LAS REFORMAS DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

ESPAÑOL EN EL 2003: DE LA “TOLERANCIA CERO” AL “DERECHO

PENAL DEL ENEMIGO”

Por

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal
Universidad Pablo de Olavide

Publicado en la Revista General de Derecho Penal n.º 3 (Mayo 2005)

RESUMEN: En el artículo el autor reflexiona sobre las últimas reformas

incorporadas al Código penal en el año 2003, cuya filosofía responde en líneas
generales a dos tendencias igualmente rechazables. La primera de ellas se
manifiesta en relación con la criminalidad menor en una política de “tolerancia
cero”, que si bien produce como efecto inmediato una sensación de
tranquilidad o seguridad ciudadana, a la postre no contribuye sino a
criminalizar la pobreza y, con ello, a desplazar el problema de la delincuencia.
La segunda, visible en relación con los crímenes de mayor gravedad,
responde en muchos de sus rasgos al llamado Derecho penal del enemigo,
que refleja el renacer de un Derecho penal de cuño autoritario y que plantea
su compatibilidad con el modelo de Derecho penal propio del Estado de
Derecho.

Si alguna definición o frase le cuadra bien a la Parte Especial del Derecho

penal, es la del penalista alemán Karl Binding, cuando decía que “el Derecho
penal tiene un carácter fragmentario” 1. Desde luego, la Parte Especial lo
tiene; cada vez se parece más a un mosaico multicolor, compuesto de
innumerables piezas de diversa procedencia y difícilmente reducibles a un
denominador común;
Y si ello era ya así en la época de Binding, a principios del siglo XX, mucho
más lo es, un siglo más tarde, sobre todo en una materia como ésta, a la que
se han ido incorporando, en su vertiente represiva penal, los cambios
políticos, sociales, económicos, científicos y tecnológicos que se han ido
produciendo durante todo el siglo XX hasta este enloquecido siglo XXI que
acabamos de comenzar. Junto a los clásicos delitos contra la vida, la
integridad física, la libertad, el honor, la libertad sexual, la propiedad, por
citar sólo los que se refieren a los bienes jurídicos individuales, se han ido
añadiendo los de manipulación genética, los relativos a la intimidad cometidos

1
Cfr. BINDING, Lehrbuch des Strafrechts, Besonderer Teil, tomo I, 1902,
p.20.
por medios audiovisuales o informáticos, los económicos, los societarios, el
lavado de capitales, la información privilegiada en el mercado bursátil. Y si de
estos delitos pasamos a los que directamente están relacionados con bienes
jurídicos de carácter colectivo como los relativos al la ordenación del territorio
y el medio ambiente, el uso indebido de energía nuclear, la manipulación de
productos de consumo, las drogas, el terrorismo, el fraude fiscal y la
corrupción en sus diversas formas, el mapa de la Parte Especial del Derecho
penal, bien sea la recogida directamente en el Código penal o en la
Legislación penal especial 2, se amplia en una extensión difícilmente
imaginable hace poco más de veinte o treinta años.
Por eso, no tiene nada de extraño que el Código penal español de 1995, el
llamado “Código penal de la democracia”, recogiere en su Libro II el más
grande catálogo de tipos delictivos que haya existido jamás en la historia de
la Codificación penal española y probablemente en la del Derecho comparado.
Pero ello se hizo también a costa, y eso hay que reconocerlo y detectarlo
desde el primer momento, de la quiebra de algunos principios básicos y de la
provocación de una “inflación penal” que se puede observar en cualquier
exposición, Manual, Tratado o Comentario que se han hecho hasta la fecha de
esta materia en la bibliografía española, ya que ninguno baja de las 1000
páginas y algunos las rebasan con creces.
Este Código penal es, por tanto, el prototipo de lo que Hassemer califica y
critica como “moderno Derecho penal” 3. Un Derecho penal que se caracteriza
porque en él abundan los delitos de peligro, sobre todo en su modalidad de
peligro abstracto, referencias continuas a normas de carácter extrapenal en
muchas tipicidades configuradas como “normas penales en blanco”, y una
amplia protección de bienes jurídicos colectivos, difusos, a veces puras
funciones de subsistemas sociales como el mercado o la ordenación del
territorio.
La quiebra que ello representa para los principios jurídicopenales básicos
como el de legalidad, lesividad, intervención mínima e incluso culpabilidad, es

2
Una de las características principales del Código penal de 1995 es que,
salvo en la materia regulada en el Código penal militar, prácticamente ha
derogado la Legislación penal especial que se encontraba extramuros del
anterior Código penal, incluyéndola en el nuevo. Esto que evidentemente ha
provocado una extensión desmesurada en el nuevo Código, también ha tenido
el efecto beneficioso de reconducir la mayoría de los preceptos dispersos en la
anterior Legislación penal especial a un denominador común, ubicándolos
sistemáticamente. En todo caso, el art. 9 del Código penal de 1995 prevé que
las disposiciones del Título Preliminar (“De las garantías penales y de la
aplicación de la ley penal”) se aplicarán a los delitos y faltas que se hallen
penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se
aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquellas” (cfr.
MUÑOZ CONDE, “Luci e ombre del modello spagnolo”, en Modelli ed
esperienze di riforma del diritto penale complementare, tai del Convengo,
Modena 14-15 dicembre 2001, Milano 2003, p.101 ss.; cfr. también los
trabajos de FOFFANI / PIFARRÉ y TERRADILLOS BASOCO, en el mismo
volumen). Sobre el estado de este problema en Italia, véase DONINI, Alla
ricerca di un disegno, scritti sulle rifgorme penali in Italia, Milano 2003.
3
HASSEMER, en HASSEMER / MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el
producto en el moderno Derecho penal, Valencia 1995.
evidente y fue denunciada desde el primer momento por muchos de sus
primeros comentaristas 4.
No obstante, los años trascurridos desde su entrada en vigor el 24 de mayo
de 1996 han servido para que la doctrina y la jurisprudencia hayan ido
interpretando y elaborando criterios que han permitido reducir algunos de
esos defectos, convirtiendo paulatinamente el Código de 1995 en un
instrumento útil de regulación de la convivencia en esta materia siempre
conflictiva y políticamente sensible como es el Derecho penal.
Sin embargo, también desde el primer momento fue objeto de acerbas e
incluso de brutales críticas, aunque muchas de ellas fueron más dirigidas a
aspectos puntuales de la Parte General antes que a la Parte Especial que es
donde realmente este Código es mucho más criticable. Pero también hay que
decir que muchas de estas críticas fueron movidas, bajo la apariencia de
críticas técnicas, por la animadversión política al Gobierno (socialista), bajo
cuyo mandato se aprobó el Código. No se olvide que poco después de su
aprobación (noviembre 1995) y antes de su entrada en vigor (mayo 1996),
las Elecciones Generales fueron ganadas en marzo de 1996 por el Partido
Popular, un partido político de signo contrario al que apoyaba al Gobierno
anterior (PSOE). Y este Partido y el Gobierno surgido de él, no miraban desde
luego con mucha simpatía el nuevo Código, en cuya votación parlamentaria se
abstuvieron.
A pesar de ello, y quizás porque el resto de los partidos le dieron su
aprobación, el primer período político con el nuevo Gobierno no tuvo grandes
repercusiones en el nuevo Código penal. Hasta el año 2003 sólo se produjeron
algunas reformas puntuales que afectaron sobre todo a la Parte especial,
como fueron en 1998 la supresión del delito de insumisión al servicio militar y
al respectivo servicio civil sustitutorio, una vez convertido el Ejército en
ejército profesional 5; en 1999 la reforma de los delitos sexuales
introduciendo en ellos la corrupción de menores 6, y la de los malos tratos en
el ámbito familiar 7; y algunas más puntuales aún en materia de prohibición
de armas químicas, corrupción en las transacciones internacionales y la
sustracción de menores entre sus progenitores, en los años 200 y 2002 8.
Pero de pronto a principios del 2003, el Gobierno presidido desde 1996 por
el Sr. Aznar, apoyado ya por una mayoría absoluta en el Parlamento tras las
elecciones del 2000, se descolgó con un importante paquete de reformas del
Código penal de 1995 que afectaban tanto a la Parte General, como a la
Especial. Estas reformas se han ido aprobando a lo largo de todo el año 2003.
Algunas de ellas, la de 30 de junio 9 y 29 de septiembre 10 entraron en vigor
al día siguiente de su publicación en el Boletín oficial del Estado; y la última y

4
Véase MUÑOZ CONDE, en Ley 24 mayo 1996, monográfico dedicado al
nuevo Código penal, con la contribución de otros autores.
5
Ley Orgánica 7/1998, de 5 octubre; y Ley Orgánica 3/2002, de 22 mayo.
6
Ley Orgánica 11/1999, de 30 abril.
7
Ley Orgánica 14/1999, de 9 junio.
8
Ley Orgánica 2,/2000, de 7 enero; Ley Orgánica 3/2000, de 11 enero; Ley
Orgánica 9/2002, de 10 diciembre.
9
Ley Orgánica 7/2003, 30 junio.
10
Ley Orgánica11/2003, de 29 septiembre.
más importante, la de 25 de noviembre de 2003 11 el 1 de octubre del 2004,
tras una vacatio legis de más de un año. Si bien, entretanto, tras el nuevo
sesgo político originado por las elecciones de 14 de marzo del 2004, ganadas
por el Partido Socialista, parecía que se iban a modificar algunos de estos
textos o incluso derogarlos, de momento no parece que a corto plazo, a
reserva de alguna reforma puntual que pueda hacerse 12, ello vaya a ser así.
De modo que habrá que ir asumiendo e intentando interpretar y sistematizar
el conjunto de reformas dispersas que se han producido en el 2003, que
afectan fundamentalmente a la Parte Especial, y que han enrarecido aún más
la interpretación del ya de por sí difícil y complejo entramado normativo
contenido en el Código penal de 1995.
Pero ¿cuáles son las características mas importantes de estas reformas?
Lo primero que hay que decir es que muchas de estas reformas han ido
incluso más allá de lo que originariamente se avisaba ya como un profundo
cambio en la concepción y contenido del Código penal de 1995 (el llamado
con más o menos acierto “Código penal de la democracia”), convirtiéndolo en
lo que el propio Gobierno patrocinador de las mismas llamó el “Código penal
de la seguridad”. Desde luego, cuando se emplea la expresión “seguridad”
para denominar un texto legal de carácter penal, ya sabemos por experiencia
por donde van los tiros. Las políticas de “seguridad nacional”, “seguridad
ciudadana”, etc, se han utilizado siempre y con ese nombre por Estados
autoritarios (o en períodos autoritarios de algunos Estados de Derecho) como
pretexto para restringir derechos fundamentales y libertades ciudadanas en
aras de una mayor eficacia frente al “desorden” y la “inseguridad”, el “caos” y
el “libertinaje”, que según los inspiradores de estas políticas amenazan la paz
de la convivencia social en un momento determinado. Que esta situación de
“caos” o “libertinaje” exista en estos momentos en España es más que
dudoso. Lo que sí existen son determinados problemas políticos, económicos
o sociales que tienen diversas causas y manifestaciones, que sólo en parte
tienen que ver o pueden solucionarse con el Derecho penal. Una vez más el
recurso al Derecho penal, demuestra hasta que punto muchos políticos están
más decididos a utilizar la vía represiva punitiva, como única forma de luchar
contra estos problemas, antes que adoptar medidas sociales o económicas
para prevenirlos, y si no eliminarlos por completo, reducirlos. Seguidamente
veremos algunos ejemplos 13 de estas tendencias, que se encuadran entre la
llamada “tolerancia cero” y el llamado “Derecho penal del enemigo” 14.

11
Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre.
12
Cfr. por ejemplo, Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protección
integral contra la violencia de género, en inminente trance aprobación
unánime en el Congreso de los Diputados en diciembre del 2004, con
previsible entrada en vigor el 1 de enero del 2005; véase infra.
13
Una exposición global de estas reformas del 2003 y de los delitos a los
que afecta, se puede ver en MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte especial,
15.ª ed., Valencia 2004, en los lugares, páginas y capítulos afectados por las
mismas.
14
Sobre la correspondencia y paralelismo entre ambas, véase MUÑOZ
CONDE, “El nuevo derecho penal autoritario”, en LOSANO / MUÑOZ CONDE,
El derecho ante la globalización y el terrorismo, “cedant arma togae”, Actas
del Coloquio Internacional Humboldt, Montevideo 2003, p.170 ss (publicado
también en Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia
I. LA IDEA DE “TOLERANCIA CERO” Y SU INFLUENCIA EN LAS REFORMAS
PENALES

Tomemos como ejemplo uno de los problemas que han motivado una de
estas reformas, la seguridad ciudadana. En la reforma de 30 septiembre del
2003, el criterio de la “habitualidad” se ha utilizado como elemento
justificador de un enorme incremento de la represión punitiva de los
delincuentes más desfavorecidos económicas y socialmente. Sin llegar a la
famosa fórmula californiana de “three strikes and you are out”, que permite
aplicar penas de prisión de larga duración a la tercera infracción contra la
propiedad, el legislador español del 2003, con una fórmula de difícil aplicación
práctica, convierte en delito y castiga con pena de prisión, la realización en el
plazo de un año de cuatro faltas contra la propiedad, constitutivas de hurto
simple, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior
al mínimo de la referida figura del delito (400 euros). Según la Exposición de
Motivos de esta reforma, las cuatro sustracciones realizadas en el plazo de un
año se toman como síntoma de una “delincuencia profesionalizada” que hace
de este tipo de hechos su medio de vida. No se trata siquiera de un supuesto
de “delito continuado”, no sólo porque no se dan los presupuestos que exige
esta figura en el art. 74 del vigente Código penal, sino porque pueden ser
infracciones aisladas sin ningún tipo de relación personal, temporal o espacial
entre sí. También pueden darse de forma ocasional, dependiendo de la
coyuntura o del estado de necesidad en que se encuentre momentáneamente
el sujeto que las realiza. El que cada una de estas cuatro infracciones
aisladamente consideradas no supere la cuantía mínima que separa el delito
de la falta, demuestra también la escasa relevancia o gravedad de las
conductas. Sin embargo, la aplicación de una pena de prisión, que en el caso
de extranjeros no residentes legalmente en España, no puede ser suspendida
condicionalmente, ni sustituida por otra, y puede determinar
automáticamente su expulsión del territorio nacional (cfr. art. 89.1),
constituye una reacción punitiva desproporcionada y una forma de
“criminalización de la pobreza” que raya en los límites de lo que fue Ley de
peligrosidad social franquista, que fue justamente derogada por el Código
penal de 1995 por su incompatibilidad con el Estado de Derecho. Ahora en
lugar de una peligrosidad sin delito como presupuesto de la aplicación de una
medida, se convierte la peligrosidad derivada de la realización por cuatro
veces de hurtos de escasa gravedad en el plazo de un año, en presupuesto de
la aplicación de una pena de prisión de 6 a 18 meses, en el caso del hurto
simple, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior
al mínimo de la referida figura del delito, es decir, a 400 euros (art. 234.2).
Un criterio similar se sigue para convertir en delito de robo y uso de vehículos
de motor, la sustracción temporal de los mismos cuando la acción se realice
cuatro veces en el año y siempre que el montante acumulado de infracciones
sea superior al mínimo de la referida figura del delito (art. 244.1). Por otra
parte, la prueba de la realización de las cuatro faltas de hurto, puede
dificultarse cuando se hayan realizado en lugares distintos, incluso muy
distanciados, o los perjudicados ni siquiera los hayan denunciados o no
habiéndolo hecho no se personen el día del juicio como testigos (¿quién va a
viajar para testificar de Barcelona a Sevilla en un juicio en el que se acusa a

2004, p.803; y como monografía independiente con el título de El Derecho

penal del enemigo, en Instituto de Ciencias Penales, México 2003).
alguien que le sustrajo el monedero con cincuenta euros?), y su aplicación
práctica puede simplemente ser imposible porque por el trascurso de seis
meses desde que una de las faltas se haya cometido en el momento del juicio
ésta hubiera ya prescrito, o por infringir el principio ne bis in idem, si mientras
tanto el sujeto ha sido ya juzgado y condenado por una de esas faltas.
Igualmente, se plantearán conflictos de competencia con el Juzgado que esté
entendiendo de una de esas faltas, que inmediatamente tendrá que
abstenerse a favor del Juzgado que estuviera juzgando la última de ellas 15.
La habitualidad, en forma de reincidencia constatada por condenas
anteriores, se trasforma además de un modo general en el fundamento de
una súper agravación de la pena, al prever ahora el art. 66.5.ª en su reforma
del 2003, que “cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con
la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado
ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título
de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la
pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate”.
Se vuelve así a normas de la dictadura franquista que fueron derogadas ya en
los inicios de la transición democrática, que permitían (y ahora vuelven a
permitir) que se impusiera la pena superior en grado a la correspondiente al
delito, sin otra razón que la de una presunta mayor peligrosidad subjetiva del
que ya anteriormente ha sido condenado por haber cometido el mismo delito.
Este criterio, justamente criticado por la mayoría de la doctrina que incluso ha
llegado a cuestionar la constitucionalidad del mismo y su compatibilidad con el
principio de culpabilidad por el hecho, se ha utilizado siempre por los Estados
autoritarios para incrementar la represión punitiva de los marginados sociales
que cometen delitos de escasa gravedad, y tiene sus orígenes en la figura del
“delinquente per tendenza” del Código penal fascista italiano y en la del
“Gewohnheitsverbrecher” de la Ley sobre el delincuente habitual que fue una
de las primeras medidas que adoptó el régimen nacionalsocialista alemán en
1993, para imponer el “internamiento en custodia de seguridad”, es decir, en
“lager” o campos de concentración, por tiempo indefinido, a los habituales
incluso en delitos de escasa gravedad como hurtos. Idea que estuvo a punto
de llevar a la esterilización de los asociales, “para prevenir una herencia
indeseable”, como proponía entre otros Edmund Mezger en trabajos al
respecto y en su hasta hace poco desconocido Proyecto, realizado para el
régimen nazi en 1943, en colaboración con el criminólogo Franz Exner, “para
el tratamiento de los extraños a la comunidad” 16. Pero esto en los momentos
actuales no deja de ser también la prueba del fracaso social de un modelo
económico neoliberal, que trasforma en problema penal lo que no es más que
un problema social, que nunca se va a resolver con slogans tan
desafortunados como los de “barrer las calles de basura”. La ideología de la
“tolerancia cero” neoyorkina se trasforma así, en una cutre versión hispana,

15
Todos estos defectos han sido advertidos ya por los comentaristas que se
han ocupado de esta reforma, véase MUÑOZ CONDE, Parte Especial, cit.,
p.382 s.; GONZÁLEZ RUS, en VARIOS, Derecho Penal español, Parte Especial,
Madrid 2004, p.441; VIVES ANTÓN / GONZÁLEZ CUSSAC, en Varios, Derecho
penal, Parte especial, Valencia 2004, p.417.
16
Véase MUÑOZ CONDE, “Edmund Mezger y el Derecho penal de su
tiempo”, Estudios sobre el derecho penal nacionalsocialista, 4.ª ed., Valencia
2003.
en una “criminalización de la pobreza”, con todo lo que ello conlleva de
renuncia a las tareas de configuración social y de superación de los obstáculos
para integración social, a las que obliga el modelo de Estado social y
democrático de Derecho adoptado en el art. 1 de nuestra Constitución.
El criterio de la “habitualidad” se utiliza también para sancionar como delito
de lesiones, y no como simple falta, y con penas privativas de libertad que
pueden llegar hasta los tres años de prisión al que “en el plazo de un año,
haya realizado cuatro veces la acción descrita en el art. 617 de este Código”,
que en principio castiga sólo como falta con pena de localización permanente
o multa, las lesiones que no requieren de tratamiento médico o los simples
golpes o malos tratos de obra que no llegan a causar lesión. El precepto
refleja una tendencia, que también se observa en otros preceptos introducidos
en esta reforma (cfr. regla 5.ª del art. 66, y arts. 234, párrafo segundo, 244,
apartado 1, párrafo segundo, anteriormente comentados), a un recusable
“Derecho penal de autor”. Efectivamente, en este entendimiento del Derecho
penal el presupuesto de la reacción penal no es tanto el hecho cometido (que
puede ser de escasa gravedad), como la personalidad del autor, tomándose el
hecho sólo como síntoma de esta personalidad. Evidentemente, el legislador
está pensando en personas pendencieras, de carácter agresivo que sobre todo
cuando consumen bebidas alcohólicas suelen meterse en peleas y discusiones
en las que muchas veces los contrincantes están en la misma o peor
situación. Si el hecho que se puede observar en discotecas, competiciones
deportivas o en la misma calle, no pasa de unos golpes o malos tratos o de
causar unas lesiones que ni siquiera requieren de tratamiento médico o
quirúrgico, no se entiende muy bien, por lo menos desde el punto de vista de
un coherente “Derecho penal de acto”, por qué debe ser castigado más
gravemente, como reo de un delito que tiene asignada una pena de prisión de
hasta tres años. Por otra parte, el presupuesto para aplicar esta norma es
sumamente arbitrario, ya que no se basa en previas condenas, sino en la
mera constancia (¿cómo? ¿por quién?) de que el sujeto haya realizado, en el
plazo de un año, cuatro veces la acción (o acciones) descrita en el art. 617. La
prueba de tales hechos en un juicio no es tarea fácil, si se tiene en cuenta que
puede que ni siquiera haya habido actuaciones judiciales o policiales
anteriores, o los hechos se hayan cometido en lugares diferentes y en relación
con diversas personas que ni siquiera los hayan denunciado, o no haya
testigos ni otro tipo de pruebas que acrediten los golpes o malos tratos.
¿Bastará el mero atestado o el informe policial de que es un individuo
pendenciero que en el último año ha estado implicado en por lo menos cuatro
reyertas o agresiones físicas, de las que no se derivó ninguna lesión
relevante? Pero es que, además, una de las faltas se produjo seis meses sin
que haya habido actuación que interrumpa el plazo de prescripción, ya no
podrá valorarse para constituir el presupuesto del art. 147. Las mismas
dificultades que ya hemos observado respecto a la construcción de un
supuesto similar en el hurto respecto al ne bis in idem y el conflicto de
competencias se plantean también aquí.
Un concepto peculiar de “habitualidad” se maneja en el art. 173.2, que
castiga como delito “contra la integridad moral”, con penas de hasta tres años
de prisión, al que “habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien
sea o haya sido” una de las personas ligas ligadas con el sujeto activo por
alguna de las relaciones de carácter familiar o cuasi familiar que se
mencionan en el precepto (cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos
por naturaleza, adopción o afinidad), o cualquier otra integrada en el núcleo
de la convivencia familiar. Para apreciar la “habitualidad” en este delito, dice
el apartado 3.º del art. 173, “se atenderá al número de actos de violencia que
resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con
independencia de que dicha violencia se haya ejercitado sobre la misma o
diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos
violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”.
La desafortunada redacción del precepto ha dado pie a que algún autor haya
considerado que aquí se describe un “tipo de autor”, psicópata o violento
aquejado de algún tipo de deterioro afectivo o psíquico, con lo que de nuevo
de un “Derecho penal de autor” ronda este tipo de preceptos en los que se
hace descansar todo el desvalor del hecho más en la “habitualidad” que en la
gravedad del hecho en sí mismo.
Esto se observa claramente cuando se le da en el Proyecto de Ley sobre
violencias de género, que entrará en vigor en enero del 2005, una especial
protección a la mujer, lo que ha motivado una criminalización adicional del
varón al transformar en delito lesiones, amenazas y coacciones leves “si la
víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado
ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia”.
Es evidente que esta “discriminación positiva” penal a favor de la mujer y en
contra del hombre tiene difícil justificación jurídica y puede incluso lesionar el
principio de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución, pero tiene
un trasfondo sociológico evidente y responde a los movimientos feministas, a
los que son especialmente sensibles los políticos, hasta el punto de que a
pesar de algunas objeciones, el mencionado Proyecto ha sido tramitado y
aprobado con el voto unánime del Parlamento.
Pero donde más se observa este renacimiento de la idea del “Derecho
penal de autor” acompañada de una política de “tolerancia cero” es en la
criminalización de conductas meramente “inmorales” en el ámbito sexual y en
relación sobre todo con los menores e incapaces. La alarma creada con el
aparente incremento de los abusos sexuales de menores y la utilización de
Internet para traficar y difundir pornografía infantil han motivado en el 2003
una serie de reformas del Código penal, que ya habían sido precedidas por la
introducción en 1999 del delito de “corrupción de menores”, entendido como
“hacer participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza
sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste” y
castigado con pena de prisión de seis meses a un año o multa (art. 189.3). Se
hace difícil imaginar una “corrupción” que no sea ya un delito de agresión
sexual, abuso sexual, exhibicionismo, difusión de material pornográfico,
favorecimiento de la prostitución o utilización de un menor en espectáculos
pornográficos, hechos todos constitutivos de otros tipos delictivos ya
convenientemente sancionados en otros preceptos del Código penal. Pero el
legislador, en su afán de no dejar ningún hueco en la protección de la
“indemnidad sexual” del menor o incapaz, ha dejado en manos del juzgador
una peligrosa arma que éste puede utilizar para penalizar cualquier
comportamiento que, a su juicio, aunque no esté comprendido en los
supuestos expresamente previstos en los anteriores delitos, deba ser
castigado. Y por si esto fuera poco, el legislador del 2003 ha creado nuevos
tipos penales en relación con este tema, penalizando la posesión, “para su
propio uso”, de material pornográfico en cuya elaboración se hubieran
utilizados menores de edad o incapaces (art. 189.2), o la producción o
difusión de material pornográfico “en el que no habiendo sido utilizados
directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o
modificada” (art. 189.7). En el primer caso, se penaliza ciertamente un
favorecimiento indirecto de la pornografía con menores, en la medida en que
el consumidor de la misma, aunque sólo la obtenga para su propio uso, está
fomentando que la misma se lleve a cabo; pero el precepto, igual que otras
conductas meramente posesorias para el propio consumo como la de drogas
ilegales, está criminalizando ex post a alguien que directamente ex ante no ha
participado en el delito de utilización de menores o incapaces en la
elaboración de material pornográfico. En el segundo, se llega incluso más
lejos, pues ni siquiera se exige la utilización directa del menor, sino que basta
la utilización de imágenes virtuales sin ninguna base real ¿No estamos aquí de
nuevo ante un “Derecho penal de autor” que penaliza la tendencia pederasta
como tal, aún sin traducirse en actos que incidan directamente en el menor o
incapaz? Por lo demás, objeción común a ambos preceptos es la posible lesión
del derecho fundamental a la intimidad y las dificultades de prueba que para
la persecución de los mismos se pueden dar; ¿Bastará la sospecha de que
alguien tiene este tipo de material en casa, incluso para uso privado, para
justificar una orden judicial de allanamiento y registro? ¿Qué cantidad se
considerará que excede del simple uso y constituye ya posesión para el
tráfico?
Pero la más clara expresión de un “Derecho penal de autor”, que recuerda
la vieja concepción de los “tipos de autor” de la antigua Criminología
positivista nazi es en relación con la reintroducción del delito de proxenetismo
en la redacción que se le ha dado, tras la reforma de 29 septiembre de 2003,
en el apartado 1 del art. 188, en el que se castiga con penas de prisión de dos
a cuatro años y multa de 12 a 14 meses al que “se lucre explotando la
prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma”. Con
este precepto se quiere penalizar más una forma de vida o un tipo de autor
(el “chulo”, o “proxeneta”) que la realización de actos concretos contra la
libertad de la persona prostituida. La declaración expresa de irrelevancia del
consentimiento de ésta para excluir el castigo del proxeneta hace aún más
recusable el precepto pues, en un afán desmedido de paternalismo jurídico,
sitúa a la persona prostituida en los límites de la inimputabilidad o de la
incapacidad de obrar, lo que ciertamente puede darse en algún caso, pero no
en la mayoría de ellos. El proxenetismo es desde luego una lacra, pero tan
vinculado a la prostitución que casi es tan viejo, frecuente e inevitable como
la prostitución misma. Se podría haber redactado el precepto de modo que se
exigiera para su punibilidad algún tipo de restricción o atentado a la libertad
de la prostituta, pero no prescindir totalmente de la voluntad de ésta, porque
puede que incluso encuentre en su “chulo”, que además puede ser el padre de
sus hijos, la protección necesaria frente a los clientes morosos, sádicos,
maltratadores o excesivamente exigentes, pero también frente a otros
explotadores o personas prostituidas que no quieren la competencia. Penalizar
sin más esta figura supone casi tanto como penalizar la prostitución e
incrementar la marginación social de la misma.
Estos ejemplos demuestran que la famosa “tolerancia cero” ha hecho
también mella en la Política criminal adoptada por el legislador español para
combatir la delincuencia callejera de baja intensidad, o comportamientos
simplemente molestos socialmente o de dudoso merecimiento de pena, pero
que inciden directamente en la vida cotidiana de los ciudadanos que nutre
principalmente el cuerpo electoral y que en las “encuestas de victimización” se
sienten muchos más afectados por este tipo de hechos que incluso por otros
más graves que sólo raramente inciden directamente en estilo de vida (“life
style crimes”) 17. Los efectos negativos de esta Política criminal han sido ya
denunciados repetidas veces y son tanto de carácter jurídico, como
criminológico. Desde el punto de vista jurídico, suponen una infracción clara
del principio de intervención mínima y de proporcionalidad (“matar mosquitos
a cañonazos), y la conversión del “Derecho penal de acto”, en un “Derecho
penal de autor” mas propio de los sistemas penales autoritarios e incluso de
carácter totalitario y racista.
Pero también desde el punto de vista criminológico, se ha denunciado su
falta de eficacia a medio y largo plazo. Como se ha demostrado, la aplicación
de una “tolerancia cero” en determinadas zonas o ciudades, no hace bajar el
número total de delitos cometidos, sino simplemente desplaza el lugar de
comisión de los mismos. Si se ponen, por ejemplo, muchos policías y se hacen
frecuentes controles policiales con redadas, detenciones de los no
identificados, etc., en determinadas zonas de la ciudad, es posible y casi
seguro que en esas zonas baje la criminalidad que más característicamente
produce la alarma y la inseguridad ciudadanas (el “tirón”, la prostitución, la
venta de drogas), pero eso ocurre porque simplemente la comisión de esos
hechos se desplaza a otras zonas, verdaderos “ghettos”, en los que ni siquiera
se atreve a entrar la Policía, o a otras ciudades que son más “liberales” o
tienen menos medios policiales. También cabe que el desplazamiento sea a la
comisión de otro tipo de delitos, incluso más graves.
La idea de tolerancia cero también conduce a la criminalización de
conductas como la mendicidad o la prostitución callejera que ciertamente
pueden representar una molestia o incomodidad para la seguridad o la
tranquilidad ciudadana, pero que no son verdaderamente conductas
delictivas. La víctima individual apenas es tenida en cuenta y la relación
delincuente-víctima es sustituida por la idea de que todos podemos ser
víctimas y, por tanto, el motivo de intervención es la seguridad de todos en
general, no la posible lesión de un bien jurídico en particular. Y todo esto, no
sólo ya como un hecho aislado, o una reacción desproporcionada explicable,
aunque no justificable, en función de circunstancias extremas, sino como una
regla general, como una forma normal de proceder en todo caso y con buena
conciencia.
Pero las principales objeciones contra la “tolerancia cero” provienen desde
el punto de vista de su escasa eficacia en la prevención general de la
delincuencia. Efectivamente, se ha demostrado que las políticas de “tolerancia

17
Estas teorías, así como las de la llamada “prevención situacional”, han
tenido gran éxito en la Criminología norteamericana de finales del siglo XX,
entre otras cosas porque se dirigen al ámbito de la criminalidad que más se
deja sentir en la vida cotidiana; de ahí que se les denomine “Criminología de
la vida cotidiana”; cfr. HASSEMER / MUÑOZ CONDE, Introducción a la
criminología, Valencia 2001. La imagen que se emplea para describirlas es la
de las “ventanas rotas” (broken windows): si en una casa hay una ventana
rota que da al exterior, ello induce más a entrar a los ladrones que una casa
que da una imagen de solidez y no tiene desperfectos. Estas opiniones fueron
lanzadas por primera vez en 1982, en un breve artículo, por WILSON y
KELLING, “Broken Windows”, publicado en The Atlantic Monthly 1982, pp. 29-
38; y ha sido luego desarrollada por ellos mismos y por William BRATTON,
constituyendo un movimiento criminológico que algunos califican como
“realismo de derechas”; cfr. WACQUANT, Las cárceles de la miseria, Madrid
1998, p.15 ss.
cero”, que se han implantado en muchas ciudades americanas, siguiendo el
modelo de la de Nueva York a principios de los noventa, aunque
momentáneamente parecían reducir algo las cifras de criminalidad generadora
de inseguridad ciudadana (hurtos, robos, daños, etc.), analizadas a más largo
plazo no han hecho bajar de forma relevante el número de delitos, ni siquiera
el de los delitos menores, y sí, en cambio, han provocado un aumento
impresionante del gasto policial, lo que, obviamente, conduce también a un
aumento de la actividad judicial y del número de condenas, con el
consiguiente aumento de la población penitenciaria, ya que la mayoría de
estos delincuentes son condenados a penas de prisión. Incluso este aumento
de la dotación policial ha provocado también el aumento de las quejas de
muchos sectores ciudadanos contra la violencia y excesos policiales,
motivadas por las reacciones desproporcionadas con que a veces la Policía ha
actuado en casos en los que no había ningún peligro de comisión de un delito.
Así, por ejemplo, en Nueva York en enero de 1999, una dotación de cuatro
miembros de la unidad de policía de “lucha contra los delitos callejeros”, que
buscaban a un presunto violador, realizaron 41 disparos, de los que 19 dieron
en el blanco, contra un joven inmigrante guineano de 22 años, que se
encontraba tranquilamente en el vestíbulo de un edificio, hiriéndolo
mortalmente (caso Diallo). Y en marzo del 2001, en la ciudad de Filadelfia,
dispararon contra un joven conductor de raza negra que se saltó un semáforo
en rojo, porque al ir éste a identificarse pensaron que iba a sacar un revolver
de la guantera. Con motivo de este luctuoso suceso, que se añadía a otros
muchos que se habían producido en el último año, se desencadenaron
durante varios días diversos motines y revueltas en la población de raza negra
de la ciudad, hasta el punto de tener que declararse el “estado de sitio” para
restablecer el orden. Lo mismo sucedió en la ciudad de Los Ángeles, a
principios de los años 90, con el caso Rodney King, que fue apealeado por un
grupo de policías, que luego fueron absueltos por un jurado compuesto en su
mayor parte por policías jubilados de raza blanca 18. He aquí algunos datos
sobre los efectos de esta política en los Estados Unidos de América:
El aumento de la población penitenciaria en Estados Unidos en los
últimos diez años como consecuencia de esta política ha sido
impresionante, se ha triplicado, pasando de setecientos cuarenta mil a
casi dos millones. La cuota de reclusos por cada 100.000 habitantes era
en 1997 de 646, seis veces superior a la media de la Unión Europea,
que apenas pasa de 100 (la de España es de 113) (fuentes: Bureau of
Justice Statistics, Prison and Jail Inmate ad Mid-Year 1988, Washington
1999; Council of Europe Annual Statistics, Strassbourg 1997). Pero es
que, además, la mayoría de la población carcelaria está compuesta por
pequeños delincuentes, particularmente toxicómanos, condenados
aparte de por tráfico de drogas a pequeña escala, por robos, hurtos,
desórdenes, etc., de los que la mayoría procede de los sectores
económicos más bajos de la sociedad, desempleados, principalmente
negros y latinos, en una proporción de 10 por cada condenado de raza
blanca. Ante esta realidad, suena bastante cínico que el Presidente
Reagan llegara a decir que “la principal causa del delito es, por

18
Sobre este caso y sus incidencias jurídicas y sociales, véase FLETCHER,
Las víctimas ante el jurado, traducción de Medina Ariza y Muñoz Aunión,
Valencia 1998, p.65 ss.
 supuesto, el delincuente”, contra el que pedía toda la dureza de la ley,
“no more excuses”, nada de indulgencia 19. El crecimiento desmesurado
del sector penitenciario dentro de la Administración pública, no ha
impedido, sin embargo, que se haya tenido que recurrir a la “prisión
privada” o al sector empresarial para que organice el trabajo dentro de
las prisiones, convirtiéndolo en un trabajo productivo y bastante
rentable 20.
Si de la experiencia norteamericana pasamos a la habida en Ciudad de
Méjico, donde por influencia del ex alcalde de la ciudad de Nueva York,
Rudolph Giuliani, el gran propugnador y propagandista de esta política, a
quien parece que un grupo de empresarios mejicanos le pagaron por su
asesoramiento cuatro millones de dólares, se ha aplicado en estos años una
política de “tolerancia cero”, los resultados tampoco parecen mejores:
Ni la calidad de vida, ni el tráfico automovilístico, sector en los que se
acometió una estrategia de combate al desorden con la aplicación del
alcoholímetro y severas sanciones a los infractores de tráfico, retirada
de vehículos abandonados, sanciones a limpiaparabrisas, “gorrilas” y
“graffiteros”etc, han mejorado notablemente. Tampoco las
negociaciones con las llamadas “sexoservidoras” han mejorado la
imagen de las zonas donde siempre se ha practicado la prostitución, ni
se ha erradicado el “narcomenudeo” o los pequeños hurtos; por no
hablar de otros delitos más graves como atracos en plena vía pública,
secuestros, homicidios, o del linchamiento en un barrio marginal de
Ciudad de Méjico a principios de diciembre del 2004, de dos policías por
un grupo de delincuentes casi en presencia de fuerzas policiales que no
intervinieron, mientras el hecho era captado con toda tranquilidad por
los cámaras de televisión de las principales cadenas que lo trasmitían en
directo a todo el país (datos recogidos de noticias de medios de
comunicación mejicanos de la primera semana de diciembre del 2004).
A la vista de todos estos datos, y de otros muchos similares que se han
constatado en los lugares en los que se ha implantado la política de
“tolerancia cero”, se puede predecir lo que puede ocurrir, lo que está
ocurriendo ya en España, con las reformas del Código penal, que
recientemente han entrado en vigor en materia de seguridad ciudadana. Lo
que provoca esta política, en el fondo, es, desde el punto de vista de su
eficacia preventiva, una irrelevante disminución de algunas formas de
criminalidad escasamente relevante desde el punto de vista cualitativo a
cambio de un aumento de la “criminalización de la pobreza”. La globalización
de la economía ha traído consigo en todo el mundo, incluso en los países de
mayor nivel económico, un aumento de una población subproletaria, con gran
número de desempleados, escasa cualificación laboral, emigración ilegal, etc.,
que lógicamente está abocada a la delincuencia, o por lo menos a un cierto
tipo de delincuencia de supervivencia. Ciertamente, es muy difícil que ninguna
sociedad admita que tres millones de desempleo puedan impunemente robar,
pero el problema del desempleo no se soluciona con un aumento de la
represión penal y policial, ni con la construcción de más cárceles, sino con una

19
Citado por WACQUANT, Las cárceles de la miseria cit., p. 62 s.
20
Para más detalles cfr. HASSEMER / MUÑOZ CONDE, Introducción a la
criminología cit., p.328 ss.
inteligente política social y económica, con una más justa redistribución de la
riqueza, con mayor gasto en ayuda y obras sociales. Desgraciadamente, ello
parece hoy estar lejos de los programas de la mayoría de los gobiernos,
incluidos los de la izquierda, en los países de mayor nivel económico. La
“globalización del modelo económico” está provocando una reducción del
Estado social y un aumento del Estado policial, penal y penitenciario; y la idea
de “tolerancia cero” no es más que la expresión de un pensamiento único
sobre cómo proceder y prevenir la delincuencia, que se quiere extender como
modelo a todo el mundo, independientemente de las diferencias económicas,
culturales y sociales de cada país. Que ello sea algo más que una moda,
dependerá de la evolución de la economía y de la sensibilidad social de los
agentes políticos y económicos que hoy dominan el mundo; pero tambien del
nivel de resistencia intelectual que puedan oponer los criminólogos y
penalistas comprometidos con la prevención de la criminalidad dentro de las
coordenadas del Estado social y democrático de Derecho, y de la capacidad de
respuesta política que puedan dar a través de sus organizaciones, sindicatos,
etc., los sectores más perjudicados por la globalización y la “tolerancia cero”
21
.

II. EL “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO” Y SU INFLUENCIA EN LAS REFORMAS

PENALES

Pero si de la criminalidad menor en importancia cualitativa pasamos a la

criminalidad de mayor gravedad, observamos en las reformas recientes del
Código penal español una tendencia que más que a la idea de “tolerancia
cero” responde a lo que el penalista alemán, Günther JAKOBS, denomina
“Derecho penal del enemigo” 22. Con él, dice el citado penalista, el legislador
no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos,
conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las garantías
procesales, y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy
alejadas de la lesión de un bien jurídico. Una panorama sin duda duro y
desolador, pero, según dice el citado autor, inevitable, “pues se trata de la
imposibilidad de una juridicidad completa, es decir, contradice la equivalencia
entre racionalidad y personalidad” 23.
Ejemplos de este Derecho penal excepcional ha habido siempre desde los
orígenes de la Codificación penal en el siglo XIX, cuando desde el primer
momento se tuvo que recurrir a leyes penales excepcionales, contrarias al
espíritu liberal y constitucional que inspiraron los primeros Códigos penales.
Así, por ejemplo, en España pronto apareció una legislación excepcional para
reprimir primero el bandolerismo, luego los movimientos sociales de carácter
anarquista de finales del siglo XIX, y sobre todo tras la Guerra Civil

21
Cfr. HASSEMER / MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología cit.
22
Cfr. JAKOBS, La ciencia penal ante los retos del futuro, traducción de
Teresa Manso en ESER / HASSEMER / BURKHARDT, La ciencia del Derecho
penal ante el cambio de milenio, coordinador de la edición española: Francisco
Muñoz Conde, Valencia 2004, p.53 ss (esp.59 ss.). La expresión en alemán
“Feindstrafrecht” fue utilizada ya por el citado autor en su ponencia a las
Jornadas de Penalistas Alemanes de Frankfurt en 1985, aunque en un sentido
más bien crítico.
23
JAKOBS, ob. cit., p.61.
(1936/1939) una legislación penal de carácter bélico militar que se prolongó
con mayor o menor intensidad durante todo el régimen de la dictadura
franquista (1939/1975), que culmino en septiembre de 1975 con la ejecución
de cinco miembros de grupos terroristas condenados a muerte por un Tribunal
militar.
Ejemplos de este tipo los ha habido también durante todo el siglo XX en
muchos países europeos, y, por supuesto, en otras partes del mundo,
especialmente durante períodos de graves crisis económica, política y social,
en situaciones de guerra o posguerra, y de un modo generalizado en los
regímenes totalitarios de Hitler, Mussolini, Stalin o Franco, o en las dictaduras
del Cono Sur americano (Argentina, Chile, Uruguay, Paraguay, Brasil) durante
los años 70 y parte de los ochenta del pasado siglo.
Probablemente, la novedad de este “Derecho penal del enemigo” al que
ahora se refiere JAKOBS, es que este tipo de Derecho penal excepcional,
contrario a los principios liberales del Estado de Derecho e incluso a los
derechos fundamentales reconocidos en las constituciones y declaraciones
internacionales de derechos humanos, empieza a darse también en los
Estados democráticos de Derecho, que acogen en sus constituciones y textos
jurídicos fundamentales principios básicos del Derecho penal material del
Estado de Derecho, como el de legalidad, proporcionalidad culpabilidad y
sobre todo los de carácter procesal penal, como el de presunción de
inocencia, debido proceso y otras garantías del imputado en un proceso penal.
El tráfico de drogas, el terrorismo y el fantasma de la criminalidad organizada
han sido los problemas que han dado y están dando lugar a este tipo de
Derecho penal excepcional.
A este respecto, JAKOBS menciona varios ejemplos de los sujetos que
pueden calificarse como enemigos, señalando:
“El enemigo es un individuo que, no sólo de manera incidental, en su
comportamiento (delitos sexuales; ya el antiguo delincuente habitual
“peligroso” según el pargfo.20 a del Código penal alemán), o en su
ocupación profesional (delincuencia económica, delincuencia organizada
y también, especialmente, tráfico de drogas), o principalmente a través
de una organización (terrorismo, delincuencia organizada, nuevamente
el tráfico de drogas o el ya antiguo “complot de asesinato”), es decir, en
cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha abandonado
el derecho y, por tanto, no garantiza el mínimo cognitivo de seguridad
del comportamiento personal y demuestra este déficit a través de su
comportamiento” 24.
Aun sin llegar tan lejos, algunos de los ejemplos de este “Derecho penal
del enemigo” que menciona JAKOBS los hemos visto ya en el epígrafe anterior
cuando hablábamos de “tolerancia cero” en relación con los nuevos preceptos
sobre “habitualidad”, proxenetismo y tenencia de pornografía en la que se
haya utilizado a menores o incluso la voz o la imagen deformada de estos.
Pero ahora nos referiremos a otros en los que igualmente puede hablarse de
“tolerancia cero”, pero de una “tolerancia cero” de mayor alcance y magnitud,
porque se refiere a delitos más graves y a una forma también más dura de
combatirlos, más allá de los parámetros de represión penal admisibles en el
Estado de Derecho. Esto es lo que, si no lo interpreto mal, JAKOBS llama
“Derecho penal del enemigo”. Desde luego, algunas de las reformas penales

24
Ob. cit., p.59.
del Código penal español introducidas en el 2003, aunque no sólo ellas,
reflejan claramente las características que según JAKOBS corresponden a este
tipo de Derecho penal. Veamos algunos de ellas.
- Como ejemplos de penas desproporcionadas, junto a las que ya desde
hace tiempo pueden aplicarse en caso de tráfico de drogas y terrorismo (cfr.
por ejemplo, respecto al tráfico de drogas, arts. 368, 369, 370; y respecto al
terrorismo, arts. 571 ss), tenemos ahora la nueva regulación de los delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, que en el art. 318 bis
permite imponer penas que pueden llegar a los 15 años de prisión, en caso de
tráfico ilegal o inmigración clandestina, cuando el propósito fuera la
explotación sexual de personas, se realice con ánimo de lucro, y el culpable
perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter trasitorio,
que se dedicare a la realización de tales actividades; o hasta 17 años y seis
meses de prisión cuando se trate de jefes, administradores o encargados de
dichas organizaciones o asociaciones. Desde luego, a los que organizan uno
de esos viajes para los emigrantes que pretenden atravesar el Estrecho de
Gibraltar en “pateras”, podría salirles más barato matar a alguno de ellos, o
decir que la joven que quiere trabajar como prostituta en España, en realidad
lo que quiere es trabajar de esclava por un sueldo de miseria en casa de una
rica familia. Si a ello se añade que algunos de estos traficantes de personas,
que actúan en grupo, incluso de forma transitoria, se le ocurre traer un poco
de “haschish” en sus bolsillos para ganar algún dinero vendiéndolo, los veinte
años de prisión no hay quien se los quite.
- Un régimen de dureza extrema, nunca habida antes, si prescindimos
ahora de la pena de muerte, con la pena de prisión en España, representa el
nuevo régimen de prolongación de dicha pena hasta cuarenta años, sin
apenas posibilidades de reducción y concesión de la libertad condicional, tal
como establecen ahora los arts. 78 y 90, tras la reforma de 30 junio 2003,
que entró en vigor el mismo día de su publicación, para los delitos de
terrorismo. Naturalmente, ello no impidió que se produjera el atentado
terrorista de 11 de marzo del 2004. Ni tampoco parece que sea esta la
perspectiva que desaliente a los terroristas que en el futuro puedan cometer
actos semejantes. Pero de eso hablaremos más adelante.
- Como ejemplo de anticipación de la intervención del Derecho penal a
supuestos alejados incluso de la puesta en peligro del bien jurídico, tenemos
los preceptos relativos a la apología del genocidio (art. 607.2) y la indirecta
del terrorismo, a través de su enaltecimiento o justificación (art. 578), o la
penalización de la convocatoria de referendums ilegales (art. 506 bis), y de la
concesión de ayudas o subvenciones a partidos políticos disueltos o
suspendidos por resolución judicial (art. 576 bis), introducida de forma
subrepticia en la Ley Orgánica 20/2003, de 23 diciembre 2003, aprovechando
una Ley de acompañamiento a la Ley de Presupuestos. Hasta tal punto se ha
considerado que estos dos ultimos preceptos constituyen una extralimitación
del poder punitivo, que una de las primeras reformas penales que pretende
adoptar el Gobierno salido de las elecciones del 14 de marzo del 2004, es
suprimirlas.
- Y como ejemplo de recorte de garantías procesales, siguiendo el ejemplo
de preceptos del Act Patriotic de Estados Unidos que permiten al FBI, sin
control judicial, detener a ciudadanos, o recabar de las empresas datos sobre
la intimidad de sus clientes y trabajadores y otras muchas violaciones de
derechos fundamentales, están las medidas excepcionales de detención
gubernativa por tiempo indefinido de extranjeros sospechosos de terrorismo
en Inglaterra (cfr. sin embargo, infra); o la aceptación como prueba,
sancionada legalmente en muchos países, de la declaración del “arrepentido”,
en los casos de terrorismo y criminalidad organizada (“chiamata di correo”, en
Italia; “testigo protegido”, en la Ley sobre crimen organizado en Méjico). En
España, aunque en los últimos años, salvo en materia de prisión preventiva,
no se han hecho reformas procesales específicas, existen prácticas
jurisprudenciales que admiten como prueba de cargo contra un acusado la
“declaración del coimputado” (cfr. STS 29 julio 1998: “caso Marey” 25), o la
utilización como medio de prueba de grabaciones audiovisuales obtenidas de
una forma, que, como repetidamente ha declarado el Tribunal europeo de
derechos humanos de Estrasburgo respecto al art. 579 de la Ley de
Enjuiciamiento criminal española, violan la intimidad porque no respetan
determinados principios y garantías.
Pero una vez constatada la existencia de algunos preceptos existentes en
la legislación penal positiva, de lo de que se trata es de ver hasta que punto
son legítimos, es decir, si están o no en consonancia con los principios del
Estado de Derecho y respetan los derechos fundamentales reconocidos
constitucionalmente. Este el problema principal, y precisamente por eso, se
plantean continuamente en torno a ellos cuestiones de inconstitucionalidad y
dan lugar a innumerables recursos de recursos de amparo, cuando se aplican
en algún caso concreto en los procesos penales que diariamente se tienen que
fallar por los Tribunales de los países democráticos en los que estos principios
se encuentran acogidos en los textos constitucionales y son vinculantes para
esos Tribunales. Y efectivamente muchas veces los Tribunales constitucionales
de estos países o los de derechos humanos de carácter internacional han
declarado la inconstitucionalidad de estos preceptos o han anulado condenas
que se habían basado en los mismos. Como podemos ver en algunas
decisiones habidas en la Jurisprudencia española más reciente;
Así, por ejemplo, la STC 16 diciembre 1987 declaró inconstitucional y
parcialmente nulo la aplicación del régimen excepcional que establecían
los arts. 13 a 18 de la Ley Orgánica 96/1984 a la apología de los delitos
relativos a bandas armadas, elementos terroristas y rebeldes. La STC 20
julio 1999 anuló la STS de 29 noviembre de 1997, considerando que la
aplicación del art. 174 bis a) del anterior Código penal (colaboración con
banda armada) a la decisión de la Mesa Nacional de Herri Batasuna de
ceder sus espacios electorales gratuitos a la difusión de un video
propagandístico de la banda terrorista ETA infringía el art. 25.1 de la
Constitución. La STC 18/2003, de 23 octubre (“caso autopista de
Andalucía”), anuló otra del TS en la que se había condenado a unos
funcionarios por cohecho, utilizando como prueba unas grabaciones
telefónicas decretadas por el Juez instructor a raíz de una denuncia
anónima. También el Tribunal Europeo de Derechos humanos ha
manifestado repetidas veces que la regulación que de este problema
hace el art. 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal española es
insuficiente por no respetar principios de proporcionalidad, suficiente
control judicial, etc (casos “Valenzuela” y “Prado Bugallo”). Y ya son

25
Cfr. MUÑOZ CONDE, La búsqueda de la verdad en el proceso penal, 2.ª
ed., Buenos Aires, 2003, p.69 ss.
 muchas las decisiones del Tribunal Supremo y de otras instancias
judiciales españolas que, siguiendo este criterio, han anulado pruebas
obtenidas con infracción de estos principios, incluso en relación con
delitos graves, principalmente de narcotráfico 26.
A pesar de estas y de otras decisiones similares adoptadas por los
tribunales de justicia en otros países, los Gobiernos y poderes legislativos,
incluso en países con más tradición democrática que el nuestro, presionados
por los medios de comunicación y por una opinión publicada alarmada por el
incremento de estos problemas, sobre todo a partir de los graves atentados
terroristas de los últimos años y especialmente del de 11 de septiembre del
2001 en la ciudad de Nueva York, han adoptado una serie de medidas
legislativas que bordean, cuando no claramente infringen los límites
constitucionales del Derecho penal en el Estado de Derecho. Un ejemplo de
este tipo puede ser el USA Patriotic Act de octubre del 2001 y las ordenes
militares aprobadas en Estados Unidos tras el atentado del 11 de septiembre.
Afortunadamente, en ese mismo país algunos jueces han considerado
inconstitucionales muchos esos preceptos por infringir derechos
fundamentales como el derecho al debido proceso, a la intimidad, etc; aunque
lo cierto es que de un modo u otro siguen estando vigentes y dando lugar a
situaciones como la de los presos afganos en la base americana de
Guantánamo, y a los abusos y torturas de los presos iraquíes en la cárcel de
Abu Crhaig.
Este mismo año, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, en su sentencia
de 3 marzo 2004, ha declarado inconstitucional la regulación que en 1999
había introducido el legislador alemán en la 0rdenanza procesal penal, por la
que se permitían graves intromisiones empleando como medios de prueba
grabaciones de conversaciones en el ámbito de la intimidad más estricto
(grosse Lauschangriffe), por no cumplir determinadas garantías requisitos
derivadas del principio de legalidad y de proporcionalidad 27. Y en diciembre
del 2004, la Cámara de los Lores inglesa ha sentenciado que la Ley
antiterrorista inglesa del 2001, patrocinada por el Gobierno Blair, que permitía
la detención gubernativa sin límite temporal de extranjeros sospechosos de
terrorismo (una especie de “Guantánamo británico”, como se le había dado en
llamar), infringe entre otros derechos de la Convención Europea, el derecho a
la igualdad jurídica entre extranjeros y ciudadanos y al debido proceso y a la
protección judicial efectiva. “La prisión indefinida sin cargos ni juicios es
anatema en un país que observa el imperio de la ley”, escribe en sus
conclusiones Lord Nicholls de Birkenhead. Y aún más contundentemente
escribe Lord Hoffmann, otro de los ocho Magistrados que se pronuncian en
contra de esta Ley: “La verdadera amenaza para la vida de esta nación,
entendida como un pueblo que vive de acuerdo con sus tradiciones y sus
valores políticos, no viene del terrorismo, sino de leyes como ésta” 28.
Parece, pues, que la existencia de un “Derecho penal del enemigo” no goza
del aprecio y simpatía de los Tribunales encargados de vigilar si las normas

26
Véase sobre esta jurisprudencia MUÑOZ CONDE, La valoración de las
grabaciones audiovisuales en el proceso penal, Buenos Aires 2004, p.45 s.
27
Véase comentario a esta sentencia en MUÑOZ CONDE, ob. u. cit., p.50.
28
Textos recogidos en diversos medios de comunicación del 18 de diciembre
del 2004.
penales (o de cualquier otra rama del Ordenamiento jurídico) se adaptan a los
principios del Estado de Derecho y respetan los derechos fundamentales
reconocidos tanto internamente en las Constituciones, como
internacionalmente en las Declaraciones internacionales de Derechos
humanos. Por tanto, el único problema que debería plantear al jurista no sería
más el de comprobar su compatibilidad con estos principios. Pero no cabe
duda que, igual que veíamos en relación con el movimiento de la “tolerancia
cero”, existe hoy en día una tendencia a utilizar el Derecho penal de un modo
más enérgico y contundente incluso saltándose si fuera necesario los límites
que le imponen el Estado de Derecho y el reconocimiento, tanto a nivel
nacional, como internacional, de los derechos humanos. Ante esta situación
debe preguntarse:
¿Hasta que punto es legítimo un “Derecho penal del enemigo” que no se
atenga a los principios del Estado de Derecho y viole preceptos
constitucionales y declaraciones internacionales a favor de los derechos
humanos?
Y sobre todo ¿cuáles son los límites que debe tener el mismo, si es que,
por su naturaleza, admite algún tipo de límites?:
¿Será también la “guerra sucia” contra el terrorismo un “Derecho penal del
enemigo”? ¿Lo es el llamado “asesinato selectivo” practicado por el ejército
israelí lanzando misiles contra los presuntos dirigentes de los grupos
terroristas palestinos cuando se encuentran en sus casas o viajan en coche?
¿Lo son los crímenes de guerra, cuando se remata a soldados heridos e
indefensos, o los llamados”daños colaterales” de los bombardeos, cuando
estos alcanzan a civiles, a población no combatiente, a mujeres y niños? ¿Lo
son la tortura como medio de averiguación de la verdad, la prisión sin los
derechos mínimos reconocidos internacionalmente a los presos, la privación
de libertad meramente gubernativa, sin control judicial, sin derecho a la
asistencia de un abogado designado libremente, por tiempo indefinido? ¿La
pena de muerte?
A estas cuestiones, no cabe duda, se puede contestar de diversas maneras,
y en esas respuestas habrá implícita o explícitamente algo más que una
actitud puramente jurídica. Así, por ejemplo, alguien dirá: Si se trata de una
guerra, en la guerra cabe todo, con tal de ganarla. Al enemigo no se le
reconocen derechos, se le combate sin más; se le caza “vivo o muerto”. “No
hay mejor terrorista, que el terrorista muerto”, decía un viejo Ministro de la
Gobernación que también había sido Ministro en la dictadura franquista.
A este respecto JAKOBS ofrece la siguiente fundamentación:
“Los enemigos no son efectivamente personas” (Feinde sind aktuell
Unpersonen”, en el original alemán) 29. Por tanto, no pueden ser
tratados como tales.

29
En la traducción de Teresa Manso, que aquí se maneja, se dice (p.60):
“Los individuos son actualmente no personas”. Según algunos entendidos en
la terminología funcionalista que usa este autor, JAKOBS utiliza el concepto de
persona como equivalente a sujeto de derecho, subsistema psicofísico de
imputación dentro del sistema, y que es esta cualidad la que dejarían de tener
aquellos que se colocan de manera permanente al margen del sistema y
atacan las bases fundamentales del mismo (cfr., por ej., PORTILLAS
CONTRERAS, “El derecho penal y procesal del ‘enemigo’. Las viejas y nuevas
políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos”, en Dogmática y
Ley Penal, Libro Homenaje a Bacigalupo, Madrid 2004, tomo II, p.696 ss.
 Pero ¿qué quiere decir con eso? ¿Como valorar esta afirmación? Si es una
mera descripción de una realidad (que existe y de la que ya hemos dado
algunos ejemplos), habrá que decir algo respecto a la misma, habrá que
valorarla y habrá que sacar de ello unas consecuencias.
Evidentemente, y dada que esta cuestión no es nueva, también en el
pasado se ha dado algún tipo de fundamentación doctrinal a la existencia de
“dos Derechos penales”. Así, por ejemplo, decía el famoso penalista alemán
Edmund MEZGER en los informes que redactó en 1943 para el régimen
nacionalsocialista sobre un Proyecto de Ley sobre el tratamiento de “Extraños
a la Comunidad” lo siguiente:
“En el futuro habrá dos (o más) “Derechos penales”:
- un Derecho penal para la generalidad (en el que en esencia
seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora), y
- un Derecho penal (completamente diferente) para grupos especiales
de determinadas personas, como, por ejemplo, los delincuentes por
tendencia. Lo decisivo es en qué grupo debe incluirse a la persona en
cuestión........Una vez que se realice la inclusión, el”Derecho especial”
(es decir, la reclusión por tiempo indefinido) deberá aplicarse sin límites.
Y desde ese momento carecen de objeto todas las diferenciaciones
jurídicas.....Esta separación entre diversos grupos de personas me
parece realmente novedosa (estar en el nuevo Orden; en él radica un
“nuevo comienzo”) 30.
No parece que a Edmund MEZGER le pareciera mal esta separación entre
dos clases de Derecho penal. Ni por el contenido de este texto (el Proyecto de
Ley sobre Extraños a la Comunidad incluía, entre otras graves medidas, la
entrega a la policía de los asociales y su reclusión por tiempo indefinido en
campos de concentración, y su esterilización “cuando pueda esperarse de
ellos una herencia indeseable para la comunidad del pueblo”, o la castración
de homosexuales, “si la seguridad pública así lo exige”), ni por la ideas
vertidas en sus publicaciones y otras actuaciones de colaboración que llevó a
cabo el famoso penalista con el régimen nazi entre 1933 y 1945, parece que
le repugnara mucho la idea de que hubiese un Derecho penal especial para
“enemigos de la comunidad” (como también llamaba a una parte de esos
“extraños”), con los que estaban de sobra todas las garantías y
diferenciaciones jurídicas propias del Derecho penal aplicable a la generalidad
de los ciudadanos normales.
Entonces se trataba de un régimen totalitario, en el que se daba por
sentado que existiera un Derecho penal de este tipo para los “enemigos” o
“extraños a la comunidad”. Pero una distinción similar es más difícilmente
asumible en el Estado de Derecho, que, por definición, no admite que se
pueda distinguir entre”ciudadanos” y “enemigos” (o “amigos” o “enemigos”,
en la clásica distinción del famoso politólogo nazi Carl Schmitt), como sujetos
con distintos niveles de respeto y protección jurídicas. Los derechos y
garantías fundamentales propias del Estado de Derecho, sobre todo las de
carácter penal material (principios de legalidad, intervención mínima y
culpabilidad) y procesal penal (derecho a la presunción de inocencia, a la

30
Véase texto de este informe completo, en MUÑOZ CONDE, Edmund
Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 4.ª ed., Valencia 2003, p.242 ss.
(Entrecomillados y subrayados en el texto original).
tutela judicial, a no declarar contra sí mismo, etc), son presupuestos
irrenunciables de la propia esencia del Estado de Derecho. Si se admite su
derogación, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, se tiene
que admitir también el desmantelamiento del Estado de Derecho, cuyo
Ordenamiento jurídico se convierte en un ordenamiento puramente
tecnocrático o funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o, lo
que es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto, siempre que
sus valedores tengan el poder o la fuerza suficiente para imponerlo. El
Derecho así entendido se convierte en un puro Derecho de Estado, en el que
el derecho se somete a los intereses que en cada momento determine el
Estado o la fuerzas que controlen o monopolicen su poder. El derecho es
entonces simplemente lo que en cada momento conviene al Estado, que es, al
mismo tiempo, lo que perjudica y hace el mayor daño posible a sus enemigos.
Los más importantes juristas del régimen nacionalsocialista, como Roland
Freisler o Hans Franck, afirmaban y formulaban esta idea con toda claridad:
“Recht ist was dem Volk nuzt” (“Derecho es lo que es útil al pueblo”).
Sustitúyase el término “pueblo” por el de “Estado” o por el de “sistema”, y el
término “útil” por el de “funcional” y tendremos una fundamentación del
Derecho penal del enemigo perfectamente funcionalista. La única diferencia
entre la fundamentación funcionalista actual del Derecho penal y la que
ofrecía el nacionalsocialismo es que el funcionalismo está dispuesto a asumir
también que Derecho es lo que es funcional (útil) al sistema democrático,
aunque muchos de sus preceptos no tengan nada de democrático. En
definitiva, la “razón de Estado”, que es el que monopoliza el poder punitivo, o
la funcionalidad de su sistema, independientemente de que sea democrático o
autoritario, se convierte en el único fundamento del Derecho (penal).
No sé si JAKOBS llegaría a admitir 31, si quiera como hipótesis, un
planteamiento tan extremo como éste, pero de lo que no cabe duda (y ahí
está el caso de Mezger para demostrarlo) que es posible llegar a esta
conclusión, cuando se admite la existencia de dos Derechos penales distintos,
inspirados en principios diferentes y con distintas finalidades o funciones. En
todo caso, corresponde a los que asumen esta distinción como inevitable
aclarar lo que se quiere decir con la por lo demás bastante ambigua expresión
“Derecho penal del enemigo” y cuáles serían los límites que el mismo debería
tener, si es que tiene alguno. Considero que, en los momentos actuales, no
basta con identificar y describir en los Ordenamientos jurídicopenales actuales
brotes o ejemplos evidentes de un “Derecho penal del enemigo”, sino que es
preciso manifestar también si son compatibles con el marco constitucional de

31
Pero lo cierto y verdad es que en trabajos posteriores a su Ponencia de
Berlín se reafirma en la necesidad de admitir el “Derecho penal del enemigo”,
con este u otro nombre, como algo inevitable a lo que tiene que recurrir una
sociedad en casos extremos para mantener su seguridad. Véase por ej.,
JAKOBS, “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo”, en
JAKOBS / CANCIO MELIÁ, Derecho penal del enemigo, Madrid 2003, p.55 s.:
“Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantía de un
comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano,
sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar como un
legítimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a
diferencia de la pena, no es Derecho también respecto del que es penado; por
el contrario, el enemigo es excluido”.
un Estado de Derecho y con los Pactos internacionales de Derechos civiles
reconocidos y acogidos en los Ordenamientos jurídicos de los Estados
civilizados. Una visión puramente tecnocrática, funcionalista o descriptiva de
un sistema jurídico, convierte al jurista en simple notario que constata una
realidad, pero que ni la aprueba, ni la desaprueba. Es como describir cómo
funciona una silla eléctrica, pero sin pronunciarse a favor ni en contra de la
pena de muerte. Se constata su existencia, se determina, según la ley
vigente, que personas deben sentarse en ella, después de habérseles
imputado el delito que fundamenta su aplicación, como y quien debe
pronunciarla y luego quien debe aplicarla. Pero la pena de muerte como tal
sigue ahí inmutable, inmodificable, sustraída a cualquier tipo de valoración
por parte del jurista, cuyo papel termina en el momento que ha constatado
que la pena prevista en la ley para el delito se ha aplicado
“contrafácticamente” para restablecer la vigencia de la norma infringida por el
condenado.
Se trata, como se ve, de una construcción valorativamente ambigua, o
polivalente, que lo mismo vale para un roto que para un descosido, para un
sistema democrático, que para uno totalitario. El sistema, el que sea, y su
mantenimiento, a toda costa, eso es lo único que importa.
Pero incluso si se admite como inevitable esta distinción y como una
tendencia imparable, en la medida en que efectivamente son ya muchos los
Ordenamientos jurídicos en los que se pueden encontrar ejemplos normativos
inspirados en esta concepción belicista del Derecho penal, como medio de
lucha contra el “enemigo”, inmediatamente surge una pregunta, que ya
formuló Albin ESER en la clausura del coloquio celebrado en Berlín en octubre
de 1999, en el que JABOKS presentó su antes citada ponencia 32:
“Esta “frialdad” que se deduce de la concepción (del delito, FMC)
reducida a la lesión normativa asusta aún más, cuando se contrapone el
frente construido por Jakobs entre un “Derecho penal del ciudadano”
respetuoso con el Estado de Derecho y un “Derecho penal del enemigo”
emanado del poder estatal. Enemigos como “no personas”, es una
consideración que ya ha conducido alguna vez a la negación del Estado
de Derecho, cualesquiera que sean los criterios que se utilicen para
determinar quién es “ciudadano” y quién “enemigo”. ¿Quién puede decir
realmente quien es el buen ciudadano o el mayor enemigo? ¿el que por
razones políticas y creyéndose que actúa por el bien común comete un
delito contra el Estado y contra la libertad de otro, o el que socava la
base económica del Estado aprovechando cualquier posibilidad de
defraudar impuestos, cometer delito fiscal o un fraude de subvenciones?
Una cosa es proponer sistemas jurídicos, por muy coherentes que
puedan ser en sí mismos, y otra cosa es pensar en las consecuencias
que de ellos se puedan derivar –y esto no es menos importante en el
marco de la responsabilidad científica”.
El “Derecho penal del enemigo” tiene, por tanto, dos cuestiones básicas
que responder, si es que quiere pasar el umbral de una expresión brillante y
más o menos provocadora, pero tautológica o vacía de contenido. Una es de
tipo conceptual y afecta a su propio contenido: ¿Quién define al enemigo y
como se le define? ¿a qué tipo de sujetos autores de delitos se incluye en el

32
En ESER / HASSEMER / BURKHARDT, ob.cit.: Consideración final de Albin
Eser, traducción de Carmen Gómez Rivero, p.472.
grupo de los ciudadanos o en el de los enemigos? La otra está relacionada con
el marco de referencia: ¿es compatible con el Estado de Derecho y con el
reconocimiento sin excepciones a todos de los derechos humanos
fundamentales? ¿es compatible con el principio de que todos somos iguales
ante la ley?
A mi juicio, JAKOBS no contesta satisfactoriamente a ninguna de las dos
cuestiones. Se limita a constatar una realidad y alude a la necesidad de una
“seguridad cognitiva” como fundamento de su existencia. Esta “seguridad
cognitiva” que JAKOBS describe como aspiración fundamental del Derecho
penal del enemigo es, por supuesto, también una aspiración de cualquier
sistema jurídico; “por consiguiente, dice JAKOBS 33, no puede tratarse de
contraponer dos esferas aisladas del derecho penal, sino de describir dos
polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo
contexto jurídico-penal” (cursivas en el original). Pero una seguridad cognitiva
total nunca puede ser garantizada por ningún sistema sea del tipo que sea.
Podrá haber unos niveles mayores o menores de seguridad, y de lo que se
trata es de determinar cuando esos niveles son compatibles con el ejercicio de
los derechos fundamentales. El equilibrio entre los dos polos es difícil y, como
ya hemos dicho anteriormente, siempre se encuentran en tensión. Pero si,
como sucede en momentos de crisis, la balanza se inclina descaradamente y
sin ningún tipo de límites a favor de la seguridad cognitiva, la consecuencia
inmediata será la paz, pero la paz de los cementerios. Una sociedad en la que
la seguridad se convierte en el valor fundamental, es una sociedad paralizada,
incapaz de asumir la menor posibilidad de cambio y de progreso, el menor
riesgo.
Tampoco creo que se ayude mucho a clarificar esta postura, negándole al
“Derecho penal del enemigo” el carácter o incluso el nombre de “Derecho
penal” 34, pues el problema principal que aquí se plantea no es una cuestión

33
En JAKOBS / CANCIO, ob. cit., p.22.
34
En este sentido, CANCIO MELIÁ, “¿‘Derecho penal’ del enemigo?”, en
JAKOBS / CANCIO MELIÁ, ob. cit. (también del mismo CANCIO, Feind
“strafrecht”, manuscrito de un artículo en alemán aún inédito, que por
gentileza de su autor he podido ya consultar); SILVA SÁNCHEZ, La expansión
del Derecho penal, 2.ª ed. revisada y ampliada, Madrid 2001, p.166; quienes,
en todo caso, muestran sus reservas respecto a la legitimidad de este tipo de
Derecho penal de la emergencia. No obstante, este último autor cita el
“Derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos”
como un ejemplo de “Derecho penal del enemigo” (cfr. p.165 de. Desde
luego, si se conciben las personas a las que se les imponen tales medidas sólo
como “seres peligrosos”, o, como, según se les definía en el
nacionalsocialismo, “extraños o enemigos de la comunidad”, (cfr. por ejemplo,
el Proyecto nazi sobre el tratamiento de los extraños a la comunidad,
asesorado por el penalista Mezger y el criminólogo Exner), a los que había
que “inocuizar” imponiéndoles medidas como la esterilización “para prevenir
una herencia indeseable”, la castración o el internamiento por tiempo
indefinido en campos de concentración, no cabe duda que estaremos ante un
“Derecho penal del enemigo” (Sobre este Derecho penal nacionalsocialista,
véase MUÑOZ CONDE, Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo cit,
passim), igual que podía calificarse como tal Ley franquista de Peligrosidad y
Rehabilitación social, que incluso admitía la imposición de medidas de
seguridad, que en nada se diferenciaban de penas, a personas “peligrosas
de nombres, sino de contenidos. Como decía un amigo mío de las leyes
penales franquistas más represivas, “serán Derecho penal, pero un Derecho
penal del que hay que salir corriendo” 35. En aquella época eran muchos los
estudiantes universitarios (y los obreros, sindicalistas y demás opositores del
régimen franquista) que en las manifestaciones contra el régimen corrían por
las calles perseguidos por policías uniformados de gris (los “grises”) y que
recibían en sus espaldas los golpes que éstos les daban, cuando no eran
detenidos y pasaban largos días en los calabozos policiales hasta que eran
puestos a disposición de un Tribunal especial (el famoso TOP=Tribunal de
Orden público) que podía condenarlos a varios años de prisión por
manifestación ilegal, desórdenes públicos, propagandas ilegales o asociación
ilícita. Pero si además eran acusados de terrorismo por haber participado en
algún acto de violencia o en el que había resultado algún policía muerto,
entonces pasaban a la competencia de un Tribunal militar que tras un juicio
sumarísimo de guerra, pronunciaba penas de muerte que desde luego eran
ejecutadas, como sucedió con las últimas cinco ejecuciones habidas en la
dictadura en septiembre de 1975. Lástima que algunos que sufrieron en sus
cuerpos los rigores de ese “Derecho penal del enemigo” no tengan
inconveniente ahora en admitirlo, al menos hipotéticamente, para “otros
enemigos”.
Pero también está el problema, nada desdeñable en una sociedad orientada
hacia las consecuencias, del efecto preventivo que obviamente debe tener ese
Derecho penal del enemigo en la contención o reducción de los niveles de
criminalidad en los ámbitos en los que sería aplicable, ya que precisamente su
fin es afianzar la “seguridad cognitiva” y no puramente la normativa. No

sociales” (vagos, mendigos, drogadictos, homosexuales), aunque no hubieran

cometido delitos. Pero si, precisamente para evitar estos abusos que llevaron
al Holocausto y al sacrificio de millones de personas en el régimen nazi, se
preconiza un “Derecho de medidas de seguridad”, limitado por el principio de
legalidad y proporcionalidad, sólo aplicable a los que hayan cometido un
hecho delictivo, e incluso precisando, como hace el art. 6.2 del Código penal
español de 1995, que “las medidas de seguridad no pueden resultar ni más
gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho
cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del
autor”, no hay por qué aceptar, tampoco en este ámbito, la existencia de un
Derecho penal del enemigo, basado sólo en criterios de peligrosidad (para
más detalles sobre esta concepción, MUÑOZ CONDE, Derecho penal y control
social, Jerez 1985, p.49 ss. (hay segunda edición colombiana, Bogotá 1999).
Lo que sí demuestra este ejemplo traído a colación por SILVA SÁNCHEZ, es la
proximidad entre las ideas de “tolerancia cero” y el las del “Derecho penal del
enemigo”. Por supuesto, que cualquier sector del Derecho penal puede
convertirse en “Derecho penal del enemigo” a poco que se extralimite y se
infrinjan los principios limitadores del Derecho penal del Estado de Derecho
(sobre otras posibilidades de “perversión” de estos límites y de los conceptos
básicos del Derecho penal durante la dictadura franquista, véase MUÑOZ
CONDE, Introducción al Derecho penal, Barcelona 1975, p. 58 ss.; y el
esclarecedor Prólogo de Gonzalo Fernández a la 2.ª edición de esta obra,
Buenos Aires, 2001).
35
Véase mi Prólogo a HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal,
traducción de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero, Barcelona 1984.
parece, sin embargo, que los terroristas, narcotraficantes, o miembros de
asociaciones mafiosas, a los que principalmente pretende dirigirse, se sientan
especialmente amenazados por este Derecho penal especial, sin garantías, ni
por ningún otro. Puede ser que incluso les legitime en sus ataques al Estado
el que éste ya de antemano los excluya y los califique como “no personas”. Lo
que sí es evidente, en todo caso, es que el Derecho penal del enemigo
representa o puede representar una amenaza para los principios y garantías
del Estado de Derecho, y que con ello devalúa la seguridad normativa,
acentuando tan solo la puramente cognitiva, es decir, la eficacia frente a
peligros, no el restablecimiento de la vigencia de la norma y la confianza de
los ciudadanos en la misma. Para los que hace ya más de treinta años
defendíamos en España, no sin asumir algún tipo de riesgo más allá del
puramente intelectual que pusiera en peligro nuestro futuro académico o
incluso nos hiciera clientes propiciatorios de aquel “Derecho penal del
enemigo”, esos principios del Estado de Derecho frente a la legislación
excepcional antiterrorista del régimen franquista, que calificaba como
“enemigos” a todos los que discreparan públicamente del régimen dictatorial o
pretendiera ejercer derechos fundamentales en una democracia como los de
la libertad de expresión, asociación o manifestación, no es muy difícil admitir
ahora que, ante el menor signo de peligro para el sistema democrático, los
mismos puedan ser derogados. Porque esos son también los principios que
intentamos enseñar todavía, y muchas veces contracorriente (el garantismo y
la contención del poder punitivo del Estado no están precisamente de moda),
en las aulas universitarias a los jóvenes y futuros juristas; y que, sin
embargo, vemos con miedo que pueden verse hoy conculcados con el
pretexto de defender paradójicamente el Estado de Derecho. Pero ¿se puede
defender la democracia con medios inadmisibles en el Estado de Derecho e
incompatibles con sus principios fundamentales? ¿Puede utilizar el Estado de
Derecho, sin perder su nombre, los medios de represión punitiva que
caracterizan a un Estado dictatorial, o autoritario? ¿Es posible dentro del
Estado de Derecho la coexistencia de dos modelos diferentes de Derecho
penal, uno respetuoso con las garantías y los derechos fundamentales, y otro
puramente policial, para “enemigos”, que haga tabla rasa de los principios y
garantías características del Estado Derecho?
Con penas draconianas, con el abuso del Derecho penal empleándolos más
allá de lo que permite su carácter de ultima ratio, y con recortes de los
derechos fundamentales del imputado en el proceso penal, quizás se pueda
luchar más o menos eficazmente contra el “enemigo”, pero lo que sí es seguro
es que con ello se está abriendo una puerta por la que puede colarse sin
darnos cuenta un Derecho penal de cuño autoritario, un Derecho penal del y
para el enemigo, tan incompatible con el Estado de Derecho como lo son la
legislaciones excepcionales de la más brutales dictaduras. Lo único que falta
ya para parecerse a ellas son la pena de muerte, que en Estados Unidos se
aplica y se ejecuta con profusión incluso en situaciones de normalidad, y los
Tribunales militares, que han vuelto a colarse como tribunales excepcionales
para juzgar los llamados “crímenes terroristas”, sin darse cuenta que la forma
más grave de terrorismo es el “terrorismo de Estado”.
Pero permítaseme una pregunta:
¿Qué pasaría si después de convertirse este Derecho penal del enemigo en
realidad habitual y corriente en nuestras democracias, siguen cometiéndose o
incluso se incrementan las acciones terroristas y la respuestas también
terroristas del Estado a las mismas? ¿Se reintroducirá la tortura como medio
de investigación?; ¿se abrirán campos de concentración para los enemigos?
¿se admitirá la detención policial, sin intervención judicial? ¿se generalizará la
aplicación de la pena de muerte y se encargarán de ello Tribunales militares
de excepción?
Probablemente más de uno estará ya buscando argumentos jurídicos que
avalen estas posibilidades, Sin duda, podrá encontrarlos en alguna
construcción doctrinal. Pero alguien tendrá algún día que dar cuenta de este
deterioro del Estado de Derecho, sobre todo cuando además no se hayan
conseguido con el “Derecho penal del enemigo” mejores efectos que con el
“Derecho penal del ciudadano”, es decir, el del Estado de Derecho, que
seguramente tampoco es la mejor de todas las posibles. Pero deberá
reconocerse que, a igualdad de efectos, el del Estado de Derecho ofrece más
garantías y respeto por la dignidad humana y por las posibilidades de
reinserción, de renuncia a la violencia, cambio y de esperanza en el cambio
que podamos tener en el terrorista o en el enemigo, que la que simplemente
lo considere como un objeto a vigilar y castigar, como un ser dañino que debe
ser encerrado el mayor tiempo posible, incluso aunque sea por el resto de sus
días, o simplemente eliminado físicamente como un alimaña, como alguien
que ni siquiera merece ser tratado como persona.
En lo que sí tiene razón JAKOBS, es en poner de manifiesto la existencia
real, y no meramente encubierta, de un “Derecho penal del enemigo” también
en los Ordenamientos jurídicos de los Estados de Derecho. Pero la labor del
penalista no debe quedarse, a mi juicio, en la mera constatación de su
existencia, sino que debe analizar también su compatibilidad con los principios
del Estado de Derecho y los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución y las Declaraciones Internacionales de Derechos humanos. El
jurista no puede ser en estos casos, como pretende JAKOBS 36, un simple
“mensajero” que se limita a transmitir malas noticias (por lo demás más que
conocidas), o empaquetarlas, identificándolas y dándoles un nombre más o
menos afortunado, sino que debe también analizarlas críticamente y
comprobar su compatibilidad con determinados principios 37. Y ello no ya por

36
Es el propio JAKOBS quien afirma que las críticas que se le hacen a su
postura pretenden “matar al mensajero que trae una mala noticia por lo
indecoroso de su mensaje” (en JAKOBS / CANCIO, ob. cit., p.15), colocándose
así en una cómoda postura de “mensajero” que anuncia malas noticias, como
si las mismas nada tuvieran que ver con su posición como jurista, o
simplemente como ciudadano, y no tuviera nada más que decir al respecto.
Desde luego, con mis críticas a su postura no pretendo matar a ningún
mensajero, pero sí manifestar mi total discrepancia respecto a cualquier tipo
de legitimación o simpatía hacia un ”Derecho penal (del enemigo o de
cualquier otro nombre), que no respete derechos fundamentales e infrinja
algún principio básico del Estado de Derecho.
37
Desde mis primeros trabajos, escritos en plena juventud y ante un
“Derecho penal del enemigo” como fue el Derecho penal de la dictadura
franquista, me ocupé de acentuar la función crítica que tiene también que
llevar a cabo la Dogmática jurídicopenal frente a normas penales claramente
transgresoras de derechos fundamentales e incompatibles con el Estado de
Derecho; véase, por ejemplo, mi trabajo “Funktion der Strafnorm und
Strafrechtsreform”, en Strafrecht und Strafrechtsreform, ed. Madlener /
Papenfuss / Schöne, 1974, p.309 ss.; también mi Introducción al Derecho
penal cit., p.183 ss. No veo por qué debe renunciarse a esa función crítica en
razones ideológicas o políticas, sino por motivos estrictamente jurídicos,
porque de lo que, en última instancia, se trata es de comprobar si ese
“Derecho penal del enemigo” está o no en consonancia con el modelo jurídico
constitucional del Estado de Derecho que constituye la seña de identidad de
las sociedades democráticas actuales. Porque si bien es cierto que éstas, por
ejemplo, no pueden bajar la guardia ante el terrorismo, en cualquiera de sus
versiones de utilización de la violencia con finalidad política, o ante cualquiera
de los otros graves problemas que constituyen una grave amenaza para su
existencia, tampoco pueden, si quieren seguir manteniendo con dignidad tal
nombre, renunciar a los principios y garantías que les son consustanciales y
que constituyen la esencia de su propia forma de ser. Como tampoco se
puede cerrar definitivamente las puertas a la reinserción social (entendida
como no desocialización o como humanización del sistema punitivo), objetivo
primordial, según el art. 25.2 de la Constitución, de “las penas y medidas
privativas de libertad”, a ningún delincuente (incluido el terrorista),
imponiendo penas de prisión desproporcionadas en su duración e
incompatibles con ese principio. Igual que no se puede criminalizar ninguna
ideología o discrepancia puramente política, por más que esté muy alejada de
los patrones políticos o culturales dominantes en nuestras áreas de cultura
jurídica y política, cuando están dentro del amplio espectro de la “freedom of
speech” 38 o de la libertad de creencias y de expresión, reconocida en la
Constitución española y de las Declaraciones internacionales de derechos
humanos, siempre que se manifiesten pacíficamente y sin poner en peligro
ningún bien jurídico de carácter fundamental.
Afortunadamente, el año 2004 comenzó en España con la convocatoria de
unas elecciones generales que de momento paralizó lo que se había
convertido ya en una obsesión reformista penal del Gobierno de Aznar y del
Partido que lo sustentaba con su mayoría parlamentaria. Probablemente,
muchas de estas reformas tenían un apoyo popular importante en una
sociedad cada vez más asustada con los fantasmas de la inseguridad
ciudadana y el terrorismo; pero lo menos que se puede decir de las mismas
es que en su mayor parte reflejan el renacer de un Derecho penal de cuño
autoritario, difícilmente compatible con el modelo de Derecho penal propio del
Estado de Derecho y con los principios constitucionales en los que se basa, sin
que tampoco sea esperable por ello que a medio o a largo plazo tengan el
efecto disuasor y preventivo que se pretende. La mayoría de las reformas

el Estado de Derecho, cuando, por las razones que sean, algunas de las
normas penales emanadas del mismo no se corresponden con sus principios
básicos. En todo caso, incluso por razones puramente lógicas, la coherencia
con la identidad de un sistema obliga a revisar, criticar y corregir, las normas
que devalúan o deterioran los principios básicos de ese sistema.
38
Sobre los límites que ofrece este derecho fundamental fuertemente
arraigado en la doctrina constitucional americana, y que se invoca
continuamente por la Corte Suprema norteamericana para resolver casos
límite de discrepancias meramente ideológicas (negarse a saludar la bandera,
quemarla o quemar las cartillas de reclutamiento, actos muy frecuentes en los
campus universitarios norteamericanos en la década de los 60 para protestar
por la intervención norteamericana en Vietnam), véase FLETCHER, Lealtad,
Valencia 2001, traducción de Leonardo Zaibert, introducción de F. Muñoz
Conde.
penales habidas en el Parlamento español en la última etapa del Gobierno
Aznar, durante el año 2003 y que han ido entrando en vigor bien
inmediatamente después de su publicación el Boletín Oficial del Estado, bien
incluso tras una “vacatio legis” de casi un año el 1 de octubre del 2004, no
son, en definitiva, más que la expresión de un Derecho penal pensado en
clave populista, con el ojo puesto más en los beneficios electorales inmediatos
que en una mejor y más justa solución de los problemas que actualmente
aquejan, como a cualquier otra sociedad moderna, a la sociedad española;
aunque en este caso, en parte por el atentado terrorista del 11 de marzo del
2004 en Madrid, en parte por la desastrosa gestión del alguna catástrofe,
como el naufragio en las costas gallegas del petrolero “Prestige” y la decisión
de intervenir en la Guerra de Irak, en contra de la voluntad mayoritaria del
pueblo español, paradójicamente el Partido Popular sustentador de las
mismas, con mayoría parlamentaria absoluta y, por tanto, con la posibilidad
de imponerlas sin que la oposición pudiera hacer nada por evitarlo, perdiera
las elecciones generales del 14 de marzo y tuviera que pasar a la oposición.
No deja, sin embargo, de ser sorprendente, que el Gobierno actual surgido de
esas elecciones, y que obviamente parece de un signo ideológico distinto al
que propugno estas reformas, no haya hecho hasta el momento ningún
intento o siquiera amago para eliminar los preceptos más característicos de
las tendencias autoritarias y poco democráticas del Gobierno anterior. Se ve
que las ideas de la “tolerancia cero” y del “Derecho penal del enemigo” están
en estos momentos y de un modo general bastante enraizadas en la
mentalidad de los gobernantes, sean éstos de derechas o de izquierdas, y que
nadie de un lado o de otro, está dispuesto a dar marcha atrás o a corregir el
rumbo decididamente emprendido hacia un Derecho penal autoritario y poco
respetuoso con los principios democráticos y el Estado de Derecho. Malos
tiempos para un Derecho penal liberal, garantista y de inspiración humanista,
que se había ido introduciendo poco a poco y a duras penas, como modelo
ideal de regulación de la convivencia social, desde los tiempos de Beccaria, la
Ilustración, la Revolución Francesa, la Codificación y la lenta entronización en
el siglo XX del Estado de Derecho, tras haber superado el duro trance de los
gobiernos totalitarios, la Segunda Guerra Mundial y la Guerra Fría, y tras la
esperanzas suscitadas, con la caída del Muro de Berlín y de los regímenes
autoritarios de la Europa del Este, en un mundo (y en un derecho penal)
mejor, más justo, humano y solidario.