Despenalizacion Del Incesto
Despenalizacion Del Incesto
Despenalizacion Del Incesto
INCESTO
Introducción
Justificación
Planteamiento del problema
Objetivos
General
Específicos
Pronunciamientos jurídicos sobre el incesto en Colombia
La protección del derecho de la familia
Historia del incesto en el ordenamiento jurídico colombiano
El incesto en otros ordenamientos jurídicos
Razones para despenalización del incesto
Criterios afrontados para la despenalización.
Filosofía jurídica
Teoría penal
Constitucionalismo
Despenalización del incesto para el caso de Colombia
Propuesta de despenalización del incesto
Conclusiones
Introducción
El presente documento busca delimitar la discusión derivada de la penalización o
despenalización del incesto, basado en fundamentos filosóficos, sociológicos,
históricos y científicos inmersos en esta. Para lo cual se abordaran en primera
medida los pronunciamientos jurídicos en Colombia respecto al incesto, emitidos
por el legislativo como por la corte constitucional, en este mismo ítem
afrontaremos la historia y el tratamiento en el ordenamiento jurídicos colombino
respecto al incesto, al igual que lo propio en otros ordenamientos, principalmente
en los que han optado por despenalizarlo.
Por último, se optara por analizar las razones asignadas a la corriente que
propugna por la despenalización del incesto, dentro de estas se tendrán en
cuentas los criterios que inciden para ello, entre ellos lo filosófico, el
constitucionalismo, la teoría penal, para llegar a aterrizar esto en el caso y el
ordenamiento jurídico colombiano y terminar por dar una propuesta para que salga
avante la desvinculación del incesto de la sanción penal.
Cabe señalar que al ser conflictivo el decidir, ya sea por la permanencia punitiva
del incesto, ya sea por la desaparición penal de esta conducta sexual voluntaria,
simplemente se dejan planteados las razones sobresalientes y susceptibles en
dicha discusión, a saber: la familia como institución básica y fundamental de la
sociedad, los derechos individuales o fundamentales entre ellos el libre desarrollo
de la personalidad, los cuales se armoniza con principios constitucionales como la
solidaridad y la responsabilidad.
JUSTIFICACION
1
Corte constitucional sentencia c-404 de 1998. Magistrados ponentes , Carlos Gaviria Díaz y Eduardo
Cifuentes Muñoz
2
Corte constitucional. Sentencia c-404 de 1998. Vi. Pruebas. Magistrado sustanciador, Carlos Gaviria Díaz.
3
Corte constitucional. Sentencia c-404 de 1998. 11.
4
Almeida. La despenalización del delito de incesto en Colombia a la luz de la teoría del bien jurídico
protegido.
5
Código penal colombiano: título VI, delitos contra la familia, capitulo V.
6
constitución política de Colombia de 1991. Articulo 42 Artículo 42. “La familia es el núcleo fundamental de
la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer
de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio
familiar inalienable e inembargable.”
Para analizar este delito en base a su fundamento constitucional es necesario
afrontar temáticas derivadas precisamente del derecho de familia, en primer
momento hallamos lo referente al parentesco. Este lo hallamos como limitante en
muchos escenarios jurídicos, para el caso de incesto se nos delimita claramente
en la ley 599 de 20007, en lo concerniente a lo civil también encontramos definido
el parentesco8, enfatizando principalmente en el de consanguinidad que es el que
nos interesa.
Las relaciones incestuosas, retomando la apreciación de la corte constitucional y
su profundo estudio, conducen a la existencia de enfermedades genéticas en los
hijos habidos productos de estas, es así como los estudios científicos consultados
por la alta corte, concluyen que cerca al 50% de los individuos engendrados como
consecuencia de una relación incestuosa9, vinculada generalmente las dadas
entre parientes en el primer y segundo grado de consanguinidad como la proscribe
la norma penal. Incompresible se hace la sanción penal desde la perspectiva
científica, que recae en las relaciones sexuales entre adoptantes y adoptivos 10
1.2. Historia del incesto en el ordenamiento jurídico colombiano
En Colombia le debemos la mayoría de instituciones, concepciones y
procedimientos jurídicos a la colonización europea en principio y en la modernidad
a la adaptación de modelos del derecho occidental posteriormente, para el caso de
la penalización del incesto la argumentación utilizada ha tenido un carácter moral,
religioso y ético11, con respecto a la protección de la familia como núcleo
fundamental de la sociedad12. Esto ha cultivado un reproche social a esta
conducta natural, realizada tanto en la época indígena y aun presente en muchos
hogares colombianos.
Respecto a la experiencia de este delito en nuestro ordenamiento, ha surtido un
procedimiento histórico en las diferentes reformas del sistema penal, en principio
el incesto fue codificado en el artículo 464 en la ley penal de 1837, posteriormente
en el código penal del estado soberano de Cundinamarca reprodujo esta
disposición, en lo que respecta a los estados unido de Colombia de 1873, no se
hizo mención al incesto, ya en 1890 se retomó esta postura sosteniendo el gran
7
ley 599 del 2000. Artículo 237. “Incesto. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El que
realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un
hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses.”
8
Código civil colombiano. ARTICULO 35. <PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD>. Parentesco de
consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco
o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.”
9
Corte constitucional, sentencia 404 de 1998. 6. Las conclusiones de algunas disciplinas empíricas y el
incesto en Colombia.
10
Código penal colombiano. Artículo 237. “El que realice acceso carnal u otro acto sexual con (…) adoptante
o adoptivo.
11
Macías Caro. El delito de incesto en Colombia: razones para su despenalización. Pág. 5.
12
Artículo 42 de la constitución política de Colombia de 1991.
problema social que generaba, ya en una época más cerca en 1980, el código lo
tipifica en el artículo 259, en el actual código está tipificado como ya se hizo
mención, el cual sufrió un aumento de la pena de acuerdo a la modificación
desarrollada por la ley 890 de 2004, que como es sabido aumento en la tercera
parte en el mínimo y en la mitad en el máximo todas las penas. El resultado de
esta evolución histórica es un tipo de delito doloso, bilateral y de mera actividad. 13
1.3. El incesto en otros ordenamientos jurídicos
A la hora de desarrollar una comparación respecto al manejo de esta conducta
punible en los diferentes ordenamientos jurídicos es necesario señalar en primera
medida, que en Colombia no se tienen en cuenta las condiciones evolutivas del
ser humano como la edad, delos implicados en esta acción, lo cual genera una
discusión apreciable, debido a que no es equivalente asimilar el incesto en
familiares menores de edad, que los que se presentan en adultos, esto en
referencia a que el ser una actividad consentida y bilateral como ya se mencionó.
Frente a lo anterior ocurre lo contrario en países vecinos nuestros como lo son
Brasil, argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, lo más destacable y progresivo es el
caso de Francia un icono del desarrollo institucional y humanismo donde la
despenalización del incesto es una realidad desde hace más de doscientos años
tras la revolución del siglo XVIII14.
13
Macías Caro. El delito de incesto en Colombia: razones para su despenalización. Págs. 4 y 5.
14
Macías Caro. El delito de incesto en Colombia: razones para su despenalización. Pág. 10 Y 11.
2. Razones para despenalización del incesto
Cuando afrontamos el termino de despenalización hacemos referencia a la
decisión de la autoridad tendiente a eliminar ciertas conductas del catálogo
delictivo de los derechos penales por considerarlos no merecedores de sanción
penal, en este orden de ideas la pretensión del legislativo con la despenalización
es la de reducir los hechos jurídico-penales sancionables a los limites
absolutamente necesarios para salvaguardar la seguridad del orden público15. Con
esta reducción seguramente se logran avances significativos respecto a la
protección de los derechos humanos en especial los respectivos a las libertades
individuales.
Convenida la conceptualización de despenalización es pertinente ahora, el
evidenciar un retorno del derecho a su expresión más natural mediante esta
decisión de eliminar de la sanción penal, determinada conducta humana. Este
retorno se debe a que si la pretensión es reducir el margen de conductas
tipificadas como delictivas se está otorgando al individuo un campo de acción licito
más amplio que evoca el derecho natural planteado por los diferentes tratadistas
del siglo XVIII16.
En este orden de ideas antes de ser la despenalización una restructuración del
sistema penal, es una concientización de principios básicos del derecho penal
moderno, donde hallamos a este como la última instancia sancionatoria del
sistema jurídico17, este fundamento es un argumento sólido para implementar
dicha decisión institucional que propicie un avance humanístico y social del
derecho.
2.1. Criterios afrontados para la despenalización.
La argumentación metodología de la despenalización comprende diferentes
ámbitos científicos, jurídicos y culturales que tiene que afrontar para darle sentido
a la desvinculación de determinada conducta del orden sancionatorio penal. Es así
como el discurso de esta temática toca ámbitos del derecho como la filosofía
jurídica, la teoría penal, el constitucionalismo, este último en lo referente a
derechos humanos.18
2.1.1. Filosofía jurídica
En este aparte tendremos que hacer referencia a las acepciones de lo permitido y
lo prohibido, para conceder al individuo las libertades pertinentes para su
desarrollo en armonía con el de la sociedad en su conjunto de ahí que la
prohibición de actos como el homicidio o la tortura signifique un dogma en toda
15
Medina.1996.despenalizacion o reforma a la política criminal. Algunos rasgos en la ley 19.450 pág. 1
16
Hobbes. El leviatán.
17
Medina.1996.despenalizacion o reforma a la política criminal. Algunos rasgos en la ley 19.450 pág. 2
18
Pérez. descriminalización y despenalización (para iniciar un debate). pág. 2.
sociedad. Sin embargo la limitación de conductas mucho menos gravosas riñe con
la disposición humana, en base a postulados de índole filosófica como la
supervivencia, la igualdad, existencia de necesidades individuales por satisfacer,
la disponibilidad de recursos, etc.19
2.1.2. Teoría penal
Este ámbito del derecho en lo concerniente a la despenalización advierte la
delimitación de los bienes penalmente tutelables, donde es menester distinguir el
aspecto moral del jurídico exponiendo casos como los referidos al aborto, el
adulterio, el incesto, que su penalización aluden más a un criterio formalista, ya
que se continuaran cometiendo de forma clandestina sin forma de ser castigados.
Es este un postulado de Ferralloli frente a la política criminal referido a la utilidad
de los bienes tutelados jurídicamente20.
2.1.3. Constitucionalismo
Frente a este eje temático como fuente argumentativa de la despenalización se
pueden tomar en cuenta los derechos fundamentales, los cuales cobran una
significancia principal en los debates frente a la desvinculación de determinadas
conductas como delictivas, ya que tienen una función tanto en favor como en
contra de esta discusión jurídica. Para el caso colombiano la consolidación del
Estado Social y Democrático de Derecho ha puesto en la escala mayor los
derechos fundamentales21 como eje de la órbita jurídica.
Es evidente que la despenalización esta susceptible a una fuerte puga en los
diferentes ámbitos del derecho, para que su implementación se genere, sin
importar la conducta que se pretenda desvincular de la sanción penal, es
necesario articular un discurso donde convergen apreciaciones tanto jurídicas,
axiologías, sociales, culturales, educativas con la finalidad de enmarcar tal
disposición en la legitimidad y la legalidad.
2.2. Despenalización del incesto para el caso de Colombia
A partir de la aplicación de la ley 599 del año 2000, Colombia a dispuesto un
derecho penal en base a principio como la racionabilidad, proporcionalidad y
necesidad de la pena22, con esto se le asigna a la pena una sustentación de
carácter constitucional generando una armonía jurídica y una legitimidad social.
Esto se evidencia en la delimitación de la cuantificación de la pena, hiendo de la
mano con los mandatos superiores como la prohibición de la pena de muerte23.
19
Ídem. pag.3.
20
Pérez. descriminalización y despenalización (para iniciar un debate). pág. 4.
21
Artículo 5 de la constitución política de Colombia de 1991.
22
Artículo 3 de la ley 599 de 2000.
23
Artículo 11 de la constitución política de Colombia de 1991.
En lo que respecta a la despenalización se han afrontados temas de gran
sensibilidad social, esto a partir de la promulgación de la constitución política de
Colombia de 1991, con la cual se introdujeron nociones de carácter axiológico,
como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, que han desatado
grandes discusiones frente al aborto, la eutanasia, el consumo de drogas ilícitas a
las cuales se ha referido la corte constitucional.24En las cuales se ha avanzado
progresivamente en estos temas, es sabida la autorización legal de interrumpir el
embarazo de acuerdo a determinados requisitos; de igual forma la muerte asistida
a pacientes con específicas condiciones de enfermedad; por último se han
autorizado el porte de la dosis mínima de marihuana para exclusivamente de
consumo.
3. Propuesta de despenalización del incesto
Conforme a la propuesta de despenalizar el incesto es básico delimitar esta
conducta hoy punible en nuestro ordenamiento jurídico: este delito hace referencia
dentro del código penal a los delitos contra la familia y está tipificado en el artículo
237 de la mencionada codificación, la pena a imponer se encuentra entre
dieciseises (16) a setenta y dos (72) meses de prisión y va dirigido a quien
«realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, un descendiente,
adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana».25
Como ya se mencionó, muchas de las conductas que son susceptibles a su
despenalización desde el punto de vista de la teoría penal, comprenden una
imposibilidad por parte del estado de ser castigadas, debido a su realización
continuada muchas veces en la clandestinidad. De igual forma es básico destacar
la concomitancia o aprobación de dos personas adultas de practicar relaciones
sexuales consentidas, lo que supone la no violación de derechos fundamentales o
bienes jurídicamente tutelados.
Por otra parte, el actual código penal consagra como agravantes respecto a los
delitos contra la libertad, formación e integridad sexuali26, varios supuestos dentro
24
Corte constitucional. Sentencias c-239/1997, c-
25
ley 599 del 2000. Artículo 237. “Incesto. [Penas aumentadas por el artículo 14 de la ley 890 de 2004] El
que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con
un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses.”
26
Ley 599 del 2000, articulo 211 “Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. [Modificado por el
artículo7 de la ley 1236 de 2008] Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se
aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:
1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.
2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la
víctima o la impulse a depositar en él su confianza.
3. Se produjere contaminación de enfermedad de transmisión sexual.
4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años48.
5. [Modificado por el artículo 30 de la ley 1257 de 2008] La conducta se realizare sobre pariente hasta
cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o
compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la
de los cuales pueden encajar las relaciones sexuales incestuosas, y que harían
innecesario la recurrencia normativa respecto a una misma conducta
4. Conclusiones
BIBLIOGRAFÍA
MACÍAS CARO. El delito de incesto en Colombia: razones para su
despenalización. https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4136857.pdf
ALMEIDA. La despenalización del delito de incesto en Colombia a la luz de la
teoría del bien jurídico protegido.
http://biblioteca.udenar.edu.co:8085/atenea/biblioteca/85396.pdf
CONSTITUCIÓN política de Colombia de 1991.
CORTE constitucional sentencia c-404 de 1998
CODIGO civil colombiano
CODIGO penal colombiano. Ley 599 del 2000.
PÉREZ. Descriminalización y despenalización (para iniciar un debate).
https://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/34/37-07.pdf
MEDINA.1996.despenalizacion o reforma a la política criminal. Algunos rasgos en
la ley 19.450. En:
http://www.rderecho.equipu.cl/index.php/rderecho/article/viewFile/346/322