PODER JUDICIAL DE LA NACION

COM 41507/2009 - MARINO NORMA BEATRIZ C/ UNIVERSAL

ASSISTANCE S.A. Y OTRO S/ SUMARISIMO.-
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 10 -
Secretaría N° 20.-

Buenos Aires, junio 04 de 2015.-

I. El expediente:

Llegan estos autos caratulados "Marino Norma

Beatriz c/ Universal Assistance S.A. y otro s/ sumarísimo",
individualizables por el número 41507/2009 del registro interno
de la Secretaría N° 20 de este Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Comercial N° 10, a mi cargo, a fin de dilucidar la
cuestión suscitada a partir de fs. 103/111.-

II. Los hechos y la causa:

1. Norma Beatriz Marino inició el presente

juicio ordinario contra Universal Assistance S.A. y Diners Club
S.R.L. C. y de T., a fin de obtener el resarcimiento de los supuestos
daños y perjuicios que dijo haber padecido, procurando cobrar
para ello la suma de dólares estadounidenses catorce mil
ochocientos cincuenta y ocho con setenta y siete centavos (U$S
14.858,77.-) y las costas del proceso (fs. 103, II).-
Relató la actora que aproximadamente a
mediados del año 2006 habría recibido una oferta de parte de
Diners Club sobre un servicio de asistencia al viajero para ser
brindado por Universal Assistance SA.-
Aseveró que mediante comunicación telefónica
le habrían informado que a través del servicio se hallaría cubierta
por cualquier tipo de gastos por atenciones médicas y servicios en
caso de viajes al interior y/o exterior del país, por cualquier
accidente o enfermedad repentina y aguda que pudiera sufrir en el
viaje y, en caso de una eventual ocurrencia, se le brindaría, sin
costo, tratamiento médico, terapia de recuperación,
medicamentos, internaciones, intervenciones quirúrgicas, terapia
intensiva y unidad coronaria, además de incluir los traslados
sanitarios y repatriación sanitaria, con la posibilidad de cubrir
también el traslado de un familiar en caso de internación.-
Sin perjuicio de destacar que no se le habría
informado sobre el alcance total de la cobertura, en supuesto
incumplimiento con la ley 24.240:4, la actora dijo haber aceptado
la oferta y a partir de allí le habrían descontado de su tarjeta
Diners, un importe aproximado de $70 por el servicio contratado.-
En ese contexto, adujo la demandante que a
mediados de julio de 2007, habría comunicado telefónicamente a
Universal Assistance que viajaría a la Ciudad de México desde el
11/08/07 al 11/11/07 y que, ya en ese viaje, más precisamente el
día 16/10/07, habría sufrido un accidente cerebro vascular (ACV),
quedando internada en la Clínica Médica Sur de la mencionada
ciudad.-
Empero, sostuvo la accionante que cuando su
hija habría avisado a la codemandada Universal Assistance sobre
lo ocurrido, ésta le informó que no se haría cargo de la cobertura,
pues, según le dijo una operadora, la Sra. Marino habría
superado la edad de 70 años. La actora remarcó que aquella edad
la habría superado antes de contratar la póliza y, por ello, se
evidenciaría una actitud maliciosa de la codemandada.-
 De seguido, destacó que ante la negativa de la
codemandada para hacerse cargo de los gastos médicos y sin
contar con dinero suficiente para ello, su hijo, Omar Carlos
Bruzzo, habría abandonado su actividad en Buenos Aires para
trasladarse a la ciudad de México, a fin de acompañarla en los 10
días que tuvo que quedarse internada luego de una intervención
quirúrgica.-
Según narró la actora, tras haber tenido que
cambiar su pasaje y el de su hijo, habría arribado a Buenos Aires
el 26/10/2007 y, desde entonces, habría continuado con el
tratamiento para la recuperación de su salud seriamente
afectada.-
Luego de mencionar que decidió intimar
epistolarmente a la coaccionada a los efectos de obtener las
condiciones generales y particulares del Servicio de Asistencia
Médica, sin obtener respuesta alguna de Universal Assistance;
decidió realizar una nueva intimación, esta vez a sendas
codemandadas, reclamando el resarcimiento del perjuicio
ocasionado por el supuesto incumplimiento, empero, mientras
Diners Club derivaría los reclamos a Universal Assistance, esta
última habría ratificado su negativa de cobertura.-
Por fin, tras citar las normas que a su entender
amparan su reclamo, especialmente aquellas contenidas en la Ley
de Defensa del Consumidor (fs. 105 y stes.), la actora identificó su
pretensión, por la cual reclama daño emergente -U$S 11.358,77-
y daño moral -U$S3.500- (fs. 107vta.). Ofreció prueba (fs.
109vta.).-

2. La providencia de fs. 123 ordenó el traslado

de la demanda a las sociedades coaccionadas y en fs. 127 se
asignó el trámite sumarísimo a las presentes actuaciones.-
 3. Universal Assistance S.A. compareció en fs.
182/190 negando genéricamente los hechos relatados por la
demandante y la documentación por ésta acompañada, y solicitó
el total rechazo de la demanda con costas.-
La codemandada afirmó que al contrario de lo
expuesto en la demanda, la actora ya poseía cobertura de
asistencia en viaje y que, justamente al cumplir ésta los 70 años de
edad, su parte se habría comunicado telefónicamente para
informarle que si quería mantener la cobertura debía contratar
otro plan, denominado Senior, que modificaba el plazo de
cobertura y el precio.-
Así, pues, sostuvo que la actora habría
aceptado la oferta y, por ende, se le habría enviado el “kit” que
contendría la credencial, las condiciones generales de
contratación y uso y marbetes para adjuntar al equipaje. Adujo
que ello no podía ser desconocido por la demandante, en tanto
contaba con un plan anterior y similar al Senior.-
Respecto al supuesto siniestro, la demandada
aseveró que no se han encontrado registrados los llamados de la
actora solicitando reintegro alguno y que la cobertura se
encontraría extensamente vencida por haber dado aviso a más de
un mes del supuesto Accidente Cerebro Vascular.-
La codemandada destacó que fue la actora la
que incumplió con las obligaciones a su cargo al no denunciar el
hecho y que ahora intenta excusarse en que supuestamente no
habría recibido las condiciones de cobertura y amparándose en la
ley de defensa del consumidor. Resaltó que la accionante habría
reconocido haber suscripto el contrato que las une en una de sus
misivas.-
Finalmente, luego de realizar una reflexión
sobre la ley 24.240, indicando que tal instituto no debería
exorbitar el fin tuitivo de la ley, tal como se intentaría en el
presente reclamo, la coaccionada impugnó los rubros reclamados
y ofreció prueba.-

4. Por su parte, Diners Club Argentina SRL

contestó demanda en fs. 216/225, solicitando su rechazo, con
costas.-
Opuso defensa de falta de legitimación pasiva,
con fundamento en que sería una persona jurídica distinta de
Universal Assistance SA y que no habría tenido ni pudo tener
ninguna intervención en los actos objeto de la litis.-
Afirmó que no correspondería imputarle
responsabilidad alguna por la supuesta falta de cobertura de una
contingencia pactada en un contrato de asistencia del viajero que
habría suscrito la actora, calificando de irrelevante que ésta
hubiera elegido contratar dicha asistencia por medio de la tarjeta
Diners.-
Además, sostuvo que la única vinculación entre
Universal y Diners respecto de la actora, habría consistido en que
la contratación se efectuó por su intermedio y que el pago de la
asistencia contratada se realizara mediante la tarjeta Diners,
empero, jurídicamente ello no podría constituirse en presupuesto
de responsabilidad solidaria.-
De seguido, la codemandada efectuó una
negativa pormenorizada de los hechos invocados en la demanda y
explicó las razones por las cuales a su entender no podría
extenderse la responsabilidad por el supuesto incumplimiento que
imputa al prestador del servicio de asistencia al viajero. Citó
Jurisprudencia y doctrina, y ofreció prueba.-

5. Se dispuso la apertura a prueba de las

presentes actuaciones (fs.290/293), produciéndose la que surge
del certificado actuarial de fs.1291, actualizado en fs.1317; tras lo
cual, se llamaron los autos para el dictado de la sentencia (fs.
1342).-

III. Los cuestión de derecho:

1. Trátase el caso presente de demanda

iniciada por quien sostuvo haber padecido cierto perjuicio moral
y daño emergente como consecuencia del supuesto incumplimiento
contractual de las codemandada, tendiente a obtener el
resarcimiento de tales perjuicios, que estimó en la suma de
U$S3.500 y U$S 11.358,77, respectivamente.-
Básicamente, puede señalarse la posición de la
accionante en el sentido de que habría sufrido un Accidente
Cerebro Vascular mientras se encontraba de viaje en el
extranjero, y en el sentido de que, pese a que habría anoticiado de
lo ocurrido a la aseguradora demandada, ésta habría negado
cobertura, causándole, de ese modo, los perjuicios económicos y
morales supuestamente padecidos, pues debió afrontar los gastos
para la operación, la posterior internación, el cambio de su
pasaje de regreso y, además, los pasajes para que su hijo pueda
acompañarla en aquel momento. Por otro lado, extendió su
reclamo a Diners Club, en tanto entendió que sería responsable de
lo ocurrido en los términos de la ley 24.240:40.-
Por su parte, puede resumirse la posición de
Universal Assistance S.A. en el sentido de que (i) nunca habría
sido advertida del supuesto Accidente Cerebro Vascular de la
asegurada (ii) que, en el caso, la vigencia de cobertura estaba
vencida; y (iii) que la actora habría estado bien informada de los
términos y condiciones del plan contratado.-
Por último, Diners Club, además de negar los
hechos expuestos en la demanda, opuso excepción de falta de
legitimación pasiva, pues, a su entender, ninguna vinculación
tendría con el contrato de asistencia al viajero contratado con
Universal Assistance, por lo que no correspondería, por ende,
endilgar a su parte responsabilidad por una falta de cobertura.-

2. En el contexto antes mencionado, es

menester señalar, entonces, que los puntos de debate que en
definitiva separan a las partes residen en resolver si la actora
tiene derecho a percibir las sumas reclamadas y, en su caso, si
Diners Club Argentina SRL posee legitimación pasiva para estar
en autos.-

3.1. Señalado lo anterior, menciónase

liminarmente que es sabido que la prueba es indispensable y su
importancia fundamental, pues sustrae al derecho del arbitrio de la
probidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (CNCom., Sala "B",
24/04/93, in re: "Roldán, Angela R. c/ Savaso Gabriel H. s/
sumario").-
Por ello, en principio, y dejando a salvo los
casos expresamente previstos por la ley, en los que esta última
dispone la inversión del "onus probandi", quien alega un hecho
debe demostrar su existencia.-
Amén de ello, tampoco puede soslayarse que la
carga de la prueba es por cierto una distribución, no del poder de
probar, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del riesgo
de no hacerlo. No supone pues ningún derecho del adversario sino
un imperativo de cada litigante (Chiovenda, Giuseppe "Instituziones
de Derecho Procesal", T. III, pág. 92, ed. 1954); razón por la cual,
considero que, en principio, corresponderá a cada parte acreditar
los hechos y circunstancias en los cuales se apoyan sus pretensiones
o defensas (conf. arg. cpr.: 377).-
 En síntesis: quien no acredita los hechos que
debe probar pierde el pleito (Couture, Eduardo: "Fundamentos del
Derecho Procesal", pág. 244, Bs. As., 1973; CNCom, Sala B,
17/11/91, in re: "Mazzoni, Guillermo J. c/ Yacuzzi, Gesulfo Evaristo
y Otros Sociedad de Hecho y otros s/ ordinario", y citas allí
efectuadas).-
3.2. Señalado lo expuesto, considero conveniente
advertir, para evitar se me atribuya parcial y arbitraria apreciación
de las pruebas, que sólo mencionaré aquellos medios probatorios
que, según mi percepción, resulten útiles para decidir este asunto
(CSJN, 13711/1986, in re, "Altamirano Ramón c. Comisión
Nacional de Energía Atómica"; ídem, 12/2/87, in re, "Soñes, Raúl c.
Administración General de Aduanas; bis ídem, 6/10/1987, in re,
"Pons María y otro"; CNCom., Sala B, 15/6/99, in re "Crear
Comunicaciones c. Telearte SA Empresa de Radio y Televisión";
ídem, 16/7/99, in re, "Organización Rastros SA c. Supercemento SA
y otros <ED, 186-112>).-
Ello así, pues no creo que corresponda al
suscripto relatar mecánicamente las probanzas producidas en la
instrucción previa (lo cual aparece cabalmente cumplido con la
anterior certificación de las pruebas), sino que sólo me compete
evaluar aquellas que resultarán necesarias para fundar alguna de
las distintas opciones solutorias.-
3.3. Por último, para concluir lo relativo a las
cargas probatorias y a los medios de prueba de los cuales puede
valerse el juez para fundar su decisión, cabe hacer mención en este
punto que en la presente causa se produjeron las siguientes
pruebas: documental, informativa, testimonial y pericial contable.-
Del análisis de la misma, valorada a la luz de lo
dispuesto por el cpr: 34 (inc. 4º), 163 (inc.5º), 377 y 386, y por las
razones que más adelante expondré, es posible dilucidar la cuestión
propuesta en el sentido que, seguidamente se expondrá.-
 4. En primer lugar, no existe duda en el caso en
cuanto a que la Sra. Norma Beatriz Marino contrató, por medio de
su tarjeta Diners, el servicio de asistencia al viajero que provee
Universal Assistance S.A. y que el contrato estaba vigente al
momento del viaje realizado por la accionante, tal como se
desprende del resumen de cuenta acompañado por la codemandada
Diners (fs. 206/315).-
Tampoco la hay respecto al infortunio sufrido
por la actora que derivara en una intervención quirúrgica y una
posterior internación. Si bien ello fue desconocido por las
codemandadas, lo cierto es que las contestaciones de exhorto
realizadas por el médico que la atendió en la ciudad de México (fs.
769/770) y la respuesta de la Clinica Médica Sur (fs.1250) son
esclarecedoras al respecto.-
En efecto, el Dr. José Alfredo Santos Zambrano
reconoció como auténtico el informe médico del 20/10/07 del que se
desprenden los síntomas y los tratamientos que se llevaron a cabo
(fs. 740) y, por su lado, la Clinica Médica Sur reconoció el informe
del estudio practicado a la actora, en la que se concluyó, entre
otras cosas, que ésta presentaba una “zona de infarto subagudo
supramarginal y temporal superior y porción caudal de corteza
inusual, con evidencia de severa disminución de volumen sanguíneo
y flujo sanguíneo cerebral” (ver fs.1241).-
Ello, sumado a la prueba documental e
informativa a la aerolíneas en fs.430/451 y 487 (esto es, de la
autenticidad de los pasajes de la actora y de su hijo, Omar Bruzzo),
puede concluirse sin duda alguna que la accionante padeció del
ACV mientras se encontraba de viaje en el exterior.-
En definitiva, considero probada la cuestión
fáctica que dio origen al pleito.-
 5.1. El punto neurálgico del conflicto, entonces,
no se conecta con la temática vinculada a la vigencia de la pólizas
en cuestión, sino a resolver, si la limitación impuesta por las
condiciones generales del servicio de asistencia al viajero, resultan
oponibles a la accionante.-
En la especie, conforme surge de las condiciones
generales del servicio de asistencia al viajero acompañadas por la
aseguradora accionada (verlas copiadas en fs. 136/156), la
beneficiaria, en el caso, la Sra. Marino, luego del infortunio sufrido
debió comunicarse con la Central Operativa para acceder a los
servicios ofrecidos por Universal Assistance (ver cláusula 6, fs.
140); pero además, no tendría cobertura para aquellos accidentes
que tuvieran lugar luego de 30 días de su residencia en el exterior
(ver cobertura senior fs. 154). Éstos han sido los argumentos
centrales de la defensa deducida por la aseguradora demandada
para rechazar la cobertura.-
5.2. Ahora bien, según se desprende de la
contestación de demanda, a la actora se le habría cambiado el plan
de asistencia al viajero al cumplir los 70 años de edad (fs. 184).-
Esa circunstancia imponía a la codemandada el
deber de informar certeramente a la beneficiaria de las nuevas
condiciones emanadas del contrato de adhesión que proponía. Es
decir, ante los riesgos que dejaba de cubrir la demandada sobre la
base de los términos de la nueva póliza debió desplegar la actividad
necesaria para tener la certeza de que el contratante adherente
estuviera anoticiado de las nuevas condiciones.-
Al efecto, Universal Assistance dijo haber
enviado el “kit” que contiene la credencial, las condiciones
generales de contratación y uso y los marbetes para adjuntar al
equipaje.-
Empero, ninguna probanza aportó para
acreditar esa entrega, a pesar de encontrarse en mejor posición
para ello por aplicación de las reglas que rigen la carga de la
prueba desde la perspectiva que brinda su atribución dinámica o
interactiva.-
Y esa omisión no es menor, sino que es dirimente
en el caso.-
Porque si bien, tal como reflexiona la
codemandada (fs. 187), la defensa al consumidor no debe
desnaturalizar o sobrepasar la finalidad de la ley y las cláusulas
contractuales deben ser respetadas en la forma establecida, lo
cierto es que para pretender la exclusión de cobertura, la parte
predisponente del contrato, mínimamente, debe hacer efectiva
entrega de las condiciones que rigen la relación y/o informar
concretamente sobre su alcance.-
Es que, en rigor, para procurar hacer valer una
condición que excluye cobertura, aplicando literalmente lo
establecido en el contrato de adhesión, es imprescindible su previa
comunicación fehaciente o, al menos, demostrar que aquello se
puso en conocimiento del consumidor. Mas ningún recibo del
supuesto kit, ni tampoco alguna constancia de recepción de las
nuevas condiciones contractuales se ha aportado, dejando, de tal
forma, sin sustento la defensa esgrimida.-
El único testigo que fue traído a la causa,
gerente de venta de Universal Assistance, afirmó que en 2
oportunidades le fue enviado el kit prearmado con las condiciones
generales del servicio (pregunta 8 y 9 fs. 499vta./500).-
Sin embargo, tal declaración debe ser apreciada
con recelo por ser, justamente, un dependiente de la codemandada.-
En definitiva, considero que los dichos del
testigo, sin apoyatura de otra índole, carecen de fuerza probatoria,
dada la falta de imparcialidad y desinterés que deben ser
presumidos.-
 5.3. Desde esta perspectiva, si bien el contrato
no pierde su carácter fundamentalmente personalista, fruto del libre
acuerdo de voluntades y como tal, ley para las partes, no es menos
cierto que frente a conflictos como el aquí planteado, el
ordenamiento legal establecido por la ley 24.240 y sus
modificaciones, faculta al juzgador a revisar sus cláusulas. Resulta
así que ante disposiciones legales o contractuales que afecten a los
consumidores, habrán de ser interpretadas en la forma que más
favorezca a éstos.-
En este orden, la ley de defensa al consumidor
posibilita la declaración de inoponibilidad de aquellas clausulas
voluntariamente pactada en el marco de una relación de consumo,
cuando se constata que el oferente de bienes y servicios inobservó
determinadas reglas tendientes a resguardar el derecho del
consumidor.-
La codemandada faltó al deber de información
del art. 4 de la ley 24.240. Ese deber de información supone la
observancia del principio de buena fe, que debe estar presente a lo
largo de toda la contratación, máxime cuando se trata de contratos
de seguros, en los que sus cláusulas se imponen mayormente por la
aseguradora sin posibilidad efectiva de los asegurados de negociar
su contenido.-
Es decir que si Universal Assistance pretende
extraer consecuencias jurídicas oponibles en este juicio sobre las
modificaciones del plan de cobertura, se equivoca, pues no hay
constancia fehaciente de que la actora haya aceptado lo que surge
de ese texto en los términos que prevé el art. 1154 del Cód. Civ.-
Máxime, cuando aún cuando no se coincidiera
con todo lo antedicho, lo cierto es que sin necesidad de recurrir al
particular régimen de la prestación de servicios médicos o a la
normativa emergente de la ley 24.240, los contratos se perfeccionan
mediante oferta y aceptación (art. 1144Cód. Civ), y cualquier
modificación que se hiciere en la oferta otrora aceptada, importaba
la propuesta de un nuevo contrato (Conf. Art. 1152 Cód. Civ.).-
Consecuentemente, no acreditada la entrega de
las condiciones generales que excluían cobertura ni que se hubiera
firmado otro nuevo contrato más restrictivo, resultan inoponibles, a
mi juicio, las cláusulas limitativas “senior” que aparecen copiadas
en fs. 154.-
5.4. Y en el mismo sentido se juzga respecto a la
supuesta falta de aviso a la Central Operativa sobre el ACV.-
Es que, no se logra comprender (al menos no del
modo tan claro en que lo hace la accionada), cómo es que la
accionante, luego de haber contratado los servicios de Universal
Assistance y pagado por dicho servicio, no se comunicó con la
empresa para informar su infortunio.-
Empero, si ello fuera así, es decir que tal como
sostiene la demandada, la actora no hubiera denunciado el hecho,
fue su parte quien se encontraba mejor posicionada para acreditar
ese extremo, no sólo por ser la proveedora del servicio en cuestión,
sino porque fue la que estableció que la comunicación se debía
realizar telefónicamente (ver clausula 6 de fs. 140) y, además y
sobre todo, porque lleva registros de los llamados de usuarios (ver
fs. 184vta. ante último párrafo y pregunta 10 de la prueba
testimonial referido supra, fs.500).-
Por todo ello, la supuesta falta de comunicación
de la accionante, no resulta en el caso un eximente de
responsabilidad, en tanto no ha sido acreditada.-

6.1. Habiéndose, entonces, concluido en sentido

favorable para la actora (esto es, que la codemandada Universal
Assistance incumplió el contrato de asistencia al viajero), cabe
determinar en este punto si corresponde la extensión del reclamo a
la codemandada Diners, en su carácter de emisora de la tarjeta de
crédito por la cual se intermedió la contratación del servicio de
asistencia al viajero y mediante la cual se efectuaban los pagos del
aseguramiento.-
La duda podría surgir sobre si aquella inexistencia
de vínculo asegurativo entre la administradora de la tarjeta de
crédito y la demandante es causa de exoneración de
responsabilidad o, como ha propuesto la excepcionante, no existe,
en el caso, legitimación pasiva suficiente para que resultara
demandada Diners Club Argentina.-
Y, es mi sincero parecer, que la vacilación queda
despejada porque es indudable que la emisora de la tarjeta de
crédito ha contribuido en la cadena de comercialización; no ya
brindando cobertura de modo directo, sino indirectamente,
posibilitando la realización del objeto comercial de Universal
Assistance a través de su intermediación.-
Esa sola conclusión me convence de que es
desestimable la excepción defensiva, pues la actividad de Diners
Club Argentina queda indudablemente comprendida en el amplio y
no taxativo catálogo del artículo 40 de la ley 24.240.-
Con abstracción de la inexistencia de aquel vínculo
contractual directo, es, pues, en definitiva, la omitida entrega de
información completa del servicio ofrecido al consumidor
(24.240:4) y la reconocida participación facilitando la contratación
del servicio de asistencia al viajero, lo que atribuye responsabilidad
a la emisora de la tarjeta de crédito.-
6.2. El emisor de tarjeta demandado se defendió
oponiendo la falta de legitimación pasiva para ser demandado y
agregó no resultar responsable de la cobertura prometida a la parte
accionante por no haber contratado seguro alguno con el
tarjetahabiente.-
No me pasa desapercibido que la ley 25.065: 43,
prevé inequívocamente que son ajenas al emisor las controversias
suscitadas entre el usuario y el proveedor adherido, por la
inejecución del contrato que éstos hubieran celebrado.-
Empero, tal principio encuentra excepción en el
supuesto de que el emisor hubiese "promovido" el servicio o
producto que motivase la cuestión.-
La consecuencia de dicha “promoción” es que el
emisor será responsable por la eventual inejecución contractual.-
En tal caso, la ley 25.065 ha creado un supuesto de
responsabilidad objetiva, atribuyendo consecuencias jurídicas
concretas a cierta actuación del emisor en favor de la actividad
empresaria de sus adheridos.-
Sin embargo, se presenta el problema de que la ley
no es del todo clara al identificar cuáles serán los casos
comprendidos en tal regla atributiva de responsabilidad; esto es: en
qué casos se considerará que el emisor “promueve” los productos o
servicios de dichos proveedores.-
Bien se ha dicho que el desacierto que supone la
duda que suscita la acepción “promocionar” y su falta de distinción
con la actividad publicitaria, podría llevar a extender
indebidamente la responsabilidad a las empresas de publicidad por
los productos cuya divulgación se les hubiera encomendado
(Consúltese la distinción formulada por Roberto Muguillo, en
cuanto concierne a la promoción del producto y/o del servicio, y la
actividad enderezada a publicitarlos."Régimen de Tarjetas de
crédito, ley 25.065. Texto según decreto 15/99", pág. 146, editorial
Astrea, Buenos Aires, julio de 1999). Agrego yo que tal visión
prevé la hipótesis de extensión amplia o indiscriminada de
responsabilidad, mas igualmente podría aventurarse la idea de que
por una errónea interpretación también podría exonerarse de total
responsabilidad al emisor, por suponer que nunca o muy
difícilmente haría una promoción en sentido estricto del término.
Ninguno de esos extremos es el correcto.-
 Creo que el núcleo del asunto reside en determinar si
el mensaje difundido excede la simple comunicación y aparece
exclusivamente orientado a la exaltación de las virtudes de un
producto o sistema, buscando directamente la persuasión del
usuario en base al prestigio del comunicador y no por las
condiciones propias del objeto o actividad promocionados. Porque
lo que se ha buscado es responsabilizar al emisor en caso de que su
actuación haya sido relevante para el consumo o contratación,
mayormente cuando con tal vinculación entre los terceros se
hubiera generado un beneficio económico para quien la facilitó.-
Porque “...la justificación última de la
responsabilidad impuesta al emisor radica en la confianza o
apariencia generada por su participación en la comercialización de
los bienes o servicios, tratándose de una responsabilidad
extracontractual y objetiva similar a la del productor aparente (ver
sobre el tema ALTERINI, Atilio, Responsabilidad objetiva derivada
de la generación de confianza, en Derecho de Daños, obra colectiva
en homenaje al Dr. Félix A. Trigo Represas, Buenos Aires, 1993, p.
539, y PIZARRO, Ramon D., Responsabilidad civil del que pone la
marca en un producto defectuoso y en un servicio defectuosamente
prestado, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, obra
colectiva en homenaje al Dr. Atilio A. Alterini, Abeledo – Perrot,
Buenos Aires, 1997, p. 378)...” ( Paolantonio, Régimen legal de la
Tarjeta de Crédito, Colección de leyes anotadas, Rubinzal –
Culzoni Editores, 1999, págs. 136, 138 y 139).-
En el caso, no me caben dudas de que el emisor de la
tarjeta ha suscitado la confianza y consecuente adhesión del
consumidor, llevándolo al convencimiento de la utilidad de
contratar el producto, pues es claro que tal vinculación se ha dado
en el marco de conexidad propio del servicio de tarjeta de crédito. Y
tampoco dudo, pues aparece reconocido por el propio emisor, que
ha obtenido rédito de dicha contratación, pues los pagos por los
servicios fueron efectuados por medio de Diners.-
En fin, desde el enfoque referido son desestimables
tanto la falta de legitimación como la pretendida exoneración de
responsabilidad.-
6.3. Esta interpretación coincide con las nuevas
reglas del Código Civil y Comercial de la Nación, cuya cercana
vigencia, creo, sinceramente, terminará con la indefinición legal y
el peligro de una eventual interpretación que podría darse tan
extremadamente restringida como amplia del antes explicado
artículo 43.-
Porque a partir de la vigencia del artículo 1075, se
disiparán los efectos meramente relativos de la tradicional
construcción contractual, para reconocer el fenómeno de las redes
contractuales y establecer una solución para los problemas que
acarrea dicha moderna vinculación plurilateral. El mentado
artículo dispone que probada la conexidad (de la cual no hay dudas
en el contrato de tarjeta de crédito), cualquiera de los contratantes
vinculados podrá oponer defensas aún fundadas en cuestiones
ajenas a su contrato y relativas a los otros negocios entrelazados.
Lo cual significará propagar los efectos a todo el vínculo sin la
antigua limitación del Código de Vélez (art. 1197).-
Y es a partir de esa relativización de los efectos del
contrato, que pareciera que se derogará la limitación del artículo
43 (cualquiera fuera la interpretación del alcance de la acepción
“promocionar”); pues la exoneración de la ley especial no se
compadece con la permisión de las nuevas normas en cuanto
arrasan el efecto relativo cuando se celebran contratos
conectados.-
Y es determinante que en caso de confluencia de
reglas o aparente contradicción normativa, tal conflicto deba
resolverse interpretando que prevalece la solución más favorable al
consumidor (artículo 1094 del Código Civil y Comercial de la
Nación).-
Por ello la solución del artículo 1094 es decisiva
para concluir en el sentido de que cualquier regla que contradiga la
específica protección provista por la secuencia legal comentada
(arts. 1073/1075), es apartada en la medida que importe
desproteger al consumidor o usuario que contrate por medio del
sistema de contratos conectados a fin de alcanzar una finalidad
preestablecida.-
Desde tal perspectiva, la ley especial (art. 43 de la
ley 25.065), quedará postergada por la más beneficiosa regla de los
artículos 1073 a 1075.-
No ignoro las dificultades interpretativas que podría
proyectar la restricción emergente del artículo 736 in fine del
CCyC, en el sentido de que la acción directa sólo procederá en los
casos expresamente autorizados, más, por lo menos en este caso,
considero que la mentada reforma basta para convencerme de la
procedencia de la acción dada la nueva visión amplia del 1075
CCyC.-

7. Sentado lo anterior, resta analizar los rubros

reclamados, los que procederán respecto a los dos codemandados.-
7.1. En primer lugar, acreditado el daño y sus
secuelas, deben razonablemente inferirse que existieron gastos
sufragados por la víctima, acordes con el tipo de lesión y
circunstancias de la causa (CNCom, Sala B, Vonka de Hofman
Maria Magdalena C. Expreso Caraza y otros, 24.2.06).-
En ese orden, aparecen comprobados los recibos de
pago de honorarios del médico que atendió a la Sra. Marino por la
suma de MXN (pesos mexicanos) 25.000 y MXN (pesos mexicanos)
750.-
 Asimismo, fue corroborado el pago realizado a la
Clinica Médica Sur por la suma de MXN (pesos mexicanos)
73.058,79 y MXN (pesos mexicanos) 2.911,50, conforme
reconocimiento de la entidad médica de fs. 1250.-
Tales gastos, contemplados en la cláusula 10 de las
condiciones generales del servicio de asistencia al viajero (fs. 141),
deberán ser restituidos a la actora, con más los intereses que serán
calculados desde el 20/10/2007, aplicándose una tasa del 8%
anual.-

7.2.1. En relación a los aéreos, corresponde, por un

lado, la devolución de la diferencia del costo por el cambio del
pasaje de retorno de la beneficiaria y los pasajes del hijo de la
actora en tanto hayan sido en clase económica (ver cláusulas 12 y
13 fs. 134).-
Al respecto, si bien fue acreditada la compra de los
pasajes, no surge claro cuáles fueron los montos abonados por
aquellos.-
En consecuencia, se ordenará oficiar en la etapa de
ejecución de sentencia a las aerolíneas correspondientes para que
informen el monto efectivamente pagado por tales pasajes. Con su
respuesta y dentro de los 10 días de notificadas las codemandadas,
corresponderá su devolución a la actora por el valor de éstos, con
más los intereses calculados desde las fechas de pago, aplicándose
una tasa del 8% anual.-
7.2.2. Sin perjuicio de que fue desconocido el
parentesco de Omar Bruzzo con la accionante, los datos declarados
que aparecen en la documentación acompañada por la
codemandada Diners Club (fs. 207), sumado a la contemporaneidad
de los pasajes con la internación de la actora en el país extranjero,
son indicios suficientes para considerar admisible este rubro en el
sentido antes expuesto.-
 Ello así, pues con abstracción de la existencia o no
de la relación filial, se concluye que el viaje fue motivado por la
necesidad de proveer ayuda y compañía a la actora, entonces
enferma.-
Es decir que tampoco cabría desestimar este reclamo
si Omar Bruzzo no fuera familiar directo de la accionante, pues una
limitación de tal característica configuraría un supuesto de
abusividad, lo que no correspondería tener por convenido,
conforme ley 24.240:37.-

7.3.1. Por otro lado, la actora reclamó la suma de

U$S3.500 en concepto de daño moral.-
Sin perjuicio de que con anterioridad al dictado de la
ley 17.711 la opinión mayoritaria no consideraba indemnizable el
eventual daño moral en la órbita contractual, en la actualidad, el
CCiv.: 522 admite el resarcimiento de dicho daño frente al
incumplimiento contractual.-
Más aún, para que genere consecuencias jurídicas
resarcitorias, la inejecución (en sentido amplio) de la obligación
debe ser imputable al deudor por algún factor de atribución; no ya
únicamente subjetivo (dolo o culpa), sino que también objetivo
(conf. Bueres-Highton, "Código Civil y normas complementarias"
T. 2A, pág. 229, Editorial Hammurabi, 1998).-
Así, hoy en día no se discute sobre la amplia vigencia
de factores objetivos de atribución en la órbita contractual, sea en
las obligaciones de resultado, sea por aplicación de los principios
atinentes al riesgo creado, a la obligación tácita de seguridad
anexa a ciertos contratos, a la garantía que pesa sobre el deudor en
relación al hecho de las personas a quienes introduce en el
cumplimiento de la obligación, etcétera (Bueres, "Responsabilidad
contractual objetiva", JA, 1989-II-964).-
 Por lo demás, si bien se sostiene que el daño moral
de origen contractual debe ser probado, lo cierto es que cuando la
prestadora de asistencia al viajero incumple con sus obligaciones
en forma injustificada (tal el caso de autos), burla la confianza que
le ha dispensado la contratante, lo que en sí constituye un
indiscutible y concreto agravio moral.-
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia
al disponer que procede hacer lugar al reclamo por daño moral en
caso de incumplimiento de un contrato de cobertura de un servicio
de asistencia al viajero, pues si bien se trata de un incumplimiento
contractual -falta de asistencia médica al haber sufrido una lesión
corporal-, considerando que ello ocurrió en un país extranjero es
presumible la aflicción padecida, reuniendo las condiciones para
que tal reclamo prospere, máxime si se considera que el objetivo
perseguido por el damnificado al contratar tal cobertura fue
precisamente evitar ese tipo de contratiempos e intranquilidades
que suelen generar los problemas de salud cuando se está en un
medio prácticamente desconocido (CNCom., Sala C, 29/12/95,
"Seidman Gustavo c/ Assist Card s/ ordinario).-
En esa inteligencia, considero que corresponde el
resarcimiento de los padecimientos afectivos que el incumplimiento
de la prestadora del servicio causó a la actora.-
7.3.2. Sentado lo expuesto, cabría cuantificar la
modificación disvaliosa del equilibrio espiritual de la actora, y es
aquí donde aparece otro escollo, pues es sabido que resulta
extremadamente difícil tal cuantificación del daño
extrapatrimonial.-
Al respecto cabe mencionar que debe tenerse
presente que una deficiente valoración del daño en general, y del
daño moral en particular, puede conspirar contra la finalidad
perseguida por la ley. Es que, de nada sería útil elaborar precisos
criterios en torno al concepto del daño moral, si a la hora de
valorarlo y cuantificarlo se dan soluciones inadecuadas.
A fin de evitar una inadecuada reparación, se ha
dicho doctrinalmente que no conviene confundir la valoración del
daño con la cuantificación de la indemnización (Pizarro, "La
cuantificación de la indemnización del daño moral en el Código
Civil", Revista de Derecho de Daños, Rubinzal - Culzoni Editores,
2001-1, pág.338).
"Valorar el daño es determinar su entidad cualitativa
o, lo que es igual, esclarecer su contenido intrínseco o composición
material, y las posibles oscilaciones de agravación o de
disminución, pasadas o futuras; supone indagar sobre la índole del
interés espiritual lesionado y sobre las proyecciones disvaliosas en
la subjetividad del damnificado que derivan de dicha minoración...
...El proceso de cuantificación del daño procura
determinar cuánto debe pagarse en concepto de indemnización,
para alcanzar una justa y equilibrada reparación del detrimento"
(Pizarro, op. cit., págs. 338 y 339).
Empero, tal como fuera oportunamente señalado, el
problema de cuantificar el daño es marcado en materia de daño
moral, en tanto falta un común denominador para establecer la
relación entre el padecimiento espiritual y la indemnización
dineraria. Es que, los intereses extrapatrimoniales afectados y la
espiritualidad quebrantada no tienen una exacta traducción
económica, aun cuando el daño sea reparado mediante el pago de
una suma de dinero. No hay un mercado de bienes espirituales
quebrantados. De allí que la liquidación del daño y cuantificación
de la indemnización genere problemas muy serios (conf. Zavala de
Gonzalez, "Resarcimiento de daños", T. 4, "Presupuestos y
funciones del Derecho de Daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999,
pág. 481, N° 111).
 Concluyo, entonces, que para poder establecer lo más
adecuadamente la cuantía de la indemnización en el caso de autos
sería menester experimentar el sentir en similar contingencia, a fin
de conocer empíricamente cuál medida pudiere compensar
mínimamente mi necesidad de descanso, esparcimiento espiritual y
familiar.-
A pesar de tal inexperiencia (que, en definitiva,
prefiero), es mi deber jurisdiccional establecer la cuantía de la
reparación acorde al incumplimiento mencionado, teniendo en
cuenta, además, la profesionalidad de las demandadas y la
incuestionable condición de consumidor de la actora.-
Por ello, encuentro suficientemente reparadora y hasta
cierto punto ejemplificadora (en el sentido de que convenza a las
condenadas de ajustar sus procedimientos a un mejor actuar),
reconocer la suma de pesos veinte mil ($20.000.-) en concepto de
daño moral.-
Tal suma se fija a la fecha del presente, pues dicha
cifra aparece actual y cuantitativamente adecuada para reparar el
daño padecido.-

IV. La solución:

Por las razones anteriormente mencionadas:

(a) Admito parcialmente la presente acción iniciada
por Norma Beatriz Marino contra Universal Assistance SA y Diners
Club Argentina SRL C. y de T., condenándolas a pagar, en el
término de 10 días de notificadas, (i) la suma de pesos mexicanos
ciento un mil setecientos veinte con veintinueve centavos (MXN
101.720,29.-), o la moneda de curso legal equivalente, para lo cual
corresponderá utilizar la cotización del B.N.A. de la divisa
extranjera - tipo vendedor- correspondiente al día hábil anterior a
la fecha en que se efectúe el pago, con más los intereses que serán
calculados desde el 20/10/2007, aplicándose una tasa del 8%
anual; (ii) la suma que surja de los criterios establecidos en el
considerando acápite 7.2.1.; y (iii) la suma de pesos veinte mil
($20.000.-) en concepto de daño moral. Dejándose expresamente
aclarado que, en caso de incumplimiento, la suma en cuestión
devengará intereses desde dicha fecha teniendo en cuenta la tasa
activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus
operaciones de descuento a 30 días;
(b) Impongo las costas a las codemandadas por haber
sido sustancialmente vencidas (cpr.: 68);
(c) Difiero la regulación de los honorarios de los
profesionales intervinientes en este proceso hasta tanto se encuentre
firme la presente; y
(d) Cópiese, regístrese, notifíquese por Secretaria a
las partes, encomendándosele a la parte actora la notificación de la
presente al mediador y oportunamente archívese.-

HÉCTOR OSVALDO CHOMER

Juez

En la misma fecha se registró la presente en el libro de sentencias

del Juzgado bajo el nº 3715. Conste.-

FERNANDA ANDREA GOMEZ

Secretaria