“Año Del Buen Servicio Al Ciudadano”

“UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS”

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

“CAUSAS DE ATIPICIDAD; ABSOLUTA Y RELATIVA”

ALUMNOS:

 Wilber Jinez Maquera 2017133812

 Marco Eduardo Navarro Roque 2017133839
 Delia Yohana Mena Ticona 2017133588
 Brayan Cristián Mamani Tintaya 2017133712

PROFESOR: José Pérez Hidalgo

ASIGNATURA: Derecho Penal

Tacna, 2017
ÍNDICE

INTRODUCCION ............................................................................................... 1

1. LA ATIPICIDAD ........................................................................................... 2

1.1. ATIPICIDAD RELATIVA ........................................................................ 2

1.2. ATIPICIDAD ABSOLUTA ...................................................................... 4

2. CAUSAS DE ATIPICIDAD .......................................................................... 5

2.1. Atipicidad objetiva .................................. Error! Bookmark not defined.

2.2. Error de tipo ........................................... Error! Bookmark not defined.

3. CONCLUSIONES ....................................................................................... 8

4. SUGERENCIAS ........................................................................................ 10

5. JURISPRUDENCIA ................................................................................... 10

6. ANALISIS DEL TEMA ............................................................................... 29

 INTRODUCCION

En la actualidad el estudio del delito es amplia, para poder desarrollar un estudio

completo del mismo, es esencial conocer y saber el concepto de tipicidad que es

toda conducta que conlleva una acción se ajusta a los presupuestos dentro de

un cuerpo legal, pero también existen delitos que no son adecuados a la norma

penal por lo que estas no son punibles entonces les llamamos atipicidad.

En el presente trabajo queremos dar a conocer la atipicidad que a su vez puede

ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en

ningún tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los elementos

de la descripción comportamental), examinemos brevemente el alcance de estos

dos fenómenos.

1
 1. LA ATIPICIDAD

La atipicidad es la falta de adecuación de la conducta al tipo penal. Es el aspecto

negativo de la tipicidad, se dice que existe ausencia de tipicidad en dos

supuestos:

a) cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo

descrito en el Código Penal o en las leyes penales, y puesto que son varias las

relaciones y elementos de los tipos, distintas son también las hipótesis que

pueden concebirse (atipicidad);

b) Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos

presenta con característica antijurídica, ausencia de tipicidad.

Son todas aquellas acciones que no se adecuan a la norma penal reescripta por

lo que no son punibles.

1.1. ATIPICIDAD RELATIVA

Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta de

adecuación típica que se refiere a uno de los elementos que integran el tipo,

así: los sujetos, la conducta o el objeto.

Habrá atipicidad relativa en relación con los sujetos activo o pasivo, cuando

el hecho descrito en la ley penal es realizado por persona que no reúne las

condiciones señaladas en el tipo, o cuando el titular del bien jurídico tutelado

tampoco presenta dichas calidades. Como ejemplo de la primera hipótesis,

podemos citar la injuria expresada por uno de los testigos en un proceso

penal en contra de uno de los intervinientes en el mismo. Por el testigo no

reunir la característica de “litigante apoderado o defensor” exigida en el

2
artículo 228 del C.P. para conformar el tipo penal de imputaciones de

litigantes, tendremos que concluir que dicha conducta es atípica. Ejemplo de

la segunda hipótesis podría ser el abandono de un menor de edad, pero cuya

edad sobrepasa los 12 años; en este caso la atipicidad se deriva de que el

artículo 127 del C.P. limita la edad del sujeto pasivo a 12 años.

La atipicidad será relativa respecto de la conducta, cuando el comportamiento

del actor no puede subsumirse dentro de un determinado tipo penal por falta

de un elemento descriptivo o normativo señalado en dicho tipo; advirtamos

que al mencionar elemento descriptivo de la conducta típica nos referimos

igualmente a una cualquiera de las circunstancias modales, temporales o

espaciales que integran tal elemento. En este sentido, sería atípica la

conducta de quien prende fuego a cosa mueble, si no hay un peligro común,

ya que esta exigencia la consagra el artículo 350 del C.P

Finalmente, habrá atipicidad relativa con el objeto material cuando éste no

reúne las características señaladas en el respectivo tipo, como cuando

alguien se apodera de cosa mueble propia para el tipo de hurto consagrado

en el artículo 239. En estas condiciones, sería atípica la conducta de quien

sustraiga del comercio artículo o producto en cuantía inferior a 50 salarios

mínimos, ya que el artículo 297 exige para el acaparamiento que la cuantía

sea superior. Igualmente será atípica la conducta de quien sustraiga el

producto en cuantía superior a los 50 salarios mínimos, pero dicho artículo o

producto no es oficialmente considerado de primera necesidad.

3
1.2. ATIPICIDAD ABSOLUTA

La atipicidad absoluta supone, como ya dijimos, que la conducta

examinada no sea subsumible en ningún tipo penal porque no está en

absoluto descrita en la ley como hecho punible. En este caso, hay una

verdadera ausencia de tipo penal y por ende, hay una verdadera

imposibilidad de aplicar sanción alguna. La atipicidad absoluta se puede

predicar bien porque nunca ha existido el tipo penal, bien porque el tipo

penal ya fue derogado, como sucede con el adulterio, el estupro, el

homosexualismo, la blasfemia, abandono de hogar, etc.

El delito putativo constituye un caso de atipicidad absoluta si la conducta

no encuentra tipo penal dentro del cual pueda subsumirse, pero también

es una clara manifestación de atipicidad relativa si a pesar de que la

conducta corresponde a un tipo penal no es posible realizar un proceso

de plena adecuación típica por falta de coincidencia respecto de alguno

de los elementos constitutivos del tipo

La doctrina habla de delito putativo cuando una persona realiza un hecho

con el convencimiento de que es delictuoso, sin que realmente lo sea. Se

trata de un ilícito que sólo existe en la mente del autor, es que el agente

se equivoca sobre la delictuosita de su conducta, aunque no sobre su

materialidad. Tal es el caso de quien realiza acceso carnal u otro acto

sexual seguro de que comete incesto (art. 237), verbo y gracia porque la

cree su hermana, cuando realmente no tiene parentesco con ella.

4
2. CAUSAS DE ATIPICIDAD

En esta causa se denota por sí misma la ausencia de la tipicidad, y pongo como

ejemplo el robo simple, el cual no existe si al sujeto activo no se le halla el bien

mueble que se presume robó, el cual es el indicio principal para su consignación

y así poder estar en condiciones de aplicarle la ley y su sanción en otro orden si

no existe en la ley el tipo adecuado a dicha conducta antijurídica, por ende no

existe tipicidad ni delito. Por ejemplo, el que roba un pan para comer, en el que

el sujeto activo roba por necesidad para satisfacer su hambre, la cual es una

causa excluyente del delito y por lo cual no puede tipificarse ni sancionar.

2.1. LA FUNCIÓN DEL TIPO

Los tipos penales contienen descripciones de comportamiento que definen una

conducta como delictiva cuando ella se adecua a su contenido, lo que a su vez

determina el carácter antijurídico. Para que un acto tenga valoración jurídico-

penal tiene que coincidir con un tipo, lo que no es típico no interesa a la

valoración jurídico-penal. Por lo expuesto podemos decir que el tipo cumple

principalmente dos funciones. Una función de garantía porque limita el ius

puniendi sólo a los actos definidos por el tipo. Otra función es constituir la base

del delito.

2.2. El TIPO

El tipo penal es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza

predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de

5
conductas humanas penalmente relevantes (por estar penalmente prohibidas),

según expresa Zaffaroni.

• El tipo pertenece a la ley. Tipos son "el que matare a otro" (artículo 79° del

Código Penal) o "el que causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud"

(artículo 89°). Tipos son las fórmulas legales que nos sirven para individualizar

las conductas que la ley penal prohíbe.

• El tipo es lógicamente necesario para una racional averiguación de la

delictuosidad de una conducta.

• El tipo es predominantemente descriptivo, porque los elementos descriptivos

son los más importantes para la individualización de una conducta. No obstante,

los tipos no son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones

acuden a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurídico o

ético. El artículo 162° del Código Penal define al hurto como el apoderamiento

ilegítimo de una "cosa" mueble; el concepto de "cosa" no es descriptivo, sino que

tenemos que acudir a la valoración jurídica del Código Civil donde se indica que

"se llaman cosas a los objetos materiales susceptibles de tener un valor". A estos

elementos que no son descriptivos y que aparecen eventualmente se los

denomina elementos normativos de los tipos penales.

Tipo y tipicidad

6
El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a

la conducta. La tipicidad es la conducta individualizada como prohibida por un

tipo penal.

Tipo es la fórmula legal que dice "el que matare a otro", en tanto que tipicidad es

la característica adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto A que

dispara contra B dándole muerte. La conducta de A, por presentar la

característica de tipicidad, es una conducta típica. Es decir:

Típica es la conducta que presenta la característica específica de tipicidad

(atípica la que no la presenta);

a. Tipicidad es la adecuación de la conducta a un tipo;

• Tipo es la fórmula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.

Evolución de la teoría del tipo

En 1906 Ernst von Beling introdujo una distinción en el injusto entre tipicidad y

antijuridicidad, categorías que continuaban conservando su carácter objetivo.

El concepto de tipo penal nace, entonces, en 1906 concebido en forma objetiva,

es decir, como abarcando sólo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de

todo lo interno.

Esta concepción del tipo penal, según la cual la prohibición resulta abarcando

nada más que una exterioridad de la conducta, es decir, un puro proceso causal,

tiene el inconveniente de no encontrar manera de limitar la causalidad en forma

convincente y cargar con todo el peso de una pretendida concepción "naturalista"

7
de la conducta, entendida también como un proceso causal ciego puesto en

movimiento por la voluntad.

Existen otros usos del concepto tipo que se indican a continuación:

• Tipo de injusto: Connota la tipicidad de una conducta antijurídica. Agrega

Bacigalupo que el tipo garantía contiene todos los presupuestos que condicional

la aplicación de una pena.

• Tipo permisivo: Es el que surge del precepto permisivo (causa de justificación).

• Tipo sistemático: Es el tipo tal cual se definió como fórmula legal para averiguar

la tipicidad de la conducta y que pertenece a la ley, designándose también como

tipo fundamentado. Según Bacigalupo, el tipo sistemático es el que describe la

acción prohibida por la norma; el autor debe haber conocido y querido para que

se pueda afirmar que obró con dolo.

3. CONCLUSIONES

8
 1. La atipicidad sucede al no acreditarse cualquiera de los elementos del tipo

penal, sino se acredita el primer elemento del delito que viene siendo la

tipicidad entonces no se puede continuar con el análisis y no hay

conducta delictiva entre un ejemplo tenemos el delito de despojo.

Este establece

• Al que para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera

los linderos del mismo.

• El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a

otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del

ejercicio de un derecho real.

• El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble

Tenemos como elemento objetivo que ocupo, removió el inmueble

Se puede acreditar que fue aquel hecho de forma dolosa a través de testigos,

videos.

Si no se acredita el uso de violencia, amenaza engaño abuso de confianza,

etc. , entonces no se estaría estableciendo la conducta típica establecida por

ley.

2. En cuanto a las formas de comisión de la atipicidad, ya se trate de acción

o de omisión, este siempre será una conducta, es decir un hacer o un no

hacer, cuyos resultados prevé, los que tienen trascendencia en el mundo

físico y en el derecho

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 3. Cuando hablamos de atipicidad relativa, nos encontramos con la falta de

adecuación típica que se refiere a uno de los elementos que integran el tipo,

así: los sujetos, la conducta o el objeto

4. Como vemos no confundir la atipicidad (no adecuación de la conducta al

tipo) con la ausencia de tipo, (no existe en el código penal la descripción legal

del delito). Son dos cosas distintas.

4. SUGERENCIAS

5. JURISPRUDENCIA

CASO 1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA PENAL ESPECIAL (C.II-19.a)

Inc. 95 – 2008 – “C”

S.S. VILLA BONILLA TELLO DE ÑECCO

PIEDRA ROJAS

Resolución N°07

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Lima, veintinueve de enero del año dos mil diez.-

AUTOS y VISTOS: Oído el informe oral a que se contrae la constancia de vista

emitida por Relatoría a fojas 578; interviniendo como Ponente la señora Jueza

Superior Doctora Piedra Rojas estando a lo dispuesto en el artículo 138° de la

Ley Orgánica del Poder Judicial; de conformidad con lo opinado por el señor

Fiscal Superior en su Dictamen N°44- 09 de fecha diecinueve de noviembre del

dos mil nueve de fojas 565 a 567; y, ATENDIENDO:

PRIMERO.- Delimitación del tema materia de análisis. Que, es materia de

pronunciamiento el recurso de apelación interpuesto por César Augusto Reinoso

Díaz obrante a fojas 548, contra el auto de fecha diecisiete de agosto del año

dos mil nueve que declara Infundada la Excepción de Naturaleza de Acción

deducida por su defensa a fojas 536; en el proceso que se le sigue como

presunto coautor del delito contra la Administración Pública – Peculado-, en

agravio del Estado.

SEGUNDO.- Antecedentes. Mediante Denuncia N° 08-A-2006 de fecha

veinticuatro de junio del dos mil ocho corriente a fojas 212, el Fiscal Provincial

de la Primera Fiscalía Provincial Especializada contra la Criminalidad

Organizada formula denuncia penal, entre otros, contra César Augusto Reinoso

Díaz como presunto coautor del delito contra la Administración Pública –

Peculado-, en agravio del Estado. Por resolución de fecha veinticinco de agosto

del dos mil ocho que en copia certificada obra a folios 230, el Quinto Juzgado

Penal Especial emite el Auto de Apertura de instrucción para comprender, entre

otros, al citado denunciado por el delito mencionado, dictándose en su contra la

medida de comparecencia con restricciones. Mediante escrito de fojas 456, su

fecha dieciséis de marzo del dos mil nueve, la defensa del referido encausado
11
deduce la excepción de naturaleza de acción y, emitido por el titular de la acción

penal el Dictamen correspondiente de fecha ocho de abril del dos mil nueve,

obrante a fojas 478, el Juez de la causa desestimó la incidencia promovida.

Interpuesto el recurso de apelación y remitidos los autos al Ministerio Público, se

expidió el Dictamen 95-08-C de fecha diecinueve de noviembre del dos mil nueve

corriente a fojas 565, opinando que se confirme la resolución impugnada, y

escuchado el informe oral han quedado los autos listos para expedir la resolución

correspondiente.

TERCERO.- Fundamentación Fáctica. El Ministerio Público en la Denuncia

glosada y en relación al recurrente César Augusto Reinoso Díaz, señala: “A.

dirección y coordinación para la realización del evento en el CEANDE. (…) En

consecuencia, (…) la persona que dirigió y coordinó la ejecución del evento o

fiesta realizada el 09 de setiembre del año 2001, en el CEANDE, que fuera

pagado con recursos del Estado, sin que ello corresponda, fue el jefe de la casa

militar de palacio de gobierno de aquel entonces General Brigadier CESAR

AUGUSTO REINOSO DIAZ. Lo que demuestra que este denunciado (…) tenía

conocimiento de la naturaleza del evento que se iba a realizar en el CEANDE y,

aun así coordinó su ejecución así como el posterior pago con recursos del

Estado. B. Conocimiento del monto adeudado y derivación para su pago con

recursos públicos. (…) del evento privado realizado en el CEANDE y del gasto

efectuado en el mismo, ascendente a la suma de S/ 18,016.24 nuevos soles,

tuvo conocimiento el General César Augusto Reinoso Díaz, jefe de la casa militar

del Presidente de la República, toda vez que el oficio No. 304-CMP/DECO.19.00,

(…) fs. 197, estaba dirigido a dicho funcionario, el mismo que al tomar

conocimiento de dicho oficio y de las facturas que se adjuntaban al mismo, emitió

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el proveído con registro N° 1493 de fecha 19 de setiembre del 2001, obrante a

fs. 200, en el que dispone el pase del oficio y facturas antes mencionadas al Sub

Jefe de la casa militar, señalando: “verificar si está bien, creo que la indicación

fue que se dividiera esta factura, coordinar telefónicamente con el Gral. Sánchez

para su trámite” (…). En consecuencia, los documentos y manifestación en

referencia, demuestran y evidencian que, el General Reinoso Díaz, tomó

conocimiento de la deuda ascendente a S/ 18,016.24 nuevos soles, y no

obstante saber que provenía de una actividad particular, dispuso a través del sub

jefe de la casa militar, su regularización y posterior pago con recursos del Estado,

conforme se ha señalado en el punto anterior”.

CUARTO.- De los argumentos del excepcionante. La defensa de César Augusto

Reinoso Díaz al deducir la Excepción de Naturaleza de Acción, argumenta lo

siguiente: “Segundo: César Augusto Reinoso Díaz, en cumplimiento de sus

funciones fue llamado por el ex Presidente Toledo, y le ordena que coordine con

el Comandante General del Ejército, para que realice una reunión de trabajo en

su casa (frente al CEANDE) el 9 de setiembre de 2001, y que coordine con el

Círculo Militar del Perú, la atención de dicho evento, para aproximadamente 50

personas. Tercero: Recibida la orden, mi patrocinado procedió a llamar

telefónicamente al General Víctor Bustamante Reátegui, quien accedió a

autorizar el uso de su casa, lo mismo hizo con el Coronel Alfredo Sánchez

Sotomayor, Gerente del Círculo Militar, para la atención a tal reunión, en

aplicación de lo señalado en el Art. 6, inciso 11, del Decreto Supremo N° 009-

93- PCM. Cuarto: Mal puede imputarse a mi patrocinado el delito de peculado,

toda vez que para que se configure el ilícito es requisito indispensable que César

Augusto Reinoso Díaz, tenga como una de sus funciones percibir, administrar o

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custodiar de manera alguna los caudales del estado asignados a la Casa Militar,

correspondiendo esta actividad a la Dirección General de Administración. Quinto:

Era el Director General de Administración, quien administraba el presupuesto

asignado, y no le daba cuenta a mi patrocinado de los gastos relacionados a la

actividad, porque no le correspondía, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto

en el art. 18, del Decreto Supremo N° 009-93-PCM, lo cual también ha sido

aceptado. Sexto: Mi patrocinado no es quien autorizó el pago de dicho evento,

el 19 de setiembre de 2001, el Círculo Militar remite, como todo documento

dirigido a la Casa Militar, al despacho de mi patrocinado, un oficio adjuntando el

costo de la reunión posteriormente cuestionada, decretando el proveído “verificar

si está bien y que coordine”, acto totalmente correcto y contemplado en el

Reglamento de Organización y Funciones. (…) Menos puede imputarse que

dicho evento haya sido uno de carácter particular, considerando que toda

actividad presidencial tiene el carácter de protocolar aún cuando no sea oficial,

el presidente de la república como primer dignatario de la nación trabaja los 365

días del año durante el período que dura el cargo, donde se incluye domingos y

feriados. (…) no tenía la administración directa de los recursos de la Casa Militar,

dicha responsabilidad era del Director General de Administración (…). Sétimo:

Es función de la Dirección General de Administración –entre otros- administrar

los recursos financieros asignados al Programa, ejecutando las actividades de

captación, custodia, registro contable de las operaciones financieras,

presupuestales y de rendición de cuentas, en ninguna de sus funciones dice que

cumple las disposiciones del Jefe de la Casa Militar, menos que el Jefe de la

Casa Militar dispone, administra ni custodia los recursos financieros del

Despacho Presidencial. En el presente proceso encontramos que los elementos

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de tipo de Peculado, no concurren en los hechos denunciados al recurrente…”

(ver fojas 461 a 463). Asimismo, a folios 490 y siguientes, el recurrente por

intermedio de su defensa agrega que al haber deducido la Excepción de

Naturaleza de Acción con el sustento de que no se le puede imputar el delito de

peculado de acuerdo a los fundamentos esbozados no pretende querer

demostrar su irresponsabilidad, sino que los cargos que se le atribuyen no

constituyen delito así como la conducta que se le atribuye no tiene contenido

penal y no puede ser justiciable penalmente, no configurándose los elementos

exigidos en el tipo penal. Afirma, que en la denuncia fiscal no se ha

individualizado cuál habría sido la participación del recurrente así como las

actuaciones realizadas para que se configure el tipo penal imputado.

QUINTO.- De los fundamentos de la resolución recurrida. El señor Juez de la

causa al emitir su resolución de fecha diecisiete de agosto del dos mil nueve,

estima que: “… QUINTO: (…) el suscrito, luego de la revisión acuciosa de los

actuados, arriba a la conclusión que no resulta amparable la articulación

planteada, habida cuenta que de la descripción glosada precedentemente el

medio de defensa no se condice con las variantes mencionadas en el punto

segundo de la presente, tanto más, si de acuerdo con la Directiva cero cero uno

guión dos mil uno diagonal DP diagonal JCMPR referida a los Procedimientos

para la Administración y Control del Fondo para Pagos en Efectivo y el Decreto

Supremo cero cero nueve guión noventa y tres guión PCM, que aprueba el

Reglamento, corresponde solo al titular de la unidad ejecutora, bajo

responsabilidad, realizar gastos con su previa autorización, concordante con el

punto noveno del artículo sétimo del Reglamento de marras, …” (ver fojas 543).

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SEXTO.- De los agravios alegados por el apelante. El apelante mediante escrito

de fojas 548, su fecha treintiuno de agosto del dos mil nueve, radica

fundamentalmente en los siguientes argumentos: 1.- Que su actuación fue por

orden expresa del Ex Presidente de la República Alejandro Toledo Manrique

para coordinar una reunión de trabajo en la residencia del Comandante General

del Ejército, frente al CEANDE, y también con el Círculo Militar a través de su

Gerente, Coronel Sánchez Sotomayor, para la atención de ese evento

presidencial y no privado. 2.- Las coordinaciones a que se ha hecho referencia

fueron propias de su función de Jefe de la Casa Militar, que conforme al inciso

11 del artículo 7° del D. S. 009-93 – PCM, comprende otras tareas que

encomiende el Presidente de la República. 3.- El jefe de la Casa Militar no se

ocupa de la administración directa de los recursos, ya que sus responsabilidades

presupuestales son macroeconómicas. 4.- En la providencia que suscribió el

diecinueve de setiembre del dos mil uno no se dio ninguna orden de pago. 5.-

Su condición de Jefe de la Casa Militar en ningún caso puede importar que

responda penalmente por cualquier gasto que se haga en el marco de las

actividades del despacho presidencial, porque de ser así se incurriría en

responsabilidad penal objetiva, prohibida por ley.

SETIMO.- De los fundamentos esbozados por el Fiscal Superior. El señor Fiscal

Superior al emitir su Dictamen N° 44-09 opina que se CONFIRME la resolución

impugnada, que declaró infundada la Excepción de Naturaleza de Acción

planteada por el procesado César Augusto Reinoso Díaz, al sostener que: “7.

[…] la Excepción de Naturaleza de Acción está limitada al cuestionamiento de

“… la Antijuricidad penal del hecho o su justiciabilidad, que desde el derecho

material traslada el análisis a la Categoría Antijuricidad, y a la discutida Categoría

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Penalidad o Punibilidad, por lo que – en principio no es posible cuestionar a

través de este remedio procesal la presencia de la categoría de culpabilidad o

imputación personal y, por consiguiente, de sus elementos: capacidad penal,

conocimiento de lo injusto y no exigibilidad de otra conducta – el análisis de si el

sujeto es responsable penalmente constituye un juicio de fondo del asunto, que

no tiene que ver con la delictuosidad o punibilidad del hecho objeto del proceso

penal, y que en todo caso, se refiere a una actividad probatoria específica

imposible de llevar a cabo en vía incidental…”; agregando, “… Sólo procede esta

Excepción cuando la inexistencia del delito… surge con toda evidencia de los

términos de la imputación” (hecho que en el presente caso no se evidencia, tal

es así que se abrió instrucción); finalmente, “… si la Excepción planteada se

basa en cuestiones relativas al descargo de responsabilidad … debe declararse

infundada, puesto que el mayor o menor grado de responsabilidad debe verse

en el proceso mismo …”. 8. Finalmente, los argumentos planteados en la

Apelación, a criterio de esta Fiscalía constituyen fundamentos de no

responsabilidad, del procesado respecto de los hechos materia de investigación

por el delito de Peculado, razón por la cual en su momento debe ser evaluado

con toda la prueba que logre recabarse en la Etapa de Instrucción…”. OCTAVO.-

Fundamentación Jurídica.

8.1.- NORMATIVIDAD VIGENTE.-

8.1.1.- Sobre la excepción de naturaleza de acción.-

1) El artículo 77° del Código Penal, en su primer párrafo, describe que “Recibida

la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá

instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes

o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha

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individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha

prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será

motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos

de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del

delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas

cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a

prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción”.

2) El tercer párrafo del artículo 5° del Código de Procedimientos Penales señala

que la excepción de naturaleza de acción procede “cuando el hecho denunciado

no constituye delito o no es justiciable penalmente”. Dos son los supuestos

jurídicos en los que cabe deducir la Excepción de Naturaleza de Acción: a.-

Cuando el hecho denunciado no constituya delito, esto es, que el hecho

investigado no se encuentra expresamente descrito como delito en la ley penal

(ausencia de tipo); o, b.- Que estando descrito el hecho como delito, adolezca

de algún elemento para su configuración. 8.1.2.- Sobre el delito objeto de

denuncia.- El ilícito objeto de denuncia es el delito contra la Administración

Pública – Peculado - contemplado en el artículo 387º del Código Penal,

modificado por la Ley N° 26198 publicada el trece de junio de mil novecientos

noventitrés que criminaliza la conducta del: “… funcionario o servidor público que

se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos

cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su

cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor

de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos

estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En

estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de

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diez años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona

la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad

no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a

cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos

estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En

estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco

años”. 8.2.- JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA.- 8.2.1.- Sobre la excepción de

naturaleza de acción.-

1) A nivel Jurisprudencial se ha señalado: “un primer supuesto jurídico para

amparar la excepción de naturaleza de acción, es que el hecho denunciado no

constituye delito; esto es, que dicha conducta no esté prevista como delito en el

ordenamiento jurídico vigente (atipicidad absoluta), o que no se adecue a la

hipótesis típica de una disposición penal vigente y preexistente invocada en la

denuncia penal (atipicidad relativa); teniendo como segundo supuesto de

aplicación de la conducta reprochada que siendo típica, no sea justiciable

penalmente ya sea porque se presentan condiciones objetivas de punibilidad,

excusas absolutorias o causas de justificación, entre otras circunstancias.”

2) En esta misma línea de pensamiento, la doctrina ha señalado “que la

atipicidad –falta de adecuación directa o indirecta del hecho al tipo- puede ocurrir

en dos hipótesis:

1.- Cuando el hecho está descrito en la ley pero la conducta adolece de algún

elemento allí exigido; es ésta la inadecuación típica propiamente tal; podríamos

hablar en tal caso de una atipicidad relativa (…), la cual se plantea frente a

cualquier elemento del tipo: sujetos –activo y pasivo-, conducta –elementos

descriptivos, normativos o subjetivos- y objeto –jurídico o material-. Y,

19
2.- Cuando la conducta realizada no concuerda con ninguna de las legalmente

descritas; no es ésta una falta de adecuación a un tipo existente, sino la ausencia

absoluta de tipo; nos parece que en esta hipótesis debería hablarse de una

atipicidad absoluta…”

3.- Asimismo, conforme lo puntualiza también la Doctrina, la Excepción de

Naturaleza de Acción no debe fundamentarse en temas de irresponsabilidad:

“...El análisis de si el sujeto es responsable penalmente constituye un juicio

propio del fondo del asunto, que no tiene que ver con la delictuosidad o

punibilidad del hecho objeto del proceso penal, y que, en todo caso, requiere de

una actividad probatoria específica imposible de llevar a cabo en vía incidental

...”; agregando que, en tal sentido, “... sólo procede esta excepción cuando la

inexistencia del delito (...) surge con toda evidencia de los términos de la

imputación...”; acotando: “... si la excepción se plantea basándose en cuestiones

relativas al descargo de responsabilidad (...) debe declararse infundada puesto

que el mayor o menor grado de responsabilidad debe verse en el proceso

mismo...”3 . 8.2.2.- Sobre el delito de peculado.- 1) En relación al delito de

peculado, la Corte Suprema de Justicia ha emitido el Acuerdo Plenario N° 4-

2005/CJ-116, estableciendo como precedente con carácter vinculante, que: “6.

(…) Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los

bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas

y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una

tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada

disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en

virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener por lo tanto,

competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se

20
encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como

parte que es de la administración pública. (…) . (…) La norma, por consiguiente,

al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los

comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que

deben contener ciertos elementos para su configuración; éstos son, en tal virtud,

los elementos materiales del tipo penal:

a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y

efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre

la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza

en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales y

efectos.

b) La percepción no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o

efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que

implica las funciones activas de manejo y conducción. La custodia, que importa

la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por

el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.

c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o

efectos que pertenecen al Estado apartándolo de la esfera de la función de la

Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos.

En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que

permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito de apoderarse para sí o

para un tercero.

d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia,

apropiándose el mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer

21
el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere el acto de traslado del

bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. e) Caudales

y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido

el dinero. Los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que

representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores

negociables. (…)”. 2) “En el delito de peculado es condición sine qua non que el

bien público objeto de la apropiación o utilización esté en posesión del agente en

virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la

administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen

determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de

menor jerarquía como reglamentos o directivas de la institución pública. La

posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en

contacto directo con los caudales y efectos públicos o darla por asumida,

bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional”.

3) En igual sentido, Rojas Vargas sobre el elemento material del tipo consistente

en la denominada relación funcional, “por razón del cargo”, “no cualquier

funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto

necesario de partida, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o

utilizar, que los bienes se hallen en posesión del sujeto activo en virtud a los

deberes o atribuciones de su cargo. Si es que no existe esta vinculación funcional

de estricta base jurídica, el hecho será imputable como indica correctamente

Manzini, a título de hurto o apropiación ilícita común pero no de peculado o de

estafa, de existir engaño. (…) la posesión de los caudales o efectos de la que

goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del

cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía

22
(reglamentos). Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir, estar en

contacto con los caudales y efectos o darla por asumida bastando solamente la

facultad de disposición jurídica o disposición funcional. (…) el contenido de la

relación funcional pasa a ser así el más importante componente típico del delito

de peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos:

1) existencia de competencia por razón del cargo para percibir, administrar o

custodiar;

2) relación de confianza de la administración pública derivada de los roles

especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las

atribuciones de su cargo. Se produce aquí lo que se denomina las expectativas

legitimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la

función y a derecho;

3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales y efectos;

4) deber de garantizar la posesión (percepción, administración o custodia) a

nombre del Estado. Es esta relación funcional en su gama múltiple de

componentes la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el

Estado a los funcionarios y servidores públicos en expresión de confianza y la

que posibilita la imputación por delito de Peculado”5 . Agrega el autor “El

contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre

los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas (o modos)

de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o

separadamente y que objetivan de tal manera la relación funcional y lo

diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita (…). La naturaleza jurídica

de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya,

23
la facultad de su disposición jurídica. Se trata así (…) de una acepción amplia de

posesión.

1. Percepción (…)

2. Administración. La posesión confiada al funcionario o servidor, en este caso,

implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La administración

de los caudales o efectos por parte del sujeto público, tiene implícita la

vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal,

efecto o relaciones mediatas por las que sin necesidad de entrar en contacto con

los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el

responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. Rigen aquí las reglas

civiles extrapenales para el cuidado o gobierno de los caudales y efectos

ingresados a la esfera de la administración pública, sean públicos o de

particulares. (…)

3. Custodia. Esta forma típica de posesión implica la protección, conservación y

vigilancia debida para el funcionario o servidor de los caudales o efectos

públicos”.

NOVENO.- Análisis del caso concreto.

9.1.- Examinando el petitorio y estando a los fundamentos expuestos por el

recurrente, se tiene que éstos se circunscriben a dos temas:

a.- Al cumplimiento de una orden superior como era la “atención a un evento

presidencial”; y, b.- A la ausencia de facultades de administración directa de los

recursos del Estado, la que recae en el Jefe de Administración, habiendo

ejecutado sólo actos de “coordinación”.

24
9.2.- Con respecto al primero, se tiene que importa una alegación de

irresponsabilidad, en tanto se señala que la intervención de la apelante fue a raíz

de una orden del ex Presidente Alejandro Toledo para un “evento presidencial”,

circunstancia última que es objeto de prueba en este proceso, pues el señor

Fiscal, contrariamente, sostiene que el pago realizado con fondos del tesoro

público se tornó irregular al tener como fin la cancelación de un “evento privado”.

En tal sentido, dicha argumentación debe ser desestimada.

9.3.- En relación al segundo, se puede advertir que importa un cuestionamiento

a la tipicidad del hecho denunciado, pues la defensa considera que su

patrocinado no tenía la administración directa de los recursos de la Casa Militar,

siendo dicha responsabilidad del Director de Administración, por lo que no puede

responder penalmente por los gastos que se hicieron en el marco de las

actividades del despacho presidencial.

9.4.- En este último punto, se tiene que estando a lo expuesto en líneas

precedentes, la Doctrina y Jurisprudencia sostienen que la relación funcional se

verifica en dos formas: una material directa y otra indirecta. Existiendo en la

primera un contacto con los caudales y efectos, en la segunda sólo la facultad

de disposición jurídica o disposición funcional, en la cual sin necesidad de entrar

en inmediación con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en

razón a ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego.

9.5.- En el presente caso, y estando a los términos de la denuncia fiscal, el

recurrente en su condición de Jefe de la Casa Militar, dirigió y coordinó “la

ejecución del evento o fiesta” que fue financiada irregularmente con recursos del

Estado, emitiendo el proveído con Registro N° 1493 de fecha diecinueve de

setiembre del dos mil uno, recaído en el Oficio N° 304-CMP/ DECO.19.00 y las
25
facturas que se adjuntaban al mismo, disponiendo a través del Sub Jefe de la

Casa Militar, su regularización y posterior pago. Siendo ello así, en la aprobación,

ejecución y pago irregular de esta supuesta “actividad privada” con fondos del

Estado, intervinieron varios funcionarios, entre otros, el recurrente, que como

tales tienen esa “relación funcional” de poder de vigilancia y control sobre los

caudales y efectos del Estado, pudiendo responder a título de sujetos activos del

delito de Peculado.

9.6.- En tal sentido, estando a los términos de la incriminación fiscal y los criterios

optados por la Doctrina y Jurisprudencia, el argumento planteado por la defensa,

en los términos de que para la configuración del tipo penal objeto de proceso, es

necesario tener la administración directa de los recursos de la Casa Militar,

deviene en infundado. Por lo que, estando al mérito de los fundamentos de hecho

y derecho expuestos, CONFIRMARON la resolución venida en grado de fojas

536 a 543, su fecha diecisiete de agosto del dos mil nueve, que declaró

INFUNDADA LA EXCEPCION DE NATURALEZA DE ACCION deducida por la

defensa del procesado CESAR AUGUSTO REINOSO DIAZ; en el proceso que

se le sigue como presunto coautor del delito contra la Administración Pública –

Peculado-, en agravio del Estado. Notifíquese y devuélvase.

CASO 2

Lima, cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

ATENDIENDO:

26
Primero: Que, el señor Fiscal Superior formuló recurso de casación contra el auto

de vista del 27 de enero de 2014 que confirmó la resolución de primera instancia

del 09 de octubre de 2013, que declaró fundada la excepción de improcedencia

de acción por atipicidad relativa deducida por el imputado César Joaquín Álvarez

Aguilar.

Segundo: Que, de conformidad con el artículo 141° de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, en las Salas de la Corte Suprema cuatro votos conformes hacen

resolución; en el mismo sentido lo establece el artículo 431 numeral 4) del Código

Procesal Penal.

Tercero: Que, los señores Neyra Flores, Loli Bonilla e Hinostroza Pariachi

votaron porque se declare fundado el recurso de casación, se Case el auto de

vista del 27 de enero de 2014, que confirmó la resolución de primera instancia

del 09 de octubre de 2013, que declaró fundada la excepción de improcedencia

de acción, deducida por el investigado César Joaquín Álvarez Aguilar, respecto

de la investigación que se le sigue como presunto coautor del delito de peculado

por apropiación, en agravio del Estado; en sede de instancia y emitiendo

pronunciamiento de fondo se revoque la resolución de primera instancia del 9 de

octubre de 2013, que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción

deducida por el investigado César Joaquín Álvarez Aguilar, reformándola se

declare infundada y se continúe el proceso según su estado; y los señores Villa

Stein, Rodríguez Tineo y Pariona Pastrana, votaron porque se declare infundado

el recurso de casación; por ello se convocó al señor Príncipe Trujillo para que

dirima discordia.

Cuarto: Que, el señor Príncipe Trujillo cumplió con emitir el voto que le

corresponde, que coincide con el emitido por los jueces supremos señores Neyra
27
Flores, Loli Bonilla e Hinostroza Pariachi; por tanto, a la fecha hay cuatro votos

conformes porque se declare, por mayoría;

I. FUNDADO el recurso de casación para desarrollo de doctrina jurisprudencial,

por errónea interpretación de la ley, interpuesto por el Representante del

Ministerio Público; en consecuencia CASARON el auto de vista del 27 de enero

de 2014, que confirmó la resolución de primera instancia del 9 de octubre de

2013, que declaró fundada la excepción de improcedencia de acción deducido

por el investigado César Joaquín Álvarez Aguilar, derivado de la investigación

que se le sigue como presunto coautor del delito contra la administración pública

-peculado por apropiación, en perjuicio del Estado;

II. Actuando en sede de instancia y emitiendo pronunciamiento de fondo

REVOCARON la resolución de primera instancia del 9 de octubre de 2013 que

declaró fundada la excepción de improcedencia de acción deducida por el

investigado César Joaquín Álvarez Aguilar, en la investigación que se le sigue

como presunto coautor del delito contra la administración pública -peculado por

apropiación, en agravio del Estado, reformándola la declararon INFUNDADA, por

lo que debe continuarse, con el trámite de la investigación, según su estado.

III. SEÑÁLESE audiencia de lectura de sentencia para el once de noviembre a

las ocho y treinta de la mañana;

IV. REMÍTASE oportunamente los actuados al lugar de origen para los fines de

ley; notifíquese y adjúntese el voto del señor Príncipe Trujillo.

28
6. ANALISIS DEL TEMA

 Entonces por atipicidad damos a comprender que viene a ser un

fenómeno en el cual una acción delictiva no se llega a adecuar a un tipo

legal; esta puede ser a su vez de carácter absoluto o relativo en el primero

es con la relación de los sujetos activo o pasivo, cuando el hecho descrito

en la ley no reúne las condiciones señaladas en el tipo o cuando el sujeto

pasivo no presenta dichas calidades , en el segundo comprendemos que

son actos delictivos que no son punibles

 Se entiende por atipicidad aquellas conductas que no se adecuan a las

normas penales por falta de elementos de la tipicidad.

En ello se encuentra la atipicidad relativa que reúne elementos no

encontrados, basta con que falte alguno para ser atípicos como; la

conducta, los sujetos y el objeto o material.

También se halla la atipicidad absoluta que no es más que actos que se

consideran delictuosos pero no son punibles o bien lo fueron pero ya

estaban derogados.

29