el ordenamiento jurídico, para exigir de otros sujetos un
comportamiento o conducta, tendiente a la satisfacción de intereses
dignos de protección”. (Tagle, 2002, p. 68).

Elementos y clasificación

El análisis de la estructura del derecho subjetivo permite descubrir que

poseen tres elementos: a) un sujeto al que pertenece, que resulta ser
titular; b) un objeto sobre el que recae y c) un contenido que encierra, la
causa.

2
a) El sujeto del derecho es quien resulta investido de la potestad que éste
encierra; no siempre coincide con el portador del interés (por ejemplo,
los representantes de los incapaces de obrar son quienes ejercen los
derechos subjetivos que a aquéllos corresponden).

b) El objeto es la entidad o materia sobre la que recae el poder conferido

al sujeto.

c) Y el contenido de los derechos subjetivos está conformado por el

conjunto de poderes o facultades que detenta su titular de acuerdo a
la naturaleza del derecho de que se trate.

En esta materia se estudiará cada uno de estos elementos, ya que

constituyen los pilares de base para agrupar sistemáticamente todo lo que
comprende el contenido de la parte general de derecho privado.

A su vez, estos derechos se clasifican en diferentes categorías.

Se encuentran primero dos grandes grupos: 1) los derechos subjetivos

extrapatrimoniales o que importan a la persona y 2) los derechos
subjetivos patrimoniales o que importan al patrimonio.

En el primer grupo se encuentran dos categorías: a) los denominados iura

in persona ipsa o derechos sobre la propia persona, que son los derechos
humanos, también denominados personalísimos, que se consideran
innatos; y b) los denominados iura in persona aliena o derechos sobre la
persona ajena, que son los denominados derechos potestativos y que
importan las relaciones de familia (responsabilidad parental, tutela o
curatela).

En el segundo grupo se encuentran: a) los derechos personales o derechos

creditorios u obligaciones, que implican la facultad de un sujeto acreedor
de exigir de otro deudor el cumplimiento de una conducta o prestación
debida; b) los derechos reales que importan la relación de las personas con
las cosas y c) los derechos intelectuales que importan la protección del
ingenio humano; entre éstos se encuentran los derechos de autor, las
marcas y las patentes.

Gráficamente, se puede representar estos derechos de la siguiente

manera:

3
 Figura 1

Fuente: Tagle, 2002, p. 79.

Límites en el ejercicio de los

derechos
Ejercer un derecho es hacer uso del mismo. El ejercicio del derecho es, por
lo tanto, la actuación de su contenido. Comprende, en sentido amplio,
tanto los actos de uso y disfrute del objeto del derecho como la utilización
de acciones y otros medios de defensa que pertenecen al titular para la
protección de su derecho.

Ahora bien, este ejercicio tiene límites. Uno de ellos es el principio de

buena fe.
Sin duda que el límite al ejercicio de los derechos está dado por el propio
poder que confiere; fuera de dicho poder, se obra de hecho, careciendo de
derecho. El art. 9 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de buena
fe”. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”1, lo que implica con
“recíproca lealtad” (Rivera y Medina, 2014, p. 83) de las partes en el curso

1 Art. 9 del CCCN.

4
 de las relaciones contraídas, la que debe apreciarse objetivamente,
aplicando a cada situación el criterio de lo que hubieran hecho dos
personas honorables y razonables.

El abuso del derecho

El art. 10 del Código Civil y Comercial dice:

Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal
el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede
los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres…2

Nacida con el objeto de mitigar la concepción individualista del derecho,

esta teoría entraña la admisión aristotélica de que “las cosas se especifican
por su fin”, es decir que cabe resguardar en su ejercicio el sentido, ratio
legis o finalidad que lo caracteriza.

Lo que se protege es el ejercicio regular del derecho, lo que supone que,

cuando el legislador nos confiere una prerrogativa, no es para que
hagamos de ella cualquier uso, sino aquél que ha tenido en vista un
objetivo determinado. (Rivera y Medina, 2014).

El criterio de determinación es amplio, ya que habrá abuso de derecho

cuando se contraríen los fines del ordenamiento o se excedan los límites
de la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Es decir, los elementos del acto abusivo son: a) la conducta del titular de un
derecho subjetivo permitida por una expresa disposición legal; b) el
perjuicio a un tercero sin provecho o utilidad alguna para el titular y c) la
conducta en contradicción con los fines de la norma o con las reglas de la
buena fe, la moras o las buenas costumbres.

Orden público. Fraude a la ley

Por su parte, el art. 12 del Código Civil y Comercial dispone:

2 Art. 10 del CCCN.

5
 Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado
el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una
norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese
caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de
eludir.3

En relación con el “orden público” como límite de la autonomía de la

voluntad privada, si bien se trata de un concepto difícil de precisar por su
generalidad y mutabilidad (por hallarse ligado a las ideas que predominan
en una sociedad y que, por tanto, son variables), se concluye que existen
dos tipos o categorías de leyes: las que pueden ser dejadas sin efecto por
las partes –llamadas supletorias, interpretativas o permisivas– y las que no.
A éstas últimas, el Código las denomina de orden público y son
precisamente las imperativas, puesto que lo que las caracteriza y configura
es la circunstancia de que las partes no pueden dejarlas sin efecto. Así, la
ley de orden público prevalece sobre la voluntad individual contraria, por lo
que los interesados no pueden eliminar u obstaculizar los efectos de una
disposición de tal carácter.

En otro orden de ideas, en cuanto al alcance del segundo párrafo, es decir

del fraude a la ley, lo que el legislador busca es que prime la verdad real
sobre la formal, la buena fe sobre la maniobra fraudulenta. Así, el acto
fraudulento “debe someterse” a la norma imperativa que se trata de
eludir. (Rivera y Medina, 2014).

Derechos de incidencia colectiva

El artículo 14 del Código Civil y Comercial dispone:

Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se

reconocen: derechos individuales; derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales
cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia
colectiva en general.4

Los derechos de incidencia colectiva son los que tienen por objeto bienes
colectivos –art. 43 CN– y son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la

3 Art. 12 del CCCN.

4 Art. 9 del CCCN.

6
 Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.
Es decir, son los que tutelan un bien que pertenece a toda la comunidad.

Otro límite al ejercicio de los derechos es lo estatuido en el mencionado

artículo, pues se prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos individuales
en cuanto pueden dañar al ambiente y a “los derechos de incidencia
colectiva en general”5, como por ejemplo los derechos del consumidor.

Se trata de que los derechos subjetivos tengan límites respecto de los

bienes colectivos.

5 Art.47 de la CN.

7
Referencias
Lorenzetti, R. L., Highton de Nolasco, E. y Kemelmajer de Carlucc, A. (s.f.).
Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.
Argentina. Recuperado de: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf

Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Tagle, M V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

8
 APUNTES SOBRE LOS LÍMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

Lucía C. COLOMBATO1

1. Introducción

El campo del derecho privado en nuestro país se ve agitado por la sanción de un nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación que sustituye al que, con sucesivas reformas, rige
desde hace más de 150 años.

La Comisión integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como Presidente y Elena
Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, cumpliendo con los objetivos y plazos
señalados por el decreto presidencial 191/2011, presentó el "Anteproyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación" que, luego de su debate en el Congreso de la Nación fue
convertido en ley en el corriente mes, con algunas modificaciones respecto del texto
originalmente proyectado. Junto al Anteproyecto, la Comisión ha presentado sus
Fundamentos, en los que se detalla tanto el método como los principios que lo inspiraron.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (2014)2 se presenta como una
alternativa a la tradición romana, hispánica y francesa que caracteriza al Código Vélez
Sarfield –con su consiguiente división tajante con el derecho público-, mediante la
constitucionalización del derecho privado, que se erige entre sus premisas axiológicas
(Fundamentos, p. 4). De este modo, se pretende crear coherencia entre el derecho civil y el
bloque de constitucionalidad federal que integran la Constitución Nacional y los
instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.

Entre las decisiones metodológicas que adoptó la Comisión se encuentra la de la inclusión

de un Título Preliminar, siguiendo la histórica tradición del Código Vélez Sarfield.

1
Lucía Carolina COLOMBATO es Abogada por la UNLP (2000), Especialista en Derecho Civil por la UNLP
(2009) y Maestranda en Estudios Sociales y Culturales por la UNLPam. Es Profesora Adjunta de la cátedra de
Derecho Internacional Público y Ayudante en la Cátedra de Derecho Civil I de la carrera de abogacía de la
UNLPam. Co-directora de Proyectos de Investigación, autora de libros, capítulos, artículos y ponencias
vinculados a la protección de los derechos humanos, en especial, al campo de los derechos culturales.
2
En adelante nuevo Código Civil y Comercial. Articulado, Mensaje de Elevación y Fundamentos disponibles
en: http://www.infojus.gov.ar

67
En ese título preliminar, y bajo el presupuesto de que el Código constituye el centro del
ordenamiento jurídico privado (Fundamentos, p. 10), se incluyen las reglas generales de
todo el sistema, pero no reglas destinadas exclusivamente al juez, sino también reglas para
el ejercicio de los derechos, cuyos destinatarios son los ciudadanos, y nociones generales
sobre los bienes individuales y colectivos, que lo orientan valorativamente (Fundamentos,
p.12).

En este artículo, analizaremos en particular el Capítulo 3 de este Título Preliminar, en el

que se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos, dirigidos al
ciudadano.

También se introducirá un análisis inicial sobre los derechos colectivos como límites al
ejercicio de los derechos individuales, previsto en el artículo 13 y en el Libro Primero,
Título III, Capítulo 3 referido a los bienes con relación a los derechos de incidencia
colectiva.

2. Los derechos subjetivos y su naturaleza

La cuestión de la naturaleza jurídica de los derechos subjetivos, ha dado origen a tres

corrientes de posición doctrinaria claramente establecidas: a) la teoría de la voluntad,
postulada originalmente por Savigny (1879: 65), que considera al derecho subjetivo como
un poder atribuido a la voluntad, es decir, como una esfera autónoma de actuación
reservada al individuo sin intervenciones externas; b) la teoría del interés, con Von Ihering
(1946: 221) como sostenedor más conspicuo, que considera al derecho subjetivo como un
interés jurídicamente protegido a través de un mecanismo de tutela que podrá ser activado
por su titular, y c) la teoría de la posición jurídica, enarbolada por Hans Kelsen (1992),
sostiene que existe derecho subjetivo solamente cuando una norma jurídica atribuye a un
sujeto la potestad de defender sus intereses, de modo que no se trataría de una “noción
material o de contenido, sino de una noción formal (…) congruente con el armado
conceptual de la ciencia jurídica y despojada de todo significado político, ético o histórico
(Gil Domínguez, 2005: 121).

68
Ahora bien, cualquiera sea la perspectiva que se adopte frente a su naturaleza, y a la luz de
las transformaciones del Derecho Civil, debe reconocerse que, sea como esfera de
autonomía, sea como interés tutelado, o sea como posición jurídica, existen límites al
disfrute del derecho, que surgen de su propia regulación jurídica.

Uno de esos límites es el principio de buena fe, del que nos ocuparemos en el próximo
apartado.

3. El principio de buena fe

A diferencia de la Ley 17.711, que incorporó el principio de buena fe como criterio de

interpretación de los contratos, el nuevo Código lo establece como principio general que
regla el ejercicio de los derechos, así el artículo 9 establece:

ARTÍCULO 9º.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena
fe.

Esta nueva ubicación del principio, lo eleva, en la metodología propuesta, como pivote
fundamental no sólo de la interpretación contractual, sino también como directiva para el
ejercicio de los derechos subjetivos que a la vez confiere una significación a todo el
Código.

La propuesta de su inclusión en el título preliminar, busca responder al proceso histórico de

generalización creciente de este instituto, que llevó a la regla de la buena fe desde una
aplicación específica y sectorial, a una extensión que finalmente la convirtió en principio
general del derecho.

Esta propuesta se traduce además en el enunciado normativo escogido, que resulta

comprensivo “tanto la buena fe, en el sentido de la exigencia de un comportamiento leal
(objetiva), así como la denominada buena fe ‘creencia’ (subjetiva), que incluye la
apariencia” (Conf. Fundamentos, p. 20).

A continuación, se regulan una serie de reglas específicas que, como derivaciones del
principio, lo complementan.

69
4. El Abuso del Derecho

Incorporada al Código Civil mediante Ley 17.711, la Teoría del Abuso Del derecho,
modifica la regla del Código Vélez Sarfield, al incorporar la palabra regular al texto
original del artículo 1071, lo que supone reconocer que el ejercicio irregular o anormal del
derecho sí puede constituir como ilícito el acto de quien lo ejerce.

El nuevo Código Civil, lo incluye en el artículo 10, que reza:

ARTÍCULO 10º.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el

cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que

contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización.

De una lectura comparativa entre esta fórmula y la del artículo 1071 del Código Civil
vigente se advierte que los dos primeros párrafos se reproducen casi textualmente. Sólo se
observa un cambio en el tiempo verbal de la palabra ‘considerará’ que ahora se consigna en
presente y otro en relación al momento en que deben valorarse los fines del ordenamiento.

En efecto, la redacción del artículo 1071 del Código Civil vigente, hacía referencia como
regla para la determinación de la conducta abusiva, a los fines ‘pretéritos’ es decir, los que
el legislador tuvo en miras a la hora de reconocer el derecho.

El nuevo texto, que emplea la noción ‘fines del ordenamiento’ evita la vinculación al
sentido histórico de la norma, de modo que el intérprete puede valorar si la conducta es
‘actualmente’ irregular o abusiva. La Comisión redactora observa que:

Esta decisión tiene una gran importancia por dos razones:

70
 Los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino también los
ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental de los derechos
subjetivos.

Es coherente con las reglas de interpretación que se proponen en este título

preliminar (Fundamentos, p. 22-23).

Ello significa la elección del criterio objetivo para la determinación de la conducta abusiva,
y la aplicación de las reglas jurisprudenciales desarrolladas en base a la interpretación del
artículo 1071. De este modo, podrá invocarse la Teoría del Abuso del Derecho cuando: a)
Ese ejercicio sea contrario al fin de la norma (criterio teleológico) desde el punto de vista
del ideal colectivo reinante al momento de la realización de los actor; b) Ese ejercicio sea
incompatible con la regla de la buena fe entre las partes (conducta desleal), con la moral
media o las buenas costumbres; c) Esa desviación pueda producir o produzca un daño grave
y d) Finalmente, se acredite el carácter desleal o abusivo de la conducta, aunque no se
requiera acreditar culpa (Conf. Cifuentes, 2003, Código Civil Comentado y Anotado)

De este modo, se preserva la redacción original, con los siguientes cambios cuya
justificación surge de los Fundamentos del Proyecto (pp. 22-23)

a).Definición como principio general: se lo incluye como un principio general del

ejercicio de los derechos en el título preliminar, lo cual es una importante decisión,
porque cambia la tonalidad valorativa de todo el sistema, sin perjuicio de las
adaptaciones en cada caso en particular.

b). Abuso de derecho, de situaciones y de posición dominante en el mercado: El

abuso en el ejercicio del derecho tiene una extensa tradición en nuestro país tanto en
la jurisprudencia como en la doctrina. Esta elaboración se basa en el ejercicio de un
derecho por parte de su titular, pero no comprende otros dos supuestos que han
merecido consideración doctrinal:

b.1 Las “situaciones jurídicas abusivas”: en este supuesto el abuso es el resultado

del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían

71
 no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas abusivas, cuya
descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina.

b.2. El abuso de posición dominante en el mercado: para dar coherencia al sistema,

se incluye este supuesto que es diferente del ejercicio abusivo y de la situación
jurídica, lo que se hace en un texto separado3.

Finalmente, en el último párrafo se incluyen en el artículo propuesto los efectos de la

sentencia, que incluye no sólo medidas preventivas del daño sino las medidas reparatorias y
la reposición al estado anterior si fuera posible.

En el último parágrafo de este artículo, analizaremos como la regla del abuso del derecho
resultará modificada por el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva como
límites al ejercicio de los derechos individuales.

5. Doctrina de los actos propios

Estas reglas, previstas en el título preliminar, se verán complementadas luego, en el

Capítulo 10 del Título II que regula la interpretación de los contratos. El artículo 1061, en
concordancia con el título preliminar, reitera el principio de buena fe como rector de la
interpretación contractual.

ARTÍCULO 1061.- Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la

intención común de las partes y al principio de la buena fe.

Luego, el artículo 1067, incorpora legislativamente la llamada ‘Teoría de los actos propios’,
hasta ahora de creación pretoriana como derivación del principio de buena fe.

ARTÍCULO 1067.- Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la

confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la
contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo
sujeto.

3
Subrayados en el original.
La doctrina de los actos propios, es de nutrida aplicación doctrinaria y jurisprudencial en
nuestro país, como derivación del principio de buena fe previsto en el art. 1198 del Código
Civil vigente, es decir, considerado en su faz objetiva.

Dicha doctrina ha sido recreada por el maestro Diez Picazo (2014) en su obra “La Doctrina
de los Actos Propios” donde establece que está vedado a un sujeto pretender asumir una
conducta o intentar hacer valer una pretensión jurídica contradictoria con una postura
anterior en tanto ésta ha originado confianza en otro sujeto que se ve perjudicado por el
ejercicio de ésta nueva pretensión al ver defraudada su fe puesta en el comportamiento
primitivo. Se trata entonces de una limitación al ejercicio de los derechos subjetivos, que
deriva de un deber de comportamiento coherente con una conducta anterior del sujeto.

Esta arraigada doctrina, receptada también en la jurisprudencia nacional, ha ido

consolidando los presupuestos de aplicación de este corolario del principio de buena fe
expresado en el adagio latino venire contra factum propium. En las IX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil celebradas en Mar del Plata en 1983, concitó la atención de numerosos
juristas que contribuyeron a su relectura y reelaboración.

En este sentido Rubén Compagnucci de Caso (1985: 1001), afirma que:

La doctrina de los actos propios resulta un principio de derecho que impide a un sujeto
colocarse en un proceso judicial en contradicción con su anterior conducta (…). Se trata de
una barrera opuesta a la pretensión judicial, impidiéndose con ello el obrar incoherente que
lesiona la confianza suscitada en la otra parte en la relación e impone a los sujetos un
comportamiento probo en las relaciones jurídicas.

En ese mismo trabajo, Compagnucci de Caso establece entre los requisitos de

admisibilidad: a) una conducta vinculante; b) que la conducta contradictoria aparezca
dentro de un proceso judicial; c) la existencia de una contradicción entre la conducta
anterior y la asumida en el proceso y d) la existencia de dos sujetos que puedan ser
identificables. Es decir, que es necesario que el acto propio sede entre dos sujetos entre los
que medie una relación jurídica anterior y un proceso judicial posterior en el que se da la
auto-contradicción.

73
Luis Moisset de Espanés (1983), refiere como presupuestos de aplicación a los siguientes:
a) que se haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta
relevante y jurídicamente eficaz; b) que posteriormente la misma persona intente ejercitar
una facultad o un derecho subjetivo , creando una situación litigiosa y formulando en ella
determinada pretensión; c) que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista
incompatibilidad o contradicción que atenten contra la buena fe y d) que exista perfecta
identidad entre los sujetos vinculados por ambas conductas.

Más recientemente, Ana I. Piaggi, en su artículo: “Reflexiones sobre dos principios

basilares del derecho: la buena fe y los actos propios”, agrega los siguientes:

a) Conducta previa válida, voluntaria, relevante, eficaz, deliberada, libremente adoptada y

no viciada; b) Declaración previa apta para producir confianza en la otra parte; c) Carácter
residual del principio, que no resulta invocable cuando la ley regula una solución expresa
para la conducta objetivamente contradictoria; d) Buena fe del sujeto que la invoca.

A favor del carácter residual del principio, también se han pronunciado Alterini y López
Cabana (1984: 878), lo que implica que sólo rige en ausencia de solución legal expresa.

En función de las dificultades que puede implicar la ausencia de definición y precisión de

algunos de estos recaudos, en tanto el nuevo artículo refiere exclusivamente a la conducta
relevante, previa y propia del sujeto, consideramos que hubiera sido saludable incorporar al
texto de la ley el carácter residual del principio y la buena fe del sujeto afectado.

6. Teoría de la Apariencia

El nuevo código no incorpora una norma específica para la consagración de la Teoría de la

Apariencia, sino que continúa, tal como lo hace el Código Civil vigente, regulando
supuestos específicos de aplicación, así, prevé:

a) El pago al acreedor aparente: Estableciendo el artículo 883, sobre la ‘Legitimación para

recibir pagos’, que:

Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho: (….) al acreedor aparente, si quien
realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstancias resulta verosímil el derecho

74
 invocado; el pago es válido, aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho
que invoca.

b) La representación aparente: Regulado en el artículo 367 del Código Unificado, que

establece lo siguiente:

Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un negocio

jurídico, dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que
haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado tácitamente poder
suficiente. A tal efecto se presume que: a) quien de manera notoria tiene la
administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para todos los
actos propios de la gestión ordinaria de éste; b) los dependientes que se desempeñan
en el establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente
corresponden a las funciones que realizan; c) los dependientes encargados de
entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir su precio
otorgando el pertinente recibo.

c) La situación del heredero aparente: Que se regula en los artículos 2314, 2315 y 2316 del
nuevo texto. En especial, el artículo 2315 establece que:

Son válidos los actos de administración del heredero aparente realizados hasta la
notificación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala
fe suya y del tercero con quien contrató. Son también válidos los actos de
disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de
herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de
éste están judicialmente controvertidos.

d) La situación del subadquirente de buena fé: De manera similar al vigente artículo 1051
del C. Civil, el artículo 392 del Código Unificado protege al subadquirente a título oneroso
y de buena fe de cosa inmueble o mueble registrable frente a la declaración de nulidad del
acto original.

Como con acierto lo señala Luis Andorno, el fundamento de la denominada ‘Teoría de la

apariencia’ es la seguridad dinámica del tráfico, que, en consecuencia prevalecerá por sobre

75
la seguridad estática. Sin perjuicio de ello, la existencia de una regla unitaria o un principio
general del derecho que reconozca la apariencia en forma autónoma, es discutida en la
doctrina, que en su mayoría, considera que en el derecho argentino sólo corresponde hablar
de situaciones particulares de excepción. De este modo, la solución adoptada resulta la más
correcta.

7. Los derechos colectivos como límites al ejercicio de los derechos subjetivos

En uno de los aspectos quizá más novedosos del Código Civil y Comercial Unificado, en el
artículo 14 se deja debidamente aclarado que el nuevo texto legal reconoce no sólo
derechos individuales sino también derechos de incidencia colectiva, para afirmar a
continuación que:

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda

afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

Esta regla se inscribe en uno de los aspectos valorativos del nuevo texto, planteados por la
Comisión Redactora en los Fundamentos (p. 5), al enunciarlo como el ‘Código de los
derechos individuales y colectivos’.

Como no escapa a cualquier estudioso u operador del derecho, la gran mayoría de los
Códigos Civiles refieren exclusivamente a los derechos individuales.

El nuevo Código Civil, en consonancia con la legislación brasilera, ha decidido incorporar

también dentro de su ámbito de aplicación a los derechos de incidencia colectiva, que
constituyen a la vez, una de las más trascendentes incorporaciones de la reforma
constitucional de 1994 a través de sus artículos 41 y 43.

Sin embargo, es necesario destacar que si bien nuestro texto constitucional, establece
procesos ordinarios o constitucionales para tutelar los derechos colectivos, no se ha
establecido ni su naturaleza ni su contenido (Gil Domínguez, 2005: 125).

Los derechos colectivos son, en definitiva, aquellos que tienden a proteger un interés
colectivo. De este modo, los derechos de incidencia colectiva a que refiere la Constitución
Nacional, serían:

76
 Aquellos que tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas pertenecientes
a un grupo o comunidad social, y que presentan como objeto de tutela una pretensión
general de uso o goce de un bien jurídico insusceptible de fragmentación en cabeza de cada
reclamante. Hay tres facetas que singularizan la esencia de los intereses difusos: a)
pertenecen a un número indefinido de sujetos individuales; b) se refieren a un interés
general consistente en una prerrogativa de uso y goce de bienes comunes; c) esa pretensión
resulta insusceptible de división singular en su disfrute y en su apropiación. Se basan en
situaciones de hecho a menudo extremadamente genéricas y contingentes, accidentales y
mutables (Orfila y Silvestre, 1999)

La amplitud consagrada en el art. 43 de la Constitución Nacional, para accionar en pos de la

protección del derecho al patrimonio cultural, se define entonces como ‘pluri-individual’, lo
que implica que: a) la indivisibilidad del bien jurídico protegido impide su fragmentación
en situaciones jurídicas individuales; b) a la vez que, ‘el afectado’ no pierde su calidad de
tal por el hecho de que ‘otros’ también lo sean; c) y la triple legitimación (al afectado, al
defensor del pueblo y a las asociaciones) no implica que una excluya a las otras. Así, la
noción de derechos de incidencia colectiva, resulta superadora de la clásica distinción entre
‘derecho subjetivo’, es decir con plena tutela administrativa y judicial, e ‘interés legítimo’,
con eventual tutela en el procedimiento administrativo (Gordillo, 2007).

Como afirma Cançado Trindade (1994: 63), todos los derechos humanos tienen una
dimensión individual y una colectiva, en tanto son ejercidos en el contexto social. Sin
embargo, ciertos derechos, se relacionan más íntimamente con la vida en comunidad4, lo

4
Entre esta peculiar categoría de derechos, podemos mencionarel derecho humano al desarrollo, que ha sido
definido en su doble dimensión personal, en la Declaración de Naciones Unidas sobre Derecho al Desarrollo
(1986). Allí también se destaca que los individuos, además de destinatarios deben ser participantes activos y
sujetos centrales del derecho (art. 2.1); que su satisfacción requiere asumir responsabilidades y deberes para
con la comunidad, entendida como único ámbito donde su realización es posible (art. 2.2) y que el Estado
debe desarrollar políticas que, sobre la base de la participación activa, libre y democrática de los individuos,
contribuyan a mejorar las condiciones de vida de todos y a una distribución equitativa de los beneficios de
este derecho (art.2.3).También esta doble dimensión es atribuida al derecho humano al medioambiente . Este
derecho, que tampoco ha consolidado en una norma vinculante de derecho internacional de aplicación
universal, sí ha tendido un desarrollo a nivel regional y estatal. En el continente americano, el Protocolo de
San Salvador (1986), lo regula en su artículo 11 como derecho individual, al establecer que: “1. Toda persona
tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados
partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”. Sin embargo, otros
instrumentos, como la Declaración de Naciones Unidas sobre Medioambiente y Desarrollo, emanada de la
Conferencia homónima celebrada en Río de Janeiro en 1992, señalan el carácter individual y colectivo de este
derecho, en particular en los principios 1 y 3.

77
que ha llevado a los juristas a hablar de una nueva categoría de derechos, no comprendida
en los instrumentos generales de derechos humanos, a la que la doctrina mayoritaria ha
llamado ‘nuevos derechos humanos’ o ‘derechos de solidaridad’5 y que prefiero llamar,
junto a Alejandro Médici (2011) derechos sobre bienes públicos relacionales.

En un reciente trabajo Médici (2014) profundiza el análisis sobre esta categoría de

derechos, y los describe según las siguientes características:

a) su titularidad es amplia, derivada de su carácter colectivo y de interés público, que

coexiste con una posible dimensión personal que puede ser homogénea, referida a derechos
individuales en sentido estricto o una unión de estas situaciones; b) Son derechos
conglobantes, que actúan como condición de otros derechos más específicos y dependen de
la generación de bienes públicos relacionales, originando como contrapartida deberes
públicos y privados; c) Los bienes públicos relacionales, son condición y modulan el
contenido de estos derechos, que, en consecuencia resultan indisponibles para el estado, el
mercado e incluso para sus propios titulares; d) Son transgeneracionales, trascienden el
tiempo de su producción y su conservación requiere solidaridad entre las generaciones
presentes y las futuras; e) Requieren garantías pluridimensionales, es decir, no solamente
jurídicas (estas son indispensables), sino también políticas y sociales; f) Finalmente, estos
derechos para desarrollarse en plenitud, necesitan de “regulaciones públicas democráticas
que, según los casos, eliminen, minimicen y vinculen jurídicamente a los poderes fácticos
innominados privados, estatales o paraestatales que apropian o impiden la generación de los
bienes públicos relacionales condición y contenido de esos mismos derechos” (Médici,
2014: s/p).

Estos lineamientos conceptuales, nos permiten sostener que como consecuencia de las
transformaciones en las sociedades contemporáneas, han surgido nuevas y complejas
necesidades que sólo pueden encontrar solución en el ámbito colectivo. De este modo, se
propone un paradigma que ve más allá de la individualidad y da cuenta de las
interrelaciones y la interdependencia de los sujetos concretos. Sin embargo, conforme lo ha
demostrado la doctrina, los derechos colectivos no son nuevos derechos, sino una relectura

5
“Los derechos de solidaridad interactúan con los derechos individuales y sociales y no los sustituyen. Hoy
cuando se impone una visión integral de los derechos humanos, abarcándose todos los dominios de la
actividad humana, estos nuevos derechos se suman a los preexistentes, igualmente importantes, para ampliar y
fortalecer la protección debida, sobre todo a los más débiles y vulnerables” (Cançado Trindade, 1994: 63).

78
de viejos derechos preexistentes (Gil Domínguez, 2005: 240), de manera tal que, con
características y reglas diferentes, coexisten con los derechos subjetivos en idéntica
jerarquía, con el objeto de materializar la dignidad de las personas humanas.

Considerando que se trata de una cuestión novedosa en nuestro derecho, la Comisión

Redactora decidió su inclusión en el capítulo referido a los bienes, estableciendo que los
derechos subjetivos reconocen como límites a ciertos bienes colectivos objeto de tutela
como el desarrollo, el consumo sustentable o el medioambiente (Fundamentos, p. 23).

Esta decisión, es consonante con el principio de función social de la propiedad privada, que
se encuentra previsto en el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
con jerarquía constitucional en el derecho argentino. Al respecto, la Corte Interamericana
de Derecho Humanos ha sostenido en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador (2008) que:

El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad
democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben
existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social
de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por
ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para
una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada,
respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21 de la Convención,
y los principios generales del derecho internacional. (CIDH, Serie C Nº229 § 60).

Así, el nuevo artículo 240 reza:

240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser
compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del
derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el
agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial.

241.- Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse
la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable.

79
 Las Secciones 1º y 2º a que hace referencia el artículo, se ocupan respectivamente de los
conceptos fundamentales y clasificación de los bienes y cosas, por un lado, y de los bienes en
relación a las personas por el otro.

Este artículo 240, resulta innovador respecto del Código de Vélez Sarfield y de las otras
propuestas de reformas. Como lo destaca la propia Comisión:

En tanto conforme al título preliminar se reconocen derechos individuales que recaen sobre
bienes que integran el patrimonio y derechos de incidencia colectiva que son indivisibles y
de uso común, para ser coherente con ese principio, el anteproyecto introduce acá reglas
mínimas relativas al ejercicio de los derechos sobre ciertos bienes privados o públicos o
colectivos en relación a los derechos de incidencia colectiva al incorporar limitaciones y
presupuestos mínimos de protección ambiental, de acceso a la información medioambiental
y a la participación en las discusiones sobre decisiones medioambientales. Además se
establece el derecho fundamental de acceso al agua potable (Fundamentos, p. 46).

Los presupuestos mínimos para el ejercicio de los derechos de incidencia colectiva

referidos en el nuevo Código deberán ser materia de una ley especial.

Comentarios Finales

1. En relación al ejercicio de los derechos subjetivos, el nuevo Código Civil y Comercial

Unificado ha optado por establecer un conjunto de reglas, dirigidas no sólo al intérprete
sino también a las y los ciudadanos, que orientan valorativamente la conducta a seguir.

2. Como criterio rector del ejercicio de los derechos subjetivos, se establece el principio de
buena fe, al que se le otorga una función orientadora de todo el Código.

3. A su vez, se eleva al abuso del derecho a la categoría de principio general, a la vez que se
actualiza la redacción de la norma y se prevé las ‘situaciones abusivas’ y el ‘abuso de la
posición dominante’.

4. Se incorpora legislativamente la Teoría de los Actos Propios, aunque no se determinan

con exactitud algunos de los presupuestos de procedencia establecidos doctrinariamente.

80
5. En cuanto a la Apariencia Jurídica, se continúa la metodología del Código anterior,
regulándose supuestos específicos de aplicación, pero sin elevarla a la categoría de regla
general.

6. El aspecto más innovador, consiste en el reconocimiento no sólo de los derechos

individuales sino también de los derechos de incidencia colectiva. Estos últimos,
constituirán a su vez un límite al ejercicio de los derechos sobre bienes públicos y privados.

7. Los presupuestos mínimos para el ejercicio de los derechos de incidencia colectiva

previstos en el nuevo Código serán materia de una ley especial.

Bibliografía

Alterini, A. A. y López Cabana, R. M. (1984). La virtualidad de los actos propios en el

derecho argentino. Revista Le ley, Tomo 1984-A, 877-880.

Andorno, Luis. O. La Teoría de la Apariencia. El Derecho, Tomo 116, 930-938.

Cançado Trindade, A. A. (1994). Derechos de solidaridad. En: Cançado Trindade, A. A.

(coord.) Estudios Básicos de Derechos Humanos, Tomo I. San José, Costa Rica:
Instituto Interamericano de Derechos Humanos.

Cifuentes, S. (2003). Código Civil Comentado y Anotado. Buenos Aires: La Ley.

Compagnucci de Caso (1985). La doctrina de los propios actos y la declaración tácita de

voluntad. Revista La Ley, Tomo 1985-A, 1000-1007.

Diez Picazo, L. (2014). La doctrina de los actos propios. Madrid: Civitas.

Gil Domínguez, A. (2005). Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos. Buenos Aires:

EDIAR.

Kelsen, H. (1992). Teoríapuradel Derecho. Buenos Aires: Eudeba.

81
Médici, A. (2011). El malestar en la cultura jurídica. Ensayos críticos sobre políticas del
derecho y derechos humanos. La Plata: Edulp. Editorial de la Universidad
Nacional de La Plata.

Médici, A. (2014). Fundamentación de la teoría constitucional desde la filosofía de la

liberación y el giro descolonizador. (En prensa).

Moisset de Espanés, L. (1983). Teoría de los actos propios y renuncia tácita. Revista La
Ley, Tomo 1983-D, 534-526.

Orfila, B.; Silvestre, N. y Vila, A. (1999), Hacia la reparación de daños individuales

mediante acciones colectivas, tras la reforma constitucional. El Derecho,
Jurisprudencia, Doctrina y Legislación en CD Rom.

Piaggi, A.I. (s/a).Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los
actos propios. Recuperado desde: http://catedra-
piaggi.com.ar/Pages/biblioteca/Reflexiones_sobre_dos_principios_basilares_del_derecho__
la_buena_fe_y_los_actos_propios[1]..doc

Savigny, M. F. (1879).Sistema de derecho romano actual. Madrid: Góngora.

Von Ihering, R. (1946). La dogmática jurídica. Buenos Aires: Losada.

Fuentes normativas y jurisprudenciales

Código Civil de la Nación Ley Nº340.
Código Civil y Comercial de la Nación Ley Nº26.944.
Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos.
Declaración de Naciones Unidas sobre Derecho al Desarrollos (1986).
Declaración de Naciones Unidas sobre Medioambiente y Desarrollo (1992).
CIDH, Serie C Nº229, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador (2008).

82
 Persona y
Sujeto de
Derecho

Derecho
Privado I

0
Sujetos de la relación jurídica
Esta unidad comienza con el análisis del primer elemento de la relación
jurídica, la persona, como sujeto de derecho, como titular de las
prerrogativas o facultades y sus correlativos deberes que conforman el
contenido de la relación jurídica.

Persona humana

Persona y sujeto de derecho: nociones y distinciones

La noción de persona es muy importante para nuestro sistema jurídico ya

que posee una cantidad de connotaciones necesarias para comprender su
protección.

Nuestra ley no da una noción de lo que debe entenderse por persona;

directamente empieza el Título I, refiriendo al comienzo de su existencia.
Matilde Zavala expresa:

…mientras que el hombre es una realidad ontológica (un "ente"

biosíquico y espiritual); persona es, dentro del derecho, una categoría
jurídica (el ente, humano o no, que goza de capacidad de derecho)
[…] El hombre existe en la naturaleza, la persona solamente en el
derecho. (Zavala de González, 1983, p. 4).

Es decir que, cuando hablamos de “persona”, hacemos alusión a una

categoría jurídica, a una calidad que contiene en sí misma la aptitud de ser
portadora de derechos.

Así las cosas, se puede deducir que la palabra persona hace referencia a la
personalidad jurídica –la investidura jurídica de la que goza el sujeto–, a la
aptitud, la disposición potencial para tener derechos, para adquirirlos, para
ser sujeto activo o pasivo de las relaciones jurídicas. Hombre hace
referencia al sustrato o soporte biológico de las personas humanas, que,
para estar protegido, necesita de esa personalidad jurídica.

Por último, la expresión sujeto de derecho alude a las personas cuando

están interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le
están dando vida a un contrato. Gráficamente, es la persona en
movimiento.

1
 Derechos y actos personalísimos

Definición. Naturaleza jurídica

Los derechos personalísimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre
desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la
integridad física, etc.

Estos derechos subjetivos no sólo tienen reconocimiento expreso en el

Código Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos
constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales
del régimen de los derechos personalísimos, toda vez que la dignidad
personal como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y
derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros
instrumentos supranacionales.

Caracteres
Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables,
relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro
carácter es que la vulneración de ellos da derecho a su titular a reclamar la
prevención y reparación de los daños conforme lo estipulado en los arts.
1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial.

Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y
cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente
organizada están obligados a respetar la persona de los demás.

Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de

conformidad al art. 55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de
los derechos personalísimos bajo ciertas condiciones: que medie
consentimiento por el titular de los derechos, que éste no sea contrario a la
ley, la moral o las buenas costumbres.

Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe

otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de
silencio, y “es de interpretación restrictiva, y libremente revocable”.1

1 Art. 55 del CCCN.

2
 La inviolabilidad de la persona humana

El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí

mismo, su persona es inviolable.

El artículo 51 prevé “Inviolabilidad de la persona humana. La persona

humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al
reconocimiento y respeto de su dignidad”.2
De tal modo, el reconocimiento y el respeto de la dignidad personal,
además de estar previsto expresamente en el Código, encuentra amparo
constitucional por vía del art. 75 inc. 22 y rango constitucional asignado al
art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica.

Este derecho implica que todo ser humano debe ser respetado como
persona tanto en su existencia – vida, cuerpo, salud– como en su propia
dignidad – honor, intimidad, imagen–.

Así, la inviolabilidad de la persona humana extiende su tutela tanto a los

derechos de la personalidad espiritual, es decir la imagen, la intimidad,
identidad, honor o reputación, como a cualquier otro que resulte de una
emanación de la dignidad personal. De igual forma, la inviolabilidad de la
persona hace que esté protegida la integridad física y, por ende,
primordialmente la vida y la salud.

Derechos de la personalidad espiritual tutelados:

derechos a la intimidad personal y familiar, a la honra,
a la reputación, a la imagen y a la identidad

El artículo 52 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone

Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su

intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o
identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su
dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los
daños sufridos, conforme lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V,
Capítulo I.3

2 Art. 51 del CCCN

3 Art. 52 del CCCN

3
 Derecho a la intimidad personal o familiar: la intimidad es el ámbito de
reserva de la vida, de los sentimientos, creencias de un individuo. Este
ámbito de reserva es el bien jurídico protegido por este derecho, que
garantiza al titular el derecho a vivir en forma independiente, sin
injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de
terceros, en tanto su conducta no ofenda al orden público, a la moral, ni
perjudique a terceros (Tagle, 2002).

De la lectura del artículo 52 del Código, se advierte que no sólo se protege

la intimidad personal, sino también la familiar, es decir que “nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia”4.

Ahora bien, este derecho tendrá más reducida su esfera de acuerdo al

grado de actuación o función pública que posea, pues mientras más pública
sea la imagen de la persona, más reducida será la esfera de protección,
pero siempre la conserva. Por ello, algunas personas reconocidas o
famosas han iniciado acciones para proteger su derecho a la intimidad
cuando la prensa ha invadido tal esfera.

Derecho a la honra o reputación: este derecho comprende dos aspectos.

De un lado, el honor en sentido objetivo, que es la valoración que otros
hacen de la personalidad, es el buen nombre o reputación, el aprecio de
terceros; y en sentido subjetivo es la autovaloración, el íntimo sentimiento
que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia (Tagle,
2002).

La vulneración al honor da lugar a la posibilidad de interponer acciones

penales, como la injuria y la calumnia. La injuria procede cuando alguien
afecta el honor de una persona con dichos que la degradan; la calumnia
consiste en la falsa imputación de un delito.

Derecho a la imagen: el artículo 53 del Código Civil y Comercial establece:

Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de

una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su
consentimiento, excepto en los siguientes casos:

 Que la persona participe en actos públicos;

 Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario y se

tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;

4 Art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

4
  Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre
acontecimientos de interés general.
 En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus
herederos o el designado por el causante en una disposición de última
voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado,
resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción
no ofensiva es libre.5

El derecho a la propia imagen es el derecho personalísimo que protege la

imagen -entendida ésta en sentido amplio- de una persona física, ya que
permite a su titular oponerse a que su imagen o su voz sean reproducidas,
captadas o publicadas por cualquier medio, sin su consentimiento. Este
derecho goza de amparo constitucional, ya sea como un aspecto del
derecho a la privacidad (art. 19 CN) o bien como un derecho autónomo
implícito en el art. 33 de la CN, a lo que se suma su recepción por vía del
art. 75 inc. 22, que otorga rango constitucional a diversos instrumentos
internacionales, entre los que se encuentra el Pacto de San José de Costa
Rica (art. 11).

Este derecho se vulnera con la mera captación de la imagen o la voz sin el

consentimiento del sujeto, aun cuando no se infiera una lesión a la
privacidad. Se señala que tiene un contenido positivo y uno negativo.
Desde su faz negativa o de exclusión, el derecho a la imagen confiere la
facultad de oponerse y prohibir a terceros su captación y divulgación;
desde su faz positiva, permite a su titular ceder su uso y explotación incluso
a título oneroso (Rivera y Medina, 2014).

En relación al alcance de lo que debe interpretarse por “imagen”, tal como

hemos señalado, el concepto es amplio y por ende, la protección legal
comprende distintas formas de reproducción de la imagen, como dibujos,
caricaturas, pinturas y cualquiera sea la vía de difusión, por ejemplo
filmaciones, reproducciones televisivas, entre otras (Tagle, 2002).

La regla es la exigibilidad del consentimiento a fin de “captar” o

“reproducir” de cualquier forma la imagen o la voz de una persona
(carácter disponible de este derecho). Dicha conformidad no se presume,
es de interpretación restrictiva y libremente revocable (art. 55). Sin
embargo, el precepto precedente señala tres excepciones a la exigencia del
consentimiento:

5 Art. 53 del CCCN.

5
 1) “Que la persona participe en actos públicos”6, es decir, inauguraciones,
desfiles, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremoniales
oficiales, etc.

2) “Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario”7,

siempre que no resulte ofensiva y que se tomen las precauciones
suficientes para evitar un daño innecesario. Por ejemplo: evitar la
identificación de la persona en ilustraciones en revistas médicas.

3) Que se trate de informar sobre acontecimientos de interés general, es

decir, que haya un interés colectivo en la información, ya sea porque la
imagen se vincula a la actividad profesional o pública del sujeto o
presenta cierta relevancia pública o cuando su difusión se hace para
verificar o refutar aspectos de la vida privada que, voluntariamente, la
persona involucrada ha expuesto al público.

En el caso de las personas fallecidas, dispone la norma que el

consentimiento puede ser prestado por sus herederos o por quien hubiera
sido designado por el causante del efecto en una disposición de última
voluntad. En caso de desacuerdo entre los herederos, lo resolverá la
autoridad judicial.

Ahora bien, pasados veinte años desde la muerte, la reproducción es libre

en tanto no resulte ofensiva. De tal modo, si aún antes de transcurrido tal
lapso legal no existiese ninguna de las personas que por ley deben prestar
su consentimiento, podría reproducirse la imagen.

Derecho a la identidad: este derecho implica que “cada persona sea ella
misma”, que pueda distinguirse sobre la base de sus atributos y sus propias
cualidades personales que hacen a esa determinada persona distinta de las
otras. Este derecho comprende tanto la identidad biológica como la
identidad de género (regulada por ley 26.743 “De identidad de género”).

Derechos de la personalidad física: derecho a la vida, a

la integridad física, a disponer del propio cuerpo, a
disponer del propio cadáver
Estos derechos se corresponden con el derecho a la vida, a la integridad
física, al propio cuerpo, a la salud, y despojos mortales.

6 Art. 53 del CCCN.

7 Art. 53 del CCCN.

6
 Derecho a la vida: este derecho se encuentra profusamente protegido y se
refleja al impedimento de obrar contra la propia vida y sobre la vida de los
demás. Este derecho actualmente se encuentra en grandes discusiones
bioéticas debido a que existen fallos que lo contraponen con el derecho a
la dignidad, por ejemplo, cuando se permite a la persona que (siendo capaz
o por ser objetor de conciencia) se niegue a recibir tratamiento médico
para preservar su dignidad. Es sumamente importante esta categoría
porque se tiene (al igual que los demás derechos humanos) desde que se
comienza a ser persona para el derecho.

Derecho a la integridad física: el artículo 54 del CCCN dispone que no

resultan exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la
realización de un acto peligroso para la vida o integridad física. En otras
palabras, el contrato mediante el cual una persona comprometa un acto
que traiga aparejado dicho peligro, carecerá por tanto de fuerza obligatoria
para quien asumió dicha obligación, no siendo pasible de exigir su
cumplimiento forzado o indirecto, salvo que el acto de que se trate se
corresponda a su actividad habitual (v.gr.un boxeador, un corredor de
autos) y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas
a las circunstancias.

Este derecho se vincula también con el derecho a disponer sobre el propio

cuerpo.

Derecho a disponer sobre el propio cuerpo: en primer lugar es dable

señalar que el cuerpo humano no es una cosa en sentido jurídico, en tanto
no constituye un objeto material susceptible de apreciación pecuniaria.

Así, el art. 17 del CCCN establece que:

Los derechos sobre el cuerpo humano o sobre sus partes no tiene un

valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o
social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes
especiales.8

Este derecho de disponer del cuerpo humano se vincula con el anterior, es

decir, con el derecho a la integridad física que procura determinar las
atribuciones que se tienen sobre el propio cuerpo, sus límites y la tutela
legal que posibilite su efectivo ejercicio frente a la oposición, atentado o
amenaza de agresión, ya sea proveniente de terceros o del Estado.

8 Art. 17 del CCCN.

7
La regla es que no están autorizados aquellos actos que causen una
disminución permanente en la integridad del propio cuerpo o sean
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres.

Sin embargo, el art. 56 del CCCN prevé excepciones a tal principio, las que
tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al mejoramiento o
preservación de la salud de la persona titular, como ser una intervención
quirúrgica; o, “excepcionalmente”, para el mejoramiento o preservación de
la salud de otra persona distinta a la del titular, la que tiene lugar cuando
se dispone la ablación de un órgano (que se rige por la ley 24.193,
modificada por ley 26.066) a los fines de ser trasplantado.

Asimismo, están prohibidas las prácticas destinadas a la modificación de la

constitución genética de la descendencia, salvo aquéllas que tiendan a
prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas (art. 57 CCCN).

Por otro lado, se prevé la regulación de las investigaciones biomédicas en

seres humanos que procuran un beneficio para el paciente sobre el cual se
realizan, a la par que pueden aprovechar en general a la ciencia médica.
Estas investigaciones deben cumplir con los recaudos legales que establece
el art. 58 CCCN, teniendo una especial trascendencia el previsto en el
punto “f”, que alude al ineludible acuerdo que debe prestar la persona
objeto de la intervención, quien siempre deberá estar debidamente
informada en relación a los riesgos para su vida.

Derecho de disposición sobre el cadáver propio: la norma del artículo 61

del CCCN consagra el derecho que posee toda persona capaz en orden a
establecer el destino post mortem de su cuerpo. Es decir que la persona,
mientras viva, puede disponer de sus exequias o inhumación, como así
también la dación de todo o parte de su cadáver con fines terapéuticos,
científicos, pedagógicos o de índole similar.

La manifestación de la voluntad puede ser expresada por cualquier forma,

es decir, puede ser por disposición testamentaria, o bien puede ser escrita
o por signos inequívocos, o inducida de hechos o circunstancias que
posibiliten conocerla.

Ahora bien, en ausencia de instrucciones por parte del difunto, será el

cónyuge, el conviviente o los parientes según el orden sucesorio, quienes
dispongan del cadáver de su familiar.

8
Atributos de las personas

Definición
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades
esenciales. Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es
decir que comienzan con su existencia.

Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y

domicilio. A toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad
que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre
que la individualiza, el estado que la sitúa en el medio familiar en el que se
desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar
determinado.

Naturaleza

Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la

calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son
contemporáneos a la persona, a su existencia, y la acompañan toda su vida
protegiéndola e identificándola.

Caracteres

Los atributos participan de los siguientes caracteres:

Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona

física pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan
en su individualidad.

Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de

cada clase en un momento determinado. Así, la persona humana no puede
ser capaz e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener más
estados civiles familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado.

Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del

comercio. Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto
normativo que así lo prevé.

Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el

transcurso del tiempo.

9
 Nombre

Noción

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del

resto. Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila
(o apelativo) y el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen
funciones diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su
familia y el apellido la individualiza en la sociedad.

Naturaleza jurídica

Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías. Siguiendo a María

Victoria Tagle (Tagle, 2002), podemos citar:

a) Tesis de la propiedad: sostenida fundamentalmente en Francia a

mediados del XIX. Consideraba que el nombre era objeto de un
derecho de propiedad análogo al que se tiene sobre las cosas. Esta
tesis ha sido abandonada.

b) Tesis del derecho de la personalidad: parte de la doctrina entiende

que el nombre es un derecho o un bien de la personalidad que permite
distinguir al individuo de los demás. El nombre, al ser utilizado como
forma de distinguir al individuo, es un atributo esencial de la
personalidad.

c) Institución de policía civil: Planiol concibe al nombre como una

institución de policía civil, por cuanto es impuesto por la ley en forma
obligatoria para la identificación de los individuos. Tesis seguida en
nuestro país por Orgaz.

d) Institución compleja: consideran que el nombre es tanto un derecho

de la personalidad como una institución de policía civil, porque
protege intereses individuales y también sociales. Esta posición es
compartida por autores como Salvat, Llambías, Borda, Rivera.

Así, el artículo 62 del CCCN establece: “Derecho y deber. La persona

humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que
le corresponden”. 9 Es de este artículo de donde surge su naturaleza

9 Art. 62 del CCCN.

10
jurídica, en donde confluyen los dos criterios: que el nombre es un derecho
de la personalidad, que es una institución de policía civil.

Régimen legal

 El prenombre

 Apellido de los hijos.

Es dable señalar que el apellido, nombre familiar o patronímico, es la

designación común a todos los miembros de una misma familia, que, unido
al prenombre, identifica a la persona física, conformando su nombre
propiamente dicho. Así, el apellido designa el grupo familiar, pues cada
individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su pertenencia a
dicho grupo.

El art. 64 del CCCN prevé que el hijo matrimonial lleva el primer apellido
de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por
sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se
puede agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que
un mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo
que se haya decidido para el primero.

Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial,
éste lleva el apellido de ese progenitor.

Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se sigue la

regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el
primer apellido de alguno de los cónyuges.

Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán

acordar el orden de los apellidos. A falta de acuerdo, será determinado por
el juez según sea el interés superior del niño.

Para el supuesto de la persona menor de edad sin filiación determinada, se

establece que debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas con el apellido que esté usando o, en su defecto,
con un apellido común (art. 65) o bien, si la persona tiene edad y grado de
madurez suficiente, puede solicitar la inscripción del apellido que esté
usando (art. 66).

11
  Apellido de los cónyuges. Por otro lado, en relación al apellido de los
cónyuges, el art. 67 dispone:

Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del

otro, con la preposición “de” o sin ella.

La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo

no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por
motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.

El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro

cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya
unión convivencial.10

Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Código posibilita

a que cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la
preposición “de”.

Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la

regla es la prohibición de empleo del apellido y, sólo de mediar razonables
motivos, el juez puede acordar su conservación.

En cuanto al viudo, éste puede seguir usando el apellido del otro cónyuge
mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unión convivencial.

 Cambio del prenombre y del apellido

Los arts. 69 y 70 del Código Civil y Comercial receptan la posibilidad del

cambio del prenombre y del apellido sólo de mediar, a criterio del juez,
justos motivos. Al respecto, formula una enunciación de justos motivos: a)
cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad; b) por “la raigambre
cultural, étnica o religiosa”11; c) por “la afectación de la personalidad de la
persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre
acreditada”12.

Así, para lograr el cambio del nombre y/o del prenombre, se precisa la
intervención del Poder Judicial y esa es la regla, con excepción de los dos
supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69.

En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos

motivos cuando se pretende “el cambio del prenombre por razón de
identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido

10 Art. 67 del CCCN.

11 Art. 69 del CCCN.
12 Art. 69 del CCCN.

12
 víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión
del estado civil o de la identidad”13.

El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea

la ley local, con intervención del Ministerio Público”14, debiendo
“publicarse en el el diario oficial una vez por mes en el lapso de dos
meses”, a fin de que presenten las oposiciones y se soliciten informes
respecto de “las medidas precautorias que existieren con relación al
interesado”15.

Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,

será oponible a terceros.

Acciones de protección

Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones

en defensa de su nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le

sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo
niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del
demandado;

b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que

cese en ese uso;

c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o

personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral,
para que cese el uso.

En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el

juez puede disponer la publicación de la sentencia.

Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado;

si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta
de éstos, por los ascendientes o hermanos.16

Así, las acciones para proteger el nombre son tres:

13
Art. 69 del CCCN.
14
Art. 70 del CCCN.
15
Art. 70 del CCCN.
16
Art. 71 del CCCN.

13
  la acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se requiere
que el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por
parte del sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicación de
sentencia a costa del demandado.

 la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el

demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el
efecto propio de la sentencia es el cese en dicho uso indebido.

 la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por

parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar
una cosa o un personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio
material o moral. El efecto de la sentencia es el cese de dicho uso
indebido.

Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se

establece que el titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido,
podrá ser ejercida por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta
de éstos, por los ascendientes o hermanos.

Seudónimo

En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla “El seudónimo notorio goza

de la tutela del nombre”17.

El seudónimo es la designación, diferente del nombre verdadero, que una

persona voluntariamente se da a sí misma, en el desarrollo de alguna
actividad específica cultural, artística, comercial o profesional, sea con el
objeto de ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio
de esa actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un
prenombre, o con una designación de fantasía.

Como el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su

protección, podrá interponer las acciones previstas para proteger el
nombre, es decir las previstas en el art. 71.

Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan

justos motivos a criterio del juez y el inc. “a" dispone que se considera justo
motivo al supuesto en que el seudónimo hubiese adquirido notoriedad.

17
Art. 72 del CCCN.

14
Domicilio

Noción. Caracteres

El ordenamiento jurídico requiere situar a la persona en un determinado

lugar, aun cuando no actúe necesariamente allí. Domicilio, en sentido
jurídico, es el lugar que la ley considera como centro o sede legal de la
persona.

Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el

domicilio general y el especial. El domicilio general es el atributo, cualidad
o propiedad inherente a la persona que representa su indispensable
asiento o sede legal para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de
sus obligaciones (Tagle, 2002).

Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real,
que es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con ánimo de
permanecer allí. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que
no puede faltar en ninguna persona y es único ya que una persona no
puede tener más de un domicilio general.

Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es

modificable, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por
ejemplo, un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal
a domicilio real) o por un cambio en la de su situación (por ejemplo: una
persona que es designada en un puesto de funcionario público y que
requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).

Clases de domicilio. Distinciones

El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y

especial. El domicilio general, lugar en que la ley sitúa a la persona para la
generalidad de sus relaciones jurídicas, se clasifica en a) real o voluntario, y
b) legal o forzoso. Por su parte, el domicilio especial sólo produce efectos
en relación a una o varias relaciones jurídicas determinadas y puede ser
convencional, procesal, conyugal, comercial, entre otros.

Gráficamente es así:

15
Figura 1

Fuente: Rivera y Medina, 2014, p. 268.

El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona

humana tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad
profesional o económica, lo tiene en el lugar donde la desempeña para el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.

Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del

domicilio, dado que el mismo se determina en función de la residencia
habitual, entendida como el lugar en el que habitual y permanentemente
habita una persona.

También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad

profesional o económica para las obligaciones nacidas de éstas.

Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es

voluntario, pues sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es
de libre elección e inviolable (art. 18 CN).

Elementos constitutivos del domicilio real: el domicilio real, esencialmente

voluntario, está conformado por un elemento material o corpus y el
elemento intencional o animus. El primero está constituido por la
residencia de la persona que es efectiva y permanente y el animus es la
intención o propósito de permanecer en un determinado lugar. Así, el
domicilio real se constituye por la reunión de sus dos elementos.

16
 El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.

Así, prevé los casos de personas que tiene domicilio legal:

1) los funcionarios públicos tienen su domicilio en el lugar en que deben
cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de
simple comisión;

2) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar que lo

están prestando;

3) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no

tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;

4) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus

representantes.18

Este domicilio es forzoso, en tanto la ley lo impone independientemente de

la voluntad del interesado; es ficticio, pues el sujeto puede no estar allí
presente; es excepcional y de interpretación restrictiva, pues sólo funciona
en los casos previstos por la ley; y es único, en tanto es una clase de
domicilio general u ordinario.

Por último y en relación al domicilio especial, cabe poner de relieve que

éste no es un atributo de la persona, sólo lo es el general en todas sus
clasificaciones.

El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el

ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan (art. 75).

Este domicilio produce sus efectos limitados a una o varias relaciones

jurídicas determinadas, es decir, tiene eficacia sólo para aquellas relaciones
jurídicas para las que ha sido instituido. Es elegido libremente por las
partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley para los contratantes, es
decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por acuerdo común de partes,
lo modifiquen.

Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situación

finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas,
sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, el que se

18
Art. 74 del CCCN.

17
constituye a los efectos de un determinado proceso, denominado domicilio
procesal.

El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:

a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido

domicilio especial alguno;

b) puede ser múltiple, porque la persona puede tener varios

domicilios especiales;

c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores

universales como a los singulares.

Importancia y efectos

El domicilio produce importantes efectos jurídicos. Siguiendo al art. 78 del

CCCN, debemos señalar, en primer lugar, que determina la competencia
judicial. Así, por ejemplo, para el proceso donde se solicite la declaración
de incapacidad o de restricción de la capacidad, deberá tenerse en cuenta
el domicilio de la persona en cuyo interés se lleva a cabo el proceso (art.
36); en la declaración de ausencia, es juez competente, el del domicilio del
ausente (art. 81); en el proceso sucesorio es competente el juez del último
domicilio del causante, entre otros.

Asimismo, de conformidad a la última parte del mencionado artículo, en

caso de constitución de domicilio contractual o de elección, se admite la
prórroga de competencia, la que importa que deja de ser competente el
juez que normalmente hubiera correspondido por aplicación de los
principios procesales en los códigos de rito, para dar lugar a aquél del
domicilio elegido.

Cabe aclarar que este último efecto será siempre en caso de que la
jurisdicción judicial resulte renunciable, es decir, cuando la jurisdicción sea
impuesta en razón del domicilio de las personas, pues la determinada en
razón de la materia no puede alterarse porque es de orden público. (Rivera
y Medina, 2014). La prórroga tampoco podrá operar en los supuestos de
fuero de atracción, que tienen virtualidad en los concursos y quiebras y en
los procesos sucesorios, pues el fuero de atracción es de orden público.

Cambio de domicilio

El domicilio real puede modificarse de un lugar a otro sin que dicha

facultad pueda ser coartada por contrato ni por disposición de última

18
 voluntad. Dicho cambio se verifica instantáneamente por el hecho de
trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella
(art. 77).

El domicilio real es mutable, siendo necesario que concurran los dos

elementos ya referidos: corpus, es decir efectivo cambio de domicilio, y
animus, intención de establecerse en el nuevo lugar.

Capacidad
Noción

La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como

se expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo
de persona; la capacidad de derecho siempre está presente.

Clases. Caracteres

La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo

de la persona– puesto que comprende también la capacidad de hecho o de
obrar, que consiste en la aptitud de las personas físicas para ejercer por sí
mismas los actos de la vida civil.

La capacidad tiene los siguientes caracteres:

a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no

pueden ser modificadas por voluntad de los particulares;

b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones

a la capacidad son la excepción;
c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.

Capacidad de derecho. Definición

El artículo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: “Capacidad de

derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.”19

19
Art. 22 del CCCN.

19
 Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda
persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Esta
aptitud se vincula muy directamente con la personalidad humana; por ello,
todas las personas son capaces de derecho y no puede concebirse una
incapacidad de derecho absoluta, es decir, que comprenda todos los
derechos y obligaciones, porque sería contrario al orden natural.

Por el contrario, sí existen incapacidades de derecho relativas, es decir

referidas a ciertos derechos en particular, como lo prevé el art. 1002 del
Código Civil y Comercial al referir, por ejemplo, que:

No pueden contratar en interés propio

1) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o

enajenación están o han estado encargados;

2) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y

mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han intervenido;

3) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos

en los que intervienen o han intervenido;
4) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de
compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su
cargo.20

Capacidad de ejercicio

Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y

prevé “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en
este Código y en una sentencia judicial”21.

La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo.

Así, el principio general es la capacidad, con las limitaciones que prevé el
Código en su artículo 24, al referir a las personas incapaces de ejercicio y
las que determine en una sentencia judicial, referencia que alude al
supuesto de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a los
mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislación en el
art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del CCCN.

20
Art. 1002 del CCCN.
21
Art. 23 del CCCN

20
Comparación entre capacidad de derecho y capacidad de
ejercicio

Tabla 1:

Dimensiones Incapacidad de derecho Incapacidad de hecho

Falta de aptitud para ser titular Falta de aptitud para
de derechos. Se prohíbe celebrar los actos
celebrar un acto singular. jurídicos de la vida civil.
Esencia Puede restringirse la
capacidad para un
conjunto de actos.

Fundamento Necesidad de proteger el Imposibilidad física o

orden público, la moral, las moral de obrar por
buenas costumbres. ausencia de voluntad
jurídica.
Alcance Siempre es relativo, no existe Puede ser una restricción
la incapacidad de derecho a la capacidad restringida
absoluta pues es un atributo. a determinados actos, o
bien un incapaz absoluto
(art. 32 CCCN).
Interés Puede ser público o privado. Siempre interés privado:
protegido el de la persona del
incapaz.
Forma de No tiene. A través del instituto de
suplirse la representación (arts.
100 y ss. CCCN), o con
intervención de un
asistente o sistemas de
apoyos.

Sanción ante la Da lugar a una nulidad Da lugar a un a nulidad

violación de lo absoluta. relativa del acto.
normado por la
ley
Ley aplicable Ley territorial. La ley del domicilio de la
persona del incapaz
(art.36 CCCN).
Fuente: Rivera y Medina, 2014, p. 132 y 133.

21
Estado civil

Definición

El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la

posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado
civil, o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.

Caracteres

El estado participa de los siguientes caracteres:

a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden

público; no pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes;

c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una

persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;

d) es inalienable, es decir intransmisible;

e) es necesario, indisponible y único, es decir que no se puede tener dos

estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al
mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).

Efectos

El estado genera deberes jurídicos como el de usar un apellido o

suministrar alimentos; en el ámbito del derecho procesal es causal de
excusación o de recusación de los jueces o funcionarios, quienes no podrán
entender en aquellos pleitos en que intervengan parientes que se hallen en
los grados previstos en las leyes rituales; en el ámbito penal es agravante o
eximente de penas. Asimismo, se relaciona con los otros atributos porque,
por ejemplo, en el matrimonio (estado: casado), los esposos tienen
limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por caso los padres no
pueden contratar con sus hijos sometidos a responsabilidad parental.
Además, si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el
padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del
padre que reconoce.

Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora
de los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que

22
se posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen.
Por ejemplo, a las personas les reconoce dos acciones:

 De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un

reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación).

 De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un

desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo,
la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en
matrimonio y que no es suyo).

Prueba

Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas deben

recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales, en
beneficio no sólo del interesado, sino también del Estado y de los terceros
que puedan tener interés en obtener información útil.

El Código establece que el nacimiento, matrimonio y muerte de las

personas físicas, se prueba con las partidas del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, conocido como Registro Civil (arts. 96 y 420
CCCN).

23
Referencias
Lorenzetti, R. L., Highton de Nolasco, E. y Kemelmajer de Carlucc, A. (s.f.).
Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.
Argentina. Recuperado de: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf

Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Tagle, M V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

Zavala de González, M. (s/f). Aborto, persona por nacer y derecho a la vida.

Argentina. La ley 1983-D, 1126, Pág. 4.

24
 Derechos y actos personalísimos en el
proyecto de Código Civil y Comercial

Julio César Rivera

Profesor titular de Derecho Civil, Facultad de
Derecho, UBA y Universidad de San Andrés.

Los proyectos legislativos de toda índole generan un movimiento doc-

trinario intenso; con mayor razón ello sucede cuando se trata de la posible
sustitución de dos códigos, uno de ellos con ciento cuarenta años de vigencia
y el otro, originado más atrás aún en el tiempo pero del que en la práctica
poco queda ya que ha sido desguazado por múltiples reformas y estatutos
especiales. A lo que cabe agregar que entre ambos conforman la regulación
de prácticamente todo el derecho privado, patrimonial y extrapatrimonial.
Entonces, la referencia al Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012
resulta casi inexorable para quienes enseñamos derecho civil en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, institución que co-
mienza con la edición de esta revista a la que auguramos una larga y fructífera
vida.
El tema que hemos de exponer es el de la regulación de los denomina-
dos por el Proyecto “Derechos y Actos Personalísimos” que se incluyen como
Capítulo 3 del Título I del Libro I.
Conveniencia de incluir en el Código Civil y Comercial una regulación
de los denominados Derechos Personalísimos
La regulación sistemática de los derechos de personalidad en un orde-
namiento especial o en el Código Civil viene siendo un reclamo ya antiguo
de la doctrina argentina.
Ya el IV Congreso de Derecho Civil realizado en Córdoba, en 1969
aprobó una recomendación tendiente a que “se incluyan en el Código Civil
o en leyes especiales, preceptos que regulen las consecuencias civiles del

145

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 Derechos y actos personalísimos en el proyecto de código civil y comercial

principio constitucional del respeto a la personalidad humana, como pue-

den ser, entre otros, los relativos a los derechos a la intimidad, a la imagen y
a la disposición del propio cuerpo”.
Posteriormente, en las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho
Civil, desarrolladas en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires,
entre los días 2 y 4 de junio de 1983, se aprobó en ésta una recomendación
dirigida a incorporar en el Libro I, Sección II, Título II del Código Civil, una
reglamentación completa de los derechos personalísimos sobre la base de
las proposiciones que se dejaron puntualizadas. Siguiendo una idea del doc-
tor Augusto Mario Morello, la Comisión respectiva formuló sus conclusio-
nes en la forma de “Bases” para la legislación que debe dictarse a los efectos
de una adecuada tutela de los denominados derechos personalísimos.1
Las citadas recomendaciones de Congresos y Jornadas han tenido muy
en claro que son derechos que se introducen en la médula del ordenamiento
civil y, desde tal punto de vista, su lógica y apropiada planificación revela
la necesidad de hacerlos partícipes del código que trata esta rama del De-
recho. Dentro de este cuerpo orgánico, a partir de la idea de considerarlos
una firme y decidida protección de la persona individual, en orden a sus fa-
cultades puramente humanas y a sus libertades privadas esenciales, ha sido
mayoritario el criterio que considera que deben estar en inmediata vecindad
y haciendo parte de la definición y primeras regulaciones de la persona de
existencia visible. Esto porque no se trata de un régimen seccionado en par-
tes separadas, sino comprensivo de todos estos derechos innatos y vitalicios
que tienen la particularidad de participar por su objeto de las manifestacio-
nes más entrañables del hombre mismo.2

Antecedentes nacionales

El Proyecto actual no es la primera tentativa de regulación sistemática

de los derechos personalísimos; podemos señalar varios antecedentes que

1. Un comentario extenso de las conclusiones de tales Jornadas en: J. C. Rivera, “Hacia un

régimen integral y sistemático de los derechos personalísimos”, LL 1983-D, 846.
2. S. Cifuentes - J. C. Rivera, “Anteproyecto de régimen integral de los derechos persona-
lísimos”, ED 115-832.

146

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 pensar en derecho

en gran medida aparecen como fuentes de la reglamentación propuesta en

este Proyecto de 2012.
En el año 1984, el recordado profesor Morello nos pidió, al Dr. Santos
Cifuentes y al autor de esta nota, la redacción de una suerte de anteproyecto
de ley reguladora de los derechos personalísimos, que serviría de base a un
proyecto que el Ministerio del Interior elevaría al Congreso de la Nación.
Finalmente, el Ministerio produjo un proyecto pero que se apartaba de la
iniciativa que habíamos preparado con el profesor Cifuentes, por lo que pu-
blicamos nuestro borrador en una revista jurídica y desde entonces se lo
conoce como “Anteproyecto Cifuentes-Rivera”.3
El proyecto del Poder Ejecutivo no llegó a ser tratado. Pero el Antepro-
yecto Cifuentes-Rivera sirvió de base a una iniciativa legislativa de la dipu-
tada Guzmán, denominada Estatuto de las libertades civiles.
La materia fue también tratada en algunos de los Proyectos de refor-
ma al Código Civil. Así, el elaborado por la Comisión designada por decreto
468/924 propuso la incorporación a la sección Primera, Título VIII del Libro
I del Código, una serie de artículos (numerados del 110 al 125) que regula-
ban la materia de los derechos de la personalidad física y espiritual.5 Cabe
apuntar que muchas de las soluciones sugeridas por este proyecto fueron
asumidas por el Proyecto de 1998 y en definitiva por el Proyecto de Código
Civil y Comercial de 2012.

El Proyecto y los derechos de raíz constitucional

Como anticipamos, el Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998,6

siguiendo el camino abierto por el proyecto de 1993, también incluyó un

3. Citado en la nota precedente.

4. Comisión integrada por Augusto C. Belluscio, Eduardo A. Zannoni, Sergio Le Pera,
Aída Kemelmajer de Carlucci, Federico N. Videla Escalada, Salvador Darío Bergel y el
autor; el Proyecto está publicado bajo el título Reformas al Código Civil. Proyecto y notas
de la Comisión designada por decreto 468/92, Astrea, Buenos Aires, 1993.
5. Este Proyecto lo identificaremos como Proyecto de 1993.
6. El Proyecto de 1998 fue elaborado por una comisión integrada por Héctor Alegría, Ati-
lio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Horacio Roitman
y el autor. También participaron Augusto Belluscio y Aída Kemelmajer quienes abando-
naron la comisión poco antes de la terminación de los trabajos –que se extendieron por
cuatro años– y por ello no suscribieron el Proyecto.

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 Derechos y actos personalísimos en el proyecto de código civil y comercial

capítulo sobre derechos personalísimos. Sin duda ello se justifica en el pro-

ceso de integración del derecho civil con la Constitución que anticipado por
la doctrina se materializa en este Proyecto en múltiples instituciones, como
lo señalan sus Fundamentos.
En lo que hace al tema que estamos tratando, debemos subrayar que
es largamente reconocido por la doctrina que todos estos derechos de la
personalidad o personalísimos tienen su fuente en el texto constitucional,
y lo que hacen las leyes civiles es reflejar las consecuencias que emanan de
su reconocimiento precisando las facultades de que goza la persona titular
–por ejemplo la de rechazar todo tratamiento médico– y se atribuyen las
consecuencias inherentes a la violación de tales derechos, disponiendo que
el titular puede requerir el auxilio judicial para prevenir o hacer cesar un
atentado o para reparar el daño causado.
Es ésta la orientación del Proyecto; define facultades de los sujetos titu-
lares y consagra los derechos a la prevención y reparación del daño (art. 52).

Antecedentes en el derecho comparado

El reconocimiento por la doctrina civilista de una categoría de dere-

chos de la personalidad o personalísimos es relativamente reciente. Podría-
mos decir que pese a la existencia de antecedentes remotos, los códigos del
siglo XIX contuvieron disposiciones aisladas sobre los delitos contra el ho-
nor –como lo hace el Código Civil argentino vigente– y casi nada más. El
Código Civil italiano contiene alguna disposición aislada sobre el derecho
a la imagen (art. 10) y sobre los actos de disposición sobre el propio cuerpo
(art. 5º), incluidas en el Título “De las Personas Físicas” junto con la capaci-
dad, la conmoriencia y el nombre. La reforma de 1970 al Código Napoleón se
limitó a establecer la protección del droit à la vie privée (art. 9º).7
De modo que la legislación civil sólo se ocupa de manera sistemática de
estos derechos a partir de los códigos de la segunda mitad del siglo XX.
En este sentido cabe citar como ejemplarizador al Código Civil de Por-
tugal de 1966 –vigente desde el 1.6.67– que contiene una sección destinada
a los “derechos de la personalidad” (arts. 70 a 81). Como sucederá con otros

7. El Código Napoleón incorporó en 1994 el Capítulo II del Título I del Libro I (arts. 16 a
16.13) denominado “Del respeto debido al cuerpo humano”.

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 pensar en derecho

ordenamientos posteriores, además del tratamiento de los derechos a la in-

timidad, honor e imagen, se incluyen normas sobre el nombre y una curiosa
y extensa regulación sobre las cartas misivas y papeles confidenciales.
Otro antecedente que se ha tenido en cuenta entre nosotros es el del
Código Civil boliviano de 1975. Este Código reconoce como fuente directa al
Código Civil italiano de 1942, pero en la materia lo supera largamente, pues
en el Capítulo III del Libro I –denominado De los Derechos de la Personali-
dad– aborda el derecho a la vida (art. 6º), los actos de disposición del propio
cuerpo (art. 7º) con lo cual por vez primera aparece este tema en un código
civil, el derecho a la libertad personal (art. 8º), el nombre y el seudónimo
(arts. 9º a 13); el principio según el cual nadie está obligado a someterse a un
tratamiento médico (art. 14), y los derechos a la imagen, honor, intimidad,
igualdad (arts. 16 y ss.). Un aporte relevante es que no sólo tutela la imagen
sino también la voz de la persona. Seguramente, en este capítulo ha influido
el Anteproyecto de Código Civil para Bolivia autoría de Ángel Ossorio y Ga-
llardo, que fuera a la vez fuente de la primera tentativa argentina de tutela
del derecho a la intimidad.
Los proyectos argentinos a que hemos aludido han tenido en cuenta
estos antecedentes, así como el del Código Civil suizo. En este cuerpo se
incorporó una regulación sancionada por ley federal en diciembre de 1983,8
que incorpora los artículos 28 a 28 [l]. Este Código sigue otra metodología:
el art. 28 consagra el derecho de aquél que sufre un atentado ilícito en su
personalidad a actuar en justicia por su protección contra toda persona que
en él participa. Un atentado es ilícito, a no ser que esté justificado por un in-
terés privado o público preponderante o por la ley. Y a partir de allí se regla-
menta el ejercicio de tales acciones, incluyendo el derecho de rectificación o
respuesta (arts. 28 [g] a 28 [l]).
En el área latinoamericana también debe mencionarse al Código Civil
peruano de 1984 que, como el Código boliviano de 1975, abarca los dere-
chos de la personalidad espiritual pero también los actos de disposición so-
bre el propio cuerpo y los derechos de la persona frente a los tratamientos

8. Sólo para hacer una comparación: la ley federal se sancionó el 16 de diciembre de 1983;
incorporó al Código Civil unos pocos artículos, y fue puesta en vigencia a partir del 1º de
julio de 1985. O sea más de un año y medio. En nuestro país se pretende poner en vigor
todo un Código Civil y Comercial en un plazo de seis meses a partir de su sanción; menos
tiempo de lo que dura un curso universitario de cualquiera de las partes del Derecho Civil.

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 Derechos y actos personalísimos en el proyecto de código civil y comercial

médicos. Una curiosidad de este Código es que incluye una disposición so-
bre los “derechos del autor e inventor”.
El Código Civil de Quebec de 1994 consagra el Título II del Libro I a
la regulación “De ciertos derechos sobre la personalidad” que se divide en
cuatro capítulos: “De la integridad de la persona” (art. 10 en adelante) don-
de se examinan temas como el consentimiento para los cuidados médicos,
experimentaciones, la internación y el examen psiquiátrico; “Del respeto a
los derechos del niño” (a partir del art. 32); “Del respeto a la reputación y a
la vida privada” (arts. 35 y ss.) y “Del respeto al cuerpo después de la muer-
te” (arts. 42 y ss.).

Conclusiones sobre la conveniencia de incluir

la regulación en el Código Civil

De acuerdo a lo que hemos venido exponiendo, la incorporación de

normas que reglen de manera integral y sistemática la materia de los de-
nominados derechos de la personalidad o personalísimos, está plenamente
justificada. La doctrina argentina la reclama, tiene sólidos antecedentes en
el derecho comparado y así lo previeron los proyectos de reforma al Código
Civil o de legislación particular sobre el tema.

Examen de algunas de las disposiciones del Proyecto sobre derechos de

la personalidad espiritual

Art. 51. Inviolabilidad de la persona humana

Texto y fuentes
El art. 51, con el que comienza el Capítulo 3 –Derechos y Actos Perso-
nalísimos– bajo el acápite Inviolabilidad de la persona humana dispone
“La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene dere-
cho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.
Este texto no se encontraba en los proyectos de 1998 y 1993. En el
Anteproyecto Cifuentes-Rivera se preveía una norma introductoria que

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 pensar en derecho

contemplaba la tutela de la personalidad física y espiritual9 pero no es la

inspiradora del art. 51 del Proyecto de 2012.
La fuente inmediata del precepto proyectado es el art. 19 del Código
Civil del Bajo Canadá, que sentaba la regla fundamental de la inviolabilidad
de la persona, la que se reitera en el artículo 10 del Código Civil de Quebec,
agregando éste la noción de “integridad”.10 El Proyecto agrega la referencia
a la dignidad que aparece en el Código francés.11

Comentario

El precepto legal recoge la idea de que la persona tiene un valor en sí

misma y como tal cabe reconocerle una dignidad, de lo que se sigue que todo
ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por él
como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud),
y en su propia dignidad (honor, intimidad, imagen), y que cada individuo
está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. La relación de res-
peto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de éste es la
relación jurídica fundamental, la cual es la base de toda convivencia en una
comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular.
De modo que el artículo proyectado extiende su tutela a los derechos
de la personalidad espiritual que se enumeran –no taxativamente– en el
artículo 52 (imagen, intimidad, identidad, honor o reputación), así como
a cualquier otro que resulte una emanación de la dignidad personal. De la
misma manera, la referencia a la inviolabilidad de la persona hace que esté
tutelada la integridad física –por ende y primordialmente la vida– y la salud.

9. El Anteproyecto preveía este texto: “La ley protege a la persona de cualquier atentado
a los derechos que son manifestaciones de su personalidad física y espiritual, y ampara
sus libertades”.
10. El primer párrafo del art.10 del Código Civil de Quebec dispone: “Toda persona es
inviolable y tiene derecho a su integridad”.
11. El art. 16 del Código Napoleón, según la versión introducida en 1994, dice: “La ley
asegura la primacía de la persona, prohíbe cualquier ataque a su dignidad y garantiza el
respeto al ser humano desde el comienzo de su vida”.

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 Derechos y actos personalísimos en el proyecto de código civil y comercial

Art. 52. Afectaciones a la dignidad

Texto y fuentes
El artículo 52 establece cuáles son las consecuencias del atentado a los
derechos de la personalidad espiritual. Lo hace disponiendo que “La perso-
na humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputa-
ción, imagen o identidad, o que de cualquier otro modo resulte menoscaba-
da en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de
los daños sufridos…”.
La fuente del artículo es el artículo 105 del Proyecto de 1998, que a su
vez estaba inspirado en el art. 110 del Proyecto elaborado por la Comisión
del Decreto 468/92.

Derechos tutelados

Ha de examinarse el texto desde dos perspectivas: la enumeración de

derechos tutelados y los efectos de la lesión a los mismos.

Carácter de la enumeración

En cuanto a la enumeración es –como ya se señaló– no taxativa, pues

el texto comprende al menoscabo “de cualquier otro modo” de la “dignidad
personal”. Con lo que la persona que sufra una discriminación o se vea afec-
tada en sus libertades podría ejercer las acciones tendientes a prevenir tal
atentado o a obtener la reparación del daño que haya sufrido.

Derecho a la intimidad

Debe destacarse que el artículo bajo comentario no define el derecho

a la intimidad, así como tampoco precisa los contenidos del derecho al ho-
nor o la reputación ni a la identidad. Así lo hacían también los artículos 110
del Proyecto de 1993 y 105 del Proyecto de 1998. Es más, la nota al art. 110
del Proyecto de 1993 explicaba que “[S]iguiendo los criterios de la doctrina
nacional tejida alrededor del artículo 1971 bis del Código Civil, se elimina el
requisito de que el hecho no sea un delito del derecho criminal y la mención
de la arbitrariedad y la alusión a la equidad como pauta de determinación
de la indemnización”. Por lo demás, era obvio que el texto de 1993, como

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 pensar en derecho

el de 1998, eliminaban las ejemplificaciones de conductas violatorias de la

intimidad que hace el vigente artículo 1071 bis.
Y, finalmente, debe tenerse en cuenta que tanto en los antecedentes
nacionales como en el artículo 52 del Proyecto de 2012 se alude a la “inti-
midad personal y familiar” con lo que se adopta la terminología de la ley
española del 5 de mayo de 1982, adecuando además, la tutela a lo previsto
en el artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
dispone que “[N]adie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia…”. También se sigue a la Convención
en cuanto ésta garantiza a toda persona la protección contra ataques ilegales
a “su honra o reputación”.
De lo que concluimos que la idea de los antecedentes nacionales era
que resultaba suficiente con una norma abierta, que se limitara a enumerar
de manera no taxativa ciertos derechos –intimidad personal y familiar, hon-
ra o reputación, imagen e identidad– y consagrara de manera explícita cuá-
les eran las acciones que podría ejercer el titular afectado. Ésta es la meto-
dología que siguen muchos de los antecedentes del derecho comparado; así
el artículo 9º del Código Napoleón se limita a establecer que “Chacun a droit
au respect de sa vie privée”; y el art. 80 del Código portugués reza: “1. Todos
devem guardar reserva quanto à intimidade da vida privada de outrem”. En
la misma corriente están el artículo 14 del Código Civil peruano de 1994 y
el art. 18 del Código Civil boliviano de 1975.12 Cabe apuntar que en cambio
el Código de Quebec hace una breve enumeración de casos de violación del
derecho a la vida privada.13

12. Cabe señalar que el artículo 80 del Código de Portugal contiene un inciso 2º que da
una pauta para interpretar la extensión del derecho a la vida privada, disponiendo “A
extensão da reserva é definida conforme a natureza do caso e a condição das pessoas”; el
código boliviano alude a la “condición” de la persona afectada.
13. Es el art. 36 del Código. “En particular pueden ser considerados lesivos de la vida
privada de una persona los siguientes actos: 1° Ingresar a su morada o apoderarse de cual-
quier cosa; 2° Interceptar o utilizar voluntariamente una comunicación privada; 3° Cap-
tar o utilizar su imagen o su voz mientras se encuentra en lugares privados; 4° Vigilar su
vida privada por cualquier medio que sea; 5° Utilizar su nombre, imagen, parecido o voz
para cualquier otro fin que no sea la legítima información al público; 6° Utilizar su corres-
pondencia, manuscritos u otros documentos personales” (traducción al español tomada
de “Código Civil de Quebec” sous la direction de Julio César Rivera avec la collaboration
de Mme. Alejandra Tello - M. Walter Viegas, Wilson & Lafleur Limitée, Montréal, 1998).

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 Derechos y actos personalísimos en el proyecto de código civil y comercial

Pero he aquí que el Proyecto de 2012 contiene una norma en el artículo

1770 –incluida en la Sección “Supuestos especiales de responsabilidad”– que
bajo el acápite “Protección de la vida privada” dice: “El que arbitrariamente
se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia,
mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier
modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes
no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo
con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida
es procedente para una adecuada reparación”.
Con lo cual se produce una superposición injustificada entre los artícu-
los 52 y 1770, que no son coherentes entre sí. Adviértase que:
El art. 52 alude explícitamente a la intimidad personal y familiar; el art.
1770 no contiene previsión alguna relativa a la intimidad familiar.
El art. 52 alude a la prevención y a la reparación; el art. 1770 no men-
ciona la prevención.
El art. 52 no requiere que la afectación a la intimidad sea arbitraria;
mientras que el art. 1770 mantiene este requisito calificador de la conducta
antijurídica cuya supresión se propicia desde hace 20 años en los proyectos
de reforma.

Derecho al honor y a la identidad

Como anticipamos, el Proyecto no define el derecho al honor, limitán-

dose como el art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos a
mencionar el “honor o reputación”, por lo que serán aplicables los criterios
establecidos por la doctrina y la jurisprudencia que han definido el conteni-
do de este derecho.
En cuanto al derecho a la identidad, comprende tanto la identidad bio-
lógica, la sexual y la identidad dinámica de acuerdo a los criterios que ha
desarrollado la jurisprudencia italiana que tiene repercusión en la doctrina
argentina.14

14. V. J. C. Rivera, Instituciones de Derecho Civil - Parte General, Abeledo-Perrot, Bue-

nos Aires, 5ª ed., 2010, N°782, p. 807 y ss.

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 pensar en derecho

Derecho a la imagen

El derecho a la imagen aparece más claramente definido en el art. 53,

estableciendo que son ilícitas tanto la captación como la reproducción no
consentidas de la imagen y de la voz. La extensión a la voz tiene anteceden-
tes en el Código boliviano y en el peruano, así como en la ley española del 5
de mayo de 1982 y en el Código de Quebec. En la misma orientación están
los proyectos nacionales de 1993 y 1998, así como ha sido propiciada por la
doctrina nacional.
Luego enumera los casos en que tal captación o reproducción están
justificadas; tal enumeración reproduce la que hiciera el artículo 112 del Pro-
yecto de 1993; es interesante señalar que el inciso 3º considera lícita la cap-
tación o reproducción de la imagen o de la voz cuando se trata del ejercicio
regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general,
con lo cual se introduce la idea de abuso del derecho relacionada con la acti-
vidad de la prensa. En definitiva, la doctrina nacional y la jurisprudencia ya
han hecho uso de tal idea en reiteradas oportunidades.
Lo curioso es que el proyecto de ley que se refiere a la legislación com-
plementaria no prevé la derogación del art. 31 de la ley 11.723, lo que se-
ría conveniente para evitar incoherencias entre ambos textos. Por empezar
comprende a la voz (como el Código de Perú, art. 15, y el de Quebec, art. 36,
inc. 5º). Define la conducta ilícita como la captación o reproducción, las que
sólo son justificadas en los casos que enumera.
Concluye con una norma de cierre sobre la reproducción de la imagen de
las personas fallecidas, estableciendo quiénes pueden dar el consentimiento y
que a los veinte años de la muerte es lícita la reproducción no ofensiva.

Efectos de la lesión a estos derechos

El art. 52 correctamente dispone que ante el atentado a estos derechos

de la personalidad espiritual su titular tiene el derecho de accionar para recla-
mar la prevención o la reparación de los daños. Obviamente, frente al ataque
iniciado se puede reclamar también su cesación; así lo prevé expresamente

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 Derechos y actos personalísimos en el proyecto de código civil y comercial

el art. 1770.15 La idea de la prevención es coherente con el artículo 43 de la

Constitución Nacional así como con las reglas generales sobre responsabi-
lidad civil.16 Cuando la afectación al derecho a la vida privada o a la honra,
así como a los demás derechos de la personalidad espiritual provenga de la
prensa, debe compatibilizarse la acción preventiva con las garantías de que
goza el derecho a la libertad de expresión no sólo en la Constitución Nacional
sino también en el derecho supranacional (art. 13 Convención Americana de
Derechos Humanos).17

Conclusiones

La normativa proyectada es en general adecuada y se corresponde con

los antecedentes nacionales y del derecho comparado. De todos modos, no
cabe duda que la subsistencia de un precepto como el del art. 1770 sume en
la perplejidad y debe ser considerado como una inadvertencia de la comi-
sión, por lo que sería conveniente que el Congreso suprima tal regla. Tam-
bién debería suprimirse el art. 31 de la ley 11.723.

Disposición de estos derechos

Texto y fuentes
El art. 55 del Proyecto de 2012 dice: “El consentimiento para la dispo-
sición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley,
la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de
interpretación restrictiva y libremente revocable”.

15. El art. 70, inc. 2º del Código de Portugal dispone: “Independentemente da res-
ponsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as
providências adequadas às circunstancias do caso, com o fim de evitar a consumação da
ameaçaou atenuar os efeitos da ofensa já cometida”.
16. El art. 1708 que tiene un acápite que dice: “Funciones de la responsabilidad” expone:
“Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a su reparación,
y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva”.
17. En este punto cabe recordar que conforme a los criterios establecidos por la Corte
Americana de Derechos Humanos, la protección de la prensa contra la censura previa
es absoluta y comprende a la censura administrativa y judicial. De todos modos cabría
reconocer alguna excepción cuando se trate de la protección de personas vulnerables,
como los menores.

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 pensar en derecho

La idea de que los derechos de la personalidad pueden disponerse y

que el consentimiento para la disposición es libremente revocable tiene só-
lidos antecedentes en el derecho comparado ya que aparece por vez primera
en el Código Civil de Portugal (art. 81) y estuvo incluida en el Proyecto de
1993 (art. 115) y en el de 1998 (art. 108).
Sin embargo, la norma ahora incluida en el Proyecto de 2012 presenta
una diferencia significativa con todos los antecedentes mencionados.
En efecto, tanto el Código portugués como los proyectos nacionales y
la ley española del 5 de mayo de 1982 (art. 2º, inciso 3º), prevén que la re-
vocación del consentimiento podría dar lugar a resarcir los daños causados,
salvo disposición legal en contrario. En principio, ello se limitaría al deno-
minado daño al interés negativo.
Esta referencia a la reparación del daño no aparece en el Proyecto
de 2012 y ello seguramente causará algún debate doctrinario, en particular
porque el art. 55 del Proyecto señala expresamente que el consentimiento es
“libremente revocable”.

Comentario de algunas disposiciones del Proyecto

sobre derechos sobre la personalidad física

Reglas sobre la disposición del propio cuerpo

El Proyecto de 2012 contiene varias reglas importantes en esta ma-

teria, sobre la cual, cabe advertir, se ha avanzado mucho en la legislación
especial, en particular con la denominada Ley de Derechos de los Pacientes
N°26.529.

Así contiene:

Una regla general sobre actos de disposición sobre el propio cuerpo

(art. 56) los que no son autorizados cuando causen una disminución
permanente de la integridad, o sean contrarios a la ley, la moral y las
buenas costumbres, salvo que sean requeridos para el mejoramiento
de la salud de la persona y excepcionalmente de otra persona, de
conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. De modo
que no son autorizados, por ejemplo, los actos de automutilación. La
ablación de órganos aparece remitida a la legislación especial.

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 Derechos y actos personalísimos en el proyecto de código civil y comercial

Como en materia de disposición de derechos de la personalidad espi-

ritual, se dispone que el consentimiento no puede ser suplido y es revocable
libremente.18

Prácticas prohibidas

El art. 57 del Proyecto dispone la prohibición de las prácticas que tien-

dan a la modificación genética de la descendencia. El único comentario que
dedican los Fundamentos a esta disposición es que se ha eliminado la ex-
presión “prácticas eugenésicas” por así haberlo recomendado la comunidad
científica, sin ninguna otra precisión.
El texto propuesto aparece como una significativa simplificación del
art. 111 del Proyecto de 1998.19 La propuesta de 1998 era más amplia, pues
contenía una regla de principio que prohibía todas las prácticas eugenési-
cas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de
seres humanos (párrafo primero) y luego establecía la prohibición de toda
práctica que afectara la integridad de la especie humana o que de cualquier
modo tendiera a la selección de las personas, o a la modificación de la des-
cendencia mediante la transformación de los caracteres genéticos.
Ese Proyecto de 1998 se había inspirado en el art. 16.4 del Código
francés, incorporado por la ley 94-653 del 29 de julio de 1994.20 El Código

18. En este caso el Proyecto de 1998 sí establecía que la revocación “no causa responsabi-
lidad alguna” (art. 110).
19. Proyecto de 1998, Art. 111: “Prácticas eugenésicas. Quedan prohibidas las prácticas
eugenésicas tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de se-
res humanos. Ninguna modificación puede ser realizada a los caracteres genéticos con la
finalidad de alterar los caracteres de la descendencia de la persona, salvo que tenga por
objeto exclusivo evitar la transmisión de enfermedades o la predisposición a ellas. Es
prohibida toda práctica que afecte la integridad de la especie humana, o que de cualquier
modo tienda a la selección de las personas o la modificación de la descendencia median-
te la transformación de los caracteres genéticos. Quedan a salvo las investigaciones que
tiendan a la prevención y tratamiento de enfermedades genéticas”.
20. El art. 16.4 del Código francés fue reformado por la ley N°2004-800 del 6 de agosto de
2004. El texto vigente dice: “Nulne peut porter atteinte à l’intégrité de l'espèce humaine.
Toute pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des personnes est inter-
dite. Est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement
identique à une autre personne vivant e ou décédée. Sans préjudice des recherches tendant à

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 pensar en derecho

francés completa la regulación con la prohibición de todo contrato sobre el

cuerpo humano21 y la nulificación de todo acuerdo dirigido a la procreación
o gestación por cuenta de otro.22
Estos antecedentes hacen sospechar que la reducción de la prohibición
de las prácticas eugenésicas puede tener relación con la injustificada y por
nadie reclamada legitimación de la gestación por otro que inopinadamente
propicia el Proyecto de 2012.
Más allá de las motivaciones, lo cierto es que la norma aparece injusti-
ficadamente restringida.

Investigación en salud humana

El Proyecto incorpora una norma extensa sobre investigación en salud

humana (art. 58) que no estaba prevista en el Proyecto de 1998. Ella estable-
ce una serie de requisitos para la realización de investigaciones relativas a
intervenciones (tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas
o predictivas) cuya eficacia o seguridad no estén comprobadas. La enumera-
ción de los requisitos en el Código no parece una técnica aconsejable23 pues

la prévention et au traitement des maladies génétiques, auc une transformation ne peut être
apporté eaux caracteres génétiques dans le but de modifier la descendance de la personne”.
21. Cód. Francés, art. 16.5.: “Les conventions ayant pour effet de conférer un evaleur pa-
trimoniale au corps humain, à ses élément sou à ses produits sont nulls”.
22. Cód. Francés, art. 16.7.: “Toute convention portant sur la procréation ou la gestation
pour le compte d’autrui est nulle”.
23. Esos requisitos son:
a) ser precedida de una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas para las
personas que participan en la investigación en relación con los beneficios previsibles
para ellos y para otras personas afectadas por la enfermedad que se investiga;
b) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la
persona que se sujeta a la investigación; el consentimiento es libremente revocable;
c) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación
con los beneficios que se espera obtener de la investigación;
d) asegurar al participante la atención médica pertinente, durante y finalizada la in-
vestigación.
e) el ser parte de protocolos de investigación para determinar su eficacia y seguridad;
f) contar con la aprobación previa por parte de un comité de evaluación de ética en la
investigación;
g) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente.

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 Derechos y actos personalísimos en el proyecto de código civil y comercial

ellos pueden variar de acuerdo a la evolución de la ciencia y las prácticas,

con lo que hubiera sido mejor dejar su determinación a la legislación espe-
cial. Máxime teniendo en cuenta que subsiste la ley de derechos del pacien-
te, que podría ser el receptáculo de tal reglamentación detallada.

Tratamientos médicos

Los proyectos de 1993 y 1998 establecían el principio básico en la ma-

teria, esto es, que nadie puede ser sometido a tratamiento médico sin su
consentimiento, excepto disposición legal en contrario. El Proyecto de 2012
expone el mismo principio pero además aclara que el consentimiento in-
formado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de
voluntad expresa por el paciente, emitida luego de recibir información clara,
precisa y adecuada respecto a:

a) Su estado de salud.
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos per-
seguidos.
c) Los beneficios esperados del procedimiento.
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles.
e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto.
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento
propuesto o de los alternativos especificados.
g) En caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuan-
do se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo co-
loquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos qui-
rúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al
retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o des-
proporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan
sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación
en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable.
h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de
atención de su enfermedad o padecimiento.

Habida cuenta que subsiste la ley de derechos del paciente debemos

mencionar que:

160

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 pensar en derecho

Los dos últimos incisos no figuran en el artículo 5º de la ley 26.529.

La ley 26.529 exige que en ciertos casos el consentimiento sea por es-
crito, requisito que no aparece en el artículo 59, que no contiene una regla
sobre forma de la declaración de voluntad.
El Proyecto de 2012 también contiene normas sobre capacidad de las
personas menores de edad respecto de los actos sobre su propio cuerpo que
deben tomarse en consideración (art. 26 del Proyecto).

Directivas médicas anticipadas

Una vieja aspiración de la doctrina argentina es la incorporación de

reglas sobre directivas anticipadas, lo que se concretó con la sanción de la
ley de derechos del paciente N°26.529.24
Lo interesante de la norma prevista por el Proyecto (art. 60) es que
autoriza a la persona plenamente capaz no sólo a anticipar directivas, sino
también a conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia
incapacidad. Asimismo puede también designar a la persona o personas que
han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su
curatela.
Si bien al tratar del mandato se prevé su extinción por la muerte o in-
capacidad del mandante (art. 1329), es obvio que tal causal no se aplica al
mandato concebido en previsión de la propia incapacidad, ya que ello impli-
caría la frustración de su finalidad.

Disposición del cadáver

Finalmente el art. 61 sobre las “Exequias” dispone: “La persona plena-

mente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias
de sus exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadá-
ver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la

24. Ley 26.529, art. 11: “Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede
disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determina-
dos tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las
directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarro-
llar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes”.

161

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 Derechos y actos personalísimos en el proyecto de código civil y comercial

voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la de-

cisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a los parientes
según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino dife-
rente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad”.
Disposición similar hallamos en el Proyecto de 1998, aunque en él se
decía que los parientes no podían dar al cadáver un destino “contrario a los
principios religiosos del difunto”.

Conclusiones

Es un acierto la incorporación de un capítulo de derechos personalísi-

mos al Código Civil.
La mayor parte de las disposiciones previstas tiene sólidos anteceden-
tes en el derecho comparado y en los anteriores proyectos de reforma argen-
tinos, así como cabe reconocer una clara coincidencia doctrinaria con las
soluciones propuestas.
Resulta objetable la inexplicada reducción de las reglas sobre prácti-
cas eugenésicas; es difícilmente justificable que no aparezca una norma que
excluya toda práctica que atente contra la integridad de la especie humana.
Las normas sobre investigaciones en seres humanos y sobre consen-
timiento informado debieron limitarse a establecer los principios básicos,
dejando a la legislación especial el detalle de la información a suministrar
al paciente.
Sería conveniente eliminar el art. 1770 que virtualmente reproduce el
artículo 1071 bis vigente, así como propiciar la derogación del art. 31 de la
ley 11.723.

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 Comienzo y fin de
la existencia de
las personas
humanas

Derecho
Privado I

0
 Comienzo y fin de la existencia
de las personas humanas

Personas por nacer

Noción de personas y vida humana

En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como
señalamos anteriormente, la noción de persona es una categoría jurídica,
pues se trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es
un suceso de la naturaleza, es su asiento natural.

Importancia jurídica de la concepción

El artículo 19 del Código Civil y Comercial prevé: “Comienzo de la

existencia. La existencia de la persona humana comienza con la
concepción”1.

De conformidad al mencionado artículo, la concepción determina el

momento a partir del cual se es persona, es decir que el sujeto tiene
personalidad jurídica y goza de protección de la ley.

Así, el Código Civil y Comercial subsume el concepto de vida humana con el

de persona en el sentido técnico del término, reconociendo su comienzo
en el momento mismo de la concepción. De esta manera, se considera que
hay persona durante todo el proceso de gestación: desde su inicio hasta el
nacimiento y, luego, habrá persona física desde ese instante hasta la
muerte. En igual línea, Vélez Sarsfield aclaraba en la nota a su art. 63, que
“las personas por nacer, no son personas futuras, pues ya existen en el
vientre de la madre”2.

Ahora bien, esta solución no podría haber sido diferente a la adoptada,

toda vez que el art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica, establece: “...
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará

1 Art. 19 del CCCN.

2 Nota al art. 63 del Código Civil dictado por Vélez Sarsfield, actualmente derogado por el Código Civil y Comercial de
la Nación.

1
 protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción…”3.

El dispositivo de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) asigna tutela

jurídica a la vida humana desde este momento de la concepción. Así se
visualiza con claridad que, bajo el enfoque de la jerarquía normativa, de
conformidad a la pauta del art. 31 de la CN, la asignación de personalidad
al ente natural no puede ser ubicada por nuestra legislación común, en
momento posterior a éste.

Lo propio puede afirmarse sobre la Convención de los Derechos del Niño,

que, en su art. 1°, establece que “niño” es todo ser humano menor de
dieciocho años de edad. Con respecto al comienzo de la vida, la
Convención nada aclara, pero sí lo hace la ley 23.849 –la de ratificación del
Tratado– en su art. 2, el cual declara que, con relación al artículo 1º de la
Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina entiendo
por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta
los 18 años. Repárese que lo que goza de jerarquía constitucional es el
texto de la Convención junto a la ley de ratificación porque, como bien lo
señala el art. 75 inc. 22 de la carta magna, cada Tratado adquiere jerarquía
constitucional “en las condiciones de su vigencia”, incluyendo así a la
ratificación como una unidad que debe ser considerada de ese modo a la
hora de valorar las disposiciones con jerarquía constitucional.

Duración del embarazo

La determinación del tiempo de duración del embarazo tiene sentido a los

fines de establecer la época en que ha ocurrido, en cada caso, la
concepción. Según sostuvimos anteriormente, esta definición resulta
relevante porque allí es donde comienza la existencia de la vida humana y,
por tanto, desde entonces puede asignarse a ella la calidad de persona, con
la consecuente adquisición de derechos.

Nuestro Código Civil y Comercial proporciona las indicaciones, en el

artículo 20, en torno a los plazos del embarazo. Así, dice:

Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso

entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo.

Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es

de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.4

3 Art. 4 inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica.

4 Art. 20 del CCCN.

2
De tal modo, un embarazo de trescientos días significa una franja temporal,
en semanas, de casi cuarenta y tres semanas; uno de ciento ochenta,
importa una gestación de más de veinticinco semanas. Sobre esta base y
atendiendo a que, desde el punto de vista médico, la duración del estado
de gravidez alcanza a cuarenta semanas de gestación, se advierte que la
previsión resulta “generosa” tanto en máximo como en mínimo.

En definitiva, sin contar el día del parto, se cuentan trescientos días hacia
atrás y luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En el período de
ciento veinte días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se
ha producido la concepción.

En una palabra, se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción

se produjo en los primeros ciento veinte días de los trescientos del
embarazo, sin contar la fecha de parto.

Figura 1

Fuente: Elaboración propia. Adaptación de Cristina González Unzueta.

Nuevas consideraciones jurídicas a partir de los avances
científicos

3
 El artículo 19, en su versión original del Proyecto de Código Civil de 2012,
decía:

La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno.

En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación
del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la
protección del embrión no implantado.5

Este precepto dejaba de lado cualquier discusión con relación al nasciturus

concebido en el vientre de la madre, al que se lo seguía considerando
persona y sujeto destinatario de la protección del derecho. Sin embargo,
no ocurría lo mismo con relación a los embriones no implantados, los que
quedaban huérfanos de toda protección legal hasta tanto no se produjese
su implantación en el cuerpo de la madre, momento a partir del cual recién
eran considerados personas humanas. (Rivera y Medina, 2014).

Según Rivera y Medina (2014), la Comisión de Reformas suministró tres

argumentos por los cuales los embriones no implantados no son personas
humanas:

 El primero de ellos tiene que ver con el estado actual de las técnicas de
reproducción humana asistida. De acuerdo con ellas, no existe
posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer.

 El segundo motivo alegado radica en que la regulación de la persona

humana tiene como finalidad establecer los efectos jurídicos que tienen
fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial como
extrapatrimonial, sin ingresar en otros ámbitos, como puede ser el
derecho penal, conducido por otros principios.

 Y el tercer argumento decía que, tal como está regulado en el derecho

comparado, corresponde que tan importante cuestión sea regulada en
leyes especiales, que prevén su revisión periódica dado el permanente
avance científico en la materia.

De los múltiples proyectos que sobre el tema existen en el Congreso,

solamente en dos de ellos se protege la vida de los embriones desde la
concepción extrauterina. En los restantes proyectos se trata a los
embriones no como vidas humanas, sino como objetos descartables, tal
como lo hace la actual ley 26.682

“De fertilización asistida”.

5 Art. 19 del Proyecto inicial de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012.

4
Ahora bien, tal como quedó el texto definitivo del artículo 19, no quedan
dudas de que el Código Civil y Comercial tutela la vida humana desde el
momento mismo de la concepción. El tema es que el término “concepción”
ha dado lugar a distintas teorías que conviven.

Así por un lado, se sostiene que el ser humano comienza con la unión de
los gametos masculino y femenino, es decir, del óvulo y del
espermatozoide que se conoce como fecundación del cigoto. A partir de
allí, se configura una realidad genética distinta de las dos que le dieron
origen, es decir, que se produce una combinación de cromosomas
claramente diferenciable de las de sus progenitores. Así, para esta postura
el término concepción, supone fecundación.

Por otro lado, otra tesitura entiende que el cigoto necesito anidar en el
útero de la mujer para que se produzca el inicio de la vida humana. Los
sostenedores de esta doctrina distinguen el embrión preimplantario del
embrión propiamente dicho, fundando tal distinción en el momento en
que tiene lugar la anidación en la pared del útero y produciéndose ésta en
el día catorce contando a partir de la entrada del gameto masculino en el
femenino. En consecuencia, la anidación resulta de trascendental
importancia jurídica, pues antes de ella no hay vida humana.

Otra postura más innovadora propugna un desarrollo aún superior de

maduración de embrión posterior a la anidación para que estemos frente a
un individuo.

La última, ubica el comienzo de la persona humana en un tiempo posterior,

en el que el feto adquiere su viabilidad o en el nacimiento (Chiapero,
2012).

La divergencia entre una y otra posición se aprecia en los cambios que

sufrió el dispositivo antes de la versión definitiva y que son un reflejo de las
discordancias en la comunidad jurídica argentina.

La mayoría de la doctrina se inscribe en la posición que considera persona

a la vida humana a partir de la fecundación, sin perjuicio de admitir que no
ocurre lo mismo en la doctrina y la jurisprudencia internacional.

Para la postura mayoritaria, la fecundación del óvulo por el

espermatozoide da inicio no sólo a la vida humana sino también a la
persona humana, sea que la fecundación se hubiese producido en el seno
materno o en el laboratorio.

Esto puede comprobarse al repasar lo ocurrido en las XIX Jornadas

Nacionales de Derecho Civil en la Ciudad de Rosario (año 2003), en donde

5
la Comisión de Parte General abordó el tópico y la mayoría aprobó el
despacho que sostuvo que la existencia de la persona humana comienza
con su concepción, entendida como fecundación, y lo propio ocurrió diez
años después en las XXIV Jornadas en la Universidad de Buenos Aires (año
2013).

Hemos señalado precedentemente que la jurisprudencia internacional no

participa de la postura mayoritaria en orden a que la concepción debe
entenderse como fecundación.

Así, en autos “Artavia Murillo y otros ("Fecundación in Vitro") vs. Costa

Rica”, la CIDH, luego de repasar las dos interpretaciones del término
concepción, señaló que “la prueba científica concuerda en diferenciar dos
momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la
fecundación y la implantación y que sólo al cumplirse el segundo momento
se cierra el ciclo que permite entender que existe concepción”35. El Alto
Tribunal internacional admite que, si bien al ser fecundado el óvulo se da
paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el
posible desarrollo de un "ser humano", lo cierto es que, si dicho embrión
no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son
nulas.

La Corte razona que prueba de ello es que sólo es posible establecer si se

ha producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo
fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada
"gonodatropina coriónica", que sólo es detectable en la mujer que tiene un
embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el
interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si
esta unión se perdió antes de la implantación, concluyendo a partir de allí
que hay diferencia entre embrión implantado y embrión no implantado.

Por todo lo anterior, la Corte concluyó (por mayoría) que la interpretación

histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema
Interamericano confirma que no es procedente otorgar el estatus de
persona al embrión, quedando claro en cuál de las dos posiciones se enrola
el Tribunal Internacional en este decisorio.

Sin embargo, el Estado involucrado no fue Argentina sino Costa Rica y, por
ende, se viene sosteniendo que no se desprende de la Convención
Americana que sus fallos tengan obligatoriedad erga omnes más allá del
expediente en el que fueron dictadas, por lo que no es vinculante para la
República Argentina.

6
 Nacimiento con vida

Definición

El artículo 21 dispone: “Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones

del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente
adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la
persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.”6

Los derechos y obligaciones adquiridos por el nasciturus en el momento

mismo de la concepción (es allí donde adquiere la calidad de “persona”)
quedan sometidos a una suerte de condición suspensiva: el nacimiento con
vida.

Ocurrida ella, se produce su “adquisición irrevocable” de todos los

derechos que le correspondan por filiación; por el contrario, es decir en
caso de nacer muerto o sin vida, se extinguirán retroactivamente la
totalidad de los derechos que pudo haber adquirido desde la concepción.

En una palabra, si el niño nace con vida, mantiene o conserva esos

derechos que adquirió desde la concepción, de manera tal que su
nacimiento lo único que hace es perfeccionar o consolidar esa personalidad
que ya poseía.

Medio de prueba

Los artículos 96, 97 y 98 del código unificado regulan en materia de prueba

del nacimiento y de la muerte.

En primer lugar, es dable señalar que, prueba por excelencia del

nacimiento, así como sus circunstancias de tiempo, lugar, sexo, nombre y
filiación de las personas nacidas, es la partida del Registro Civil.

Las partidas del Registro Civil asumen el carácter de verdaderos

instrumentos públicos, siempre que estén confeccionadas en debida
forma, sean emitidas por oficiales públicos con competencia para tal fin o
que, por las circunstancias en las que se encuentren, estén autorizados a
emitirlas (arts. 289 inc. “b” y 296).

Asimismo, se dispone que el nacimiento ocurrido en el extranjero se

prueba con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se
produce, legalizado o autenticado del modo que disponen las convenciones
6 Art. 21 del CCCN.

7
 internacionales y, a falta de ellas, las disposiciones consulares de la
República.

Ahora bien, para el supuesto en que no hubiera partida del Registro,

porque no hay registro público o bien porque falta o es nulo el asiento, y
quisiera demostrarse el hecho del nacimiento, se podrá acreditar por
cualquier otro medio de prueba, ya sea una información pericial,
testimonios de los médicos o expertos, entre otros.

Presunción

El mencionado artículo 21 establece que “el nacimiento con vida se

presume”7; presunción que funciona ante la hipótesis de que existieran
dudas al respecto.

Ahora bien, esta presunción admite prueba en contrario, es decir que, si

alguien alegara que el niño nació muerto, debe cargar con la prueba de tal
extremo.

Ausencia de la persona

Definición

El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos (79 a 84) las normas
sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al
procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración. El fin último
de esta regulación es la protección del patrimonio del ausente, pues lo que
se pretende es la designación de un curador especial a los bienes para que
estos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado
de ausencia.

Presupuestos fácticos y jurídicos

Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse
noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus
bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe

7 Art. 21 del CCCN.

8
apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el
mandato.8

De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la

ausencia simple es preciso que:

 La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias

sobre su existencia;

 Haya dejado bienes que exijan protección;

 No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del

ausente resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un
desempeño inconveniente de su mandato.

Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para
peticionar ante el juez competente la declaración de ausencia simple, ni
que la desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la
muerte del ausente; sólo se impone que existan bienes para cuidar, de
manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el
patrimonio del ausente.

Procedimiento

Los artículos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la

declaración de ausencia.

Así, el art. 80 establece quiénes se encuentran legitimados para incoar el

proceso de ausencia:

 El Ministerio Público

 Toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente.

La solicitud de la declaración deberá incoarse ante el juez el domicilio del

ausente; si éste no lo tuvo en el país o no es conocido, es competente el
juez del lugar donde existen bienes, y si hubiere bienes en distintas
jurisdicciones, el que haya prevenido; todo ello conforme lo prevé el art.
81.

8
Art. 79 del CCCN.

9
 El artículo 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de
ausencia simple, disponiendo, en primer término, que el presunto ausente
debe ser citado por edictos durante cinco días, y, si vencido el plazo no
comparece, se debe dar intervención al defensor oficial o, en su defecto,
nombrarse un defensor al ausente, debiendo nombrarse un abogado de la
matrícula. Asimismo se prevé que el Ministerio Público es parte necesaria
en el juicio y su intervención resulta imprescindible.

“En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional

o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan”9 a fin de la
preservación del patrimonio.

Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente, que

tendrá por fin acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse
por cualquier medio, si concurren los extremos legales, el juez estará en
condiciones de dictar la sentencia de declaración de ausencia simple y
designar al curador.

Efectos

Dictada la sentencia de simple ausencia, se designará un curador a fin de

que realice los actos de conservación y administración ordinaria de los
bienes. Para el supuesto de que deba realizar un acto que exceda la
administración ordinaria, deberá requerir autorización al juez, la que debe
ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable.

La curatela del ausente termina por su presentación personalmente o por

apoderado; por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado
judicialmente (art. 84).

Muerte presunta

Régimen legal. Casos y términos

La presunción de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen

supuestos jurídicos extintivos de la persona humana. Así, los efectos de la
sentencia judicial que declara el fallecimiento presunto son idénticos a los
de la muerte, pero la ley establece diferencias fundadas en la eventual

9 Art. 82 del CCCN.

10
 reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger
sus intereses.

El Código prevé distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido

totalmente la noción o los datos del paradero de una persona durante un
tiempo prolongado o porque la persona se haya encontrado en
circunstancias en las que se presume su muerte.

Así, el Código contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los

supuestos extraordinarios.

Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de
ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya
dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.10

Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:

a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio,

terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante,
susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad
que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el
término de dos años, contados desde el día en que el suceso
ocurrió o pudo haber ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o
perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de
seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber
ocurrido.11

Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presunción de

fallecimiento es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que
se tenga noticias de ella por el término de tres años, sin requerir la norma
que la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia
que traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave
naufragada, incendio, terremoto, etc.), como ocurre en los casos
extraordinarios. Por último, el plazo de tres años debe contarse desde la
fecha de la última noticia que se haya tenido del ausente.

La disminución de los plazos en los casos extraordinarios en relación al

supuesto ordinario, se debe a que se trata de hipótesis que se sustentan en

10
Art. 85 del CCCN.
11
Art. 86 del CCCN.

11
 circunstancias particulares, en las que las posibilidades de supervivencia
resultan ínfimas.

Procedimiento para su declaración

En primer lugar, debe señalarse que, de conformidad lo establece el art.

87, cualquier persona que tenga “algún derecho subordinado a la muerte
de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento
presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias
tendientes a la averiguación de la existencia del ausente”12 que arrojen
resultado negativo.

La acción debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.

El artículo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden

al trámite del pedido de declaración de fallecimiento presunto.

 Deberá nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el

derecho de defensa durante la tramitación del juicio.

 Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes
durante seis meses, publicación que deberá disponerse en el Boletín
Oficial y en otro que resulte de importancia.

 En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el que

hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deberá nombrarse un
curador a sus bienes a los fines de que los administre y conserve.

Por último, el artículo 88 aclara que la declaración de simple ausencia no

constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento
presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para
conocer la existencia del ausente.

Así las cosas, pasados los seis meses –tiempo en que se publican los
edictos–, recibida la prueba que acredite que la búsqueda del ausente dio
resultado negativo y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento
presuntivo si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo
del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia en el Registro
Civil.

12
Art. 87 del CCCN.

12
 Por su parte, el art. 90 dispone qué día debe fijare como el presuntivo del
fallecimiento.

a) Día presuntivo de fallecimiento. Deberá fijarse como día

presuntivo del fallecimiento:

en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;

en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso y si no está determinado,

el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;

en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o
aeronave perdidos;

si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del

fallecimiento; en caso contrario, se tiene por

sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.13

Efectos de la declaración

En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre el

punto.

Así, tenemos que, dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si

existiese, el testamento que hubiese dejado el desaparecido; los herederos
y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente
fallecido, previo inventario. El dominio se inscribirá en el registro
correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la Propiedad del
Automotor) con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o
legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos
ni gravarlos sin autorización judicial.

Ahora bien, si, entregados los bienes, aparece el ausente o se tiene noticia
cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento,
procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado.

La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Éste

prevé que la prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde
la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento
de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los

13 Art. 90 del CCCN.

13
 bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan a tener el dominio
pleno.

Efectos sobre el matrimonio: según el art. 435 inc. “b”, la declaración de

ausencia con presunción de fallecimiento es una causal de disolución del
matrimonio, por lo que el otro cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.

Reaparición del presunto muerto

Ahora bien, si el ausente reaparece, puede reclamar:

1) la entrega de los bienes que existen en el estado e que se encuentran;

2) los adquiridos con el valor de los que faltan;

3) el precio adeudado de los enajenados;

4) los frutos no consumidos.

Muerte comprobada

Definición. Forma y prueba

El artículo 93 del Código Civil y Comercial sienta el principio general de que

“la existencia de la persona humana termina por su muerte”14, hecho que
será comprobado, según el art. 94, de acuerdo a los estándares médicos
aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de
órganos del cadáver.

Es decir que, para la comprobación de la muerte, se tendrán en cuenta los

conocimientos científicos, los avances de la biotecnología, de las ciencias
biológicas y de la medicina, entre otros.

Cuando la comprobación de la muere se requiere a los fines de la oblación

de órganos cadavéricos, el art. 94 se remite en forma directa a lo
prescripto en la legislación especial vigente.

De tal modo, la ley 24.193, de trasplantes de órganos, en sus arts. 23 y 24,

prescribe las bases para el diagnóstico bajo criterios neurológicos y a esta
normativa especial se remite el art. 94.

El art. 23 establece que se considerará que una persona ha fallecido

14 Art. 93 del CCCN.

14
…cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán
persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta.

a) ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida

absoluta de conciencia;

b) ausencia de respiración espontánea;

c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas

no reactivas;

d) inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o

instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas,
cuya nómina será periódicamente actualizada por el
Ministerio de Salud y Amiente con el asesoramiento del
Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e
Implante (INCUCAI).15

Y el art. 24, requiere que la certificación del fallecimiento sea efectuada por
dos médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o
neurocirujano, y que ninguno de ellos integre el equipo que realice
ablaciones o implantes de órganos de fallecido.

Al igual que el nacimiento, la muerte se prueba con la partida del Registro

Civil, es decir con el asiento extendido en los libros respectivos, con arreglo
a la ley y las copias auténticas de los mismos.

El Código unificado prescribe en el art. 289 inc. “b” que revisten el carácter
de instrumento público los extendidos por funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes. El art. 296 prevé que hacen plena fe y
enuncia el alcance de su eficacia probatoria.

En el Registro Civil se inscribirán:

a) todas las defunciones que ocurran en la Nación;

b) todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez

competente;

15 Art. 23 de la Ley 24.193, de Trasplantes de órganos y materiales anatómicos.

15
 c) las sentencias sobre ausencia con presunción de
fallecimiento;

d) las sentencias que declaren la desaparición forzada de

personas;

e) las que ocurran a buques o aeronaves de bandera argentina,

ante el oficial público del primer puerto o aeropuerto
argentino de arribo;

f) las que se ocurran en lugares bajo jurisdicción nacional.

Según el art. 97 del CCCN, la muerte sucedida en el extranjero debe

probarse con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde
acaece, los que deberán legalizarse o autenticarse según lo disponen las
convenciones internacionales.

Por último, el art. 98 prevé cuándo no hay de registro o el asiente es nulo.

En este caso, el nacimiento o la muerte pueden acreditarse por otros
medios de prueba, que es lo que se llama la prueba supletoria, es decir
aquella que, a falta de prueba directa, permita al juez arribar a la certera
convicción de que el hecho se ha producido.

Para el supuesto de que el cadáver de una persona no sea hallado o no

pueda ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y
disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se
produjo en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como cierta.

Hipótesis de la conmoriencia

El artículo 95 del CCCN establece: “Conmoriencia. Se presume que mueren

al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en
cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.”46

Este artículo está destinado a solucionar la cuestión que plantea la muerte

de dos o más personas entre las que pudiera existir transmisión de
derechos, sin que pueda determinarse cuál de ellas falleció primero. En tal
caso, debe considerarse que todas murieron al mismo tiempo.

16
Para el supuesto en que se pretendiera la transmisión de derecho entre los
fallecidos, tendrá que probarse efectivamente que uno murió antes que el
otro, pues, a falta de prueba, se considerarán simultáneas las muertes.

17
Referencias
Chiapero, S. M. (2012). Maternidad Subrogada. Buenos Aires: Astrea.

Lorenzetti, R. L., Highton de Nolasco, E. y Kemelmajer de Carlucc, A. (s.f.).

Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación.
Argentina. Recuperado de: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf

Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

18
Revisión •

El comité editorial encargará al especialista la realización de una publica- Las citas bibliográficas deben presentar la estructura detallada previamen-
ción original sobre un tema determinado. La revisión tiene como finalidad te en trabajos originales, y numeradas según aparición en el texto. Las
examinar la bibliografía publicada y situarla en cierta perspectiva. El artí- tablas, cuadros y figuras deberán llevar el epígrafe correspondiente y de-
culo sintetizará los resultados y conclusiones de las publicaciones sobre berán ir adecuadamente referenciados en el texto; si es necesario, el autor
el tópico encargado. especificará en que parte del texto deben ir intercalados.
Mantendrá el siguiente ordenamiento: título de la revisión, autor/es (Apelli- En todos los casos, el envío de trabajos, comentarios y publicaciones
do y nombre, lugar de trabajo, dirección de correo electrónico del contac- deberá hacerse por correo electrónico a la dirección de la secretaría de
to), resumen (en castellano y en inglés) y palabras claves. SAMeR: info@samer.org.ar

La regulación de las técnicas de reproducción

humana asistida en la actualidad
Mariana Rodríguez Iturburu*

Reproducción 2015;30:143-160

*Abogada (UBA) Especialista en Derecho de Familia humana asistida” de la Facultad de Derecho de la Uni-
(UBA), Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Ado- versidad de Buenos Aires, Integrante del Proyecto de Coo-
lescencia (UBA). Proyecto de Tesis presentado el 19 de peración Interuniversitaria UAM Santander con América
diciembre de 2014, aprobado mediante UBA Resolución Latina “Presente y Futuro de la Reproducción Asistida en
del 6/04/2015. “La instrumentación de la voluntad pro- el Derecho de familia del Siglo XXI en España y América
creacional en la filiación derivada del uso de las Técnicas Latina (especial referencia a Argentina, Chile y México).
de Reproducción Humana Asistida.” Efectos, alcances e Aspectos jurídicos sociales y éticos” bajo la dirección de la
implicancias del consentimiento informado en el derecho Dra Pilar Benavente Moreda de la Universidad Autó-
argentino a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de noma de Madrid- España. Integrante del Programa de
la Nación” dirigido por la Dra Marisa Herrera. Ayudan- Investigación en Maestría (PIM) 2014 -2016 “El derecho
te de 2ª en la materia “Derecho de Familia y Sucesiones”, a la defensa técnica de los niños, niñas y adolescentes en
cátedra de la Dra Waigmaster [titular] y la Dra Herre- los procesos judiciales de familia: la figura del “abogado
ra [adjunta], Facultad de Derecho, UBA. Resolución del niño”, dirigido por Marisa Herrera, integrante Pro-
N°681/10, 849/11, 1.726/12, 2.718/14 y 3.389/15. gramación Científica UBACyT 2013-2016 – Grupo en
Docente invitada por la Facultad de Psicología de la Uni- formación Investigadores Jóvenes -”Hacia una ley especial
versidad de El Salvador en la asignatura “Práctica Profe- sobre técnicas de reproducción humana asistida. Bioética,
sional Tutoreada en Intervenciones Jurídicas”. Titular de derechos humanos y familias”. Directora Marisa Herrera.
Cátedra: Lic Gabriela Del Río. Integrante del Proyecto de Resolución (CS) N° 6.932/13. Código del Proyecto N°:
interés institucional bajo la convocatoria 2015 “Lo nuevo 20020120200106, entre otros. Miembro de la Comisión
y novedoso en el Código Civil y Comercial de la Nación: de Bioética CPACF (Colegio Público de Abogados de Ca-
teoría y práctica en materia de técnicas de reproducción pital Federal) período 2009-2011.

Introducción
En los últimos 4 años se han producido en
la República Argentina múltiples y significativos
avances legislativos en materia de técnicas de re-
producción humana asistida TRHA, que han
impactado de lleno en el campo del derecho de
Correspondencia: Mariana Rodríguez Iturburu
familia, en especial, y con mayor repercusión en
Correo electrónico: marianaiturburu@gmail.com el derecho filial, que se reflejan en el Código Civil

Reproducción - Vol 30 / Nº 4 / Diciembre 2015 143

 La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la actualidad Mariana Rodríguez Iturburu

y Comercial de la Nación1 vigente desde el 1 de interpretan, no solo el imponderable avance de la

agosto de 2015. ciencia, medicina y de la biotecnología en parti-
Las sólidas bases sobre las cuales se edifica la cular, sino también el reconocimiento de otros
paulatina regulación de las TRHA, y luego de 30 tipos de familias tal como se fueron sucediendo
años de vacío legal en la materia, parten obligato- en la región, y como corolario, el progresivo cam-
riamente desde la mirada constitucional/conven- bio en las nociones de maternidad y paternidad,
cional, cimentada en la Constitución Nacional y centradas hasta no hace muy poco, en la visión
en los Tratados Internacionales de Derechos Hu- heteronormativa, al posibilitar la disociación entre
manos en ella incorporados, conjuntamente con el los elementos genético, biológico y voluntario, tal
valioso aporte de la jurisprudencia y doctrina, que como veremos oportunamente.
no hacen más que corresponderse con el principio Así, la incorporación de una tercera fuente filial,2
de realidad al receptar los principios de igualdad, derivada del empleo de las técnicas de reproducción
no discriminación, el derecho a la autonomía per- humana asistida, surge como consecuencia del dato
sonal, derecho a la salud, derecho a la salud sexual empírico ineludible de la realidad, el uso de estas
y reproductiva, el derecho a la vida familiar y a prácticas en nuestro país y el nacimiento como con-
gozar del desarrollo de la tecnología, acortando la secuencia de ello, de una gran cantidad de niños3 que
distancia entre el derecho a la realidad social. la jurisprudencia de los últimos años ha visibilizado
Del mismo modo, las cambios más relevantes en el aumento de conflictos que se dirimían en la
proyectados en el sistema de filiación, traducen e justicia derivados del uso de las TRHA.

Referencias
1. Ley 26.944 Código Civil y Comercial de la Nación. – Aprobación –sancionada el 01/10/2014, promulgada el 07/10/2014 y publicada
en el Boletín Oficial el pasado 08/10/2014 bajo el número: 32.985 Fe de Erratas: (B O 2014/10/10) - AR/LEGI/80Y3.
2. Tal como lo desarrollaremos más adelante, la categorización propia de esta nueva clase filial –tan discutida doctrinariamente (por
ejemplo véase Azpiri, Jorge O, “Los matrimonios homosexuales y la filiación”, en DFyP, año 2, Nº 9, octubre de 2010, La Ley, pp
3) -se justifica si se advierten las características propias y peculiares que la distinguen de la filiación por naturaleza y de la adopción.
Se recomienda compulsar en profundidad Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “Los criterios de la
determinación de la filiación en crisis”, en obra colectiva Maricruz Gómez De La Torre (directora) y Cristian Lepin (coordinador),
Reproducción Humana Asistida, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Chile, Santiago, Editorial Legal Publishing.
978-956-346-305-7 Edición 2013 y Kemelmajer De Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “Ampliando el campo
del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida”, Revista de Derecho
Privado, Año 1, N° 1, Ediciones Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, marzo de 2012, pp 6; Herrera,
Marisa - Lamm, Eleonora “Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma el Código
Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu)”. Fecha: 12-abr-2012 MJ-DOC-5751-AR | MJD5751; Lamm, Eleonora,
“La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en el Anteproyecto de Código Civil”, Suplemento especial, El dere-
cho de familia en el Anteproyecto de Código Civil, en JA, 2012-II, pp 68. Krasnow, A N “La filiación y sus fuentes en el Proyecto
de Reforma al Código Civil y Comercial de la Nación.” DFyP 2013 (octubre).
3. Para mayor información relativa a la frecuencia e importancia de esta práctica en Argentina y en Latinoamérica puede consultarse
el Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida. (REDLARA) disponible on line en http://www.redlara.com/aa_ingles/
default.asp.
4. Véase Herrera, Marisa, De La Torre, Natalia y Bladillo, Agustina, “Cubrir y descubrir la lógica de la doctrina jurispruden-
cial en materia de técnicas de reproducción asistida” en Suplemento Jurisprudencia Argentina, 1/05/2013, SJA 2013/05/01-
13, JA 2013-II.
5. Tanto nacional como internacional. Véase en extenso Trib Cont Adm y Trib, CABA, 22/03/2012, DCG y GA M c/GCBA, s/
Amparo. AP/JUR/288/2012; Trib Cont Adm y Trib, CABA, 22/03/2012, GB y MD c/GCBA, s/Amparo; Juzgado de 1a Ins-
tancia De Distrito de Familia, San Lorenzo (J Flia) (San Lorenzo). 02/07/2012, “SGEFyGCE” DFyP 2013 (abril), pp 57; Trib
Cont Adm y Trib, CABA, 11 – 01- 2013, LRR Y M HJ C/GCBA S/Amparo. Inédito, NN s/ inscripción de nacimiento. Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil num 86. 18 de junio de 2013. MJ-JU-M-79552-AR | MJJ79552 | MJJ79552.; Primer
Juzgado de Familia - Mendoza, Mendoza A C G y otros. Medida autosatisfactiva 29/07/2015. Rubinzal Online RC J 5055/15;
Juzgado Nacional En Lo Civil Nº 102 “C, F A y otro c/ R S, M L s/Impugnación De Maternidad”.
6. Juz Nac Civil nº 3, “K J V c/ Instituto de Ginecología y fertilidad y otros s/ amparo”, 03/11/2014; S, M C s Medida autosatisfac-
tiva /// Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, Mendoza, Mendoza; 07-08-2014, RC
J 6303/14. Tribunal de Familia N° 3 de Morón: “G A P S/AUTORIZACION”, 21/11/2011, entre otros.

144 Reproducción - Vol 30 / Nº 4 / Diciembre 2015

La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la actualidad Mariana Rodríguez Iturburu

Conflictos que hasta hace no muy poco tiempo reproducción humana asistida viola los derechos
se relacionaban con la cobertura del tratamiento,4 humanos consagrados en la Convención Ameri-
sin embargo, más recientemente se han presenta- cana de Derechos Humanos y otros Instrumentos
do otro tipo de planteos y debates que permiten Internacionales sobre Derechos Humanos.
en el ámbito judicial observar la complejidad del Frente a este contexto, veamos cómo se ha le-
tema y las consecuencias nocivas que se derivaban gislado en este sentido en nuestro país.
de la falta de una regulación integral sobre el tema.
Nuestra jurisprudencia nacional ha resuelto casos Bases constitucionales de la regulación de las
de gestación por sustitución,5 como así también técnicas de reproducción humana asistida
de reproducción post-mortem.6 En primer lugar y para revisar la reciente legis-
Luego de más de 30 años de práctica de este lación sancionada en materia de TRHA, es nece-
tipo de técnicas y ante el silencio legislativo en la sario comprender las bases constitucionales/con-
materia, la fuerza del principio de realidad se fue vencionales que cimentan y fundamentan dicha
abriendo camino poniendo en jaque el derecho fi- regulación de las TRHA en el campo del derecho.
lial tradicional centrado en la visión binaria, filia- Una rápida revisión convencional - constitu-
ción por naturaleza o biológica/filiación adoptiva, cional debido a la incorporación a la Constitución
y nos manifiestó otra manera de alcanzar el vín- Nacional de sendos instrumentos internacionales
culo filial mediante el uso de las TRHA con una de derechos humanos en el año 1994 (conf art 75
entidad, características, autonomía propia que inc 22), nos circunscribe a afirmar que el derecho
ameritaba su incorporación a la legislación civil y de toda persona de acceder a las TRHA se funda
comercial, como una causa fuente independiente en: 1) el Principio de Igualdad ante la ley (art 16
que la hace ser un tercer tipo filial. de la CN); 2) el Principio de no Discriminación,
Asimismo, estas transcendentes y significativas como corolario del derecho a la igualdad (CADH
modificaciones de índole normativo, son también art 24; DUDH art 7; PIDCP art 2.1 y 26);8 3)
una proyección de la interpretación que realiza la el derecho a fundar una familia (CADH art 17;
Corte Intermericana de Derechos Humanos, en DUDH art 16 inc 3 y 22; PIDESyC art 10.1;
particular en el caso Artavia Murillo y otros contra PDCYP art 23.1, entre otros); 4) el derecho a la
Costa Rica, del 28/11/2012,7 en el que sostuvo que salud, que incluye la salud sexual y reproductiva
la prohibición absoluta de acceder a las técnicas de (PIDESC art 12.1; CEDAW y 4ta Conferencia

7. Confr Kemelmajer De Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora en “La decisión de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del 28/11/2012 y la interrupción del embarazo” del 7/2/2013 - MJ-MJN-69467-AR; Rodríguez Iturburu, Mariana
Inés; Culaciati, Martín Miguel “Actualidad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - Asuntos de Familia - período
2011. Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” Buenos Aires: Abeledo Perrot SA 2012 vol n°
pp 275 - 302. issn 1851-1201. Sintéticamente, podemos mencionar que el caso se relaciona con los efectos de la sentencia emitida
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica del 15 de marzo del año 2000, que declaró la inconstitucional del
Decreto Ejecutivo No 24.029-S, en el cual se regulaba la técnica de Fecundación In Vitro, (FIV) en aquel país. Esta sentencia
implicó que se prohibiera la FIV en Costa Rica, y en particular, generó que algunas de las víctimas del presente caso debieran
interrumpir el tratamiento médico que habían iniciado, y que otras se vieran obligadas a viajar a distintos países para poder acceder
a este tipo de tratamientos. El 28 de noviembre de 2012, la Corte IDH declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por
haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar, y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal,
a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico, y el principio de no discriminación,
consagrados en los artículos 5.1 (derecho a la integridad personal), 7 (derecho a la libertad personal), 11.2 (protección a la honra
y la dignidad) y 17.2 (protección a la familia) en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana (obligación de respetar
los derechos) en perjuicio de los peticionantes.
8. Si bien en el dispositivo legal se consagra el criterio de igualdad formal lo que significa que todos los hombres están reconocidos como
titulares de derechos y obligaciones, que son iguales bajo las mismas circunstancias y condiciones razonables, frente al poder estatal
Badeni, Gregorio, “Tratado de Derecho Constitucional”, T I, La Ley, Buenos Aires, 2004, pp 353/355

Reproducción - Vol 30 / Nº 4 / Diciembre 2015 145

 La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la actualidad Mariana Rodríguez Iturburu

Mundial de la Mujer de la ONU - Pekín 1995 Sobre esta sólida base, este tipo de técnicas, produc-
y Programa de Acción de la Conferencia Inter- to de los avances médicos, científicos y tecnológicos, po-
nacional de Población y Desarrollo de la ONU, sibilitaron que el deseo de ser madre y padre, comadre,
el Cairo 1994); 5) el derecho a la intimidad en copadre, adquiriese una re-significación y se ampliará a
relación al derecho de toda persona a decidir li- la comaternindad y coparternidad sin ninguna clase de
bremente y sin interferencias arbitrarias, sobre discriminación en torno al plan de vida de las personas
sus funciones reproductivas (art 16.1 CEDAW9 y independientemente de su orientación sexual.11
concordantes); 6) el libre desarrollo de la persona- En otras palabras, las TRHA defintivamente po-
lidad, también conocido como derecho a la auto- sibilitaron ser padres no sólo a quienes sufrían algún
determinación o a la autonomía personal;10 7) el problema de esterilidad o infertilidad, sino también a
derecho a disfrutar del progreso científico y a dar parejas del mismo sexo que no tendrían acceso a la
su consentimiento para ser objeto de experimen- copaternidad/comaternidad de no ser por estos avan-
tación, respecto de la ciencia, el de participar y be- ces,12 salvo en los casos de adopción (y en los países
neficiarse del progreso científico (art 27 DUDH); en los que ella está permitida). Así, estos tratamientos
8) el derecho de respetar la indispensable libertad han posibilitado la maternidad de mujeres solas, y/o
para la investigación científica (art 15.3 del PI- de mujeres a edades muy avanzadas y abren las puertas
DESC); y 9) el derecho de no ser sometido sin a una planificación positiva de la reproducción, que
su libre consentimiento a experimentos médicos hará posible -en un futuro próximo no muy mediato-
o científicos (art 7 PIDCYP); por citar los más evitar las enfermedades congénitas a través del Diag-
relevantes que comprometen el uso de las TRHA. nóstico Genético Preimplantacional (DGP),13 etc.14

9. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer- Aprobada por la Asamblea General de
Naciones Unidas en 1979 y ratificada por Ley 23.179.
10. El principio de autonomía de la persona humana es uno de los ejes principales del sistema de derechos individuales, y por lo
tanto, del sistema democrático de gobierno que tienen como fin esencial al ser humano. Se trata de una prerrogativa relacionada
directamente con el aspecto más íntimo o personal de un individuo. No se puede dejar de destacar el importante rol que cumple
el principio de autonomía personal consagrado en el artículo 19 de nuestra Constitución. Éste implica el derecho que tiene toda
persona adulta, mayor de edad, con consentimiento, que posea discernimiento, intención y libertad, de escoger el que considere
“mejor” plan de vida para sí misma, aunque implique un daño personal. Sólo el daño a terceras personas opera como límite a la
elección del propio plan elegido.
11. Gil Domínguez, Andrés, “La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico” 1° edición – Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Edit Ediar, 2014. pp 11.
12. Solo para mencionar un ejemplo, la ciencia posibilitó también que la mujer que lleva a cabo la gestación y el parto sea diferente
de quien aportó los óvulos con los que el embrión se creó. Esta “disociación” de la maternidad tiene lugar no sólo cuando una
mujer, que desea tener un hijo, recurre a la ovodonación, distinguiéndose así entre aquella que aporta el óvulo (donante y “madre”
genética) de aquella que lo gesta y desea (maternidad gestacional, de deseo y legal [Art 242 CC]), sino que también nos conduce a
la compleja figura de la gestación por sustitución.
13. El DGP, científicamente, es una técnica o un proceso que no implica un tratamiento diferente a todos los procedimientos de técnicas de alta
complejidad que conlleva la formación de embriones y la correspondiente criopreservación. Téngase presente que una gran cantidad de países
permiten el DGP: Brasil (Resolución Nº 1.957, del 15/12/2010 del Consejo Federal de Medicina), Francia, España, Portugal, Dinamarca,
Noruega, Suecia, Reino Unido, Alemania, Bélgica, Finlandia, Georgia, Grecia, Países Bajos, República Checa, Federación de Rusia, Serbia,
Eslovenia, Bulgaria, Chipre, Malta, Estonia, Irlanda, Letonia, Luxemburgo, Polonia, Rumania, Eslovaquia, Turquía y Ucrania, entre otros.
Además, vale aclarar que si bien el DGP se encuentra en fase experimental, situación que no reviste una connotación negativa, es visto de
manera positiva en varios ordenamientos jurídicos tal como hemos ejemplificado. La importancia y el uso del DGP va en aumento; tal es así
que algunos bioeticistas han comenzado a sostener que determinados padres tienen el deber moral de recurrir al DGP para crear un niño
sano. Argumentan tres razones: el aumento del bienestar del niño, la ampliación de su autodeterminación, y la reducción de las desigualdades.
Véase en extenso, Malek, J Y Daar, J “The Case for a Parental Duty to Use Preimplantation Genetic Diagnosis for Medical Benefit” The
American Journal of Bioethics. Vol 12, Issue 4, 2012, pp 3-11. En nuestro país, no obstante la falta de legislación, el DGP (extensivo) ha
sido autorizado por los tribunales en diferentes oportunidades. Véase los fallos del Juzgado en lo contencioso administrativo nº 1 de La Plata,
2010/19/08, C A N y otro/a c/ IOMA s/amparo, eldial.com - AA62B7; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 2009/29/12, L, H
A y otra vs Instituto de Obra Médico Asistencial y otra, elDial.com - AA4F36; - Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
de San Nicolás (Buenos Aires), 2011/13/09, MGG c/ Ministerio de Salud IOMA s/ amparo, elDial.com - AA715A.
14. Alkorta Idiakez, I. “Regulación jurídica de la medicina reproductiva. Derecho español y comparado”. Thomson Aranzadi.
Navarra. 2003. pp 169.

146 Reproducción - Vol 30 / Nº 4 / Diciembre 2015

La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la actualidad Mariana Rodríguez Iturburu

Cuando iniciábamos este comentario hacía- muchos aspectos de ellas, en la actualización y

mos hincapié en la idea según la cual los cambios unificación del Código Civil y Comercial.
que campean el derecho filial, no hacen otra cosa Y es aquí, frente al derecho de fundar una
más que visibilizar el paulatino reconocimiento de familia,19 que cobra relevancia la posibilidad de
otros tipos de familiares, toda vez que la noción procrear. En este orden, el Comité de los Dere-
de “familia tradicional” (matrimonial sobre la cual chos Humanos, bajo la Observación General N°
giraba el viejo Código Civil de Vélez Sarfield) se 19 sostuvo al respecto: “El derecho a fundar una
ha ampliado, de modo tal que éstas deben ser en- familia implica, en principio, la posibilidad de pro-
tendidas como familias en plural, en extenso. crear y de vivir juntos. Cuando los Estados Partes
La sanción de la ley de matrimonio igualitario adopten políticas de planificación de la familia, éstas
26.61815 allá por el año 2010, más la Ley 26.743,16 han de ser compatibles con las disposiciones del Pac-
de Identidad de Género, nos han obligado a revi- to y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni
sar nuestra legislación en pos de armonizarla y obligatorias. Asimismo, la posibilidad de vivir juntos
adecuarla al principio de pluralidad, que se mani- implica la adopción de medidas apropiadas, tanto en
fiesta en el reconocimiento de una multiciplicidad el plano interno cuanto, según sea el caso, en coope-
de tipos de organización familiar, garantizando ración con otros Estados, para asegurar la unidad o
así, el derecho de toda persona a vivir en familia la reunificación de las familias, sobre todo cuando la
conforme su propio plan de vida17 independien- separación de sus miembros depende de razones de
temente de su orientación sexual, tal como lo tipo político, económico o similares”.
prescribe el bloque constitucional federal. Dichos En igual sentido, es importante, señalar la in-
principios internacionales de derechos humanos, terpretación de la Corte Interamericana de De-
han sido receptados en el Código Civil y Comer- rechos Humanos, nuestro Tribunal Regional de
cial,18 en consonancia con el art 14 bis de la CN Derechos Humanos, cuando sostiene que el dere-
que alude a la “protección integral de la familia” cho de protección a la familia conlleva, entre otras
sin definir, en su texto, qué se entiende por ella; y obligaciones, a favorecer de la manera más amplia,
cuya interpretación es eminentemente dinámica. el desarrollo, la fortaleza del núcleo familiar. Es un
Así, el concepto de familia tiene una resignifi- derecho tan básico de la Convención Americana
cación, como consecuencia de su carácter cultural que no se puede derogar aunque las circunstancias
y dinámico. Hoy en día, coexisten muy diversos sean extremas.20
tipos de familia, por ejemplo la nuclear, la mo- Tal es así que durante el transcurso del año
noparental, las uniones de hecho, familias hetero- 2012, dicho Tribunal se ha expedido en casos
sexuales y homosexuales, las familias ensambladas, muy significativos en lo atinente al derecho de fa-
familias transexuales, tal como se han receptado milia, que sustentan, avalan y obligan a revisar las

15. Ley 26.618. Matrimonio Civil. Código Civil Modificación. BO 22/07/10 Sancionada: Julio 15 de 2010 y Promulgada: Julio 21
de 2010.
16. Ley 26.743 De Identidad de Género. Sancionada el 09/05/2013 Publicada en el Boletín Oficial del 24-may-2012. Número:
32.404. pp 2.
17. Para una lectura más acabada y profunda del tema: ver Gil Domínguez, A, Famá, M V y Herrera, M, “Derecho Constitucional de
Familia”, Ed Ediar, Buenos Aires, 2006, capítulos I y II; Lloveras, N y Salomón, M, “La familia desde la Constitución Nacional”,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 2009, capítulo I; Jelin, E., “La familia en Argentina: trayectorias históricas y realidades con-
temporáneas”, en “La familia en el nuevo derecho”. Libro homenaje a la Profesora Dra Cecilia P Grosman, directora Kemelmajer
De Carlucci, A, coordinadora Herrera, M, Rubinzal- Culzoni, Tomo I, Santa Fe, 2009, T I, pp 135 y ss.
18. Una de las premisas fundamentales sobre las que se asienta el Libro Segundo del CCyC, para proteger y respetar todas las formas de
vivir en familia, de intimidad e identidad familiar, es la que emana del art. 402 cuando se refiere a la interpretación y aplicación de
las normas. Entiende que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir
la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos
personas de distinto o igual sexo.
19. Acápite 154.
20. Ibídem.

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legislaciones en América Latina, especialmente en Murillo”, entendiendo y en muy resumidas cuen-

aquellos países que han suscripto y ratificado la tas, que el impedimento de acceso a las TRHA
Convención Americana de Derechos Humanos. también vulnera el derecho a gozar los beneficios
Más aún en casos como Argentina, que le ha dado del progreso científico.25
jerarquía constitucional a dicha Convención. Pero Frente a este marco, conjunta y paralelamente
veamos cuáles han sido estos hitos normativos. se fueron esbozando los lineamientos que siguen
En el caso Fornerón e hija vs Argentina,21 la hoy, la regulación en materia de TRHA en la Re-
CIDH expresamente sostiene que en la Conven- pública Argentina.
ción Americana no se encuentra determinado un
concepto de familia, ni mucho menos se protege El contexto normativo actual
solo un modelo de ella. Y también allí, estableció Lo cierto es que actualmente, en el plano jurí-
que el término “familiares” debe entenderse en dico, los pilares normativos que responden de ma-
sentido amplio, de modo que abarque a todas las nera integral complementaria y abarcativa a todos
personas vinculadas por un parentesco cercano, aquellos aspectos relacionados con el uso y empleo
y que no hay nada que indique que las familias de las TRHA en este país, son los que siguen:
monoparentales no puedan brindar cuidado, sus- En primer lugar, en el año 2013 se sancionó la
tento y cariño a los niños, por cuanto la realidad ley de acceso integral a los procedimientos y téc-
demuestra cotidianamente que no en toda familia nicas médico-asistenciales de reproducción médi-
existe una figura materna o una paterna, sin que camente asistida bajo Ley N°26.862 publicada en
ello obste a que pueda brindar el bienestar necesa- el Boletín Oficial el 26/06/2013 y reglamentada
rio para el desarrollo de niños y niñas.22 mediante el decreto 956/2013,26 que básicamente
Por su parte, en el caso “Atala Riffo y niñas vs se centra y consagra, a nivel nacional, la cobertura
Chile”,23 la misma CIDH sostuvo que una determi- médica integral de este tipo de tratamientos y pro-
nación a partir de presunciones y estereotipos sobre cedimientos médicos.
la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar En segundo término, en octubre de 2014 se
y promover el bienestar y desarrollo del niño no es sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la
adecuada para asegurar el interés superior del niño.24 Nación, que puntualmente se interesa, tanto por
Y ya adentrándonos en el tema que aquí nos la existencia de la persona humana, es decir, desde
ocupa, se ha referido en el famoso caso “Artavia cuándo para la ley se es persona a los efectos del

21. Corte IDH. “Fornerón e hija vs Argentina, 27 de abril de 2012: Disponible on line en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_242_esp.pdf
22. Ibídem acápite 98.
23. Corte IDH. “Atala Riffo y niñas vs Chile” del 24 de febrero de 2012. Disponible on line en: www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_239_esp.pd
24. Fornerón, acápite 99.
25. Compulsar Artavia Murillo y otros vs Costa Rica, acápite 150 cuando dice: “Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad
reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce
de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra con-
templado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar
que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción
de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b de la Con-
vención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los
artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico
y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproduc-
tiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia
reproductiva, y en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las
decisiones reproductivas que correspondan en cada persona”.
26. Publicado en el Boletín Oficial el 19 de julio del 2013.

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derecho civil (el cuestionado y controvertido art haya explicitado su consentimiento informado. El
19 del CCyC), y regula todo lo relativo al derecho consentimiento es revocable hasta antes de producirse
filial de los niños nacidos mediante el empleo de la implantación del embrión en la mujer.”
las TRHA.27 Tal como advertimos, se desprende del texto
Y en último lugar, si bien todavía no es ley de la Ley 26.862 que se acepta el acceso amplio
vigente, contamos con la media sanción, en la a las técnicas, esto quiere decir, que están abiertas
Cámara de Diputados en el Congreso de la Na- a parejas de igual o distinto sexo, sean éstas ca-
ción bajo el expte CD-101/2014,28 de una ley sadas o que se encuentren unidas en convivencia
especial sobre el tema, a la que remite el Código de hecho y también para hombres o mujeres que
Civil y Comercial de la Nación en varias de sus no conforman pareja, tengan o no problemas de
disposiciones.29 Actualmente se encuentra bajo fertilidad, se les reconoce a todas ellas los procedi-
tratamiento legislativo en la Cámara de Senadores mientos de inseminación o fecundación homólo-
y tiene como objeto regular específicamente los ga y/o heteróloga mediante el empleo de técnicas
alcances, efectos y aquellas cuestiones atinentes de baja o alta complejidad.
que se derivan del uso e implementación de las Esta perspectiva amplia, adoptada por ley na-
TRHA. cional, es concordante con el Código de Ética de
Ahora bien, veamos a continuación cuáles son la Sociedad Argentina de Medicina Reproducti-
los aspectos principales de la regulación argentina va (SAMeR), que establece: “éstas se aplicarán en
en materia de técnicas de reproducción humana aquellas personas mayores de edad que deseen tener
asistida. un hijo, que los procedimientos y decisiones médi-
cas deben respetar los intereses y el beneficio de todos
Ley 26.862 y su decreto reglamentario 953/2013 aquellos que estén involucrados en las técnicas”.30
Tal como vemos mencionado, la Ley 26.862 Si bien la cobertura es integral, el decreto se
y su decreto reglamentario 956/2013, regulan el encarga de reglamentar de qué forma una persona
acceso integral a la cobertura médica de las TRHA podrá acceder a los tratamientos. De esta manera,
siguiendo los lineamientos de los principios inter- se regula que se puede acceder a un máximo de 4
nacionales de derechos humanos esbozados al ini- tratamientos por año con técnicas de baja compleji-
cio de este trabajo. dad, y hasta 3 tratamientos de alta complejidad. Sin
Su artículo 7º prescribe el derecho humano de embargo, se exige como principio general que el be-
“acceder a los procedimientos y técnicas de reproduc- neficiario comience con técnicas de baja complejidad
ción médicamente asistida” en “toda persona mayor como requisito previo para poder, ante el fracaso en
de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la consecución del embarazo con las técnicas de alta
la Ley 26.529, de derechos del paciente en su rela- complejidad, las que por cierto, deben realizarse con
ción con los profesionales e instituciones de la salud, intervalos mínimos de 3 meses entre cada una.

27. Confr Capítulo V dedicado a la “Filiación” en el que se regula la filiación por naturaleza, por adopción y la derivada de las TRHA
del Libro Segundo sobre “Relaciones de Familia”.
28. El dictamen de mayoría surgió del consenso y/o fusión de dos proyectos: 1) 0581-D- 2014 firmado por los diputados Bianchi,
María del Carmen; Puiggrós, Adriana V; Conti, Diana B; Oporto, Mario; Zamarreño, María Eugenia; Parrilli, Nanci; Nanci,
María Agustina; Solanas, Julio R; Arregui, Andrés R; Ciampini, José A; Mendoza, Mayra S y Domínguez, Julián; y 2) 4.058-D-
2014 firmado por Brawer, Mara; Gagliardi, José; Linares, María Virginia; Scotto, Silvia Carolina; Ferreyra, Araceli; Carrizo, Carla;
Gaillard, Ana Carolina; Junio, Juan Carlos; Guccione, José Daniel y Segarra, Adela.
29. Como por ejemplo, el art. 19 sobre la existencia de la persona humana cuando dispone, tras afirmar que dicha existencia cuando se
trata de TRHA comienza con la implantación el embrión en la mujer, “sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección
del embrión no implantado”.
30. En otro acápite del mismo punto también hace hincapié en que todos los participantes tienen derecho a la privacidad y que
los centros y/o los profesionales intervinientes deben respetar la confidencialidad de las historias clínicas dentro del marco
legal vigente.

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Para acceder a las técnicas de mayor compleji- b) el procedimiento propuesto, con especificación de
dad deberán cumplirse como mínimo 3 intentos los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados
previos con técnicas de baja complejidad, salvo del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos
que causas médicas debidamente documentadas adversos previsibles; e) la especificación de los proce-
justifiquen la utilización directa de técnicas de dimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y per-
mayor complejidad. juicios en relación con el procedimiento propuesto; f)
En caso de que se requieran gametos o em- las consecuencias previsibles de la no realización del
briones donados, éstos deberán provenir exclusi- procedimiento propuesto o de los alternativos especi-
vamente de los bancos de gametos o embriones ficados”,32 la ley en su art 7° prevé que tiene derecho
debidamente inscriptos. Si la donación se ha efec- a acceder a los procedimientos y técnicas de reproduc-
tuado en un establecimiento diferente al de reali- ción médicamente asistida siempre que previamente
zación del tratamiento, el titular del derecho de- haya explicitado su consentimiento informado, el
berá presentar una declaración jurada original del que es revocable hasta antes de producirse la implan-
establecimiento receptor del gameto o embrión tación del embrión en la mujer.
en la cual conste el consentimiento debidamente Por su parte, el decreto reglamentario
prestado por el donante.31 956/2013 de la ley nacional de igual forma remite
Asimismo, es finalmente, con esta Ley 26.862 a la aplicación de la ley de derechos del paciente
que la oncofertilidad tiene recepción legal. Así, y también lo hace a la Ley 25.326 de protección
conforme el art 8 de la Ley “También quedan com- de datos personales, para establecer en definitiva
prendidos en la cobertura prevista en este artículo, los que el consentimiento informado y su revocación
servicios de guarda de gametos o tejidos reproducti- deben documentarse en la historia clínica con la
vos, según la mejor tecnología disponible y habilitada firma del titular del derecho expresando su mani-
a tal fin por la autoridad de aplicación, para aque- festación de voluntad.
llas personas, incluso menores de dieciocho (18) años, De la misma manera, establece especialmente
que aun no queriendo llevar adelante la inmediata que en los casos de técnicas de baja complejidad,
consecución de un embarazo, por problemas de salud el consentimiento es revocable en cualquier mo-
o por tratamientos médicos o intervenciones quirúr- mento del tratamiento o hasta antes del inicio de
gicas, puedan ver comprometidas su capacidad de la inseminación. Mientras que en aquellos casos
procrear en el futuro”. que las técnicas sean de alta complejidad, el con-
Siguiendo los lineamientos, de las directrices sentimiento es revocable hasta antes de la implan-
propuestas por la Ley 26.529 de Derechos del tación del embrión en la persona.
Paciente en su Relación con los Profesionales e En referencia expresa al consentimiento, la ley
Instituciones de la Salud, que en su artículo 5° formula la siguiente aclaración, si se utiliza el ma-
define al consentimiento informado entendiéndo- terial genético en fresco, o sea, directamente luego
lo como “la declaración de voluntad suficiente efec- de su extracción sin que se lo crioconserve, sólo
tuada por el paciente o por sus representantes legales basta ese consentimiento otorgado, sin perjuicio
en su caso, emitida luego de recibir, por parte del del consentimiento para la extracción; en cambio,
profesional interviniente, información clara, preci- si se procede a la crioconservación de los gametos
sa y adecuada con respecto a: a) su estado de salud; o embriones, ante un nuevo procedimiento para

31. Esta regulación tiene una finalidad implícita que es la de evitar la donación directa o intrafamiliar. La reglamentación, al imponer
el requisito de que los gametos provengan siempre y exclusivamente de bancos, impide que, de ahora en más, los usuarios de las
TRHA puedan ofrecer su donante.
32. Asimismo, el artículo 6° de la ley antes citada, determina la obligatoriedad de que previamente a cualquier actuación profesional
en el ámbito médico-sanitario, el paciente preste su consentimiento informado. A su vez, la norma dispone como regla general que
el mismo será otorgado verbalmente, y determina ciertas excepciones en las que deberá ser por escrito y debidamente suscrito, a
saber: a) internación, b) intervención quirúrgica, c) procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos, d) procedimientos que
implican riesgos según lo determine la reglamentación, y e) en caso de revocación (conforme artículo 7°).

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otra transferencia, el consentimiento debe prestar- Humanos comienza una vez que el embrión se
se una vez más.33 implanta en el útero de la mujer.35
Esta ley, más conocida como ley de cobertura,
se adecua al estándar establecido por la CIDH en El Código Civil y Comercial de la Nación y las
el ya citado caso “Artavia Murillo y otros c Costa técnicas de reproducción humana asistida como
Rica”.34 Con motivo de este caso, la Corte IDH una tercera fuente filial
consideró que es procedente definir, de acuerdo En consonancia con la ya mencionada pers-
con la Convención Americana, cómo debe inter- pectiva constitucional - internacional, conocida
pretarse el término “concepción”, partiendo de también como la “constitucionalización del dere-
establecer la diferenciación entre dos momentos cho privado”, el Código Civil y Comercial Argen-
complementarios y esenciales en el desarrollo tino ha incorporado una tercera fuente filial, a las
embrionario: la fecundación y la implantación. ya conocidas por naturaleza y por adopción.
En este sentido, el Tribunal observa que sólo al Así, el art 558 del citado cuerpo legal, dispone
cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo expresamente que: “La filiación puede tener lugar
que permite entender que existe la concepción. por naturaleza, mediante técnicas de reproducción
Teniendo en cuenta la prueba científica presenta- humana asistida o por adopción. La filiación por
da por las partes en el caso, el Tribunal constató adopción plena, por naturaleza o por técnicas de
que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a reproducción humana asistida matrimonial y ex-
una célula diferente y con la información genéti- tramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme
ca suficiente para el posible desarrollo de un “ser a las disposiciones de este Código. Ninguna persona
humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera
implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilida- sea la naturaleza de la filiación”.
des de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca Dicho artículo, establece la igualdad de efectos
lograra implantarse en el útero, no podría desarro- de la filiación por adopción plena,36 por naturale-
llarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, za o por TRHA,37 matrimonial y extramatrimo-
ni estaría en el ambiente natural adecuado para su nial,38 expidiéndose los certificados de nacimiento
desarrollo, que hasta la fecha, no puede recrearse sin indicación de la fuente filiatoria.39
de manera artificial. Veamos el porqué de esta nueva incorporación.
Así, en el considerando 264 de dicho fallo se A la filiación por naturaleza o también denomina-
establece que el derecho a la vida consagrado en el da “biológica” y la filiación adoptiva, estructura
art 4.1 de la Convención Americana de Derechos general que mantiene del art 240 del Código Civil

33. Herrera, Marisa Lamm, Eleonora; “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho
humano a formar una familia” ; Publicado en: La Ley 31/07/2013, 31/07/2013, 1 – La Ley 2013-D, 1037 - Cita On line: AR/
DOC/2899/2013
34. CIDH, 28/11/2012, “Artavia Murillo y otros c Costa Rica”.
35. Considerando 264.
36. Medina, Graciela, “La adopción en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de Derecho Privado y Comu-
nitario, Proyecto de Código Civil y Comercial - I, 2012-2-470 y ss, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013. Analizando los principios
generales sobre adopción, mencionado en Lloveras, Nora, “La filiación: las fuentes y las acciones en el Proyecto de Código Civil y
Comercial” RDF 66-153 Sección: Doctrina Abeledo Perrot Nº: AP/DOC/1071/2014.
37. Confr Kemelmajer De Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora, “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho
argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida”, ob cit pp 3 y ss.
38. Cfr: Barón, Luisa, “Maternidad subrogada: aspectos emocionales de la pareja, la madre subrogada y el niño nacido”, RDF
2014-III-35.
39. El art 559 del CCC mejora el art 241 del viejo Código Civil de Vélez Sarfield, en cuanto elimina la expresión “únicamente”, que no
ostentaba andamiaje. También supera la expresión “haber sido o no concebido durante el matrimonio”, en tanto la ley determina
la paternidad matrimonial por el nacimiento dentro del matrimonio en el actual art. 243 del Código Civil, con indiferencia en este
punto de la época de la concepción.

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de Vélez Sarsfield, se le agrega como una terce- volitivo está presente desde el mismo origen de
ra fuente filial, aquella derivada por el uso de las la persona, es decir, el niño nace y existe como
técnicas por reproducción humana asistida, con consecuencia de esa voluntad, en la filiación por
particularidades, características y reglas propias, adopción el vínculo surge con posterioridad al na-
que ameritan su regulación en forma autónoma.40 cimiento del niño, es decir, el niño ya existe cuan-
Tal como lo hemos adelantado, en materia de do surge la voluntad de adoptarlo.42
filiación, históricamente siempre se distinguió en- Claramente, tal como advertimos, los proble-
tre la filiación biológica y la adoptiva, según a qué mas que surgían en la práctica con el empleo de
elemento de aquélla se le diera preponderancia. estos procedimientos médicos, no se identificaban
En la primera, predominaba el elemento biológi- con los de ninguna de estas situaciones,43 ya que
co-genético, mientras que en la segunda lo hacía el inexorablemente debíamos distinguir cuando se
elemento volitivo, es decir, la voluntad. utiliza material genético externo a la pareja, es de-
La aparición, el avance y el desarrollo de la cir, de un donante, sea o no anónimo en la llama-
ciencia, la medicina y la biotecnología, en parti- da reproducción heteróloga.
cular en el empleo de las TRHA, modificaron ra- Como acertadamente ha puntualizado la juris-
dicalmente este escenario, puesto que a través de ta Eleonora Lamm: “Las TRHA permiten la repro-
ellas se permitió la disociación de tres elementos: ducción sin sexo”, lo biológico ya no comprende
el genético, el biológico y el volitivo.41 necesariamente lo genético y viceversa.
De este modo, en la filiación por naturaleza se Es por ello que cuando hablamos de la deter-
atribuye la paternidad sobre la base del matrimo- minación de la filiación en las TRHA, debemos
nio con la madre o de la prueba genética de que al- en primer lugar diferenciar y disociar si estos tres
guien es padre biológico. La segunda, supone una elementos que componen un vínculo filiatorio se
filiación social constituida por sentencia judicial. encuentran presentes en la misma persona o bien
Si bien, a grandes rasgos, tanto en la adopción sólo uno de ellos.
como en la filiación derivada por el uso de las Piénsese así, por ejemplo en el caso de una pa-
TRHA el vínculo se determina por el elemento vo- reja que ante dificultades para concebir acude a
litivo, conforme lo desarrollaremos a continuación, este tipo de tratamientos, es posible que no esté
se diferencian porque esa voluntad en la filiación presente el elemento biológico, y si esa misma pa-
derivada de las TRHA, debe ser manifestada a tra- reja acude a donación de gametos para uno o para
vés de los consentimientos requeridos legalmente, ambos integrantes, tampoco lo estará el genético.
debe prestarse con carácter previo al nacimiento. Es dable destacar, en este sentido, que el
Se deriva en consecuencia, que mientras en nuevo CCYC ha seguido de cerca los diferentes
la filiación derivada de las TRHA el elemento principios constitucionales y de los tratados inter-

40. Asimismo, se mantiene también el máximo de dos vínculos filiales, con una diferencia sustancial: la adecuación al principio de
igualdad o la consecuente irrelevancia de la orientación sexual de las personas con quienes se crea vínculo filial de conformidad con
lo dispuesto en la Ley 26.618 que introduce al ordenamiento jurídico la posibilidad de que las personas del mismo sexo puedan
contraer matrimonio y que el nuevo Código Civil respeta y por lo tanto, recepta la compleja tarea de adecuar el régimen filial a esta
manda legal y que está en consonancia con el plexo normativo constitucional-internacional.
41. A grandes rasgos, vale recordar, que el elemento genético está dado por la correspondencia de ADN entre las personas, la identidad
de código genético con el otro. El elemento biológico incluye primordialmente el acto sexual, pero también la concepción y la
gestación. Y por último, al elemento volitivo lo constituye el deseo de ser padres, de generar descendencia vinculado estrechamente
al derecho a la salud, la autonomía personal, privacidad, intimidad y con la protección integral de la familia (y para algunos doc-
trinarios también con el derecho a ser padres, que se encuentra muy discutido). Aquí aparece entonces la voluntad procreacional
como concepto jurídico.
42. Lamm, Eleonora, “La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de repro-
ducción asistida”. Revista de Bioética y Derecho, núm 24, enero 2012, p. 76-91.
43. Roca Trías, E, “Filiación asistida y protección de derechos fundamentales”, DS, 1999, (Volumen N° 7), disponible en: http://
www.ajs.es/downloads/vol0701.pdf. Compulsada el 27/08/2010.

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nacionales de derechos humanos incorporados a y curar enfermedades; de esto último dan cuenta
nuestro ordenamiento, como por ejemplo: 1) el algunos precedentes jurisprudenciales en los que
principio del interés superior del niño (artículo 3 se obligó a la obra social a cubrir un tratamiento
de la Convención sobre los Derechos del Niño y de fertilización in vitro para que una pareja pueda
artículo 3 de la Ley 26.061); 2) el principio de tener un nuevo hijo que sea compatible con su
igualdad de todos los hijos, matrimoniales como hermano para poder salvarle la vida.44
extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, En otras palabras, son tantas las particularida-
en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts des y rasgos propios que se derivan de esta práctica
7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del médica que ameritaban un capítulo especial den-
Niño y artículo 11 de la Ley 26.061); 4) la mayor tro del vasto campo del derecho filial, cuyo factor
facilidad y celeridad en la determinación legal de determinante, y a modo de adelanto, es la volun-
la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba tad procreacional debidamente exteriorizada en el
genética como modo de alcanzar la verdad biológi- consentimiento pleno, libre e informado.
ca; 6) la regla según la cual corresponde reparar el Este concepto, conocido como “voluntad pro-
daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el creacional”, no es nuevo, ya a mediados de los
derecho a gozar de los beneficios del progreso cien- ´60, Díaz de Guijarro la distinguía entre los dis-
tífico y su aplicación; y 8) el derecho a fundar una tintos elementos de la procreación, definiéndola
familia y a no ser discriminado en el acceso a ella. como “el deseo o intención de crear una nueva
Va de suyo, que estos principios constitucio- vida”.45 Postulaba por ese entonces, la teoría de la
nales-internacionales son, los que sostienen, en llamada voluntad procreacional como herramienta
definitiva, con mayor o menor intensidad, el por de inteligibilidad jurídica por medio de la cual se
qué del Código Civil y Comercial, amplían la re- procuraba dar cuenta de la nueva realidad filiato-
gulación del derecho filial incorporando, de ma- ria que introducen las TRHA al establecer, con
nera especial, que acontece con la filiación cuando base en ellas, la separación entre la reproducción
ésta deriva del uso de las TRHA y el modo en humana y la sexualidad.46
que se lo hace, debiéndose respetar el principio Por su parte, Rivero Hernández es quien afir-
de igualdad; el derecho de todo niño a tener vín- ma, en igual sentido, que el elemento más relevan-
culo jurídico de manera inmediata y sin discrimi- te en la determinación de la filiación del niño na-
narlo por la orientación sexual de sus progenito- cido por TRHA “es el de la voluntad o decisión de
res; el derecho a la identidad estática (elemento que ese ser naciera, no solo en cuanto causa eficiente
genético) como dinámica (elemento volitivo); el última e infungible (para ese nacimiento concreto),
derecho a fundar una familia también con inde- sino porque los demás elementos, biológicos, pueden
pendencia de la orientación sexual de la persona ser sustituidos todos […]. Lo que nadie puede suplir
o pareja de quiera formarla; y el derecho a hacerse en cada caso en concreto, para un determinado naci-
de los avances y desarrollo de la ciencia médica, miento, es el acto de voluntad en ese sentido de una
siendo las técnicas de reproducción humana asis- pareja […]. El hijo nace precisamente por su exclu-
tida no sólo una práctica que permite acceder a la siva decisión de que nazca, causa eficiente e insusti-
maternidad/paternidad, sino también a prevenir tuible, y por tanto, la más relevante: sin ella ese hijo

44. Juz Cont Adm, Nº 1 de La Plata, 2010/19/08, C A N y otro/a c/ IOMA s/amparo, eldial.com - AA62B7; Cámara Federal de Ape-
laciones de Mar del Plata, 2009/29/12, L, H A y otra vs Instituto de Obra Médico Asistencial y otra, elDial.com - AA4F36 y CA-
pel, Cont Adm, San Nicolás (Buenos Aires), 2011/13/09, MGG c/ Ministerio de Salud IOMA s/ amparo, elDial.com - AA715A.
45. Díaz De Guijarro, Enrique, “La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de
la filiación”, en JA 1965-III-21.
46. En efecto, la separación del binomio «reproducción/sexualidad», correlativa, en algún sentido de la separación operada en el par
«sexo/género» durante los años ´60, ha dado lugar a una verdadera “revolución reproductiva” cuyo mayor impacto se recoge en el
instituto jurídico de la voluntad procreacional.

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no hubiera existido. En estos casos no deberá tenerse Este concepto de filiación fue abriéndose paso,
como padre, ni el que demuestra su matrimonio con lenta y gradualmente, tanto en sede doctrinal
la madre del nacido […] ni el que demuestra que es como a través de la construcción jurisprudencial,
padre biológico […], sino el que voluntariamente ha entendiéndose la “parentalidad voluntaria” o “vo-
querido y asumido esa paternidad”.47 luntad procreacional” como un acto jurídico com-
Del mismo modo, y entre nuestros juristas, se puesto de elementos volitivos, sociales y afectivos,
destaca Lamm, quien subraya con elocuencia que: y no exclusivamente de características genéticas.
“Se está ante nuevas realidades que importan una Siguiendo a Gil Domínguez, podemos soste-
‘desbiologización y/o desgenetización de la filiación’, ner que la voluntad procreacional se manifiesta de
y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos diversas formas según se adopten distintas fuentes
contornos comenzándose a hablar de ‘parentalidad de filiación.
voluntaria’ o ‘voluntad procreacional” […]. Las Al respecto entiende que en la fuente de filia-
TRA han provocado una nueva vuelta a la verdad ción biológica, el aporte de gametos masculinos
voluntaria en la que la filiación ya no se determina y femeninos es realizado por las mismas personas
por el elemento genético o biológico, sino por el vo- que posteriormente serán padre y madre (den-
litivo”.48 tro de un marco basado en las presunciones que
Gil Domínguez, avanza un paso más, e incor- admiten prueba en contrario). En este supuesto,
porando el elemento “psi” a su definición, esgrime existe una simetría absoluta entre el hecho bioló-
que “desde una perspectiva psico-constitucional-con- gico y la voluntad procreacional.
vencional, la voluntad procreacional puede ser defi- En el caso de la filiación adoptiva, quienes
nida como el deseo de tener un hijo o hija sostenido revestirán el rol de padre/madre, comadres, co-
por el amor filial que emerge de la constitución sub- padres no realizan ningún aporte de gametos o
jetiva de las personas. […] El elemento central es el material genético. Con lo cual, en estos supuestos
amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, existe una asimetría entre el hecho biológico y la
decisional y autónomo”.49 voluntad procreacional ejercida de forma poste-
En pocas palabras, podemos decir que la lla- rior al hecho biológico.
mada voluntad procreacional, entonces, no es Mientras agrega que en la filiación derivada del
más ni menos que el querer engendrar un hijo, empleo de las TRHA, pueden observarse dos su-
darle afecto y asumir la responsabilidad de su puestos. Uno de ellos, aquel en que una de las per-
educación y crianza, por ello contiene sin dudas sonas que ejercerá el rol de madre, padre, copadre
el elemento volitivo que tiene en miras adquirir o comadre realiza un aporte de gametos, dando
derechos y obligaciones emergentes de la relación lugar a una situación de simetría parcial entre el
paterno-filial que, justamente, en el campo de la hecho biológico y la voluntad procreacional. Por
reproducción humana asistida, es la típica fuente ejemplo, cuando un matrimonio o pareja de igual
de creación del vínculo.50 o distinto sexo, o bien, puede existir el caso en

47. Rivero Hernández, Francisco, en AA VV, Comentario del Código Civil, Paz-Ares, Cándido-Díez Picazo, Luis-Bercovitz Rodríguez
Cano, Rodrigo-Salvador Coderch, Pablo (dirs), Madrid, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de publicacio-
nes, 1991, T I, pp 128.
48. Lamm, Eleonora, “La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de re-
producción asistida”, en Revista de Bioética y Derecho N° 24, enero 2012, Observatori de Bioética i Dret, Barcelona, pp 76-91,
[http://www.ub.edu/fildt/revista/pdf/RByD24_
49. Gil Dominguez, Andrés “La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico” ob. cit. pág. 13.
50. Confr. Gil Domínguez, Andrés - famá, María Victoria - Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, T II, Ediar, Buenos
Aires, 2006, pp 833 y ss; Krasnow, Adriana N, “La verdad biológica y la voluntad procreacional”, LL 2003-F-1150; Kemelmajer
De Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora, “Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo
y actual”, LL del 20/9/2010 citado en: Holzman, Daiana M, “Filiación y voluntad procreacional: cuando el deseo de ser padres y
el interés superior del niño se imponen” del 2013-12-03. Fallo Comentado: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nº 86
~ N N o D G M. B M s/inscripción de nacimiento ~ 2013-06-18, RDF 2013-VI-69, Abeledo Perrot Nº: AP/DOC/2790/2013.

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La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la actualidad Mariana Rodríguez Iturburu

que un hombre o mujer no realizaron el aporte del lisation and Embryology Act” inglesa (sección 35);
material genético masculino o femenino, toda vez el Código Civil de Brasil (art 1597); el decreto
que lo obtienen de donantes y acuden a la gesta- 24029-S de regulación de la reproducción huma-
ción por sustitución, por lo cual y en estos casos, na asistida de Costa Rica (art 8°); el Código Civil
se configura una situación de asimetría absoluta de Portugal (art 1.839); el Código Civil de Vene-
similar a la que existe en la adopción. zuela (art 204); el Código de Familia de Bolivia
De esta forma, observamos, cómo la voluntad (art 187); el Código Civil holandés (art 201-1); el
procreacional modifica la idea de identidad como Código Civil búlgaro (art 32); el Código Civil ale-
sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, ins- mán (art 1.600, ap 1.5); el Código Civil suizo (art
pira el contenido del derecho a la identidad en 256); el Código Civil belga (art 318); diferentes
sentido amplio y multifacético, incluso de aspec- estados de los Estados Unidos (Nueva York, Con-
tos que se vinculan con lo que se conoce como nectitud, Georgia, Kansas, Oklahoma, Lousiana);
identidad en sentido dinámico.51 entre muchos otros.
Lo cierto, de una u otra forma, es que, el único Ahora bien, siguiendo estos lineamientos,
elemento que encontraremos siempre presente en la legislación argentina define en el art. 562 del
las TRHA es la voluntad, y de ahí su gran relevan- CCyCN qué se entiende por voluntad procreacio-
cia en la materia que nos ocupa. nal, reafirmando que los nacidos por las TRHA son
En este sentido, es Rivero Hernández quien hijos de quien dio a luz y también de quien prestó
dice que la paternidad–maternidad no son con- su consentimiento, siempre que éste se encuentre
ceptos sólo biológicos, sino que están cargados de debidamente inscripto en el Registro Civil.
componentes culturales (voluntad, afecto, juridi- Tal como lo sostienen Herrera y Lamm, la fi-
cidad, etc) y que “corresponde a aquellas personas a liación derivada de las TRHA en el derecho argen-
quienes el hijo debe la vida por haber nacido por acto tino corresponde a quien desea ser “parent”,54 es
de decisión personal de ellos”.52 decir, a quien quiere llevar adelante un proyecto
En derecho comparado, observamos que va- parental porque así lo ha consentido.
rios países reconocen expresamente la filiación a Así lo regula el art 561 del nuevo CCyCN
favor de quien hubiera expresado su voluntad pro- cuando prevé que “Los hijos nacidos de una mu-
crecional.53 Así, podemos mencionar al respecto, jer por las técnicas de reproducción humana asistida
la Ley española 14/2006 (art 6°); el Código Civil son también hijos del hombre o de la mujer que ha
de Tabasco, México (art 324); la “Human Ferti- prestado su consentimiento previo, informado y libre

51. Gil Dominguez, Andrés, Fama, María Victoria, Herrera, Marisa, “Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia”,
1º ed, Ediar, Buenos Aires 2010, pp 229; Famá, María Victoria, “‘Padres como los demás…”. Filiación y homoparentalidad en la
Ley 26.618 de matrimonio igualitario”, RDF N° 48, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, pp 55.
52. Rivero Hernández, Francisco “La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de fecundación artificial”, su
ponencia en el II Congreso Mundial Vasco, Congreso de Filiación, 1987, citado en Cecilia P Grosman, Nora Lloveras, Marisa He-
rrera, 1ª Ed, “Summa de Familia” Doctrina – Legislación – Jurisprudencia, Tomo II, Buenos Aires 2012, Abeledo Perrot, pp 1773.
53. Desde otra perspectiva, descartan la posibilidad de desplazar la filiación de quien ha consentido las TRA, entre otros, el Código
de Familia de Panamá (art 286); la Ley española 14/2006 (art 8); el Código de México DF (art 326); el Código Civil de Portugal
(art 1.839, inc 3); el Código de Familia de Costa Rica (art 72); el Código Civil de Venezuela (art 204); el Código de Familia de
Bolivia (art 287); el Código Civil holandés de 1972 (art 201-1); el Código Civil búlgaro de 1968 (art 32); el Código Civil alemán
(art 1.600, ap 1.5); el Código Civil suizo (art 256); el Código Civil belga (art 318); el Código Civil francés (art 311-20); el Código
Civil de Québec (art 539); mencionado en Famá, María Victoria, “El derecho a la identidad del hijo concebido mediante técnicas
de reproducción humana asistida en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”.
54. El término parent es neutral, abarca madres y padres. Las autoras utilizan esta noción neutra. Para mejor recaudo ver en extenso:
Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora, “Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma
el Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu)” ob cit Otros autores, por ejemplo, Nicholas Bala, académico
canadiense, prefieren la expresión social parents, ver: “Who is a ‘Parent’?” Standing in the Place of a Parent’ & Canada’s Child Support
Guidelines”, S.5, Queen’s Univ Legal Studies Research Paper 07-11.

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 La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la actualidad Mariana Rodríguez Iturburu

en los términos del artículo anterior, debidamente logas, y disponiendo, en el art 563 que “a petición
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas nacidas a través de las técnicas de re-
de las Personas, con independencia de quién haya producción humana asistida, puede: a) obtenerse del
aportado los gametos”. centro de salud interviniente información relativa a
Se desprenden de este artículo dos consecuen- datos médicos del donante, cuando es relevante para
cias, la primera, que la identidad de una persona la salud; b) revelarse la identidad del donante, por
ya no está dada por el elemento biológico sino razones debidamente fundadas, evaluadas por la au-
genético; y la segunda, que la voluntad procrea- toridad judicial por el procedimiento más breve que
cional que genera el vínculo entre padres e hijos, prevea la ley local”.
se exterioriza a través del “consentimiento previo, Desde este modo, nuestro CCyC vigente ha
informado y libre” que deben recabar las institu- adoptado un sistema que podemos definir de ano-
ciones públicas y privadas que realicen las TRHA, nimato relativo. Es decir, ha asumido un posicio-
estableciendo la formalidad mínima que deben namiento ecléctico entre dos polos opuestos: el
cumplimentar estos instrumentos: ser hechos por anonimato absoluto y el levantamiento total del
escrito, protocolizados ante escribano público o anonimato. En resumidas cuentas, la línea legis-
certificado por la autoridad sanitaria correspon- lativa adoptada es intermedia y equilibrada, de
diente a cada jurisdicción (el Ministerio de Salud, conformidad con todos los intereses en juego. En
autoridad de aplicación, sería el organismo encar- particular, porque preserva la posibilidad de que
gado de organizar este sistema de “protocoliza- las TRHA heterólogas se realicen y que ellas no
ción” por autoridad sanitaria). se vean conculcadas o dificultadas debido a una
Complementa esta norma, el art 560 de la le- disminución en las donaciones56 con las conse-
gislación civil y comercial que dispone que el con- cuencias nocivas para el desarrollo de esta técnica
sentimiento debe recabarse antes de cada práctica médica y la posibilidad de que varios niños y niñas
o procedimiento de reproducción asistida, en el puedan nacer en virtud de ella, y que en definitiva
centro de salud interviniente. replican en las parejas de igual o distinto sexo que
Indubitablemente, el elemento central, tal acceden a este tipo de técnicas.
como lo venimos mencionando en la determi- De esta forma, con este régimen de “ano-
nación de la filiación de los nacidos mediante el nimato relativo” de nuestra legislación civil y
empleo de estas técnicas, es la exteriorización de comercial, se garantiza: 1) la existencia de do-
la voluntad procreacional plasmada en el consen- nantes y, consecuentemente, la satisfacción del
timiento previo, informado y libre. derecho a formar una familia, a gozar de los be-
Para decirlo de otro modo, la paternidad/ neficios del progreso científico, a la vida fami-
maternidad genética se ha visto suplida por el liar, a la igualdad, a la autonomía personal, a la
consentimiento como fuente concluyente de la libre elección del plan de vida y a la dignidad;
filiación legal.55 y 2) el derecho del niño nacido por TRHA a
Por último, es dable recordar que los arts 563 conocer su origen genético.
y 564 del citado cuerpo legal se ocupan del dere- Ahora bien, y en relación al derecho del niños
cho a la información de las personas nacidas por nacidos mediante el empleo de estas técnicas, a
TRHA, reconociendo la particularidad que osten- conocer su origen genético, la norma en análisis
ta el derecho a la identidad en las TRHA heteró- diferencia claramente dos aspectos: a) informa-

55. Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma
el Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu)”, fecha: 12/4/ 2012, cita: MJ-DOC-5751-AR | MJD5751.
56. Tal como ocurre en Inglaterra, que se registraron en el transcurso del año 2014, sólo hubo 9 donantes de semen. La consecuencia
principal de haber eliminado el anonimato de la legislación es la disminución de la donación. Ver en extenso: Symons Xavier, “No
anonymity means fewer UK sperm donors” del 5 de septiembre de 2015, publicado en BioEdge.org. Disponible on line en: http://
www.bioedge.org/bioethics/no-anonymity-means-less-sperm-in-uk/11559

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La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la actualidad Mariana Rodríguez Iturburu

ción no identificatoria (datos genéticos o de salud de tal acto no resulta ninguna responsabilidad le-
sobre el donante); y b) información identificato- gal para ellos.
ria (nombre, apellido y datos que permiten indivi- Por otra parte, la intimidad del donante queda,
dualizar al donante). en principio, garantizada salvo que se encuentren
Para el acceso a una y otra arista de este dere- fuertemente comprometidos derechos humanos
cho a la información genética del donante como del niño nacido por técnicas que ameriten levan-
proyección del derecho a conocer su origen, de- tar el anonimato del donante.
recho derivado del derecho a la identidad en las Es dable señalar lo que sostiene Roca Trías al
TRHA, el código prevé un procedimiento di- respecto cuando dice que la cuestión del derecho
verso. En el primer caso, en referencia a la infor- a conocer el propio origen genético debe basarse
mación no identificatoria, la persona nacida por en la protección de los derechos de la personalidad
TRHA puede recurrir directamente al centro de y que ello nunca debe provocar una alteración en
salud y solicitar los datos médicos y/o de salud de las relaciones paterno-filiales establecidas con los
su donante (confr art 564 inc a). sistemas que la ley disponga. De aquí se deduce
En cambio, respecto al acceso a la información que lo que se propugna es que no existe un dere-
identificativa del donante, el mismo código en el cho fundamental a que la paternidad/maternidad,
inc b del art 564, dispone que deben existir “ra- constatadas con los sistemas que legalmente se es-
zones debidamente fundadas”, evaluadas por la tablezcan, coincidan con la realidad biológica. El
autoridad judicial competente (aquél que entiende hacer anónima la donación de gametos dificulta
en materia de familia) y por el procedimiento más el conocimiento de quien fue el donante y pue-
breve que prevea la ley local para ponderar, en el de llegar a impedir el ejercicio de una acción de
caso concreto, si se debe levantar el anonimato y reclamación de paternidad/maternidad; pero esta
dar a conocer los datos identificatorios del donante. dificultad es sólo esto y, dado que los datos mé-
De este modo, se asegura a los receptores de dicos deben ser conservados, no puede impedirse
gametos de terceras personas ajenas al proyecto el derecho a conocer el propio origen, aunque sin
parental, que serán ellos quienes han prestado la consecuencias para la filiación.58
voluntad procreacional, los padres legales de la
persona nacida, otorgándoles la tranquilidad so- Ley especial
bre su futuro vínculo legal y disipando cualquier Tal como hemos advertido, el nuevo Código
temor a una eventual acción de impugnación de Civil y Comercial solo regula la determinación
la filiación basada en la ausencia de vínculo ge- filial de los niños nacidos mediante el empleo de
nético.57 También se protege a los donantes con las TRHA, toda vez que no le corresponde a un
quienes no se puede establecer vínculo de filiación código de fondo, profundizar y ahondar sobre
alguno; es decir, en ningún caso podrían ser con- una gran cantidad de cuestiones que encierra la
siderados padres legales ni exigírseles ningún tipo práctica y el uso de este tipo de tratamientos, ta-
de obligación económica ni jurídica, toda vez que les como: los derechos y deberes de los centros de

57. Refuerza lo dicho el art 575 del mencionado cuerpo legal al establecer: “Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos
de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos
términos que la adopción plena”; y el art 577 al disponer que “No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o
extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consen-
timiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién
haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo
filial respecto de éste”.
58. Roca Trías, E, “La incidencia de la inseminación-fecundación artificial en los derechos fundamentales y su protección jurisdiccio-
nal”, ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28/9 a 2/10/1987), en Filiación a finales del siglo
XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana, Ed Trivium, Madrid, 1988, pp 43.

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salud; las funciones de control de la autoridad de 1) Aporte de gametos para terceros y embriones:
aplicación; el modo y limitaciones de las donacio- regla general sobre técnicas con material genéti-
nes; el destino de los embriones sobrantes, sean o co propio o gametos de terceros (art 2); límite de
no viables, etc. edad para el aporte de gametos (art 3); controles
Todas estas cuestiones deben ser abordadas y previos a los aportantes de gametos (art 4); con-
reguladas en la ley especial, incluso porque la mis- sentimiento del aportante de gametos y definición
ma legislación civil y comercial en varias disposi- de centro de salud (art 5); carácter no lucrativo del
ciones, impone su remisión y obliga al Congreso aporte de gametos (art 6); carácter rescindible del
de la Nación a sancionar una ley especial, como convenio de aporte de gametos y uso de los game-
por ejemplo, al momento de regular de manera tos para fines propios (art 7); límite de aportes de
expresa y autónoma la filiación derivada de estas gametos para un máximo de 6 personas o parejas
técnicas como una tercera causa fuente filial con (art 8); reglas sobre la confidencialidad del aporte
reglas propias y precisas, como en los arts 57559 y de gametos o embriones (art 16).
577;60 o bien en la disposición transitoria segunda 2) Crioconservación y destino de gametos y em-
al disponerse que “La protección del embrión no briones: regulación de la conservación de gametos
implantado será objeto de una ley especial”, y solo y embriones en los centros autorizados (art 9);
por mencionar algunas. posibilidad de conservación de gametos para uso
Es por ello que el 12 de noviembre de 2014 la futuro en caso de enfermedad (art 10); límite en el
Cámara de Diputados de la Nación aprobó con plazo de conservación de gametos aportados para
media sanción un proyecto de ley especial sobre terceros (art 11); límite en la crioconservación de
“técnicas de reproducción médicamente asistida”, gametos o embriones de los beneficiarios y exigen-
que actualmente sigue su trámite legislativo y que cia de contrato previo sobre el destino de los em-
se encuentra, tal como hemos referido anterior- briones (art 12); posibilidad de “donar” gametos
mente, bajo tratamiento legislativo en el Senado o embriones a los centros de salud y de abreviar el
de la Nación (expte CD-101/2014). plazo de crioconservación (art 13).
Analizar en extenso sus disposiciones excede el
marco de este trabajo, sin embargo, haremos refe- 3) Prohibiciones y legalizaciones: prohibiciones
rencia a las normas más relevantes. y distinción entre embriones viables y no viables
Conforme los términos del artículo 1° del pro- (art 14); prohibición de selección fenotípica de
yecto con media sanción, la ley tiene por objeto, en gametos o embriones (art 15); criterio médico
concordancia y de forma complementaria con lo para la determinación del número de ovocitos a
dispuesto en el Código Civil y Comercial, y en la fecundar (art 17); legalización del diagnóstico ge-
Ley 26.862 y su reglamentación, “regular el alcance, nético preimplantatorio (art 18).
los derechos y las relaciones jurídicas derivadas del 4) Disposiciones administrativas: deber de in-
empleo de las técnicas de reproducción humana asis- formación de los centros de salud a la autoridad de
tida” y “la protección del embrión no implantado”. aplicación (art 19); funciones del Registro Único
Dicho proyecto de ley consta de 35 artículos cu- de Establecimientos establecido por el art 4 de la
yas directrices podríamos sintetizarlas en 6 (seis) ejes: Ley 26.862 (art 20); el Ministerio de Salud como

59. En su primer párrafo expresa: “En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se
deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial”.
60. Este articulado se refiere a un principio obvio o propio de la filiación por TRHA: la inadmisibilidad de la acción de impugnación
al disponer que “No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el
uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técni-
cas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el
reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste”.

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La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la actualidad Mariana Rodríguez Iturburu

autoridad de aplicación (art 21); deber de confor- tió por unanimidad la necesidad de que “el Estado
mar un Comité Asesor Honorario Ad Hoc (art (Ministerio de Salud) cree y mantenga actualizado
22); promoción de las técnicas en el país (art 23); el Registro Único de donantes, eslabón necesario
elaboración de protocolos específicos (art 24). para efectivizar el derecho de acceso a la información
5) Responsabilidad e infracciones: responsabili- contemplado en el art 564 del CCyCN en una ley
dad de los centros de salud y deber de contratar especial”.61
seguro (art 25); enumeración de infracciones (art Quizás sea ésta una de las aristas más inme-
26); competencia de la autoridad de aplicación diatas y urgentes que posibilite la articulación e
para sancionar (art 27); criterios para la gradua- instrumentación de los consentimientos informa-
ción de las sanciones (art 28); sanciones previstas dos a las TRHA heterólogas, que deben constar en
para las infracciones (art 29); procedimiento para el correspondiente legajo base para la inscripción
los sumarios por infracciones (art 30); destino de del nacimiento, máxime la creación de Registro
lo recaudado por infracciones (art 31). Único de donantes que permitirá efectivizar el
6) Normas finales: previsión presupuestaria derecho de acceso a la información, sobre todo
(art 32); entrada en vigencia y derechos adquiri- teniendo en cuenta que ya contamos con prece-
dos (art 33); carácter de orden público de la ley e dentes jurisprudenciales. Nos referimos al caso
invitación a que las provincias adhieran (art 34); resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones
deber de reglamentación en 90 días (art 35). en lo Contencioso Administrativo Federal, sala
Si bien, dicho proyecto cuenta con media san- V, del 29/04/2014,62 en el que los padres de dos
ción de la Cámara de Diputados, lo cierto es que personas menores de edad concebidas en virtud
ya se encuentra en plena vigencia el Código Civil de técnicas de reproducción asistida heterólogas,
y Comercial, y muchas disposiciones requieren promovieron amparo a fin de que el Estado Na-
la inmediata y urgente sanción de la ley a fin de cional cree un registro con toda la información
regular todos los aspectos concernientes a la im- que poseen los centros de fertilidad y bancos de
plementación del sistema de determinación de la gametas del país legalmente habilitados respecto
filiación de los nacidos por TRHA. de los donantes de aquéllas, para preservar esa in-
Solo por citar algunas materias pendientes, hace- formación a fin de que sus hijas y todas las per-
mos mención del aseguramiento de las condiciones sonas nacidas a través de técnicas de fertilización
de posibilidad del derecho de acceso a la informa- asistida con material heterólogo, puedan ejercer su
ción de los nacidos con material genético de perso- derecho a la identidad al cumplir la mayoría de
nas ajenas al proyecto parental, a fin de garantizar y edad, accediendo a esa información con autoriza-
respetar los derechos reconocidos en el artículos 7°, ción judicial. La Cámara admitió parcialmente el
8º de la Convención sobre los Derechos del Niño recurso y la acción de amparo a fin de garantizar
y en el artículo 11 de la Ley Nº 26.061; respetando la posibilidad de ejercicio efectivo del derecho a la
el principio de igualdad y el derecho de todo niño identidad reconocido en el art 8 de la Convención
a tener vínculo jurídico de manera inmediata; en sobre los Derechos del Niño, e instó al Estado
consonancia con los principios internacionales de Nacional mediante el dictado de actos adminis-
derechos humanos a través del bloque constitucio- trativos de alcance particular o general, a asegu-
nal federal por el receptados. rar que el centro médico y/o el banco de gametas
Cabe traer a colación las conclusiones de las que posibilitaron la realización del tratamiento de
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas fertilización asistida con material heterólogo res-
el pasado 1, 2 y 3 de octubre, en donde se advir- pecto de la persona menor de edad que motivó

61. Ver en extenso las conclusiones arribadas en la Comisión 6 sobre “Identidad y Filiación”, disponibles on line en: http://jndcbahia-
blanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-06.pdf
62. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala V, 29/04/2014, “C, E M y Otros c EN-M. Salud
s/ amparo Ley 16.986”, en Abeledo Perrot Nº: AR/JUR/30908/2014.

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 La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida en la actualidad Mariana Rodríguez Iturburu

el amparo, preservando la información relativa a to por la jurisprudencia nacional como regional64

la identidad del donante en forma reservada y sin como por los valiosos aportes de la doctrina, y que
dar acceso a ella, exclusivamente con el objeto de a partir de la sanción de la Ley 26.862 de cober-
que sea utilizada en las condiciones y modalida- tura médica de TRHA y su decreto reglamentario
des que oportunamente establezca el Congreso de 956/2013, se visibilizó la complejidad del tema
la Nación al dictar la reglamentación legal en la y nos obligó a deconstruir el acceso a las TRHA
materia. Asimismo, en la sentencia se argumentó como un modo de satisfacer el derecho a formar
que la cuestión relativa a la creación de un regis- una familia y no circunscripto a la noción de infer-
tro general a los fines de preservar y mantener la tilidad clínica, que sólo puede estar en la parejas de
información obtenida por los centros médicos que diferente sexo, pero no así en las de igual sexo.
intervienen en los procedimientos de fertilización En este sentido, la tan esperada reforma, ac-
asistida realizados con material heterólogo -iden- tualización y unificación del Código Civil y Co-
tidad de los donantes de gametas, determinación mercial de la Nación, reconstruye con coherencia
de las condiciones y modalidades en las que con- lógica el sistema de derechos humanos con el de-
cretamente la persona nacida en virtud de aque- recho privado, traduciendo fielmente el paradig-
llos podrá tener acceso a ella, constituye un asunto ma constitucional familiar65 mediante el recono-
que es de resorte primario del legislador y no pue- cimiento de todos los tipos de familias.
de ser objeto de una acción de amparo, siendo que En este marco, la legislación argentina, al asegurar
depende de la política legislativa que el Congreso y garantizar el ejercicio pleno de acceder a las TRHA,
de la Nación adopte en la materia. sin discriminación alguna, independientemente de la
orientación sexual de quienes a ellas se sometan, pu-
Palabras de cierre diendo generar ya sea maternidad, paternidad, coma-
Tras la sanción del matrimonio igualitario en ternidad y/o copaternidad, son un claro emergente
Argentina, a mediados del año 2010, Kemelmajer constitucional y convencional de la aplicación de los
y Herrera ya señalaban que la regulación de la pro- principios de igualdad, no discriminación, pluralidad,
creación asistida no podía esperar63 dado los cam- realidad y solidaridad familiar que plasman verdadera-
bios que se introducían en el marco del régimen mente la “constitucionalización del derecho privado”,
de matrimonio civil, máxime cuando en materia en la que, tal como venimos señalando, se reconoce y
de filiación se reflejaban las carencias normativas protege todas y cada una de las realidades familiares
y axiológicas frente a las transformaciones sociales existentes y sus efectos.
que se fueron sucediendo y que precipitaron una Sin embargo, y aún frente a todo este avance
marcada distancia entre norma y realidad, aun legislativo, todavía queda un saldo pendiente, a
después de la reforma constitucional del ´94. pesar de los proyectos de ley recientemente pre-
Lo cierto es que hemos recorrido un largo ca- sentados:66 legislar en materia de gestación por
mino que fue abierto lenta y progresivamente, tan- sustitución y reproducción post mortem.

63. Para una mejor profundización del tema compulsar: Kemelmajer De Carlucci, Aída y Herrera, Marisa, “Matrimonio, orientación
sexual y familias. Un aporte colaborativo desde la dogmática jurídica”, en LL del 4/6/2010.
64. En referencia particularmente a los fallos de la CIDH, Corte IDH “Fornerón e Hija vs Argentina”, “Atala Riffo y Niñas vs Chile”
y “Artavia Murillo y Otros S/ Costa Rica”.
65. Lloveras, Nora; Salomón, Marcelo “El paradigma constitucional familiar: análisis a una década de su reformulación” JA, 20-4-2005. Este
paradigma postula la unidad y solidaridad familiar, igualdad de los cónyuges, democratización de las relaciones, corresponsabilidad de ambos
progenitores, autonomía de niños y adolescentes, libertad, tutela especial a las personas vulnerables, autonomía en las relaciones familiares, etc.
66. La Senadora Laura Montero ha presentado el pasado 8 de septiembre en la Cámara Alta un proyecto de ley ingresado bajo el nú-
mero 25.74/15, que tiene por objeto regular la gestación por sustitución a los efectos de garantizar el interés superior del niño que
nace de esta técnica, proteger jurídicamente a todas las personas que intervienen en él y básicamente brindar un marco jurídico que
garantice el pleno ejercicio de los derechos y otorgue seguridad jurídica. Para más información, véase en extenso dicho proyecto en:
http://www.lauramontero.com/wp-content/uploads/2015/08/Proyecto-Ley-gestacion-x-sustituci%C3%B3n-Prensa.pdf

160 Reproducción - Vol 30 / Nº 4 / Diciembre 2015

Análisis de la sentencia Artavia Murillo y
otros (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa
Rica de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
I. Introducción
El siguiente comentario analiza la sentencia Artavia Murilio y otro ("Fecundación in vitro")
vs. Costa Rica1 (en adelante "Artavia"), de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante "Corte IDH"). Se divide en dos secciones. La primera examina el problema de
la (no) aplicación de la doctrina del margen de apreciación en la decisión del caso concreto.
Tal postura adoptada por la Corte IDH repercute en el grado de discreción que tienen (o no)
las autoridades nacionales de los Estados Parte para definir el contenido concreto de los
derechos fundamentales bajo la Convención Americana de Derechos Humanos (en
adelante "Convención"). La segunda sección, por otra parte, analiza la interpretación que
hace la Corte IDH del artículo 4 de la Convención, en lo que se refiere al derecho a la vida y
el rechazo a considerar al feto como titular del mismo.
El comentario concluye que el caso Artavia tiene dos grandes implicancias para el sistema
interamericano de derechos humanos. En primer lugar, que la Corte IDH evita emplear una
doctrina de deferencia a los Estados Parte de la Convención, como la doctrina del margen
de apreciación. En segundo lugar, que el nasciturus no es titular del derecho a la vida del
artículo 4 de la Convención y que tal ratio decidendi puede afectar las obligaciones de los
Estados en lo que dice relación con la mantención de las reglas punitivas que criminalizan
sin posibilidad de excepción la interrupción del embarazo de la mujer.

II. Margen de apreciación y derecho a la vida ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos
1. Sobre el margen de apreciación
En materia interpretativa, una doctrina significativa a la hora de indagar el grado de
discreción nacional de que pueden gozar los Estados Parte, en materia de derechos
humanos, es la denominada tesis del "margen de apreciación". Se trata de un desarrollo
jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante "TEDH") en virtud
del cual los Estados Parte de la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante
"CEDH") pueden definir, en principio, los límites y restricciones de los derechos contenidos
en el tratado, siempre sujeto a la revisión internacional. Se trata de una doctrina que

1
Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro") vs. Costa Rica, Sentencia de excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, Ser. C N0 257, Nov. 28, 2012 (en adelante "Artavia").

1
articula la deferencia internacional del TEDH respecto de las decisiones internas de los
Estados. El margen comprende "la noción de que cada sociedad tiene derecho a cierta
latitud en la resolución de los conflictos inherentes entre derechos individuales e intereses
nacionales o entre distintas convicciones morales"2.
El margen de apreciación nacional ha sido especialmente utilizado en temáticas donde
existe un profundo disenso al interior de una sociedad3. Ciertas materias que en Chile se
suelen denominar "valorativas" caen especialmente dentro de esta categoría, entre ellas,
la decisión respecto al momento en que comienza la protección jurídica de la vida humana.
Sin embargo, al menos en la experiencia comparada, el margen de apreciación también es
empleado en otros casos, como aquellos que dicen relación con restricciones a la libertad
de expresión4, casos de blasfemia5, derechos de la comunidad LGBTI6, o controversias
respecto de vestimentas o símbolos religiosos en la esfera pública7. Con distintos grados e
intensidades, el margen opera como una doctrina de deferencia o condescendencia en la
que la decisión regulatoria recae en las autoridades nacionales. Esto se explica por razones
de subsidiariedad de la protección de los sistemas regionales de derechos humanos8.
El margen de apreciación es una doctrina propiamente europea, pese a que existe cierta
escasa aplicación en el ámbito interamericano9. El TEDH ha recurrido al margen de
apreciación nacional en materia de la protección de la vida del que está por nacer, como se
revisa más adelante. La Corte IDH, al contrario, desechó tal argumento y procedió a resolver
directamente el caso Artavia en base a consideraciones de proporcionalidad. Esto se
explicará a continuación.

2. La negación del margen de apreciación en la decisión de la Corte

En el reciente caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica10, la Corte IDH debió decidir si la
decisión nacional de prohibir, sin posibilidades de excepción, las técnicas de fertilización in
vitro (en adelante, "FIV") era compatible con la Convención. A este respecto, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos argumentó, principalmente, que tal medida violaba

2
Benvenisti (1999), pp. 843-844.
3
Legg (2012), pp. 85 y ss.
4
Sentencia de TEDH, Handyside v. United Kingdom, App. N° 5493/72, Dic. 7, 1976.
5
Sentencia del TEDH, Otto-Preminger-Institut v. Austria, App. N° 13470/87, Sept. 20, 1994.
6
Sentencia del TEDH, Dudgeon v. Reino Unido, App. N° 7525/76, Feb. 24, 1983; sentencia del TEDH, Christine
Goodwin v. Reino Unido, App. N° 28957/95, Jul. 11, 2002, 574 y sentencia del TEDH, I v. Reino Unido, App. N°
25680/94, Jul. 11, 2002. (La sigla hace mención a la comunidad compuesta por lesbianas, gays, bisexuales,
transgéneros e intersexuales).
7
Sentencia del TEDH, Sahin v. Turquía, App. N° 44774/98, Nov. 10, 2005 (en relación a prohibiciones de uso
velo islámico en una universidad pública) y sentencia del TEDH, Lautsi v. Itaiia, App. N° 30814/06, Mar. 18,
2011 (en relación a los crucifijos instalados en escuelas públicas).
8
Carozza (2003), pp. 39 y ss.
9
Sobre la teoría del margen de apreciación, véase Legg (2012). En el ámbito interamericano, véase Acosta,
Paola Andrea & NúNEZ PobleTE (2012). Para una comparación entre Europa y América sobre el margen de
apreciación, véase Contreras (2012).
10
Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro") vs. Costa Rica, cit.

2
los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención11, al constituir una injerencia arbitraria a los
derechos a la vida privada y familiar, por un lado, y el derecho a formar una familia, por el
otro, en relación con el principio de igualdad (artículo 24)12. Por su parte, el Estado
costarricense argumentó que la decisión buscaba proteger el derecho a la vida tal como se
consagra en el artículo 4.1 de la Convención13, el cual, de acuerdo con sus argumentaciones,
se le reconocería al embrión preimplantacional. Para sostener aquella pretensión, el Estado
demandado se fundó en un enunciado normativo de la Convención atingente a la
controversia sobre la FIV, a saber, que el derecho a la vida "estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción".
A este respecto, la tesis del margen de apreciación fue explícitamente invocada en el
caso "Artavia" por el Estado de Costa Rica. Como se lee en la sentencia, el Estado
argumentó que "i) no 'existe consenso en relación con el estatuto jurídico del embrión'; ii)
'no existe consenso sobre el inicio de la vida humana, [por tanto] debe también otorgarse
margen de apreciación sobre la regulación de la técnica' de la FIV, y iii) no es válido el
argumento de que 'como existen otros Estados que, por omisión legislativa, permiten la
práctica de la [FIV], Costa Rica ha perdido su margen de apreciación"14.
El argumento era plausible respecto de la decisión estatal sobre cómo proteger el derecho
a la vida en Costa Rica pero contrastaba con la utilización de la misma doctrina en los casos
europeos, donde el margen de apreciación era invocado para autorizar -no prohibir- las
prácticas de FIV. Sin embargo, tanto el voto de mayoría como el de minoría se demarcaron
de un análisis de margen de apreciación. Para la mayoría, tras determinar el alcance del
artículo 4 de la Convención15, se debió examinar la proporcionalidad de la prohibición total
para utilizar técnicas de FIV16. En su razonamiento, el juicio de proporcionalidad se
encuentra completamente desvinculado de consideraciones del margen de apreciación. En
efecto, sólo luego de concluir que los derechos a la libertad personal, vida privada y
autonomía reproductiva habían sido afectados en forma severa17 -cuestión que constituye
una violación a la Convención-, la mayoría de la Corte estimó que no es "[...] pertinente
pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto a que contaría con un margen de
apreciación para establecer prohibiciones como la efectuada (por los tribunales de Costa

11
Id., 53. "Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. [...] 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputación".
"Artículo 17. Protección a la Familia [...] 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención".
12
"Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".
13
”Artículo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente".
14
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit., 5170.
15
Id., 55171 y ss.
16
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit., 55272 y ss.
17
Id., 55274, pp. 314-5.

3
Rica) [...]"18.
El voto de minoría del juez Eduardo Vio Grossi también omite la aplicación de la doctrina
del margen de apreciación. El razonamiento de este juez discurre, por una parte, sobre una
interpretación alternativa del alcance normativo del artículo 4 de la Convención y, por la
otra, en una crítica a la tesis de la mayoría y la metodología que emplearon. Para Vio Grossi,
"[...] la vida de una persona existe desde el momento en que ella es concebida o, lo que es
lo mismo, que se es 'persona' o 'ser humano' desde el 'momento de la concepción', lo que
ocurre con la fecundación del óvulo por el espermatozoide. A partir de esto último se tiene,
entonces, según aquélla, el 'derecho... a que se respete (la) vida' de 'toda persona' y,
consecuentemente, existe la obligación de que se proteja ese derecho [...]"19. Pese a señalar
que la Corte IDH tiene limitaciones jurisdiccionales en materias donde no hay consensos
médicos y morales20 -cuestión que parece conectarse con la idea de la autorrestricción
judicial-, su razonamiento no incluye ninguna consideración sobre el margen de apreciación
respecto a la controversia planteada.
A pesar de lo anterior, debe reconocerse que existen algunos elementos que son parte de
los criterios del margen de apreciación -aun cuando la Corte no los relacione con tal
doctrina. Por ejemplo, el voto de mayoría utilizó como estrategia argumentativa referirse a
la práctica de la generalidad de los Estados Parte de la Convención, con el objeto de ilustrar
la interpretación del artículo 4, negando que la protección del embrión constituya una
barrera a las técnicas de FIV21. Con ello se buscó configurar un consenso regional a favor de
estas prácticas. Aquello no es fútil, puesto que el elemento del consenso de los Estados
Parte es uno de los componentes básicos del margen de apreciación. Dicho en términos
muy sencillos: mientras mayor consenso regional en contra de una medida estatal
restrictiva de derechos exista, mayor es la intensidad del escrutinio judicial que le
corresponde a las Cortes regionales22. El voto de minoría critica la real configuración de
dicho consenso y afirma que no sería la mayoría de los Estados Parte de la Convención los
que autorizan las técnicas de FIV.

3. Margen de apreciación europeo: resumen del estado de la cuestión

En el sistema europeo de protección internacional de los derechos humanos, el TEDH ha
fallado distintas causas en que ha debido definir el grado de discreción que poseen las
autoridades nacionales para la protección de la vida del no-nacido y los problemas de
titularidad que se asocian a ello. No es el propósito de este comentario analizar la totalidad
de la jurisprudencia en esta materia23. En este apartado sólo se ilustrará, mediante una
breve reseña, la manera en que el TEDH ha lidiado con estos asuntos y qué estándares ha

18
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit., 5316 (énfasis nuestro).
19
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit., p. 12 del voto disidente del juez Eduardo Vio Grossi, cursivas en
el original.
20
Id., p. 28.
21
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit., 5256.
22
Legg (2012), pp. 120 y ss.
23
Sobre los estándares europeos en materia de aborto e información de salud reproductiva, véase Watson
(2013), pp. 173-176.

4
fijado para definir el margen de apreciación de los Estados Parte en tales asuntos.
Uno de los casos más relevantes al respecto es Vo vs. Francia24, donde el TEDH reconoció el
derecho a la vida de la madre y, a partir de ello, mediante la ligazón íntima de ésta con el
producto de la concepción, se reconoció cierta protección al no-nacido; antes bien, siempre
a partir del derecho de la madre y no porque el feto sea persona o haya sido beneficiario
de la protección que otorga el artículo 2 del CEDH25. En relación con el margen de
apreciación de los Estados, sostuvo el TEDH que la determinación del comienzo de la vida
humana -y su protección por el ordenamiento jurídico- cae bajo la discreción de los Estados
Parte del CEDH26. Posteriormente, en Evans vs. Reino Unido27, el TEDH tuvo que resolver un
caso referido a la oposición de una mujer a que una clínica de fertilización asistida
destruyera -amparada en una legislación inglesa que regulaba la FIV- seis embriones
congelados como consecuencia de un tratamiento fallido. En relación con la doctrina en
comento, el TEDH decidió que constituye parte del margen de apreciación de los Estados
Parte la decisión de establecer o no legislaciones sobre las técnicas de FIV y de fijar las reglas
que articulan los intereses en colisión28. De otra parte, en el caso A, B y C vs. Irlanda29, tres
mujeres demandaron a Irlanda ante el TEDH porque este país prohíbe a través de la vía
punitiva interrumpir un embarazo por razones sanitarias. Ante esta situación, las mujeres
debieron viajar hasta el Reino Unido para realizarse un procedimiento de emergencia. En
tales circunstancias, el TEDH declaró que no existe un derecho a interrumpir un embarazo
bajo el artículo 8 del CEDH, que establece el derecho al respeto a la vida privada y familiar.
Esto es relevante puesto que, así como en Vo. vs. Francia el TEDH no reconoció de modo
manifiesto la titularidad del no-nacido para ejercer el derecho a la vida, en A, B, C vs.
Irlanda, el TEDH rechazó la afirmación explícita respecto a que las mujeres tendrían un
derecho a interrumpir su embarazo a partir de una interpretación del derecho al respeto a
la vida privada y familiar previsto en el artículo 8 del CEDH. Asimismo, el TEDH reafirmó que
la tesis respecto a que la determinación del momento en que la vida debe ser protegida por
el derecho es una cuestión que cae bajo el margen de apreciación de los Estados Parte del
tratado en comento30.
En dicho contexto, dos casos recientes son relevantes en relación al análisis
de Artavia. En S.H. y otros vs. Austria31, el TEDH declaró como compatible con el CEDH la

24
Sentencia del TEDH, Vo vs. Francia, App. N° 53924/00, Julio 8, 2004.
25
Id., 585. "[···] Having regard to the foregoing, the Court is convinced that it is neither desirable, nor even
possible as matters stand, to answer in the abstract the question whether the unborn child is a person for
the purposes of Article 2 of the Convention ('personne' in the French text). As to the instant case, it
considers it unnecessary to examine whether the abrupt end to the applicant's pregnancy falls within the
scope of Article 2, seeing that, even assuming that that provision was applicable, there was no failure on the
part of the respondent State to comply with the requirements relating to the preservation of life in the
public-health sphere [·].
26
Id., 582.
27
Sentencia del TEDH, Evans vs. Reino Unido, App. N° 6339/05, abril 10, 2007.
28
Id., 5581-2.
29
Sentencia del TEDH, A, By C vs. Irlanda, App. N° 25579/05, diciembre 16, 2010. Sobre este caso, véase el
análisis de ündurraga (2011), pp. 377-407.
30
Id., 5237.
31
Sentencia del TEDH, S.H. y otros vs. Austria, App. N° 57813/00, noviembre 3, 2011.

5
prohibición de FIV con espermas y óvulos de terceros. De manera patente, señaló que existe
un margen de apreciación estatal en materias donde existe una importante controversia
sobre asuntos morales y éticos, tal como el que es posible hallar en el debate sobre las
técnicas de reproducción asistida32. Finalmente, en Costa y Pavan vs. Italia33, el TEDH
declaró incompatible la prohibición de diagnóstico preimplantacional por ser inconsistente
con la autorización de interrupción del embarazo por enfermedad del feto. En este caso, a
su vez, reafirmó el mismo margen de apreciación que había reconocido previamente en S.H.
y otros vs. Austria, cual es, que la definición de asuntos morales controvertidos puede
quedar a discreción de los Estados Parte del CEDH34.
Esta breve reseña de la jurisprudencia europea permite mostrar cómo el TEDH -fallando
casos relacionados a Artavia, en cuanto al objeto de la controversia- busca articular
estándares de deferencia internacional bajo la doctrina del margen de apreciación.

4. La conclusión de la Corte IDH y las diferencias con el caso europeo

Volviendo al caso Artavia, pese a que existió un análisis de la práctica estatal en la ejecución
de la Convención, parece no controvertido que la doctrina del margen de apreciación no
cumple rol alguno en la decisión. El voto mayoritario estimó que la protección sin
excepciones del embrión es desproporcionada y no se dispuso a analizar el grado de
discreción que los Estados podrían tener al momento de fijar tal medida35. Los casos que se
han seguido ante el TEDH y que hemos reseñado aquí, utilizan el margen de apreciación
para validar decisiones estatales que autorizan estas prácticas. La principal diferencia radica
en el grado de protección de los derechos involucrados. Para el TEDH, el silencio del tratado
respecto de la protección de la vida del embrión -junto a otras consideraciones en torno al
consenso- permiten dar deferencia a los Estados Parte sobre materias como la interrupción
del embarazo, las técnicas de FIV o el diagnóstico preimplantacional. La Corte IDH, por otra
parte, autoriza los procedimientos de FIV sin recurrir al margen de apreciación. Para arribar
a ello, estimó que la prohibición categórica y sin excepciones de la vida del embrión
constituye una medida que interfiere desproporcionadamente con otros derechos
consagrados en la Convención.
Una conclusión provisional respecto al empleo del estándar de discreción nacional sería la
siguiente: la doctrina del margen de apreciación, tras Artavia, no parece tener buen futuro
-al menos dentro del sistema interamericano.

III La interpretación del artículo 4 de la Convención

El comentario ahora se abocará a un elemento que incidió de manera determinante en las
consideraciones previamente expuestas, esto es, la interpretación que la Corte IDH efectuó
del artículo 4 de la Convención. Dicha interpretación, en el contexto del sistema
interamericano protección a los derechos humanos, no es una cuestión baladí. Al respecto,

32
Id., 5596-7.
33
Sentencia del TEDH, Costa y Pavan vs. Italia, App. N° 54270/10, agosto 28, 2012.
34
Id., 5567-8.
35
En tal sentido, se ha sostenido que la Corte IDH resolvería de forma "maximalista". Véase Paúl (2013).

6
cabe recordar que en Latinoamérica y el Caribe se encuentran las legislaciones punitivas
más restrictivas del planeta en torno la interrupción de un embarazo. Salvo el caso de
Uruguay y algunas entidades federativas de México36, todos los países del sistema poseen
modelos de indicaciones con alcances bastante restringidos para interrumpir un embarazo.
El caso paradigmático de esta situación lo tenemos en Chile, Estado que a nivel global, junto
a Nicaragua, República Dominicana, El Salvador, Malta y El Vaticano, no autoriza bajo
ninguna circunstancia que una mujer interrumpa un embarazo.
En general, los Estados para justificar la intensidad de las prohibiciones punitivas han hecho
una interpretación extensiva del derecho a la vida a partir de las lecturas de sus
constituciones nacionales. A partir de ello, han determinado que las reglas sobre derecho a
la vida alcanzan a proteger jurídicamente a los embriones y a los fetos. Por ende, si los fetos
o embriones son titulares del derecho a la vida, no se justifica bajo ningún respecto el
establecimiento de reglas que permitan interrumpir un embarazo, ya que, de lo contrario,
se conculcaría injustificadamente el derecho a la vida de los embriones y los fetos.
Aquel es el estado de la cuestión, hoy por hoy, en la mayor parte de los Estados que
pertenecen al Sistema Interamericano de Derechos Humanos respecto a los alcances del
derecho a la vida y su relación con los embriones y los fetos. Es por ello que la sentencia acá
analizada es de particular interés para una revisión de aquellos aspectos del fallo que
inciden de manera directa en la discusión constitucional, a nivel nacional, sobre el estatuto
jurídico del embrión y su relación con la prohibición punitiva de la interrupción voluntaria
del embarazo.
En ese sentido, como ya se venía fallando de modo sistemático y desde hace bastante
tiempo por parte de la jurisprudencia constitucional comparada37, la Corte IDH confirmó

36
Cabe precisar que EE.UU. y Canadá son los países que tienen las regulaciones más amplias para
interrumpir un embarazo en América, siendo un derecho constitucional de las mujeres. No obstante, estos
países no pertenecen al Sistema Interamericano de Derechos Humanos pues no han ratificado la
Convención; Canadá ni siquiera forma parte de la Organización de Estados Americanos.
37
En especial véanse las siguientes sentencias de las Cortes Constitucionales comparadas: Roe v. Wade 410
U.S. 113 [1973] (EE.UU.); sentencia N° 53/1985 (España); sentencias BverfGE 39,1 [1975] y 88 BVerfGE 203
[1993] (Alemania); sentencia N° 146/2007 y su acumulada N° 147/2007 (México); Sentencia C-355/2006
(Colombia).
En relación con los fallos del BVerfG, cabe prevenir que éstos no reconocen explícitamente en sus
pronunciamientos que el nonato sea titular de derechos. Pese a lo anterior, en la sentencia de 1993, el
BVerfG, aun considerando que la interrupción del embarazo es un injusto penai (por ende antijurídico),
estableció un permiso para su realización. Éste se fundó en que no es exigible [Unzumurbarkei] a la
mujer que en ciertas circunstancias sobrelleve un embarazo, pues de lo contrario se dotaría de prevalencia
categórica al derecho delnasciturus por sobre los derechos de la mujer, violándose de esa forma la
prohibición de infadimensionamiento [untermassverbot]. De igual modo, dijo que el Derecho penal no es el
mecanismo idóneo para tutelar y proteger la vida humana intrauterina. Es decir, es compatible con la
Constitución [Alemana] que el legislador tutele y proteja jurídicamente la vida humana intrauterina, no sólo
a través de disposiciones penales de carácter represivas y violentas, sino que es constitucionalmente
aceptable que la tutela se efectúe mediante medidas preventivas de conserjería [Berutung] que tiendan a
animar a la grávida a llevar a término el embarazo. Luego, mediante ese mecanismo, se protegería la vida
del que está por nacer.

7
que el feto no es un sujeto de derecho38. Para llegar a tal conclusión, subyace en los
razonamientos de la Corte IDH una tesis controvertida, referida a que los derechos sólo
pueden ser ejercidos por personas, ya que únicamente éstas pueden ser las beneficiarías
de la normatividad que otorgan los principios constitucionales que adscriben derechos.
Siendo ello así, el nonato no está legitimado para el ejercicio de derechos en forma
autónoma, como sí lo están las personas nacidas y completas. En tal sentido, la decisión de
la Corte IDH, en términos filosóficos, asimiló lo que ya había indicado Kant39, cuando se
preguntó el cómo conocemos. Ante ello, el autor explicó que sólo un sujeto (agente) posee
la autoconsciencia que determina y condiciona la actividad cognoscitiva, porque es él quien
construye los objetos del conocimiento. De esto se sigue que, en principio, es necesaria
una consciencia para saber que se goza del beneficio normativo que entregan los principios
de Derecho constitucional.
Aunque lo decidido por la Corte IDH es una cuestión altamente polémica, donde no existe
un consenso moral ni político, el Derecho constitucional comparado había ido construyendo
de forma progresiva un marco normativo jurídicamente justificatorio respecto a la no-
titularidad del feto para ejercer derechos básicos. Antes bien, este marco nunca se había
establecido de manera tan categórica, como esta vez lo hizo la Corte IDH. Así, por vía
ejemplar, podemos observar lo fallado por la Corte Constitucional de Colombia, que efectuó
una distinción entre la vida como un bien (moral), entendido como la valiosidad del proceso
de fenómenos en que se despliega la existencia biológica y en el que se ejecutan las
actividades de las personas en el mundo. Y, por otra, la vida como bien jurídico, expresada
en la forma del derecho constitucional a la vida, el cual opera (en lenguaje de derechos
subjetivos) como la exigencia (a particulares y al Estado) de no privar arbitraria o
injustificadamente a un sujeto del disfrute de los fenómenos de la existencia humana40:
"[...] la vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la
vida consagrado en el artículo 11 constitucional41, de la vida como bien jurídico protegido
por la Constitución. Ei derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha
titularidad, como la de todos los derechos está restringida a la persona humana, mientras
que la protección de la vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta
condición [...]"42. En términos muy similares, también efectuando una negación de la calidad
de sujeto de derecho al feto, el Tribunal Constitucional español sostuvo. "[...] los
argumentos aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la tesis de
que al nasciturus le corresponda también la titularidad del derecho a la vida [...]"43.
De otra suerte, situación especial es la de EE.UU., toda vez que en Roe vs. Wade la Corte
Suprema estadounidense no se pronunció expresamente sobre la titularidad
del nasciturus, desde el momento que la Corte determinó que el nonato no es una "persona

38
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit., 5264. "[...] La Corte ha utilizado diversos métodos de
interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser
entendido como una persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana [...]".
39
Kant (2003), pp. 330 y ss.
40
Sobre esta interpretación, en especial vid. Figueroa (2008), pp. 261-300.
41
Art. 11. Constitución Colombia: El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.
42
C-355/2006 de la Corte Constitucional de Colombia.
43
Sentencia N° 53/1985 Tribunal Constitucional de España.

8
constitucional", siendo solamente protegible por el derecho a partir del estado gestacional
de la "viabilidad"44.
Distinto es el caso de la sentencia de la Corte Suprema mexicana, la cual no emitió juicios
concretos sobre la titularidad para ejercer derechos por parte del nonato, puesto que la
Carta Fundamental de México no regula en forma expresa el derecho a la vida. Pese a ello,
el magistrado Sergio Valls, en voto concurrente, además de distinguir entre vida
como bien (moral) y el derecho a la vida, se refirió de forma explícita a la titularidad del no
nacido aduciendo que: "[...] el derecho a la vida, como derecho subjetivo, supone la
titularidad para su ejercicio, la cual está restringida necesariamente a la persona humana,
en contraposición a la protección de la vida en general, que sí comprende a quienes no han
alcanzado esa calidad, esto es, a los no-nacidos, pues se trata de vida potencial[...]"45.
Por consiguiente, al menos en el plano del Derecho constitucional comparado, el asunto de
que embrión/feto no equivale a sujeto, ya había sido resuelto. De ahí que el nonato esté
imposibilitado de ser un titular de derechos. Ello, básicamente porque no posee el
mismo status moral que una persona nacida, racional, auto-suficiente y completa, por
tanto, merece una tutela jurídica diferenciada sobre la base de la "potencia" de vida que
contingentemente representa. En la práctica, esto se ha traducido en la asunción de
deberes estatales activos que dan protección a la vida humana, como un objeto de
protección.
Ahora bien, la cuestión conceptual de la persona tampoco es algo baladí. A este respecto,
Rolando Tamayo y Salmorán46 ha subrayado que en el plano jurídico el
concepto persona conlleva, esencialmente, una significación técnico-jurídica que denota
aquella entidad que puede actuar en la vida jurídica, o sea, que puede desempeñar un rol
en la vida que envuelve el derecho. Esto, por su parte, tiene una explicación etimológica, ya
que el significado original etrusco de persona fue "máscara" (phersu), con lo cual se
designaba la cara del actor que representaba una escena47. De ahí que la significación
técnica de persona apele a una categoría dramática.
Independiente de esta nota histórica, hoy en día, lo importante es tener en cuenta
que persona es, para el derecho, lo que la comunidad jurídica determinó debe ser
una persona, en correlación necesaria con aquellos estándares desarrollados en el devenir
del tiempo y en armonía con los principios constitucionales sobre los que se organiza la
comunidad -tales como los estándares establecidos por la propia Corte IDH. De acuerdo a
estas consideraciones, los fetos y embriones, dados sus caracteres constitutivos asignados
por la comunidad jurídica: i) están imposibilitados de desempeñar un papel significativo en
la vida jurídica; ii) no son personas por decisión de la comunidad política, cuestión que con
posterioridad ha sido especificada a través de una resolución jurídica. Por eso, cuando la
Corte IDH dice en sus párrafos 222 y 223 -luego de analizar diversas disposiciones de

44
Esta decisión fue re-afirmada en los siguientes casos (entre varios otros): City of Akron v. Akron Center for
Reproductive Health, Inc., 462 U.S. 416 (1983), Thornburgh v. American College of Obstetricians and
Gynecologists, 106 S. Ct. 2169 (1986).
45
Voto concurrente que formula el Ministro Sergio Valls Hernández, en la acción de inconstitucionalidad
146/2007 y su acumulada 147/2007, p. 2.
46
Tamayo y Salmorán (1996), pp. 293-311.
47
Duff (1938).

9
Derecho internacional aplicando variados criterios de interpretación constitucional- que
"[...] no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en
dichos artículos (de la Convención) [...]", siendo "[...] improcedente otorgar el estatus de
persona al embrión [...]"48, simplemente reafirma las ideas que se acaban de exponer.
Esta conclusión de la Corte IDH no sólo es correcta jurídicamente, sino que también
encuentra apoyo en ciertos sectores de la filosofía moral. En efecto, existe una corriente de
autores que ha sostenido que el concepto persona está circunscrito a la agencia, idea que
implica asignar a una entidad -previa determinación deliberada de la comunidad política-
ciertas propiedades moralmente relevantes determinantes de la sustantividad de la
condición humana. Estas últimas dicen relación con experiencias que hacen posible el
disfrute de los fenómenos de la existencia biológica en el mundo. Tal como se ha
presentado, la cuestión de la agencia como presupuesto de la personalidad moral no es un
asunto del todo-o-nada. De hecho, ésta presupone una gradualidad en el desarrollo moral,
cuestión que se cristaliza mediante diversos grados de intensidad a partir del evento de la
viabilidad fetal, considerado este último como hito relevante, pues implica que el feto
puede sobrevivir fuera del vientre materno con o sin soporte de la tecnología médica49 y
desde el cual comienza a gestarse de modo progresivo el desarrollo de lo que en filosofía
de la mente se conoce como consciousness50.
De esa manera, para estos autores, la adquisición escalonada de propiedades
morales prima facie relevantes tales como la capacidad cognoscitiva, la reciprocidad social,
la posibilidad de representación de lo futuro con el propósito de para materializar planes e
ideales morales de vida, el hecho de recordar eventos retrospectivamente -en tanto
posesión de continuidad psíquica- y, por sobre todo, la capacidad de autodeterminación
como agente moral, dan cuenta de la existencia de ciertos rasgos vitales y procesos
mentales que los fetos y los seres vivos en gestación no poseen, sino que puramente en
forma de potencia contingente.
Dichas caracterizaciones de la persona moral no son arbitrarias, pues se fundan en la idea
de estatus moral como elemento ontológico y normativo constitutivo de ésta, cuyas
principales significaciones han sido construidas y propuestas por filósofos morales
contemporáneos tales como Singer51, Warren52, Feinberg53, y Tooley54. Estos autores
postulan que aquellas condiciones morales básicas, prima facie relevantes, permiten
adscribir derechos básicos a una entidad.
Siendo ello así, si observamos con atención las argumentaciones vertidas en el voto de
mayoría de la sentencia de la Corte IDH, podemos afirmar con seguridad que las reflexiones
antes expuestas fueron implícitamente incorporadas en el razonamiento al momento de
determinar que el goce de tutela jurídica por parte del feto: "[...] no es algo absoluto

48
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit., 55222 y 223 (énfasis nuestro).
49
Warren (2000), p. 353.
50
Sobre consciousness, fundamental resulta consultar la obra de Velmans & Schneider (2007). En particular,
véase el artículo de Trevarthen & Reddy (2007), pp. 41 ss.
51
Singer (1993).
52
Warren (1996), pp. 434-440.
53
Feinberg (1986), pp. 256-293.
54
Tooley (2009).

10
(del todo-o-nada) sino gradual e incremental según el desarrollo de éste [...]"55. A partir de
ello, los magistrados concluyeron que la interpretación más pertinente del artículo 4.1 de
la Convención, que reglamenta el derecho a la vida, admite exclusiones en su aplicación,
siendo posible su concreción en intensidad normativa atendiendo el gradual desarrollo del
embrión a partir de la implantación de éste en el útero de la mujer; adquiriendo el beneficio
total de las reglas de derecho sólo una vez que se nace, ya que sólo a partir de ese entonces
se es persona en el sentido jurídicamente relevante.
Dicho eso, ¿por qué estas consideraciones podrían ser relevantes para la discusión sobre la
despenalización de la interrupción del embarazo en nuestro país?
Pues bien, aun cuando la decisión de la Corte IDH versa sobre un tema ajeno al aborto,
varios aspectos resolutivos del fallo son de suma relevancia para la argumentación jurídica
en torno a la permisibilidad legal de la interrupción de un embarazo. Aquello es así pues las
razones justificatorias esbozadas por Corte IDH echaron abajo dos de las principales
estrategias argumentativas del pensamiento conservador para oponerse a la licitud del
aborto consentido, a saber: i) que el feto es titular del derecho a la vida, de lo cual derivaban
la inconstitucionalidad de toda regla que autorizara interrumpir un embarazo en algunos
supuestos y concurriendo ciertas exigencias; ii) que el derecho constitucional a la vida del
feto es absoluto, debiendo prevalecer siempre por sobre los derechos constitucionales de
la mujer.
Con respecto al primer argumento conservador i): cabe decir que el fallo de la Corte IDH fue
categórica al momento de zanjar la discusión en torno a la no titularidad del feto para ser
beneficiario de las reglas de Derecho. Asimismo, como antes lo explicamos, la Corte IDH
explicitó algo que ya estaba presente en el ideario ético e histórico-político, a saber, que el
embrión no es sujeto de Derecho y, por ende, tampoco persona. No obstante, no por ello
debe quedar excluido de la protección jurídica como un objeto del Derecho. A este
respecto, los magistrados de la Corte IDH, al igual como antes lo habían hecho los jueces de
las Cortes Constitucionales comparadas, han entendido que corresponde al Estado un
deber activo tutelar de la vida humana intrauterina. Por consiguiente, en la medida que el
desarrollo gestacional del producto de la concepción alcanza un mayor grado de proximidad
a la condición psicobiológica y moral de las personas nacidas, ese interés estatal en proteger
la vida en gestación se incrementa y se vuelve legítimo.
A este respecto, no debemos dejar mencionar que, con la conclusión antes mencionada, la
Corte IDH evitó incurrir en la común falacia non sequitur56, traducida en lo siguiente: del
hecho que los nonatos merezcan algún tipo de tutela jurídica por parte del Estado en razón
de la potencia de vida que contingentemente representan, no por ello es posible concluir
que necesariamente tengan condición de titulares de derechos y, menos aún, que
sean personas.

55
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit., 55264 (énfasis nuestro).
56
No debemos olvidar que esta falacia sí fue cometida por el voto de mayoría del Tribunal Constitucional
chileno cuando conoció del Requerimiento de inconstitucionalidad deducido en contra de algunas
disposiciones de las "Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad", aprobadas por el Decreto
Supremo N° 48, de 2007, del Ministerio de Salud (conocido como caso "Píldora del Día Después"). Sentencia
Tribunal Constitucional, Rol N° 740-2007.

11
En relación al segundo argumento del pensamiento conservador ii): su refutación se deriva
del razonamiento expuesto en el punto previo. En efecto, la Corte IDH volvió a subrayar
algo que ya estaba presente en el ideario ético e histórico-político, incluso presente en
nuestras intuiciones básicas, esto es, "[.] que entender el derecho a la vida como absoluto
no tiene sustento en la Convención [...]"57. Pensar lo contrario, conlleva la negación de otros
derechos que protege la Convención58. Asimismo, la Corte IDH insistió en hacer presente
que la defensa de la protección sin excepción del derecho a la vida es contraria al objeto y
fin de la Convención, cual es, la tutela de los derechos humanos59.
Estas aseveraciones de la Corte IDH, negadas históricamente por nuestro Congreso
Nacional, por nuestro Tribunal Constitucional y por nuestra Corte Suprema, son relevantes
para el robustecimiento de los derechos de las mujeres, pues reconocen que éstas son
portadoras de derechos en igualdad de condiciones. Esto es significativo no sólo desde un
punto de vista jurídico, sino que también político y ético, ya que implica reconocimiento
para las mujeres, tanto de ciudadanía, como de personalidad moral.
En definitiva, es de esperar que los aspectos resolutivos del fallo de la Corte IDH, en torno
al estatuto jurídico del embrión, junto a sus prevenciones sobre los derechos sexuales y
reproductivos en particular y los derechos humanos de las mujeres, en general, sean
considerados y aprehendidos por nuestra institucionalidad política. Esto es, además, parte
del parámetro que la misma Corte IDH ha fijado a través de la doctrina del control de
convencionalidad: tanto los órganos judiciales -establecido en el caso Aimonacid vs.
Chile60- como los colegisladores -determinado en el caso Geiman vs. Uruguayf61- se
encuentran obligados a incorporar este estándar de derechos humanos en las decisiones
internas. Contando con la interpretación autoritativa del artículo 4.1 de la Convención,
debiésemos ser próximamente testigos de una amplia deliberación democrática con el
objeto y fin de establecer una legislación acabada sobre la interrupción legal del embarazo,
pues tal como se trata de mostrar, dos de los principales argumentos utilizados por el
pensamiento conservador para oponerse a una reforma legal que autorice el aborto
consentido fueron desechados por la institucionalidad jurisdiccional máxima sobre
derechos humanos en el continente.

IV. Conclusiones
La Corte IDH ha dictado una importante sentencia que precisa las obligaciones
internacionales de los Estados Parte de la Convención en materia del derecho a la vida
establecido en el artículo 4 de dicho instrumento. Este comentario trató de precisar los

57
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit., 55273 (énfasis nuestro).
58
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit., 55258. "[...] El objeto y fin del artículo 4.1. de la Convención es
que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar
la negación total de otros derechos [...]".
59
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, cit., 55259 (énfasis nuestro).
60
Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C N° 154.
61
Geiman vs. Uruguay. Sentencia de fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C N°
221.

12
alcances de la sentencia en dos ámbitos: el margen de apreciación de los Estados y el estatus
del nasciturus ante la Convención Americana.
En relación con el primer asunto, lo que se observa es que la Corte ha evitado emplear la
doctrina del margen de apreciación como estándar de revisión de una materia de alta
controversia moral. En claro contraste con su par europeo, la Corte prefiere emplear el
principio de proporcionalidad como test de escrutinio internacional en el (in)cumplimiento
de las obligaciones de la Convención. De esta forma, rechazó las reclamaciones de Costa
Rica para que actuara deferentemente en la regulación de las técnicas de reproducción
asistida y supervisó intensamente la restricción de derechos a través de la proporcionalidad.
En relación con el segundo asunto, la Corte IDH precisó el contenido protegido por el
artículo 4.1 de la Convención. En primer término, sostuvo que el nasciturus no es titular del
derecho a la vida. Para efectos de la Convención Americana, el feto no puede ser
considerado sujeto de derechos. Adicionalmente, afirmó la gradualidad de protección de la
vida de que está por nacer, evitando tesis binarias que resuelven el asunto entre
proteger/no proteger. Ambas consideraciones son de especial importancia en Estados que
prohíben absolutamente la interrupción del embarazo bajo la amenaza de una pena. Si se
sigue la doctrina de control de convencionalidad de la Corte IDH, entonces la decisión
en Artavia puede tener repercusiones nacionales en los Estados Parte.

Fuente
Contreras, P.; Chía E. A. (2014). Análisis de la sentencia Artavia Murillo y otros (“Fecundación In
Vitro”) Vs. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Publicado en: Scielo
Chile. Cita Online: https://goo.gl/O4nBnS

13
 Capacidad
de la
persona
humana

Derecho
Privado I

0
 Capacidad de la persona
humana
Capacidad de la persona

Noción. Clases

El correcto estudio y la internalización de este concepto es esencial para

entender el resto de la materia. Todo nuestro sistema se basa en las
capacidades, por lo tanto es conveniente prestar especial atención sobre
este tema.

Tal como señaláramos anteriormente, la capacidad es uno de los atributos

más importantes de la persona. Este atributo, como hemos expuesto,
forma parte del concepto mismo de persona, pues la capacidad de derecho
siempre está presente.

Existen diferentes tipos de capacidades: la de derecho, que es atributo de

la persona, y la de hecho o de ejercicio, que no es un atributo, puesto que
puede faltar por completo.

La capacidad de derecho, también llamada capacidad de goce, se define

como la aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de
derechos y deberes jurídicos. Esta aptitud se vincula con la personalidad
humana, por ello decimos que es un atributo y por lo tanto no puede
concebirse una incapacidad de derecho absoluta, porque sería contrario al
orden natural. (Borda, 2008).

El Código Civil y Comercial, en el art. 22, prescribe “Capacidad de derecho.

Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de
hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.”1

Por otro lado, la capacidad de hecho o de ejercicio es la aptitud o grado de

aptitud de las personas físicas para ejercer los derechos de los que se es
titular o para ejercer por sí los actos de la vida civil. Es decir que, en este
caso, sí se pudieron adquirir ciertos derechos, pero, por alguna situación en
especial, no se los puede ejercer si no es a través de un representante.

1 Art. 22 del CCCN

1
 Esta capacidad está expresamente prevista en el art. 23 del código único,
que establece “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede
ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente
previstas en este Código y en una sentencia judicial.”2

Comparación. Caracteres

La capacidad de derecho nunca puede faltar de manera absoluta, pues es

uno de los atributos de la persona, es decir que nace concomitante a la
existencia de la persona. Ahora bien, es relativa, pues no se posee de
manera total, ya que el límite para ser titular de derechos no sólo está en
los derechos de los demás, sino también en el interés público.

Distinto es el caso de la capacidad de ejercicio, que puede ser absoluta o

restringida o faltar de manera absoluta o restringida para determinados
actos jurídicos. El principio general del que debe partirse es el de la
capacidad, con las limitaciones que prevé el Código en el art. 24, en orden
a las personas incapaces de ejercicio y las que se determinen en una
sentencia judicial, para el supuesto de restricción al ejercicio de la
capacidad en relación a los mayores de edad, en las condiciones
establecidas por la legislación en el art. 24 inc. “c” y 31 y ss. del CCCN.

La incapacidad

Noción. Clasificación

Además de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de

hecho. Las mal llamadas “incapacidades de derecho”, en realidad, son
incompatibilidades o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos
para evitar un daño al interés público. Es decir, son restricciones a la
aptitud genérica para ser titular de ciertos derechos en una determinada
relación jurídica.

El fin concreto de estas prohibiciones es ése: proteger el interés público y

al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser
perjudiciales para otras personas.

La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada

persona no tiene aptitud para ejercer por sí misma determinados actos de
la vida civil, por lo que podemos decir que se trata de una persona
necesitada de un régimen de protección jurídica que la ampare y que

2 Art. 23 del CCCN.

2
impida el aprovechamiento, por parte de terceros, de esa situación de
debilidad.

El art. 24 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las personas
incapaces de ejercicio, tema sobre el que volveremos más adelante.

La incapacidad de derecho
Definición. Caracteres

Tal como señaláramos anteriormente, las incapacidades de derecho

se presentan como prohibiciones o restricciones impuestas por la ley
teniendo en cuenta distintas circunstancias e implican la total
imposibilidad de adquirir el derecho, contraer el deber o realizar el
acto prohibido, no solamente por actuación propia sino también por
intermedio de otra persona. (Tagle, 2002).

De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los

derechos inherentes al hombre como tal, se desprenden los
siguientes caracteres acerca de los casos de incapacidad de derecho:

a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; sólo por

excepción se establecen ciertas incapacidades de derecho en
forma de prohibiciones de realizar determinados “hechos,
simples actos, o actos jurídicos determinados”, las que suelen
ser precisas, es decir sin tener carácter general.

b) Obedecen siempre a una causa grave: la restricción a la

capacidad de derecho responde siempre a un interés superior
o una razón moral y de buenas costumbres.

c) No pueden suplirse por representación: la incapacidad de

derecho no puede subsanarse por representación como se
prevé para los incapaces de hecho (Borda, 2008).

Incapacidades de derecho: enunciación ejemplificativa

Las incapacidades de derecho no están sistematizadas en el Código Civil y

Comercial, sino que aparecen diseminadas. Se refieren a prohibiciones o
restricciones en relación con: a) la calidad de las personas que intervienen
en el acto; b) las cosas que constituyen su objeto y c) la clase de acto de
acto de que se trate.

3
 Un ejemplo de incapacidades en razón de la calidad de las personas que
intervienen es el art. 689 del Código Civil y Comercial, que refiere a los
contratos que tienen prohibido celebrar los progenitores con el hijo que
está bajo su responsabilidad. Por caso, no pueden comprar por sí ni por
persona interpuesta bienes de su hijo, ni constituirse en cesionarios de
créditos, derechos o acciones contra su hijo, ni hacer partición privada con
su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, entre otros actos.

Un ejemplo de prohibiciones en relación a las cosas es el art. 1002 del

código único, que señala que:

No pueden contratar en interés propio:

a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya

administración o enajenación están o han estado encargados;

b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y

mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con
procesos en los que intervienen o han intervenido;

c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en

procesos en los que intervienen o han intervenido;

d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

e) Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato

de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a
su cargo.3

En lo que toca a prohibiciones con relación a ciertos actos, podemos citar

el art. 120, que prevé los actos prohibidos del tutor; el art. 1646 inc. “b”,
que establece que no pueden hacer transacciones “los padres, tutores o
curadores respecto de las cuentas de su gestión, ni siquiera con
autorización judicial”4.

3 Art. 1002 del CCCN.

4 Art. 1646 del CCCN.

4
 La incapacidad de ejercicio

Definición. Caracteres

Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la

incapacidad la excepción. La incapacidad de obrar resulta de un precepto
legal que establece quiénes son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN).
Consiste en la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para realizar
por sí mismo actos jurídicos válidos, pero esta ineptitud legal puede
suplirse a través del instituto de la representación, previsto en los arts. 100
y 101 del código único.

Las incapacidades de hecho –de ejercicio o de obrar– han sido establecidas

en interés mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio
tutelar.

Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede

carecer de capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, sólo para
determinados actos jurídicos.

Enumeración legal

El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:

Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a) la persona por nacer;

b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez

suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este
Capítulo;

c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la

extensión dispuesta en esa decisión.5

De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:

a) La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno

materno y aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones
queden irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo
contrario, se considerará que ella nunca existió.

5
Art. 24 del CCCN

5
 b) Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de
madurez suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo
dispuesto en el art.25, el que dispone que “menor de edad es la
persona que no ha cumplido dieciocho años”6. En efecto, el supuesto
de análisis refiere que son incapaces de ejercicio las personas “que no
cuentan con la edad y grado de madurez suficiente”7, por lo que
incluye a todas las personas que no han cumplido los dieciocho años,
salvo: a) el supuesto de los adolescentes en relación a los tratamientos
no invasivos (que veremos más adelante); b) el caso de los menores
emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de
ejercicio con las limitaciones previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona
menor de edad con título profesional habilitante que puede ejercer
profesión sin necesidad de previa autorización (art. 30).

Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas,

para gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser
mayores de dieciocho años.

También son considerados incapaces de obrar las personas mayores

de edad que no cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza
la conjunción copulativa “y”, requiriéndose ambos requisitos para que
alguien sea considerado capaz.

En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente,

predeterminan el límite, ya que, si la persona tiene edad y madurez
suficiente, puede validar su actuación autónoma; de lo contrario es
incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).

c) La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que,

mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para
determinados actos, debiendo partirse siempre del presupuesto de la
capacidad, y que sus limitaciones son de carácter excepcional. Cuando
la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar
y expresar su voluntad, el sentenciante puede declarar la incapacidad y
designar un curador. Por último, comprende a los inhabilitados por
prodigalidad, a quienes se les designará un apoyo para el
otorgamiento de actos de disposición ente vivos y en los demás actos
que determine la sentencia.
Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la
capacidad, a cuya lectura nos remitimos.

6
Art. 25 del CCCN.
7
Art. 24 del CCCN.

6
 Menor de edad y adolescencia

Definición

De conformidad al art. 25 del Código Civil y Comercial, menor de edad es la

persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente, la persona
menor de edad que cumplió trece años.

Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen
dieciocho años, son “menores de edad”, especificando la denominación de
“adolescente” a la persona menor de edad que ha cumplido la edad de
trece años.

Distinción entre menor de edad y adolescente

La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede

a la niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo
del organismo” (RAE, 2015, http://lema.rae.es/drae/?val=adolescencia).

La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el

antecedente de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes (Ley 26.061), creando una categoría jurídica no
prevista por la Convención de los Derechos del Niño, que integra nuestro
ordenamiento jurídico dentro del bloque federal de constitucionalidad y
define al niño como

“todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud
de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”8.
De tal modo, en nuestro ordenamiento jurídico, los “adolescentes” son
indudablemente niños, sin que el Código pueda afectar este carácter, por
estar consagrado en una norma de jerarquía superior.

Influencia de los tratados internacionales

El Código Civil y Comercial, en relación al Código de Vélez, ha introducido

modificaciones importantes en la capacidad de ejercicio, a fin de adecuar el
derecho positivo a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y
a la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad.

De tal modo, el Código Único parte del principio de capacidad y dispone

que las restricciones a la capacidad son excepcionales, establece las
facultades judiciales para la determinación de esas restricciones así como

8
Art. 1 de la Convención de los Derechos del Niño aprobada por Ley Nº 23.849.

7
los sistemas de apoyo, la obligación del juez de oír y valorar las opiniones
de las personas interesadas así como el deber de darle la debida
intervención en el proceso, la revisión de la sentencia en un plazo máximo
de tres años ello también acorde a la Ley de Salud Mental, entre otras
modificaciones importantes que introduce en materia de capacidad.

La Convención sobre los Derechos del Niño consagra la “capacidad o

autonomía progresiva”, sistema que ha sido asumido por el código único,
estableciendo que es de dicha capacidad de donde resulta la autonomía
del niño que constituye el principio general.

La expresión “autonomía progresiva” implica reconocer que el niño es un

sujeto de derecho que tiene necesidades propias y específicas. Por lo
tanto, implica la obligación de darle la participación que corresponda de
acuerdo con su edad y desarrollo, además de respetar su ámbito de
autonomía. Éste deberá ser mayor a medida que transcurren los años, lo
que implica que será progresivamente menor la injerencia de los padres en
las decisiones que involucren los intereses del menor. En este proceso, el
niño deberá ser escuchado y su opinión deberá ser tenida en cuenta
cuando tenga la edad suficiente para ser su propio portavoz.

Todos estos criterios fueron tomados en consideración cuando se dictó, en

el año 2006, la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de los niños,
niñas y adolescentes. Así, la autonomía progresiva fue calificada por la ley
como integrante del interés superior del niño, al establecer que debe
respetarse su condición de sujeto de derecho, edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. (Santi,
2012).

El reconocimiento de los derechos y garantías procesales del niño adquiere

tal relevancia que ha dado origen a la Convención Europea sobre el
Ejercicio de los Derechos del Niño, que comenzó a regir el 1 de julio de
2000, y a la cual han ido prestando adhesión en forma sucesiva los
miembros de la Unión Europea.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva

Nº 17/02, del 28 de agosto de 2002, estableció en su art. 10 que, en los
procedimientos judiciales o administrativos que involucren a los niños,
deben atenderse a las particularidades que se derivan de su situación
específica, y que se proyectan razonablemente sobre la intervención
personal en dichos procedimientos, aspectos que son receptados por
nuestra ley 26.061 y por el Código Civil y Comercial.

8
Modo de ejercer los derechos los menores de edad

En primer lugar, debemos sentar la regla según la cual la persona menor de

edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, que son
los padres, tutor o curador (sobre este tema volveremos al tratar el
instituto de la representación).

Sin embargo, la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por
el ordenamiento jurídico, salvo que hubiere conflicto de intereses con sus
representantes legales, en los que ejercerán sus derechos mediante
asistencia letrada.

Alguno de los derechos que pueden ejercer los menores de edad sin
necesidad de que intervengan sus representantes legales son:

a) El menor de edad que ha obtenido título habilitante puede ejercer

la profesión por cuenta propia (art. 30).

b) La persona mayor de dieciséis años es considerada adulta para las

decisiones sobre su propio cuerpo, así como el adolescente tiene
aptitud para decidir sobre tratamientos que no resulten invasivos,
ni comprometan su estado o provoquen un riesgo grave para su
vida o integridad física (art. 26).

c) El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho

a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder a ellos
cuando así lo requiera (art. 596).

d) Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la

responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar
por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y
salud (art. 644).

e) El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus

propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada (art. 679).

f) El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para

estar en juicio cuando sea acusado criminalmente (art. 680).

9
En definitiva, la persona menor de edad debe actuar por medio de sus
representantes legales, salvo en los casos en que el Código establezca que
pueden hacerlo por sí solos (art. 26).

El derecho a ser oído

El artículo 26 del Código Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de

la Convención de los Derechos del Niño y con la ley 26.061, consagra el
derecho de los menores a ser oídos, el que implica que, siempre que los
menores tengan edad para poder expresar una opinión con fundamento,
deben ser escuchados y debe ser tenido en cuenta su parecer.

De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del

niño, en cuanto se le reconoce mayor intervención en los actos que le
competen y afectan. Este reconocimiento implica destacar la autonomía de
la voluntad del sujeto, a pesar de su condición de menor.

En definitiva, se establecen las condiciones de participación de los menores

en los procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el
grado de madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre
la base de la regla del discernimiento, en particular en aquellos casos en los
que pudiera haber conflictos de intereses entre el menor y sus
representantes legales.

Las decisiones de los menores en el ámbito de la salud

a) Tratamientos no invasivos

El artículo 26 del código unificado establece una presunción de que el

adolescente de entre trece y dieciséis años puede y se considera facultado
para aceptar y consentir por sí mismo ciertos tratamientos, siempre que
estos no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o
provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física.

Esta presunción funcionará siempre que el adolescente pueda comprender

los aspectos esenciales relativos a la práctica propuesta, aunque, de ser
necesario, una última determinación siempre quedará en manos de los
tribunales, la lex artis y la costumbre, y, por lo general, será el médico
tratante quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en
criterios que desde el ámbito médico se van pautando.

b) Tratamientos que comprometen la salud del menor

10
Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o
está en riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con
la asistencia de sus progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre
ambos, se resolverá judicialmente teniendo en cuenta el interés superior
del niño y la opinión médica respecto de las consecuencias de la realización
del acto.

c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de dieciséis años

Por último, el art. 26 establece que la persona mayor de dieciséis años es

considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su
propio cuerpo.

De esta manera, se reconoce una anticipación de la capacidad de los

menores para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de
intrusión en su cuerpo.

En el caso de desacuerdo entre el menor, el médico y los padres, deberá

intervenir la justicia a fin de que se valore la situación concreta del sujeto.

La persona menor de edad con título profesional habilitante.

Efectos

La persona menor de edad que ha obtenido un título habilitante para

ejercer la profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de
previa autorización; consecuentemente, se le otorga la facultad de
administración y disposición de los bienes que adquiera con el producto de
aquélla, pudiendo también estar en juicio civil o penal por cuestiones
vinculadas con dicho ejercicio (art. 30 CCCN).

Sobre este aspecto, Kemelmajer de Carlucci destaca que título habilitante

es todo aquél para cuya obtención es necesaria la realización de estudios
disciplinarios, reglamentados por la autoridad educacional, a cuyo término
la autoridad competente extiende una constancia para el ejercicio de un
oficio o profesión reglada (Kemelamajer de Carlucci, 1976, p. 19).

En lo referente a la expresión “por cuenta propia”, se ha entendido que no

obsta a que el menor pueda emplearse, pues sería contradictorio que, si
puede trabajar por cuenta propia, no pueda trabajar en relación de
dependencia, máxime teniendo en cuenta que, en este último ámbito, se
encuentra amparado por la legislación protectoria del derecho del trabajo.

11
Por el contrario, en los casos del menor sin título habilitante debe tenerse
en cuenta las prohibiciones de la ley 26.390 de Prohibición de Trabajo
Infantil y Protección del Trabajo Adolescente. Así, cabe destacar que la ley
laboral prohíbe trabajar a los menores de 16 años; luego de esa edad, sólo
pueden hacerlo, hasta los 18, si cuentan con autorización de los padres, tal
como lo prevé el art. 32 de la ley 20.744.

Por último, es dable destacar que los bienes adquiridos por el menor con
su trabajo constituyen un patrimonio especial que queda bajo su libre
administración y disposición, mientras que los bienes del patrimonio
general siguen bajo la administración del representante legal.

Mayoría de edad

Definición. Efectos

El momento en que se alcanza la mayoría de edad es el día en que la

persona cumple los dieciocho años. En dicho momento cesa la incapacidad
de obrar y, consecuentemente, la persona adquiere la plena capacidad
para ejercer todos los derechos, salvo que se trate de alguno de los
supuestos contemplados en el art. 31 y ss., en los que, aun cuando el
sujeto haya cumplido los dieciocho años, éste puede ver restringida su
capacidad.

Emancipación por matrimonio

Definición. Caracteres

La emancipación por matrimonio es una institución que tiene su origen en

el derecho romano, mediante la cual se abre un período intermedio entre
la capacidad restringida y el de la plena capacidad; antes se enseñaba que
permitía al menor hacer una especie de “noviciado”, iniciarse
gradualmente en la práctica de la vida jurídica y de los negocios.

Las personas humanas no sólo adquieren plena capacidad de ejercicio

cuando alcanzan la mayoría de edad a los dieciocho años, sino también
antes de esa edad a través de la emancipación por matrimonio.

De este modo, la emancipación por matrimonio consiste en que, si bien la

edad legal para contraer el matrimonio es a los 18 años (art. 403 inc. “f” del

12
CCCN), es posible contraerlo igualmente antes de esa edad, previa
autorización de los padres o judicial.

La emancipación por matrimonio presenta los siguientes caracteres:

Se produce de pleno derecho con la celebración del matrimonio, sin

depender de ninguna formalidad.

Es irrevocable, de modo que, si el matrimonio se disuelve por muerte o

divorcio vincular, la emancipación del menor se mantiene. Aun en el
supuesto de nulidad del matrimonio, el cónyuge de buena fe mantiene la
capacidad; por el contrario, para el cónyuge de mala fe, la emancipación
deja de tener efecto a partir del momento en que recae sentencia de
nulidad en el proceso correspondiente.

Requisitos

Tal como hemos señalado, la edad legal para contraer matrimonio es a los
dieciocho años, sin embargo, es posible contraer matrimonio válido antes
de esa edad, previa autorización.

El art. 404 del Código Civil y Comercial dispone que, para el caso en que el
menor de edad no haya cumplido dieciséis años, éste puede contraer
matrimonio previa dispensa judicial. Ahora, si el menor ya cumplió dieciséis
años, puede contraer nupcias con autorización de sus representantes
legales y, a falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.

Para el otorgamiento de la dispensa, el juez mantendrá una entrevista

personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales, y
tendrá en cuenta la edad y el grado de madurez de los pretendientes.
Valorará si comprenden las consecuencias jurídicas del acto matrimonial,
así como también evaluará la opinión de sus representantes.

Cumplimentados estos recaudos y otorgada la autorización, ya sea de los

representantes legales o del juez, según corresponda, podrán contraer
matrimonio y se producirán los efectos previstos para la emancipación.

Efectos

De tal modo, la persona menor de edad que contrae matrimonio queda

emancipada por ese acto y adquiere plena capacidad de ejercicio, con el
límite establecido en los arts. 28, 29 y 644 del CCCN.

13
La emancipación es causal de extinción de la titularidad de la
responsabilidad parental, de conformidad a los arts. 638 y 699, de manera
tal que cesa la representación legal que ejercen los padres, como así
también la tutela.

Por otro lado, la persona emancipada no podrá, ni con autorización judicial,

aprobar las cuentas de sus tutores, ni liquidarlas, otorgar contrato de
donación que tenga por objeto bienes recibidos a su vez por título gratuito,
ni celebrar contrato de fianza. Éstas son incompatibilidades de derecho,
cuya violación daría lugar a un acto nulo de nulidad absoluta en los
términos del nuevo art. 386 del CCCN.

La persona emancipada puede ejercer la responsabilidad parental respecto

de sus hijos menores de edad, y simplemente se establecen algunas
restricciones en el art. 644, tendientes a asegurar el consentimiento de
ambos padres.

Régimen legal

En la esfera extrapatrimonial, la emancipación extingue la responsabilidad

parental y por ende, el menor puede en adelante gobernar libremente su
persona y, como señalamos, puede ejercer la responsabilidad parental
respecto de sus hijos menores de edad.

Desde la esfera patrimonial, la capacidad del menor emancipado sufre dos

clases de restricciones: a) los actos prohibidos que no pueden realizarse ni
con autorización judicial (art. 28) y b) los actos que el menor no puede
realizar por sí solo, pero sí con autorización judicial (art. 29).

Los llamados actos prohibidos no son removibles ni con autorización

judicial, por eso dijimos que son incompatibilidades de derecho. Estos son:

a) No puede aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito.

Resulta evidente que el sustento normativo se encuentra en las
obligaciones del tutor de rendir cuentas de su gestión y, por ende,
éstas deben ser aprobadas judicialmente (arts. 120, 130 y 131 del
CCCN).

b) También le está prohibido hacer donación de bienes que hubiese

recibido a título gratuito. El fundamento del precepto sigue
encontrándose en la liberalidad que implica el acto de donación de
un bien también recibido de ese modo.

14
 c) Por último, se prohíbe al emancipado por matrimonio afianzar
obligaciones. De este modo, la persona emancipada no puede
afianzar obligaciones de terceros, cualquiera sea su naturaleza y
especie.

Desde otro costado, el art. 29 del Código Civil y Comercial prevé: “Actos
sujetos a autorización judicial. El emancipado requiere autorización para
disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser
otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente”9.

Según este precepto, debe establecerse que el emancipado tiene la

facultad de disponer bienes –a título oneroso– recibidos a título gratuito
siempre que cuente con autorización judicial, debiendo el juez valorar la
necesariedad del acto o la conveniencia de éste.

Ahora bien, la persona emancipada tiene vedada la posibilidad de disponer

a título gratuito los bienes que hubiera recibido de igual modo (art. 28 inc.
“b”), pero puede disponerlos a título oneroso si cuenta con autorización
judicial.

9
Art. 29 del CCCN.

15
Referencias
Borda, G. A. (2008). Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires: La Ley.

Fernández, S. E. (2014). El régimen de capacidad en el Nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación. Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014,
17/11/2014, AR/DOC/3834/2014.

Kemelmajer de Carlucci, A. (1976). La capacidad civil del menor que trabaja.

Buenos Aires: Astrea.

Santi, M. (2012). Capacidad y Competencias de las personas menores de edad en

el Proyecto de Nuevo Código Civil. DFyP, 01/11/2012, 213, AR/DOC/5246/2012.

Tagle, M V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

16
 El principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial.
Algunas reglas para su aplicación.

Aída Kemelmajer de Carlucci

Marisa Herrera
Eleonora Lamm
Silvia E. Fernández
1. Introducción
El presente trabajo tiene por finalidad presentar los posibles cruces entre el principio
de autonomía progresiva y la nueva legislación civil y comercial; es decir, enumerar, sin
pretensiones de agotar todas las situaciones posibles, qué actos pueden realizar las
personas menores de edad: a) por sí solas, b) con el asentimiento de uno de sus
progenitores, c) con el de ambos y d) en su defecto, dada la subsidiariedad de la
injerencia estatal, con la intervención del Ministerio Público, de conformidad con las
facultades otorgadas en el ámbito extrajudicial o judicial por el art. 103 del Código Civil
y Comercial (en adelante CCyC).
En la nueva etapa inaugurada el 01/08/2015, nos proponemos colaborar con la
correcta interpretación y aplicación de las disposiciones que regulan el ejercicio de
ciertos actos, de mayor o menor trascendencia, que involucran de manera directa a
niños, niñas y adolescentes en el ámbito de los derechos personalísimos, del derecho
de familia y del civil patrimonial.
Ciertamente, los debates interpretativos más encendidos pueden darse en el marco
del art. 26 dedicado, precisamente, al “Ejercicio de los derechos por la persona menor
de edad” disponiéndose que “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de
sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en
todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su
persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad
física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está
en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta
su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de
la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es
considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio
cuerpo”.
El gran abanico de actos que compromete el derecho a la salud de niños, niñas y
adolescentes interpelado de manera constate por la noción de dinamismo, ínsita en
toda cuestión que compromete el campo de la bioética, obligó a la legislación civil y
comercial a adoptar un criterio flexible, para lo cual se debió apelar a los llamados
“conceptos jurídicos indeterminados”, como tratamientos “invasivos” y “no invasivos”
o que “provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”.
Al respecto, cabe recordar que la protección del más débil es uno de los valores que
subyacentes en el CCyC; en variados supuestos, especialmente los que comprometen la
salud de esas personas vulnerables, esa protección requiere autorizar a la persona
menor de edad la realización de ese acto y evitar la judicialización.
Así, por ejemplo, solicitar la presencia de un progenitor para entregar un
preservativo a un adolescente constituye una solución que atenta contra el
reconocimiento del adolescente como sujeto de derecho, contra la satisfacción de su
derecho a la salud y, a la par, configura una clara violación al principio de autonomía
progresiva de raigambre constitucional y convencional (conf. Convención sobre los
Derechos del Niño reafirmada en el ámbito nacional por la ley 26.061 y 25673 y su
reglamentación (art. 4 del Decreto Nacional 1.282/2003) y una gran cantidad de
legislaciones locales que han avanzado en el mismo sentido que lo hace el CCyC).
A fin de comprender con mayor precisión las razones por las cuales se arriban a las
conclusiones que se vuelcan o explicitan en un cuadro sinóptico de fácil lectura, no se
deben perder de vista los principios que rigen las relaciones entre padres e hijos en el
CCyC. En este sentido, la figura de la “responsabilidad parental” se edifica sobre la base
de los siguientes ejes señalados en el art. 639: “a) el interés superior del niño; b) la
autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el
ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”.
El entrecruzamiento central y general entre los arts. 26 y 638 se complementa con
dos artículos que constituyen el nudo gordiano o columna vertebral de la regulación del
derecho privado contemporáneo; nos referimos a los arts. 1 y 2, en especial, este último,
referido a la “Interpretación”.
En el contexto de mayor complejidad y riqueza que muestra la legislación civil y
comercial para estar a tono con el avance permanente de la ciencia y su impacto directo
en la realidad social, también se deben tener presente las legislaciones locales que se
interesan por regular el ejercicio de derechos personalísimos relativos a la salud de
personas menores de edad.
Al respecto, el interrogante gira en torno a cuál sería la regulación que cabría aplicar.
Por ejemplo, en materia de cirugías estéticas no reparadoras, la ley 2541 de la
Pampa sancionada en 2009, establece la obligatoriedad de realizar una evaluación
psicofísica completa a todos los menores de 18 años a quienes se les practiquen cirugías
del orden estético únicamente, por parte de cualquier profesional de salud. En cambio,
la ley 8422 de La Rioja del 2008 y la ley 5927 de Corrientes de 2009 prohíben la
promoción de prácticas médicas de implante y/o cirugías estéticas a personas menores
de edad.
Otro ejemplo claro se observa en el tratamiento legal de las prácticas de tatuajes y
colocación de piercings. La ley 7635 de San Juan del 2005 dispone en su art. 4: “La
práctica de tatuajes sobre la piel y la colocación de piercing no podrá efectuarse en
menores de dieciocho (18) años de edad, sin la autorización previa de los padres y/o
 tutores”. Aquí se habla en plural de “padres” por lo cual se necesitaría el consentimiento
de ambos. ¿Esta normativa está a tono con lo dispuesto en el CCyC?
La respuesta a estos interrogantes no debe perder de vista las normativas
internacionales que guiaron al CCyC. Adviértase que el art. 26 se refiere al “cuidado del
propio cuerpo” y a la par, el equilibrio es la idea central que domina la Convención desde
que tan contrario al ansiado “interés superior del niño” es restringir el ejercicio de
ciertos derechos cuando los niños o jóvenes están en condiciones de hacerlo, como
permitirlos cuando todavía no lo están.
Sobre las bases de estas normas, principios y consideraciones se ha elaborado un
cuadro sinóptico en el que se contemplan, insistimos, de manera meramente
enunciativa, algunos de los tantos actos que afectan de manera directa a niños, niñas y
adolescentes, indicándose cuál sería la interpretación correcta a la luz de esos principios
y reglas.
2. Cuadro sinóptico

Actos Normativa Consideraciones/argumentos

1. Principio general o Art. 26 primer párrafo La persona menor de edad
regla ejerce sus derechos a través
de sus representantes legales.
2. Vacunación Art. 26 tercer párrafo Adolescentes de 13 a 16,
presunción de autonomía,
acto no invasivo
3. Extracción de sangre y Art. 26 tercer párrafo Adolescentes de 13 a 16,
otros estudios no presunción de autonomía,
invasivos (ecografía, acto no invasivo
radiografía, etc)
4. Testeo HIV sida Art. 26 tercer párrafo Adolescentes de 13 a 16,
presunción de autonomía,
acto no invasivo
5. Preservativos y Art. 26 tercer párrafo Adolescentes de 13 a 16,
anticonceptivos presunción de autonomía,
acto no invasivo
6. Sutura Art. 26 tercer párrafo Adolescentes de 13 a 16,
presunción de autonomía,
acto no invasivo
 7. Colocación de yeso o Art. 26 tercer párrafo Adolescentes de 13 a 16,
bota por esguince o presunción de autonomía,
fractura acto no invasivo
8. Colocación de DIU Art. 26 4to párrafo Adolescente de 13 a 16,
consentimiento adolescente-
asentimiento de uno de los
representantes legales, actos
invasivos
9. Operación quirúrgica Art. 26 4to párrafo Adolescente de 13 a 16,
(tratamiento consentimiento adolescente-
oncológico, operación asentimiento de uno de los
riesgosa) representantes legales, actos
invasivos
10. Actos no invasivos e Art. 26 última parte Adolescente 16 a 18, sólo su
invasivos de cuidado consentimiento
al propio cuerpo
11. Operación mutilante Excede el campo del Mayoría de edad
(ej, cambio de sexo) cuidado del propio cuerpo Menor de edad:
consentimiento de la persona
menor de edad + autorización
judicial
12. tratamientos Art. 5 y 11 de ley 26.743 Consentimiento de la persona
integrales hormonales menor de edad que cuenta
con edad y grado de madurez
y asentimiento de ambos
progenitores
13. Bloqueadores A partir de los 10 años con su
hormonales consentimiento y
asentimiento de ambos
progenitores1
14. Ligadura de trompas o Excede el campo del Mayoría de edad
vasectomía cuidado del propio cuerpo
15. Cirugía estética no Excede el cuidado al Mayoría de edad
reparadora propio cuerpo

1
La siguiente bibliografía justifica por qué el uso de estos bloqueadores debería autorizarse a partir de los 10
años. Cohen-Kettenis, P. T., Schagen, S. E. E., Steensma, T. D., de Vries, A. L. C., & Delemarre-van de Waal, H.
A. (2011). Puberty suppression in a gender-dysphoric adolescent: A 22-year follow-up. Archives of Sexual
Behavior, 40(4), 843–847. doi: 0.1007/ s10508–011–9758–9; Delemarre-van de Waal, H. A., & Cohen-Kettenis,
P.T. (2006). Clinical management of gender identity disorder in adolescents: A protocol on psychological and
paediatric endocrinology aspects. European Journal of Endocrinology, 155 (Suppl 1), S131–S137. doi:10.1530/
eje.1.02231 y Standards of Care for the Health of Transsexual, Transgender, and Gender- Nonconforming
People, 2012 World Professional Association for Transgender Health (WPATH).
 16. Cirugía estética Art. 26 4to párrafo Adolescente de 13 a 16, su
reparadora consentimiento y
asentimiento de uno de los
representantes legales, actos
invasivos
17. Cirugía estética Art. 26 último párrafo Adolescente de 16 a 18, sólo
reparadora su consentimiento
18. Tatuaje/piercing Art. 26 4to párrafo 13 a 16 su consentimiento y
Art. 26 última parte asentimiento de uno de los
representantes legales y 16 a
18 consentimiento sólo
adolescente
19. Donación de sangre Ley especial a partir de los Adolescentes de 16 años con
16 años su solo consentimiento.
20. Interrupción del Art. 26 4to párrafo Adolescente a partir de los 16
embarazo Art. 26 última parte años, con su solo
consentimiento
Antes de los 16 años se
necesita el asentimiento de
alguno de los representantes
legales. Si este adolescente
por alguna razón fundada se
niega a que se le informe a sus
progenitores, debe intervenir
el Ministerio Público de
conformidad con lo dispuesto
en el art. 1032.

21. Ser donante de Excede el cuidado al Mayoría de edad

material genético propio cuerpo. Ley 26.862
y proyecto de ley especial
aprobado en Diputados el
12/11/2014
22. Criopreservar Art. 26, 4to párrafo Adolescente: consentimiento
material genético para del adolescente y
casos de asentimiento de uno de los
oncofertilidad representantes legales

2
En atención a las diferentes situaciones que se pueden presentar, la gravedad del caso, la causa fuente del
embarazo y el tipo de interacción familiar de la persona menor de edad comprometida, aquí se expone el que
sería el principio general de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial, más allá de lo que se
pueda regular al respecto teniéndose en cuenta esta diversidad de situaciones en legislaciones especiales a
nivel nacional como local, tal como se lo ha puesto de resalto en la introducción del presente trabajo.
 Menor de 13 años:
consentimiento de uno de los
representantes legales e
información a la persona
según edad y grado de
madurez (ley derechos de los
pacientes y decreto
1089/2012)
23. Ser parte en Excede el cuidado del Menor de 13 años:
investigaciones propio cuerpo consentimiento de uno de los
médicas representantes legales e
información a la persona
según edad y grado de
madurez (ley derechos de los
pacientes y decreto
1089/2012)
De 13 a 16: consentimiento
del adolescente y
asentimiento de progenitor
De 16 a 18: consentimiento
del adolescente y
asentimiento de progenitor
24. Negativa a someterse Excede el cuidado del Autorización judicial.
a transfusión (testigos propio cuerpo
de jehová) o a
intervenciones que
pone en riesgo la vida.
25. Negativa a someterse Art. 26 4to párrafo Adolescentes de 13 a 16 años:
a transfusión (testigos Art. 26 última parte consentimiento y
de jehová) o a asentimiento de uno de los
intervenciones que representantes legales
NO ponen en riesgo la Adolescentes de 16 a 18 su
vida consentimiento
26. Ablación de órganos o Art. 15, ley 24.193 Mayor de edad
materiales
anatómicos en vida
con fines de
trasplante
27. Implantación de Art. 15, ley 24.193 “(…) Los menores de
médula ósea dieciocho (18) años —previa
autorización de su
representante legal— podrán
ser dadores sólo cuando los
vincule al receptor un
 parentesco de los
mencionados en el citado
precepto.
El consentimiento del dador o
de su representante legal no
puede ser sustituido ni
complementado; puede ser
revocado hasta el instante
mismo de la intervención
quirúrgica, mientras conserve
capacidad para expresar su
voluntad, ante cuya falta la
ablación no será practicada”.
28. Ablación de órganos o Ar. 19 bis ley 24.193 según “La ablación podrá efectuarse
materiales modificación de la ley respecto de toda persona
cadavéricos 26.066 capaz mayor de DIECIOCHO
(18) años que no haya dejado
constancia expresa de su
oposición a que después de
su muerte se realice la
extracción de sus órganos o
tejidos, la que será respetada
cualquiera sea la forma en la
que se hubiere manifestado”
29. Directivas anticipadas Art. 60 y ley 26.742 Personas plenamente
capaces. Mayores de edad

30. Internación personas Ley 26.657 y arts. 41 y 42

Intervención judicial por
menores de edad considerarse internación
involuntaria
31. Tratamientos por Intervención judicial y el
adicciones consentimiento del niño o
adolescente no es vinculante
cuando se opone al
tratamiento siempre que
exista criterio
interdisciplinario
32. Tratamiento No se aplica el art. 26 Consentimiento del niño o
psicofarmacológico porque acá los NNA adolescente y asentimiento
tendrían una autonomía de uno de los progenitores.
disminuida
33. Utilización de camas Excede el cuidado al Es razonable legislaciones
solares propio cuerpo locales como la ley 14.444 de
la Provincia de Buenos Aires
que prohíbe en ese ámbito la
 utilización de equipos de
emisión de rayos ultravioletas
para bronceado -camas
solares o similares-, a
personas menores de 18 años.
34. Apellido de los hijos Art. 64 Adolescente: puede
peticionar la adición del
apellido
Menor de 13 años: según
edad y madurez suficiente a
evaluar por funcionario del
registro civil
35. Cambio de apellido Art. 69 (es judicial) Adolescente puede
peticionar.
Menor de 13 años: según
edad y grado de madurez
36. Falta de apellido Art. 66 Persona con edad y grado de
inscripto madurez suficiente puede
pedir la inscripción del que
está usando.
37. Tutela Art. 26 2do párrafo, art. Niños y adolescentes deben
1133 y art. 707 ser escuchados y opinión ser
tenida en cuenta valorándose
según edad y grado de
madurez.
38. Tutela especial Art. 109 inc. c) Designar tutela especial:
cuando existe conflicto de
intereses entre los
representados y sus
representantes; si el
representado es un
adolescente puede actuar por
sí, con asistencia letrada, en
cuyo caso el juez puede
decidir que no es necesaria la
designación del tutor especial.
39. Matrimonio Art. 403, 404, 425 y 645 Adolescente menor de 16
años: consentimiento del
adolescente + autorización

3
ARTICULO 113.- Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier
otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente;
b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo
primordialmente a su interés superior.
 judicial y escucha a los
representantes legales.
Adolescente de 16 a 18:
consentimiento del
adolescente y autorización
expresa de ambos
representantes legales, en su
defecto, autorización judicial
40. Opción régimen de Art. 450 Pueden optar por régimen de
bienes bienes solo personas mayores
de edad.
Menores de edad sólo
régimen de comunidad
41. Uniones Art. 510 Sólo personas mayores de
convivenciales edad
42. Ejercicio acciones Ar. 26 Edad y madurez suficiente con
filiales patrocinio letrado
43. Consentimiento a la Art. 595 inc. f) 10 años en adelante
adopción niño, niña o adolescente debe
ser oído y su opinión tenida
en cuenta según su edad y
grado de madurez
44. Adopción. Derecho a Art. 596 Edad y grado de madurez
conocer los orígenes. acceso a expedientes y
registros
45. Acción autónoma a los Art. 596 último párrafo Adolescente (13 a 18 años)
fines de conocer los con patrocinio letrado
orígenes
46. Procesos de adopción El pretenso adoptado con
edad y grado de madurez
suficiente es parte en el
proceso que concluye con la
declaración judicial de la
situación de adoptabilidad y
en el juicio de adopción. Debe
comparecer con asistencia
letrada.
47. Elección de pretensos Art. 613 Opinión debe ser tenida en
adoptantes cuenta según su edad y grado
de madurez.
48. Apellido en la Art. 626 inc. d) Edad y grado de madurez
adopción plena suficiente
 49. Apellido en la Art. 627 inc. d) Edad y grado de madurez
adopción simple suficiente
50. Principio Art. 639 inc. b) Mayor autonomía de los hijos
general/regla disminuye la representación
responsabilidad legal
parental
51. Progenitores Art. 644 Actos de la vida cotidiana los
adolescentes propios adolescentes
Actos trascendentes:
consentimiento del
adolescente + asentimiento
de uno de los progenitores

52. Actos que requieren el Art. 645 El acto es válido con el

consentimiento de consentimiento de ambos
ambos progenitores progenitores pero como son
actos que involucra a los hijos,
cuando se trata de personas
menores de edad éstos
también cumplen un rol
activo. Por ejemplo: contraer
matrimonio va a tener que
prestar el correspondiente
consentimiento matrimonial;
ingresar a comunidades
religiosas si el hijo
adolescente se niega los
padres no lo van a poder
obligar.
Para salir del país ver art. 144
de la Disposición 3328/2015
de la Dirección Nacional de
Migraciones. El artículo 645 se
refiere a la autorización de
ambos progenitores cuando
se pretende que el hijo salga
del país sólo, con uno de los

4
Expresa este artículo: “El consentimiento expreso del menor adolescente requerido por el artículo 645 último
párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación se tendrá por materializado con su presentación voluntaria
ante la autoridad encargada de efectuar el control migratorio al momento del egreso. En todos los casos,
cuando al momento de efectuarse el control migratorio en el ingreso o egreso, el funcionario actuante tuviera
sospechas fundadas respecto de la autorización, teniendo en cuenta el interés superior del niño, se deberá dar
inmediata intervención a la Policía Migratoria Auxiliar, a la autoridad judicial competente y al Ministerio
Público Pupilar. Ello, en los términos del artículo 37 de la Ley N° 26.061”.
 progenitores o con un tercero,
o pretende residir afuera
también solo, con uno solo de
los progenitores o con un
tercero. Estos actos de
trascendencia requieren el
acuerdo de los padres y del
hijo. Cuando la situación es al
revés, o sea, son los
progenitores los que
pretenden viajar o residir de
manera permanente en el
extranjero y el hijo
adolescente se niega, los
padres deben apelar a modos
no coactivos para que el hijo
pueda comprender los
beneficios de tales decisiones
o en su defecto y en casos de
gravedad, ir a la justicia
debiendo intervenir el hijo
con asistencia letrada por
tratarse de un supuesto de
intereses contrapuestos entre
padres e hijos.

53. Alimentos Art. 661 El progenitor puede ser

demandado por el hijo con
edad y grado de madurez con
asistencia letrada
54. Reclamo por Art. 677 Adolescente puede intervenir
administración y con asistencia letrada
disposición de bienes
55. Juicio contra los Art. 679 Persona menor de edad con
padres edad y grado de madurez con
asistencia letrada
56. Reconocimiento de Art. 680 Adolescente solo
hijos, estar en juicio, Menor de 13 años en
acusación criminal reconocimiento porque es un
acto personalísimo:
consentimiento +
asentimiento de uno de los
progenitores
 Menor de 13 años para estar
en juicio por representación
legal.
Menor de 13 años acusado
criminalmente es inimputable
57. Contratos por Art. 681 Prohibición de hacerlo solo. Sí
servicios del hijo con autorización de los
menor de 16 años progenitores
58. Contratos por Art. 682 y 683 16 a 18 años: el propio hijo
servicios del hijo Presunción de autorización de
mayor de 16 años los progenitores
59. Contratos por Art. 30 Hijo adolescente de 16 años
servicios del hijo con título habilitante puede
celebrar solo el contrato y
forma un peculio profesional
60. Pedir rendición de Art. 697 Petición de rendir cuentas se
cuentas presume la madurez
61. Testar Art. 2464 Mayoría de edad
62. Disponer bienes Arts. 28 y 29 Persona menor de edad
recibidos a título casados (emancipado) no
gratuito puede realizar acto de
disposición a título gratuito
63. Partición Arts. 28 y 29 Persona menor de edad
casados (emancipado) no
puede realizar acto de
partición. Se necesita
autorización judicial

3. Bibliografía base
BURGUÉS, Marisol, NAVARRO, Ernesto M., “Un precedente que arroja luz sobre el
derecho a la identidad de género y su acceso en el caso de los niños, niñas y
adolescentes”, en RDF 2014-I-76 y ss.
CARAMELO, Gustavo, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de
tratamientos médicos y ensayos clínicos”, Revista Derecho Privado, año I, Nº 1,
Ediciones Infojus, ps. 73.
CIRUZZI, María Susana “La experiencia interdisciplinaria en el proceso de
consentimiento informado de niños, niñas y adolescentes en el espacio sanitario.”
FERNÁNDEZ, Silvia (Directora) Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes.
Abeledo Perrot, Bs.As., T. I. p 355.
Comité de los Derechos Niño, Observación General 4 (2003), La salud y el desarrollo
de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño,
U.N. Doc. CRC/GC/2003/4.
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 12 (2009) sobre el
derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12 - 1/7/2009.
Comité de los Derechos Niño, Observación general 15 (2013) sobre el derecho del
niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 24). CRC/C/GC/15,
DE LA TORRE, Natalia “La protección de derechos de niñas, niños y adolescentes en
el ámbito registral”, FERNÁNDEZ, Silvia Tratado de derechos …cit. T. III, p. 1291.
FAMÁ, M. V., “Autonomía progresiva del niño en la toma de decisiones sobre su
propio cuerpo”, RDF 57-5, 2012. Cita online: AP/DOC/4134/2012.
FERNÁNDEZ, Silvia, “Los derechos de niños y adolescentes en el ámbito de la salud
y del cuidado del propio cuerpo. Una aproximación a la cuestión frente a la ley
26.529 de derechos del paciente”, JA fasc. 1, 2010-III-3.
FERNÁNDEZ, Silvia. “Consideraciones en torno al principio de autonomía
progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Anteproyecto de Reforma de Código
Civil y Comercial Argentino.” Jurisprudencia Argentina. Suplemento especial,
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, directoras, SJA-2012/06/20-
83.
FERNÁNDEZ, Silvia. “Responsabilidad parental y autonomía progresiva de niñas,
niños y adolescentes.” FERNÁNDEZ, Silvia Tratado de derechos …op cit. T. I , p. 659.
GALATTI, Elvio “El derecho de la salud, los comités de bioética asistencial y los
niños.” FERNÁNDEZ, Silvia Tratado de derechos …op. cit., T. I, p. 373.
HERRERA, Marisa. “Autonomía, capacidad y participación en el ejercicio de
derechos personalísimos de niños, niñas y adolescentes a un lustro de la ley 26.061.”
en FLAH, Lily (Dir) FODOR, Sandra; DEL ARBOL, Mabel (coord.). Los desafíos del
Derecho de Familia en el Siglo XXI. Homenaje a la Dra Nelly Minyersky, Errepar, 2011,
p. 693 y ss.
HERRERA, Marisa “Ensayo para pensar una relación compleja: sobre el régimen
jurídico de la capacidad civil y representación legal de niños, niñas y adolescentes
desde el principio de autonomía progresiva en el derecho argentino.”, disponible en
http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/herrera-
ensayo_para_pensar_en_justicia_y_derechos.pdf.
HERRERA, Marisa, “El principio de autonomía progresiva en el Derecho de Familia:
cuestiones personales y patrimoniales”, Capítulo XIX, Adriana N. Krasnow
(directora), Tratado de Derecho de Familia. Relaciones parentales, Tomo III,
Editorial Thomson Reuters- La Ley, Buenos Aires, 2015, ps. 911-996.
HERRERA, Marisa y DE LA TORRE, Natalia. “Biopolítica y salud. El rol del Estado en
la prevención del daño en adolescentes. Autonomía y paternalismo justificado.”
Daños a la salud. Revista de derecho de daños. 2011-3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p.
538 y 539.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El Derecho Constitucional del menor a ser
oído", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 7, Derecho Privado en la reforma
constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída “El derecho del niño a su propio cuerpo”, en
BERGEL, Salvador Darío; MINYERSKY, Nelly (comp.), Bioética y Derecho. Rubinzal
Culzoni, Sata Fe, 2003, p. 114.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, “Responsabilidad de los padres, secreto
profesional y confidencialidad médica. ¿Cómo se conjugan para asegurar la salud de
los adolescentes?”, RDF, 57-31.
LAMM, Eleonora “El derecho de niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio
cuerpo. Una cuestión de autonomía, libertad, integridad, libre desarrollo de la
personalidad y dignidad.” FERNÁNDEZ, Silvia Tratado de derechos op cit. T. I, p. 239.
LAMM, Eleonora, Comentario al art. 26, Código Civil y Comercial comentado,
Herrera, Marisa- Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián, Infojus, Buenos Aires,
2015.
NOTRICA, Federico y RODRIGUEZ ITURBURU, Mariana “Responsabilidad parental”
Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea,
1° edición pág. 133 Editorial: Infojus, Buenos Aires, 7/2014.
MINYERSKY, Nelly, “Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes al
cuidado de su propio cuerpo”, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, nro. 43, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 131/169.
PAGANO, Luz María “Salud sexual y procreación responsable de niños, niñas y
adolescentes. Perspectiva de género y actuación del estado.” FERNÁNDEZ, Silvia,
Tratado …op.cit., T. I, p. 301.
PELLEGRINI, María Victoria “Autonomía progresiva y capacidad en el ámbito
patrimonial.” FERNÁNDEZ, Silvia Tratado …. Op cit. T III, p. 3097.
Plovanich, M. C., 
 “La representación de niños, niñas y adolescentes: una mirada del
aspecto patrimonial”, RDF, 60-5, 2013, cita online: AP/DOC/1116/2013.
WIERBZA, Sandra “Los adolescentes y las decisiones sobre su salud en el
Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista
Derecho Privado, INFOJUS, 2013, ps. 125/126.
 Restricciones a la
capacidad

Derecho
Privado I

1
 Restricciones a la capacidad
Personas con capacidad restringida

Noción de persona con capacidad restringida y con

incapacidad. Distinción

Previo a establecer la distinción entre personas con capacidad restringida y

con incapacidad, es dable señalar que el art. 31 del Código Civil y Comercial
establece reglas generales en materia de restricción a la capacidad.

Así, dispone:

Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige

por las siguientes reglas generales:

1) La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume,

aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
2) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se
imponen siempre en beneficio de la persona;
3) La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto
en el tratamiento como en el proceso judicial;
4) La persona tiene derecho a recibir información a través de medios y
tecnologías adecuadas para su comprensión;
5) La persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con
asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece
de medios;
6) Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de
los derechos y libertades. 1

Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a

las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, y son
producto especialmente de la aprobación de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley
Nacional de Salud Mental (ley 26.657).

Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado

prevé dos supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que
alcanza los actos señalados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio
absoluta.

1 Art. 31 del CCCN.

2
 De la lectura del art. 32 del Código se advierte que, a partir de los trece
años se puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando
ésta padece una adicción o alteración mental permanente o prolongada de
entidad suficiente – elemento biológico- y se estime que de no restringirle
la capacidad pueda ocasionar un daño a su persona o a sus bienes –
elemento jurídico; o excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la
persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con
su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz”.2

Presupuestos jurídicos y fácticos

La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y
sólo no podrá ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen
en la sentencia (art. 24 inc. “c”).

El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime

convenientes, siempre tratando de limitar lo menos posible la autonomía
de la persona, favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de
la persona tutelada y, de esta manera, garantizar el respeto de los
derechos de la persona protegida.

El o los apoyos que se designen no tienen por misión sustituir la voluntad

del sujeto, sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonomía, “la
comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la
persona para el ejercicio de sus derechos”.3

Ahora bien, se considerará una persona incapaz de ejercicio absoluta

cuando: a) se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y b)
el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este
supuesto, el juez deberá designarle un curador para que represente al
incapaz, siendo de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela).

Es dable señalar que, si no se dieran estos requisitos esenciales,

corresponderá una sentencia de capacidad restringida y no una declaración
de incapacidad absoluta.

Procedimiento para su declaración

2 Art. 32 del CCCN.

3 Art. 43 del CCCN.

3
Medios de protección: noción y enunciación. Legitimados.

Tal como hemos señalado anteriormente, los medios de protección de la

persona que padece de alguna discapacidad, son: a) la declaración de
capacidad restringida; b) la incapacidad, cuando la persona padece una
incapacidad absoluta, es decir que no puede accionar con el medio que la
circunda y los medios de apoyo son ineficaces y c) como veremos más
adelante, la declaración de inhabilitación en el caso del pródigo.

Ahora bien, la declaración de incapacidad, sea ésta absoluta o restringida a

determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las
personas legitimadas a tal fin lo soliciten.

El artículo 33 del Código Civil y Comercial establece quiénes son las

personas legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a
iniciar la acción. De ser éste quien lo solicite, deberá presentarse con
abogado; de no hacerlo, se le deberá nombrar un asesor que lo represente.

También se encuentra legitimado el cónyuge no separado de hecho y el

conviviente mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unión
basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria,
estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo (art. 509).

Asimismo, están legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que
se trate de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción
humana asistida o por adopción, en línea recta o colateral y, si fueran por
afinidad, sólo hasta el segundo grado.

Finalmente, se prevé que puede iniciar la acción el Ministerio Público.

Se sostiene que la enumeración que realiza el mencionado artículo es

taxativa de las personas que se hallan facultadas para peticionar la
declaración de incapacidad. Sin embargo, en caso de tratarse de
personas que no están legitimadas para iniciar la acción, podrán hacer
una presentación ante el Ministerio Público, a fin de que evalúe la
posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y Medina, 2014, p. 157).

Entrevista personal. Importancia

El conocimiento personal del juez con el interesado debe ser obligatorio y

no facultativo. Es por ello que la entrevista personal prevista en el art. 35
del CCCN no será una facultad sino un deber indelegable en cabeza del

4
juez, quien deberá asegurarla en cada proceso y previo a dictar cualquier
resolución, salvo las medidas cautelares que puede ordenar en caso de
urgencia para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la
persona (art. 34).

En la audiencia, deberán concurrir el interesado, el Ministerio Público y al

menos un letrado que ejerza la defensa técnica de la persona.

Esta entrevista es de fundamental importancia, ya que el juez tomará

contacto personal con el padeciente para garantizarle el goce o ejercicio en
igualdad de condiciones con los demás y para darle un trato más
personalizado y humanitario, así como la garantía de acceso directo al
órgano de decisión.

Intervención del interesado. Competencia

La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y, como

tal, puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.

Así, la persona podrá comparecer con un abogado particular y, en caso de

no hacerlo, necesariamente se le deberá designar un defensor que ejerza
su defensa técnica desde el inicio del proceso.

En relación a la prueba que puede acercar al proceso, rige el principio de

amplitud probatoria, pudiendo aportar todos los elementos que hagan a su
defensa. Por ejemplo, podrá proponer el nombramiento de un perito
médico que actúe juntamente con los designados de oficio como medida
que hace a la defensa de su capacidad.

Por otro lado, el art. 36 contiene una norma de competencia procesal y

establece que el juez competente para entender en la causa es el
correspondiente al del domicilio de la persona o el de su lugar de
internación.

Valor del dictamen del equipo interdisciplinario

Previo al dictado de la sentencia es imprescindible el dictamen de un

equipo interdisciplinario. Este dictamen es una prueba necesaria pues, sin
su realización, no podrá arribarse luego al dictado de una sentencia válida.

Los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluación incluyen las áreas

de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y
otras disciplinas o campos pertinentes (Rivera y Medina, 2014, p. 164).

5
El dictamen deberá ser valorado por el juez junto con los otros elementos
traídos al proceso, quedando a cargo del juzgador la consideración de la
incapacidad en la medida en que ésta impida al sujeto dirigir su persona o
administrar sus bienes.

Sentencia. Alcances

Luego de la valoración del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver

con relación al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando
especialmente la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y
procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor
posible.

De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la acción; b) restringir la

capacidad del sujeto y c) declarar la incapacidad.

La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe señalar los actos y

funciones que la persona no puede realizar por sí misma y, a fin de que
tome las decisiones pertinentes, le designará los apoyos que considere
necesarios e indicará la modalidad de actuación, es decir, si la función debe
ser cumplida por dos o más personas, si la actuación debe ser conjunta o
indistinta, o si la validez de los actos jurídicos requieren del asentimiento
otorgado por el apoyo.

Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deberá indicar los

curadores que se designan (puede ser una o más personas), permitiendo
que la persona capaz pueda designar quién ejercerá su curatela, ya sea
mediante una directiva anticipada (art. 60), ya sea descubriendo su
verdadera voluntad por alguna manifestación (art. 43). En una palabra, la
sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un
verdadero estatuto de cómo debe actuar la persona del incapaz.

Registración de la sentencia

La sentencia que restrinja la capacidad y los sistemas de apoyo que se

designen deben ser inscriptos en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas, debiendo dejar constancia marginal en la partida de
nacimiento de la persona. Este régimen, lo que pretende es dar publicidad
de la sentencia y, a su vez, resguardar los derechos de terceros que
contraten con la persona a la que se le ha restringido su capacidad jurídica.

Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto, o bien modificadas
por una nueva sentencia dictada, se deberá ordenar la inmediata
cancelación o inscripción registral, respectivamente.

6
Revisión

La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del

interesado.

Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los

términos de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la
realización de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber
entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se
desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no
ocurra, será el Ministerio Público quien deberá instar a que se lleve a cabo
la revisión.

El plazo de los tres años es un plazo máximo; es posible instar su revisión

con anterioridad si las circunstancias del caso así lo aconsejan.

Cese de la incapacidad

El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse

por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario
integrado, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.

El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo

que en su momento las había impuesto.

El juez, ante la solicitud de los legitimados –quienes podrán promover un

nuevo procedimiento para determinar el cese de las restricciones a través
del dictado de una nueva sentencia–, podrá disponer el cese total de las
restricciones, o bien, que éste sea sólo sea parcial, en cuyo caso se podrá
ampliar la nómina de actos y funciones que la persona podrá realizar por sí
misma o con asistencia de los apoyos.

En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco del

procedimiento para el cese se podrá dictar una nueva sentencia: a) que
resuelva el cese total y definitivo de la incapacidad; b) que confirme la
situación actual; o c) que convierte la incapacidad en capacidad restringida,
debiendo especificar las restricciones y nombrando el o los apoyos
necesarios.

En cambio, cuando la sentencia haya sido de “capacidad restringida”, la

nueva sentencia podrá: a) resolver el cese total de las restricciones; b)
ampliar o disminuir la nómina de actos que la persona podrá realizar por sí
sola y si requiere de nuevos apoyos; c) mantener la situación actual sin
modificaciones. (Rivera y Medina, 2014).

7
 De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se dicte deberá
inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la
debida oponibilidad a terceros.

Internación de personas

Régimen legal

En primer lugar, es necesario establecer qué se entiende por internación.

Ésta refiere a aquella situación en que la persona pasa las veinticuatro
horas del día en el establecimiento, siendo irrelevante si éste es cerrado o
de puertas abiertas, porque lo que importa es que la persona,
reglamentariamente, está bajo control de sus autoridades el día y la noche
enteros. No entran, en cambio, dentro de la normativa legal, las otras
formas de alojamiento que, como el hospital de día o el de noche, no son
verdaderas internaciones. (Rivera y Medina, 2014, p. 172).

Por su parte, la Ley de Salud Mental (Ley 26.657), en su art. 14, prevé:

La internación es considerada como un recurso terapéutico de carácter

restrictivo, y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores
beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en
su entorno familiar, comunitario o social. Debe promoverse el
mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación de las personas
internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social,
salvo en aquellas excepciones que por razones terapéuticas
debidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente.4

Caracteres. Requisitos

En primer lugar, es dable señalar que la internación de personas debe ser

excepcional y sólo debe ocurrir siempre que no haya otro medio de apoyo
eficaz u otra alternativa eficaz para su tratamiento.

De conformidad a las reglas generales previstas en materia de restricciones

a la capacidad (art. 32), aun cuando la persona esté internada en un
establecimiento asistencial, debe partirse de la presunción de la capacidad
de ejercicio de la persona. Además, esta medida debe ser excepcional y
siempre en beneficio de la persona, debiendo priorizarse las alternativas
terapéuticas menos restrictivas de los derechos y las libertades de la
persona.

4 Art. 14 de la ley 26.557, de salud mental.

8
 Asimismo, se prevé que todas las medidas que se adopten en relación a la
restricción de la capacidad jurídica deberán estar sustentadas en
evaluaciones interdisciplinarias, en las que intervendrán psicólogos,
psiquiatras, asistentes, trabajadores sociales, entre otros.

Tal como hemos señalado anteriormente, el art. 41 del código de fondo

prevé los recaudos que deben cumplimentarse para el supuesto de una
internación involuntaria. Estos son:
d) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario
que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa
eficaz menos restrictiva de la libertad de la persona;

 Sólo procede ante el riesgo cierto e inminente de un daño de entidad

para la persona protegida o para terceros;
 Es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el
tiempo más breve posible y debe estar supervisada periódicamente;
 Debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediata y el
derecho de defensa mediante asistencia jurídica;
 La sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad,
duración y periodicidad de la revisión.5

Por último, la norma establece “que toda persona con padecimientos

mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos
fundamentales y sus extensiones”.6

Desde otro costado, para el supuesto en que la persona se encuentre en

una situación de riesgo para sí o para terceros y no pueda o no quiera
concurrir a un establecimiento de salud, resulta de aplicación el art. 42 del
código único. De tal modo, la autoridad pública –concepto que comprende
a cualquier funcionario público en ejercicio de sus funciones, como ser las
fuerzas policiales y de seguridad, funcionarios de la salud, jueces, entre
otros– podrá disponer el traslado de la persona a un centro de salud, para
lo cual contará con el auxilio de las fuerzas de seguridad y de los servicios
públicos de la salud. Cabe aclarar que este traslado es a los fines de que la
persona sea evaluada por un equipo interdisciplinario, debiendo
determinarse si corresponde la internación o no.

Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad

5 Art. 42 del CCCN.

6 Art. 42 del CCCN.

9
 Noción. Función

La ley 26.378, que aprobó la Convención sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, mediante resolución
de la Asamblea General de las Naciones Unidas del mes de diciembre de
2006, prevé en su artículo 12:

Igual reconocimiento como persona ante la ley: 1. Los Estados Partes

reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas
partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados
Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos
de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que
puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica: 4. Los Estados
Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas
para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en
materia de derechos humanos.7

El texto de la Convención fue pensado para reemplazar el anterior modelo

de sustitución de voluntad del "incapaz" por la recuperación, por parte de
las personas con discapacidad, del poder de decisión sobre sus propias
personas y bienes, buscando medidas de protección destinadas a
proporcionar los apoyos necesarios para colocar a estas personas en un
plano de igualdad con los demás.

Este nuevo modelo reformula la figura del curador, quien ya no reemplaza

al representado, sino que debe apoyarlo en el ejercicio de sus derechos.
Por su parte, el art. 43 del Código Civil y Comercial define como sistema de
apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica

…cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la

persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona,
administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas
de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la
persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer
la designación de una o más personas de su confianza para que le
presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y
procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos
de intereses e influencias indebidas. La resolución debe establecer la

7 Art. 12 de la Ley 26.378, que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la
Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006.

10
 condición y calidad de las medidas y, de ser necesario, ser inscripta en
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.8

Los apoyos que se designen pueden ser de los más variados, pueden
consistir en apoyos terapéuticos, de intérpretes, de un curador, de
asistencia tecnológica, entre otros, es decir cualquier medida de protección
destinada a colocar a la persona con discapacidad en pie de igualdad con
los demás.

De la lectura del mencionado artículo se advierte que el apoyo deberá

garantizar la búsqueda de la voluntad de la persona, lo que ella hubiera
querido, quiere o podría querer, valorando todas las herramientas y
referencias posibles sin limitación. Si esta voluntad no fuere expresa,
deberá tratar de reconstruirse a través de distintos elementos constitutivos
de la persona.

Designación

La designación de los apoyos será efectuada por el juez, quien valorará la

propuesta de la persona interesada si la hubiere o designará los apoyos
que estime necesarios para garantizar el respeto a los derechos de la
persona discapacitada, debiendo evitar conflicto de intereses e influencias
indebidas.
Esta designación podrá recaer en una o más personas que cumplan la
función de apoyo para la toma de decisiones en la vida cotidiana de la
persona, debiendo adoptarse las debidas salvaguardias, como ser las
garantías de procedimiento, derecho a ser oído, a contar con asistencia
letrada, a que su sentencia sea revisada al menos cada tres años, a que se
realicen exámenes periódicos, entre otras.

Inscripción

Cuando la actuación de los apoyos sea requisito para la validez de

determinados actos a celebrarse, de acuerdo a la modalidad prevista por el
juez en la sentencia, estos deberán inscribirse en el Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas a los fines de resguardar los derechos de
terceros que contraten con la persona a la que se le ha restringido su
capacidad jurídica, pues serán nulos los actos de la persona incapaz o con
capacidad restringida que contraríen lo dispuesto en la sentencia
realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro.

Inhabilitados

8 Art. 43 del CCCN.

11
Noción. Presupuestos fácticos

De conformidad al art. 48 del Código Civil y Comercial, podrán ser

inhabilitados los pródigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestión
de sus bienes, en el sentido de dilapidar, malgastar, expongan el
patrimonio familiar a que se vea menoscabado.

El mencionado artículo define a la persona del pródigo como aquélla que

padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental,
que, en relación a su edad y medio social, implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.

Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar –es decir a

las personas del cónyuge, conviviente, hijos menores de edad o con
discapacidad– de la pérdida del patrimonio, legitimando a promover la
inhabilitación al cónyuge, conviviente, ascendientes y descendientes.

En definitiva, para que proceda la inhabilitación se requiere: personas a

quienes proteger y prodigalidad en la gestión del patrimonio por parte de
la persona que se pretende inhabilitar.

Procedimiento de la declaración

Tal como hemos señalado anteriormente, los legitimados a solicitar la

declaración de inhabilitación son el cónyuge, conviviente, ascendientes y
descendientes, sin establecer la norma distinción de grados ni edad, por lo
que debe interpretarse que, cualquiera fuere la edad o el grado, podrán
iniciar la acción.

Deberán iniciar la acción ante el juez del domicilio de la persona que se

pretende inhabilitar y acompañar los elementos probatorios. Si bien no
está prevista la evaluación interdisciplinaria dentro del proceso, podría
realizarse por interpretación analógica con lo normado en el art. 50, donde
sí se exige en el marco del proceso para disponer el cese de la
inhabilitación.

Por último, es dable poner de resalto que deben aplicarse supletoriamente

las normas previstas sobre incapacidad o capacidad restringida en la
medida en que no sean incompatibles.

Efectos de la declaración

Declarada la inhabilitación, se restringe la capacidad jurídica de la persona,

quien ya no podrá ejercer libremente determinados actos por sí misma.
Así, no podrá ejercer actos de disposición entre vivos, sí los de última

12
voluntad, y para aquéllos requerirá contar con un apoyo que lo asista.
Además de estos actos, el apoyo deberá asistir al inhabilitado en todos
aquellos actos que hayan sido indicados por el juez en su sentencia de
inhabilitación.

La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice

actos de otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio
y perjudicar así a las personas del cónyuge, conviviente e hijos menores o
con discapacidad.

El juez, en la sentencia, deberá establecer las condiciones de validez de los

actos y la modalidad de actuación del apoyo, debiendo inscribirse esta
sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de
resguardar a los terceros que contratan con la persona del inhabilitado.

Cese de la inhabilitación

El mismo juez que declaró la inhabilitación será el encargado de decretar el

cese, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el
restablecimiento de la persona.
La sentencia que se dicte podrá, por un lado, ordenar el cese total de la
inhabilitación, recuperando la plena capacidad jurídica la persona del
inhabilitado, podrá disponer ampliar la nómina de actos que la persona
puede realizar por sí o con apoyo, o bien mantener las restricciones que se
habían impuesto sin modificaciones.

Todo ello dependerá fundamentalmente de lo que aconseje el examen de

facultativos, el que, si bien no será vinculante para el juez, tendrá
fundamental importancia.

La representación y asistencia de los incapaces

La representación necesaria. Definición

El artículo 100 del Código Civil y Comercial establece que las personas
incapaces ejercen, por medio de sus representantes, los derechos que no
pueden ejercer por sí.

Recordamos que estos incapaces a los que refiere el precepto son única y
exclusivamente los incapaces de obrar o de hecho, quienes no podrán
obrar por sí mismos, pero sí a través del instituto de la representación.

La representación legal o necesaria es el medio más eficaz para subsanar

los impedimentos derivados de la incapacidad de obrar, y tiene lugar

13
 siempre que el representante investido de suficiente poder o facultad
actúa en nombre y por cuenta de otro –el representado– sobre el cual
recaen los efectos jurídicos del acto celebrado.

La relación entre representante y representado puede provenir de la ley –

que es la representación legal o necesaria– o de la voluntad del
representado, en cuyo caso es representación voluntaria.

La representación que veremos es necesaria, pues no puede faltar, es legal,

pues se impone con prescindencia de la voluntad del representado y es
conjunta, pues se complementa con la actuación del Ministerio Público.

Responsabilidad parental. Tutela. Curatela. Régimen legal

El artículo 101 del código unificado nos dice quiénes son los representantes
legales de los incapaces y comprende tres instituciones: la responsabilidad
parental, la tutela y la curatela.

Son representantes:

 Los padres de las personas por nacer;

 Los padres de las personas menores de edad no emancipadas;
 El tutor o los tutores que se designen, en caso de falta de padres, o si
ambos son incapaces o privados de la responsabilidad parental o
suspendidos en su ejercicio;
 El o los apoyos designados de las personas con capacidad restringida
cuando, conforme la sentencia, estos tengan representación para
determinados actos;
 El curador de las personas incapaces en los términos del art. 32 del
código unificado.

Noción de asistencia

La responsabilidad parental, según el art. 638 del Código Civil y Comercial,

es el “conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y
formación integral, mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado.”9

Los principios que rigen la responsabilidad parental son: el interés superior

del niño, la autonomía progresiva del hijo y el derecho del niño a ser oído y
a que a su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

9 Art. 638 del CCCN.

14
El ejercicio de la responsabilidad parental le corresponde:

 En caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume

que los actos realizados con la conformidad de uno, cuentan con la
conformidad del otro, salvo los supuestos que prevé el art. 645 que
son los actos que requieren del consentimiento de ambos
progenitores o que medie expresa oposición;
 En caso de no convivencia, divorcio o nulidad del matrimonio, a ambos
progenitores. En estos casos, mediante sentencia judicial, se puede
establecer que el ejercicio le corresponda a uno de ellos, o bien distintas
modalidades;
 En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación
de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un
progenitor, al otro;
 En caso de hijo extramatrimonial con sólo un vínculo filial, al único
progenitor;
 En caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filiar, los
progenitores de común acuerdo pueden decidir el ejercicio conjunto o
bienes el juez establecer las modalidades.

La tutela es la institución jurídica y social por la que se va a proteger a la

persona y a los bienes de los niños, niñas y adolescentes en tanto sujetos
de derechos, ante el fallecimiento de los progenitores o cuando estos
hayan sido privados o suspendidos de la responsabilidad parental.

La tutela puede ser unipersonal o conjunta, es decir, puede ser ejercida por
una o más personas conforme el interés superior del niño, debiendo
establecerse en cada caso en concreto. Asimismo, es dable señalar que el
cargo de tutor es intransmisible y de carácter personal.

Este instituto se encuentra regulado en los arts. 104 a 137 del código único.

Por su parte, la curatela consiste en el instituto por el que se protege a un

sujeto mayor de edad incapaz, donde está en juego no solamente la
imposibilidad de dirigir la marcha de los negocios propios, sino también la
integridad de su persona.

La función del curador es de carácter personal y se orienta al cuidado

específico de la persona, a la recuperación de su salud –fin primordial– y a
la protección de sus bienes.

Así como en la tutela, el ejercicio de la curatela puede ser conjunto o

compartido, pudiendo designarse curadores a quienes la persona capaz
haya designado mediante una directiva anticipada, o bien, a quienes los
padres designen. A falta de previsiones, el juez podrá nombrar curador al

15
cónyuge, conviviente, hijos, padres o hermanos de la persona a proteger,
según quien tenga mayor aptitud, valorando la idoneidad moral y
económica.

Este instituto se encuentra regulado en los arts. 138 a 140 del Código Civil y
Comercial.

Todas estas instituciones terminan cuando la incapacidad cesa; en el caso

de que se pruebe que los representantes les ocasionaron daños a sus
representados o que sus intereses se encuentren contrapuestos, pueden
ser suplidos por otras personas.

Actuación del ministerio público

Tal como venimos estudiando, hemos dicho que la persona con capacidad
restringida y los inhabilitados son asistidos por los apoyos designados por
el juez en la sentencia.

Así, la noción de asistencia debe entenderse como la figura de apoyo

destinada a promover la autonomía, favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias e interés de la persona protegida y asegurar
los derechos y garantías de la persona.

De este modo, el apoyo designado no va a reemplazar la voluntad del

sujeto, sino que justamente lo va a “asistir” en la toma de decisiones y va a
colaborar para que la persona con discapacidad pueda desenvolverse en el
contexto social en condiciones de igualdad en relación a todos los demás y
lograr su inclusión.

El artículo 103 del Código Civil y Comercial regula la actuación del

ministerio público.

Así, establece que esta actuación puede ser judicial complementaria o

principal, o extrajudicial.

Es complementaria en todos los casos en los que se encuentran

involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida. La falta de intervención de este órgano causa la
nulidad relativa del acto.

Ahora bien, es principal: cuando los derechos de los representados están

comprometidos y existe inacción de los representantes; cuando el objeto
del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes de los representantes;
cuando las personas menores de edad o con capacidad restringida carecen
de representante legal y es necesario proveer la representación.

16
Y, en el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia,
carencia o inacción de los representantes legales, cuando están
comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.

17
Referencias
Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

18
LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y
COMERCIAL
Por Silvia Eugenia Fernández

El Código Civil y Comercial de la Nación revoluciona el sentido tradicional de la

regulación de las relaciones privadas, estructurándose a partir de la perspectiva de
protección de la persona humana y de sus derechos fundamentales. Tal como se anticipa
en los Fundamentos de elevación, el Código recepta el llamado proceso de
constitucionalización o humanización del derecho privado, derivado del desarrollo
creciente de la doctrina internacional de los derechos humanos, entre cuyos principios
esenciales destaca el de no discriminación y respeto de la persona y su diversidad.
Este es un dato sumamente importante, ya que un Código que parte de respetar los
contenidos de los tratados internacionales de derechos humanos, asegura que al
momento de efectuar el llamado “control de convencionalidad” –control que deben
efectuar de oficio los jueces al momento de aplicar las leyes para verificar si las normas
internas son coherentes con las de los tratados internacionales-, se evitarán de ahora en
más las famosas declaraciones de inconstitucionalidad de las normas, a la que la justicia
debió muchas veces recurrir para no aplicar una determinada ley, ya desajustada a los
principios constitucionales comprometidos en el caso.

1. El régimen de capacidad de las personas mayores de edad.

En el Libro Primero –Parte General- y dentro el Título I –Persona Humana-, se ubica el
Capítulo 2do que reglamenta el régimen de “Capacidad”.
La capacidad, en términos generales, es la aptitud de la persona para ser titular de
derechos, adquirir obligaciones y ejercerlos por sí misma. Es tradicionalmente definida
como un “atributo” de la persona (tales como el nombre, domicilio, estado, etc.).
Sin embargo y por efecto del referido impacto de los derechos humanos en el contenido
de este Código, ya no estamos hablando de aquella “capacidad-atributo”, sino que hoy
día hablar de capacidad jurídica implica mencionar un concreto y auténtico derecho
humano –conforme doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos-; es que cuando se pone en juego la capacidad de
una persona se está disponiendo sobre derechos tan sustanciales a la condición de
persona como la dignidad, autonomía y libertad; de allí que la reglamentación que haga
un código civil sobre esta materia significa pautar –y eventualmente restringir- un
derecho humano reconocido.
De esta mirada atenta que se exige a la hora de evaluar las posibles restricciones a la
capacidad y del carácter excepcional que ellas van a reconocer, deriva a su vez la
imposibilidad de extender estas limitaciones a otros supuestos que no sean los que han
sido reconocidos legalmente. Si estas restricciones se admiten sólo es en razón de la
protección de la persona, pero no en un sentido tutelar sino promotor y respetuoso de
sus derechos humanos.
Finalmente, la capacidad civil configura una de las llamadas cuestiones de orden
público, es decir aquellas que exceden el mero interés personal de las partes y en las que
se ve comprometido un interés superior, del Estado, en la determinación y protección de
la capacidad de sus habitantes, por lo cual no son aceptables pactos privados que
signifiquen desconocer o retraer la capacidad que es reconocida por la ley.
Como decíamos, este capítulo 2do define la capacidad de derecho y la capacidad de
ejercicio o goce. Establece respecto a la primera que “Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar
esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.”
Las limitaciones a la capacidad no pueden ser totales o absolutas, eliminando la
condición de persona -“muerte civil”-, negando el concepto de sujeto de derecho.
Las limitaciones de las que se habla en este artículo refieren siempre a la persona frente
a determinados actos concretos; así, las incapacidades establecidas para la celebración
de determinados contratos –compraventa, donación-, los contratos prohibidos entre
padres e hijos en el ejercicio de la responsabilidad parental, ente el tutor y su pupilo, las
inhabilidades para suceder, etc. La protección es aquí de orden público y por ello las
limitaciones no pueden ser suplidas por la actuación o intermediación de otra persona -
tal como veremos ocurre en cambio en la incapacidad de hecho-.
En cuanto a esta última, capacidad de hecho o de ejercicio, de obrar, refiere a la aptitud
para actuar por sí los derechos reconocidos por el ordenamiento. El Código la define en
el siguiente artículo 23, que dice: “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede
ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en
este Código y en una sentencia judicial.”
El principio general es entonces la capacidad, con las únicas excepciones que prevé el
Código y las que determine una sentencia judicial; esta referencia alude a los supuestos
de restricción al ejercicio de la capacidad en relación a mayores de edad, en las
condiciones establecidas por la legislación. (art. 24 inc. c), art. 31 y ss.).
Desde una perspectiva tradicional, la incapacidad fue introducida observando ciertas
“condiciones” de la persona y en busca de su protección; tradicionalmente, la minoría
de edad y la condición de salud mental que hacen a alguien vulnerable frente a terceros,
exponen a riesgo de perjuicio o abuso en el libre tráfico jurídico. Así, se pensó la
respuesta de la incapacidad y ofreciendo a su vez la alternativa de ejecución de los actos
a través de mecanismos de representación para poder celebrarlos –así, los padres como
representantes de sus hijos incapaces, el curador como representante de la persona
declarada incapaz-. El Código de Vélez distinguió entre incapacidades de hecho
absolutas y relativas. Las primeras, privaban en forma total la aptitud de ejercer
derechos por sí mismo: aquí se incluían las personas por nacer, los menores impúberes
(menores de 14 años), los “dementes” y “los sordomudos que no saben darse a entender
por escrito” (art. 54 CC); la incapacidad de hecho relativa -casos particulares-
comprendiendo los “menores adultos” (mayores de 14 años) quienes podían ejercer
determinados actos reconocidos (art. 55 C.C.).
La idea de representación involucra una verdadera ficción jurídica: hay una persona que
realiza el acto, pero no lo hace a su nombre sino a nombre de aquél a quien está
representando: en el caso de las personas mayores de edad, el curador actúa el acto
jurídico a nombre de su representado –incapaz- y es éste quien se entiende autor del
mismo. En este sistema no tiene importancia alguna ni es requisito conocer la voluntad
del representado; el curador sustituye la voluntad y participación del asistido pues
justamente la persona es considerada carente absoluta de aptitud.
El nuevo Código incorpora el principio de capacidad de ejercicio: toda persona puede
ejercer por sí los actos jurídicos, con las solas excepciones establecidas en la norma.
Ahora bien. Cambia radicalmente el escenario de que hablamos. Afirma la capacidad
como regla y delimita o acota las eventuales restricciones que se podrán establecer. Que
el Código asuma en forma expresa que el principio o regla es la capacidad, que la
misma es la condición afirmativa inicial de la cual partimos y que para sostener lo
contrario respecto a una persona será necesario un proceso judicial que establezca –y
fundamente- cuáles son los actos puntuales que se restringen, aparece coherente con la
modificación legislativa que en el año 2010 se introdujo en la legislación civil mediante
la ley 26.657 Ley Nacional de Salud Mental, que estableció en sus arts. 3 y 5 la
presunción de capacidad de la persona, independientemente de su condición de salud
mental, sus antecedentes de tratamiento hospitalario, conflictos familiares, sociales o
inadecuación cultural.
Esta opción legislativa a su vez es coherente –control de convencionalidad- con las
normas de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que
nuestro país incorporó por ley 26.378 y luego otorgó jerarquía constitucional. El Código
regula observando a esta Convención y el modelo social que ella establece: en el
modelo social el “problema” de las personas con discapacidad no radica en ellas mismas
sino en las condiciones del entorno que generan barreras –actitudinales,
comunicacionales, edilicias, procesales, etc-, que les impiden ejercer sus derechos en
igualdad de condiciones con las demás.
La recepción del modelo social se observa en las propias definiciones que el Código
establece en momentos en que así lo exige, por ejemplo, en el art. 48 que establece la
nueva conceptualización de la figura del “pródigo” reduciéndola a quienes exponen a
riesgo de patrimonio por actos de prodigalidad, en contra del cónyuge, conviviente o
hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio; allí define a la
persona con discapacidad como “toda persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o
laboral.” Mismos términos reitera el art. 2448 al incluir una novedad altamente
beneficiosa como es la mejora en favor del heredero con discapacidad –la posibilidad
del causante de dejar en favor de su descendiente con discapacidad a título de mejora,
además de la porción disponible, un tercio de la legítima-..
De tal modo, las excepciones a que refiere el art. 23 en comentario comprenden aquellas
consignadas expresamente en el mismo Código: a). el ejercicio de derechos de
titularidad de personas menores con escasa edad y escasa o débil autonomía (arts. 26,
100 y concs.) y b). las limitaciones al ejercicio de actos concretos a la persona con
discapacidad intelectual o psicosocial; en este segundo caso las restricciones resultan de
una sentencia judicial, son puntuales y enunciadas expresamente, persistiendo la
capacidad en todo lo que no es materia de limitación (arts. 31, 32, 38 y concs). En este
sentido y por esta razón, el art. 24 sólo enuncia como personas incapaces de ejercicio en
relación a los mayores de edad –supuesto residual, restrictivo y excepcional- “a la
persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa
decisión.”
 Persona jurídica

Derecho
Privado I

1
Persona jurídica
Persona jurídica

Noción

El artículo 141 del Código Civil y Comercial precisa el concepto de persona

jurídica. Dispone que “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación.”19
Así, puede conceptualizarse a la persona jurídica como categoría normativa
conformada por una colectividad de individuos o un conjunto de intereses
humanos considerados intelectivamente como un solo ser con
individualidad, o como un centro de imputación con capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones, y determinar las consecuencias
de las diversas concepciones en el ámbito jurídico (Tagle, 2002).
Según Buteler Cáceres (2000), las personas de existencia ideal son
abstracciones que se originan en la realidad social y representan la
posibilidad de los hombres de unir sus esfuerzos en pos de un fin común;
por ello, estos entes se encuentran provistos de personalidad jurídica y
están dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones.

Importancia actual

La realidad social muestra que el hombre no se relaciona con sus

semejantes sólo en forma individual, sino que forma parte de agrupaciones
concretas de todo tipo, aunando esfuerzos para obtener finalidades
compartidas, cuyas actividades benefician no sólo a los partícipes del
grupo, sino también a la sociedad en general.
Así, estas agrupaciones o instituciones en las que se administra un
patrimonio en beneficio de terceros han ido adquiriendo, con el devenir
del tiempo, una complejidad tal que ha determinado la necesidad de
unificar ese complejo de relaciones jurídicas, admitiendo el hecho social
subyacente de que la entidad se ha independizado de los integrantes del
grupo para lograr el objetivo o finalidad común a la que esas personas
individuales han servido. Por otro lado, ciertos emprendimientos no
podrían concretarse si no se reconociera la existencia del grupo como

2
sujeto de relaciones jurídicas, con independencia de los miembros que lo
componen.
De este modo, la personalidad jurídica es entonces el presupuesto de
actuación de los grupos humanos dentro de la sociedad, y su
reconocimiento se presenta como una exigencia ineludible para posibilitar
el pleno desarrollo de los individuos que integran una comunidad
jurídicamente organizada. (Tagle, 2002).

Naturaleza jurídica

Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de

descifrar la naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal; al
respecto de las teorías existen distintas maneras de agruparlas.
Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:

1) La teoría de la ficción: elaborada por Savigny, parte de la proposición

de que el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad
moral, por lo tanto, la única persona que lo puede detentar es la real, la
persona física. Pero la realidad demuestra la necesidad de los hombres
de actuar conjuntamente y administrar bienes durante esa actuación,
por lo tanto sólo pueden lograrlo a través de la creación de un ente
artificial, producto de la ficción, al que denomina “sujeto del derecho
de bienes”; sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia, por eso
actúan por el mismo las personas físicas que lo representan.
2) Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten
de la base de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos
no logran crear un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la
base para lograr la protección de la ley es sólo que estos grupos
persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas teorías se
encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la propiedad
colectiva.
3) Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus
miembros conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan
diferentes posturas:
o Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica
es un verdadero ente semejante al organismo de las personas
físicas, se basa en una fantasía que asimila biológicamente y
orgánicamente a las personas físicas y jurídicas. Este grupo a su vez
tienen un subgrupo:
o La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la
actualidad y reemplaza el concepto de la representación de la
persona jurídica por el del órgano de voluntad de la misma
o Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas
jurídicas poseen un interés distinto al de los miembros que las

3
 componen, entonces este ente representa la configuración jurídico
legal de ese interés
o La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la
persona jurídica es una institución, es una idea de obra o de
empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social;
para la realización de esta idea, se organiza un poder que le procura
los órganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del
grupo social interesado en la realización de la idea, se producen
manifestaciones de comunión dirigidas por órganos de poder y
reglamentadas por procedimientos. El elemento más importante de
toda institución corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo
cuerpo constituido lo es por la realización de una obra o de una
empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque
la empresa tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de
toda institución corporativa es un poder de gobierno organizado
para la realización de la idea de la empresa, y que está a su servicio.
Y el tercer elemento de la institución corporativa, para Hauriou, es
la "manifestación de comunión" de los miembros del cuerpo y
también de los órganos de gobierno, tanto en la idea de la obra a
realizar como en los medios a emplear.

Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacando que la

persona jurídica es una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad
que vive en el mundo del pensamiento jurídico.

Comienzo de la existencia

La regla general, de acuerdo al art. 142 del código unificado, es que la

existencia de la persona jurídica privada comienza siempre desde su
constitución, siendo la autorización legal para funcionar la excepción a
dicha regla.
De este modo, para que se reconozca la existencia del ente ideal, es
necesario que el contrato constitutivo se inscriba en el Registro de
Personas Jurídicas; a partir de allí, los actos realizados se tendrán como
realizados por la sociedad.
El art. 169 del Código Civil y Comercial dispone que el acto constitutivo de
la asociación civil debe ser otorgado por instrumento público e inscripto en
el registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para
funcionar. Hasta la inscripción, se aplican las normas de la simple
asociación.
Por su parte, el art. 187 del mismo cuerpo legal establece que la simple
asociación se debe constituir por instrumento público o por instrumento
privado con firma certificada por escribano público. Al nombre debe

4
agregársele, antepuesto o pospuesto, el aditamento “simple asociación” o
“asociación simple”.

Y el art. 195 estatuye que el acto constitutivo de la fundación debe ser

suscripto por el o los fundadores o apoderado con poder especial, si se lo
hace por acto entre vivos, o por el autorizado por el juez del sucesorio, si es
por disposición de última voluntad. El instrumento debe ser presentado
ante la autoridad de contralor para su aprobación.
En consecuencia, frente a los diferentes tipos de personas jurídicas
privadas que contempla el código, la forma de constitución de dichas
personas dependerá en cada caso del tipo de que se trate.

Concepción de la personalidad de las personas jurídicas

Tal como hemos señalado, cuando hablamos de persona jurídica hacemos

referencia a un ente ideal distinto de los socios que lo componen. Este ente
cuenta con capacidad jurídica plena para el cumplimiento de su objeto y
los fines de su creación y, por ende, puede adquirir compromisos propios
frente a los terceros y constituye un centro de imputación distinto del
patrimonio de los socios.
El principio de la personalidad diferenciada está consagrado explícitamente
en el art. 143 del código, que establece que la persona jurídica tiene una
personalidad jurídica distinta de la de sus miembros y ellos no responden
por las obligaciones contraídas por la persona jurídica, salvo en los casos
previstos en la ley.
Así, se consagra el principio de separación de patrimonios entre la persona
jurídica y sus miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad
de las personas jurídicas. Este principio opera en relación a los bienes de
titularidad de la persona jurídica, que, por ende, no pertenecen a ninguno
ni a todos sus miembros, y en relación a las obligaciones, ya que ninguno
de sus miembros, ni el conjunto de ellos, es responsable por éstas.
Este principio sólo se puede dejar de lado ante circunstancias
excepcionales previstas en el Código Civil y Comercial o en otras leyes
especiales o generales, como la Ley 19.550 de Sociedades o la Ley 24.522
de Concursos y Quiebras. (Rivera y Medina, 2014).

Inoponibilidad de la personalidad jurídica

Cuando el accionar de la persona jurídica esté destinada a la consecución

de fines ajenos a la persona jurídica o constituya un recurso para violar la
ley, el orden público y la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier
persona, procede la inoponibilidad de la persona jurídica, es decir que, en
tales casos, la actuación del ente se imputará directamente a los socios,

5
asociados, miembros, controlantes directos e indirectos que la hicieron
posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados (art. 144 CCCN).
Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble
sentido: a) la imputación diferenciada, esto es, atribuye la actuación al
miembro del ente en su propia persona; b) la limitación de la
responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada y
solidariamente por los daños causados.

Clasificación

Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas.

La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran
interés práctico. Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas
jurídicas públicas aquellas que son titulares de poderes o prerrogativas
públicas. Mientras que son personas jurídicas privadas las que no los
poseen, lo cual determina que las personas públicas sean reguladas
principalmente por el derecho público, y que las personas jurídicas
privadas lo sean por el derecho privado respectivo, sobre todo en orden a
su creación, organización y funcionamiento (Lloveras de Resk, 1995, p.
302). Esta afirmación no importa desconocer que las personas jurídicas
públicas pueden desarrollar parte de su actividad en el ámbito del derecho
privado y las personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del
derecho público, con lo cual cada una de estas personas se regirá por la
rama del derecho que corresponda a esa actividad.

6
Figura 1

Fuente: elaboración propia

7
Referencias
Buteler Cáceres, J. (2000). Manual de Derecho Civil. Córdoba: Advocatus.

Lloveras de Resk, M. E. (1995). Código Civil y normas complementarias. Análisis

doctrinario y jurisprudencial. Buenos Aires: Hammurabi.

Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Tagle, M V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

8
La persona jurídica en el Código Civil y
Comercial
A partir del artículo 141 de la nueva compilación legal, reglada por la comisión creada por
el decreto 191/11, se desarrolla una parte general sobre la persona jurídica,
estableciéndose los ejes y directrices fundamentales.

Por Francisco Junyent Bas (*) - Exclusivo para Factor

I. Introducción
La reformulación del Código Único articula una teoría general de
la persona jurídica, admitiendo la fuerza jurígena de la voluntad de
los integrantes para crear un ente con personalidad, salvo
supuestos especiales que requieran autorización. En esta línea,
reconoce que la persona jurídica privada comienza desde su
constitución y no necesita autorización legal para funcionar, como así también que tiene
una personalidad distinta de la de sus miembros. Ahora bien, un aspecto central es la
incorporación de la denominada “inoponibilidad de la persona jurídica” en caso de uso
desviado del ente o que sea una alternativa para violar la ley, el orden público, la buena fe,
o para frustrar derechos de terceros. En estos casos, se habilita justamente la imputación
directa a los socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, quienes
responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. La textura de la norma
es mucho más abierta que la del art. 54 ter de la Ley de Sociedades (LS), ya que no se refiere
al “mero recurso” sino que comprende todas las formas asociativas e incorpora también
tanto al controlante directo como al indirecto. De todas formas, también se reeditará el
debate en torno a que si éste tipo de conducta implica “desviar la causa fin” del contrato o
acuerdo que dio nacimiento a la persona jurídica, o basta la violación de los derechos de
terceros, mediante las conductas tipificadas, para imputar directamente la responsabilidad.
Este debate ha sido respondido con un criterio amplio en materia laboral y habrá que ver
cómo se interpreta ahora que pasa a ser un principio general en materia de persona jurídica.

En este sentido, los autores del Código Civil y Comercial expresan que la personalidad
jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según variables
circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa, y por
consiguiente, otras normas legales que pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las
existentes.
En esta línea, aclaran que -tratándose de la formulación de un Código de Derecho Privado-
podría prescindirse de las referencias a las personas jurídicas públicas y -no obstante ello,
respetando la tradición del código velezano- han realizado una enumeración de este tipo
de sujetos de derecho.
En consecuencia, sostienen que el aspecto nuclear de la regulación se dirige a establecer el

1
perfil de las personas jurídicas privadas reconociendo la fuerza jurígena de la voluntad para
constituirlas dentro del marco de las formas admitidas, de manera tal, que la personalidad
jurídica nace con el acuerdo de voluntades.
En este sentido, el artículo 141 puntualiza que son personas jurídicas “todos los entes a los
cuales el ordenamiento jurídico les concede aptitud para contraer derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.

II. La noción de persona jurídica

La persona es una especial categoría jurídica que implica la atribución de capacidad jurídica
al titular, con aptitud o facultad de ejercerlo, ya se trate de una persona física y/o colectiva.
Dicho de otro modo, la personalidad jurídica es la síntesis de las funciones jurídicas
imputadas por la norma, no a los hombres que la realizan sino a un sujeto “ideal”
construido, fingido, consistente en ese común ideal de imputación.
Kelsen1 señaló la naturaleza auxiliar del concepto de “persona jurídica”, ya que en el mundo
de la realidad no existen otros sujetos de derecho que no sean hombres, por lo que, cuando
se dice que la sociedad, como persona jurídica tiene deberes y derechos es porque el orden
jurídico los impone o confiere a éstos.
En una palabra, la persona jurídica es un centro de imputación diferenciado de derechos y
obligaciones2.
El autor citado señala que el concepto de persona jurídica no tiene correspondencia en el
mundo de la realidad y que se trata de lo que, de acuerdo con el lenguaje de la filosofía
analítica, se denomina un símbolo incompleto, esto es una entidad constatable sólo en la
escena jurídica.
En sentido análogo, Ascarelli3 ha enseñado que “la personalidad jurídica no presupone una
determinada realidad subjetiva, sino que constituye una hipótesis técnica de una normativa
que siempre corresponde a relaciones entre hombres y actos de éstos, por lo que no
encuentra correspondencia en un dato prenormativo”.
Así, la personalidad no es una ficción ni un concepto artificial sino una realidad que existe
en la vida social.
La realidad de los entes colectivos consiste en complejos de relaciones interhumanas que
tienen un fin autónomo y su propio patrimonio y que, por ende, el derecho les otorga
personalidad.
Como enseña Ferrara4 el poder que deriva de la regla de derecho debe necesariamente
remontarse a un ente y a un titular a quien compete. La abstracción no es una ficción,
puesto que la ficción se apoya en una invención; la abstracción es un hecho; detrás de la
ficción no existe nada real, en tanto que lo real es base de la abstracción, si bien
contemplado de modo diverso de como es.

1
Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, 1941, págs. 47 a 49.
2
Por Fargosi, Horacio, Notas sobre sociedades comerciales y personalidad jurídica, L.L. 1988-E.
3
Ascarelli, Asociaciones y sociedades comerciales, Editorial Ediar.
4
Francesco Ferrara, Le persone giuridiche, Turín, 1935. En el Tratado di diritto civile, de F. Vassali, o en su
anterior Teoría delle persone giuridiche, 2ª ed., Torino, 1923.

2
Con toda claridad Ferrara5 señala que el legislador encuentra la personalidad en la realidad
social, la modela y la plasma como ente único, dándole una propia individualidad jurídica.
La persona jurídica no es un instrumento técnico de laboratorio jurídico, el legislador ha
encontrado esta forma rudimentaria en la vida y no ha hecho más que seguir la norma de
la concepción social.

III. La fuerza jurígena y la autonomía de la voluntad

En esta inteligencia, el artículo 142 del Código establece que la existencia de la persona
jurídica comienza desde su constitución y no necesita autorización legal para funcionar,
salvo situaciones especiales, dotando de fuerza jurígena al acuerdo de voluntades.
En esta línea, los autores del Código ponen de relieve la trascendencia de la prerrogativa de
crear sujetos y separar patrimonios dada a los particulares que justifica diseñar un control
con suficiente amplitud.
Así, se establece con toda claridad que la persona jurídica se diferencia de la de sus
miembros, que no responden por las obligaciones de aquéllas, excepto en los supuestos
que expresamente se prevén en este título y lo que disponga la ley especial, de conformidad
con el artículo 143.

IV. Una norma central: la inoponibilidad de la personalidad

IV. 1. La desestimación de la persona jurídica en los casos de desvío de su finalidad.
En esta inteligencia, el artículo 144 dispone: “La actuación que esté destinada a la
consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el
orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a
quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la
hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin
perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes
en los hechos por los perjuicios causados”.
La teoría de la desestimación tiene su correlato en el derecho norteamericano con lo que
se denominó el disregard of legal entity, construcción jurisprudencial que significaba dejar
de lado la personalidad jurídica de la corporations, únicas sociedades con división
patrimonial y limitación de responsabilidad.
En una palabra, en el derecho norteamericano no se admitía la existencia de persona
jurídica con los atributos que se les debe reconocer a éstas en orden a la impermeabilidad
patrimonial si fue creada, o posteriormente utilizada para un fin ilícito o no querido por la
ley. De este modo, cuando se constataba el fraude a la ley se desestimaba la personalidad,
es decir, la división patrimonial entre el ente y los socios.
En el derecho patrio, los supuestos de desestimación fueron anteriores a la fecha de
redacción del actual art. 54, párrafo tercero, de la Ley de Sociedades y se fundaron
alrededor del art. 2 de la ley 19550, que reconoce el medio técnico para realizar el fin lícito
5
Francesco Ferrara, ob. cit.

3
propuesto por los socios.
Dos fallos señeros en la materia fueron las causas Swift6 y Parke Davis7 que luego fueron
seguidos por los más diversos tribunales del país.
Los supuestos de desestimación se fundaron en los principios de la simulación ilícita y el
abuso del derecho en tanto y en cuanto -al estar viciada la causa final del negocio societario-
debía “descorrerse el velo de la personalidad”, dando primacía a la realidad subyacente
detrás de la personalidad societaria.
De tal modo, el Código reconoce que este instituto tuvo su origen en la ley de Sociedades
Comerciales y que debe hacérselo extensivo a cualquier persona jurídica privada, ya que el
abuso en su constitución y la desvirtuación de su finalidad, tanto genérica como a la
posterior dinámica funcional, constituyen manifestaciones de una utilización desviada del
recurso de la personalidad, susceptibles de producirse en cualquier clase de persona
jurídica, lo cual fundamenta la provisión del instituto en un sistema general.

V. 2. Los presupuestos de la desestimación

De la lectura del texto referenciado supra, se sigue que los recaudos para la desestimación
de la personalidad son los siguientes:
a) que la actuación de la persona esté destinada a la consecución de fines ajenos para los
cuales fue constituida;
b) que constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe;
c) que constituya también un recurso para frustrar derechos de cualquier persona.
Así, la norma permite imputar directamente a quienes a título de socios, asociados,
miembros, o controlantes directos o indirectos, incurrieron en la conducta reprochable.
También puntualiza que responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios
causados.
La lectura del precepto demuestra que, aunque la figura es muy similar al art. 54 ter de la
ley 19550, resulta más amplia pues no solamente alcanza a todo tipo de ente personalizado,
sino que también elimina la exigencia de que sea un “mero recurso”, por lo que puede
afirmarse que la nueva formulación alcanza a aquellas situaciones en las que se configuran
las conductas reprochables, aun cuando exista una actividad real.
En una palabra, una persona jurídica puede cumplir con su objeto, y sin embargo, si además,
persigue fines extrasocietarios o constituye un recurso para violar la ley o frustrar derechos
de terceros, resultará alcanzada por la nueva norma.

VI. El debate en materia societaria aplicable a la teoría

general.
V. 1. La consecución de fines ajenos al objeto de la persona jurídica
La afirmación precedente nos permite recordar las afirmaciones de la doctrina con relación

6
L.L. 146-601.
7
L.L. 151-353.

4
al sentido y alcance del artículo 54 ter de la ley societaria, que ahora puede predicarse del
artículo 144 del Código Civil y Comercial.
Así, la doctrina especializada decía : “El primer acierto del art. 54 lo constituye la descripción
del fenómeno que origina las sanciones allí establecidas pues el legislador no se ha limitado
al acto de constitución de la sociedad, ni se remonta al origen del ente para tornar aplicable
la norma, sino que, la expresión ‘actuación’ debe entenderse también como comprensiva
de cualquier acto emanado de los órganos de la sociedad en los cuales se exprese su
voluntad y que tenga como víctimas a los terceros ajenos a la sociedad o a algunos de sus
integrantes, cuyos derechos puedan ser violados a través de las conductas consumadas por
el ilegítimo empleo de las formas societarias”8.
Otaegui9 afirma que el encubrimiento de la consecución de fines extrasocietarios bajo la
actuación de la sociedad implica, en principio, una simulación ilícita, lo que está abonado
por la vinculación existente entre la teoría de la penetración y de la simulación. Sin
embargo, hay opiniones diversas que consideran que el art. 54, al referirse a la sociedad
que encubra fines extrasocietarios no regula un supuesto de simulación sino de abuso de
derecho, pues la sociedad de marras no es ficticia sino real.

V. 2. Un recurso para violar la ley, el orden público o la

buena fe
La actuación de la persona jurídica que constituya un mero recurso para violar la ley, el
orden público o la buena fe engarza con la doctrina del abuso del derecho, pues es patente
su semejanza con la normativa del Código Civil y Comercial, arts. 9 y 11.
Es de notar que la violación de la ley entendida como norma imperativa tutelante del orden
público afecta el interés general, mientras que la violación de la buena fe agrede, en
principio, un interés particular.
En una palabra, la actuación de la persona que constituya un recurso para violar la ley, el
orden público o la buena fe se refiere al caso en que se utilice a la entidad en detrimento
de un interés general o particular, extendiéndose la responsabilidad a los socios, asociados,
miembros o controlantes directos o indirectos.

V.3. Para frustrar derechos de terceros

Asimismo, la actuación de la persona jurídica, en cuya actuación se constituye en un recurso
para frustrar derechos de terceros configura un negocio fraudulento, tal como los supuestos
que dan pie a la revocatoria pauliana, o a la ineficacia concursal, art. 118 y 119 de la ley
24522.

8
Ricardo Nissen, Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, 1998, pág. 129.
9
Otaegui, Concentración societaria, Ábaco, p. 479.

5
VII. Las consecuencias de la configuración de las
conductas reprochables del artículo 144
La configuración de las conductas reseñadas en el artículo 144 producen como efectos
jurídicos particulares los siguientes:
a) Imputación directa de dichos actos a los miembros, socios, asociados y/o controlantes
que la hicieron posible.
Lo dicho implica que dichos socios o controlantes quedan obligados personalmente por las
obligaciones de la entidad, pero ello no implica que se anule la personalidad societaria o
que deba disolverse la sociedad.
La inoponibilidad del art. 144 no implica la nulidad del ente sino simplemente su
inoponibilidad, tratándose de un caso de imputación aditiva entre los sujetos de derecho y
los socios y/o controlantes que llevaron a cabo la conducta sancionable.
b) Que dichas personas responden solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
En el ámbito societario, existe discordia sobre el alcance del resarcimiento y así Otaegui10
entiende que el art. 54 ter de la LS abarca la responsabilidad por el pasivo de la sociedad y
no solamente los perjuicios causados.
En este sentido, el autor citado señala que el art. 54 impone responsabilidad por las
obligaciones sociales y por los perjuicios causados en una solución concordante con el art.
19 de la ley 19550.
Afirma que, de lo contrario, se exigiría acreditar la existencia de un daño y la relación de
causalidad con el hecho antijurídico y el referido daño, todo lo cual implicaría una verdadera
dificultad para la misión de la acción. Idéntica afirmación puede hacerse del actual texto
proyectado del art. 144.
A la opinión vertida en materia societaria, cabe agregar que la acreditación del perjuicio
también requeriría, en ciertos casos, justificar la impotencia patrimonial de la persona
jurídica para cumplir los compromisos emergentes de su actuación.
Por el contrario, si se acepta que el art. 144, abarca la responsabilidad por el pasivo de la
entidad, quien invoque la norma deberá probar su crédito contra aquélla, aunque no su
insolvencia, pero no tendrá que acreditar ineludiblemente un daño y una relación de
causalidad y ello posibilita un mayor campo de aplicación de la regla.

(*) Profesor titular plenario de Derecho Concursal y Cambiario. Profesor de Derecho del
Consumidor. Director del Instituto de Estudios de la Magistratura de la Asociación de
Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Córdoba.

Fuente
Junyent Bas, F. (20 de octubre de 2014). La persona jurídica en el Código Civil y Comercial. Publicado
en: Comercio y Justicia. Cita Online: https://goo.gl/0MkpCo

10
Otaegui, Julio, Anomalías Societarias, Advocatus, pág. 109.

6
 Personas jurídicas
públicas y privadas

Derecho
Privado I
1
 Personas jurídicas públicas y
privadas

Públicas

Definición. Caracteres

La persona jurídica pública es aquélla cuya existencia y funcionamiento

dependen del derecho público, aunque parte de su actividad esté regulada
por el derecho privado. Así, para determinar el carácter público de un ente
es necesario: 1) la obligación de la persona jurídica hacia el Estado de
cumplir sus fines propios; 2) el control estatal de la gestión de la entidad; 3)
el ejercicio de potestades de imperio.
La inclusión de las personas jurídicas públicas en el Código Civil y Comercial
se hace con un fin meramente descriptivo, ya que la personalidad de estas
entidades resulta de las respectivas disposiciones de derecho público.

Clases

El artículo 146 del Código Civil y Comercial dispone:

Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:

a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las
demás organizaciones constituidas en la República a las que
el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los
Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho
internacional público reconozca personalidad jurídica y toda
otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica.1

1 Art. 146 del CCCN.

2
Cuando el artículo, en el inciso “a”, refiere a “las demás organizaciones
constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuye ese
carácter”, debe entenderse que abarca los entes públicos no estatales,
como lo son los sindicatos, las obras sociales sindicales, las empresas del
Estado, los partidos políticos, entre otras entidades.
En el inciso “b” del artículo 146, se clasifican los estados extranjeros, las
organizaciones que tengan su personería jurídica reconocida por el
derecho internacional público y “toda otra persona jurídica constituida en
el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable”. La
alusión a los estados extranjeros debe entenderse comprensiva de los
estados provincial y municipal, organizaciones internacionales,
supranacionales o regionales, como la Organización de las Naciones
Unidas, Organización de Estados Americanos, la Cruz Roja Internacional, la
Organización Mundial de la Salud.
Finalmente, en el inciso “c”, se coloca a la Iglesia Católica, debiendo
entenderse que se trata de la religión Católica Apostólica Romana, cuya
personería está expresamente reconocida en la Constitución Nacional.
Por último, es dable aclarar que esta enumeración no es taxativa.

Ley aplicable

Las personas jurídicas públicas nacen en virtud de una norma jurídica,

constitucional o legal, que las crea. Las personas jurídicas públicas
comprenden al Estado Nacional, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las
provincias y los municipios que tienen su origen en la Constitución
Nacional.
De tal modo, todas las cuestiones relacionadas con su reconocimiento,
nacimiento, capacidad, organización y existencia se deben regir por la
norma de origen y por aquéllas que la complementen o se dicten por
delegación.
Como consecuencia del distinto régimen jurídico a que se hallan sometidas,
las personas jurídicas públicas se encuentran sujetas –en principio– a las
leyes de derecho público, las que establecen a su favor prerrogativas o
potestades de carácter público, sujetándolas a normas de procedimiento y
proceso especial y estableciendo una fiscalización estatal directa o
indirecta sobre la actividad del ente.
En una palabra, las personas jurídicas públicas se rigen por las leyes y
ordenamientos de su constitución (art. 147).

3
 Privadas

Noción. Caracteres

Las personas jurídicas privadas son aquéllas que tienen reglamentada su

existencia y actividades por el derecho privado aunque dependan de una
autorización especial para funcionar. Es decir que, dentro de las personas
jurídicas privadas, tendremos aquellas que requieren autorización para
funcionar, como es el caso de las asociaciones civiles o las fundaciones, y
las que no, como por ejemplo las sociedades comerciales, el consorcio de
propietarios, entre otros.

Enunciación

El artículo 148 enuncia a las personas jurídicas de carácter privado.

Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:

a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades
religiosas;
f) las mutuales;
g) las cooperativas;
h) el consorcio de propiedad horizontal;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o
en
otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su
finalidad y normas de funcionamiento.2

Tal como hemos señalado en relación a las personas jurídicas públicas, la

enumeración que realiza este artículo es meramente enunciativa.
En relación al inciso “a”, cabe puntualizar que el anexo 2, punto 2.2 de la
Ley 26.994 (ley que aprueba la reforma del Código Civil y Comercial)
sustituye el texto del art. 1 de la Ley 19.550 (Ley de Sociedades) por el
siguiente: “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada

2 Art. 148 del CCCN.

4
 conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad
unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad
unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal”3
Conforme al concepto precedente, se admite la sociedad unipersonal, toda
vez que establece que ella existe cuando “una o más personas”
comparecen a constituirla, siempre que ello sea “conforme a uno de los
tipos previstos en esta ley”, siempre que el tipo societario permita la
constitución por una sola persona, lo que no ocurrirá en la práctica
respecto de las sociedades colectivas, por subsistir la responsabilidad del
socio único, y es imposible en las de capital e industria, en comandita
simple o por acciones, ya que, por su naturaleza, deben contar con dos o
más socios. En los hechos, la sociedad unipersonal sólo se podrá constituir
como sociedad anónima y como sociedad de responsabilidad limitada.
Con respecto a las asociaciones civiles, las simples asociaciones y las
fundaciones, veremos más adelante.
En el inciso “h” se incluye como personas jurídicas privadas al “Consorcio
de propiedad horizontal”, y en las disposiciones del Título V del Libro
cuarto, denominado “Propiedad Horizontal”, refiere su naturaleza jurídica
y regula su funcionamiento.
Dentro de ese Título, el artículo 2044 dispone que el conjunto de
propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica
“consorcio”, es decir que éste es un sujeto de derecho distinto de los
copropietarios de las diversas unidades funcionales que lo componen.
Por otro lado, el artículo 149 del código único señala que la participación
del Estado en una persona jurídica privada no transforma la calidad de
ésta, la que sigue siendo privada sin importar el grado de participación del
Estado y sin perjuicio de que se prevea un régimen especial en materia de
derechos y obligaciones. Esta norma se aplica no sólo a las sociedades, sino
a todo tipo de personas jurídicas de carácter privado.

Ley aplicable

El artículo 150 del Código Civil y Comercial dispone:

Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se

constituyen en la República, se rigen:

3 Anexo II de la Ley 26994, de aprobación de la reforma del CCCN.

5
 a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su
defecto, de este Código;
b) por las normas del acto constitutivo con sus
modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las
primeras en caso de divergencia;
c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su
defecto, por las de este Título.
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el
extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de
sociedades.4

En este artículo se establece un orden jerárquico de aplicación de las

disposiciones establecidas para las personas jurídicas privadas, las cuales,
en principio, están sometidas a las normas imperativas que establecen las
leyes especiales.
En segundo lugar de prelación y para el caso de existir una laguna de la ley,
se ubican las disposiciones del acto constitutivo y los reglamentos internos
de la persona jurídica, dando relevancia a la voluntad de las partes en el
plano de aquellos derechos y facultades de libre disponibilidad.
Finalmente y para aquellas cuestiones no previstas en el estatuto ni el
reglamento, se aplican las restantes normas de las leyes especiales que
regulan el funcionamiento del ente y, en su defecto, las previstas en el
Código Civil y Comercial.
Este orden de prelación resulta relevante pues, salvo las derogaciones
expresas que se formulen, quedan subsistentes todas las reglamentaciones
aplicables a las diversas personas jurídicas privadas contenidas en leyes
especiales, con exclusión de las asociaciones civiles y las fundaciones, a las
cuales se contempla al legislar en el cuerpo del propio Código.

Asociaciones civiles

Definición

Las asociaciones civiles son un tipo de personas jurídicas privadas (inc. “b”
del art. 148) a través de las cuales se puede realizar múltiples actividades.
A los fines de su constitución, las asociaciones deben cumplir ciertos
requisitos y formalidades, como ser: deben tener por principal objeto el
bien común, el interés general, es decir un espíritu altruista. Este interés
general debe interpretarse “dentro del respeto a las diversas identidades,

4 Art. 150 del CCCN.

6
 creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias,
sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales”5
Otro de los presupuestos de las asociaciones civiles es que deben evitar el
lucro, lo que las distingue de las sociedades comerciales. Esta ausencia de
fin de lucro no significa que no puedan realizar actos dirigidos a obtener
ganancias que sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad específica.
De tal modo, el artículo 168 del CCCN prevé “No puede perseguir el lucro
como fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o
terceros”6, es decir, el fin de obtener réditos económicos no debe ser el
principal objetivo de la asociación civil.

Requisitos de formación

La forma instrumental para constituirse las asociaciones civiles es la

escritura pública, la que deberá ser inscripta una vez que haya sido
otorgada la autorización estatal para funcionar.
De esta manera, lo que dará nacimiento a la asociación civil como tal es la
inscripción en el registro correspondiente; hasta tanto acaezca dicha
inscripción, serán aplicables las normas de la simple asociación.
El contenido del acto constitutivo está precisado en el art. 170 del Código,
el que estatuye que debe contener la identificación de los constituyentes,
el nombre de la asociación con el aditamento “Asociación Civil” antepuesto
o pospuesto, el objeto, domicilio social, el plazo de duración, las causales
de disolución, las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la
asociación, el régimen de administración y representación, entre otros
recaudos que establece.
El precepto mencionado establece los requisitos mínimos e indispensables
que deben consignarse en el acto de constitución, pudiendo las partes
libremente establecer cualquier otra cuestión que sea útil para reglar y
cumplir los fines de la asociación, teniendo como único límite la no
afectación del orden público, la moral y las buenas costumbres.

Simples asociaciones

Las simples asociaciones también son personas jurídicas privadas (art. 148,
inc. “c”), que no requieren autorización estatal alguna para funcionar.

245 Art. 168 del CCCN.

256 Art. 168 del CCCN.

7
La forma por la que se constituyen estos entes ideales puede ser por
instrumento público o por instrumento privado con firma certificada por
escribano público, debiendo consignarse el aditamento “simple asociación”
o “asociación civil”.
Las simples asociaciones comienzan su existencia como personas jurídicas a
partir de la fecha del acto constitutivo, es decir que, una vez otorgada la
escritura pública o el instrumento privado con firmas certificadas, estos
sujetos de derechos gozan de personalidad jurídica.
Están reguladas en los arts. 187 a 192 del Código Civil y Comercial y se
prevé que, en cuanto a su constitución, gobierno, administración, socios,
órgano de fiscalización y funcionamiento, se rigen por lo dispuesto para las
asociaciones civiles, es decir remite a los arts. 168 a 186.

Fundaciones

Noción. Caracteres

Las fundaciones son personas jurídicas con propósito de

bien común, sin fines de lucro, que se constituyen con el
aporte patrimonial de una o más personas, destinado a
hacer posibles sus fines.
Estos entes carecen de miembros, sólo tiene órganos de
conducción y beneficiarios; por ello, para su nacimiento no
se requiere de una unión de un grupo de personas físicas,
sino solamente la existencia de un sujeto de derecho que es
la persona del fundador, quien se convierte en un extraño
cuando la fundación obtiene la autorización para funcionar.
(Rivera y Medina, 2014, p. 464).

Modo de constitución

Las fundaciones deben constituirse necesariamente mediante instrumento

público y solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar.
Este acto constitutivo que crea la fundación debe ser otorgado por el o los
fundadores o apoderado con poder especial, si se hace por acto entre vivos
o por el autorizado por el juez del sucesorio si es por disposición de última
voluntad y debe contener:

1) La identificación de los fundadores, sean personas físicas o jurídicas;

8
2) Nombre y domicilio de la fundación;
3) Objeto preciso y determinado que propenda al bien común;
4) Patrimonio inicial, integración y recursos futuros;
5) Plazo de duración;
6) Organización del consejo de administración, duración de los cargos,
régimen de reuniones y procedimiento para la designación de sus
miembros;
7) Cláusulas atinentes a su funcionamiento;
8) Procedimiento y régimen para la reforma del estatuto;
9) Fecha de cierre del ejercicio anual;
10) Cláusulas de disolución y liquidación y el destino de los bienes;
11) Plan trienal de actividades.
Confeccionado el instrumento de constitución, deberá ser presentado ante
la autoridad de contralor para su aprobación y una vez aprobada, adquirirá
personalidad jurídica.

Los estados contables y la contabilidad

Definición de estados contables

Los estados contables consisten en la presentación estructurada de

información contable histórica, que incluye notas explicativas, cuya
finalidad es la de informar sobre los recursos económicos y las obligaciones
de una entidad en un momento determinado o sobre los cambios
registrados en ellos en un período de tiempo, de conformidad con un
marco de información contable.
El artículo 326 del Código Civil y Comercial refiere que los estados
contables comprenden, como mínimo, un estado de situación patrimonial
o evolución del patrimonio y un estado de resultados, que refiere al flujo
de efectivo y aplicación de fondos.

Sujetos obligados. Excepciones

De acuerdo al artículo 320 del Código Civil y Comercial, están obligadas a

llevar la contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes
realizan una actividad económica organizada o son titulares de una
empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de
servicios.

9
 Además, las restantes personas, facultativamente pueden llevar la
contabilidad solicitando la pertinente inscripción y rubricación o
autorización de registros, previa inscripción en el Registro Público.
Ya vimos quiénes son los sujetos obligados a llevar la contabilidad y
quiénes pueden llevarla de manera facultativa.
Ahora bien, el precepto mencionado también dispone las exclusiones, es
decir quiénes no deben llevar contabilidad. Así, prevé que quedan
excluidos de la obligación de llevar contabilidad los profesionales liberales
y quienes realizan actividades agropecuarias, y también podrán ser
eximidos quienes tengan escasa actividad, quedando ello al arbitrio de las
jurisdicciones locales.

Registros indispensables

Son registros indispensables, los siguientes:

a) diario;
b) inventario y balances;
c) aquellos que corresponden a una adecuada integración
de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y la
naturaleza de las actividades a desarrollar;
d) los que en forma especial impone este Código u otras
leyes.7

En el libro diario se registran todas las operaciones relativas a la actividad

de la persona que tienen efecto sobre el patrimonio, como por ejemplo la
emisión de títulos de créditos.
En el libro de inventario y balances se registra el conjunto de bienes y
derechos de propiedad del sujeto que lleva la contabilidad.
Y los incisos c y d hacen referencia a aquellos registros que deban llevarse
de acuerdo a la actividad que se realice o a la naturaleza jurídica del sujeto.
Por ejemplo, la Ley de Sociedades (Ley 19.550) prevé la obligatoriedad de
los libros de actas de deliberaciones de órganos colegiados, registro de
accionistas, depósito de acciones y asistencia a asamblea, entre otros.

7 Art. 322 del CCCN.

10
Forma de llevar los registros

Los libros y registros contables deben llevarse en forma cronológica y

actualizada, es decir, sin demoras, sin alteración alguna que no haya sido
debidamente salvada, en idioma y moneda nacional.
Está prohibido alterar el orden de los asientos, dejar blancos que puedan
utilizarse para intercalaciones o adiciones, interlinear, raspar, enmendar o
tachar, mutilar parte alguna del libro, arrancar hojas o alterar la
encuadernación o foliatura.
Todas las equivocaciones y omisiones deben salvarse mediante un nuevo
asiento hecho en la fecha en que se advierte el error.
Asimismo, se dispone que los registros indispensables deben permanecer
en el domicilio de su titular.
Todos estos recaudos son a los fines de garantizar la veracidad de las
registraciones y su inalterabilidad, es decir, la imposibilidad de adulteración
o sustitución de las registraciones.

Eficacia probatoria

La contabilidad es un medio probatorio que puede ser presentado en

juicio, sea a petición de parte o de oficio por el juez, mediante la compulsa
de determinadas partidas o asientos vinculados con el litigio, sin que pueda
ampliarse a los demás registros.
Esta regla funciona sólo en aquellos casos en que el pleito es entre quienes
llevan contabilidad, sea obligada o voluntariamente, pues, de lo contrario,
es un principio de prueba.
Así, el art. 330 del código único prevé las reglas para estos supuestos:
Prueba en contra del dueño: se da en todos los casos, estén o no en forma
los libros, sin admitir prueba en contra, pero siempre utilizando todos los
asientos en forma completa.
Prueba a favor del dueño: cuando lleve bien sus libros y la otra parte no
los lleve o no los presente, pudiendo e juez exigir prueba supletoria en
función de los otros elementos probatorios.
Neutralización: “cuando ambos libros están en forma y hay resultado
contradictorio” (Rivera y Medina, 2014, p. 748).

11
Atributos de las personas jurídicas

Noción

La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho

constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer
libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad
jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de
individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.
Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica y que,
por ende, posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio
para determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede demandar o
ser demandada, la capacidad siempre de derecho y limitada al objeto para
el que se constituyó y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus
fines.

Nombre. Régimen legal

El nombre o razón social es un atributo de las personas jurídicas, toda vez

que es necesario a los fines de su individualización y designación que
permita distinguirlas.
De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Código, el nombre debe reunir
los siguientes requisitos:

1) aditamento de la forma jurídica utilizada para que los terceros

conozcan la naturaleza y extensión de la responsabilidad, por ejemplo
“SRL”, “SA”.
2) cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva,
ello así a los fines de que se distingan entre las personas jurídicas.
3) no contener términos contrarios a la ley, el orden público o las buenas
costumbres.
4) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica.
5) la inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de
personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si
son sus miembros.

Domicilio y sede social

El artículo 152 del Código Civil y Comercial regula el atributo domicilio.

En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El término
“domicilio” remite a la indicación genérica de la ciudad, localidad o región
12
 donde se ha constituido la sociedad, mientras que el término “sede” alude
al lugar geográfico concreto (dirección) donde se ha instalado la persona
jurídica. Por ejemplo, Córdoba capital es el domicilio y Bv. San Juan 710 es
la sede.
En el estatuto de las personas jurídicas deberá consignarse
obligatoriamente el domicilio y la sede o dirección, esto es, no sólo la
ciudad o localidad sino también la calle, número y designación de la unidad
funcional si la hubiera.
Por otro lado, el precepto establece que la persona jurídica que posee
muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el
lugar de dichos establecimientos, pero sólo para la ejecución de las
obligaciones allí contraídas.
Por último, prevé que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio,
debe modificarse el estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser
resuelto por el órgano de administración.
Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona jurídica
serán vinculantes, aunque ya no funcione allí, pues lo que se pretende es
proteger los derechos de terceros que contraten con el ente social.

Patrimonio

El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica; es un

atributo y, consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin
patrimonio.
Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye: “la persona
jurídica debe tener un patrimonio”8
Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que
los socios se comprometen a realizar aportes y es el conjunto de bienes de
la persona jurídica con el cual la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo
integra.
Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a
conformar el sustrato material de la entidad.

Capacidad de derecho: a) Principio General b) Limitaciones

La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la

capacidad de derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos y ejercer por sí o por otros los actos inherentes a los derechos de
los que se es titular. La noción de capacidad de obrar es absolutamente

8 Art. 154 del CCCN.

13
ajena, pues estos sujetos de derechos siempre actuarán a través de sus
órganos o representantes.
La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que
tienen capacidad de derecho para todos los actos y todos los derechos que
no les estén expresamente prohibidos.
Esta capacidad, sin embargo, tiene sus limitaciones en razón del principio
de especialidad y de la naturaleza de las cosas.

1) El principio de la especialidad: significa que las personas jurídicas tienen

capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la
que ha sido creadas, es decir en función de su objeto y su fin. De tal
modo, no pueden celebrar actos que nada tengan que ver son su
objeto de creación, pero ello no significa que no puedan ejecutar los
que son convenientes o necesarios para la mejor obtención de aquél.
2) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas: las personas
jurídicas no pueden ser titulares, por ejemplo, de los derechos
potestativos.

Representación

Noción. Régimen legal

Las personas jurídicas desarrollan su actividad por medio de personas

físicas que actúan en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su
gestión es atribuida a la misma entidad.
Así, las personas jurídicas actúan a través de sus órganos, es decir aquellas
personas autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a desarrollar la
actividad jurídica necesaria para la consecución de sus fines.
El artículo 159 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la
conducta de los administradores sociales, disponiendo que los
administradores deben obrar con lealtad con la persona que les encarga la
función de administrar sus intereses y con diligencia, es decir con
idoneidad, con aptitud profesional para el exitoso desenvolvimiento de la
clase de actividad que constituye el objeto social.
El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligación de
fidelidad del mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los
casos de representación de intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9
CCCN).
El administrador se debe conducir con la corrección de un hombre
honrado, en defensa de los intereses cuya administración se le ha confiado,
por encima de cualquier otra consideración, evitando obtener un beneficio

14
particular a expensas de la persona jurídica. Tiene prohibido contratar con
ésta, salvo que se trate de contratos referidos a su actividad ordinaria y en
las mismas condiciones en que el ente lo hubiera hecho con terceros.
Deberá abstenerse de intervenir en la toma de decisiones en las que tenga
un interés contrario a la persona jurídica y no podrá competir con ella.
(Roitman, 2006).
En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El
administrador no puede perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de
la persona jurídica. 2) Si, en determinada operación, los tuviera por sí o por
interpósita persona, debe hacerlo saber a los demás miembros del órgano
de administración o en su caso al órgano de gobierno, y abstenerse de
cualquier intervención relacionada con dicha operación.
En estos supuestos se encuentra comprometido el deber de lealtad, más
allá de que se puedan incorporar situaciones no contempladas
normativamente.
El deber del administrador de actuar con diligencia debe examinarse según
las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo tenerse en
cuenta los siguientes aspectos: 1) La dimensión de la sociedad. 2) El objeto
social. 3) Las funciones genéricas que le incumben y las específicas que le
hubieran confiado. 4) Las circunstancias en que debió actuar. 5) La aptitud
que es común encontrar en personas que administran negocios similares.

Responsabilidad civil

Responsabilidad contractual y extracontractual

La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye

tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones
contractuales cuanto la proveniente de los daños causados por los actos
ilícitos obrados por los administradores o representantes de la persona
jurídica.
Así, los administradores y representantes de la persona jurídica son
responsables ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus
miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o
con ocasión de sus funciones (arts. 160 y 1763 del CCCN).
Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que
produzcan a la persona jurídica, pues quien causa un daño debe repararlo,
y solidariamente entre los administradores que faltaren a sus obligaciones
de lealtad y diligencia en los casos de administración plural.

15
Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un
daño causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus
funciones.
El daño se considera ocasionado en ejercicio de la función cuando existe
congruencia entre el daño y la actuación propia de la esfera de
competencia del órgano, cuando es el resultado directo del desempeño de
la función. El daño se causa con ocasión de la función cuando el hecho que
lo produce es extraño por su índole, contenido o naturaleza, a la actividad
propia del órgano de la persona jurídica, aunque mantiene alguna
vinculación con ésta. Es decir, son actos ajenos a la función propiamente
dicha, pero que sólo han podido cometerse por el órgano de la persona
jurídica en esa calidad. (Tagle, 2002).
Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores
respecto a la persona jurídica es de naturaleza contractual, y es
extracontractual respecto de los terceros. (Rivera y Medina, 2014).

Disolución y liquidación

Noción

La disolución de la persona jurídica provoca su extinción como sujeto de

derecho, la extinción de su personalidad jurídica y la liquidación de su
patrimonio.
Producida la disolución por alguna de las causales previstas en el art. 163
del
CCCN –que seguidamente veremos–, comienza la etapa de liquidación de
los bienes, que tiene por objeto la realización del activo previa cancelación
del pasivo y, si hubiere remanente, la entrega de los bienes a los miembros
de la persona jurídica o a terceros, según lo disponga el estatuto o lo exija
la ley en el caso concreto.
Acaecido alguno de los supuestos previstos en el art. 163, la persona
jurídica queda impedida de realizar nuevas operaciones, debiendo limitarse
a la conclusión de aquellos actos que se encuentren pendientes al
momento de declararse o producirse la disolución.

Causales

El artículo 163 prevé:

Causales. La persona jurídica se disuelve por:

16
 a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o
por la mayoría establecida por el estatuto o disposición
especial;
b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el
acto constitutivo subordinó su existencia;
c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica
se formó, o la imposibilidad sobreviviente de cumplirlo;
d) el vencimiento del plazo;
e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si
la quiebra concluye por avenimiento o se dispone la
conversión del trámite en concurso preventivo, o si la ley
especial prevé un régimen distinto;
f) la fusión respecto de las personas jurídicas que se
fusionan o la persona o personas jurídicas cuyo patrimonio
es absorbido; y la escisión respecto de la persona jurídica
que se divide y destina todo su patrimonio;
g) la reducción a uno del número de miembros, si la ley
especial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida
dentro de los tres meses;
h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización
estatal para funcionar, cuando ésta sea requerida;
i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla;
j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras
disposiciones de este Título o de ley especial.9

Así, se advierte que se prevén causales de disolución voluntarias, es decir

que la decisión surge del estatuto libremente consensuado por los
miembros de la persona jurídica o por decisión voluntaria al respecto, y
son: el vencimiento del plazo estatutario (pues podrían prorrogarlo o
reconducirlo), la decisión anticipada de sus miembros, el cumplimiento de
la condición resolutoria y la fusión, transformación y escisión.
También se prevé la disolución por cumplimiento del objeto, es decir, por
haber cumplido totalmente los fines para los que ha sido creada la persona
jurídica o por imposibilidad sobreviniente de cumplimiento; en ambos
supuestos la existencia del ente carece de sentido.
Asimismo, estipula la disolución en los casos en que les es retirada su
personería por el propio Estado, respecto de las personas jurídicas que
necesitan autorización para funcionar, como son las asociaciones y las
fundaciones.
También se disuelve por conclusión de los bienes, toda vez que, tal como
hemos señalado, el patrimonio es un atributo de las personas jurídicas y,

9 Art. 163 del CCCN.

17
por ende, si se produce el agotamiento total de los bienes que impiden
sostener la actividad, debe extinguirse la persona jurídica.

18
Referencias
Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Roitman, H. (2006). Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada, I.

Buenos Aires: La Ley.

Tagle, M V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

19
Córdoba adecúa su “IGJ” al nuevo Código
Civil
El Ministerio de Justicia cordobés publicó una resolución que detalla las competencias y
funciones de la Dirección General de Inspección de Personas Jurídicas en cuanto a las
nuevas figuras del Código Civil y Comercial, como los clubes de campo y barrios cerrados,
fideicomisos, sociedades unipersonales y registro de comerciantes.

La provincia de Córdoba continúa con las acciones de implementación del nuevo Código
Civil en los organismos locales. Como ocurrió antes con el Registro Civil, ahora, por medio
de la Resolución Nº149, el Ministerio de Justicia provincial aprobó un instructivo que define
la competencia de la Dirección General de Inspección de Personas Jurídicas, que cumple las
funciones mismas funciones que la Inspección General de Justicia, pero a nivel local.
El texto, publicado este miércoles en el Boletín Oficial y que cuenta con la firma de la titular
de la cartera de Justicia, Graciela del Valle Chayep, reconoce que el nuevo Código “introduce

1
reformas, incorpora figuras jurídicas y aspectos novedosos, muchos de los cuales pueden
tener incidencia en el ámbito funcional de la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas,
por lo que corresponde sentar criterios en relación a esas cuestiones para definir tal
competencia funcional, en el marco de las disposiciones emanadas de la Ley 8652”.
Por lo que “a tal fin, resulta fundamental como punto de partida, impartir instrucciones
precisas sobre distintas cuestiones relacionadas a las distintas áreas de la Dirección de
Inspección de Personas jurídicas a fin de otorgar certeza a los profesionales de las distintas
áreas técnicas, y consecuentemente seguridad jurídica a los administrados”.
Clubes de campo y barrios cerrados
La resolución se centra en distintos aspectos del nuevo Código referidos a las personas
jurídicas. “En lo que respecta a las Personas Jurídicas privadas, el nuevo Código en el Titulo
II, dedica un capítulo completo (Capítulo 2) a las Asociaciones Civiles y Simples Asociaciones,
que en el código anterior solo se conceptualizaban. Asimismo, el Capítulo 3 incorpora un
régimen sobre las Fundaciones, introduciendo las disposiciones de la Ley 19836, aunque no
inserta cambios sustanciales al respecto”, indica.
Otro punto que detalla la resolución, es en el de los “conjuntos inmobiliarios”, como los
clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o
náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico.
“Al respecto, el art. 2075 del Código Civil y Com. Dispone que ‘Todos los conjuntos
inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal
establecida en el Título V a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal
especial’, refiere la resolución
Desde el ministerio, entienden que estos conjuntos se rigen por el régimen de la propiedad
horizontal, y a su vez, explican que “los derechos y obligaciones de los propietarios
integrantes de estos complejos se rigen por el Reglamento de Propiedad Horizontal (art.
2078 C.Civil y Com)”.
Siguiendo con ese desarrollo, estos reglamentos de estos conjuntos deben ser inscripto en
el Registro de la Propiedad, “ya que si bien los arts. 2056 y 2057 nada dicen al respecto, ello
se desprende de los lineamientos de su antecedente (art. 9º, ley 13.512)”. Allí es dónde
comienza la tarea de la Dirección de Inspección de Personas Jurídica.
Es que el artículo el art. 2074 “alude a la creación de una entidad con personería jurídica
que agrupe a todos los propietarios de las partes privativas, que gestionará el desarrollo y
funcionamiento del complejo”, mientras que el art. 148 inc. h) “le otorga el carácter de
persona jurídica al consorcio de propietarios”.
Siguiendo ese razonamiento, el texto indica que el ‘Consorcio de Propiedad Horizontal’ es
“una persona jurídica privada distinta a las otras que prevé el mismo art. 148 C.Civil y Com
en los otros incisos (sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones,
mutuales, cooperativas, etc.)”, por lo que “no puede equipararse el Consorcio de propiedad
horizontal a una Asociación Civil, no solo porque está claramente diferenciado en la propia
ley (art.148 C.Civil y Com) sino que ambas figuras resultan incompatibles en varios
aspectos”.
La resolución brinda argumentos para fundar esa postura, ya que existe “una
incompatibilidad tanto en el acceso como en el retiro a la calidad de asociado, resultando
2
incompatible el carácter de asociado a una asociación civil , a la de un copropietario de un
lote, ya que no solo que la asociación es voluntaria en esta figura asociativa, sino que la
calidad de socio se pierde por renuncia, fallecimiento, cesantía o expulsión; y ninguno de
estos supuestos son posibles en el caso de un copropietario de un lote de un conjunto
inmobiliario”.
Se decide equiparar a los conjuntos inmobiliarios al régimen de propiedad horizontal, ya
que “en definitiva, el consorcio goza de personería jurídica dada por la normativa de fondo
(art. 2044), siendo suficiente la inscripción en el Registro General de la Propiedad del
reglamento de copropiedad y administración. La exigencia de una posible inscripción en el
registro público, no se encuentra dispuesta por norma alguna, como tampoco existe
normativa que la determine a fin de funcionar como tal”.
Pero, por ende, el ministerio declara que la Dirección de Personas Jurídicas es incompetente
“para fiscalizar, inscribir y otorgar personería jurídica a los conjuntos inmobiliarios”.
A quién le toca controlar a las sociedades unipersonales
La resolución también se pronuncia sobre qué competencias y funciones detenta la
Dirección, al amparo del nuevo régimen legal. Es que el Código Civil y Comercial derogó al
Código de Comercio, y con ello ya no están más claras las funciones del Registro Público de
Comercio.
Señala como dificultades la supresión de la Ley 19.550 de la figura del Juez de Registro,
aunque la Ley local 8565, que establece la competencia de este parta todos los tipos
societarios a excepción de las sociedades por acciones, no fue modificada. Además de ello,
la inclusión de la figura de la sociedad unipersonal abrió otro interrogante, que se le suma
a la Acordada del TSJ que decidió mantener la competencia de los Juzgados Concursales
para todos los conflictos sobre registros de comercio.
Bajo esa premisa, se decide que la Dirección “mantiene su competencia para fiscalizar el
trámite constitutivo y de modificación del contrato social de las Sociedades por Acciones y
Extranjeras. En relación a los demás tipos societarios, tales como Sociedades de
Responsabilidad Limitada, Sociedades Colectivas e y Contratos Asociativos, cuyo control es
judicial, se mantiene la función únicamente registral a través del Registro Público,
limitándose a tomar razón de las inscripciones ordenadas por el órgano jurisdiccional
competente”. Además, será competente para los trámites correspondientes a las
sociedades unipersonales.
Fideicomisos
El Art. 1669 del nuevo Código exige que debe inscribirse en el Registro Público que
corresponda el contrato de Fideicomiso.
Sobre esta materia, la resolución indica: “ahora bien, está claro que deberá crearse un
Registro específico para los fideicomisos, la cuestión pasa por develar en que órbita de la
Administración Pública va a funcionar tal registro. Que al no aclarar la mencionada norma
(art.1669 C.C.C.N.) cual es el registro correspondiente, si es uno ya existente o a crearse en
el futuro, no puede esta área de estado reglamentar sobre ese punto, ya que sería arrogarse
facultades legislativas, lo cual resulta inconstitucional”.
El texto vuelve a referirse a que conforme lo estipulado por el art.148 del Código Civil y
Comercial, “el Contrato de Fideicomiso no crea una persona jurídica, como para considerar
3
una ampliación de la competencia registral de la Dirección de Inspección de Personas
Jurídicas sobre ese punto”, por lo que en consecuencia se decida declarar incompetente a
la Dirección para inscribir y fiscalizar fideicomisos.
Comerciantes
La derogación del Código de Comercio trajo aparejada, en cuanto al control de la Matrícula
de Comerciantes, que el Registro Público tendrá competencia llevar el Registro de
inscripción.
Por lo que la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas mantiene la competencia
registral en lo relacionado sobre contratos de colaboración – Contratos Asociativos (Art.
1442 y siguientes) y en la Rúbrica de Libros (como Registro de Libros en virtud del Art. 320
del C.C.C.N.) “para todos los que realicen una actividad económica organizada, con el mismo
procedimiento que se lleva en la actualidad, cuya solicitud se presenta en sede judicial y la
Dirección de Inspección de Personas Jurídicas sólo verifica la toma de razón de la medida”.

Fuente
Werner, M. (7 de octubre de 2015). Córdoba adecúa su “IGJ” al nuevo Código Civil. Publicado en:
Diario Judicial.com. Cita Online: https://goo.gl/uGEQGd

4
 El objeto de la
relación jurídica
privada

Derecho
Privado I

0
El objeto de la relación jurídica
privada
El objeto

El objeto de la relación jurídica

Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas
contienen son de diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de
relación y de derecho subjetivo de que se trate.

Así, en las relaciones que tienen por contenido los derechos personalísimos
o los derechos humanos, el objeto está dado por las diversas
manifestaciones o proyecciones que integran la personalidad de la persona
física, como su honor, libertad, integridad física o espiritual; en las que
tienen por contenido los derechos subjetivos potestativos, el objeto está
dado por el conjunto de deberes y prerrogativas de los padres para la
educación y pleno desarrollo de la personalidad de sus hijos. En las que
tienen por contenido los derechos reales, el objeto es la cosa, objeto
material susceptible de valor, sobre las que se ejercen las facultades o
prerrogativas del titular.

Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos
personales o de crédito, el objeto se proyecta sobre la conducta del
deudor, denominada prestación y por último, en los derechos intelectuales
el objeto es la obra científica, literaria o artística, la expresión de ideas,
procedimientos, es decir, el producto del intelecto humano.

En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos
u objetos inmateriales. (Tagle, 2002).

Definición de bienes y cosas

De la lectura de los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y

Comercial de la Nación se sigue que se identifica a los bienes con la
valoración económica.

Se explica allí que, para este fin, no es determinante si son materiales

(cosas) o inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este
elemento es económico y no afectivo. Así, la noción de bien está

1
 estrechamente vinculada al enfoque económico y, por lo tanto, no podría
aplicarse a los bienes ambientales, o al cuerpo, o partes del cadáver.

En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales

susceptibles de tener un valor. Desde el punto de vista físico, cosa es todo
lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser propiedad del hombre,
sino también todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación
exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. Desde el punto de vista jurídico, esta
noción se ha circunscripto para no abarcar toda la materialidad ni la
utilidad, y por ello “debemos limitar la extensión de esta palabra a todo lo
que tiene un valor entre los bienes de los particulares”1.

El artículo 16 del código único prevé que los derechos individuales pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se
llaman cosas y las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del
hombre.

Distintas clasificaciones

Importancia e interés práctico

El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas

consideradas en sí mismas: a) muebles e inmuebles; b) cosas divisibles e
indivisibles; c) cosas principales y accesorias; d) cosas consumibles y no
consumibles; e) cosas fungibles y no fungibles.

La importancia de estas clasificaciones radica en que, según el estatuto que

reciba la cosa, el régimen jurídico que se le aplique variará.

Así por ejemplo, la distinción entre muebles e inmuebles tiene importancia

desde diferentes aspectos:


 Por un lado, la determinación de la ley aplicable. Las cosas inmuebles

se rigen por la ley del lugar de su situación (art. 2663 del CCCN),
mientras que las cosas muebles se rigen por el domicilio del
demandado si se trata de las cosas que lleva consigo o son de uso
personal, o bien por el lugar de situación de los bienes (arts. 2665 y
2666 del CCCN).
 También tiene incidencia en relación al régimen de prescripción
adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio por la continuación

1 Nota al artículo 2311 del Código Civil Argentino derogado por ley 26994.

2
 de la posesión en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida
durante el tiempo que establece la ley. Así, las cosas inmuebles se
adquieren por la posesión continua de diez años cuando ésta es con
justo título y buena fe (art. 1898 CCCN) o bien, veinte años sin
necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (art. 1899 CCCN).
Ahora bien, el dominio sobre cosa mueble se adquiere por la simple
posesión de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles hurtadas o
perdidas, en cuyo caso el dominio se adquiere por la posesión continua
y de buena fe de dos años (art. 1898). Si no hay justo título y buena fe y
se trata de una cosa mueble registrable, se adquiere si se posee
durante diez años (art. 1899).
 Asimismo, esta clasificación influye en los derechos reales. Así por
ejemplo, el derecho real de propiedad horizontal sólo puede recaer
sobre inmuebles (art. 2037), tal como el derecho de superficie (art.
2114) y el de hipoteca (art. 2205). En tanto, el derecho real de prensa
sólo puede recaer sobre cosas muebles no registrables o créditos
instrumentados (art. 2219).

o En relación a la división de cosas fungibles y no fungibles, habrá

contratos como el de locación, en virtud del cual se entrega a otra
persona el uso y goce temporario de una cosa a cambio del pago de
un precio en dinero (art. 1187); el alquiler o arrendamiento deberá
recaer sobre una cosa no fungible, es decir sobre una cosa que
conserve su individualidad, pues la persona que recibe una cosa
para usarla estará obligada al término del contrato a restituir la
misma cosa que le fue entregada y no otra. Lo mismo sucede en el
comodato, acerca del cual, el art. 1533 expresamente establece
“hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no
fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de
ella y restituya la misma cosa recibida”2.
Mientras que el contrato de mutuo, por ejemplo, sólo puede recaer
sobre cosas fungibles, pues el mutuario, al término del contrato, no
estará obligado a devolver lo mismo que recibió sino igual cantidad
de cosas de la misma calidad y especie (art. 1525).
o La distinción entre cosas consumibles y no consumibles tiene
importancia debido a que determinados contratos sólo pueden
tener por objeto a las primeras y otros únicamente a las segundas,
como el mutuo y el comodato, respectivamente.
Además, la distinción es importante en materia de derechos reales,
pues el usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles,

2 Art. 1533 del CCCN.

3
 puesto que el usufructuario y el usuario pueden usar y gozar de la
cosa ajena sin alterar su sustancia.
o La clasificación entre cosas divisibles y no divisibles tiene
importancia pues, al dividirse un condominio o la partición de una
herencia, sólo las cosas divisibles pueden ser objeto de partición en
especie.

Criterios de distinción

El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas:

 Cosas consideradas en sí mismas; distingue inmuebles y muebles,

cosas fungibles y no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas
consumibles y no consumibles, frutos y productos, entre otros.
 Bienes con relación a las personas; distingue los bienes pertenecientes
al dominio público, al dominio privado del Estado y los bienes de los
particulares.
 Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva;
relativizando los derechos individuales en función de la protección de
los derechos de incidencia colectiva.

Inmuebles y muebles. Distintas clases

Los artículos 225 y 226 del Código Civil y Comercial determinan qué debe
entenderse por inmuebles y el art. 227, por muebles.


Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su
naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica
y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre3.

Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas
muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al
suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un
todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado
sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por
accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la
actividad del propietario4.

Así, son inmuebles por su naturaleza: el suelo, es decir la corteza terrestre,

lo incorporado orgánicamente a él, como los vegetales, y lo que está
debajo de él, es decir los árboles, ríos, minerales enterrados, etc.

3 Art. 225 del CCCN.

4 Art. 226 del CCCN.

4
 Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran
inmovilizadas por su adhesión física al suelo con carácter de
perdurabilidad, como son todas las clases de construcciones, casas,
edificios, obras de infraestructuras en general. Las cosas muebles que se
incorporan de manera permanente a todas estas construcciones, como las
estufas de una casa, las ventanas de un edificio, las barandas, etc. son
también inmuebles por accesión, mientras permanezcan en esa condición
(Rivera y Medina, 2014).

El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los

muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad”, por lo que, celebrado un negocio
jurídico sobre el inmueble, todo lo que esté en él, adherido e inmovilizado
con carácter perdurable, forma parte de la contratación, salvo acuerdo en
contrario.

Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesión las cosas que se

adhieren transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la
explotación del inmueble o a la actividad del propietario, como ser las
semillas puestas intencionalmente por el dueño del inmueble, o los
utensilios o máquinas de labranza, los animales puestos para el cultivo,
entre otros.

 Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden
desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”5. 
Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente
de un lugar a otro, movidas ya por una influencia extraña, como son los
automóviles, o por sí mismas, como son los animales que se denominan
semovientes.


Cosas divisibles y no divisibles

En cuanto a las primeras, según el art. 228:

Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser

divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada de las
cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras
partes como a la cosa misma.

5 Art. 227 del CCCN.

5
 Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento
convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En
materia de inmuebles, la reglamentación del
fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades
locales6.

Así las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes
presupuestos:

 Que la cosa pueda dividirse de hecho.

 Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.
 Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.

Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente, pues, de

lo contrario, podría llegarse a conclusiones desacertadas, como sostener
que un automóvil es divisible pues se pueden separar el volante, las
ruedas, las puertas y esos objetos forman un todo homogéneo. Pero falta
el requisito de que sean análogas en todas las partes y a toda la cosa, por lo
que no es una cosa divisible. Son cosas divisibles el dinero, en general los
granos, los líquidos; y no son divisibles, por ejemplo, los libros. (Rivera y
Medina, 2014, p. 507).

Ahora bien, las cosas no podrán ser divididas, aunque se den todos los
requisitos desarrollados anteriormente, si su división convierte en
antieconómico su uso. Esto puede ocurrir con una colección de monedas,
por ejemplo, o con la división de la tierra en parcelas que impidan su
adecuado aprovechamiento (en tal caso, ello dependerá de las
características del suelo, pues puede influir, para determinar si es divisible
o no, cuán fértil sea la tierra o la extensión del terreno o el clima).

Es por ello que, en materia de inmuebles, la reglamentación del

fraccionamiento parcelario les corresponde a las autoridades locales, pues
es un problema de política económica agraria.

Cosas principales y accesorias

El artículo 229 dispone: “Cosas principales. Son cosas principales las que
pueden existir por sí mismas”7.

6 Art. 228 del CCCN.

7 Art. 229 del CCCN.

6
 Por su parte el art. 230 prevé:

Cosas accesorias. Son cosas accesorias aquellas cuya

existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la
cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen
jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición legal
en contrario.

Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un

todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la
principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo
valor no hay cosa principal ni accesoria8.

Así, son cosas principales las que tienen una existencia propia e
independiente de cualquier otra (por ejemplo un auto); y accesorias las
que jurídicamente carecen de existencia propia por depender de otras, por
ello siguen la suerte de la principal.

La calidad de accesorias de las cosas puede manifestarse:

 Por la accesión física: es el caso de las cosas que natural o

artificialmente están adheridas al suelo del que son accesorias, por
ejemplo un edificio.
 Por la dependencia: es el caso de las cosas muebles adheridas a otras
cosas muebles con el fin de uso, adorno, complemento o conservación.
Así, en los anteojos, las lentes son lo principal y el marco lo accesorio.
La calidad de accesorio se determina por la función o el fin para el que
se ha unido, y sólo cuando no pueda distinguirse la cosa principal de la
accesoria se tendrá por principal la de mayor valor, y si son iguales, no
habrá cosa principal o accesoria.

Cosas consumibles y no consumibles

Dispone el art. 231:

Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya

existencia termina con el primer uso. Son cosas no
consumibles las que no dejan de existir por el primer uso
que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de
consumirse o deteriorarse después de algún tiempo9.

8 Art. 230 del CCCN.

9 Art. 231 del CCCN.

7
 Así pues, existen dos clases de cosas consumibles:

 Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como los
alimentos.
 Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.

Las cosas no consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque

puedan consumirse o deteriorarse por el uso más o menos prologado,
como los muebles de una casa, la vestimenta, etc.

Cosas fungibles y no fungibles

Art. 232: “Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y
pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad”10.

De la definición legal resulta que la expresión “fungibles” significa

“equivalentes”, “sustituibles”, con lo que las cosas fungibles presentan dos
características esenciales: cada cosa es perfectamente equivalente a otra y
pueden ser sustituidas las unas por las otras, siendo de la misma especie y
calidad. Así, una tonelada de arroz o diez kilos de azúcar de determinada
marca son fungibles.

Ahora bien, este carácter no sólo está dado por la naturaleza de la cosa,
sino también depende de la voluntad del sujeto, pues un libro nuevo es
equivalente a otro de iguales características, pero no lo es si se trata de un
ejemplar con una especial dedicatoria.

Por el contrario, no son fungibles aquellas cosas que tienen características

que las hacen únicas y, por ende, no pueden ser sustituidas por otras de
características exactamente idénticas, como ser un caballo de carrera,
puesto que éste tiene particularidades.

10 Art. 232 del Código Civil y Comercial de la Nación- Honorable Congreso de la Nación Argentina.

8
 Frutos y productos

Dispone el art. 233:

Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien

produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya
su sustancia. Frutos naturales son las producciones
espontáneas de la naturaleza.

Frutos industriales son los que se producen por la industria

del hombre o la cultura de la tierra.

Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.

Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos

civiles. Productos son los objetos no renovables que
separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su
sustancia.

Los frutos naturales o industriales y los productos forman

un todo con la cosa, si no son separados11.

Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa,

pero entre ambas categorías existen diferencias
sustanciales: a) los frutos se producen y reproducen en
forma periódica y regular; los productos no se reproducen;
b) la extracción de los frutos no altera ni disminuye la
sustancia de la cosa, que continúa siendo la misma; la
extracción de los productos, por el contrario, trae como
consecuencia la extinción paulatina de la cosa (Tagle, 2002,
p. 67).

Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto.
La norma clasifica los frutos en:

 Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente, como

las crías de ganado, la leche de los animales.
 Frutos industriales: son los que se producen por la industria del
hombre o de la cultura de la tierra, como ser la soja o el trigo que se
obtienen de una cosecha.
 Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el alquiler de un inmueble.

11 Art. 233 del CCCN.

9
 Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los
productos no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella
mientras estén unidos, pero, una vez separados, adquieren existencia
propia e independiente y deben ser considerados cosas principales.

Bienes dentro y fuera del comercio

El art. 234 prevé “Bienes fuera del comercio. Están fuera del comercio los
bienes cuya transmisión está expresamente prohibida:

 Por la ley;
 Por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales
prohibiciones”12.

Los bienes están dentro o fuera del comercio. Esta cualidad no depende de
las características intrínsecas de la cosa sino de disposiciones legales. En
general, los bienes están dentro del comercio, salvo los casos en que la ley
o un acto jurídico así lo disponen.

En general, están fuera del comercio los bienes de dominio público del
Estado; y por acto jurídico se puede impedir temporalmente también la
enajenación de una cosa (Rivera y Medina, 2014).

Clasificación de los bienes con relación a las personas. Distintas

clasificaciones

Desde el punto de vista de las personas que los poseen, cabe distinguir: a)
bienes pertenecientes al dominio público; b) bienes del dominio privado
del Estado y c) bienes de los particulares.

Los bienes pertenecientes al dominio público son muebles o inmuebles

que, siendo de propiedad del Estado Nacional, de los estados provinciales o
de los municipios, están destinados a satisfacer una finalidad de utilidad
pública y afectados al uso general y gratuito de todos los particulares.

El Estado no tiene sobre ellos un derecho de dominio, sino que tiene la

facultad de reglamentar su uso. Además puede ejercer algunas de las
facultades semejantes a las de dominio privado, como por ejemplo ejercer

12
Art. 234 del CCCN.

10
el derecho de reivindicación, ejercer acciones posesorias, disponer de los
frutos, etc (Tagle, 2002).

Los bienes de dominio público del Estado, de conformidad a lo prescripto

por el art. 237 del CCCN, son:

Inenajenables: pues no pueden ser vendidos, ni gravados con hipoteca, ni

objeto de acto de disposición, ni pueden ser embargados. Esta
inenajenabilidad no impide que se conceda la explotación de parte de la
cosa, siempre que no importe vedar su uso y goce al público en general, ni
tampoco impide la percepción y venta de los frutos por parte del Estado.

Imprescriptibles: ya que las cosas de dominio público no pueden adquirirse

por prescripción adquisitiva, pues no pueden ser poseídos.

Y son de uso público general por parte de todos los habitantes. Sin
embargo, ello no quita que el Estado pueda disponer que deba pagarse un
canon a esos efectos, directamente a él o a un concesionario a quien le fue
asignada la explotación por un período de tiempo.

Finalmente, debe señalarse que el carácter nacional, provincial o municipal

de los bienes de dominio público será establecido por la Constitución
Nacional, la legislación federal o el derecho público local.

Dispone el art. 235:

Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes

pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por
leyes especiales:

a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los

tratados internacionales y la legislación especial, sin
perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua,
la zona económica exclusiva y la plataforma continental.
Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el
subsuelo;
b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos,
ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas
marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y
desocupan durante las más altas y más bajas mareas
normales, y su continuación hasta la distancia que
corresponda de conformidad con la legislación especial
de orden nacional o local aplicable en cada caso;
c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por
cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los

11
 glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que
tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés
general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin
perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario
del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones
locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho
por donde corre, delimitado por la línea de ribera que
fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por
lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho,
respectivamente, delimitado de la misma manera que
los ríos;

d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial,

la zona económica exclusiva, la plataforma continental o
en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o
lagunas navegables, excepto las que pertenecen a
particulares;
e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas
jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad
con los tratados internacionales y la legislación especial;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier
otra obra pública construida para utilidad o comodidad
común;
g) los documentos oficiales del Estado;
h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y
paleontológicos .13

Por otro lado, están los bienes de dominio privado del Estado, que son
aquellos sobre los cuales éste ejerce un derecho de dominio regido por las
normas de derecho privado, aun cuando corresponda distinguir aquellos
bienes que, por estar directamente afectados a un servicio público, no son
susceptibles de ser embargados, de aquellos no afectados a un servicio
público y, por ende, embargables y prescriptibles.

El Estado ejerce sobre los bienes que integran su dominio privado un

derecho de propiedad regido por las normas del derecho privado. Estos
bienes no están afectados al uso general; sin embargo, los que están
afectados a un servicio público, están sujetos a un régimen especial (Tagle,
2002).

13 Art. 235 del CCCN.

12
 Estos bienes están enumerados en el art. 236 del Código Civil y Comercial,
que dispone:

Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al

Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales:

a) los inmuebles que carecen de dueño;

b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas,
sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo
normado por el Código de Minería;
c) los lagos no navegables que carecen de dueño;

d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean

abandonadas, excepto los tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o
municipal por cualquier título14.

Finalmente, están los bienes de los particulares. Así, el art. 238, reza:

Bienes de los particulares. Los bienes que no son del Estado

nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de
las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas
establecidas por leyes especiales15.

Es decir que los bienes que no pertenecen al dominio público ni al dominio

privado del Estado, pertenecen a los particulares y están sujetos al régimen
ordinario del Código, por lo que cabe remitirse a la normativa específica de
los derechos reales y a la del resto del Código, en cuanto refiere a cosas y
bienes en general.

El art. 239 por su parte, prevé:

Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en los

terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños,
quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no
formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan
sujetas al control y a las restricciones que en interés público
establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de
aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida

14 Art. 236 del CCCN.

15 Art. 238 del CCCN.

13
 de su derecho. Pertenecen al dominio público si constituyen
cursos de agua por cauces naturales. Los particulares no
deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier
título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o
comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes
públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho
de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no
da a los dueños de éstos derecho alguno16.

Como se advierte, el artículo regula el régimen de aguas que “surgen” en

los terrenos de los particulares, es decir las que aparecen o nacen en su
superficie. En tanto no formen un curso natural, sus dueños pueden usar
libremente de ellas. No obstante, están sujetas al control y las restricciones
que en interés público establezca la autoridad de aplicación, lo que
encuentra explicación en la enorme importancia que tiene el agua dulce, y
su escasez a nivel global (Rivera y Medina, 2014, p. 532).

Bienes con relación a los derechos de incidencia de colectiva.

Noción. Modo de compatibilizarlos con los derechos
individuales sobre los bienes.

El artículo 240 del código único relativiza el ejercicio de los derechos

individuales en función de la protección de los derechos de incidencia
colectiva. El mencionado artículo otorga un importante margen de
incidencia a las normas de derecho administrativo dictadas en interés
público, tanto nacionales como locales.

El Código antepone, a los derechos individuales, los de incidencia colectiva:

flora, fauna, biodiversidad, agua, valores culturales, paisaje, entre otros,
siendo meramente ejemplificativa la enumeración que realiza la norma en
comentario. Los derechos de incidencia colectiva, consagrados en el art. 43
de la Constitución Nacional, tienen vías específicas de protección, como ser
el amparo colectivo.

16 Art. 239 del CCCN.

14
Referencias
Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Tagle, M. V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

15
 El
patrimonio

Derecho
Privado I

0
 El patrimonio
Definición. Caracteres
El patrimonio constituye una unidad jurídica compuesta por elementos
singulares que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar
o disminuir o aun ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal.

El patrimonio como universalidad jurídica está integrado por los bienes

materiales (cosas), inmateriales (prestaciones, derechos) y por las
relaciones jurídicas y derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo
acuerdo en que integran la categoría de derechos patrimoniales: los
derechos crediticios, reales, y de propiedad intelectual (Rivera y Medina,
2014).

El patrimonio, conjunto de bienes susceptibles de valoración económica

del que es titular la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde
al concepto de patrimonio general, al que se contrapone el de los
patrimonios especiales, conjunto de bienes afectados a un fin determinado
y sometidos a un régimen especial.

El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:

 Es único e indivisible: la persona no puede ser titular de más de un

patrimonio general.
 Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido
en su totalidad como unidad.
 Es idéntico a sí mismo: las variaciones en los elementos singulares que
lo componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad
jurídica.

Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que
están afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal.

En cuanto a sus caracteres, podemos decir:

 Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no

es suficiente por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se
trata de supuestos previstos por la ley.
 Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial es
independiente del patrimonio general, los bienes que lo integran sólo
responden por determinadas deudas. (Tagle, 2014).

1
Podemos citar, como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio de
la sociedad, el patrimonio del causante mientras se mantiene separado del
patrimonio de los herederos, el patrimonio del emancipado constituido por
los bienes recibidos a título gratuito, el patrimonio del declarado
presuntamente fallecido durante el período de prenotación, entre otros.

Naturaleza jurídica del patrimonio

Siguiendo a Tagle (2014), se expondrá la naturaleza jurídica del patrimonio.

Dos concepciones se desarrollaron el siglo XIX para explicar la naturaleza

jurídica, caracteres y composición del patrimonio: la denominada doctrina
clásica o personalista y la doctrina moderna o finalista.

 Doctrina clásica o personalista: para esta doctrina, el patrimonio es

una emanación de la personalidad; es el conjunto de los bienes de una
persona que forman una universalidad de derecho, sometida al arbitrio
de una sola y misma voluntad. Así, para esta postura, el patrimonio es
una universalidad jurídica y todos los elementos que lo componen
forman un conjunto abstracto; es un atributo de la personalidad
jurídica, es una emanación de la personalidad y está compuesto por
derechos subjetivos y deberes jurídicos.
Lo que se le critica a la doctrina clásica es que exagera el lazo que existe
entre la noción de patrimonio y la personalidad hasta el punto de
confundir ambas nociones.
 Doctrina moderna o finalista: esta doctrina concibe al patrimonio
como una unidad constituida por un conjunto de derechos
económicamente valiosos denominados “bienes”, que se independizan
de la persona de su titular y reciben un tratamiento unitario en razón
del fin al que están afectados.
Así, la persona puede ser titular de un patrimonio general y de
patrimonios especiales; además, pueden existir patrimonios sin titular,
como la herencia vacante.

Lo que se le critica a esta tesitura es que ha desvinculado en exceso al

patrimonio de su titular y no tiene en cuenta que los derechos no pueden
ser concebidos sin un sujeto titular.

En definitiva, las concepciones actuales consideran como características

esenciales del patrimonio:

 El patrimonio es el conjunto de derechos, bienes y obligaciones

susceptibles de apreciación pecuniaria de los que es titular una persona

2
 física o jurídica, unidos, cohesionados, vinculados entre sí,
aprehendidos como unidad.
 La persona puede ser titular de un patrimonio general y constituir
patrimonios especiales afectados a fines determinados, en la medida
en que estén permitidos por la ley.

Función de garantía

El artículo 242 del Código Civil y Comercial dispone:

Garantía común. Todos los bienes del deudor están

afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen
la garantía común de sus acreedores, con excepción de
aquellos que este Código o leyes especiales declaran
inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales
autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes
que los integran1.

Este artículo consagra un principio general de nuestro derecho: el

patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores. Es decir que
el deudor responde por las obligaciones contraídas ante sus acreedores
con el conjunto de bienes que conforman su patrimonio, tanto presentes
como futuros (art. 743 del CCCN).

La función de garantía del patrimonio implica que, cuando el deudor no

cumpla en forma voluntaria las obligaciones con sus acreedores, estos van
a poder lograr en forma compulsiva dicho cumplimiento, ya sea a través de
una ejecución individual o de una colectiva.

La ejecución individual tiene por objeto solucionar un incumplimiento

obligacional específico y las consecuencias de su ejercicio no se extienden a
todo el patrimonio del deudor. La ejecución colectiva, por su parte, ya
presupone el “estado de cesación de pagos” del deudor (concepto del
derecho concursal) y tiene por objeto solucionar una situación de
insolvencia, persiguiendo la satisfacción de todas las deudas del
concursado en la medida de lo posible, y sus efectos se propagan a toda la
universalidad del patrimonio. (Rivera y Medina, 2015).

1 Art. 242 del CCCN.

3
Bienes excluidos

La garantía de los acreedores alcanza a todos los bienes que integran el

patrimonio del deudor, salvo los que expresamente son inembargables o
inejecutables por disposición de la ley.

Así, son inembargables y por ende están excluidos de la garantía común, de

acuerdo a lo previsto por el art. 744 del CCCN, las ropas y muebles de uso
indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente y de sus hijos; los
instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte y
oficio del deudor; los sepulcros afectados a su destino; los bienes afectados
a cualquier religión reconocida por el Estado; los derechos de usufructo,
uso y habitación, así como las servidumbres prediales; las indemnizaciones
que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado
de lesiones a su integridad psicofísica; la indemnización por alimentos que
corresponde al cónyuge, conviviente, y a los hijos.

Asimismo, son inembargables la vivienda única (art. 244), los sueldos y

salarios en determinada proporción, al igual que las jubilaciones y
pensiones; las indemnizaciones por accidente de trabajo, despido y falta de
preaviso, entre otros.

Vivienda
Definición

Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la

Nación, refieren en relación a este instituto:

El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano

reconocido en diversos tratados internacionales. Esto
justifica que se dedique un Capítulo especial para la
vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de
familia de la ley 14.394. Las modificaciones son importantes,
en tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de familia a
favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la
situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive
sola; se permite que el bien de familia sea constituido por
todos los condóminos, aunque no sean parientes ni
cónyuges; (b) la afectación también puede ser decidida por
el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la
vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las
cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay

4
 beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; c) se
amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se
prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la
doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales,
que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la
afectación, así como extender la protección a la
indemnización que provenga del seguro o de la
expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en la
doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra,
adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado
pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y
si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la
retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de
la ley registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los
créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los
créditos alimentarios, etcétera2.

El régimen legal de protección de la vivienda, regulado en el art. 244 del

CCCN, tiene un alcance amplio, pues no sólo protege la vivienda donde
reside la familia, sino también la persona individual.

La característica fundamental de este régimen es que, una vez afectada la

vivienda e inscripta en el Registro de la Propiedad, la misma se torna
inembargable e inejecutable por deudas que contraiga su titular, aun en
caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de
la obligación, si ésta es posterior a la afectación.

Régimen de afectación: presupuestos fácticos

De acuerdo al art. 244 del código unificado, puede afectarse un inmueble

destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor. Es decir
que la ley permite una protección parcial a quien posee un inmueble de
gran valor, lo que, por un lado, asegura la vivienda y, por otro, evita el
abuso que significa proteger la vida lujosa del deudor mientras su acreedor
no puede cobrar lo que es legítimamente debido.

Por otro lado, tampoco puede afectarse más de un inmueble, por lo que, si
alguien es propietario único de dos o más inmuebles, debe optar por la
subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de
aplicación, so pena de considerar afectado el constituido en primer
término.

2 Fundamentos del Anteproyecto del CCCN

5
Inscripción en el registro de la propiedad

La afectación del inmueble al régimen de vivienda debe inscribirse en el

registro de la propiedad inmueble para su adecuada publicidad frente a
terceros. Asimismo, la inscripción produce el efecto de prioridad temporal
de la afectación, la que se rige por las normas contenidas en la ley nacional
del registro inmobiliario (ley 17.801); de esta manera se permite la
retroactividad de la registración a través del sistema de reserva de
prioridad regulado en dicha normativa.

Legitimados

Según el art. 245 del CCCN, la afectación de la vivienda puede constituirse:

 Por actos entre vivos. En este caso se requiere ser titular dominial o, si
hay condominio, la solicitud debe ser efectuada por todos los
cotitulares.
 Mortis causa. Se prevé que la constitución puede hacerse por actos de
última voluntad y, aunque el Código no lo diga, el único acto por el que
podría hacerse la afectación es a través de testamento. En este caso, el
juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los
beneficiarios, del Ministerio Público o de oficio en el caso de que
hubiere incapaces o personas con capacidad restringida.
 Constitución judicial. Finalmente, se prevé que la afectación pueda ser
decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye
la vivienda en el juicio de divorcio o que resuelve las cuestiones
relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces
o con capacidad restringida.

Beneficiarios

Según el art. 246 del CCCN, son beneficiarios del régimen las siguientes
personas:

 El constituyente
 Su cónyuge
 Su conviviente
 Los ascendientes o descendientes del constituyente
 En caso de que el constituyente no tenga cónyuge, conviviente,
ascendientes, ni descendientes, pueden ser beneficiarios los parientes
colaterales del constituyente siempre que convivan con él.

6
Desafectación y cancelación de la inscripción.

La desafectación y cancelación de la inscripción proceden (art. 255):

 A solicitud del constituyente; si está casado o en unión convivencial

inscripta, se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si
éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
desafectación debe ser autorizada vía judicial.
 A solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso
por acto de última voluntad. Ahora bien, en los casos que exista
cónyuge supérstite o conviviente, o beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida, el juez resolverá lo que estime más conveniente.
 A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los
recaudos previstos o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios.
 En caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada.

Desafectada y cancelada la inscripción registral, la vivienda dejará de gozar

de los beneficios que concede el régimen estudiado y, por lo tanto, la
misma será ejecutable y embargable.

7
Referencias
Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Tagle, M. V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

8
Protección de la Vivienda
El régimen de Protección de la Vivienda se acerca a las comunas porteñas

Protección de la Vivienda
El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados
internacionales. Fue receptado en el Código Civil y Comercial de la Nación, Ley 26.994 en el
Libro Primero, Título III -Bienes-, Capítulo 3 -Vivienda-, e introdujo importantes
modificaciones: autoriza la afectación al régimen de protección de la vivienda a favor del
titular del dominio sin familia, ya que atiende la situación de la persona que vive sola, y que
necesita también proteger un lugar donde habitar; permite que sea constituido por todos
los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; amplía la lista de los beneficiarios
al conviviente, y requiere que el conviviente inscripto preste el asentimiento para la
enajenación o gravamen del inmueble; la afectación también puede ser decidida por el juez,
a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el
que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida; prevé expresamente la subrogación real, en donde
la afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada.

1
Objeto
El objeto es un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su
valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. No puede
afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más
inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del
plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el
constituido en primer término. La afectación se inscribe en el registro de la propiedad
inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por
las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.

Legitimados
La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio,
deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. La afectación puede disponerse por
actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de
cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida. La afectación también puede ser decidida por el juez,
a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el
que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.

Beneficiarios
Son beneficiarios de la afectación:
a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o
descendientes;
b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que
convivan con el constituyente.

Habitación efectiva
Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los
beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta
que uno de ellos permanezca en el inmueble.

Subrogación real
La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los
importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio.

2
Efecto principal de la afectación
La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. La vivienda
afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción.

Ejecución por deudas posteriores a la inscripción de la

afectación al Régimen de Protección de la Vivienda.
Excepciones

a. obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones

que gravan directamente al inmueble;
b. obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida con la
conformidad del cónyuge, el conviviente con unión convivencial inscripta o
autorización judicial;
c. obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas
en la vivienda;
d. obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de
edad, incapaces, o con capacidad restringida.

Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el
inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización
o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución
individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al
propietario del inmueble. En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede
ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo.

Transmisión de la vivienda afectada

El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto

que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el
constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser
transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone,
falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser
autorizados judicialmente.

Frutos
Son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son indispensables

3
para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.

Créditos fiscales
La vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte
en todo el territorio de la República, si ella opera a favor de los beneficiarios (cónyuge,
conviviente, ascendientes, descendientes, o en defecto de ellos colaterales dentro del
tercer grado que convivían con el constituyente), y no es desafectada en los cinco años
posteriores a la transmisión. Los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción
de la afectación, están exentos de impuestos y tasas.

Deberes de la autoridad de aplicación

La autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los
interesados a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y
cancelación de esta afectación.

Honorarios
Si a solicitud de los interesados, en los trámites de constitución intervienen profesionales,
sus honorarios no pueden exceder en conjunto el uno por ciento de la valuación fiscal.
En los juicios referentes a la transmisión hereditaria de la vivienda afectada y en los
concursos preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del tres por ciento de
la valuación fiscal.

Desafectación y cancelación de la inscripción

La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:
a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial
inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se
opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe
ser autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por
acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge
supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más
conveniente para el interés de éstos;
c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción
a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el
inciso anterior;
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos
previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los

4
 beneficiarios;
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este
Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249 CCyC.

Inmueble hipotecado - Afectación al Régimen de

Protección de la Vivienda
Para iniciar el trámite, el titular deberá concurrir al Registro y entregar una copia simple del
título de propiedad, la misma le será reintegrada cuando se retire el trámite finalizado.
El personal del Registro le entregará al usuario una nota, la cual deberá ser presentada en
el banco a los efectos que el acreedor hipotecario concurra por intermedio de un empleado
con el título original para poder cumplimentar con la inscripción correspondiente.
Si el acreedor hipotecario fuere el Banco de la Provincia de Buenos Aires o el Banco de la
Nación Argentina, el usuario, en forma previa deberá requerir a la entidad acreedora un
Certificado de Resguardo donde consten los datos del crédito, número de expediente,
individualización del inmueble y los titulares de dominio.

Afectación y Desafectación Administrativa del Régimen

de Protección de la Vivienda

La afectación al Régimen de Protección de la vivienda y la desafectación que lo deja sin

efecto, puede realizarse por vía administrativa en este Registro de la Propiedad Inmueble,
sito en Belgrano 1130 de lunes a viernes de 9 hs. a 13 hs. sin necesidad de asistencia
profesional externa, dado que el asesoramiento es brindado por el personal de este
Registro en forma gratuita.
Afectación: El trámite es gratuito. Si Ud. requiere la afectación con carácter urgente (48 hs)
deberá abonar únicamente el arancel vigente para trámites urgentes.
Desafectación: El plazo común (10 días), abona únicamente el derecho de carpeta de
desafectación del régimen, según la tabla de aranceles vigentes. Y, en caso de trámite
urgente, se adicionará, además, el arancel correspondiente para dichos trámites.

Requisitos para la afectación al Régimen de Protección

de la Vivienda

En el supuesto del trámite de afectación, los titulares de dominio de un inmueble sito en

esta Ciudad de Buenos Aires, deben concurrir en forma conjunta, a este Registro de la
Propiedad Inmueble, cumpliendo los siguientes requisitos y munidos de la correspondiente
documentación:

5
 - DNI del o de los titulares de dominio en original y fotocopia simple.
- Acreditar el estado civil de/los titular/es
- Acreditar el vínculo del titular con los beneficiarios -si los hubiere- en original
y fotocopia simple.
- Testimonio/s de dominio inscripto (escritura, declaratoria de herederos,
adjudicación, subasta, etc.) en original.

Requisitos para la desafectación al Régimen de

Protección de la Vivienda
El titular deberá concurrir en forma conjunta con su cónyuge o conviviente con unión
convivencial inscripta, a este Registro de la Propiedad Inmueble, munidos de la
documentación que se indica:
- En caso de dominio: DNI del titular y cónyuge o conviviente con unión
convivencial inscripta (original y fotocopia simple).
- En caso de condominio: DNI de los titulares (original y fotocopia simple).
- Testimonio/s del título de dominio inscripto (escritura, declaratoria de
herederos, adjudicación, subasta, etc.).
- Documento de Afectación administrativa o testimonio notarial de afectación.
- Acreditación del Estado Civil o relación de familia del/los titulares.

La desafectación y la cancelación de la inscripción

proceden (art. 255 del CCyC):
a) solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial
inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se
opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe
ser autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por
acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge
supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más
conveniente para el interés de éstos;
c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción
a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el
inciso anterior;
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos
previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los
beneficiarios;
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este

6
 Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249 CCyC.

Documentación extranjera:
Deberá presentarse traducida y legalizada por el Consulado Argentino en el país de origen,
o con la Apostilla de la Haya.

Recuerde que:
- Una propiedad "afectada" a éste régimen difícilmente sea aceptada como
garantía.
- Si usted "afecta" su propiedad bajo el régimen de Protección de la Vivienda, y
alguna vez desea vender su propiedad, previamente deberá "desafectarla".

Ejemplos de algunas acreditaciones. En todos los casos se

requiere DNI del/los titulares.

Titular de dominio: acreditar el Estado Civil si correspondiere.

Hijo: Partida de nacimiento del beneficiario o libreta de matrimonio del titular con
nacimiento inscripto.
Padre y/o Madre: Partida de nacimiento del titular o libreta de matrimonio del/los
beneficiario/s con nacimiento inscripto.
Cónyuge: Partida o libreta de matrimonio del titular.
Conviviente: Unión convivencial conforme a los artículos 509 y 510 CCyC.
Hermano*: Partidas de nacimiento de titular/es y beneficiario/s o libreta de matrimonio de
los padres con nacimientos inscriptos.
Tío*: Partidas de nacimiento del titular, del padre o madre del titular según corresponda y
del beneficiario o libretas de matrimonio respectivas. *
Sobrino*: Partidas de nacimiento del titular, del padre o madre del beneficiario según
corresponda y del beneficiario o libretas de matrimonio respectivas. *
* Los hermanos, tíos y sobrinos que no sean titulares de dominio sólo pueden designarse
como beneficiarios si conviven con el titular.

Contacto

Protección de la Vivienda: 4384-9693, 4381-4771 Y 4383-9468 INT. 119 (Contestador) las

24 HS.
Correo electrónico: protecciondelavivienda@dnrpi.jus.gov.ar

7
Fuente
RPI: Registro de la Propiedad Inmueble. (s.f). Protección de la Vivienda. Cita Online:
https://goo.gl/BqeIge

8
Protección de la vivienda en el nuevo
Código Civil y Comercial
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación consagra la protección de la vivienda como
un derecho humano esencial de las personas.
En atención al principio de “constitucionalización del derecho privado” y el respeto de
manera primordial de los tratados de derechos humanos, el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación (CCCN) consagra la protección de la vivienda como un derecho humano
esencial de las personas.
El CCCN modifica el término “bien de familia”, protegido hasta entonces por la ley 14.394 y
la ley provincial 6.074, por “vivienda” (artículo 244). Por lo tanto, ya no es una protección
del asiento familiar mirado en su conjunto, sino de la vivienda de la persona
individualmente considerada.
En este orden de ideas, a la protección de la vivienda establecida por el CCCN la puede
constituir el titular dominial cuando no tenga familia, y todos los condóminos aunque no
sean parientes ni cónyuges, siempre que al menos uno de los beneficiarios habite el
inmueble (artículo 245).
La afectación procede en relación con un solo inmueble, de forma total o parcial, y en nada
incide el valor del inmueble como en el actual bien de familia, el cual no debía exceder las
necesidades de sustento y vivienda (por ejemplo: puede afectarse un inmueble de
un country).
Resulta también aplicable a la vivienda rural que no exceda de la unidad económica
dispuesta por las reglamentaciones locales.
Debe ser inscripta en el registro de la propiedad inmueble conforme a las reglas locales y
rige la prioridad temporal prevista en la ley nacional del registro inmobiliario.
El artículo 249 del CCCN establece el principio general de que la vivienda afectada no es
susceptible de ejecución por los acreedores posteriores a su inscripción, aunque establece
excepciones similares a las que dispone la ley 14.394 y agrega el tema de los alimentos y el
de las expensas comunes.
Una cuestión importante 
–que ya era ampliamente aceptada por la jurisprudencia– es que
se permite la subrogación real, que autoriza a adquirir una nueva vivienda manteniendo la
afectación originaria.
Ahora bien, con distinta óptica normativa, el CCCN también legisla la protección de la
vivienda familiar. Es por ello que, sin perjuicio de lo normado antes en los artículos 456 (al
regular el divorcio) y 522 (al regular la convivencia inscripta), se establece la protección de
la vivienda familiar, sin regular inscripción alguna y precisando los supuestos de aplicación.
En definitiva, no se protege la vivienda como bien dominial, sino como el seno del grupo
familiar.
De esta forma, se impone la inejecutabilidad de la vivienda por deudas contraídas después

1
de la celebración del matrimonio, a menos que ambos cónyuges se hayan constituido en
deudores o que uno de ellos haya actuado con el asentimiento del otro.
La finalidad es que las deudas personales de uno de los cónyuges no pongan en riesgo de
ejecución la vivienda familiar, y esta restricción no puede ser dejada sin efecto por pacto
entre los convivientes.
Lo llamativo de esta protección es que operaría en forma automática, casi de manera
idéntica a lo regulado por la ley 8.898, pero sin establecer exclusión alguna a la
inejecutabilidad.
Por último, como la normativa general de la vivienda deja a salvo las normas provinciales
sobre el tema, en nuestra provincia van a coexistir la protección de la vivienda (artículos
244 y siguientes del CCCN) y de la vivienda familiar en los casos previstos en la normativa
de fondo (artículos 456 y 522 del CCCN), la regulada en el artículo 58 de nuestra
Constitución Provincial (ley 8.998) y la ley de emergencia vigente hasta el 31 de diciembre
de este año (ley 9.724), con las excepciones previstas en cada una de ellas.

* Directora de la Diplomatura en
Derecho Procesal Civil;
coordinadora académica de la
especialización en Derecho
Procesal de las Ejecuciones

Fuente
Zalazar, C.E. (19 de octubre de 2015). Protección de la vivienda en el nuevo Código Civil y Comercial.
Publicado en: La Voz del Interior. Cita Online: https://goo.gl/7qAsyZ

2
 Los hechos
jurídicos

Derecho
Privado I

0
Los hechos jurídicos
El hecho jurídico

Definición de causa eficiente de los derechos

Además de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones

jurídicas, tenemos también otra noción cuya importancia procuraremos
destacar: la causa eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurídicas
nacen, se modifican, transforman, transmiten o extinguen.

Los hechos jurídicos son todos los acontecimientos que, según el

ordenamiento jurídico, producen el nacimiento, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídicas (art. 257 CCCN).

Cuando nos referimos a los hechos jurídicos como causa eficiente, debe
entenderse que el suceso o acontecimiento está previsto de antemano por
la ley, para que, según las circunstancias y siempre que se reúnan los
requisitos que impone una determinada norma, produzca efectos jurídicos.

Por ejemplo, el nacimiento con vida es causa eficiente porque, luego de

que se produce, el ser humano adquiere automáticamente, con carácter
definitivo e irrevocable, la personalidad jurídica.

En el Código Civil y Comercial se encuentran regulados en el Título IV del

Libro I, Parte General; en este título se trata con gran extensión la teoría de
los hechos y actos jurídicos.

Los hechos jurídicos se clasifican en hechos externos o naturales y hechos

humanos. Los primeros son aquellos en los que no interviene para nada la
conducta humana, como el nacimiento, la muerte, la destrucción natural
de una cosa, el derrumbe de un edificio por un terremoto, etc. Estos, si
bien son hechos en los que no intervino la voluntad del hombre, son
jurídicos en tanto producen consecuencias para el derecho.

Los hechos jurídicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se

considera que son voluntarios si son realizados con discernimiento
(capacidad general de razonar, de conocer, que aumenta a medida que el
sujeto crece o madura), intención (la posibilidad de dirigir la voluntad hacia
lo querido o deseado sobre la base del discernimiento) y libertad (la
posibilidad de movimiento, libertad física, y la posibilidad de decidir sin
presión externa, libertad moral). Los hechos involuntarios, son los
ejecutados sin discernimiento o sin intención o sin libertad y no producen

1
 obligaciones salvo que causaran daño en otro y se enriqueciera con ello el
autor del hecho; la obligación se producirá según la medida de ese
enriquecimiento.

Los hechos voluntarios, a su vez, se dividen en lícitos e ilícitos, según sean

conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilícitos pueden ser:
delitos (se supone la intención de causar un daño) o cuasidelitos (se causa
el daño aunque no haya habido intención; es por culpa: imprudencia,
negligencia o impericia), y los lícitos son los actos jurídicos y pueden ser los
simples actos lícitos.

Diferencia entre simple acto lícito y acto jurídico

El artículo 258 del código único define al simple acto lícito “como la acción
voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”1; mientras
que el art. 259 del mismo cuerpo legal brinda el concepto de acto jurídico y
refiere que “es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.2”

Así las cosas, la principal diferencia entre ambos es que el simple acto lícito
no tiene por fin inmediato crear, modificar o extinguir relaciones o
situaciones jurídicas, sino que, por el contrario, carece de este fin
inmediato y sus efectos jurídicos se darán prescindiendo de la voluntad del
agente y por la simple circunstancia de haberse colocado en la situación
prevista por la norma como supuesto de hecho. Por ejemplo, el que hace
reparaciones urgentes en la propiedad de un amigo ausente no tiene en
miras (o sea, no tiene por fin inmediato) entablar una relación jurídica (el
arreglo de una casa), sino simplemente prevenir un perjuicio patrimonial al
amigo ausente. La ley es entonces la que establece, más allá de la intención
de esta persona, que el beneficiado por esa reparación debe indemnizar al
amigo benefactor y dentro de la medida del beneficio que obtuvo por los
gastos hechos por su amigo.

Por su parte, los actos jurídicos tienen por fin inmediato adquirir,
modificar, extinguir relaciones o situaciones jurídicas. Es decir que el acto
jurídico es el acto de autonomía privada mediante el cual simplemente se
persigue un fin práctico autorizado por el ordenamiento.

1 Art. 258 del CCCN.

2 Art. 259 del CCCN.

2
Ahora bien, ¿para qué determinar la distinción entre actos jurídicos y
simples actos lícitos? Ello así, por el régimen aplicable. En efecto, si
estamos frente a una categoría como la de los simples actos lícitos, que
producirá efectos por designio legal y con independencia del querer del
sujeto, no serían entonces aplicables las normas del Código en materia de
elementos, vicios e ineficacia de los actos jurídicos, quedando cada acto
regido por lo que se disponga en cada hipótesis. Esto nos lleva a señalar
otra distinción entre el acto jurídico y el simple acto lícito: el primero
siempre es voluntario, mientras que el segundo es indiferente que lo sea,
requiriéndose cuanto mucho que el sujeto cuente con discernimiento.
(Rivera y Medina, 2014).

Figura 1:

Fuente: Buteler Cáceres, 2000, p. 200.

La voluntad jurídica

Definición. Importancia

La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurídicas

juega un papel fundamental.

Así, Buteler Cáceres (2000) explica que, si partimos de los atributos de las
personas y, dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la voluntad o la
aptitud de voluntad es el presupuesto primario, indispensable de la
capacidad de hecho.

3
 Asimismo, señala que, si se tiene en cuenta el domicilio, dentro de éste se
encuentra el real o voluntario, el que se constituye por la voluntad
soberana de una persona capaz, en cuanto esté materializada de un modo
concreto.

En relación a los contratos, hay contrato cuando dos o más partes

manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957 CCCN).

En definitiva, lo que quiere poner de manifiesto el mencionado autor es

que la voluntad individual, mirada en sí misma y a través de su ejercicio
efectivo, a través de su declaración y condicionada de antemano por la ley,
es el factor predominante destinado a reglar las relaciones jurídicas de
carácter privado.

Enunciación de los elementos internos y externos

El artículo 260 del Código Civil y Comercial prevé “Acto voluntario. El acto
voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se
manifiesta por un hecho exterior”3.

Los actos voluntarios son aquellos ejecutados con discernimiento,

intención y libertad, presupuestos estos que integran el elemento moral o
interno del acto voluntario, además del elemento material o externo, que
es la manifestación de la voluntad.

Cada elemento interno, como se verá, puede verse obstado por

determinadas circunstancias como la minoridad, la declaración de
incapacidad o vicios, o el error, dolo o violencia, que afectarán a uno o
varios de esos elementos, ocasionando la involuntariedad del acto.

3 Art. 260 del CCCN.

4
Figura 2

Fuente: Tagle, 2002, p. 89

Elementos internos

El discernimiento. Definición

El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a la

madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus
consecuencias. Se trata, en definitiva, de tener una conciencia cabal de
nuestras propias acciones, de su conveniencia e inconveniencia, de su
bondad o maldad, de su licitud o ilicitud (Buteler Cáceres, 2000).

Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y puede
faltar por la edad o por cuestiones de salud mental.

El discernimiento debe ser distinguido de la capacidad pues, en tanto el

primero es una cualidad o aptitud natural del sujeto de conocer, razonar y
comprender, la capacidad es la cualidad o aptitud jurídica de obrar, de ejercer
actos válidos.

En una palabra, se puede tener discernimiento y ser sin embargo incapaz,

como los menores mayores de diez años que, conforme la ley (art. 261, inc.
“b” del CCCN), poseen discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por
ende son responsables de sus consecuencias, y sin embargo son incapaces

5
 de obrar, por lo que no pueden celebrar actos jurídicos válidos por sí
mismos (Tagle, 2002).

Causas obstativas del discernimiento

El artículo 261 del código único reza

Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:

 el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;

 el acto ilícito de la persona menor de edad que no hay cumplido diez
años;
 el acto lícito de la persona menor de edad que no ha

cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones
especiales4.

Tal como hemos señalado anteriormente, el discernimiento es uno de los

elementos necesarios para que exista voluntad jurídica, por lo que la
ausencia de éste conlleva la involuntariedad del acto.

La falta de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto para

hacer uso de la autonomía privada y no se produce a raíz de vicio alguno
sino por una circunstancia inherente a la aptitud intelectual general del
sujeto.

Las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos grandes

grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente de la
inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez; puntos “b” y “c”) y las que
importan considerar que el sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades
intelectuales al realizar el acto (privación de la razón, punto “a”).

Respecto a la privación de razón, ésta puede ser de dos clases según la

falta de razón refleje alguna clase de patología más o menos permanente o
bien un oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y sólo
relacionado con el acto en cuestión; circunstancias que incidirán en los
extremos a acreditar en un eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en
cuenta los alcances concretos de la inhabilidad del sujeto en caso de que
hubiera sido objeto de una declaración (Rivera y Medina, 2014).

En relación a la edad, debe señalarse que, de acuerdo al sistema que

adopta el Código Civil y Comercial, según el cual se presume, sin admitir
prueba en contrario, que las personas obran con discernimiento a partir de
4 Art. 261 del CCCN.

6
determinadas edades, éstas deben ser capaces de distinguir entre actos
lícitos y actos ilícitos.

En el caso de actos ilícitos, la ley ha entendido que el ser humano capta

antes la noción de lo bueno y de lo malo que la apreciación de lo que para
él puede ser conveniente o inconveniente y, por ello, presume, sin admitir
prueba en contrario, que los menores mayores de diez años tienen
discernimiento para ejecutar actos ilícitos y por ende habrán de responder
por sus consecuencias, es decir que responderán civilmente con su propio
patrimonio. Esto, sin perjuicio de la responsabilidad de los padres y del
derecho de repetición que, en razón de este discernimiento, estos tienen
contra sus hijos (art. 1754 CCCN).

En cambio, respecto de los actos lícitos, la ley considera que se tiene

discernimiento desde los trece años, pero no para todos los actos, sino sólo
para que aquellos que la ley expresamente les permite realizar, como ser:
la persona adolescente de entre trece y dieciséis años puede tomar
decisiones respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos; a
partir de los dieciséis años, el adolescente puede tomar decisiones sobre el
cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCCN); puede ejercer profesión si ha
obtenido título habilitante aunque sea menor de edad (art. 30 CCCN).

La intención. Definición

Se ha definido la intención como el discernimiento aplicado al acto

concreto de que se trata. Es representarse los motivos determinantes de la
acción y tener conocimiento concreto del estado de casos (Buteler Cáceres,
2000).

Aun cuando haya discernimiento, puede faltar la intención. Ya veremos,

más adelante, que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o
bien el dolo y en ese caso faltará la intención. Pero, a la inversa, la
intención presupone siempre el discernimiento, ya que no se puede
concebir intención sin discernimiento (Buteler Cáceres, 2000).

En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances de un

acto determinado.

La libertad. Definición

La libertad consiste en el imperio de sí, en la posibilidad de elección sin

coacción, en la determinación propia, la independencia de la voluntad.

7
Consiste en la posibilidad de elegir entre distintas opciones sin presiones
de ninguna naturaleza.

Este concepto comprende dos aspectos: la libertad física y la libertad moral

o libre albedrío.

Así, la libertad moral es la espontaneidad en la determinación adoptada

por la persona, sin ningún influjo extraño que pueda torcerla o
desvirtuarla.

La libertad física es el poder material de hacer lo que de antemano se ha

resuelto hacer, o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha
resuelto no hacer.

Elemento externo

La manifestación de la voluntad: noción

Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debe

manifestarse a través de un hecho exterior. Esta exigencia luce razonable,
dado que, de no existir alguna exteriorización, el mero suceso interno no
puede ser valorado por el ordenamiento. Es decir que una voluntad no
manifestada no es de interés para el derecho, ya que, sin exteriorización,
no sólo no puede haber hecho voluntario, sino tampoco involuntario: a los
efectos legales, en ambos casos no habría modificación alguna susceptible
de ser aprehendida por el derecho (Rivera y Medina, 2014).

Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los que

la voluntad interna no coincide con la declarada?

Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementos

internos y el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo
del derecho. Sin embargo, puede haber falta de coincidencia; por ejemplo,
cuando se expresa algo que no se tiene la intención de expresar, algo
diferente a lo querido. En estos casos se plantean cuestiones relativas a la
posibilidad de que esos actos sean válidos y, además, a los criterios de
interpretación que se deben utilizar para determinar qué es lo correcto, si
lo que se quiso o lo que se manifestó. Respecto de este dilema se han
planteado teorías que trataron de dar respuesta y que son explicadas con
gran claridad por Tagle (2002).

Señala la mencionada autora que, en la doctrina jurídica moderna, el

problema de la divergencia es resuelto por dos teorías opuestas: la teoría
de la voluntad y la teoría de la declaración.

8
 La teoría de la voluntad, también conocida como teoría francesa,
expuesta originariamente por el alemán Savigny, considera que el
efecto jurídico se produce por consecuencia de la voluntad interna y no
por la declaración que de ella se hace. Es decir que, para este teoría, el
elemento importante es el elemento interno o voluntad real, en tanto
que la declaración o elemento externo no es más que el medio de dar a
conocer la voluntad real, por lo que, en caso de divergencia, debe darse
preeminencia a la intención efectiva del agente.
 Por otro lado, la teoría de la declaración, o teoría alemana, sostiene
que la voluntad interna carece de relevancia jurídica puesto que no es
conocida por el derecho sino a través de sus manifestaciones
exteriores, por lo que sólo la declaración de voluntad tiene valor y
merece respeto.
 En otro orden de ideas se encuentran las teorías intermedias, que
advierten que, llevadas a sus extremos, la teoría de la voluntad real y la
de la declaración resultan inaceptables; la primera porque protege
exclusivamente el interés del autor de la declaración, dándole la
posibilidad de impugnarla cuando no coincide con la voluntad interna,
lo que atenta contra la seguridad jurídica. La segunda, a la inversa,
lesiona el principio de autonomía de la voluntad sobre el que se
construye toda la teoría del acto jurídico.

De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto,

elaboran soluciones que combinan la necesidad de respetar la real
intención de las partes con la seguridad y confianza que deben prevalecer
en las relaciones jurídicas. Así, la teoría de la responsabilidad considera
que debe respetarse la voluntad interna, a menos que la divergencia entre
la manifestación y la voluntad real sea producto de la negligencia del
declarante, en cuyo caso, éste deberá soportar las consecuencias. Por otro
lado, la teoría de la confianza afirma que la declaración debe prevalecer
sobre la voluntad interna cuando haya suscitado legítima expectativa en el
destinatario, y siempre que éste no haya obrado culposamente al no poner
la debida atención que le habría permitido captar los elementos objetivos
que indicaban la falta de voluntad.

Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en el

Código Civil y Comercial Argentino?

Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamente

establezca cómo debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones
demuestran que se ha acogido como principio rector la doctrina de la
voluntad, haciendo predominar la voluntad real del agente sobre la
declaración. Esto se evidencia en la reglamentación de la teoría general del

9
 acto voluntario, en la recepción de la teoría general de los vicios de la
voluntad, en la consagración del respeto al principio de la autonomía de la
voluntad que importa la facultad de los particulares de reglar sus
relaciones jurídicas.

Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se encuentra

atenuado en diversas disposiciones particulares, en resguardo del valor
seguridad en el tráfico jurídico, y tienen eficacia ciertas declaraciones de la
voluntad no obstante su discordancia con el íntimo querer del sujeto que
las realiza.

Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, la
confianza o la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de la
declaración. Ello sucede en la adopción del error reconocible (arts. 265 y
266), en la preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos –
como en la ejecución e interpretación de las relaciones jurídicas (arts. 9,
10) –, así como en el no amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la
simulación dirigida a perjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y
Medina, 2015).

Los diversos modos de manifestación de la voluntad

El elemento externo es la declaración de voluntad, la conducta por la cual

el sujeto exterioriza o manifiesta su voluntad. A este elemento alude el art.
262 del Código Civil y Comercial “Manifestación de la voluntad. Los actos
pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por
la ejecución de un hecho material”5.

Este precepto contempla la manifestación de la voluntad expresa, que se

da cuando hay un signo exterior sensible emitido por el declarante con el
único objeto de dar a conocer su voluntad concreta.

Esta declaración positiva puede concretarse a través de:

 Manifestación verbal. La manifestación de la voluntad por medio de la

palabra hablada, si bien es un medio que traduce exactamente la
voluntad interna del emisor, tiene el inconveniente de que éste puede
más tarde negar o alterar lo dicho, haciendo muy difícil probar su
existencia, por lo que sólo se utiliza en actos de menor importancia.

5
Art. 262 del CCCN.

10
  Manifestación escrita. Ésta se traduce en la exteriorización de la
voluntad en un cuerpo de escritura que contiene la voluntad de quien
la emite. Es la que mayores garantías ofrece, ya que da certeza plena,
pudiendo estar contenida en instrumento público o privado. Es la más
conveniente sin dudas, pues, al quedar consagrada por escrito,
adquiere fijeza y por ende otorga seguridad, ya que facilita la prueba de
la declaración de voluntad.
 Manifestación por signos. Esta declaración consiste en la utilización de
gestos o actitudes dirigidos a otro u otros respecto de determinados
objetos, permitiendo lograr un significado único e inconfundible. Es
decir, hay una actitud física del sujeto que no deja lugar a dudas sobre
su voluntad interna. Por ejemplo, quien levanta la mano en un remate
para hacer una postura, o quien levanta la mano en la votación de una
asamblea.
 La última parte del artículo alude a “hechos materiales”; aquí salimos,
sin embargo, del campo de las declaraciones para pasar al de la mera
manifestación, con lo cual se ingresa al terreno de la exteriorización
tácita de la voluntad (Rivera y Medina, 2014, p. 602).

Por otro lado y en continuidad con el punto “d”, tenemos la manifestación

tácita o indirecta de la voluntad, que, a diferencia de la positiva, no tiene
por fin dar a conocer la voluntad de manera directa, sino que ésta se
infiere del comportamiento del sujeto.

El artículo 264, prevé: “Manifestación tácita de la voluntad. La

manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la
puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la
convención exigen una manifestación expresa”6.

Debemos señalar que, para que exista manifestación tácita de la voluntad,

hay tres condiciones que deben darse: a) que se trate de actos por los que
se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, es decir
que se pueda inferir la existencia de una voluntad en determinado sentido;
b) que no se exija una expresión positiva y c) que no haya una declaración
expresa contraria.

Ejemplos de este tipo de manifestación son la remisión de deuda del

acreedor que devuelve a su deudor el pagaré sin protesta o reserva, la
adquisición por parte de quien ha recibido mercadería y la consume, llevar
materiales al lugar de una obra para realizarla.

6
Art. 265 del CCCN.

11
 Por último, tenemos el silencio como manifestación de voluntad. En
primer lugar, debemos decir que hay silencio en sentido jurídico cuando
una persona no manifiesta su voluntad con relación a un acto jurídico, ni
por una acción especial destinada a este efecto ni por una acción de la que
se pueda inferir la voluntad. Es decir, es la abstención, la omisión, callar.

El artículo 263 del Código Civil y Comercial dispone Silencio como

manifestación de la voluntad. El silencio opuesto a actos o a una
interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad
conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un
deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las
partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y
las declaraciones precedentes7.

Conocemos el viejo adagio que dice “el que calla, otorga”. Este adagio no
tiene vigencia dentro del orden jurídico, donde la regla es que el silencio es
un signo negativo: el que calla ni afirma ni niega. El silencio sólo
excepcionalmente puede constituir un modo de manifestación o
declaración de la voluntad tácita.

Estos casos de excepción son:

 Cuando haya obligación legal de expedirse. Cuando la ley impone la

obligación de pronunciarse y el obligado guarda silencio, éste es
considerado como una manifestación de voluntad. Por ejemplo, quien,
debiendo absolver posiciones, no concurre o se niega a responder,
queda confeso en todos los hechos que surgen de la relación de
preguntas (art. 417 del CPCCN).
 Cuando las partes hubieren dispuesto un deber de expedirse en el
marco de un contrato. Si nos inclinamos por el efecto obligatorio de los
contratos, estaríamos frente a un supuesto similar al primero; sin
embargo, también es posible considerar que ese silencio es una
declaración, ya que podría haberse pactado que el silencio tenga ese
valor, en tanto signo inequívoco particular (Rivera y Medina, 2014).
 Cuando los usos y costumbres impongan el deber de expedirse. En los
casos donde el ordenamiento positivo prevé que la costumbre es
fuente de derecho (art. 1) e impone el deber de pronunciarse, el
silencio será considerado como manifestación tácita de voluntad. Es
decir, nuevamente estaríamos ante un caso donde hay deber legal de
manifestarse.
 Cuando hay una obligación de explicarse a causa de una relación
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Cuando se
7
Art. 263 del CCCN.

12
puede relacionar el silencio actual con la conducta precedente del
sujeto, las circunstancias autorizan a presumir que el silencio importa
una manifestación de voluntad concordante con sus manifestaciones
precedentes. Así, por ejemplo, si me proveo de libros con una de las
tantas editoriales que trabajan en Córdoba y tengo de antemano este
trato: que todas las obras de derecho civil que aparezcan mes a mes,
me las deben enviar; si al mes siguiente no las devuelvo, ello significará
que las he comprado y deberán cargarlos en mi cuenta. El silencio está
de antemano erigido en declaración de voluntad.

13
Referencias
Buteler Cáceres, J. (2000). Manual de Derecho Civil. Córdoba: Advocatus.

Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Tagle, M. V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

14
 Vicios de los
actos
voluntarios

Derecho
Privado I

0
 Vicios de los actos voluntarios
Los vicios de la voluntad
Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definición de
voluntad jurídica según la cual: es la voluntad sana y manifestada que
genera, modifica, transforma o extingue relaciones o situaciones jurídicas.

Esta voluntad, tal como señalamos anteriormente, está condicionada por la

trinidad de: discernimiento, intención y libertad.

Ya dijimos que el discernimiento es la aptitud general de conocer, la

facultad de discurrir, es tener conocimiento pleno de las consecuencias de
los actos.

Respecto del discernimiento, éste existe o no en caso de que hayan causas

obstativas, pero no es pasible de vicios.

En cambio, en relación a los otros dos elementos, intención y libertad, sí

pueden concurrir vicios. Así, respecto a la intención, pueden afectarla los
vicios de error o ignorancia o el vicio del dolo. En estos casos, no habrá
intención. Y, respecto de la libertad, pueden concurrir la fuerza irresistible
o la intimidación.

El error. Noción
El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en un
conocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa
noción acerca de alguno de los elementos de las circunstancias vinculadas
al acto que se ejecuta o a su régimen legal.

Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falso

conocimiento se dé respecto de una norma jurídica aplicable a una
determinada situación o relación jurídica o se le dé un alcance distinto; o
sobre las circunstancias o elementos fácticos que hacen al negocio o
relación jurídica de que se trate.

También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la

persona haya cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida
a la falsa creencia. Y entre error esencial o accidental: el primero es el que
recae sobre la naturaleza del acto, su objeto, la causa principal, las

1
 cualidades sustanciales de la cosa o la persona del otro contratante; el
segundo es el que recae sobre algún accesorio de la cosa. Finalmente, el
error puede ser excusable o inexcusable, según haya habido culpa o no del
agente en el yerro (Rivera y Medina, 2014).

El error de derecho. Definición. Principio general

El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido de
una norma jurídica, o interpretar su significado de una manera distinta a la
real, o hacer una aplicación inexacta de esa norma a una situación jurídica
que no la regula, o atribuir a un hecho o una situación jurídica una
calificación jurídica incorrecta, o suponer en vigor una norma inexistente.
En una palabra, es la defectuosa imputación de las consecuencias jurídicas
vinculadas a una determinada relación o negocio, en razón de una falsa
noción sobre el alcance, sentido y significación de la ley (Tagle, 2002).

El artículo 8 del Código Civil y Comercial dispone “Principio de

inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento
jurídico”1.

De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie, so

pretexto de ignorancia, podrá impedir la fuerza obligatoria de la ley o
eludir las sanciones o responsabilidades que la ley impone en razón de
nuestros propios actos. Ello así, pues, si a cada uno le fuese permitido
aducir el desconocimiento de las leyes para eludir las consecuencias que
emanan de sus prescripciones (para sustraerse de las obligaciones que la
ley impone), estaríamos ante un verdadero caos jurídico, pues ningún
derecho podría subsistir y no habría seguridad jurídica.

Ahora bien, este principio no es absolutamente rígido, ya que puede ceder

ante excepciones que contemple el ordenamiento jurídico; así también
cuando, por una interpretación judicial, se pueda hacer mérito de las
situaciones de vulnerabilidad.

Error de hecho. Definición. Caracteres

El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa noción que recae sobre
los elementos o circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación
jurídica de que se trate. Éste puede recaer en el contenido o presupuesto

1 Art. 8 del CCCN.

2
 del acto, así como en la identidad de las personas, en la naturaleza o
características de las cosas o los hechos materiales constitutivos de la
conducta.

El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontáneo y esencial, ello
de acuerdo lo prescribe el art. 265 del código único, que prevé “Error de
hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del
acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además,
ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad”2.

Así las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por quien lo
ha sufrido, debe tratarse de un error esencial, espontáneo y además
reconocible.

El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien o un

hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una
calidad, extensión o suma diversa a la querida; sobre la cualidad sustancial
del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la
apreciación común o las circunstancias del caso; sobre los motivos
personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente;
sobre la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella
fue determinante para su celebración (art. 267 del CCCN); en una palabra,
sobre los aspectos primordiales del acto.

El error es espontáneo si se ha cometido por una falsa noción de la

persona misma y no porque la otra parte del negocio jurídico la indujo a
error, pues sería un error provocado.

Es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer

según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar
(art. 266 del CCCN). El error debe ser reconocible en los actos jurídicos
bilaterales –por ejemplo el contrato– y en los actos unilaterales recepticios,
en los que la declaración va dirigida a otra persona y, una vez conocida por
ella, comienza a producir efectos (por ejemplo una oferta contractual, una
notificación de la cesión del deudor cedido).

Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debe

comportarse diligentemente, y sólo se habilita la anulación del acto a favor
del emisor cuando el yerro tendría que haber sido conocido por el receptor
de haber actuado con diligencia. Es decir que lo que hay que determinar es
si la persona afectada por la declaración del que yerra estuvo o no en
condiciones de percibir que el emisor se había equivocado y, en

2 Art. 265 del CCCN.

3
consecuencia, de haberle advertido, ya que, de ser efectivamente así y no
haberlo hecho, sería anulable el acto por haber actuado de mala fe.

Lo que la ley pretende es que ambas partes sean diligentes al celebrar un

negocio y leales la una con la otra: al emisor se le exige que no declare
cualquier cosa sin medir las expectativas que genera y al receptor, que, de
percibir que se está incurriendo en error, se lo advierta a la otra parte para
que pueda rectificar, so pena de poder incurrir en reticencia dolosa (art.
271 CCCN). (Rivera y Medina, 2014).

En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaración

implica que, si ella no conoció el error ni lo pudo conocer actuando con una
normal diligencia, el acto viciado por error y, por ende, involuntario,
produce la plenitud de sus efectos.

Clases de error. Efectos.

Hemos puesto de relieve anteriormente que hay distintas clases de error.

Así, tenemos por un lado la gran distinción entre error de hecho y error de
derecho; tal como señalamos, el primero recae sobre los elementos o
circunstancias fácticas vinculadas al negocio o a la relación jurídica de que
se trate, sobre el dato de hecho, contenido o presupuesto del acto, sobre
la identidad de las personas; mientras que el error de derecho consiste en
desconocer la existencia o contenido de una norma jurídica o interpretar
su significado de una manera distinta a la real o hacer una aplicación
inexacta.

Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categorías: error esencial
y error accidental.

El error esencial, regulado en el art. 267 del Código Civil y Comercial, es el

que afecta los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla
distintos supuestos.

 Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie

jurídica del acto que se celebra, produciéndose una divergencia o falta
de concordancia entre la declaración o comportamiento de una de las
partes y la representación de lo declarado o actuado. Por ejemplo,
cuando alguien presta algo a quien entiende que se lo están regalando.
 Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree
celebrar un negocio jurídico respecto de un determinado objeto o de
un determinado hecho y, en realidad, se trata de una cosa o hecho
distinto. Puede afectar la individualidad de la cosa, por ejemplo: creo

4
 estar comprando un terreno en un determinado lugar y lo estoy
comprando en otro; en su especie: por ejemplo, en una venta de
granos, el vendedor ha entendido que se trata de cebada y el
comprador de trigo; error sobre la cantidad, extensión o suma, este
error de cantidad no debe consistir en un mero error en el cálculo.
 Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades
sustanciales de una cosa, todas las partes y todas las propiedades de
una cosa, sin las cuales dejaría de ser lo que ella es. Es decir, no sólo
debe tratarse de una cualidad de la cosa sino que esa cualidad se ha
tenido en mira al contratar, es decir, no debe ser accidental. En una
palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son las cualidades
esenciales de la cosa, que son aquellas que las partes esperaron
encontrar en el objeto adquirido y que fueron especialmente tenidas
en cuenta, como también el supuesto de que, sin esas cualidades, el
acto no se habría celebrado, cuestión que debe ser apreciada conforme
a las circunstancias del caso.
 Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral,
es decir, el motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al
pertenecer al fuero interno de cada sujeto, los motivos sólo pueden
llevar a una anulación cuando surjan expresa o implícitamente del acto,
ya que, de lo contrario, se estaría perjudicando a la otra parte, que no
tiene forma de conocer lo que pensaba el otro. Así, quien compra un
automóvil creyendo por error que el suyo no tiene arreglo no podría,
una vez advertido de la realidad de las cosas, demandar la nulidad del
acto, ya que se trata de motivos ajenos al vendedor.
 Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre
alguno de los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la
identidad de uno de ellos o de sus cualidades. Este error es causa de
nulidad solamente cuando la consideración de la persona ha sido causa
determinante para su celebración, como la donación hecha a una
persona a quien se toma por otra, o en las obligaciones intuitae
personae; pero no es causa de nulidad cuando la persona del
contratante es indiferente, como en el caso de un prestamista,
vendedor o locador.

Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el
error en la transmisión. El primero consiste en que lo querido queda
desvirtuado en su manifestación externa por distracción, apresuramiento o
inadvertencia. Esta categoría tiene dos variantes: la primera, cuando hay
una divergencia entre la voluntad interna y la declaración, que puede darse
al haber escrito algo incorrecto (lapsus calami) o empleado palabras no
queridas (lapsus linguae), por ejemplo, si escribo “compro” cuando, en
realidad, quiero decir “vendo”. La segunda variante se da cuando ni
siquiera tenía la intención de manifestar algo, por ejemplo: si alguien

5
 ingresa a una sala de remate y levanta la mano para saludar, y se interpreta
que está ofertando.

El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que,

encargada de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del
negocio jurídico, la expresa desvirtuándola.

Ambos errores, tanto en la declaración como en la transmisión, pueden

referirse a cualquiera de los casos de error esencial y, por ende, invalidar el
acto. (Rivera y Medina, 2014).

Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible es

el que justifica la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por quien
lo ha sufrido a fin de que se deje sin efecto el acto celebrado, pues se ha
viciado la voluntad o, más precisamente, el elemento interno “intención”.

Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en la

manera en que la entendió el otro, el error en la práctica desaparece y el
negocio deviene exactamente lo que la víctima del yerro pensaba celebrar
desde un principio. Así las cosas, desaparecido el error, desaparece la
causa que da origen a la anulación y el consecuente derecho a reclamarla
por parte de quien antes se veía afectado, todo ello de conformidad al art.
269 del código único.

Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las
cualidades no sustanciales de las cosas o sobre los motivos no
determinantes del acto, por lo que no acarrea la nulidad.

El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de cálculo. El error
de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su
rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento”3.

El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el

acto, se establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el
cálculo para fijarlo, se adicionan mal las cuotas que integran el saldo del
precio, etc. En la práctica, este error no invalida el negocio jurídico, pues
del acto mismo se puede llegar a la voluntad real y determinar que es un
error. Esto es así siempre que no fuera determinante del consentimiento,
pues en ese caso se convertiría en error esencial y habilitaría a la nulidad
del acto (Rivera y Medina, 2014).

3 Art. 268 del CCCN

6
 El dolo. Diversas acepciones
La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elemento
intencional del acto ilícito, es la intención o propósito de causar un daño; b)
en el ámbito obligacional, el dolo es la deliberada intención de no cumplir
pudiendo hacerlo y c) como vicio de la voluntad, en tanto interviene en la
formación del acto jurídico, consiste en maniobras engañosas empleadas
por una de las partes para inducir a la otra a celebrar un determinado acto
jurídico.

Definición de dolo como vicio de la voluntad. Requisitos

El régimen legal aplicable al dolo como vicio que afecta la intención en los
actos voluntarios está contenido en los arts. 271 a 275 del Código Civil y
Comercial.
El art. 271 expresa:

Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de

lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio,
astucia o maquinación que se emplee para la celebración del
acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la
acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la
reticencia u ocultación4.

De tal modo, el dolo es toda maniobra tendiente a engañar, a fin de inducir

a alguien a la realización de un acto que no habría sido celebrado de no
mediar este vicio. Puede consistir tanto en una acción como en una
omisión dolosa. En el primero se realizan maniobras o ardides destinados a
provocar una falsa visión en la víctima para que realice un acto que, de otra
manera, no habría decidió ejecutar; en tanto, en el segundo, se aprovecha
el engaño de otro, pese a no haber realizado nada concreto para que
cayera en el mismo.

Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurídico, será

imprescindible que concurran las siguientes circunstancias:

 Que el dolo haya sido esencial, es decir grave, determinante de la

voluntad.

4
Art. 271 del CCCN.

7
  Que haya ocasionado un daño importante.
 Que no haya habido dolo recíproco, es decir de ambas partes.

Dolo esencial e incidental. Efectos

El artículo 272 del Código prevé “Dolo esencial. El dolo es esencial y causa
la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un
daño importante y no ha habido dolo por ambas partes”5.

De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante, causa

eficiente del consentimiento del engañado para la celebración del acto y
puede ser invocado para anularlo. Para determinar si el dolo es esencial,
habrá que verificar que se reúnan los cuatro requisitos que fija el precepto:

Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engaño, astucia
o ardid. La conducta o maniobra empleada debe ser apta para inducir a
engaño a una persona que pone la diligencia necesaria en los asuntos,
calidad que ha de ser evaluada en función de las circunstancias y
condiciones personales del sujeto engañado.

Debe ser determinante de la voluntad: ello es así cuando, de no haber

mediado el engaño, el sujeto no hubiere celebrado el negocio jurídico. Ésta
es la principal diferencia con el dolo incidental que seguidamente veremos.

Debe probar un daño importante: el artículo no sólo requiere que la

víctima haya sufrido un daño, sino que éste haya sido de relevancia, con
cierta significación para la persona que lo sufre, pero no sólo de
significación económica, pues puede tratarse de un daño moral. (Tagle,
2002).

Ausencia de dolo de ambas partes: quien obra con dolo no puede pretender
que se anule el acto alegando el cometido en su perjuicio por la otra parte.
Ello así, pues se trata de una exigencia negativa, cuyo fundamento radica en la
regla de que nadie puede alegar la propia torpeza. Además, se trata de un
deber moral que deben presidir las relaciones entre las personas, por ello
“quien juega sucio no tiene derecho a exigir juego limpio” (Rivera y Medina,
2014, p. 626).

Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o más

requisitos que exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como
vicio. El dolo incidental no afecta la celebración del acto, sino sus
condiciones. Es decir, la parte que lo sufre lo habría celebrado aun de no

5 Art. 272 del CCCN.

8
haber mediado el engaño, aunque en condiciones distintas; por ende, no
es causa de invalidez del acto, aunque quien lo comete debe resarcir los
daños causados de conformidad al art. 275 del Código Civil y Comercial.

Finalmente, debemos señalar que el dolo esencial y el dolo incidental

pueden ser directo, si es cometido por una de las partes del acto jurídico,
su dependiente o representante; o indirecto, si proviene de la conducta de
un tercero ajeno a la relación de que se trata para beneficiar a alguna de
las partes. Una y otra clase de dolo afectan la validez del acto (art. 274 del
CCCN).

Figura 1

Fuente: Tagle, 2002, p. 94 y 95

La violencia. Noción

La libertad como tercer requisito de la voluntad es aquélla que permite

autodeterminarse sin influencias mayores a las habituales. Precisamente, la
violencia importaría una influencia superior a la tolerable: consiste en
ejercer coerción sobre una persona para obligarla a realizar un acto.

Nuestro Código emplea los términos “fuerza irresistible” e “intimidación”

para referirse a la violencia como vicio de la voluntad que excluye la

9
 libertad. Así, la violencia en términos jurídicos es la coerción que por
distintos medios se emplea sobre una persona para obligarla a ejecutar un
acto que no estaba dispuesta realizar. La violencia se presenta en dos
formas diferentes: la fuerza irresistible, que tiene lugar cuando se excluye
la voluntad mediante el empleo de una presión física irresistible o de malos
tratamientos corporales; o bien, la intimidación o amenazas que inspiran
en la víctima el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave que
suprime su libertad en el obrar.

Clases. Efectos

El artículo 276 del Código Civil y Comercial prevé:

Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas

que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente
que no se pueden contrarrestar o evitar en la persona o
bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del
acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada
teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás
circunstancias del caso6.

Así, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a

través de dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o
intimidación.

La fuerza irresistible es la coacción física o material que suprime la libertad

constriñendo al sujeto a obrar en determinado sentido o a dejar de
hacerlo. Se trata de una fuerza suficientemente grave como para impedir a
la víctima repelerla (Tagle, 2002).

Esta fuera gravita sobre la persona de quien la padece a

modo de reducirla a mero instrumento pasivo de la voluntad
y del designio de otro. Indiscutiblemente invalida el acto
jurídico. Por una parte, entenderemos que el acto no sólo no
es voluntario, sino que antivoluntario y por otra parte, que
en este caso se configura un tipo penal, vale decir cuando se
ha ejercitado violencia sobre una persona humana. (Buteler
Cáceres, 2000, p. 259).

6 Art. 276 del CCCN.

10
Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste en
inspirar temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el
ánimo y la libertad de obrar para que el amenazado ceda en perjuicio de
sus propios intereses.

Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear
el temor racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la
situación del amenazado y las demás circunstancias del caso (art. 276 del
CCCN).

La gravedad se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que

pueden ser de naturaleza patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la
reputación, la intimidad, etc.– del propio amenazado, así como de
cualquier otro sujeto en tanto y en cuanto se demuestren aptos para
alterar la conducta del afectado.

Asimismo, el mal amenazado ha de ser inminente, no necesariamente

presente o actual, pero sí de realización en un lapso más o menos próximo,
de modo que no pueda evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio de la
autoridad pública para impedir la amenaza o defenderse de ella.

Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un significado

más amplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece ciertamente de
relevancia.

La amenaza puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no quiere

revelar (deshonra por la revelación de hechos inmorales, intimidades
indicativas de hechos de esa naturaleza) o situaciones en que las
características de las amenazas obstan a que la persona se decida a recurrir
a la autoridad pública o adoptar otro tipo de medidas para
contrarrestarlas. En definitiva, lo relevante no es siempre la temporalidad
próxima, sino la convicción de la dificultad o imposibilidad para
contrarrestarlas o evitarlas.

Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de sus

modalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecución del
acto, pues, si el sujeto, por otros motivos, igualmente lo habría celebrado,
no puede considerare que el vicio de violencia haya excluido la
voluntariedad.

Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de

las partes del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe
reparar los daños (art. 278 del CCCN).

11
 A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de
daños no es un requisito para que se configure el vicio de
violencia. Sin embargo, en la práctica al ser un ataque a la
integridad de la persona, la violencia siempre apareja un
daño al menos de naturaleza moral.

Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero

autor de la violencia; ahora bien, si proviene de un tercero,
pero ésta era conocida por la otra parte, se le atribuye la
condición de cómplice y responde solidariamente, aun
cuando hubiera tomado conocimiento a posteriori y
guardara silencio al respecto (Rivera y Medina, 2014, p.
638).

Figura 2

Fuente: Tagle, 2002, p. 95

12
Referencias
Buteler Cáceres, J. (2000). Manual de Derecho Civil. Córdoba: Advocatus.

Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Tagle, M. V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo I]. Córdoba: Alveroni.

13
 Revista
JURIDICA

La ineficacia de los actos jurídicos

en el Proyecto de Unificación Civil y
Comercial

Por

Graciela Lovece*

Sumario: 1. Introducción. 2. La ineficacia de los actos jurídicos. 2.1. La articu-

lación de la nulidad. 2.2. La conversión del acto. 2.3. El acto jurídico indirecto.
3. Nulidad absoluta y relativa. 3.1. La nulidad absoluta. 3.2. La nulidad relati-
va. 4. De la nulidad total y parcial. 5. Los efectos de la nulidad del acto. 6. La
confirmación del acto. 7. El instituto de la inoponibilidad. 8. Conclusión.

1. Introducción

El nuevo Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial in-

corpora temáticas trascendentes en diferentes aspecto especialmente en lo re-
lacionado con la protección de los derechos personalísimos, a la salud, a la
prevención etc. Si bien el avance en algunos aspectos se contrapone al retroce-
so que sufren otras áreas como lo atinente a la responsabilidad civil, derechos
del consumidor etc.1.

Entre aquellos ítems en los cuales introduce modificaciones, se encuentran las

disposiciones respecto de la ineficacia de los actos jurídicos incorporando

* Doctora en Derecho por la UBA. Profesora Visitante en la Universidad Federal de Rio Grande Do
Sul. Profesora Titular Regular de “Derecho Económico I” de la Facultad de Ciencias Económicas de
la UBA. Profesora Titular de “Derecho a la Salud y Responsabilidad Médica” en UCES. Ex Profesora
Titular de “Procedimiento de Derechos del Consumidor” en la Especialización de Derecho Procesal
de la USAL. Ex Profesora Asociada en el Doctorado de Ciencias Jurídicas de la USAL. Ex Profesora
Asociada en la Maestría de Derecho Privado Económico de la USAL. Coordinadora Académica
del Posgrado de Actualización en “Contratos y Responsabilidad Médica” y de “Seguros y Daños”
de la Facultad de Derecho UBA (2009–2010). Profesora de la Maestría de Derecho Privado de la
Universidad Nacional de Rosario. Directora del Proyecto de Investigación UBACyT (2008–2010).
Profesora Adjunta Regular de “Elementos de Derecho Civil” y de “Contratos Civiles y Comerciales”
en la UBA. Conferencista Nacional e Internacional. Autora y Coautora de tratados, libros, artículos y
publicaciones relativas al derecho privado, consumidores y de salud publicadas en Argentina, Brasil
y Colombia.
1 Lovece, Graciela, De los daños punitivos a la sanción pecuniaria disuasiva en el Proyecto de Códi-
go, La Ley 2012–D, 1187.

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 Revista
JURIDICA

conceptos más modernos y acordes con la dinámica social, no es nuestra

intención agotar la temática, sino solamente efectuar algunas breves reflexio-
nes como mínimo aporte para el debate de ideas.

2. La ineficacia de los actos jurídicos

Una de las novedades como mencionamos que introduce la proyectada legis-

lación es la incorporación del concepto de ineficacia de los actos jurídicos
que también había sido previsto en los Proyectos de Unificación del año 1993
y 19982.

En el art. 382 se dispone: “Categorías de ineficacia. Los actos jurídicos pue-

den ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de
determinadas personas”.

La noción de acto jurídico regulada en el ordenamiento proyectado (art. 259)

posibilita a los sujetos establecer relaciones jurídicas que como finalidad inme-
diata están destinadas a adquirir, modificar o extinguir relaciones o situaciones
jurídicas, esta liberalidad en ejercicio de la autonomía de la voluntad no solo
atiende al momento de la celebración del acto sino que se expande también a
sus efectos, y que, cuando los fines proyectados por las partes son cumplidos
estamos en presencia de la denominada eficacia del acto3.

Asimismo, dicho acto confrontado con el sistema jurídico debe guardar una
correlación legal lo que le otorgará eficacia estática o funcional en caso
contrario hablamos de ineficacia del negocio4.

2 Morello, Augusto M., Inexistencia y nulidad del contrato. Perspectivas, “Desde el primer horizonte,
las tres últimas décadas iluminan el decisivo protagonismo de la faz dinámica o funcional (cumplimien-
to/frustración) del negocio jurídico, (estrictamente, su eficacia/ineficacia) apagándose, en cambio, el
momento genético (creativo) del ligamen vinculatorio de las obligaciones correspectivas, nacidas de
esa fuente tan fértil que son los contratos.
Irregularidades acaecidas en el tiempo constitutivo (vicios del consentimiento o de forma, de la causa,
en el móvil, en el objeto, lesión) impiden la presencia o el perfil del acto válido. Mucho más signifi-
cativa en la praxis, es la etapa de despliegue o ejecución de ese acto en la que podían sobrevenir
circunstancias que pueden restarle la eficacia que las partes quisieron acordarle y que –desde el
arrepentimiento, la resolución, la teoría de la imprevisión o la misma frustración– malogran que el
interés contractual se vea satisfecho por el mecanismo preestablecido: La leal materialización de las
prestaciones (prestación = cumplimiento incluyendo los deberes secundarios de conducta, más entre-
ga de lo debido). La Ley 1995–E, 785.
3 Ghersi, Carlos, Manual. Parte General. Derecho Civil Comercial y de Consumo, Buenos Aires, La
Ley, 2011
4 Cerutti, María del Carmen y Maquieira, Claudio O., Nulidad de los actos jurídicos: “Ahora bien,
¿qué lugar ocupa la nulidad en esta clasificación? Dependerá en qué sentido entiende la ineficacia el
hablante, si lo hace en sentido amplio, la nulidad es un supuesto de ineficacia, mientras que en sen-
tido estricto, ineficacia y nulidad se contraponen. Si conviene recordar, como expresa Zannoni,///

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El Dr. Zanonni expresa que “un acto puede ser ineficaz porque carece de
virtualidad para configurar idóneamente una determinada relación jurídica
o porque aun cuando ha configurado esa relación idóneamente, esta deja
de constituir una regulación de los intereses prácticos que determinaron a los
sujetos a concluir el negocio”5.

La norma categoriza la ineficacia como género con una concepción bi-

fronte ya que las relaciones jurídicas pueden ser ineficaces o bien porque los
actos son afectados de nulidad o en razón de su inoponibilidad frente a
determinados terceros (especie).

Los supuestos de nulidad abarcan tanto a aquellos actos afectados de nulidad ab-
soluta como relativa, mientras que la inoponibilidad refiere a una ineficacia relati-
va ya que el acto es válido y eficaz entre las partes pero es privado de sus efectos
respecto de determinados terceros a quienes la normativa intenta proteger.

En síntesis la nulidad es un estado del acto al que se lo priva de eficacia erga

omnes mientras que la inoponibilidad no afecta al acto en sí mismo sino a sus
efectos y solo frente determinadas personas establecidas por la ley6.

2.1. La articulación de la nulidad

El artículo 383 dispone “Articulación. La nulidad puede argüirse por vía de

acción u oponerse como excepción. En todos los casos debe sustanciarse”.

La norma plasma el criterio que ya había sido incorporado al Código Civil de

Vélez Sarsfield mediante la reforma de la Ley 17.711 en el art. 1.058 bis7 si-
guiendo la opinión mayoritaria de la doctrina, que entendía que además de existir
la posibilidad de invocar la nulidad del negocio por vía de acción, resultaba su
consecuencia lógica la facultad de oponer la nulidad como defensa (excepción).

Concluido un acto viciado de nulidad tanto se trate de nulidad absoluta o relati-

va las partes disponen de la acción de nulidad como demanda o reconvención

///que el concepto de validez no se contrapone al de eficacia, porque la eficacia supone validez del
negocio, pero no solo validez, sino, además, idoneidad funcional. La invalidez o nulidad es una espe-
cie de ineficacia, pero no la única, pues un negocio válido puede tornarse después ineficaz por causas
sobrevinientes atinentes a su base objetiva, extrínsecas a la estructura negocial”, DJ20/04/2011, 1.
5 Zanonni, Eduardo A., Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos, Buenos Aires, Astrea, 1996
6 Lloveras de Resk, María E., Tratado Teórico Practico de las Nulidades, Buenos Aires, Depalma,
1988.
7 Cód. Civil, artículo 1.058 bis. La nulidad o anulabilidad, sea absoluta o relativa, puede oponerse
por vía de acción o de excepción.

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de acuerdo con los lineamientos establecidos por las normas de procedimiento

locales.

La acción puede darse frente a dos situaciones, una antes de la ejecución del
acto viciado de nulidad o con posterioridad a que haya sido ejecutado; en el
primer supuesto la intención es establecer la verdad jurídica y limitar la ame-
naza que implica el cumplimiento del acto para el accionante, mientras que en
el segundo supuesto al existir principio de ejecución la declaración de nulidad
permite la restitución de lo que las partes ya hubiesen entregado o bien en
caso de existir obligaciones pendientes liberarse de su cumplimiento8.

Asimismo, se admite que el accionado oponga la excepción de nulidad como

defensa de fondo para obtener el rechazo de la acción en su contra debiendo
en todo los casos sustanciarse el proceso.

Entre los Fundamentos de elevación del Proyecto en referencia a la norma en

comentario se sostiene que se impone la necesidad de cumplir con la sustan-
ciación que las normas procesales establecen para las excepciones y que por
tratarse de una defensa de fondo solo puede invocarse al contestar demanda
y no se resolverá como de previo y especial pronunciamiento, sino al momento
de la sentencia que deberá resolver el planteo efectuado luego de haberse
producido toda la prueba ofrecida avanzando sobre el derecho procesal

2.2. La conversión del acto

La conversión del acto jurídico es otro de los novedosos institutos incor-

porados a la normativa de fondo (art. 384)9 siguiendo a los Proyectos de
Unificación anteriores de 1993 y 1998 y también al derecho comparado
en el que este instituto se encuentra regulado como son las legislaciones de
Alemania, Italia etc.

La conversión del acto consiste en la transformación o metamorfosis de

un acto viciado de nulidad en otro válido, siempre que este último satisfaga los
requisitos esenciales requeridos por el ordenamiento jurídico.

La idea central del instituto de la conversión es otorgarle eficacia a un acto

ineficaz ya sea porque no cumple con los requisitos legales exigidos o, porque

8 Lloveras de Resk, María E., La nulidad del negocio jurídico invocada como acción o como excep-
ción, LLC–1998, 1031.
9 “Artículo 384. Conversión. El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos
esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían
querido si hubiesen previsto la nulidad”.

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 Revista
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incumple con las expectativas que tuvieron las partes al momento de constituir-
lo posibilitando de tal modo mantener vigente el negocio jurídico.

El Proyecto adopta la dirección subjetiva de la conversión por contra-

posición al criterio objetivo denominado corrección de calificación; aun
cuando a fin de la conversión voluntaria del negocio jurídico se requieren
de ambos aspectos, el objetivo consistente en determinar que el acto nulo
contenga los requisitos tanto formales como sustanciales para la existencia de
un acto de distinta índole; y el subjetivo exteriorizado por la presunción de
voluntad de las partes de constituir el nuevo negocio

De forma tal que, para operar la conversión resulta necesario en primer lugar el
reconocimiento de que las partes de haber tomado conocimiento de la nulidad
del acto concluido hubiesen dirigido su voluntad a la conformación del acto en
el cual se convierte el nulo, en segundo término que el acto nulo contenga los
elementos del nuevo acto eficaz, y finalmente que el nuevo acto válido cumpla
con las expectativas en cuanto a finalidad o beneficio económico (fin práctico)
que las partes tuvieron en miras al momento de concluir el negocio nulo.

El instituto difiere sustancialmente de la confirmación del acto en tanto en esta

última la parte que puede articular la nulidad relativa manifiesta su voluntad
expresa o tácita de tener el acto por válido después de haber desaparecido
la causa de la nulidad otorgándole eficacia al mismo acto, mientras que en
la conversión las partes conforman un nuevo acto diferente del nulo pero que
satisface la finalidad perseguida

2.3. El acto jurídico indirecto

Se da también recepción en el ordenamiento proyectado al acto jurídico

indirecto de amplia aceptación por la doctrina nacional en distintas jornadas
y congresos, como así también en el Proyecto del año 1998 (art. 382).

El art. 385 expresa: “Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener
un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga
para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero”.

El negocio jurídico indirecto se caracteriza porque las partes recurren a un acto

jurídico determinado a efectos de alcanzar una finalidad práctica distinta de
aquella que resulta típica del acto realizado.

La celeridad de los cambios socioeconómicos determina que no siempre las

partes del negocio encuentren una tipología jurídica coincidente con la finali-
dad por ellas buscada, lo que los conduce a construir un nuevo negocio con

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finalidades propias las que son alcanzadas en cada caso concreto de una
manera oblicua o transversal.

Resulta frecuente que estas nuevas construcciones con el paso del tiempo ad-
quieran tipicidad social y posteriormente sean reguladas por el ordenamiento
jurídico, los negocios jurídicos indirectos son una formula a partir de la cual se
satisfacen las demandas de las partes contratantes el ejemplo clásico al que
recure la doctrina es el del negocio fiduciario10.

La posibilidad que las partes recurran a un negocio jurídico indirecto encuentra

fundamento en la primacía de la autonomía de la voluntad, mediante el ejer-
cicio de la libertad en las relaciones jurídicas, dentro del marco permisivo del
ordenamiento (licitud) y respetando el orden público económico dan solución
a la diversidad de fenómenos negociales.

Distintas normas protegen dicha liberalidad, con especial énfasis el art. 19 de

nuestra Constitución Nacional, que expresa de manera inequívoca que: “Las
acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe”.

La doctrina en términos generales ubica al negocio jurídico indirecto en la

temática de la causa fin del acuerdo tanto en su vertiente objetiva como sub-
jetiva, ya que se debe tomar en consideración tanto la finalidad práctica perse-
guida por las partes como las motivaciones que condujeron a su realización en
tanto que se utilizan figuras típicas para obtener finalidades atípicas11.

La característica distintiva es la licitud del acto practicado ya que a diferencia

de lo que sucede con el acto simulado la voluntad de las partes no concurre,

10 Nicolau, Noemí Lidia, Negocios indirectos y contratos indirectos de garantía, en Edición Ho-
menaje. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, p. 373. “El negocio indirecto no es un tipo contractual sino una
modalidad que puede adoptar el negocio jurídico o el carácter que puede sustentar y que permite
incluirlo en una determinada categoría clasificatoria, no posee categoría jurídica autónoma. Se trata
de una especie que no ha alcanzado en la familia jurídica occidental continental la misma difusión
que en otros sectores del derecho comparado”, Santa Fe, UNLFCJS, 2005.
11 Lavalle Cobo, Jorge y Aira, Verónica Andrea, Negocio jurídico indirecto: “Desde el momento en
que se utiliza la estructura negocial reglada en la ley, para obtener una finalidad distinta de aquella
prevista por el legislador, o socialmente establecida, para este tipo determinado de negocio debe
aceptarse que el negocio jurídico indirecto se inscribe dentro de la teoría de la causa, pudiendo ser
considerado como un caso especial de la misma. En el negocio jurídico indirecto, el negocio–medio,
o la combinación de contratos, se utiliza para alcanzar la finalidad (causa final) diferente de aquella
que la ley atribuye al negocio típico”, La Ley 2006–F, 952.

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JURIDICA

con la finalidad de otorgar validez a un acto que nada tiene de real o la de

encubrir otro que se mantiene oculto (simulación absoluta y relativa) sino que el
negocio jurídico indirecto es real y cierto pero sus efectos son empleados con
una finalidad diversa a la del negocio utilizado.

Mientras que en el caso del negocio fraudulento el negocio también es real

pero mediante él se intenta obtener de manera oblicua una finalidad que no
puede ser alcanzada de manera directa porque está prohibida por la ley; es
decir que el negocio encierra una causa ilícita que lo diferencia sustancialmen-
te del negocio jurídico indirecto12.

3. Nulidad absoluta y relativa

En la sección 2º el Proyecto aborda lo atinente a la nulidad absoluta y relativa

de los actos jurídicos siguiendo los lineamientos imperantes en el art. 386
dispone: “Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que con-
travienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad
relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción solo en protección del
interés de ciertas personas”.

La nulidad es la sanción legal más importante ya que priva al acto de sus

efectos propios, sea por adolecer de fallas estructurales (sujeto, objeto causa)
o bien por existir causas sobrevinientes que afectan la funcionalidad del acto.

Cuando el acto es contrario a la moral y las buenas costumbres o contraría el

orden público la nulidad es absoluta en tanto se trata de la protección al interés
social y general

Mientras que en los supuestos de nulidades relativas solo se encuentran en

juego los intereses privados y en estricta relación con alguna de las partes del
negocio jurídico a la que el ordenamiento otorga protección.

3.1. La nulidad absoluta

En primer lugar consideramos importante remarcar que el nuevo ordenamiento

jurídico proyectado elimina la tipicidad de las nulidades que se encuen-
tran receptadas en el Código Civil de Vélez Sarsfield en el art. 1.03713 que
reduce la posibilidad de declarar nulidades más allá de aquellas establecidas

12 Palmero, Juan Carlos, Negocio jurídico indirecto. Simulación de la Sociedad Anónima, La Ley
2005–E, 1027.
13 Cód. Civil, artículo 1.037. Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que
las que en este código se establecen.

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por el mismo Código, dicha eliminación resulta saludable en tanto la dinámica

social evidencia modificaciones permanentes, para lo cual entendemos necesa-
rio establecer un modelo normativo abierto que posibilite su adecuación a los
nuevos fenómenos socio–jurídicos14.

En segundo término, se elimina la distinción entre actos nulos y anulables en los

Fundamentos del Proyecto de Unificación se realiza una extensa justificación
respecto de la decisión adoptada comparando los distintos criterios jurídicos
que han existido para establecer la distinción entre ambos actos

Nuestro Máximo Tribunal ya se ha pronunciado respecto a la nulidad absoluta

de los actos jurídicos estableciendo que cuando la nulidad es manifiesta debe
ser declarada de oficio por el juez siempre o, a pedido del Ministerio Publico
o de quien tenga un interés legítimo en hacerlo.

De lo expresado surge que deben reunirse dos requisitos fundamentales, ellos

son, que el acto sea de nulidad absoluta y asimismo que dicha nulidad sea
manifiesta posibilitando la declaración de nulidad de oficio al momento del
dictado de la sentencia; este es el criterio receptado por la norma ampliando la
normativa anterior, mientras que cuando la nulidad no se encuentra manifiesta,
se hace necesaria la petición de la parte interesada para que el juez pueda
declarar la nulidad.

Asimismo, ha quedado establecido que todos los que tengan un interés legítimo
pueden solicitar al Juez la nulidad absoluta del acto, con excepción de quien
invoca la propia torpeza para obtener un provecho, entre los Fundamentos del
Proyecto se sostiene que la nueva redacción es superadora de la anterior que
requería del conocimiento del vicio, por considerar con muy buen criterio que
el conocimiento no necesariamente implica mala fe de la parte.

La nulidad absoluta también puede ser requerida por el Ministerio Público, en

el interés de la moral y de la ley, por lo tanto es titular de la acción de nulidad,
ya que es el órgano al cual la norma coloca en cabeza de la defensa de la
colectividad, siendo el encargado de velar por la aplicación y la observancia
de las leyes.

Finalmente la norma refiere a la imposibilidad de confirmación del acto viciado

de nulidad absoluta ya que la nulidad tiende a salvaguardar el orden público

14 Artículo 387. “Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el
juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede
alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la
propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la
prescripción”.

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 Revista
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que ese acto ha quebrantado, y declara expresamente la imprescrip-

tibilidad de la acción, criterio que ya había sido contemplado tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia.

3.2. La nulidad relativa

El artículo 388 del Proyecto de Unificación Civil y Comercial regula lo referente

a la nulidad relativa, estableciendo las pautas de quien puede declararla y
quien puede alegarla siguiendo los lineamientos de la normativa vigente15.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia se han expresado al afirmar que la

nulidad relativa es aquella que afecta el interés particular, no puede ser decla-
rada por el Juez de oficio sino a petición de la parte interesada, que puede
solicitar la nulidad u optar por la conservación del acto (eficacia).

La norma amplía la legitimación activa de manera excepcional a quien, for-

mando parte del negocio y siendo de buena fe, experimente un perjuicio sig-
nificativo siguiendo según sus fundamentos el Código de Quebec en su art.
1.420.

Es decir que frente a un negocio afectado de nulidad relativa y la parte que es

beneficiada por la ley no articula la acción, la otra parte actuando de buena fe
y solo excepcionalmente, puede iniciar la acción cuando haya experimentado
un perjuicio importante: la pregunta que nos formulamos es que entidad debe
tener el perjuicio que se le ocasiona ya que el termino importante es vago y
varía en función de cada caso concreto, por lo que consideramos habrá de
quedar librado al arbitrio judicial, por tanto entendemos que la parte intere-
sada no solo deberá acreditar los extremos para la declaración de nulidad
relativa del negocio, sino también el perjuicio que se le ocasiona si esta no es
declarada y la magnitud de la afectación económica.

Asimismo, se dispone que aquella parte que obró con ausencia de capacidad
para el ejercicio del acto no puede requerir la nulidad si ha actuado dolosa-
mente.

El acto viciado de nulidad relativa en virtud de encontrarse en juego un in-

terés particular es subsanable y puede ser saneado por confirmación o por
prescripción de la acción, que es de dos años (art. 2.562), mientras que en

15 “Artículo 388. Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa solo puede declararse a ins-
tancia de las personas en cuyo beneficio se establece.
Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio im-
portante. Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que
obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo”.

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el art. 2.563 se establecen los distintos criterios para el cómputo del plazo
prescriptivo.

A modo de síntesis comparativa, podemos establecer que, en base a lo dis-

puesto por los artículos 387 y 388, la nulidad absoluta obedece a una razón
de orden público, de interés social; de ahí que pueda pedirla cualquiera y
que, inclusive, el juez pueda y deba declararla de oficio al momento de la
sentencia, si apareciere manifiesta, de ahí también que los actos viciados de
tal nulidad absoluta no pueden confirmarse y son imprescriptibles, puesto que
no se trata ya de amparar el interés de las partes intervinientes, sino el social.
Por el contrario, la nulidad relativa se establece exclusivamente en interés de
las partes intervinientes, únicas que pueden pedirla.

El acto que solo está viciado de nulidad relativa es confirmable. Esta solución se
explica plenamente, pues no cabe concebir que las partes puedan convalidar
un acto cuando es la misma sociedad la que está interesada en su ineficacia
(nulidad absoluta); pero si se ha establecido solo en interés de las partes, y es-
tas, no obstante el vicio y su derecho a reclamar la nulidad, prefieren mantener
la vigencia del acto, no hay inconveniente en que así lo hagan.

La acción derivada de una nulidad absoluta no es prescriptible; esta

solución ha sido expresamente establecida por la ley proyectada, en cambio
la nulidad relativa es prescriptible.

4. De la nulidad total y parcial

El Proyecto establece el principio de integración en el art. 389 disponiendo

que: “Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el
acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La
nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son
separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir
su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser
necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo con su naturaleza y los inte-
reses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes”.

Una decisión judicial jamás es solo la resolución de un caso particular, sino

siempre reflejo de un problema social y una respuesta para delinear la ten-
dencia futura para una comunidad ya que otorga legitimidad a uno de los
intereses en juego en el conflicto16.

16 Lovece, Graciela, La construcción social del derecho: aproximaciones al debate del siglo XXI, en
Derecho Privado del Mercosur, p. 63, Buenos Aires, USAL, 2001.

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JURIDICA

La nulidad como mencionamos es la sanción legal que priva a un acto de sus

efectos propios en virtud de un defecto existente al tiempo de su celebración
(genético) o en razón de circunstancias sobrevinientes (funcional).

Sin embargo, cuando el vicio conmueve a una parte del negocio jurídico que re-
sulta pasible de ser escindida del resto, la nulidad afectará únicamente esa cláu-
sula o fracción, pero no a la totalidad. En efecto, la nulidad parcial de un acto no
perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre y cuando sean separables,
y este principio de separabilidad es el adoptado por la normativa de unificación
que también había sido consagrado en los Proyectos de 1993 y 1998.

De este modo, la cláusula inválida ha de poder separarse del acto principal,

sin que acarree la nulidad total del negocio, y siempre que no se destruya o
desvirtúe la esencia del conjunto.

La consideración de nulidades contractuales por cláusulas que se evaluaron

como abusivas, encuentra su punto de partida en el cambio que se opera sobre
la concepción del contrato en sí mismo.

La doctrina clásica, seguida por el Código Civil de Vélez Sársfield, recepcio-

naba las ideas del liberalismo jurídico y evocaba la libre voluntad y decisión
de las partes como fuente de obligaciones generadas en el contrato. Las únicas
herramientas que se disponían para paliar situaciones injustas, desiguales,
abusivas, se generaban a través de los conceptos de orden público, moral y
buenas costumbres, que pronto resultaron poco eficientes.

Por ello, y en la búsqueda del restablecimiento del equilibrio contractual, la

reforma Borda de 1968 introdujo nuevos institutos tales como la equidad (art.
907), abuso de derecho (art. 1.071), lesión objetiva–subjetiva (art. 954), teoría
de la imprevisión, buena fe (art. 1.198), que permitieran una revisión contrac-
tual que fueron profundizados por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor
y que hoy continúan vigentes en la nueva normativa, si bien con ciertas modi-
ficaciones17.

En cuanto a la concreción material o efectiva de aplicación de la nulidad

parcial, el Proyecto 2012 suministra la posibilidad de sancionar con una nu-
lidad completa o parcial al acto, y elabora un criterio apto a este propósito
acudiendo a directivas de interpretación como la de: la relevancia de la fina-
lidad práctica perseguida por las partes; la de prevalencia del principio de
conservación del acto y su correlato el de la incomunicabilidad de la nulidad,
y la divisibilidad de la prestación.

17 Lovece–García Ocio. Derechos del consumidor, Buenos Aires, La ley, 2004.

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JURIDICA

En tal sentido, cuando el negocio puede subsistir, aun sin la cláusula viciada,
habrá que atenerse al propósito práctico (finalidad económica) perseguido por
las partes, afirmando la validez del resto del contenido contractual no afecta-
do, en la medida en que constituya el mínimo contenido deseable en relación
con todo el acto, tal como estaba proyectado por las partes siendo función
judicial integrarlo, en caso contrario se declarará la nulidad total.

5. Los efectos de la nulidad del acto

El art. 39018 establece el principio general en cuanto a los efectos de la nulidad

del acto consistente en retornar al estado de cosas anterior al acto anulado19.

En relación con los efectos derivados de la nulidad debemos tomar en conside-

ración las situaciones en virtud de las cuales el acto no fue ejecutado diferen-
ciándolos de aquellos que han comenzado a ejecutarse.

En el primer supuesto tras la declaración de nulidad el acto pierde virtualidad

para el ordenamiento careciendo de sustento jurídico cualquier intento de re-
querir su ejecución

Mientras que en los casos en los que ha existido principio de ejecución las par-
tes deben restituirse lo percibido, dicha restitución se regula por los principios
de buena y mala fe.

Asimismo, se establece la obligación de indemnizar los daños y perjuicios

derivados del acto anulado (art. 391)20, no siendo este un efecto propio de la
nulidad. Para que se pueda reclamar dicha indemnización, a diferencia de lo
que sucede en el Código Civil actual, no resulta necesario que se trate de un
acto ilícito.

El Dr. Borda ha sostenido que la sanción de nulidad y la de indemnización

de daños y perjuicios son sanciones independientes entre sí21, mientras que

18 “Artículo 390. Restitución. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado
en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo
que han recibido en virtud del acto. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a las
relaciones de buena o mala fe, según sea el caso, de acuerdo con lo dispuesto en las normas del
Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto”.
19 Así lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal por ejemplo en el fallo “Gaggiamo, Héctor José
Carlos” y el voto Dr. Grecco, en el decisorio de la Cámara. Nacional en lo Civil en Pleno, “Civit, Juan”.
20 “Artículo 391. Hechos simples. Los actos jurídicos nulos, aunque no produzcan los efectos de los
actos válidos, dan lugar en su caso a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones
que correspondan”.
21 Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1970.

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JURIDICA

Llambías reconoce que se trata de dos sanciones diferentes, con finalidades

distintas y que dan lugar a acciones judiciales de diferente régimen. Es decir
que ante un mismo hecho la ley imputa una doble sanción22.

A la indemnización se le aplican las reglas generales de la reparación; por lo

que la misma debe ser integral o plena como sostiene el Proyecto, los responsa-
bles de la nulidad son solidariamente responsables y el daño moral será siem-
pre indemnizable, regla esta que ha sido reconocida por la jurisprudencia, que
ha sostenido que los damnificados por la celebración del acto anulado tienen
acción para demandar la reparación del daño moral.

De lo normado por el Proyecto y de la jurisprudencia seguida por nuestros

Tribunales en la materia podemos concluir que la obligación de indemnizar
los daños y perjuicios ocasionados por un acto nulo o anulado –por su in-
dependencia– puede funcionar como complemento de la obligación de res-
titución mutua entre las partes, o como sustituto de la obligación de restituir,
tanto por la imposibilidad de demandar por nulidad a la otra parte, como
por la imposibilidad de demandar por nulidad o por daños y perjuicios a un
tercero.

Finalmente, también quedan a salvo los derechos de reparación del damnifica-

do cuando se frustre la acción de reivindicación, al no ser posible demandar
al tercero de buena fe y a título oneroso, el único recurso que le queda al dam-
nificado es, precisamente, la acción por indemnización de daños y perjuicios.
El quantum de la indemnización se regirá por las normas generales del daño
emergente, lucro cesante etc.

En relación con los efectos respecto de terceros, cuando se trate de bienes

registrables el art. 392 dispone; “Todos los derechos reales o personales trans-
mitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona
que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor,
y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadqui-
rente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso.

Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el

acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho”.

La norma en comentario mantiene con algunos agregados el criterio estableci-

do en el anterior art. 1.051 del Código Civil.

22 Llambías, Jorge, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1976.

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JURIDICA

En materia de transmisión de derechos reales o personales sobre bienes inmue-

bles o muebles registrables el ordenamiento otorga protección expresa a los
subadquirentes de buena fe y a título oneroso

Una de las problemáticas en esta materia lo constituye la determinación de

la buen fe del subadquirente la jurisprudencia ya había establecido una ten-
dencia considerando la necesidad de realizar el pertinente estudio de título a
cargo del escribano autorizante a efectos de su configuración y el logro de la
protección legal establecida, esta solución se encuentra además expresamente
regulada en el art. 1.092 que dispone en lo ateniente a esta temática que:
“Cuando se trata de cosas registrables la buena fe requiere el examen previo
de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los
actos de verificación pertinentes establecidos en el régimen especial”.

De forma tal que la buena fe requerida se relaciona con el actuar absolutamen-

te diligente es decir que se requiere del cumplimiento de recaudos específicos
y concretos para que quede cerrado el círculo de diligencia requerido por la
normativa23.

No obstante, la norma actual establece un requisito más respecto del suad-

quirente de buena fe y a título oneroso y es que no puede ampararse en tales
circunstancias cuando en el acto realizado no ha intervenido el titular del de-
recho; lo que constituye un impedimento esencial específico para el reconoci-
miento de los derechos del subadquirente que ha sido criticado por parte de la
doctrina por considerarlo un retroceso en cuanto a los principios de seguridad
dinámica del derecho24.

6. La confirmación del acto

En lo referente a la confirmación del acto afectado de nulidad relativa el art. 393

dispone: “Requisitos. Hay confirmación cuando la parte que puede articular la

23 C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala I, 24/02/81, Larrea, Osvaldo S. C/ Rojas de Figueroa,
Laurentina, “La buena fe que menta el citado art. 1.051 no se agota en la convicción del buen obrar,
en la ausencia de intención dañosa. Exige una actitud diligente, prudente, cuidadosa y previsora,
para lograr un conocimiento cabal de los antecedentes del título transmitente, no debiéndose contentar
el adquirente con la existencia de un asiento dominial a nombre de determinada persona, sino que es
menester un estudio de títulos”, DJBA, 121–431. ED, 94–254. DJ, 1993–2–395.
24 CNCom., Sala C, 10/08/2010, Ortlieb, Fernando Jorge c. Ramos, Luis Evaristo y otros. “Toda
vez que la venta de ciertos lotes no fue realizada por el titular dominial sino por un tercero que lo
sustituyó fraudulentamente mediante la falsificación de instrumentos necesarios para la transmisión
del dominio, resulta inaplicable el art. 1.051 in fine del Cód. Civil, por lo que los subadquirentes de
tales bienes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso, pues los principios de apariencia
jurídica deben ceder frente al interés del verdadero propietario que no tuvo ninguna participación en
el acto ilegítimo”, AR/JUR/49699/2010.

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JURIDICA

nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por

válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad.

El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra parte”.

Conforme lo establecido por el ordenamiento proyectado, la nulidad relativa

tiene por fundamento la protección de los intereses particulares, por tanto el
acto puede ser subsanado por medio de la confirmación. Por el contrario, los
actos afectados a nulidad absoluta no pueden ser revividos por ninguna vía de
convalidación, ni la confirmación ni la prescripción de la acción.

La confirmación es un verdadero negocio jurídico, ya que la parte lo realiza

con el fin inmediato de producir un efecto jurídico especifico, que es el de dar
eficacia al acto ineficaz.

Se diferencia de la conversión (art. 384 Cód. Civil) en que en esta se trasmuta

un acto jurídico nulo por otro válido es una aplicación al principio de buena fe
por la que se protege el fin perseguido por las partes, y también respecto de
la ratificación, la cual consiste en la manifestación de voluntad de una persona
que asume como propios los efectos de un acto otorgado por otra persona en
su nombre y por su cuenta sin mandato.

Los requisitos de fondo de la confirmación son: a) que el acto emane de una

persona que se encuentra legitimada en la acción de nulidad del acto ineficaz,
b) que haya desaparecido la causa que provoco la nulidad del acto nulo y, por
último que, c) el acto de confirmación sea a su vez valido, en lo referente a que
no presente ninguna otra causa de nulidad. Asimismo, se reitera el criterio que
no es necesaria para la confirmación la conformidad de la otra parte25.

En cuanto a la forma de confirmación (art. 394)26 se mantiene la distinción

de expresa y tácita. La confirmación expresa se define como la que se rea-
liza mediante un acto escrito, se trate de un instrumento público o privado,
sosteniendo la inexistencia en lo referente a la confirmación expresa verbal;
exigiéndose que el instrumento mediante el cual se sanea el acto cumpla con
las formas exigidas para el acto saneado y además debe contener la mención

25 Consultar Ghersi–Weingarten (Dir.), Código Civil. Análisis Jurisprudencial, Comentado, Concorda-

do y Anotado, T. II, Rosario, Nova Tesis, 2003.
26 “Artículo 394. Forma. Si la confirmación es expresa, el instrumento en que ella conste debe reunir
las formas exigidas para el acto que se sanea y contener la mención precisa de la causa de la nuli-
dad, de su desaparición y de la voluntad de confirmar el acto.
La confirmación tácita resulta del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con conocimien-
to de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio
del acto”.

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precisa de la causa de nulidad, de su desaparición y de la voluntad de confir-

mación del acto.

En cambio, la confirmación tacita, es definida como la que resulta de la ejecu-

ción voluntaria, total o parcial del acto sujeto a una acción de nulidad. El afec-
tado por el acto, debe tener conocimiento de la existencia del vicio nulificante,
y al mismo tiempo la voluntad de convalidar el acto jurídico ineficaz.

Asimismo, se entenderá como confirmación tácita la realización de cualquier

otro acto del que se derive la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto.

Por último, en lo relativo a los efectos (art. 395)27 de la confirmación se deja es-
tablecido que los efectos de la misma son en principio de carácter retroactivo.

La jurisprudencia nacional lo ha reconocido de manera reiterada afirmando

que la confirmación convalida retroactivamente el acto impugnado.

Se debe distinguir los efectos en relación a las partes, en la cual la confirma-

ción posee efecto retroactivo, al día de la celebración del acto nulo en los
actos entre vivos y al día del fallecimiento, en lo referente a los actos de última
voluntad.

En cambio, en relación a los terceros, si bien posee el mismo efecto que en los
actos en relación a las partes, la ley civil proyectada establece una excepción,
y es que este efecto retroactivo no perjudique a los terceros de buena fe.

7. El instituto de la inoponibilidad

La inoponibilidad es otra de las innovaciones legislativas que finalmente luego

de haber sido construida doctrinariamente es incorporada a la legislación po-
sitiva mediante dos artículos:

Artículo 396. Efectos del acto frente a terceros. El acto no tiene efectos con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.

Artículo 397. Oportunidad para invocarla. La inoponibilidad puede hacerse

valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho de la otra parte a oponer
la prescripción o la caducidad.

27 “Artículo 395. Efecto retroactivo. La confirmación del acto entre vivos originalmente inválido tiene
efecto retroactivo a la fecha en que se celebró. La confirmación de disposiciones de última voluntad
opera desde la muerte del causante.
La retroactividad de la confirmación no perjudica los derechos de terceros de buena fe”.

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 Revista
JURIDICA

Se encuentra regulada como una categoría de los actos ineficaces (art. 382 C.
Civil) al igual que la nulidad; pero, a diferencia de esta que puede ser hasta
establecida por las partes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, la
inoponibilidad es un supuesto de ineficacia estrictamente legal,
que priva al negocio válido y eficaz entre las partes de sus efectos respecto de
determinados terceros a los cuales la legislación protege de manera especial.

Se trata de un supuesto independiente de ineficacia que otorga seguridad a

determinados terceros y la regulación atiende tanto al aspecto positivo como
al negativo, algunos autores entienden que el instituto encuentra fundamento
en el principio de relatividad de los negocios jurídicos haciendo prevalecer los
intereses legítimos de los terceros a los que el negocio perjudica aún por sobre
los intereses de las partes participes del negocio.

La inoponibilidad puede ser invocada por el tercero en cualquier momento

salvo la defensa de prescripción o de caducidad del derecho.

8. Conclusión

Desde nuestra perspectiva, la reformulación de la normativa de fondo es un

paso necesario para tornarla congruente con el contexto dinámico que debe
regular.

Sin embargo, tal como lo mencionamos al inicio del presente trabajo, nos
plantea reservas algunos de los aspectos de la normativa Proyectada ya que
avanza en un sentido distinto del seguido tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia en los últimos años, aspectos estos que seguramente serán mo-
tivo de profundo debate jurídico, llevándonos al desafío de recorrer un largo
camino que nos permita generar nuevos paradigmas que otorguen adecuada
respuesta a las necesidades sociales.

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 Los actos
jurídicos

Derecho
Privado I

0
 Los actos jurídicos
Acto jurídico
Definición. Caracteres

El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los
siguientes términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene
por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o
situaciones jurídicas”1.

Así, dentro de las clasificaciones y subclasificaciones en las que se funda el

Código, tal como hemos señalado en el Módulo 3, el acto jurídico se
presenta como un hecho humano –acto– voluntario y lícito que tiene
además la particularidad de tener por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:

1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario,

es decir ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Esta voluntad
interna debe traducirse en una acción material que la dé a conocer.
2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del
derecho, pues no podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos
contrarios al ordenamiento mismo. De modo que, cuando aparece en sus
elementos lo contrario a la ley, al orden público o a las buenas
costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en consecuencia,
es inválido.
3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés que
la ley considera digno de tutela, característica sobresaliente del acto
jurídico porque en ella se manifiesta el aspecto funcional del negocio
jurídico como instrumento destinado a cumplir una función económico-
social. Este aspecto funcional es el que permite distinguir el acto jurídico
de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no son actos jurídicos, ya
que la voluntad no está encaminada a establecer relaciones jurídicas, o
no tiene por objeto inmediato la producción de efectos jurídicos (Tagle,
2002).

1 Art. 259 del CCCN.

1
Elementos esenciales

En relación al sujeto: voluntad, capacidad, parte otorgante y

representante

En la estructura del acto jurídico se distingue el contenido que lo integra,

conformado por las reglas establecidas por los sujetos en ejercicio de la
autonomía privada, de los elementos que concurren a formarlo. Estos
últimos son los elementos esenciales que, por ser tales, constituyen el
negocio jurídico. Ellos son: los sujetos, el objeto, la causa y la forma.

Diferentes personas o sujetos pueden intervenir en el otorgamiento de un

acto jurídico, por lo que corresponde distinguir entre partes, otorgantes y
representantes.

Las partes: son las personas o sujetos que, con la declaración de voluntad,
ejercen una prerrogativa jurídica que les es propia, por repercutir
directamente en su esfera de interés patrimonial o extrapatrimonial. Es decir,
son los sujetos a quienes se imputan las relaciones jurídicas que el acto tiene
por fin establecer, aquellos cuyos derechos se crean, modifican, transfieren,
extinguen, etc.

Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebración de un acto

emitiendo la declaración de voluntad que conforma su contenido.
Generalmente, quien otorga el acto es la parte, pero en muchas ocasiones
ocurre que quien otorga el acto no es la parte, sino otro sujeto que obra en
su representación.

Los representantes: son quienes, en virtud de una autorización legal o

convencional, emiten una declaración de voluntad en nombre, por cuenta
y en interés de otra, denominada representado. Según la naturaleza de la
autorización para obrar en nombre de otro, los representantes son legales
o voluntarios.

Ahora bien, la validez del acto jurídico en relación a los sujetos depende de
dos requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.

La exigencia de la capacidad supone la aptitud para ejercer por sí mismos

actos jurídicos válidos –capacidad de ejercicio– por lo que, tratándose de
una persona menor de edad, el acto será válido cuando se trate de aquél
que la ley autoriza otorgar (por ejemplo, el supuesto de que el adolescente
puede decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resulten

2
 invasivos ni comprometan su salud o provoquen un riesgo grave en su vida o
integridad física).

En cuanto a la voluntariedad, supone que el sujeto haya obrado con

discernimiento, intención y libertad, debiendo concurrir los tres elementos
integrantes de la trinidad que condiciona la voluntariedad de los actos.

Representación: definición. Efectos

Siguiendo a Fontanarrosa, la representación surge cuando un individuo

(representante, sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio
jurídico en nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que
el negocio se considera como celebrado directamente por éste último, y los
derechos y las obligaciones emergentes del acto celebrado por el
representante pasan inmediatamente al representado (Fontanarrosa,
2013).

Es decir que la representación implica que una persona, el representante,

que se encuentra investida de poder y autorización suficiente, actúe frente
a terceros en nombre y por cuenta ajena.

La particularidad de esta actuación se ve reflejada en la circunstancia de

que los efectos de los actos jurídicos llevados a cabo por el representante
recaen en forma directa sobre la persona del representado como si éste los
hubiera ejecutado.

La regla general en materia de representación es que “los actos jurídicos

entre vivos pueden ser celebrados por representante”2. Ahora bien, como
toda regla tiene una excepción y, frente a esta posibilidad de celebrar actos
jurídicos por medio de representantes, la norma limita dicha facultad a “los
casos en los que la ley exige que sean otorgados por el titular del
derecho”3; por ejemplo, los actos de última voluntad, como el testamento
(art. 2465), o personalísimos (art. 55), como el matrimonio (art. 406).

Requisitos

La representación como instituto jurídico reglado en nuestro derecho debe

reunir ciertos requisitos que la hacen viable.

2 Art. 358 del CCCN.

3 Art. 358 del CCCN.

3
En primer lugar, debemos contar con una persona que actúe como
representante, a quien sólo se le exige discernimiento para celebrar los
negocios en los que interviene. Ahora bien, para que su actuación sea
legítima, se requiere que tenga facultad para representar, lo que implica
que se encuentre habilitado para ello, ya sea a través de una norma que lo
disponga (representación legal) o por la voluntad del sujeto al que
representará (representación voluntaria).

En segundo lugar, es necesario que la actuación del representante sea

conocida por los terceros en esos términos. Es decir, se requiere que los
terceros conozcan que el sujeto con el que están celebrando el negocio
jurídico actúa en nombre y por cuenta ajena, en representación de otra
persona.

En este sentido, el representante no sólo debe actuar en nombre de otro

sino que también debe hacer saber a las personas con las cuales contrata
que su actuación se lleva a cabo a los fines de satisfacer un interés ajeno, el
del representado.

Por último, la actuación del representante debe sujetarse a los límites

impuestos en el poder conferido. Dichos márgenes de actuación pueden
haber sido dispuestos tanto por la ley como por la voluntad del
representado, y la actuación sin poder o en exceso de las atribuciones
conferidas traerá aparejada las consecuencias jurídicas dispuestas en el art.
376 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Clases de Representación

La representación puede ser legal, voluntaria u orgánica.

Representación Legal

La representación es legal cuando resulta de una norma de derecho, esto

es, cuando tiene su origen en la ley, cuando es la propia norma la que
dispone la actuación por medio de un representante de manera necesaria y
forzosa para integrar la capacidad de aquellos que, de hecho, no la
ostentan. A modo de ejemplo, son representantes legales los curadores
(respecto a las personas incapaces o con capacidad restringida por razones
de salud mental y los inhabilitados, arts. 32, 49, 101, 102, 138 a 140 del
CCCN), los tutores (respecto de los niños, niñas o adolescentes que no han
alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad parental, arts. 104 a 137 del CCCN), y los padres
(respecto de las personas por nacer y de los menores de edad no
emancipados, art. 101 del CCCN).

4
 Representación voluntaria

Por otro lado, la representación puede también tener su origen en la

voluntad del representado. En efecto, la representación es voluntaria
cuando resulta de un acto jurídico, refiriéndose al apoderamiento que se
manifiesta a través de la declaración unilateral de una persona que otorga
a favor de otra un poder o autorización para que actúe frente a terceros a
nombre y por cuenta suya, de manera tal que los efectos de los actos
jurídicos celebrados por el representante recaigan en forma directa sobre
el patrimonio del representado.

Representación orgánica. La teoría del Órgano

Desde otro costado, la representación orgánica corresponde a las personas

jurídicas, las cuales, como hemos señalado, son definidas en el art. 141
como todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.

En el caso de las personas jurídicas, la particularidad se centra en el hecho

de que la teoría del órgano implica que no haya un tercero (representante)
que actúe en nombre del ente ideal, sino que es la misma persona jurídica
la que actúa a través de su órgano de representación.

Esta representación orgánica es la manera a partir de la cual las personas

jurídicas pueden vincularse y obligarse frente a los terceros, en tanto se
genera una imputación directa sobre los entes ideales de lo realizado por
sus representantes.

El artículo 359 dispone “Efectos. Los actos celebrados por el representante

en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas
por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente
para el representado”4.

Así, el artículo establece el principal efecto de este instituto jurídico. Los

actos que se hubieran llevado a cabo por medio de un representante, en
cumplimiento de los requisitos propios de esta figura (es decir, siempre y
cuando se haya actuado con facultad para representar, haciendo conocer
al tercero que se actúa por otra persona y dentro de los límites de su
actuación, ya sea dispuesta por ley o por un acto de voluntad), producen
efectos directos sobre el representado, como si éste último personalmente
hubiese celebrado el acto.

4 Art. 359 del CCCN.

5
 En relación al objeto: requisitos de validez

En cuanto al objeto del acto jurídico, el art. 279 del Código Civil y Comercial
dispone que:

El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por
la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o
lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser
un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea5.

De tal modo, los requisitos del objeto de los actos jurídicos son:

 Posibilidad: el objeto del acto jurídico no debe ser imposible, requisito

que se predica no sólo de los hechos sino también de los bienes. La
imposibilidad para causar la nulidad del acto debe ser: originaria, es
decir, debe estar presente desde que el acto se celebró, sin perjuicio
del supuesto de convalidación previsto para los actos jurídicos sujetos a
plazo o condición suspensiva (art. 280); absoluta, el objeto debe ser
imposible para todos y no sólo para el sujeto obligado. Si la
imposibilidad es parcial, el acto no es necesariamente nulo; quien
pretendió adquirir un derecho sobre un objeto parcialmente imposible
puede dejar sin efecto el contrato o demandar la parte que existiese
(art. 1130) (Rivera y Medina, 2014).
 Determinabilidad: el objeto del acto jurídico debe ser determinado o
determinable. Este requisito surge de los arts. 1005 y 1006 del CCCN,
que regulan el objeto de los contratos. Así, es determinado cuando
legal o convencionalmente se prevén los mecanismos o herramientas
que permitan precisarlo en el momento del cumplimiento del acto y es
determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su
individualización. En caso de que el objeto fuera absolutamente
indeterminable, el acto podrá ser declarado nulo.
 Licitud: cuando la conducta que constituye el objeto del negocio está
prohibida, el acto tiene un objeto ilícito.
 Hechos contrarios a la moral, a las buenas costumbres y al orden
público: este recaudo impone la conformidad del objeto con la moral,
las buenas costumbres y el orden público. Generalmente, el concepto
de buenas costumbres se identifica con la moral, y respecto al orden
público se ha entendido que es lo esencial para la convivencia que
puede variar en el tiempo y en el espacio. En estos supuestos, la
sanción será la nulidad absoluta.

5 Art. 279 del CCCN.

6
  No lesivos de los derechos ajenos a la dignidad humana: serían hechos
lesivos de los derechos ajenos, por ejemplo, los actos fraudulentos,
debiendo señalar que en tal caso el acto es inoponible, y no nulo.

Por otro lado, los hechos lesivos de la dignidad humana, quedan

comprendidos entre otros supuestos, los actos cuyo objeto lesione la
intimidad personal o familiar, la honra, la reputación, es decir, cualquier
derecho personalísimo.

Finalmente, el precepto mencionado prevé “un bien que por un motivo

especial se haya prohibido que sea”, hace referencia por ejemplo a las
cosas muebles que no pueden hipotecarse o los inmuebles que no pueden
prendarse. Este recaudo, supone falta de idoneidad del objeto, es decir,
imposibilidad jurídica. Asimismo, están comprendidos en este supuesto,
aquellos bienes cuya comercialización está prohibida, armas, algunos
medicamentos, estupefacientes, etc. (Rivera y Medina, 2014, p. 644).

Por último, debe señalarse que, si el objeto del acto jurídico no cumpliere
los recaudos señalados, podrá ser declarado nulo. La nulidad absoluta o
relativa, como ya veremos, dependerá de qué tipo de interés se vea
afectado, pues, si se afecta el interés general, será absoluta, y relativa si es
particular.

En relación a la causa: causa del acto jurídico

El artículo 281 del Código define la causa señalando que

La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento

jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También
integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean
lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o
tácitamente si son esenciales para ambas partes6.

Como se advierte, para el Código no sólo se entiende por causa el fin

inmediato que ha sido determinante de la voluntad, esto es, sin el cual el
acto no se hubiera realizado, sino que también se reconoce la misma
jerarquía a los motivos –móviles indirectos o remotos– en tanto hubieran
sido incorporados al acto por las partes y hubieran sido esenciales para su
celebración.

6 Art. 281 del CCCN.

7
Así, el Código toma en cuenta la causa en tanto fin inmediato autorizado
por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad,
como así también los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan
sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales
para ambas partes (Benavente, 2014).

La causa es un elemento esencial del negocio jurídico, lo que surge de los

artículos 1013 y 1014 del Código. Estos artículos reafirman los principios de
necesidad de causa, que debe existir en la formación, subsistir durante su
celebración y mantenerse durante la ejecución del contrato, determinando
que la falta de causa implicará, según los casos, la nulidad, adecuación o
extinción del contrato. Asimismo, el art. 1014 sanciona con nulidad a todo
contrato con causa contraria a la moral, al orden público o a las buenas
costumbres, sanción que se extiende al supuesto en que ambas partes lo
hubieran concluido por un motivo ilícito o inmoral, dejando a salvo el caso
en que, si sólo una de ellas hubiera obrado por un motivo ilícito o inmoral,
carecerá de derecho a invocarlo frente a la otra parte, pero la parte
inocente podrá reclamar lo que ha dado sin obligación de cumplir lo que ha
ofrecido.

Presunción. Acto abstracto

El artículo 282 del Código Civil y Comercial introduce el principio de

presunción de causa fin, según el cual el acto es válido aunque la causa –
final– no esté expresada o sea falsa pero esté fundada en otra verdadera.

Así, el precepto consagra que se presume la existencia de causa aunque no

esté explicitada en el negocio, mientras no se demuestre lo contrario.

Por otro lado, el mencionado artículo establece que el acto es válido

aunque la causa sea falsa si se funda en otra verdadera. De tal forma, la
falsedad de la causa no provoca por sí misma la invalidez del negocio sino
que invierte la carga de la prueba. Acreditado que la causa es falsa, quien
pretende mantener el acto deberá probar que el negocio tiene causa y que
ella es lícita.

En relación al acto abstracto previsto en el art. 283 del CCCN, debemos

señalar que es aquél en el cual la causa no está presente o visible y, en
principio, no influye en su validez o eficacia, pero no significa que no la
haya.

8
En los actos causados, la carencia, ilicitud o falsedad de causa determina su
invalidez; en los abstractos, esas circunstancias no juegan inicialmente
cuando el acreedor pretende el cumplimiento –es decir, el deudor no
podría invocarlas como defensas frente a la acción del acreedor–, pero,
una vez que ha pagado lo que se le reclamaba, puede accionar contra el
acreedor para obtener la restitución de lo pagado.

No se trata de que el acto abstracto no tenga causa fin, sino de que lo

relativo a ella no obsta al éxito de un reclamo del acreedor fundado en un
título suficiente, lo que será debatido con posterioridad e
independientemente de aquel reclamo.

Se cita como ejemplo el caso del firmante de un título circulatorio

comercial, como un cheque, pagaré o una acción de sociedad anónima,
especialmente cuando son al portador, cuya negociación se efectúa en
instrumentos en los que no consta la causa y su circulación va a tener
eficacia con prescindencia de la causa (Marino, 2015).

En relación a la forma: noción

La forma como elemento esencial del acto jurídico es el modo de

exteriorización de la voluntad o de las voluntades jurídicas, el elemento
exterior y sensible por el que se manifiesta el contenido inmaterial que es
la voluntad o voluntades orientadas a producir efectos jurídicos. (Tagle,
2002).

La forma en sentido estricto, forma impuesta o legal, es el conjunto de las

prescripciones de la ley respecto de las modalidades que deben observarse
en la celebración de ciertos actos jurídicos bajo pena de invalidez.

Como veremos más adelante, hay supuestos en que la ley establece el

modo en que debe manifestarse la voluntad para la trascendencia jurídica
del acto, mientras que en otras circunstancias se admite que los
particulares elijan libremente el modo en que han de expresar su voluntad.

Elementos accidentales

Las modalidades. Enumeración

Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurídico

aquellas disposiciones accesorias introducidas por las partes, que
modifican los efectos normales del tipo legal, subordinando a un
acontecimiento futuro la adquisición de un derecho o la resolución de un

9
 derecho ya adquirido, postergando su exigibilidad, o imponiendo un deber
jurídico excepcional y accesorio al adquirente de un derecho.

Las modalidades que las partes, de conformidad a la autonomía de la

voluntad, pueden introducir a los actos jurídicos son: a) condición; b) plazo;
c) cargo.

La condición: Definición. Clases. Efectos

El artículo 343 del CCCN establece:

Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de

los actos jurídicos, por la cual las partes subordinan su plena
eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto.

Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en

cuanto fueran compatibles, a la cláusula por la cual las
partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a
hechos presentes o pasados ignorados7.

Concepto

El artículo en comentario define la condición como la cláusula por la que

las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e
incierto. De este concepto surgen los caracteres de la condición: a) debe
ser un hecho futuro, b) incierto.

a) El acontecimiento al que se subordina la eficacia o resolución de un

derecho ya adquirido debe ser incierto, contingente, “que puede o no
llegar a suceder”, característica esencial y propia de la condición que la
distingue del plazo, que es también un hecho futuro pero necesario o
fatal.
b) Además, el hecho previsto como condición ha de ser futuro, lo que le
da incertidumbre. Si se tratara de un hecho pasado o presente no
habría incertidumbre. Aunque puede ocurrir que las partes ignoren que
el hecho ya ha ocurrido; aquél sería incierto subjetivamente, pero ello
no basta para que exista condición.

7
Art. 343 del CCCN.

10
Clases de condición

El mencionado artículo refiere en su título a “especies” de condición,

aludiendo tanto a la condición suspensiva como a la resolutoria.

La condición suspensiva supedita la plena eficacia de la relación jurídica a la

realización de un hecho futuro e incierto previsto como condición, con lo
cual se origina un derecho eventual ya que, si la condición no se cumple, el
acto jurídico no podrá perfeccionarse. Es decir, cuando la condición es
suspensiva, el acto no produce sus efectos sino a partir del momento en
que aquélla se cumple.

Por el contrario, la condición es resolutoria cuando lo que depende del

hecho incierto y futuro es la extinción del derecho ya adquirido. Ello
implica que los efectos del acto comienzan a producirse desde el momento
mismo de la celebración del acto, pero cesan si la condición no tiene lugar.

Por su parte, el art. 344 del CCCN prevé las condiciones prohibidas,
disponiendo la nulidad del acto jurídico cuando se haya establecido el acto
sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas
costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que dependa
exclusivamente de la voluntad del obligado.

Además, establece que la condición de no hacer una cosa imposible no

perjudica la validez de la obligación si ella fuera pactada bajo modalidad
suspensiva, pues ello supone que, en definitiva, nada se ha constituido, y
tal obligación se considera pura y simple, sin que nada pueda afectar su
existencia. Cabe señalar que, si se hubiere pactado una obligación de no
hacer una cosa imposible como condición resolutoria, ésta anula la
obligación.

Finalmente, la norma prevé que se tendrán por no escritas las condiciones

que afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir
domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil; debiendo entender que
el dispositivo es meramente enunciativo y por lo tanto comprensivo de
otros casuismos que impliquen afectar las libertades individuales.

Efectos

De acuerdo al art. 346 del CCCN, la regla general es que, cumplida la

condición, sea ésta suspensiva o resolutoria, produce efectos hacia el
futuro, lo que implica que el acto jurídico bajo la modalidad suspensiva
cobrará eficacia el día del suceso previsto como condición; en el caso del

11
negocio jurídico bajo condición resolutoria, producido el acontecimiento,
se extinguirán los efectos a partir de ese momento.

La excepción es que las partes libremente modifiquen dicho efecto hacia el

futuro, dándole a la condición –suspensiva o resolutoria– efectos
retroactivos.

Conforme al artículo 348 del Código, el cumplimiento de la condición

suspensiva convierte en puro y simple el derecho del acreedor. Esa
conversión produce efectos desde el momento mismo en que se cumple la
condición.

Es decir que, acaecido el hecho futuro e incierto previsto como condición

suspensiva, el sujeto que tenía un derecho eventual pasa a tener un
derecho efectivo y, por ende, podrá hacer valer las prerrogativas que ese
derecho conlleve, de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del
negocio jurídico celebrado.

En tanto, en el caso del acto sujeto a condición resolutoria, cumplida la

condición se produce el aniquilamiento del derecho constituido. Es decir:
desaparecen los efectos jurídicos del negocio para el futuro, en virtud del
art. 346 de este cuerpo legal, y, consecuentemente, la otra parte pasa a ser
titular de este nuevo derecho, pudiendo exigir todas las facultades que ese
derecho le genera, de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del acto
jurídico.

Ahora, si las partes hubieren pactado libremente darle a la condición

efecto retroactivo, en el caso de la condición suspensiva, el derecho se
adquiere desde la fecha de la celebración del acto y, en el caso de la
condición resolutoria, el derecho se extingue, considerándose como si
nunca hubiese existido.

El plazo: noción. Especies. Efectos. Caducidad

Concepto de plazo y caracteres

El plazo es “la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto
jurídico comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos”
(Bustamante Alsina, 2005, p. 228).

El plazo es la modalidad de los actos jurídicos por la cual las partes

subordinan, a un acontecimiento que es futuro pero que fatalmente se ha
de producir, la exigibilidad o la aniquilación de los derechos. El hecho

12
previsto como plazo debe reunir los siguientes caracteres: a) ha de ser un
hecho futuro, b) ha de ser un hecho fatal.

En este sentido, tanto el plazo como la condición refieren a un hecho

futuro, aunque, a diferencia de la condición, en la que el suceso es
contingente (es decir que no se sabe si se va a producir), en el plazo, el
acontecimiento debe fatalmente ocurrir.

Especies

El plazo puede ser: a) suspensivo o extintivo; b) cierto o incierto; c)

indeterminado.

a) El plazo suspensivo es el que produce la postergación o difiere la

exigibilidad de la obligación hasta el acaecimiento del término, por
ejemplo la obligación de pagar una suma de dinero en el término de
noventa días; el extintivo o resolutivo es el que limita hasta cierto
momento los efectos del acto, como por ejemplo la obligación de
restituir la cosa locada al vencimiento del contrato de
arrendamiento.
b) El plazo cierto es aquél en el cual el día, mes y año del vencimiento
están predefinidos de antemano; es incierto cuando el día del
vencimiento se ignora y no se sabe cuándo ocurrirá (por ejemplo: te
pagaré cuando Pedro muera; en algún momento Pedro morirá y por
lo tanto el hecho va a ocurrir, pero no se sabe cuándo).
c) El plazo es indeterminado cuando no está determinado en el acto,
por lo que deberá el juez determinar la fecha de cumplimiento en el
marco del proceso más breve que prevea la ley adjetiva local (arts.
2559, 871, 887 y cons. del Código Civil y Comercial).

Efectos

La diferencia entre la condición y el plazo es que, mientras los derechos

condicionales son eventuales, pues su misma existencia está pendiente de
definición –condición suspensiva– o amenazados –condición resolutoria–,
los derechos sujetos a plazo son efectivos, pues no hay duda sobre su
existencia aunque el titular deba esperar cierto tiempo para entrar en el
pleno ejercicio de sus prerrogativas o éstas estén limitadas en el tiempo.

El plazo, al igual que la condición, opera sus efectos hacia el futuro a partir
de su vencimiento, por lo que deja subsistentes las consecuencias ya
producidas.

13
Tabla 1

Condición Plazo
Es la cláusula por la que Es la modalidad de los
las partes subordinan la actos jurídicos por la cual
plena eficacia o las partes subordinan a
resolución a un hecho un acontecimiento
Concepto futuro o incierto (no se futuro, pero que
sabe si ocurrirá). fatalmente se producirá
la exigibilidad o
aniquilación de los
derechos.
Clases La condición puede ser El plazo puede ser
suspensiva o suspensivo o extintivo;
resolutoria. cierto e incierto e
indeterminado.
Efectos Los derechos Los derechos sujetos a
condicionales son plazo son efectivos, pues
eventuales pues la no hay duda sobre su
existencia está existencia, aunque el
pendiente de titular deba esperar
definición. cierto tiempo para entrar
Opera hacia el futuro. en el pleno ejercicio de
sus prerrogativas.
Opera hacia el futuro.

Fuente: Tagle, 2002, p. 42.

El artículo 353 del CCCN establece los distintos supuestos en que, aun
estando pendiente de cumplimiento el plazo, la ley determina su
decaimiento, es decir que el deudor no puede invocar la pendencia del
plazo. Los distintos casos son:

 si se ha declarado su quiebra: ello así, pues la quiebra produce el

vencimiento de todos los plazos de las obligaciones del fallido.
 La disminución, por acto propio del deudor, de las seguridades
concedidas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, también
genera la caducidad del plazo, pues el deudor a través de estos hechos
pone en peligro el pago de la acreencia. Por ejemplo, si el deudor había
constituido caución real o personal para garantizar el cumplimiento de
la obligación y luego las revoca.

14
  Si el deudor no ha constituido las garantías prometidas: este supuesto
prevé por ejemplo la hipótesis en que el deudor se comprometió a
otorgar una determinada garantía, sea ésta personal –por ejemplo
fianza, aval– o real –por ejemplo prenda, hipoteca, anticresis– y omite
constituir las garantías a los fines de asegurar la acreencia.

El cargo: definición. Efectos. Transmisibilidad

El artículo 354 dispone:

Cargo. Especies. Presunción. El cargo es una obligación

accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No impide
los efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya
previsto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto
que su cumplimiento se haya estipulado como condición
resolutoria. En caso de duda se entiende que tal condición
no existe8.

Concepto y caracteres

El cargo es la obligación accesoria y excepcional que se impone al

adquirente de un derecho. Por ejemplo, el legado con el cargo de
mantener a ciertos parientes del testador.

En relación a los caracteres del cargo, es dable señalar: a) es una obligación

que grava a una de las partes interesadas; b) es una obligación accesoria a
la adquisición de un derecho, es decir que está anexado al derecho al cual
accede, de manera tal que no es posible adquirir el derecho sin asumir el
cargo que importa y, por ende, actúa como un límite al beneficio del
adquirente del derecho y c) es excepcional, es decir que no deriva
ordinariamente del acto jurídico realizado, sino que es la voluntad del
enajenante quien dispone la vinculación entre el derecho principal y el
cargo (Llambías, 2004).

8 Art. 354 del CCCN.

15
Efectos

El principio general es que el cargo es simple, lo que significa que el

incumplimiento del cargo faculta al respectivo acreedor para el ejercicio de
las medidas compulsivas pertinentes. Pero dicho incumplimiento no afecta
la adquisición del derecho ya que, si esto ocurre, no se tratará de un cargo
sino de una condición.

La excepción a dicha regla está dada por aquellos casos en que el cargo se
hubiere estipulado como condición suspensiva o resolutoria.

En el primer caso, el incumplimiento del cargo impedirá que se puedan

cumplir los efectos normales del acto jurídico hasta tanto no se cumpla con
el cargo; y en el segundo, si el adquirente del derecho principal no cumple
con la obligación que le fue impuesta como accesoria, se le cancelará el
derecho adquirido.

El principio general que gobierna el instituto es que la inejecución del cargo

en nada afecta el derecho principal, salvo los casos en que se hubiere
estipulado como cargo condicional suspensivo o resolutorio. Pero, fuera de
esos casos, el cargo en su dinamismo ordinario no influye en la pérdida del
derecho al cual accede (Llambías, 2004).

La transmisibilidad del cargo

La regla es que el cargo sea transmisible a los sucesores del obligado, ya

sea por actos entre vivos o por causa de muerte; consecuentemente, el
sucesor resulta obligado a cumplir el cargo aún no ejecutado.

Sin embargo, no es transmisible si sólo puede ser ejecutado el cargo por

quien se obligó inicialmente a cumplirlo. Es decir que el cargo es
intransmisible cuando es inherente al obligado, ya que se han tenido en
cuenta sus calidades personales. En efecto, en el caso de que el deudor
fallezca y no hubiere cumplido el cargo, la adquisición del derecho queda
revocada, volviendo los bienes al titular originario o a sus herederos. Ello
significa que los cargos intransmisibles son siempre resolutorios,
habiéndose efectuado la enajenación del derecho principal bajo la
condición resolutoria de no cumplirse el cargo (Llambías, 2004).

16
Efectos de los actos jurídicos

Noción

El acto o negocio jurídico es el instrumento que la ley acuerda a los

particulares para establecer las relaciones de derecho adecuadas a la
reglamentación de sus intereses, en orden a satisfacer la finalidad
económico-social, de acuerdo al tipo de negocio de que se trate. Las
relaciones jurídicas que se crean, modifican o extinguen por medio del acto
jurídico constituyen los efectos propios del negocio. Es decir que los
efectos propios del acto jurídico son los que corresponden a la finalidad
típica del negocio.

Efectos objetivos

Bajo el aspecto objetivo, los efectos propios del acto jurídico son los que
corresponden a la finalidad típica del negocio. Así por ejemplo, es efecto
propio de la compraventa la transmisión de la propiedad de la cosa
vendida, la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del
comprador de pagar el precio.

Dentro de los efectos, desde el punto de vista objetivo, se pueden

distinguir los efectos esenciales, los naturales y los accidentales.

Los esenciales son los que la ley establece como propios o característicos
del tipo legal realizado y no pueden ser modificados por las partes, como
ser la transmisión de dominio en la compraventa.

Los naturales son aquellos que, no obstante haber sido establecidos por
ley, pueden ser dejados sin efectos por las partes, como ser los vicios
redhibitorios en los contratos onerosos.

Los accidentales son aquellos efectos que no fueron previstos por la ley
como propios del acto, pero fueron establecidos por las partes, como ser el
pacto de retroventa, la condición, el plazo, etc. (Tagle, 2002).

Efectos subjetivos: entre partes, sucesores universales,

singulares y terceros

Desde el aspecto subjetivo, la consideración de los efectos del acto jurídico

apunta a determinar las personas cuyas esferas de interés quedan

17
 comprometidas en forma activa o pasiva con la celebración del acto
jurídico, es decir, a quiénes alcanzan los efectos del acto jurídico.

El principio general es que el negocio, en principio, sólo produce efectos

entre las partes y sus sucesores universales y no puede aprovechar o
perjudicar a las personas ajenas del acto, que reciben el nombre de
terceros.

Esta regla surge de los arts. 1021 y 1024 del CCCN, los que expresan que:
“El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes, no lo tiene con
respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”9, y:

Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente,

a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones
que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la
transmisión sea incompatible con la naturaleza de la
obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o
la ley10.

Sucesores

Se denomina sucesores a las personas a las cuales se transmiten los

derechos de otras personas, de tal manera que en adelante pueden
ejercerlos en su propio nombre.

Según el origen de la transmisión, la sucesión es legal o voluntaria. La

primera deriva de la ley, la que opera a favor de los herederos legítimos del
causante; la segunda, de la voluntad del individuo en cuyos derechos se
sucede.

Ahora bien, según la causa en virtud de la cual opera la transmisión, la

sucesión es mortis causa, la que tiene lugar en razón de la muerte del autor
de ella, o por actos entre vivos a través de un acto jurídico traslativo de
derecho, como la compraventa o la cesión de créditos.

Según la extensión del título, la sucesión es a título universal o singular. La

primera supone que al heredero se le transmite la universalidad o una
parte indivisa de la herencia, mientras que, si es singular, el legatario recibe
un bien particular o un conjunto de ellos (arts. 400 y 2278 del CCCN).

9 Art. 1021 del CCCN.

10 Art. 1024 del CCCN.

18
 En relación a los sucesores universales, estos tienen todos los derechos y
acciones del causante de manera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles por sucesión (art. 2280 del CCCN), como por ejemplo los
derechos personalísimos, los derechos de familia, entre otros.

Respecto de los sucesores singulares, en principio, estos revisten la calidad

de terceros como regla, más allá de que se reconocen excepciones. Por
ejemplo, alcanzan al sucesor particular ciertas relaciones jurídicas
establecidas por el transmitente cuando la ley así lo dispone, como en el
caso de la locación, en el que debe respetarse el derecho del locatario a
permanecer en el uso y goce de la cosa arrendada que se transmite al
adquirente del inmueble (art. 1189 CCCN). Asimismo, quien adquiere un
inmueble, se le transmiten las cargas reales que gravan la cosa –como la
hipoteca, la prenda, el usufructo, etc.– al sucesor particular de quien
adquiere un inmueble, con lo cual queda éste obligado personalmente con
la cosa transmitida.

Situación legal de los terceros

Por su parte, el art. 1022 establece que “El contrato no hace surgir
obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo
para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han
convenido, excepto disposición legal”11.

Así las cosas, los contratos tienen efectos indirectos hacia terceras
personas ajenas al contrato, como por ejemplo los acreedores de las
partes, que son terceros interesados.

11 Art. 1022 del CCCN.

19
Referencias
Benavente, M. I. (2014). Los hechos y actos jurídicos en el Código Civil y Comercial
de la Nación. Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial, noviembre, 19.

Bustamante, A. y Jorge, H. (2005). Manual de Derecho Civil. Córdoba:

Advocatus.

Fontanarrosa, R. O. (2013). Apuntes para una teoría general de la representación

con especial referencia a la materia comercial. DCCyE, junio, 319.

Llambías, J. (2004). Código Civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Tagle, M. V. (2002). Derecho PrivadoParte General. [Tomo III]. Córdoba: Alveroni.

20
 Forma y prueba
del acto jurídico

Derecho
Privado I

1
Forma y prueba del acto
jurídico
Definición y distinción
Tal como hemos señalado anteriormente, la forma como elemento
esencial del acto jurídico alude al modo de exteriorización de la voluntad.
Es la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto,
en orden a la consecución del fin jurídico propuesto.

Los conceptos de forma y prueba son conceptos diferentes que no pueden

confundirse ente sí: mientras la forma constituye el elemento externo del
acto, la prueba se erige como medio no necesariamente instrumental que
sirve para demostrar la verdad del hecho, de haberse efectivamente
realizado el acto jurídico (puede ser escrita, confesional, testimonial, etc.).
Además, la forma es contemporánea del acto, mientras que la prueba
puede no serlo.

En materia de prueba en los contratos, el art. 1019 del CCCN, por ejemplo,
establece que los contratos pueden ser probados por todos los medios
aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana
crítica racional.

Clasificación de los actos según la forma

Desde el punto de vista de la forma, los actos jurídicos se dividen entre

actos jurídicos formales o de forma impuesta –legal o convencional–,
aquellos que en virtud de la ley o de la voluntad de las partes deben ser
otorgados para determinadas solemnidades, y los actos jurídicos no
formales o de forma libre, que pueden realizarse bajo cualquiera de las
formalidades idóneas para exteriorizar la voluntad.

A su vez, los actos jurídicos de forma impuesta se dividen en: actos

formales de solemnidad absoluta, actos formales de solemnidad relativa
y actos formales no solemnes.

Los actos formales de solemnidad absoluta son aquellos cuya eficacia

depende del estricto cumplimiento de las formalidades legalmente
impuestas, de modo que la inobservancia de la forma prescripta acarrea la
nulidad del acto, privándolo de todo efecto jurídico. Por ejemplo, el

2
matrimonio (art. 406 CCCN), la donación de inmuebles (art. 1522 CCCN), el
testamento (art. 2462 CCCN).

Por otro lado, los actos formales de solemnidad relativa son aquellos en
los que la eficacia del acto depende del cumplimiento de una formalidad
determinada cuya inobservancia, si bien priva al acto de sus efectos
propios, no impide que produzca otros efectos jurídicos previstos en la ley,
como sucede por ejemplo con la transmisión de la propiedad de cosas
inmuebles. La regla es que los contratos que tienen por objeto la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles
deben ser otorgados por escritura pública (art. 1017 CCCN). Ahora bien, si
la compraventa se realiza mediante boleto privado de compraventa (art.
1170), no es que el contrato será nulo, sino que se generará en la persona
del vendedor una obligación de hacer: la de otorgar la escritura pública
(art. 1018). Lo mismo acontece con las convenciones matrimoniales (art.
448), la constitución de renta vitalicia (art. 1601), entre otros.

En estos supuestos, el incumplimiento de la formalidad exigida –la

escritura pública– impide que el acto produzca sus efectos propios, pero se
produce la conversión del negocio pues la ley le reconoce la eficacia de
otro negocio jurídico distinto (Tagle, 2002).

Los actos formales no solemnes: son los que pueden ser otorgados bajo
cualquier formalidad, aunque la prueba de su celebración depende del
cumplimiento de la formalidad exigida por la ley. Por ejemplo, la forma
escrita se requiere para acreditar el pacto de retroventa (art. 1163 CCCN),
el pacto de preferencia (art. 1165 CCCN), el contrato por tiempo
indeterminado (art. 1183 CCCN), entre otros.

Los actos no formales son aquellos en los que las partes pueden elegir
libremente el modo en el que han de expresar su voluntad, rigiendo el
principio de libertad de formas, pues se trata de actos con forma libre y es
lo que prevé el art. 284 del CCCN, que a continuación vemos.

3
 Figura 1

Fuente: Tagle, 2002, p. 132, 133 y 134.

Principio general y excepciones. Efectos

El principio general es el de libertad de formas, según el cual los
particulares pueden elegir libremente los medios de exteriorización de la
voluntad que integra el contenido del negocio. Este principio se encuentra
consagrado en el art. 284 del CCNC, que dispone “Libertad de formas. Si la
ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la
voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes
pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley”1.

Dicho en otras palabras, el precepto mencionado consagra que la fuerza

jurídica de las convenciones emerge de la voluntad individual, con
excepción de aquellos casos especiales que, en razón de la seguridad o
finalidad, requieren de forma impuesta.

De tal modo, la regla de la libertad de formas no es absoluta y reconoce

excepciones, como son los casos de forma impuesta, ya sea exigida por la
ley o por la voluntad de las partes.

1 Art. 284 del CCCN.

4
 Por su parte, el art. 285 del Código prevé:

Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma

exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no
se haya otorgado el instrumento previsto, peo vale como
acto en el que las partes se ha obligado a cumplir con la
expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción
de nulidad2.

Así, el acto que no sigue la forma impuesta no queda concluido, mientras

no se haya otorgado el instrumento previsto. Ahora bien, el hecho de
haberse otorgado el acto sin forma, no le quita al mismo validez, sino que
lo considera como acto en que las partes se han obligado a cumplir con la
expresada formalidad instrumental en algún momento y tiempo, como es
el caso que hemos señalado de la transmisión de dominio de un inmueble
por boleto privado de compraventa.

Ahora, para el supuesto en que la forma sea exigida como condición del
nacimiento del acto, la misma no podrá ni ser suplida ni ser sometida a una
obligación posterior, y ese acto carecerá de efectos por una causa
imputable al momento de su nacimiento, que es lo que se conoce como
acto formal de solemnidad absoluta.

Expresión escrita: modalidades

Según el art. 286 del Código Civil y Comercial:

Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por

instrumentos públicos, o por instrumentos particulares
firmados o no firmados, excepto en los casos en que
determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse
constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea
representado con texto inteligible, aunque su lectura exija
medios técnicos3.

2 Art. 285 del CCCN.

3 Art. 286 del CCCN.

5
De tal modo, la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos
públicos o por instrumentos particulares firmados o no firmados. La
excepción está dada cuando determinada instrumentación sea impuesta,
ya sea legalmente o por voluntad de las partes.

El soporte del instrumento, elemento material sobre el que se asienta o

material del que está constituido, puede ser papel, cds, correos
electrónicos, etc., siempre con texto inteligible, a pesar de que para su
lectura puedan ser necesarios diversos medios técnicos en materia de
firma digital, por ejemplo la lectura tanto de la clave pública como la clave
privada (Rivera y Medina, 2014).

Instrumentos públicos

Definición. Enumeración legal

El Código no define los instrumentos públicos sino que enumera sus

distintos supuestos.

Los instrumentos públicos son los documentos revestidos de las

formalidades legales, otorgados por un oficial o funcionario público a quien
la ley inviste de la potestad de autorizarlos y de dar fe de su autenticidad y
de la verdad de sus constancias, expedidos con la finalidad de acreditar la
existencia de un hecho o acto jurídico, o de manifestar el ejercicio de un
poder del Estado.

La característica propia y excluyente del instrumento público, que lo

distingue del instrumento privado, es su fuerza convictiva, denominada “fe
pública”. La fe pública es la cualidad según la cual el instrumento público
otorgado con las formalidades legales se tiene por auténtico y hace plena
fe de sus constancias, sin necesidad de verificación alguna.

En cuanto a la enumeración, el art. 289 del Código realiza una enunciación

de cuáles son instrumentos públicos. Así, señala:

Enunciación. Son instrumentos públicos:

a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios
públicos con los requisitos que establecen las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la

6
 Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su
emisión4.

El primer inciso se refiere a la escritura pública, que es la especie más

importante de los instrumentos públicos, fundamento del tráfico jurídico
de privado en su faz protectora de la seguridad jurídica preventiva. Son
instrumentos públicos las escrituras originarias hechas en el protocolo o
libro de registros y las copias autorizadas que de ellas se hagan en la forma
que prescribe la ley.

El segundo inciso comprende todos aquellos actos otorgados o pasados por

ante escribano público que no son escrituras públicas, como las actas
notariales no protocolizadas, certificaciones de firmas, etc. También abarca los
documentos públicos u oficiales provenientes de los poderes del Estado,
regidos por el derecho público, como los decretos, reglamentos, actas
labradas por inspectores fiscales en ejercicio de sus funciones, resoluciones
judiciales, etc.

El último inciso contempla las letras aceptadas por el gobierno, como las
letras de tesorería, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el
tesoro público nacional o provincial, etc.

Requisitos de validez: subjetivos y objetivos

En relación a los requisitos de validez, el art. 290 dispone:

Requisitos del instrumento público. Son requisitos de

validez del instrumento público:

a) la actuación del oficial público en los límites de sus

atribuciones y de su competencia territorial, excepto
que el lugar sea generalmente tenido como
comprendido en ella;
b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso,
de sus
c) representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo
o a ruego, el instrumento carece de validez para todos5.

Así las cosas, tenemos un requisito subjetivo que hace a la actuación del
oficial público y uno objetivo, en orden a las firmas.
4 Art. 289 del CCCN.

5 Art. 290 del CCCN.

7
En relación al primero, debemos decir que el Estado ejerce su soberanía a
través de las personas físicas, agentes del Estado, depositarios de la fe
pública.

El funcionario público debe ser apto e idóneo para otorgar instrumentos

públicos, y esa idoneidad proviene de la investidura que corresponde a su
cargo. Es funcionario público capaz de otorgar un instrumento público
quien ha sido designado por autoridad competente (designación que debe
reunir los requisitos comunes y particulares de la función de que se trate) y
puesto en posesión del cargo después de prestar juramento de desempeño
en legal forma.

Ahora bien, la capacidad o aptitud del funcionario público para otorgar

instrumentos públicos válidos cesa después de la notificación fehaciente de
la cesación en sus funciones, por lo que los actos autorizados con
anterioridad a la notificación de la cesación son válidos; los posteriores,
nulos (art. 292 CCCN).

Además el instrumento público, para ser válido, debe ser otorgado por
oficial público en razón de la materia y del territorio. La competencia es la
facultad conferida por la ley al funcionario público para obrar en los límites
de sus atribuciones respecto del acto –competencia material– y dentro del
territorio asignado para el desempeño de su función –competencia
territorial–. Asimismo, el oficial público debe encontrarse efectivamente en
funciones (art. 292 CCCN).

En relación al segundo inciso, éste se refiere a la firma. Así, para los

requisitos de validez del instrumento, se exige la firma del oficial y de las
partes, y, si correspondiere, la firma a ruego, cuando el otorgante no sabe
o no puede firmar, que únicamente es válida en un instrumento público
que reúna los requisitos legales.

En conclusión, para que el instrumento sea válido, es necesario: que el

funcionario sea apto y competente, que esté firmado por los otorgantes y
autorizantes del acto.

Fuerza probatoria: presunción de autenticidad

El artículo 296 dispone:

Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe:

8
 a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar
y los hechos que el oficial público enuncia como
cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso
en juicio civil o criminal;

b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre

convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y
enunciaciones de hechos directamente relacionados con
el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se
produzca prueba en contrario6.

La cuestión del valor probatorio debe ser considerada desde un doble

aspecto: a) en relación al instrumento público en sí mismo y b) en relación
a su contenido.

En relación al instrumento público en sí mismo, debemos señalar que el

instrumento público revestido de las formalidades legales se presume
auténtico. De esta presunción de autenticidad se deriva su plena fuerza
convictiva y eficacia probatoria: la autenticidad no requiere ser
demostrada, lo que lo distingue del instrumento privado, cuya eficacia
probatoria está supeditada al previo reconocimiento por parte de aquellos
a quienes se opone. Es por ello que se dice que el instrumento público hace
plena fe.

Ahora bien, en relación a su contenido, corresponde distinguir: por un lado,

las menciones de hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su
presencia; por el otro, las declaraciones de las partes.

El instrumento público hace plena fe, entre las partes y respecto de

terceros, de los hechos cumplidos o pasados en su presencia, tales como la
realización del acto, el lugar, la fecha de otorgamiento, la presencia de las
partes, de los testigos, etc.

La falsedad del instrumento puede ser material o ideológica. La material

supone la adulteración formal del instrumento, como la falsificación de
firmas, la alteración o supresión del contenido. La ideológica es la falsedad
del contenido, lo que acontece cuando el oficial público da fe de hechos no
ocurridos o manifestaciones inexistentes (Tagle, 2002).

La vía idónea para impugnar de falsedad al instrumento público es la acción

de redargución de falsedad.

6 Art. 296 del CCCN.

9
 Por otro lado, y en lo atinente a la eficacia probatoria del instrumento
público en relación a las manifestaciones de las partes, distinguimos en los
instrumentos públicos las declaraciones auténticas y las autenticadas. Las
auténticas son aquellas que emite el oficial, escribano o notario y hacen
plena fe hasta tanto sean redargüidas de falsas. Las otras declaraciones, las
autenticadas, son las emitidas por las partes y no tienen pleno valor
convictivo, por lo que caerán por cualquier prueba en contrario (Rivera y
Medina, 2014).

Instrumentos particulares

Definición y clases

El artículo 287 del Código expresa:

Instrumentos privados y particulares no firmados. Los

instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo
están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los
denomina instrumentos particulares no firmados; esta
categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros,
los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o
hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los
registros de la palabra y de información7.

Los instrumentos particulares son los otorgados por las partes y pueden
estar firmados o no. Si los instrumentos particulares están firmados, se
denominan instrumentos privados; si no lo están, se denominan
instrumentos particulares no firmados.

Ahora bien, el precepto mencionado amplía considerablemente la

categoría de los instrumentos particulares no firmados a “todo escrito no
firmado”, entre ellos, registros visuales como fotos, dibujos, e-mails; o
auditivos, como films, audios, etc.

7 Art. 287 del CCCN.

10
 Instrumentos privados

De conformidad al art. 287 del Código, los instrumentos privados son los
instrumentos particulares que contienen una manifestación de voluntad
destinada a producir efectos jurídicos, firmados por sus otorgantes.

La función principal de estos instrumentos es la prueba de actos o

convenciones que se plasman en ellos mediante la exteriorización de la
voluntad declarada en su texto; se caracterizan por la amplia libertad de las
partes en cuanto a su contenido.
En definitiva, los instrumentos privados son una clase de instrumentos
particulares firmados.

Requisitos de validez: firma y reconocimiento

El artículo 288 reza:

Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de

voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe
consistir en el nombre del firmante o en un signo.

En los instrumentos generados por medios electrónicos, el

requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se
utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la
autoría e integridad del instrumento8.

En primer lugar, debe señalarse que se entiende por firma al trazo habitual
de una persona que acostumbra a identificarse de tal modo. No se
restringe de ningún modo cómo debe ser esa firma, dejándose librada a
cada persona.

La firma tiene por función individualizar a los otorgantes del documento,

así como dejar constancia de la autoría de las manifestaciones de voluntad
de quien la emite y de su conformidad con el contenido del instrumento.

La parte final del artículo se refiere a la firma digital utilizada en los

instrumentos generados por medios electrónicos. La firma digital según ley
25.506/2001 se equipara a la firma manuscrita.

8 Art. 288 del CCCN.

11
 Debe señalarse que, en caso de que alguno de los firmantes de un
instrumento privado no sepa o no pueda firmar, puede dejarse constancia
mediante la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que
deben suscribir también el instrumento (art. 313 CCCN).

Reconocimiento

El instrumento privado puede ser reconocido por su otorgante en forma

extrajudicial, como el reconocimiento contenido en una escritura pública o
cualquier otro medio auténtico, tales como las actas de reparticiones
administrativas, cartas documento, telegramas colacionados, etc.; y en
forma judicial.

El reconocimiento judicial de la firma debe efectuarse de acuerdo a lo

previsto en el art. 314 del CCCN, que dispone:

Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se

presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe
manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden
limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su
causante. La autenticidad de la firma puede probarse por
cualquier medio.

El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento

del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado
reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya
firma está certificada por escribano, no puede ser
impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por
vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es
indivisible. El documento signado con la impresión digital
vale como principio de prueba por escrito y puede ser
impugnado en su contenido9.

El reconocimiento expreso tiene lugar cuando la parte citada a reconocer la

firma puesta en un instrumento privado presentado en juicio manifiesta
que ésta le pertenece. Si, citada la parte, no comparece al proceso o nada
dice, es uno de los casos donde el silencio se interpreta como
manifestación de la voluntad y se tiene por reconocida la firma.

9 Art. 314 del CCCN.

12
Por otro lado, como es una obligación inherente a la persona que otorgó el
instrumento, los herederos no están obligados a reconocerla, sino que
pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su
causante.

Si el otorgante reconoce la firma, se considera que también reconoce el

contenido del acto, es decir, de las obligaciones contraídas en el
instrumento, lo que hace suponer no viciada la voluntad al momento de la
suscripción.

El principio general del instrumento privado reconocido es que no puede

ser impugnado por quienes lo reconocieron, salvo que exista la posibilidad
de probar vicios en el acto de reconocimiento.

Por último, el artículo refiere que el documento con impresión digital vale
como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su
contenido. Así, el documento en el que la impresión digital ha sustituido a
la firma es un instrumento particular no firmado, cuya eficacia no es
idéntica a la del instrumento privado, pues nadie está obligado a reconocer
un signo o impresión digital, con lo que no cabría la posibilidad de tenerlo
por reconocido frente al silencio del presunto autor.

Documento firmado en blanco

Como derivación del principio de libertad de formas, la ley admite que el

instrumento privado sea firmado en blanco y posteriormente completado
(art. 315 CCCN).

El firmante que dio instrucciones que no se cumplieron, por regla general

de protección de la buena fe, puede impugnar el contenido del mismo
mediante cualquier medio de prueba, salvo testimonial si no existe
principio de prueba por escrito. Sin embargo, el desconocimiento del
firmante –que obró con voluntad originariamente– no puede afectar a los
terceros de buena fe.

En el supuesto de que el instrumento firmado en blanco haya sido

sustraído de la guarda de la persona a quien le fue confiado y redactado
por un tercero en contra de su voluntad, el firmante puede acreditar estos
hechos por cualquier medio de prueba, incluso por testigos. En tal caso, el
contenido del instrumento no puede oponerse al firmante salvo por los
terceros que acrediten su buena fe y si han adquirido a título oneroso en
base al instrumento. Esta solución responde a que quien firma un
instrumento en blanco debe asumir los riesgos y sacrificar su interés en
aras de los terceros de buena fe.

13
 Efecto entre partes y frente a terceros

Los instrumentos privados reconocidos son plenamente eficaces entre las

partes y sus sucesores universales desde la fecha que el instrumento
contiene, pero, a los fines de su oponibilidad frente a terceros, es necesaria
la adquisición de fecha cierta.

En este sentido, el art. 317 del Código, dispone:

Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos
privados reconocidos se extiende a los terceros desde su
fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece
un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que
el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado
después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y
debe ser apreciada rigurosamente por el juez10.

A modo de ejemplo, decimos que un instrumento privado adquiere fecha

cierta cuando es exhibido en un juicio o en cualquier repartición pública
con el archivo correspondiente, la certificación de las firmas por escribano,
el sello con la fecha puesto por una repartición pública, entre otros
supuestos.

Valor probatorio

El artículo 319 del Código Civil y Comercial prevé:

Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos

particulares debe ser apreciado por el juez ponderando,
entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y
narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y
prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la
confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen11.

Para que un instrumento privado tenga autenticidad, debe reconocerse su

firma por los otorgantes. Los instrumentos privados se diferencian de los

10 Art. 317 del CCCN.

11 Art. 319 del CCCN.

14
públicos porque no se prueban per se, no se prueban a sí mismos. Ahora
bien, reconocida la firma por el autor, el instrumento privado adquiere la
fuerza probatoria entre las partes, asemejando la misma al instrumento
público.

En el caso de los instrumentos particulares, es decir los que no están

suscriptos por las partes, el artículo 319 pone en potestad del juez la
apreciación del valor probatorio, a partir de ciertas pautas como la
congruencia entre lo sucedido y lo narrado, la precisión y claridad técnica
del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes, la
confiabilidad de los soportes utilizados.

En síntesis:

Figura 2

Fuente: Tagle, 2002, p. 135

15
Referencias
Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Tagle, M. V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo III]. Córdoba: Alveroni.

16
 Vicios de los
actos jurídicos

Derecho
Privado I

0
Vicios de los actos jurídicos
Vicios de los actos jurídicos

Definición y fundamento

La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que veda
el ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento
jurídico positivo. Como derivación de este principio, se impone a los
sujetos el deber de actuar de manera leal, recta, honesta, con una actitud
de cooperación y generación de confianza en las propias declaraciones.

La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y,

por ende, cuando falta (como ocurre en los casos de la simulación, del
fraude, de la lesión) concurre un vicio que lo invalida.

De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos, imperfecciones
o anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del negocio, por atentar
contra la licitud, la buena fe o perjudicar los intereses de terceros.

Son vicios propios de los actos jurídicos la lesión, la simulación y el fraude.

Diferencia con los vicios de la voluntad

A diferencia de los vicios de los actos voluntarios, que son los que afectan
la voluntad de alguno de los otorgantes del acto y pueden presentarse
tanto en los simples actos voluntarios lícitos como en el acto jurídico, los
vicios de los actos jurídicos sólo pueden presentarse, como su nombre
indica, en los actos jurídicos. No atacan la voluntad de los sujetos, sino que
conciernen a la causa de celebración del negocio, pues éste, pese a
realizarse en forma adecuada y regular, se utiliza para obtener una
finalidad ilícita, por resultar contraria al orden jurídico, al orden público o a
las buenas costumbres, o bien por carecer de causa suficiente para
justificar la tutela del derecho. (Tagle, 2002).

1
 La lesión

Definición. Presupuestos de procedencia: subjetivos y

objetivos

El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6, da tratamiento a los

denominados vicios de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude. Así,
la Sección 1ª desarrolla la llamada “lesión subjetiva-objetiva”.

El artículo 332 dispone:

Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de

los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la
necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra,
obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se
presume, excepto prueba en contrario, que existe tal
explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones.

Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del

acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la
demanda.

El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un

reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste
es ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción1.

El vicio de lesión queda configurado cuando una de las partes, explotando

la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviere por
medio de un acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación.

El fundamento de la norma está dado, por un lado, por la existencia de la

voluntad viciada en el sujeto pasivo; por el otro, por el principio de buena
fe que debe primar en todo convenio. Es decir que debe haber equidad
entre las prestaciones recíprocas, por lo que la ventaja de un contratante
sobre el otro, en razón de la explotación de la situación jurídica de

1 Art. 332 del CCCN.

2
inferioridad del primero sobre el segundo, constituye una conducta
reprochable por el derecho.

Presupuestos de procedencia

Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es

necesario que concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones que
debe existir al momento de la celebración del negocio jurídico –elemento
objetivo– y b) el elemento subjetivo, que es la explotación por parte del
beneficiario de la “necesidad”, “debilidad síquica” o “inexperiencia” del
lesionado.

El elemento objetivo

En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial

evidentemente desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser
concomitante a la celebración del negocio y la desarmonía entre las
prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a la época en que el negocio
tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por acontecimientos ajenos
a la voluntad de las partes y que no eran previsibles al tiempo de
celebrarse el acto, pues, en tal caso, se podrá revisar el negocio por
aplicación de la cláusula rebus sic statibus (López Mesa, 2008).

Además, se exige que esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo

que implica efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio,
pues, si quien celebró el negocio pretendió efectuar una liberalidad, dicho
acto jurídico escapará a la teoría de la lesión.

Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la

demanda”, lo que resulta lógico en razón del axioma “el interés es la
medida de la acción”; por ende, si, al momento de entablarse la acción, las
prestaciones por diversas circunstancias se tornaron equivalentes,
desaparece el interés jurídicamente protegido para promoverla.

El elemento subjetivo

Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos

presupuestos que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia en el lesionado, y el aprovechamiento de
esa situación de inferioridad por parte del lesionante o sujeto activo.

 Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o privación y

comprende un estado carencial que puede ser material y también
espiritual. Es decir, significa falta de las cosas que son menester para la

3
 conservación de la vida, lo que traduce una situación de angustia y
agobio derivada de la falta de medios elementales para subsistir, de lo
imprescindible o necesario, teniendo en cuenta las circunstancias
propias de cada persona.
 Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de conducta que, por
razones ajenas a la voluntad de quien los padece, lo colocan en una
situación de inferioridad. Esta cuestión deberá ser ponderada en cada
caso, teniendo en cuenta las concretas aptitudes del sujeto.
 Inexperiencia: importa la falta de conocimientos que tiene el sujeto
respecto del acto en el momento de su celebración. El término resulta
de difícil delimitación, por cuanto la inexperiencia debe referirse
concretamente al acto de que se trate y del que se sigue el perjuicio
por las prestaciones inequivalentes.

Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el aprovechamiento o

explotación por parte del lesionante, que constituye un acto de mala fe de
parte de él, que presupone la intención de obtener una ventaja
desproporcionada, ya que el estado de inferioridad no basta por sí solo
para nulificar o modificar el acto jurídico.

Prueba. Presunción

El artículo 332 del Código establece una presunción iuris tantum de la

explotación en caso de “notable desproporción”. Es decir que, probada la
notable desproporción de las prestaciones, se genera una presunción iuris
tantum sobre la existencia del vicio, es decir que quedan acreditados o
presumidos los dos elementos subjetivos que figuran en el articulado, el
aprovechamiento y la situación de inferioridad de la víctima. La carga de la
prueba para sostener la ausencia de esos requisitos incumbe al que
sostenga lo contrario.

Acciones del lesionado. Efectos

El vicio de lesión subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus herederos

dos acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta acción; ello resulta
así del art. 332 del Código Civil y Comercial. Es decir que los sucesores
singulares no pueden accionar por acto entre vivos, porque la acción es de
carácter personalísima. La intransmisibilidad se funda en que la parte
lesionada es la única que puede saber si se dan las circunstancias subjetivas
necesarias para la configuración del vicio de lesión.

Así, los legitimados activos tendrán la posibilidad de entablar, tanto por vía
de acción como de excepción, la nulidad (“nulidad relativa” en los términos

4
de los arts. 386 y 388 del Código Civil y Comercial, que más adelante
veremos) como la modificación del acto lesivo, es decir, un reajuste
equitativo del convenio. Si el lesionado opta por esta segunda opción, el
litigio queda “trabado” en ese aspecto y el demandado no puede
reconvenir por nulidad.

Ahora bien, en el caso de que el lesionante demande por nulidad, el

demandado puede, al contestar la demanda, modificar dicho reclamo en
acción de reajuste, si ofrece suprimir la desproporción de las prestaciones.

En relación al plazo de prescripción de la acción, según lo disponen los

artículos 2562 y 2563 inc. “e” del Código Civil y Comercial, el plazo es de
dos años y comenzará a computarse desde la fecha en que la obligación a
cargo del lesionado debía ser cumplida.

En síntesis :

Figura 1

Fuente: elaboración propia. Adaptado del art. 332 del CCCN.

5
 La simulación

Definición. Elementos

El vicio de simulación, se encuentra definido en el art. 333 del Código Civil y

Comercial, que dispone:

Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se

encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de
otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se
constituyen o transmiten derechos o personas interpuestas,
que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen
o transmiten2.

Así, se define la simulación como el acto que, por acuerdo de partes, se

celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para
engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien, que
esconda uno verdadero diferente al declarado. (López Mesa, 2008).

Es decir, hay simulación cuando los contratantes crean, con su declaración,

sólo la apariencia exterior de un contrato del que no quieren los efectos, o
cuando crean la apariencia exterior de un contrato diverso del querido por
ellos.

Elementos del negocio simulado

Los elementos del negocio simulado son: a) la declaración

deliberadamente disconforme con la verdadera intención de las partes; b)
el acuerdo de partes sobre la falsa declaración y c) el propósito de engañar
a terceros.

a) El primer recaudo supone que la disconformidad entre la voluntad

interna y la declarada por las partes es intencional, no es producto
del error, sino que es querida y conocida por ambas partes. En otras
palabras, en el acuerdo simulatorio, la voluntad interna y declarada
coinciden; las partes, de común acuerdo, producen la apariencia
externa de un negocio jurídico ficticio para engañar a terceros, sin
pretender dar lugar al efecto jurídico de dicho negocio.

2 Art. 333 del CCCN.

6
 b) El segundo presupuesto supone la conformidad de todos los
otorgantes del acto en el negocio simulado sobre la disconformidad
entre lo querido y lo declarado, y se caracteriza por el querer
común de no atribuir al acto aparente efectos vinculatorios.
c) Por último, la acción de simulación requiere el propósito de
engañar, que no necesariamente implica ocasionar un perjuicio
jurídico a terceros (porque su causa puede ser inocua, en cuyo caso
estaremos en presencia de una simulación lícita) o bien, puede sí
implicarlo, es decir puede existir el fin de defraudar a terceros –
quienes desconocen que el acto es falso– o el de ocultar una
violencia legal.

Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de

negocio simulado que realiza el artículo 333 del CCCN es meramente
ejemplificativa.

Clases de simulación

Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.

La simulación absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que

nada tiene de real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir, las
partes no quieren en realidad celebrar ningún negocio jurídico, sino que
quieren modificar la apariencia de una disminución del activo o un amento
ficticio del pasivo de una de las partes, en perjuicio de los acreedores;
aunque a veces puede ser una simulación lícita.

En la simulación relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza del

acto, es decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación
puede versar sobre: la naturaleza, cuando “se encubre el carácter jurídico
de un acto bajo la apariencia de otro”3, por ejemplo: una donación bajo el
ropaje jurídico de una compraventa; sobre “cláusulas que no son
sinceras”4, por ejemplo: se expresa un precio que no es el real; o bien,
sobre “fechas que no son verdaderas”5.

Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver
con la causa determinante que dio origen al acto.

Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un

acuerdo entre quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el
concierto para producir una declaración de voluntad diferente de la

3 Art. 333 del CCCN.

4 Art. 333 del CCCN.
5 Art. 333 del CCCN.

7
 voluntad real, y ello obedece a una razón determinante que se conoce
como causa simulandi.

La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar apariencia a

un negocio jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de lo
que verdaderamente es. Esta razón que tuvieron para celebrar el negocio
aparente puede ser perfectamente inocente o bien perjudicial a terceros,
lo que reviste fundamental importancia para distinguir la simulación lícita
de la ilícita.

La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como fin

perjudicar a terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico, hipótesis, ésta
última, en que se habla de “fraude a la ley”. Este tipo de simulación causa
la nulidad –relativa– del acto ostensible.

Por su parte, la simulación es lícita cuando el negocio simulado no es ilícito

ni perjudica a un tercero.

Por último, la simulación puede ser total o parcial. Es total cuando abarca
íntegramente al negocio, viciándolo en su esencia; y es parcial cuando sólo recae sobre
una parte del acto, sin que sea necesario que destruya los aspectos reales del acto.

Acción entre partes. Principio general. Excepción

El artículo 335 del Código Civil y Comercial regula esta cuestión. Así prevé:

Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan

un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no
pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la
simulación, excepto que las partes no puedan obtener
beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de
simulación.

La simulación alegada por las partes debe probarse

mediante el respectivo contradocumento. Puede
prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por
las cuales no existe o no puede ser presentado y median
circunstancias que hacen inequívoca la simulación6.

6 Art. 335 del CCCN.

8
El principio general es que los simuladores del negocio jurídico carecen de
toda acción entre ellos.

Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una
prohibición legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio, el
derecho de impugnar el acto por el vicio de simulación.

Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el simulador

se haya arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para entregarlo a
sus acreedores. En este supuesto, quien acciona pidiendo la declaración de
invalidez del acto simulado lo hace no ya para consumar el perjuicio a los
terceros o el fraude a la ley, sino porque, arrepentido, quiere recuperar los
bienes aparentemente enajenados para afrontar con ellos el pago de sus
obligaciones. En este supuesto, la acción es admisible siempre que se tenga
un propósito sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior.

El contradocumento

El contradocumento es la prueba por excelencia entre las partes de la

simulación.

Éste consiste en la prueba inequívoca de los hechos, ya que es la

constancia escrita –ya sea mediante instrumento público o privado– en el
cual las partes manifiestan el verdadero carácter del acto que ellas han
celebrado, por lo que deviene innecesario el aporte de indicios y
presunciones que corroboren la realidad a que se refiere.

En el caso en que fuera realizado mediante instrumento público, debe

recurrirse a los arts. 289 a 298 del Código, en tanto se prevén los
requisitos, los presupuestos de validez del instrumento y su eficacia
probatoria. Incluso el art. 298 prevé que el contradocumento particular
que altera lo expresado en un instrumento público puede ser invocado por
las partes, pero no es oponible respecto a terceros interesados de buena
fe.

Y, para el supuesto en que el contradocumento fuera confeccionado en

instrumento privado, debe recurrirse a los arts. 313 a 319 del Código Civil y
Comercial, toda vez que allí se regula en relación a los instrumentos
privados y particulares y su valor probatorio.

Ahora bien, en el supuesto de que no existiera contradocumento donde las

partes hayan exteriorizado la verdadera voluntad, siempre que haya una
prueba incontrovertible, cierta, inequívoca de simulación, es lógico admitir la
acción. Asimismo, deberá probarse la imposibilidad de obtener el
contradocumento, sea por su inexistencia lógica o por su desaparición

9
 posterior, es decir, se deberá justificar por qué no pudo realizarse el
contradocumento.

Acción interpuesta por terceros. Prueba

El artículo 336 del código único establece : “Acción de terceros. Los

terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto
simulado pueden demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por
cualquier medio de prueba “7.

Así, los terceros titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo

amenazado por un negocio simulado pueden deducir acción de simulación,
debiendo demostrar la existencia de daño sufrido como consecuencia de la
incertidumbre que el estado de cosas provoca en el demandante. Se exige
la existencia de daño –actual o potencial– aunque se trate de derechos
litigiosos o dudosos.

De este modo, el tercero que ejerza la acción debe demandar a ambas

partes del acto simulado; si la simulación fuese por interpósita persona,
también al prestanombre, conformándose un litisconsorcio pasivo con
todos ellos.

Hemos señalado anteriormente que la prueba por excelencia en la acción

de simulación es el contradocumento. No obstante, en esta hipótesis
carece de toda lógica la exigencia de éste debido a su carácter reservado y
a la imposibilidad de su obtención, por lo que el tercero que entable la
acción podrá acreditar la apariencia del negocio jurídico mediante
cualquier medio de prueba, incluso testigos, indicios y presunciones.

Efectos de la acción de simulación

Contra quién procede la acción

En primer lugar, debe señalarse que la acción de simulación no procede

contra los acreedores adquirentes de buena fe que hubiesen ejecutado los
bienes simuladamente enajenados.

En relación al subadquirente que adquirió a título gratuito o de mala fe, sí

procede la acción de simulación; en cambio, la invalidez del negocio
simulado no alcanza a los terceros subadquirentes de buena fe –es decir,

7 Art. 336 del CCCN.

10
quien, al momento de la transmisión, ignorase que el derecho tiene como
antecedente un acto simulado– y a título oneroso, respecto a los cuales la
sentencia resulta inoponible.

Se entiende que son subadquirentes de mala fe aquellos que conocieron o

pudieron conocer, obrando con cuidado y previsión, la simulación.

Efectos

Todo tercero que se ha visto perjudicado por la simulación tiene derecho a

ser resarcido del daño sufrido.

En el supuesto en que, promovida la acción por el acreedor, el bien se haya

enajenado a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, por lo que
no le alcanza la oponibilidad del pronunciamiento judicial, éste podrá
demandar tanto a quien contrató con él como al subadquirente –ambos de
mala fe– por daños y perjuicios, quienes responderán de manera solidaria.

Desde otra perspectiva, en el supuesto que el acreedor promueva acción

en contra de subadquirente de buena fe pero a título gratuito, éste
responderá sólo en la medida de su enriquecimiento.

Prescripción

Los arts. 2562 y 2563 incisos “b” y “c” del Código Civil y Comercial disponen
que el plazo de prescripción es de dos años; en la simulación entre partes
se computa desde que, requerida una de ellas, se negó a dejar sin efecto el
acto simulado; en la simulación ejercida por tercero, desde que conoció o
pudo conocer el vicio del acto jurídico.

11
Figura 2

Fuente: elaboración propia. Adaptado de arts. 333 y 334 del CCCN.

El fraude

Noción

La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto

contrario a la verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta
tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o de origen
convencional, utilizando otra vía negocial no reprobada por ley. El fraude
se configura mediante actos reales, serios y no aparentes, no simulados.
No diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que esta realidad
amparada en una norma legal elude las disposiciones de otra o perjudica a
un tercero. Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que está
contemplado en el art. 12 del Código Civil y Comercial.

El fraude a los acreedores

El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados

por el deudor, que tienen como nota común una afectación de su patrimonio
de tal magnitud que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo así la
satisfacción de los créditos concedidos con anterioridad a aquéllos y con
evidente perjuicio para los mismos. Es decir que el fraude a los acreedores es
la provocación o agravación de la insolvencia del deudor mediante actos u

12
 omisiones del deudor en perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes de
su patrimonio.
Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes en
la noción de fraude a los acreedores: a) otorgamiento por el deudor de
actos o negocios jurídicos; b) provocación o agravación de la insolvencia
del deudor y c) sustracción de bienes del patrimonio del deudor en
perjuicio de los derechos de los acreedores.

La acción de inoponibilidad

En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la

nulidad, sino la inoponibilidad. Este efecto implica que el acto otorgado por
el deudor en fraude a los acreedores es válido entre éste y el tercero con
quien celebró el acto y sólo queda privado de eficacia frente al acreedor
que acciona, es decir que no puede hacerse valer contra él en la medida
necesaria para la satisfacción de su crédito.

Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decir contra qué

tipo de actos, cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes pueden
solicitar la declaración de inoponibilidad

Titulares de la acción

El Art. 338 del Código Civil y Comercial, prevé:

Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede

solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos
celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de
las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los
que hubiese podido mejorar o evitarlo empeorar su estado
de fortuna8.

Como se advierte, la norma legitima para la acción de fraude a “todo

acreedor”, es decir, a cualquier acreedor, incluso los acreedores con
privilegio general, especial, condicionales, a plazo, etc., puedan incoar la
acción, pues sólo deberán acreditar su calidad de acreedor y los requisitos
que prevé el artículo 339 del CCCN.

8 Art. 338 del CCCN.

13
Actos revocables

En principio, todos los actos que signifiquen un perjuicio para los

acreedores son revocables, sea que produzcan un empobrecimiento del
deudor o impidan su enriquecimiento.

El artículo 338 alude a que, mediante la acción de inoponibilidad, se puede

revocar una renuncia a un derecho que hubiera podido mejorar la situación
del deudor, o bien un acto jurídico que empeoró su situación patrimonial.
Es decir que entre los actos revocables se incluyen los casos de renuncia a
facultades que, por fuerza, derivan en derechos subjetivos, en cuanto, por
lo general, la renuncia configura una atribución inherente al titular del
derecho que lo ejercita.

En una palabra, se pueden revocar actos de renuncia pues son susceptibles

de producir o agravar la insolvencia del deudor y, por ende, son tan
inoponibles como los actos de disposición.

En definitiva, todos los actos que causan perjuicio a los acreedores al

determinar o incrementar su insolvencia, ya sea porque importan la salida
de un bien de su patrimonio o impiden el ingreso al mismo de algún
derecho, son revocables.

Sin embargo, esta regla tiene sus excepciones. Hay consenso en la doctrina
en que no pueden atacarse, por los acreedores, los actos que implican una
renuncia a derechos personalísimos, tales como pedir la revocación de una
donación por una causa de ingratitud del donatario, una causa de
indignidad para suceder, la renuncia a ejercer acción de resarcimiento por
daño moral, etc.

Requisitos de procedencia

El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales

para la procedencia de la acción de inoponibilidad. Dispone:

Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de

inoponibilidad:

a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el

deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros
acreedores;

14
 b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya

conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la

insolvencia9.

Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la acción de

inoponibilidad:

a. El crédito por el que se acciona debe ser anterior al acto.

El primer presupuesto es que el crédito de quien acciona sea de causa

anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el
propósito de defraudar a futuros acreedores.

La razón de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha

posterior al acto del deudor no podrían invocar fraude en su perjuicio,
pues, cuando llegaron a constituirse en acreedores, sea por contrato, sea
por disposición de la ley, los bienes habían salido del patrimonio del
deudor y, por ende, no conformaban parte de su garantía patrimonial.

Ahora bien, la norma establece una excepción, y es en el caso de que el

acto impugnado, aunque posterior al origen del crédito, haya sido realizado
en previsión de la obligación que nacería más tarde. Es decir que, si el
deudor hubiere realizado el negocio teniendo en miras perjudicar a futuros
acreedores, estos podrán incoar la acción de inoponibilidad. Ello así, en
razón de castigar la conducta dolosa del deudor.

b. Relación de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.

El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la insolvencia

del deudor haya una relación de causalidad. Este recaudo se explica porque
lo que caracteriza al negocio fraudulento es el perjuicio que acarrea para el
patrimonio del deudor el generar o agravar su insolvencia, toda vez que se
verá imposibilitado de responder a todas su obligaciones contraídas y, por
ende, el daño que causa al acreedor es no satisfacer su acreencia.

En otras palabras, la procedencia de la acción requiere la existencia de un

perjuicio causado al acreedor, el que proviene de la insatisfacción actual o
futura de los créditos vigentes producto de un estado de impotencia

9 Art. 339 del CCCN.

15
patrimonial, provocado o agravado precisamente por los negocios
inoponibles

c. Mala fe del tercero contratante.

El último de los presupuestos exige que el tercero que contrató con el

deudor a título oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido o
debido conocer que dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia.

Distinto será el supuesto del tercero que contrató a título gratuito, en cuyo
caso no interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el
interés de los acreedores por sobre el del adquirente y, por ende, sólo
habrá que acreditar que el acto fue a título gratuito.

Figura 3

Fuente: Fuente: elaboración propia. Adaptado de art. 339 del CCCN.

Ejercicio de la acción contra los subadquirentes

En primer lugar, debe señalarse que el fraude no puede oponerse a los

acreedores que, de buena fe, hubieran ejecutado los bienes objeto del
negocio jurídico fraudulento; igual regla veíamos en la acción de
simulación.

Por otra parte, la acción contra el subadquirente procede en los casos en

que en el tercero haya adquirido a título gratuito o bien haya obrado de

16
 mala fe, es decir, con conocimiento de la insolvencia del deudor, al tiempo
de celebrar el acto.

Es decir que, para que proceda la acción contra el subadquirente, es

necesario, primero que todo, que proceda contra el primer adquirente,
pues, si la segunda transmisión fuera a título gratuito, bastaría con aquel
requisito para que procediese la acción; pero, si fuera a título oneroso, será
necesario demostrar además que el subadquirente era cómplice en el
fraude.

Resumiendo: si los dos negocios son a título gratuito, es viable la

revocatoria contra el subadquirente; si el primero fue a título oneroso con
mala fe y el segundo a título gratuito, también es viable; así como en el
caso del primero gratuito y el segundo oneroso, pero sin buena fe del
subadquirente.

Por último, señalamos que, al igual que sucede con la simulación, tanto el
tercero contratante como el subadquirente de mala fe responden
solidariamente por los daños ocasionados al acreedor que interpuso la
acción en los siguientes supuestos:

 cuando la cosa fue enajenada a un adquirente de buena fe y a título

oneroso contra quien –como ya se señaló– no procede la acción y, por
ende, el acreedor no puede ejecutar el bien y satisfacer su acreencia;
 cuando el bien se haya perdido o deteriorado.

Por su parte, el tercero contratante de buena fe y a título gratuito

responde en la medida de su enriquecimiento.

Efectos de la revocación. Extensión

El artículo 342 prevé en materia de extensión de la acción de

inoponibilidad y, en este sentido, señala “Extensión de la inoponibilidad.
La declaración de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de
los acreedores que la promueven, y hasta el importe de sus respectivos
créditos.10”

De acuerdo al precepto referido, el acto realizado en fraude a los

acreedores debe dejarse sin efecto en la medida del perjuicio que se les ha
ocasionado. Así, el progreso en justicia de la acción hace efectiva la
inoponibilidad al acreedor demandante del negocio impugnado, del cual se

10 Art. 342 del CCCN.

17
ha admitido que fue en fraude a sus derechos. Es decir que, reconocido el
fraude por sentencia, esa inoponibilidad lo coloca en la posición de poder
reclamar su crédito sobre el bien objeto del negocio, dado que, a partir de
allí, éste no tiene eficacia a su respecto. Ello implica la posibilidad de actuar
en derecho como si el acto impugnado no se hubiese celebrado.

Desde esta perspectiva, el triunfo de la acción le permitirá al acreedor

ejecutar su crédito sobre los bienes que fueron objeto del negocio, hasta la
concurrencia de su crédito.

Dicho derechamente, la acción de fraude no beneficia a todos los

acreedores, sino sólo a quien transitó los carriles legales para hacer valer
sus derechos, y sólo procede hasta el importe de su crédito.

Como consecuencia de ello, si, después de ejecutados los bienes materia

del acto fraudulento y satisfecho el crédito del acreedor que ejerció la
acción, quedara un remanente, como el acto jurídico es válido entre
quienes lo celebraron, aquél pertenece al tercer adquirente.

Extinción de la acción. Plazo de prescripción

Extinción

De acuerdo al art. 341 del Código, la acción de los acreedores cesa si el

adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o les
da garantías suficientes. Es decir que el tercero adquirente del bien
transmitido por el deudor puede hacer cesar los efectos de la acción,
satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentando o bien
constituyendo a su favor garantías suficientes –las que pueden ser reales o
personales– del pago íntegro de sus créditos.

Ello así, pues, si los acreedores son desinteresados, desaparece su interés

de accionar y sin interés no hay acción.

Prescripción

Por último, cabe referir al término de la prescripción, la que, según los arts.
2562 inc. “f” y 2563 inc. “f” del Código, es de dos años, contados desde que
se conoció o pudo conocer el vicio del acto.

18
Referencias
López Mesa, M. J. (2008). Código Civil y Leyes Complementarias Anotados con
Jurisprudencia. Buenos Aires: Lexis Nexis.

Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Tagle, M. V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo III]. Córdoba: Alveroni.

19
 Ineficacia de
los actos
jurídicos

Derecho
Privado I

0
Ineficacia de los actos jurídicos
Ineficacia de los actos jurídicos

Definición. Categorías de ineficacia. Efectos

La validez del negocio jurídico no se confunde con su eficacia, aunque la

eficacia del acto jurídico presupone su validez. El acto jurídico es válido
cuando está perfectamente conformado, cuando no presenta vicios o
defectos congénitos que afectan su estructura. Sin embargo, un acto
jurídico válido puede ser ineficaz o devenir ineficaz.

Cuando hablamos de “ineficacia” hacemos referencia a la privación o

disminución de los efectos propios de un determinado negocio jurídico,
que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración.

Ahora bien, la ineficacia puede ser considerada estructural o funcional. En

el primero de los supuestos, la privación de los efectos propios de un
negocio jurídico se produce por defectos en su estructura y existentes
desde el momento mismo de celebrarse el acto, primando la idea de
nulidad; en cambio la ineficacia es funcional cuando el negocio deja de ser
apto para satisfacer los fines o interés prácticos que los sujetos se
propusieron alcanzar en virtud de una causa extrínseca a la estructura del
negocio y sobrevinientes a su constitución.

De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de los

actos jurídicos hacemos referencia a un concepto con significado amplio,
que comprende a todos aquellos supuestos en los cuales el negocio jurídico
carece de fuerza o eficacia para producir los efectos normales, propios, que
las partes tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración, ya sea por un
vicio existente al momento de la celebración del acto, referido a la
estructura del acto jurídico (ineficacia estructural) o por circunstancias
extrínsecas aparecidas con posterioridad a su celebración (ineficacia
funcional).

Así las cosas, la ineficacia como noción genérica, comprende por un lado la
invalidez de los actos jurídicos, es decir la nulidad o ineficacia estructural y
también la de inoponibilidad o ineficacia funcional, que es la que priva al
acto de efectos sólo respecto de determinadas personas.

1
 Noción de acto indirecto

El artículo 385 del Código Civil y Comercial dispone: “Acto indirecto. Un

acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los
efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición
de la ley o para perjudicar a un tercero”1.

El acto indirecto es una modalidad negocional a la que recurren los

particulares valiéndose de un negocio jurídico típico, cuyas consecuencias
normales aceptan con el propósito de obtener una finalidad ulterior
distinta.

Por ejemplo, son negocios indirectos la venta que se realiza no para

transmitir la propiedad de una cosa, sino con fin de garantía; la cesión de
derechos también con finalidad de asegurar derechos; entre otros.

Es dable resaltar que la finalidad del negocio indirecto siempre debe ser
lícita, pues, si el negocio está dirigido a eludir normas imperativas (es decir,
cuando se lo emplea para lograr, a través de una vía oblicua, fines que no
se pueden obtener directamente), el acto constituirá un fraude a la ley.

Nulidad

Definición y fundamento

Hemos anticipado, al hablar de la ineficacia estructural de los actos

jurídicos, que dicho concepto de carácter amplio comprende las
situaciones de invalidez, caracterizadas por los supuestos en los cuales el
acto se ve privado de producir sus efectos normales por la existencia de un
vicio originario, es decir, un defecto presente en su estructura desde el
momento de la celebración del negocio jurídico; un defecto constitutivo.

Desde esta perspectiva, un acto jurídico está afectado de nulidad cuando la

ley, en virtud de causas existentes desde el origen mismo del acto, le priva
de los efectos que regularmente debía producir.

En otras palabras, la nulidad es una sanción legal que priva de sus efectos
normales a un acto jurídico en virtud de una causa originaria, es decir,
existente en el momento de su celebración, y es también una ineficacia
absoluta en tanto, a diferencia de la inoponibilidad, el acto jurídico inválido

1 Art. 385 del CCCN.

2
es completamente ineficaz no sólo respecto de terceros sino también entre
las mismas partes que lo celebraron.

Características Generales

Dentro de las características generales que describen la nulidad, podemos

señalar las siguientes:

 La nulidad es una sanción. La nulidad tiene naturaleza de sanción en

tanto nos encontramos frente a la reacción del ordenamiento jurídico
por la violación de sus normas. Se trata entonces de una sanción legal,
pena que consiste en la privación al acto jurídico de los efectos propios.
 Es de carácter legal, en tanto debe provenir necesariamente de la ley, es
decir que ni los jueces ni las partes en ejercicio de su voluntad pueden
crear nulidades diferentes a las específicamente estipuladas por ley.
 Asimismo, cabe destacar que la nulidad se genera frente a la existencia
de un vicio o defecto en la estructura del negocio jurídico, que debe
estar presente a la celebración del acto. En efecto, la nulidad se
caracteriza por la presencia de defectos originarios, intrínsecos y
esenciales.
 Por último, la nulidad trae como consecuencia el resultado de privar al
acto jurídico de los efectos normales que estaba destinado a producir
y que las partes habían tenido en cuenta al momento de celebrarlo.
Como ya dijimos, a diferencia de la inoponibilidad, en la nulidad, la
privación de efectos es de carácter absoluta, afectando en
consecuencia tanto a las partes como a los terceros.

Clasificación de las nulidades. Criterios de distinción

Es posible clasificar a las nulidades en las siguientes categorías:

 Actos de nulidad absoluta y actos de nulidad relativa (arts. 387 y 388

del CCCN);
 Actos de nulidad total o parcial (art. 389 del CCCN).

Nulidades absolutas y nulidades relativas

La distinción entre las de carácter absoluto y las de carácter relativo

responde a una causal de naturaleza sustancial, en tanto, para poder
determinar frente a qué tipo de nulidad nos encontramos, es necesario
verificar el interés jurídico lesionado por el vicio.

3
En esta línea, en los supuestos de nulidades absolutas, el vicio que afecta al
acto jurídico que se reputa inválido lesiona un interés general, es decir que
se encuentra de por medio el orden público (a diferencia de los casos de
nulidades relativas, en los cuales se afecta un interés particular, individual
de los sujetos que forman parte del negocio jurídico).

Así, la nulidad absoluta ha sido establecida por el legislador en defensa del

orden público, para proteger el orden social y las buenas costumbres y, al
contrario, la nulidad es relativa cuando sólo se está afectando el interés
particular de algunos de los contratantes.

Esta clasificación tiene incidencias prácticas pues, con relación a la forma

de su declaración, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el
juez sin que medie petición de parte. También puede ser solicitada por el
Ministerio Público y por cualquier interesado, salvo quien haya dado lugar
a la nulidad (art. 387 del CCCN).

En cambio, en los casos de nulidad relativa, la situación es diferente; al

encontrarse de por medio intereses particulares de las partes, la nulidad no
puede ser declarada de oficio por el juez, sino que corresponde que sea
pedida por la parte en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente
puede invocarla la otra parte si es de buena fe y ha experimentado un
perjuicio importante (art. 388 del CCCN).

Por otro lado, cabe señalar que el acto afectado por una nulidad absoluta
no es confirmable, en tanto, por estar de por medio un interés de carácter
general, es la misma sociedad la interesada en su invalidez, por lo que el
acto podrá llevarse a cabo nuevamente sin el vicio que afecta al anterior y
sin que sea posible su confirmación. En cambio, si se trata de una nulidad
relativa, al estar en juego un interés de carácter particular, el vicio del que
adolece el acto jurídico sí puede ser confirmado; ello es consagrado en el
art. 388 del CCCN.

Finalmente, decimos que la acción derivada de la nulidad absoluta es

imprescriptible, mientras que la nulidad relativa puede sanearse por
prescripción.

Nulidades totales y parciales

Teniendo en cuenta como criterio de distinción el alcance de la sanción de

nulidad, podemos decir que estamos frente a una nulidad total cuando los
efectos de ineficacia se propagan a la totalidad del acto jurídico; y estamos
frente a una nulidad parcial cuando sólo una cláusula o disposición resulta
ineficaz, sin afectar la validez de aquellas partes no alcanzadas por la
nulidad.

4
 En esta línea, cabe tener en cuenta el art. 389 del Código, que dispone:

Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a

todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias
de sus disposiciones.

La nulidad de una disposición no afecta a las otras

disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables
porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se
declara la nulidad total.

En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe

integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses
que razonablemente puedan considerarse perseguidos por
las partes2.

En este orden de ideas, se advierte que la nulidad parcial depende de que

la cláusula o disposición respecto de la cual se declara la invalidez sea
separable de las otras disposiciones, pues, de lo contrario, debe declararse
la nulidad total.

En efecto, la condición para que un acto jurídico pueda ser sólo

parcialmente nulo, es que sus diversas disposiciones, o mejor dicho, los
diversos actos de disposición que él encierra, sean separables.

En los casos en que pueda declararse sólo la nulidad de alguna disposición

y por lo tanto subsista la eficacia del acto jurídico, el magistrado debe
integrar el acto de acuerdo a la naturaleza y los intereses que puedan
considerarse perseguidos por las partes.

Efectos de la nulidad: entre partes y con relación a terceros

Cabe estudiar ahora los efectos que la acción de nulidad produce tanto
respecto de las partes que intervienen en el negocio jurídico, como de los
terceros.

En primer lugar, el efecto propio que se deriva del análisis que hemos
efectuado se centra en la idea de que un acto jurídico, al ser declarado

2 Art. 389 del CCCN.

5
 nulo, no podrá producir los efectos normales que se tuvieron en cuenta al
momento de celebrarlo. Es decir, tiene como consecuencia privarlo de sus
efectos como si nunca hubiere existido.

Ahora bien, el Código Civil y Comercial ha receptado jurídicamente esta

problemática analizando adecuadamente los efectos producidos por la
nulidad de los actos jurídicos en los arts. 390 a 392.

El art. 390 del Código estipula la regla general en materia de efectos de la

sentencia de nulidad de los actos jurídicos, en cuanto dispone que la
nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en
que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a
restituirse mutuamente lo que han recibido.

Efectos de la nulidad entre las partes

Ahora bien, con respecto a los efectos que la nulidad del negocio jurídico
genera en relación a las partes contratantes, es preciso diferenciar si nos
hallamos en supuestos en los cuales el acto defectuoso tuvo principio de
ejecución o no.

Así, si el acto no fue ejecutado, una vez dictada la sentencia que declare su
nulidad, las partes no podrán exigir o demandar su cumplimiento. En
cambio, si el acto jurídico tuvo principio de ejecución o se ejecutó en su
totalidad, al declararse su invalidez corresponde la aplicación del art. 390
del Código; las partes deben restituirse mutuamente lo obtenido en virtud
del acto anulado, a fin de volver las cosas al estado anterior al del acto
inválido.

Por otro lado, debemos señalar que una o ambas partes del acto nulo por
sentencia pueden haber sufrido daños como resultado de la invalidez del
acto jurídico; daños materiales y aun morales que es preciso reparar para
lograr que la situación jurídica de las partes retorne al estado anterior a la
celebración del acto.

En esta línea, el art. 391 del Código expresa: “Hechos simples. Los actos
jurídicos nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan
lugar en su caso a las consecuencias de los hechos en general y a las
reparaciones que correspondan3.”

3 Art. 391 del CCCN.

6
 Desde esta perspectiva, analizando los efectos con miras al futuro, por más
que el acto sea declarado nulo y, con ello, se impida la producción de los
efectos propios que se tuvieron en cuenta al momento de celebrarlo, en
función de la norma transcripta se considera el negocio jurídico anulado
como un acto ilícito o hecho jurídico en general. Es por ello que
corresponde indemnizar los daños y perjuicios que hayan ocasionado, en
tanto se genera la obligación de reparar el daño causado.

Es decir que, además de la restitución, se estipula la indemnización de

daños y perjuicios como acción complementaria.

Efectos de la nulidad frente a terceros

Es necesario precisar que la declaración de nulidad de un determinado acto

jurídico puede generar efectos no sólo en relación a las partes sino también
con respecto a terceros.

Así, el art. 392 del Código Civil y Comercial dispone:

Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos

los derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona
que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo,
quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados
directamente del tercero, excepto contra el subadquirente
de derechos reales o personales de buena fe y a título
oneroso.

Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y

a título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención
del titular del derecho4.

Se advierte que la problemática se genera con relación a los

subadquirentes, es decir aquellas personas que, en función de un acto
jurídico celebrado entre las partes, que es nulo, adquirieron un derecho
real o personal, generándose el problema en torno a si recae sobre ellos la
obligación de restituir lo que hubiesen recibido en función a dicho acto.

En esta línea, el efecto retroactivo de la sentencia de nulidad, que

constituye la regla general en materia de efectos, no sólo resulta aplicable
en relación a las partes del negocio jurídico, sino también con respecto a
4
Art. 392 del CCCN.

7
los terceros. Es decir que se aplica el efecto retroactivo de la sentencia de
nulidad respecto de los terceros en cosas registrables. El tercero a quien el
adquirente por acto nulo ha transferido la propiedad de una cosa
registrable y otro derecho sobre la materia es alcanzado por la sentencia
de nulidad y privado de esos derechos.

Ahora bien, el artículo 392 establece una limitación a la obligación de

restitución que recae sobre los terceros. Respecto de terceros
subadquirentes de derechos reales o personales sobre cosas registrables,
de buena fe y a título oneroso, no procede la obligación de restitución.

Cabe precisar que, para que funcione tal protección de los subadquirentes
de buena fe y a título oneroso, es necesario que se cumplan ciertos
recaudos: a) debe ser invocada por un subadquirente, b) ha de referirse a
derechos reales o personales sobre inmuebles o muebles registrables, c)
título oneroso y d) buena fe.

La falta de alguno de los requisitos antes mencionados significa volver al

principio general establecido y, en consecuencia, el subadquirente estará
obligado a la restitución de la cosa registrable al primer enajenante.

Por último, el precepto mencionado recepta los casos en que la

transmisión de la cosa haya sido otorgada por quien no es el titular del
derecho de propiedad ni se encuentra legitimado para representarlo. Es
decir, aquellos supuestos en que el verdadero propietario no participa de la
transmisión al adquirente.

En estos casos, el subadquirente de buena fe y a título oneroso no puede

ampararse en la protección, pues la primitiva enajenación ha sido realizada
por quien no era su propietario.

Confirmación de los actos jurídicos inválidos

Definición. Requisitos de procedencia

La confirmación es una especie de convalidación de un acto jurídico

inválido sujeto a una causal de nulidad relativa. Es un negocio integrativo,
unilateral, no recepticio, de declaración o de actuación, otorgado por aquel
a quien corresponde el derecho de demandar la nulidad del acto y que está
en condiciones de concluir válidamente el negocio principal.

Además de la confirmación, existen otras especies de convalidación, como

la ratificación (art. 369 del CCCN), la conversión (art. 384 del CCCN) y la
prescripción liberatoria (art. 2554 y ss. del CCCN).

8
 En términos generales, la ratificación es una declaración de voluntad del
representado que suple los defectos de representación y que vendrá a
purgar los defectos de que adolezca un acto llevado a cabo por un
representante vicioso.

En relación a la conversión, decimos que, cuando se trata de un negocio

jurídico formal no solemne o de solemnidad relativa y las partes omiten
darle la forma que se requiere por el ordenamiento jurídico, no por ello se
acarrea la nulidad del acto, sino que el ordenamiento le reconoce la
eficacia de otro negocio jurídico con requisitos formales menores. Tal es el
caso que veíamos cuando estudiábamos “la forma de los actos jurídicos”,
de la transmisión de un inmueble por boleto privado de compraventa. Si
bien la ley ordena que se realice por escritura pública, la transmisión por
boleto privado de compraventa no provoca la nulidad del acto jurídico, sino
que impone en cabeza del otorgante la obligación de escriturar.

En otro orden de ideas, la prescripción liberatoria importa la convalidación

del acto viciado en virtud del no ejercicio de la acción tendiente a
demandar la declaración de nulidad.

Ahora bien, el artículo 393 del Código Civil y Comercial recepta la

confirmación y dispone:

Requisitos. Hay confirmación cuando la parte que puede

articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente
su voluntad de tener el acto por válido, después de haber
desaparecido la causa de nulidad.

El acto de confirmación no requiere la conformidad de la

otra parte5.

En relación a los requisitos para que proceda la confirmación, decimos que

debe tratarse de actos inválidos por vicios que causan nulidad relativa,
pues en ella sólo se encuentran afectados intereses particulares; no así en
los actos con vicios de nulidad absoluta, que son inconfirmables pues está
de por medio el interés general.

a) Basta la voluntad de la persona facultada para confirmar, sin que

sea necesaria la conformidad de la otra, por lo que, una vez
manifestada la voluntad de confirmar, es irrevocable y no puede
argumentarse la falta de aceptación de la otra parte.

5 Art. 393 del CCCN.

9
 b) La causal de nulidad debe haber desaparecido. Es decir que el
defecto que afectaba la validez del acto jurídico no debe subsistir.
Por ejemplo, el menor de edad no puede confirmar por sí mismo un
acto jurídico hasta alcanzar la mayoría de edad.
c) El acto de confirmación no debe adolecer, a su vez, de otra causal
de nulidad: de ser idóneo el acto de confirmación, no sería idóneo
para otorgar eficacia definitiva al acto inválido que se pretende
confirmar.
d) El sujeto debe estar legitimado para confirmar: están facultados
para confirmar los actos jurídicos los mismos sujetos que se
encuentran legitimados para solicitar la nulidad relativa (art. 388
del CCCN) (Rivera y Medina, 2014).

Diferencias con la conversión

Tal como hemos señalado, la conversión y la confirmación son modos de

convalidación del acto jurídico.

 Ahora bien, la conversión procede en aquellos supuestos en que el

negocio fue celebrado con una forma insuficiente, pero valdrá como
causa fuente de la obligación de elevarlo a la forma legal. Es decir, se
constituye una obligación de hacer que, en caso de no cumplirse, podrá
ser demandada judicialmente.
 Para que proceda la conversión, es necesario que concurran dos
requisitos:
 que el acto nulo reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto
(requisito objetivo);
 que las partes hubieran querido al otro acto de haber previsto la
nulidad (requisito subjetivo).

Forma

De acuerdo a la forma, la confirmación puede ser expresa o tácita.

La confirmación expresa es la que resulta de la manifestación expresa de la

voluntad del sujeto legitimado para confirmar y se realiza mediante un acto
escrito, sea un instrumento público o privado.

Para que opere la confirmación expresa, deben cumplimentarse los

siguientes requisitos:

 El instrumento en el que conste la confirmación debe reunir las formas

exigidas para el acto que se pretende confirmar. Este recaudo sólo es

10
 exigible a los actos jurídicos formales solemnes. No es necesario que el
acto de confirmación sea otorgado en la misma forma que el acto que
se confirma, por lo que la confirmación puede hacerse por cualquier
clase de instrumento.
 La mención de la causa de la nulidad y su desaparición: el instrumento
por el que se confirma el acto debe contener la mención precisa de la
causa de la nulidad, dejándose constancia de su desaparición.
 La voluntad de confirmar el acto: se trata de expresar el propósito puntual
de renunciar al derecho de invocar la nulidad relativa, es decir, de
impugnar el acto. El acto de confirmación debe contener indicaciones
 precisas que individualicen al sujeto legitimado para confirmar, a los
fines de no dejar lugar a dudas.

Por otro lado, la confirmación también puede ser tácita. De acuerdo al
art. 394 del Código Civil y Comercial: “La confirmación tácita resulta del
cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con conocimiento
de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva la voluntad
inequívoca de sanear el vicio del acto6.”

Así las cosas, la confirmación tácita es la que resulta de otros actos y

hechos de los cuales se derive la voluntad inequívoca de sanear el vicio del
acto. Por ejemplo, el pago voluntario total o parcial, o la ejecución
voluntaria de un convenio prestando el consentimiento.

Para que opere este tipo de confirmación, se requiere: a) que la causa o

causas de la nulidad hayan cesado; b) que no concurra en el acto de
confirmación tácita ninguna otra causal que pueda producir su nulidad; c)
que la parte confirmante tenga pleno conocimiento del vicio del que
adolecía el acto; d) que tenga, inequívocamente, intención de repararlo.

Efectos

El artículo 395 del Código Civil y Comercial dispone:

Efecto retroactivo. La confirmación del acto entre vivos

originalmente nulo tiene efecto retroactivo a la fecha en que
se celebró. La confirmación de disposiciones de última
voluntad opera desde la muerte del causante.

La retroactividad de la confirmación no perjudica los

derechos de terceros de buena fe7.

6
Art. 394 del CCCN.
7 Art. 395 del CCCN

11
De la norma transcripta surge que la confirmación tiene efecto retroactivo
al día en que tuvo lugar el acto. Así, si el acto se ejecutó o tuvo principio de
ejecución, la confirmación impide que el acto sea impugnable en el futuro;
en cambio, si no se ejecutó, luego de la confirmación se podrá exigir el
cumplimiento.

Por otro lado, en las disposiciones de última voluntad, la confirmación

opera desde la muerte del causante, pues es la fecha a partir del cual tales
disposiciones adquieren eficacia.

Por último, la norma establece que el efecto retroactivo de la confirmación

no perjudica los derechos de los terceros, es decir que dicho efecto les es
inoponible. Los terceros protegidos son los sucesores a título singular de
derechos reales transmitidos válidamente por quien pudo demandar la
nulidad en el período transcurrido entre la celebración del acto inválido –
ya cesada la causal de invalidez– y su confirmación; en relación a estos
terceros, la confirmación es inoponible.

Por ejemplo, cuando una persona ha confirmado en la mayor edad la venta

de un inmueble hecha en la minoridad, esta confirmación no tiene efecto
respecto de un segundo adquirente al cual el que era menor hubiese
traspasado la propiedad siendo mayor y antes de la confirmación de la
primera venta (Tagle, 2002).

Finalmente, debe señalarse que, en cuanto a los acreedores de la parte que

confirma el acto inválido, quedan alcanzados por el efecto retroactivo de la
confirmación y, por ende, excluidos de la salvedad que consagra el último
párrafo del artículo.

La inoponibilidad

Definición. Efectos

La inoponibilidad implica la existencia de vicisitudes extrañas al negocio

jurídico que se producen con posterioridad a su constitución. Presupone un
acto válido y está enderezada a la protección de los terceros, por lo que la
privación de los efectos es sólo relativa.

En esta línea, la inoponibilidad es un supuesto de ineficacia que implica que

el acto jurídico es válido y eficaz entre las partes pero no produce efectos
frente a determinados terceros, protegidos por la ley. En efecto, es la
sanción establecida por la ley a un acto válido en sus comienzos, pero que

12
se torna ineficaz por incumplimiento de algún requisito adicional que le es
exigido por la ley para la producción plena de sus efectos, especialmente
en relación a determinados terceros interesados.

Desde esta perspectiva, es correcto diferenciar este concepto de la nulidad,

en tanto, si bien ambos configuran supuestos de ineficacia, en la
inoponibilidad, como ya dijimos, el acto jurídico es perfectamente válido
entre las partes pero no produce efectos respecto de terceros salvo en los
casos previstos por la ley, en función de una causa extrínseca o posterior a
la celebración del acto, constituyendo por ello una ineficacia de carácter
funcional y relativa. Por su parte, en los supuestos de nulidad, el acto no
sólo es ineficaz respecto de los terceros sino también con relación a las
partes, en tanto la privación de efectos se produce por un defecto
existente en la estructura misma del acto y desde su origen, es decir, desde
el momento mismo de su celebración, constituyendo una ineficacia de
carácter estructural y absoluta.

Se alude a dos tipos de inoponibilidad: la inoponibilidad positiva, en los

casos de actos válidos y eficaces en general, pero ineficaces frente a ciertos
terceros (por ejemplo, el acto fraudulento es inoponible al acreedor que
triunfó en la acción de declaración de inoponibilidad, como consta en el
art. 342 del CCCN); y la inoponibilidad negativa, cuando es inválido o
ineficaz entre partes, pero esa ineficacia no es oponible frente a ciertos
terceros (por ejemplo, en el supuesto que prevé el art. 392 del CCCN, que
impide hacer valer la nulidad frente al subadquirente a título oneroso de
buena fe).

Efectos

Hemos explicado que la inoponibilidad priva al acto jurídico de eficacia sólo

en relación a determinados terceros a quienes la ley brinda protección;
pero el acto inoponible es válido y eficaz erga omnes (entre las partes y en
relación a terceros en general), salvo aquellos terceros prefijados por la ley
(terceros interesados).

Oportunidad para invocar la acción

La inoponibilidd puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio

de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad (art. 397 del CCCN).

Así, el tercero interesado puede recurrir a la justicia para hacer cesar los
efectos propios del acto que lo perjudica, sea por vía de acción o de

13
excepción. La acción de inoponibilidad es prescriptible. Por ejemplo, en el
caso de la declaración de inoponibilidad en el fraude, la acción prescribe a
los dos años desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto, por lo
que, intentada la acción después de ese plazo, se podrá interponer la
defensa de prescripción.

La acción de inoponibilidad es renunciable y el acto inoponible puede

sanearse y tornarse plenamente eficaz. Por ejemplo, el instrumento
privado sin fecha cierta es inoponible a los terceros (Art. 317 del CCCN),
pero, por ejemplo, una vez presentado en juicio, adquiere fecha cierta y se
torna oponible a terceros.

14
Referencias
Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley

Tagle, M. V. (2002). Derecho Privado Parte General. [Tomo III]. Córdoba: Alveroni.

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