114 Facutad de Derecho

El concepto de derecho. Foucault, la ley y la crítica

del paradigma liberal
ERNESTO MIELES*

En 1966 Michel Foucault creía que la ley era omni- recientemente por pensadores comprometidos con
presente. En El pensamiento del afuera, corto es- la denuncia de la violencia como elemento consti-
crito en el cual examinó la obra de Blanchot desde tutivo del derecho.
la perspectiva inaugurada por Las palabras y las
cosas, sostuvo que “la ley, soberanamente, asedia La ley está en todas partes
las ciudades, las instituciones, las conductas y los
gestos; se haga lo que se haga, por grandes que Michel Foucault se preguntó a sí mismo ¿dónde
sean el desorden y la incuria, ella ya ha desplega- está la ley?, y respondió en El pensamiento del afue-
do sus poderes” (p. 44). ra: hasta en los intersticios más invisibles. Puesto
que regula todas las actividades, todos los movi-
Menos de diez años después, en Vigilar y castigar, mientos, todas las conductas; puesto que las pre-
el filósofo francés habría de cambiar de posición. vé, la ley es omnipresente. Incluso cuando no se
En esta obra sostendría el fin del derecho, o más expresa más que como sanción, es decir, más que
exactamente, el fin del paradigma teórico jurídico como reacción ante la infracción, la ley está pre-
liberal, de acuerdo con el cual el derecho es el sente. La desobediencia no implica la desaparición,
principal instrumento de regulación y normaliza- siquiera momentánea, de la ley, sino su reafirmación.
ción de las sociedad modernas. Según Foucault (Blanchot), “pueden muy bien for-
marse complots, extenderse rumores de sabotaje;
El propósito de este escrito es proponer trazos para los incendios, los asesinatos, pueden muy bien ocu-
el entendimiento de ese viraje, de ese giro que sin par el lugar del orden más ceremonioso; el orden
lugar a dudas tendrá un impacto decisivo en la re- de la ley no habrá sido jamás tan soberano, puesto
flexión teórico jurídica. En suma, se trata de verifi- que ahora abarca todo aquello que quiere derribar-
car cuál es el concepto de derecho que está inscri- lo” (p. 52).
to en la matriz filosófica foucaultiana, escudriñada

* Profesor de la Universidad de los Andes. Conferencia pronunciada en el espacio académico de la Cátedra Fray Bartolomé de las Casas en octubre de
2004.
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Así, el desobediente es también un agente de la de otro modo. “Gane quien gane nosotros perde-
ley, es un ejecutor de la legalidad burguesa. Sus mos”, en la conocida formulación de Paul Kahn. Es
actos contribuyen a potenciar los efectos de la ley. decir, la integridad del derecho (esa que guarda
En palabras del propio Foucault, “las libertades no Hércules) nunca está en juego en los litigios parti-
son capaces de interrumpirla; uno puede llegar a culares. La lógica de la ley permanece intacta, aún
creer que se ha desentendido de ella, que observa en los casos controvertidos; no se altera ni ante la
desde fuera su aplicación; en el momento en que enjundia de la jurisprudencia progresista.
se cree estar leyendo de lejos los secretos válidos
sólo para los demás, uno no puede estar más cerca En últimas, el derecho exige cualquier resultado.
de la ley” (p. 44). Por eso hay que abandonar el mito del progreso. A
partir de ahora no puede insistirse en el potencial
No existe un afuera de la ley. En consecuencia, no emancipatorio del derecho (contrario a lo proyec-
podemos pensar en el afuera de la ley. Es imposi- tado por Boaventura de Sousa Santos desde Coimbra
ble imaginar ese afuera porque nuestra imagina- y Wisconsin, o García Villegas y Uprimny desde
ción es esencialmente imaginación jurídica. El po- Bogotá). En este contexto, ¿quién puede anunciar
der no lo concentra la institucionalidad, por cuanto el advenimiento de un nuevo derecho? ¿Quién
es gestionado desde la imaginación jurídica, y ésta puede atreverse a reivindicar la teoría del poder
nos condiciona a la hora de imaginar alternativas. constituyente? ¿Quién está dispuesto a seguir de-
Sencillamente estamos inmersos en la ley, al tiem- fendiendo la argumentación jurídica si no hay en
po que la ley está inmersa en nosotros; define nues- verdad conflictos de significación?2 ¿Qué sentido
tra identidad; constituye una acabada articulación tiene buscar la legitimidad vía legalidad?
de significados a través de los cuales vivimos. Por
esta razón no tiene sentido distinguir entre alta En contravía de Luhmann, Foucault plantea en El
cultura jurídica y derecho pop. pensamiento del afuera que la ley no tiene entor-
no. La ley es el aire que respiramos3 . Es un cúmulo
Como bien lo anotaba Foucault, “el afuera de la ley de creencias y deseos. Es preciso desechar enton-
es tan inaccesible que cuando se quiere superarlo ces la sugerencia del análisis económico del dere-
y penetrar en él se está abocado, no ya al castigo cho, de entender el Estado de derecho como el
que sería la ley finalmente violada, sino al afuera producto de un diseño racional destinado a produ-
de ese afuera mismo –a un olvido más profundo cir resultados eficientes4. Contrario a lo que pen-
que todos los demás” (p. 48)1. saba Weber, el derecho no se racionaliza en la
modernidad. La desacralización del derecho es
Foucault anticipó así el análisis cultural del dere- pura ficción, como también lo es la teoría pura
cho. De acuerdo con éste, las cosas no pueden ser del derecho.

1 En “Nomos y narración”, Robert Cover sostiene que “una gran civilización jurídica se caracteriza por la riqueza del nomos en el cual está situada y al cual
contribuye a constituir. El variado y complejo material de ese nomos establece paradigmas de consagración, resignación, contradicción y resistencia.
Este material no sólo presenta cuerpos de reglas o doctrina que requieren interpretación, sino mundos para habitar. Habitar un nomos es saber cómo
vivir en él” (p. 18).
2 Sobre el problema de la interpretación del derecho en Foucault, véase el artículo “Foucault and (The Ideology of) Genealogical Legal Theory” de Jerry
Leonard.
3 Este párrafo es resultado de la adaptación del análisis cultural del derecho propuesto en Colombia por David Valencia Villamizar. En criterio de este autor,
“la cultura es el aire que respiramos, pero también es la antimateria de la que está hecho este aire. Semiosfera, no alcanza la esfera completa y es todo,
el medio ambiente simbólico, el hábitat de las ideologías”. Koyaanisqatsi, la desinencia de la DIOS-a madre.
4 De acuerdo con una tradición que se remonta a William James y que representa actualmente Jon Elster, creamos leyes para evitar decidir en contextos
de incertidumbre. La creación de normas es entonces una actividad racional. Obsérvense las coincidencias con la teoría sociológica del derecho de
Niklas Luhmann.
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En síntesis, el Estado de derecho no tiene límites, Y más adelante:

por cuanto el derecho se ha procedimentalizado
para reclamar la totalidad del yo. La juridificación “La concepción jurídica del poder subraya la
de la sociedad, el malestar en la cultura, se ha com- obligatoriedad de la ley, pero, en opinión de
pletado. El Estado de derecho ha logrado contener Foucault, ésta no regula la organización so-
la muchedumbre, ha transformado la multiplicidad cial. En la vinculatoriedad de las normas sólo
en unidad (Guardiola –Rivera). se da el resultado más minúsculo del go-
bierno político. La estrategia del poder, para
el escritor de Surveiller et punir, es más insi-
Reconsiderando el papel del
diosa que la puramente normativa: atraviesa
derecho en la sociedad disciplinaria
el cuerpo social y lo produce, no tanto a tra-
La genealogía del poder punitivo condujo a Foucault vés de la ley como de las disciplinas, no tan-
a negar lo dicho en El pensamiento del afuera. En to a través de la prohibición como de la inci-
Vigilar y castigar el historiador francés sostiene que tación a la seducción y la producción de sa-
la ley no logra penetrar los dispositivos disciplina- ber… Los métodos punitivos, desde la pers-
rios donde se produce la subjetivación. En estos pectiva de Foucault, no son el efecto mate-
dispositivos (erigidos a imagen y semejanza del rial de las reglas de derecho o de las estruc-
Panóptico) opera un no–derecho, una especie de turas sociales sino de técnicas más comple-
infra–derecho: jas de poder” (p. 274)

“Nuestras sociedades y los poderes que en El infra–derecho es el instrumento de normaliza-

ella se ejercen están situadas bajo el signo ción inmanente a la sociedad disciplinaria, esto es,
visible de la ley. Pero, de hecho, los meca- la sociedad de vigilancia donde ha operado la dis-
nismos más numerosos, los más eficaces y tinción entre lo público y lo privado, donde la ob-
persistentes operan en el intersticio de las servación sobre los cuerpos puede ser realizada
leyes según modalidades distintas al dere- ininterrumpidamente. El infra–derecho es el esque-
cho y en función de un objetivo que no es ma regulativo propio de isomorfos dispositivos dis-
el respeto de la legalidad” (p. 67). ciplinarios –remember las similitudes que se dan
entre la escuela, en la cual la extracción de saber y
Como lo ha precisado el profesor Sauquillo en el ejercicio de poder están articulados por la peda-
“Michel Foucault, una crítica del control social gogía, y la prisión, en la cual se realiza un examen
moderno”: de la delincuencia para extraer saber de los inter-
nos y ejercer un poder sobre ellos.
“[…]el poder normalizante que se constitu-
ye a principios del siglo XIX, según este pun- La genealogía evidencia la subjetivación constan-
to de vista, no interviene tanto por la ley te, esto es, la creación permanente de sujetos con
como por la norma; se trata de un control una identidad bien definida –el homosexual, el he-
social extrajurídico que se origina en los in- terosexual, el delincuente, la persona de bien, el
tersticios del derecho penal, buen estudiante, el inadaptado, el enfermo, el sano,
contemporáneamente al auge de la teoría el vago, el trabajador, etc. –, como la característica
del ‘control social’ y de la división de pode- de la sociedad moderna. Esta subjetivación se basa
res” (p. 273). en una doble estrategia: de un lado, los dispositi-
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vos de poder escinden a unos individuos de otros, infra–derecho, esto es, de un conjunto de estándares
los aíslan asignándoles unas características; y de que constituyen guías para la conducta, razones
otro lado, estos dispositivos atribuyen una identi- para la acción, parámetros de corrección y referen-
dad al sujeto; en todo el proceso, la exacción y la tes para el castigo. Las normas que componen el
violencia resultan menos importantes que la vigi- infra-derecho, pero no la ley, estipulan lo normal y
lancia y el control. El poder es transversal, estraté- definen lo desviado (Hunt).
gico e inmediato. El funcionamiento de las socie-
dades modernas, la producción de plusvalía (eco- Del infra–derecho al derecho
nómica y política), es posible por la existencia de como instrumento de guerra
mecanismos de poder. Estos mecanismos operan
intensivamente para producir individuos y aumen- Vigilar y castigar debe ser entendido entonces como
tar las utilidades con el menor esfuerzo y en el un análisis detallado del infra–derecho. El aparente
menor tiempo posible. descuido de Foucault por la ley será subsanado, no
obstante, en Defender la sociedad, el curso dicta-
Las sociedades de la antigüedad clásica fueron so- do en el Colegio de Francia en el ciclo lectivo 1975-
ciedades del espectáculo, pues el público observa- 1976.
ba al individuo –típicamente en los espectáculos
de sangre, como los llevados a cabo en el coliseo– El derecho es la continuación de la guerra por otros
. En cambio, las sociedades modernas son socieda- medios, declara Foucault en Defender la sociedad,
des de la vigilancia. El postulado de las sociedades invirtiendo con esta enunciación el aforismo de
del espectáculo ha sido invertido: ahora uno obser- Clausewitz. El lenguaje del derecho no es el len-
va a muchos o a todos. Esta es la inversión que guaje de la paz, sino la reverberación de las bata-
hace posible la separación entre el Estado y el llas. Los pactos sociales no son pactos de paz, sino
mercado. En principio no es posible escapar a la pactos de guerra, cartas de batalla por medio de
vigilancia, debido a que ésta es ejercida en todo el los cuales se distribuye el poder político. Puesto
entramado social. La encontramos en los modelos que las reglas de derecho expresan los resultados
de atención psiquiátrica, en la fábrica, en la empre- de esa distribución y la convierten en permanente,
sa, en la escuela, en la prisión, etc. En un universo el post–conflicto es radicalmente imposible. En
a–céntrico, el control se ejerce de manera dis- palabras del mismo Foucault:
persa.
“Las relaciones de poder, tal como funcio-
El Estado no acumula todo el poder social y políti- nan en una sociedad como la nuestra, tie-
co, por lo cual es necesario estudiar la microfísica nen esencialmente por punto de anclaje cier-
del poder, puesto que es en los dispositivos donde ta relación de fuerza establecida en un mo-
se ejerce y se distribuye el poder. Así, de un lado mento dado, históricamente identificable, en
tenemos los códigos, en los que se establece la la guerra y por la guerra. Y si bien es cierto
democracia representativa o participativa, según sea que el poder político detiene la guerra, hace
el caso, así como los derechos civiles y políticos reinar o intenta hacer reinar una paz en la
(empezando por la igual libertad para todos que sociedad civil, o lo hace en absoluto para
solía exigir Rawls), es decir, la forma jurídica gene- neutralizar los efectos de aquélla o el des-
ral; y de otro lado encontramos los dispositivos dis- equilibrio que se manifestó en su batalla fi-
ciplinarios, donde se asimila a los individuos al mis- nal. En esta hipótesis, el papel del poder
mo tiempo que se los diferencia a través de un político sería reinscribir perpetuamente esa
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relación de fuerza, por medio de una guerra total sobre la sociedad (Foucault, Sauquillo, Ewald);
silenciosa, y reinscribirla en las instituciones, gobernamentalidad que, valga subrayarlo, en paí-
en las desigualdades económicas, en el len- ses semi –periféricos como el colombiano, hace
guaje, hasta en los cuerpos de unos y otros… parte de un proceso de extracción, de despojo, de
dentro de esa paz civil, las luchas políticas, acumulación originaria, que articula un programa
los enfrentamientos con respecto al poder, en el cual “gobernar es repoblar” (Kraniauskas,
con el poder, por el poder, las modificacio- Herrera, CODHES), mientras en el plano mundial
nes de las relaciones de fuerza – equivale a la administración de la sociedad global
acentuaciones de un lado, inversiones, etcé- de control (Deleuze, Negri & Hardt).
tera–, todo eso, en un sistema político, no
debería interpretarse sino como las secuelas Bibliografía
de la guerra” (pp. 28-29).
Consultoría para los derechos humanos y el despla-
La ley colombiana ejemplifica bien el postulado zamiento (CODHES). Un país que huye. Desplaza-
foucaultiano. En Colombia la praxis jurídica ha sido miento y violencia en una nación fragmentada.
en buena parte una praxis autoritaria. En este país, Bogotá: UNICEF / CODHES, 2003.
un uso recurrente del estado de excepción duran-
te más de cincuenta años que abre posibilidades COVER, Robert, “Nomos y narración”. En: COVER,
para un ejercicio autoritario del poder, ha ritualizado Robert. Derecho, narración y violencia. Poder cons-
la violencia (García Villegas y Rodríguez). El estado tructivo y poder destructivo en la interpretación
de excepción es en esencia la continuación de la judicial. Barcelona: Gedisa / Yale Law School, 2002.
guerra, del conflicto armado interno, por otros
medios. DELEUZE, Gilles, “Pos–scriptum sobre las socieda-
des de control”. En: DELEUZE, Gilles Conversacio-
Foucault coincide entonces con Paul Kahn, quien nes. Valencia: Pre-textos, 1995.
propone un análisis cultural del derecho donde la
violencia es entendida como un elemento consti- ESPINOSA PÉREZ, Beatriz: Narraciones en el campo
tutivo del Estado de Derecho. Y también coincide jurídico. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana,
con Boaventura de Sousa Santos, para quien el de- 2003, multicopiado.
recho es siempre el resultado de la interacción
variable entre retórica, burocracia y violencia. Por FOUCAULT, Michel. Vigilar y castigar. México: Siglo
lo mismo, se distancia de Habermas, cuya teoría XXI, 1976.
jurídica se estructura en torno a la negación tajan-
FOUCAULT, Michel. “La gubernamentalidad”. En:
te de la violencia: sólo pueden ser consideradas
Michel Foucault et al. Espacios de poder. Madrid:
válidas las normas cuyas consecuencias y efectos
La Piqueta, 1981.
secundarios pueden ser aceptados libremente –sin
coacción alguna– por todos los eventuales afecta- FOUCAULT, Michel. El pensamiento del afuera. Va-
dos. lencia: Pre-textos, 2000.

En consecuencia, para Foucault el derecho no es FOUCAULT, Michel. Defender la sociedad. México:

literatura (como, por el contrario, lo quiere hacer Fondo de Cultura Económica, 2001.
ver en nuestro medio Beatriz Espinosa Pérez); es,
en cambio, un verdadero instrumento de guerra GARCÍA VILLEGAS, Mauricio y RODRÍGUEZ, César.
que encubre una estrategia de gobernamentalidad Derecho y sociedad en América Latina: un debate
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sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá: ILSA / LEONARD, Jerry, “Foucault and (The Ideology of)
Universidad Nacional de Colombia. Genealogical Legal Theory”. En: LEONARD, Jerry (edi-
tor). Legal studies as cultural studies: a reader in
GUARDIOLA RIVERA, Óscar. El futuro de una ilusión. (post) modern critical theory. Albany: State of New
Reporte sobre el porvenir del derecho desde la York University Press, 1995.
perspectiva de la teoría jurídica. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana, 2004, multicopiado. NEGRI, Antonio y HARDT, Michael. Imperio. Bue-
nos Aires: Paidós, 2003.
HERRERA ÁNGEL, Martha. Ordenar para controlar.
Bogotá: Academia Colombiana de Historia / Institu- SANTOS, Boaventura de Sousa. Estado, derecho y
to Colombiano de Antropología e Historia, 2002. luchas sociales. Bogotá: ILSA, 1991.

HUNT, Alan. “Foucault’s Expulsion of Law: Toward a Sauquillo, Julián. “Michel Foucault. Una crítica del
Retrieval”. En: HUNT, Alan. Explorations in Law and control social moderno”. En: GARCÍA AMADO, Juan
Society: Toward a Constitutive Theory of Law (After Antonio (coord.). El derecho en la teoría social. Diá-
the Law). Nueva York y Londres: Routledge, 1993. logo con catorce propuestas actuales. Madrid:
Dykinson, 2001.
KAHN, Paul. El análisis cultural del derecho. Una
reconstrucción de los estudios jurídicos. Barcelona: VALENCIA VILLAMIZAR, David. “Koyaanisqatsi, la
Gedisa / Yale Law School, 2001. desinencia de la DIOS-a madre”. Bogotá: Universi-
dad Santo Tomás, 2004, multicopiado.
KRANIAUSKAS, John. “Gobernar es repoblar: de la
acumulación originaria neo -liberal”. Londres,
Birbeck collage, Universidad de Londres, manuscrito.