Universidad Central de Venezuela

Facultad de Ciencias Jurídicas y Policías

Escuela de Derecho
Cátedra: Derecho Penal I
Profesor: Yván Figueroa

Segundo Parcial de Derecho Penal I

Tema 13 - Teoría del delito.

1.- Concepto y función de la teoría del delito.
Concepto: La teoría del delito es un instrumento conceptual para determinar si el hec
ho que se juzga es el presupuesto de la consecuencia jurídico-penal previsto en la ley.
La teoría del delito tiene también una finalidad práctica. Su objeto es, en este sentido,
establecer un orden racional y, por lo tanto fundamentado, de los problemas y solucio
nes que se presentan en la aplicación de la ley penal a un caso dado. La teoría jurídica
del delito es, en consecuencia, una propuesta, apoyada en un método científicamente
aceptado, de cómo fundamentar las resoluciones de los tribunales en materia de aplica
ción de la ley penal.
Para poderse castigar se tiene que configurar varios elementos que son comunes todos
los delitos, los cuales son la acción, tipicidad, antijuricidad y la culpabilidad.
Para que un comportamiento llegue a hacer delito ese comportamiento tiene que atrav
esar cada uno de esos niveles y solo en el paso de cada uno de los niveles se puede im
poner una pena. Si falta un elemento no existirá delito
La teoría del delito es un conjunto de doctrinas que pretenden o tratan de explicar cad
a uno de estos elementos. Solamente en la medida que se cumplan todo los requisitos
es que se podrá imponer una pena.

Elementos:

 Acción: Todo delito es un comportamiento que puede ser una acción u

omisión. En la acción nunca se podrá castigar un hecho interno, para que haya
acción tiene que haber una exteriorización de la voluntad, además se requiere
el análisis de si en el caso concreto se configura ciertas condiciones que
eliminan la voluntad las cuales se denominan las causas de ausencia de acción.

 Tipicidad: el legislador se vale de un tipo legal para describir el

comportamiento delictivo. El tipo legal es la descripción que se hace en la ley
del comportamiento delictivo y en caso de ser realizado lesiona o pone en

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 peligro un bien jurídico. Para que exista tipicidad se requiere que el
comportamiento del autor se adecue con los requisitos que señala el tipo legal.

 Antijuricidad: en el derecho penal se considera que un comportamiento es

antijurídico en la medida en que el ordenamiento jurídico no consagre un
permiso para realizar el comportamiento. Cuando una conducta es típica se
puede decir que se quebranta la norma, sin embargo eso no significa que el
comportamiento sea contrario a derecho, una conducta a pesar de quebrantar
la norma podría no ser antijurídica porque el derecho penal entiende que así
como hay norma que prohíbe hay normas que autorizan y por ejemplo esas
normas que autorizan se encuentran en el art 65 del cp, hay un conjunto de
condiciones que excluyen la antijuricidad del comportamiento. En la
antijuricidad hay que analizar si la conducta está permitida, inicialmente
cuando la conducta es típica se dice que está prohibida pero es posible que esa
conducta está permitida y por lo tanto no será delito. Cuando una conducta es
típica y antijurídica se dice que esa conducta será un injusto penal, es un
hecho antijurídico que se amolda a un tipo legal. Solo se podrá imponer una
pena cuando la persona sea culpable

 Culpabilidad: es un reproche, imputación personal al quebrantamiento de la

norma. ¿se puede reprochar al sujeto haber quebrantado la norma? La
culpabilidad en una valoración en cuanto a si se puede reprochar o no el
comportamiento al autor, el comportamiento típico y antijurídico. A veces hay
que analizar el entorno en que se actúa la persona puede ser imputable y a
pesar ser eso no poder atribuírsele haber quebrantado la norma, si la persona
no pudo conocer la norma eso se toma en cuenta en el DP para eliminar la
culpabilidad, si por el contario no la conoció y podía conocerla si se le puede
imputar.

Otra causa de inculpabilidad es por ejemplo que la persona se encuentre en cir

cunstancias en que la única manera o de salvar de otro es sacrificando la vida
o causándole daño a un tercero, no se le puede reprochar su conducta. Esto es
lo que se llama en DP estado de necesidad.

Los cuatros elementos forman una concepción cuatripartita, esta entiende que son cua
tro elementos que deben contratarse para que haya delito.

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Concepción tripartita: entiende que la acción se encuentra en la tipicidad, es decir, qu
e la tipicidad involucra ya la acción.

Concepción bipartita: entiende que acción, tipicidad y antijurídica constituyen un solo

elemento del delito y por lo tanto los elementos del delito sería injusto y culpabilidad
.

Función: La teoría del delito tiene una función práctica, no hay práctica de derecho p
enal sin teoría del delito. La teoría del delito nos dice que comportamiento han de ser
hecho punible. La teoría del delito nos permite esclarecer que comportamiento es deli
to y que conducta son merecedoras de una pena. La pena es la consecuencia jurídica d
el delito.

2.- Relación entre la teoría del delito y teoría de la pena

Entre la teoría de la pena y la teoría del delito, existe una gran e importante vinculació
n, ya que con los conceptos que se manejan en la primera, se puede fundamentar cada
uno de los elementos del delito.
1.) Teorías Absolutas de la Pena: Estas teorías, como sabemos, no le da una funci
ón social a la pena, sino que con ellas tratan de restablecer el orden de justicia (aquí e
ntran los sistemas hegelianos y kantianos de justicia). Esta no tendría su fundamentac
ión objetiva en la función de la pena en la sociedad, simplemente porque ellos no le a
signan ninguna a ella. Sobre estas teorías se basan los sistemas ontológicos (causalis
mo y finalismo), los cuales tomaban como base de su teoría a la acción.
2.) Teorías Relativas de la Pena: Ya aquí el fundamento objetivo no se encuentra
en la acción, sino en la función de la pena en la sociedad. De aquí se fundamentan las
teorías funcionalistas.
a) Para Roxin, el fundamento objetivo del delito no es el comportamiento sino
en el sentido que va más allá de lo perceptible por los sentidos, es decir, más allá del
hecho.
b) Para Jakobs (Teoría de los Sistemas), la pena cumple una función en la soci
edad, la cual es restablecer la norma.
Los sistemas funcionalistas tienen como función de la pena la prevención y eso va a p
ermitir darle un contenido a los elementos del delito, un hecho será merecedor de pan
a cuando requiera prevenirse.

3.- Noción formal y noción sustancial de delito.

 Noción formal del delito: El delito formalmente es un hecho punible, (art 1
del CP). Un hecho que el legislador lo previo como tal en la ley, el problema
de una definición como esta es que no se está señalando al legislador que
comportamiento debe ser delito. Cualquier comportamiento puede constituirse

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 como delito.

 Noción sustancial del delito: La doctrina ha tratado de hallar un concepto

sustancial de delito, un delito sustancialmente hay quienes han considerado
que es una conducta que viola valores ético-sociales, hay quienes dicen que el
delito es una manifestación de una enfermedad (escuela positivista). Esos dos
planteamientos han sido rechazados. No todo delito constituye una violación
de valores éticos, el núcleo más importante de los delitos es la violación de
valores éticos pero no todo delito es así, por eso esta tesis no se sostiene.
La tesis más acertada es la que considera que sustancialmente el delito es una
conducta socialmente dañina, una conducta que produce un daño social, que a
fecta un bien social. Será socialmente dañina cuando afecta un bien jurídico.
Vamos a entender el delito como una conducta que quebranta una norma, el bi
en jurídico para nosotras el bien jurídico es la vigencia de la norma. Una cond
ucta que quebranta la norma es una conducta que lesiona un bien jurídico. La
constitución es la que pone límites a la creación de la norma.

4.- El concepto analítico de delito:

Es la definición que se deduce de la teoría del delito, delito analíticamente es típico, a
ntijurídico y culpable.

5.- Los sistemas de teoría del delito:

Los sistemas de teoría del delito son las diferentes explicaciones que se hallan en doct
rina acerca del contenido del significado de la acción, tipicidad, antijuricidad y culpab
ilidad.
1.) Sistema Causalista: El mismo partió de la acción como concepto fundamental de
la estructura del delito, acción que para acarrear sanción penal debía encajar en una d
escripción legal (tipicidad), no estar amparado por una causal de justificación (antijuri
cidad) y ser realizada por una persona imputable, con capacidad de determinación y q
ue hubiese obrado con culpabilidad (culpabilidad). La parte objetiva está conformada
por la acción, por la tipicidad y la antijuricidad (llamado injusto); la parte subjetiva po
r la culpabilidad (en donde incluían al dolo y la culpa).
a) Sistema Clásico: Este partía de la base de que para que hubiera acción, bas
taba con la modificación del mundo exterior. Pero además requería una relación entre
lo que se hecho por el sujeto y su psique, aspecto llamado voluntad. La voluntad para
el esquema clásico del delito suponía un querer para el sujeto (por lo que se llamaba
acción voluntaria). Cabe destacar como un adelanto, que el concepto de voluntad es u
n concepto hueco, por lo que la teoría del sistema clásico se caía al depender de un el
emento tan multivo e indeterminado.

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 b) Sistema Neoclásico: Para éste esquema, no tenia relevancia la modificació
n del mundo exterior, ya que entendieron que la acción era algo más que la simple mo
dificación exterior.
2.) Sistema Finalista: Este sistema, a diferencia del causalista, partían de la idea
de que las acciones humanas tienen una finalidad (causa de su denominación de finali
sta). Los finalistas decían, que las acciones son siempre realizadas con una finalidad, l
o que trajo como consecuencia que el dolo y la culpa se encontraran en la parte objeti
va (que ahora también era subjetiva) del delito. Entonces según el esquema finalista, s
e tenía que analizar si se llevó a cabo efectivamente una conducta y además si esa con
ducta tuvo dolo o culpa.
Cabe decir que en ésta etapa de la historia penal el esquema que se impuso, a
pesar de las críticas, fue el finalismo, ya que el mismo fue el que dio el mayor aporte
hasta el momento.
3.) Sistema funcionalista: son lo más moderno. Roxin y Jakobs. Son sistemas que
se apoyan en teoría relativas, es decir que la pena cumple una función social que es l
a prevención del delito. Los sistemas funcionalistas de la teoría del delito ellos tratan
de explicar los elementos del delito en la función de la pena, los sistemas finalistas y
causalistas se apoyan en el concepto de acción y los funcionalistas se apoyan en la fu
nción de la pena.

7.- Las modalidades de hecho punible. La diferencia entre delito y falta.

De acuerdo con el art 1 del Código Penal los hechos punibles se dividen en delitos y f
altas. Faltas: libro tercero y delitos: libro segundo.

Cuantitativas y cualitativas, las cuantitativas tienen que ver con la gravedad y la cualit
ativa con las características de los hechos punibles.

Cuantitativa: la diferencia que se propone es que la falta son menos graves que los d
elitos, el parámetro para establecer que las faltas son menos graves que los delitos deb
e ser por la pena, la falta deberían por lo tanto estar sancionada con penas inferiores a
los delitos, esto es parcialmente cierto porque hay falta que tienen sanciones más seve
ras. No hay una regla absoluta.
Cualitativo: hay quienes han dicho que en las faltas no se lesionan ni se ponen el peli
gro bienes jurídicos como si ocurre en los delitos. En lo delitos se protegen bienes jurí
dicos y en las faltas se quebrantaría normas administrativas, normas que regulan el fu
ncionamiento de la sociedad pero no tendrían el carácter de bienes jurídicos. Si se rev
isa las faltas instituida en el Código Penal muchas faltas terminan protegiéndose los
mismos intereses, valores que algunos delitos, hay faltas contra la propiedad, moral y
las buenas costumbres y hay delitos contra la moral Y buenas costumbres, es decir, el
bien jurídico puede ser cualquier cosa.

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Otra tesis entiende que la diferencia está en que las pautas bastan con la responsabilid
ad objetiva, la responsabilidad objetiva (tema #4). Se dice con base al art 61 del códig
o penal (1era parte no el encabezado).
La responsabilidad objetiva es la responsabilidad por el resultado: la responsabilidad
por el resultado es la responsabilidad por lo que se produjo, sin importar si se produjo
con intención o no, basta con que cause algo para que pueda perfeccionarse, hay quie
nes que dicen que la falta con base a esta disposición opera una responsabilidad objeti
va cosa que no puede ocurrir con los delitos tomando en cuenta el encabezamiento de
dicho art. Se dice que en los delitos la responsabilidad es subjetiva mientras que en la
falta la responsabilidad es objetiva tomando en cuenta el art. Sin embargo por encima
del código penal esta la constitución y esta por lo tanto el principio de culpabilidad qu
e tiene rango constitucional que surge al libre desarrollo de la personalidad, etc., por l
o tanto en la falta no puede aceptarse una responsabilidad objetiva porque una de las
grandes consecuencias del principio de culpabilidad es una prohibición de la responsa
bilidad objetiva. Independientemente de lo que diga el cp. En los delitos y en las falta
s debe comprobarse el dolo, la imprudencia tiene que haber una responsabilidad subje
tiva.
La única diferencia entre delito y falta es la ubicación, delito en el libro segundo y la
falta en el libro 3. Lo que es falta el día de hoy mañana puede ser delito y lo que es d
elito el dia de hoy puede ser falta el día de mañana. Desde la óptica del legislador la
s faltas son menos graves sin embargo no se puede establecer una regla absoluta.

8.- La clasificación de los delitos.

Los delitos están descritos en la ley y se encuentran descritos en un tipo legal.
 Delitos de acción o de comisión: En los delitos de comisión la ley describe
como delito una acción, un hacer un comportamiento activo, es decir, el autor
tiene que ejecutar algo para que exista correspondencia entre la conducta y lo
que dice la ley. Por lo tanto cuando un delito es por comisión la norma lo que
hace es prohibir la acción. Se describe un hacer positivo art 405, 451, 454 por
ejemplo.

 Delitos de omisión: la ley describe la abstención de cumplir un deber o lo que

se llama un hacer negativo, el incumplimiento de un deber de actuar. Por
ejemplo el art 438 se describe el delito de omisión. El legislador describe un
hacer negativo, el incumplir con un deber de solidaridad.
La gran mayoría de los delitos son de comisión muy excepcionalmente hay delitos de
omisión
 Delitos de comisión por omisión: también se les llama delito de omisión
impropia. El legislador describe una acción positiva, describe un hacer pero

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 ese hacer podría ser realizado por omisión, es decir, delitos de comisión cuyo
resultado antijurídico se determina mediante una omisión. Por ejemplo matar,
art 405 donde se podría matar mediante el incumplimiento de un deber, la
madre tiene el deber de alimentar su hijo recién nacido, si la madre no le da de
comer con la intención de matarlo y efectivamente se produce la muerte ella
estaría cometiendo un delito de homicidio pero por la vía de omisión. Esa
acción positiva podría eventualmente ser suplida por una omisión. Para que
una omisión pueda suplir una acción el autor del delito ha de tener una
posición de garante, es decir, que el autor ha de tener un deber jurídico, deber
extrapenal.

 Delitos de resultado: la ley exige como consecuencia de la conducta se

produzca una modificación del mundo exterior distinta del comportamiento
del autor.

 Delitos de mera actividad: bastara con que se realice una acción u omisión.
El art 438 es un delito de mera actividad no es necesario con que la victima
muera.

 Delitos mono subjetivos: es suficiente con que una persona realice la acción
para que el delito se cometa, eso no excluya con que puedan participar varias
personas.

 Delitos plurisubjetivo: son aquellos en que la ley exige necesariamente que

hayan varias personas realizando el comportamiento. Por ejemplo el delito de
agavillamiento art 183 o 183 cuando dos personas se asocien.

 Delitos simples: se protege un solo bien jurídico. El delito de homicidio es

simple porque se protege la vida. El delito de hurto se protege exclusivamente
la propiedad.

 Delitos complejos: se protege al mismo tiempo varios bienes jurídicos, se

lesionan simultáneamente varios bienes jurídicos. Por ejemplo el delito de
secuestro, robo son delitos complejos, porque se protege la propiedad pero
también se protege la libertad (robo libertad de autodeterminación, secuestro
libertad ambulatoria).

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  Delitos comunes: son aquellos en que la ley no exige una característica
especial para ser autor. Por ejemplo homicidio, robo, hurto
 Delitos especiales: no cualquiera puede ser autor sino que específicas
personas de acuerdo a la ley pueden ser autor.
Especiales propios: son aquellos en los cuales podrá ser autor una per
sona que tenga cualidades específicas que no tienen los demás. Se castigan con más s
everidad que los delitos comunes. Por ejem el delito de falso testimonio art 242 cp, p
orque solamente lo puede cometer el testigo.
Especiales impropios: son delitos comunes pero requieren una particu
laridad, que lo realice una persona con cualidades especiales, será castigada con mayo
r severidad. Son delitos comunes en las cuales una cualidad especial agrava la respon
sabilidad. Por ejm privación ilegitima de libertad 164, 163 cuando lo hace un funcion
ario público.
Especiales propia mano: son delitos especiales propios en los cuales
para hacer autor no basta tener una cualidad especial sino que con el propio cuerpo ha
y que realizar la acción delictiva. Autoriza mediata, me valga de un tercero para que e
l realice la acción, esa persona no es responsable, esto no ocurre en los delitos de prop
ia mano como sería el caso del falso testimonio donde no se puede hacer valer de otro
.
 Delitos dolosos: si la ley exige que se actué con intención. El legislador exige
que el autor sepa lo que hace si el autor no sabe lo que hace no puede ser dolo.

 Delitos culposo o imprudente: basta actuar con poca cautela, falta de

diligencia, de prudencia, el autor no actúa con la diligencia debida actúa
imprudentemente y en virtud de ellos se produce un daño, la lesión del bien
jurídico. Art 409

 Delitos preterintencionales: son delitos en los cuales hay dolo, sin embargo
el resultado que se produce va más allá de la intención. Art 410

 Delitos de daño: hay delitos que la ley requiere que se haya producido una
lesión al bien jurídico, violación, hurto, homicidio.

 Delitos de peligro: solo exigen para su consumación que se produzca un

riesgo para el bien jurídico.

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 Delito de peligro abstracto: no hay en concreto un peligro para un bie
n jurídico sin embargo el legislador considera que desde el punto de vista de la experi
encia común el comportamiento es peligroso y por eso lo castiga. Por ejemplo el delit
o de porte ilícito de arma.
Peligro concreto: son aquellos en que el legislador exige que el bien j
urídico haya corrido un peligro por ejemplo el delito previsto en art 357 del cp, art 35
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 Delitos instantáneos: se consuman en un solo acto, basta con que la acción u
omisión perfección el delito. Homicidio

 Delitos permanentes: son delitos en los cuales la acción puede perdurar en el

tiempo a voluntad del autor. Secuestro porque la acción puede permanecer en
el tiempo a voluntad del autor
Necesariamente permanente: requieren que haya permanencia para p
oder consumarse. El adulterio del hombre requiere que se tenga una relación concubi
naria
Eventualmente permanente: el secuestro es eventualmente permanen
te. Porque la permanencia depende del criterio del autor pero el delito no se consuma
con la permanencia sino de manera instantánea con la acción positiva. Son delitos inst
antáneos pero la acción que consuma puede perdurar en el tiempo por la voluntad del
autor.
 Delitos unisubsistentes: son aquellos que se perfeccionan con un solo acto no
siendo posible el fraccionamiento de la conducta.

 Delitos plurisubsistente: aquellos que admiten la posibilidad de

fraccionamiento de la conducta en varios actos, como en el caso del homicidio.

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Tema 14 - La acción

1.- El concepto de acción.

La acción es el comportamiento que se puede llegar a calificar como delito.

Hay quienes consideran que se trata de un elemento autónomo con relación a los dem
ás elementos del delito, históricamente se ha considerado un soporte de la tipicidad, a
ntijuricidad y culpabilidad. La teoría que ha preponderado hasta el siglo XIX en esta
materia han sido las teorías de la retribución, han entendido que el concepto básico de
l delito es la acción, esta decisión en la actualidad ha disminuido pero no se puede ob
viar. Actualmente no hay un concepto de acción que sea autónomo, independiente de
los demás elementos del delito, sino la función de la pena, el concepto de acción depe
nderá de la función de la pena.

Para que haya delito tiene que haber un comportamiento que ha de tener ciertas caract
erísticas. En el derecho penal solo puede ser delito un acto externo, en un estado de d
erecho no se deben castigar las ideas, es decir, para que haya acción es necesario que
haya una manifestación externa de la voluntad. Para que haya acción es necesario que
haya una conexión entre la acción y el hecho.

Concepción Cuatripartita: cree que la acción debe ser un elemento autónomo del delit
o, por lo que habría que considerar al delito como una acción, típica, antijurídica y cul
pable. Esta es la concepción que seguiremos en nuestro estudio. Cabe destacar que pa
ra la autonomía del elemento acción se concrete, el mismo debe cumplir con ciertos r
equisitos.

Requisitos:

1.- el concepto de acción tiene que ser un concepto amplísimo que deba abarcar cualq
uier forma de hecho que tenga relevancia para el Derecho Penal.

2.- el concepto de acción debe ser un concepto independiente de los demás elementos,
la tipicidad, antijuricidad y la culpabilidad serán matices, apreciaciones de la acción.

3.- el concepto de acción debe ser un concepto claro que pueda explicar en qué caso n
o estamos en presencia de una acción.

Casos en los cuales no hay acción:

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  Cuando una fuerza externa sobre la persona torciendo su voluntad.

 Cuando la persona se mueve en virtud de un movimiento reflejo

 Cuando la persona se encuentra en un estado de inconsciencia absoluta. Por

ejemplo un estado de sonambulismo.

Polémica entre: la corriente causalista y finalista: por ejemplo una persona que co
nsidere que una pistola está cargada y le dispara a otra, resulta que la pistola no estaba
cargada, ¿la persona quebranto la norma? si quebranto la norma habría responsabilid
ad y si no la quebranto no habría responsabilidad. Los finalistas dirían que la norma f
ue quebrantada, los causalistas dirían que la norma no fue quebrantada. Para quebrant
ar la norma es necesario que lo que usted hace cause algo y eso que causa es lo que se
castiga en el Derecho Penal, para quebrantar lo norma se debe causar un daño o pelig
ro del bien jurídico, esto es lo que consideran los causalista. Los causalistas entienden
que la acción, tipicidad y antijuricidad depende de lo externo, lo fundamental para q
ue se configuren estos elementos y haya un injusto penal (un injusto es una acción típ
ica y antijurídica) es que se cause un resultado, que la conducta sea dañina o peligrosa
, para los causalista lo interno se estudia en la culpabilidad, el juez en la culpabilidad
debe valorar si hubo dolo o culpabilidad. El finalismo en cambio considera que la con
ducta seria una conducta que quebranta la norma, si se exterioriza un fin contrario a la
norma se quebranta la norma, no se requiere que la conducta sea peligrosa o dañina.
Hay tentativa delictiva. El dolo y la culpa se encuentran en el injusto.

2.- Evolución dogmática.

Sistema causalista: autores: Lizst y Beling

 Sistema causalista clásico: Von Lizst y Beling, eran positivista, lo importante

para el positivismo como corriente filosófica es aquellos que es perceptible
por los sentidos, ellos definen la acción como movimiento corporal voluntario
que causa un resultado, pero ese resultado es perceptible por lo sentidos. ¿Qué
significaba que una acción fuese voluntaria? Si una persona tiene un arma y
mata a una persona., si una persona juega con el arma y mata a una persona,
en la primera hipótesis los causalista dirían que hay voluntad con intención y
en la segunda hipótesis solamente hubo una acción voluntaria pero no hubo la
intención de matar, es decir, los causalista entendían la voluntad como un
mínimo de conexión psíquica que debía existir entre la acción y el autor, por

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 lo tanto lo que tuviera que ver con lo interno quedaba renegado en la
culpabilidad. La voluntad significa que la persona haya querido algo pero el
contenido se va a comprobar y analizar en la culpabilidad. El problema de este
concepto es que no abarca la omisión. Esta tesis no puede explicar los casos
en los cuales no hay duda de que una persona tiene responsabilidad penal
aunque no haya habido de ninguna manera voluntad.

 Sistema causalista neoclásico: Los neoclásicos, entre ellos Mezger, han

definido a la acción como un comportamiento humano voluntario. Este
concepto trata de abarcar la omisión, porque la omisión es una forma de
comportamiento voluntario, en el plano jurídico las omisiones son acciones.
Las formas de comportamiento penalmente relevante son la acción y la
omisión. Este concepto de acción es amplio y se logra abarcar a cualquier
forma de conducta que sea relevante para el DP y no hay acción cuando no
hay un comportamiento voluntario, no habrá voluntad cuando hay una fuerza
irresistible, movimiento reflejo y estado de inconsciencia. Este concepto de
acción no es independiente de la tipicidad porque una omisión es el
incumplimiento de un deber y la acción es un movimiento corporal, el
problema viene dado porque en la expresión comportamiento se está
incluyendo el incumplimiento de un deber, y esa expresión comportamiento
va a depender de la tipicidad porque el deber de actuar surge del tipo legal.

 Sistema finalista: El finalismo, parte de la premisa de que “acción humana es

el ejercicio de la actividad final”. Dicha finalidad, se deriva de “que el hombre,
gracias a su saber causal, puede prever en cierta medida las posibles
consecuencias de su actuación” y por lo tanto también podría “fijarse por ello
diversos objetivos y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de
esos objetivo”. El concepto final de acción tiene serias deficiencias con
respecto a su función como elemento básico, ya que excluye a los delitos
omisivos (el saber causal previo del hombre, no abarcaría a las omisiones, por
que las mismas no causan nada.) y, a los delitos imprudentes no los explica de
manera satisfactoria, por la simple razón de que el autor no tuvo la finalidad o
representación de hacer algo. También en su calidad de elemento límite
provoca algunas dudas la finalidad.

El dolo y la culpa estaban en la acción típica, el dijo que el dolo siempre estuvo en la
acción y era un error considerar que estaba en la culpabilidad, para que haya acción s

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e requiere que haya dolo o culpa, para infringir la norma basta la finalidad. Histórica
mente la

No se acepta la teoría final de la acción porque no cumple con ninguno de los cometi
dos del concepto de acción.

La gran diferencia con el concepto causal es que el concepto final involucra el dolo o
la culpa en la acción.

 Concepto social de acción: fue una forma de tratar de evadir la polémica

entre causalista y finalista. El concepto socialmente de acción es una conducta
socialmente relevante (con la expresión conducta se refiere a la acción y a la
omisión). La critica viene por la relevancia social de un comportamiento
porque depende en materia penal de la tipicidad, no cumple con uno de los
cometido del concepto de acción. La teoría social tiene problema para explicar
la causa de ausencia de acción porque si se afirma que una acción es un
comportamiento socialmente relevante, por ejemplo en caso de una causa de
ausencia de acción hay una conducta socialmente relevante y debe ser
investigada.

El primer problema viene cuando se dice que la omisión es un comportamiento que c

onsiste en el incumplimiento de un deber de actuar ese deber de actuar se encuentra e
n la tipicidad. Además la acción es un comportamiento socialmente relevante cuando
está tipificada.

 Concepto negativo de acción:

Negativa 1 (Herzbers): El punto de partida de todas estas teorías se denomin

a el principio de la evitabilidad. El primero en utilizar este principio fue Herzberg que
dijo que la acción era “el no evitar evitable en posición de garante”. Enmarcaba en u
n mismo concepto a la acción y omisión, pero el problema viene de la “posición de ga
rante”, La crítica es que se busca un concepto de acción que sea independiente a la tip
icidad, la posición de garante tiene que ver con el deber de evitar el resultado, y el de
ber de evitar el resultado surge de la tipicidad por lo tanto este concepto es de acción t
ípica. Abarca los demás cometidos pero no es independiente.

Negativa 2 (Jakobs): la acción es un comportamiento humano externo evitabl

e. Evitable significa que ese comportamiento que puede ser una acción u omisión fue
realizada en una situación fáctica que cualquiera se hubiese abstenido de realizarla. L
a evitabilidad es una situación de hecho que hay que analizar en cada caso concreto q

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ue no depende de la particularidad de cada sujeto. Una conducta será inevitable cuand
o estemos en presencia de una hipótesis de ausencia de acción: fuerza física irresistibl
e, movimientos reflejos o estado de inconsciencia absoluta.

 Concepto personal de acción: Roxin considera que la acción es una

manifestación de la personalidad, considera un concepto naturalista normativo
de acción. El considera que la acción a de estar dotado de ciertas sustrato
natural, es decir que no puede ser un concepto jurídico porque de esta forma
no se podrá independizar de la tipicidad. Que la acción sea una manifestación
de la voluntad significa que todos tenemos alma, un subconsciente, la
acciones humanas son siempre manifestaciones del súper yo, es decir, el
subconsciente nos reprocha ciertas acciones, ese súper yo es el que se
expresaría con las acciones humanas. La esencia de la omisión no está en el
incumplimiento de un deber, está en que constituye una manifestación de la
personalidad. Creemos que Ese concepto tampoco es dependiente de la
tipicidad, porque la omisión no se castiga porque manifestó su personalidad
sino porque incumplió con un deber de actuar. Aquí tampoco se logra una
independencia con la tipicidad.

Si un sujeto es empujado con fuerza irresistible, o si durante el sueño, en un d

elirio o ataque compulsivo el mismo golpea en torno suyo, o si reacciona pura
mente reflejo todas estas son manifestaciones que no son dominadas o domina
bles por la voluntad y por la conciencia, por lo tanto no puede ser calificada co
mo manifestaciones de la voluntad, ni imputadas a la capa anímico-espiritual
de las personas y por lo tanto no son acciones.

Estos tres conceptos de acción tienen en común que están más allá de la polémica de l
os causalistas y finalista, estos conceptos de acción hacen atracción de que el dolo o l
a culpa están en la acción, tipicidad o culpabilidad, preferiblemente estos modelos va
n a considerar que el dolo o la culpa está en la tipicidad, pero el concepto de acción n
o va a incluir dentro de su contenido el problema del dolo o la imprudencia. En la act
ualidad estos modelos entienden que el dolo y la imprudencia son problema de la acci
ón típica

3.- Las causas de ausencia de acción.

 Fuerza física irresistible: es una fuerza que proviene del exterior a la cual el
autor no puede sustraerse. También podría ocurrir muy excepcionalmente que
se trate de una fuerza que provenga de la naturaleza.

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  Movimiento reflejo: son aquellos en los cuales el cuerpo humano ha
reaccionado a un determinado estimulo pero esa reacción no ha sido de
ninguna manera controlado por el sistema nervioso central ni puede ser
controlado, es decir, el cuerpo se mueve sin que el sistema nervioso central
participe. Muchas cosas que pensamos que son movimientos reflejos no lo son,
por ejemplo cerrar los ojos cuando viene una mosca es algo que se puede
dominar, no se puede confundir los movimientos reflejos con los movimientos
instintivos de defensa.

 Estado de inconsciencia absoluta: existe un estado de inconsciencia absoluta

cuando una persona en el caso concreto está completamente desconectada del
plano la realidad al punto en que por la situación en que esta ella ni siquiera
puede llegar a saber que se mueve y causa consecuencias en el plano de la
realidad. Esto ocurre fundamentalmente cuando una persona está dormida y a
veces ocurra con algunas de las enfermedades mentales. El loco no se
encuentra en un grado de inconsciencia absoluta porque sabe que está en el
plano de realidad pero tiene una enfermedad que lo hace distorsionar el plano
de la realidad. En los ataques epilépticos la persona está totalmente
desconectada

4.- La teoría de las actio libera in causa. Consecuencias prácticas.

Es cuando la persona está en libertad de decidir en el momento anterior a su hecho, a

pesar del que en el momento del hecho no; se tiene que analizar el momento anterior
al hecho (se retrotrae a la acción primera cuando el comportamiento es evitable, o sea
, antes de decidir). Ejemplo: el caso del cuchillo que pongo al lado de la cama en el m
omento de dormir con el niño cuando esa persona sabe que es sonámbulo; o la madre
que sabe que tiene el sueño agitado y pone a su lado al bebe y lo asfixia con el peso.

ES IMPORTANTE DESTACAR QUE PODRÍA HABER IMPRUDENCIA Y NO S

ÓLO DOLO EN EL MOMENTO DE ANALIZAR EL HECHO.

Cabe Destacar, que las causas de ausencia de acción no están expresamente re

guladas en nuestro código penal (NO ESTÁN TIPIFICADAS), pero mediante una int
erpretación teleológica del artículo 61 y 62 del CPV si rigen. La única causa expresa
está en el primer párrafo del Artículo 62, que dice: “No es punible el que ejecuta la ac
ción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para privarlo d
e la conciencia o de la libertad de sus actos”.

15
Lo que destaca la doctrina de la actio es que lo que se realiza antes del hecho también
está vinculado causalmente, por lo tanto se hace un comportamiento que también cau
sa el resultado y lo que propone esta teoría es que el análisis de la responsabilidad pen
al se retrotraiga al momento anterior al hecho, al momento en que la persona no estab
a enferma o dormida porque en ese momento el podía respetar la norma de conducta.
Esta doctrina no tiene una regulación expresa en materia de acción pero si hay una re
gulación tacita) en el art 64 del cp.

5.- La regulación de la acción en el Código Penal.

- No hay una regulación de acción dentro del Código Penal Venezolano ni definición
del dolo, imprudencia, etc.

- Los códigos deben ser plurales y no causalistas ni finalistas, por lo tanto, no debemo
s interpretar a nuestro gusto, sino basarnos en la doctrina o jurisprudencia (lineamient
os generales).

¿El CPV es causalista o finalista?: El Código Penal Venezolano actual de acuerdo con
Arteaga, es Causalista pensamiento actualmente abandonado ya que la disputa entre
el causalismo y finalismo es una disputa que ya ha sido superada. El argumento para
decidir que es causalistas es el art. 61 CPV cuando señalan los términos de “intensión
” y el de “voluntariedad” (último aparte que se refiere a lo querido). si voluntad e inte
nsión es lo mismo, basándose en el último aparte del art. 61 CPV, sería una presunció
n de dolo que chocaría con el art. 49 #2 CRBV y el art. 19 COPP que tratan de la pres
unción de inocencia y además se invierte la carga de la prueba cuando más bien es el
Fiscal del Ministerio Público (Estado), quien debe probar la culpabilidad del sujeto. A
rteaga termina concluyendo que en la última parte de dicho artículo hay una presunci
ón de voluntariedad no de dolo, se presume la voluntariedad que la persona realizo el
acto con voluntad mas no con intencionalidad.

•El argumento de Figueroa: se puede interpretar voluntad e intensión de igual forma (

estos dos conceptos se equiparan), a pesar de que el código se haya hecho en un mom
ento histórico determinado. Si sería una presunción de voluntariedad de igual forma s
e viola la presunción de inocencia y una inversión de la carga de la prueba por las “ca
usas de ausencia de acción”. Así que, tanto una como la otra, si viola la presunción de
inocencia; por lo tanto hay que desaplicar éste dispositivo por inconstitucionalidad. L
a conclusión es que la última parte que el art 61 es inconstitucional y no debe ser apli
cada en virtud de que cuando una norma colida con la constitución debe ser desaplica
da y darle preponderancia a la norma constitucional.

16
Los códigos no son ni causalistas ni finalistas, dependerá de la doctrina y jurispruden
cia. Usar términos que puedan ser interpretados con arreglos a distintos criterios desd
e el punto de vista doctrinario, no debería asumir ninguna tesis porque toda tesis es di
scutible y cuando un código asume una determinada tesis simplemente cierra el cami
no de cualquier interpretación y eso es contrario a la idea de interpretación. La idea es
que el juez con el tiempo vaya desentrañando la voluntad del legislador la voluntad d
e la ley, para eso ha de ayudarse con la doctrina.

17
Tema 15 - La tipicidad.

1.- El concepto de tipicidad.

El tipo penal en sentido estricto es la descripción de la conducta prohibida por una no

rma. La tipicidad es la adecuación del comportamiento al tipo legal. La acción ejecuta
da por el autor es la acción prohibida por la norma cuando se subsume bajo un tipo pe
nal.

Tipicidad: Es la adecuación del comportamiento del autor y la descripción del tipo leg
al, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. Cabe destacar que la adecuación de e
stos dos aspectos debe ser concurrente, por lo que si falta el aspecto objetivo o el subj
etivo, se excluye a la tipicidad.

2.- Evolución dogmática.

 Sistema clásico:

El tipo legal fue descubierto por Beling el termino que utilizo fue el tat (hecho) besta
n (consistir) = aquello en que consiste el hecho., y Beling tuvo dos criterios con relaci
ón al tipo, el decía que el tipo era objetivo y valorado. El tipo legal es objetivo porque
describe únicamente y exclusivamente la parte externa del comportamiento (es causa
lista todo lo subjetivo se estudia en la culpabilidad) y considero que el tipo era valora
do en el sentido que una conducta fuese típica no tendría que significar que fuese antij
urídica, es decir, el tipo no implicaba desde su punto de vista alguna valoración de qu
e el comportamiento es contrario o no a la norma porque no se discute en la tipicidad,
por lo que no habría relación entre la tipicidad y la antijuricidad. El tipo sirve para re
calcar el comportamiento hacia el ámbito penal.

El causalismo siempre entenderá que todo lo subjetivo tiene que ver con la culpabilid
ad.

Posteriormente Ernst Mayer reformula el trabajo de Beling con respecto al carácter va

lorado del tipo legal, el decía que el legislador valoraba las situaciones como probable
mente antijurídicas, esto por una vivencia maligna con respecto al hecho y por que pr
otegía o trataba de proteger a los bienes jurídicos (en sentido tradicional). A partir de
esto se empezaron a quitar las barreras entre la antijuricidad y la tipicidad, por lo que
esta era la “ratio cognoscendi” (razón de conocer) de la antijuricidad. Cuando un hech
o es típico es contrario a la norma, es posible de que a pesar de que se viole la norma

18
haya un permiso que justifique la conducta y por lo tanto el comportamiento no sea c
ontrario al derecho.

Mayer dijo que la tipicidad por regla general se describe el aspecto externo del compo
rtamiento pero en ocasiones el tipo legal puede contener elementos subjetivos, los lla
mados elementos subjetivos del tipo. Estos elementos subjetivos harían a la tipicidad
prevalentemente objetivo. Porque en algunos tipos legales se requerirá un elemento s
ubjetivo.

 Sistema Clásico: SUBJ (C) / OBJ (ATA).

Teoría dualista de la norma: las normas del derecho penal pueden ser prohibiciones
o mandatos y pueden también ser permiso. La teoría dualista considera que las norma
s del derecho penal tiene la misma relevancia. En la tipicidad se analiza si se quebrant
o la norma que prohíbe y en la antijuricidad se valorara si existía o no una norma que
permite.

La normas permisivas estaría en su mayoría en el art 71 y las normas prohibitivas son

las que se hacen en los tipos legales.

 Sistema neoclásico: se elaboraron dos teorías.

Elementos Subjetivos del Injusto: el injusto es la conjunción de tipicidad y antijuric

idad, el injusto era prevalentemente objetivo porque a veces para fundamentación del
injusto es necesario analizar si hubo un proceso especial del autor, es decir, analizar l
o subjetivo y no bastaba lo externo sino el ánimo de defenderse. Los elementos subjet
ivos del tipo vienen a ser elementos subjetivos de fundamentación del injusto, porque
para que puede haber tipicidad y antijuricidad se requiere ese fin especial. También la
exclusión del injusto requerirá en ocasiones elementos subjetivos

Un ejemplo de esto es el delito de rapto tipificado en el artículo 383 del Código Penal
; el cual alude a ánimos que son distintos del dolo, como lo son el fin de libertinaje o
matrimonio.

En los artículos 383 y 451 del CPV el legislador requiere que el autor realice el ánimo
de hacer el delito.

Elementos Negativos del Tipo: Hay que tener en cuenta, que no es posible q
ue en el tipo existan prohibiciones y permisiones al mismo tiempo, por lo tanto si una
conducta es típica, debe ser también antijurídica. El tipo legal tiene elementos positiv
os y negativos, los positivos son aquellos que deben darse y están descritos de forma

19
expresa en la ley (descritos en el tipo), mientras que los negativos no deben darse par
a que haya tipicidad, estos elementos se componen de las causas de justificación.

En conclusión, para el sistema neoclásico, la tipicidad seria la ratio essendi, es decir, l

a esencia de la antijuricidad. Esto traería importantes consecuencias prácticas con res
pecto a las causas de justificación (legítima defensa, ejercicio de un deber o de un der
echo, estado de necesidad justificante y otros más que veremos más adelante), las cua
les si se daban excluirían a la tipicidad. Igualmente en materia del error de tipo (que e
xplicaremos más tarde), la teoría de la ratio essendi tendría consecuencias importante
s, ya que si seguimos esta postura, tendríamos que concluir que los errores que recaen
sobre las causas de justificación serian errores de tipo, por constituir un elemento del
mismo. Esto como veremos más adelante es falso, ya que los errores que recaen sobre
causa de justificación excluyen la culpabilidad y no a la tipicidad.

- En el sistema Neoclásico la tipicidad y Antijuricidad pasan a constituir un mismo el

emento (elemento negativo), los cuales no deben darse. Ej: (ATA) y (C).

Teoría monista de la norma: las normas son solamente prohibiciones, acepta que ex
isten permiso, pero entiende que las normas que permiten son normas accesorias, sec
undarias a las prohibiciones.

 Sistema finalista:

Los finalistas, entre ellos Welzel atacaron a las teorías del sistema neoclásico, esto po
rque el tipo ya no es sola o prevalentemente objetivo sino también subjetivo (esto por
el mal llamado “traslado del dolo”). Con respecto a la teoría de los elementos subjetiv
os del injusto dijeron que si lo subjetivo (dolo y culpa) está en la acción, el tipo legal
no puede describir una conducta externa sino también debe describir una conducta int
erna. Con respecto a la teoría de los elementos negativos del tipo, se critico que no es
posible que la tipicidad sea la ratio essendi de la tipicidad, sino que la misma debe ser
la ratio cognocendi, lo que traería consecuencias “contrarias” en materia de las causa
s de justificación (en donde es necesario que el autor haya querido actuar con dicha ca
usa, en principio) y los errores de tipo con respecto al neoclasicismo.

- Welzel ataco a la teoría negativa del tipo y vuelve a la teoría de la “ratio cognocendi
”, por lo tanto “no puede ser lo mismo matar a una persona que a una mosca” y poster
iormente se analiza si hay una causa de justificación.

CONCLUSIÓN: los tipos legales son tanto Objetivos como Subjetivos.

20
Welzel critica la teoría de la ratio escendi y asume nuevamente la teoría de la ratio co
gnoscendi, es decir, asume una teoría dualista de la norma y entiende que la tipicidad
es un indicio de la antijuricidad.

Welsen dijo que no puede ser lo mismo matar a unas personas en legítima defensa qu
e matar a una mosca, la teoría de los elementos negativos del tipo conduce a identific
ar matar a una mosca que matar a una persona en legítima defensa porque en ambos c
asos la conducta seria atípica. Matar una mosca en un hecho indiferente para el derec
ho. Hay que asumir una teoría dualista de la norma cuando se mata a una persona se q
uebranta a una norma pero puede haber un permiso excepcional a su comportamiento,
la conducta puede ser típica pero no antijurídica.

En la actualidad no hay duda de que este el esquema a seguir, es decir, que el tipo tien
e un aspecto objetivo y subjetivo.

Hay autores que consideran que se debe aceptar la teoría de los elementos negativos
Roxin es uno de ellos. También hay un número importante que acepta la teoría de la r
atio cognoscendi Jakobs, Bacigalupo. Seguimos la teoría de la ratio cognoscendi.

Si se acepta la cognoscendia uno va a ser más exigente para exigirle responsabilidad

penal a la persona. Si asumimos la teoría negativa del tipo si una persona se equivoca
va a ser menos exigente.

3.- Los elementos típicos. Concepto y clasificación.

Cuando el legislador describe conductas típicas utiliza términos por lo tanto para po
der analizar los tipos legales tenemos que interpretar, desentrañar el sentido de esos té
rminos que usa y eso es lo que se conoce como los elementos del tipo. Son expresion
es que utiliza el legislador al momento de describir conductas. Hay varios criterios pa
ra clasificar los elementos típicos.

 1.

a) Elementos del tipo objetivo: elementos externos. Si el legislador describe compor

tamiento del tipo externo y del tipo interno habrá elementos que permiten analizar el t
ipo legal tanto en el aspecto externo como en su aspecto interno. Los elementos del ti
po subjetivo son el dolo, culpa y preterintencion.

b) Elementos del tipo subjetivo: elementos internos.

 2.

21
a) Elementos descriptivos: Los elementos descriptivos son expresiones que utiliza el
legislador y que para analizar basta con que se tenga una percepción sensorial adecua
da. La gran mayoría de los elementos típicos son elementos descriptivos. Son aquello
s cuya expresión va a depender de una percepción sensorial adecuada. Por ejemplo el
art 405 basta con la percepción sensorial para que cualquiera pueda saber que es una
persona o no, basta para poder distinguir a una persona de un objeto y hay que tener u
na percepción sensorial adecuada. Si se quiere matar a otro y no se tiene una buena pe
rcepción y en vez de crear que se dispara a una persona resulta que es un maniquí, ha
y un error sobre los elementos típicos, en este caso descriptivo. El error excluye el dol
o, cuando no tengo una percepción sensorial adecuada de los elementos descriptivos e
incurrido en un error y el error suprime el dolo. Para que una persona actuara con dol
o no es necesario que la persona sepa lo que dice la ley. El dolo es la representación d
e los elementos típicos, esto no es conocer lo que dice la ley porque todo el mundo sa
be que está prohibido matar y la percepción sensorial adecuada de cada uno podemos
saber cuando estamos ante una persona o ante un objeto por ejemplo. Quien tenga una
percepción adecuada habrá actuado con dolo aunque no sepa lo que dice la ley.

b) Elementos normativos: son expresiones que utiliza el legislador en la figura típica

pero para poder analizar no basta con una percepción sensorial sino que es necesario
una valoración que puede ser jurídica o cultural. Por ejemplo el delito de hurto art 45
1, dice todo el que se apodere de un objeto mueble, se pudiera creer que es un elemen
to normativo la expresión objeto mueble es un elemento descriptivo porque basta con
la percepción sensorial adecuada para saber que es un objeto mueble, sin embargo est
a figura típica también señala un elemento valorativo todo que se apodere de un objet
o mueble perteneciente a otro, no basta con la percepción sensorial adecuada para sab
er si un objeto mueble pertenece a otro, es necesario que se haga una valoración jurídi
ca para determinar si le pertenece o no, por lo tanto si se hace una valoración incorrec
ta también habrá incurrido en error que excluye el dolo.

Elementos normativos que son susceptibles de valoraciones culturales por ejemplo el

art 381 que es el delito denominado ultraje al pudor público, pasa saber que es una bu
ena costumbre no basta con una percepción sensorial adecuada es necesario hacer una
valoración cultural (porque la buena costumbre depende de cada sociedad y del mom
ento). Lo elementos normativos son elementos accidentales, es decir, que no siempre
van a estar presente en todos los tipos

 3.

a) Elementos esenciales: son aquellos que están presentes obligatoriamente en cualq

uier descripción típica, si no está en la descripción típica será inconstitucional.

22
4.- Los elementos del tipo subjetivo: Sujetos, acción, referencias, elementos norm
ativos e imputación objetiva.

Tipo objetivo: todo tipo legal en su aspecto externo debe tener:

 Sujeto: Deben estar expresamente señalados. Pueden ser activos o pasivos, no

se puede confundir el sujeto activo con autor y el sujeto pasivo con la víctima.
El sujeto activo es unos elementos esencial de tipo objetivo a través del cual el
legislador describe a la persona que podrá realizar la acción típica mientras
que el autor del delito es quien efectivamente lo realiza (el que
intencionalmente de muerte a otra si María da muerte se convierte en autor).
El sujeto pasivo también es unos elementos esencial del tipo objetivo, es aquel
concepto formal que utiliza el legislador para describir aquella persona que
será el titular del bien jurídico, el sujeto pasivo será cualquier a quien se mate,
la víctima no forma parte de la descripción típica sino que la victima será
propiamente quien sea titular del bien jurídico. Hay que distinguir también
victima en el dp y en el derecho procesal penal, la víctima en el derecho penal
es estrictamente titular del bien jurídico pero en el derecho procesal penal no
es solo el titular del bien jurídica sino que también será victima en algunos
casos la familia, padres, allegados.

La doctrina se ha planteado el problema de si pueden ser sujetos activos y pasivos las

personas jurídicas, la persona jurídica no puede ser sujeto pasivo del delito de homici
dio sin embargo podría ser sujeto pasivo de otros delitos como cuando se afecta el pat
rimonio, delitos de difamación e injuria. La doctrina ha estado de acuerdo que si bien
la persona jurídica no son personas naturales y no tienen las mismas atribuciones de l
as personas naturales si comporten alguno, por lo tanto podían aceptarse bienes jurídi
cos de los cuales ellos podían ser titulares. Hay mas debate de si pueden ser sujetos ac
tivos o no porque si pueden ser sujetos activos como se aplica una pena a una persona
jurídica, hay quienes dicen que la persona jurídica es una ficción y está conformada p
or socios que son personas naturales y se pueden aplicar sanciones penales a los socio
s, hay quienes dicen que no se puede aplicar una sanción penal porque la persona jurí
dica no tiene los mismo atributos de una persona natural.

Hay acuerdo mayoritariamente que la persona jurídica puede ser sujeto pasivo en algu
nos delitos. En aquellos que se afecten bienes jurídicos que ellos pueden tener como p
or ejemplo en el patrimonio o reputación de la persona jurídica.

En algunos casos también pueden ser sujetos pasivos de delito el Estado o la comunid
ad. Por ejemplo en los delitos de corrupción, administración de justician (estado).

23
  Acción: Deben estar expresamente señalados. Es un comportamiento exterior
evitable. En las descripciones típicas la acción se señala como un verbo rector,
la acción como elemento esencial de tipo objetivo debe estar expresamente y
se manifiesta en la descripción típica a través de un verbo rector. Por ejemplo
art 405 dar muerte será la acción típica, en el delito de hurto la acción será
apoderarse. Si un tipo legal no describe el comportamiento lo que estaría
sancionando la forma de ser, pensamientos o cualquier otra cosa que no sea un
comportamiento que vulnera el principio del hecho y por lo tanto es
inconstitucional.

 Bien jurídico: Deben estar expresamente señalados. Todo tipo legal debe
tender a la protección de un bien jurídico.

Jakobs: el bien jurídico es la vigencia de la norma.

 Imputación objetiva: elemento tácito. Es una teoría doctrinaria que se ha

elaborado con el fin de poder determinar que conducta son típica y cuales no a
pesar de que pareciera que se amolda del tipo legal. Por ejemplo el art 413
consagra el delito de agresión, por ejemplo si se jala una hebra de cabello a
una persona se amolda el comportamiento al tipo objetivo, pareciera que sí,
pero no debería imputarse objetivamente el delito de lesiones, sin embargo
hay ciertas conducta que a pesar que se amolda objetivamente a lo que
establece el legislador no se considerara como conductas típicas, porque no se
rebasa el riesgo permitido.

5.- Los elementos del tipo subjetivo: Dolo y los elementos subjetivos del tipo. Dife
rencia.

Tipo subjetivo: todo tipo legal debe tener en su descripción un elemento subjetivo.

 Dolo: es la representación adecuada de todos los elementos, en el algunos

casos si son elementos descriptivos tendrá que hacer una percepción sensorial
adecuada y si son elementos normativos debe tener una valoración adecuada
de esos elementos. No hace falta que las personas conozcan que dice la ley lo
que importa es que la personas tengan una correcta representación de los
elementos típicos. Art 405 homicidio doloso.

 Imprudencia: es la falta de representación de esos elementos que se

24
 describen en el tipo legal, la falta de representación violando normas de
diligencia no actuando como un buen padre de familia. Art 409 homicidio
culposo.

Art 61 establece que todos los delitos deberán realizarse mediante intención, s
alvo que el mismo tipo legal establezca la imprudencia o Preterintención.

 Preterintención: es representarse, realizar o producir algo pero el resultado

va mas allá de la que yo me represente.

b) elementos accidentales: son elementos que no son necesarios para todos los tipos
por ejemplo los elementos normativos. Cuando el legislador lo utiliza se convierte par
a ese tipo legal en necesario.

Tipo objetivo: aquellos que no necesariamente tienen que estar presente en todos los
tipos legales sino que lo estarán en aquellos que el legislador así lo decida y en ese ca
so se convierte en necesario.

Un elemento accidental del tipo objetivo son los elementos normativos.

Relación de causalidad: porque la relación de causalidad solo aplica a los delitos de

resultado, y no todos los delitos son de resultado, cuando un delito es de resultado, es
decir, no basta con que se realice un comportamiento sino es necesario que se produz
ca un resultado, entendiendo resultado como una modificación del mundo exterior qu
e pueda percibirse y pueda diferenciarse de este comportamiento tanto en el tiempo c
omo en el espacio. Cuando los delitos y de resultados entre la acción y el resultado de
be haber relación de causalidad, cuando los delitos son de resultado lo importante es q
ue haya un nexo que una el comportamiento del autor con el resultado cometido.

Objeto material: no es lo mismo que bien jurídico, solo está para los delitos de result
ado, es aquel objeto o persona sobre la cual recae directamente el comportamiento del
autor.

Referencias de modo, tiempo y lugar:

Son referencias que usa el legislador solo en ciertos tipos

 Modo: son aquellas que se refiere a una determinada manera en que tiene que
cometerse la acción típica. Por ejemplo en el delito de violación la acción
típica es acceder carnalmente pero tiene que ser realizado mediante violencia
o amenaza.

25
  Tiempo: son expresiones que utiliza el legislador en algunas descripciones
típicas para hacer referencia un momento determinado en que tiene que ser
cometido el delito. Por ejemplo el delito de hurto agravado (453 #3 cp), si el
delito de hurto para poder agrava la responsabilidad hace referencia a un
elemento temporal que es en la nocturnidad.
 Lugar: art 381 del cp, el delito de ultraje pudor tiene que ser realizado en un
lugar público. Son expresiones que utiliza el legislador en algunas
descripciones típicas para hacer referencia a un lugar determinado en que
tiene que ser cometido el delito

Tipo subjetivo: son expresión que usa el legislador para dar cuenta que se req
uiera más a allá del dolo. Son expresiones que utiliza el legislador que está referida a
una intención más allá del dolo, en el caso de hurto es aprovecharse del objeto por eje
mplo. Art 383

26
Tema 16 - Relación de causalidad e imputación objetiva.

1.- La imputación objetiva del comportamiento y del resultado.

No cualquier comportamientos se amolda al tipo legal para que una conducta sea típic
a es una conducta que tanto objetiva como subjetivamente se corresponde con el marg
en del hecho delictivo que esta descrita en el tipo legal.

Cuando una conducta se amolda al tipo objetivo quebranta la norma de conducta, la c

onducta que se amolda al tipo legal es el comportamiento que lesiona un bien jurídico

La imputación objetiva es una teoría que se convierte en una especie de elementos tác
itos de los elementos legales. Para que pueda realmente apreciarse una infracción de l
a norma es necesario que haya imputación objetiva puede que la conducta se amolde
al tipo legal y a pesar de ello no hay tipicidad. La imputación objetiva permite decidir
que comportamiento quebranta la norma.

La imputación objetiva se rige por una serie de principios, la teoría de la imputación o

bjetiva confirma que para que una conducta se amolde al tipo legal tiene que ser una c
onducta que represente un peligro grave para un bien jurídico. Además la sociedad au
toriza ciertos peligros, es decir, no cualquier peligro seria enmarcado en el tipo legal.
La conducta no podrá ser típica cuando el comportamiento está enmarcada en los peli
gros que sociedad tolera.

Para que pueda haber tipicidad es indispensable que el comportamiento haya generad
o un peligro que la sociedad no tolera, lo cual es lo que llamamos un riesgo jurídicam
ente desaprobado. Por ejemplo si una persona va manejando a 100k/h los resultados q
ue produzca su comportamiento se imputara a titulo delictivo. Porque por la vía rápid
o el limite son 80 k/h

Una conducta inocua que no tiene ningún peligro jurídicamente desaprobado no será t
ípica. No se amoldara al tipo legal independientemente si haya producido un resultad
o. El código penal no habla de la imputación objetiva. Hay varias teorías de la teoría
de la imputación objetiva. Seguimos la teoría de la imputación objetiva de corte funci
onalista como la que sostiene Jakobs. El texto de Arteaga poco nos va a ayudar.

Cuando se va a imputar objetivamente se va a imputar En primer lugar el comportami

ento y en algunos casos cuando el delito es del resultado corresponderá imputar el res

27
ultado al comportamiento realizado por el autor. Para que haya tipicidad en los delitos
de resultado la conducta del autor tiene que haber generado un resultado y debe existi
r una relación de causalidad entre el resultado y el comportamiento. Para que haya tip
icidad en primer lugar hay que analizar que la conducta del autor tiene que haber gene
rado un resultado y tiene que existir relación de causalidad entre resultado y comporta
miento. Esto es lo que se conoce como el primer nivel de imputación objetiva

El 1er nivel de imputación tiene que ver con la conducta, la conducta para ser típica ti
ene que rebasar el riesgo jurídicamente desaprobado. Cuando se trata de un delito de
mera actividad basta con el primer nivel de imputación.

Un delito de resultado no basta con determinar si el comportamiento ha generado un r

iesgo jurídicamente desaprobado sino que también será necesaria que se verifique el r
esultado que ha de constituir una modificación del mundo exterior perceptivo por los
sentidos diferenciado por el tiempo y el espacio. En los delitos de resultado se requier
e un segundo nivel de imputación.

Se requiere en primer lugar que haya producido un resultado y que ese resultado y el
comportamiento del autor exista una relación de causalidad. Es una conexión naturali
sta. La teoría que se adopta es la teoría de la conducta sine quanon (equivalencia de c
ondiciones)

 Teoría de la Condictio Sine Qua Non: (equivalencia de condiciones)

- Formula de la Supresión Mental: Según esta teoría, una acción (enten

dida en su sentido estricto, condición positiva) será causa de un resultado si, suprimid
a mentalmente su realización, aquel no se hubiera producido. Por ejemplo: A dispara
un arma de fuego contra B y éste muere; si se suprime mentalmente la acción de A, B
no hubiera muerto de esa manera y en ese momento, por tanto, la acción de A es la c
ausa de la muerte de B. En cambio una omisión (condición negativa) será causa de un
resultado si, por una suposición mental la realización de la acción omitida, hubiera e
vitado a aquel. Por ejemplo X que es un buen nadador y no tiene impedimento alguno
para salvar a Y, que no sabe nadar y ha caído en la parte más profunda de la piscina,
no realiza el menor intento de salvarlo, por lo que Y muere ahogado. Si se supone me
ntalmente la acción de salvamento omitida por X, Y no hubiera muerto, razón por la c
ual la omisión de X seria la causal de muerte de Y.

- Teoría de la Causalidad Conforme a Leyes Naturales: Según esta teor

ía, la causalidad de una acción respecto del resultado depende de que la conexión de a
mbos este respaldada de una ley causal natural general. Cuando se dice “ley causal na
tural” quiere significarse que se ha comprobado un número estadísticamente represent

28
ativo de casos en los que se repite el mismo resultado y que permite, en consecuencia,
suponer una relación causal general.

 Teoría de la Causalidad Adecuada: Según esta teoría, una condición será causa
de un resultado cuando ésta, de acuerdo con la experiencia general,
habitualmente produce el resultado.

 Teoría de la Adecuación Social: Una conducta no será causa del resultado,

cuando la misma se toma como socialmente adecuada. El problema de esta
teoría, como es lógico pensar, es que no predetermina lo que es y lo que no es
socialmente adecuado, lo cual daría mucho arbitrio al Juez.

 Teoría de la Imputación Objetiva (realmente no lo es): El punto de partida de

esta teoría, es que el único fundamento de la relación entre la acción y el
resultado, es otra relación elaborada sobre la base de consideraciones jurídicas
y no naturales. En este marco de verificación de la causalidad natural será un
límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado. Por lo tanto
ya comprobada la causalidad natural, la imputación del resultado requiere
además verificar:

- Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobad

o para la producción del resultado.

- Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mism

o peligro.

La imputación objetiva del comportamiento y del resultado: el resultado debe ser

imputable objetivamente a la acción que ha infringido el deber de cuidado. El peligro
creado por esa acción es el que debe haberse concretado en el resultado y no otro. Est
e requisito de la tipicidad se designa como conexión de antijuricidad, con lo que quier
e decirse que el resultado debe estar estrechamente ligado (ser imputable objetivamen
te) a la acción realizada sin el debido cuidado o la debida diligencia. De aquí se deduc
e que, en general, no se dará la tipicidad si el resultado se hubiera producido aunque e
l autor hubiera puesto el cuidado exigido. Desde nuestro punto de vista es suficiente c
on que la acción ajustada al deber de cuidado hubiera impedido posiblemente la prod
ucción del resultado. La cuestión de si el resultado es una condición de punibilidad o
un elemento del tipo no tiene ninguna relevancia práctica, fuera de servir de fundame
nto al criterio que sostiene que la producción de aquel no importa una mayor graveda

29
d de lo ilícito. Esto último es correcto, pero de ello no se deriva necesariamente que el
resultado esté fuera del tipo penal.

2.- El primer nivel de imputación objetiva: La creación de un riesgo jurídicamen

te desaprobado. Los principios de imputación del comportamiento: Riesgo perm
itido, confianza, acciones neutrales y competencia de la víctima.

La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado: si la conducta rebasa el riesg

o permitido generar un riesgo jurídicamente desaprobado, si no rebasa el riesgo permi
tido no generara un riesgo jurídicamente desaprobado. No habrá imputación objetiva
si el resultado procede de actividades humanas peligrosas que no son desvaloradas po
r el ordenamiento. Por el contrario, habrá imputación objetiva si el comportamiento a
umentó el riesgo, inicialmente permitido, por encima de lo jurídicamente admisible

Los principios de imputación del comportamiento:

 Riesgo permitido: si la conducta rebasa el riesgo permitido generar un riesgo

jurídicamente desaprobado, si no rebasa el riesgo permitido no generara un
riesgo jurídicamente desaprobado. Una conducta que la sociedad tolere
(operar, manejar vehículo) no es un una conducta que puede generar un riesgo
jurídicamente desaprobado. El legislador va estableciendo restricciones a las
conductas riesgosas, sin embargo los límites de riesgo no siempre se
encuentran en la ley escrita excepcionalmente se encuentran en la ley escrita.
La regla es que los limites de riesgo surjan de normas de conductas que no
están escritas que todos conocemos pero no están escritas. Las personas se
tienen que comportar en la sociedad como un buen padre de familia, como
una persona diligente, de lo contrario se están violando normas de diligencia
que rigen la sociedad. Para que exista imputación objetiva es indispensable
que el comportamiento del autor rebase el comportamiento permitido, esto
sucede cuando la persona no se comporta de forma diligente, no va a tener
importancia si la conducta se amolda al tipo subjetivo. Si una conducta no
rebasa el riesgo permitido no habrá imputación objetiva.

 Principio de confianza: es un principio que depende del principio del riesgo

permitido. Opera en aquellos casos en que el peligro generado para el bien
jurídico lo están produciendo simultáneamente varias personas, es decir, una
actividad peligrosa practicada por varias personas. Todos lo que intervienen
en la actividad peligrosa tienen derecho a confiar en que los demás van a

30
 actuar dentro del límite del riesgo permitido. Se imputara objetivamente aquel
que rebaso el riesgo permitido, aquel que no cumplió las reglas de diligencia
que estén escritas o no. Una actividad peligrosa que se realiza en conjunto es
conducir en la calle, se confía que los demás estando el semáforo en rojo no
van a cruzar, porque en caso de genera la muerte de x personas se le atribuirá
el hecho a aquel que su comportamiento rebaso el tiempo permitido.

 Principio de acciones neutrales: consiste que nunca podrá imputarse a titulo

de complicidad aunque exista relación de causalidad una conducta inocua, los
padres del asesino son cómplices del asesino porque lo criaron mal. No se
puede castigar como cómplices a personas que realicen inocua que desde el
punto de vista social no rebasa el riesgo permitido. Nunca una acción neutral
puede ser considerada como complicidad.

 Principio de la competencia de la víctima: todas las personas tienen el deber

de autoprotección, si la persona no cumple el deber de autoprotección será a
la victima a la que se le imputara el resulto no se le puede imputar a aquel
quien lo ayuda. Sería distinta cuando la víctima dice que se quiere suicidar y
otro no lo ayuda porque en ese caso si está tipificado como delito y en ese
caso no se le imputara a la victima sino a la persona que no ayudo.

3.- El segundo nivel de imputación objetiva: La realización del riesgo en el result

ado. Las teorías de la relación causal: Equivalencia de condiciones, causalidad a
decuada y relevancia típica. Criterios aplicables de realización del riesgo.

La relación del riesgo en el resultado: Para afirmar la imputación objetiva del result
ado no es suficiente con que la conducta haya creado un riesgo no permitido para el b
ien jurídico, sino que además será preciso que dicho riesgo sea el que dé lugar al resul
tado. De este modo, p. ej., no habrá imputación objetiva en el caso de la ambulancia,
porque el resultado muerte no es realización del riesgo creado con la acción del sujeto
(éste muere a consecuencia del accidente de la ambulancia, no por efecto de las herid
as causadas).

Las teorías de la relación causal: Se discute si la causalidad es una categoría del ser
o, como pretendía Kant, una mera forma de pensar de nuestro intelecto. La moderna t
eoría del conocimiento considera frente a Kant a la causalidad como un fenómeno em
pírico y que obedece a determinadas leyes, pero por regla general evita los conceptos
de "causa" y "efecto" y entiende la causalidad como predecibilidad o explicabilidad d

31
e acontecimientos sucesivos. Es decir, que hasta ahora no hemos logrado aclarar qué
es lo que "opera" en la causalidad y cómo sucede; y por tanto sigue habiendo muchos
presupuestos no esclarecidos cuando el jurista plantea la sencilla pregunta de si la act
uación de un hombre concreto es la "causa" de un resultado jurídicamente relevante.
Sin embargo, ese uso habitual del lenguaje es inofensivo para la aplicación práctica d
el Derecho, pues cualquier juez sabe que él no tiene que verificar una "fuerza operativ
a" mensurable, sino sólo la conformidad a leyes, para cuya comprobación depende de
los conocimientos teóricos de las ciencias naturales.

 Equivalencia de condiciones: para comprobar la relación de causalidad, se

sirven de la teoría de la equivalencia, Esta trabaja en la mayoría de los casos
con la fórmula de que debe considerarse causa toda condición de un resultado
que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca el resultado
concreto; es decir, que es válida como causa toda condición sin la cual no se
habría producido el resultado. Así p.ej., si un automovilista que conduce
bebido no puede dominar su vehículo e invade el otro lado de la calzada,
donde se produce un choque con otro coche que venía de frente, el haber
consumido alcohol es causal respecto de ese accidente; pues si se lo suprime
mentalmente, el conductor del coche hubiera continuado por el lado correcto
de la calzada y no hubiera tenido lugar el accidente. Pero también es causal la
víctima del accidente, ya que si se suprime mentalmente su conducción,
tampoco se hubiera originado el accidente. Y según esa misma fórmula, son
también causa los fabricantes de ambos coches, y además otras personas que
hayan motivado a la conducción de ambos, así como un cúmulo de ulteriores
circunstancias que hayan influido en el suceso (p.ej. la construcción de la
calzada, la invención del motor, etc.) Por consiguiente, no se realiza ninguna
selección entre las innumerables condiciones de cualquier resultado, sino que
por el contrario se consideran equivalentes (o sea, de igual valor) todas las
condiciones, y a ese juicio de equivalencia le debe su nombre la teoría de la
equivalencia. para esta teoria la causa no radica en la suma de todas las
condiciones de un resultado,sino en cada condición individual, aunque la
misma sólo provoque el resultado en su conjunción con otras muchas.

CRITICAS: La crítica que antes se hacía frecuentemente a la inusual amplitud del ma

rco de responsabilidad que abre la teoría de la equivalencia —según la cual p.ej. los p
adres y los antepasados del autor también son causa de todos los hechos cometidos po
r éste— ha perdido peso sustancialmente desde que se ha reconocido que la causalida
d no es la única que decide sobre el cumplimiento del tipo objetivo, sino que han de a
ñadirse otros criterios de imputación. La fórmula de la teoría de la equivalencia no só
lo es inútil, sino que puede inducir a error. Ello sucede especialmente en ciertos casos

32
 de causalidad hipotética y alternativa. Así p.ej., si se reprocha a alguien haber realiza
do un fusilamiento ilícito en guerra y el mismo alega que, si se hubiera negado, otro h
ubiera efectuado el fusilamiento exactamente de la misma manera, entonces se puede
suprimir mentalmente su hecho sin que desaparezca el resultado. Pero naturalmente n
o falta la causalidad de su conducta; pues si se quisiera negarlo, entonces, dado que la
conducta hipotética del segundo soldado tampoco habrá sido causal, se llegaría al abs
urdo resultado de que la muerte de la víctima se ha producido sin causa. Y lo mismo
ocurre en el caso de manual de la causalidad alternativa, en el que A y B, actuando in
dependientemente uno del otro, ponen veneno en el café de C; si C muere por ello, pe
ro ya la dosis puesta por A o por B hubiera provocado por sí sola la muerte exactame
nte del mismo modo, se puede suprimir mentalmente la conducta de cada uno de ellos
sin que desaparezca el resultado. Por tanto, volvería a faltar la causalidad respecto de
la muerte producida y A y B sólo podrían ser castigados por tentativa de homicidio;
y sin embargo, lo correcto es considerar que ambos, en la medida que su veneno ha si
do realmente eficaz, han causado la muerte de C y se les debe castigar por un hecho c
onsumado.

 Causalidad adecuada: Según su teoría, en sentido jurídicopenal sólo es

causal una conducta que posee una tendencia general a provocar el resultado
típico, mientras que las condiciones que sólo por casualidad han
desencadenado el resultado son jurídicamente irrelevantes. se parte de la base
de que una condición es adecuada (o sea, adaptada al resultado) si la misma ha
aumentado la posibilidad del resultado de modo no irrelevante, si no es
sencillamente inverosímil que la conducta délugar a un resultado así. La
teoría de la adecuación persigue un propósito justificado, pero no es, como
opinaban originarimente sus defensores, una teoría causal, sino una teoría de
la imputación. Es decir, que no dice cuándo una circunstancia es causal
respecto de un resultado, sino que intenta dar una respuesta a la pregunta de
qué circunstancias causales son jurídicamente relevantes y le pueden ser
imputadas a un agente.

La teoría de la causalidad adecuada, descansa en una aplicación del juicio de posibilid

ad a la relación causal. Para ella, “se denomina causa de un resultado –en oposición a
la teoría de la equivalencia- a aquélla condición “que es en general apropiada, según l
a experiencia, para producir el resultado típico. Por consiguiente, sólo la condición ad
ecuada al resultado es causa”.

 Relevancia típica: Mezger propuso como paso inicial recurrir a la teoría de la

“conditio sine qua non” para establecer la causalidad puramente física, y acto
seguido, valorar la relevancia penal (importancia jurídica) de la conducta en

33
 cuestión mediante los principios de la adecuación y una interpretación
conforme a sentido de los tipos legales. En otras palabras, esta posición
implica la exigencia de una teoría de la imputación autónoma y subsiguiente
al examen de la causalidad natural. Con arreglo a esta teoría al autor sólo se le
puede imputar la forma típica de producción del resultado, con lo que se
excluyen los cursos causales atípicos. Es decir, las condiciones inadecuadas
son irrelevantes en el campo jurídico, con lo que serán también irrelevantes
las condiciones dentro del riesgo permitido y aquellas conductas que no
incrementan el riesgo de lesión de bienes jurídicos.

4.- La problemática de la concausa en el Código Penal.

El homicidio es concausal porque es un homicidio donde existe una circunstancia pre

existente desconocida por el sujeto activo. El Art. 408 C.P. tiene una norma de remisi
ón, puesto que remite al delito de homicidio simple, homicidio calificado u homicidio
agravado.

En el caso del homicidio concausal, Art. 408 C.P. tenemos un sujeto activo que ejecut
a una acción para obtener un resultado: La muerte; para lo cual ejecuta una acción; pe
ro esta acción por si sola no es suficiente para obtener el resultado deseado (la muerte
del sujeto contra quien se dirige la acción) Por ejemplo: Una persona quiere matar a
otra con la navajita que traen consigo los cortaúñas. Ojo: El sujeto tiene la intención d
e matar (Arts., 405, 406 y 407 C.P.), tiene el dolo, pero a diferencia del resultado en l
os anteriores artículos 405, 406 y 407 del C.P. En este Art. 408 (Homicidio Concausa
l) la acción no es suficiente para ocasionar el resultado buscado que es la muerte y exi
ste una circunstancia que se llama concausa que es lo que le ocasiona la muerte al suj
eto. ¿Qué es la Concausa? Es una circunstancia que puede estar presente en el sujeto
como dice el artículo o que puede ser sobrevenida, es decir, que aparece después. De
acuerdo con el ejemplo, la persona rasguñó al otro con el corta uñas con la intención
de matarlo, pero el medio no era suficiente para lograr el resultado que pretendía; per
o, la persona a quien se hiere con la navajita del corta uñas era hemofílica, y a pesar d
e lo pequeña de la herida la persona muere desangrada; o por ser cardiaca le da un inf
arto de la impresión y muere.

Las circunstancias o causas preexistentes son aquellas que forman parte del sujeto pas
ivo: enfermedades como la diabetes, la hemofilia, el que sufre del corazón, o de cualq
uier otra enfermedad.

Las circunstancias sobrevenidas son aquellas que son causadas por casos fortuitos, de
fuerza mayor, etc. Hay una condición para este tipo de delitos; y es que, las circunsta

34
ncias preexistentes tienen que ser desconocidas por el sujeto activo, porque si éste co
noce la existencia de dicha circunstancia el delito de homicidio ya no es concausal.

¿Por qué la pena es menor en el delito concausal?

La pena es menor, porque la acción ejecutada por el sujeto activo no fue suficiente pa
ra producir el resultado que buscaba que era la muerte del otro sujeto; sino que es pro
ducto de circunstancias preexistentes desconocidas del culpado o de causas imprevist
as desprendidas del hecho que se produce la muerte de la persona.

El problema que plantea el homicidio concausal, es que tratándose de un delito depen

diente de la “causalidad”, pareciera que la imputación objetiva no tendría que decir na
da al respecto. En efecto, si se toma en cuenta que el artículo 408 CP, no es más que u
na copia del artículo 367 del CP italiano de 1889, momento histórico en el cual la “ca
usalidad” se confundía con el perfeccionamiento de los delitos de resultado (tratándos
e de este modo de resolver un problema estrictamente naturalista con criterios jurídic
os), pues evidentemente que el fundamento de la responsabilidad penal en estos casos
tenía (y tiene) que ser muy diferente a como es visto hoy día. Para la tipicidad bastarí
a entonces simplemente la causalidad, que aunque condimentada con algunos criterio
s jurídicos, sería simplemente eso, es decir, mera causalidad, de manera que aplicar lo
s principios de la imputación objetiva (además de ser inconcebible en aquella época)
actualmente parecería encontrarse fuera de lugar.

35
Tema 17 - El dolo
1.- La ubicación sistemática del dolo.
La corriente causalista entiende que todo lo objetivo se encontraba en la acción, tipici
dad y antijuricidad y todo lo subjetivo formaba parte de la culpabilidad. Los causalist
a entendieron que lo importante para que un comportamiento fuese típico y antijurídic
o es que causase un resultado y lo interno se estudiaba en la culpabilidad, por lo tanto
el dolo se encontraba en la culpabilidad.
Con el finalismo a diferencia del causalismo empieza a entenderse que la tipicidad es
tanto objetiva como subjetiva, es decir, desaparece la idea de que el dolo está en la cu
lpabilidad por lo tanto el dolo pasa a concebirse como un aspecto que tiene que analiz
arse en el injusto, para que exista tipicidad será necesario que la acción del autor objet
ivamente y subjetivamente se corresponda con un tipo legal, es decir el dolo pasa a fo
rmar parte en la tipicidad en su aspecto subjetivo, esta es la tesis que actualmente se
mantiene.
En la actualidad se considera que el dolo está ubicado sistemáticamente en la tipicida
d.

2.- Concepto y elementos del dolo.

Concepto del dolo: Para actuar con dolo el autor debe saber lo que está haciendo y d
ebe conocer los elementos del tipo objetivo. Para actuar con dolo eso no significa que
hay que conocer lo que dice la ley. El autor ha de tener una percepción sensorial adec
uada de los elementos descriptivos del tipo. El dolo surge de una conjunción entre rep
resentarse y querer, esa representación no implica saber lo que dice la ley.

Si se trata de un elemento normativo requerirá una valoración jurídica o cultural corre

cta por parte del autor. El delito de hurto tiene un elemento normativo que es que el o
bjeto sea perteneciente a otra persona, eso implica una valoración. Para que exista dol
o tiene que haber representación.

En el dolo no siempre hay intención. Para tener intención hay que representarse. Dolo
es representarse y querer realizar el tipo objetivo.

El dolo es representar y querer realizar el tipo objetivo, entiendo la representación co

mo una percepción sensorial adecuada de los elementos descriptivos del tipo y si se tr
ata de un elemento normativo requerirá una valoración jurídica o cultural correcta por
parte del autor

36
Elementos del dolo:

 Elemento intelectivo: tiene que ver con la representación del tipo.

 Elemento volitivo: está asociado con el querer producir el resultado típico

3.- La esencia del dolo.

Hay quienes consideran que lo fundamental para la existencia del dolo es la represent
ación. Por el contrario hay quien han dicho que lo fundamental esta en el aspecto voli
tivo. Aquí hablamos de dos teorías, por una parte teoría de la representación y teoría d
e la voluntad:

 La teoría de la representación. Sostiene que lo fundamental para exista dolo es

que la persona se represente su objetivo.

 Teoría de voluntad: lo fundamental es que la persona haya querido realizar

aquello que se represento.

 Teoría mixta: es la teoría mayoritaria, entiende que la esencia del dolo esta
tanto en la representación como en la voluntad.

El planteamiento dominante sostiene que se requiere ambos elementos, es decir, que e

l dolo es una conjunción entre ambos elementos. El problema es que no siempre en el
dolo existe intención, puede haber dolo sin intención. En cambio lo que siempre requ
erirá el dolo es la representación, es decir, se actuara con dolo cuando se representa a
menos la posibilidad del resultado. Si no hay representación se desaparecerá el dolo.
Cuando no hay una percepción de los elementos descriptivos o cuando no se valora d
e forma correcta de los elementos normativos no se habrá actuado con dolo. En todas
las formas de dolo hay representación pero no en todas las formas de dolo hay volunt
ad o intención Sostenemos que la esencia del dolo está en la representación. El aspect
o volitivo no es necesario para que haya dolo.

4.- Las clases de dolo: a) El dolo directo. B) El dolo de consecuencias necesarias

y c) El dolo eventual.
 Dolo directo: existe dolo directo cuando el autor se representa y quiere la

37
 intención de realizar el tipo objetivo. Esta es la única forma de dolo que
requiere la intención. Es la forma básica de dolo sin embargo es discutible
porque si la intención es la forma básica de dolo debe estar entonces en toda
las clases de dolo.
 Dolo de consecuencia necesaria: el autor tiene una representación adecuada
de lo que producirá su comportamiento. El no quiere esa consecuencia pero la
acepta como un resultado que necesariamente se producirá como
consecuencia de su comportamiento. No hay intención pero se considera
equivalente desde el punto de vista jurídico que el autor acepte el resultado
como consecuencia de su conducta

 Dolo eventual: el autor tiene una representación per única y exclusivamente

de la posibilidad del resultado, el resultado es posible pero ante esa
posibilidad el autor es indiferente y el resultado se produjo.

Jurisprudencia con relación al dolo: Algunos jueces consideran que el dolo eventual n
o se puede castigar porque el código penal habla de intención. Se llevo al nivel de de
cir que el dolo es una mezcla entre dolo e imprudencia, esto es una prueba de ignoran
cia. REVISAR LAS SENTENCIAS

5.- El dolo y la conciencia de la antijuricidad.

Caso: si una persona tiene un enemigo y ese enemigo lo ha amenazado con ma
tarlo y usted sabe que esa persona esta armada, la persona se encuentra a la otra, cuan
do este ultimo va a meter su mano en el bolso, la persona lo interpreta como que sacar
el arma de fuego y este saca el arma de fuego y dispara contra la persona que lo ha a
menazado y cuando lo revisan no tiene en su poder un arma de fuego lo que iba a sac
ar de su bolso era su celular. ¿La pregunta es si habría o no actuado con dolo?
El dolo desde el punto de vista intelectivo implica el conocimiento del tipo leg
al, el saber que está realizando el tipo legal, hay que representarse el tipo objetivo, esa
representación no es que la persona sepa lo que dice la ley, como el tipo legal tiene el
ementos descriptivos y normativos, para que haya dolo tiene que tener una percepción
sensorial adecuada de los elementos descriptivos del tipo y en caso de los elementos
normativos para actuar con dolo el autor habrá hecho para el caso concreto una valora
ción jurídica o una valoración cultural.
Los causalistas entendieron que la acción, tipicidad y antijuricidad eran eleme
ntos de carácter objetivo y lo subjetivo estaba en la culpabilidad. En cambio el finalis
mo entendió que tipo era objetivo y subjetivo y por lo tanto la antijuricidad también e
ra objetiva y subjetiva al igual que la acción, Welzel entendió que el dolo se encontra
ba en el mismo concepto de acción por lo tanto los tipos legales tiene que describir el

38
aspecto subjetivo. El finalismo habría “trasladado” el dolo a la acción típica. Los caus
alistas dirían que en este caso no hubo dolo porque el dolo requiere la consciencia de
la anti juridicidad y los finalistas dirían que si existiría dolo porque habría una represe
ntación del tipo objetivo que él quiso realizar y la consciencia de la antijuricidad está
en la culpabilidad como un elemento autónomo, en el caso la persona actuó con dolo
pero no tenía la consciencia de la antijuricidad. Para que haya dolo para el causalismo
el autor tiene que representarse el tipo objetivo más la consciencia de la antijuricidad,
en cambio para los finalistas el dolo es la representación del tipo objetivo (concepto
de dolo natural)
El sujeto que dispara a otro pensando que está actuando en legítima defensa es
a persona no actúa con dolo de acuerdo al causalismo porque esa persona erróneamen
te cree que está justificada. Cuando hay un error de prohibición para los causalista eli
minaría la consciencia de la antijuricidad y por lo tanto el dolo, actualmente si la pers
ona tiene a su favor un error de prohibición elimina la consciencia de la antijuricidad
pero el dolo se mantiene porque para que hay dolo basta que se represente el tipo obje
to entendiendo como representación que el autor tenga una percepción sensorial adec
uada del tipo objetivo.

6.- La prueba del dolo.

El dolo principalmente ha sido entendido como un problema psicológico. ¿Có
mo se prueba el dolo? Para la doctrina mayoritaria el dolo en un fenómeno psicológic
o, es decir, se produce en la cabeza del autor, tratado de un fenómeno psicológico no
hay una prueba directa del tipo, la única prueba que podría ser directa es la declaració
n del imputado pero el imputado por absoluta regla general no va a confesar, el imput
ado no está obligado a declarar dado que toda persona se presume inocente. No se pu
ede probar directamente con testigos, experticias, o cualquier medio probatorio el pro
pósito que tuvo una persona la única de forma de probar un fenómeno psicológico es l
o que se llama la prueba indirecta, que es la prueba de indicio. Para que la prueba de i
ndicio pueda probar el dolo tiene que ser plural, muchos indicios y pocos contra indic
ios. La prueba de indicio es una prueba que surge de un hecho que está probado pero
un hecho indicador y un hecho a partir de ahí que no está probado y es el hecho indic
ado. Del hecho indicado al hecho indicado se llega por medio de una inferencia lógica
.
La única manera de probar el dolo como fenómeno psicológico seria por la pr
ueba de indicios que es sumamente insegura. Dada la inseguridad de esta prueba se ha
llegado a afirmar que lo jueces si realmente aplicasen el principio del indubio pro reo
como consecuencia de la presunción de inocencia los jueces no llegarían a condenar
a nadie porque siempre hay una duda si la persona cometió el hecho o no.
Si una persona quería darle un tiro a la pared y resulta que le da un tiro en la c
abeza a una persona seria sumamente imprudente.

39
 En la actualidad hay una tesis que es minoritaria que se ha venido aceptado y
esta tesis parte de la premisa de que el dolo no es un hecho psicológico sino que el do
lo es un concepto jurídico que tiene que imputarse a la persona, es decir el dolo es un
a valoración que tiene que hacer el juez, que se imputa mas no se prueba en el proces
o. En el caso de la persona que quiere asustar a otra disparando a la pared… etc. En e
ste caso según esta teoría habrá dolo y habría que imputarle una sanción dolosa, porq
ue una persona diligente se habría representado al menos la posibilidad de herir o mat
ar a la persona aunque su intención sea simplemente darle un susto, se atribuye el hec
ho a titulo de dolo eventual. El dolo no es un fenómeno psicológico es una valoración
que se hace a partir del modelo diferencial que es la imagen del buen padre de famili
a en el caso concreto, entonces el dolo no se prueba el dolo se imputa cuando se deter
mina el hecho que está probado.
El dolo es la representación pero esa representación no es un fenómeno psicol
ógico sino que surge de una valoración comparando lo que en el mismo caso concreto
se tenía que haber representado una persona diligente, no importa lo que quiso el suje
to.

40
Tema 18 - El error
1.- Concepto.
Un error es una equivocada representación de algo. No existe dolo cuando no hay una
percepción adecuada, al dolo lo elimina una situación de error

2.- Clases de error: Error esencial y error no esencial.

 Error esencial: solo estos eliminan el dolo. Un error es esencial cuando un
error recae sobre la descripción típica lo que se denomina un error de tipo,
cuando existe un error de tipo no hay dolo. El error de tipo puede ser vencible
e invencible, independientemente sea de cualquiera de estas dos formas el
error de tipo tendrá como consecuencia la eliminación del dolo. Cuando no
hay una representación adecuada del tipo objetivo habrá un error de tipo sea
vencible o invencible ese error no habrá dolo.

 Error no esencial: es aquel que no elimina el dolo. La persona tiene una

representación sensorial correcta, se representa el tipo objetivo.

3.- El error de tipo: a) Concepto. b) Consecuencias. c) Diferentes tratamientos.

 Error de tipo: Recae sobre los elementos de la figura típica, hay error de tipo
cuando no se tiene una percepción sensorial adecuada de los elementos
descriptivos del tipo o cuando se valoran incorrectamente en caso de
elementos normativos. Si una persona dispara a lo que cree que es un animal y
resulta ser una persona, la persona habría actuado con un error de tipo, si su
percepción sensorial le dio a entender que era un animal cuando en realidad
era una persona habrá actuado con un error de tipo y por lo tanto no habrá
dolo, porque para que haya dolo tendría que tener una percepción sensorial
adecuada de que su conducta recae sobre una persona. Si yo creo que ese
celular es mío cuando en realidad es el celular de un tercero, la persona no
actuó con dolo porque hizo una valoración jurídica incorrecta sobre la
propiedad del objeto, por lo tanto no existiría dolo. El error de tipo puede ser:
Vencible: cuando una persona diligente, prudente en el mismo caso co
ncreto (modelo diferencial) no se hubiese equivocado. Cuando un error de tipo
es vencible se elimina el dolo pero será posible castigar a la persona a titulo d
e delito culposo siempre y cuando el delito que haya cometido tenga figura cul
posa. Si la persona agarra el objeto pensando que era suyo pero con una poco
mas de cuidado se hubiera dado cuenta de que el objeto no me pertenecía no s
e podrá castigar ni por hurto ni por otro delito porque no hay hurto culposo, el

41
 hurto es un delito que se puede cometer únicamente a titulo de dolo. Si una pe
rsona actúa con un error vencible no tendrá responsabilidad penal a menos que
el delito que haya ejecutado tenga figura imprudente sino tiene figura imprud
ente no tendrá ninguna forma de responsabilidad penal.
Invencible: no habrá desde el punto de vista subjetivo ni dolo ni impu
dencia solo tendrá responsabilidad, la conducta será atípica desde el punto de
vista subjetivo
4.- Errores no esenciales: Error in persona, error de golpe, error en el curso cau
sal, la doctrina del dolus generales.
 Error in persona: es un error en cuanto a la identidad de la víctima. Se dirige
la acción contra una persona pero se equivoca y la confunde con otro y se
produce el resultado con relación a la otra persona.

 Error en el golpe: es un error que consiste en una inadecuada concreción del

resultado, es una imperfección en la realización de la acción que conduce a un
resultado en personas distintas.
El efecto de estos errores en cuanto a las atenuantes y las agravantes pero no e
n cuanto al dolo. Se tomara en cuenta el error para no aplicar la agravante que
derive de la persona, si tiene atenuante se tomaran en consideración de acuerd
o al art 68 del CP.
Esta clase de error se encuentra regulada en el art 68 del CP, lo importante tie
ne que ver con lo siguiente, si se dispara a una persona en lugar de pegarle el t
iro a ella hiero o se mata al presidente de la Republica, cuando se mata al presi
dente, al diputado o vicepresidente son formas de homicidio que tiene respons
abilidad mayor lo cual se denomina magnicidio, se agrava la responsabilidad p
enal en estos casos, el efecto de estos dos erros es que no se castigara a la pers
ona por el delito de magnicidio sino que se le castigara por matar a una person
a pura y simplemente, es decir, no se aplicara las agravantes. También tiene ot
ro efecto, si una persona provoca a otra y este ultimo actúa por un arrebato gra
cias a esa provocación y por ello le disparo, cuando se hiere o mata a alguien
por arrebato o intenso dolo no elimina la responsabilidad pero la atenúa.
En todo estos casos habrá responsabilidad a titulo doloso solo que no se a p l i
can las agravantes y si se aplican las atenuantes.
 Error en el curso causal: el curso causal concreto es una circunstancia del
hecho con la consecuencia de que el dolo debe extenderse a él.
Por ejemplo una persona quiere matar a otra lanzándola por un puente porque
sabe que esa persona no sabe nadar sin embargo la persona muere por un golp

42
 e que se da en las bases del rio y es lo que produce el resultado. Esto es un err
or sobre el curso causal, si se aplica el modelo diferencial esa persona se repre
sento al menos la posibilidad de que esa persona muriese pegando la cabeza c
ontra las bases del puente, una persona racionalmente se pudo haber represent
ado eso. Este erro no elimina el dolo y se mantiene la imputación subjetiva a ti
tulo de dolo. No habría aquí un error excluyente del dolo.
 Error de consumación anticipada: un sujeto tiene la intención de matar a otra
persona lanzándola por el puente para que muera pegando la cabeza en una
piedra para lograrlo decide golpearla primero y le da un golpe en la cabeza
luego lanza a la persona, la autopsia determina que cuando lanzo a la persona
está ya estaba muerte porque el golpe había causado la muerte. ¿Habría o no
dolo de matar? Esto es lo que se llama una consumación anticipada, el sujeto
quiere realizar el delito pero un acto que no está destinado a producir el
resultado es el que produce el resultado. Difícilmente se puede excluir el dolo
de matar, una persona racional podría representarse al menos la posibilidad de
que se produzca el resultado. En estos casos de consumación anticipada en la
medida que una persona diligente se haya podría representar al menos el
resultado no se excluirá el dolo. Es un error semejante al error en el curso
causal.

 La doctrina del dolus generalis: por ejemplo una persona le da un batazo en la

cabeza a otra con intención de matar y lleva el cadáver y lo lanza por un
puente cuando se le hace la autopsia me muestra que la causa de la muerte fue
la caída. ¿se debe imputar a titulo de dolo?
2do caso: una persona va asaltar un banco con una ametralladora y el arma se
dispara y murieron varias personas, ¿la muerte de esas personas se imputara a
titulo de dolo o a titulo de imprudente? El no tuvo la intención de matarla, el t
uvo la representación que salió con el arma pero el momento en que se produj
o el resultado no tenía la intención de matar.
Esta doctrina es una teoría que lleva la conclusión que en estos casos habría q
ue atribuirle a la persona la responsabilidad a titulo de dolo porque esta doctri
na entiende que el dolo al inicio se mantiene por toda la realización el comport
amiento hasta que se produce el resultado. El dolo que se tuvo al comieno ese
dolo se mantiene, a pesar de que la persona no se represento que estaba lanzan
do a una persona viva esta actundo con dolo.
Esta doctrina ha sido severamente criticada porque conduciría a una violación
al principio de culpabilidad, en la actualidad se dice que el dolo tiene que ser a
nalizado en el momento en que se produjo el resultado. Si una persona le mete
un batazo a otra con intención de matar y no lo logra eso sería una tentativa d

43
 e homicidio en este caso habría un concurso de delito, habría en primer lugar
una tentativa de homicidio y en segundo lugar de homicidio culposo.

5.- Regulación del error en el Código Penal.

El error no tiene una regulación expresa en el CP, está únicamente el error in persona
y el erro de golpe. No está ni el error de tipo ni de prohibición, ambos se deducen su a
plicabilidad del principio de culpabilidad así como también del art 61 del CP en el cu
al se establece el principio de culpabilidad. (Nadie podrá ser castigado… el legislador
le está dando entrada al error).

44
Tema 19 - La imprudencia.
1.- Concepto y clases de imprudencia.
Concepto: La doctrina llama imprudencia o culpa aquella hipótesis en que el autor no
tiene una representación adecuada del tipo objetivo.
La imprudencia es un fenómeno que está relacionado con el tipo subjetivo, lo que car
acteriza a la culpa es la falta de representación. El que actúa con dolo actúa con impru
dencia, impericia, negligencia, se violan normas de prudencia la diferencia es que la p
ersona sabe lo que va a producir, está actuando con dolo, en cambio se actuara con cu
lpa cuando se viola las normas de diligencia y no tenga la representación de que como
consecuencia de ello va a producir un resultado antijurídico. La característica de la i
mprudencia es la falta de representación del resultado
El culposo presenta dos aspectos: lo ilícito, es decir, la infracción del orden jurídico, y
la responsabilidad, o sea la reprochabilidad que fundamenta la sanción penal del auto
r de lo ilícito.
Clases de imprudencia:
La doctrina mayoritariamente clasifica la imprudencia de dos maneras:
Culpa consciente o culpa con representación: el autor se representa la posib
ilidad del resultado ya ante esta posibilidad confía que dicho resultado no se va a prod
ucir pero el resultado se produce.
Culpa inconsciente o culpa sin representación: el autor simplemente n se re
presenta la consecuencia de su comportamiento, siendo que una persona diligente hab
ría podido darse cuenta de lo que podía producirse como consecuencia del comporta
miento.
Para nosotros la culpa consciente es dolo porque la persona se ha representado el resu
ltado, mayoritariamente se piensa que no debe ser así porque se le da mucha importan
cia al aspecto volitivo, ese factor volitivo conduce a la doctrina mayoritaria a consider
ar que la culpa consciente debe castigarse a titulo de culpa. Desde el punto de vista q
ue asumimos el dolo es representación si la persona confió no debe castigarse a titulo
de imprudencia, porque la persona no debe hacer aquello que podría producir el result
ado, cuando se realiza el acto se demuestra la indiferencia ante la norma.
En cuanto a las clases de imprudencia solo vamos aceptar la culpa inconsciente o sin r
epresentación, es la única forma de imprudencia.

45
2.- La estructura del tipo imprudente: a) Tipo objetivo: comportamiento human
o (remisión). Causalidad e imputación objetiva (remisión y alguna precisión espe
cífica respecto a la imprudencia). La lesión del deber objetivo de cuidado. b) Tip
o subjetivo: Imprudencia consiente e inconsciente. La imprudencia como error d
e tipo vencible.
La estructura del tipo imprudente:
Tipo objetivo: Esta bipartición del tipo en el delito doloso se justifica porque
este se caracteriza —como se recordará— por la coincidencia básica entre lo querido
y lo hecho por el autor. En el delito culposo, por el contrario, lo esencial es la discrep
ancia entre lo querido y lo hecho por el autor.
El tipo objetivo es el mismo tipo objetivo que el de delito doloso, todo lo que se expli
co en cuanto a la imputación objetiva, causalidad todo es idéntico al delito culposo, n
o hay diferencia en cuanto al tipo objetivo.
Comportamiento humano:
Riesgo permitido:
Causalidad e imputación objetiva: el resultado debe ser imputable o
bjetivamente a la acción que ha infringido el deber de cuidado. El peligro creado por
esa acción es el que debe haberse concretado en el resultado y no otro. Este requisito
de la tipicidad se designa como conexión de antijuricidad, con lo que quiere decirse q
ue el resultado debe estar estrechamente ligado (ser imputable objetivamente) a la acc
ión realizada sin el debido cuidado o la debida diligencia
La lesión del deber objetivo de cuidado: Los códigos penales no defi
nen un deber de cuidado específico referente a cada situación, sino un deber genérico
cuya infracción resulta punible, o sea en cada caso concreto que se juzgue se requiere
concretar cuál era el deber de cuidado
Las opiniones se dividen entre los que consideran que el deber de cuidado concreto d
ebe definirse objetivamente, es decir, sin tomar en cuenta las capacidades del autor de
l hecho, y aquellos que —por el contrario— dan lugar a las capacidades y conocimien
tos del autor y que proponen por ello un criterio individual.
El punto de vista objetivo prescinde, en principio, como se dijo, del autor concreto y e
stima que el cuidado exigido por el deber es el que hubiera puesto un hombre conscie
nte y prudente en la misma situación sin atender a la especial capacidad que pudiera t
ener el autor
El criterio individual, por el contrario, considera que no debe distinguirse entre capaci
dades y conocimientos especiales y que aquello que rige para el conocimiento especia
l es de aplicación también a la capacidad especial

46
El criterio individual es preferible. Por lo tanto, la infracción del deber de cuidado de
penderá de las capacidades y de los conocimientos especiales del autor concreto. Infri
nge el deber de cuidado el que no emplea el cuidado que sus capacidades y su conoci
miento de la situación le hubieran permitido. A la inversa no infringe el deber de cuid
ado el que, de acuerdo con sus capacidades y conocimientos, no podía haber previsto
la realización del tipo
Actualmente se dice que la lesión del deber objetivo de cuidado, la violación de norm
as de prudencia y de negligencia es aplicable tanto al delito doloso como al delito imp
rudente. Lo que caracteriza al delito imprudente es la falta de representación.
Tipo subjetivo: La diferencia entre el delito doloso el delito culposo es subjet
iva. En el dolo hay representación y en la imprudencia no hay representación. Hay del
ito imprudente cuanto no tengo una percepción sensorial adecuada el tipo objetivo pu
diendo haberla tenido si hubiera actuado como un buen padre de familia.
Imprudencia consciente e inconsciente:
La imprudencia como error de tipo vencible:
3.- La distinción entre dolo eventual y culpa consciente: Teoría del consentimient
o, teoría de la probabilidad y otras teorías.
La distinción entre dolo eventual y culpa consciente:
Teoría del consentimiento: el autor en la culpa consciente no consiente el resu
ltado porque confía en que el resultado no se va a producir, mientras que en el dolo ev
entual consciente de que el resultado se produzca.
Teoría de la probabilidad:
Teoría de la indiferencia: en el dolo eventual el autor es indiferente en cuanto
a la posibilidad de resultado, mientras en que la culpa consciente el auto confía en qu
e el resultado no se prohibirá.

4.- Regulación de la imprudencia en el Código Penal Venezolano.

La regla es que los delitos sean dolosos la excepción es que sean culposos. A los delit
os culposos se les reconoce por una forma que utiliza el legislador que es la fórmula d
e la imprudencia la cual es la que está establecido en el art 409, cuando no tenga esta
formula el delito es doloso.
El legislador habla de imprudencia y de negligencia, estos dos términos son sinónimo
s hay quienes dices que quien actúa imprudentemente hace algo y el negligente omite,
no es correcta esta diferenciación porque se puede ser muy negligente actuado e impr

47
udente omitiendo. La imprudencia y negligencia consiste que se violen normas de cui
dado, no actué con la cautela debida ya sea actuando u omitiendo, lo que caracteriza a
la imprudencia es la falta representación de que eso puede producir un resultado, por
que también se violan normas de prudencia en el delito doloso, imprudencia y neglige
ncia es violación de normas de cautela pero para que haya delito culposo no basta eso
sino que debe falta la representación.
Impericia: es lo que se conoce como culpa profesional, cuando se tiene una determina
da profesión, oficio, arte o industria seguramente tendrá unas determinadas reglas de
prudencia que tiene que ver con los conocimientos especiales que se tiene. Tiene que
ser analizada en cada caso concreto hay que tomar en cuenta el lugar el momento en q
ue se actúa.
Inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones: las reglas de prudencia a v
eces están positivizadas, cuando se quebranta normas de prudencia o de diligencia ta
mbién está actuando imprudentemente siempre y cuando no se represente el resultado
.
Los delitos imprudentes son siempre delitos de resultados, es necesario que se produz
ca una modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos y diferencial en
el tiempo y espacio. Si no se produce el resultado la imprudencia no se va a castigar.
Tampoco habrá tentativa de delito porque la tentativa requiere actuar con dolo.

48
Tema 20 - La preterintención.
La excepción de la excepción es la Preterintención. La Preterintención la caracteriza q
ue la persona tiene la intención de causar un daño sin embargo lo que termina produci
éndose es mayor que lo que la persona se represento. La Preterintención está limitada
al delito de homicidio y al delito de lesiones. En la Preterintención se castiga por el re
sultado último que se produce y por eso en doctrina se le considera como una forma d
e responsabilidad objetiva sobre todo por su origen. En la actualidad se entiende que c
uando hay Preterintención se debe castigar con menos severidad, es un atenuante de r
esponsabilidad.
1.- El versare in re ilícita.
La Preterintención es una figura que surge del derecho romano que se conoció como l
a doctrina del verse in re ilícita. En la preterintención históricamente hay una especie
de responsabilidad objetiva porque se castiga por el acto que sucede que es más grave
que lo que la persona quiere.
El versare in re ilícita: constituía la fuente de la responsabilidad objetiva, antiguament
e se decía que si una persona tiene intención de causar algo todo lo que ocurra con po
sterioridad a lo que quiso causar se le atribuirá a titulo de dolo. Por ejemplo si una per
sona quiere lesionar y se produce la muerte, la muerte se le va atribuir.
Los delitos preterintencionales nacieron de esta doctrina, inicialemte por lo tanto fuer
on visto como una forma de responsabilidad objetiva al igual que los llamados delitos
calificados por el resultado.
Doctrina del dolo indirecto en cuanto al segundo resultado y dolo directo en cuanto al
1er resultado.

2.- Concepto de preterintención.

La Preterintención la caracteriza que la persona tiene la intención de causar un daño s
in embargo lo que termina produciéndose es mayor que lo que la persona se represent
o
El autor queriendo producir un resultado produce otro mayor que no quiere.

3.- Naturaleza jurídica.

La preterintención tiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. Para poder explic
ar la naturaleza es necesario explicar su aspecto objetivo y subjetivo. La naturaleza tie
ne que ver principalmente con el aspecto subjetivo.

49
 Aspecto objetivo: los delitos preterintencionales desde el punto de vista objeti
vo son siempre delitos de doble resultado aunque no se aprecie desde el punto de vist
a empírico el doble resultado. Son delitos en que el autor causa dos modificaciones de
l mundo exterior perceptible por los sentidos.

Desde el punto de vista de homicidio siempre empieza por el delito de lesión. Es un d

elito de doble resultado porque en estos delitos se quiere un primer resultado que es le
sionar y lo produce pero en definitiva se produce un segundo resultado que es la muer
te de la persona.

En los delitos preterintencionales el primer resultado que quiere el autor es menos gra
ve pero al mismo tiempo se produce un segundo resultado que es el más grave, el seg
undo resultado consume al primero pero esto no significa que no se haya producido el
primero.

El problema de los delitos preterintencionales es que el dolo no es en cuanto al segun

do resultado sino que es únicamente con relación al primer resultado. Aquí se plantea
el problema de la naturaleza jurídica:

Lo primero que se dijo a partir del origen histórico es que en cuanto al segundo result
ado lo que habría es una responsabilidad objetiva, es decir, el segundo resultado que s
e atribuye independientemente que haya tenido dolo. Entienden que la naturaleza jurí
dica de estos delitos es la de hacer una mezcla entre dolo (1er resultado) y responsabil
idad objetiva (2do resultado) independientemente que exista dolo o no, independiente
mente de que no exista una conexión psicología entre el resultado y el autor se castiga
por homicidio a titulo de responsabilidad penal.

En la actualidad teniendo en cuanta el principio de culpabilidad esto de la responsabil

idad objetivo se ha dicho que no debe admitirse en el DP. La doctrina ha buscado otra
s soluciones, este segundo resultado tiene que atribuirse al querer del autor, ¿pero có
mo se le atribuye al querer del autor?

Hay quienes han dicho que el primer resultado se atribuye a titulo de dolo y el segund
o resultado ha de atribuirse a titulo de dolo eventual, esto es que el segundo resultado
no es necesario que sea querido pero bastara con que el autor se haya representado la
posibilidad de producirlo y luego ante esa posibilidad haya existido la actitud de indif
erencia. La dificultad de esta tesis es que si la Preterintención es una atenuante porque
se va atenuar la pena si la persona actuó con dolo, es decir, dolo directo y dolo event
ual desde el punto de vista jurídico tiene la misma importancia no se justificaría ningu
na atenuación de responsabilidad porque el resultado se imputa a titulo de dolo. Por e
so esta tesis fracasa porque si el homicidio preterintencional se castiga con menos sev

50
eridad que el homicidio doloso si hubo dolo en el 2do resultado entonces hubo dolo d
e matar entonces no tendría sentido una atenuación.

La doctrina mayoritariamente ha entendido que la Preterintención constituye una mez

cla entre dolo e imprudencia. Esto significa que en cuanto al primer resultado la perso
na ha de haber actuado con dolo y en cuanto al segundo resultado no habrá habérselo
representado pero ha debido poder representado. El autor no se represento, no tuvo un
a percepción sensorial adecuada de que podía producirse la muerte, pero si hubiese te
nido más diligencia hubiera tenido una percepción sensorial adecuada de que su cond
ucta hubiese podido producir el 2do resultado por lo cual se atribuye a titulo imprude
nte. En cuanto al aspecto subjetivo el primer resultado se atribuirá a titulo de dolo y el
2do resultado a titulo de imprudencia. Esta es la naturaleza jurídica que sostenemos.

4.- Preterintención y delitos calificados por el resultado.

El sistema de responsabilidad del "versare in re illicita" queda excluido totalmente de
un derecho penal que se funda en el principio de culpabilidad. Por tanto, los delitos ca
lificados por el resultado sólo pueden entenderse como delitos en los que el autor que
dolosamente ejecuta un hecho, por imprudencia produce un resultado mayor, es decir,
como delitos preterintencionales.
Delitos preterintencionales y "delitos calificados por el resultado" son designaciones
que hacen referencia al mismo objeto aunque contemplado desde puntos de vista difer
entes.
Los delitos calificados por el resultado también son delitos de doble resultado y se par
ecen también en que nacieron con la doctrina del versare y por lo tanto nacieron bajo
la óptica de que había un responsabilidad objetiva.
Un delito calificado por el resultado sería el art 392 del CP en concordancia con el El
art 374 del CP que prohíbe el delito de violación. Este delito consiste en que si usted
está ejecutando el delito de violación y la victima muere se va a aplicar la pena de ho
micidio.
La diferencia de los delitos calificados por el resultado con la Preterintención es que a
quí se agrava la responsabilidad penal. Otra diferencia es que este delito es de doble r
esultado pero se trata de resultados distintos porque se lesionan bienes jurídicos de la
misma especie.
En los delitos calificados por el resultado El primer resultado no es un ataque al mism
o bien jurídico que se ve afectado por el segundo resultado sino que el 2do resultado
daña un bien jurídico más importante que el primero, es decir, no es un daño al mism
o bien jurídico sino que un daño a otro bien jurídico y por eso se agrava la responsabi
lidad.

51
En la actualidad con relación a los delitos calificados por el resultado se requiere que
haya dolo en cuanto al primer resultado e imprudencia en cuanto al segundo resultado
, si nadie se pudo representar la posibilidad del segundo resultado no se podría imputa
r tratándose de un delito calificado.
El delito de violación si sometiendo a la victima de la cual no se conoce ningún tipo d
e problema físico y mental como consecuencia de la violación la victima muere de un
infarto algo totalmente impredecible porque no sufría de ningún tipo de afectación as
umiendo esta vinculación subjetiva no se puede imputarse el art 374. Si la persona tu
vo intención de violar y matar no se aplica este art 374 sino que se castigara por viola
ción y homicidio

5.- Regulación de la preterintención en el Código Penal venezolano.

 Delito de homicidio preterintencional: art 410 del Código Penal el sujeto
quiere lesionar pero mata.

 Delito de lesiones preterintencionales: art 419 código penal el sujeto quiere

causar un daño menor pero termina lesionando más gravemente.

 También la preterintención es una atenuante genérica de responsabilidad penal.

Es un delito atenuado con relación al homicidio doloso. En el orden de
gravedad el delito más graves es el doloso, luego viene la preterintención y
luego la imprudencia. Art 74 #2 atenuante.

52
Tema 21 - El delito de omisión.

1-. El concepto de omisión.

La omisión consiste en no hacer lo que se tiene el deber de hacer, el incumplir un deb

er de actuar. La norma es un mandato y de este mandato surgen deberes de hacer algo
, de realizar una prestación, de ejecutar un comportamiento.

El delito de omisión consiste en abstenerse de cumplir un deber de actuar ante una sit
uación de riesgo o peligro que obliga actuar pero la persona no actúa en el sentido qu
e dice la norma.

2.- Clases de omisión penalmente relevantes.

 Delitos de omisión propia (omisión propiamente dicha): el legislador en la

ley penal establece expresamente el deber de actuar, o sea se trata de tipos
legales en que la norma es un mandato, para que se realice el comportamiento
hay que incumplir un deber ante una situación de peligro. Por ejemplo el
delito de omisión de socorro art 438 del CP (ultima parte). La ley penal
impone el deber de actuar, el deber de garante es un deber penal porque surge
de la propia ley penal. Son delitos de mera actividad porque basta con que se
impugne el deber para que el delito sea consumado. En los delitos de omisión
propia el deber de impedir el resultado es un deber penal surge de la propia
ley penal.

 Delitos de comisión por omisión (omisión impropia): Los delitos impropios

de omisión son delitos en los que el mandato de acción requiere evitar un
resultado que pertenece a un delito de comisión; este mandato y las
condiciones que determinan su equivalencia con la acción positiva de producir
el resultado prohibido no están expresos en la ley.

Un delito de omisión impropia es el padre que no hace nada cuando su hijo está cami
nando por un muro y si el hijo muere se imputara a titulo de comisión por omisión, oc
urre que el delito de homicidio está regulado en el art 405, y allí dice el que intencion
almente de muerte a otro y se dice que dar muerte es lo mismo que causar la muerte, e
l que omite no causa (esto sí es verdad). La doctrina tradicional dirá que en los delitos
de omisión impropia se hace una equiparación entre acción y omisión, la ley describe

53
 una acción y enlaza el resultado, los delitos de omisión impropia se entiende que son
delitos de resultado.

La relación de causalidad Encontraría un sustituto en lo que se llama la posición de ga

rante, para que una omisión valga como si fuese una acción ha de haber tenido un deb
er de garante. Una posición de garante significa que la persona ha de tener el deber de
impedir el resultado. El deber de actuar en los delitos de omisión impropia es un deb
er extra penal, que se deriva el ordenamiento jurídico no surge de la ley penal.

3.- Problemas de constitucionalidad de la omisión impropia.

Los delitos de omisión impropia han sido históricamente muy cuestionados sin embar
go la jurisprudencia desde siempre lo ha aceptado, la madre que no le da de comer a s
u hijo con la intención de matarlo y lo mata será castigado por el delito de homicidio
a pesar que no sea una acción positiva de matar.

La doctrina mayoritaria ha dicho que el legislador describe una acción positiva pero n
o pudo haber sido la intención del legislador dejar sin sanción al que omite teniendo e
l deber de actuar y produce el resultado queriendo.

Sin embargo parte de la doctrina dice que esto es hacer analogía, o sea si La ley descr
ibe un hacer positivo si se incluye una omisión se está considerando equivalente cond
uctas distintas porque las acciones causan y las omisiones no causan, porque no es lo
mismo incumplir un deber de no darle de comer al niño que darle varias puñaladas al
niño, por lo tanto esto sería una forma de analogía prohibida porque el legislador no e
star tipificando expresamente.

Prácticamente en casi todos los CP ha previsto expresamente la omisión impropia co

mo una forma de responsabilidad penal. Se ha incluido una norma que indica que los
delitos de la parte especial en los delitos de acción se pueden equiparar la omisión sie
mpre y cuando haya una posición de garante.

En el CP venezolano no hay una norma de este tipo y entonces en principio puede sur
gir la crítica de inconstitucionalidad porque sería una forma de analogía. En principio
porque en la LOPNNA se ha regulado expresamente la comisión por omisión (Norma
semejante en la que se ha establecido en los códigos de otra legislación está estableci
do en la LOPNNA) en el art 219 el que este en una situación de garante…Esta regula
ción plantea interrogante ¿si en lugar del niño se trata de un adulto?

Hay una segunda crítica de inconstitucionalidad en cuando a los delitos de omisión i

mpropia, el deber de garante en los de omisión impropia es un deber extra penal que n
o está determinado en la ley penal, por eso se ha criticado el delito porque viola el pri

54
ncipio de legalidad porque se violaría el mandato de la prohibición de la indeterminac
ión.

Los tipos legales de la parte especial pueden ser interpretados es de una forma ascripti
va y no solo de una forma descriptiva, esto quiere decir que los tipos legales no solo p
rohíben únicamente acciones positivas que causen un resultado en contra del bien jurí
dico.

Cuando se prohíben conductas se está prohibiendo toda forma de atentado a los biene
s jurídicos, tanto acciones como omisiones. Entre acción y omisión en el plano jurídi
co no pude encontrarse diferencia. Son formas de lesionar los bienes jurídicos. Si se p
arte de esta base no es necesaria regular la omisión impropia en el CP.

4.- Regulación de la omisión en el Código Penal y en leyes especiales.

El delito de comisión por omisión no tiene una regulación expresa en el CP pero sí la

tiene en la LOPNNA.

5.- La tipicidad del delito de omisión impropia: el problema de la posición de gar

ante y sus fuentes, causalidad e imputación objetiva, dolo e imprudencia.

El problema de la posición de garante y sus fuentes:

Para ser responsable de un delito de comisión por omisión se requiere tener un deber
de garante y ese deber de garante es un deber extra penal, no es el derecho penal quie
n establece el deber de evitar el resultado. El deber de garante es un deber jurídico de
dar protección a un bien jurídico. Garante es el médico de la vida del paciente, garant
e es la madre con respecto al hijo.

Cuando el deber surge de la propia ley penal estamos ante un delito de omisión propia
. Hay casos en los cuales el deber de garante no surge de la ley penal sino que surge d
el ordenamiento jurídico, de otras ramas del ordenamiento, este es el caso de la omisi
ón impropia.

El art 219 hace una enumeración de donde surgen los deberes de garante

Ley: por ejemplo la madre, el médico y el bombero por ley. Cuando la ley impone el
deber de evitar el resultado no hay dudas de que la persona será garante.

Contrato: conforma tanto obligaciones como derechos. Habrá una contrapartida de pr

oteger el bien jurídico. Por ejemplo un cuidador de niño. Surgen deberes jurídicos de
evitar el resultado

55
Riesgo por él creado: (se llama en derecho penal injerencia) tienen que ver con aquell
as hipótesis en que una persona no tiene un deber legal de evitar el resultado sino que
tiene un deber jurídico. (Los deberes legales son deberes jurídicos pero hay deberes ju
rídicos que no son deberes legales). Si mediante un acto ilícito crea un riesgo para un
bien jurídico, la persona tiene el deber jurídico de revertir ese riesgo.

Esas tres fuentes son una teoría a la cual se llamo teoría formal de las fuentes del de
ber: su autor principal es Feurbach. Los deberes de garante no pueden surgir de deber
es morales tienes que ser deberes jurídicos que surgen de la ley y el contrato, posterio
rmente esta teoría incorporo la injerencia

Ley

Contrato:

Injerencia:

La LOPNNA asume este criterio

La teoría forma es una teoría que no da una concepción adecuada porque deja un sin
número de casos por fuera.

Teoría material o también llamada teoría de las funciones: inicialmente fue sosten
ida por Armin Voufmen.

Una persona será garante, tendrá el deber jurídico de evitar el resultado en la medida
que asuma la función, cometido de ser garante, de evitar el resultado, de amparar un d
eterminado bien jurídico.

Cuando en conjunto se realiza una acción riesgosa todos se convierten en garantes de

los demás, una obligación de ayudarlos. (Caso de comunidad de peligros)

Cuando existe una estrecha de relación de vida, la persona que forma parte tiene una
posición de garante, porque asumieron deberes de garante con respecto a la persona q
ue forma parte de esa relación.

Tipicidad:

1. En todo delito de omisión el legislador describe una situación en la cual se

encuentra un bien jurídico en peligro, hay una situación de riesgo y esta
situación es la que obligara al autor a actuar. En los delitos de comisión por
omisión también hay una situación de riesgo pero esa situación no está
señalada expresamente en el tipo. En todo delito de omisión siempre habrá

56
 una situación típica que implica el deber de actuar porque un bien jurídico se
encuentra en peligro.

2. En todo delito de omisión debe haber un deber de actuar, en los delitos de

omisión propia es un deber de naturaleza penal porque es el propio derecho
penal que lo impone y en los de omisión impropia es un deber de naturaleza
extra penal y ese deber se asocia a un deber de garante por lo tanto un
requisito típico es la posición de garante originada en un deber extrapenal de
evitar el resultado. Sin embargo hay posiciones doctrinales que entiende que
la posición de garante también es aplicable en los delitos de acción, al igual
que los delitos de omisión propia. Tradicionalmente se limita la posición de
garante a los delitos de comisión por omisión.

3. Causalidad

Causalidad hipotética: tradicionalmente los autores han asociados los delitos de comis
ión por omisión a los delitos de resultado. (La estructura típica de un delito de resulta
do es Accion-Resultado, el legislador describe una acción y como consecuencia de es
a acción debe producirse un resultado, entre ambos tiene que haber una relación de ca
usalidad). Son delitos en los cuales la acción es suplantada por una omisión, las omisi
ones no causan resultado (EX NIHILO NIHIL FIT =de la nada no se puede causar na
da) en un sentido natural, en el sentido natural se causa algo a través de la acción, cua
ndo se habla de comisión por omisión la persona ha de tener una posición de garante,
esa posición permitiría en principio considerar equivalente la omisión con la acción.
La doctrina también considera que tiene que haber algo equivalente a la relación de c
ausalidad y es lo que se ha llamado la causalidad hipotética. La causalidad hipotética
es una valoración que permite hacer un juicio de equivalencia entre la causalidad natu
ral y la causalidad jurídica que podría producirse mediante una omisión. El juez valor
e que si la acción no realizada se hubiese realizado el resultado habría desaparecido. P
or ejemplo, Si la madre le hubiera dado comida al niño ese niño hubiera vivido con u
na probabilidad cercana a la certeza absoluta, si la respuesta es afirmativa existirá cau
salidad hipotética si es negativa y el niño hubiese muerto no habrá causalidad hipotéti
ca y no se imputara al autor.

4. Tiene que haber el incumplimiento de un deber:

5. Imputación objetiva: aplica lo mismo en la omisión al igual que los principios.

Solo que esos principios se van a ver compensados por la posición de garante.

Dolo e imprudencia: En cuanto al punto de vista subjetivo los delitos de comisión po

r omisión y los de omisión propia pueden ser tanto dolosos como imprudentes. Si es

57
un delito doloso es importante para que exista tipicidad el autor tiene que tener una re
presentación adecuada de los elementos típicos, en caso de un delito de comisión por
omisión es importante que el autor haya tenido conocimiento de la situación de peligr
o, si no tiene conocimiento de riesgo no se puede decir que actuó con dolo de omitir y
el autor debe saber que tiene la posición de garante y tiene que saber que incumple c
on ese deber.

6.- La distinción entre acción y omisión. Problemas prácticos.

La distinción entre acción y omisión: en el plano natural existe diferencia, el que omit
e no causa y el que actúa causa, esto es un sentido naturalista.

No se puede encontrar la diferencia entre acción y omisión en que uno se hace y en el

otro no se hace, porque en la omisión se hace o se puede hacer pero ese hacer no tien
e ninguna relevancia jurídica. La diferencia está en la causación, el que omite no cau
sa.

Esta diferencia se deshace en el plano jurídico, en el plano jurídico acción y omisión s

on conceptos equivalentes, conceptos intercambiables tanto daño o igual daño se pue
de hacer mediante una acción o mediante una omisión. La acción y la omisión en el pl
ano jurídico se convierten en prácticamente lo mismo. La omisión causa en el sentido
jurídico.

¿Los delitos de mera actividad admitirían omisión o comisión por omisión? ¿Es posib
le castigar la comisión por omisión cuando se trate de un delito de mera actividad? Hi
stóricamente se ha entendido como resultado un resultado naturalista diferenciado en
el tiempo y en el espacio, pero tratándose en un delito de mera actividad no habría est
e tipo de resultado los delitos de mera actividad el legislador solo describe una acción
u omisión, ¿Se podrían realizar en comisión por omisión? Si se interpreta de manera
tradicional significa que solo el delito como el homicidio, aborto, que produce una m
odificación del mundo exterior es solo aplicable a los delitos de comisión por omisión
. La violación por ejemplo es un delito de mera actividad si el padre viola al niño y la
madre lo ve y lo consciente podría atribuírsele el delito de violación con base al 219 d
e la LOPNNA. El delito de violación no es un delito de resultado se consuma con la p
enetración. Todo delito desde el punto de vista jurídico implica un resultado, solo en
algunos el resultado es un fenómeno distinto a la acción pero todo delito requiere que
se lesione un bien jurídico o que lo ponga en peligro, el delito de mera actividad impli
ca un resultado pero ese resultado se produce con la acción, cuando se realiza la acció
n se entiende que ya se lesiono el bien jurídico. Si se interpreta el 219 como un result
ado jurídico y no naturalista, los delitos de mera actividad también se podrían comete
r como comisión por omisión, la madre era garante del niño por la ley se produjo el re

58
sultado jurídico la agresión de la integridad sexual del niño y por lo tanto tendrá que i
mputarse a titulo de comisión por omisión.

En la actualidad otros códigos están de acuerdo de que la expresión resultado no se in

terpreta como resultado naturalista sino como también un resultado jurídico. Si partim
os de esta base todos los delitos del CP puede realizarse por comisión por omisión sie
mpre y cuando haya un deber de garante.

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Tema 22 - La tentativa
1.- Noción de tentativa.
Hay tentativa cuando el autor con el fin de cometer un delito determinado com
ienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
Para poder castigar estos hechos el legislador ha establecido en la parte genera
l del código donde se permite ampliar los tipos legales de la parte especiales para pod
er prohibir y castigar cuando una persona trata de cometer alguno de esos delitos
Art 80 del CP: Artículo 80.- “Son punibles, además del delito consumado y de
la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado algui
en su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la
consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un
delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por
circunstancias independientes de su voluntad.”

2.- Naturaleza.
La tentativa no constituye un delito autónomo, no hay delito de tentativa sino t
entativa de delito, la tentativa es una figura accesoria al delito del que se trate en la pa
rte especial, la tentativa es lo que se llama en el DP un dispositivo amplificador del ti
po o también llamado una causa de extensión de la pena. Es un dispositivo amplificad
or de la tipicidad su naturaleza porque el tipo de homicidio describe el homicidio con
sumado única y exclusivamente, ese tipo legal (art 405) no me permite por asimismo
al que trata de matar y no lo logra, si no existiese el art 80 se tendría que dejar impune
el delito. El art 80 amplifica el tipo para que puede abarcar el tratar de producir el res
ultado (matar) y no conseguirlo por una circunstancia independiente a su voluntad. La
tentativa es un delito imperfecto.

3.- Concepto y etapas del itercriminis.

El iter criminis es lo que se conoce como el proceso ejecutivo del delito, la tentativa s
e encuentra enmarcada en el proceso ejecutivo del delito. El iter criminis es el conjunt
o de actos, pasos que han de darse para cometer un hecho punible. Esos actos son de a
dentro hacia fuera, es decir, atraviesa en primer lugar por una fase interna, que se des
arrolla en la mente el sujeto y luego en una fase externa que se manifiesta en actos po
sitivos.

60
El iter criminis tiene una fase:
 Interna: opera en la mente del autor. Aquí se forma la voluntad criminal.

 Externa: opera en el plano exterior mediante actos que exteriorizan la

voluntad criminal. Aquí se exterioriza la voluntad criminal.
También podría identificarse una fase intermedia:
 Fase intermedia: también se conoce como la fase de las resoluciones
manifestadas, consiste en que a veces cuando una persona a resuelto cometer
un delito lo exterioriza verbalmente sin todavía comenzar ejecutarlo o
prepararlo. La fase interna culmina con la resolución
Ideación: Se trata de un proceso interno en el que el autor elabora el plan del
delito y propone los fines que serán meta de su acción, eligiendo a partir del fin los m
edios para alcanzarlo. En la medida en que el hecho se queda en la esfera interna del s
ujeto, escapa a la represión penal, de acuerdo con el principio del cogitationis poenam
nemo patitur.
Preparación: Es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegido
s, con miras a crear las condiciones para la obtención del fin.
Ejecución: Es la utilización concreta de los medios elegidos en la realización
del plan. Las zonas correspondientes a la preparación y ejecución, resultan de difícil d
eterminación. Su distinción sólo tiene sentido a partir del límite trazado por el legisla
dor entre lo punible y lo no punible, es decir, en relación a los tipos penales individua
les de la ley penal.
Dentro de la ejecución es posible distinguir dos niveles de desarrollo: uno en el que el
autor no ha dado término todavía a su plan y otro en el que ya ha realizado todo cuan
to se requiere según su plan para la consumación (tentativa acabada = delito frustrado
).
Consumación: Es la obtención del fin típico planeado mediante los medios ut
ilizados por el autor.
La consumación puede distinguirse:
Consumación formal: un delito se consumara cuando el autor cumpla con tod
os los requisitos típicos.
Consumación material: Cuando el autor logra el fin último que se propuso al r
ealizar la acción delictiva. Art 384 del CP se consumara formalmente cuando se sustr
aiga a la mujer mayor emancipada teniendo una finalidad de libertinaje o de matrimo
nio.

61
De estas etapas sólo entran en el ámbito de lo punible las de ejecución y consumación
. Tanto la ideación como la preparación son penalmente irrelevantes.
Es frecuente afirmar que "excepcionalmente" la ley castiga también actos preparatori
os. Preparación y ejecución son conceptos relativos que dependen del punto en el que
fije el legislador el comienzo de la protección penal del bien jurídico.
Las "resoluciones manifestadas" y que se refieren a la proposición y la conspiración.
Estas formas no son sino tipos penales de delitos autónomos. El legislador fija el límit
e a partir del cual protege un bien jurídico. Con respecto a este límite se podrá entonc
es decir qué es ejecución y qué es preparación. La proposición y la conspiración resul
tarán por regla un acto preparatorio de otro hecho punible, en los Códigos que no las i
ncriminan expresamente. Cuando estén incriminadas serán, ya sin duda, un delito aut
ónomo
La punibilidad comienza con la ejecución. Lo demás no es punible, se comienza la pu
nibilidad cuando se traspasa la fase de preparación se violara la prohibiciones que sur
ge del art 80 cuando se empieza a ejecutar. Los actos preparatorios y las resoluciones
manifestadas no son punibles, los actos preparatorios no son punible de acuerdo al art
80 del CP porque el encabezamiento dice que es punible la tentativa de delito y delit
o frustrado, eso es lo que es punible.
Una prepara cuando dispone los medios que son necesarios para ejecutar, por eso los
actos preparatorios quedan fuera del marco de punibilidad, sin embargo excepcionalm
ente se castiga al igual que las resoluciones manifestadas, lo castiga para darle protec
ción al bien jurídico que se consideran muy importante, esto es lo que se llama un ade
lantamiento de la punibilidad. Cuando el legislador adelanta la punibilidad a los actos
preparatorios o resoluciones manifestadas no permite otro adelantamiento, es decir, u
n delito en el cual se describa un acto preparatorio no puede admitir tentativa a su vez
, no cabria un segundo adelantamiento a la punibilidad, cuando se adelanta la punibili
dad habría agotado sus opciones y posibilidades de seguir adelantando.
4.- Fundamento de la tentativa.
El fundamento de la punibilidad de la tentativa reside en el desvalor de la acción, ya q
ue el diseño del resultado no alcanza, precisamente, a producirse
 Teoría antigua objetiva: De acuerdo con esta teoría para que exista tentativa
debe haber un peligro real para el bien jurídico, o sea el bien jurídico tenía que
haber corrido un peligro, hay que hacerse una valoración posterior al hecho a
los fines de determinar si la conducta genero o no un riesgo para el bien
jurídico. Esta teoría no puede admitir la punibilidad de la tentativa
absolutamente inidónea, es decir, aquella que de ninguna manera tenía aptitud
para producir la consumación

62
  Teoría moderna objetiva: Von Lizst, es la tesis mayoritaria. Dice que el
peligro es la razón de ser para el castigo de la tentativa, una tentativa es ilícita
porque pone en peligro el bien jurídico pero para determinar que existe el
peligro hay que tener en cuenta lo que se represento el autor, es decir, hay que
tener en cuenta lo subjetivo.
La teoría antigua considera peligrosa la acción objetivamente hablando en cambio est
a tesis considera peligrosa la acción desde el punto de vista quien la realiza, el juez se
va a poner hipotéticamente en el momento y el lugar antes de realizada la conducta y
va a tener en cuenta lo que se represento el autor. (Era para ella peligroso lanzar la gr
anada por lo tanto hubo un peligro para el bien jurídico y debe ser castigada).
 La antigua teoría objetiva hizo una distinción: se hizo esta distinción para
decir que la tentativa inidónea en algunos casos podía ser castigada (inidónea
relativa se castiga) y en otros no (inidónea absoluta, no se castiga).
Tentativa inidónea absoluta: habría tentativa inidónea absoluta si la
persona trata de matar con azúcar creyendo que era veneno, esta tentativa no debería
castigarse porque el medio no podría producir el resultado y cuando se trata de matar
un muerto creyendo que está vivo. Esta tesis dice que cuando hay una inexistencia del
objeto de la acción no puede haber tentativa.
Tentativa inidónea relativa: el que conoce de armas de fuego sabe qu
e hay unas que tiene mucha potencia pero tiene poco alcance, por ejemplo una escope
ta a poca distancia puede causar mucho daño pero este tipo de arma no tiene mucho al
cance, si una persona agarra una escopeta y le dispara a otra que está a 50 metros, la b
ala no llega y él pensaba que iba a llegar, si la otra persona estuviese más cerca el res
ultado se hubiese producido, esto sería una tentativa inidónea relativa. Hay tentativa i
nidónea relativa cuando el medio utilizado podría causar el resultado variando un poc
o las condiciones o circunstancias del caso concreto. Por ejemplo si intenta matar a un
a persona creyendo que estaba en un lugar y resulta que estaba en otro, es una tentativ
a punible porque el objeto de la acción existe (la persona) pero no estaba ni en el luga
r ni en el momento de la acción. Teoría relativa: cuando el medio utilizado puede cau
sar el resultado cambiando las circunstancias cuando el objeto de la acción existe pero
no estaba en el lugar o en el momento de la acción.
 Teoría subjetiva: toda tentativa inidónea hay que castigarse porque se
expresa un dolo. En la medida que se exterioriza el dolo es punible. las teorías
subjetivas ofrecen dificultades para excluir de la punibilidad a las tentativas
irreales (supersticiosas: el autor cree por medios supersticiosos poder
consumar el delito), de las que se postula la innecesariedad político-criminal
de su punibilidad.
Si se acepta que se castigue aquel que trata de matar mediante brujería entonces para
desistir y no ser punible la persona tendría que hacer un contra hechizo. La teoría subj

63
etiva actualmente dice que ni siquiera hay dolo en la tentativa irreal pero toda tentativ
a inidónea tiene que ser castigada.
 Teoría de la impresión: la tentativa será punible cuando el hecho sea capaz
de producir impresión a la sociedad. Si el hecho es incapaz de provocar
alarma social entonces no es tentativa.

 Teoría funcional normativa: es una tentativa inidónea punible, porque

conducta esta exteriorizando un mensaje contrario a la norma, por lo tanto se
debería castigar para mantener la vigencia de la norma, por lo cual se asume la
teoría funcional normativa que es la teoría de la prevención general positiva,
se castiga la tentativa porque la persona ha manifestando su voluntad contraria
a la norma dando un mensaje a la sociedad.
Todas las teorías menos la antigua conducen a la punibilidad de la tentativa inidónea

5.- Concepto y clases de tentativa.

El CP habla de tentativa de delito y delito frustrado.
 Tentativa inacabada: (tentativa de delito) usted apenas empieza a cometer un
delito.

 Tentativa acabada: (delito frustrado) hace todo lo que se requiere para

cometer el delito pero no se consuma por una circunstancia ajena a su
voluntad.

 Tentativa inidónea: los casos en que la acción carece de aptitud para alcanzar
la consumación. El autor se valga de un medio o instrumento para consumar
el delito y ese medio en la circunstancia del caso concreto podía llegar a la
consumación, el autor cree que el medio es idóneo.

 Tentativa fracasada: cuando una persona no sigue adelante no porque no

quiera sino porque no puede, no consuma el delito porque considera que no
tiene los medios adecuados o las habilidades suficientes para consumar el
delito. Esta tentativa es punible.

 Tentativa desistida: la persona no comete el delito, el legislador premia que

la persona desista y lo exime de responsabilidad. Es cuando la persona

64
 habiendo comenzado a ejecutar el delito decide voluntariamente no seguir
adelante y volver a la legalidad. Cuando vuelve a la legalidad el legislador no
lo castiga.

 Tentativa irreal o supersticiosa: el autor cree por medios supersticiosos

poder consumar el delito, no tiene carácter punible. Por ejemplo quiero matar
a una persona y contrato a un brujo.
La tentativa desistida y la tentativa irreal no se penalizan. La tentativa inidónea, la ten
tativa acabada (representa un grado de ejecución mayor), la tentativa inacabada (tenta
tiva de delito, apenas la persona empieza a ejecutar) y la tentativa fracasada son hipót
esis punible, algunas se castigan con mayor severidad que otro.
6.- El comienzo de ejecución: la delimitación entre tentativa y los actos preparat
orios, la diferencia entre tentativa y frustración, el dolo de tentativa.
La delimitación entre tentativa y los actos preparatorios:
¿Cuándo comienza a ejecutarse?
La punibilidad comienza con la tentativa. El acto preparatorio se encuentra en el marc
o de libertad del ciudadano, la ejecución empieza entrar en el marco de la responsabili
dad penal.
Caso: las bolsas de pimienta
Partiendo del art 80 la acción debe adecuarse a los elementos del tipo y la acción de te
ner un bolsa en la estación no se adecua a los elementos del tipo, no pone el peligro al
bien jurídico puede que tengan una resolución manifestada, para mí no hay una tentat
iva si no que es un acto preparatorio.
Por ejemplo si una persona espera a otra con fines de violarlo, si la persona pasa a la
hora y la persona sale corriendo y cuando este a pocos centímetros viene una persona
y sigue su camino. Es una tentativa de violación.
Caso limite porque si hay una fase preparatorio y una de ejecución como se puede dis
tinguir la fase preparatorio cuando está bastante separada en el tiempo y en el espacio
de la ejecución.
La problemática de si existe tentativa o no se plantea con relación a casos limites, una
acción que esta próxima de realizar el comportamiento típico, no se plantea estos pro
blemas cuando son actos que permitirían ejecutar la acción típica pero que están aleja
dos temporal y espacialmente de la realización que esta descrito en la ley como delito.
¿En el caso de violación habría o no tentativa?

65
La tentativa tiene un punto de referencia que es el tipo legal, la descripción del compo
rtamiento que está señalado en el tipo legal.
¿Qué es comenzar a ejecutar? Comenzar a ejecutar debe estar referido al tipo legal.
Fase interna- resoluciones manifestadas-----------ejecución--------casos limites----) (ti
po)
El tipo es a lo que está referida la tentativa y la tentativa es un acercamiento a la reali
zación del tipo. Hasta donde se debe aproximar para que exista tentativa.
Teorías materiales:
 Teoría objetiva: lo que permite castigar a la tentativa de acuerdo a esta teoría
es poner en peligro al bien jurídico, si se parte de esta base lo que puede
diferencia al acto preparatorio del acto tentativa, es que el acto preparatorio no
es peligroso y el acto de tentativa si es peligroso. El problema es que si se
realiza un acto preparatorio también es peligroso aunque sea remoto. Esta
teoría debería decir que en la tentativa hay un peligro inminente y en el acto
preparatorio es lejano, pero como se diferencia peligro lejano y el peligro
inminente sin acudir a la opinión personal.

 Teoría subjetiva: se castiga la tentativa porque la persona exterioriza un dolo

y en el acto preparatorio también se exterioriza un dolo. Por lo que se podría
decir que siempre que haya dolo en el acto puede haber tentativa y actos
preparatorios.

 Teoría de la impresión: cuando hay tentativa cuando la conducta tenga la

capacidad de impresionar a la sociedad. Cuál es el límite, cuando habla de
impresión no permite encontrar una respuesta.

 Teoría funcional normativa: Tienen problema para resolver el problema

porque no toman en cuenta la descripción típica. Deja todo a la cuestión
personal.

La doctrina actualmente (es lo que hace Jakobs) debe hacer una especie de list
a compuesto por un número de casos y en cada uno de esos caso la doctrina de
be analizar si hay tentativa o no. El juez con esos casos cuando tenga un caso
semejante tenga ese caso como vía y tome la decisión siguiendo el ejemplo qu
e se hado desde el punto de vista doctrinal.

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 La doctrina trato de completar estas teorías con teorias formales, significa que
para que haya tentativa no basta con que haya peligro, dolo, capacidad de imp
resión sino que hay que comenzar a ejecutar lo que dice el tipo. Para que haya
peligro es necesario que hay un acercamiento al tipo, que haya empezado a eje
cutar el tipo. Estos criterios materiales tienen que complementarse con teorías
formales.

Teorías formales
 Teoría formal objetiva: Es de Beling, para que haya tentativa tiene que haber
peligro para el bien jurídico ese peligro implica comenzar a ejecutar el
comportamiento típico de lo contrario no habría tentativa.
Esta teoría se complementa con el curso natural del lenguaje, significa que hay tentati
va si se comienza a ejecutar de acuerdo al uso natural del lenguaje, esto es el uso que
se le da a las palabras en la sociedad.
Es de difícil determinación el uso natural del lenguaje, le da entrada a la arbitrariedad
a la opinión personal. No puede resolver de forma precisa el asunto. Esta teoría coloc
a el comienza de la tentativa muy lejos.
Los problemas de esta teoría es el uso natural del lenguaje. La tentativa es un acto cer
cano al tipo.
(Teoría de la univocidad: Carrara. No es formal sino complementaria. Carrara decía q
ue los actos preparatorios son univoco mientras que los actos ejecutivos son incívico (
revisar si se llama así), esto significa que los actos preparatorios se les puede dar disti
ntos significados mientras que los actos ejecutivos serian unívocos en el sentido de qu
e el significado que se le puede dar desde el punto de vista social es que están dirigido
s estrictamente a cometer un delito. Una teoría que no acuda a la parte formal tiene qu
e ser abandonada, la teoría de la univocidad permite probar cuando es un acto prepara
torio y un acto ejecutivo.)
 Formula de Frank: fue un complemento a las teorías materiales. La tentativa
son actos anteriores a la realización del tipo pero de acuerdo al lenguaje
común esos actos están tan enlazados con la realización del tipo que se han de
considera indisoluble. habrá "comienzo de ejecución en todas aquellas
actividades que, como consecuencia de su necesaria pertenencia al contexto
de la acción típica, aparezcan como parte constitutiva de ella según una
concepción natural
El problema de esta fórmula es el mismo del uso natural del lenguaje, esto es una pue
rta abierta a la discrecionalidad.
 La teoría material objetiva: es la unión de la formula de Frank con la teoría
objetiva. La teoría material objetiva diría que para que haya tentativa se
requiere un peligro para el bien jurídico y este peligro se producirá con actos

67
 anteriores a la realización del tipo que se encuentren conectados
materialmente con la realización del tipo de acuerdo a lo que se llama una
concepción natural (uso natural del lenguaje)

 Teoría individual objetiva: es la teoría que se ha considerado dominante, es

la teoría de Welzel. Esta es una teoría objetiva y subjetiva. La diferencia de la
tentativa y el acto preparatorio es el plan del autor, si del punto de vista del
autor, él ha comenzado a ejecutar sería un acto de tentativa mientras que será
un acto preparatorio aquel acto que desde el punto de vista del autor preparar
los medios para realizar el acto. Y la tentativa se encuentra en un momento
anterior.
El punto de vista del autor es una valoración que hace el juez tomando en cuenta los h
echos probados, el problema de esta teoría es que da cabida a la discrecionalidad del j
uez. Además es una teoría que subjetiviza mucho el asunto porque desde el punto de
vista del autor estaría comenzando a ejecutar.
Esta teoría se ha considerado dominante pero con la unión de la teoría de los actos int
ermedios.
 Teoría de los actos intermedios: existe tentativa cuando entre la acción
realizada por el autor y la realización del tipo no falta actos intermedios
esenciales.
En el caso de la bolsa de pimienta faltaría actos intermedios esenciales para ejecutar l
a acción típica por eso no habría tentativa.
Esta teoría le da algo de discrecionalidad al juez, porque que se entiende por actos int
ermedios, no es un concepto claro
Si se quiere matar a una persona y resulta que tiene un guardaespaldas, y se dispara al
guardaespaldas, quiere decir que un acto intermedio es matar al guardaespaldas si fal
ta actos preparatorios es preparatorio entonces haber matar al guardespalda es un acto
preparatorio.
En la actualidad se hace un menú, tomando un criterio básico y mostrárselo a los juec
es y que ellos resuelvan tomando en cuenta el menú.
 Teoría funcional normativa: Jacob dice que habrá tentativa cuando el autor
con su acto exprese un mensaje a la sociedad contrario a la norma. Para que
haya tentativa hay que acudir a la formula de Frank y la teoría de la
imputación objetiva (para que haya tipicidad es necesario que la conducta
rebase el riesgo permitido).
Dice Jakobs, una conducta socialmente adecuada, que objetivamente se consid
era normal no puede ser tentativa. Si yo espero a una persona en la estación de

68
 l tren se está haciendo algo totalmente algo normal aunque se sepa lo que hará
la persona porque no rebasa el riesgo permitido.
Lo que se hace es darle una serie de casos a los jueces, detrás de esos casos est
a la teoría de la prevención general positiva, sumada a la teoría de imputación
objetiva sumada a la formula de Frank sumada al punto de vista del autor. Ser
á un mensaje en contra de la norma cuando la conducta rebase el riesgo permit
ido desde el punto de vista del autor, que sea un acto anterior a la realización d
el tipo que este íntimamente vinculado.
La tesis mayoritaria se encuentra en un momento anterior a la realización del tipo (teo
ría individual objetiva).
Esta tesis tiene que complementarse con otro criterio. Teoría de los actos intermedios,
habrá tentativa cuando no falten actos intermedios para realizar el tipo desde el punto
de vista del autor. Si faltan actos intermedios esenciales todavía es parte de la prepar
ación.
Jacob: solución a casos particulares y se ofrece a los jueces una especie de menú para
resolver esos casos y todos los que pudieran ser semejantes. (Teoría funcional normat
iva)
Jakobs considera que no puede darse una regla general sino que debe hacerse como u
na especie de menú. En el trasfondo de esta tesis se encuentra la teoría de la imputaci
ón objetiva, lo que Jacob dice que el acto constitutivo de tentativa tiene que ser un co
mportamiento que rebase el riesgo permitido, una conducta socialmente adecuada el c
omportamiento no puede ser tentativa.
La diferencia entre tentativa y frustración:
El art 80 señala para que haya delito frustrado es necesario que el autor haya hecho to
do lo necesario para consumar el delito y a pesar de ellos no haber logrado la consum
ación debido a circunstancia ajenas a su voluntad. No se debe dejar “hacer todo lo nec
esario” a la discrecionalidad del juez, tiene que haber una correspondencia desde el p
unto de vista normativo.
Los jueces toman sus decisiones haciendo un silogismo judicial, ese silogismo judicia
l hay dos premisas una premisa mayor y una premisa menor, la premisa mayo viene d
ada por el derecho (norma) y la premisa menor viene dada por el hecho, para tomar u
na decisión se tiene que comprobar si los hechos se encuadran con los derechos.
Los delitos frustrados únicamente son aplicables a aquellos delitos en que se puede re
alizar la acción y a pesar de ellos no llega a consumarse, tales como delitos de resulta
do.
Para que exista delitos frustrados (objetivo) es necesario que se realice la acción, ejec
utar el comportamiento típico.

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En un delito de mera actividad no podría haber delito frustrado porque si se hace todo
lo necesario el delito se consuma de forma inmediata.
Los delitos de resultado admiten tentativa y delito frustrado, en cambio en los delitos
de mera actividad solo habría tentativa en la medida que fueses plurisubsistentes.
Forma mayoritaria
Punto de vista subjetivo: hay quienes consideran que hacer o realizar significa que el
autor desde su punto de vista haya ejecutado todas las acciones concomitantes que le
permitirían a su vez ejecutar cómodamente la acción típica.
Hacer todo lo necesario en el delito de violación significaría condicionar suficienteme
nte todo aquello que me permitiría a mí hacer algo.
Forma minoritaria
La diferencia entre derecho frustrado y tentativa inacabada: es una diferencia que tien
e que ver con el grado de realización del hecho, en la tentativa inacabada el autor emp
ieza a ejecutar la acción típica Y en el delito frustrado o ejecuta la acción típica o real
iza todo el conjunto de acción o actos que permitiría realizar la acción típica. Mayorit
ariamente debe interpretarse hacer todo lo necesario es haber realizado la acción típic
a, si se parte de esta premisa solo los delitos de resultado admitirían delito frustrado.
Si se interpreta subjetivamente tanto los delitos de mera actividad como delitos de res
ultado admitiría frustración o tentativa acabada.
Hay que aprender a diferenciar un delito de mera actividad y un delito de resultado. E
n el CP delitos de resultado hay muy pocos, son el homicidio, la lesión, el aborto, la r
egla es que los delitos sean de mera actividad.
En cuanto al tipo subjetivo la tentativa siempre requiere el dolo no puede haber tentati
va imprudente. No cabe la tentativa en los delitos imprudentes y delitos unisubsistent
e.

7.- Tentativa en delitos de omisión.

Caso: Un sujeto policía encuentra en las vías del tren un borracho durmiendo el policí
a sabe que el próximo tren va a pasar en una hora y el policía se va, pasado 20 min en
cuentra al borracho y lo quita de ahí. ¿Tendrá alguna clase de responsabilidad en 1er
policía?
La premisa mayor es el delito de homicidio pero la muerte no se produjo. El art 405 d
escribe el delito consumado. Para poder castigar hay que observar el art 80.
El problema es que la premisa mayor parece estar referida a los delitos de comisión y
estamos hablando de un delito de omisión impropia. El problema es quien omite no h
ace, esto hace pensar que no es posible la tentativa en los delitos de omisión porque el
legislador habla de ejecutar.

70
No puede ser la intención del legislador dejar impune el delito imperfecto cuando se t
rate de una omisión. Desde el punto de vista teológico el legislador tenía que tener co
mo propósito el castigo de la omisión por eso el art 80 para admitir la tentativa tiene q
ue ser interpretado teleológicamente.
¿A partir de qué momento se inicia la tentativa en los delitos de omisión?
Teorías subjetivas:
 Teoría de la primera posibilidad: hay tentativa cuando ya conociendo el
peligro no se cumple con su deber pudiendo cumplir con el deber. La tentativa
se iniciara cuando he dejado transcurrir la primera posibilidad de evitar el
resultado.

 Teoría de la última posibilidad: otro entienden que la tentativa en los delitos

de omisión se iniciara cuando esté a punto de pasar el tren de manera que la
única forma de quitar el borracho sea realizando una situación de emergencia.
Habrá tentativa cuando el autor haya dejado desde su punto de vista haya
dejado pasar o transcurrir la última oportunidad que tenia de emergencia de
evitar el resultado.
Críticas: la teoría de la primera oportunidad adelanta demasiado la punición y La teor
ía de la última oportunidad retrasa demasiado la punibilidad
 Teoría objetiva dice que habrá tentativa cuando exista peligro para el bien
jurídico. Termina dejando a la opinión personal porque no hay un criterio que
permita decidir cuando el peligro es inminente
Esta tesis de peligro es complementada por una teoría de roxin llamada teoría del aba
ndono del dominio del hecho. A veces excepcionalmente no habrá que haber dejado t
ranscurrir la última oportunidad de evitar el resultado para que haya tentativa. Habrá
un peligro para el bien jurídico para que exista tentativa cuando el autor haya abando
nado el dominio del hecho, esto significa, suprimirse el control del suceso. (Teoría m
ás aceptada actualmente)
Lo que hacen algunos autores es unir la teoría objetiva con las subjetivas, entonces dir
án el peligro es inminente cuando haya dejado transcurrir la última oportunidad de evi
tar el resultado (teoría dominante en la actualidad= roxin). Si se acepta la teoría de la
última oportunidad los delitos de omisión únicamente admitiría la tentativa acabada o
delitos frustrados nunca habría tentativa inacabada, solo se puede permitir tentativa i
nacabada si se asume una teoría de la primera oportunidad.
Roxin se plante el siguiente problema: El policía encuentra al borracho en las vías del
tren y dice no me importa que se muera y se va al bar y se embriaga faltando media h

71
ora para que pase el tren el está plenamente inconsciente y el faltando 30 quita el borr
acho, habría o no tentativa. El se ha inhabilitado
En este caso hay tentativa, él lo llamo el criterio del abandono del dominio del hecho,
aquí se produciría un abandono del dominio del hecho que se traduciría en un peligro
indirecto para el bien jurídico, el peligro es directo cuando ha dejado transcurrir la últ
ima oportunidad para evitar el resultado, excepcionalmente se castigara la tentativa cu
ando hay un peligro indirecto, hay un peligro indirecto cuando el autor haya abandon
ado el dominio del hecho, es decir, se haya suprimido voluntariamente las posibilidad
es de evitar el resultado.
 Teoría funcional normativa: proponer casos y decidir en qué caso hay
tentativa o no, el trasfondo de esos casos es la teoría de la imputación objetiva.

Tema 23 - El desistimiento.
1.- Concepto.
El desistimiento es un eximente de responsabilidad penal, habrá desistimiento siempr
e que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consumare el hecho.
El legislador a quien vuelve a tras lo perdona, es decir, lo exime de la responsabilidad
, eso no significa que la conducta no sea típica y antijurídica.
El desistimiento de la tentativa que está regulada en el art 81 del CP no excluye la tipi
cidad lo que elimina es la pena, la consecuencia jurídica del desistimiento es ser una e
xcusa absolutoria.
Esto es de mucha importancia porque si el desistimiento fuera una causa de la tipicida
d, entonces cuando alguien desista todos los que haya colaborado con el ellos también
se verían favorecidos por el desistimiento
El desistimiento no elimina la tipicidad. Cuando una persona desiste eso favorece úni
ca y exclusivamente a esa persona, cuando se afirma que el desistimiento es una excu
sa absolutoria es porque el desistimiento es personal. Si la persona decide retornar a l
a legalidad únicamente favorece a esa persona. La única manera que ellos se vean fav
orecidos es que ellos traten de evitar el resultado.

72
2.- Naturaleza.

3.- Requisitos.
Que sea voluntario: en una tentativa fracasada no hay un desistimiento voluntario. Si
seria voluntario el desistimiento en caso de que alguien me convenciere de no seguir
adelante y en virtud de ello no sigue adelante.
Formula de Frank (regla conocida para determinar cuando un desistimiento es volunta
rio): un desistimiento será voluntario en la medida de que el juez pude apreciar que el
autor se habría dicho así mismo en el momento del hecho “aunque puedo seguir adel
ante no quiero”, el desistimiento seria voluntario, el desistimiento no sería voluntario
cuando el autor hipotéticamente se dijese a sí mismo “aunque quiero seguir adelante n
o puedo”.
Cuando se está comenzando a ejecutar el delito, la persona tiene el dominio del hecho
porque usted no ha hecho todo lo necesario para consumar el delito, tiene pleno contr
ol para desistir.
En una tentativa inacabada basta con que la persona no sigua adelante para desistir. E
n cambio en la tentativa acabada si la persona ya hizo todo lo necesario no tiene el co
ntrol del suceso desde su punto de vista ya no puede desistir con el simple hecho de d
ejar de actuar, el desistimiento requerirá de su parte una acción positiva que la person
a haga algo para impedir el resultado, el desistimiento de la tentativa acabada se le lla
ma también arrepentimiento activo, es decir el desistimiento de la tentativa acabada d
ebe adquirir la forma de un arrepentimiento activo. Si por ejemplo yo a la persona qu
e no sabe nadar la lanzo a la piscina para que muera ahogada ya la persona hizo todo l
o necesario para consumar el delito la única manera que se puede revertir esto es ayud
arlo o lanzarle un salvavidas, eso es lo que se llamaría un arrepentimiento activo.
En la actualidad se entiende que el desistimiento ha de ser exitoso para evitar la punib
ilidad. Si lo que evita la consumación es alguna otra circunstancia o la intervención d
e un tercero aunque la persona haya intentado desistir, no fue exitoso el desistimiento
habrá tentativa.

4.- Clases: Desistimiento y arrepentimiento activo.

 Desistimiento propiamente dicho: el desistimiento de la tentativa inacabada.

 Desistimiento activo: el desistimiento de la tentativa acabada o delito

frustrado

5.- Efectos del desistimiento.

73
Elimina la pena, por ser una excusa absolutoria no favorece a los participes, es person
alísimo el desistimiento, solamente favorece al que desiste.

Los delitos que hubieran alcanzado consumación antes del desistimiento no son afect
ados en su punibilidad por esta excusa absolutoria y son plenamente punibles.
6.- Regulación del desistimiento en el Código Penal.
En esta lectura se plantea un problema que se encuentra en el art 81 del CP. El desisti
miento elimina la penalidad siempre que sea exitoso. La sanción penal se mantendrá e
n aquellos hechos que sea constitutivo de delito.
Este artículo plantea un problema: en el caso del hombre que lanza a otro en la piscin
a para que se ahogue pero de forma inmediata se lanza y la salva, ¿podría aplicarse es
e art?
Hay razones que impedirían aceptar el arrepentimiento activo como eximente de la re
sponsabilidad penal.
El legislador en el 81 pareciera referirse únicamente en el desistimiento de la tentativa
porque el legislador no llama al delito frustrado tentativa, llama solamente tentativa a
la tentativa inacabada, una interpretación literal del art 81 no permitiría eximir de res
ponsabilidad cuando se trate de un arrepentimiento activo. La interpretación literal co
nduciría a que el arrepentimiento activo no exime de pena.
Una interpretación teleológica debería poder aceptar el desistimiento activo como exi
mente de pena porque desde el punto de vista material el delito frustrado es una tentat
iva. Mediante una interpretación teleológica debe aceptarse el arrepentimiento activo
como eximente de responsabilidad.
En la ley sobre hurto y robo de vehículos se castiga como delito autónomo la tentativ
a de hurto de vehículo automotor y tentativa de robo de vehículo automotor. Cuando
se castiga como delito autónomo la tentativa hay un adelantamiento de la punibilidad.

Aparentemente esta ley elimina el desistimiento como eximente de pena. El legislado

r define el delito de tentativa pura y simplemente como aquel que comienza a ejecutar
un hurto o robo de vehículo. Si pretende ejecutar y no lo logre será castigado, no reg
ula la tentativa como lo hace en el 80.
La interpretación teleológica más correcta sea permitir el desistimiento en los delitos
de tentativa de hurto y de robo.

74
Tema 24 - La participación.
1.- Concepto y clasificación: Participación en sentido amplio y en sentido estricto
.
Concepto: Se habla de participación criminal cuando intervienen varias personas, se
habla de un concurso criminal en la participación criminal cuando intervienen varios
sujetos en la comisión de un delito, independientemente de cuál sea su rol
Los artículos 83 y 84 constituyen lo que se llama dispositivos amplificadores de la tip
icidad. El legislador en la parte especial describe los tipos legales y los amenaza con
penas, para que una acción sea delito tiene que amoldarse al tipo legal. De los tipo leg
ales se deducen modos, lo que se denomina también las normas de conducta que pued
en adopta la forma de una prohibición o de un mandato, no están descrita sino que se
deducen del texto legal. En los tipos de la parte especial se describe la conducta del a
utor, cumplido todo los requisitos para que sea consumado, la norma lo que prohíbe e
s el comportamiento de quien es principal en el hecho. En la parte especial la regla ge
neral es que se describe el delito perfecto, en esta parte no se prohíbe el comportamie
nto del instigador, cómplice y cooperador inmediato, es decir, no está prohibido y lo
que no está prohibido significa que está permitido, si el art 83 y 84 no estuviese conte
mplado en la parte general el que ayuda, coopera con otro, el que instiga, tendría que
quedaría impune porque la conducta no estaría prohibida. Para poder prohibir el legisl
ador lo que hace es establecer unas normas complementarias que permiten amplificar
la tipicidad y la prohibición.

75
Clasificación:
 Participación en sentido amplio: cuando intervienen en la comisión de un
hecho varios sujetos independientemente de cuál sea el rol que tengan. El art
83 habla del perpetrador, ¿el que coopera no perpetra? ¿Qué es perpetrar? Una
definición como esta es un concepto extensivo de autor que no permite
diferencia el autor de los participes. Nosotros debemos hallar un concepto
restrictivo de autor. En conclusión, en doctrina se elabora dos conceptos de
autoría, un concepto extensivo que no permite diferenciar al autor de los
participes y un concepto restrictivo que permite hacer la diferenciación,
nuestro ordenamiento aparentemente tiene un concepto extensivo porque
habla del perpetrador, solo aparentemente porque el legislador no castiga a
todos lo que interviene en el hecho punible con la misma pena, al cómplice no
necesario le impone una menor pena.

 Participación en sentido estricto: participes son aquellos que colaboran,

cooperan, coadyuvan a la comisión de un hecho punible, o sea serán aquellos
que no sean autores del delito. El autor tendría un rol principal y los participes
en sentido estricto cooperan, ellos son accesorio al acto del autor
Si el autor no tiene responsabilidad por lo general ellos tampoco tendrán responsabili
dad, si el autor actúa atípicamente o justificadamente, los participes tampoco tendrán
responsabilidad. Pero si el autor lo que hace es desistir la tentativa, es una excusa abs
olutoria, favorece solo al autor porque las causas de excusas absolutorio no se transmi
ten a los participes. En sentido amplio los participes serian todos (participes en sentid
o estricto y autor).
2.- Concepto y autoría. Diferencia con la participación criminal. Clases de autorí
a: Autoría individual, coautoría y autoría mediata.
Concepto de autoría:
Diferencia con la participación criminal:
Teoría formal objetiva: Beling. Autor es quien realiza el comportamiento típico. Sin
embargo esto plantea problemas prácticos, tiene problemas para resolver ciertos caso
s. Por ejemplo resulta que una persona quiere matar a otra pero no tiene valor para ha
cerlo y le dice a otro que agarre una pistola de juguete y le eche agua en la cara a otro,
cuando le va a echar agua lo mata. La acción típica la realiza quien disparo pero él no
quería matar más bien quien quería matar es otro sujeto y él se valió de este sujeto co
mo instrumento para realizar la acción típica. Si asumimos esta teoría quien disparo s
eria la autoría y el otro tendría una función accesoria. Pero el autor actuó sin dolo por
lo tanto no habría delito, por lo tanto el que le dio la pistola diciéndole que era de agu
a tampoco tendría responsabilidad.

76
Teoría subjetiva: el autor quiere cometer el delito y lo quiere cometer como propio,
mientras que el participe no lo quiere para propio si no que lo quiere para otro.
Teoría dominante en la actualidad- teoría del dominio del hecho puede considerarse
como una teoría material-objetiva (Roxin). La autoría y la participación se diferencia
n en la actitud que tiene el autor que no la tiene el participe, en el sentido de que el au
tor es un sujeto que no está subordinado a nadie en la comisión del hecho punible, el
no se encuentra en una relación de subordinación, el autor sabe que tiene el poder de
hecho de adelantar, retrasar, impedir que se produzca el delito, los participes en sentid
o estricto no tienen ese poder o teniendo ese poder se consideran subordinado al autor
, es decir, los participes en sentido estricto carecen del dominio del hecho a diferencia
del autor que si tiene y sabe que tiene el poder factico. Para ser autor no se requiere e
jecutar la acción típica. En el caso anterior la persona que se vale de otro es quien tien
e el dominio del hecho. Si los dos tienen el dominio del hecho habría una coautoría p
orque habría una división de tarea.
El legislador decide castigar en la mayoría de los casos de participación con la misma
pena que el autor. Porque si hay una equivocación no vaya a producirse una injustici
a.
Clases de autoría:
 Autoría individual: el realiza de propia mano la acción típica, si no hay más
personas interviniendo él es autor individual y los demás que no realicen la
acción típica tendrán una condición de participe.

 Coautoría: si hay otra persona interviniendo y codominan del hecho habrá

coautoría, si los que intervienen no es una relación de subordinación sino que
se encuentra en una relación de coordinación, lo que hay es una repartición de
tareas, nadie está subordinado.

 Autoría mediata: existe en el ejemplo de la pistola donde una persona

dispara en el arma de fuego porque otro le dice que no es un arma de un
tercero. Autor mediato es el que teniendo el control del suceso se vale de un
tercero como instrumento para que este ejecute la acción típica, por lo general
el instrumento no tendrá responsabilidad penal, de manera excepcional, el
instrumento tendrá responsabilidad. Si es una medida de seguridad si no existe
reincidencia, la persona no podrá ser castigado independientemente que haya
causado un daño a un bien jurídico, cuando habiéndose realizado un injusto el
sujeto es peligroso si le podrá aplicar una medida de seguridad. No es coautor
porque este tercero por regla general no tendrá responsabilidad penal. Si no
tiene el control del suceso será un instigador.

77
Históricamente se considero que el instrumento no debía nunca tener responsabilidad
penal, si tendría responsabilidad penal lo que habría seria es coautoría. Roxin planteo
una serie de problemas con relación a la autoría mediata, el llego a la conclusión de q
ue en ciertos casos hay que aceptar una autoría mediata, en ciertas hipótesis el instru
mento tendrá responsabilidad penal pero seguirá siendo un instrumento para realizar l
a acción típica porque no habría forma de hablar de una relación de coordinación, el i
nstrumento estará subordinado a pesar de que realice la acción típica. Estos casos que
menciona Roxin, se refieren en que el autor y el instrumento se encuentran en un apar
ato organizado de poder (organización criminal) en estos casos el que se encuentra en
la cúspide (tiene el dominio del hecho) de la organización criminal se puede valer de
otros sujetos que están en una relación de subordinación.
Los delitos de propia mano, se ha discutido si cabe o no la autoría mediata, mayoritari
amente se ha dicho que cuando un delito es de propia mano no admite la autoría medi
ata. Los delitos de propia mano son delitos especiales pero son delitos en que aquel q
uien tiene el deber, ese deber le atañe que el solamente con su cuerpo puede quebrant
ar un deber, es decir, no puede valerse de un tercero para que realice el comportamien
to típico, por ejemplo el delito de falso testimonio es un delito de propia mano. El deli
to de propia mano no admite autoría mediata así como tampoco comisión por omisión
.
La doctrina venezolana se dice que los delitos sexuales constituye delito de propia ma
no, en el sentido que solamente aquel que con su cuerpo penetre o toque a la victima
podría ser autor, no puede ser autor aquel que no penetre o no haya tocado. En la act
ualidad esto ha sido discutido y se considera una idea superada. Para afirmar que la v
iolación es un delito de propia mano habría que decir que cada uno de nosotros tiene
un deber personal de no violentar sexualmente a otra, este no es un deber altamente p
ersonal es un deber que atañe a todos por el hecho de ser persona.
La violación no constituye delitos de propia mano, son delitos comunes. Admiten aut
oria mediata, comisión por omisión, que son categorías que son inadmisibles en los d
elitos de propia mano
En el derecho penal no existe lo que se llama de forma ordinaria autor intelectual o au
tor material, eso no existe en el ámbito jurídico. Autoría intelectual parte de la base q
ue autor es quien realiza la acción típica, este es el erros, puede no realizar la acción tí
pica y ser autor
Regulación en el CP: solo habla del perpetrador, una interpretación teleológica del art
83 del CP, cuando se habla de perpetradores se incluyen las diferentes autorías.
Es importante diferenciar el autor de los participes porque los participes son accesoria
s al autor por esa relación de subordinación, por regla general ellos van a depender de
la suerte del autor con relación a la responsabilidad que tengan, si este último no tien
e responsabilidad los participes tampoco la tendrán, al igual que si el autor tiene respo
nsabilidad los participes también lo tendrán.

78
3.- El problema de los delitos de infracción de deber.
Hay dos clase de delito con relación a la participación criminal, la cual es delit
os comunes y delitos especiales, en los delitos especiales el autor tiene a su cargo un
deber jurídico que solamente él puede quebrantar, en los delitos comunes no hay un d
eber especial. En el delito de falso testimonio si hay un deber en particular, que solo l
o puede quebrantar quien tenga la condición de testigo. Esta clasificación en derecho
penal se traduce también en otra clasificación, que es los delitos de dominio del hecho
y delitos de infracción de un deber, la gran mayoría de los delitos son delitos de domi
nio de hecho que son por lo general los delitos comunes. En cambio en los delitos de i
nfracción de deber la gran mayoría son los delitos especiales. En los delitos de infracc
ión del deber el dominio del hecho no cumple ninguna función, en los delitos especial
es propios sobre todo, el dominio del hecho no necesitara la autoría, puede que tenga
el control del suceso pero no ser autor porque no tenía el deber en particular, caracterí
sticas especiales requeridas.
La gran mayoría de los delitos de omisión impropia, son delitos de infracción de debe
r, porque únicamente y exclusivamente lo pueden cometer quien tenga la posición de
garante (deber especial de evitar el resultado).
Si alguien observa que un niño esta a borde del precipicio, si tiene algún deber especi
al con relación a ese niño, si el niño muere se le imputara el delito de homicidio de co
misión por omisión, pero si no tiene el deber de garante lo que se le puede imputar es
un delito de omisión propia que es un delito común.

4.- La participación en sentido estricto. La accesoriedad de la participación.

Esa accesoriedad tiene tres puntos de vista y si no se cumplen estos tres aspectos no s
e podrá hablar de participación, en primer lugar en cuanto al hecho que realiza el auto
r para que pueda haber participación criminal es necesario que se hecho sea como mí
nimo una tentativa de delito, si este dentro del ámbito de la preparación no habrá parti
cipación, si no hay tentativa no habrá responsabilidad penal, en segundo lugar la parti
cipación es accesoria a la autoría en cuanto al nexo psicológico que tiene que existir e
ntre el hecho y el autor, es decir el autor tiene que haber actuado con dolo para que ha
ya participación criminal y los participes también tienen que haber actuado con dolo.
Por último en cuanto al delito cometido por el autor, si no es constitutivo de delito no
se podrá hacer responsable al participe. En esta última condición hay tres teorías:
 Teoría de la accesoriedad máxima: debe entenderse como delito una acción
típica, antijurídica y culpable, el problema de esta teoría es que el autor no
comete delito por no ser culpable, la falta de culpabilidad del autor favorecería
a los participes, esto es ilegitimo porque las causas de inculpabilidad son
personales que excluyen que la persona que adolece de tal causa no se le pena.
Conduce a no penalizar a los participes. No se va a entender a los fines de la
participación acción típica antijurídica y culpable.

79
  Teoría de la accesoriedad limitada: por delito habrá de entenderse una
acción típica y antijurídica, la falta de culpabilidad del autor no favorece a los
partícipes, esta teoría parte de una base que tipicidad y antijuricidad son
elementos distintos del delito, la tipicidad es la ratio cognoscendi de la
antijuricidad (la razón de conocer), un indicio de la antijuricidad, para que
haya delito se requiere un injusto (una acción típica y antijurídica). La falta de
justificación favorece a los participes y la falta de culpabilidad no favorece a
los participes. Esta es la tesis que asumimos

 Teoría de la accesoriedad mínima: entiende que por delito ha de

comprenderse una acción típica, esta teoría se critica porque las causas de
justificación no tendría un efecto eximente para los participes. Las causas de
justificación debe favorecer a los participes.
5.- Clases de participación: a) La instigación; b) la cooperación necesaria; c) la c
omplicidad necesaria y la complicidad no necesaria. Breve referencia al encubri
mieneto.
Clases de participación:
La instigación: Instigador es el que determina directamente o induce a otro a
cometer un hecho punible. Instigar es crear en otro la decisión al hecho punible (dolo)
. El medio utilizado para instigar puede ser cualquiera. El instigador no debe tener el
dominio del hecho porque si lo tiene se convierte en un coautor, para eso se requiere
una relación de coordinación con el que realiza la acción típica, si es una relación de s
ubordinación será un autor mediato.
En materia de instigación hay que aprender a distinguir al instigador del llamado agen
te provocador. Agente provocador es aquella persona que determina a otro a acometer
un delito pero lo hace con fines investigativos o los fines de logar la captura de la per
sona que ayuda en determinado delito. El agente en cubierto tiene que ser necesariam
ente un funcionario policial. Para que haya instigación punible necesariamente la pers
ona a la que se instiga tiene que hacer caso y empezar a ejecutar el delito,
El agente provocador no debe ser castigado, una manera de no castigarlo es cuando es
tá regulado legalmente. Se diferencia del instigador porque desde el punto de vista su
bjetivo el agente provocador no actúa de la misma manera que el instigador, este ulti
mo actúa con lo que se llama el doble dolo de la instigación, esto consiste que el insti
gador se representa hacer nacer la idea criminal y también ha de querer que el delito s
e consuma. En cambio el agente provocador no tiene ese doble dolo, solamente persig
ue determinar al autor de que comience a ejecutar el delito. Si el agente provocador se
representa como con fin la consumación del delito y sigue adelante, este habrá sido u
n instigador.

80
En el CP se castiga como delito la instigación publica a cometer delito, es importante
la distinción de instigador como forma de participación de lo que es instigación publi
ca a delinquir (art 383 CP) que es un delito autónomo. Ese delito es una versión de re
solución manifestada como anticipación de la punibilidad, se castiga que una persona
en público induce a otro a cometer delito o realizar acto en contra de las leyes, por el
hecho de que públicamente lo induzca a cometer delito ya perfecciona el delito de ins
tigación publica a delinquir, si la persona no ejecuta, de igual forma será constitutivo
de delito.
La cooperación necesaria: está regulada en el art 83. En primer lugar en la m
ayoría de los CP no se regula el cooperador inmediato, el cooperador inmediato es un
cómplice necesario y por eso los códigos modernos no se habla de cooperación inmed
iato sino simplemente de complicidad necesaria.
Cómplice: una persona es cómplice en la medida que su intervención constitu
ya un aporte que favorezca a la comisión del hecho punible. La forma de colaboració
n o cooperación con el hecho punible esta está señalada en el art 84 del CP
La complicidad necesaria: su aporte ha de ser necesario en la comisión del hecho. se
le castiga con la misma pena que el autor. es el que en la etapa de la preparación del
hecho aporta al hecho principal una contribución sin la cual el delito no hubiera podid
o cometerse
La complicidad no necesaria: se le atenúa la pena. El cómplice no ne
cesario puede interceder en cualquier momento, ya sea en la parte preparatorio o ejec
utaría, su aporte no es indispensable en la realización de la acción. El aporte puede ser
en la parte preparatoria o en la parte ejecutoria, lo importante es que no sea indispens
able para perfeccionar un delito.
Diferencia del cómplice necesario y cooperador inmediato: en primer lugar son forma
s de complicidad y en segundo lugar el cooperador inmediato es también un cómplice
necesario, su aporte ha de ser necesario en la comisión del hecho, en principio no hay
diferencia, el legislador lo contempla como figuras distintas, la única diferencia que
puede encontrarse es el momento en que se realiza la acción, el cooperador inmediato
dada su inmediata hace su aporte durante la fase ejecutiva del delito, en el momento
y en el lugar del hecho, el cómplice necesario no, si lo hace en ese momento seria un
cooperador inmediato, el cómplice necesario hace su aporte en la fase preparativa, es
indispensable que el autor ejecute porque de lo contrario no se podría castigar.
Breve referencia al encubrimiento: en los derechos vigentes el encubrimient
o no es una forma de participación sino, por el contrario, un delito autónomo. Se encu
entra tipificado en el art 254. El encubridor ayuda, colabora con el autor de un delito,
pero hace su aporte después que el delito ha sido consumado y no ha llegado a un acu
erdo previo de prestar ayuda. El encubridor ayuda a sustraer de la administración de j
usticia al autor de un delito. El delito de encubrimiento es un delito que depende de ot
ro delito. El complica presta su aporte durante la realización del delito, mientras que e

81
l encubridor hace su aporte después de la consumación del delito, si lo hace con anteri
oridad no es encubridor sino cómplice.

6.- Autoría y participación en los delitos imprudentes.

No puede haber participación criminal, no hay cómplice, ni se instiga en un delito cul
poso, porque El que actúa como cómplice actúa con dolo mientras que el imprudente
no actúa con dolo, no tiene representación de lo que está haciendo. Lo que puede hab
er es la coautoría, siempre y cuando los coautores no tenga representación al menos d
e la posibilidad del resultado.

7.- Autoría y participación en delitos omisión.

Por ser delitos de infracción de deber solamente tendrá la condición de autor el que te
nga el deber pura y simplemente, en estos casos no opera el dominio del hecho. En lo
s delitos de omisión impropia únicamente quien tenga el deber de garante puede ser a
utor, todo aquel que intervenga aunque tenga el dominio del hecho, aunque codomine
el hecho será un participe, no podrá tener condición de autor aquel que no tenga el de
ber de evitar el resultado.
8.- Las personas jurídicas como sujetos activos del delito. Referencia a las leyes e
speciales.

82
Tema 25 - La antijuricidad.
1.- El concepto de antijuricidad.
Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación 1 (como legíti
ma defensa) que excluya la antijuridicidad.
Quebrantar la norma no significa solamente menoscabar o vulnerar un imperativo e c
omportamiento sino que también significa no tener permiso para ejecutar dicho comp
ortamiento
En la tipicidad se decide si se quebranto o no la norma de conducta, en la antijuricida
d se decide si ese comportamiento que quebranto la norma está justificado o no, si est
á justificado ese comportamiento no será contrario a derecho, es decir, puede quebran
tar la norma en DP y no actuar de manera contraria a derecho porque es posible que te
nga un permiso o autorización para realizar el comportamiento típico.
Matar a otro es una acción típica porque lesiona la norma que dice "no debes matar";
esta misma acción típica será antijurídica si no ha sido realizada al amparo de una cau
sa de justificación.

2.- Evolución dogmática.

 Sistema clásico: Von Lizst y Beling. Antiguamente se entendió que la
antijuricidad era objetiva, es decir, que dependía de lo externo
fundamentalmente, si causa daño con su comportamiento actúa
antijurídicamente, si puso en peligro o lesiono un bien jurídico aunque no
haya querido hacerlo ya había actuado antijurídicamente porque la
antijuricidad depende de lo externo
Material: cuando la conducta lesiona o pone en peligro un bien jurídico.
Formal: cuando no hay un permiso legal.
Para que una conducta sea antijurídica tiene que haber tanto antijuricidad material co
mo antijuricidad formal, lo subjetivo es un problema de la culpabilidad. Ellos llegaro
n a afirmar que la conducta no era antijurídica en este caso, imagínense que yo tengo l
a intención de matar a alguien al final de clase con un arma de fuego, lo que yo no sé
es que esa persona a la que quiero matar también me quiere matar a mí y ha decidido
también matarme al final de la clase, ni yo se que él me quiere matar ni él sabe que yo
lo quiero matar, al finalizar la clase yo mato a esa persona, cuando van a revisarla se
dan cuenta que tenía un arma de fuego y me iba a matar a mí, objetivamente yo me ha
bía defendido porque uno se defiende para impedir o repeler ataque, en este caso la pe
rsona se defendió para impedir un ataque inminente de esta persona pero no sabía lo q

83
ue estaba haciendo, objetivamente hay legítima defensa pero subjetivamente no, en el
sistema clásico en un caso como este hay legítima defensa porque todo lo subjetivo h
ay que estudiarlo en la culpabilidad.
 Sistema neoclásico: se postulo la teoría de los elementos subjetivos del
injusto, esta teoría condujo en el sistema clásico a afirmar que la antijuricidad
al igual que la tipicidad no era objetiva sino prevalentemente objetiva, ellos
comenzaron a subjetivizar el injusto. Dijeron que era prevalentemente
objetiva porque en ocasiones había que analizar aspectos internos del
comportamiento. Se dijo que Había elementos subjetivos del injusto que
podían fundamentar el injusto o excluirlo, los elementos subjetivos del tipo
son los que fundamentan el injusto y los elementos subjetivos de exclusión del
injusto se dijo que en la legítima defensa (en el ejemplo que se dio) tenía que
haber ánimos de defensa, si no había animus defendendi no podía aceptarse la
legítima de defensa, el animus defendendi es un elemento subjetivo de
exclusión del injusto, no habrá injusto cuando la persona haya querido
defenderse, no bastara con lo externo sino que también se requiere el animus
defendendi, solamente en la legítima defensa y en el ejercicio de un derecho
es que se aceptara los elementos subjetivos pero las demás causas de
justificación bastara con lo externo.

 Sistema finalista: (Hans Welzel) condujo a entender que la tipicidad quería

tanto un aspecto externo (objetivo) como un aspecto subjetivo. Para actuar
antijurídicamente tiene que actuar con dolo. Por ejemplo los causalistas dirán
que si yo saco una pistola y le disparo por casualidad no estaba cargada el
arma, los causalistas dirán que si el arma no podía disparar no hay
antijuricidad porque el bien jurídico no puede lesionarse, el finalismo dijo que
en estos casos si hay antijuricidad porque hay un dolo que se exteriorizo que
consiste en querer quebrantar la norma, si yo quise matar aunque el medio no
generase peligro para el bien jurídico basta lo subjetivo para que el
comportamiento sea antijurídico. El finalismo dijo que en todas las causas de
justificación hay que analizar lo subjetivo porque lo importante para que una
conducta sea antijurídica será lo interno.
Teoría del injusto personal: las normas no pueden prohibir lesiones o peligros para l
os bienes jurídicos sino que las normas lo que prohíben son conductas humanas y esta
s conductas son siempre realizadas con un fin o propósito. Por lo tanto las normas est
án dirigidas a prohibir acciones finales en la medida que se exteriorice una voluntad c
riminal ya está actuando antijurídicamente, independientemente que haya puesto o no
en peligro un bien jurídico.
Welzel entendía que la función del derecho penal no era proteger estrictamente bienes
jurídicos sino que la función más valiosa del derecho penal era proteger valores ético

84
s, morales. El hacia la reflexión de cómo que el derecho penal protege bienes jurídico
s si para castigar tiene que el bien jurídico ser lesionado o puesto en peligro.
En la actualidad el modelo Welseniano (sistema finalista) es el que se mantiene es el s
entido que se considera que tipicidad tiene un aspecto subjetivo y objetivo, la doctrina
mayoritaria entiende que para que haya antijuridicidad no basta el desvalor del acto s
ino que es necesario el desvalor del acto y el desvalor del resultado. Welzel en cambi
o decía que lo importante era el desvalor del acto.

3.- Los principios justificantes.

Las causas de justificación y las causas de culpabilidad se diferencian en los principio
s o postulados en que se sustentan.
Principio en que se sustentan las causas justificantes:
Interés preponderante: Las causas de justificación se basan en la idea de que cuand
o hay controversia o conflicto de los intereses que tiene cada quien, cuando hay estos
conflictos de intereses el derecho siempre se pondrá de lado de aquel que está actuand
o de manera licita, de aquel que está dentro del marco de la licitud y siempre prepond
era el interés de aquel que está dentro del marco de la licitud, nadie se encuentra oblig
ado a ceder ante la injusticia.
Ausencia de interés: está relacionado con el consentimiento de la víctima, la dogmati
ca alemana se propuso en algún momento que el consentimiento de la víctima es una
causa de justificación supra legal, ha dejado de tener importancia en materia de antiju
ricidad. En la actualidad cuando hay un consentimiento expreso la doctrina entiende
mayoritariamente que la conducta no será contraria a la norma, no habría imputación
objetiva en estos casos. La doctrina acepta a pesar de todo que el consentimiento teng
a un efecto justificante en algunos casos, en el caso del consentimiento presunto, un c
onsentimiento es presunto cuando no ha sido dado efectivamente pero el acto realizad
o se ha hecho en beneficio de quien resulto víctima del hecho, si la persona hubiese es
tado en el momento y lugar del hecho lo más probable es que hubiese prestado su con
sentimiento. Por ejemplo en el caso de un tratamiento médico.
Principio en que se sustentas las causas de inculpabilidad:
Se fundamente en que no hay reproche
 Principio de no exigibilidad de otro comportamiento: La culpabilidad es un
reproche que se hace al autor por la manera en que se comporto. Hay que
valorar si la persona pudo actuar de una manera distinta. No hay culpabilidad
es cuando la persona lo que hizo era lo único que podía hacer.

4.- Las causas de justificación: a) La legítima defensa. b) el cumplimiento de un

deber. c) el ejercicio de un derecho. d) la obediencia legítima, e) el ejercicio de au

85
toridad, oficio o cargo, f) La omisión por causa legítima, g) la problemática del e
stado de necesidad justificante.
Las causas de justificación: Decir que un comportamiento está justificado equivale a
afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para
obrar como obró.
La característica fundamental de una causa de justificación es la de excluir totalmente
la responsabilidad de toda consecuencia jurídica: no sólo penal, sino también civil, a
dministrativa, etc.; no sólo respecto del autor, sino también de quienes lo han ayudad
o o inducido, Cabe destacar que contra quien que actúa con una causa de justificación
no cabe la legitima defensa, no se puede defender legítimamente de quien esté actuan
do con un permiso legal. Cosa que no ocurre con las causas de culpabilidad porque es
tas es una especie de misericordia pero la persona actuó antijurídicamente, las causas
de culpabilidad son personales, no se transmiten. En cambio contra aquel que actúa c
on una causa de inculpabilidad si cabe la legítima defensa porque el acto es antijurídi
co.
La legítima defensa:
CP: Art 65 #3.- El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que con
curran las circunstancias siguientes:
1.- Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho.
2.- Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa
propia.
Se equipara a legítima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidu
mbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa.
La legítima defensa es una reacción necesaria ante una agresión ilegitima que no ha si
do provocada suficientemente. La legítima defensa se basa en el principio de interés p
reponderante, así como también el principio enunciado por Berlen según el cual el der
echo no tiene que ceder ante el injusto, Por este motivo, el agredido no está obligado,
en principio, a evitar la agresión mediante un medio distinto de la defensa, por ejempl
o, huyendo. Cualquier bien jurídico se puede sacrificar para defenderse.
No es necesario que haya proporcionalidad porque el principio en que se sustenta es e
n el interés preponderante, se prepondera el interés de aquel que está del lado del dere
cho.
La doctrina dice que no deberá existir una desproporción grave entre aquello que se d
efiende y aquello que se sacrifica. No debe haber una desproporción muy grande entr
e la vida o integridad corporal con relación a la propiedad de un objeto.

86
Cuando se excede en la defensa, haciendo más de lo que se requiere, desaparece el ef
ecto justificante, en tal caso lo que surge es una atenuante de la responsabilidad de co
nformidad con el art 66 del CP.
Artículo 66.- “El que se traspasare los límites impuestos por la Ley en el caso del nú
mero 1 del artículo anterior, y por la autoridad que dio la orden en el caso del número
2 del mismo, y el que se excediere en la defensa, o en los medios empleados para salv
arse del peligro grave e inminente, haciendo más de lo necesario, será castigado con l
a pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios. La pena pecuniaria se apl
icara con disminución de la mitad.”
¿La legítima defensa procede cuando se defiende a un tercero? De acuerdo al art 65 s
e puede afirmar que La legítima defensa se limita a la defensa personal y no se podría
defender a una tercera persona. No cabe la legítima defensa de bienes del Estado.
Si debe permitirse la legítima defensa de un tercero con base a una interpretación tele
ológica de la ley, no podría ser la intención del legislador limitar la defensa a la perso
nal porque la defensa más valiosa desde el punto de vista ético es la de un tercero
Requisitos:
Agresión ilegitima: de tratarse de una agresión contraria a derecho, si
el que agrede está actuando justificadamente no cabe la legítima defensa. El acto no ti
ene que ser doloso puede ser imprudente. La agresión ilegitima tiene que tener ciertas
características: la agresión no debe haber pasado, si ha concluido ya no cabe legítima
defensa porque la agresión debe ser actual, es decir, que esté a punto de materializars
e o este ya en progreso. Cuando se habla de impedir es impedir lo que está a punto de
ocurrir, cuando se habla de repeler es reaccionar a una agresión que ya ha comenzado
.
Necesidad del medio empleado para impedir o repeler el ataque: la
expresión medio no se refiere a un instrumento sino que se refiere al propio acto de d
efensa. La legítima defensa no se requiere una proporcionalidad del objeto que se utili
za para defenderse. La necesidad de medio empleado alude a que en las diferentes op
ciones que tenia para defenderse la persona ha de haber escogido la opción que causa
se el menor daño al agresor, si se adopta la mayor gravedad habrá un exceso en la def
ensa. Falta de provocación suficiente: el que se defiende no
ha de haber provocado la agresión suficientemente. Una provocación Suficiente depe
nderá del caso concreto. Ello significa que la provocación debe consistir en un estímu
lo de una agresión antijurídica, pero no-culpable por razón de dicho estímulo. Bajo tal
es circunstancias la "provocación suficiente" será la que determine un estado de inim
putabilidad en el agresor y que excluya, por lo tanto, el fundamento de un derecho de
defensa completo

87
En principio no es exigible al agredido que evite la agresión huyendo. Sólo en casos e
n que la agresión provenga de un niño, de un enfermo mental, etc., como vimos, se de
be exigir evitar la agresión por un medio distinto de la defensa.
Hay quienes han venido afirmando que cuando se trate de la agresión de una mujer a
un hombre, la primera opción también debería ser huir.
Cuando un requisito no se cumple desaparece la legítima defensa y procederá la atenu
ante.
El cumplimiento de un deber. El ejercicio de un derecho:
Artículo 65.- No es punible:
1.- El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales.
Cuando se habla de un deber se habla de un deber jurídico, como por ejemplo los deb
eres atinente a los funcionarios públicos. Cuando se habla del ejercicio de un derecho
se habla de cualquier posibilidad de actuación que otorga el ordenamiento jurídico. L
o que no está prohibido está permitido, esto es lo que se llama el principio de plenitud
hermética.
Una conducta típica se justifica por haber sido realizada en ejercicio de un derecho, p
or autorización o facultad otorgada por el ordenamiento jurídico.
Cuando se habla de derechos y deberes, se está hablando de obligaciones y facultades
que consagra el ordenamiento jurídico a favor de las personas. Lo que hace legitimo
el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber es la necesidad de los actos,
si hace más de lo que se requiere, desaparece el efecto justificante.
En la actualidad se considera que cuando un medico actúa dentro de los límites del rie
sgo permitido, no procederá el ejerció de una profesión, oficio como causa de justific
ación sino que la eximente será la falta de imputación objetivo por competencia de la
víctima.
También se plantea el problema de las actividades deportivas riesgosas, si una person
a mata o hiere a alguien ¿la conducta es justificada? Hay quienes consideran que debe
aplicarse la causa de justificación del ejercicio de una profesión u oficio. El problema
de una tesis como esta es que el deporte puede ser amateur. Lo que se dice en la actu
alidad es que cuando se trata de actividades como esto, lo primero que hay que analiz
ar es que si el deporte se realizo dentro de los límites del riesgo permitido, si se cumpl
ieron la reglas del deporte y la persona resulto herida o muerte, la conducta no habrá r
ebasado el riesgo permitido, no será un problema de permiso sino un problema de que
la conducta no quebranta la norma. Si rebasa los límites de riesgo podría eventualme
nte existir una responsabilidad penal.
La obediencia legitima: Artículo 65.- No es punible:

88
2.- El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho eje
cutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultar
e haber dado la orden ilegal.
Obediencia legitima y debida es incorrecto porque desde el punto de vista jurídico no
es lo mismo hablar de obediencia legítima y obediencia debida, son dos cosas comple
tamente distintas. La obediencia legítima es una causa de justificación mientras que la
obediencia debida es una causa de inculpabilidad
Además es importante tener en cuenta que hay disposiciones constitucionales que apa
rentemente que le quitan valor al artículo 65 #2 del CP, como l art 26 de la constituci
ón.
En determinados cosas cuando se trate de derechos generados en la constitución no se
rá eximente pero también eso admite una cierta atenuación. De ninguna manera este a
rticulo deroga el art 65 # 2 del CP.
La obediencia legítima: cuando el cumplimiento de una orden licita, un funcionario re
aliza una conducta típica, simplemente se encuentra amparado por una causa de justifi
cación. La obediencia legitima es un deber para el inferior jerarquizo por esa razón la
obediencia legitima también puede traducirse como el cumplimiento de un deber y su
conducta por lo tanto estará justificada. El articulo 25 tiene como presupuesto una ord
en ilícita que contraria derechos constitucionales, el art 65 no puede ser interpretado
en el sentido de que la obediencia a de ser legitima y debida sino que ha de ser legiti
ma o debida.
La obediencia es debida cuando la orden del superior jerárquico es una orden ilícita.
Tratándose del ámbito del sector derechos constitucionales, una orden superior no po
dría de ninguna manera eximir de responsabilidad. La obediencia debida no es simpl
emente que se cumpla una orden jurídica a sabiendas que es ilícita porque si la person
a sabe que es ilícita y la cumple, la persona tendrá responsabilidad porque ahí no habr
ía obediencia debida, la obediencia debida es una forma de error que tiene necesariam
ente que producirse para poder eximir de responsabilidad penal, la orden ha de ser ile
gal y el que cumple la orden a de creer que la orden es licita, la obediencia debida es
un error de prohibición y la única manera de que exima de responsabilidad penal un e
rror de prohibición es que ese error ser invencible. Si la persona podía haber conocido
la norma, la prohibición o el mandato habrá responsabilidad, el juez podrá atenuar la
responsabilidad.
El ejercicio de autoridad, oficio o cargo:
La omisión por causa legítima: Artículo 73.- No es punible el que se incurra en algu
na omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable.
Si hay una colisión de deberes del sujeto, tiene el deber de actuar y también tienen el
deber de omitir, en esas hipótesis cuando hay una colisión de deberes se dará valor al
deber de mayor importancia y en esos casos la omisión estará justificada.

89
La problemática del estado de necesidad justificante:
Puede ser una causa de justificación o una causa de inculpabilidad, por consecuencias
diversas.
CP: art 65 # 4.- El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de
otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y
que no pueda evitar de otro modo.
El estado de necesidad es una reacción necesaria ante un peligro inminente el cual no
puede ser controlado de una manera distinta. Una diferencia importante con la legítim
a defensa es que la legítima defensa es una reacción ante una agresión ilegitima mient
ras que el estado de necesidad es una reacción ante un peligro, si el peligro proviene d
e una agresión no estaremos en el campo del estado de necesidad sino que estaremos
en el marco de la legítima defensa. Cuando el peligro proviene de un animal hay que
distinguir si el animal ha sido utilizado como medio para atacarlo aquí estaremos en p
resencia de la legítima defensa pero cuando se trata de un animal que nos agrede sin q
ue medie la actividad de un tercero en estos casos hablamos de un estado de necesida
d, en este caso se denomina un estado de necesidad defensivo.
Por otra parte la persona no debe haber creado ese peligro, si creo ese peligro no podr
á estar amparado por el estado de necesidad, si lo creo por imprudencia podía actuar e
n estado de necesidad.
Aquel que pretenda a actuar en estado de necesidad tampoco tiene el deber de afronta
r el peligro. No puede invocar el estado de necesidad quien está obligado a soportarel
peligro por su función social; ejemplo: un bombero no se puede amparar en el estado
de necesidad para salvar un bien propio a costa de otro que desaparecería en el incen
dio
En esa situación de peligro puede que la persona dañe o afecte bienes jurídicos de otr
os, si era lo único que la persona puede hacer para salvar su vida o integridad corporal
, el ordenamiento jurídico lo tolera y por lo tanto la persona no tendrá responsabilidad
. Ese es el postulado básico en que se fundamente el estado de necesidad.
Aquí también se requiere que el acto sea necesario, si podía salvarse del peligro causa
ndo menos daño y hace lo más, pudiendo hacer lo menos desaparece el estado de nec
esidad.
El estado de necesidad puede ser justificante o disculpante, es decir, puede ser un per
miso legal o una causa de inculpabilidad. Hay tres grandes diferencias entre las causa
s de justificación y las causas de inculpabilidad.
Qué diferencia hay entre un estado de necesidad disculpante y uno justificante en cua
nto a su naturaleza: uno es una causa de justificación y otro es una causa de inculpabil
idad, si la persona actúa con una causa de justificación no tendrá responsabilidad de n

90
ingún tipo, en cambio si actúa con una causa disculpante tiene responsabilidad civil a
unque no tenga responsabilidad penal.
Si está actuando con una causa de inculpabilidad, cuando una persona actúa con una c
ausa de inculpabilidad está actuando ilegítimamente y por lo tanto contra ella cabe la
legítima defensa, cosa que no ocurre cuando actúa con una causa de justificación.
El efecto eximente de la causa de justificación se extiende a quien ayuda, eso no ocur
re con aquel que actúa con una causa de inculpabilidad, porque estas son personales y
en consecuencia no favorece a quien colabora.
El estado de necesidad se dice que es justificante cuando el bien que yo salvo ante la s
ituación de peligro es un bien jurídico de mayor importancia que el bien jurídico que
sacrifico porque el derecho penal protege bienes jurídicos, una conducta es antijurídic
a en la medida que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos. Cuando salvo un bien j
urídico de mayor importancia sacrificando uno de menor importancia existe un interé
s preponderante, por ejemplo va a preponderar el interés que la persona tiene por su v
ida con relación a interés que tiene un tercero en su propiedad. En el estado de necesi
dad justificante siempre prepondera un interés que es el que tiene que ver con el bien
jurídico de mayor importancia.
En cambio en el estado de necesidad disculpante no hay un interés preponderante, no
prepondera un interés sobre otro, será disculpante cuando el bien jurídico salvado es d
e la misma importancia que el bien jurídico sacrificado, cuando se trata de bienes jurí
dicos de la misma importancia el estado de necesidad será disculpante. Nadie puede e
star obligado a poner en riesgo su vida para salvar a otro, son decisiones personales, a
menos que tenga el deber de afrontar el peligro. Esta diferenciación no está en el CP
surgió en la jurisprudencia alemana.
¿Cuándo un bien jurídico es más importante que otro? Siempre que se traten de biene
s jurídicos personalísimos tendrá preponderancia sobré los bienes materiales, patrimo
niales.
Cuando se trata de bienes jurídicos personalísimos, no puede decirse que un bien jurí
dico es más importante que otro, por lo tanto no habrá preponderancia de un bien jurí
dico sobre otro, lo que podría si se cumple todos los requisitos del estado de necesida
d lo que podría eventualmente haber es un estado de necesidad disculpante.
Cuando un estado de necesidad es justificante: el titular del bien jurídico de menor im
portancia tiene el deber de soportar la agresión y no puede defenderse legítimamente.
El estado de necesidad disculpa cuando se protege bienes jurídicos preponderantes. A
quel que es atacado tratándose de bienes jurídicos de la misma relevancia no tiene el
deber de soportar la agresión y puede defenderse legítimamente

91
Hemos asumido la teoría de la diferenciación, se ha diferenciado el estado de necesid
ad justificante con el disculpante, hay quien considera que el estado de necesidad sea
cual sea el bien jurídico tutelado es siempre disculpante.
El consentimiento de la víctima: (ámbito de la tipicidad) manifestación de la compe
tencia de la víctima. Si una persona tratándose de un bien jurídico disponible (la propi
edad como bien jurídico patrimonial) acepta la agresión, la doctrina considera que est
e es un comportamiento que no choca con la norma porque si el titular no tiene interé
s en la protección no tiene que el ordenamiento brindarle una protección. Si se trata d
e un bien jurídico indisponible la conducta será anti normativa como la eutanasia porq
ue no está autorizado por el ordenamiento y por lo tanto sería contraria a la norma.
La integridad corporal es disponible en la medida que yo consienta una agresión por p
arte de un medico, dentro de los limites.
Es disponible en el sentido que se puede autorizar a otro a lesionar pero cuando el otr
o está actuando dentro de ciertos límites que el ordenamiento permite. El consentimie
nto exime de responsabilidad penal porque la conducta es atípica.
La doctrina considera que el consentimiento era una causa de justificación supra legal
(no está en la ley) fundamentaba el consentimiento en un principio justificante que er
a el de la ausencia de interés, si la persona no tiene interés en que el bien jurídico sea
protegido la conducta será justificada. Esta tesis actualmente no tiene cabida, se consi
dera que el consentimiento constituye una causa de atipicidad, sin embargo se conside
ra que hay una forma de consentimiento que aun justifica y es una forma de consenti
miento supra legal y es lo que se denomina el consentimiento presunto, este justifica
porque cuando un consentimiento presunto la persona no expresa su voluntad. Un con
sentimiento es presunto cuando no ha sido dado expresamente por el auto pero dado l
as circunstancia que ha actuado el que ejecuta la acción delictivo la circunstancia son
favorable para aquel que es el titular del bien jurídico.
El juez debe valorar si la acción es favorable, si estando en el caso concreto la person
a hubiese dado el consentimiento.
Requisitos del consentimiento eficaz. Cuando se trata de alguno de los bienes jurídico
s que admiten la disponibilidad de parte de su titular, la eficacia del consentimiento d
ependerá de los siguientes requisitos:
Capacidad del sujeto pasivo de comprender la situación en la que consiente. El sujeto
debe poder comprender la significación de su consentimiento respecto de la acción qu
e lesionará el objeto de la misma. No se requiere la capacidad establecida por el derec
ho civil para realizar negocios jurídicos. Es suficiente con "capacidad natural de com
prender o juzgar" (confr. SCHMIDHÁUSER, 273).
El consentimiento debe ser anterior a la acción. Un "consentimiento" a posteriori sólo
es perdón. El consentimiento, por otra parte, se debe haber mantenido hasta el mome
nto de la acción, es decir: es retractable.

92
El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante amen
aza. Sólo bajo esta condición el consentimiento es un acto autónomo y, por lo tanto, s
ólo de esta manera elimina la lesión del bien jurídico.

Tema 26 - La culpabilidad
1.- El concepto de culpabilidad, relación con el principio de culpabilidad.
Concepto: La culpabilidad, por tanto, constituye el conjunto de condiciones que deter
minan que el autor de una acción típica, antijurídica y atribuible sea criminalmente re
sponsable de la misma.
Una persona es culpable cuando se le puede reprochar la acción antijurídica, es reproc
hable en la medida de que pudiendo haber respetado la norma se decidió libremente h
acia el quebrantamiento de la norma. Si la persona no podía haber actuado de una ma
nera distinta, no habrá culpabilidad.
Relación con el principio de culpabilidad:
La culpabilidad como elemento del delito está expresamente relacionada con el princi
pio de culpabilidad. Se relacionan en que la culpabilidad es una consecuencia del prin
cipio de culpabilidad. La culpabilidad como elemento del delito es una valoración que
debe hacer el juez del hecho el particular al que se somete a su conocimiento, el prin
cipio de culpabilidad es un postulado de rango constitucional que tiene como consecu
encia que los jueces para castigar a una persona constate la culpabilidad. También exi
ge que la pena sea proporcional al reproche que se pueda hacer la persona. A veces se
puede actuar con dolo y a pesar de haber actuado con dolo se le exime de responsabil
idad por falta de reproche como es el caso del estado de necesidad. El principio de cul
pabilidad exige que haya una conexión psicológica entre el hecho y el autor, pero eso
no basta para la responsabilidad penal.

2.- Evolución dogmática del concepto de culpabilidad.

Teoría psicológica de la culpabilidad: considera que culpable será aquel que haya a
ctuado con dolo o con imprudencia. La culpabilidad requiere una determinada vincula
ción psicológica entre el autor y su hecho sin la cual es imposible afirmar la relación
causal de la voluntad con el hecho ilícito. Esta forma de entender la culpabilidad es pr
opia del causalismo, esta corriente entiende que el dolo y la culpa son elementos de la
culpabilidad.

Tiene profundas criticas porque hubo dos contratación: en primer lugar es posible que
una persona se puede responsabilizar de un hecho sin puramente una conexión psicol
ogía sino que bastara un sucedaño jurídico de la misma. Y en segundo lugar se critico

93
 que es posible que existiendo una conexión psicológica a pesar de ello no exista culp
abilidad.

La culpa inconsciente es una hipótesis en la cual no hay realmente una conexión psic
ología entre el hecho y el autor, la culpa inconsciente consiste en que una persona no
se representa aquello que cualquier persona diligente haya podido representarse y en
virtud de esa falta de representación se produce un resultado antijurídico, como es el c
aso del estado de necesidad en caso de que la persona se encuentre en una situación d
e peligro inminente.

Solo la culpa consciente cuando la persona se representa al menos la posibilidad del r

esultado, solo en etas hipótesis habría culpabilidad.

Teoría normativa de la culpabilidad: pretende deducir el concepto culpabilidad de

la norma, de la contraposición del comportamiento del autor con la norma. Si la perso
na podía respetar la norma y no lo hizo, la persona será culpable. Por ejemplo de la no
rma de no matar surge el deber en particular para cada quien de no dar muerte al otro,
cuando se quebranta el deber la conducta es antijurídica, cuando podía cumplir con el
deber y no lo hizo la persona será culpable.

Psicológica normativa (neoclásico): consideran que toda forma de co

nexión psicológica tiene que ver con la culpabilidad, para ello en el injusto lo i
mportante será la causación del resultado que se produce. Lo subjetivo tiene q
ue ver con la culpabilidad y la culpabilidad es un juicio de reproche y ese juici
o de reproche debe contener dentro de su estructura el dolo y la culpa. Entendí
an que el dolo era representarte el tipo legal más la conciencia de la antijuricid
ad actual, además ha de tenerse la voluntad. Ellos entendían que la conciencia
de la antijuricidad estaba dentro del concepto de dolo, esto es lo que se llamo l
a teoría del dolo. La teoría del dolo sostiene que el dolo forma parte del repro
che y dentro del dolo esta la conciencia de la antijuricidad que debe ser actual.

Estructura de reproche de la culpabilidad: neoclásico

Imputabilidad

Dolo o culpa

Exigibilidad: que se le pueda exigir en el caso concreto una conducta distinta

al autor.

Normativa Pura (finalismo): los finalistas consideraron que el dolo y

la culpa no pueden estar en la culpabilidad, uno de los grandes aportes del finalismo

94
es entender que el dolo y la culpa estaba en la tipicidad. Sin embargo había otro elem
ento que permitía esclarecer si en el caso concreto se debe o no reprochar la conducta,
este elemento fue llamado la conciencia potencial de la antijuricidad, la cual significa
que una persona para poder reprocharse su conducta, en primer lugar esta persona ha
de tener capacidad de comprender lo que hizo, en segundo lugar para poder reprochar
se ha de tener la posibilidad de haber conoció que su conducta estaba prohibida por el
ordenamiento jurídico. Por último la no exigibilidad de otro comportamiento, si tenie
ndo la posibilidad de conocer actuó en circunstancia que no podía de haber actuado d
e otra manera para salvar su vida, en este caso no se le puede reprochar. El finalismo
entendió que para que una persona fuese culpable había que hacer un reproche, solo q
ue este reproche no contendría ni el dolo ni la imprudencia sino que ese reproche lo q
ue contendría, además de la imputabilidad y la exigibilidad de otro comportamiento, e
se reproche también tendría como elemento la conciencia potencial de la antijuricidad
.

El finalismo sostiene que el dolo está en la tipicidad pero la conciencia de la antijurici

dad no está dentro del dolo sino que pasa a ser un elemento autónomo de la culpabilid
ad, esta teoría se denomino teoría de la culpabilidad. Esta conciencia de la antijuricida
d basta con que sea potencial. Es un concepto de dolo natural porque basta con que se
pa lo que está haciendo.

Teoría de la culpabilidad

El causalismo entendió que la conciencia de la antijuricidad formaba parte del conce

pto de dolo de la culpabilidad, la teoría de la culpabilidad entendió que el dolo está en
la tipicidad y la conciencia de la antijuricidad será un elemento autónomo de la culpa
bilidad. Además el finalismo entendió que la conciencia de la antijuricidad bastaba co
n que fuese potencial, mientras que el causalismo había considerado que la conciencia
de la antijuricidad debía ser actual.

Cuando se dice que la conciencia de la antijuricidad debe ser actual no importara que
la persona haya podido saber, si no supo no habrá conciencia de la antijuricidad. La m
ujer que vino a Venezuela no supo que abortar estaba prohibido, el causalismo diría q
ue no se puede reprochar.

El finalismo diría que esa mujer en primer lugar actuó con dolo, ¿tuvo conciencia pot
encial de la antijuricidad, ella pudo saber que en Venezuela estaba prohibido abortar?
Si pudo saberlo porque pudo haber preguntado. Por lo tanto se le debe castigar.

Vamos a entender la culpabilidad como un reproche que se le hace al autor por haber
quebrantado la norma siendo una exigible una conducta diferente. Para una persona s

95
er culpable tiene que ser imputable, conciencia potencial antijuricidad y ha de ser exi
gible otro comportamiento.

Estructura que seguimos:

Conciencia potencial de la antijuricidad

Exigibilidad de otro comportamiento

Imputabilidad.

Lo primero que hay que verificar es si hay una causa de inculpabilidad, luego si hay e
rror de prohibición y por ultimo si hay estado de necesidad.

3.- Estructura del concepto de culpabilidad: la imputabilidad, la conciencia de la antij

uricidad y la exigibilidad de otra conducta. El orden sistemático.

96
Tema 27 - Las causas de inimputabilidad.

1.- La inimputabilidad: concepto y régimen general en el Código Penal.

Imputabilidad:

La imputabilidad es la capacidad para comprender la ilicitud de nuestro comportamie

nto, al igual que es la capacidad de auto determinarse respecto a dicha comprensión.
La imputabilidad es tener consciencia y la libertad de los propios actos, la conciencia
es la capacidad de comprender y la libertad es la capacidad de auto-determinarse, sab
er lo que es malo y que es bueno.

Inimputabilidad:

La inimputabilidad es la perdida de la capacidad de comprender la ilicitud del propio

comportamiento o la perdida de la capacidad de autodeterminación en razón de una c
ausa, esa causa en nuestro ordenamiento puede ser en primer lugar una enfermedad m
ental y en segundo lugar la minoridad o inmadurez psicológica, aun cuando el sujeto t
iene la capacidad en este caso se le considera inimputable razón por su edad, no se le
aplicara las normas penales, eso en el caso de un niño. Al adolescente se les aplican
medidas de seguridad, las cuales están contempladas en la LOPNNA.

La imputabilidad tiene dos elementos fundamentales, tiene un elemento intelectivo y

un elemento volitivo, el elemento intelectivo tiene que ver con la capacidad de compr
ender la antijuricidad, es decir, que el comportamiento es contrario a una norma y el e
lemento volitivo tiene que ver con la capacidad de autodeterminarse.

No se puede equiparar la enfermedad mental con la inimputabilidad, una de las causa

de la inimputabilidad ha de ser la enfermedad mental pero no todo enfermo mental es
inimputable, un enfermo mental poda ser imputable en la medida de que la enfermeda
d o no esté relacionada con el quebrantamiento de la norma que el verifico o cuando e
sa enfermedad no sea suficiente para privarlo de la conciencia o libertad de sus actos
en general, es decir, la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta.

Esto es lo que algunos autores denominan como prohibición de la hipostatizacion, est

o significa que está terminantemente prohibido identificar enfermedad mental con ini
mputabilidad.

97
La inimputabilidad está regulada en el CP, en cuanto a la enfermedad mental en el art
62, sin embargo en la LOPNNA hay una regulación sobre la inimputabilidad de los ni
ños y adolescente, las regulaciones del CP en cuanto a minoridad o inmadurez psicoló
gica están derogadas y se aplica la ley especial de protección.

Artículo 62.- No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en estado d

e enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus a
ctos.

Sin embargo, cuando el loco o demente hubiere ejecutado un hecho que equivalga en
un cuerdo a delito grave, el tribunal decretara la reclusión en uno de los hospitales o e
stablecimientos destinados a esta clase de enfermos, del cual no podrá salir sin previa
autorización del mismo Tribunal. Si el delito no fuere grave o si no es el establecimie
nto adecuado, será entregado a su familia, bajo fianza de custodia, a menos que ella n
o quiera recibirlo.

Artículo 63.- Cuando el estado mental indicado en el artículo anterior sea tal que aten
úe en alto grado la responsabilidad, sin excluirla totalmente, la pena establecida para
el delito o falta se rebajara conforme a las siguientes reglas:

1.- En lugar de la de presidio, se aplicara la de prisión, disminuida entre dos tercios y

la mitad.
2.- En lugar de la prisión, se aplicara la de arresto, con la disminución indicada.
3.- Las otras penas divisibles se aplicaran rebajadas por mitad.

La inimputabilidad es el efecto causado por la enfermedad mental, si la enfermedad

mental no causa el efecto no será inimputable.

Los código penal han encontrado distintas formas de regular la inimputabilidad, el sis
tema venezolano es un sistema mixto

1. Sistema psiquiátrico: Este sistema es el que identifica la causa de enfermedad

mental con el efecto, es decir, identifica la enfermedad mental con la
inimputabilidad, cosa que no debería de ser.

2. Sistema psicológico: Este sistema no alude nunca a la causa de

inimputabilidad sino al efecto psicológico que debe producir. Si un código
dice es inimputable el que no tenga la conciencia y libertad de sus actos, eso
sería un sistema psicológico porque no alude a la causa que debe causar ese
efecto.

98
 3. Sistema Mixto: (es el Venezolano) hace referencia tanto a la causa como al
efecto del mismo, La causa seria la enfermedad mental o la minoridad, el
efecto sería la pérdida de conciencia o libertad de sus actos. En el c.p
venezolano hay un sistema mixto.

¿Cuando un delito es grave y cuando no? Los graves son los que establecen penas ma
yores a 8 años estos siguen un procedimiento ordinario, los menos graves son los que
tiene penas menores a 8 años, no se sigue el procedimiento ordinario sino uno especia
l que también está señalado en el c.o.p.p.

Basta con que algunos de los elementos de la imputabilidad desaparezcan para que el
sujeto sea inimputable. Esto significa que puede ser que el sujeto haya perdido la capa
cidad de auto determinarse pero no la de comprender, si perdió la capacidad de autod
eterminarse y realizo una acción contraria a la norma porque no pudo dominar su com
portamiento a pesar de que sabía que estaba haciendo algo malo o que podía saber, el
sujeto será inimputable. Para ser inimputable o se puede haber perdido la capacidad d
e comprender o la capacidad de autodeterminarse.

2.- La enfermedad mental: a. El presupuesto psiquiátrico. b. El efecto de inimpu

tabilidad. c. Las medidas de seguridad.

Cuando hay una enfermedad mental se produce una anomalía o alteración psíquica, la
motivación del sujeto se ha haber alterada por la enfermedad mental, el sujeto perder
á por lo tanto la capacidad de motivarse con arreglo a las normas, dependiendo de la e
nfermedad de que se trate lo hará perder la capacidad de comprender o autodetermina
rse. Hay enfermedades como la psicosis, neurosis, esquizofrenia.
En cuanto a las llamadas psicopatías se consideran que no es una enfermedad mental,
el psicópata sufre un trastorno de la personalidad, eso no es propiamente una enferme
dad mental y por lo tanto no tiene un tratamiento como lo puede tener realmente algu
na otra enfermedad mental. El psicópata es una persona que no puede vivir bajo los li
neamientos de los principios, valores o reglas sociales, es una persona que se puede d
escribir que vive aisladamente contraria a las normas, son personas que no son propia
mente enfermos mentales pero que pueden realizar comportamiento delictivo precisa
mente por la actitud que tienen ante la vida. La doctrina mayoritariamente considera q
ue no debería aceptarse la inimputabilidad porque no se trata precisamente de una enf
ermedad mental sino de una personalidad antisocial que tienen algunos sujetos, sin e
mbargo hay autores que opinan que siempre hay que analizarse el nivel o grado de la
psicopatía, o sea cual fue el efecto que produjo la psicopatía sobre el sujeto, si una psi
copatía tiene como consecuencia la perdida de la capacidad de comprender o de la ca

99
pacidad de autodeterminarse, parte de la doctrina considera que debe ser inimputable.

Cuando el código habla de enfermedad mental el juez debe de verse auxiliado por exp
ertos en la evaluación de la inimputabilidad, en la comprobación de la enfermedad me
ntal y de los efecto que habría tenido esa enfermedad en el imputado. Esto no signific
a que será el psiquiatra o psicólogo el que decidirá si el imputado es imputable o inim
putable, esta valoración única y exclusivamente le corresponderá al juez.

3.- La problemática del trastorno mental transitorio.

Significa que una persona sufra una perturbación mental por unos instantes y precisa
mente en esos instantes ejecuta un comportamiento de carácter delictivo.

¿Ha de haberse exento de responsabilidad penal o no? Cuando hay una regulación ex
presa no hay ningún problema interpretativo, la pregunta puede surgir en nuestro orde
namiento en virtud de que no tenemos una regulación al respecto, es decir, nuestro C
P en el art 62 habla pura y simplemente de enfermedad mental.

Si aceptamos a la personalidad antisocial como una causa de inimputabilidad, no tend

ríamos que poner mayores obstáculos para aceptar el trastorno mental transitorio, mu
cho más si ese trastorno mental transitorio tiene una base patológico, esto significa qu
e el sujeto haya estado sufriendo antes del mismo una enfermedad mental y en determ
inas circunstancias el sujeto pierda por completo de manera instantánea la capacidad
de comprender o determinarse. Debe admitirse la inimputabilidad aun cuando con pos
terioridad el trastorno o la enfermedad no deje las secuelas de que el sujeto sea peligr
oso. En estas hipótesis si el sujeto no es peligro no debería ni siquiera imponerse med
idas de seguridad.

El problema quizás se pueda plantear cuando el trastorno mental transitorio no tiene u

na base patológica, cuando no precede una enfermedad mental, es decir, aquellas hipó
tesis de un estado emocional, cuando el miedo se convierte en terror una persona podr
ía perder la capacidad de autodeterminarse, cuando la ira se convierten furor igualme
nte puede perder la capacidad de autodeterminarse, igualmente esto ocurre con el amo
r.
¿Si una persona se encuentra en un estado emocional y pierde la capacidad de compre
nder o autodeterminarse ha de considerarse inimputable o no? Aquí el problema es qu
e el sujeto no sufra ninguna dolencia. Mayoritariamente se considera que ha de consid
erarse inimputable, es indispensable que el estado emocional haya logrado el efecto d
e inimputabilidad, es decir, que haya perdido la capacidad de comprender la ilicitud d

100
e su conducta o haya perdido la capacidad de autodeterminarse. Es posible que un est
ado emocional pueda afectar notablemente a una persona y mas no hacerle perder la c
apacidad de comprender o de autodeterminarse, en estos casos hay una regulación en
el CP sobre el delito emocional, si una persona en un estado de arrebato o intenso dol
or, en virtud de injusta provocación comete un delito (art 67) en esos casos va a tener
una atenuación de la pena.

Las medidas de seguridad son sanciones que se aplica a los inimputables, pero requier
en otro requisito el cual es que el sujeto sea peligroso.

4.- El estado de intoxicación por embriaguez o drogas y su delimitación del síndr

ome de abstinencia y la grave adicción.

Embriaguez: embriagarse no es cometer un delito, cometer un delito habiénd

ose intoxicado mediante el consumo de alcohol, en principio no tendría consecuencia
con relación a la responsabilidad, si una persona se intoxica y la embriaguez le hace p
erder la capacidad de comprender o autodeterminarse, es donde se estudiara el proble
ma con relación al CP. Cuando se habla de embriaguez en DP y se regula en el art 64,
se está hablando de una embriaguez que tenga como consecuencia una perturbación
mental en aquel que se ha embriagado y que en virtud de esa perturbación haya perdi
do la capacidad de comprender o autodeterminarse. El art 64 tiene como presupuesto
que la persona se torne inimputable como consecuencia del uso del alcohol, sin embar
go a pesar de que haya perdido la capacidad de comprender o autodeterminarse el legi
slador no lo trata como inimputable sino que más bien se le castiga, el cual varía en la
s condiciones en que se haya tomado el alcohol.

De acuerdo a la teoría de la actio libera in causa el legislador respecto de el analice de

si la persona era imputable o inimputable, si actuó con dolo o imprudencia, no se va
a hacer en el momento del hecho sino que el análisis de la responsabilidad se va hacer
en el momento anterior al hecho y hay que analizar bajo que circunstancia el consum
ió el alcohol.

Si una persona tomo alcohol de manera fortuita, el no quería y alguien hizo que lo to
mara, en virtud de ello perdió la capacidad de comprender o auto determinarse, en cas
o como esto no debe haber responsabilidad penal.

Cuando una persona consume periódicamente alcohol, es posible que el vicio se conv
ierta en algo similar a una enfermedad mental, en estos casos hay que analizar si se pr
oduce el efecto de la inimputabilidad, si se produce el efecto deberá eximirse la respo
nsabilidad

101
 En cuanto a la intoxicación por el consumo de drogas, en la ley de drogas der
ogada, hay una regulación que se establecían unas reglas similares del art 64 del CP e
n materia de embriaguez, salvo que en la ley de droga se establecía que cuando la per
sona consumiera la droga de manera fortuita, en ese caso debía eximirse de la respons
abilidad penal. Aunque no hay una regulación debe aplicarse la doctrina de la actio li
bera in causa, que significa que se va a analizar la responsabilidad en el momento ant
erior no en el momento del hecho.

Si la persona consumió la droga imprudentemente, en esos casos hay que tenerlo en c

uenta para castigar con un reproche atenuado, si tiene figura culposa se debe castigar
con base a esa figura.

Cuando una persona es adicta a las drogas, al igual que también ocurre con la embria
guez, puede llegar a sufrir el síndrome de abstinencia, esto ocurre sobre todo con las d
rogas porque estas producen dependencia. Las drogas que se fuman, las llamadas dro
gas blandas producen dependencia psicología, así como la marihuana por ejemplo. Ha
y drogas que además de producir la dependencia psicológica produce la dependencia
orgánica, esto significa que cuando consume la droga, el componente químico pasa a
formar parte de la composición química de su cuerpo.

Una persona con síndrome de abstinencia y cometa un delito para lograr comprar la d
roga, hay que analizar el caso concreto, en principio puede ser inimputable porque esa
persona puede perder la capacidad de comprender o autodeterminarse sobre todo cua
ndo la dependencia es de carácter orgánico.

5.- La actio y omissio libera in causa y sus consecuencias jurídicas.

6.- La imputabilidad disminuida.

En el art 63 del CP se consagra la llamada imputabilidad disminuida, esto significa qu

e puede ser que la enfermedad mental no hay privado al autor por completo de la capa
cidad de comprender o autodeterminarse. Si la enfermedad mental tuvo consecuencia
s importantes en la motivación del autor, es decir, si afecto sensiblemente al autor eso
se ha de tener en cuent en el derecho penal, en estas hipótesis se va a castigar el hech
o no con una medida de segurida sino con una pena atenuada como consecuencia de l
a afectación que ha sufrido el sujeto en su capacidad de comprender o autodeterminar
se.

7.- La minoridad: La responsabilidad penal de los menores. La Ley Orgánica de

Protección al Niño, Niña y Adolescentes.

102
La razón por la cual el menor de edad no tiene responsabilidad, en el sentido que no s
e les impone las pena señaladas en el CP, es porque desde el punto de vista jurídico se
les considera inimputable, se consideran inimputables por motivos de la inmadurez p
sicológica que se tiene cuando es niño o adolescente. El legislador por razones polític
o criminal a los fines de DP considera inmaduro psicológico e inimputable a todo qui
en tenga menos de 18 años. Por lo tanto todas las disposiciones del CP que alude a la
responsabilidad de los menos se encuentras derogadas y se aplicaran la regulación qu
e se encuentra en la LOPNNA.

A los adolescente no se les puede imponer penas sino medidas de seguridad que tiene
la función de resocializar, si es un delito muy grave lo máximo que puede estar privad
o de su libertad es de 5 años. Si el cumple 18 años durante el tiempo que se está mant
eniendo la sanción la ley contempla que deberá terminar de cumplir la medida de seg
uridad en un establecimiento de adulto siempre y cuando no se le ponga en contacto c
on los adultos.

Los menores de edad no tienen culpabilidad, la lopnna habla de culpabilidad pera esta
es solo a fines de carácter procesal del término, estrictamente no son culpable, no se l
es puede reprochar su comportamiento en el sentido de la violación de las normas pen
ales. En el caso de los menores de edad no procede la prohibición de hipostatizacion,
esto significa que en esta hipótesis en el caso de los adolescentes el legislador identifi
ca minoridad, inmadurez psicológica con inimputabilidad. El legislador establece en e
stos casos una presunción iure et de iure, es decir, no admite prueba en contrario.

103
Tema 28 - El error de prohibición

1.- Concepto de error de prohibición.

Un error de prohibición es cuando la persona no podría tener conocimiento de la ilicit

ud de conducta. Se actúa con un error de prohibición si en las circunstancia en la que
se encontraba no podía haber llegado a conocer la ilicitud de su conducta, no basta co
n que no haya sabido pero s podía llegar a saber no será disculpado. El único error qu
e disculpa es el error de prohibición invencible, cuando la persona no pudo evitar equi
vocarse.

2.- Diferencia entre error de prohibición y error de derecho.

En derecho penal antes de que se hablar del error de prohibición como eximente se ha
blaba del error de derecho, este último era un error que recaía sobre la existencia de la
ley, en DP siempre se dijo que el error de derecho no podía eximir de responsabilida
d penal.
Una cosa es un error sobre la prohibición y otra cosa es un error sobre el derecho (exi
stencia de la ley). Por ejemplo el art 405 contempla el delito de homicidio, una person
a pueda que no sepa lo que dice la ley pero si sabe que matar está prohibido en la soci
edad. El error de derecho no exime de responsabilidad penal. En cambio un error de p
rohibición es sobre la ilicitud del comportamiento, el conocimiento de la antijuricida
d no es lo mismo que el conocimiento de la ley, el conocimiento de la antijuricidad es
patrimonio de la humanidad, en cambio el conocimiento de la ley es patrimonio de lo
s juristas, abogados que puedan conocer específicamente que dicen las leyes. La doctr
ina decía que el error de derecho eximia de responsabilidad cuando no recae sobre ley
es penales, actualmente esto no se sostiene.

3.- Clases de error de prohibición.

 Error de prohibición vencible: cuando la persona podía haber conocido que

su conducta era antijuridicidad

 Error de prohibición invencible: cuando el sujeto por más diligente que

haya sido para tratar de revestir el error de todas maneras la persona se
equivoco.
Únicamente el error invencible de prohibición elimina la culpabilidad o disculpa.

104
Lo único que podría hacerse a favor del sujeto en error de prohibición vencible es ate
nuarse la pena porque no es un error suficiente para eximirlo de responsabilidad.
Dentro del error de prohibición hay que aceptar otra clasificación:

Error de prohibición directo: es el que recae sobre la existencia de la norma

que prohíbe u ordena, también puede ser sobre el alcance de la norma

Error de prohibición indirecto: cuando recae sobre la existencia o alcance d

e un permiso legal, es el caso por ejemplo de la llamada defensa putativa, es decir, cu
ando la persona cree erróneamente que se está defendiendo cuando en realidad no se
cumple los requisitos de la legítima defensa.

4.- Efectos del error de prohibición. Causalismo y finalismo.

Solamente el error de prohibición invencible podrá eximir de responsabilidad, esta fu

e a la conclusión que llego el finalismo en cuanto a su concepto de culpabilidad.

Cuando no hay podido llegar a saber la existencia de la norma o por mas diligencia q
ue actuase no podía llegar a saber que su comportamiento no está justificado es que la
persona se le podrá eximir de responsabilidad penal. Si la persona con un poco mas d
e diligencia se hubiese dado cuenta que su comportamiento es antijurídico, en este su
puesto si debe ser castigada porque actuó con dolo. El finalismo considero que la antij
uricidad del comportamiento no depende del desvalor del resultado sino que depende
del desvalor del acto. el error de prohibición vencible no exime de responsabilidad, ni
siquiera se le castigara por delito imprudente como dijo el causalismo sino que para e
l finalismo una vez que una persona ha podido representarse que su conducta es antiju
rídica esa persona tiene que ser castigada porque ha actuado con dolo y el error tendrá
como efecto en tal caso una atenuación.

El causalismo entiende que la conciencia de la antijuricidad forma parte del dolo, en c

ambio el finalismo considera que el dolo es algo distinto a la conciencia potencial de l
a antijuricidad, este último es un elemento autónomo de la culpabilidad y el dolo está
en la tipicidad. Cuando se adopta el sistema causalista el error de prohibición destruy
e el dolo, sea vencible o invencible porque la conciencia de la antijuricidad forma part
e del concepto del dolo. Si el error es vencible se eliminara el dolo pero subsistirá la i
mprudencia porque el sujeto con un poco mas de diligencia se habría dado cuenta que
su comportamiento estaba prohibido por lo tanto para el causalismo el error de prohi
bición tiene los mismos efecto que el error de tipo, el efecto del error de tipo es destru
ir el dolo y quedara subsistente la culpa solamente en la medida que ese error sea ven
cible, pero si es invencible elimina tanto el dolo como la culpa.

105
5.- Diferencias con el error de tipo.

El error de tipo elimina el dolo, cuando una persona actúa con un error de tipo es porq
ue no tiene por lo general una percepción sensorial adecuada de los elementos típicos.
Es un error que recaer sobre el hecho descrito en el tipo legal en virtud de una percep
ción sensorial equivocada. Hay error de tipo por ejemplo cuando yo crea que le estoy
disparando a un animal y resulta que es una persona.

El error de prohibición es un error sobre la conducta, sobre si esta está prohibida por e
l ordenamiento, se actúa con un error de prohibición cuando yo creo que mi conducta
está autorizada, cuando no se valora jurídicamente el comportamiento. Ese error de pr
ohibición puede ser vencible o invencible.

6.- Regulación del error de prohibición en el Código Penal.

El error de prohibición no tiene regulación, es un derivado del principio de culpabilid

ad que tiene su fundamentación en el art 61 del CP.

Artículo 61.- “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la int
ención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye co
mo consecuencia de su acción u omisión.

El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demue

stre que haya querido cometer una infracción de la ley.
La acción u omisión penada por la Ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo
contrario.”

Su atenuación: en base al art 74 #4 del código penal

Artículo 74.- Se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones espe

ciales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuent
a para aplicar 'está en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la
que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1.- Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.

2.- No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como
el que produjo.
3.- Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gra
vedad que de lugar a la aplicación del artículo 67.

106
4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la
gravedad del hecho.

La ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento: Una cosa es el conocimiento de la

ley y otra es el conocimiento de la prohibición. El conocimiento de la ley es patrimon
io de los abogados, juristas. En cambio el conocimiento de la prohibición es un patri
monio de la humanidad, quizás una persona no sepa lo que dice determinado articulo
pero sabe lo que está mal y es contrario a las normas éticas.

Tema 29 - Otras causas de inculpabilidad.

1.- La obediencia debida: Concepto y requisitos.
Se habla de una situación de obediencia en ciertas circunstancias en que una persona
está obligada a cumplir las órdenes o mandatos de otras personas. Esta figura se encu
entra regulada en el art 65 #2 del CP. En primer lugar una cosa es la obediencia legiti
ma y otra es la obediencia debida, existe obediencia legitima cuando el superior jerár

107
quico da la orden licita y el inferior jerárquico la cumple, en virtud del cumplimiento
de esa orden licita se realiza un hecho típico, la obediencia legitima por lo tanto no es
una causa de inculpabilidad sino es una causa de justificación muy similar al cumplim
iento de un deber, la obediencia será debida cuando la orden del superior jerárquico e
s una orden ilícita y el inferior jerárquico en cumplimiento de esa orden realiza un hec
ho típico y antijurídico. El CP debió hablar de obediencia legítima o debida.
La obediencia debida es una forma de error de prohibición, es decir, si la persona sabi
a de la orden era ilícita y a pesar de ello la cumplió, en consecuencia será culpable de
ese delito, no se le eximirá de responsabilidad. Incluso la constitución señala que no s
e podrá eximir de responsabilidad cuando una orden sea contraria a principios o valor
es constitucionales. La obediencia tiene como limite el conocimiento potencial de la a
ntijuricidad, esto significa que para que realmente exima de responsabilidad la obedie
ncia debida, el inferior jerárquico ha de encontrarse en un error de prohibición invenc
ible porque si es un error de prohibición vencible se le castigara por el delito cometid
o y lo que podría es atenuársele la pena en virtud del error. La vencibilidad e invencib
ilidad del error de prohibición dependera de múltiples factores que tiene que ser
tomados por el juez en cada caso concreto por ejemplo el juez tendrá que analizar qu
é posibilidades tenía el sujeto de enterarse del contenido de la norma, ya sea consultá
ndole a un abogado, funcionario público, también habrá que analizar el problema del i
dioma, la cultura del sujeto que quebranta la norma, etc.

2.- El estado de necesidad disculpante: Concepto y requisitos.

Se encuentra contemplada en el art 65 numeral 4. Un elemento fundamental del juicio
de reproche es la exigibilidad de otra conducta, cuando existe un estado de necesidad
es porque a persona no podía haber actuado de una manera distinta a la que actuó por
que se encontraba en una situación de peligro grave e inminente para su vida o para s
u integridad personal, en este caso se disculpara el hecho típico y antijurídico.
No es lo mismo una causa de jusitificacion que una causa de inculpabilidad, la causa
de justificación elimina la ilicitud, mientras que cuadno se trata de una causa de incul
pabilidad es una cierta compasión con el autor.
Requisitos del estado de necesidad:
Peligro grave e inminente, que sea actual, es decir, que este apunto de materializarse
Se requiere la necesidad del acto, es decir, lo que hizo el autor sea lo único que él pod
ría hacer para salvar su vida, causando el menor daño posible al que termino siendo ví
ctima, la necesidad dependerá de haber optado por lo que menos grave o dañino para
la víctima.
Aquel que pretende actuar en estado de necesidad no debe haber creado el peligro, si
genero intencionalmente el peligro en ese caso no podrá alegar el estado de necesidad

108
En el estado de necesidad para ser disculpante, el bien jurídico que se salva debe ser d
e la misma importancia que el que se sacrifica. Tratándose de bienes jurídicos person
alísimos siempre tendrán la misma relevancia.

3.- La defensa subjetiva: Concepto y requisitos.

Numeral tercero, letra c ultima parte “se equipara la legítima defensa el hecho con el
cual el agente en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la d
efensa”
La defensa subjetiva es un exceso de la defensa que se fundamenta en una especial sit
uación motivacional psíquica en que se encuentra el que se defiende, una persona que
se encuentra es un estado de terror no puede exigírsele que calcule el daño que pueda
causar con su comportamiento, en consecuencia no se le puede exigir una conducta d
istinta cuando se encontraba bajo estas circunstancia, esto sería por lo tanto una forma
de no exigibilidad de otro comportamiento. En este caso no se castiga, se equipara a l
a legítima defensa porque las especiales circunstancias en el momento en que se encu
entra el autor al momento de realizar el comportamiento típico.

4.- La no exigibilidad de otra conducta como eximente supralegal.

Hay quienes han planteado que esta figura constituya una causa de inculpabilidad sup
ra legal, en el CP tenemos dos casos de no exigibilidad de otra conducta que están en
la ley que son el estado de necesidad y la defensa putativa. ¿El juez tiene libertad para
evaluar la no exigibilidad de otra conducta? mayoritariamente se considera que no d
ebe aceptarse la no exigibilidad de otra conducta como causa supra legal de inculpabil
idad porque da un margen demasiado amplio para la excepción de responsabilidad lo
cual puede conducir a graves injusticias en la aplicación de leyes penales, lo que se di
ce es que la no exigibilidad de otra conducta debe aceptarse pero en los casos expresa
mente señalados en la ley bajo el cumplimiento de los requisitos señaladas en la ley.
No se exímela culpabilidad, se exime de pena, es lo que se llama una excusa absoluto
ria que se fundamente en la idea de la no exigibilidad de otro comportamiento.

109
Tema 30 - El delito circunstanciado
1.- Concepto de delito circunstanciado.
En la medida que el delito haya sido realizado en ciertas condiciones que aumenten o
disminuya la responsabilidad. Es una acción típica, antijurídica y culpable pero realiz
ada en condiciones que puede ser en cuanto a la forma, lugar, momento que tiene un e
fecto directo con relación a la gravedad del hecho y por lo tanto con relación a la pena
aplicable, la pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho, esa gravedad puede
ser mayor en cuanto a la culpabilidad o en cuanto al injusto

2.- Clases de circunstancias.

1er clasificación:
Circunstancias que incrementan la responsabilidad penal: según tengan como efe
cto aumentar la pena
Circunstancias que atenúan la responsabilidad penal: según tenga como efecto dis
minuir la pena.
2da clasificación:
Circunstancias objetivas: tiene que ver con el hecho exactamente considerado, tiene
que ver con la forma en cómo se realiza el hecho, el lugar, tiene que ver con el hecho
en su exterioridad.
Circunstancias subjetivas: tiene que ver con el autor, sus características personales,
nexo con la victima del hecho o también tiene que ver con el dolo, en algunos casos h
ay un mayor grado de dolo
3era clasificación:
Circunstancias genéricas: son aquellas que su aplicabilidad es respecto a cualquier d
elito, están contempladas en el libro primero del código penal, pueden ser tanto agrav
antes como atenuantes, tanto objetiva como subjetiva. Por ejemplo el homicidio culpo
so es una atenuante con relación al homicidio doloso, al igual que la Preterintención,
concausa, en cambio en el delito de homicidio son agravantes especificas las señalada
s en el art 406 y 407.
Circunstancias especifica: s ubtipo: puede ser agravado o atenuado, por ejemplo el 4
06 y 407 son subtipos agravados del tipo de homicidio (405) y son subtipos atenuados
del delito de homicidio los que están en el 408, 409 y 410.

110
En el tipo se describe el comportamiento prohibido y en el subtipo se presupone ya el
comportamiento prohibido y lo que hace es incluir circunstancia que pueden agravar
o atenuar la responsabilidad. Los subtipos es la forma que dese el punto de vista legal
adoptan las circunstancia especificas, las cuales están en el libro segundo del código
penal.

3.- La comunicabilidad de las circunstancias.

Comunicabilidad de la circunstancia: las circunstancias objetivas se comunican a l
os participes siempre y cuando haya sido abarcada por el dolo del participe, en cambi
o la subjetivo no se comunican a los participes.
Inherencia: cuando una circunstancia agravante constituya un delito autónomo no se
aplicara la circunstancia sino que se castigara por ese delito autónomo y no con más s
everidad. Cuando una circunstancia sea constitutiva de delito, se castiga por el delito
y no se castiga por la circunstancia. Cuando una circunstancia sea consustancial a la c
omisión de un delito esa circunstancia no se podrá utilizar para incrementar la respons
abilidad penal. En el art 462 se tipifica el delito de estafa (aprovecharse de una person
a, engañándola para que la persona haga un acto que le va a producir un provecho a ot
ro). Forma parte de la esencia del delito de estafa la premeditación, tiene que obligato
riamente que premeditar para estafar, no se puede agravar la responsabilidad por el de
lito de estafa porque hubo premeditación, cuando una circunstancia sea tan consustan
cial al delito que no pueda existir el delito sin esa circunstancia, usted no puede utiliz
ar esa circunstancia para agravar la responsabilidad.
Principio de culpabilidad: las circunstancias agravantes, no solo las incluidas en el t
ipo específico sino las genéricas, en la medida que se afecte el aspecto objetivo del de
lito, deber quedar abarcadas por la voluntad del sujeto y el error sobre ella es esencial
y excluye la imputación agravada. Las circunstancia personales o subjetivas, que afec
tan el elemento interno, espiritual o moral del delito, influyendo en la culpabilidad, so
lo deben darse efectivamente en cada sujeto, a los efectos de ser apreciadas como agr
avantes o atenuantes.

4.- Las atenuantes genéricas.

Edad: menor de veintiún años y mayor de dieciocho (art 74, 1 CP). El sujeto mayor d
e dieciocho años, de acuerdo con lo previsto en este art, aparece favorecido y atenuad
a su responsabilidad por el hecho de la edad comprendida entre los límites de los 18 y
21 años. La ley penal toma en cuenta la realidad psicológica de la madurez o inmadu
rez relacionada con la edad, fijando el límite de los 21 años como el momento a partir
del cual la persona se presume madura y plenamente responsable.
Exceso: Exceso es una eximente, no se haga más de lo que se requiere, tiene q
ue limita su acto que realiza para salvarse a lo estrictamente necesario, si puede actuar
de una manera distinta para salvarse no procederá la eximente, cuando la eximente es
te incompleta se atenuara la responsabilidad.

111
 Preterintención: art 74, 2 CP: “no haber tenido el culpable la intención de ca
usar un mal de tanta gravedad como el que produjo”.
Cuando lo que ha motivado la realización de hecho punible es una provocación, i
njurias u ofensa contra quien cometió el delito. Si se ha provocado un estado de arr
ebato y de intenso dolor se aplicara el 67. Cuando la injuria es menos grave se aplica
el 74. La gravedad de la injuria de la provocación va a depender de la circunstancia d
el caso concreto y hay que valorar el temperamento de la persona, no es lo mismo una
persona emocional que las persona pasional (bajo tónico). Si los efectos de la injuria
o la amenaza han pasado, no procede la atenuación.
Atenuantes por analogía: se trata de una labor que se encomienda al juez para, en ej
ercicio de su poder discrecional, pueda apreciar otras circunstancias atenuantes a los f
ines de la individualización penal

5.- La imputabilidad disminuida por perturbación mental o ingestión de substan

cias estupefacientes y psicotrópicas.
Imputabilidad disminuida por enfermedad mental: art 63. Cuando el estado de
perturbación mental del sujeto no compromete gravemente la conciencia o la libertad
de sus actos, se produce una importante rebaja de la pena conforme a las reglas que es
tablece el mismo artículo
La perturbación mental proveniente de la ingestión de sustancias estupefacient
es o psicotrópicas: 180 de la ley orgánica de drogas.

6.- El delito emocional: arrebato o intenso dolor.

Arrebato: art 67 CP. Otra causa de atenuación de la responsabilidad la constituye el
hecho de que el sujeto haya actuado bajo el ímpetu de la pasión suscitada por una inju
sta provocación. El artículo 67 se refiere a la injusta provocación que determina un m
omento de arrebato o de intenso dolo. La provocación u acción ofensiva debe ser inju
sta o no amparada en forma aluna por el derecho. Además la provocación debe ser gr
ave, solo podría dar lugar a la atenuante del art 74, num 3

8.- Las agravantes genéricas:

Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa (art 72, 2): Agr
ava el delito cometerlo mediante precio, esto es, por la entrega de una determinada ca
ntidad de dinero, o la entrega de cualquier otra recompensa o pago representativo de u
n beneficio que satisface un interés económico o de lucro. La agravante no es aplicad
a a aquellos delitos cuya realización implica la existencia de un acuerdo económico q
ue se traduce en la entrega de una determinada cantidad de dinero o una recompensa,
beneficio o una promesa, como en el caso de la corrupción de funcionarios o de la sup
osición de valimiento con los funcionarios públicos.

112
 Aumentar deliberadamente el mal del hecho causando otros males innece
sarios para su ejecución (art 77, 4): nos encontramos frente a la agravante subjetiva
denominada de ensañamiento, la que implica, que el sujeto actúa con lujo de maldad,
esto es, añadiendo males que no son necesarios para ejecutar el delito.
La agravante requiere que el sujeto tenga el propósito de ocasionar tales males que au
mentar el mal del hecho y que esos males sean innecesarios o superfluos. Hay ensaña
miento cuando para hacer sufrir a la víctima escogida para matarla, se le atormenta, m
utila y se le prolonga la agonía.
Obrar con Premeditación conocida (art 77, 5): la premeditación es circunst
ancia típicamente subjetiva, indicativa de una mayor intensidad del dolo y que se cara
cteriza por la perseverancia del sujeto en el propósito delictivo antes de la ejecución d
el hecho y por el proceso de reflexión o meditación del individuo que madura su prop
ósito criminal, examinando los pro y los contra de lo que se propone realizar
Condiciones de la premeditación: la premeditación ha de ser conocida. En la premedit
ación en primer lugar tiene que existir una resolución criminal y persistencia en esa re
solución criminal; requiere que se planifique el hecho; por último la calma, frialdad d
e animus en el momento en que se ejecuta porque simplemente lo que está haciendo e
s materializar aquello que planifica.
Emplear astucia, fraude o disfraz (art 77, 6): es una agravante de naturaleza
objetiva, implica la utilización de procedimiento que dan carácter alevoso al hecho al
envolver un mínimo de peligro para el sujeto activo.
Emplear astucia significa utilizar formas o artificios, procedimientos o maquinaciones
de carácter engañoso y encubierto. Asimismo, el fraude lleva en si la idea de engaño,
por su parte el disfraz supone el ocultamiento de la identidad de la persona.

Emplear medios o hacer concurrir circunstancias que añadan la ignomini

a a los efectos propios del delito (art 77, 7): el ánimo malévolo o cruel del sujeto se
expresa no en el aumento genérico del sufrimiento sino en el añadido de propósito de
ingrediente de la ignominia, esto es, de la ofensa o afrenta publica, del deshonor, esca
rnio, humillación.
Obrar con abuso de confianza (art 77, 9): se trata de una forma de alevosía,
en la cual el sujeto actúa amparado y protegido por una relación de confianza, de cerc
anía, de la cual se aprovecha conscientemente para facilitar la comisión del delito.
Cometer el hecho aprovechándose del incendio, naufragio, inundación u
otro calamidad semejante (art 77, 10): cuando ocurre una desgracia, es deber de tod
os prestar auxilio a los desgraciados, estas calamidades facilita la actuación del delinc
uente, por ellos se hace acreedor a pena más grave quien se aproveche de tales circun
stancias para robar o causar cualquier otro daño.

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 Ejecutarlo en despoblado o de noche (art 77, 12): se hace referencia a elem
entos de tiempo y lugar que pueden facilitar su comisión y asegurar su realización. La
oscuridad de la noche debe entender en su sentido natural, la noche viene con la oscu
ridad. Cuando el autor se aprovechó de eso para cometer el delito procede el agravant
e.
Despoblado, ha de entenderse que ello implica realizarlo amparándose el sujeto en la
circunstancia de lo aislado y deshabitado del lugar, situación que permite actuar al ind
ividuo como mayor seguridad y facilidad.
Ejecutarlo con escalamiento. Hay escalamiento cuando se por una via que
no es la destinada al efecto (art 77, 15): es una circunstancia genérica que consiste
en entrar por un lugar que no es el determinado. El escalamiento genérico puede ser i
nterior o exterior, el escalamiento de hurto es únicamente exterior.

Ejecutarlo con rompimiento de pared, techo o pavimento o con fractura, entendi

éndose por esta, toda fuerza, rotura, descomposición, demolición, derribo o aguj
eramiento de paredes, terrenos o pavimentos, puertas, ventanas, cerraduras, can
dados u otros utensilios o instrumentos que sirvan para cerrar o impedir el paso
o la entrada y de toda especie de cerraduras, sean las que fueren (art 77, 16):
Ser el agraviado cónyuge del ofensor, o su ascendiente, o hermano legítim
o, natural o adoptivo, o cónyuge de estos, o ascendiente, descendiente o hermano
legitimo de su cónyuge, o su pupilo, discípulo, amigo intimo o bienhechor (art 77,
17): en este supuesto de agravación la ley toma en cuenta, para aumentar la penalida
d, la condición personal y subjetiva de la vinculación de parentesco, matrimonio, ami
stad u otras relaciones de especial consideración, entre el autor del hecho y la víctima,
de las cuales surgen particulares deberes y compromisos de asistencia, de lealtad.
Que el autor con ocasión de ejecutar el hecho y para prepararse a perpetr
arlo, se hubiese embriagado deliberadamente, conforme se establece en la regla
1 del artículo 64 (art 77, 18):
9.- La reincidencia. Problemas de constitucionalidad.
La reincidencia. Problemas de constitucionalidad: la circunstancia de que un sujet
o cometa un nuevo delito después de haber sido condenado anteriormente, comporta
un aumento o agravación de la responsabilidad penal.
De conformidad con nuestra legislación penal (art 100, 101 y 102), se distingue entre
la reincidencia genérica, especifica y la multirreincidencia. En la genérica, se trata de
la comisión simplemente de otro hecho punible, lo que trae como consecuencia la apli
cación de la penal entre el término medio y el máximo asignado por la ley, en la espe
cífica, de la comisión de un nuevo hecho punible de la misma índole que el anteriorm
ente perpetrado, lo que produce la aplicación de la pena correspondiente con un aume
nto de una cuarta parte; y en la multirreincidencia, de la comisión de un nuevo hecho
punible que merezca pena corporal después de dos o más sentencia condenatorias a p

114
enas de la misma especie, siempre y cuando el nuevo delito sea de la misma índole qu
e el precedente cometido, lo que conduce a la aplicación de la pena correspondiente al
nuevo hecho aumentada en la mitad.
La reincidencia para agravar la responsabilidad penal implica que la persona haya co
metido un delito, haya sido juzgado, condenado, haya cumplido la pena y dentro de u
n periodo de tiempo (10 años) haya cometido otro delito después de cumplida la pena.

115
Tema 31 - El concurso de delitos
1.- Concepto de concursos y delitos.
Es una figura jurídica que se da cuando una persona comete varios delitos constitutiv
os de por sí de diversas violaciones de la ley penal, sin que estén separadas tales infra
cciones por una sentencia firme.
El problema se plantea, no cuando la persona cometió un solo delito, sino la persona
que cometió varios delitos, entonces hay que analizar si esas penas habrán de sumarse
o promediarse, Ej: si una persona decide ir a un súper mercado y hurta varias latas de
leche, la conducta de esa persona se amolda 3 veces a los establecido en el tipo legal,
al delito de hurto establecido en el cp, pero esto sería un error no se puede castigar a
una persona por 3 hurtos de latas, sino se le castiga por un solo hecho (el hurto de 3 la
tas de leche) el problema se plantea cuando son varios hechos y no se sabe qué pena a
plicar en el caso en concreto, hay que analizar si esos varios hechos presuponen en re
alidad un mismo delito o distintos delitos, dependiendo de esto se le penalizara.
El problema aquí radica en la atribución de varias infracciones de la ley penal a una s
ola persona.

2.- Sistemas de regulación y de punición.

En nuestro CP hay una regulación, por lo tanto hay que distinguir dos sistemas, el sis
tema indiferenciado y el diferenciado. Cuando se habla de que un sistema es diferenci
ado es porque distingue entre concurso ideal y concurso real, se establecen unas regla
s diferentes, ya que el concurso ideal tiene reglas distintas al del concurso real. Y el si
stema indiferenciado no hay diferencia, simplemente aplica todas las mismas reglas a
todos los casos donde se hay configurado varios hechos punibles. (El sistema Venezo
lano, es un sistema diferenciado). El CP admite y acepta la distinción entre concurso r
eal e ideal y establece reglas distintas para el concurso ideal y para el real.
Cuando estamos ante un concurso ideal, es porque existe lo que se llama Unidad de a
cción, donde existe una sola acción, y esa acción tiene la particularidad que se amolda
a varios tipos legales simultáneamente.
En cambio se considera que existe un concurso real o material, cuando hay una plural
idad de acciones cada una de ellas quebranta varios tipos legales o varias veces al mis
mo tipo legal, entonces hay un concurso real cuando una persona realiza una acción y
ese comportamiento se amolda a varios tipos legales o simplemente transgrede varias
veces la misma norma. Los concursos tienen distintos sistemas de punición son 3: Es
to es en cuanto a la pena.

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El sistema de la acumulación matemática o aritmética: de acuerdo con la acumulación
aritmética se castiga, sumando la cantidad de delitos con las penas, Ej.: si fueron 3 de
litos se suman las 3 penas.
El sistema de acumulación natural: de acuerdo a este sistema cuando haya varios delit
os, se debe de castigar con el delito de mayor cantidad, es decir, ellos decían el delito
de mayor gravedad consume al delito de menor gravedad.
El sistema de acumulación jurídica o sistema de la aspiración: Aquí se va a imponer l
a pena al delito de mayor gravedad, pero los delitos de menor gravedad no van a qued
ar impune se le castigara pero con una pena menor.
En nuestro ordenamiento se asumen los 3 sistemas, en cuanto al sistema de Acumulac
ión Natural está establecido en el 87, 86, 88, 89 está en varias normas del CP y el si
stema Real-Acumulación jurídica está en el artículo 98 CP En nuestras leyes la acum
ulación aritmética se contempla con relación a las penas de multa 96 CP.
Los concursos reales e ideales pueden ser homogéneos o heterogéneos: Cuando una p
ersona viola varias veces las mismas disposiciones legales, será homogéneo En el cas
o de que una persona viola, amenaza y lesiona, aquí hay varios tipos diferentes de deli
tos.
En todo delito habrá un término medio, pero esto puede variar si hay agravante o aten
uante de la pena, son las circunstancias quienes nos darán esas agravantes o atenuante
s.

3.- El concurso aparente de tipos penales. Principios aplicables.

La forma en que se da pareciera que se fueran cometido varios delitos pero realmente
solo se cometió uno.
Para poder resolver el problema de los concursos hay 3 principios fundamentales:
 Principio de consunción: El delito más grave tratándose del mismo bien
jurídico consume al menos grave. E.J: si una persona cae a golpe a otra y
luego la mata, no se castiga por lesiones y homicidio, sino que solamente hay
homicidio, entonces el homicidio consume a la lesión.

 Principio de la especialidad: Esta dice que ley especial deroga a la ley

general, se entiende que una ley o una norma es especial, con relación a otra,
cuando contiene todos los elementos de la otra, además de las determinadas
características que la individualizan o especializan
 Principio de la alternatividad: El delito principal prepondera sobre el delito
alternativo, es decir, cuando una figura es alternativa siempre se castigara por
el delito principal

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Tiene que ver con el caso de la violación, porque son aplicable cuando no existe otro
delito, son siempre alternativos, como ej: el delito de amenaza, es solo de aplicación a
lternativa, cuando existe esto no hay concurso de delito.

4.- La unidad de acción.

La cuestión de la unidad de acción no es problemática cuando el autor con una decisi
ón de acción realiza un único movimiento corporal que resulta típico; ejemplo: el auto
r decide matar a otro y lo hace disparando un arma de fuego (unidad de acción en sent
ido natural, que no debe confundirse con la "unidad natural de acción")
Por el contrario, resulta problemático establecer cuándo una pluralidad de actos que p
ueden responder a varias decisiones de acción constituyen una unidad de acción, es d
ecir, un objeto único de valoración jurídico penal. Parte de la teoría ha sostenido el co
ncepto de la unidad natural de acción. De acuerdo con este habrá una única acción cu
ando el hecho se presenta objetivamente como plural pero desde un punto de vista val
orativo resulta ser una única acción.
En un sentido semejante —pero objetivamente orientado— se estima que habrá una u
nidad natural de acción "cuando se dé una conexión temporal y espacial estrecha de u
na serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculación de significado de t
al naturaleza que también para la valoración jurídica sólo pueda aceptarse un único he
cho punible, y esto aunque cada acto individualmente considerado realice por sí sólo
el tipo de ilicitud y fundamente ya de esta manera el hecho punible"
Cuando hay un solo movimiento corporal no hay dudas, porque hay una unidad de ac
ción en sentido natural cuando se realiza un solo movimiento corporal. La doctrina co
nsidera en el caso de las latas que hay una unidad de acción, pero ellos lo llaman uni
dad natural de acción. Una cosas la unidad natural de acción y otra es una unidad de a
cción en sentido natural. La unidad natural de acción desde un punto de vista jurídico
los 3 movimiento corporales para tomar las latas se consideran una sola acción, varios
movimientos corporales desde el punto de vista jurídico puede considerarse una sola
acción. y también la unidad típica de acción es cuando la ley o el legislador considera
varios movimientos corporales como una sola acción, esta es una unidad natural de a
cción regulada en la ley, es decir, la unidad natural de acción es la consideración juríd
ica de varios movimientos corporales con un solo hecho o una sola acción.

5.- El concurso ideal o formal de delitos.

El concurso ideal o formal de delitos: Cuando estamos ante un concurso ideal, es por
que existe lo que se llama Unidad de acción, donde existe una sola acción, y esa acció
n tiene la particularidad que se amolda a varios tipos legales simultáneamente.

6.- El concurso real o material de delitos.

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El concurso real o material de delitos: En cambio se considera que existe un concurso
real o material, cuando hay una pluralidad de acciones cada una de ellas quebranta va
rios tipos legales o varias veces al mismo tipo legal, entonces hay un concurso real cu
ando una persona realiza una acción y ese comportamiento se amolda a varios tipos le
gales o simplemente transgrede varias veces la misma norma.

7.- El delito continuado.

Se hace referencia en el art 99 del CP “Se consideran como un solo hecho punible las
varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en dif
erentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resol
ución”, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta
parte a la mitad.

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