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EL CONTRATO DE
S¡NDICACIÓN DE CRÉDIO

Diego ZESCHIERA MIFFLIN

r. NoclóN DE coNTRATo stNDtcADo

La contratación sindicada surge principalmente como
una herramienta fi-
nanciera que permite a bancos y a otras entidades financieras prestadoras
o de
crédito, (i) prestar dinero y proveer financiamiento por encima de
ros rímites
individuales de cada prestamista estabrecidos por Ia regisración
rocar o" cááá
uno de ellos y (ii) diversif icar y compartir er riesgo crediticr:o
oe ,n ,¡s.Jeuooi
entre más de un banco al mismo tiempo.

Debido principalmente a esas dos razones es que la contratación

sindicada
surge como una herramienta financiera muy usada en el mercado local
comá
internacional.

En consecuencia, no soro ros créditos sindicados son frecuentes y

necesa-
rios para los grandes financiamientos que hacen necesario que ros
¡án.os ár-
cedan sus Iímites individuales para prestar dinero, sino que muy f recuentemente
se recurre a esta modalidad de,contratación para financiar proyectos o simple_
mente prestar dinero en la medida en que el prestamista no desee mantenei
un
riesgo de crédito alto con un mismo deudor y por eso decide sindicarlo de tal
manera que participen otros sujetos que estén en disposición de participar del
mismo riesgo.

¡I. OBJETO DEL CONTRATO SINDICADO

El principal objetivo de la contratación sindicada tiene que ver con el esta-
blecimiento de un conjunto de normas comunes a todos los prestamistas,
 Tratado de Derecho Mercant¡l

tratándose como si fuera un solo crédito, lo que en realidad es. Todos los térmi-
nos y condiciones del contrato son idénticos para todos los bancos participan-
tes, ya sean estos dos o más bancos tratándose de operaciones consideradas
como "mega proyectos".

Como se trata de reglas y condiciones comunes para el deudor no hay

prácticamente diferencia (salvo los costos que se tratarán más adelante) entre
suscribir un crédito con un solo prestamista o con una diversidad de presiamis-
tas, pues su contraparte siempre será una sola persona denominada "agenie"
(función que se explicará más adelante).

Otro de los objet¡vos fundamentales de este tipo de contratación es que

ante un mismo proyecto se logra negociar con diversos prestam¡stas al m¡smo
tiempo y bajo el mismo esquema de términos y condiciones. lncluso ia contra-
tación sindicada otorga la ventaja de poder establecer, en los casos que asíse
negocien, términos financieros diversos y distintos para determinados presta-
mistas.

Como veremos más adelanie se pueden estructurar opei'aciones con diver-

sos tramos de deuda (tranches) con vencimientos y condiciones financieras
distintas pero siempre estructuradas bajo un solo contrato y administrado por
un mismo agente. Por esa razón el grado de expertise del estructurador resu¡ta
vital para poder "creaf'un documento coherente y que satisfaga las necesicia-
des del cliente y del proyecto.

II¡. PARTES INTERV¡NIENTES EN EL CONTRATO

SINDICADO
Los créditos sindicados se caracterizan no solo porque constituyen contra-
tación compleja debido a los proyectos o los montos involucrados, sino porque
en condiciones normales intervienen muchas partes en el contrato, ya sea en la
estructuración, como partes obligadas en el contrato o en su administración.

1. Estructurador
Normalmente el estructurador o también denominado arrangeres un banco
local o internacional con experiencia en estos procesos complejos.

A su vez, el banco estructurador puede asociarse con uno u otros bancos y

participar en un determinado crédito como coestructurador o co-arranger com-
partiendo obligaciones y funciones y también, sin duda, las comisiones que se
cobran por este tipo de trabajo.
 E¡ contrato de sind¡cación de crédito

Las funciones y responsabilidades básicas del estructurador pueden resu-

mirse, entre otras, en las siguientes:

propone una estructura legal y financiera especialmente diseñada para el

cliente en función de sus necesidades financieras y/o el desarrollo, imple-
mentación o inicio de un determinado proyecto,

(ii) consigue y trabaja para que otros bancos pañicipen en el crédito como
prestamistas, es decir, lidera el proceso de sindicación propiamente dicho,

(iiD brinda asesoría financiera y legal al cliente en los temas relacionados con
el desarrollo del proyecto,

(iv) evalúa la viabilidad del proyecto que se financia y propone aliernaiivas de

mejoras a fin de que eventuales prestamistas se interesen en invertir y
participar en el crédito,

(v) contrata a los abogados que se encargarán de hacer el due diligence del
cliente y del proyecto a financiar, así como la redacción del contrato de
crédito y del paquete de garantías comunes para todos los prestamistas, y

(ü) se encarga de la negociación de todos Ios términos y condiciones financie-

ras y legales con el cliente, y es el vínculo enke los prestamistas y el
cliente en caso que la negociación se haga en forma simultánea con todos
ellos.

2. Prestarn¡sta
Es el banco local o internacional (incluso puede ser el propio estructura-
dor), entidades y agencias multilaterales que financian y realizan los desembol-
sos requeridos y comprometidos a favor del prestatario en el contrato de crédito
sindicado.

3. Prestatario
Es elcliente que requiere der financiamiento y a favor de quien ros presta-
.
mistas se han obligado a hacer determinados desembolsos en ürtuo oet tontrá_
to de crédito sindicado.

El prestatario puede ser, por cierto, una persona natural o jurídica pero
atendiendo al monto de ra operación ro más probabre es que
sea una persona
juridica o quizás un fondo de inversión o un pairimonio
fide¡ómet¡oo,
derá de la estructura de la operación y del proyecto de que
ásJ;ñ;:
se trate
 Tratado de Derecho Mercantil

4. Agente adrn¡n¡strat¡vo
Como en los créditos sindicados panicipan más de un banco simultánea-
mente, la administración del crédito durante su vigencia necesita de una perso-
na especializada en dicha función, pues de lo contrario el prestatar¡o estaría en
la obligación de enviar toda la información a que se encuentra obligado a cuan-
tos bancos participen del crédito sindicado, haciendo muy ineficiente y costosa
la administración del crédito.

Además, en el caso del reembolso del crédito y/o de sus prepagos, el

principio general de los créditos sindicados es que estos pagos se distribuyan a
prorrata y en la misma proporc¡ón que cada prestamista tenga en el crédito, de
tal manera que ninguno se vea favorecido (o perjudicado) con un pago distinto al
que le corresponda recibir.

lgualmente se evita que un prestamista reciba el pago que le corresponde y

otro no. En virtud de ello es que surge la figura necesaria del agente administra-
tivo.

El agente administrativo siempre es un banco (¡ncluso puede ser el propio

estructurador o un determinado prestamista) que tiene como principal f unción la
de administrar y hacer el seguimiento al cumplimiento de las obligaciones y
compromisos establecidos en el contrato de crédito sindicado por parte del
prestatario.

Así por eiemplo, el agente administrativo debe centralizar y recolectar los

pagos que correspondan al reembolso del crédito sindicado para luego distri-
buirlos a cada prestamista en función a su participación en el crédito.

El seguimiento del cumplimiento de todas las obligaciones del contrato es

responsabilidad del agente admin¡strativo. El prestatario debe envlar los estados
financieros, las comunicaciones a que se encuentre obligado conforme al con-
trato, informes, tasac¡ones, entre otros, al agente administrativo quien a su vez
comun¡cará lo que sea relevante a los prestam¡stas, para que estos estén debi-
damente informados.

Otra función no menos importante del agente administrativo es la de llevar

el registro de los prestamistas del crédito sindicado. Se encarga, por ende, de
ser el book runner del crédito sindicado y por tanto debe registrar cualquier
cesión de derechos o posición contractual que eventualmente lleven a cabo los
prestamistas durante la toda vida del crédito sindicado.

5. Agente de las garantías

Al igual que el agente administrat¡vo, el agente de las garantías es un banco
(incluso puede ser el prop¡o estructurador o un banco prestamista) y tiene como
principal función:
 El contrato de sindicación de créd¡to

(i) adm¡nistrar ros contratos de garantías que er prestatario haya otorgado

en
respaldo del crédito,
(¡i) ejecutar las garantías por orden y cuenta de los prestamistas, y
(iii) recuperar los montos provenientes de la ejecución para ser
distribuidos
entre los prestamistas en forma proporcional a su par.ticipación
en el crédito
sindicado.

El_prestatario otorga y constituye las garantías a nombre

der agente de las
garantías pero en beneficio de los prestamistas.

Esta es una característica muy importante de los créditos

sindicados, pues
de otra forma sería muy compricado y además costoso tener que registrar
y
constituir las garantías a favor y a nombre de cada uno de los prestám¡staí
pues en determinados créditos los prestamistas pueden ser
decenas de bancos
locales o internacionales.

IV, TIPOS DE CREDITOS SINDICADOS

Los créditos sindicados pueden clasificarse en función ar objetivo persegui_
do con el financiamiento y el uso y destino de los fondos.

En tal sentido, los créciitos sindicados pueden clasificarse

en los siguien_
tes, sin que esta lista sea por cierto excluyente:

(D Créditos para financiamiento de proyectos (project finance).

(¡i) créditos para Ia adquisición de bienes muebres o inmuebres (incruyendo
acciones o participaciones sociales de sociedades)
(iii) Créditos para refinanciación de pasivos.
(iv) Créditos para fines corporativos diversos.
(v) Créditos puente (bridge loans).

En función al tipo de financiación de que se

..
deberán tener cráusuras
trate, los contratos de crédito
adecuadas y estrücturada" prr" tipo de financia_
ción. "a"
Así por ejempro, si se trata de financiar un proyecto
(project finance) enron-
ces necesariamente deben inco.rporarse cráusuras y pactoÁ
especiabá que re
den soridez a ra estructura y mitiguen o ,edrrcan
ro's posibres riesgos der pro_
yecto, como por ejemplo el riesgo de
completar o culminar
bién denominado en el lenguaje especializado
proy"".io o tlr-
coii comptetion"l ris*.
 Tratado de Derecho Mercantil

Mitigar este riesgo a través de la implementación de una

garantía especial
garantías espe-
es vital dlentro de la estructura del financiamiento' Este tipo de
ciales se denomina completion guarantees'
puente, enton-
lgualmente, si se trata de un financiamiento puente o crédito
prepagado
ces eiestructurador debe prever que dicho crédito será totalmente
que por su naturaleza, el crédito
con un financiamiento de mediano plazo, dado
puenteesdecorioplazoytemporalySeestruciuraydesembolsamienirasse
i"i*ina de negociar el financiamiento definitivo. Por esa razón se denomina
,,puente,, princi[dmente porque une o enlaza dos operaciones de financiam¡ento
prepa-
di"tint"r p"ro .olo uno permanece vigente en el tiempo, es decir, uno se
ga con el otro.

Esimportanteseñalarqueelcasodeunfinanciamiento"puente"'elde-
un pagaré a
sembolso del crédito normalmente solo se instrumenta a iravés de
diferencia de un contrato complejo y estructurado que suele caracterizar
a los
créditos sindicacios en general.
que e¡ desem-
La ventaja para el prestatario que emite dicho título vaior es
,,puente" es rápido y no tiene que invertii'tiempo y dinero en asesores
bolso del
propias de un con-
o abogados negociando cláusulas, obligacionesy covenants
trato de crédito.
la suscrip-
Dicha negociación será inevitable cuando llegue el momento de
probable es que existan
ción del respeitivo crédito sindicado. Asimismo, lo más
pues
tantos créditos puente como participantes en el futuro crédito sindicado,
ádu b"n"o purticipante deberá desembolsar su compromiso en forma indepen-
crédito'
diente para iuego consolidar todos los "puente" en un único

si bien no es el obietivo principal del presente trabajo tratar en detalle

considero de
sobre cada uno de los tipos de financiamiento antes indicados,
alcances generales so-
suma importancia que por lo menos tratemos algunos
bre lo que se entiende por financiamiento de proyectos'

1. Financ¡arn¡ento de ProYectc»s
1.1. Noción general
El crecimiento del financiamiento de
proyectos en el mundo en los últimos
estatal y
tr"iná 1SO¡años se debe, básicamente, al proceso de desregulación
;'il;üá;;de privariiaciones de activos y derechos del Estado sobre sus
orooiedades,asícomoelotorgamientodeconcesionesdeinfraestructuray
;;l;6ñ á" servicios en los países en vías de desarrollo'
hasta la fecha en el mundo ha
La ola privatizadora de los años noventa
de grandes cantidades de dinero para
odgináOo qüe proyectos que requerían
 EI contrato de s¡ndicación de crár¡to

desarrollarse pudieran finalmente hacerse realidad a través del otorgamiento de

concesiones o procesos de privatización llevados a cabo por los gobiernos de
estos países. Gracias a elio se ha permitido que el sector privado ponga en
marcha estos proyectos con el consiguiente crecimiento económico que ello
supone para los paÍses.

El financiamiento de proyectos se ha convertido entonces en un mecanis-

mo que permite el desarrollo Ce proyectos medianos y de envergadura, y para
su estructuración resulta de vital importancia Ia contraiación sindicada.

1.2. Características básicas de los financiamientos de proyectos

El financiamiento de proyecios tiene. normalmente, las siguientes principales

características:

(i) El proyecto se desarrolla y ejecuia a partir de la constitución de una socie-

dad de propósitc esnecla! ("SPE") a la que técnicamente hablando se Ie
denomina el project company. Esla SPE será el sujeto de crédito dei even-
tual financiarniento.

(ii) Los principales activos de esta SPE son los contratos de concesión, licen-
cia u otros del mismo tipo. Como se trata de una sociedad recién constitui-
da no exisien pasivos o contingencias de tipo laboral o tributar¡o y por tanto
el due diligence que se lleve a cabo debe centrarse en los contratos que
aporlarán los flujos de dinero al proyecto y los contratos de concesión y
construcción respeciivos (estos últimos denominados contratos EpC por
sus siglas en inglés engineering, ptocurement and construction contract).

(i¡i) Los presiamistas basan su financiamiento en el flujo de caja proyectado de

la SPE en lugar del valor de sus activos o los resultados económicos histó-
ricos.

(¡v) Las principales garantias para los prestamistas son los contratos de con-
cesión, licencias o propiedad sobre ciertos derechos de la SpE y las accio-
nes de las SPE. Dichos contratos se denominan project agreements.

(v) Los patrocinadores o sponsors del proyecto prestan su garantía en forma

limitada a través de garantías corporativas. Estas garantías corporativas
normalmente cubren el evenlual completion nsko riesgo de falta de cumpli-
miento del proyecto.

(ü) Altos niveles de deuda para financiarel proyecto.

como para los prestamistas ra garantía de su préstamo está basada en ra

generación del flujo de caja y enlos project agreements, resurta importante que
se sepa cuáles son estos contratos que normalmenle se otorgan en garantra y
que la sPE suscribe con er Estado o la agencia promotora oe ta
inveñon privá
da respectiva, en los casos que se trate de una concesión gubemamentá.
 Tratado de Derecho Mercant¡l

En tal sentido, los dos tipos de contratos de concesión más utilizados y

que pueden ser hipotecados son:

(i) Contratos BOOT (por sus siglas en ingles"build-own-operatelransfef'). A

través de este contrato la SPE construye el proyecto, es de su propiedad,
lo opera y al cabo de unos años (normalmente plazos muy largos, 30 años
o más) transfiere el proyecto y su propiedad al Estado'

(ii) ContratosBOT(porsussiglaseninglés"build-operate-transfef').Adiferen-
cia del caso anterior, la SPE nunca es propietaria de los activos que cons-
truye, solo se limita a recibir alguna renta en función a la operación del
proyecto por parte del Estado.

En el Perú existen varias experiencias de financiamiento de proyectos con

el respaldo de una h¡poteca sobre un contrato BOOT(1). Esias hipotecas se
inscriben incluso en un registro especial en los Registros Públicos respectivos.

V. CLÁUSULAS TIPO EN LOS CONTHATOS

SINDICADOS
Un contrato de crédito sindicado típico tiene diversas cláusulas cuya redac-
ción es típica en el mercado.

Es importante que el estructurador del crédito utilice cláusulas estándares

cuya redacción sea conocida en el mercado, porque la estandarización ayuda
de manera importante para que en el futuro esa posición crediticia pueda ser
cedida o vendida con mayor facilidad a terceras entidades o bancos participan-
tes.

La redacción de cláusulas hechas a la medida del prestatario o de la opera-

ción puede evitar o disminuir las posibilidades de cesión o venta de un presta-
mista original a favor de otro, perjudicando la circulación del crédito, que es
justamente una de las finalidades de la contratación sindicada'

Muchos prestamistas de créditos sindicados participan inicialmente pero

con la intención de poder vender su participación a otros bancos o terceros
interesados en el futuro.

Para ello resulta importante que los contratos permitan no solo su fácil
cesión, sino que las cláusulas del contrato sean, en la medida de lo posible,

proyecto.de
f) A r"d" d" se pueden c¡tar, entre otros: (i) el proyeclo del gas de Camisea; (ii) el
para transmisión
distribución "j".plo,
d;l gas en Lima y Callao, y (iii) el contrato de concesión BOOT la ¡ínea de
Mantaro-Socabaya (f ransmantaro)'
 El contrato de sindicac¡ón de crédito

estándares, de tal manera que los bancos interesados puedan indentificarlas

rápidamente y no sean conflictivas para sus intereses.

l. Gesión de derechos en Ios créditos

sindicados
En los créditos sindicados grandes, es decir aquellos que financian proyec-
tos de infraestructura o megaproyectos y en los que en consecuencia, partici-
pan muchos bancos al mismo tiempo prestando el dinero, la cláusuta de cesión
del crédito l¡ene especial relevancia, pues es bien analizada por los abogados
de los bancos interesados en comprar una participación del crédito.

Lo que se pacta normalmente en una cláusula como esa es que el banco

prestamista puede ceder libremente su participación del crédito a cualquier otro
banco participante o a un tercer banco, siempre que dicha cesión no incremente
Ios costos tributarios del deudor', es decir, que sea inocuo para este últ¡mo.

consentimiento del deudor no es necesario, salvo que los costos tribuia-

El
rios originados por el cambio de acreedor se incrementen o se origine algún otro
caso expresamente establecido en el conirato.

Si, por ejemplo, se cede una parte de la colocación a un banco del exterior
(cuando el banco cedente es peruano) ello va a originar necesariamente mayo-
res costos tributarios para el prestatario, pues existe impuesto a la renta del
banco o persona no domiciliada en el Perú y ese mayor costo debe ser retenido
(withholding tax) sobre los intereses pagados al beneficiario del exterior con una
tasa de 4.997" o 30%, dependiendo de los casos de que se trate.

Como es de suponer, si se quiere que ese mayor costo lo asuma el presta-

tario, entonces esto debe estar expresamente pactado y acordado en los docu-
mentos del crédito sindicado o, de no estarlo, el prestatario debe dar su consen-
timiento expreso, pues de lo contrario será un costo del banco cesionario, lo
cual puede limitar la posibilidad de ceder participaciones o posiciones acreedo-
ras en créditos sindicados.

Asimismo, entre otros requisitos que normarmente se contempla en una

cláusula típica como la de cesión de derechos es importante señalar que:

(D el banco cesionario tenga un patrimonio mínimo determinado,

(i¡) se encuentre registrado en el Banco central del país de origen del

deudor,
este es básicamente para fines de ra rebaja de Ia tasa dé retención
dei
impuesto a ra renta que re correspondería pagar al deudor por ros
intereses
que se paguen a dicho banco extranjero,
(iii) se sustituyan los pagares emitidos por el deudor a favor del banco
cedente
por otro similar emitido a nombre del banco cesionario, y
 Tratado de Defecho Mercantil

(iv) que la cesión sea comunicada y registrada por el agente adm¡nistrativo del
contrato sindicado. Esto último es un detalle importante, pues mientras no
se registre el nuevo acreedor, el agente administrativo no podrá hacerle los
pagos a prorrata o enviarle las comunicaciones a que esté obligado por el
contrato de crédito sindicado. Normalmente, por esta labor de registro, el
agente administrativo cobra un honorario previamente acordado y estableci-
do en el contrato de crédito sindicado.

El registro del prestamista en el Banco Central del país de nacionalidad del

prestatario o en !a secretaría de Hacienda y Crédito PÚblico (como en el caso de
México) es importante, pues sin él la tasa de retención (withholding fax) sería
mayor.

No todos los países exigen este registro, pero sÍdemandan este requisito
en algunas plazas importantes en financiamientos internacionales o en aquellas
donde existen controles de cambio, como por ejemplo se puede citar a México
y la mayoría de países de Centro América. Los países de Sudamérica que tie-
nen control de cambios y que exigen algún tipo de registro en el Banco Central
o entidades gubernamentales son principalmente Brasil, Colombia y Venezuela,
aunque recientemente Brasil ha flexibilizado su régimen cambiario.

Por otro lado, para facilitar y además estandarizar el proceso de cesión de

las acreencias en los créditos sindicados, el paquete de documentos de la
operación normalmente incluye un formato de ass,gnrn ent agreement, es decir,
un formato estandarizado de contrato de cesión de derechos que se deberá
seguir y utilizar a fin de poder llevar a cabo una cesión del crédito sindicado.

Vale la pena mencionar que en los créditos sindicados internacionales o

aquellos regidos por Ia ley del Estado de Nueva York (que son la gran mayoría),
existe la posibilidad de que un determinado acreedor no desee ceder su derecho
sino más bien quiera "participar/'el riesgo con un segundo banco. Para ello, el
segundo banco debe suscribir un pafticipation agreementen el que se estable-
ce las condiciones de la participación.

Una de las condiciones que se pacta y por eso es una "participación" y no

,,cesión"
una es que el deudor no tiene conocimiento de que esto ha ocurrido,
esto significa que para todos los efectos del contrato de crédito sindicado, el
banco óriginal sigue siendo el acreedorfrente al deudor, no obstante ha "partici-
pado" su crédito.

En tal sentido, el agente administrativo sabe que ha habido una participa-

ción del crédito pero debL hacer los pagos al banco original que luego transferirá
que se
el flujo que corresponda al participating bank, contorme a los términos
hayan pactado y acordado en el participation agreement'
 El contrato de sindicación de crédito

En muchos casos, esta modaridad de contratación muy sofisticada

es co-
nocida también como silent participation o risk pafticipation, pero enla práctica
tienen un significado muy parecido.

2. Pagarés y prornissory notes

Los desembolsos de un crédito sindicado se instrumentan a través
de la
emisión de pagarés o promissory nofeq dependiendo de si se elije la ley perua_
na o la ley del Estado de Nueva york, respectivamente. Estos títúlos raiores
se
emiten a favor de cada banco o prestamista participante hasta por el monto
total
de su desembolso. Normalmente esos insirumentos son títulos valores causa-
dos, es decir, están vinculacios directamente al contrato de crédito, pero no
siempre esa es Ia regla.

Resulta importante resaltar que pueden darse casos en los que el crédito
sindicado se encuentre regicio por ra rey de Nueva york, por eiemplo, y er des-
em- bolso del dinero presiacio se instrumente a través de Ia emisión por parte
del
prestatario o deudor peruano de un pagaré regido por Ia ley peruana.

En el caso planteado en er párrafo anterior, tendremos entonces por un lado

un contrato s¡ndicado regido con ley extranjera y un pagaré peruano por
el otro.
Cosa curiosa pero válida y perfectamente legal.

Es más, esa es ra práctica internacionar. Lo que ocurre es que si

se trata
de un incumplimiento exclusivamente de pago, lo más probable es que el
banco
acreedor eiecute el título valor en el perú de acuerdo a las leyes peruanas,
mientras que si se trata de cualquier otro incumplimiento lo hárá en el foro
extranjero y aplicando dicha ley extranjera.

3. Torna de decisiones en los créditos

sindicados
una de las reglas más importantes de ra firosofía de los créditos sindrcados
es la toma de decisiones.

En efecto, como se traia de un contrato corectivo en el que participan

varios
acreedores simurtáneamente, ras diversas decisiones que
se deben tomar ar
interior del grupo acreedor se rearizan por mayoría simpre,
teniendo en crentá
saldo vigente de ra porción de acreencia que re corresponde "i
a cada uno. En
algunos casos especiares, se puede pactar mayoría cai¡f¡cada
der o6z o mzs
del saldo de la deuda vigente.

En tal sentido, un dórar, un sor o ra unidad de cuarquier

otra moneda, equi-
vale siempre a un voto. por ningún motivo se debe pactar que
er voto po,
cada acreedor o prestamista, pues cada acreedor ""ia
tendrá un exposicion creiiti-
 Tratado de Derecho Mercantil

cia distinta y como es obvio no vale Io mismo el voto de un acreedor que t¡ene
como saldo acreedor un dólar frente a uno que tiene cien, lo lógico es que se
vote en función a su participación en la deuda iotal del cliente en determinado
crédito. Por tanto, esta es una regla de sindicación muy importante.

Pero ¿cuándo se requiere el voto de los acreedores sindicados? La res-

puesta es: en la oportunidad que se haya pactado en los documentos del crédi-
to sindicado.

Ahora bien, normalmente se pacta la necesidad del voto cuando por ejem-
plo se deben tomar decisiones colectivas que puedan afectar los derechos
acreedores de los prestamistas. Así, por ejemplo, se necesita votar para am-
pliar un determinado plazo o periodo de cura, para eximir ia entrega de alguna
información que e¡ cliente no ha podido enviar, para liberar del cumplimiento de
obligaciones o ratios f inancieros, obligaciones de hacer o no hacer, para deci-
dir sobre la ejecución de las garantías, modificar las cláusulas del contrato,
entre otras.

Sin embargo, hay casos en los que el voto de todos los prestam¡stas es
necesario, es decir, se requiere de unanimidad para tomar alguna decisión im-
ponante. Entre Io que requiere del voto unánime en los créditos sindicados, está
tradicionalmente, lo siguiente:

(D ampliación del plazo máximo del crédito,

(ii) el incremento o disminución de la tasa de interés,

(iii) cambios en el cronograma de pagos,

(iv) modificar los porcentaies de votación, y

(v) otros que se negocien en forma especial en cada operación de financia-
miento.

Las reglas sobre las convocatorias y demás temas operativos sobre las
votaciones se establecen en un capítulo especial dentro de los créditos sindica-
dos.

4. Pagos a prorrata
Otra de las reglas de oro de la contratación sindicada es que todos los
pagos que el prestatario realice por el servicio de su deuda a Io largo de la vida
del crédito, deben ser distribuidos por el agente administrativo del crédito, a
prorrata entre todos los bancos acreedores que participan del crédito, es decir,
entre todos los prestamistas por igual'

Por tanto, la distribución del ingreso se hace en función a su participación

en el crédito sindicado.
 El contrato de s¡nd¡cación de créd¡to

Debe tenerse presente que esta regla es vá¡ida y debe segu¡rse aún en los
casos de ejecución de las garantías, pues en ese escenario igualmente los
prestamistas tienen derecho a cobrar en función a su participación y a pronata.

Lo que se busca en todo momento es impedir que algún banco acreedor

participante del crédito se vea favorecido o perjudicado con un mayor o menor
pago que aquel que le corresponde por su participación en el crédito. La regla es
simple pero se conv¡erte en elemental al momento de la estructuración de los
créditos de esta naturaleza.

5, Garantías de los créditos sindicados

Como cualquier otro crédito, los crécitos sindicadcs son estructurados
sobre la base de garantías comunes para todos los acreedores. Como no es
práctico que estas se constituyan a nombre de cada prestamista, es común
que se nombre a alguno de estos bancos para que actúe como agente de las
garantías en nombre y reoresentación de los demás prestamistas, como ya se
ha indicado.

De esta forma, ias garantías se inscriben en el Registro Público que co-

rresponda a nombre oel agente de las garanrías, quien Io hace en represen.ia-
ción de los otros prestarnistas (los miembros del sindicaio). Esie es el principio
básico al momento de estn-¡cturar el paqueie de garantías que respaldarán el
crédito sindicado.

Entre las garantías que usualmente se solicitan y otorgan están las clási-
cas garantías reales (prendas, hipotecas) y las garantías personales (fianzas
solidarias).

Un principio importante es que los contratos de garantía se deben regir

por la ley y el foro del país en donde se encuentran ubicados los bienes que la
integran.

5.1. Garantías reales

Dentro de las garantías reales que se suelen otorgar y constituir, en reali-
dad dependiendo del tipo de financiamiento de que se trate, figuran la prenda
industrial, prenda global y flotante, prenda de dinero, prenda minera, prenda
mercantil, prenda de acciones, enüe otras (ahora, garantías mobiliarias).

Por el lado de las hipotecas, estas pueden ser hipotecas civires simpres,
.hipotecas sobre concesiones (eléctricas,
kansmisión, transporte, etc.), hipote-
cas sobre concesiones de contratos Boor, hipotecas sobre derechos
iusufruc-
to, superficie, etc.).
 Tiatado de Derecho Mercant¡l

La estructuración y negociación de estos contratos de garantía normalmen-

te no es muy compleia pero no siempre es así. En efecto, cuando se estructu-
ran contratos de hipoteca sobre concesiones de contratos BOOT, por ejemplo,
se requiere de técnica y conocimiento especial sobre concesiones pero, sobre
todo, de conocimiento del contrato BOOT.

Otro de los contratos sensibles durante el proceso de negociación es el

contrato de prenda de acciones, y más si se trata de las acciones de una
sociedad con act¡vos importantes. En este contrato, Ios abogados de cada
accionista tienen un rol preponderante tratando de limitar al máximo posible el
impacto de la prenda de las acciones en relación con el normal desanollo de los
derechos del accionista al interior de la sociedad.

Así, por ejemplo, seguramente se discutirán y negociarán temas como el

derecho de voto sobre las acciones prendadas (si este derecho se mantiene en
el titular de las acciones o no), los derechos económicos (si estos se prendan o
se les permite distribuir dividendos), la emisión de nuevas acciones por aumen-
tos de capital (si estas nuevas acciones se eni¡enden también prendadas), y en
general otras decisiones que pudieran afectar eventualmente a los acreedores
garantizados con la prenda.

5.2. Garantías personales

La garantía personal más común en los créditos sindicados es la fianza
solidaria. Esta garantía normalmente es otorgada por algún accionista del pres-
tatar¡o o de un tercero con solvencia económica suficiente.

La negociación de una fianza solidaria no debiera traer complicaciones al

momento de la estructuración del crédito, no obstante, en operaciones más
complejas (como en los financiamientos de proyectos), se suele solicitar lo que
se denomina un corporate guaranty, que no es otra cosa que lafianza solidaria
de la sociedad controladora del mayor accionista del prestaiario o de la casa
matriz con relación a su subsidiaria que viene siendo facilitada con el crédito
sindicado.

El otorgamiento de este tipo de garantía corporat¡va trae consigo algunas

complicaciones de orden legal y normalmente incrementa los costos de la ope-
ración pues se deben contratar abogados en el exterior para que:

(D redacten la garantía, investiguen y realicen una revisión o auditoría de la

sociedad f iado r a (d ue dil ig ence)'

(iD revisen los documentos constitutivos de la empresa fiadora y la vigencia de

los poderes de los representantes legales,

(iii) verifiquen la debida existencia de la sociedad,

 El contrato de sindicación de crédito

lir:l (iv) verifiquen si se necesita o no algún tipo de registro gubernamental (como

ante el Banco Central), y
',-

(v) emitan una opinión legal formal en donde certifiquen todos los puntos ante-
,:;j. riores.
'.i!t
Es importante hacer notar que Ia ley aplicable a esta garantía debe ser la
mlsma del país de la constitución de Ia sociedad fiadora, por lo menos eso es
lo recomendable, salvo que se trate de la ley de Nueva York, que en muchas
ocasiones resulta conven¡ente para este tipo de garantías.

Otro tema importante en relación con las garantías corporativas es analizar,

como ya Io hemos anticipado, si en el país donde eventualmente se ejecutaría
existe o no control de cambios.

Este tema es particularmente importante porque puede darse el caso de

que Ia fianza se haya otorgado en dólares americanos (y sobre esa base se
haya otorgado el crédito sindicado), pero que al momento de su ejecución y
posterior cobro, el fiador o garante no pueda honrarla en dicha misma moneda
(dólares americanos) sino que debe hacerlo en moneda local, lo que origina que
el acreedor deba asumir el riesgo de convertibilidad y devaluación, lo que no
será de su agrado evidentemente.

Por esa razón, es importante que los abogados que se contraten para la
redacción y rev¡sión de los documentos constitutivos de la sociedad fiadora o
garante, puedan pronunciarse también sobre si ex¡ste en el determinado paÍs
control de cambios o no y de haberlo qué alternativas de solución se puedan
dar para lograr el objetivo, es decir, cobrar en la misma moneda de la garantía.

Normalmente se puede garantizar el "conducto cambiario'con el reg¡stro y

autorización previa por parte del Banco Central o el órgano gubernamental que
tenga esa función.

Con ese registro se logra que llegado el caso de ejecución, el fiador obli-
gado a honrar su garantía pueda adquirir los dólares americanos necesar¡os
para pagar su obligación, pues de lo contrario tendría que pagarla en moneda
local y ese, como es evidente, perjudica al acreedor bancario, pues este term¡na
asumiendo un riesgo no deseado.

5.3. Fideicomisos
No se puede deiar de mencionar al fideicomiso como uno de los instrumen-
tos que poco a poco ha tenido mayor presencia en los procesos de estructura-
ción de los créditos sindicados.

Cadavez es más común ver al fideicomiso dentro de los documentos que

forman parte de la estructura de un determinado crédito sindicado. considero
 Tratado de Derecho Mercantil

que la razón pr¡ncipal para ello es que resulta un instrumento confiable y prede-
cible para el acreedor. El acreedor sabe bien cuál es su ventaja y desventaja'

Como este no es lugar para tratar en detalle sobre lo que es el fideicomiso,

sus múltiples usos y variantes, creo importante señalar simplemente que los
fideicomisos más utilizados son los de administración de fluios y fondos y el de
garantía sobre bienes muebles o inmuebles.

Así, por ejemplo, a mi parecer, un fideicomiso de garantía sobre un inmue-

ble resulia más ventajoso desde el punto de vista dei acreedor que una hipoteca
o prenda clásica. La principal razón'. la extrajudicialización del contrato y su
ejecución, Io que representa enormes beneficios para ambas partes en la rela-
ción contractual sindicaca. Por el lado del banco, una recuperación más segura,
conÍiable y predecible a menor costo y tiempo, y por el lado del prestatario,
seguramente mejores condiciones financieras en el crédito, pero a un costo
administrativo del fiduciario generalmente pequeño.

6. Gesión de derechos
En función de cómo se estruciure una cesiÓn de derechos puede conside-
rarse tarnbién como garantía, aunque en el fondo este tema pueda ser discutido
en el plano teórico.

En eÍecto, una cesión de derechos puede servir como garantía o como

medio de pago de un determinado crédito sindicado en la medida en que así se
haya estructurado y redactado.

Lo que usualmente se pacta en ese sentido es que si bien Ia cesión de los

derechos sobre determinados flujos han sido cedldos desde el inicio, estos son
devueltos al cedente solo mientras no ocurra un evento de incumplimiento del
contrato de crédito sindicado o del contrato garantizado con dicho flujo de
dinero.

Si durante el plazo del crédito se evidencia u ocurre algún evento de incum-

plimiento, entonces el flujo cedido queda en beneficio del prestamista o del
respectivo agente administrativo quien lo imputará a su crédito en función de las
reglas que se hayan pactado expresamente en el contrato'

En la cesión de derechos como medio de pago ocurre algo parecido solo

quenoseespera,necesariamente,quehayauneventodeincumplimientopara
jooer aplicai el fluio cedido a la deuda, sino que este flujo es imputado directa-
mente a la deuda como pafte del servicio de la deuda, es decir, el fluio
se
pago respectiva y así
acumula en una determinada cuenta hasta la fecha de
y de orden
sucesivamente, siguiendo los mecanismos de cascada asignación
de prioridad que se hayan negociado caso por caso'
 El contrato de sind¡cación de créd¡to

7. Ley y foro aplicable a los contratos

sindicados y a otros docurnentos del
financiarniento
En relación con este tema existen varias posibilidades dependiendo de cómo
se estructure el financiamiento, las posibilidades de su venta posterior y de la
envergadura de proyecio o fines que se persiguen con el financiamiento.

La regla o principic general es que ra rey y er foro apricabre al contrato de

crédito sindicado y a ios coniratos de garantías ciebe ser la ciel país y domicilio
del cliente, o la del país en donde tenga su patrimonio o la mayoría de sus
activos.

Esta regla resulta válica y debe apricarse siempre en los contratos que
rigen las garantías otoi'gadas por el cliente como parle del paquete de respaido
de los contratos de crédiio sindicados Iocales o lnternacionales.

No obstante, erl la ma.yoria de los coniratcs oe crédito sindicados ¡nterna-

cicnales no se sigue esia regla, pues normalmente se opta por aplicar Ia ley del
Estado de Nueva York y lcs jueces y tribunales de ia ciudad de Nueva yoik.

Las razones para ello son normalmente las siguientes:

(D La ley de Nueva York es conocida por cualquier institución financiera o

bancaria internacional y por ello es preferida a la ley natural del cliente, aun
cuando por ello se pueda perjudicar el derecho acreedor en razón de que el
resultado de dicho fallo judicial extranjero tenga que igualmente ejecutarse
en el país de origen del cliente en donde se encuentra constituido y en
donde posiblemente mantiene sus actividades, negocios y activos, con la
consiguiente perdida de tiempo en dicho proceso, y
(¡i) como los créditos sindicados internacionales normalmente son diseñados
para circular, es decir, para que los acreedores iniciales o fundadores cedan
y transfieran sus respectivas acreencias y participaciones a lo largo de la
vida del crédito sindicado, entonces la ley de Nueva york resulta apropiada
para que rija el contrato, pues raramente un acreedor internacional aceptará
participar en un contrato que se encuentra regido por una ley que no conoce.

En cuanto a la elección del foro o la jurisdicción aplicable, lo normal es que

esta esté en concordancia con la ley aplicable, es decir, si la ley aplicable es la
de Perú lo razonable es que la jurisdicción y los tribunales aplicables también
sean los peruanos.

No obstante, no siempre ese es el caso. Hay algunas situaciones muy

especiales en las que se estructura que la ley aplicable es la extranjera y el foro
es el local, o viceversa. Lo cual aunque paÍezca no muy apropiado es perfecta-
mente legal.
 Tratado de Derecho Mercant¡l

En cuando a la ley y foro aplicable a los contratos de garantías, habíamos

anticipado líneas arriba que la regla a seguir es que estos contratos se rijan por
la ley y foro del cliente, pues no t¡ene sentido legal que frente a una hipoteca
peruana, por ejemplo, se aplique ley extranjera para poder ejecutarla.

Sin embargo, aunque no influyen directamente en el proceso de ejecución

local, para lo cual se debe seguir la ley local, en determinadas operaciones
sindicadas internacionales existen los denominados master collateral agree-
men| que es un contrato marco de garantías internacional en donde se pacta y
enmarcan todas las garantías que respaldan un crédito sindicado.

Este documento es regido por la ley extranjera y contiene ciertas normas

generales en relación al orden y manera de ejecutar las garantías locales (pero
siempre respetando lo esiablecido por la ley local). Aun en esos casos, siempre
aplica para la ejecución en sÍ de la garantía, la ley del país en la cual se consti-
tuye e inscribe, de ser el caso.

En general, el debate por la elecclón de la ley y el foro aplicable durante Ia

etapa de estructuración es largo y técnico, y Ia participación de los abogados,
tanto de Ia parte financiera como del cliente, es de suma importancia.

Finalmente quisiéramos comentar sobre s¡ se pacta arbitraje en los crédi-

tos sindicados internacionales. La respuesta directa es negativa, pues como se
trata de contratos regidos por ley de Nueva York no es necesario pactar arbitraje
pues dicha ley y foro es igual o aun mejor que el pacto arbitral en términos de
eficiencia y predictibilidad.

En cambio, en algunos casos puntuales es válido someterse a arbitraje en

contratos sindicados locales pero dejando claramente establecido que dicho
sometimiento es aplicable cuando se trata solo de temas de interpretación de
los contratos.

En ningún caso se debe pactar arbitraje para la ejecución del crédito sindi-
cado, para Ia ejecución de sus garantÍas o del pagaré mediante el cual se instru-
menta el desembolso del financiamiento.

VI. SINDICACIóN LOCAL E INTERNAGIONAL

I . Mandato y sindicac¡ón locat
Digamos en primer lugar que el proceso de sindicación se inicia con la
carta mandato que el cliente suscribe con el banco estructurador.

Esta carta conocida en los medios financieros como mandate letter, conlie-
ne los términos generales de contratac¡ón del banco estructurador, descripción
 El contrato de s¡ndicac¡ón de crédito

y detalle del trabajo a realizar, cláusula de conf idencialidad, indemnización,

re-
tribución y compensación económica, exclusividad en el servicio en caso se
haya negociadoy plazo de vigencia parala realización de ros servicios que
se
contratan.

lgualmente, Ia carta mandato contiene normalmente un anexo en donde

se
detallan los términos y condiciones generaies sobre Ia operación que
se proyec-
ta desanollar.

El resumen de estos términos y condiciones se denomina term sheety es

el punto de parlida para Ia futura sindicación y la posterior redacción de los
documentos y contratos de la operación en particular.

Aun cuanco este ferm sheetno es Jn contrato en sí mismo, sicontiene en

algunos casos con mucho detalle, cuáles serían los términos y condiciones
de
los documentos contractuales.

Por ejemplo, se incruyen, además ce todas ras condiciones financieras

aprobadas por Ios comités de crédito y rlesgo de los prestamistas, algunas
definiciones relevantes oara e! desarrollo ce! proyecto, asicomo los evenios de
incumplimiento mínimos, las obligaciones de hacer mínimas, Ias de no hacer.
las condiciones precedentes para el cierre de Ia documentación o para la reali-
zación de Ios desembolsos, entre otras, que el estructurador considera necesa-
rio negociar desde el inicio con el presiatario.

si durante el proceso de negociación del"term sheef'no se incluyen defini-

ciones o condiciones que el estructurador considera v¡tales para el crédito sindi-
cado o para el proyecto de que se trate, será muy difícil que luego durante la
etapa de negociación y redacción de los documentos del crédito sindicado, el
prestatario esté dispuesto a considerarlas porque le parecerá un tanto extempo-
ráneo.

El proceso de sindicación, es decir, er proceso mediante er cuar se sondea

el apetito del mercado en relación con un determinado proyecto, cliente o es-
tructura legal, está siempre a cargo del estructurador. Esta función esencial del
estructurador resulta de suma importancia, pues depende de su esfuerzo y de-
dicación que el cliente consiga el monto total requerido de financiamiento-

Es importante destacar igualmente, que el estructurador no asume la obli_

gación de conseguir o Iograr el financiamiento requerido ni proveerlo directamen-
te (salvo algunos casos asínegociados), sino que su obligación es de medios y
no de resultados. El estructurador se compromete simplemente a hacer sus
mejores esfuezos para lograr el objetivo trazado con el cliente.
 Tratado de Derecho Mercantil

2. Sindicac¡ón internacional
Como puede anticiparse, el proceso de sindicación internacional es más
complejo y requiere de muy buenas relaciones con otros organismos, bancos y
eniidades internacionales que se dedican a prestar y participar en procesos de
sindicación internacional.

Entre las entidades que normalmente participan en procesos de sindica-

ción de créditos y financiam¡entos internacionales figuran, además de todos los
bancos comerciales y de inversión más importantes del rnundc, las entidades
multilaterales dei continente americano; el Banco Mundial, ia Corporación Andi-
na de Fomento (CAF), el lnternational Finance Corporation (lFC) y ei Banco
lnteramericano de Desarrollo (BlD).

Asimismo, también existen entidades o agencias europeas que se dedi-

can a participar en estos procesos, tales como el European lnvestrnent Bank,
ei German Investment and Deveiopnient Company (DEG) y el Netherlands
lnvestment Bank for Developing Countries (FMO).

En términos generales, se acude a Ia sindicación iniernacionai cuando la

necesidad de recursos para el financiamiento es muy grancie y ei mercacio
local no tiene la sufic¡ente liquidez para apoyar un determinado proyecto.

Como en todo proyecto o financiamiento, estos procesos de sindicación

internacional tienen ventajas y desventajas.

Entre las ventajas se puede destacar que la participación de entidades

internacionales, como las antes indicadas, le dan prestancia y reconocimiento
al proyecto.

Sin embargo, Ia mayor desventaja se relaciona con los considerabtes cos-

tos de estructuración y costos de asesoría legal de otras jurisdicciones y, sobre
todo, con la mayor demora en lograr el cierre de Ia documentación y el cumpli-
miento de las condiciones precedentes para el desembolso, que normalmente
son muy compleias y cuyo cumplimiento suele tomar tiempo para lograr el de-
sembolso del financiamiento.

No obstante ello, la balanza se inclina siempre por el lado positivo y venta-

joso de estos financiamientos internacionales.