DERECHO DEL TRABAJO

I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO

El Derecho del Trabajo nació como una regulación del trabajo en la indus-
tria, por más que luego sus normas se hayan extendido al trabajo en otro tipo
de actividades primarias o terciarias. Es una categoría cultural “fruto del siste-
ma capitalista industrial”1.

Si bien siempre hubo trabajo por cuenta ajena, y durante mucho tiempo,
además, trabajo libre, y si bien hubo regulaciones de esas clases de trabajo 2,
esas regulaciones no pueden en realidad compararse con el Derecho del Tra-
bajo tal como fue después de la Revolución Industrial, que es como ha llegado,
poco más o menos, hasta nuestros días.

A. EL TRABAJO PREINDUSTRIAL

En líneas generales, este trabajo en la historia anterior al Siglo XIX se ca-

racterizó por no ser trabajo libre, o por ser trabajo que se prestó con una varia-
da falta de libertad: en la antigüedad predominó el trabajo esclavo, y más
avanzada la Edad Media, el trabajo servil en distintos grados y variantes. Du-
rante casi toda la historia preindustrial el trabajo fue considerado con distintos
grados de indignidad como posible actividad de una persona.

El título mismo, o el vínculo jurídico por el que se prestó trabajo en la anti-

güedad también fue distinto: o se trató, en el caso de la esclavitud, lisa y llana-
mente de derecho de dominio sobre la persona de los trabajadores, o en el ca-
so de las distintas clases de servidumbres, de un derecho señorial o municipal
–público en este supuesto− o hasta real, de anexión a la propiedad de la tierra.

En este esquema preindustrial, el trabajo libre era más que nada descono-
cido; al parecer sólo se dio en supuestos marginales o accesorios, ya avanzada
la república en Roma, cuando algunos hombres libres (libertos o manumitidos)
que no encontraban ocupación digna se dedicaron al servicio doméstico o al
artesanado. Estos últimos, los artesanos, son los que pueden considerarse

1 PALOMEQUE LÓPEZ y ÁLVAREZ DE LA ROSA, ob. citada por LUIS RAMÍREZ BOSCO, “Trarado de
Derecho del Trabajo” T. I, Teoría General del Derecho del trabajo, Ed. Rubinzal-Culsoni, año 2005. Direc-
tor MARIO E. ACKERMAN.
2 Pueden encontrarse regulaciones de temas laborales tan antiguas como el Código de Hammurabi, que

en sus cláusulas o arts. 273 y 274 fija algo parecido a remuneraciones mínimas para la locación de do-
mésticos o del “hijo de un obrero”. En el fuero Juzgo aparece una prohibición de trabajar los menores de
10 años, y como observan BAYÓN CHACÓN Y PÉREZ BOTIJA, las leyes de Indias contuvieron algo así
como una primera legislación laboral sistemática, con el propósito de proteger a los indios americanos.
como los antecesores remotos de los posteriores trabajadores industriales mo-
dernos.

Ya en la Edad Media y posiblemente a causa del decaimiento de las orga-

nizaciones políticas y del comercio que sobrevino a la caída del Imperio Ro-
mano de Occidente, el trabajo agrícola se convirtió definitivamente en el su-
puesto predominante. En este sector las relaciones laborales fueron cada vez
más relaciones de reales de adscripción servil a la tierra y no tanto políticas o
señoriales, mientras que la fabricación de objetos, concentrada principalmente
en las ciudades, siguió desarrollándose con trabajo artesanal libre.

En este ámbito de la fabricación artesanal, a partir sobre todo del siglo XII,
se desarrolló la práctica de la agremiación3. Aquellos gremios medievales tuvie-
ron el propósito de regular las prácticas del oficio de que se tratase y controlar
el acceso y progreso en el oficio. También regularon los gremios medievales
los precios de ventas y a veces los salarios de los trabajadores subordinados a
los artesanos, pero esto, al revés del Derecho del Trabajo moderno, no para
garantizar remuneraciones mínimas, sino para evitar el alza de precios. Los
gremios medievales fueron parte de un sistema social fuertemente estructurado
o estamentado, en el cual, por más que los agremiados fueran trabajadores
libres que prestaban servicios u obras a “contrato”, había un fuerte componente
de congelación del status, en cuanto no le era permitido o le era muy difícil, al
artesano de oficio, dejar de serlo y encarar otra actividad. En el imperio Bizan-
tino, que es posiblemente uno de los ejemplos históricos de mayor duración de
una organización regulada, se registra que el oficio de los agremiados pasaba
obligatoriamente de padres a hijos.

El sistema de gremios decayó lentamente a partir del siglo XVI y en general

se acepta que llegó a su término al tiempo de la Revolución Francesa.

3 Conforme CABANELLAS DE TORRES, Guillermo (Cfr. Compendio de Derecho Laboral, Ed. Actualizada
y ampliada por GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, T. I, Ed. Heliasta SRL, Año 1992, pág.
101 y ss.) con remotos antecedentes en las asociaciones de agricultores, pastores y artesanos de la India
primitiva y con entronque más cercano en los colegios romanos y en las guildas germánicas, surgen en la
Edad Media espontáneas agrupaciones de trabajadores de igual oficio o profesión. Sus encarnaciones
más típicas se hallan en las cofradías y en los gremios. Los primeros hombres libres que se agrupan para
defensa de sus intereses son los mercaderes. A su ejemplo, aparecen las corporaciones de artesanos. A
partir del Siglo XII, en Italia, Francia y España van formándose corporaciones, con organización propia, de
actividad común, de hondo sentimiento religioso y jerarquizadas por la escala gremial, que partía del
aprendiz, ascendía por el oficial o compañero y concluía en el maestro. La comunidad o similitud de oficio
como base de la asociación personal, y la voluntariedad como vínculo, las corporaciones se comprome-
tían bajo juramento, a defender sus intereses. Solía pagarse cuota de ingreso, había que acatar los esta-
tutos y pagar las asignaciones. Tenían personalidad moral y jurídica, con capacidad para poseer casas,
tierras y dinero. Reglamentaban la prestación laboral con la fijación de la jornada de trabajo, que solía ser
de sol a sol; con el descanso dominical y en las festividades religiosas; con la determinación de los sala-
rios; promoviendo la formación profesional, desde los rudimentos hasta la obra maestra y manteniendo la
tradición y el prestigio en su especialidad laboral.
 Múltiples causas contribuyeron, durante los Siglos XV y XVI, a debilitar a
las corporaciones de oficios. Unas fueron internas, como la tendencia a mono-
polizar el ejercicio profesional y a tornar hereditaria, y no fruto de la habilidad
personal, la maestría. Además el carácter local de las corporaciones, sin fede-
rarse con las análogas de otras ciudades del mismo país, ofrecía una división
que no pudo soportar los embates de la realeza absoluta.

Según De la Cueva, la primera norma contra los gremios se dio en Inglate-

rra, en 1545, al prohibírseles a las Guildas tener bienes. Más frecuentemente
se registran como normas que oficializaron la abolición, en Francia, el Edicto de
Turgot de 1776, que estableció la libertad para ejercer el comercio, las artes y
los oficios. Se condenaba expresamente a las corporaciones de oficios como
instituciones arbitrarias que no permitían al indigente vivir de su trabajo; que
rechazaban a un sexo al que su trabajo provocaba mayores necesidades y
menores recursos; que extinguían la emulación y la industria; que retardaban el
progreso de las artes y que recargaban a los industriales con impuestos cuan-
tiosos. El mismo servidor de LUIS XVI había afirmado anteriormente que la
fuente del mal que sufría Francia, desde el punto de vista industrial y comercial,
se encontraba en la misma facultad concedida a los artesanos de cada oficio
de unirse y reunirse en cuerpos.

La sentencia de muerte de las corporaciones la dictó la Asamblea Nacional

Francesa, sin que los gremios tuvieran un solo defensor en ella, con la Ley del
17 de marzo de 1791. Determinaba que, “a partir del 1º de abril próximo, será
libre para todo ciudadano el ejercicio de la profesión a oficio que considere
conveniente… Quedan suprimidos los oficios, derechos de recepción a las
maestrías y jurados y todos los privilegios de las profesiones”.

Si la citada ley enterraba a las corporaciones, para impedir su posible resu-

rrección se promulgó el 14 y 17 de junio del mismo año, la conocida Ley Cha-
pelier, por el diputado que la presentó ante la Asamblea Nacional.En su
preámbulo se expresaba que “se debe, sin duda, permitir a los ciudadanos de
un mismo oficio o profesión celebrar asambleas, pero no se les debe permitir
que el objeto de esas asambleas sea la defensa de sus supuestos intereses
comunes; no existen corporaciones en el Estado y no hay más interés que el
peculiar de cada individuo y el general; no puede permitirse a nadie que inspire
a los ciudadanos la creencia en un interés intermedio que separe a los hom-
bres de la cosa pública por un espíritu de corporación”. Al servicio de esa finali-
dad la ley prohibía con rigor la asociación y la coalición de trabajadores en to-
das sus modalidades4.

En cuanto al tipo jurídico antecedente en el cual se pudieron enmarcar, en

la antigüedad y en la edad media, las relaciones de trabajo no esclavas ni ser-

4 Cfr. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, ob. cit., pág. 101 y ss.

viles -la de personas libres-, éste siguió siendo el de las figuras romanas de las
locatio conductio operarum y operis, nuestras locaciones de servicios y de
obra. La figura de la locatio operarum es en definitiva el antecedente más váli-
do que se puede registrar para el contrato de trabajo. El contrato de trabajo
sigue siendo, según la mejor explicación jurídica disponible, aquella locación de
servicios, con más la dependencia característica de las relaciones industriales
modernas.

B. LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL

El estado de cosas antiguo llegó a su término con la Revolución Industrial 5,

cuyo inicio, ubica Polanyi, en Inglaterra, desde finales del Siglo XVII hasta prin-
cipios de la década de 1830, con medio siglo se anticipación en ese país res-
pecto del resto de los más avanzados de Europa6. Hobsbawn, que precisa la
década de inicio en 1780, dice que fue el suceso más trascendente de la histo-
ria7.

Señala Cabanellas de Torres, que diversos acontecimientos de intenso significado para la

humanidad prepararon desde larga data esta revolución orgánica en el ámbito de la produc-
ción. Se señalan en primer término los magnos descubrimientos geográficos del nuevo mundo
por Colón, del Novísimo por Magallanes y la circunnavegación del planeta por Elcano, que
modificaron la concepción sobre el propio mundo que habitamos; también los diversos inventos
científicos, que iban permitiendo un conocimiento y una explotación más técnica de la naturale-
za. Coadyuvan los avances de orden político, que culminan con la Revolución Francesa. Fi-
nalmente como esencia misma de esta Revolución y consecuencia de las causa apuntadas, el
diseño, construcción y aplicación de máquinas, cada vez más numerosas y eficaces para
cooperar en las actividades manuales del hombre y hasta para reemplazarlo.

Cuando esta revolución industrial adquiere fisonomía propia, es al concretarse las llama-
das cuatro grandes invenciones, que habrían de cambiar la técnica productora: en 1770, el
tejedor HARGREAVES patentó la spinning Jenny (rueca mecánica), consistente en un batidor
con una fila de husos, dispuestos de manera que pudiera retorcer al mismo tiempo una serie de
hilos. En 1771, ARKWRIGHT inventó una máquina de hilar, la wáter frame, que era movida por
la acción del agua. En 1779, el hilandero SAMUEL CROMPTON combinó los dos inventos an-
teriores en uno que, por hídrido de aquéllos, denominó mula. Por último, en 1785,
CARTWRIGHT, párroco de kent, aplicó a los tejidos las máquinas ideadas para el hilado. No

5 La expresión calificativa de Revolución Industrial la aplicó, por primera vez, TOYNBEE para designar el
período de la historia económica de Inglaterra desde 1760 a 1830 que caracteriza una época de cambios
profundos para ese país. Se sirve del sustantivo revolución para expresar la transformación repentina y
total, no la evolutiva; y con el adjetivo industrial se concreta su aplicación a la actividad elaboradora de
productos, que es donde había repercutido de modo más especial. En el presente, por revolución indus-
trial se designa no sólo la innovación profunda que provoca un intenso o un nuevo sistema técnico, sino,
por antonomasia, el conjunto de hechos que determinó la transformación de la humanidad, en el proceso
de la producción y en la organización del trabajo, desde fines del siglo XVIII a mediados del siglo XIX. La
revolución industrial se define desde el punto y hora en que la mecánica se incorpora a la construcción de
nuevas máquinas (CABANELLAS DE TORRES, G., ob. cit., pág. 128.)
6 POLANYI, Karl, La gran transformación, México, D.F., 1992, pág. 92, cit. por RAMÍREZ BOSCO, ob. cit.,

pág. 70.
7 HOBSBAWN, Eric, La era de la revolución, 1789-1848, Crítica, Buenos Aires, 1997, p.36, cit. por RAMÍ-

REZ BOSCO, ob. cit.

obstante, fue la máquina de vapor, perfeccionada por WATT sobre ideas de Papin, y el adicio-
nal sistema de rotación, logrado todo ello entre 1769 y 1782, lo que consintió aplicar el vapor a
toda clase de maquinarias.

Se trató de un fenómeno complejo en el que seguramente confluyeron tan-

to el grado de desarrollo al que hubiesen llegado las ideas en ese momento,
como el del comercio, el estado ocasional de la producción agropecuaria o el
grado de la concentración urbana. Pero lo decisivo, sin lo cual el fenómeno no
hubiera podido producir la alteración radical que produjo, fue sin duda la inno-
vación tecnológica del maquinismo, por la cual, sobre todo a partir de la aplica-
ción del motor a vapor a la fabricación, se desplazó a la mano de obra como
principal factor de la producción industrial y, a la vez, se logró incrementar ex-
ponencialmente –en apariencia indeterminadamente- la capacidad de produc-
ción de cualquier cantidad de trabajo humano que se quisiese aplicar sobre un
instrumento mecánico de producción.

El resultado más simple y directo del maquinismo fue el de un incremento

hasta entonces imprevisible de la producción y consiguientemente de los mer-
cados y del comercio.

Con la capacidad de producir en grandes cantidades y en lapsos reducidos,

surgió la expansión industrial, que iba a erigirse sobre la anterior hegemonía de
la agricultura y el comercio, en la fuente más dinámica y potente de la riqueza
mundial.

Pero la Revolución Industrial no sólo se caracteriza por el aspecto material

de las máquinas, sino por la transformación que representa en la organización
del trabajo, por el reclutamiento de la mano de obra, por la movilización colosal
de operarios que permite y su concentración en locales de amplitud variable,
por la magnitud y menores costos de artículos y por el proceso de enorme
complejidad para que la producción llegue a la clientela o consumidores 8.

Como lo explica Fernández Madrid9, la ejecución del trabajo en relación de

dependencia en una organización empresaria ajena bajo las formas de un con-
trato de trabajo es propia del capitalismo y nace recién en el siglo XVIII, con el
maquinismo y la revolución industrial.

En efecto, a mediados del siglo XVIII la coincidencia del individualismo

liberal que afirmaba la libertad plena del individuo y la igualdad total entre los
hombres, con la aparición de la máquina10 y consecuentemente de los proce-
8 CABANELLAS DE TORRES, G., ob. cit., pág. 129
9 Tratado Práctico del Derecho del Trabajo, T. I, pág. 3, Ed. La ley 1989
10 En 1763 se introduce la lanzadera volante de John Kay y luego Thomas Highs perfecciona una máqui-

na sobre la base del torno de bobinar, en la cual el huso no lleva volante y en la que el hilado y bobinado
se alternan. Las máquinas utilizaban la rueda hidráulica como motor. En 1785 la invención del telar, per-
mite fabricar toda clase de telas. La máquina recibe su consagración definitiva con la invención del motor
mecánico, la máquina de vapor de Watt. La máquina de vapor es el primer motor mecánico que va a re-
sos de producción en masa (racionalización y división del trabajo) y la irrupción
del capitalismo (concentración de capitales), deterioró la situación de los traba-
jadores, al extremo que la necesidad de protegerlos constituyó la raíz del dere-
cho del trabajo.

Con fundamento en la filosofía liberal el Estado se declaró prescindente en

todo tipo de contratación y el contrato de trabajo no fue en ese entonces una
especie diferenciada dentro del derecho civil. La relación de trabajo resultaba
estructurada en cada caso libremente por la voluntad de las partes (principio
pleno de la autonomía de la voluntad) y los industriales que perseguían la ob-
tención del máximo beneficio posible, aprovecharon la pasividad del Estado y la
inexistencia de organizaciones intermedias para fijar a su antojo las condicio-
nes de labor.

El Estado liberal convalidó el trabajo de mujeres y niños (la mano de obra

más barata) en jornadas excesivas, el pago de salarios insuficientes para la
subsistencia y condiciones de salubridad y de higiene lamentables. Como con-
secuencia se menospreció la condición del trabajador considerado un simple
instrumento y se desvalorizó la del trabajo que fue estimado como una mercan-
cía que constituía un mero elemento del costo del producto.

En la época feudal el señor sometía a sus siervos pero les daba protección. Con posterio-
ridad el artesano ordenaba y aprovechaba del trabajo del oficial y del aprendiz, pero dentro de
un orden que inicialmente permitía el progreso profesional y otorgaba un marco protector. Con
la revolución industrial irrumpió el capitalismo que asumió como propia la filosofía liberal. El
trabajador perdió toda protección porque paso a formar parte no diferenciada de un complejo
de producción, en el cual la máquina asumía el rol fundamental y los operarios que las maneja-
ban podían ser reemplazados libremente sin responsabilidad alguna para el empleador.

Por eso esta época marca el punto de máxima desprotección para el traba-
jador dependiente que cumple sus tareas por cuenta ajena.

Las mayores injusticias que se advierten están ligadas a la jornada y al ré-

gimen de descansos, lo que obviamente, se vinculaba con el salario, pues la
libertad de contratación llevaba a situaciones de explotación que en todos los
casos tendían a lograr un abaratamiento del precio de la mano de obra. De ahí
que la agrupación de trabajadores en uniones o sindicatos y la realización de
movimientos de huelga por aquellas coaliciones tuvieron por objeto romper el
rígido esquema dentro del cual se desenvolvía la situación del trabajador de-
pendiente, carente de un mínimo de protección y de resguardos jurídicos ade-
cuados para su desenvolvimiento como trabajador y como persona.

emplazar el uso directo de las fuerzas naturales. Revolucionará sobre todo los transportes permitiendo la
creación del ferrocarril. El gran taller moderno se instala, en adelante, con sus máquinas y sus sistemas
de máquinas accionadas por motores mecánicos. El descubrimiento de la electricidad permite reemplazar
la energía de los combustibles por la de los saltos de agua. (P. Barret, “El trabajo humano”, pág. 40, Eu-
deba, 1963)
 Lo que interesa para el análisis de la aparición y evolución del Derecho del
Trabajo es que el hecho mismo de la explotación existió, posiblemente porque
el maquinismo hizo aprovechable el trabajo prestado de esa manera, pero no
sólo existió sino que alcanzó o implicó a cantidades considerables de personas.
Esto último importa destacarlo porque al Derecho del Trabajo no se lo entiende
bien como sólo una respuesta al problema de las malas condiciones de trabajo
sino fundamentalmente como una respuesta orgánica de la sociedad industrial
capitalista al problema de la explotación laboral masiva.

C. LA CUESTIÓN SOCIAL

Esta situación de injusticia dio origen a la denominada “cuestión social”

que motivó un importante debate doctrinario. Rafael Caldera11 dice: “Económi-
camente, la cuestión social representa una gran paradoja. El mayor esplendor
al lado de la mayor miseria. Las riquezas mas fabulosas y la escasez más trá-
gica”.

Como observa Justo López, “bajo las directrices de la doctrina liberal indi-
vidualista el Derecho del Trabajo, tanto individual como colectivo, es rigurosa-
mente imposible. El Derecho del Trabajo históricamente, ganó su espacio en
oposición a esa doctrina, imponiendo el Estado ciertos límites a la autonomía
de la voluntad y ganando los trabajadores colectivamente organizados, es decir
sus asociaciones, también un espacio para su existencia, en contra de las nor-
mas que las prohibían y les negaban los medios de acción eficaz”.

La política liberal provocó reacciones que se manifestaron en doctrinas so-

cialistas, que cristalizaron en la Revolución Rusa de 1917, y en la condena de
la Iglesia católica, cuya doctrina social fue expuesta en esa época por León XIII
en la encíclica “Rerum Novarum” del 15.05.1891 donde censura muy duramen-
te los excesos del liberalismo en lo económico social, que había sumido a los
trabajadores en una condición verdaderamente penosa y critica a la sociedad
capitalista que al destruir las antiguas corporaciones y perder el espíritu cris-
tiano, había dejado a los obreros entregados, solos e indefensos, “a la inhuma-
nidad de sus amos y a la desenfrenada codicia de sus competidores, de surte
que unos cuantos hombres opulentos y riquísimos han puesto sobre los hom-
bros de la multitud innumerable de proletarios un yugo que difiere poco del de
los esclavos”.

Lo que ha dado fundamento y contenido a la moderna doctrina social de la Iglesia son sus
encíclicas “Rerum Novarun”, del Papa León XIII (15 de Mayo de 1891), “Quadragésimo Anno”
(15 de Mayo de 1931) y “Divini Redemptoris” (19 de Mayo de 1937) de Pío XI, “Mater et Ma-
gestra” (15 de Mayo de 1961) y “Pacem in Terris” (11 de Abril de 1963) de Juan XXIII, “Popu-

11
Derecho del Trabajo, El Ateneo, Buenos Aires, 1960
lorum Progressio” (26 de Marzo de 1967) de Paulo VI, “laborem Excersens (14 de Septiembre
de 1981) y “Solicitudo Rei Socialis” (30 de Diciembre de 1987) de Juan Pablo II.
Para la Iglesia el trabajo constituye una dimensión fundamental de la existencia humana
sobre la tierra que tiene un valor ético vinculado completa y directamente al hecho de que
quien lo lleva a cabo es una persona, el hombre es sujeto del trabajo, y desde un punto de vista
subjetivo todo trabajo humano es igualmente válido. El principio de dignificación y de prioridad
del trabajo respecto del capital constituye el basamento de la doctrina social de la Iglesia.

Las Doctrinas Socialistas

Para Caldera estas doctrinas consideran que el régimen está basado en la injusticia y en
la explotación de los trabajadores, y proponen distintas soluciones, según su condición refor-
mista o revolucionaria, que llegan hasta la destrucción de la organización social capitalista y su
reemplazo por una sociedad sin clases, en la que los bienes deben ser socializados. El anar-
quismo se basa en un individualismo extremista que rechaza toda organización social y propo-
ne la destrucción de la existente por medio de la violencia. Los llamados sociales utópicos o
románticos, Saint Simon, Owen, Fourier, Louis, Blane, Proudhon, criticaban a la sociedad capi-
talista proponiendo su reorganización, la eliminación progresiva de las injusticias y la creación
de las bases de la futura sociedad socialista por medios pacíficos.
El socialismo científico funda sus teorías en un análisis concreto y minucioso de la realidad
económica. Basándose en las contradicciones internas del sistema capitalista prevé su desapa-
rición por medios violentos. El principal representante de esta teoría fue Carlos Marx, que pu-
blicó en 1867 el primer volumen de “El Capital”, y organizó la Primera Internacional, que puso
en contacto a los obreros revolucionarios de distintos países.
Para el marxismo el hecho económico es base y motor único de toda la historia de la hu-
manidad. La economía es la estructura social, no hay Dios, no hay patria, no hay reglas mora-
les de valor absoluto, sólo hay relaciones económicas, la totalidad de estas relaciones forman
la estructura económica de la sociedad. De acuerdo con esta doctrina, la producción y el repar-
to de lo producido constituyen el fundamento de todo régimen social. La articulación social en
clases se regula por la forma de producción y por los sistemas de intercambio. Por eso en las
modificaciones del modo de producción y de cambio es donde deben buscarse las causas últi-
mas de todas las modificaciones sociales y todos los cambios políticos. La modificación del
hecho económico es provocada por la lucha de clases (burguesía y proletariado) que constitu-
yen la fuerza propulsora del marxismo.
En lo económico científico afirma la teoría del valor, según la cual cuando el capitalista
obtiene un beneficio esa plusvalía no es sino trabajo no pagado. De tal modo el capital tiene
origen viciado y debe desaparecer.

Por su parte, los trabajadores como respuesta a la humillante condición a la

que estaban sometidos y a la indiferencia del estado liberal se unieron forman-
do asociaciones gremiales (sindicatos uniones) que primero fueron prohibidas y
después fueron aceptadas o legitimadas. Por medio de la lucha abierta (huelga
y otras medidas de fuerzas en su momento consideradas como delito), los tra-
bajadores agrupados lograron con el correr del tiempo modificar la política del
estado y hacerse oír también en el plano internacional.

Como lo señala CABANELLAS DE TORRES12, si en los primeros tiempos

del industrialismo predominó la libre empresa y se favoreció la expansión capi-
talista más típica, por presión obrera y de eminentes sociólogos, por sufrir sus

12
Ob. cit, pág. 132.
aspectos negativos los trabajadores y por entrever sus peligros los críticos so-
ciales, se evolucionó hacia el intervencionismo estatal.

En efecto, el estado de cosas relatado requería modificación y de hecho

fue modificado. Desde el punto de vista de la ciencia jurídica, lo que había que
hacer era suprimir la desigualdad prenegocial, que daba oportunidad no sólo a
la explotación, sino a que ésta apareciese formalmente aceptada por los pro-
pios interesados. Y esto es lo que se hizo con el Derecho del Trabajo: se dio
protección al trabajador por medio de suprimir, por más de una vía, la irrestricta
eficacia regulatoria de la autonomía de la voluntad. Lo que se hizo fue dar al
contrato de trabajo contenidos mínimos necesarios o no disponibles para la
autonomía de la voluntad y, además de esto, se procuró impulsar o asegurar el
cumplimiento de este contenido obligatorio con el poder de policía estatal (“la
policía del trabajo”).

D. LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

Estas modificaciones del derecho incorporadas como legislación del traba-

jo, se desarrollaron con la secuencia de una respuesta espontánea y poco sis-
temática a los peores problemas causados por el trabajo industrial, a medida
de que estos se presentaban como más agudos o urgentes.

En líneas generales puede aceptarse que la intervención estatal en el mer-

cado de trabajo se inició muy temprano, prácticamente en los inicios mismos de
la Revolución industrial y se atuvo a un orden práctico en la atención de los
problemas, según que éstos fueran urgentes, disociantes o escandalosos.

Así es que las primeras regulaciones laborales se dedicaron a la prohibi-

ción del trabajo infantil (Inglaterra, 1802, para el trabajo nocturno; Francia, so-
bre la protección de la infancia, 1841; España, para menores de 10 años, 1873)
o a la reglamentación del trabajo de mujeres y menores (Prusia, 1839; Francia,
1841; Italia, 1843; España, 1873 y 1900, y en 1907 sobre maternidad). Y a la
inspección fabril (Inglaterra, 1833; Prusia, 1853; Francia, 1877/1883; Austria,
1883; España, 1905/6).

También pioneras fueron las regulaciones sobre accidentes de trabajo: In-

glaterra en 1880 y 1897; Prusia en 1884; Austria en 1887, Francia en 1899 y
España en 1900/1904.

Las normas sobre jornada de trabajo, salvo en la parte referida al descanso

dominical que siempre fueron anteriores, tuvieron un desarrollo más tardío, al
parecer más próximo a que el tema quedase asentado en 1919 por la Conven-
ción Nº 1 de la OIT (por ejemplo, España, sobre la jornada de ocho horas, ese
mismo año).
 Con carácter general, decían Bayón Chacón y Pérez Botija que de los paí-
ses industriales más adelantados, Alemania fue el primero en encarar una le-
gislación laboral o social y los estados Unidos el último, éste sólo después de la
crisis de 1930, como parte de la política del new deal. En Francia se inició una
tendencia a la legislación social en 1848, con la gran revolución de ese año,
pero no parece haber sido algo mayormente orgánico, fuera de las contradic-
ciones y alternativas que registra la historia francesa de esa época. En Prusia
parece que se registran leyes obreras de 1839 y hasta una ley del trabajo de
1860. Pero su aporte decisivo a la materia fue sin duda el de las leyes sobre
seguros de enfermedad, accidentes y vejez, de 1883, 1884 y 1889, a las cuales
se atribuye con bastante generalidad el mérito de ser el primer plan social gu-
bernamental sistemático, si no el nacimiento de la Seguridad Social como con-
cepción de una actividad estatal integral.

En cuanto al derecho Colectivo del Trabajo o al mecanismo sindical de pro-

tección, De la Cueva dice que el primer convenio colectivo registrado es el de
los trabajadores ingleses de la lana, de 1862. La libertad de asociación fue re-
conocida en Inglaterra en 1825 y 1871 (Ley Peel), en Francia en 1884 y en Es-
paña en 1887, después de haber pasado, desde principios del Siglo XIX y so-
bre todo después de las revoluciones socialistas de mitades de ese siglo, por
variables períodos de prohibición o de mera tolerancia.

En Europa en sus orígenes el fenómeno sindical fue reprimido y toda forma de coalición
fue penada. La figura penal respectiva que se encuentra en la Ley de Chapelier de 1791 afir-
maba el valor fundamental atribuido por el Estado liberal a la libre concurrencia.

De tal modo so pretexto de garantizar a cada ciudadano el libre ejercicio de la profesión,

oficio o negocio que deseara, declaró abolidas todas las especies de corporaciones del mismo
estado o profesión. El Código Penal Napoleón tipificó como delito de coalición a los acuerdos
patronales para bajar los salarios así como a la huelga y otras medidas colectivas de los traba-
jadores que interfirieran sobre la libertad de trabajo y de industria.

Una segunda etapa es el de la tolerancia. En 1864, en Francia se suprimió el delito de

coalición. En Inglaterra desde 1824 los sindicatos tenían existencia legal pero no podían actuar
como corporaciones. Pero en Italia recién en 1889 son tolerados. En 1871 en Inglaterra la Tra-
de-Union Act declaró que los sindicatos no restringían el principio de libre contratación. Este
principio fue reiterado un siglo después en la “Trade Union and Labour Relations Act” de 1974”.

Respecto a la huelga, la solución que dieron las leyes de 1875 y 1906 no fue la de garanti-
zar el derecho de huelga; tales leyes establecieron que la acción sindical no debería ya más
ser considerada ilícita “en relación a o por conducir a una disputa sindical”. La Conspiracy and
Profection of Property Act de 1875 dice “el acuerdo para realizar actos de por sí no relevantes
penalmente no deberían ser más considerados delito” y la Trade Dispute Act de 1906, que “en
las controversias colectivas no fuese encontrada responsabilidad por acto ilícito, y en particular
la correspondiente a la acción concertada dirigida a ocasionar perjuicio o por inducir a la no
observancia del contrato de trabajo”.

En una etapa ulterior el sindicato fue plenamente legitimado. En Francia la Ley Waldeck-
Rosseau del 21 de marzo de 1884, incorporada posteriormente al Libro III del Code du Travail
establece una protección de la libertad sindical en las relaciones entre los sindicatos y el Esta-
do, en el plano individual y en las relaciones entre sindicatos concurrentes. Posteriormente
otros países dictaron leyes similares, específicamente destinados a regir las entidades sindica-
les como por ejemplo la Ley Wagner (1935) en los Estados Unidos, entre otras.
Las profundas modificaciones en las condiciones de los trabajadores se
relacionan también con los cambios políticos, económicos y sociales que se
produjeron con motivo de la Primera Guerra Mundial (1914-1918).

El conflicto armado revalorizó la importancia de la cooperación de los traba-

jadores en la producción, quienes en su momento pudieron imponer ciertas
condiciones que debieron tenerse en cuenta para el tiempo de paz. A su vez,
los esfuerzos de las Naciones dirigidos a obtener la victoria marginaron toda
posibilidad de respetar los principios de libertad económica. De ahí que el inter-
vencionismo estatal, que ya se había insinuado en el pasado inmediato con
relación a la cuestión laboral, adquirió plena dimensión. El curso de la econo-
mía fue dirigido por el Estado, que planificaba, imponiendo sus leyes al merca-
do. A su vez los trabajadores reclamaron que dicha intervención contemplara
sus aspiraciones13.

El Tratado de Paz de Versalles de 1919 en su parte XIII creó la Organiza-

ción Internacional del Trabajo. Dice dicho tratado en su preámbulo que la paz
universal no puede fundarse sino sobre la base de la justicia social y que la no
adopción por una Nación cualquiera de un régimen de trabajo realmente hu-
mano, pone obstáculos a los esfuerzos de las demás naciones deseosas de
mejorar la suerte de los obreros de sus propios países.

En el mismo año 1919, se proclamó la Constitución alemana de Weimar,

que anticipada por la de México de 1917, incluyó en su texto derechos “socia-
les”, se inició así el denominado constitucionalismo social que elevó los dere-
chos de los trabajadores a la más alta jerarquía normativa.

A partir de esa época el derecho del trabajo, centrado en el contrato de

trabajo y en la situación del trabajador en relación de dependencia, cobra vigor
con tanta intensidad en todo el mundo y paralelamente se desarrolla una ten-
dencia a proteger a los individuos con abstracción de su situación laboral con-
creta (expansión de la seguridad social).

13 La Conferencia Obrera de Leeds de 1916, expresó que en “el tratado de paz que pondría fin a la gue-
rra, asegurando a los pueblos la libertad e independencia política y económica debía a la vez asegurarse
a la clase obrera de todos los países un mínimo de garantías de orden moral y material relativas al dere-
cho del trabajo, derecho sindical, migraciones, seguros sociales, duración de la jornada, higiene y seguri-
dad del trabajo”. En 1919, finalizada la guerra, se reunió en Berna la Conferencia Sindical Interamericana
que aprobó “La Carta Sindical de Berna”, basada en el pronunciamiento de la conferencia de Leeds. En
ellas los trabajadores solicitaban a la Sociedad de las Naciones que considerara como una de sus misio-
nes primordiales crear una legislación internacional de protección del trabajo y garantizaran su aplicación,
formulando principios relacionados con el trabajo, la enseñanza, el trabajo de los menores, mujeres y sus
salarios, a la jornada, al descanso, al trabajo nocturno, a la higiene y seguridad en el trabajo, al derecho a
sindicalizarse, a la migración de los trabajadores, al paro, al seguro social, al trabajo de los marítimos, a la
inspección del trabajo y a la creación de una Organización Internacional del Trabajo de carácter perma-
nente para elaborar acuerdos con fuerza legal.
 Posteriormente, lo más notable y trascendente del tiempo que siguió a la
Revolución Industrial y a la casi contemporánea aparición del Derecho del Tra-
bajo, fue un extenso período de bonanza económica entre el final de la Segun-
da Guerra Mundial y mediados de la década de los años ´70. Fueron años en
los que la economía creció a una pauta sostenida que luego no volvió a repetir-
se.

A esos años corresponde la consolidación definitiva de los derechos labo-

rales –y los de la seguridad social− y en gran medida de las ideas sobre ellos.
En este lapso alcanzaron masivamente el rango de derechos constitucionales o
muchas veces de derechos protegidos en tratados internacionales, de los que
hoy se identifican como referidos a los “derechos humanos”.

Particularmente alcanzaron esta jerarquía normativa recién entonces los

derechos laborales colectivos o sindicales y, de entre éstos, el derecho de
huelga, cuya admisión paso a ser el dato diferenciador entre los sistemas lega-
les realmente democráticos de los que no lo son.

También corresponde a estos años una regulación creciente de los tiempos

de trabajo y descanso y de las condiciones de trabajo –aunque no fuesen fabri-
les ni unos ni otras− y hasta una consolidación legislativa.

A estos treinta años se los conoce comúnmente como “los años dorados” o
“los treinta gloriosos”, y sea como fuere, llegaron a su término en la segunda
mitad de los años ´70. Mientras duraron, dieron ocasión, si no causa, a un im-
portante crecimiento de los derechos laborales y de la seguridad social, hasta
que se alcanzó algo más o menos parecido al punto de evolución ahora cono-
cido.

CONCLUSIONES

El cambio de la situación de los trabajadores y la aparición del derecho del

trabajo, aparece pues, a raíz de una conjunción de factores, entre los cuales se
cuentan: a) la reacción de los trabajadores, que asociados en sindicatos recla-
man sus derechos; b) los movimientos doctrinarios que formaron consenso so-
bre la inviabilidad de la política de explotación; c) el cambio económico y social
determinado por la Primera Guerra Mundial; d) la prédica de los Organismos
Internacionales como la OIT que ven en la justicia social un cambio para la paz
e intentan que las normas protectoras se generalicen en el mundo; e) la activa
intervención del Estado que deja su actitud contemplativa respecto de las rela-
ciones laborales para adoptar políticas tendientes a lograr el bienestar de la
población; y f) la inserción de derechos sociales en las constituciones, lo que
promueve el desarrollo del derecho protectorio.
 El Derecho del Trabajo es un derecho del Siglo XX, que nace y se estruc-
tura después de una larga lucha social cuyos protagonistas fueron los trabaja-
dores, agrupados en asociaciones, que contaron con el apoyo de la iglesia, de
organismos internacionales y de ideólogos políticos. No es un derecho gestado
pacíficamente sino arrancado al régimen capitalista y liberal bajo las formas
imperantes en los siglos XVIII y XIX. Este derecho implicó el reconocimiento de
la dignidad del trabajo.

En el ámbito privado el Estado y las partes colectivas (sindicato y emplea-

dores) ponen el marco al contrato individual de trabajo estableciendo normas
mínimas de labor. Se limita la autonomía de la voluntad de las partes que que-
da ceñida por normas imperativas que no pueden ser reducidas pero sí mejo-
radas, se acentúa la actividad intervencionista del Estado y la función rectora
de los organismos internacionales. En definitiva, el orden jurídico acuerda una
vasta tutela al trabajo dependiente a través de normas que forman un derecho
especial: el derecho del trabajo. El centro o punto de referencia de las normas
de distinta índole (privadas y públicas) que integran este derecho es el contrato
de trabajo y contemplan tanto la regulación de la relación que deriva de dicho
contrato (derecho individual del trabajo) como la actuación de los grupos profe-
sionales (derecho colectivo del trabajo) y la actividad administrativa y jurisdic-
cional del Estado referida a unas y otras relaciones (derecho administrativo y
procesal del trabajo).

II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN LA ARGENTINA

A. CONSIDERACIONES GENERALES

La evolución del derecho del trabajo en nuestro país14 ha sido diferente de

la europea, pues su tardío proceso de industrialización determinó que salvo en
lo relativo al régimen de descanso semanal, accidentes de trabajo y limitación
de la jornada de labor, las instituciones fundamentales del derecho del trabajo
se desarrollaran después de los años 30; que por cuestiones de política crecie-
ra el derecho tutelar después de 1943 y que una fecunda labor jurisprudencial
sobre la L. 11.729 (arts. 154 a 160, Cód. de Com.) fuera recogida en 1974 en la
ley de contrato de trabajo (L. 20.744). Esta ley conserva su fisonomía originaria
pese a los cortes de que fue objeto en el año 1976 por la ley 21.297.

En efecto, según lo explica Luis Ramírez Bosco 15, la historia del derecho del trabajo argen-
tino no puede pensarse en los mismos términos que la que acabamos de ver. En primer lugar
el desarrollo del derecho del Trabajo argentino no es sólo posterior al de los países industriales
sino que en realidad es tan posterior que sus inicios más organizados se dieron apenas poco
antes de que en el mundo se llegara a los “treinta gloriosos”, y en cuanto se trata de un dere-

14
Juan Carlos Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo I, La ley 1989, pág. 120 y sig.
15
Tratado de Derecho del Trabajo, Director Mario E. Ackerman, T. I, Teoría General del Derecho del Trabajo, Ed. Rubinzal-
Culzoni 2005, pág. 81 y sig.
cho que se debe aplicar a un número importante de trabajadores industriales lo cierto es que la
cantidad de éstos, en Argentina, sólo creció considerablemente a partir de mediados de la dé-
cada de los años ´40, o sea, cuando en el mundo ya se había ingresado a la época de la pros-
peridad y cuando se habían ya difundido las ideas consiguientes. Debe apuntarse que en Ar-
gentina la población industrial propiamente dicha nunca parece haber sido tan considerable o
haber tenido tanto peso como en otras partes con relación a la población ocupada en el comer-
cio o en los servicios. Aún cuando la industria no llegó aquí nunca, a lo que fue el fenómeno en
otras partes, en todo caso la industrialización y la población industrial argentinas, aparte de
permanecer en proporción menor, crecieron sólo a partir de 1935, más decididamente desde
1948 y hasta aproximadamente mediados de los años ´70, después de lo cual decrecieron
bastante. O sea que, paradójica-mente, el sector industrial argentino empezó una vía de de-
caimiento sostenido en el mismo momento en que el Derecho del Trabajo nacional llegó a su
mayor punto de madurez legislativa.
En tercer lugar, en Argentina, por más que no se cuente con registros de época sobre el
desempleo en los que se pueda confiar, no parece que ni aún en las décadas de la gran inmi-
gración (1880-1920) se haya generado una situación de sobre oferta de la mano de obra com-
parable con la originaria en los países industriales.

En cuanto al derecho Colectivo, en nuestro país, no hubo “formalmente”,

una etapa de represión, pero recién en 1945 se inicia la etapa del reconoci-
miento jurídico de los sindicatos como sujetos colectivos laborales, al entrar en
vigencia el primero ordenamiento específico (decreto-ley Nº 23.852/45). Final-
mente llega la consagración constitucional de 1949 (derogada en 1955) y por la
reforma de 1957, como en el plano internacional, al ratificar nuestro país los
principales convenios en la materia de la OIT (Nº 87 y 98), también en la déca-
da del ´50.

El derecho colectivo sufrió en mayor medida las vicisitudes determinadas

por la política: las convenciones colectivas, legisladas desde 1953, tuvieron
pocas oportunidades de ser acordadas y los gobiernos de facto intentaron con
prohibiciones de distinta índole limitar el poder de los sindicatos. De hecho uno
de los primeros actos del gobierno militar que asumió el poder en marzo de
1976 fue impedir el ejercicio de la actividad gremial (decreto 9/76) y prohibir la
huelga y toda otra medida de acción directa (ley 21.400). Con el advenimiento
del régimen democrático en diciembre de 1983 los trabajadores recobran los
derechos sindicales y con el tiempo se vuelve a la práctica de la negociación
colectiva y se dicta una nueva ley de asociaciones sindicales, derogándose la
normativa del gobierno anterior.

La primera normativa destinada a unificar la organización y el funciona-

miento de las entidades sindicales fue la L. 2669/1943, a la cual suceden el D.
23852/45 y las L. 14455, 20615, 22105 y 23551, vigente en la actualidad.
En 1953 fue sancionada fue sancionada la L. 14250 de Convenios Colecti-
vos de Trabajo.
La L. de Asociaciones Profesionales 23551, sancionada en 1987, rige ac-
tualmente.
 B. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

1. El trabajo en la América Autóctona y en la Colonial

Al producirse en 1492 el descubrimiento del Nuevo Mundo por Colón y Es-
paña, dos verdaderos imperios se repartían las regiones más organizadas del
que se llamaría continente americano: uno, el de los aztecas, en México; otro,
en de los Incas, en el Perú. Había además tribus dispersas, organizaciones en
formación: los calchaquíes, de civilización apenas incipiente y de producción
rudimentaria, habitaban el altiplano de Bolivia y las provincias del norte argen-
tino; los araucanos, de Chile y el actual territorio de Neuquén, agricultores y
ganaderos, dedicados a la cría de guanacos, venados y huemules; los huerpes,
pequeños industriales; los patagones, al sur de la República Argentina, recono-
cían cierto régimen de propiedad; los guaraníes, que se extendían en lo que
hoy son el Paraguay y el Chaco argentino, eran nómadas y guerreros, tenían
una industria primitiva y vivían de la caza y de la pesca; los caribes, en las islas
del mar del mismo nombre, se consagraban asimismo a la caza y a la pesca;
los mayas, del Yucatán y regiones limítrofes, poseían civilización y cultura bas-
tante desenvuelta. Estos y otros pueblos aborígenes, en proceso de formación,
apenas si ofrecen interés para la Historia del Trabajo, por no haber sobrevivido
sus instituciones.

Derecho Español y Derecho Patrio

El descubrimiento de América planteó a España y luego a las potencias
europeas que con ella compitieron en el Nuevo Mundo, el problema de organi-
zar jurídicamente tierras despobladas y tierras con pobladores de distinta pero
inferior civilización. De ahí un dualismo o superposición de regímenes, caracte-
rizados por el trasplante de instituciones metropolitanas, por la aceptación de
lagunas de los indígenas y por la amoldación de éstas al sistema de los coloni-
zadores o de aquéllas al género de vida de los indios. Su inevitable conse-
cuencia, en lo laboral como en las restantes esferas del Derecho, es la mezcla
o yuxtaposición del Derecho español y del Derecho Indiano (el primero escrito y
el segundo consetudinario) desde el 1500 al 1800 aproximadamente.

Los repartimientos

Obrando por cuenta propia, Colón impuso a los indios el tributo de los man-
tenimientos, que consistía en la obligación de labrar las tierras para sostener a
los conquistadores. Además dispuso que todo indio mayor de 14 años pagara
un tributo, que podía reemplazarse por la prestación de servicios personales.
Este tributo en especie originó protestas de los indígenas en Santo Domingo y,
casi simultáneamente los españoles de esa isla exigieron el reparto de los in-
dios aptos para el trabajo, a fin de que le prestaran servicios personales. El
descubridor autorizó esa petición y con ella surgió la institución de los reparti-
mientos, que se traducía en la entrega de tierras a los colonizadores y en la
adscripción de indios a aquéllas, con la obligación de cultivarlas para los titula-
res de esa doble adjudicación de bienes y personas, a título gratuito.
Al llegar a conocimiento de la reina Católica los repartimientos de indios,
ordenó al gobernador Ovando, el primero de las Indias occidentales, que pusie-
ra en libertad a los indios repartidos y que, de acuerdo con los caciques –los
jefes indígenas- se señalara el tributo que aquéllos, como vasallos libres, de-
bían satisfacer, a más de compelerlos a trabajar por el salario justo que se les
asignara.
Igual que la esclavitud indígena, lo repartimientos subsistieron y hasta fue-
ron reconocidos por una provisión de 1504, que sancionaba esta institución y
permitía extenderla a los territorios que se fueran descubriendo o poblando. La
declinación de los repartimientos se fija en 1609, al imponerse para los indios
un régimen de libertad, condicionado por la obligación de trabajar.

La encomienda

En el período hispano de América, la encomienda era el pueblo asignado a

un encomendero, con derecho de percibir tributo de los pobladores indígenas;
pero con la obligación de enseñarles la doctrina cristiana y defender a las per-
sonas y los bienes de los indios. Se dio el nombre de encomienda a las tierras
repartidas junto con los indios correspondientes y encomenderos a los que te-
nían unos y otros a su cargo. Más que un sistema de trabajo, constituyó una
tributación, a cambio de los beneficios de la doctrina, justicia y defensa que el
encomendero debía proporcionar.
La encomienda, que nace como un tributo general, evoluciona hasta el sis-
tema del tributo, peculiar en América. De acuerdo con las instrucciones dadas a
Hernán Cortes en 1523, en la Nueva España no se debían hacer nuevos repar-
timientos, encomiendas ni depósitos de indios; pues se les debía dejar vivir li-
bremente, pero sirviendo y pagando tributo en reconocimiento del señorío y
servicio que debían al rey y por súbditos y vasallos de él.
La extinción de las encomiendas, al menos nominalmente, deriva de las
Leyes Nuevas dadas por Carlos V, desde Barcelona, en 1542, al consagrar la
libertad de los indios y su plenitud de derechos. Sin embargo la abolición no fue
efectiva en la práctica, por reiterarse en cédulas de 1718, 1720 y 1721.

La mita

En los pueblos indios la mita, además de un tributo que pagaban los indí-
genas peruanos, configuraba el repartimiento, que se hacía por sorteo, para
determinar el número de vecinos que debían participar en los trabajos públicos.
Este trabajo obligatorio, o prestación vecinal, es una institución precolombina.
Antes del descubrimiento consistía en un servicio personal a favor del jefe o del
cacique; era una servidumbre no remunerada, y para las necesidades particula-
res del que la imponía.
 Los españoles conservaron la mita (vocablo que deriva de una vos qui-
chua, con el significado de turno), pero la transformaron con gran sentido de
humanidad y del fin social. De perpetua se cambió en temporal; y de la utilidad
privada se tornó en servicio de público beneficio.
Como fundamento y razón de la mita se señala la escasez de mano de
obra y la necesidad de una compulsión para superar la indolencia de los nati-
vos y su incorporación al proceso civilizador en la agricultura y en la minería.
Constituyó una especie de movilización laboral, delineada por normas legales
de un contrato de trabajo.

El yanaconazgo

Como consecuencia de un alzamiento de algunos indios peruanos contra la

autoridad del Inca y de haber sido vencidos, quedaron sometidos a una ads-
cripción perpetua para labrar y cultivar las heredades. Como los rebeldes eran
yanaconas, naturales de Yanayacú, dieron nombre a esta institución, que tam-
bién revistió el carácter de servicio como criados vitalicios. Después del descu-
brimiento el yanaconazgo evolucionó hacia una variedad de la encomienda, en
la que los siervos debían trabajar para sus dueños, que tenían la obligación de
protegerlos y que no podían enajenarlos ni abandonarlos por causa de enfer-
medad o vejez.

Las leyes de Indias

Este monumento jurídico hispánico, para la Edad Moderna y América,

comparable a lo que significaron en la Europa medieval Las Partidas, es la re-
copilación legislativa puesta en vigor por Carlos II de España en 1680. Consta
de nueve libros y comprende toda la legislación peculiar dictada para el go-
bierno de los territorios de Ultramar.

La libertad de trabajo entendida como la potestad que tiene el hombre para

emplear su actividad en la forma que mejor le plazca, sin imposiciones, y dirigir-
la a un fin de utilidad social, la de elegir por propia iniciativa una profesión u
oficio, se establece y reitera en diversos fragmentos del Libro VI.

La legislación indiana, al tiempo que prohibía la esclavitud del indio y reco-

nocía su libertad de trabajo, fijó como principio social la obligación de trabajar,
para combatir los peligros de la ociosidad y desalentar la indolencia que algu-
nos climas favorecen.

Precediendo en tres siglos o más, según los países, España inició en el

Siglo XVI y en sus provincias de las Indias la limitación de la jornada laboral a
ocho horas y el descanso dominical obligatorio. Esta realidad legislativa no fue
el resultado de aspiraciones obreras logradas por violentos movimientos socia-
les, sino fruto de una concesión estatal sensible a la necesidad de proteger la
vida y salud de los trabajadores, y con la firma de un monarca tal tildado de
“reaccionario” como Felipe II. El mismo, en 1593 estableció para las Indias la
semana de cuarenta y siete horas y la diaria de ocho, repartidas en dos mita-
des de cuatro, según conviniere más para la salud de los obreros, a fin de de-
fenderlos contra el rigor del sol. El trabajo no debía comenzar antes de salir el
sol, ni continuar luego de ponerse éste, aunque fuese voluntad de los indios
proseguir las tareas. Durante el día se les debían dar horas suficientes para
cultivar sus tierras y cuidar sus haciendas, a más de tiempo para almorzar y
media hora de descanso después de cada comida. En algunas minas, la jorna-
da era de siete horas.
Las Ordenanzas de Hernandarias de 1603, que regulaban el régimen del
trabajo en las encomiendas del Río de la Plata, imponían el descanso no sólo
el domingo, sino también el sábado por la tarde, como verdadero anticipo, se-
gún DESPONTÍÑ, de la práctica del llamado sábado inglés, fundándose la me-
dida en el imperativo religioso tendiente a permitir la preparación espiritual del
indio para recibir la comunión en la misa del domingo siguiente.

Junto al trato humano Las Leyes de Indias establecieron la retribución jus-

ta para el trabajador indio. Principios como el pro operario (en caso de duda
sobre la cobranza del tributo había de estarse siempre a favor del indio, y del
encomendero), el de la igualdad de las tasas (por disponer que fueran pagados
según ella los indios), los del salario justo y mínimo y prohibición del pago en
especie, se ven plasmados en la legislación indiana, antes de universalizarse
en el siglo XX, luego de larga y penosa lucha. Otro precepto digno de recordar-
se se refiere a la concesión de licencias con goce de sueldo en los obrajes, a la
reglamentación del trabajo a destajo, a la participación de los productos de al-
gunas minas y a la venta de bastimentos y vestidos a precios moderados.

Los indios que se accidentaban en el trabajo debían recibir la mitad del

jornal, hasta su total curación. En caso de enfermedad, a los indios que traba-
jasen en los obrajes se les concedía, con percepción íntegra de su salario, has-
ta el importe de un mes.

Por considerarse trabajos insalubres para los indios, les estaba prohibido
sacar y portear la nieve, ocuparse en los ingenios de azúcar, en las pesquerías
de perlas (reservadas para los negros), en la granjería de la coca y en la alea-
ción de oro bajo. Con igual finalidad protectora de la salud, estaba prohibido
que los indios llevaran cargas pesadas (llegaron a limitarse a dos arrobas, unos
24 kilos) o que las transportaran, aún de menor peso, a mucha distancia.

Las Leyes de Indias se oponían expresamente a que las indígenas casa-

das sirvieran en casa de españoles, a menos de estar ocupado también el ma-
rido. Las solteras necesitaban autorización paterna para servir. No se permitía
que las indias fueran encerradas para obligarlas a hilar y tejer por el importe del
tributo que debieran sus maridos. Se prohibía el trabajo durante el embarazo, el
descanso puerperal se prolongaba en ocasiones hasta cuatro meses.
Con respecto a los menores se prohibía el trabajo antes de los 18 años, que
era la edad de tributar, pero se les admitía, con autorización paterna, para cui-
dar del pastoreo de los animales. En obrajes e ingenios se consentía también
el trabajo, pero en concepto de aprendizaje.

Ordenanzas diversas

Aunque las leyes de Indias integran la más conocida y fundamental de las

recopilaciones del Derecho Indiano, los monarcas españoles, los virreyes des-
tacados en América y el Consejo de Indias, fundado en 1511 por Fernando el
Católico, dictaron numerosas disposiciones de índole laboral. Cabe mencionar
las Ordenanzas de don Francisco de Toledo, virrey del Perú, que, a mediados
del siglo XVI, protegieron al indio como persona y como trabajador, especial-
mente en las tareas de las minas y en cuanto al cultivo de la coca.
En 1580, el gobernador Ruiz de Gamboa dictó otras ordenanzas que esta-
blecían la supresión del servicio personal y la reducción del tributo de los in-
dios, así como el nombramiento de corregidores indios para ampararlos en el
pago de la denominada tasa de Gam boa.
Las ordenanzas del visitador Alfaro integran un código de 120 artículos so-
bre cuestiones económicas y laborales del Indio, de modo particular en Tucu-
mán.
En 1777, el virrey Cevallos, en el Río de la Plata, expidió un bando para
reglamentar el trabajo de los peones.

Juicios sobre la legislación indiana

Sin derogación expresa, los preceptos de las Leyes de Indias y sus com-
plementarios fueron cayendo en el olvido, especialmente por influjo del Código
Napoleón, que regulaba las relaciones entre amos y obreros o servidores como
locación o arrendamiento de servicios. Esto colocó a los trabajadores en gene-
ral y a los indios americanos en especial, en una situación de desamparo legal
hasta comienzos del siglo XX.

Los juristas de América, y de modo particular los laboralistas encomian el

espíritu y los preceptos del derecho positivo indiano. VICENTE FIDEL LÓPEZ
reconoce que tales leyes eran indudablemente equitativas y estaban animadas
de un espíritu cristiano a favor de los indios, posición que ratifica LEVENE 16.
Los laboralistas argentinos ponen de relieve la técnica jurídica y el sentido pro-
gresista de las Leyes de Indias (DESPONTÍN), el conocimiento del obrero indí-
gena y el respeto de la personalidad humana (POZZO); la acción social cum-

16
Cit. por CABANELLAS DE TORRES, ob. cit., pág. 121
plida por esa legislación con el noble propósito de dignificar la tarea laboral de
los nativos (TISSEMBAUM), entre otros.

Primeros años de vida independiente

A excepción de las disposiciones contenidas en el Reglamento Provisional

dado a la Provincia de Misiones por MANUEL BELGRANO el 22 de Diciembre
de 1810, ninguna de las normas fundamentales sancionadas entre 1810 y 1853
instituyeron disposiciones relativas a la regulación del trabajo, aunque la
Asamblea General Constituyente de 1813 aboliera parcialmente la esclavitud al
establecer “la libertad de vientres” y derogara la mita, el yanaconazgo, las en-
comiendas y el servicio personal impuesto a los aborígenes y declararlos hom-
bres libres con igualdad de derechos a todos los que poblaran el país.

Con el derrocamiento de Rosas, en 1852, inicia la Argentina una era de

renovación institucional. Ese lapso viene a coincidir con la segunda mitad del
siglo XIX, en que se aprueba la Constitución Nacional de 1853 y se promulgan
los dos Códigos más fundamentales: el Código de Comercio de la provincia de
Buenos Aires a partir de 1859, convertido en Código Nacional desde 1862 (lue-
go reformado en 1889) y el Código Civil, de 1869.

Como señala Cabanellas de Torres, por entonces, mientras la Argentina tiene como preo-
cupación esencial organizarse políticamente, en el Viejo Mundo adquiere vehemencia la lucha
social y surge una incipiente legislación del trabajo en los pueblos más desarrollados indus-
trialmente. Ese panorama explica, durante este período constituyente y codificador en la repú-
blica Andina y del Plata, el contraste que se señala entre los continentes. En tanto que en los
países europeos la legislación del trabajo no ha sido obtenida sino después de luchas, muchas
veces sangrientas, en el Nuevo Mundo ha sido otorgada voluntariamente por los gobiernos. La
razón, proviene de que en América se ha encontrado la clase trabajadora desunida, aislada;
además no existe una situación de necesidad como la sufrida por los trabajadores en los prin-
cipales centros industriales de Europa. No ha habido fuerza de asociación que logre o consoli-
de conquistas de carácter social.

Las causas determinantes de la indiferencia laboral del legislador argentino del siglo XIX
son valederas también para los restantes países iberoamericanos. Pueden señalarse las si-
guientes: a) mayor extensión geográfica, menor densidad de población, y por ello, mejores
posibilidades económicas; b) escaso valor de la propiedad rural, que permitía el fácil acceso a
un trozo de suelo propio; c) escasa población absoluta, con mano de obra más independiente,
más solicitada y mejor pagada, al menos en las ciudades; d) ausencias de espíritu de asocia-
ción, explicable en parte por la afluencia e idiosincrasia de los inmigrantes; e) escasez de gran-
des industrias, aunque había numerosos artesanos y pequeños talleres; f) mayor número de
trabajadores agrícolas que industriales; g) falta de concentración de los trabajadores en gran-
des masas, por la dispersión industrial y territorial; h) mejores salarios y perspectivas familiares
para los trabajadores; i) mayor preocupación por lo político que por lo económico-social; j) la
actitud obsesiva de los inmigrantes en el sentido de enriquecimiento individual, con preferencia
sobre las reivindicaciones colectivas de índole laboral; k) finalmente, que el continente ameri-
cano constituía en aquellos tiempos una de las soluciones probables, y probadas por muchos,
para el problema social que agobiaba a los trabajadores europeos, que podían emprender en el
suelo americano una nueva y esperanzada vida.
 Se deduce, en consecuencia, que no existía la preocupación legislativa en la esfera eco-
nómico social.
Puede decirse, que se dictaron algunos preceptos sobre el trabajo, pero no laborales.

La Constitución Nacional Argentina sancionada en 1853 e inspirada en una

concepción liberal individualista expresada por las ideas de ALBERDI, tampoco
contenía normas expresas referidas al trabajo humano ejecutado en relación de
dependencia, pues si bien reconociera los derechos de “trabajar y ejercer toda
industria lícita” y “asociarse con fines útiles” (art. 14), al garantizarlos a “todos
los habitantes” de la Nación su finalidad específica no fuera la de proteger di-
cha modalidad laboral, sino y por el contrario, la de “evitar trabas en la elección
del trabajo y en su desarrollo” 17 consagrando la más amplia libertad de trabajo
con el objeto de atraer la inmigración y “promover el bienestar general y asegu-
rar los beneficios de la libertad…” con los efectos y alcances enunciados en el
Preámbulo y las normas programáticas instituidas en sus arts. 25, 67 (inc. 11) y
107 en consecuencia con el principio de “Gobernar es Poblar” reiteradamente
pregonado por ALBERDI.

Se sancionaron los llamados Códigos de Fondo (Civil, Penal, Comercial, de

Minería). El Código Civil contiene disposiciones relativas a la locación de servi-
cios, aplicables sin distinción al trabajo dependiente y al trabajo autónomo. A su
vez, el Código de Comercio tiene importancia para la historia del derecho ar-
gentino pues incluye sendos capítulos sobre dependientes de comercio y sobre
la contrata de la gente de mar. También el Código de Minería contemplaba el
problema del trabajo en varios artículos.

De fuerte inspiración en el Código Francés de 1804, el Código Civil Argen-

tino de 1869, confundía el contrato de trabajo con la locación de servicios, “que
tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra
a pagarle por ese servicio un precio en dinero”. Sus efectos se remitían a lo
dispuesto para las obligaciones de hacer.

Los restantes preceptos de mayor conexión con las prestaciones laborales

de nuestro tiempo, pueden resumirse así: 1) el servicio doméstico se juzgaría
por ordenanzas municipales o policiales de cada pueblo; 2) las relaciones entre
artesanos y aprendices se entregaban a disposiciones “especiales” sin aclarar
tal remisión (art. 1624); 3) las prestaciones de servicios imposibles, ilícitos o
inmorales carecen de eficacia jurídica (art. 1626), 4) la realización de un trabajo
o la prestación de un servicio permiten reclamar el precio (no se dice salario),
aunque no se haya ajustado, siempre que tal servicio o trabajo constituya la
profesión o modo de vivir (art. 1627); 5) integraban créditos privilegiados, sobre
los bienes muebles, los salarios de la gente de servicio y de los dependientes
por seis meses y el de los trabajadores a jornal por tres meses (art. 3880); 6) al

17 Cfr. TISSEMBAUM, obra citada, pág. 284;

año prescribía la obligación de pagar a los criados de servicio que se ajusten
por año, o menos tiempos, a los jornaleros y oficiales mecánicos el precio de
sus salarios, trabajos o hechuras.

Aunque la legislación mercantil precedió a la civil en la Argentina, el texto a

que se hace referencia es posterior a ésta por haber empezado a regir el 1º de
enero de 1890 el actual Código de Comercio. En él ya comenzaba a reflejarse
el influjo legislativo europeo en lo social; había normas concretas y bien defini-
das sobre contrato de trabajo, pero limitadas a “las convenciones sobre salarios
de dependientes y otros empleados de los comerciantes”. Su art. 157 estable-
cía una indemnización por despido injustificado, que ascendía al salario corres-
pondiente a un mes.

Hay que destacar que el texto mercantil ha constituido la base de la auténti-

ca legislación laboral argentina como resultado de la reforma de sus arts. 154 a
160 por la L. 11729, promulgada en 1934.

La legislación del trabajo propiamente dicha, de tipo netamente interven-

cionista, circunscribiéndose al trabajo dependiente comenzó con medidas de
protección, en particular se reguló el régimen de los descansos (ley 4661 de
descanso dominical de 1905) y del trabajo de los menores y mujeres (L. 5291
de 1907). Contemporáneamente se creó la primera Caja de Jubilaciones del
Personal del Estado (ley 4349).

La verdadera secuencia de protección parece iniciarse en 1915 con las

leyes sobre límites al embargo de salarios y más que nada con la L. 9688 de
accidentes de trabajo.

El Departamento Nacional del Trabajo fue organizado por la ley 8999 de

1912 y se creó la Caja de Jubilaciones y Pensiones Ferroviarias.

En materia de higiene y seguridad se mencionan como antecedentes las

leyes 11127 de 1921 que prohibió la utilización de algunos tipos de fósforos y
11388 de 1926 que prohibió el trabajo nocturno en panaderías.

Lo que siguió y se convirtió en un Derecho del Trabajo fue en el ámbito

individual la L. 11278 de 1924 sobre protección del salario, la Ley 11317 de
1924 sobre mujeres y menores, la ley 11544 sobre jornadas de trabajo y des-
cansos, la L. 11640 de 1932 que estableció el sábado inglés y sobre todo la ley
11729 de 1934 que regló entre otros temas las vacaciones y la estabilidad.

La L. 11729 que modificara los arts. 154 a 160 del Código de Comercio,
hasta entonces constituyera la regulación fundamental del contrato de trabajo
en el país, estableciendo la obligación de preavisar o en su defecto, indemnizar
y una más eficaz protección contra el despido arbitrario.
 Empero, la actividad legislativa no se detiene con tales disposiciones, pues
en 1940 la L. 12637 sanciona el estatuto de los trabajadores bancarios y al
año siguiente, la L 12713 instituye el régimen de trabajo a domicilio que rige en
la actualidad, perfeccionando el establecido en 1918; Los viajantes de comercio
son reglados por la ley 12637 de 1940, sustituida en 1958 por la ley 14546; en
1943 el D. 2669/43 reglamenta la constitución y organización de las Asociacio-
nes Profesionales, el D. 16672/43 consagra el Estatuto del Servicio Civil para la
Administración Nacional.

Con la revolución del 4 de junio de 1943, empezó un nuevo período que

implicó un cambio profundo de orientación política y social que se pone en tono
en materia social con la evolución operada en las naciones desarrolladas.

En efecto, como consecuencia del nuevo orden de cosas surgido de la

“Revolución de 1943” con la cual concluyera la merecidamente denominada
“Década Infame”, el D. 15074/43 del Gobierno Provisional crea la Secretaría de
Trabajo y Previsión, que desarrollará una importante gestión en la materia; en
1944 se promulgan los D. 7618, 28169/44 y 29945/44 que respectivamente
introducen los estatutos del Periodista Profesional (ratificado por la L. 12908),
del Peón Rural y de los Encargados de Casas de Renta (régimen este último
que la L. 12981 ampliara y extendiera a quiénes trabajan en edificios sometidos
al régimen de propiedad horizontal), los D. 14538/44, 16312/44 y 18708/44,
regulatorios del aprendizaje y del trabajo de Menores, de retenciones sobre
sueldos y salarios a empleados u obreros y del trabajo nocturno de mujeres
mayores de 18 años de edad, además de los D. 32347/44 (ratificado en 1947
por la L. 12948) y 29176/44, el primero de los cuales organizara la Justicia del
Trabajo en la Capital Federal, fijando su competencia y el procedimiento a apli-
car y el segundo creara el Instituto Nacional de Previsión Social; en 1945 el D.
1740/45 extiende el derecho al descanso anual remunerado a los trabajadores
de la industria, el D. 23852/45 instaura un nuevo régimen de Asociaciones Pro-
fesionales derogando el anterior, el D. 13839/45 (ratificado por la L. 12921)
sanciona el Estatuto del Personal Administrativo de Empresas Periodísticas,
mientras que el D. 33302/45 cierra la actividad legiferante instituyendo el agui-
naldo o sueldo anual complementario, garantizando la estabilidad de los obre-
ros industriales con normas sobre suspensiones y extendiendo a los mismos la
protección contra el despido injustificado hasta entonces sólo vigente para los
empleados de comercio.

En 1946 los D. 3750/46 y 16130/46 consagran los Estatutos del Tambero-

Mediero y del Personal Navegante de la Aviación Civil, mientras que la L.
12867 sanciona el Estatuto de Conductores Particulares. A su vez, la L. 13020
crea la Comisión Nacional de Trabajo Rural (actualmente denominada Comi-
sión Nacional de Trabajo Agrario) como organismo tripartito integrado por re-
presentantes del Estado, de los empleadores y de los trabajadores y con fun-
ciones de reguladora de las interacciones laborales de esta naturaleza (deter-
minación de categorías, fijación de salarios, jornadas, etc.).

En 1947 es sancionada la L. 13047 que otorga su Estatuto al Personal de

Establecimientos de Enseñanza Privada o docentes particulares y mediante el
D. 4865/47 se fija como base de toda iniciativa del Gobierno Nacional la De-
claración de los Derechos del Trabajador enunciados el 24 de Febrero de
ese mismo año por el Presidente de la Nación y en virtud de la cual se recono-
cen a éstos los de trabajar, a una retribución justa, a la capacitación, a condi-
ciones dignas de trabajo, a la preservación de la salud, al bienestar, a la Segu-
ridad Social, a la protección de la Familia, al mejoramiento económico y a la
defensa de los intereses profesionales.

En 1948 se dicta el Estatuto de los Empleados y Obreros de Seguros,

Reaseguros, Capitalización y Ahorro.

En 1949 se dictó una Constitución anulada después de la revolución de

1955, en la que se había incluido un artículo que en 10 incisos estableció los
“derechos del trabajador” (art. 37). También se atribuyó al Congreso la facultad
de dictar el Código de derecho Social (art. 68, inc. 11).

La contratación colectiva tuvo una reglamentación especial (ley 14250 de

1953, todavía vigente). La evolución del derecho colectivo del trabajo se com-
pleta con la legislación, en el plano nacional, sobre procedimientos de concilia-
ción y arbitraje en conflictos colectivos (L. 14786 de 1959)

La reforma de 1957 que incorpora a la Constitución Nacional el llamado

“artículo nuevo” a continuación del art. 14, por el cual se introducen “derechos
sociales” elevándolos a la jerarquía constitucional marca otro hito en nuestro
derecho del trabajo. Se atribuye además al Congreso de la Nación la facultad
de dictar el “Código del Trabajo y de la Seguridad Social” (art. 67, inc. 11).

En 1956 se regla la situación del personal doméstico por decreto 326 y el

régimen de feriados y días laborables por decreto 2446/56. En este mismo año
se asiste a un fallido intento de establecer un régimen de pluralismo sindical a
través del decreto 9270/56.

En el año siguiente se organizaron los regímenes de asignaciones familia-

res para el comercio (decreto 7913/57) y para la industria (decreto 7914/57),
constituyendo uno de los aspectos básicos de la seguridad social y se comple-
mentará y ampliará años después con el régimen para el personal de la estiba
(decreto 3256/65, ratificado por ley 16887) y con la sanción de la ley 18017
81968).
 Por la ley 14932 de 1959 se ratificó la Convención Internacional Nº 87 so-
bre libertad sindical.

En 1966 se estableció el arbitraje obligatorio en algunos conflictos colecti-

vos de trabajo afectando seriamente el principio de la autonomía colectiva que
desde la sanción de la ley 14250 sufrió restricciones acordes con el margen de
actuación reconocido a los sindicatos en las diferentes épocas.

En 1967 la ley 17258 estableció un régimen de trabajo en la industria de la

construcción reemplazado por ley 22250.

Por leyes 18037 y 18038 se organizan los dos grandes regímenes jubilato-
rios, de trabajadores en relación de dependencia y de trabajadores autónomos,
respectivamente.

El procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo sufre una profunda

reforma por la ley 18345 (de 1969).

Tiene particular trascendencia la organización del régimen de obras socia-

les por la ley 18610 reemplazado por la ley 22269. La comprobación y juzga-
miento de las infracciones a las normas laborales es el objeto de la ley 18693 y
un régimen uniforme de sanciones se crea por ley 18694. El régimen procesal
para la aplicación de sanciones por infracción a las leyes laborales es conteni-
do por la ley 18695.

El 20 de septiembre de 1974 se promulga la ley de Contrato de Trabajo,

que constituye otro hito fundamental en nuestra legislación laboral, recortada
más tarde en numerosos aspectos por la ley 21297.

En 1979 se dicta un régimen de asociaciones profesionales (ley 22105) que

fue suplantada en 1988 por la ley 23551.

En 1980 se aprobó el Régimen Nacional de Trabajo Agrario (ley 22248). En

el mismo año se sustituye el régimen de obras sociales creado por la ley 18610
por la ley 22269.

En 1981 se derogaron los estatutos de los bancarios y de empleados de

compañías de seguros, reaseguros, capitalización y ahorro (ley 22425); y se
crea el sistema de protección integral de los minusválidos (ley 22431).

En 1983 se derogan las leyes 21261 y 21400 que prohibían el derecho de

huelga y otras medidas de acción directa (ley 22825).

En 1984 se dictan normas para la liquidación del sueldo anual complemen-

tario (ley 23041).
 Se reglamenta el régimen de elecciones de las asociaciones profesionales
de trabajadores (ley 23071).

Se amplía la ley 20703 que instituye el telegrama obrero (ley 23119).

Se reglamenta el plazo en que recobrarán sus efectos legales las conven-

ciones colectivas de trabajo (ley 23126).

Se deroga la ley 22163 y se restablece la vigencia de la ley 20589 que rige

las condiciones de trabajo del contratista de viñas y frutales (23154).

En el año 1986 se dictaron las leyes 23451 y 23460 que aprobaron respec-
tivamente el Convenio 156 de la OIT sobre igualdad de oportunidades y de tra-
to entre trabajadores y trabajadoras, y el Convenio 144 sobre consulta tripartita
para la aplicación de las normas internacionales del trabajo.

En el mismo año se crean el Fondo de Garantía de Créditos Laborales

(23472) y la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social (23473).

En 1991 se sanciona la Ley de Empleo 24013; en los años posteriores se

sancionaron numerosas leyes, como la 24467 Ley de Pymes; 25013, 25250/00,
25323/00, 25345/00, 25561/02 de emergencia, de reforma laboral 25877/04,
26088 que reforma el art. 66 de la LCT y Ley 26390, promulgada el 24.06.08,
que sustituye la denominación del Título VIII de la Ley 20744 asignándole la de
“De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente”
y los arts. 32, 33, 119, 187, 189, incorpora el art. 189 bis, sustituye el art. 190,
191, deroga los arts. 192 y 193, sustituye el art. 194, 195, además de sustituir
los arts. 2 del Decreto-Ley 326/56 de servicio doméstico, arts. 28,107 108, 109
y 110 de la Ley 22248 de Trabajo Agrario, el art. 13 de la Ley 23551 y finalmen-
te modifica el art. 1 de la Ley 25013 respecto del contrato de trabajo de apren-
dizaje.

III. EL DERECHO DEL TRABAJO ANTE LA CRISIS

La crisis económica18 desatada en el mundo a partir de los años ´70 acre-

centó la pobreza y la marginalidad, a la vez que menguó los recursos utilizables
para financiar la política social. Las prestaciones y servicios para el bienestar
social se congelaron o se redujeron, en tanto que se desarrolla una “vasta y
persistente campaña cuyo mensaje es la muerte del Estado protector”19.
18
A partir de 1970 a nivel mundial se comienza a notar los primeros síntomas inflacionarios y los niveles de desempleo de los países
industrializados (que eran relativamente bajos) comienzan a subir. Esto se acentúa en el año 1973 en el cual se produce la llamada
“crisis del petróleo” a partir de ese momento se comienza a estudiar seriamente en los países industrializados el tema del desempleo.
19
CASADO PÉREZ, Demetrio, “El bienestar social acorralado”, Ed. Humanistas, Buenos Aires, 1986, citado por FERNÁNDEZ
MADRID, Juan Carlos, ob. cit. Pág. 50
 Jorge Di Frieri, Director del Centro Interamericano de Administración del
Trabajo en la memoria 1983-1986 observó la crisis en los países en desarrollo
que vinculó con la deuda externa, con las consecuentes políticas de ajuste y
con la fuga de capitales.

En todos los países del continente se produjo una acentuada terciarización

de la mano de obra y un notable deterioro de la estructura industrial, aumenta-
ron los niveles de desempleo y subempleo, y se configuró un amplio sector in-
formal con niveles muy bajos de ingresos y productividad20.

La Argentina, como otros países en desarrollo, está sufriendo a fines de la

década del ´80, las consecuencias de un grave endeudamiento externo que
crea pesadas obligaciones financieras, determinando la transferencia de recur-
sos a países desarrollados en proporciones que comprometen los niveles de
ingresos y de empleo.

A partir de mediados de los años ´70 comienza a cuestionarse, especial-

mente desde los sectores empresariales, los derechos que el contrato de traba-
jo garantizaba al trabajador, por considerarse excesivos. Nace en esos años y
se prolongará en los ´80 el debate sobre la necesidad de desregularizar o flexi-
bilizar el derecho Laboral.

A partir de los `90 se produce un cambio de enorme trascendencia. Se abre

paso en el debate una idea muy sutil: si el contrato de trabajo (aún flexibilizado)
asigna tutelas al trabajador (que luego inevitablemente se transformarán en
costos y límites para el empleador), la forma de obviar la situación es la de evi-
tar la contratación laboral. Comienza así un proceso de deslaboralización del
contrato de trabajo, que tiene como inmediata consecuencia que allí donde se
extiende la contratación no-laboral desaparece implícitamente la regulación del
derecho del trabajo. Este proceso va expandiéndose en todos los sistemas la-
borales del mundo. La protección laboral se vuelve un costo y como tal una
carga perjudicial para el producto final, que deberá comercializarse en un mer-
cado que, por demás, se globaliza. La deslaboralización del contrato ha preca-
rizado el empleo y obligado a millones de personas a trabajar para otros fuera
de todo marco regulatorio: la realidad demuestra que un vínculo laboral sin con-
trato de trabajo significa la imposición de las reglas del contratante fuerte (em-
pleador) al contratante débil (trabajador). La idea de deslaboralización del con-
trato pudo avanzar y expandirse en mérito a la presión que ejerce en el mundo
la gran escasez de empleo. Hoy, para millones de personas, más importante
que un contrato de trabajo es conseguir ocupación bajo cualquier condición.

20
“Resolución sobre el desarrollo, la deuda externa y los objetivos sociales de la O.I.T.”, 72 Conferencia Internacional del Trabajo,
Ginebra, 1986.
 La crisis en Europa y en nuestros países ha generado una corriente de opi-
nión que considera, como solución, la supresión del garantismo legal. Teorías
economicistas ven en el mercado la única forma de regulación social compati-
ble con la libertad y se propone que eventualmente las reglas estatales sólo
definan marcos de acción para los particulares a quienes se deja la facultad de
regular en concreto las prestaciones laborales dentro de un contexto de marca-
da autonomía.

Estas tesis llevan de la mano a criterios desreguladores o flexibilizadores

de las normas laborales y tienden a demostrar el andamiaje que forma el orden
público laboral so pretexto de ampliar las posibilidades de empleo, de favorecer
las inversiones y de no contrariar las leyes del mercado. En síntesis, lo que se
plantea es si debe mantenerse la legislación laboral protectora o si es conve-
niente para el crecimiento de la economía dejar de lado dicha legislación y dar
paso a la posible regulación autónoma de las partes aún cuando se establez-
can derechos inferiores a los que provienen de la ley.

La flexibilidad laboral

Fernández Madrid se refiere a la flexibilidad laboral como un conjunto de

instrumentos cuya aplicación sostienen las doctrinas neoliberales que pre-
tenden que la relación laboral se rija por el mercado, expresando también una
manifestación de la crisis estructural y el efecto de los cambios tecnológicos
dentro del contrato.

a) Concepto

El término flexibilidad refleja “la disposición de algunas cosas para doblarse

fácilmente sin romperse”.

La O.C.D.E. ha propuesto entre otras definiciones de la flexibilidad que es

“la capacidad de los individuos y de las instituciones para adaptarse en la vida
económica y social a las nuevas circunstancias”21, o es básicamente la capaci-
dad de adaptación del régimen normativo y del juego de las instituciones a la
voluntad unilateral o bilateral (negociada) de las partes de la relación de traba-
jo. Desde el punto de vista empresarial, se habla de capacidad de adaptación a
las exigencias del mercado y de las realidades productivas. Por tanto, se en-
tiende explica Fernández Madrid22 que una institución tiene una regulación rígi-
da (o no flexible) siempre que la autonomía de las partes, tanto individual como
colectiva, quede limitada por la norma estatal. Conforme con este criterio,
cuando se habla de mayor o menor flexibilidad se está haciendo referencia bá-

21
O.C.D.E. Organización de Cooperación y de Desarrollo Económico
22
Ob. Cit., pág. 102
sicamente a las mayores o menores posibilidades de autoregulación permitidas
en cada caso a los agentes sociales23.

b) Razones alegadas para justificar la “flexibilidad”

Son muchas las razones alegadas para introducir una mayor flexibilidad en
el empleo en Europa. El informe acerca de la flexibilidad en el empleo en los
países de la Comunidad Económica Europea” coordinado por Jean-Michel
Maury y publicado en septiembre de 1985 señala cuatro principales:

1. La primera es la de contribuir a remediar el paro existente a través de la

adaptabilidad del empleo al mercado de trabajo, lo que no ha sido demostrado.

2. La segunda razón alegada reside en la necesaria competitividad en un

mundo globalizado en el que China y los países del sudeste asiático producen
con costos de mano de obra bajísimos. Lo que no guarda relación alguna con
la flexibilidad porque es imposible igualar los costos hacia abajo.

3. La tercera razón alegada es la introducción de nuevas tecnologías y su in-

cidencia sobre la organización del trabajo.

4. La cuarta razón es la modificación de la relación de fuerzas entre empresa-

rios y trabajadores (el “chantaje histórico de la crisis”, en la expresión de Sala
Franco para quien “la demanda de flexibilidad laboral ha sido históricamente
una reivindicación empresarial, identificable con una explícita solicitud de me-
nores costos sociales y mayor gobernabilidad del factor trabajo convencional-
table y fuertemente integrado en ellas” (Informe Bachy).

c) Distintos aspectos de la flexibilidad

Cuando hablamos de Política Social y más concretamente del Derecho del

Trabajo, la flexibilidad o flexibilización de la norma consiste en acomodarla
(adecuarla) a las situaciones cambiantes de orden social (dentro de un mismo
sistema, sin fracturarlo).

Según cual sea la posición del intérprete o los intereses que predominen,
puede contemplarse una flexibilidad para proteger, una flexibilidad de adapta-
ción y una flexibilidad de desregulación o desprotección24.

23
“El ordenamiento laboral español y los límites a la autonomía de las partes y a las facultades del empresario”, de DURÁN LÓ-
PEZ, Federico, MONTOYA MELGAR, Alfredo y SALA FRANCO, Tomás, Ed. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid,
1987.
24
JAVILLIER, Jean-Claude, “Ordenamiento Jurídico, relaciones profesionales y flexibilidad. Enfoques comparativos e internacio-
nales”, Trabajo y Seguridad Social, T. XIV, 1987, pág. 3; citado por FERNÁNDEZ MADRID.
  Flexibilidad protectora: Encontramos tradicionalmente una flexibilidad pa-
ra proteger. Es la que conoce preferentemente nuestro derecho positivo cuan-
do la Constitución Nacional (art. 14 bis) afirma el principio protectorio “El trabajo
en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes..”; cuando el art. 4
de la LCT afirma que el contrato de trabajo “tiene como principal objeto la acti-
vidad productiva y creadora del hombre en sí”, o el art. 9 cuando establece que
las situaciones de duda se resolverán en el sentido “más favorable al trabaja-
dor”.

Estas expresiones del principio protectorio y otras que consagran los de in-
demnidad, irrenunciabilidad o de ajenidad del riesgo empresario están estructu-
radas a partir de un contrato de trabajo normal o regular, que es el contrato por
tiempo indeterminado. Su vigencia constituye el basamento de nuestro Dere-
cho del Trabajo por dos razones: otorga seguridad al trabajador en su empleo
del que no puede ser privado sin indemnización; consecuentemente causa una
fuerte y libre posibilidad de adhesión a la asociación sindical por parte de aquél,
ya que encontrándose garantizada su permanencia en el empleo, no peligra su
puesto por el hecho de que se integre activamente en dicha entidad.

 Flexibilidad de adaptación: El derecho del trabajo es un conjunto de

normas que el Poder Público dictó en su momento como medio de estabilizar la
situación político-social, protegiendo a los trabajadores. El equilibrio del dere-
cho del Trabajo consiste en la contemplación simultánea de los intereses de-
fendidos por el poder constituido, de los intereses empresariales y de los in-
tereses obreros. No hay duda de que tal equilibrio ha ido cambiando de tiempo
en tiempo y que existió siempre una flexibilidad de adaptación, ya que las re-
glas jurídicas han de adaptarse a las particularidades profesionales y técnicas
que evolucionan con el tiempo.
De ahí que el art. 75 de la LCT prevea que el empleador debe adoptar las
medidas que, según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica, sean necesa-
rias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, lo
cual configura una directiva amplia que impone la incorporación de los cambios
tecnológicos tendientes a eliminar las condiciones de insalubridad.
La afirmación de un derecho del trabajo cambiante, que se adapte con fle-
xibilidad a las nuevas necesidades, sólo implica excluir la posibilidad de consa-
grar un ordenamiento ideal, intocable, permanente, pero no significa que se
realice de acuerdo a los intereses particulares de la empresa con olvido de los
principios del derecho del trabajo.

 Flexibilidad desreguladora: Una importante tendencia doctrinaria y legis-

lativa sostiene la necesidad de que en el derecho del trabajo impere una flexibi-
lidad de desregulación, sosteniendo que en realidad éste es el punto neurálgico
de la política social actual.
 Este debate responde a diversas preocupaciones nacidas de una situación
de paro masiva, de recesión, o al menos, de crecimiento nulo o reducido y de
inflación durante varios años.

Varios gobiernos europeos, economistas y organizaciones patronales esti-

man que la eliminación de algunas rigideces del mercado de trabajo, acumula-
das a través de los años, debería permitir recuperar la competitividad, restable-
cer los márgenes de beneficios, relanzar la inversión y el crecimiento, y así
reabsorber la desocupación, poniendo en discusión años y años de progreso y
protección social, al extremo de que en la Comunidad Económica Europea se
plantean los alcances de la flexibilidad para evitar una desregulación excesiva.

Se habla, por lo tanto de un derecho del trabajo en crisis, y de la decaden-

cia del empleo normal y estable para dejar paso a formas más permisivas. En
estas opiniones el derecho del trabajo no puede aferrarse a un mero garantis-
mo convencional o legal, individualista, basado en el reconocimiento de dere-
chos subjetivos e indisponibles, sino, al contrario, deben revisarse ciertas ga-
rantías hiperprotectorias.

En un contexto histórico caracterizado por un ordenamiento normativo labo-

ral escasamente limitador del poder empresario, con el agravante del incum-
plimiento de las normas, por estructuras sindicales sumamente debilitadas en
su poder de presión y negociación y un estado imposibilitado de ejercer efi-
cazmente la policía del trabajo, hace irrupción la teoría flexibilizadora.

En el marco de la corriente flexibilizadora se inscribe la propuesta de articu-

lación de la negociación colectiva que prioriza al convenio de empresa con la
posibilidad de que éste derogue un convenio de actividad en sentido perjudicial
al trabajador, que define a los acuerdos interiores de empresa o establecimien-
to como convenios colectivos, con lo cual se evita la incorporación de sus nor-
mas más favorables a los contratos individuales de trabajo, que postula la ratifi-
cación expresa de la derogabilidad de una norma de un convenio por otro pos-
terior en perjuicio del trabajador, que pretende la ratificación de cierto criterio
jurisprudencial que limita el principio de irrenunciabilidad de los derechos labo-
rales a los derivados de las normas legales y convencionales e incluso que
propone otorgar al CCT la facultad de modificar “in peius” normas contenidas
en la ley, operando así un resquebrajamiento del orden público laboral.

En la tesis de la flexibilización desreguladora existe una ruptura franca con

los principios del derecho del trabajo. En esta línea de pensamiento, flexibiliza-
ción equivale a desprotección: se flexibiliza un contrato de trabajo como se fle-
xibilizan los precios o las condiciones que rigen en el mercado. En cambio, ha-
blan de rigidez cuando se sostiene el principio protectorio y sus derivados (los
de indemnidad, irrenunciabilidad, ajenidad, del riesgo empresario).
 d) Distintos aspectos contractuales de la flexibilización

Una de las formas más claras de la flexibilización del contrato consiste en

fomentar formas de trabajo atípicas.

Por la vía de fomentar indiscriminadamente los contratos a tiempo parcial,

por tiempo determinado, a prueba, de formación profesional, se sale al cruce
de los contratos considerados como típicos y regulares: contratos a tiempo to-
tal, por una duración indeterminada y para un solo empleador.

La negociación a nivel de empresa llega a desconocer al sindicato de acti-

vidad, y en forma más general, se propicia que el negocio colectivo adaptado a
las necesidades de la empresa prevalezca sobre la ley, destruyéndose así el
orden público laboral y el piso a partir del cual (o por sobre el cual) debe ser
negociado el convenio.

El concepto de flexibilidad es utilizado en caso todos los países pero su

significado difiere según sean los ordenamientos jurídicos y los sistemas de
relaciones profesionales. La flexibilidad encuentra relación con las formas de
empleo, la localización del trabajo, la polivalencia funcional, la duración del tra-
bajo, las modalidades remuneratorias, las condiciones a que se sujetan las
modificaciones del contrato (ius variandi) y la extinción del propio contrato.

Tomás SALA FRANCO señala que cabría distinguir varios tipos de flexibili-
dad, en atención a las instituciones implicadas:

1. En primer lugar, una flexibilidad en la “organización productiva”, por la

cual fueran sencillas y sin limitaciones las distintas fórmulas de “descen-
tralización productiva” relativas a la contratación y subcontratación de
obras y servicios, a la formación de grupos de empresas, a la transmi-
sión de empresas, a la utilización de empresas de trabajo temporal, al
trabajo a domicilio (especialmente el teletrabajo), al trabajo parasubor-
dinado o a fórmulas de trabajo asociado (sociedades cooperativas o so-
ciedades laborales).
2. En segundo lugar, una “flexibilidad de entrada”, esto es en la contrata-
ción, y en general, en el ingreso al trabajo. En este orden entrarían bá-
sicamente, las facilidades para poder contratar temporalmente y a tiem-
po parcial sin excesivas limitaciones.
3. En tercer lugar, una “flexibilidad interna” referida a la ordenación del tra-
bajo en la empresa −tiempos de trabajo (jornadas, horarios, permisos,
vacaciones, ect), movilidad funcional y geográfica, modificación de con-
diciones de trabajo o suspensiones contractuales− y de la estructura re-
tributiva.
 4. Finalmente, una “flexibilidad de salida”, relativa a la ampliación de las
causas, a la facilitación del procedimiento y a la rebaja de los costes de
la extinción del contrato de trabajo.

e) La flexibilidad para la situación argentina

En nuestro país los distintos aspectos de la flexibilidad que han dado origen
a un amplio e interesado debate en el sentido de que más que superar la crisis
económica a través del derecho de la emergencia se trata de modificar la rela-
ción de fuerzas entre trabajadores y empleadores. Y se trata de un debate ca-
rente de sentido porque nuestro derecho laboral, viciado en su contenido eco-
nómico y caracterizado por la más amplia posibilidad de despedir sin causa,
constituye un paradigma para los flexibilizadores europeos.

Sólo nos resta como protección contra la plena discrecionalidad del em-
pleador los límites que la ley pone a las contrataciones por tiempo determinado
(art. 90, LCT). Pero diversas formas de fraude también avanzan sobre este as-
pecto mediante la interposición de sujetos (cooperativas de trabajo, empresas
de servicios eventuales) logrando como consecuencia la precarización del em-
pleo.

La llamada flexibilización laboral en nuestro país se inicia formalmente con

la sanción de la L. 24013 LNE y posteriormente entre otras con las leyes
24465, 24457 (Riesgos del Trabajo) y 24467 (Pymes).

En diciembre de 1991 se dictó la ley 24013 que introdujo las modalidades

promovidas (contratos de tiempo determinado como medida de fomento de
empleo, lanzamiento de una actividad, práctica laboral para jóvenes y trabajo
de formación) que intentaron ser un paliativo para reducir el desempleo, aun-
que en muchos casos fueron utilizados en forma abusiva, desvirtuando la fina-
lidad para el cual habían sido creados.

En Marzo de 1995 se dictan las leyes 24465 y 24467 (Pymes) que modifi-
ca la regulación de las condiciones de trabajo de las pequeñas y medianas
empresas flexibilizando el régimen del preaviso (fecha a partir de la cual se
comienza a contar y su duración) y otorgando por medio de la disponibilidad
colectiva la posibilidad del fraccionamiento del SAC y del momento del goce de
las vacaciones. La L. 24465 introdujo el período de prueba, el contrato de
aprendizaje, el contrato a tiempo parcial y el contrato (promovido) de fomento
del empleo.

Una importante reacción contra la flexibilización laboral se produce con el

dictado de la L. 25013/98 que derogó las contrataciones promovidas que había
introducido la L. 24013.
 La LRL 25877/04 en el ámbito específico de las relaciones individuales de
trabajo regula el “período de prueba” devolviéndole su carácter de tal, dotándo-
lo de singularidades que impidan su uso abusivo como contrato temporal o mo-
dalidad promovida. Es decir se rescata el período de prueba como una etapa
inicial del contrato por tiempo indeterminado y no como un mecanismo de elu-
sión o evasión de la relación de trabajo formal.

Se regula el instituto del preaviso y la indemnización por despido sin cau-

sa. El régimen que estaba vigente generaba una discriminación injustificada
porque los trabajadores cuya fecha de ingreso fuera anterior al 03/10/98 po-
seían un régimen distinto a aquellos que lo hicieran con posterioridad a dicha
fecha en virtud de lo dispuesto en la L. 25013. La norma dispone un régimen
único que se aplica a todos los trabajadores con independencia de la fecha de
ingreso.

Señala Fernández Madrid25 que no puede sostenerse la tesis de que la

crisis y el desempleo han de solucionarse castigando la forma tradicional y más
segura para el trabajador, consistente en el contrato de trabajo normal o regu-
lar, por tiempo indeterminado. La flexibilización desreguladora es lisa y llana-
mente desprotección. Lo que debe acentuarse en cambio, es la flexibilidad pro-
tectoria y adaptadora.

El derecho del trabajo ha evolucionado al compás de los tiempos y con

una mayor dinámica que los otros derechos. Pero no se puede marginar en
estas adaptaciones y cambios su finalidad, consistente en la protección del tra-
bajador dependiente y por cuenta ajena.

IV. DERECHO DEL TRABAJO: CONCEPTO

El maestro Krotoschin señala que son varias las definiciones que se han
dado. Casi todas tienen en común la inclusión del factor “trabajo” como uno de
los elementos constitutivos. En la doctrina prevalece la opinión de que a los
fines del derecho del trabajo sólo interesa una determinada forma en que el
trabajo se presta, o sea, el trabajo efectuado en situación de dependencia o
subordinación −por más difícil que en algunos casos resultase la determinación
de esa dependencia−, que constituye la condición previa de la aplicación de las
normas del derecho del trabajo.

En tal sentido, concibe al derecho del trabajo como el conjunto de institu-

ciones y normas que rigen las relaciones entre trabajadores y empleadores,

25 Ob.cit., pág. 114

individual o colectivamente, comprendiendo ramificaciones por las cuales este
derecho se integra en el ordenamiento jurídico general26.

Para Fernández Madrid el derecho del trabajo constituye un conjunto sis-

temático de normas que regulan un tipo especial de relaciones que tienen su
centro o punto de referencia en un trabajo personal infungible que se define por
las notas de libertad, ajenidad y dependencia27. En el mismo sentido, Alfredo
MONTOYA MELGAR28 dice que: “El derecho del trabajo es el ordenamiento
jurídico de las relaciones de trabajo personal, voluntario, dependiente y por
cuenta ajena (y, en cuanto tal, retribuído). Se trata de un trabajo productivo, es
decir remunerado (no gratuito). Para FERNÁNDEZ GIANOTTI es la rama pro-
pia del derecho que se ocupa del trabajo por cuenta ajena, socialmente prote-
gido29.

Según expresa GRISOLÍA, el derecho del trabajo se lo puede definir como

el conjunto de principios y normas jurídicas que regula las relaciones −pacíficas
y conflictivas− que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las ema-
nadas de las asociaciones profesionales −sindicatos y cámaras empresariales−
entre sí y con el Estado.

Guillermo CABANELLAS DE TORRES resaltando el contenido y finalidad

más genuinos de esta disciplina jurídica propone como definición correcta del
derecho del trabajo o Derecho Labora: “aquél que tiene por contenido principal
la regulación de las relaciones jurídicas entre empresarios y empleadores, y de
unos y otros con el Estado, en lo referente al trabajo subordinado, y en cuanto
atañe a las profesiones y a la forma de prestación de los servicios, y también
en lo relativo a las consecuencias jurídicas mediatas e inmediatas de la activi-
dad laboral dependiente”.

Luis RAMÍREZ BOSCO30 puntualiza que un concepto breve o la definición

de una materia puede darse de una manera estrictamente breve sin por ello
perder certeza, por ejemplo, puede decirse que el Derecho del Trabajo es el
que regula el contrato de trabajo y limitarse así a un enunciado que segura-
mente es cierto (pero no útil), por más que inevitablemente esté expuesto a la
polémica, porque una parte importante de la doctrina hace cuestión de referirse
no al contrato sino a las relaciones de trabajo, a veces sin explicarse sobre el
porqué de esto pero remitiéndose a una diferenciación bastante estéril que se

26
KROTOSCHIN, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3º Ed. Depalma, 1977, Vol. I, pág. 6.
27
FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, La Ley, 1989, Tomo I,
pág. 133
28
En “Derecho del trabajo”, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, 7ª Ed., pág. 33, cit. por FERNÁNDEZ MADRID, ob.
citada.
29
FERNÁNDEZ GIANOTTI, Enrique, Rev. Colegio de Abogados de la Plata, 1963: “La lección de Anasta-
si”, Separata, pág. 8, cit. por FERNÁNDEZ MADRID.
30
“TRATADO DE DERECHO DEL TRABAJO”, Dirigido por MARIO E. ACKERMAN, Teoría General del
Derecho del Trabajo, Ed. Rubinzal-Culzoni, Tomo I, pág. 41
suele hacer –más en el pasado que actualmente- entre contrato de trabajo y
relación de trabajo.

Sin embargo, expresa, lo que suele ocurrir con fórmulas tan sintéticas es
que no sirven para lo que tendrían que servir, porque sólo son comprensibles, o
útiles, para quien tenga por anticipado conocimientos suficientes, pero para el
que necesita introducirse en la materia y a partir de la definición ir desarrollan-
do en orden la adquisición de conocimientos o para ubicar los límites del tema-
rio, una fórmula tan breve es mayormente inútil, por lo que una definición útil
necesita ser más compleja y tratar de cumplir con las siguientes funciones: a)
informar sobre el contenido de la materia, sobre la razón o el propósito con el
que se da a este material un tratamiento distinto y sobre el mecanismo o pro-
cedimiento diferenciado con el que se lo hace. O sea, sobre el qué, el para qué
y el cómo de la materia a definir; b) delimitar el ámbito dentro del cual se pueda
o proponga aplicar con utilidad funcional las normas de la materia diferenciada,
c) contener potencialmente el desarrollo de la materia, como si fuera un plan de
exposición, de modo que pueda ordenadamente derivarse de la síntesis conte-
nida en la definición a su análisis en la exposición del material.

En este contexto expresa: “el Derecho del Trabajo es la rama del Derecho
que regla el contrato de trabajo dependiente, con el objeto de proteger a los
trabajadores, y que lo hace dando a ese contrato contenidos obligatorios, por
medio de normas públicas imperativas o de normas producto de la autonomía
colectiva de los mismos trabajadores, contenidos cuya aplicación efectiva se
refuerza con un uso intensivo del poder de policía estatal”.

a. La rama del derecho: Para una identificación apropiada de qué es lo que

se trata y para el señalamiento preliminar y sintético de que es un material que
requiere ser considerado con autonomía, no solo porque tenga principios distin-
tos sino también por la densidad del material, resulta preferible la indicación de
ser ésta una rama del derecho, a la de que sea un conjunto de normas con o
sin aclaraciones sobre su sistematicidad31.

b) El contrato de trabajo dependiente como núcleo de la definición de la

materia: Una alternativa clásica es la de si resulta preferible definir al derecho
del Trabajo por su objeto (trabajo) o por sus sujetos (trabajadores). La defini-
ción centrada en el contrato de trabajo tiene como primera virtud la de resolver
esta alternativa comprendiendo ambos términos, porque la referencia al contra-
to implica con necesidad tanto a sus sujetos como al trabajo a prestar que es,
por lo menos para una de las partes, el objeto del contrato en términos jurídicos
estrictos.

31
En razón de que algunos autores agregan que debe ser un conjunto sistemático de normas o un con-
junto de normas o principios, pero un planteo así tiene mas que ver con la autonomía de la materia que
con su identificación.
 De todos modos, es más frecuente que se ponga la atención en el traba-
jo que en su sujeto, de manera casi unánime entre los conceptos definitorios
del Derecho del Trabajo se incluye el señalamiento de que el trabajo del que se
ocupa la materia es el trabajo humano, personal, libre, oneroso, o remunerado,
voluntario, por cuenta ajena y subordinado o en relación de dependencia. Las
nociones trabajo libre y voluntario por oposición al históricamente trabajo escla-
vo o servil o a que deba ser remunerado u oneroso, por oposición al trabajo
prestado por alguna razón de benevolencia, van un poco de suyo porque el
hecho de que el trabajo de que aquí se trata tiene esas características, es pro-
pia ya del conocimiento general y en todo caso esas ideas también quedan
comprendidas en la noción de contrato, ya que por una parte el contrato como
expresión de la autonomía de la voluntad supone necesariamente una voluntad
libre y por otra, lo de contrato supone también que las prestaciones tengan re-
ciprocidad o sean parte de un complejo sinalagmático, lo que para esta presta-
ción de servicios implica que si es contractual, debe en principio, ser remune-
rada.

Otra importante opción para definir la materia centrado en el contrato de

trabajo es sobre cuales son los materiales esenciales y cuales los accesorios,
en este último caso no habría una rama diferenciada. El contrato de trabajo
contiene una regulación de las condiciones en que el trabajador prestará servi-
cios, o sea, las condiciones contractuales sobre jornada de trabajo, remunera-
ción, estabilidad y en todo caso, condiciones generales de trabajo, que son el
contenido central de la materia. Según sus expresiones, esto se entiende mejor
si se lo enfrenta con la idea contraria, según la cual lo que a veces se sostiene
o se destaca es que el Derecho del Trabajo contiene además otras cosas, co-
mo las normas sobre los sindicatos y convenciones colectivas o sobre policía
de trabajo o en otros términos sobre relaciones que no se limitan a las entre los
trabajadores y sus empresarios sino que incluyen también las con o entre las
entidades colectivas, con el gobierno o de los trabajadores entre sí, siendo to-
dos estos contenidos del derecho del Trabajo definitorios como los propios del
contrato individual.

Esta problemática deriva en consideraciones sobre la naturaleza jurídica

del derecho del Trabajo, porque a una rama protagonizada por el contrato le
corresponde encuadrar en el campo del derecho Privado, mientras que a una
que incluye tanta intervención y relaciones con el estado y tantas normas de
aplicación imperativa, le correspondería el encuadre como Derecho Público, o
al menos un encuadre mixto. Sin entrar en esa problemática, de lo que se trata
con esta rama del derecho es de proteger al trabajador y esto se logra condi-
cionando los contenidos del contrato individual, en cuanto son objetivo de posi-
ble aprovechamiento negocial por parte del empleador.

Esto quiere decir, que lo que contiene el contrato individual de trabajo es

lo esencial, lo demás tanto las normas que rigen las actuaciones colectivas de
los trabajadores a través de sindicatos como también la participación del go-
bierno en la cuestión, es sólo instrumental, tanto que no tiene un objeto por sí
mismo sino, precisamente, el de mejorar por esas vías los contenidos del con-
trato individual.

Por otra parte, al elegir la figura del contrato como uno de los elementos
nucleares de la definición, se suma a los conceptos básicos la elaboración
científica sobre esa categoría –el contrato-.

c) La dependencia: como se dijo, el esquema tradicional para explicar las

ideas básicas de esta materia no se refiere a cualquier trabajo, sino al trabajo
personal, libre, oneroso, por cuenta ajena, pero además y necesariamente,
como cuestión de definición, al trabajo subordinado o en relación de dependen-
cia.. La noción de dependencia está en la esencia misma del Derecho del Tra-
bajo; es la que le da razón de ser.

d) La protección laboral: de la dependencia del trabajador deriva su de-

sigualdad frente al empleador o su desigualdad prenegocial, su hiposuficiencia
o su posición especialmente vulnerable. Esta situación es la que requiere de un
refuerzo que reinstale la igualdad entre las partes. Este refuerzo es la protec-
ción laboral que constituye el propósito u objeto propio del Derecho del Trabajo.
La C.N., en su art. 14 bis, dispone efectivamente que las leyes “protegerán el
trabajo en todas sus formas” y si bien esta fórmula abarca literalmente más que
sólo al trabajo dependiente, lo cierto es que luego, en cuanto se desarrolla el
mandato en el mismo art. 14 bis, las materias en las que concretamente se dis-
pone proteger son los contenidos más usuales del contrato de trabajo depen-
diente.

e) Los contenidos contractuales obligatorios establecidos por normas impe-

rativas (públicas o convencionales): En cuanto su objeto es alterar lo que resul-
taría de la autonomía de la voluntad, las normas del derecho del Trabajo deben
ser, o ser en su mayoría, disposiciones de aplicación imperativa, no disponibles
para la voluntad de las partes. Por eso es que el derecho del Trabajo se carac-
teriza, al revés del Derecho Común, por ser un conjunto de normas de aplica-
ción necesaria, imperativas. Estas normas imperativas lo que haces es dar con-
tenidos mínimos obligatorios al contrato de trabajo, por encima de las cuales
debe tenerse presente desde el inicio que la autonomía de la voluntad queda
de nuevo libre para regular las relaciones de las partes a su discreción. Esta
operación de dar a los contratos laborales contenidos mínimos indisponibles a
través de normas imperativas se realiza por dos vías: una directa, por normas
públicas, que en el caso de nuestro país da el poder Legislativo en uso de la
facultad constitucional de dictar un Código del Trabajo y de la Seguridad Social
(art. 75, inc. 12, C.N.), o por normas privadas producto de la autonomía colecti-
va, que es una fuente normativa originaria y hasta ahora exclusiva del Derecho
del trabajo.
 Las primeras conforman el derecho Individual del Trabajo y se refiere direc-
tamente a los contenidos del contrato (jornada limitada de 8 horas, remunera-
ción mínima de un nivel determinado, ect.). El otro medio de protección consis-
te en habilitar jurídicamente las negociaciones colectivas, o sea en que los tra-
bajadores negocien colectiva y no individualmente con su o sus empleadores,
de modo de eliminar así la competencia entre ellos mismos y presentar un fren-
te de negociación que suprima la hiposuficiencia individual.

f) El uso intensivo de la policía del trabajo: además de establecerse su

aplicación por normas imperativas, se arbitran, como no se lo hace en ninguna
otra rama del Derecho, mecanismos de vigilancia estatal ya sea con propósito
preventivo, se apara sancionar la infracción a las leyes laborales con multas.

V. CARACTERES GENERALES Y FUNCIÓN PROTEC TORA

Para Cabanellas de Torres la peculiaridad del Derecho Laboral se consoli-

da por estas características.

a) es un derecho nuevo, por originarse con la evolución política, la trans-

formación económica y el cambio social que determinaron, en los siglos XVIII y
XIX, la revolución Francesa, la Revolución Industrial y los propósitos de Revo-
lución Social, atemperadas por el intervencionismo estatal;

b) es de orden público, por las limitaciones impuestas a la voluntad indivi-

dual, por el sentido eminentemente social de ciertas instituciones y por el inte-
rés del Estado en la estabilidad económica y en la paz social;

c) tiene carácter protector de la salud de los trabajadores, con la limita-

ción de la jornada, el descanso semanal y las vacaciones anuales, con la
prohibición del trabajo infantil y la restricción del de los menores, así como con
respecto a las mujeres, reforzada la protección en aspectos morales y en los de
la maternidad;

d) tiende a la internacionalización, por la solidaridad entre los trabajado-

res de distintos países, estimulado y coordinado por la obra de la OIT;

e) posee plena autonomía, tanto didáctica y científica como legislativa;

f) se halla en constante evolución, por adaptarse a los progresos econó-

micos y sociales de toda índole;

g) es realista y objetivo, por el estudio constante y próximo de los proble-

mas sociales de cada lugar y momento;
 h) es profundamente democrático, por basarse y alentar la libertad e
igualdad de contratación, por tender a la dignificación económica y moral de los
trabajadores y por aspirar a la mayor armonía social, conciliando reivindicacio-
nes laborales y el respeto de equitativos intereses empresarios.

Grisolía señala los siguientes caracteres:

a) es un derecho nuevo, en formación: se trata de un derecho dinámico y

en constante evolución que surge de la realidad social;

b) es un derecho de integración social: sus principios y normas –

principio protectorio, de irrenunciabilidad, normas de orden público, limitación
de la autonomía de la voluntad- obedecen al interés general.

c) es profesional: se ocupa del hombre por el hecho del trabajo;

d) es tuitivo: al no existir un pie de igualdad entre las partes, protege al

trabajador, que es la parte más debil de la relación de trabajo.

Nace así el principio protectorio consagrado en el art. 14 bis de la Consti-

tución Nacional cuando dispone “el trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes”, está enunciado expresamente en el art. 9 de la LCT
pero cuya esencia se observa en toda la LCT.

Para lograr equiparar la relación laboral, la ley impone a las partes, con
carácter de orden público, un mínimo de condiciones inderogables. No se su-
prime la autonomía de la voluntad sino que se la limita hasta donde resulte ne-
cesario para cumplimentar sus fines. No se limita la libertad de contratación
sino que una vez concertada la relación, sus condiciones deben subordinarse a
las normas ineludibles del orden público laboral. Estas normas son inmodifica-
bles en sentido negativo: se produce una limitación de la autonomía de la vo-
luntad y se establece un mínimo de garantía social de carácter normativo e im-
perativo.

La LCT en su art. 7 consagra el denominado orden público laboral: este art.

Prohíbe a las partes convenir condiciones menos favorables para el trabajador
que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o
laudos con fuerza de tales. Esta disposición es concordante con el art. 12 de la
LCT y con muchas otras normas de la LCT.
El orden público laboral se expresa por medio de normas imperativas que
se impone a la voluntad de las partes (indisponibilidad) y que por consiguiente
resultan irrenunciables para el trabajador.
 e) es un derecho especial: se aplican las normas del derecho del trabajo
sobre las del derecho civil que tienen carácter complementario o supletorio y
pueden ser aplicadas en tanto no estén en pugna con el principio protectorio.

g) es autónomo: tiene autonomía científica, legislativa y didáctica que le

permite resolver mutus propio el objeto de la materia. Sus fuentes (por ejemplo,
los CCT) y sus principios (el protectorio y el de irrenunciabilidad) sirven para
justificar su autonomía.

VI. FINES DEL DERECHO DEL TRABAJO

El fin perseguido por el Derecho del Trabajo es proteger a los trabajadores,

se constituye así en un medio –una herramienta- para igualar a trabajadores y
empleadores, de esta manera genera desigualdades para compensar las dife-
rencias naturales preexistentes.

VII. CONTENIDO

• Derecho Individual y Derecho Colectivo del Trabajo

Se señaló que el propósito de proteger a los trabajadores se realiza dando

contenidos mínimos obligatorios al contrato y esto, a su ves, se procura por dos
vías: a través de normas públicas de aplicación imperativa, que directamente
establecen contenidos mínimos no disponibles del contrato; o a través del re-
conocimiento de la actuación o autonomía colectiva de los trabajadores agru-
pados. Lo primero es derecho individual del trabajo, lo segundo el colectivo,
que consiste en esencia en la habilitación de un monopolio de la oferta de
mano de obra, para que el representante monopólico de los trabajadores, des-
de esa posición, supere la inferior posición negocial que sufre necesariamente
cada trabajador individualmente considerado.

El Derecho Individual del Trabajo: Se ocupa de las relaciones de los suje-

tos individualmente considerados, por un lado el trabajador (persona física), y
por el otro, el empleador (persona física o jurídica).

La Ley de Contrato de Trabajo 20744 (LCT) constituye el cuerpo normativo

principal. Rige todo lo atinente al contrato de trabajo, se haya celebrado en el
país o en el exterior, mientras se ejecute en nuestro territorio.

La LCT desarrolla en su articulado los caracteres del contrato de trabajo, la

forma, prueba y objeto, las modalidades, los derechos y obligaciones del traba-
jador y del empleador, la remuneración, el régimen de jornada y descanso, las
suspensiones del contrato, las distintas formas de extinción, el despido y las
indemnizaciones.
 Están excluidos de su aplicación (art. 2 LCT): a) los trabajadores del servi-
cio doméstico (se rigen por el Decreto-Ley 326/56), b) los trabajadores agrarios
(se rigen por la L. 22248, denominado Régimen Nacional de Trabajo Agrario); y
c) los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Munici-
pal, salvo que por acto expreso se los incluya en ella o en el régimen de las
Convenciones Colectivas de Trabajo.

También se han dictado distintas leyes: La L. 11544 de Jornada de Traba-

jo, 24557 de Riesgos de Trabajo; 24013 Ley nacional de Empleo, 24465 Ley de
Flexibilización Laboral, 24467 Ley de Pymes, 25013, 25250 que ha sido dero-
gada por la L. 25877/04 de Reforma Laboral, 25323/00, 25345/00.

Asimismo, integran su contenido los ESTATUTOS PROFESIONALES, que

son leyes especiales que rigen determinada actividad. Así, L. 22250 de Obre-
ros de la Construcción, 14546 de Viajantes de Comercio, L. 12981 Encargados
de Casas de Rentas.

El Derecho Colectivo se ocupa de las Asociaciones Profesionales, de las

Convenciones Colectivas y de los Conflictos Colectivos, tema este último que a
su vez comprende los medios de Conciliación y Arbitraje y las medidas de fuer-
za (la huelga y el lock out). Sus leyes fundamentales son: La L. 14250 de Con-
venios Colectivos de Trabajo, la L. 23551 de Asociaciones Profesionales, la L.
14786 de Conciliación Obligatoria y la L. 23546 de Procedimiento para las ne-
gociaciones Colectivas.

• Derecho Administrativo del Trabajo: actividad del estado

A las relaciones de los trabajadores con los empleadores, y a las que se

vinculan a los grupos profesionales entre sí o que reglan la inserción de unos y
otros en dichos grupos, se agrega un tercer orden de vínculos que tiene como
sujeto al Estado.

El Estado, según las épocas, impulsado por el quehacer sindical y/o por
desiciones propias a las que no han sido ajenas los organismos internacionales
como la OIT, ha contribuido o se ha puesto a la cabeza del proceso de creación
de normas que han constituido con el tiempo el Derecho del Trabajo como ra-
ma autónoma del derecho desprendida del derecho civil y del derecho comer-
cial. Sus funciones de policía han dado origen a un sistema normativo destina-
do al cumplimiento de las disposiciones de distinta índole que protegen al tra-
bajador dependiente por cuenta ajena. Asume un papel decisorio en todo lo
relacional con la seguridad y el medio ambiente (art. 200 LCT, L. 19587, Decre-
to 351/79).
 Abarca también otras funciones en el ámbito del derecho individual y del
derecho colectivo, vinculadas en el primer caso con la organización de las insti-
tuciones que posibilitan efectuar reclamos ante la administración o la justicia y
en el segundo caso con el control de la organización sindical (L. 23551) y con
el desarrollo de los conflictos colectivos (L. 14786). El estado en materia de
derecho laboral cumple por tanto un papel fundamental, prevalece en la mayo-
ría de los casos sobre la autonomía colectiva a través de su posibilidad legisfe-
rante y de homologación de los convenios colectivos (L. 14250); vigila el cum-
plimiento de las normas estatales y de las provenientes de convenios colecti-
vos, se constituye en instancia administrativa optativa (o voluntaria) en los con-
flictos individuales de derecho y en instancia necesaria en los conflictos colecti-
vos de intereses (procedimiento de conciliación obligatoria y de arbitraje volun-
tario: L. 14786). Su rol es igualmente importante en la formación y desenvolvi-
miento de la vida sindical por vía del reconocimiento y determinación del ámbito
y alcance de la actuación de los sindicatos (otorgamiento de personería gremial
y fiscalización administrativa o judicial de la gestión sindical: L. 23551).

La intensa actividad estatal en sus diversos órdenes da orígen al Derecho

Administrativo del Trabajo.

Asimismo, en esta etapa del desarrollo del Derecho del Trabajo, se han
creado en casi todas las jurisdicciones tribunales judiciales con competencia
específica para lo laboral, habiéndose modelado un Derecho Procesal del
Trabajo, con rasgos propios que lo diferencian del derecho Procesal Civil.

• Por otra parte ciertos aspectos de este derecho, sin perder su unidad,
regulan relaciones de derecho internacional privado y la actuación de la O.I.T. y
los acuerdos binacionales permiten hablar de un Derecho Internacional del
Trabajo. Está constituido por los Tratados Internacionales y especialmente por
los Convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.