Libro El Estado Constitucional Contemporáneo - MX

EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO
Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados

Tomo I
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 356
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Edición: Claudia Araceli González Pérez
Formación en computadora: D. Javier Mendoza Villegas
EL ESTADO
CONSTITUCIONAL
CONTEMPORÁNEO
Culturas y Sistemas Jurídicos
Comparados
TOMO I
DIEGO VALADÉS
MIGUEL CARBONELL
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO, 2006
Primera edición: 2006
DR © 2006. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
Obra completa 970-32-3914-5

ISBN tomo I 970-32-3903-X
CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Diego VALADÉS
Miguel CARBONELL
Palabras de Diego Valadés en la inauguración . . . . . . . . . . . XV
¿Inocentes o culpables? Perspectiva comparada del principio de

presunción de inocencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Mónica BELTRÁN GAOS
Constitucionalismo social e democracia participativa. . . . . . . . 17
Paulo BONAVIDES
La ciudadanía como exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Rodrigo BRITO MELGAREJO
El derecho internacional en la integración constitucional. Elemen-
tos para una hermenéutica de los derechos fundamentales . . . . 41
José Luis CABALLERO OCHOA
El papel de la Corte Suprema de Justicia argentina en la redefini-
ción de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . 73
Walter F. CARNOTA
La procuración de justicia como parte esencial del Estado demo-
crático de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Jorge CARPIZO
División de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

Emilio CHUAYFFET CHEMOR
VII
VIII CONTENIDO
Pueblos y comunidades indígenas en el constitucionalismo local

mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
David CIENFUEGOS SALGADO
El principio de la soberanía popular en la Constitución mexicana . 163
Arnaldo CÓRDOVA
Los desafíos de la fiscalización electoral de cara a 2006 . . . . . . 175
Lorenzo CÓRDOVA VIANELLO
Constitucionalidad de la reforma constitucional en Argentina . . . 201
Raúl Gustavo FERREYRA
Justicia constitucional y control de legalidad en México . . . . . . 249
Héctor FIX-ZAMUDIO
Sobre las formas y los límites de la legislación: a propósito de la
constitucionalidad de una reforma constitucional . . . . . . . . 271
Imer B. FLORES
Constitucionalismo y globalización . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
José GAMAS TORRUCO
Reforma constitucional y fortalecimiento del Estado . . . . . . . . 345
Amalia Dolores GARCÍA MEDINA
Estado social y democrático de derecho: las implicaciones jurídi-
cas de la fórmula . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
Roberto GIL ZUARTH
La necesidad de un nuevo diseño constitucional de competencias
gubernamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
Manuel GONZÁLEZ OROPEZA
Mutación y reforma de la Constitución de 1917 en materia religiosa 393
Raúl GONZÁLEZ SCHMAL
CONTENIDO IX
La primauté del diritto europeo sul diritto costituzionale naziona-

le: un punto di vista comparato . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
Tania GROPPI
Verfassungsrechtliche Aspekte der kulturellen Identität . . . . . . 431
Peter HÄBERLE
Del desplazamiento a la resistencia civil: de los derechos humanos
y humanitarios a la tutela de los derechos fundamentales de los
desplazados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 443
María del Pilar HERNÁNDEZ
Laura ORTIZ VALDEZ
La ciudadanía migrante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483

Francisco IBARRA PALAFOX
De la libertad de expresión al derecho a la información: crónica de
un derecho en construcción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
Sergio LÓPEZ-AYLLÓN
Algunos criterios para ordenar la justicia constitucional local . . . 535
José Luis LÓPEZ CHAVARRÍA
Los derechos humanos y la representación política . . . . . . . . . 553
Luis Felipe MARTÍ B.
Reformas constitucionales para la gobernabilidad . . . . . . . . . 595
Mario MOYA PALENCIA
Reforma del Estado. Un planteamiento inverso . . . . . . . . . . . 601
Salvador O. NAVA GOMAR
Reformas constitucionales urgentes. La distribución de competen-
cias y el federalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613
Pedro OJEDA PAULLADA
Il sistema federale nella Costituzione irakena del 2005 . . . . . . . 623
Marco OLIVETTI
X CONTENIDO
Los reclamos de las minorías y el constitucionalismo. . . . . . . . 663

Néstor OSUNA PATIÑO
Discriminación estructural, cultural, institucional y personal. Un
análisis de la producción y reproducción de la discriminación. . 687
Karla PÉREZ PORTILLA
El Estado constitucional contemporáneo. Culturas
y Sistemas Jurídicos Comparados, tomo I, editado
por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM, se terminó de imprimir el 3 de noviembre
de 2006 en Formación Gráfica S. A. de C. V. En
esta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50
kilos para las páginas interiores y cartulina couché
de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejem-
plares.
PRESENTACIÓN
Del 6 al 10 de febrero de 2006 se realizó en el Instituto de Investigacio-

nes Jurídicas de la UNAM el Congreso Internacional y VI Congreso Na-
cional de Derecho Constitucional. Participaron, como ponentes o asisten-
tes, personas llegadas de once países diferentes. Durante los trabajos de
esa intensa semana se presentaron 78 ponencias, muchas de las cuales
conforman el libro que el lector tiene entre las manos.
Los trabajos de ambos congresos tuvieron por protagonistas a varios
de los más reconocidos constitucionalistas a nivel mundial. La conferen-
cia de apertura estuvo a cargo del investigador emérito del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, doctor Jorge Carpizo. La confe-
rencia magistral de clausura fue impartida por el también investigador
emérito y admirado maestro, doctor Héctor Fix-Zamudio.
Entre los visitantes extranjeros hubo brillantes exposiciones. Algunas
de ellas ascendieron hasta la cumbre del pensamiento constitucional con-
temporáneo y lo desgranaron en pocos minutos frente a los asistentes al
Congreso. Tuvimos la fortuna de contar, como ha sido costumbre desde
hace años en el Instituto, con la presencia de profesores europeos y latinoa-
mericanos. Algunos de ellos llevan décadas visitando el Instituto, y otros
apenas se incorporan. Con todos hemos establecido profundos vínculos de
amistad, propicios para el fecundo intercambio académico que tenemos y
que mantendremos en el futuro.
También tuvimos la oportunidad de escuchar las aportaciones de desta-
cados representantes del mundo de la judicatura y de la política mexicanas.
Su presencia fue muy relevante porque nos permitió percibir el pulso de la
realidad cotidiana del sistema constitucional mexicano. Las intervenciones
de jueces y legisladores añadieron un elemento cualitativo de gran valía
para la comprensión de nuestra área de estudio, pues confrontaron las pro-
puestas teóricas con los dilemas que suscita la práctica del derecho consti-
tucional.
El lector podrá encontrar en las páginas que siguen un amplio abanico
de muchos de los principales temas del constitucionalismo de nuestros
XI
XII PRESENTACIÓN
días. Luego de su lectura seguramente coincidirá en apreciar lo mucho que

ha cambiado y que con seguridad seguirá cambiando la teoría constitucio-
nal. Lo ha hecho y lo tendrá que hacer en el futuro porque nuestro objeto de
estudio también está sufriendo profundas transformaciones. El Estado
constitucional avanza hacia nuevas dimensiones y formas de expresión
(baste citar el proceso de “constitucionalización” de la Unión Europea),
pero también tiene que hacer frente a retos que se oponen a varios de sus
principios fundamentales. Pensemos simplemente en la enorme tensión
constitucional que generan las distintas estrategias desplegadas por mu-
chos países para hacer frente al terrorismo. En este punto le cabe a la teoría
constitucional la tarea de recordar una y otra vez la lógica y el sentido de
los límites al poder, para insistir desde esa perspectiva en el principio de le-
gitimidad de toda carta constitucional: legitimidad que viene dada en la
medida en que las Constituciones sirvan para proteger los derechos funda-
mentales. De momento parece que algunos de esos derechos, en países pre-
cursores del moderno constitucionalismo, como lo son por ejemplo Esta-
dos Unidos e Inglaterra, están sufriendo flagrantes violaciones a cargo de
sus respectivos gobiernos. Esto se refleja inevitablemente en los estudios
constitucionales. Hay autores que han desarrollado profundas reflexiones
sobre el sentido que debe tener una Constitución que se enfrenta a recu-
rrentes fenómenos de emergencia. Se habla ya, precisamente, de la “Cons-
titución de la emergencia”.*
Pese a que en algunos aspectos la realidad no parece muy promisoria,
los textos de este libro, todos ellos, ratifican el compromiso de la ciencia
del derecho constitucional con los valores de la libertad y la igualdad. Esos
dos grandes ideales que ya estaban en la semilla de la que florecieron los
precursores movimientos constitucionales de Francia y de Estados Unidos,
y que más de dos siglos después debemos seguir defendiendo. De eso trata
este libro, de la historia de un ideal por defender ciertos valores y de sus
* Véase por ejemplo el ensayo de Ackerman, Bruce, “The Emergency Constitu-

tion”, The Yale Law Journal, vol. 113, 2004, pp. 1029 y ss.; a este ensayo de Ackerman
respondieron con un penetrante texto los profesores Laurence Tribe y Patrick Gudridge,
“The Anti-Emergency Constitution”, en la misma revista, vol. 113, pp. 1801 y ss.; la ré-
plica de Ackerman puede verse en su ensayo “This is not a war”, en el mismo volumen
de la revista citada, pp. 1871 y ss. Posteriormente Ackerman ha profundizado sobre el te-
ma en su libro Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism,
New Haven, Yale University Press, 2006.
PRESENTACIÓN XIII
principales protagonistas. Ese ideal no es otro más que el constitucionalis-

mo, y esos valores son, precisamente, la libertad y la igualdad.
Ni este libro ni los congresos de los que surge hubieran sido posibles sin
la concurrencia de un buen número de voluntades. Es por eso que agrade-
cemos profundamente el apoyo de Héctor Fix-Zamudio, presidente hono-
rario de los congresos, de Jorge Carpizo, copresidente ejecutivo, así como
de todo el personal de apoyo del área de Derecho Constitucional del Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, particularmente a María Jo-
sé Franco, Cristina Anta y Luis Angel Salgado. A todos ellos nuestro más
cumplido agradecimiento.
Diego VALADÉS
Miguel CARBONELL
PALABRAS DE DIEGO VALADÉS EN LA INAUGURACIÓN
Por primera vez convocamos, simultáneamente, un congreso internacio-

nal y uno nacional. Hemos querido identificar el desarrollo constitucio-
nal mexicano en el contexto del constitucionalismo contemporáneo, y
examinar algunos temas, unos clásicos y otros contemporáneos, como las
claves constitucionales de nuestro tiempo: derechos fundamentales, so-
beranía y ciudadanía, separación de poderes, rendición de cuentas y res-
ponsabilidad de los servidores públicos, federalismo y descentralización,
constitucionalismo social y de las minorías, y reforma constitucional en
perspectiva. Los organizadores nos propusimos complementarlo con el
examen de las grandes reformas políticas en derecho comparado.
El catálogo pudo ser más amplio, pero quisimos centrarlo en las cues-
tiones que deberemos definir en breve, si queremos que las instituciones
democráticas se consoliden en México. Además, la serie de los congresos
sobre culturas y sistemas jurídicos comparados, del que este congreso
forma parte, ha permitido abordar en otros encuentros académicos los te-
mas de la justicia, del desarrollo científico y tecnológico, de las acciones
para distribuir la riqueza, de la actualización electoral, de la autodetermi-
nación física, entre otros numerosos aspectos relacionados con la expan-
sión de los derechos individuales y colectivos, y con las responsabilida-
des del Estado.
Las Constituciones son acuerdos para la convivencia; son los instru-
mentos de las naciones libres para eludir la anomia, para racionalizar el po-
der, para cimentar la justicia y la equidad, para documentar los compromi-
sos y para regular la lucha política. En este congreso nos proponemos
examinar las tendencias en el constitucionalismo de nuestro tiempo, gra-
cias a la relevante presencia de los distinguidos juristas extranjeros que nos
acompañan, y la situación de la vida constitucional mexicana, con el con-
curso de eminentes colegas nacionales.
El despuntar del siglo XXI no ha sido alentador para la renovación cons-
titucional de México. Sin embargo, quienes creemos que la Constitución
XV
XVI PALABRAS DE DIEGO VALADÉS EN LA INAUGURACIÓN
debe ser un factor de cohesión social, un garantía para la convivencia de-

mocrática y un instrumento de la justicia y de la equidad, no nos damos por
vencidos.
El discurso político de las décadas precedentes extenuó a la sociedad
con invocaciones a la Constitución, que se fueron tornando rutinarias. En
nuestros días prevalece una tendencia inversa: la Constitución está prácti-
camente eliminada del discurso cotidiano, y la reforma constitucional del
Estado ha sido eliminada de la agenda nacional. Los actores políticos han
diseñado sus propios códigos de conducta, que no incluyen proyectos para
la reforma del Estado, mientras la mitad de la población, en la pobreza,
tampoco encuentra respuestas constitucionales para sus apremios. Estos
fenómenos contrastan con la preocupación dominante en la sociedad, que
lleva tiempo aguardando los cambios institucionales que den base firme y
estable a la democracia mexicana.
En México, las nuevas soluciones constitucionales apremian. No, desde
luego, una nueva Constitución, cuyo debate sólo abriría polémicas ya zan-
jadas, máxime ahora que las tesis de un Estado confesional son postuladas
por quienes ocupan el poder político. Los cambios que se precisan corres-
ponden a una adaptación de la norma suprema que siente las bases de una
democracia institucional estable y duradera. Ya hemos alcanzado la prime-
ra fase: la democracia electoral. Es un avance apreciable que se verá desa-
provechado si a continuación no damos una nueva forma a la organización
y al funcionamiento de los órganos del poder político, y definimos una re-
lación diferente entre la sociedad y el poder. De no hacerlo así, sólo tendre-
mos una democracia provisional.
En el trayecto recorrido por nuestra Constitución durante los ochenta y
nueve años de su vigencia, los órganos del poder que más cambios han ex-
perimentado son el judicial y el legislativo. En cuanto al Congreso, en
1933 se limitó su relación con la ciudadanía al suprimir la reelección de sus
integrantes, con lo que también resultó mermada su capacidad para contro-
lar al gobierno. Para recuperar la legitimidad, treinta años más tarde se in-
trodujo un imaginativo sistema de adjudicación de diputados a los parti-
dos, y en 1977 se adoptó la representación proporcional. Paralelamente,
ese mismo año se atribuyó a los partidos políticos el carácter de entidades
de interés público; luego aparecieron y se desarrollaron dos instituciones
fundamentales para la democracia representativa: el Instituto Federal Elec-
toral y el Tribunal Electoral, ahora del Poder Judicial de la Federación. El
PALABRAS DE DIEGO VALADÉS EN LA INAUGURACIÓN XVII
daño ocasionado en 1933 no ha sido totalmente reparado, pero se ha anda-

do bastante en esa dirección.
En cuanto al Poder Judicial, las primeras reformas fueron adversas a su
independencia. En 1928, por ejemplo, se facultó al presidente de la Repúbli-
ca (artículos 94 y 111) para pedir la destitución, “por mala conducta”, de mi-
nistros, magistrados y jueces. Esta disposición estuvo vigente más de medio
siglo (hasta 1982). Después de esa actitud inicial ha prevalecido una ten-
dencia favorable a la autonomía del Poder Judicial, además de fortalecer y
ampliar los instrumentos para la defensa de la Constitución (como ocurre
con las controversias constitucionales y con las acciones de inconstitucio-
nalidad).
El paradigma adoptado durante la Ilustración asignaba a los jueces un
papel menor en la constelación del poder; aquellas tesis han sido superadas
por las tareas expansivas de la judicatura en nuestro tiempo. El siglo XX
enmarcó la aparición de los tribunales constitucionales y de los tribunales
electorales; ambas figuras son ajenas al pacato papel que se les había asig-
nado a los jueces en la etapa del constitucionalismo clásico.
En términos generales, la evolución de los sistemas representativo y ju-
dicial ha favorecido un ejercicio razonable del poder y la garantía de los
derechos fundamentales; pero el sistema presidencial monolítico subsiste
como vestigio histórico.
Los sistemas presidenciales han cambiado por doquier. El nuestro es
una excepción cuya rigidez le impide procesar las demandas de una socie-
dad política competitiva. Esto genera sobrecargas de responsabilidad para
los otros órganos del poder y distorsiona la vida política de las entidades
federativas, que comienzan a recorrer el camino de regreso hacia formas
caciquiles de dominación.
La vida institucional en México está en riesgo de volverse una quimera.
Esta combinación mítica que los griegos concibieron, de un león, una ca-
bra y un dragón, configuró un animal imposible. Así podría suceder con
nuestra Constitución. El sistema político resulta un extraño ensamble. En
una misma norma coexisten una estructura judicial moderna, una estructu-
ra electoral satisfactoria, una estructura federal precaria, una estructura
económica contradictoria y una estructura presidencial arcaica.
Nuestra Constitución también padece de múltiples defectos técnicos,
pero son superables. Lo peor, sin embargo, es que su ruta de transforma-
ción se vio truncada, y es esto lo que ahora le imprime un aspecto cansino.
Si la ponemos frente al contexto, el contraste es punzante. La Constitución
XVIII PALABRAS DE DIEGO VALADÉS EN LA INAUGURACIÓN
funcionó cuando era necesario dar una respuesta a las reivindicaciones que
fueron motor de la Revolución. Ahí están las notables conquistas represen-
tadas por los artículos 27 y 123. La Constitución también funcionó como
instrumento para la estabilidad política y extendió los deberes prestaciona-
les del Estado al incorporar la seguridad social y reconocer diversos dere-
chos, como el de la salud y la vivienda; en una etapa siguiente se propuso
actualizar algunas instituciones, como las judiciales y municipales.
En otros aspectos la Constitución se mostró más retraída; sobre todo en
el concernido con la democracia. Por décadas el texto normó al contexto;
ahora el texto se ha desentendido del contexto. La concentración de la ri-
queza y del poder ha generado su propia inercia; la violencia no da tregua a
la sociedad ni reposo a las autoridades; la iniquidad económica perfila un
país dual, de opulencia y de miseria; la ambición de poder alcanza una di-
mensión fáustica, y el vértigo cotidiano deja sin aliento a los dirigentes y
sin oriente a los dirigidos.
La paradoja es que la Constitución haya sido en el pasado un documento
abierto y poroso que llevaba oxígeno a la sociedad, y sea en el presente un
monumento distante que estrecha el horizonte de los cambios. Que así sea,
no necesariamente es un accidente. Así parece convenir a quienes no com-
parten el sentido social y laico de la carta suprema.
Hay una corriente adversa a la pervivencia del Estado moderno en Méxi-
co. Por inverosímil que esto pueda resultar en el siglo XXI, entre nosotros se
intenta reproducir una situación hipotéticamente superada hace décadas.
Conocemos como Renacimiento al gran proceso creativo basado en la
recuperación de los modelos estéticos clásicos. La renovación de los temas
y de su tratamiento literario y plástico marcó la línea divisoria entre la
Edad Media y la Edad Moderna. También el Estado formó parte de esa for-
midable transformación. Dejando atrás el poder político fragmentado y
confesional del medioevo, la Edad Moderna presenció el surgimiento de
los Estados nacionales con un poder político secularizado.
Algunas tendencias que hoy se advierten en México, son típicamente
medievales. Hay que prestarles atención, porque es difícil distinguir si lo
reiteradamente afirmado por un alto funcionario federal es sólo un desliz
personal o corresponde a una estrategia para medir la capacidad de res-
puesta de la sociedad. Si se trata de esto último, es bueno que se advierta
que nuestra nación, cercana al bicentenario de su independencia y al cente-
nario de la Revolución que cambió su estructura jurídica y social, no puede
volver a fracturarse por un debate históricamente cerrado.
PALABRAS DE DIEGO VALADÉS EN LA INAUGURACIÓN XIX
El artículo 128 de la Constitución dice: “Todo funcionario público, sin

excepción alguna, antes de tomar posesión de su encargo, prestará protesta
de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen”. Es llamativo
que el alto funcionario que descalifica al laicismo como una forma de fun-
damentalismo, e incita a desconocer los artículos 3o., 24 y 130, no haya
rendido ese juramento. El respeto por las creencias religiosas debe ser ab-
soluto. Nadie puede escudarse en ellas para resucitar querellas, para dividir
a una nación ni para lesionar la vida constitucional.
Hace 89 años nuestros antepasados fraguaron una Constitución que en
su momento fue ejemplar. Si ahora recordamos el espíritu del 17 no es para
conservar lo que ellos hicieron, sino para proceder como ellos hicieron. La
Revolución social tuvo la fuerza para construir su norma; la transforma-
ción democrática actual no puede quedarse atrás. La Constitución sigue es-
perando que la inteligencia y la voluntad de los mexicanos le devuelvan su
perdida lozanía, y la conviertan en el referente de la nueva democracia me-
xicana, con nuevas garantías para los gobernados y mayores responsabili-
dades para los gobernantes.
¿INOCENTES O CULPABLES? PERSPECTIVA COMPARADA
DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Mónica BELTRÁN GAOS
SUMARIO: I. Aproximación básica al principio de presunción de ino-

cencia. II. Fuentes normativas del principio de presunción de inocen-
cia. III. Posibles contradicciones entre las garantías procesales pe-
nales y el principio de presunción de inocencia. IV. Nuevas o futuras
propuestas al respecto. V. Bibliografía.
I. APROXIMACIÓN BÁSICA AL PRINCIPIO

DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La inocencia o la culpabilidad no sólo dependen de que lo determine un

juez en su sentencia, sino que, por supuesto, también de cómo aparezcan
reguladas en los ordenamientos jurídicos de cada Estado pues, como in-
tentaremos demostrar en este ensayo, es un dato a tener muy en cuenta,
ya que los resultados no serán iguales en lo concerniente a su ejercicio y
exigencia ante las instancias pertinentes dependiendo de su cobertura
normativa.
Partiendo de esta premisa, lo primero que hay que determinar es qué se
entiende por presunción de inocencia, con carácter general.
Lo primero que habría que decir es que la presunción de inocencia es el
derecho que tenemos todos a que se nos considere inocentes hasta que no
se demuestre lo contrario, es decir, a que se nos otorgue el beneficio de la
duda a la hora de determinar nuestra posible culpabilidad respecto de un
hecho delictuoso.
Tal presunción impone al Estado la obligación de dar a todo ser humano
tratamiento de inocente, hasta el momento en que los tribunales, mediante
sentencia firme, lo declaren culpable. Entonces, y sólo entonces, el Estado
1
2 MÓNICA BELTRÁN GAOS
podrá tratar al individuo como culpable; dar a una persona el tratamiento

de culpable podría traducirse en una imposición de sufrir una pérdida o li-
mitación en sus derechos.1
En otras palabras, la presunción de inocencia significa que toda persona
debe tenerse por inocente hasta que no exista una sentencia firme de autori-
dad competente en la que se le tenga como responsable de la comisión de
un delito. Por ello, se constituye el derecho a recibir, a priori, la considera-
ción y trato de no autor o no partícipe en un hecho de carácter delictivo, y
no resentir las consecuencias o efectos aunados a las penas.
Por otro lado, la presunción de inocencia ha sido formulada desde su
origen, y así debe ser, como un poderoso baluarte de la libertad individual
para poner freno a los atropellos a ella y proveer la seguridad jurídica.2
También calificada como un estado jurídico que constituye hoy en día
un derecho fundamental reconocido constitucionalmente (en algunos paí-
ses), convirtiéndose en algo más allá de un mero principio teórico del dere-
cho, sino que representa una garantía procesal insoslayable para todos, ya
que es la “máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso
penal acusatorio”.3
Añadiríamos aquí las palabras del ilustre Luigi Ferrajoli, que respecto
del tema apunta:
Si es verdad que los derechos de los ciudadanos están amenazados no sólo

por los delitos sino también por las penas arbitrarias, la presunción de ino-
cencia no sólo es una garantía de libertad y de verdad, sino también una
garantía de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa seguridad es-
pecífica ofrecida por el Estado de derecho y que se expresa en la confian-
za de los ciudadanos en la justicia; y de esa específica defensa que se ofre-
ce a éstos frente al arbitrio punitivo.4
Coincidimos con Ferrajoli en que es una garantía de libertad, porque la

presunción de inocencia proporciona a la persona el derecho de permane-
1 Zamora Pierce, Jesús, Garantías y proceso penal, México, Porrúa, 1998, p. 423.
2 Cárdenas Ruiz, Marco, La presunción de inocencia, en www.derechopenalonli
ne.com.
3 Cubas Villanueva, Víctor, El proceso penal. Teoría y práctica, Palestra Editores,
1997, p. 25.
4 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6a. ed., Madrid,
Trotta, 2004, p. 549.
¿INOCENTES O CULPABLES? 3
cer en libertad mientras que no se demuestre lo contrario, es decir, que

adopte la forma de cierta la acusación presentada contra él.
Del mismo modo, es una garantía de verdad, porque mientras no se
prueben las acusaciones vertidas sobre la persona, se ha de permanecer en
el estado de creer en su verdad, en la creencia de que es inocente.
Entenderla como garantía de seguridad es comprenderla como elemen-
to indispensable para mantener el orden y la paz social, y otorgar al indivi-
duo un ámbito en el cual se encuentre protegido por las normas frente a las
múltiples agresiones que pueda sufrir, provenientes de diferentes agentes.
Tal garantía de seguridad abarca no sólo el ámbito penal, que es el pri-
mero que nos viene a la mente respecto de la inocencia, sino que es de igual
aplicación en cualquier otra clase de resolución, tanto administrativa como
jurisdiccional, que se base a su vez en la condición o conducta de las perso-
nas y de cuya apreciación dependa el resultado sancionador o limitativo de
derechos.5
Una vez visto cuál sería un concepto general de esta presunción, aludi-
remos a su origen en multitud de textos internacionales tan importantes co-
mo la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789, que ya en su artículo 9o. decía: “Se presume que todo hombre es
inocente hasta que haya sido declarado culpable”. El legislador siguió en
este punto las ideas de Beccaria, el cual firmó que: “A un hombre no se le
puede llamar reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede negar-
le su protección pública, sino cuando se haya decidido que se ha violado
los pactos con que se le otorgó”.6
Más tarde, este principio se recogió en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de la ONU de 1948, que igualmente en su artículo 11.1
expone: “toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad”.
Del mismo modo, en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de los De-
rechos Civiles y Políticos, aprobado igualmente por la Asamblea de las
Naciones Unidas en 1966,7 previene que: “Toda la persona acusada de un
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad conforme a la ley”.
5 Bartolomé Cenzano, José, Derechos fundamentales y libertades públicas, Valen-
cia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 227.
6 Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1974, p. 119.
7 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981.
Y finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de

1969,8 en su artículo 8o. dispone: “Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca lo contra-
rio”.
II. FUENTES NORMATIVAS DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN

DE INOCENCIA
En este punto analizaremos cómo y en qué medida se encuentra regula-

do este principio de presunción de inocencia en los ordenamientos jurídi-
cos de México y España, a modo de tesis comparada.
En México, a nivel constitucional, no hallamos ninguna referencia ex-
plícita al principio de presunción de inocencia, ya que ningún artículo del
texto fundamental hace alusión directa a dicho principio.
Lo que sí encontramos en el texto constitucional son las garantías del in-
culpado en todo proceso penal (artículo 20), y el debido proceso legal (ar-
tículo 14).
Las garantías del inculpado se pueden resumir en:
1. Libertad bajo caución dictada por el juez, inmediatamente que se

solicite por parte del apresado. Será restrictiva esta garantía cuan-
do el delito sea grave y la ley determine que no sé podrá conceder
tal libertad.
2. El monto de la caución deberá ser asequible para el inculpado, pa-
ra lo que el juez tomará en cuenta la naturaleza, modalidades y cir-
cunstancias del delito; las características del inculpado y la posibi-
lidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo;
los daños y perjuicios causados al ofendido, así como la sanción
pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado.
3. El derecho a no declarar y la no validez de la confesión sin presen-
cia del defensor.
4. Derecho a conocer la causa de la acusación, quién la presenta; to-
do ello en audiencia pública.
5. Derecho a pedir que se realice un careo, así como que se le reciban
pruebas y testigos para fundamentar su defensa.
8 Ibidem, 7 de mayo de 1981.

6. El juicio será en audiencia pública, para que no existan prejuicios

acerca de la transparencia de los actos procesales.
7. Que se cumplan los plazos procesales para que concluya el proce-
so y dicten sentencia.
8. Derecho a la defensa.
9. No a la prolongación en los casos de detención más allá de lo dis-
puesto en la ley y, en su caso, se descontarán de la pena de prisión
impuesta en la sentencia.
El debido proceso legal (artículo 14) se traduce en:
1. Irretroactividad de la ley: a ninguna ley se le dará efecto retroacti-

vo en perjuicio de persona alguna.
2. Formalidades esenciales del proceso: a) nadie podrá ser privado de
la vida, de la libertad o en sus propiedades, posesiones o derechos,
sino mediante juicio (garantía de audiencia); b) tal audiencia se
hará ante tribunales previamente establecidos (los tribunales espe-
ciales están prohibidos por la Constitución), y c) será juzgado de
acuerdo con las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
3. Prohibición de analogía en procesos penales: nulla poena, nulum
delictum sine lege.
4. Principio de legalidad en materia civil, que en caso de no existir
ley aplicable, se hará de acuerdo con los principios generales del
derecho.
Desde nuestro punto de vista, y partiendo de la lectura de estos dos ar-

tículos constitucionales, seguimos manteniendo que la presunción de ino-
cencia se encuentra ausente en el texto constitucional mexicano, posición
que no comparten otros sectores de la doctrina.
Jesús Zamora Pierce sostiene que si entendemos la presunción de ino-
cencia como la exigencia de un juicio previo a toda privación de derechos,
salta a la vista su similitud con la garantía de debido proceso legal.
Este autor determina que la presunción de inocencia está contenida en el ar-
tículo 14 constitucional, con independencia y con anterioridad a la suscripción
por México de tratados internacionales en donde tal presunción es parte.
El tema de los tratados internacionales nos lleva directamente al artículo
133 constitucional, en donde al exponer el principio de soberanía constitucio-
nal se dice que los tratados serán ley suprema de la Unión, junto con la Consti-
tución y las leyes que emanen de Congreso de la Unión. Ajustándonos fiel-

mente al texto fundamental, e interpretándolo de forma estricta, diríamos
que si algo forma parte de un tratado, y éste ha sido firmado y ratificado por
el Estado, pasa a formar parte del ordenamiento interno, y consiguiente-
mente, aplicable a todos los efectos. En esta línea, diríamos que en México
sí rige el principio de presunción de inocencia por esta vía.
Pero en este punto tenemos que reflexionar acerca de la problemática de
los tratados internacionales, pues hay que determinar su posición en varios
ámbitos:9
1. La relación entre el derecho internacional y el derecho interno.
En la Constitución mexicana se dice claramente que los tratados
serán válidos siempre y cuando estén de acuerdo en fondo y forma
con la Constitución; por tanto, el problema lo resuelve a favor del
derecho interno.
2. La jerarquía de los tratados respecto de la Constitución y de las le-
yes federales y locales. La Suprema Corte de Justicia de la Nación
(SCJN) considera que los tratados están en un segundo plano inme-
diatamente inferior a la ley fundamental, y por encima del derecho
federal y local (SCJN LXXCII/1999), en contraposición a como los
declara la Constitución, que están en un plano de igualdad con res-
pecto a las leyes que emanen de ella.
Nos atrevemos a decir que el gran problema de los tratados internacio-
nales en México no es su firma o ratificación por parte del presidente de la
República y su posterior aprobación por el Senado, sino que en donde está
la falla es en su aplicación, de su eficacia en el foro interno del Estado.
En muchos casos, por desconocimiento o por otro tipo de circunstancias
menos comprensibles, estos tratados se inaplican de una forma sistemática,
traduciéndose en una merma importante en la esfera de protección de los
derechos, sea cuales sean éstos, tanto para los mexicanos como para los ex-
tranjeros que se encuentran en el país y, por otro lado, dando una posición
al gobierno que lo sitúa en la esfera de la impunidad.
Regresando al texto constitucional, en su artículo 16, se regulan las con-
diciones y requisitos para dictar y hacer efectiva una orden de aprehensión
(detención).
9 Gamas Torruco, José, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 2001,
pp. 707-712.
Cuando en el artículo se establecen los requisitos para llevar a cabo la

aprehensión, y se especifica que deben existir datos que acrediten el cuerpo
del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado, es cierto
que con ello se hace constar que es necesaria esa mínima actividad proba-
toria para poder acusar, pero en vez de decir que de lo contrario se conside-
rará inocente al indiciado, utiliza la expresión “probable responsabilidad”,
por tanto, aquí lo que se está haciendo presente es el principio de presunta
responsabilidad, contrario al de presunción de inocencia.
También en el artículo 18 constitucional, al tratar el tema de la prisión
preventiva —que ya analizaremos en el punto siguiente—, determina que
los requisitos para poder imponer esta medida cautelar el delito deberá es-
tar castigado con pena privativa de libertad, y el lugar de cumplimiento de
ésta será distinto al de aquellos que hayan sido sentenciados. De ello po-
dríamos interpretar que se está reconociendo la inocencia del indiciado, al
separarlo de los ya culpables? La respuesta es rotundamente no, porque lo
único que dice este precepto constitucional es que está reconociendo que to-
davía no hay sentencia, y no que la persona es inocente.
Apoyándonos en lo dicho hasta el momento, seguimos afirmando que la
presunción de inocencia no tiene aplicación en México, por no estar reco-
nocida a nivel constitucional, y a pesar de poder alegarla a través de los tra-
tados internacionales suscritos por México, no tiene una eficacia concreta
en aras de nuestra propia defensa, por carecer de fuerza real el contenido de
los tratados.
La Constitución española de 1978, en su artículo 24, dedicado al dere-
cho de la tutela judicial efectiva, declara en su apartado 2:
Asimismo todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la

ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusa-
ción formulada contra ellos, a un proceso público, sin dilaciones indebidas
y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para
su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpable y a la
presunción de inocencia.
Si lo comparamos con el artículo 20 mexicano, vemos que tiene un con-

tenido muy similar, excepto que la Constitución española sí recoge la pre-
sunción de inocencia como principio fundamental, es decir, lo estipula co-
mo un derecho fundamental de toda persona.
De que tal derecho forme parte de la Constitución se derivan consecuen-
cias tan importantes como que esté revestido de forma total por el sistema
de garantías que ofrece en su artículo 53.1, que expresa que los derechos y
libertades reconocidos en el capítulo II del título I vinculan a todos los po-
deres públicos, añadiendo, en su apartado 2, que cualquier ciudadano podrá
recabar la tutela de las libertades reconocidas en el artículo 14, y en la sec-
ción 1a. del capítulo II del título I (artículos 15 al 29), ante los tribunales or-
dinarios, y en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Cons-
titucional. Es decir, que la presunción de inocencia en el sistema jurídico
español goza de una posición privilegiada en el sistema de protección de
los derechos contenidos en el artículo 53, puesto que no sólo cuenta con la
garantía procedente de la jurisdicción ordinaria, sino también con la garan-
tía o tutela específica y reforzada que, sin duda, supone el recurso de amparo
constitucional.10
De igual modo que en México, en el texto constitucional español tam-
bién se hace referencia al papel desempeñado por los tratados internacio-
nales. Así, el artículo 10.2 dice: “Las normas relativas a los derechos fun-
damentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán
de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifica-
dos por España”.
A tenor de lo dispuesto en este artículo, España deberá respetar el conte-
nido básico de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948
(artículo 11.1), el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1977 (artículo 6.2), el Pac-
to Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo
14.2), así como la interpretación de los derechos y libertades que realiza el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, plasmada en su jurisprudencia,
permitiendo también la posibilidad de acudir, en última instancia, al ampa-
ro de dicho tribunal.11
La Constitución europea, de próxima aplicación, en su artículo 108
dice: “Todo acusado se presume inocente mientras su culpabilidad no
haya sido declarada legalmente. Se garantiza a todo acusado el respeto
de los derechos de la defensa”.
10 Jaén Vallejo, Manuel, La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitu-

cional, Madrid, Akal, 1987, p. 11.
11 García de Enterría, E. y Ortega, L., El sistema europeo de protección de los dere-
chos humanos, Madrid, Civitas, 1983, pp. 143 y ss.
Respecto del contenido mínimo del derecho a la presunción de inocen-

cia, el Tribunal Constitucional Español determina que deben darse cinco
presupuestos, a saber:12
1. Mínima actividad probatoria: ha de tratarse de pruebas realmente, y no

de meras impresiones o apariencias no contrastadas en el proceso probato-
rio. No es suficiente afirmar que alguien es culpable, sino que es necesario
que a lo largo del proceso se realice la actividad probatoria necesaria y su-
ficiente para convertir la acusación en verdad probada, y en cuanto a tal,
destructora de la inicial presunción de inocencia (STC 173/85). Ello opera
de esta manera porque la presunción de inocencia goza de ser una presun-
ción iuris tantum, es decir, que nos protegen hasta que se demuestre lo
contrario, siendo que la carga de la prueba recae en el acusador.
2. Producida la actividad probatoria con todas las garantías procesales.
3. Que se entienda de cargo.
4. Que de ella se pueda deducir la posible culpabilidad del procesado.
5. Que la prueba se practique en y durante el juicio.
Es más, añade el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia

13/82, que el derecho a la presunción de inocencia, por su propia natura-
leza, se extiende a los ámbitos del enjuiciamiento penal y administrativo
sancionador que, sin embargo, no agotan su ámbito de aplicación.13 Esto
es cierto ya que el hecho de que se nos presuma no culpables no sólo
guarda relación con la comisión de un delito, sino respecto de cualquier
acusación que recaiga sobre nuestra persona, independientemente de la
materia de que se trate.
Tanto en el ámbito penal como en cualquier otro, se puede dar la cir-
cunstancia de que las pruebas que se presenten no sean suficientes, o no
aclaren de forma absoluta la culpabilidad del acusado. ¿Qué hacer enton-
ces? Si sólo existen elementos que nos señalan, pero que no se convierten
en acusación culpable, ¿el juez podrá dictar sentencia acusatoria? De nue-
vo, la respuesta es no, porque rige el principio de presunción de inocencia,
12 STC 31/81.
13 El Tribunal Constitucional Español determina que “el derecho a la presunción de
inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conduc-
tas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción
de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la con-
dición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sanciona-
torio para las mismas o limitativo de sus derechos (F. J 2, “in fine”).
que debe ser destruida para poder condenarnos, y la condena sólo puede
basarse en las pruebas fehacientes que hayan cursado en el proceso; por
tanto, el juez no tiene autoridad ni moral ni legal para privarnos de la pre-
sunción de inocencia, teniendo que aplicar el principio in dubio pro reo, es
decir, en caso de duda, a favor del reo, resolviéndose así el problema de la
insuficiencia de la prueba.
Bentham opina al respecto:
el juez debe adoptar la máxima de que es mejor dejar escapar un culpable

que condenar a un inocente, o en otras palabras, debe cuidarse mucho más
de la injusticia que condena, que de la injusticia que absuelve, pues si bien
ambas son malas, es peor aquella que produce mayor alarma y todos sabe-
mos que no hay punto de comparación entre los dos casos, pues en gene-
ral, una absolución demasiado fácil no trae remordimientos e inquietud,
sino a quienes reflexionan, mientras que la condena de un acusado a quien
luego se reconoce inocente expande un terror general porque la seguridad
desaparece y ya no se sabe dónde buscar la salvación cuando la inocencia
no basta.14
III. POSIBLES CONTRADICCIONES ENTRE LAS GARANTÍAS PROCESALES

PENALES Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La contradicción más evidente y la que ha generado mayor número de

críticas y estudios es la adopción de la medida cautelar referente a la pri-
sión preventiva.
Coincidiendo, ahora sí, con Jesús Zamora, si conforme al principio de
presunción de inocencia, únicamente podemos privar a un hombre de sus
derechos con posterioridad y como resultado de un juicio en el que se le de-
clare culpable, y si la prisión preventiva es una privación de derechos que
se impone sin juicio previo, entre ambos existe una contradicción abierta e
irreductible.15
La Constitución mexicana regula la prisión preventiva en el artículo18,
para delitos que ameriten pena corporal.
Por medio de esta medida cautelar, el sujeto puede verse privado de su
libertad durante un tiempo, mientras culmina el proceso al que se halle so-
14 Bentham, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aires, Ejea, 1959.
15 Zamora Pierce, Jesús, op. cit., nota 1, p. 428.
metido como inculpado, y la “sufrirá” como medida cautelar, de carácter

provisional y revocable, a pesar de que en ese periodo vea mermada drásti-
camente su libertad. Representa una medida de seguridad, porque sólo el
juez es el único que puede dictar tal medida, con base en el precepto que se-
ñale el hecho delictuoso y que contenga una pena corporal, con el único fin
(al menos en teoría) de evitar que el inculpado se sustraiga a la justicia.16
También en el artículo16 constitucional se podría afirmar que se estaría
violando el principio de presunción de inocencia cuando se le reconoce al
Ministerio Público la posibilidad de detener al indiciado, cuando en casos
urgentes, por delito grave y ante el riesgo fundado de que el indiciado pue-
da sustraerse a la acción de la justicia, y no se pueda ocurrir ante la presen-
cia de la autoridad judicial por razón de hora, lugar o circunstancia.
Esta facultad se traduce en que el Ministerio Público puede detener a al-
guien sin orden de aprehensión y sin presentar pruebas contra él. Pervir-
tiendo el sentido del texto constitucional, el Ministerio Público toma un
atajo legal, y dicta en su caso una orden de presentación, que en la práctica
equivale a una orden de aprehensión, pero en la cual no tiene que probar
nada. ¿Podemos considerar al Ministerio Público, representado en sus dis-
tintos agentes, lo suficientemente responsable para llevar a cabo esta facul-
tad sin caer en la impunidad? A mi modo de ver, no se podría poner la ma-
no en el fuego por nadie.
La Constitución española, en su artículo17, dispone que nadie puede ser
privado de su libertad, si no es con la observancia de lo dispuesto en este
artículo y en la ley; también determina las condiciones para llevar a cabo la
detención preventiva. Pero es en la Ley de Enjuiciamiento Criminal donde
se regula de forma específica todo lo referente a la prisión provisional.
Las razones que justifican esta medida que viola el derecho a la liber-
tad son:17
1. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda
inferirse racionalmente un riesgo de fuga.
2. Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de
prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista
un peligro fundado y concreto.
16 Muciño Izquierdo, Martha, Garantías individuales, México, Oxford University
Press, 2001, pp. 123 y 124.
17 Ortiz Sánchez, Mónica y Pérez Pino, Virginia, Diccionario jurídico básico, Ma-
drid, Tecnos, 2004, p. 237.
3. Evitar que el imputado pueda actuar contra los bienes jurídicos de

la víctima, especialmente cuando ésta sea su cónyuge o la persona
que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de
afectividad aun sin convivencia, descendientes, ascendientes o
hermanos por naturaleza, adopción, propios o del cónyuge, meno-
res o incapaces que convivan con él o se hallen bajo su patria po-
testad, etcétera.
4. Evitar que el imputado cometa otros hechos delictivos.
¿Son suficientes estas razones para privar de la libertad a una persona

que todavía no se acredita como verdadera su culpabilidad?
En opinión del constitucionalista español, José Carlos de Bartolomé, la
presunción de inocencia es compatible con las medidas cautelares de ase-
guramiento personal siempre y cuando dicha medida resulte razonable y
congruente con los hechos y circunstancias del caso concreto. En cualquier
caso, resultaría coherente con la presunción de inocencia adoptar la prisión
preventiva aplicada restrictivamente, como medida absolutamente subsi-
diaria, cuando no existiera ninguna otra medida que garantice la efectivi-
dad del procedimiento con menos menoscabo de los derechos personales
del imputado.18
Del lado mexicano, el diputado priísta, Carlos Flores Rico, mantiene la
posición de que el derecho a la presunción de inocencia es perfectamente
compatible con la adopción de medidas cautelares necesarias, pero las mis-
mas deben sustentarse en un real y efectivo criterio de racionalidad y nece-
sidad respecto a la exclusiva finalidad perseguida en el proceso penal. Para
un Estado de derecho, en donde la Constitución es normativa, toda restric-
ción que exceda la necesidad del proceso penal resulta un atropello a los
derechos humanos y una molestia injustificable de los ciudadanos.19
En el sistema jurídico mexicano sólo el juez puede decidir, tras analizar
las pruebas y alegatos, que alguien es culpable o inocente. Todo acusado
tiene el inalienable derecho a permanecer en libertad sin condiciones mien-
tras el juicio se está realizando. La pregunta que surge en este momento es
¿cómo conciliar ese derecho con la disposición del posible delincuente an-
te el juzgador? Para ello se crearon las medidas cautelares, de las que la
18Bartolomé Cenzano, José Carlos, op. cit., nota 5, p. 227.

19Exposición de motivos de la iniciativa de proyecto de decreto por el que se refor-
ma la fracción I, apartado A del artículo 20 constitucional, 12 de mayo de 2005.
caución es la más acabada expresión. La caución ha de ser real, asequible a

la persona, convirtiéndose en una garantía material, y no un obstáculo dife-
rente de una medida cautelar ni la aplicación previa de la pena.20 Por tanto,
y según entiende el autor de la iniciativa citada, la libertad bajo caución
(artículo 20.A constitucional) es la más elemental garantía del principio de
presunción de inocencia sobre la que se construye la limpieza del proceso
penal y el respeto decidido a los derechos universales del hombre.
IV. NUEVAS O FUTURAS PROPUESTAS AL RESPECTO
Evidentemente, en este punto sólo veremos el caso mexicano, y la pro-

puesta que vamos a analizar por su importancia y por su reciente aparición,
es la de reformar el artículo 20 constitucional, cuya finalidad es incluir el
principio de presunción de inocencia en el texto del artículo, de modo que
este derecho adquiera rango constitucional.
La futura reforma se presentó ante la Comisión de Puntos Constitucio-
nales de la Cámara de Diputados por parte del diputado priísta Carlos Flo-
res Rico, consistente en reformar la fracción I del apartado A del artículo
20 constitucional.
El texto quedaría de la siguiente manera, si se aprueba la reforma:
Artículo 20.A, fracción I. Del inculpado: En tanto que no se le dicte sen-

tencia ejecutoria que lo declare responsable del delito que se le imputa,
gozará del derecho a la presunción de inocencia. Por ello, inmediatamente
que lo solicite, el juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo cau-
ción, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la
ley expresamente prohíba conceder este beneficio.
El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para
el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial
podrá modificar el monto de la caución. Para resolver sobre la forma y el
monto de la caución, el juez deberá tomar en cuenta la naturaleza, modali-
dades y circunstancias del delito; las características del inculpado y la po-
sibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los
daños y perjuicios causados al ofendido; así como la sanción pecuniaria
que, en su caso, pueda imponerse al inculpado.
20 Idem.
Las razones alegadas por el diputado para entender pertinente reformar

la Constitución e incluir el principio de presunción de inocencia son:21
1. El que se reconociera explícitamente en la Constitución traería im-

portantes beneficios para consolidar el Estado de derecho en Mé-
xico, y una mayor confianza por parte de los ciudadanos respecto
de la impartición de justicia, pues el principio de presunción de
inocencia sería de aplicación directa e inmediata, y obligaría a to-
dos los poderes públicos a garantizarla, y a los jueces, tutelarla.
2. Considerar el derecho a la presunción de inocencia como elemento
esencial conforme al cual deban ser interpretadas todas las normas
que compongan el ordenamiento penal y procesal penal mexicano.
3. Cumplir las obligaciones contraídas por México al firmar y ratifi-
car determinados tratados internacionales sobre la materia de dere-
chos humanos.
4. Evitar determinados usos y costumbres del Ministerio Público, ya
sea federal o local, en su práctica laboral, regida por el lema: dete-
ner para investigar y obstaculizar la defensa del inculpado.
5. Obtener una etapa probatoria legal y correcta dentro del proceso
penal, lo que significaría que no podrían tomarse en cuenta para
fundar la condena de un inculpado aquellas pruebas obtenidas
por medios ilícitos, y su reconocimiento conllevaría a un respeto
de todos los principios constitucionales que se prevén en las le-
yes penales, pues la aceptación de las pruebas ilícitas tiene como
consecuencia irremediable un estado de indefensión para el in-
culpado. Al reconocerse a nivel constitucional, si este derecho se
viera vulnerado, tendría como consecuencia la protección de la
SCJN, como tribunal constitucional.
6. La no posibilidad de variar su contenido por el legislador ordina-
rio, sino que éste deberá ser respetado, siendo eso límite para im-
pedir que se redacten normas de carácter penal que impliquen la
violación de presunción de culpabilidad y conlleven para el acusa-
do la absurda carga de probar su inocencia.
Somos de la opinión que si se llega a adoptar esta reforma constitucio-

nal, todos los mexicanos habrán dado un paso muy grande en el ámbito de
21 Idem.
sus garantías individuales y en la protección de las mismas, pues el derecho

de que a todos, de inicio, se nos considere inocentes de aquellos cargos que
se nos imputan, es algo tan esencial como la propia dignidad del hombre, y
consustancial al derecho de defensa.
Desde aquí apoyamos de forma contundente esta iniciativa, esperando
que el Legislativo, federal y local le dé luz verde al proceso de reforma,
y que el texto constitucional sea un vivo reflejo de aquello que queremos
ser y de cómo podemos conseguirlo: una democracia en la cual los dere-
chos fundamentales sean el eje de toda actuación pública, y la de toda la
sociedad.
V. BIBLIOGRAFÍA
BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos, Derechos fundamentales y liber-

tades públicas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003.
BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Buenos Aires, Edicio-
nes Jurídicas Europa-América, 1974.
BENTHAM, Jeremías, Tratado de las pruebas judiciales, Buenos Aires,
Ejea, 1959.
CÁRDENAS RUIZ, Marco, La presunción de inocencia, en www.derecho
penalonline.com.
CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El proceso penal. Teoría y práctica, Pa-
lestra Editores, 1997.
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 6a.
ed., Madrid, Trotta, 2004.
GAMAS TORRUCO, José, Derecho constitucional mexicano, México,
Porrúa, 2001.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y ORTEGA, L., El sistema europeo de protec-
ción de los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1983.
JAÉN VALLEJO, Manuel, La presunción de inocencia en la jurispruden-
cia constitucional, Madrid, Akal, 1987.
MUCIÑO IZQUIERDO, Martha, Garantías individuales, México, Oxford
University Press, 2001.
ORTIZ SÁNCHEZ, Mónica y PÉREZ PINO, Virginia, Diccionario Jurídico
Básico, Madrid, Tecnos, 2004.
ZAMORA PIERCE, Jesús, Garantías y proceso penal, México, Porrúa,
1998.
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA
Paulo BONAVIDES*
SUMARIO: I. O constitucionalismo social em breve trajetória históri-

ca: da doutrina ao direito positivo. II. As Cartas da Venezuela e do
México, precursoras desse constitucionalismo. III. O constituciona-
lismo social na idade média do contra-humanismo. IV. A crise do
constitucionalismo social no Brasil. V. O constitucionalismo social e
a democracia participativa: uma receita para o tratamento da crise
brasileira. VI. A democracia, direito da quarta geração, e a decadên-
cia das formas representativas.
I. O CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EM BREVE TRAJETÓRIA

HISTÓRICA: DA DOUTRINA AO DIREITO POSITIVO
O constitucionalismo social tem uma trajetória que vai da doutrina ao texto

legislativo, da idéia ao fato, da utopia à realidade, do abstrato ao concreto.
De modo habitual, ele se acha impregnado de valores ou princípios que lhe
fazem historicamente a legitimidade.
Em verdade, a esfera teórica onde se desenvolveu a base de tal constitu-
cionalismo é aquela em que prepondera o pensamento de igualdade vincula-
do a uma noção de justiça. Nessa base se combinam elementos doutrinários,
ideológicos e utópicos cujas raízes ou nascentes remontam a pensadores do
quilate de Platão e Rousseau, de Aristóteles e Althusius, de Tomás Morus e
Saint-Simon, de Santo Tomás de Aquino e Proudhon, de Carlos Marx e Ha-
roldo Laski.
* Membro do Comitê de Iniciativa que fundou, em Belgrado, a Associação Interna-
cional de Direito Constitucional, doutor honoris causa da Universidade de Lisboa e Pro-
fessor Emérito da Universidade Federal do Ceará, Brasil.
17
18 PAULO BONAVIDES
Já a esfera pragmática, por sua vez, começa a desenhar-se na moderni-

dade com a Constituição francesa de 1793 que, em certa maneira, radicali-
zou a Revolução pelo tenaz empenho de seus constituintes em fazer a
igualdade subir a escada das instituições até alcançar degrau tão alto quan-
to o da liberdade.
Mas o constitucionalismo social, subjacente àquele estatuto revolucio-
nário, e que tem ali a certidão de sua estréia no campo da positividade, só
toma em verdade compleição definida e concreta, vazada no espírito, na
consciência e na vocação da contemporaneidade, a partir da promulgação
da carta política do México, de 1917.
Com efeito, o tratamento normativo da matéria social fulge precursora-
mente no texto mexicano, a saber, em seus artigos 3, 4, 5, 25 a 28 e 123, os
quais, a nosso ver, têm um teor qualitativo e quantitativo cujo alcance so-
bre-excede o da Constituição de Weimar promulgada em 1919, dois anos
depois.
A repercussão internacional da carta alemã foi porém imediata, contri-
buindo deveras para estabelecer, por seu reflexo ideológico, os fundamen-
tos do constitucionalismo social, com irradiação a outras cartas, que rece-
beram assim o influxo weimariano, tão importante para a abertura da nova
era constitucional inaugurada na segunda década do século XX.
Contudo, esse constitucionalismo jaz agora debaixo da impugnação
neoliberal depois de lograr ascendência imperativa sobre várias cartas da-
quela época constitucional.
A sobredita ressonância do Estatuto de Weimar, que deixou na penum-
bra a Constituição do México, promulgada dois anos antes, tem, a nosso
parecer, uma explicação óbvia: o peso superior da influência e força suges-
tiva da Alemanha sobre outros países, nomeadamente os do Velho Mundo,
cenário de seu desenvolvimento político, militar, cultural e intelectual.
Países que contemplavam, atônitos, o quadro da catástrofe em que aquela
nação submergira e da qual buscava erguer-se com um projeto democráti-
co e institucional deveras inovador. O projeto consistiu numa Constituição
de bases sociais, promulgada na antevéspera da grande convulsão ideoló-
gica que abalaria o século XX com o advento do bolchevismo, do fascismo
e do nacional-socialismo.
São prescrições da Constituição de Weimar, por onde sopra a mudança
constitucional dirigida aos ideais de justiça e concórdia de classes, aquelas
constantes de artigos contidos no título II pertinente a direitos e deveres
fundamentais dos alemães.
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E DEMOCRACIA PARTICIPATIVA 19
Aqui nos reportamos à parte específica relativa a instrução e educação

(Bildung und Schule), matéria tratada em oito artigos, que vão do 142 ao
150. A estes se seguem, em escala bem mais ampla, aqueles concernentes à
economia (“Das Wirstschaftsleben”), cuja abrangência vai do artigo 151
ao 165, deixando-nos, não raro, a impressão de um casuísmo exagerado.
Mas isto se justifica em razão da relevância e do ineditismo com que na Eu-
ropa a Constituição de Weimar incorporou à sua ordem jurídica direitos de
uma nova dimensão, como são os direito sociais.
Em rigor, o constitucionalismo do novo gênero teve afinal por centro de
gravidade e equilíbrio uma fórmula sóbria, a nosso parecer definitiva, e so-
bretudo reveladora da latitude, do significado e do teor democrático e jurí-
dico do conceito.
Tal fórmula normativa procede do artigo 20 da Lei Fundamental de
Bonn que proclamou a Alemanha um Estado social.
Reza este célebre artigo: “A República Federal da Alemanha é um Esta-
do federal democrático e social” (“Die Bundesrepublik Desutschland ist
ein demokratischer und sozialer Bundesstaat”).
Fundava-se com arrimo na positividade jurídica da carta alemã, a dou-
trina do Estado social.
Nós mesmo a professamos desde a década de 1950 quando, concorren-
do a um concurso de cátedra, escrevemos a tese intitulada “Do Estado libe-
ral ao Estado social”, que foi publicada em 1958.
A partir da Lei Fundamental de Bonn, esse modelo de constitucionalis-
mo, em sua precisa dimensão democrática, ficou estabelecido e consagrado.
A síntese primorosa condensava na expressão insubstituível —Estado
social— o valor de uma identidade que tanto se almeja nas regiões teóri-
cas: aquela de Estado social e Estado de direito. Se aceitarmos tal identi-
dade, estaremos ainda, por via de conseqüência, recusando a tese kelseniana
de que todo Estado é Estado de direito e distinguindo também o nosso
Estado social de outras supostas formas de Estado que nada têm que ver
com Estado de direito (o Estado socialista da União Soviética de Stalin, o
Estado nacional-socialista da Alemanha de Hitler e o Estado fascista da
Itália de Mussolini). De tal sorte que amanhã, ao cabo da maturidade do
conceito, quem disser Estado de direito estará dizendo do mesmo passo
Estado social, porque ambos terão o mesmo significado.
20 PAULO BONAVIDES
II. AS CARTAS DA VENEZUELA E DO MÉXICO, PRECURSORAS

DESSE CONSTITUCIONALISMO
O constitucionalismo social —aquele que nas relações do indivíduo com

o Estado e vice-versa faz preponderar sempre o interesse da sociedade e o
bem público— teve, em termos de positividade, o berço de sua formação, ou
sua base precursora, conforme a história e os textos nos relatam e atestam,
em duas Constituições da América Latina: a da Venezuela, de 1811, e a do
México, de 1919.
No entanto, em países do chamado Primeiro Mundo, essas duas grandes
cartas, monumentos do nosso passado constitucional, ficaram deslembra-
das em apontamentos e referências históricas de inumeráveis publicistas e
autores de nomeada, que já escreveram sobre este tema.
Com efeito, quando eles se ocupam das origens daquele constituciona-
lismo, mostram que não investigaram com atenção e cautela as fontes e os
documentos, tão fáceis de achar e poupar-lhes o dislate.
Em geral, colocam por centro de gravidade daquilo que representou o
advento de uma espécie de metamorfose, ou pelo menos uma fase impor-
tantíssima de evolução do constitucionalismo, a Constituição de Weimar,
de 1919, que é destacadamente dois anos posterior à do México.
Tocante ao momento germinativo da transformação, ocorrido com sin-
gularidade há mais de um século, aliás no auge do liberalismo constitucio-
nal, eles homenageiam e citam com freqüência a Constituição de Cádiz,
deferindo-lhe o galardão precursor, quando fora mais justo e verídico ou-
torgá-lo à Constituição da Venezuela, a saber, a célebre carta bolivariana
de 1811, promulgada no ano anterior.
Num paralelo comparativo, em matéria de constitucionalismo primogê-
nito, a Constituição da Venezuela esteve para a de Cádiz assim como a do
México para a de Weimar.
III. O CONSTITUCIONALISMO SOCIAL NA IDADE MÉDIA DO

CONTRA-HUMANISMO
Nesta caminhada histórica, nesta travessia do século, nesta passagem do

segundo ao terceiro milênio, o mundo parece às vésperas de uma segunda
idade média que nunca esteve na previsão dos pensadores nem dos in-
térpretes da modernidade: a idade média do materialismo em substituição

doutra, a do espiritualismo cristão.
Esta idade média universaliza a fé, aquela universaliza o capital; na pri-
meira reina Cristo, a divindade, na segunda Bush, a malignidade; ontem
Roma com seu império e sua hegemonia, hoje Washington com sua unipo-
laridade e seu consenso, que é falso e hipócrita; dantes a caridade, doravan-
te o egoísmo; outrora o holocausto, o sacrifício dos mártires, agora a perda
do homem, o extravio de sua filiação divina, a genuflexão do súdito, sacri-
ficado no altar de um globalismo sem crenças, sem fronteiras, sem rumos,
sem ética, sem estandartes.
Acaso, houve progresso? Não. Houve, sim, retrocesso e decadência.
Houve ruína de legitimidades, ruptura de compromissos, abandono da éti-
ca, queda de valores, perda de esperança na regeneração de poderes, des-
crença na ação dos governos, afrouxamento dos laços de coesão social, em
suma, invasão de vícios e erros que turvam a condução dos negócios públi-
cos ou levam ao desastre as políticas da pública administração.
Disso resulta o temor de uma tragédia. É como se estivéssemos já à ante-
véspera do cataclismo, do apocalipse, do juízo final, do colapso de civili-
zações que decaíram e perverteram a humanidade.
É como se estivéssemos também sob o signo do aniquilamento dos valo-
res morais; signo estampado qual maldição na face de Estados degenera-
dos onde os poderes da vida e da morte se concentraram, acumulados como
jamais na história do ser humano.
Mas primeiro que cheguemos a este remate fatal, faz-se mister, para pre-
veni-lo, organizar a resistência, erguer um dique à idade média daquela
materialização do capital, que caleja as fibras do coração, desterra as gran-
des idéias sociais da fraternidade, apaga as noções éticas que fazem o hu-
manismo respirar, mata a inspiração libertadora, afasta da alma dos povos
a confiança e lhes extingue a fé no porvir.
A perda e ausência de um fundamentalismo de valores sociais na ação
concreta dos governos que regem o Terceiro Mundo, debaixo da servidão e
dependência externa, abate os povos da periferia, os oprime, os precipita
no desengano, na angústia, na incerteza, na dor coletiva, na solidão, no de-
sespero e inutilidade de sua caminhada; porque eles caminham pelas arté-
rias da exclusão, da pobreza, do subdesenvolvimento, da fome, da violê-
ncia, como se fossem levados da fatalidade, seguindo um destino donde
toda a esperança cedo já se evadiu.
22 PAULO BONAVIDES
Mas o futuro não será bem assim. Assim fora se os povos do continente
capitulassem, se desertassem o teatro de luta, se não buscassem no direito
constitucional de resistência que tanto apregoamos a força reparadora das
injustiças que padecem. Sobretudo se não achassem nesse direito, na
aderência tenaz aos seus princípios o escudo moral da causa justa que lhes
não consente abdicar a soberania em proveito de seus opressores.
O constitucionalismo social no Brasil encara com determinação, firme-
za de ânimo, discernimento dos meios de oposição, a sombria ameaça neo-
liberal de extinguir direitos que estão nas páginas da Constituição. Direitos
fundamentais da segunda geração, dificultosamente conquistados nos pré-
dios sociais da segunda metade do século passado.
Vitoriosa essa bandeira, decretar-se-á o fim da idade média do con-
tra-humanismo, ínsito à doutrina da globalização neoliberal.
IV. A CRISE DO CONSTITUCIONALISMO SOCIAL NO BRASIL
O Brasil, país periférico e emergente, é palco de uma luta que se fere

desde o fim da década de 80, isto é, desde o século passado: a luta das co-
rrentes desenvolvimentistas, nacionalistas e progressistas com as forças do
status quo, da aliança neoliberal, cujo compromisso maior é com a globali-
zação.
As primeiras correntes se empenham em resguardar e manter a sobera-
nia da nação contra o diminutivo atroz que significa a tutela e sujeição a or-
ganismos internacionais, cada vez mais atados ao influxo e à ingerência e
hegemonia das grandes potências.
As segundas, detentoras da superintendência interna e externa das fi-
nanças nacionais, submetem o País a rígidos padrões de uma política mo-
netarista, vexatória, funesta e refratária ao interesse nacional.
É política que inviabiliza o desenvolvimento, inibe a expansão da in-
dústria, enfrea o comércio, reduz a criação de empregos, mantém estag-
nada a economia, eleva a taxa de juros, asfixia o mercado, diminui a pro-
dução, aumenta a carga tributária, hoje alcançando alturas inadmissíveis
que a tornaram a mais pesada do mundo, segundo testemunhos estatísti-
cos fidedignos.
Enfim, faz gerar na sociedade, pela sujeição externa, uma vaga de pessi-
mismo e amargura, que crescem entre o povo-cidadão, o povo-eleitor, em
razão do descumprimento das promessas presidenciais da candidatura an-
tiliberalista do Partido dos Trabalhadores; agremiação afogada, por derra-

deiro, num oceano de corrupção.
O desastre do governo e de seu partido submergiu o Brasil no desalento
e na desesperança de construir o mais cedo possível uma sociedade livre,
justa e democrática, em harmonia com as regras e princípios do constitu-
cionalismo social; sociedade que todos os presidentes eleitos, desde a
Constituição de 1988, juravam edificar ao fazerem o discurso político du-
rante suas campanhas de ascensão ao poder.
Mas o contrário ocorreu: o aumento das dívidas interna e externa, a in-
vasão de capitais especulativos estrangeiros, os enormes lucros auferidos
pelos grandes bancos, a obediência da política econômica e financeira do
país a interesses fora da jurisdição nacional.
Nesse quadro efervescente e crítico a Constituição se tornou também
outro campo de batalha. Ali o neoliberalismo econômico e político, depois
de subir ao governo, busca apoderar-se das instituições e dar à carta magna
compleição que seja o reflexo e a imagem da nova ordem, a um tempo rea-
cionária e conservadora.
Nesse sentido já se fizeram quarenta e nove emendas constitucionais al-
terando bastante a fisionomia da lei maior no que concerne a seu conteúdo
material.
A mudança entra em contradição com o espírito, os princípios e os valo-
res consagrados pelos constituintes de 1988, que os gravaram como ex-
pressão de um pacto de liberdade e democracia.
A introdução de preceitos que lhe arruínam a divisa emancipatória e
contrastam o pensamento social de justiça, desenvolvimento e progresso,
subjacente ao texto constitucional, tem sido até agora impotente para des-
truir a carta magna, onde ainda refulge em toda sua inteireza normativa e
acauteladora a base principiológica. Foi esta a novidade suprema da carta
de 1988, o sustentáculo inderrogável de seu Estado de direito, suscetível de
concretizar-se sob a égide da democracia participativa.
Em rigor, o constitucionalismo social aí acastelado só virá abaixo, defi-
nitivamente, se as armas de resistência forem arrebatadas aos seus comba-
tentes.
A única via possível e aberta que o poder neoliberal tem para alcançar
esse resultado passa fora do processo normal de emenda à Constituição.
Tem que seguir o transverso caminho que levaria ao sacrifício da legali-
dade e legitimidade do sistema em seu conspecto democrático; algo porém
24 PAULO BONAVIDES
sujeito a acontecer tão somente por obra de um golpe de Estado. Jamais

com observância dos cânones insculpidos no estatuto supremo. Maior-
mente aqueles de inspiração e teor programático republicano, configurati-
vos da natureza e identidade do regime.
A estrada da inconstitucionalidade material, guardadas as reservas for-
mais da legislatio, pode todavia conduzir, como já conduziu no caso brasi-
leiro, a fazer passar por constitucional e ter ingresso no universo normativo
aquilo que é palpável e visivelmente inconstitucional e, contudo, deixa de
o ser por haver sido formalmente incorporado, em termos de eficácia e po-
sitividade, à vida do direito. Teve, por conseguinte, ingresso na ordem jurí-
dica vigente e constituída, sem embargo da ilegitimidade que debalde se
lhe possa irrogar.
Uma consciência pública se forma, todavia, acerca dessa ilegitimidade
que ofende o espírito da Constituição, e atesta o dano causado à saúde mo-
ral e à credibilidade jusconstitucional do sistema.
Fica a ordem governante, portanto, sujeita a sofrer abalos tão fortes que
inculcam o crítico das instituições a formular, como nós já o fizemos, aque-
la figura singular e sinistra, do golpe de Estado institucional.
Golpe extraído da observação e análise às mudanças introduzidas e pro-
cessadas no regime, sob o pálio da Constituição de 1988; golpe que falseia
e contradiz os fundamentos da carta magna; golpe de Estado de nova feiç-
ão e categoria, germinado nas perversões cerebrais e malignas dos que bus-
cam atropelar e confundir a ascensão democrática da sociedade e da cida-
dania; golpe invariavelmente desferido para alimentar ou dar à luz
ditaduras em gestação, como já aconteceu na Alemanha de Weimar e pode-
rá acontecer ou já acontece também a passos lentos no Brasil de Color, Fer-
nando Henrique e Lula. O golpe de Estado institucional gera a ditadura
constitucional, a saber, a mais refinada forma de fraude à Constituição, que
prepara na sombra e no silêncio dos bastidores a queda da liberdade e da re-
pública.
Esse estado de apreensão a que se chegou no Brasil, tocante ao porvir dos
direitos sociais, deriva grandemente dos frágeis alicerces sobre os quais se
levanta a realidade econômica do país e seu edifício de Estado social.
O braço executivo do neoliberalismo conspira contra a Constituição com
a cumplicidade do legislativo, com a indiferença das classes sociais, com o
alheamento dos partidos, com a complacência da cúpula judiciária cativa às
pressões presidenciais.
A Constituição acabará sendo na prática a vontade do governo, por-

quanto um judiciário politizado não desempenha com rigor, independência
e imparcialidade, o controle jurisdicional dos atos normativos, designada-
mente quando o poder de quem governa extravaza, sem freio, os limites de
sua competência e autoridade.
V. O CONSTITUCIONALISMO SOCIAL E A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA:

UMA RECEITA PARA O TRATAMENTO DA CRISE BRASILEIRA
Do nosso ponto de vista, a democracia participativa nos países periféri-

cos é, em tese, a guardiã política do constitucionalismo social; o meio, por
excelência, de prevenir a ruína dos direitos fundamentais da segunda ge-
ração em face da ameaça supressiva que lhe faz o neoliberalismo.
E o é em razão do significativo teor e elevadíssima dose de legitimidade
que possui por ser órgão direto de expressão da vontade do povo manifes-
tada com a força e pureza de sua origem, incontaminada pela intermediaç-
ão de terceiros. Vontade, portanto, soberana, que afasta a presença e inter-
ferência, não raro nociva, do elemento representativo em questões
decisivas nas quais se joga, com freqüência, o destino, a conservação, a so-
brevivência, o amparo do interesse nacional, agredido e vulnerado em ma-
téria de soberania.
A democracia participativa, tema central destas reflexões, se une ao
constitucionalismo social como receita para o tratamento da crise brasilei-
ra, em virtude de ser a forma política mais convizinha da democracia dire-
ta, onde a legitimidade tem o seu domicílio na teoria periférica do Estado
contemporâneo.
Sem liquidar o pluralismo partidário, sem abolir tampouco as modalida-
des representativas, como equivocadamente se inculca, a democracia de
participação é, perante a crise dos partidos, das casas congressuais, dos
Executivos autoritários e arrogantes, transgressores dos limites constitu-
cionais de autoridade, competência e poder, a resposta certa, a solução ca-
bível, o modelo adequado; enfim, o caminho que ainda se conserva livre,
aberto e desobstruído.
Pelo menos este, o entendimento de sua aplicação ao caso brasileiro.
No Brasil, o paradoxo da atualidade apresenta, por centro da crise, a go-
vernança contraditória do Presidente Lula, que ostenta duas faces distintas.
26 PAULO BONAVIDES
A primeira, na órbita externa, faz transparecer vagamente a imagem po-

tencial de uma política mediadora do conflito de posições que, de ordiná-
rio, as repúblicas do continente têm com os Estados Unidos. Sem embargo
dessa política, o presidente há manifestado a simpatia do país pela causa
dos governos de esquerda instalados na Argentina, Bolívia, Venezuela e
Uruguai.
A segunda face, na esfera interna, contrasta, todavia, em todos os senti-
dos, com o movimento pendular de opinião plebiscitariamente expresso
durante a eleição presidencial de 2002, o qual se movia na direção de mu-
danças substanciais da política econômica.
Com efeito, Lula adotou de forma extremamente rígida uma política que
reproduz e aprofunda o modelo neoliberal da gestão de Fernando Henrique
Cardoso, da qual o seu governo veio a ser a cópia, a continuidade, o prolon-
gamento.
Isto aconteceu para espanto, mágoa e desespero das correntes naciona-
listas, que choram aquilo que se lhes afigura um desastre: o desvio de rumo
do presidente eleito, que segue, sanciona e executa com mais rigor o mode-
lo repulsado nas urnas.
Discute-se se houve traição. Mas em meio a onda de escândalos que
abalam o regime e põem a nu a corrupção do governo, uma certeza se col-
he: as esquerdas no Brasil padeceram o mais duro revés da sua história.
Afetadas na ordem moral, buscam refazer-se da vitória de Pirro que foi a
ascensão do Partido dos Trabalhadores ao poder.
As esquerdas sobreviventes à catástrofe, alojadas na oposição, ainda
avistam uma luz e um caminho pela frente, por onde se pode chegar à rege-
neração do sistema: o caminho da democracia participativa.
Ela constitui em verdade a derradeira linha de resistência no campo de
batalha onde as correntes de esquerda poderão no Brasil ganhar ou perder a
guerra da recolonização. Guerra sem trégua aos parciais do neoliberalismo
e da globalização.
A par da crise política ostensiva, lavra também no País uma crise consti-
tucional latente: a crise do constitucionalismo social.
É das piores porque perdura desde muito sem solução à vista. Vamos
aos elementos históricos que lhe explicam a origem.
Nesta república onde um presidente queria resolver a questão social nas
delegacias de polícia, a lei trabalhista foi obra da Revolução de 30 que de-
rrubou a Pátria Velha e fez daquele problema uma das preocupações do no-
vo regime. As medidas de proteção ao trabalho, iniciadas durante a primei-

ra ditadura de Vargas, tiveram prosseguimento normativo com a efêmera
carta de 1934, que assinalou o advento do constitucionalismo social no
Brasil. Este emerge ali de vários artigos consagrados ao trabalho, à educaç-
ão, à saúde, todos na mesma linha traçada pelos constituintes mexicanos de
1917 e pelos autores da Carta de Weimar de 1919.
O liberalismo social brasileiro atravessou a seguir o interregno ditatório
de 1937 a 1945, ressurgindo, em sede constitucional, de forma menos pro-
gramática com a Constituição de 1946.
Efetivamente, tocante ao grau de progresso em matéria social, po-
der-se-á dizer que a carta brasileira de 1946 esteve para a de 1934 assim co-
mo a lei fundamental alemã de 1949 ficou para a Constituição de Weimar
de 1919.
Nela se observa, com efeito, um constitucionalismo social mais brando
e mais tímido, menos abrangente e menos irreal, em rigor, mais objetivo,
mais conciso, mais concreto, mais perto da realidade.
Teve a carta promulgada um 1946 seu ponto culminante com o preceito
que determinava a participação do trabalhador nos lucros das empresas;
disposição que até o naufrágio da Constituição, cerca de vinte anos depois,
não lograra aplicação à míngua de lei reguladora.
Finalmente, a cognominada Constituição cidadã de 1988 condensou o
progresso e as conquistas antecedentes do nosso constitucionalismo social.
Tomou feição vanguardeira por colocar, a nosso ver, os direitos sociais na
categoria daqueles que, em seu mínimo essencial, não podem ser objeto de
emenda constitucional supressiva.
Auferem assim a garantia suprema que o constituinte outorga à matéria
constante do parágrafo 4o. do artigo 60 da Constituição, quando dispôs
que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir
a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a
separação dos Poderes, os direitos e garantias individuais.
É esta derradeira cláusula pétrea, pertinente a direitos e garantias indivi-
duais, o abrigo constitucional inviolável onde os hermeneutas da carta
magna poderão também dar asilo ao constitucionalismo social.
A didática normativa da carta de 1988 consolidou, com clareza e pro-
priedade, os direitos sociais declarados e protegidos num dos capítulos
do título II da Constituição, que versa sobre direitos e garantias funda-
mentais.
28 PAULO BONAVIDES
VI. A DEMOCRACIA, DIREITO DA QUARTA GERAÇÃO, E A DECADÊNCIA

DAS FORMAS REPRESENTATIVAS
Impugnando a globalização política do neoliberalismo, o seu empenho

em perpetuar o “status quo” de dominação, o seu menosprezo aos valores,
salvo aqueles que servem de amparo material à ordem capitalista, fizemos
há algum tempo as seguintes reflexões:
Há, contudo, outra globalização política que ora se desenvolve, sobre a

qual não tem jurisdição a ideologia neoliberal. Radica-se na teoria dos di-
reitos fundamentais. A única que verdadeiramente interessa aos povos da
periferia.
Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizá-los no campo
institucional. Só assim aufere humanização e legitimidade um conceito
que, doutro modo, qual vem acontecendo de último, poderá aparelhar uni-
camente a servidão do porvir.
A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os
direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de
institucionalização do Estado social.
São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à infor-
mação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da socie-
dade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a
qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivê-
ncia... Enfim, os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cida-
dania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles se-
rá legítima e possível a globalização política.**
Essas considerações se completam com aquelas que fizemos no prefácio

à 7a. edição do livro Do Estado liberal ao Estado social, tese do nosso con-
curso de cátedra em 1958 e do qual extraímos o seguinte excerto sobre a
democracia, direito da quarta geração:
Um direito aliás em formação, mas cuja admissibilidade deve ser, de ime-

diato, declarada porquanto já se vislumbra com a mesma impressão de
certeza objetiva que os direitos da terceira geração, aqueles referentes ao
desenvolvimento, à paz, à fraternidade e ao meio ambiente.
** Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 17a. edição, São Paulo, 2005,
pp. 571 e 572.
A esta altura não posso deixar de volver às palavras por mim proferidas,
em Foz do Iguaçu, ao ensejo do discurso de despedida e encerramento da
XV Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, em 1994,
quando ousei enunciar e teorizar aquele direito. E o fiz, entre outras consi-
derações, com os seguintes comentários:
Tendo por conteúdo a liberdade e a igualdade, segundo uma concepção

integral de justiça política, o direito à democracia, apanágio de toda a Hu-
manidade, é, portanto, direito da quarta geração, do mesmo modo que o
desenvolvimento, por sua remissão concreta e material aos povos do Ter-
ceiro Mundo, é direito da terceira geração. Com efeito, tomando por base
a sua titularidade, os direitos humanos da primeira geração pertencem ao
indivíduo, os da segunda ao grupo, os da terceira à comunidade e os da
quarta ao gênero humano.
Em rigor na era da tecnologia e da globalização da ordem econômica e
da convivência humana, não há direito de natureza política mais importan-
te que a democracia, que deve ser considerada um direito fundamental da
quarta geração ou dimensão, conforme já assinalamos.
E justamente por ser enunciado como direito fundamental, isto significa
que ela principia a ter ingresso na ordem jurídica positiva, a concretizar-se
em âmbito internacional, a possuir um substrato de eficácia e concretude
derivado de sua penetração na consciência dos povos e dos cidadãos, donde
há de passar ao texto das constituições e à letra dos tratados.
Em suma, a norma democracia, tendo por titular o gênero humano, é,
por conseguinte, direito internacional positivo em nossos dias. E o é por-
que se transforma a cada passo numa conduta obrigatória imposta aos
Estados pelas Nações Unidas para varrer do poder, de forma legítima, os
sistemas autocráticos e absolutistas que, perpetrando genocídios e provo-
cando ameaças letais à paz universal, se fazem incompatíveis com a digni-
dade do ser humano.
O conceito de democracia, enquanto direito da quarta geração emerge

pois da grande revolução democrática da cidadania, levada a cabo com a
universalização dos direitos humanos, debaixo do reconhecimento de que
estes já não são unicamente direitos fundamentais, conforme entendimento
em voga, por lograrem inserção normativa no corpo da Constituição de um
Estado, mas também por se lhes reconhecer, ao mesmo passo, uma ascens-
ão gradativa de positividade e postulação direta, numa ordem jurídica su-
perior, que é a de direito internacional.
30 PAULO BONAVIDES
Ontem, este era apenas um direito dos Estados, hoje tende a ser, numa
ampliação de horizontes, além de direito dos Estados, também dos cidadãos.
Demais disso, à medida que aquela fundamentalidade cresce e avulta na
consciência contemporânea das sociedades democráticas, ocorre uma as-
sociação conceitual dos direitos fundamentais ao conceito de democracia,
até fazer desta, no curso de uma evolução de sentido, a mais apurada forma
de direito fundamental, a saber, direito da quarta geração, que a dignidade
da pessoa humana ampara e alarga.
Como se vê, a democracia caminha, a largos passos, para deixar de ser
apenas forma de governo, de Estado, de república, de convivência humana
e social, de regime, ou de sistema político, para subir a um grau superlativo
de princípio, de valor e de normatividade, derivado de sua proclamação e
reconhecimento como direito da quarta geração.
Enfim, na escalada da legitimidade constitucional, o século XIX foi o
século do legislador, o século XX o século do juiz e da justiça constitucio-
nal universalizada, enquanto o século XXI está fadado a ser o século do ci-
dadão governante, do cidadão povo, do cidadão soberano, do cidadão su-
jeito de direito internacional, conforme já consta da jurisprudência do
direito das gentes. Ou ainda, do cidadão titular de direitos fundamentais de
todas as dimensões; século, por fim, que há-de de presenciar nos ordena-
mentos políticos do terceiro mundo o ocaso do atual modelo de represen-
tação e de partidos. É o fim que aguarda as formas representativas deca-
dentes. Mas é também a alvorada que faz nascer o sol da democracia
participativa nas regiões constitucionais da periferia.
LA CIUDADANÍA COMO EXCLUSIÓN
Rodrigo BRITO MELGAREJO
El de ciudadanía es un concepto jurídico y político fundamental, que mu-

chas veces no se estudia en todas sus dimensiones. Sin embargo, las ver-
tientes que puede tomar la ciudadanía constituyen un aspecto fundamental,
sobre todo si se piensa en los conceptos de pluralismo, derechos y demo-
cracia. En una sociedad impregnada de multiculturalismo, en la que inci-
den diversas globalizaciones y con marcadas diferencias económicas, es
indispensable dar el justo valor a este concepto si queremos conocer y en-
frentar una de las implicaciones de la ciudadanía, que últimamente ha co-
brado una fuerza impresionante: su construcción como factor de exclusión.
Desde épocas remotas, la ciudadanía ha sido asociada como una fuente
de reciprocidad de derechos y deberes frente a la comunidad política. El
status de ciudadano se ha referido desde hace tiempo a la pertenencia a la
comunidad en que cada persona vive y se desarrolla, e implica diversos
grados de participación en esferas como la política, la economía, la cultura,
etcétera. Así que el hacer alusión a la ciudadanía nos lleva a pensar en los
tipos de lucha que emprendieron los diversos grupos, clases y movimien-
tos para obtener mayores grados de autonomía y control sobre sus vidas
ante las distintas formas en que se manifestaron los estratos sociales, las re-
laciones jerárquicas y los múltiples obstáculos políticos que enfrentaron
las personas pertenecientes a un Estado o territorio.
Durante la etapa en que se formó el Estado moderno, la lucha por la per-
tenencia a la comunidad política adquirió gran fuerza y se presentó como
una forma de establecer la soberanía popular mediante la sanción de ciertos
derechos civiles y políticos. Por esta razón, después de las disputas en que
los ciudadanos lograron asir aquellos derechos necesarios para asegurar su
autonomía individual frente a la autoridad, la ciudadanía fue de gran im-
portancia en el desarrollo de los miembros del Estado. Sólo a través de ella
era posible que estas personas pudieran tener asegurados los derechos que,
incluso de forma sangrienta en ocasiones, habían conseguido.
31
32 RODRIGO BRITO MELGAREJO
Con el tiempo, la ciudadanía, inmersa en una participación democrática

que fue puesta en marcha lentamente, creó un nuevo nivel de solidaridad
mediada jurídicamente, y, simultáneamente, proporcionó al Estado una
fuente de legitimación. Por supuesto, el Estado moderno había regulado
sus fronteras sociales con antelación mediante los derechos de pertenencia
al Estado. Pero la pertenencia al Estado no significaba nada más que la
subordinación a un poder estatal. Esta pertenencia organizativa de carácter
adscriptivo se transformó sólo con el tránsito a un Estado democrático de
derecho en una forma de pertenencia adquirida (al menos por medio de un
consentimiento implícito) de los ciudadanos que participaban en el ejerci-
cio del poder político. En este incremento de significado que experimenta
la noción de pertenencia —con el cambio de status de miembro de un Esta-
do al de ciudadano de un Estado— debemos distinguir ciertamente el as-
pecto jurídico-político del propiamente cultural que se encuentra más liga-
do a la idea de nación.1
Tradicionalmente, la ciudadanía ha denotado la adscripción de un suje-
to a un Estado nacional.2 Esto porque el propio proceso de constitución del
Estado moderno como Estado nacional está presidido por el objetivo de
homogeneidad social (cultural, lingüística, religiosa, etcétera). Como ha
mostrado Gellner, la civilización industrial precisó para su constitución y
desarrollo una cultura desarrollada, homogénea y favorecedora de la movi-
lidad social y económica, que requiere una cierta independencia política,
un Estado propio. Este escenario sólo era posible en el marco de una es-
tructura política que asegurase dichas condiciones: el Estado nacional. Es
esta forma de organización la que exige la homogeneidad jurídico-política
(el monopolio de la violencia legítima, del derecho, etcétera), pero no me-
nos requiere imponer la homogeneidad cultural y eso significa en primer
lugar, religiosa, lingüística y étnica: por eso el principio cuius regis eius re-
ligio y por eso también la desaparición de las identidades plurales como
precio de esa construcción.3
De esta manera, como lo indica Habermas, la autocomprensión nacio-
nal construyó el contexto cultural en el que los súbditos podían llegar a ser
1 Habermas, Jürgen, La inclusión del otro. Estudios de teoría política, trad. de Juan
Carlos Velasco Arroyo y Gerard Vilar Roca, Barcelona, Paidós, 2000, pp. 83-91.
2 Carbonell, Miguel, La Constitución en serio. Multiculturalismo, igualdad y dere-
chos sociales, México, Porrúa-UNAM, 2001, pp. 23 y ss.
3 Lucas, Javier de, “En los márgenes de la legitimidad. Exclusión y ciudadanía”, Do-
xa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, vol. 1, núms. 15 y 16, 1994, p. 358.
LA CIUDADANÍA COMO EXCLUSIÓN 33
ciudadanos políticamente activos. Sólo la pertenencia a la “nación” funda-

ba un vínculo de solidaridad entre personas que hasta entonces habían per-
manecido extrañas las unas a las otras. El mérito del Estado nacional estri-
ba, pues, en que resolvió dos problemas en uno: hizo posible una nueva
forma, más abstracta, de integración social sobre la base de un nuevo mo-
do de legitimación.4
Pero a esta transformación jurídico-política, como bien señala Haber-
mas,
…le hubiera faltado la fuerza motriz y la república formalmente estableci-

da hubiera carecido de la fuerza vital si el pueblo, que hasta entonces ha-
bía sido definido desde arriba de una manera autoritaria, no se hubiera
convertido, de acuerdo con su propia autocomprensión, en una nación de
ciudadanos conscientes de sí mismos. Para lograr esta movilización políti-
ca se precisaba una idea con fuerza capaz de crear convicciones y de ape-
lar al corazón y al alma de una manera más enérgica que las nociones de
soberanía popular y derechos humanos. Este hueco lo cubre la idea de na-
ción. Esta idea les hizo tomar una nueva forma de pertenencia compartida,
una forma jurídica y políticamente mediada. Sólo la conciencia nacional
que cristaliza en la percepción de una procedencia, una lengua y una his-
toria común, sólo la conciencia de pertenencia al “mismo” pueblo, con-
vierte a los súbditos en ciudadanos de una única comunidad política: en
miembros que pueden sentirse responsables unos de otros. La nación o el
espíritu de un pueblo (Volkgeist), esto es, la primera forma moderna de
identidad colectiva en general, suministra un substrato cultural a la forma
estatal jurídicamente constitucionalizada. Esta fusión de las antiguas leal-
tades en una nueva conciencia nacional, en general artificiosa y dirigida
asimismo por las necesidades burocráticas, la describen los historiadores
como un proceso a largo plazo.
Este proceso conduce a una doble codificación de la noción de ciuda-
danía, de forma que el status definido por medio de los derechos civiles
significa al mismo tiempo la pertenencia a un pueblo definido cultural-
mente. Sin esta interpretación cultural de los derechos cívicos el Estado
nacional no hubiera encontrado en su fase inicial apenas la fuerza con la
que producir la implantación de la ciudadanía democrática y a la vez un
nuevo nivel, más abstracto, de integración social.5
4 Habermas, Jürgen, op. cit., nota 1, p. 88.

5 Ibidem, pp. 89 y 90.
La idea de ciudadanía otorgó entonces, al menos en teoría, legitimidad e

integridad social al Estado nacional. En este sentido, la ciudadanía se basa-
ba en la existencia de una serie de vínculos como una cultura común, rela-
ciones “de sangre”, un pasado compartido, etcétera, y así se consolidó co-
mo un factor de importancia marcada dentro del Estado al que se asociaban
ex lege todos los derechos, de forma que ésta se convertía en denominación
omnicomprensiva y en presupuesto común de ese conjunto de derechos
que Marshal llamó “de ciudadanía”: los derechos civiles, los derechos po-
líticos y los derechos sociales.6
Sin embargo, en nuestros días es difícil concebir la imagen de homoge-
neidad social e inclusión en la que se basó en el pasado la construcción de
los Estados nacionales. Es más, podemos decir que estas características es-
tán condenadas a quedarse como un registro meramente histórico. Basta
tener en cuenta el gran número de grupos étnicos que existen en el mundo y
la realidad tan diversa que se presenta dentro de Estados como España, Ca-
nadá, Italia o la discriminación que puede palparse en los países occidenta-
les.7 La “identidad nacional” y la naturaleza incluyente de este concepto,
para efectos de la creación y reconocimiento de la ciudadanía, parecen ser
de esta manera sólo poco más que una ficción.8
Por el contrario, no es difícil encontrar argumentos que permitan vincu-
lar la noción de ciudadanía con la exclusión. Hoy, la categoría de ciudada-
no en contraposición a la condición de extranjero (y en consecuencia de re-
fugiado o apátrida), constituye un argumento decisivo a favor de superar
las condiciones que ésta plantea a los derechos otorgados bajo el manto de
los Estados nacionales.
El problema, sin embargo, reside precisamente en la paradoja de que el
mito moderno de la identidad, al mismo tiempo que crea cohesión, funcio-
na también como mecanismo de exclusión. Este mito, además, es el que
subyace a la moderna noción de ciudadanía (y a su vínculo con la naciona-
lidad, tal y como la heredamos de la Revolución francesa). En otras pala-
6 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 2a. ed., trad. de Per-
fecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2001, pp. 98 y 99.
7 En este sentido se pronuncia Miguel Carbonell en el estudio introductorio que pre-
cede la obra de Kymlicka, Will y Christine, Straehle, Cosmopolitismo, Estado-nación y
nacionalismo de las minorías. Un análisis crítico de la literatura reciente, trad. de Karla
Pérez Portilla y Neus Torbisco, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2003, pp. 14 y 15.
8 Ibidem, p. 16.
bras, lo que hoy se insiste en denunciar es que fenómenos como el nuevo

(des)orden económico y político internacional, junto al impacto de la inmi-
gración, o síntomas como el incremento del racismo y la xenofobia, afec-
tan decisivamente al núcleo social mismo, al fracturar algunos de los su-
puestos sobre los que se edificaba la uniformidad que el proyecto del
formalismo jurídico y del liberalismo político y económico habían tratado
de poner en pie.9
Aunque en sus inicios el concepto de ciudadanía fue un instrumento im-
portante que se blandió como herramienta para institucionalizar la igual-
dad y, de cierta forma, la universalidad de derechos auspiciada por el libe-
ralismo político, es evidente que en la actualidad estos fines se alejan cada
vez más de su posible consecución. Lo paradójico, una vez más, es que la
ciudadanía contribuye a que esto sea así al presentarse, a decir de Luigi Fe-
rrajoli, como el último privilegio de status, el último factor de exclusión y
discriminación y el último residuo premoderno de la desigualdad personal
en contraposición a la proclamada universalidad e igualdad de los dere-
chos fundamentales.10Actualmente, con base en la ciudadanía se siguen
manteniendo inaceptables discriminaciones y desigualdades basadas en un
accidente tan coyuntural como puede ser el lugar de nacimiento.11 Incluso
podemos decir que la ciudadanía se ha convertido, en ciertos aspectos, en
el arquitecto de una desigualdad social legitimada. Es evidente entonces
que seguir manteniendo el concepto clásico de ciudadanía supone, como
bien señala Etienne Balibar, formular una regla de exclusión que esté fun-
dada por derecho y por principio.12 Y es que los Estados que utilizan como
escudo o como pretexto el tema de la ciudadanía para negar derechos bási-
cos a los inmigrantes o en general a los no nacionales, están legislando no
solamente en contra de los derechos fundamentales, sino sobre todo en
contra de la intuición histórica que parece señalar que los fundamentos que
se tenían en el pasado para distinguir entre ciudadanos y extranjeros ya no
existen en la actualidad.13
9 Véase Lucas, Javier de, op. cit., nota 3, p. 354.

10 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 6, pp. 116 y 117.
11 Carbonell, Miguel, op. cit., nota 2, p. 24.
12 Balibar, Etienne, “¿Es posible una ciudadanía europea?”, Revista Internacional de
Filosofía Política, Madrid, núm. 4, noviembre de 1994, p. 27.
13 Estos fundamentos son, para Javier de Lucas, la construcción del Estado nacional
y la homogeneidad social derivada de la coyuntural (esporádica y aún limitada en el
tiempo) presencia del extranjero en la composición social. Véase Lucas, Javier de, El de-
No es posible hoy en día, que en virtud de la “condición de ciudadano”

un gran número de personas se mantengan hundidas en la miseria y que la
condición de nacimiento pueda esgrimirse como argumento suficiente pa-
ra negar la garantía efectiva de derechos reconocidos a todos los seres hu-
manos que, sin embargo, son condicionados hoy en no pocos países, a un
trámite administrativo (los “papeles”), por importante que éste sea.14
Esta situación inevitablemente nos debe hacer pensar que la ciudada-
nía no puede esgrimirse más como un factor de exclusión y, por tanto, es
necesario redefinirla para que pueda estar en armonía con la tan ansiada
universalidad de los derechos fundamentales. Luigi Ferrajoli señala al
respecto que:
Tomar en serio [los] derechos significa hoy tener el valor de desvincular

de la ciudadanía como “pertenencia” (a una comunidad estatal determina-
da) y de su carácter estatal. Y desvincularlos de la ciudadanía significa re-
conocer el carácter supraestatal —en los dos sentidos de su doble garantía
constitucional e internacional— y por tanto tutelarlos no sólo dentro sino
también fuera y frente a los Estados, poniendo fin a este gran apartheid
que excluye de su disfrute a la gran mayoría del género humano contradi-
ciendo su proclamado universalismo. Significa, en concreto, transformar
en derechos de la persona los dos únicos derechos que han quedado hasta
hoy reservados a los ciudadanos: el derecho de residencia y el derecho de
circulación en [los] países privilegiados.15
Como vemos, la necesidad de pensar en los cambios institucionales y

de control democrático requeridos para enfrentar los procesos de globali-
zación también hace necesaria la redefinición de la ciudadanía. Ante tal si-
tuación, se ha planteado un proyecto cosmopolita en el que el concepto de
ciudadanía juega un papel clave porque implica la posesión de
...derechos civiles, políticos, sociales y culturales junto a las correspon-

dientes obligaciones para eliminar barreras de desigualdad entre los miem-
bros de una comunidad política. Una sociedad comprometida con la reali-
safío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural, Ma-
drid, Temas de Hoy, 1994, p. 135.
14 Lucas, Javier de, “Por qué son relevantes las reivindicaciones jurídico-políticas de
las minorías”, Derechos de las minorías en una sociedad multicultural, Madrid, CGPJ,
1999, p. 265.
15 Ferrajoli, Luigi, op. cit., nota 6, pp. 117 y 118.
zación de los ideales de la ciudadanía está obligada por esta convicción a

ocuparse de los outsiders dentro de un diálogo abierto sobre todo en lo re-
ferente a las acciones que pudieran perjudicar a sus intereses. Esto implica
una obligación de trascender la dicotomía entre ciudadanos y extranjeros
para poder establecer sistemas de reglas que compartan todos.16
Esta idea que implica la trascendencia de las diferencias derivadas de la

ciudadanía, a pesar de lo que pueda pensarse, no es nueva. El artículo ter-
cero para conseguir una paz perpetua, en la obra de Kant, por ejemplo, es
de suma importancia al respecto, pues constituye uno de los pilares de la
concepción teórica de la ciudadanía cosmopolita. Kant señala ya desde el
siglo XVIII en su obra La paz perpetua, que si tomamos en cuenta que la
ruptura del derecho internacional en un punto de la Tierra afectaría en más
o menos a todos, se impone la necesidad de una ciudadanía mundial que
evite la exacción de los pueblos. Sólo así podría abrigarse la esperanza de
una continua aproximación a la vida pacífica. Kant liga tal exigencia con la
universal hospitalidad de los pueblos que, limitada, trae consigo el derecho
de esta ciudadanía mundial.17
El derecho de ciudadanía mundial, nos dice Kant, debe limitarse a las
condiciones de una universal hospitalidad, que debe tomarse como “el de-
recho de un extranjero a no recibir un trato hostil por el mero hecho de ser
llegado al territorio de otro”. Éste puede rechazarlo si la repulsa no ha de
ser causa de la ruina del recién llegado; pero mientras el extranjero se man-
tenga pacífico en su puesto no será posible hostilizarle. Esta situación
constituye el derecho, que no puede restringirse a nadie, de un visitante a
presentarse en una sociedad, y se funda en la común posesión de la superfi-
cie de la tierra. Los hombres, afirma Kant, no pueden diseminarse hasta el
infinito por el globo, cuya superficie es limitada y, por tanto, deben tolerar
mutuamente su presencia, ya que originariamente nadie tiene mejor dere-
cho que otro a estar en determinado lugar del planeta.18
Otro aspecto que es relevante en la obra de Kant es la importancia que
da a la interrelación entre los pueblos. Para él, la comunidad —ya en ese
tiempo avizorada como más o menos estrecha— que ha ido estableciéndo-
16 Linklater, A., The Transformation of Political Community. Ethical Foundations of

the Post-Westphalian Era, Cambridge, Polity Press, 1998, pp. 211 y 212.
17 Véase el estudio introductorio de Francisco Larroyo de Kant, Emmanuel, La paz
perpetua, 13a. ed., trad. de F. Rivera Pastor, México, Porrúa, 2003, p. 238.
18 Ibidem, pp. 259 y 260.
se entre todos los pueblos de la Tierra, ha llegado hasta el punto de que una
violación del derecho, cometida en un sitio, repercute en todos los demás.
De esto se infiere que la idea de un derecho de ciudadanía mundial no es
una fantasía jurídica, sino un complemento necesario del código no escrito
del derecho político y de gentes, que de ese modo se eleva a la categoría de
derecho público de la humanidad.19
En época más reciente esta idea se sigue manteniendo. Los textos haber-
masianos también recorren el tema de la ciudadanía cosmopolita. Para Ha-
bermas, una concepción democrática del Estado de derecho puede y debe
preparar el camino al estatuto de la ciudadanía cosmopolita que hoy se per-
fila en las comunicaciones políticas a escala planetaria. Hoy en día, aconte-
cimientos como la guerra del Golfo o las transformaciones de Europa del
Este son, a decir de Habermas, acontecimientos cosmopolitas por la pre-
sencia que han adquirido en la esfera pública planetaria a través de los
mass media. El maestro germano nos hace ver, de esta forma, que la orga-
nización cosmopolita del planeta no es ya una quimera, pues la ciudadanía
nacional y la ciudadanía cosmopolita tienden a unirse en un continuum so-
cial y político.20
Otro de los elementos interesantes que se han tratado últimamente sobre
el nuevo enfoque que se debe dar a la ciudadanía, es su papel de concepto
mediador en el diálogo de una comunidad política compuesta por diversas
tradiciones culturales y discursos políticos en el establecimiento de ese mar-
co de juego solidario que pretende superar la dicotomía entre ciudadanos y
extranjeros. Ésta es la línea de argumentación que sigue David Held, al su-
gerir que uno de los retos políticos del futuro será que cada ciudadano per-
teneciente a un Estado deberá aprender a convertirse en un ciudadano cos-
mopolita también, es decir, en una persona capaz de mediación entre las
tradiciones nacionales, comunidades y estilos de vida alternativos.21
Por estas razones nos podemos dar cuenta de que una versión de la ciuda-
danía que no sea, al menos tendencialmente, un proyecto universal, no pue-
de dejar de constituir, para emplear los términos de Dahrendorf, “una penosa
cobertura del privilegio”. La tesis de la ciudadanía global o cosmopolita se
fortalece indudablemente si consideramos, otra vez con Dahrendorf, que la
19
Ibidem, p. 261.
20
Habermas, Jürgen, op. cit., nota 1, p. 137.
21
Held, David, “Regulating Globlalization? The Reinvention of Politics”, en Gid-
dens, Anthony (ed.), The Global Third Way Debate, Cambridge, Polity Press, 2001, cit.
por Valencia Saiz, Ángel, “Ciudadanía ecológica: una noción…”, p. 277.
auténtica verificación de la fuerza de los derechos de ciudadanía es la hete-

rogeneidad. El respeto común a los títulos de acceso a los bienes funda-
mentales, atribuidos a personas diferentes por su origen o cultura, pone a
prueba la combinación de identidad y variedad que es el núcleo de la socie-
dad civil civilizada… por eso… la ciudadanía no será nunca completa
mientras no exista una verdadera ciudadanía de carácter mundial.22
Es verdad que los buenos deseos por hallar un medio idóneo para lograr
una ciudadanía verdaderamente incluyente se topan con diversas dificulta-
des, riesgos y límites que constituyen tensiones y contradicciones de nues-
tras buenas intenciones. Al pensar en una extensión cosmopolita de la ciu-
dadanía nos podemos encontrar con muchos inconvenientes (por ejemplo,
límites económicos, límites internos al ideal cosmopolita, inexistencia de
marcos y órdenes político-estatales estables y pacificados, etcétera) y con
personas que consideren estos planteamientos como utópicos; pero a pesar
de los obstáculos que puedan presentarse, no debemos sustituir el deber ser
por lo que es, ni debemos dejar de lado el ideal por nuestra flaqueza. La
idea de una ciudadanía global debe constituir el bastión axiológico que sea
capaz de liberarnos de la falacia realista de la reducción del derecho al he-
cho. La objeción eterna de los realistas y de los que se consideran “hom-
bres prácticos”, para quienes es difícil concebir una ciudadanía con estos
alcances, debe ser superada, pues, como afirma Ferrajoli, a estas personas
les falta precisamente lo que piensan que les sobra: el sentido (retrospecti-
vo) de la historia. Si le hubiéramos dicho a un señor feudal que algún día
los hombres serían considerados iguales en sus derechos, o a las mujeres en
el siglo XVII que podrían votar, probablemente nos hubieran tomado por
locos o ingenuos. De la misma manera podemos apelar al otro extremo del
pensamiento humano, el pensamiento en perspectiva, que nos dice que los
fracasos y los éxitos de proyectos ambiciosos —como la creación de una
ciudadanía cosmopolita— deben esperar por muchos años, sin que esto
signifique bajar la guardia en la lucha cotidiana.23
Estamos ciertos de que hay preguntas sobre cómo discernir los límites
de lo prácticamente posible y cómo definir las condiciones de nuestro
mundo social; empero, debemos tomar en cuenta que el problema consiste
22 Véase Dahrendorf, Ralf, “Cittadinanza: una nuova agenda per il cambiamento”,

Sociologia del Diritto, Milán, año XX, núm. 1, 1993, p. 15.
23 Véase Vitale, Ermanno, “Ciudadanía, ¿último privilegio?, en Carbonell, Miguel y
Salazar, Pedro (ed.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferra-
joli, Trotta-UNAM, 2005, pp. 478 y 479.
en que los límites de lo posible no vienen dados por lo real, ya que, en ma-
yor o menor grado, podemos cambiar las instituciones políticas y sociales,
y muchas otras cosas. De ahí que tengamos que apoyarnos en conjeturas y
especulaciones, y esforzarnos en sostener que el mundo social que soña-
mos es factible y puede existir realmente, si no ahora, entonces en un futu-
ro mejor, en el que una ciudadanía incluyente no sea cuestión de filantro-
pía, sino de derecho.24
24 Véanse en este sentido, pero sobre el derecho de gentes, las ideas de Rawls, John,
El derecho de gentes, trad. de Hernando Valencia Villa, Barcelona, Paidós, 2001, pp. 23
y 24.
EL DERECHO INTERNACIONAL EN LA INTEGRACIÓN
CONSTITUCIONAL. ELEMENTOS PARA UNA HERMENÉUTICA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
José Luis CABALLERO OCHOA*
SUMARIO: I. Introducción. II. La integración normativa de la Consti-

tución. III. La norma internacional sobre los derechos: algo más que
una garantía subsidiaria. IV. Los criterios de interpretación sobre
derechos fundamentales. V. A manera de conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Durante más de doscientos años la concepción del derecho ha estado es-

trechamente vinculada a una clara conciencia de la aplicación jerárquica
de las leyes, propia del Estado liberal y de los ejercicios de codificación
a partir del paradigmático Código napoleónico, y que perfilaron no sólo
una homologación de tipo jurídico en un bloque unitario de corte pirami-
dal, que puso fin a la sistematización plural de tipo estamental pervivien-
te desde la Edad Media,1 sino incluso de carácter social, con un fuerte
acento en una soberanía estatal endogámica —inconmensurable, según la
expresión de Gustavo Zagrebelsky—2 y en la homogeneización de los in-
dividuos a través de la figura de la ciudadanía.3
* Académico del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, ciu-
dad de México.
1 En la que convivían poderes tan diferentes como la Iglesia y el Imperio, los del se-
ñor feudal y territorial, así como los de los gobiernos correspondientes a las ciudades, y
cuya normatividad no tuvo pretensiones de absoluta omnicomprensión en el propio ám-
bito de su aplicación, según Maurizio Fioravanti. Cfr. La Constitución. De la antigüedad
a nuestros días, Madrid, Trotta, 2001, p. 35.
2 En una reflexión sobre la transformaciónde la soberanía de cara al Estado consti-
tucional contemporáneo, cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos,
justicia, 5a. ed., Madrid, Trotta, 2003, pp. 10 y ss.
3 Según el discurso ferrajoliano que sitúa en el replanteamiento de los conceptos de
soberanía y ciudadanía, el tránsito del modelo clásico del Estado liberal a un nuevo cons-
41
42 JOSÉ LUIS CABALLERO OCHOA
En México, quizá el ejemplo más clásico de la conformación de un Esta-

do liberal y eminentemente legislativo4 a partir del siglo XIX, fue la elimina-
ción de los llamados fueros, que conllevaban implícitamente la aplicación de
estatutos jurídicos diferenciados, que en alguna medida correspondían a una
serie de privilegios propios de la sociedad preliberal,5 en donde especial-
mente relevante fue el caso de las reformas en materia eclesiástica.
No obstante, también se replanteó el estatus jurídico de la propiedad de
las comunidades indígenas en una clara alusión a esta conformación norma-
tiva de corte unitario, pero también a una concepción jurídico-antropológica
subyacente, en la proyección de una única identidad nacional y consecuen-
temente ciudadana,6 y que redundó en lo que Ferrajoli ha identificado como
una homologación jurídica de las diferencias, propia de los ordenamientos
liberales, y que se manifiesta en el desconocimiento de la diversidad entre
los sujetos, en atención a un único modelo de identidad colectiva generado
por el mismo orden jurídico.7
titucionalismo de corte cosmopolita y con fundamento en los derechos humanos. Cfr. Ferra-
joli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999.
4 Quizá una de las diferencias más importantes que se apuntan entre el modelo clásico
del Estado liberal y el Estado constitucional contemporáneo sea precisamente que el primero
fortaleció una construcción de cuerpos legislativos cuya validez descansaba en el procedi-
miento de creación formal de las mismas leyes, mientras que el segundo supone la construc-
ción argumentativa del derecho, a fin de obtener la coherencia constitucional de todo el or-
den jurídico; de ahí que se privilegien especialmente los procesos jurisdiccionales de defensa
o control de la constitucionalidad. Cfr. Atienza, Manuel, “El derecho como argumentación”,
en Atienza, Manuel y Ferrajoli, Luigi, Jurisdicción y argumentación en el Estado constitu-
cional de derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 10 y ss.
5 Aunque en realidad la conformación jurídica estamental es propia del medievo, el
ancien régime se propuso eliminarla sin éxito al subsistir los privilegios personales bajo
esta estructura, lo que finalmente logró el Estado liberal, paradójicamente, en un punto de
confluencia entre ambos modelos más que de ruptura.
6 En relación con este proceso de construcción de un concepto decimonónico de la
mexicanidad, Jorge Alberto González Galván ha señalado: “Este proceso de nacionaliza-
ción de las poblaciones existentes al interior del territorio estatal, se caracterizó por re-
producir en México un tipo de sociedad que hablara sólo el español e interiorizara los
valores de las sociedades llamadas occidentales. Las poblaciones fueron “representadas
en el pasado o en el porvenir como si formaran una comunidad natural poseedora en sí
misma de una identidad de origen, de cultura, de interés, que trasciende a los individuos
y a las condiciones sociales”, González Galván, Jorge Alberto, “Los paradigmas consti-
tucionales y los derechos indígenas”, en Ordóñez, José Emilio (coord.), Balance y pers-
pectivas del derecho social y los pueblos indios de Mesoamérica. VII Jornadas Lasca-
sianas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1999, p. 95.
7 Ferrajoli, op. cit., nota 3, p. 75.
EL DERECHO INTERNACIONAL EN LA INTEGRACIÓN CONSTITUCIONAL 43
De alguna forma, la madurez de esta concepción se ha vinculado posterior-

mente a una propuesta de matriz kelseniana8 fundada en la validez formal del
ordenamiento, de corte jerárquico, y cuyo vértice piramidal se decantó en la
Constitución. La construcción jurídica subsecuente ha fortalecido la idea del
ordenamiento como un bloque monolítico, sin que incida mayormente en un
desarrollo argumentativo que permita la construcción del derecho a posterio-
ri, a partir de una diversidad de normas y de criterios interpretativos.9
De frente a esta perspectiva, se ha desarrollado en la segunda mitad del
siglo pasado una propuesta distinta, en el contexto del tránsito del Estado
contemporáneo a un modelo plenamente constitucional, y auspiciada de
alguna manera por dos grandes movimientos: la consolidación democráti-
ca, que se concreta especialmente en los ejercicios constitucionales en
Occidente a partir de la Segunda Posguerra y hasta nuestros días;10 y por
otro lado, en el desarrollo jurídico generado en el marco del derecho inter-
nacional con posterioridad a la aparición de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos (1948).
8 En esta tradición identifica Paolo Grossi, la visión imperativa del derecho mo-
derno como una norma, específicamente como una “regla autorizada y autoritaria”, que
necesariamente se concreta en una sola fuente de expresión de la juridicidad que es la
ley. Cfr. Grossi, Paolo, Mitología jurídica de la modernidad, Madrid, Trotta, 2003, pp.
16 y 17.
9 En este sentido, Manuel Atienza considera incompatible la visión kelseniana con
una perspectiva argumentativa del derecho, por diversas razones, entre otras, que la pri-
mera considera a la conformación estructural del orden jurídico como un conjunto de
normas ya establecido, y a la concepción epistemológica del mismo como un objeto para
conocerse, más que una práctica en cuya construcción se participa, como ocurre en la ar-
gumentación. Cfr. Atienza, op. cit., nota 4, p. 31.
10 En el contexto europeo, me refiero a lo que Timothy Garton ha señalado como las
tres grandes “oleadas” que han cambiado el rostro de Europa para hacerla más democrá-
tica después de la Segunda Guerra Mundial. La primera, sobre el norte de Europa justo al
término de la guerra, y que empezaría por la propia Constitución de Alemania Federal; la
segunda, en los ejercicios de la década de los setenta en España y Portugal; la tercera, a
partir del derrumbe del bloque soviético, en los países de Europa del Este. Garton Ash,
Timothy, “Adelante hacia el Día de la Victoria”, suplemento “Domingo”, El País, Ma-
drid, 15 de mayo de 2005, p. 11. Por su parte, en América Latina, este fenómeno se ha
desarrollado en la apertura democrática que ha sobrevenido a la paulatina desaparición
de las dictaduras militares y de los regímenes de corte autoritario, y en donde han resul-
tado modélicos los nuevos ejercicios constitucionales, por citar ejemplos, de Brasil
(1988), Colombia (1991), Argentina (1994) o Venezuela (1999), país en el que a pesar
del magnífico texto constitucional, lamentablemente también se han presentado regresio-
nes autoritarias en los últimos años.
De manera especial sobre las normas atinentes a los derechos funda-

mentales han venido a confluir estos dos movimientos, lo que ha propi-
ciado que este desarrollo se constituya como una vertiente de constitucio-
nalismo transnacional con base en una perspectiva garantista de los
derechos, cuyo ejemplo más acabado, sin lugar a duda, ha sido la genera-
ción en Europa de verdadero ius commune a partir del Convenio Europeo
de Derechos Humanos (CEDH) y de la jurisprudencia emanada del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), además del recorrido pa-
ralelo generado en el marco de la propia Unión Europea.
De esta suerte, la construcción de los derechos va implicando otras for-
mas de entendimiento del constitucionalismo: concebir la Constitución
como verdadero instrumento normativo y como norma sobre aplicación
de distintos ordenamientos, especialmente el de fuente internacional, así
como trascender el criterio jerárquico como la única forma de vincula-
ción entre las fuentes del derecho; la comprensión de los instrumentos de
garantía internacional no sólo como medios reparadores subsidiarios, si-
no como elementos integradores del contenido constitucional de los de-
rechos; la interpretación no solamente como exégesis destinada a desen-
trañar y explicitar el contenido literal de la norma, sino como una
hermenéutica integradora y garantista en atención a la propia coherencia
constitucional.11
Estos elementos que analizaré a continuación se perfilan como un
modelo plausible de constitucionalismo que interpela a los operadores ju-
rídicos, pero especialmente al intérprete, a los tribunales constitucionales
ante el reto que significa la conformación de otros paradigmas, planteados
especialmente desde los derechos fundamentales. No es de extrañar, por
tanto, que en fechas recientes la Suprema Corte de la Nación (SCJN) haya
emitido resoluciones poco afortunadas en algunos casos sobre esta mate-
ria, en virtud de no decidirse por asumir este cambio paradigmático que
implica dejar a atrás el entendimiento decimonónico del derecho, y favore-
cer el tránsito del Estado legislativo a uno eminentemente constitucional,
lo que resulta paradójico, por decir lo menos, al tratarse del Tribunal Cons-
titucional.
11 Para Ferrajoli, en el modelo constitucional garantista, la validez de la norma no es

ya más una especie de dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una
cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Cons-
titución. Cfr. op. cit., nota 3, p. 26.
II. LA INTEGRACIÓN NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN
1. Con respecto a la concepción e interpretación

de los derechos fundamentales
El tránsito del Estado liberal a uno constitucional se encuentra marca-

do en buena medida por la idea de que la Constitución ha dejado de consi-
derarse sólo como la suma de consensos básicos sobre la unidad política
del Estado, en una tendencia decisionista de corte schmittiano, para si-
tuarse como una verdadera norma, sujeta a mecanismos de defensa y con-
trol,12 mediante procedimientos concretos, confiados primordialmente a
las cortes de constitucionalidad, ya de forma autónoma, como es el caso de
los tribunales constitucionales, o bien, en una función atribuida al órgano
máximo del Poder Judicial. De esta manera, el Estado constitucional con-
temporáneo tiene a la Constitución por un documento efectivamente nor-
mativo, y consecuentemente susceptible de aplicación, defensa y repara-
ción a través de una serie de garantías constitucionales.13 La perspectiva
garantista de una Constitución normativa parte de algunos supuestos en re-
lación con los derechos fundamentales, que inciden directamente en su
propia interpretación:
a) El carácter normativo de la Constitución también se encuentra ex-

presado a través de principios susceptibles de ser efectivos y con
plena aplicación en razón de su contenido, lo que supera la idea de
12 Aunque el Estado liberal consolidó la supremacía de la Constitución y a partir de

ella, la codificación piramidal del sistema normativo, excluyó al propio texto constitucio-
nal; no se convirtió en parte de ese sistema, sino que —como apunta Javier Pérez Ro-
yo— “permanecía al margen del mismo. La Constitución no se convertía ella misma en
norma jurídica, en un elemento del propio ordenamiento, sino que permanecía como pre-
misa política fuera del ámbito jurídico, que no comenzaba con la Constitución, sino con
la Ley”, Pérez Royo, Javier, “Del derecho político al derecho constitucional: las garan-
tías constitucionales”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 12,
mayo-agosto de 1992, p. 234.
13 No cabe duda que el elemento que caracteriza mayormente al Estado constitucional
contemporáneo es la aparición de una serie de garantías constitucionales, que consecuente-
mente reivindican el carácter normativo de la Constitución. De esta forma, el mismo Pérez
Royo señala que estas garantías constituyen el elemento central para la comprensión del
constitucionalismo democrático. Ibidem, p. 235.
que las declaraciones constitucionales, y la expresión de ciertos de-

rechos proclamados en las Constituciones resultan directivas no vin-
culantes,14 o una especie de normas programáticas que a lo sumo
marcarían una especie de directriz de actuación para las autoridades.
Los principios constitucionales, claramente identificados en la re-
gulación sobre derechos fundamentales, constituyen una expresión
normativa que junto con las reglas conforman el ordenamiento.15
b) De forma consecuente con esta visión, los derechos fundamentales no
pueden ya considerarse bajo la óptica reduccionista de los dere-
chos-defensa16 de corte individual, cuya eficacia se derivó mayor-
mente en el ejercicio de libertades frente a la autoridad, 17 y en donde
la abstención se privilegió como la conducta correlativa del sujeto
obligado.
En el marco de esta perspectiva, la labor de los operadores jurí-
dicos ha privilegiado atender al derecho subjetivo público deriva-
14 Cfr. Zagrebelsky, op. cit., nota 2, p. 49. En este sentido, por ejemplo, la Corte
Constitucional de Colombia en la Sentencia 126-98, del 1o. de abril, ha señalado en rela-
ción con los principios:
“Los principios constitucionales a pesar de tener una forma de interpretación y
aplicación diversa a las reglas, pues están sujetos a un ejercicio de ponderación, no por
ello dejan de ser normas constitucionales, por lo cual deben de ser respetadas por la
ley... Esta Corporación ha señalado que la fuerza normativa de los principios es tan cla-
ra que incluso habría que retirar del ordenamiento aquellas disposiciones que vulneran
el preámbulo, ya que éste forma parte de la Carta y goza de fuerza vinculante”. En:
http://www.ramajudicial.gov.co, consulta del 17 de diciembre de 2005.
15 Según el desarrollo que se ha conformado en la teoría del derecho contemporánea,
como teoría de la argumentación, en su vertiente de interpretación y propiamente de es-
tructura del discurso jurídico. Especialmente relevantes a este respecto son las aportacio-
nes de los teóricos a quienes se considera como representantes contemporáneos de una
teoría constitucional del derecho, como son Robert Alexy o Ronald Dworkin. Cfr. Atien-
za, op. cit., nota 4, pp. 51 y 52.
16 Una apreciación propia del Estado liberal que ha insistido en ese carácter “reac-
cional” de los derechos frente al poder avasallante del Estado y que en México ha tenido
una notable influencia tanto en la doctrina como en los criterios de los tribunales nacio-
nales. Cfr. Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, México, CHDH-
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p. 36.
17 En este sentido, Zagrebelsky apunta que en el Estado liberal los derechos han
existido en la medida que han sido creados por el legislador, y que el derecho subjetivo
del individuo con respecto a la autoridad ha consistido en invocar normas jurídicas en fa-
vor de su propio interés. Op. cit., nota 2, p. 48.
do de un interés jurídico directo,18 como presupuesto detonador de

la protección de los derechos por parte del Estado, y a la interpre-
tación correspondiente como un mecanismo exegético para desen-
trañar el sentido literal de una norma ya establecida y directamente
aplicable a quien ostenta dicho interés.19
Una perspectiva amplia de la Constitución en clave normativa
permite un reconocimiento de los derechos en toda su amplitud,
ante los que se vinculan los particulares y los poderes fácticos
—no sólo las entidades de poder público— como sujetos obliga-
dos, cuya protección deriva del interés legítimo que deviene de la
eficacia del ordenamiento en su conjunto20 —incluido el de fuente
internacional— y por tanto, deben ser tutelados eficazmente por
los mecanismos de garantía previstos por el orden constitucional.
A su vez, la labor hermenéutica considera una diversidad de crite-
rios interpretativos en el tratamiento de los derechos, más allá de
la aplicación literal y la subsunción formal, en virtud de que nos
encontramos frente a principios normativos y no frente a reglas.21
c) Quizá el ámbito más notable de derechos cuya eficacia se encuen-
tra a medio camino ante una perspectiva restrictiva de los derechos
fundamentales y sus garantías22 sea el de los derechos económicos,
18 Se trata del derecho subjetivo en su concepción tradicional, entendido como la

“posición a cuyo favor la norma jurídica contiene alguna prescripción, configurándolo
como posición de prevalencia o ventaja que el derecho objetivo asigna al sujeto frente a
otros”, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ensayos sobre derecho procesal constitucional,
México, Porrúa-CNDH, 2004, p. 123.
19 Una interpretación literal que se ha circunscrito a verificar la validez normativa a
través de la subsunción y a la utilización del silogismo como instrumento de vertebración
lógica, lo que permite aplicar la regla correspondiente a los hechos de un caso específico.
20 Por su parte, este tipo de interés no conlleva la exigencia de una conducta correlati-
va ante la presencia de un derecho subjetivo, sino una facultad para exigir la observancia
de las normas jurídicas derivadas de un todo un ordenamiento susceptible de aplicación.
21 Cfr. Cárdenas Gracia, Jaime, “Los principios y su impacto en la interpretación
constitucional y judicial” en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Interpretación consti-
tucional, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 268.
22 Especialmente el juicio de amparo que se ha limitado en su implementación a la
defensa de intereses de tipo individual, a través de la legitimación de quien ostenta el in-
terés jurídico como derecho subjetivo, sin que por otra parte, éste haya sido consustan-
cial a la legitimación del amparo en su diseño original. Cfr. Zaldívar, Arturo, Hacia una
nueva ley de amparo, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2004, pp. 41 y ss. Especialmente vinculados con este esquema se encuentran dos princi-
sociales y culturales, aunque es verdad que se ha ido generando un

espacio propiamente garantista en años recientes. En este sentido,
es posible afirmar que la gran diferencia entre la protección social
acuñada en el Walfare State que siguió al modelo del Estado libe-
ral, con respecto a la consideración particular de este tipo de pre-
rrogativas como derechos fundamentales, es que el primero no ge-
neró propiamente mecanismos legales de tutela; es un rubro que
como tal ha sido marcado por la anomia, salvo la regulación co-
rrespondiente a normas programáticas que pudieran derivar ulte-
riormente en políticas públicas. La óptica del desarrollo social des-
de los derechos ha ido conformando paulatinamente un bagaje de
garantías efectivas, que va permitiendo derechos accionables in-
cluso vía judicial.23
El Poder Judicial en México ha sido un tanto renuente a construir una lí-

nea garantista en relación con la eficacia de los derechos sociales, en buena
parte debido a su proclividad hacia el modelo jurídico al que me he venido
refiriendo,24 lo que contrasta con la labor que viene realizando la judicatura
en otros países, y concretamente las cortes de constitucionalidad. Especial-
mente relevante en los últimos años ha sido el caso de Colombia, en donde
se ha implantado toda una política garantista de derechos sociales por parte
de la Corte Constitucional a partir de 1991, y que ha sido modélica para la
región.25
pios torales de la sustanciación del amparo en la actualidad: el de la legitimación ante un

agravio personal y directo y el de la relatividad de las sentencias.
23 Para una aproximación al tema, véase Ferrajoli, Luigi, “Estado social y Estado de
derecho”, en Abramovich, Victor et al. (comps.), Derechos sociales. Instrucciones de uso,
México, Fontamara, 2003. Este artículo, publicado originalmente en 1982, cobra relevan-
cia en nuestros días como una crítica a la capacidad del llamado Estado de bienestar para
construir un verdadero garantismo de tipo social.
24 Como una de las razones principales que lo han llevado a abdicar de su función
garantista en relación con intereses de tipo social, pero desgraciadamente no la única.
Durante muchos años la función de la judicatura sirvió para legitimar al régimen autori-
tario, vinculándose a causas que distaban mucho de un genuino compromiso social. Un
buen análisis sobre la ausencia de una tradición tutelar de derechos sociales en México es
el de Rodrigo Gutiérrez Rivas, “Jueces y derechos sociales en México: apenas un eco pa-
ra los más pobres”, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México, núm. 6, ju-
lio-diciembre de 2005.
25 Desde luego que no todo ha sido “miel sobre hojuelas”. En los últimos años ha habi-
do severas críticas a lo que se ha conformado como una Corte excesivamente poderosa y
No obstante, habría que tomar en consideración algunos ejemplos —no

muchos desgraciadamente— que en los últimos años han enfatizado una
dimensión amplia de los derechos fundamentales, a través de la resolución
de casos en los que la materia de la litis ha sido la exigibilidad de derechos
sociales. Ahí están, por ejemplo, algunas resoluciones que han otorgado el
amparo por violaciones al derecho a la salud y discriminación de algunos
miembros del ejército mexicano que fueron separados de sus cargos en las
fuerzas armadas, y consecuentemente de los correspondientes servicios de
salud al ser portadores del virus de inmunodeficiencia humana (VIH).
Una sentencia que resulta interesante no sólo por referirse a esta cuestión,
sino porque entran en juego elementos como la consideración normativa de
la Constitución, el interés legítimo que asistió a la familia del quejoso princi-
pal en la reclamación de sus derechos, así como la interpretación de los dere-
chos fundamentales a la luz de la norma de fuente internacional, es la del am-
paro en revisión 799/2003, del 21 de abril de 2004, emitida por el Cuarto
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
En la primera parte del desarrollo, en una interpretación extensiva del
texto fundamental, el tribunal determinó la aplicación directa del artículo
4o. constitucional, señalando que esta disposición consagra el derecho a la
salud “como un derecho fundamental erga omnes, tanto en un aspecto o
vertiente sustantiva como en su protección”.26
Además, al sostener este punto el tribunal colegiado elaboró toda una lí-
nea argumentativa que permitió considerar el interés legítimo en beneficio
de los recurrentes. De esta manera, procedió a concluir que los tres quejo-
sos: el afectado directamente por el acto reclamado, así como su cónyuge y
su menor hijo, se encontraban legitimados para gozar de la protección del
artículo 4o. Éste sería, a mi juicio, uno de los puntos principales: la exten-
sión de una efectiva legitimación a la familia del quejoso en virtud de un
marco normativo de índole constitucional, y que comprende además de la
Constitución, a los tratados internacionales y la legislación de desarrollo.27
que de alguna manera ha causado ciertos desequilibrios financieros para el Estado en la aten-
ción de los derechos sociales. Sobre el tema: Molina Betancur, Carlos Mario (ed.), Corte
Constitucional, 10 años. Balance y perspectivas, Bogotá, Universidad del Rosario, 2003.
26 Considerando cuarto, foja 35, séptimo párrafo.
27 En este sentido, el colegiado señaló: “...cualquiera que se vea afectado por la inac-
ción del Estado o por actos ilegales o irregulares de éste, bajo un concepto de igualdad
de los derechos apoyados en especificar y concretar obligaciones y deberes consignados
en las normas de acción que derivan tanto de la Constitución como de tratados interna-
Nos encontramos frente a una resolución que ha permitido el despliegue

garantista de todo el ordenamiento aplicable.
2. Con respecto a otros ámbitos de aplicación normativa
La expresión normativa de la Constitución también requiere un nuevo en-

tendimiento con respecto a su vinculación con los ordenamientos externos
que no puede construirse a partir del paradigma de la derivación estricta-
mente piramidal de todos los cuerpos normativos, ni tampoco del empleo a
fortiori del correspondiente criterio jerárquico para la interpretación y apli-
cación de las normas, que no solamente se queda corto con respecto a los tra-
tados en general, sino especialmente con respecto de los correspondientes a
derechos humanos debido a sus peculiares notas de identificación.
La constatación del carácter normativo de la Constitución ha devenido
en una especial identificación de la misma en su relación jerárquica con las
fuentes del derecho. De esta forma, la supremacía constitucional de mane-
ra especial se refleja en la previsión de los procesos de creación de la nor-
matividad, a través de las normas sobre producción normativa previstas
por el orden constitucional, y que regulan la creación jurídica del ordena-
miento.28
No obstante, la Constitución manifiesta su carácter supremo, no sólo ante
el hecho mismo de constituirse como la norma de la que deriva la normativa
secundaria —norma normarum— sino por ser el ordenamiento que estable-
ce las normas de recepción de otros cuerpos normativos con los que no se
vincula en una dimensión de validez por cuanto no son normas producidas
por él mismo, sino de aplicación, al ser un sistema soberano que fija las re-
glas sobre la recepción de tales órdenes normativos incomunicados de ori-
gen, como ocurre con respecto al derecho internacional, el cual se rige por
sus propios procesos de creación, modificación y extinción de las normas.
Nos encontramos así con una pluralidad de ordenamientos que inciden
en el ámbito constitucional de manera cotidiana y contundente, y que no se
cionales o de leyes que particularizan y concretan tales obligaciones deberes o prohibi-

ciones, está habilitando y con interés para reclamar las violaciones que se den en su per-
juicio...” (considerando cuarto, foja 58, primer párrafo).
28 Carbonell, Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en
México, 3a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2000, pp.
15 y ss.
derivan de la propia Constitución. Esto trasciende el marco de apreciación

que la sitúa solamente como la norma suprema de producción de normas,
para devenir norma de conexión de los diversos cuerpos normativos.29
Seguramente el espacio jurídico en el que actualmente se refleja la con-
vivencia de una pluralidad de ordenamientos es el de la Unión Europea, y
que se separa de la forma de vinculación propia del derecho internacio-
nal,30 precisamente por configurar todo un ordenamiento autónomo que
constituye un verdadero sistema de integración supranacional.31 Un orde-
namiento que requiere la cesión de parcelas de soberanía, y al que se le atri-
buyen competencias derivadas de la Constitución, como precisa el artículo
93 de la Constitución española (CE), disposición que regula la especial
vinculación y acogida del derecho comunitario en España.32
De alguna manera, esta diversidad también se va perfilando desde las
reivindicaciones de las entidades federativas, regiones o autonomías. Des-
de luego que prima facie estas formas de organización jurídica no caben
propiamente en el esquema de pluralidad de ordenamientos al tener su
29 Como ha señalado Requejo Pagés: “La Constitución en suma, no es necesariamente

norma jurídica suprema sobre la producción de normas; pudiendo ser tal cosa, lo que ver-
daderamente la define es su función como punto de conexión de una pluralidad de sistemas
normativos que no se relacionan en términos de validez, sino en clave de aplicación”, Re-
quejo Pagés, Juan Luis, Sistemas normativos, Constitución y ordenamiento. La Constitu-
ción como norma sobre aplicación de normas, Madrid, McGraw-Hill, 1995, p. 9.
30 En este sentido, Araceli Mangas afirma: “Desde luego, el derecho comunitario de-
be su nacimiento a normas de derecho internacional y en el mismo se regulan relaciones
entre Estados, pero es bien evidente que los tratados y los actos de las instituciones des-
bordan el marco internacional clásico de las relaciones entre Estados para incorporar co-
mo destinatarios de esas normas a los nacionales de sus Estados miembros y a los pro-
pios poderes públicos de los Estados”, Mangas Araceli y Liñán, Diego, Instituciones y
derecho de la Unión Europea, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 2004, p. 390.
31 Un ordenamiento jurídico autónomo “capaz de integrarse sin auxilio de otros, a
través de sus propios mecanismos, que cuenta con sus propias instituciones legislativas,
ejecutivas y judiciales y que, finalmente, se interpreta desde sus propias normas”, como
apunta Enrique Linde, “Sistema de fuentes del derecho de la Unión Europea”, en Linde
et al., Principios de derecho de la Unión Europea, Madrid, Colex, 2000, p. 307.
32 Esta disposición permite el reconocimiento y aplicación de un ordenamiento que
no requiere la recepción de sus normas en el derecho interno porque sus actos jurídicos
surten efectos inmediatos en la esfera nacional. A contrario sensu, los convenios interna-
cionales sí requieren de la incorporación en virtud de que, de entrada sólo surten efectos
en la esfera internacional. Cfr. Jover, José María, Constitución y derecho comunitario,
Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, 2004, p. 173.
fuente de producción directa en la Constitución.33 Sin embargo, no deja de

resultar sugerente la práctica concreta de lo que podríamos señalar como
una vinculación constitucional en paralelo,34 como ha ocurrido reciente-
mente con algunos de los estatutos de autonomía en España,35 o en menor
grado ante la implantación de una especie juicio de amparo en materia lo-
cal en el caso de México.36
Ante esta realidad, la Constitución se define como una norma sobre
aplicación de normas, un sistema amplio de articulación normativa, mien-
tras que su carácter supremo se manifiesta en la posibilidad de fijar la ha-
bilitación de esa recepción y aplicación de distintos ordenamientos.37 Aún
más, podríamos afirmar que los tratados internacionales incorporados en el
orden interno de alguna manera complementan la experiencia normativa
del texto fundamental, lo que se soporta, desde luego, en el consentimiento
soberano del Estado para vincularse en los términos expresados en los pro-
pios instrumentos.38
33 En este sentido, Edgar Corzo opina que efectivamente la Constitución siempre es el

criterio de validez para el ordenamiento interno del Estado, lo que no ocurre con respecto al
internacional, del que únicamente articula su aplicación. Corzo, Edgar, “Comentario al am-
paro en revisión 1475/98 resuelto por la Suprema Corte de Justicia”, Cuestiones Constitucio-
nales, México, núm. 3, 2000, pp. 196 y 197.
34 Como ordenamientos de origen diverso, apunta Zagrebelsky, quien además señala
que esta diversidad proviene frecuentemente de “sujetos públicos locales, en conformi-
dad con la descentralización política y jurídica que marca de forma característica la es-
tructura de los Estados actuales”, op. cit., nota 2, p. 39.
35 Me refiero concretamente al Estatuto de Cataluña y, entre otras cuestiones, la pre-
tensión de definir la naturaleza jurídico-política de la autonomía en términos de “na-
ción”, lo que para algunos es una reivindicación inaceptable al situarse este orden jurídi-
co fuera del marco constitucional, que señala como nación a España misma. En un lúcido
artículo Gregorio Peces-Barba señala que en realidad habría que hablar de España como
nación de naciones y región de regiones (“España como poder constituyente”, El País,
Madrid, 5 de enero de 2006, sección Opinión, p. 13).
36 En este sentido, Eduardo Ferrer ha señalado la necesaria articulación que debe im-
plementarse en el ejercicio plural del juicio de amparo en su triple vertiente: nacional,
internacional y local. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota 18, pp. 159 y ss.
37 En este sentido, Juan Luis Requejo señala que la pluralidad de fuentes jurídicas se
unifican en la norma constitucional que decide, tanto de la validez de una parte del con-
junto normativo, como de la aplicación de todas las normas “con independencia del ori-
gen y causa de su existencia”, op. cit., nota 29, p. 2.
38 Al respecto, Leonel Péreznieto señala que la conformidad de los tratados con la
Constitución se establece como “criterio de identidad” para ser admitidos en el orden ju-
rídico mexicano, como “Norma Suprema de la Unión”, lo que no implica una prelación
jerárquica. Cfr. Péreznieto Castro, Leonel, “Los tratados internacionales, el sistema jurí-
En esta tesitura, me parece que la apreciación de los operadores jurídicos

sobre estos conjuntos de normas y la labor propiamente interpretativa no
puede seguir descansando en el criterio jerárquico por cuanto no se trata de
normas producidas directamente por la Constitución, aunque necesariamen-
te ameriten su conformidad con la misma como criterio de identidad. La vin-
culación con el orden jurídico interno se presenta en un modelo de ordena-
mientos diferenciados de origen cuya vinculación se produce mediante la
incorporación del tratado y su aplicación como ley especial.39 De esta for-
ma, como se ha señalado en la doctrina y en la jurisprudencia españolas,
los tratados internacionales al incorporarse al orden interno, adquieren una
fuerza pasiva peculiar,40 una especie de resistencia frente a la legislación
doméstica,41 no derivada del principio de jerarquía, sino del principio de
distribución de competencias. Es así como el tratamiento hermenéutico
con respecto a los tratados internacionales se determina por la especialidad
de la norma en un ejercicio de competencias específicas, más que desde la
validez que se otorga a partir de la Constitución en un nivel del escalafón
normativo.
De esta manera, los tratados condicionan una aplicación preferente so-
bre la norma interna, pero no de acuerdo con un criterio jerárquico, sino
porque es una característica propia de los ordenamientos externos, y queri-
da por la Constitución desde el momento de su vinculación.42 En el caso de
México, me parece que esta es la reflexión fundamental que le faltó a la
SCJN al resolver el famoso amparo en revisión 1475/98, que propició el
cambio de criterio jurisprudencial en relación con la jerarquía de normas
en México y que de forma concluyente determinó que los tratados interna-
cionales se ubican por encima de las leyes federales y por debajo de la
Constitución.
dico nacional y sus repercusiones en el concepto de soberanía”, Revista del Senado de la

República, México, vol. 4, núm. 12, julio-septiembre de 1998, p. 174.
39 Cfr. Ortiz, Loretta et al., Aspectos jurídicos del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte y sus acuerdos paralelos, 2a. ed., México, Themis, 1998, p. 27.
40 Sentencia del Tribunal Constitucional español 36/1991, de 14 de febrero, funda-
mento jurídico cinco, párrafo octavo. Véase además Jover, op. cit., nota 32, p. 225.
41 Resistencia con respecto a la legislación interna que le confiere prevalencia de
aplicación por referirse precisamente a una ley especial, lo que no implica una especial
cualidad en ella, sino —como apunta Jover— “por su contenido, más específico que otra
que se califica como general.”, Ibidem, p. 218.
42 Cfr. Requejo, op. cit., nota 29, p. 110.
III. LA NORMA INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS:

ALGO MÁS QUE UNA GARANTÍA SUBSIDIARIA
Me parece además que los tratados internacionales sobre derechos hu-

manos observan una serie de notas específicas, que matizan su vinculación
al orden interno, y por tanto, la forma de comprender e interpretar los dere-
chos fundamentales, a la que escasamente se ha atendido.
1. En estas normas se va perfilando un auténtico patrimonio jurídico
común de la humanidad como no se presenta en otras materias, lo que ha-
bría que advertir en algunas notas significativas. Por ejemplo, que la pro-
puesta en favor de un constitucionalismo global se vincula directamente
con el derecho internacional de los derechos humanos y su eficacia como
un modelo de organización jurídica transnacional;43 que este conjunto
normativo ha sido el medio por excelencia de reivindicación y aplicación
de las normas de ius cogens —imperativas de derecho internacional—, y
que de forma especial contribuyen a la conformación de un orden jurídi-
co común;44 que los sistemas regionales de protección a los derechos de-
rivados de los tratados posibilitan una integración continental de tipo
constitucional en la materia, como ha ocurrido en Europa bajo el auspicio
del CEDH.
2. A diferencia del común de los tratados internacionales, su objeto y fin
los sitúa como instrumentos de tipo normativo, es decir, acuerdos cuyo
cumplimiento se verifica en obligaciones que se cumplen hacia las perso-
nas sometidas a la jurisdicción de cada Estado, aun y cuando éstas se hayan
contraído directamente con los demás Estados partes.45 De esta forma, los
tratados sobre derechos humanos, además de que implican una serie de
compromisos entre los sujetos de derecho internacional público que otor-
43Cfr. Ferrajoli, op. cit., nota 3, pp. 125 y ss.

44Un buen acercamiento a esta postura se puede lograr en el seguimiento de la refle-
xión del juez y ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Antonio
Cancado Trinidade, especialmente a través de sus votos particulares. Por ejemplo, su vo-
to razonado en el Caso Blake vs. Guatemala. Sentencia de excepciones preliminares de 2
de julio de 1996, serie C, núm. 27.
45 Juan Antonio Carrillo Salcedo afirma que estos tratados siguen más la lógica de la
ley que la del contrato, como es propio de la norma convencional. Cfr. Soberanía de los
Estados y derechos humanos en el derecho internacional contemporáneo, 2a. ed., Ma-
drid, Tecnos, 2001, p. 95.
gan su consentimiento al suscribirlos, generan obligaciones que se consti-

tuyen como una garantía colectiva en favor de las personas.46
3. En relación con lo anterior y precisamente en virtud del objeto y fin
del instrumento, que no es otro que la protección los derechos de las perso-
nas, ratione materiae, los tratados sobre derechos humanos al incorporarse
al orden jurídico interno ostentan una vinculación de tipo constitucional
con el mismo, y con independencia de su ubicación jerárquica en el sistema
de fuentes del derecho. Se trata de normas que impactan directamente en el
tratamiento de los derechos fundamentales previstos en el ordenamiento
constitucional. Si de alguna manera la ampliación de la experiencia nor-
mativa de la Constitución puede presentarse en diversas materias por virtud
de la incorporación de los tratados, de forma categórica se realiza en los de-
rechos fundamentales. En este contexto podemos afirmar, como señala enfá-
tico Miguel Carbonell, que este tipo de tratados “son Constitución”;47 esto
es, contribuyen necesariamente a “la interpretación-integración”48 consti-
tucional en materia de derechos fundamentales.
En consecuencia, la tendencia de los modelos constitucionales contem-
poráneos de otorgarles una relevancia constitucional explícita, una presen-
cia normativa del máximo nivel, contribuye en realidad a reconocer y orde-
nar la prevalencia que de suyo ya ostentan con su incorporación al sistema
jurídico interno.
4. Por otra parte, estos tratados no contribuyen solamente a la ampliación
de los derechos fundamentales en su parte sustantiva, sino que se incorporan
medios de protección, a través de los diversos órganos de supervisión y con-
trol que traen aparejados buena parte de los instrumentos, especialmente los
que conforman sistemas regionales, como el sistema interamericano o el eu-
ropeo, en los que se encuentran tribunales internacionales que se constituyen
46 Así lo ha precisado el TEDH con respecto al CEDH en el célebre caso Irlanda vs.
Reino Unido, en sentencia de 18 de enero de 1978. En el párrafo 239 señala: “Unlike inter-
national treaties of the classic kind, the Convention comprises more than mere reciprocal
engagements between contracting states it creates, over and above a network of mutual,
bilateral undertakings, objective obligations which, in the words of Preamble, benefit from
a collective enforcement”, http://hudoc.echr.coe.int, 28 de noviembre de 2005.
47 Carbonell, Miguel, El derecho a no ser discriminado en la Constitución mexica-
na: análisis y propuesta de reforma, documento de trabajo 77, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, diciembre de 2005, p. 27.
48 Según la expresión de Alejandro Saiz, La apertura constitucional al derecho in-
ternacional y europeo de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución es-
pañola, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1999, p. 269.
como verdaderas garantías constitucionales, con su doble efecto: preventivo

y reparador.
De esta manera, nos encontramos además con una dimensión interna-
cional de la justicia constitucional, un recurso en el marco del derecho pro-
cesal constitucional, que como mecanismo de garantía no sólo abre la vía a
un proceso de amparo transnacional49 de tipo reparador, en la jurisdicción
internacional, sino también preventivo, por cuanto no sólo implica la posi-
bilidad de una acción judicial a posteriori, sino la misma construcción de
los derechos y su interpretación a la luz de lo que establecen los organis-
mos correspondientes, y que va edificando un orden jurídico común en ma-
teria de derechos fundamentales para las partes vinculadas en los tratados.
Me parece que este aspecto reviste una enorme importancia, y que no ha
sido suficientemente valorado. Se trata de conformar la integración consti-
tucional completa en materia de derechos, también con lo que prevén los tra-
tados y los organismos a cargo de su interpretación, de forma tal que el al-
cance hermenéutico completo de un derecho fundamental se verifice en una
conformación integral, que también comprenda los convenios internaciona-
les en la materia y la jurisprudencia que se ha edificado en torno a ellos.
En consecuencia, la dimensión internacional que reviste a los derechos
no se reduce únicamente a la interposición de un recurso subsidiario ante la
jurisdicción internacional —por ejemplo, las cortes interamericana o euro-
pea de derechos humanos— cuando se han agotado los recursos internos,
sino como un principio de interpretación de las normas sobre derechos fun-
damentales. Además, es precisamente en atención al carácter subsidiario
de este tipo de mecanismos por el que se impele a los Estados a que prime-
ramente provean en el orden interno los medios necesarios tendentes a im-
plementar recursos efectivos de todo tipo para la cobertura interna de los
derechos tutelados en los instrumentos, lo que ulteriormente evita que
aquéllos incurran en responsabilidad internacional.
5. De esta forma, por ejemplo, en Europa encontramos una aplicación
cotidiana del CEDH, lo que ha redundado en que el case-law del TEDH se
haya incorporado a la práctica del tratamiento de los derechos fundamenta-
les principalmente por los jueces, pero también por el resto de operadores
jurídicos. De esta manera, la función interpretativa del Tribunal tiene una
influencia expansiva hacia los Estados parte, en lo que se conoce como un
49 Según la expresión de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, que contextualiza así el recur-
so en toda una dimensión transnacional del derecho procesal constitucional, op. cit., pp.
175 y ss.
“efecto de rebote”, en el sentido de que sus resoluciones y la jurisprudencia

derivada de las mismas no sólo se aplican a los casos concretos, sino que
marcan una pauta hacia los demás sujetos vinculados.
El sistema europeo se va constituyendo en este sentido como un tribunal
constitucional en la materia, sectorialmente limitado, según la expresión
de Peter Häberle, así como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-
ropeas lo es en el marco del derecho europeo.50 La vinculación horizontal
con las Constituciones nacionales parte de este supuesto; se trata de la vis
expansiva del sistema tutelar de derechos, como ordenamiento jurídico
vinculante para todos los operadores jurídicos del Estado, y directamente
aplicable con preferencia de cualquier otra norma en la materia.
6. Estamos frente a una connotación propia de la suscripción del instru-
mento, porque el Estado no se obliga únicamente a la aplicación del catálo-
go sustantivo de los derechos, sino frente al tratado como un todo, también
—en su caso— con respecto a la recepción de la competencia contenciosa
de los organismos jurisdiccionales, o ante la forma en que se prevé la inter-
pretación de los derechos, el compromiso de adecuación de todo el ordena-
miento interno con la norma convencional,51 o la necesidad de aplicación
efectiva de todas las disposiciones del tratado.52
Sin lugar a duda, la tendencia contemporánea es reconocer que la inter-
pretación de los derechos fundamentales, su construcción constitucional,
tanto en la parte sustantiva como en la procesal, se conforma cabalmente a
la luz de todo el ordenamiento aplicable, incluyendo el de fuente interna-
cional, precisamente en su calidad de norma interna y en virtud de la vincu-
lación constitucional que ostentan en razón de la materia que abordan.53
50 “Deben destacarse dos «tribunales constitucionales europeos» en Luxemburgo y

Estrasburgo: el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, desde mi perspectiva, se pusieron en marcha desde el principio para ser
tribunales constitucionalmente autónomos sectorialmente limitados, esto es, en el marco del
derecho constitucional de la Unión Europea (antes, Comunidad Económica Europea) o en
el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950”, Häberle, Peter, “La ju-
risdicción constitucional en la fase actual de desarrollo del Estado constitucional”, Teoría y
Realidad Constitucional, Madrid, núm. 14, 2o. semestre de 2004, pp. 158 y 159.
51 Como se establece por ejemplo en el artículo 2.2 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos o el artículo 2o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
52 Como estipula el artículo 52 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
53 En este sentido, Juan Luis Requejo apunta que en pocos ámbitos como el de los
derechos fundamentales se hace evidente la integración de sistemas normativos externos
al constitucional, lo que implica una redefinición de las previsiones constitucionales sus-
tantivas, así como de los mecanismos de protección, op. cit., nota 29, p. 91.
De esta manera, es necesario advertir:
— Que el planteamiento del papel que juega la norma internacional

de derechos humanos con respecto a la Constitución es el de
complementar el contenido de los derechos fundamentales; se tra-
ta de una armonización que no sólo amerita una conformación
mediante el trabajo legislativo, sino evidentemente en la labor in-
terpretativa, especialmente por parte del Tribunal Constitucional.
De esta forma, habría que tener en consideración que el contenido
normativo de los derechos fundamentales interpretados de con-
formidad con los tratados sobre derechos humanos, como ha se-
ñalado el Tribunal Constitucional español, viene a ser el “conte-
nido constitucionalmente declarado”54 de tales derechos.
— Que las antinomias que pueden surgir entre los distintos ordena-
mientos en materia de derechos fundamentales, en atención a
que nos referimos más a principios normativos que a reglas,
también en atención a las características de la norma internacio-
nal, especialmente la relativa a derechos humanos, deben resol-
verse a través de una construcción hermenéutica que tenga en
consideración diversos criterios argumentativos.
— Que especialmente relevante es seguir la tónica interpretativa
que los tribunales internacionales emplean con respecto a los
propios convenios que aplican, en el sentido de privilegiar las
categorías expansivas de los derechos, como es propio también
del derecho procesal constitucional contemporáneo,55 lo que re-
quiere dejar atrás el referente formalista de las relaciones jurídi-
cas para atender a una visión integradora entre el derecho inter-
nacional de los derechos humanos y el derecho constitucional.
54Sentencia del tribunal Constitucional español, 36/1991, del 14 de febrero. Funda-

mento jurídico 5, párrafo 10.
55 Francisco Rubio Llorente afirma que una interpretación extensiva de los derechos
fundamentales por parte del Tribunal Constitucional puede incluso llegar a configurar
nuevos derechos a partir de los previstos en la Constitución, aunque evidentemente vin-
culados a la norma fundamental, y ante la necesidad de colmar una laguna jurídica. Seña-
la que esta labor sólo es legítima “cuando es consecuencia de un ordenamiento jurídico
riguroso” y tiene sustento en las disposiciones constitucionales. Cfr. Rubio Llorente,
Francisco, “Los derechos fundamentales. Evolución, fuentes y titulares en España”, Cla-
ves, Madrid, núm. 75, 1997, p. 4.
Como colofón de estas ideas, me refiero nuevamente a la sentencia

799/2003, del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, ahora con respecto a estas consideraciones. Llama la aten-
ción que una vez resuelta la cuestión de aplicación directa del artículo 4o.
constitucional, así como la legitimación que asistió a los quejosos, para la
solución del caso se acude al conjunto de la norma mexicana. Con respecto
a los tratados, el Tribunal consideró que resultan aplicables de acuerdo con
lo previsto en el artículo 133 de la Constitución y además por constituir
“una reglamentación o desarrollo de los derechos fundamentales de enti-
dad constitucional, atento a lo cual, por razones de su naturaleza les corres-
ponde análogo valor y jerarquía en el orden jurídico nacional”.56
Ante esta afirmación, que resulta sumamente ilustrativa, sólo añadiría que
el colegiado ponderó la interpretación sistemática de lo que podemos señalar
como el “bloque de constitucionalidad” en materia de derechos fundamenta-
les, ordenamientos de “entidad constitucional” precisa, aunque de fuente
distinta, y construyó la estructura argumentativa en atención a un principio
de integridad del ordenamiento,57 de coherencia constitucional.
IV. LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN SOBRE DERECHOS

FUNDAMENTALES
He señalado que en la conformación del orden jurídico del Estado mo-

derno, a partir del modelo liberal, y aparejado al concepto de soberanía, ha
primado la idea del orden normativo unitario, y por tanto jerárquico, sisté-
mico en torno a la verticalidad de las normas, que dejó atrás la yuxtaposi-
ción de diferentes cuerpos normativos, hacia una confluencia que para ser
epistemológicamente coherente en el incipiente Estado liberal había re-
querido de la codificación, de un modelo específico de supremacía consti-
tucional, así como del criterio jerárquico como forma de vinculación de las
fuentes normativas, en donde un monismo de tipo constitucional se decan-
tó como la lectura propia del derecho internacional a partir de esta concep-
56 Considerando cuarto, foja 40, tercer párrafo, in fine.

57 A este principio se refiere Ronald Dworkin como modelo de interpretación jurídi-
ca, y se fundamenta en un ideal político de integridad, el que, a decir de Víctor Manuel
Rojas, “representa en esta concepción un principio de moral política, al que junto con los
ideales de justicia, de equidad y de debido proceso legal, le corresponde una función pro-
pia.”, “El concepto de derecho en Ronald Dworkin”, Dereito, Santiago de Compostela,
vol. 14, núm. 1, 2005, pp. 140 y 141.
ción. En la regulación de las fuentes del derecho y en la resolución de anti-

nomias, este discurso jerárquico en el tratamiento de las fuentes ha ido
dejando fuera de lugar otros principios que pueden convivir de forma más
adecuada con la presencia de ordenamientos jurídicos diferenciados como
es el internacional.
Los fenómenos contemporáneos a los que me he referido, tanto en rela-
ción con la presencia de ordenamientos supranacionales como con respec-
to a la tirantez que proviene de los componentes locales, como entidades
federativas o autonomías, así como las reivindicaciones normativas de
otros grupos con presencia pública, han reclamado nuevos modos de vin-
culación jurídica y de resolución de los conflictos entre leyes, especial-
mente al tratarse de las normas de protección de la persona.
1. La previsión de una cláusula hermenéutica en las Constituciones
Ante estas circunstancias, las Constituciones han ido implementando

principios específicos de vinculación de los tratados sobre derechos huma-
nos, y que de forma especial se han ido decantando en el conjunto de países
iberoamericanos. En general, es posible distinguir tres modelos: uno que pri-
vilegia la situación jerárquica de la norma internacional en el orden de las
fuentes del derecho; otro que atiende a la interpretación de los derechos fun-
damentales de conformidad con los tratados, y una especie de híbrido entre
las dos formas, que resalta la prevalencia del ordenamiento internacional,
pero que también establece un principio de interpretación conforme.58
En el primer caso estarían Constituciones como la Argentina (1994),59 o
la de Guatemala (1985).60 Entre las que establecen un canon hermenéutico
58 Ariel Dulitzky elabora una clasificación de las cláusulas constitucionales iberoa-

mericanas que mencionan expresamente a la norma internacional sobre derechos huma-
nos y distingue: I Cláusulas interpretativas; II. Cláusulas que reconocen derechos implí-
citos o no enumerados; III. Cláusulas que regulan procedimientos especiales como la
aprobación o denuncia de tratados; IV. Cláusulas declarativas, en preámbulos o pautas de
actuación para las autoridades; V. Cláusulas jerárquicas. Dulitzky, Ariel, “Los tratados
de derechos humanos en el constitucionalismo contemporáneo” en Buergenthal, Thomas
y Çancado, Antõnio (comps.), Estudios especializados de derechos humanos, San José,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996, t. I, p. 140. Para el objeto de situar
el ordenamiento de fuente internacional con el derecho interno, me parece que cobran re-
levancia la primera y la última.
59 Artículo 75.22.
60 Artículo 46.
o de interpretación conforme destacan la de Portugal (1976)61 o la de Espa-

ña (1978).62 Las que suman ambos aspectos pueden ejemplificarse en la
Constitución de Colombia (1991)63 o la más reciente de Venezuela (1999),
aunque me parece que el modelo de esta última se distingue por dos cues-
tiones adicionales: establece además un criterio pro homine como pauta de
discernimiento del criterio de interpretación, y además incluye la aplica-
ción directa de los tratados por parte de los tribunales y los demás operado-
res jurídicos, lo que puede soportar la ejecución de las sentencias emitidas
por los tribunales internacionales.64
Me inclino por este último modelo, porque establece un criterio inter-
pretativo con base en el principio de aplicación de la norma más protectora
de las personas, por las razones que he venido exponiendo, y en virtud de
que va más de acuerdo con la propia vis expansiva que manifiestan las nor-
mas sobre derechos en las Constituciones y en los tratados, así como con
los criterios de aplicación de una u otra norma, especialmente en caso de
conflicto, y que el criterio de la sola preeminencia jerárquica no termina
por resolver.
De esta manera, las propuestas que buscan dotar a la Constitución de un
marco completo para la recepción de la norma internacional de derechos
humanos, generalmente señalan cuatro elementos: la relevancia explícita
de tipo constitucional de los instrumentos; el criterio de interpretación del
ordenamiento interno de conformidad con los tratados; la cláusula pro ho-
mine como parámetro de aplicación de uno u otro ordenamiento, y la obli-
gación de ejecutar las resoluciones de los organismos previstos en los tra-
tados, especialmente las sentencias de los tribunales.65
61 Artículo 16.
62 Artículo 10.2.
63 Artículo 93.
64 Artículo 23, que a la letra señala: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a
derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional
y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y
ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y las leyes de la Repú-
blica, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Po-
der Público”.
65 Cfr. Ortiz, Loretta et al., Ensayos en torno a una propuesta de reforma constitu-
cional en materia de política exterior y derechos humanos, México, Porrúa-UIA, 2004.
En el mismo sentido, Carbonell, Miguel, El derecho a no ser discriminado... cit., nota
47, pp. 28 y 29.
En España, el canon hermenéutico establecido en el artículo 10.2 CE, y

que ha servido de modelo a ejercicios más recientes en democracias jó-
venes como Rumania (1991) o Moldavia (1994),66 se constituye como un
modelo de vinculación constitucional con el derecho internacional de los
derechos humanos, y de forma paralela a las disposiciones atinentes a la re-
cepción de los tratados en general, comprendidas en los artículos 93 a 96.
La disposición señala a la letra: “Las normas relativas a los derechos fun-
damentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán
de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifica-
dos por España”.
En la aplicación de este precepto a lo largo de más de 25 años, el modelo
español presenta algunos rasgos que es importante resaltar, algunos enor-
memente bondadosos para la integración de los derechos; otros se presen-
tan como limitaciones que han llevado a cuestionar la idoneidad de este
tratamiento; por ejemplo, para hacer frente a las sentencias condenatorias
por parte de los tribunales internacionales. De cualquier manera, la vincu-
lación que España ha logrado específicamente con el TEDH ha resultado
modélica en el contexto europeo y ha sido calificada de ejemplo de diálogo
entre las jurisdicciones nacionales y el propio Tribunal.67
A) Este criterio de interpretación conforme ha servido para construir la
dimensión integral del “contenido esencial” de los derechos fundamentales
previsto en el artículo 53.1 CE, que conforma además un bloque rígido pre-
visto en el capítulo segundo del título primero, y que no puede ser reducido o
limitado sino mediante ley orgánica, en lo que se conoce como una tutela re-
forzada. En este contexto, y aunque es claro que por medio de los tratados no
se crean derechos ex novo, que los derechos fundamentales son únicamente
los previstos en la Constitución,68 la realidad es que por la vía de interpreta-
ción se ha ido ampliando y expandiendo el contenido de estos derechos, se
dibuja su dimensión ontológica,69 de cara no sólo a lo que establecen los tra-
66 Cfr. Polakiewicz, Jörg, “The Status of Convention in National Law”, en Black-

burn, Robert & Polakiewicz, Jörg (eds.), Fundamental Rights in Europe. The ECHR and
its Member States. 1950-2000, Oxford, Oxford University Press, 2001.
67 Ibidem, pp. 46 y 47.
68 Saiz, Alejandro, op. cit., nota 48, p. 66.
69 “Sin embargo, no puede dejar de reconocerse, y ese es el aspecto que aquí intere-
sa, que el llamamiento a la utilización de los tratados internacionales para la interpreta-
ción de los derechos fundamentales puede contribuir en gran medida a la definición de
tados, sino con respecto a la propia jurisprudencia de los tribunales sobre

los que recae la facultad de realizar la interpretación de los mismos.
Ciertamente, se parte de una concepción que no permite una incorpora-
ción de los derechos fundamentales por vía de remisión a la norma interna-
cional, y que no admite, por ejemplo, la interposición del amparo en casos
distintos a la protección de este núcleo duro de derechos, como serían los
contenidos en tratados internacionales. Así, cuando se conoce en amparo
de violaciones a los derechos se refiere únicamente a los previstos en la
Constitución, eso sí, a la luz de su debida interpretación de conformidad
con la norma convencional.70
B) La cláusula de remisión surte efectos con respecto al órgano jurisdic-
cional internacional, en el sentido de que provoca que la jurisprudencia co-
rrespondiente tenga un efecto constitucional directo,71 de lo que pueden
darse abundantes ejemplos, especialmente durante los primeros años de in-
teracción con el CEDH por la vía de aplicación del artículo 10.2.
Por ejemplo, con relación a la prohibición de discriminar regulada en el
artículo 14 CE, el Tribunal Constitucional ha señalado que su alcance debe
construirse en relación con lo que ha señalado el TEDH con respecto al co-
rrespondiente artículo 14 del Convenio, en el sentido de que no toda desi-
gualdad produce una discriminación, ya que no es posible calificar per se
la diferencia de trato como violatoria del derecho a la igualdad, sino que es
necesario que no exista una “justificación objetiva y razonable”, y que ade-
más no se encuentre proporcionalidad entre los medios empleados para la
distinción y la finalidad obtenida.72
C) Con respecto al criterio de aplicación que sea más favorable a la per-
sona, se parte de que la interpretación que se realiza en virtud de la aplica-
ción del artículo 10.2 CE, efectivamente debe producir una ampliación en
el derecho y no una restricción, es decir, el canon hermenéutico no es neu-
los contornos del mencionado concepto (jurídico indeterminado) de contenido esencial,

sirviendo de criterio decisivo para su averiguación y sometiendo así la labor del Tribunal
Constitucional a parámetros cognoscibles y controlables”, ibidem, p. 232.
70 Esta tendencia de declarar la improcedencia del amparo por violaciones a los dere-
chos humanos prescritos en los tratados va de la mano de la intención de negar valor
constitucional expreso a los instrumentos internacionales objeto de la remisión del artícu-
lo 10.2 CE. Ibidem, p. 80.
71 Ibidem, p. 156.
72 Sentencia del Tribunal Constitucional español 22/1981, de 2 de julio, fundamento
jurídico tres, segundo párrafo in fine.
tro ni se aplica en cualquier caso, sino pro homine, o in bonum,73 en una

lectura consecuente con el derecho internacional, con el propio CEDH, es-
pecialmente el artículo 53, que prevé su propia interpretación en sentido
expansivo, y con la Constitución misma, que establece en diversas disposi-
ciones la protección más amplia de los derechos. Así es posible advertirlo,
por ejemplo, en el artículo 9.2, que establece una cláusula de igualdad ma-
terial, al estipular que corresponde a los poderes públicos que las condicio-
nes de libertad e igualdad sean reales y efectivas; en el mismo artículo 9o.3
al prever como garantía constitucional “la irretroactividad de las disposi-
ciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individua-
les”, lo que a contrario sensu deviene en una garantía de mayor protec-
ción; de igual forma, en el artículo 53.1, que establece la tutela reforzada
de los derechos y el respeto a su contenido esencial, como un mínimo que
no admite restricciones.
D) El otro aspecto de apreciación de este canon hermenéutico se en-
cuentra referido a la suficiencia para asegurar la eficacia de los tratados, en
el sentido de que se cumplan cabalmente las sentencias, especialmente las
provenientes del TEDH. Me parece que este ha sido el punto más delica-
do de la vinculación, sobre todo en los casos en que el cumplimiento de
las resoluciones internacionales implica la revocación de las sentencias
del Tribunal Constitucional. La doctrina se ha polarizado en torno a esta
discusión74 y especialmente ante un par de sentencias paradigmáticas
emitidas por el TEDH, y cuya ejecución se promovió a través del amparo
con resultados diferentes. La primera, Caso Barberá, Messegé y Jabardo
vs. España, de 6 de diciembre de 1998, se resolvió favorablemente ya que
el Tribunal Constitucional, a la vez, mediante sentencia 245/1991, de 16 de
diciembre, falló el cumplimiento de la resolución. Con respecto a la segun-
da, Caso Ruiz Mateos vs. España, de 23 de junio de 1991, se declaró inad-
misible el amparo interpuesto para su ejecución, con base en el razona-
73 Según la expresión de Rodríguez, Ángel, Integración europea y derechos funda-

mentales, Madrid, Civitas, 2001, p. 347.
74 Por ejemplo, en contra de la suficiencia del canon hermenéutico para atender a esta
problemática: El propio Alejandro Saiz, op. cit., nota 48, Queralt, Argelia, El Tribunal de
Estrasburgo: una jurisdicción internacional para la protección de los derechos fundamen-
tales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, entre otros. Quizá son los menos quienes sostienen
que el canon hermenéutico es suficiente para atender al compromiso integral hacia los
tribunales internacionales. Así, por ejemplo, Juan Luis Requejo, op. cit., nota 29; Ángel
Rodríguez, ibidem.
miento de que se trataba de una situación procesal distinta a la anterior,

pero que en definitiva no permitió llevar el fallo del TEDH hasta sus últi-
mas consecuencias.
En fin, a mí me parece que la interpretación que deviene de un artículo
como el 10.2, CE, también implica el reenvío de los derechos, no sólo a las
disposiciones sustantivas, sino a las de carácter procesal,75 especialmente
aquellas que prevén el cumplimiento de las sentencias, como es el caso
concreto del artículo 46.1 del CEDH.76
2. Las vías de interpretación de los derechos fundamentales

en atención a la aplicación de los tratados internacionales
En vista de todo lo anterior, la función interpretativa resulta fundamen-

tal para la aplicación de la norma internacional sobre derechos humanos, al
partir de supuestos que no quedan suficientemente atendidos con la sola
previsión de la relevancia constitucional de los instrumentos.
De esta forma, es necesario advertir las siguientes consideraciones:
A) Que tanto las Constituciones como los tratados sobre derechos hu-
manos se conforman como una estructura mínima de tutela a los derechos.
En este sentido, habría que atender a que ambos tipos de ordenamientos es-
tablecen, de forma coherente con su propósito, una dimensión expansiva
sobre sus propias previsiones normativas, lo que amerita establecer crite-
rios para la aplicación de una u otra norma en función de la que resulte ma-
yormente protectora, al considerar que pueden ser ampliadas por otro orde-
namiento.
B) En consecuencia, se establecen condiciones específicas para la li-
mitación de los derechos, reconociendo o propiciando la expansión co-
75 En este sentido, Juan Luis Requejo señala: “De poco sirve la articulación que en la
definición del contenido de los derechos fundamentales se logra por la vía del artículo 10.2
de la Constitución, si rompiendo la lógica de una verdadera integración e sistemas normati-
vos, no se articulan también las diversas instancias de garantía que concurren en la defensa
de esos derechos una vez alcanzada su integración conceptual”, “Convenio Europeo y Tri-
bunal Constitucional. La inviable diversidad de contenidos en los enunciados de derechos
fundamentales” en Muñoz, Juan Andrés (coord.), Anuario Jurídico de la Rioja, Logroño,
Universidad de la Rioja Parlamento de la Rioja, núms. 6 y 7, 2000-2001, p. 384.
76 A la letra: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias
definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes”.
rrespondiente por otras vías. Así, regularmente las Constituciones preci-

san reglas sobre formas específicas de limitación, de forma contraria a la
ampliación sobre la que evidentemente son más abiertas.77 Por su parte,
los tratados estipulan que no pueden ser motivo para la disminución de los
derechos que tengan una protección más amplia en el orden interno o en
otros instrumentos internacionales, lo que denota evidentemente su carácter
expansivo.78
De este modo, y volviendo al caso español, sustentar a priori que el reen-
vío necesario de la norma interna a la internacional para su interpretación
por vía del artículo 10.2 CE, puede devenir en limitación de los derechos
fundamentales, resulta una falta de pulcritud en el correcto entendimiento de
una cláusula hermenéutica, por decir lo menos, porque finalmente esta dis-
posición a la luz del artículo 53 CEDH impedirá la disminución los dere-
chos fundamentales. Para botón de muestra el derecho de libertad de ex-
presión, entre cuyas vertientes de tutela se encuentra la prohibición de
censura previa prevista en el artículo 20.2 de la CE, y con respecto al cual,
para su interpretación, se ha omitido por parte del Tribunal Constitucional
77 Por ejemplo, en la Constitución española, que favorece su expansión mediante el

propio artículo 10.2 y, que por otro lado, establece en el artículo 53.1 que sólo mediante
ley pueden regularse los derechos, siempre respetando su contenido esencial. En la Cons-
titución mexicana en el artículo 1o., primer párrafo, se advierte la dimensión expansiva
en una lectura a contrario sensu, ya que únicamente se establecen de forma expresa res-
tricción o la suspensión “en los casos y con las condiciones que ella misma establece”.
78 Así, el Convenio Europeo, en el artículo 53 establece: “Ninguna de las disposi-
ciones del presente Convenio será interpretada en el sentido de limitar o perjudicar
aquellos derechos humanos y libertades fundamentales que podrían ser reconocidos
conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier otro Convenio
en el que ésta sea parte”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos es mu-
cho más clara sobre estas reglas de interpretación, que establece en el artículo 29,
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido
de: a) permitir a alguno de los estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejer-
cicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor
medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o li-
bertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de los Estados partes o de
acuerdo con otra convención en que se aparte uno de dichos Estados; c) excluir otros
derechos o garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma de-
mocrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan produ-
cir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos interna-
cionales de la misma naturaleza”.
recurrir a los criterios del CEDH, que resulta más restrictivo en la protec-
ción de este derecho.79
De lo anterior se desprende una dinámica en que entran en juego los mí-
nimos establecidos en ambos espacios normativos, y la consideración de
que se promueven vías de expansión de los derechos. De poco sirve que los
tratados ostenten un nivel jerárquico constitucional, si en realidad no siem-
pre prevalece su aplicación, en atención incluso a lo que puede establecer
el propio tratado.
C) Desde el ámbito internacional, encontramos claridad en el sentido de
que el tratado debe aplicarse prima facie con preferencia al derecho inter-
no. Sin embargo, también se toman en consideración algunos criterios in-
terpretativos mediante los que se establece un equilibrio entre las tensiones
que se producen a favor de la aplicación del instrumento internacional o
hacia el orden constitucional de los propios Estados.
Criterio consensual. Implica que los tribunales internacionales acuden al
marco jurídico interno para la interpretación de los tratados, de tal suerte que
se atiende al contexto de las legislaciones domésticas para verificar la ampli-
tud o restricción de determinado derecho. Lo anterior deviene en la conside-
ración de los preceptos de derecho interno, y en algunos casos, a seguir la
propia construcción argumentativa de los operadores jurídicos nacionales a
efecto de ir fincando desde ahí su propia interpretación.80
Margen de apreciación. Esta figura parece jugar un poco en contra de la
prevalencia de los tratados, ante el hecho de que se privilegian los criterios
establecidos al interior de los Estados. Sin embargo, una visión más ponde-
rada atenderá a la construcción de un bagaje interpretativo tras telón, es de-
cir, la configuración de una jurisprudencia internacional que se abre paso
respetando las facultades de los Estados y al mismo tiempo construyendo
un tejido jurídico común. De esta forma, este principio permite que el Esta-
do establezca sus propios criterios respecto a temas de incipiente desarro-
llo en el ámbito internacional, o secundarios y de mayor atención en el ám-
79 Es significativo a este respecto que la jurisprudencia constitucional haya recurrido

sólo a métodos internos de interpretación para dotar la prohibición del artículo 20.2 CE
de un sentido estricto, aparentemente sin conceder relevancia al hecho de que el TEDH sí
haya visto como compatibles con el artículo 10 CEDH determinadas restricciones pre-
vias, y ello aunque el recurso a la Convención sea usual en nuestra jurisprudencia en to-
dos los demás casos en los que se dilucidan cuestiones relacionadas con la libertad de ex-
presión”, Rodríguez, Ángel, op. cit., nota 73, p. 344.
80 Ibidem, pp. 307 y ss.
bito interno, siempre y cuando se salvaguarde la integridad del derecho

fundamental.81
D) Desde la óptica constitucional para la interpretación de los derechos
fundamentales, es necesario considerar especialmente el criterio pro homi-
ne que ya se acompaña en muchos ejercicios normativos, y que es una cláu-
sula de salida del canon interpretativo, haciendo descansar en el operador
jurídico su aplicación.
Germán Bidart Campos ha precisado que un sistema integral de protec-
ción a los derechos se logra por la perfecta integración entre el derecho in-
ternacional de los derechos humanos y el derecho constitucional, en donde
la línea que defina la conjugación entre ambos ordenamientos estará seña-
lada por el referente pro homine.82 Por su parte, Carlos Ayala señala que
nos encontramos frente a un referente interpretativo conformado por una
“cláusula del individuo más favorecido”, que al establecer la prevalencia
de la norma mayormente protectora minimiza los conflictos de legislación
aplicable.83
E) La hermenéutica de los derechos fundamentales requiere además de
otro entendimiento sobre los propios criterios en que se fundamenta la
construcción argumentativa para hacerlos valer, y que ya no puede reducir-
se a una labor exegética que desentrañe el contenido de la norma en su ex-
81 Por ejemplo, con respecto artículo 6.1 del Convenio Europeo relativo al derecho a
un proceso equitativo y las formalidades que pueden limitarlo, tales como plazos de in-
terposición, insuficiencia en los planteamientos, invocación de preceptos no aplicables,
etcétera, en el Caso Saez Maeso vs. España, sentencia del 9 de noviembre de 2004, el
Tribunal Europeo estimó que este derecho no es absoluto e implica limitaciones, “princi-
palmente en cuanto a las condiciones de admisión de un recurso, ya que requiere por su
propia naturaleza ser regulado por el Estado, quien goza para ello de cierto margen de
apreciación” (párrafo 23, in fine).
82 “Y como añadidura aparece la realimentación entre la fuente interna y la interna-
cional, conjugadas de conformidad con el principio pro homine: para cada caso a resol-
ver hay que buscar la fuente y la norma que proveen la solución más beneficiosa y mejor
para la persona y sus derechos, tal cual lo ha propuesto la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos”. Bidart, Germán, “Jerarquía y prelación de normas en
un sistema internacional de derechos humanos”, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.),
Derecho procesal constitucional, México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, 2003, t. II, p. 1535.
83 Ayala Corao, Carlos, “La jerarquía constitucional de los tratados relativos a los de-
rechos humanos y sus consecuencias” en Méndez Silva, Ricardo (coord.), Derecho inter-
nacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Dere-
cho Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 55.
presión literal, ni siquiera a la aplicación de los criterios clásicos de inter-

pretación jurídica (sistemático, histórico, teleológico).84
Nos encontramos frente a prerrogativas que reclaman una posición
preferente en el ordenamiento constitucional85 y en donde las antinomias
se producen ante colisiones de derechos que entran en juego, es decir, se
trata de aplicar un derecho u otro, que se sitúan en un mismo nivel normati-
vo. El límite o la restricción de un derecho fundamental debe corresponder
a la expansión de otro en sentido inverso, evidentemente más protector de
la persona.
En este sentido, cobra relevancia el principio de ponderación, así como
las dimensiones de proporcionalidad en la interpretación de distintos dere-
chos en juego, de tal suerte que no se restrinjan más allá de lo que puede ser
su “contenido esencial” previsto en la Constitución,86 pero que también se
optimicen al máximo las potencialidades expansivas de aquellos que con-
fieren una mayor eficacia protectora, o que tutelan intereses que pueden ser
más relevantes en una sociedad democrática.
Por ejemplo, me parece que este criterio debió guiar la resolución del
Recurso de apelación 1/2004 que conoció la Primera Sala de la SCJN en
relación con la prescripción del delito de genocidio. En este caso, no se
consideró la aplicación retroactiva de la Convención sobre la Imprescripti-
bilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad,
con fundamento en una declaración interpretativa que el Estado interpuso
precisamente para tutelar el derecho consagrado en el artículo 14 constitu-
cional, de manera que sólo se considerara aplicable el tratado en México
sobre hechos cometidos con posterioridad a la ratificación del instrumento.
En su proyecto de resolución, el ministro Juan Silva Meza estimó que aun-
que los hechos materia del recurso hubiesen ocurrido con anterioridad a la
incorporación del tratado, no debía tenerse en consideración dicha declara-
ción y, en consecuencia, la aplicación del principio de irretroactividad, en
atención a los bienes jurídicos tutelados por el tratado internacional y a su
vinculación con normas de ius cogens.87
84 Cfr. Pérez Tremps, Pablo, Escritos sobre justicia constitucional, México, Po-
rrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2005, p. 103.
85 Ibidem, p. 104.
86 Ibidem, p. 110.
87 Cito de la reflexión del ministro: “Partiendo de la base de una interpretación pro-
gresiva (consistente en adaptar los textos constitucionales a la dinámica de la comuni-
dad internacional del presente) y sistemática, debe señalarse que si bien el Principio de
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN
1. Paulatinamente, en los últimos años, la sociedad mexicana ha ido am-

pliando los medios para proteger y reparar los derechos fundamentales,
aunque en el contexto de un marco jurídico insuficiente para acometer ca-
balmente a esta tarea.
2. Algunos criterios interpretativos emitidos por la SCJN en los últimos
tiempos han tratado de recomponer las deficiencias, sobre todo en relación
con la norma internacional. Especialmente relevante ha sido la Tesis P.
LXXVII/99, que resolvió en favor de los tratados internacionales el nivel
jerárquico que ostentan con respecto a la legislación federal en el orden de
las fuentes del derecho; de igual manera, en la Tesis CLXXI/2002, la juris-
prudencia ha alcanzado a los criterios hermenéuticos al establecer que para
la interpretación de los tratados internacionales deberán seguirse los linea-
mientos previstos en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados.
3. No obstante, me parece que la problemática de fondo se mantiene in-
cólume. Mientras no se advierta que el planteamiento sobre derechos fun-
damentales debe atender más a cuestiones de interpretación que de ubica-
ción jerárquica de las normas, que los tratados sobre derechos humanos
reivindican una vinculación de índole constitucional con el orden interno,
y que la construcción argumentativa empleando una diversidad de criterios
hermenéuticos en relación con la posición preferente que guardan los dere-
chos resulta clave en la resolución de antinomias, los operadores jurídicos
seguirán ofreciendo soluciones a medias, y la Suprema Corte emitiendo re-
soluciones francamente absurdas —la criminalización de la poesía, en un
duro revés a la libertad de expresión, por ejemplo—,88 o que dejen sin re-
Irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 14 constitucional, fue establecido

para la protección del gobernado en contra del legislador y de autoridades, que en ejerci-
cio de sus facultades generan actos retroactivos en su perjuicio, la incorporación a través
de normas de naturaleza internacional a nuestro derecho interno, concernientes a conduc-
tas que lesionan de forma trascendente valores fundamentales de la sociedad mundial y
la preocupación que existe para que las personas que llevaron a cabo esas conductas
sean castigados por ser penalmente reprochable su conducta, genera que el citado princi-
pio no pueda ser entendido en términos ordinarios”, Silva Meza, Juan, “Reflexiones en
torno al delito de genocidio”, Iter Criminis, México, tercera época, núm. 2, octubre-di-
ciembre de 2005, pp. 168 y 169.
88 Amparo en revisión 2676/2003.
solver cuestiones torales en el desarrollo democrático de México, como los

crímenes de lesa humanidad perpetrados por el régimen autoritario durante
el periodo de la llamada “Guerra Sucia” en la segunda mitad del siglo
pasado.
4. Paradójicamente, también desde el mismo Poder Judicial se han cons-
truido algunas soluciones plausibles. Por ejemplo, en la sentencia del am-
paro en revisión 1475/1998, “Sindicato Nacional de Controladores del
Tránsito Aéreo” que motivó la citada Tesis LXXVII/99, al comentar el re-
quisito de “fondo” para la incorporación de los tratados al orden jurídico
interno, esto es, su conformidad con la Constitución, la Corte señaló que en
el caso de los atinentes a derechos humanos
...es evidente que si el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de

los gobernados o compromete al Estado a realizar determinadas acciones
en beneficio de grupos humanos tradicionalmente débiles, deben consi-
derarse como constitucionales. Situación diversa de la que, por el contra-
rio, merme la esfera de protección que la Constitución da per se a los go-
bernados.89
De igual forma, la referida sentencia 799/2003, del Cuarto Tribunal Cole-

giado en Materia Administrativa del Primer Circuito, resolvió otorgar el am-
paro aplicando diversos ordenamientos y en atención al principio pro homi-
ne, señalando que la ley federal que motivó el acto reclamado no constituía
el único aspecto que debió considerarse para la resolución del caso.90
5. De esta manera, me parece que, como se ha señalado reiteradamente en
diversos foros y publicaciones, es necesaria una reforma constitucional que
sitúe con claridad los principios sobre derechos fundamentales a los que he
aludido en el presente trabajo, pero también considero que la atención a la
problemática de fondo se puede hacer eficazmente con el modelo que tene-
mos mediante una labor hermenéutica integral. Desde luego que lo anterior
implica, en síntesis, trascender la perspectiva de la Constitución como ese
“fíat creativo soberano”, como apunta Zagrebelsky,91 para situarla más co-
mo el centro de convergencia de todo el ordenamiento jurídico.
89 Considerando octavo, foja 74, segundo párrafo in fine.

90 Considerando octavo, foja 62, segundo párrafo.
91 Zagrebelsky, Gustavo, Historia y Constitución, Madrid, Trotta, 2005, p. 82.
EL PAPEL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
ARGENTINA EN LA REDEFINICIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Walter F. CARNOTA*
SUMARIO: I. Planteamiento introductorio. II. ¿Norma anodina o nor-

ma fundante del apodado “bloque federal de constitucionalidad”?
Algunas observaciones. III. La progresiva internacionalización del
derecho constitucional argentino. IV. Resistencias jurisprudenciales.
V. El contexto político-institucional de un nuevo tribunal. VI. La ver-
tiente internacionalista. VII. Un tinte más social. VIII. Más y mayor
control.
I. PLANTEAMIENTO INTRODUCTORIO
La reforma constitucional producida en Argentina en 1994 fue vasta y

profunda, y trajo grandes cambios en la concepción de la totalidad del
ordenamiento jurídico hasta entonces vigente. Dotada de un significativo
consenso dentro de las fuerzas operantes en el marco político argentino
de entonces, la revisión operada hace más de once años implicó ni más ni
menos que un replanteo de muchas cuestiones que, aunque con incipien-
tes desarrollos en la legislación, la jurisprudencia o la doctrina, no llega-
ban aún a adquirir la centralidad en el discurso constitucional que adqui-
rieron con posterioridad al acto reformista.1
* Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
1 Un ejemplo cabal de ello es la problemática del amparo respecto de derechos de
incidencia colectiva, que luego adquiere recepción merced al artículo 43 reformado, en
su segundo párrafo. Sobre la figura del amparo argentino en general, en clave comparati-
va, véase Carnota, Walter F., “Dos visiones constitucionales divergentes sobre el ampa-
ro: los casos argentinos y español”, Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de
Derecho Constitucional, México, núm. 9, julio-diciembre de 2003, p. 55.
73
74 WALTER F. CARNOTA
Una de las áreas que registró más movimiento en todos estos años ha si-
do la concerniente a los derechos y libertades fundamentales. Este dato no
deja de entrañar en sí mismo una paradoja. La Ley 24.309, que activó el
mecanismo de reforma constitucional preveía una suerte de “petrificación
parcial” del texto de la ley fundamental destinada a los derechos, es decir,
los primeros treinta y cinco del articulado constitucional.
El constituyente revisor entendió que no podía introducir variaciones en
ese campo. Empero, agregó de todas maneras un capítulo adicional, con
objeto de incentivar la participación ciudadana (partidos políticos, iniciati-
va popular, consulta popular), de incorporar los apodados “derechos hu-
manos de tercera generación” (protección del ambiente, del usuario y del
consumidor) y de mejorar el marco garantístico debido (amparo colectivo
y habeas data).
Sin embargo, no fue sólo con este incremento como cambió el horizonte
constitucional argentino. No fue tampoco ni siquiera con nuevas o más su-
gerentes “lecturas” que pudiesen efectuarse de las tradicionales libertades
públicas, los llamados “derechos viejos con nuevos contenidos.”2 La ver-
dadera “revolución de los derechos” fue consumada por medio del famoso
artículo 75, inciso 22 de la norma base.
II. ¿NORMA ANODINA O NORMA FUNDANTE DEL APODADO

“BLOQUE FEDERAL DE CONSTITUCIONALIDAD”?
ALGUNAS OBSERVACIONES
La “localización geográfica” de esa norma podría conducir a la impre-

sión, falsa por cierto, de que estamos en presencia de una regla competencial
más. Después de todo, se emplaza dentro de la masa de atribuciones del ór-
gano Congreso, y desde cierta perspectiva, podría estar fijando límites con-
cretos a la acción congresional, al estipular: a) que hay un conjunto de decla-
raciones y de tratados internacionales de derechos humanos que gozan, en
determinadas condiciones, de “jerarquía constitucional”; b) que ese listado
no conforma un numerus clausus, sino que con ciertas mayorías parlamenta-
rias en doble vuelta es posible incrementarlo; c) que todo tratado internacio-
nal (y no sólo aquellos que versen sobre derechos humanos) se ubica por en-
cima de la ley interna que pueda sancionar el Congreso.
2 Tal como lo proponía Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho
constitucional argentino, Buenos Aires, 1995, t. VI, p. 247.
EL PAPEL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 75
Esa aparente inocencia es conmovida desde el momento en que se caiga

en la cuenta de que por interposición de esta norma ingresan con el máxi-
mo rango en la pirámide normativa formulaciones y enunciados de dere-
chos que antes simplemente no estaban, o que estaban latentes o larvados,
o que tenían un grado de elaboración incipiente. Algunos juristas despe-
chados con la labor de la Constituyente en este punto denunciaron la exis-
tencia de un “contrabando normativo”.3
Lo cierto del caso es que con esta fórmula, bastante inusitada en el terre-
no del derecho constitucional comparado, de la “jerarquía constitucional”
de las normas oriundas del derecho internacional de los derechos humanos,
se producía un significativo “aumento de la explicitud constitucional”, una
“inflación de derechos” nunca antes vista.
Ya el tradicional principio de supremacía constitucional, contemplado
por el (in)alterado artículo 31 del plexo de base siguiendo las aguas del ar-
tículo VI, cláusula segunda de la Constitución de Filadelfia de 1787, no po-
dría ser leído del mismo modo. Ahora habría según la corriente mayoritaria,
con ecos de la doctrina francesa, un “bloque (federal) de constitucionalidad”
(artículo 75, inciso 22), con capacidad para tener (ahora con acento alemán)
su propia “fuerza normativa” (artículo 75, inciso 23). La “pirámide jurídica”
se había transformado en una suerte de trapecio.
III. LA PROGRESIVA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL ARGENTINO
Entre los constitucionalistas argentinos, en calidad y en cantidad, fue

sin lugar a dudas Germán J. Bidart Campos quien más enfatizó entre los
constitucionalistas argentinos la “retroalimentación”4 que en materia de
derechos humanos se producía entre la fuente internacional (universal o re-
gional) y la interna o doméstica.5 Otros también abrazaron la causa, aunque
3 Como Miguel Padilla. Véase Carnota, Walter F., Constitución de la Nación

Argentina. Comentario general, 2a. ed., Buenos Aires, 1998, p. 19.
4 Vocablo que extrajo de la doctrina costarricense. Por todas sus obras, véase Bidart
Campos, Germán J., La interpretación del sistema de derechos humanos, Buenos Aires,
1994, p. 80.
5 Y que diera lugar en Argentina al discurso sobre el apuntado bloque de constitu-
cionalidad. Véase Ferreyra, Raúl Gustavo, “Sobre veinte proposiciones capitales de la
teoría jurídica del profesor doctor Germán J. Bidart Campos”, La Ley, 2005-D-1239.
con menos intensidad y entusiasmo. Finalmente, una minoría de la comu-

nidad interpretativa argentina ha permanecido refractaria y renuente a es-
tas transformaciones, estancada en las perimidas banderas de la “resisten-
cia al orden internacional” y del “patriotismo constitucional”.6
Se produce de ese modo la “constitucionalización del derecho interna-
cional”, como asimismo la “internacionalización del derecho constitucio-
nal”. Habrá un derecho único, como superación de la vetusta y anquilosada
polémica entre el “monismo” y el “dualismo”.
De ahora en más, los preceptos de la Constitución primigenia serían
examinados “a la luz” o de “conformidad” o “con arreglo” a lo preceptua-
do por los tratados internacionales de derechos humanos con idéntica gra-
dación jerárquica.
IV. RESISTENCIAS JURISPRUDENCIALES
Más allá de las polémicas doctrinarias que desató en su momento histó-

rico la reforma de 1994,7 hubo muchos intentos en sede judicial por “relati-
vizar” o “licuar” los contenidos del artículo 75 inciso 22.
Uno de esos intentos, entre muchos que pueden constatarse que exis-
tieron en todos los peldaños de la judicatura argentina, fue la construc-
ción de que los derechos contenidos en los documentos internacionales
eran “de segundo grado”. Así, en el caso “Petric”,8 mientras la mayoría del
alto tribunal se orientaba a convalidar el derecho de rectificación o res-
puesta expresado por el artículo 14 de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, de acuerdo con la famosa doctrina fijada hacía ya casi seis
años en “Ekmekdjian”,9 la disidencia solitaria del entonces juez Augusto
César Belluscio se encaminaba a su franca relativización: las normas con-
6 Es al día de hoy que el corpus del derecho internacional de los derechos humanos
no es cabalmente comprendido. Véase el dictamen producido el 25 de agosto de 2005 na-
da menos que por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Ai-
res, “sobre los tratados internacionales y la supremacía de la Constitución Nacional”, pu-
blicado en El Derecho, 2005, pp. 214-1035.
7 Véase por todos, Vanossi, quien en su momento dijo sobre el punto: “lo que hacía
falta era herramientas concretas, herramientas prácticas, pero no romanticismo constitucio-
nal”, “La Constitución evanescente (una reforma espasmódica)”, La Ley, 1994-E-1259.
8 Sentencia de 16 de abril de 1998, Fallos de la Corte Suprema Argentina, 321:885.
Véase Gerlli, María Angélica, “El caso «Petric»: ¿valor agregado de la rectificación o
respuesta?”, La Ley, 1998-F-53.
9 Sentencia de 7 de julio de 1992, Fallos de la Corte Suprema Argentina, 315:1492.
vencionales sobre la réplica “configuran, pues, normas de segundo rango,

que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que son válidas única-
mente en la medida en que no afecten los derechos consagrados en la pri-
mera parte de la Constitución, que incluye los artículos 14 y 32 protectores
de la libertad de prensa” (considerando séptimo de su disidencia).
En 2005, el juez Carlos Fayt manifestará también en aislamiento simila-
res prevenciones (aunque no idénticas), al votar el caso “Simón”, como ve-
remos infra.
V. EL CONTEXTO POLÍTICO-INSTITUCIONAL
DE UN NUEVO TRIBUNAL
A principios de 2002 se desató en la Argentina una aguda crisis econó-

mica y financiera, que tuvo como consecuencia inmediata la declaración
del default y la devaluación de la moneda. También se mantuvieron y pro-
fundizaron las restricciones respecto de los ahorros bancarios.
Esta situación ahondó el descrédito que entre la ciudadanía tenía la
clase política dirigencial. La apuntada falta de legitimación también al-
canzó a la Corte Suprema, que había convalidado sistemáticamente las
políticas de ajuste estructural de la década anterior. Se le acusaba, desde
hacía mucho tiempo,10 de estar manejada por una “mayoría automática”
de cinco jueces que había estado dispuesta a cohonestar las políticas de la
administración Menem. El Tribunal fue visto en esta inteligencia como
incapaz de tutelar los derechos fundamentales de las personas, a la par de
ser correlativa y exageradamente fiel al poder.
Durante 2002 se llevaron a cabo diversos intentos de juicio político a sus
miembros, que no fructificaron. Cuando en mayo de 2003 accedió a la pre-
sidencia Néstor Kirchner, una de sus prioridades fue el cambio de la com-
posición del más alto tribunal. Con el tiempo algunos de sus jueces anterio-
res renunciaron (Nazareno, López, Vázquez), y otros finalmente fueron
removidos mediante juicio político (Moliné O’Connor, Boggiano). El nue-
vo presidente logró nombrar a cuatro nuevos integrantes de la Corte (Zaf-
faroni, Highton, Lorenzetti y Argibay), con una calidad académico-jurídi-
ca muy superior a los jueces que tuvieron que suceder.
10 Véase Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructuras judiciales, Buenos Aires, 1994, p. 270.
Desde 2004 la nueva Corte se ha esforzado por fijar nuevos criterios que
a la postre contribuyan a su propia consolidación institucional.
Dos frentes que se destacan son una reafirmación constante del papel
del derecho internacional de los derechos humanos, y un acento puesto en
derechos de raíz social (o de “segunda generación”).
VI. LA VERTIENTE INTERNACIONALISTA
La variedad de fuentes que en materia de derechos fundamentales exhi-

be el ordenamiento jurídico argentino desde 1994, torna a la interpretación
constitucional muy propensa a la utilización o empleo de cánones herme-
néuticos provenientes del derecho internacional de los derechos humanos.
Así, a las líneas aperturistas ya fijadas por la Corte anterior en pronun-
ciamientos señeros como “Ekmekdjian” ya citado y “Fibraca”11(dictados
incluso con antelación a la revisión de 1994), se sucedieron otros, que fir-
memente intentan anclar al derecho argentino dentro de las tendencias
orientadas a establecer lo que se suele denominar un “régimen de derechos
humanos”.12
Para ello, la Corte dispuso que el control de constitucionalidad de las nor-
mas, reservado al poder jurisdiccional, pero incoado e incitado por las partes
en litigio, pudiese ser provocado de oficio, sin necesidad de que mediase el
apuntado requerimiento.13
En toda una gama de sentencias, que ya se venía insinuando con la com-
posición anterior, pero con mayor fuerza desde 2004 en adelante, abundan
las consideraciones relativas a decisiones en casos contenciosos como a
opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
asimismo, a informes de la Comisión Interamericana.
Si bien la jurisprudencia anterior del Tribunal había oscilado en cuanto
a la cotización de este material (distinguiendo, por ejemplo, entre el valor
de una sentencia de la Corte Interamericana y de un dictamen de la Comi-
11
Sentencia de 7 de julio de 1993. Fallos de la Corte Suprema Argentina, 316:1669.
12
Usamos la expresión empleada por Stack, John F., Jr., “Constructing Human
Rights in the Americas: Institutional Development and Practice in the New World”, en
Volcansek, Mary L. y Stack, John F., Jr., Courts Crossing Borders: Blurring the Lines of
Sovereignty, Durham, Carolina del Norte, 2005, p. 106.
13 “Banco Comercial de Finanzas”, sentencia de 19 de agosto de 2004, Fallos de la
Corte Suprema Argentina, 327:3117.
sión), en los últimos tiempos parecería convencerse de la relevancia de

pautas de interpretación que provengan de cualquier órgano supranacional
de protección de derechos humanos, para definir el alcance debido de tal o
cual derecho.
En tal sentido, una sentencia paradigmática la constituye la recaída en la
causa “Simón, Julio Héctor”, de 14 de junio de 2005. Allí se discutió la va-
lidez constitucional de las leyes llamadas de “obediencia debida” y de
“punto final”, dictadas durante la presidencia de Raúl Alfonsín entre 1986
y 1987.
Al seguir los lineamientos de la Corte Interamericana in re “Barrios
Altos”, el alto tribunal argentino ha descartado la validez de leyes de am-
nistía cuando de delitos de lesa humanidad se trata. El tribunal incluso de-
sestimó argumentaciones (que se advierten, por el contrario, en el único
voto en disidencia escrito por el juez Carlos Fayt, ya mencionado) en el
sentido de que esta actitud pudiese significar una aplicación retroactiva de
las convenciones internacionales pertinentes, con grave violación, según
sus sostenedores, al principio de legalidad y al de cosa juzgada en materia
penal.
Este debate de alguna manera es significativo de cómo diversos juristas
interpretan de modo distinto un mismo enunciado normativo (en el caso, el
artículo 75, inciso 22, constitucional) según se priorice o realce alguna par-
te componente del mismo.
Para la mayoría del tribunal, los tratados internacionales en juego tienen
jerarquía constitucional y punto, mientras que la minoría pone en el cande-
lero los condicionantes que contiene la norma, como eco de lo que la disi-
dencia también había sostenido en “Petric”.
VII. UN TINTE MÁS SOCIAL
Un segundo frente es el acento puesto en los derechos sociales, que fue-

ron relegados a un costado durante los años noventa.
Con uso tanto de fuentes nacionales como internacionales, destacó la in-
validez de las normas en materia de accidentes laborales. Rechazó la fede-
ralización de esa temática en “Castillo”,14 declaró la inconstitucionalidad
14 Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Fallos de la Corte Suprema Argentina,

327:3610.
de indemnizaciones con topes en “Aquino”15 y periódicas en “Milone”.16

En “Vizzoti”17 también negó valor constitucional en ciertos supuestos al
esquema de indemnizaciones por despido.
Finalmente, en 2005 cuestionó gravemente aspectos troncales del pro-
cedimiento diseñado en materia de seguridad social18 como también volvió
a admitir la vigencia del “principio sustitutivo”, es decir, que deba existir
una “razonable proporcionalidad” entre lo que gana el trabajador y el jubi-
lado,19 hipótesis que había sido descartada por la anterior integración en
sucesivos pronunciamientos.
VIII. MÁS Y MAYOR CONTROL
Los grandes desafíos de la democracia contemporánea pasan no por una

matriz puramente formal o electoralista, sino que, partiendo de ese piso, le
permiten proyectarse hacia la realización de los derechos fundamentales
de la persona humana.
Hoy la democracia real, material o sustancial es concebida desde la
idea-fuerza del “derecho a tener derechos”. El sistema será más democráti-
co en la medida en que permita la más plena vigencia de los postulados
normativos en punto a derechos humanos.
Desde esa perspectiva, es menester detectar la actualización de los cáno-
nes de interpretación constitucional empleados por la Corte Suprema
Argentina en su actual integración.
La literatura especializada ha puesto énfasis últimamente en el uso del
enfoque comparativo, que como “quinto método de interpretación”20 se re-
vela prevalente en un mundo de creciente interdependencia y globaliza-
ción no sólo económica sino también jurídica.

327:3753.
16 Sentencia de 26 de octubre de 2004, Fallos de la Corte Suprema Argentina,
327:4607.
327:3677.
18 Sentencia de 29 de marzo de 2005, Boletín Oficial, 30 de marzo de 2005.
19 Sentencia de 17 de mayo de 2005.
20 De acuerdo a la terminología de Peter Häberle. Véase Sperti, Angioletta, “Il dialogo
tra le corti costituzionali ed il ricorso alla comparazione giuridica nella esperienza piu re-
cente”, www.associazonedeicostituzionalisti.it/materiali/anticipazioni/index.html/. Último
acceso 12 de enero de 2006.
Hoy estamos de lleno frente al fenómeno de la trasnacionalización de la

faena jurisdiccional. Ningún juez en el planeta puede permanecer impávi-
do ante lo que sucede en el resto del mundo judicial, con todo lo difícil y
complicado que ello es desde el punto de vista cultural.
La Corte argentina, tradicionalmente apegada a los cánones interpreta-
tivos21 de la Corte Suprema estadounidense, ha pasado a dar prevalencia
a los moldes hermenéuticos de los organismos supranacionales, en espe-
cial los interamericanos.22 Ello se debe en gran medida a que la norma
fundamental argentina, fuertemente inspirada en la estadounidense en
1853, pasa a abrevar de otras fuentes con la reforma producida en 1994.
Probablemente nos hallemos en presencia de un nuevo canon “interna-
cionalista”, donde el parámetro de validez lo otorguen las normas y crite-
rios de interpretación emanados de sentencias, opiniones consultivas e in-
formes de los organismos supranacionales de protección de los derechos
humanos.
Ello implica una clara opción valorativa por someter al poder a más con-
troles,23 luego de que la Corte clásicamente ejerciera un notorio self-res-
traint frente al poder. Esperemos que esa directriz se ahonde en el desarro-
llo actual y futuro del derecho judicial argentino.
21 Sobre los “Cánones en el derecho constitucional”, véase el ensayo que con ese
nombre se publica de J. M. Balkin y Sanford Levinson, en Academia. Revista sobre la
Enseñanza del Derecho en Buenos Aires, Buenos Aires, núm. 5, 2005, p. 9.
22 Véase Gialdino, Rolando, “Fuentes comparadas de la Constitución Nacional en
materia de derechos humanos. Acercamientos. Distanciamientos: el caso de los Estados
Unidos de América”, El Derecho, t. 204, 2003, p. 914.
23 Bien afirma Valadés que “Controlar al poder es una manifestación de poder”.
Véase Valadés, Diego, El control del poder, Buenos Aires, 2005, p. 17.
LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA COMO PARTE ESENCIAL
DEL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Jorge CARPIZO*
SUMARIO: I. La crisis de la justicia. II. Tipología de los sistemas de

procuración de justicia o ministerio fiscal. III. El juez de instrucción.
IV. Argumentos a favor y en contra de la figura del juez de instruc-
ción. V. Los jueces de la averiguación previa o instrucción en Ale-
mania e Italia. VI. Mis propuestas. VII. La creación de un órgano
constitucional autónomo. VIII. El nombramiento de los procurado-
res. IX. La creación de los consejos del ministerio público o fiscal y
los de la policía. X. La autonomía presupuestal y la interna de los
fiscales. XI. El juez de control especializado en la averiguación pre-
via o instrucción. XII. Colofón.
I. LA CRISIS DE LA JUSTICIA
1. El mundo occidental, durante dos siglos, ha discutido la crisis de la

justicia. Incluso en algunos de los países que actualmente podemos con-
siderar más adelantados o donde el sistema democrático se encuentra
más consolidado, la polémica sobre la justicia ha sido y es constante, co-
mo en los casos de Alemania, España, Francia e Italia.
Las propuestas para superar esas crisis, generalmente versan sobre el
aumento de órganos jurisdiccionales y su adecuada distribución geográfi-
ca; la selección y formación del personal; mayor número de jueces y fisca-
les con mejor preparación; la eliminación de procedimientos inútiles y la
simplificación de otros; la supresión de formalismos innecesarios; fórmu-
las para alcanzar justicia rápida, accesible, no onerosa y eficaz.1
* Investigador emérito de tiempo completo de la Universidad Nacional Autónoma
de México.
1 Gómez Colomer, Juan-Luis. Este artículo fue consultado a través de la página
http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA/13/gomez13.htm. “La ins-
83
84 JORGE CARPIZO
No obstante esas propuestas, las crisis y los debates continúan; son po-
cos los países en los cuales existe consenso sobre los órganos, procesos y
procedimientos, jurisdiccionales o judiciales, incluidos los de procuración
de justicia.
2. En esta ocasión, me concentro sobre algunos aspectos del Ministerio
Público o Ministerio Fiscal, de acuerdo con las denominaciones que reci-
be, según sus respectivos países.
La finalidad de la instrucción o averiguación previa es conocer la verdad
del caso, basada únicamente en pruebas obtenidas en forma legal, y así po-
der determinar si procede ejercer la acción penal en nombre del Estado.2
La instrucción o averiguación previa —utilizaré principalmente esta últi-
ma denominación— reviste importancia especial, porque puede restringir
la libertad de los individuos, e incluso, si no se llega a ejercer la acción pe-
nal, dicha averiguación puede traer consigo consecuencias psíquicas, so-
ciales y económicas para el afectado.3 Se está, entonces, hablando no sólo
del procedimiento penal, sino de la vigencia de los derechos humanos. El
Ministerio Público o Fiscal implica una cuestión primordial de derecho
constitucional, sin descuidar el derecho procesal penal. En consecuencia,
la mayoría de las leyes fundamentales señalan su estructura y funciones, y
garantizan a las personas una serie de derechos de seguridad jurídica.
Las atribuciones del Ministerio Público y el ejercicio de la acción penal
pueden implicar intereses y finalidades extraños a la legalidad, como que
la investigación previa o instrucción se contamine con aspectos políticos
hasta el extremo de llegar a marginar a la ley por la llamada razón de Esta-
do o por intereses particulares. Éste es el aspecto nodal de varias de las dis-
cusiones más agrias al respecto, porque se persigue, con toda razón, la neu-
tralización política de la acción penal y la distancia del Ministerio Público
de los poderes políticos del Estado, en especial del Poder Ejecutivo.
Bien dice el profesor Díez-Picazo, que la discusión en Europa respecto
al Ministerio Público se centra sobre cuál debe ser su estructura y funcio-
trucción del proceso penal por el ministerio fiscal: aspectos estructurales a la luz del dere-
cho comparado”, Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa
Rica, San José, Costa Rica, año 9, núm. 13, 1997, pp. 36-52.
2 Véanse Vogler, Richard, “Criminal Procedure in France”, John Hatchard et al.
(eds.), Comparative Criminal Procedure, Londres, The British Institute of International
and Comparative Law, 1996, p. 41; y Granados, Francisco, El Ministerio Fiscal (del pre-
sente al futuro), Madrid, Tecnos, 1989, pp. 13-19.
3 Díez-Picazo, Luis María, El poder de acusar. Ministerio Fiscal y constitucionalis-
mo, Barcelona, Ariel, 2000, p. 11.
LA PROCURACIÓN DE JUSTICIA 85
nes en un moderno Estado democrático de derecho.4 En sentido parecido

se pronuncia el tratadista Giancarlo Rolla. ¡Claro que sí! Ésta es una cues-
tión relacionada con los límites al poder y las libertades públicas, así como
con las garantías individuales y sociales.
Si se examinan las últimas reformas al Ministerio Público o fiscal en al-
gunos países de Europa, fácil es descubrir que tienen la finalidad de intro-
ducir o reforzar las garantías de imparcialidad en la averiguación previa,
evitando la arbitrariedad,5 y alejar los factores políticos de la misma para
que el expediente se determine únicamente por las pruebas contenidas en el
mismo. Por esta razón, se afirma que el ejercicio de la acción penal es de-
masiado importante para los derechos humanos como para dejarla en las
manos del Poder Ejecutivo.6 La historia enseña que son incontables los ca-
sos en que por causas políticas o partidistas se protege a los suyos y se per-
sigue a los enemigos o antagonistas. La imparcialidad del Ministerio Pú-
blico es requisito indispensable para asegurar la vigencia de los derechos
humanos.
Desde otra perspectiva, hay que tener en cuenta que la averiguación pre-
via y el ejercicio de la acción penal determinan, en alto grado, el desarrollo
mismo del proceso ante el juez, en virtud de que es difícil asegurar la integri-
dad y la confiabilidad de las pruebas después de cierto tiempo, y porque ese
expediente influye “en una medida considerable”, en el ánimo del juzgador.7
No se necesitan muchas luces para comprender que el debate sobre la
estructura, independencia y funciones del Ministerio Público continuará.
Los casos escandalosos, que no son pocos, como el de Outreau en Francia
en el pasado inmediato, relacionados con la procuración de justicia, avivan
los ánimos y la discusión, porque, como afirmó el profesor español citado,
este tema pertenece a la columna vertebral del moderno Estado democráti-
co de derecho.
4 Ibidem, pp. 12, 17, 18, 109, 126, 133 y 134; Rolla, Giancarlo, “El Ministerio Pú-
blico en Italia: disciplina constitucional”, Pensamiento Constitucional, Lima, año VII,
núm. 7, 2000, p. 260.
5 Delmas-Marty, Mireille, Procesos penales en Europa (Alemania, Inglaterra y
País de Gales, Bélgica, Francia, Italia), Zaragoza, Edijus, 2000, p. 494.
6 Hay, D. y Zinder, F. (eds.), Policing and Prosecution in Britain, 1750-1850,
Oxford, Clarendon Press, 1989, p. 43.
7 Woischnik, Jan, Juez de instrucción y derechos humanos en Argentina. Un análi-
sis crítico del Código Procesal Penal de la Nación, Buenos Aires, Ad Hoc-Konrad Ade-
nauer Stiftung, 2003, pp. 35 y 159.
86 JORGE CARPIZO
II. TIPOLOGÍA DE LOS SISTEMAS DE PROCURACIÓN

DE JUSTICIA O MINISTERIO FISCAL
Una tipología de los principales sistemas de procuración de justicia que

actualmente existen constituye únicamente un método para la compren-
sión de las tendencias actuales respecto a procuración de justicia, porque
en casi todos los casos, un sistema no reúne características puras de acuer-
do con la tipología, sino que acepta notas de otro u otros tipos. En conse-
cuencia, colocar a la procuración de justicia de un país en un determinado
tipo se debe a que el énfasis, el acento de la mayoría de los elementos, res-
ponden a ese tipo.
Con la anterior perspectiva, hoy en día, los sistemas de procuración de
justicia responden primordialmente a cuatro tipos:
a) Dependencia directa del Poder Ejecutivo (gobierno).

b) Dependencia del Poder Ejecutivo (gobierno) con diversos grados
de autonomía técnica.
c) Encuadrado dentro del Poder Judicial.
d) Independencia de cualquiera de los poderes del Estado. Se habla,
entonces, de órgano constitucional autónomo, órgano extrapoder,
órgano sui géneris o de agencia independiente.
Refirámonos, en términos generales, a cada uno de estos tipos.

1. La dependencia directa o indirecta del gobierno acontece primordial-
mente cuando el nombramiento y la remoción del titular del Ministerio Pú-
blico, así como de sus principales colaboradores, y de los fiscales, es facul-
tad discrecional o casi discrecional del jefe de gobierno, de un ministro, o
de quien encabeza la institución.
Además, hay que tener en cuenta si el titular del ministerio público o el
ministro de justicia pueden girar, en la realidad, instrucciones en un caso
particular al respectivo fiscal, y si éste goza o no de garantías para poder
realizar su labor con imparcialidad y de acuerdo con criterios técnico-lega-
les, apartados de los políticos o partidistas.
Este tipo de procuración de justicia la realiza una institución unitaria,
que se rige por el principio jerárquico, conforme al cual los superiores
otorgan órdenes a los subordinados, con lo que se incrementa el peligro de
decisiones arbitrarias y parciales.
Algunos ejemplos de este tipo los encontramos en Alemania, Bélgica,

México y República Dominicana.
a) En Bélgica, los fiscales generales son designados por el rey, a pro-

puesta del ministro de Justicia, de quien dependen sus ascensos y
quien puede solicitar al monarca que los separe o suspenda. Asimis-
mo, el ministro está directamente facultado para advertirlos o censu-
rarlos. El ministro de Justicia preside las sesiones colegiadas de los
fiscales generales, en las cuales se precisan las orientaciones de la
política penal. El ministro se encuentra en jerarquía superior a los
fiscales generales; respecto a los adscritos a un tribunal de apela-
ción, posee competencia para ordenarles que persigan una infrac-
ción, no así para que no la continúen.8
b) En México, el procurador general de la República es designado y
removido libremente por el presidente del país. A partir de 1994 es
necesaria la ratificación del Senado o de la Comisión Permanente,
exclusivamente para la designación, y para lo cual basta el voto de
la mitad más uno de los senadores presentes o miembros de la Co-
misión Permanente que se encuentren en la sesión. El procurador
forma parte del gabinete presidencial.9 La reforma constitucional
de 1994, en esta específica cuestión, fue positiva, pero completa-
mente insuficiente. El presidente de la República puede destituir
libremente al procurador. La Constitución no hace alusión a la au-
tonomía técnica del Ministerio Público, si bien la Ley Orgánica de
2003, en su artículo I, señala que la certeza, la legalidad, la objeti-
vidad y la imparcialidad son los principios rectores de las funcio-
nes y las acciones de procuración de justicia; esa norma aún expre-
sa un buen deseo.
En la realidad mexicana, tanto los fiscales federales como los locales no

gozan de garantías, en virtud de que son nombrados, ubicados y removidos
discrecionalmente; su salario, a pesar de incrementos en los últimos años,
8 Delmas-Marty, Mireille, op. cit., nota 5, pp. 428 y 429; Granados, Francisco, op.
cit., nota 2, pp. 307-309.
9 Véanse Carpizo, Jorge, Temas constitucionales, México, UNAM-Porrúa, 2003,
pp. 169-173; Gamas Torruco, José, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa,
2001, pp. 922-926, y los artículos 29 y 103, apartado A, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos.
88 JORGE CARPIZO
es notoriamente menor al de los jueces federales, y su preparación deja mu-

cho qué desear, en virtud de que los cursos de preparación, especialización
y actualización son breves y deficientes. Se han privilegiado estudios de
maestría y doctorado que se supone tienen alguna seriedad académica, pe-
ro que en nada, absolutamente en nada, han contribuido a la mejor forma-
ción de los agentes del Ministerio Público federal. Los alumnos que se han
graduado son pocos.
En las entidades federativas, el procurador es generalmente nombrado y
removido libremente por el gobernador, quien en muchos casos lo conside-
ra uno más de sus funcionarios importantes, y ese es el trato que le otorga;
espera, y casi siempre no es defraudado, que sus instrucciones sean puntual
y exactamente cumplidas por el procurador, con lo cual la procuración de
justicia, en muchas de las entidades federativas, se ha politizado y partidi-
zado a costa de la imparcialidad, la objetividad y la legalidad de los actos
del Ministerio Público.
Diversos gobernadores conciben la procuración de justicia como uno de
los instrumentos más eficaces para implantar su política de gobierno, por
lo cual aquélla queda subordinada a ésta, sin importar o importar poco la
legalidad y el respeto a los derechos humanos.
2. El segundo tipo de procuración de justicia se define por su dependen-
cia del gobierno, aunque con diversos grados de autonomía técnica.
En este tipo, el Ministerio Público depende del Poder Ejecutivo y aquél
se encuentra jerárquicamente subordinado a éste. Sin embargo, existen
ciertas garantías que generalmente no son suficientes para tratar de que los
fiscales gocen de alguna autonomía técnica, que su preparación sea la mis-
ma que la de los jueces, que su ingreso y promociones se realicen a través
de exámenes y concursos de oposición, por lo que “fácilmente los referidos
miembros del Ministerio Público pueden ser designados jueces y vicever-
sa, lo que les otorga estabilidad, así sea limitada”;10 se va formando la ten-
dencia a considerar que los fiscales no son funcionarios administrativos,
sino equiparables a los judiciales, en cuanto al goce de garantías para ase-
gurar su autonomía técnica. Veamos un ejemplo: Francia.
Francia creó uno de los modelos de procuración de justicia, el napoleó-
nico, aunque con antecedentes muy remotos, el cual se encuentra “fuerte-
mente jerarquizado y enteramente colocado bajo la autoridad del Poder
10 Fix-Zamudio, Héctor, Función constitucional del Ministerio Público. Tres ensa-

yos y un epílogo, México, UNAM, 2002, pp. 82, 184-186.
Ejecutivo”.11 Éste ha evolucionado para introducir garantías contra la arbi-

trariedad.
La concepción napoleónica estriba en que los fiscales se encuentran ba-
jo la autoridad del ministro de justicia, aunque ya en 1958 se reconoció que
gozan de libertad de palabra en la vista del juicio; es decir, pueden hacer
alegatos orales diferentes a aquellos que escribió por instrucciones directas
del ministro.
El Consejo Superior de la Magistratura, a cuya cabeza se encuentra el pre-
sidente de la República, es actualmente competente, tanto respecto a los jue-
ces como a los fiscales. Sin embargo, las facultades son diversas, según se
trate de unos o de otros. La sala del Consejo que posee las atribuciones res-
pecto a los fiscales, únicamente opina sobre los nombramientos, salvo los
más importantes, mismos que son facultad del Consejo de Ministros. En re-
lación con las sanciones disciplinarias que impone el ministro de justicia, la
sala puede expresar una simple opinión. El ministro está facultado para deci-
dir el traslado de un fiscal sin necesidad de fundamentar tal decisión.
Las instrucciones del ministro al fiscal deben ser por escrito y deben ser
anexadas al expediente. El ministro puede ordenar la investigación de un de-
lito. En este sentido, el Código de Procedimientos Penales no se refiere a la
orden de no persecución, por lo cual su legalidad es dudosa y muy discutible.
No obstante, poco a poco y con mucho trabajo, Francia ha ido aceptando
algunas garantías para los fiscales, como las relacionadas con su carrera:
preparación equivalente a la de los jueces, ya que ambos, para ingresar, tie-
nen que concurrir a la escuela judicial, por lo que esos cargos son intercam-
biables; o sea, un fiscal puede ser nombrado juez y viceversa. A los dos se
les denomina “magistrados”, por lo que, bien interpretada la Constitución,
se debería garantizar estabilidad al fiscal, aunque fuera restringida.12 A pe-
sar de ciertas normas legales en relación con su autonomía técnica, la de-
pendencia del fiscal respecto al ministro todavía es grande.
El sistema francés se completa con las funciones de otras autoridades,
entre ellas las del llamado juez de instrucción, al cual dedico atención más
adelante.
11 Delmas-Marty, Mireille, op. cit., nota 5, pp. 424-427. Para otra perspectiva, puede
consultarse Marchena Gómez, Manuel, El Ministerio Fiscal: su pasado y su futuro, Ma-
drid, Marcial Pons, 1992, pp. 25 y 26.
12 Fix-Zamudio, Héctor, Presente y futuro del Ministerio Público en México, edición
mecanográfica, pp. 36 y 37.
90 JORGE CARPIZO
3. Otro tipo de Ministerio Público queda encuadrado dentro del Poder

Judicial.
Ante la profunda preocupación —muy justa y cierta— de la dependen-
cia jerárquica del Ministerio Público respecto al Poder Ejecutivo, parte de
la doctrina ha propuesto, y muchos países lo han aceptado, que para alcan-
zar la autonomía técnica, objetividad e imparcialidad del Ministerio Públi-
co, ése debe desvincularse del gobierno y, probablemente, ante el dilema
de dónde colocarlo constitucionalmente, dentro de la clásica doctrina de la
división de poderes, se opta por el Poder Judicial, aunque esta dependencia
resulte más formal que real.
En este tercer tipo de procuración de justicia lo determinante es que los
fiscales gocen de las mismas garantías constitucionales y legales que los jue-
ces respecto a ingreso, promoción, traslado, estabilidad, remuneración y res-
ponsabilidad.
En América Latina, esta tendencia ha ido avanzando. Así, en términos
generales, se puede afirmar que el Ministerio Público se encuentra, aunque
sea formalmente, como parte del Poder Judicial en Colombia, Paraguay, El
Salvador, Perú, y en las provincias argentinas, salvo una.
En México, este tercer tipo de procuración de justicia ha tenido y tiene
distinguidos sostenedores. En 1932, Luis Cabrera realizó una serie de pro-
puestas, entre las que se encuentran las siguientes: el Ministerio Público
debe ser independiente del Poder Ejecutivo y pagado por el presupuesto
del Poder Judicial; el titular del Ministerio Público debe formar parte de la
Suprema Corte, haciéndose oír personalmente o a través de representantes
en las sesiones; ése debe ser designado por el Congreso de la Unión, con
carácter inamovible y con la misma dignidad que los ministros de la Supre-
ma Corte.13
Treinta y nueve años después de las propuestas de Luis Cabrera, diputa-
dos del PAN presentaron una iniciativa similar a la suya. Es probable que
la diferencia más importante estribe en que la iniciativa partidista propuso
que el nombramiento del titular del Ministerio Público se realice en forma
idéntica al de ministro de la Suprema Corte. En los años de la última pro-
puesta, el sistema de nombramiento para un ministro consistía en la desig-
13 Cabrera, Luis, La misión constitucional del procurador general de la República,

México, Botas, 1963, p. 70. Véase Castillo Soberanes, Miguel Ángel, “El Ministerio Pú-
blico en México. Problemas y perspectivas”, Criminalia, México, año LXI, núm. 1,
1995, p. 119.
nación por parte del presidente de la República, con aprobación del Sena-
do. La propuesta de Cabrera es, en este aspecto, superior a la del PAN.14 A
partir de 1994, el presidente integra una terna y el Senado designa al minis-
tro, con una serie de modalidades, sistema que presenta inconvenientes que
preocupan.
4. El cuarto tipo de procuración de justicia lo constituye el órgano cons-
titucional autónomo. El ejemplo es Italia, país que otorgó ese status al Mi-
nisterio Público a través de una evolución, que comenzó en 1946, la que
fue asimilando la posición del fiscal a la del juez hasta alcanzar su plena in-
dependencia del Poder Ejecutivo. La Ley de Organización Judicial de
1951, intitulada “Distinción de los magistrados según sus funciones”, des-
truyó cualquier diferencia entre los fiscales y los jueces, cuya unidad de ca-
rrera y de garantías están a cargo de un Consejo superior de la magistratura,
cuyo control se encuentra en manos del Poder Judicial.
El gobierno había conservado, a través del ministro de justicia, dos fa-
cultades que perdió: a) el inicio de la acción disciplinaria, y b) la de ser oí-
do y el monopolio de iniciativa en los nombramientos no-directivos. Si
bien el Consejo Superior de la Magistratura podía no aceptar tal solicitud,
ese órgano no estaba facultado para realizar el nombramiento. La Corte
Constitucional declaró inconstitucional esa norma; entonces, el ministro
únicamente podía formular solicitudes al Consejo; su “veto” había desapa-
recido por completo en 1992. No obstante, una reforma acontecida en 2005
otorgó al ministro de justicia, de nueva cuenta, la facultad de oponerse al
nombramiento de los fiscales.
Ahora, el Ministerio Público italiano, además de la facultad de acusar, po-
see la atribución y la obligación de investigar los supuestos hechos delicti-
vos, allegarse las pruebas y dirigir a la policía judicial con esa finalidad. El
fiscal es supervisado por el juez de investigaciones preliminares, quien debe
aprobar cualquier medida que limite derechos constitucionales y, quien de-
cide, después de examinar las pruebas correspondientes, si procede o no el
comienzo del juicio y, si puede negociarse la aplicación de la pena.
Este sistema hizo innecesaria la existencia de un juez de instrucción, ra-
zón por la cual dicha figura fue eliminada del derecho italiano.15
14 Debate parlamentario: el Ministerio Público como parte del Poder Judicial. Mé-
xico, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, L Legislatura, 1977, pp. 15-30.
15 Amodio, Ennio, Processo penale, diritto europeo e common law, dal rito inquisi-
torio al giusto processo, Milán, Giuffrè 2003, pp. 99-120, principalmente las pp.
92 JORGE CARPIZO
En América Latina, el sistema que más se asemeja al de órgano constitu-

cional autónomo se encuentra, cuando menos en el deber ser, en Argentina,
cuya evolución es antigua. Así, en Paraná, en 1857, ya se escuchó que “El
Fiscal es miembro del Poder Judicial, debe tener la misma independencia
que los jueces, para que el Poder Ejecutivo no pueda influir jamás en los fa-
llos de los Tribunales…”.
Las provincias argentinas, con la excepción de Salta, consideran al Mi-
nisterio Público como parte del Poder Judicial. A nivel federal, la Constitu-
ción no normaba a esta institución, sino hasta 1994. El artículo 120 consti-
tucional dispone:
El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcio-

nal y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de
la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la socie-
dad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está inte-
grado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la
Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones.
Mucho se han discutido los alcances de ese artículo. No obstante, desde

1998, el Ministerio Público argentino se configuró como un órgano inde-
pendiente o extrapoder, expresión esta última que utiliza la doctrina de ese
país.
En ese sistema existe la figura del juez de instrucción, quien puede dele-
gar la investigación en el fiscal. Entre las facultades del primero se encuen-
tra la de dictar auto de procesamiento, con lo cual manifiesta su convicción
de que esa persona es culpable. Además, puede sobreseer el procedimiento
total o parcialmente, o decidir que el caso se desahogue en juicio oral. Ta-
les facultades acumuladas han hecho que se considere parcial al “juez de
instrucción”.16
Durante el Congreso académico pregunté a varios participantes argenti-
nos cómo opera en la realidad el Ministerio Público federal en ese país, si
101-103; Díez-Picazo, Luis María, op. cit., nota 3, pp. 125-134; Delmas-Marty, Mireille,
op. cit., nota 5, pp. 431-435; Granados, Francisco, op. cit., nota 2, pp. 314-317.
16 Coussirat, Jorge A., “El Ministerio Público en la Reforma Constitucional de
1994”, Derecho constitucional de la reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995, t.
II, pp. 314, 317, 320, 323 y 331; Woischnik, Jan, op. cit., nota 7, pp. 119, 174 y 175.
realmente tiene independencia respecto al Poder Ejecutivo. Las respuestas

fueron disímbolas: uno, que muy bien; otro, que regular; dos más, que mal,
que la autonomía no es más de palabra.
No obstante, la tendencia en América Latina consiste en lograr la auto-
nomía técnica del Ministerio Público, desligándolo por completo de la sub-
ordinación tradicional que ha tenido respecto al Poder Ejecutivo.
III. EL JUEZ DE INSTRUCCIÓN
1. La institución del juez de instrucción nació en Francia en 1808, como

el funcionario responsable del esclarecimiento de los hechos delictivos.
Se puede decir que el juez de instrucción es un funcionario no adminis-
trativo e independiente que interviene en la averiguación previa, con facul-
tades, tanto de investigación como jurisdiccionales; su principal finalidad
consiste en reunir los elementos favorables y los perjudiciales al indiciado,
así como supervisar la investigación que realiza el fiscal.
La policía de investigación se encuentra bajo su responsabilidad y, des-
de luego, ese juez no participa en el proceso penal; es decir, en la decisión
jurisdiccional de fondo, para evitar cualquier posible parcialidad y para
que no se vaya a convertir en juez y parte.
El profesor Fix-Zamudio señala que el juez de instrucción posee facul-
tades para “fiscalizar la averiguación preliminar, controlar la actividad del
ministerio público y de la policía de investigaciones y decidir sobre las me-
didas restrictivas de la libertad de los indiciados, hasta el momento en que
el asunto queda en manos del juez o tribunal de la causa”.17
En Francia, el juez de instrucción realiza investigaciones. Algunos actos
de la investigación, en principio sólo tienen validez si son efectuados por
él, como es el caso de los interrogatorios del encausado, los testimonios,
las inspecciones oculares, las intercepciones telefónicas. Sin embargo, só-
lo el 8% de los asuntos son objeto de instrucción por parte del juez que re-
cibe ese nombre, en virtud de que únicamente está obligado a intervenir en
casos de delitos graves (crimes) y de los delitos cometidos por menores de
edad. En los demás asuntos, su intervención es discrecional. En conse-
cuencia, la policía y el Ministerio Público se responsabilizan de la mayoría
de los casos. El juez de instrucción “solamente lleva la dirección intelec-
17 Fix-Zamudio, Héctor, Presente y futuro…, cit., nota 12, pp. 49 y 50.

94 JORGE CARPIZO
tual y la síntesis de las operaciones de la policía sin efectuar él mismo las

investigaciones. Incluso cuando solamente él puede realizar ciertos actos
de investigación, la mayor parte son efectuados por la policía por medio de
delegaciones suyas commissions rogatoires”.
Además, existen controles: el juez de las libertades y de la detención,
con facultades jurisdiccionales para autorizar restricciones a las libertades,
como la detención provisional del indiciado. El expediente es revisado por
la Corte de Apelaciones —Chambre de l’Instruction—, la cual puede anu-
lar actos de la policía e instrucciones de los dos jueces mencionados, así
como ordenar la realización de diligencias. Esta Corte es la que decide si en
el expediente existen elementos suficientes para la consignación; es decir,
para el ejercicio de la acción penal.
En un país como Francia, en el cual la carrera de los fiscales aún depen-
de en buena parte del ministro de justicia, quien —como ya vimos— toda-
vía puede otorgarles órdenes, la existencia del juez de instrucción pudiera
considerarse beneficiosa, en virtud de que es inamovible, independiente y
no recibe indicación alguna, como sí sucede con el fiscal. Además, el siste-
ma se fortalece con la existencia del juez de las libertades y de la detención.
Sin embargo, en Francia existía y continúa existiendo gran inquietud so-
bre los problemas de la procuración de justicia. Ésta fue la causa para que
se integrara una comisión ad hoc bajo la dirección de la distinguida acadé-
mica Mireille Delmas-Marty, comisión que en 1990 concluyó con la nece-
sidad de crear un juez de libertades (juge des libertés), quien revisaría la
averiguación previa, realizada bajo la responsabilidad exclusiva del fiscal
y de la policía. La propuesta incluyó la desaparición del juez de instruc-
ción, lo que no fue aceptado.
Entre las conclusiones de la Comisión Truche, formada en 1997, se en-
contraba la creación de una autoridad judicial —diversa del fiscal y del
juez de instrucción—, cuya competencia sería conocer cualquier asunto re-
lacionado con los derechos fundamentales de la persona durante la instruc-
ción. Aunque la comisión no lo dijo expresamente, debido a la larga y pro-
funda tradición de esa institución, se inclinó por la desaparición del juez de
instrucción, porque entonces resultaría superfluo.18 Tampoco tuvo éxito en
este punto específico.
18 Vogler, Richard, op. cit., nota 2, pp. 41-43, 69, 86-88; Gómez Colomer, Juan-
Luis, op. cit., nota 1, pp. 36-52; Delmas-Marty, Mireille, op. cit., nota 5, pp. 518, 519 y
529; Díez-Picazo, Luis María, op. cit., nota 3, pp. 135-139.
2. En España, el jurista Alonso Martínez, desde 1882, señaló que la la-

bor del juez de instrucción consistía sólo en la preparación del juicio, por-
que el que juzga imparcialmente es un juez extraño a la etapa anterior a la
jurisdiccional.19
Las facultades del fiscal español son claras; se encuentran limitadas por
la institución del juez de instrucción.
En el país ibérico, tanto el fiscal como el juez de instrucción están facul-
tados para expedir órdenes a la policía judicial.
IV. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA FIGURA

DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN
En la actualidad existe un importante debate doctrinal respecto a la con-

veniencia de la permanencia o supresión de la figura del juez de instruc-
ción. Veamos los argumentos más importantes de cada una de esas dos
corrientes.
1. Los argumentos más significativos a favor de la permanencia del juez

de instrucción son los siguientes:
a) Existe desconfianza social en relación con la imparcialidad y la

objetividad de los fiscales que, directa o indirectamente, pueden
recibir instrucciones del gobierno. Se teme que elementos políticos
y partidistas subordinen el principio de legalidad.
b) No puede existir independencia del fiscal si es nombrado y remo-
vido por el gobierno, y si no goza de garantías equivalentes a las
del juez, como la estabilidad, ubicación, remuneración y responsa-
bilidad.
19 Véase Fairén Guillén, Víctor, “Estudios de derecho procesal civil, penal y constitu-
cional”, La reforma procesal penal: 1990-1992, Madrid, Revista de Derecho Privado, p.
143; Gimeno Sendra, Vicente et al., Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, Colex,
2003, pp. 177-184; Martín y Martín, José Antonio, La instrucción penal, Madrid, Marcial
Pons, 1999, pp. 92-98. Respecto a la relación juez instructor, fiscal y policía, véanse Oliva
Santos, Andrés de la et al., Derecho procesal penal, Madrid, Centro de Estudios Ramón
Areces, 2002, pp. 296 y 297. La anterior relación en procesos abreviados se puede con-
sultar en Zarzalejos Nieto, Jesús, “El nuevo proceso abreviado para delitos menores gra-
ves (Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre)”; Nuevos tribunales y nuevo proceso pe-
nal, Oliva Andrés de la Madrid, La Ley, 1989, pp. 163-178.
96 JORGE CARPIZO
c) Por el contrario, el juez de instrucción disfruta de independencia y

de garantías, lo que refuerza su autonomía. Siempre será necesaria
y muy provechosa para la defensa de los derechos humanos de los
inculpados la supervisión que un juez realice.
d) En muchas ocasiones, investigaciones impecables, desde el punto
de vista técnico, llevadas a cabo por el fiscal, son impugnadas,
porque pueden coincidir con criterios del gobierno. Es grave para
la confianza social en la justicia que se esté continuamente, y sin
razón, objetando, criticando y teniendo bajo sospecha la labor del
fiscal. La intervención del juez instructor aminora considerable-
mente el escepticismo social hacia la procuración de justicia.
e) Por regla general, un juez de instrucción, precisamente por su cali-
dad de juez, respetará y protegerá mejor los derechos humanos de
los inculpados que el fiscal.
f) Si el fiscal tiene independencia y goza de iguales garantías que los
jueces, entonces, materialmente se convierte en un cuasi juez.
g) La instrucción o averiguación previa constituye realmente labor
judicial, porque no se agota con la recepción y el acopio de prue-
bas, ya que hay que valorarlas, y para ello es indispensable la im-
parcialidad del juez, característica de la que carece el fiscal que
constituye una parte.
h) Cuando el fiscal instruye se convierte en juez y parte, rompiéndose
el principio en eat iudex ex officio.20 Por tanto, necesario es que
exista un agente imparcial y neutral.
2. Los argumentos más significativos en contra del juez de instrucción

son los siguientes:
a) La función de juez consiste en juzgar, no en investigar o en ins-

truir. La confusión de las funciones es contraria al buen desarrollo
del procedimiento.
20 Gómez Colomer, Juan-Luis, op cit., nota 1, pp. 36-52; Woischnik, Jan, op. cit.,
nota 7, p. 180; Hatchard, John et al., op. cit., nota 2, pp. 240 y 245; Fairén Guillén,
Víctor, “Notas sobre el proyectado Código de Proceso Penal-Modelo para Iberoaméri-
ca”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, año XXIV, núm. 70, 1991, pp.
136 y 137; Marchena Gómez, Manuel, “Aproximación descriptiva al régimen constitu-
cional del Ministerio Fiscal español”, Criminalia, México, año LXI, núm. 1, 1995, pp.
107 y 108.
b) Es contradictorio que una persona investigue y realice la instruc-

ción, y que esa misma persona valore la legalidad de sus propios
actos. El fiscal debe llevar la investigación y el juez debe controlar
los actos del primero, en virtud de que es difícil realizar la supervi-
sión de los actos propios.
c) La averiguación previa realizada por un juez rompe con el princi-
pio acusatorio y se convierte en sistema inquisitorio, lo cual lesio-
na el Estado de derecho. La imparcialidad y la neutralidad se pier-
den si al mismo tiempo se investiga y se está facultado para
imponer penas privativas de libertad.
d) El juez de instrucción puede violar los derechos de los inculpados
al resolver sobre los mismos con sus facultades judiciales, porque
al investigar adquiere una cierta convicción, quizá hasta preven-
ciones y prejuicios, sobre la culpabilidad o no del indiciado.
e) Se viola el principio del debido proceso legal al existir un agente
parcial, no neutral, durante el procedimiento, y quien toma deci-
siones que afectan las libertades del indiciado.
f) En muchas ocasiones se duplican las actuaciones procesales al
existir dos personas que las dirigen. Suele acontecer, asimismo,
que los fiscales y los jueces de instrucción se enfrentan en una de-
terminada investigación, lo cual no favorece las conclusiones de la
misma.
g) La duplicidad de órganos y de facultades dificulta la celeridad del
procedimiento, lo cual es contrario a los derechos del indiciado y
de la propia justicia.
h) Tiene excesivas facultades en muchos países, con lo cual logra
marcada influencia en el resultado del proceso; es decir, en la sen-
tencia del caso.21
3. Parece que el debate lo está perdiendo la institución del juez de ins-

trucción, figura que fue eliminada en Alemania en 1975, en Italia en 1988,
y en ese mismo año, quedó muy acotada en Portugal.
21 Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, Buenos Aires, Hammurabi,
1989, p. 23; Fairén Guillén, Víctor, “Estudios de derecho…”, cit., nota 19, pp. 124 y
125, 137 y 38 y 140, y “Notas sobre el proyectado…”, cit., nota 20, pp. 116-117; Gómez
Colomer, Juan-Luis, op. cit., nota 1, pp. 36-52; Hatchard, John et al., op cit., nota 2, pp.
243 y 244; Woischnik, Jan, op. cit., nota 7, pp. 157, 165-167, 176 y 177, 180 y 181,
290-292.
98 JORGE CARPIZO
En Europa, encontramos juez de instrucción en Francia, España, Holan-

da y Bélgica. En el primer país ya conocemos que en la década de los años
noventa, cuando menos una comisión oficial propuso su eliminación.
En España, la doctrina se encuentra muy dividida entre los impugnado-
res y los defensores de esa figura.
Considero que la conclusión de este debate no es difícil: en los países en
los cuales el Ministerio Público depende del gobierno en algún grado, la fi-
gura del juez de instrucción independiente, con todas sus debilidades, de-
sempeña un papel importante de equilibrio para que la instrucción sea im-
parcial, objetiva, conforme con el principio de legalidad y alejada de
elementos políticos y partidistas, más si no existe un juez especializado en
la averiguación previa.
El juez de instrucción debe ser suprimido únicamente si va a ser sustitui-
do por un sistema mejor que elimine sus inconvenientes, como es el del ór-
gano constitucional autónomo.
El quid del asunto se encuentra en que el juzgador no debe investigar pa-
ra no convertirse en juez y parte, sino debe resolver sobre la situación del
imputado, proteger los derechos humanos de éste, y decidir, con base en el
expediente del fiscal o agente del Ministerio Público, si se ejerce la acción
penal o no.
V. LOS JUECES DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA O INSTRUCCIÓN

EN ALEMANIA E ITALIA
1. En Alemania y en Italia, el Ministerio Público y la policía poseen

competencia exclusiva para realizar investigaciones durante la etapa de la
instrucción.
En Alemania, como en Italia, existe un juez que no investiga y que ex-
clusivamente interviene en la etapa anterior al proceso penal; es decir, du-
rante el procedimiento de la averiguación previa o instrucción.
Las funciones del juez de la investigación previa (Ermittlungsrichter)
en Alemania y del juez de investigaciones preliminares o de la instrucción
(Giudice per le indagini preliminari) en Italia, se concretan en controlar y
supervisar la legalidad de los actos realizados en la averiguación previa
cuando éstos implican restricción de derechos fundamentales, o cuando el
fiscal se lo solicita, debido a que intenta ejecutar medidas que limitan liber-
tades en perjuicio del indiciado.
El juez de la investigación previa en Alemania, también, debe autorizar

el sobreseimiento de la investigación y, en un plazo corto, las medidas to-
madas por el fiscal o la policía en casos de urgencia.
En Alemania, en los últimos años la policía ha ido reforzando sus facul-
tades de investigación.
En Italia, el juez de investigaciones preliminares puede decidir, en cual-
quier momento, que la investigación se envíe a juicio, sobreseerla, e inclu-
so puede dictar una sentencia anticipada en ciertos asuntos, como en los
juicios abreviados o los solicitados por las partes.
Tanto en Alemania como en Italia, el juez de la causa conserva en el pro-
ceso algunas facultades de investigación con la finalidad de conocer la ver-
dad, como el citatorio a testigos, preguntas a los peritos e incluso la aporta-
ción de pruebas, después que las partes han presentado las suyas.22
La esencia de la cuestión consiste en que el fiscal y la policía sean con-
trolados y supervisados por un juez no investigador, quien debe autorizar
cualquier acto que implique restricción de libertades. Ésta es, en buena
parte, la naturaleza del juez —con facultades jurisdiccionales— de la ave-
riguación previa, tanto en Alemania como en Italia.
2. Resulta claro que en cualquier sistema o tipo de procuración de justi-
cia es el juez —el cual no debe poseer facultades de investigación en esta
etapa procedimental—, el garante y el protector de los derechos fundamen-
tales y libertades del indiciado. Únicamente el juez puede decidir respecto
a restricciones de libertades.23
VI. MIS PROPUESTAS
Con los elementos descritos anteriormente, formulo nuevas propuestas

de reforma a la procuración de justicia en México, aclarando que:
22 Delmas-Marty, Mireille, op. cit., nota 5, pp. 512, 522 y 523 y 548; Hatchoard,
John et al., op. cit., nota 2, p. 139; Marchena, Manuel, El Ministerio Fiscal…, cit., nota
11, pp. 58-67; Woischnik, Jan, op. cit., p. 157.
23 Código Procesal Penal Modelo…, cit., p. 23; Delmas-Marty, Mireille, op. cit., no-
ta 5, p. 544; Fairén Guillén, Víctor, “Notas sobre el proyectado...”, cit., nota 20, p. 117.
Respecto a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, examínese, como ejemplo,
su artículo 12. Sobre esta Ley, pueden consultarse, García Ramírez, Sergio, Delincuencia
Organizada, México, Porrúa, 2002, 343 pp., especialmente a partir de la p. 141; y Semi-
nario de Actualización sobre la Reforma Constitucional y Legal en Materia de Delin-
cuencia Organizada, con trabajos de Sergio García Ramírez, Eduardo Andrade Sánchez,
Juan N. Silva Meza, Humberto Román Palacios y Guillermo Velasco Félix, México,
Instituto de la Judicatura Federal, 1998, 122 pp.
100 JORGE CARPIZO
a) No reitero ninguna de las propuestas que en diversas ocasiones he

hecho sobre procuración de justicia y que han sido publicadas. No
obstante, aclaro que esas propuestas continúan vigentes y son in-
dispensables para mejorar esta importantísima y delicada función.
Esas propuestas no son contrarias a las que ahora pongo a conside-
ración. Por el contrario, unas y otras se completan y armonizan
con la misma e idéntica finalidad: mejorar la procuración de justi-
cia para que corresponda a un moderno Estado democrático de
derecho.
b) Las nuevas propuestas se hacen desde la perspectiva de la natura-
leza del órgano de procuración de justicia, las relaciones que debe
guardar con los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; la inde-
pendencia y la autonomía técnica que su labor debe poseer, así co-
mo el establecimiento de las garantías equivalentes a las de un
juez que el fiscal debe tener aseguradas para que esa autonomía
técnica, alejada de elementos políticos y partidistas, sea real.
c) En consecuencia, aspectos importantes de la averiguación previa
no son analizados en esta ocasión, tales como el límite de tiempo
razonable que la averiguación previa debe durar;24 la creación de
institutos forenses autónomos;25 la opción entre el principio de le-
galidad o de oportunidad; la posibilidad de la existencia de acción
popular o privada; el margen de libertad de apreciación que nece-
sariamente existe, entendida ésta como discrecionalidad técnica o
interpretativa, no como discrecionalidad política o de oportuni-
dad,26 etcétera.
Con las precisiones anteriores, mis propuestas, que integran una unidad,
son las siguientes:
a) La creación de un órgano constitucional autónomo.

b) El nombramiento de los procuradores.
24 Véase García Ramírez, Sergio, “Programa de justicia penal para el nuevo gobier-
no. La síntesis”, Criminalia, México, año LXVI, núm. 2, 2000, p. 29.
25 García Ramírez, Sergio, “Programa de Justicia Penal…”, cit., nota 24, p. 32, y, en
ese mismo número de Criminalia, otro trabajo de García Ramírez, Sergio, “Notas para la
introducción y el diagnóstico…”, cit., nota 24, p. 98.
26 Véase Díez-Picazo, Luis María, op. cit., nota 3, p. 15.
c) La creación de los Consejos del Ministerio Público y los de la po-

licía. Las garantías de autonomía técnica a los agentes de estas or-
ganizaciones.
d) La autonomía presupuestal.
e) La autonomía interna de los fiscales.
f) El juez de control especializado en averiguación previa.
Examinemos cada una de estas propuestas.
VII. LA CREACIÓN DE UN ÓRGANO CONSTITUCIONAL

AUTÓNOMO
1. Que el Ministerio Público debe estar desligado del Poder Ejecutivo es

obvio. Los argumentos ya los expuse.
Entonces, en México, para lograr la autonomía técnica del Ministerio
Público y alejarlo de instrucciones de carácter político o partidista, para
que sus determinaciones únicamente respondan al principio de legalidad,
existen dos caminos: uno de carácter paulatino y progresivo, y otro, un
cambio de fondo en la naturaleza del órgano ministerial.
El camino adecuado consiste en una reforma de fondo, enfrentando este
problema, primordialmente, no como un asunto procesal penal, sino cons-
titucional de la más alta jerarquía, que implica el planteamiento, como ya
se dijo, de la estructura y las funciones de los órganos públicos en un mo-
derno Estado democrático de derecho, así como la protección y defensa
efectivas de los derechos humanos, en particular los referentes a la libertad
y la seguridad jurídicas. Entonces, la conclusión cae por su propio peso: es-
tamos frente a una cuestión primordial de derecho constitucional.
Si encuadrar al Ministerio Público dentro de los poderes políticos —es-
pecialmente dentro del ejecutivo— presenta problemas muy graves, los
cuales se aminoran, pero no desaparecen en el encuadramiento dentro del
Poder Judicial, entonces resulta fácil afirmar que la mejor ubicación para el
Ministerio Público se encuentra dentro de la moderna tendencia a consti-
tuirlo como un órgano constitucional autónomo, extrapoder, sui géneris,
agencia independiente, o como se le quiera llamar. Yo me refiero a la pri-
mera denominación, porque la considero la más acertada y es la que se uti-
liza en México, en donde, a nivel federal, ya existen varios órganos que go-
zan de esta definición, tales como el Banco de México —banco central—,
102 JORGE CARPIZO
el Instituto Federal Electoral y la Comisión Nacional de los Derechos

Humanos.
2. En México, la idea de que el Ministerio Público debe ser indepen-
diente del Poder Ejecutivo data —hasta donde conozco— de 1932.
Sabemos bien que la anterior tendencia ha triunfado en América Latina.
Desde 1960, una de las conclusiones de las Segundas Jornadas Latinoame-
ricanas de Derecho Procesal fue la siguiente: “El ministerio público debe
ser un órgano independiente del Poder Ejecutivo y gozar de inamovilidad y
demás garantías constitucionales reconocidas a los miembros del Poder Ju-
dicial”.27
3. El principio operativo de la división de poderes no es dogmático ni
estático, sino que presenta una evolución conforme a tiempo y lugar.28 Tal
vez éste es el sentido de la manifestación del Tribunal Constitucional Fe-
deral alemán29 de que ese principio constituye una máxima organizativa y
funcional.
Los órganos constitucionales autónomos son de creación reciente; aun
el concepto se presta a muchas equivocaciones, se le confunde con los tri-
bunales o cortes constitucionales, y se asegura que “tienen por finalidad
controlar los poderes tradicionales”. Desde luego que no.30
Considero que la forma más clara para precisar qué es un órgano consti-
tucional autónomo se encuentra en la enumeración de sus características;
también en este aspecto existe confusión en México, porque éstas se han
querido derivar de las que señaló el gran jurista español Manuel García-Pe-
layo para el Tribunal Constitucional como órgano constitucional, caracte-
rística a las cuales ya Jellinek y Santi Romano se habían referido.
Jellinek distinguió entre órganos directos e indirectos del Estado, pero
todas las funciones de éste constituyen una unidad. Es la comunidad, co-
mo unidad, la que posee un interés jurídico a la existencia y al manteni-
miento de las competencias estatales. Este ilustre tratadista señaló que un
ejemplo de órgano permanente del Estado para la tutela del interés gene-
27 Véase Revista de la Facultad de Derecho de México, México, t. X, núms. 37-40,

1960, p. 23.
28 Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, México, Porrúa-UNAM, 2002,
pp. 184-188.
29 Véase Woischnik, Jan, op. cit., nota 7, p. 196.
30 Partido Acción Nacional, La reforma del Estado. Del impulso fundacional… a la
alternancia en la gobierno, México, Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional,
LVIII Legislatura, 2003, pp. 590 y 591.
ral es el del Ministerio Público, cuando “está obligado a figurar como parte
en la causa, en calidad de actor”.31
Ahora bien, el órgano constitucional al que se refiere García-Pelayo es
completamente diverso de un órgano constitucional autónomo. Tan es así,
que el tratadista español señala como órganos constitucionales: al gobier-
no, al Congreso de los Diputados, al Senado, al Consejo General del Poder
Judicial y al tribunal constitucional, los que participan en la dirección polí-
tica del Estado, o sea, en la formación de la voluntad estatal.32
Las características del órgano constitucional autónomo son las siguientes:
1) Es establecido por la Constitución, la cual debe señalar los princi-

pios básicos de su organización y sus facultades más importantes.
La ley desarrolla esas bases constitucionales.
2) Realiza funciones públicas que corresponden al Estado; en conse-
cuencia, su prioridad única es el interés público.
3) No depende políticamente de ninguno de los tres poderes, con los
cuales guarda una relación de coordinación, no de subordinación.
4) Goza de autonomía técnica y funcional; su presupuesto debe estar
asegurado y ser suficiente para el cumplimiento de sus atribucio-
nes.
5) Su titular o titulares, así como los funcionarios, no son irresponsa-
bles. Existen procedimientos precisos para exigirles, llegado el ca-
so, la correspondiente responsabilidad. El órgano está obligado a
rendir cuentas.
6) Realiza una labor técnica altamente especializada.
7) Su actuación debe estar completamente alejada de consideraciones
políticas o partidistas.
8) Sus actos sólo deben estar regidos por los principios de legalidad,
imparcialidad e igualdad de todos ante la ley.
31 Jellinek, Georg, Sistema dei diritti pubblici subbietivi, prefacio de Vittorio Ema-
nuele Orlando, Milán, Societá Editrice Libraria, 1912, pp. 245-247, 256, 258, 265 y 391.
32 García-Pelayo, Manuel, Obras completas, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1991, t. III, pp. 2898 y 2899, 2905, 2910 y 2911 y 3008. Véanse Gil Rendón,
Raymundo, “¿Qué son los órganos constitucionales autónomos?”, Derecho y Cultura,
Órgano de divulgación de la Academia Mexicana para el Derecho, la Educación y la
Cultura, México, núm. 2, 2001, pp. 13-15, y Cárdenas Gracia, Jaime, “Justificación de
los órganos constitucionales autónomos”, en la misma revista citada en esta nota, pp. 17
y 18. Partido Acción Nacional, op. cit., nota 30, p. 591.
104 JORGE CARPIZO
9) Sus miembros deben gozar de garantías para asegurarles autono-

mía técnica, tales como nombramiento, estabilidad, ubicación, re-
muneración y responsabilidad.
10) Sus actos de autoridad, como cualesquiera otros de esta naturaleza,
si presuntamente violan derechos o libertades, están sujetos a con-
trol jurisdiccional.
11) Si ese órgano fuera suprimido, y sus funciones atribuidas a cual-
quiera de los tres poderes, se lesionaría gravemente el Estado de-
mocrático de derecho.
4. Ahora bien, no se puede pecar de ingenuidad. Configurar en México

a las procuradurías de justicia, tanto federal como locales, como órganos
constitucionales autónomos, es un gran paso adelante y muy importante,
pero que no va a acabar, de un día para otro, con la corrupción, la parciali-
dad, los abusos de poder y las influencias políticas en la procuración de
justicia. Esta medida tiene que ir acompañada de otras, como asegurar a
los agentes del Ministerio Público y a los policías judiciales su carrera y
su preparación profesional, amén de las otras propuestas que acompañan
a ésta.
No obstante, de todas las posibilidades de reforma para mejorar las fun-
ciones del Ministerio Público o ministerio fiscal, la mejor, y es la tendencia
constitucional actual, es la creación de órganos constitucionales autóno-
mos, tanto en la esfera federal como en la local.
VIII. EL NOMBRAMIENTO DE LOS PROCURADORES
Los procuradores generales deben ser designados por los respectivos

congresos. Esta propuesta ya la hizo Luis Cabrera en 1932,33 debido a que
se evita el agradecimiento a una persona —el titular del Poder Ejecutivo—,
si lo hace un órgano colegiado amplio. Considero que, en México, a nivel
federal, debe ser el Senado, órgano que, en principio, por su número de le-
gisladores y la edad de éstos, puede actuar con mayor equilibrio en estos
casos, tal y como acontece con el nombramiento de los ministros de la Su-
prema Corte. En las entidades federativas, el nombramiento sería respon-
sabilidad de los congresos locales.
33 Cabrera, Luis, op. cit., nota 13, p. 70.

Para tratar de despolitizar el nombramiento, hasta donde ello es posible,

a nivel federal, el pleno de la Suprema Corte de Justicia y el pleno del Con-
sejo del Ministerio Público propondrían dos candidatos cada uno. La comi-
sión respectiva del Senado examinaría las propuestas y presentaría a la
consideración del pleno de la cámara legislativa la designación de uno de
los cuatro candidatos.
El pleno del Senado o, en su caso, la Comisión Permanente, designaría
al procurador general de la República por una mayoría calificada, como se-
ría el caso de los votos de las dos terceras partes de los senadores presentes,
con la finalidad de que se logre consenso entre los diversos partidos políti-
cos, y así comience a ejercer el cargo con amplia confianza senatorial.
En las entidades federativas se podría seguir procedimiento similar; las
propuestas de candidatos las realizaría el Tribunal Superior de Justicia y el
Consejo local del Ministerio Público.
Los requisitos para ser procurador, a nivel federal, pueden ser los mis-
mos señalados actualmente en el artículo 102 constitucional o, bien, los
que indica el artículo 95 para los ministros de la Suprema Corte.
A nivel local, el procurador general de justicia debería satisfacer los
mismos requisitos que se exigen para la designación de magistrado del Tri-
bunal Superior de Justicia.
Los principales funcionarios de las procuradurías, a quienes la ley ex-
presamente señalaría, serían designados y removidos por los procuradores,
previa autorización de los consejos del Ministerio Público.
IX. LA CREACIÓN DE LOS CONSEJOS DEL MINISTERIO

PÚBLICO O FISCAL Y LOS DE LA POLICÍA
1. El órgano constitucional autónomo y un buen sistema de nombra-

miento de los procuradores y principales funcionarios de la institución no
son suficientes para asegurar que la procuración de justicia responda a los
principios del moderno Estado democrático de derecho, y que realmente
goce de autonomía técnica y funcional, en virtud de que es indispensable
asegurar otros aspectos, entre los cuales, uno de los más importantes es la
existencia de Consejos del Ministerio Público (CMP) tanto a nivel federal
como a nivel local, y que los fiscales y agentes policiacos de investigación
gocen de garantías para hacer efectiva su autonomía técnica.
106 JORGE CARPIZO
2. Los CMP serían entidades similares a los consejos de la Judicatura,

tanto federal como locales, que fueron introducidos en México con la re-
forma constitucional de diciembre de 1994, y cuya finalidad es que el go-
bierno y administración de los tribunales queden en manos de esos Conse-
jos, integrados mayoritariamente por miembros de la judicatura, con la
finalidad de hacer efectivo el llamado “autogobierno de la magistratura”.
Giovanni Giacobbe señala que con los consejos de la judicatura se hace
a un lado el aparato burocrático del Estado para transformarlo en un orden
autónomo e independiente de cualquier otro poder. Es un régimen de auto-
gobierno. Lo que se persigue con su creación es garantizar que la carrera
judicial sea una realidad y que la designación, promoción, adscripción y
responsabilidad de los jueces responda a un sistema objetivo de méritos
que fortalezca la independencia de los tribunales.34 La idea de los CMP es
exactamente la misma. Si al párrafo de Giacobbe le sustituimos “carrera ju-
dicial” por carrera ministerial, y “jueces” por fiscales o agentes del Minis-
terio Público, entonces se tiene una noción precisa de la necesidad de la
creación de los CMP.
Soy, y he sido, un decidido defensor de la existencia de los consejos de
la Judicatura. He expuesto mis razones para ello, y éstas son similares para
proponer la creación de los CMP.35
Los CMP serían los responsables de crear, hacer efectiva y supervisar
la carrera ministerial, cuyo primer aspecto tiene que consistir en alcanzar la
buena o muy buena preparación profesional de los fiscales. El título de
abogado o equivalente no es suficiente para desarrollar la función ministe-
rial. Los CMP deben contar con su propia escuela de preparación y espe-
cialización. A nivel federal, la PGR tiene dos. Habría que diseñar un cu-
rrículo teórico y práctico que capacite al abogado para la delicada labor de
fiscal. Ese curso podría durar tres —no menos— o cuatro semestres, y ha-
bría que hacer énfasis en el análisis y discusiones de casos reales, tal y co-
34 Giacobbe, Giovanni, “Autogobierno de la magistratura y la unidad de la jurisdic-
ción en el ordenamiento constitucional de la República italiana”, Justicia y Sociedad,
México, UNAM, 1994, p. 103. Soberanes, José Luis, “Informe sobre México”, Situación
y políticas judiciales en América Latina, Santiago de Chile, Escuela de Derecho de la
Universidad Diego Portales, 1993, p. 454.
35 Carpizo, Jorge, Temas…, cit., nota 9, pp. 192-206; Fix-Zamudio, Héctor, “Órga-
nos de dirección y administración de los tribunales en los ordenamientos latinoamerica-
nos”, Memoria de El Colegio Nacional, México, El Colegio Nacional, 1992, pp. 43 y 44.
Del mismo autor, véase Los problemas contemporáneos del Poder Judicial, México,
UNAM, 1986, pp. 37-40.
mo es la tendencia de la escuela alemana. Sin preparación técnica adecua-

da del fiscal, la procuración de justicia no mejorará. En consecuencia, esos
cursos no pueden constituir una farsa o un engaño.
Desde luego, hay que especializar a peritos, y los policías también reci-
birían los cursos necesarios para obtener los conocimientos técnicos que
son indispensables para el buen desempeño de sus responsabilidades.
En esos cursos, habría que hacer énfasis en aspectos morales y en el res-
peto irrestricto al Estado de derecho y a los derechos humanos.
Para ingresar a los cursos, se convocarían concursos abiertos en toda la
República, y tendrían derecho a aprovecharlos aquellos que aprobaran di-
chos concursos, y reunieran los requisitos establecidos. Las admisiones se
realizarían en un estricto orden, de acuerdo con las calificaciones obtenidas
y el número de lugares que se señalaran en la convocatoria del concurso.
Los lugares disponibles para las especializaciones también estarían su-
jetos a concursos abiertos, pero sería el propio CMP el que decidiría si el
concurso sería de carácter general o sólo para aquellos que ya hubiesen
aprobado cursos en la escuela del CMP.
3. Otro aspecto esencial consiste en que los fiscales deben gozar de las
mismas garantías que los jueces para asegurar su autonomía e independen-
cia; los CMP son los garantes de los diversos aspectos de la carrera minis-
terial: ingreso, promoción, ubicación, remuneración, estabilidad y respon-
sabilidad.
a) El ingreso debería ser únicamente a través de concursos públicos y

abiertos, los que el CMP calificaría de acuerdo con criterios objeti-
vos que el mismo Consejo hubiera establecido previamente.
b) Los fiscales serían promovidos conforme a normas establecidas
por el CMP, las que habrían de ser claras. Esas promociones serían
a través de concursos de oposición y, en casos excepcionales, por
méritos sobresalientes en el servicio. Para cada categoría de fiscal
se establecerían los requisitos que deberían satisfacerse, los perio-
dos para tener derecho a la promoción, el puntaje de méritos que
sería necesario haber acumulado. Las promociones se basarían
únicamente en el esfuerzo, la preparación y el servicio en la carre-
ra, excluyéndose cualquier elemento discrecional.
El CMP podría establecer y otorgar premios y estímulos por ac-
ciones extraordinarias, como una forma para impulsar la excelen-
cia en la labor ministerial.
108 JORGE CARPIZO
c) La ubicación física resulta importante para la carrera. El fiscal no

debe ser trasladado de adscripción si no es por necesidad del servi-
cio o con su consentimiento. Al respecto, deben existir criterios
preestablecidos y precisos. El cambio de ubicación no debe hacerse
como castigo o como presión que lesione su autonomía de actua-
ción conforme al principio de legalidad. Los fiscales jóvenes, que
comienzan la carrera, no deben ser colocados en plazas especial-
mente difíciles, en las cuales prolifera el crimen organizado. En
aquéllas es prudente que se encuentren fiscales con experiencia, que
conozcan bien los peligros y tentaciones por parte del crimen orga-
nizado.
d) La remuneración del fiscal debe ser equivalente a la del juez, y no
debe ser disminuida durante el desempeño del cargo.
e) El fiscal debe gozar del principio de estabilidad o inamovilidad;
una vez que ha obtenido la definitividad, únicamente debe ser re-
movido, sancionado o amonestado por causas señaladas en la ley,
siguiéndose un procedimiento ágil, en el cual sea oído. El fiscal es
responsable ante el CMP.
El procurador general de la República y los de las entidades federativas

deben ser designados por un periodo fijo, que no coincida con el de los titu-
lares de los poderes ejecutivos; puede ser de cinco, siete u ocho años. En
caso del periodo de cinco años, podría discutirse la posibilidad de una ree-
lección. En general, soy antireeleccionista; en esta situación concreta, es
probable que periodos largos sean benéficos para el buen desarrollo de una
política efectiva contra la criminalidad. Cuando menos vale la pena discu-
tir los pros y los contras de esa posibilidad.
4. El titular del Ministerio Público, como órgano constitucional autóno-
mo, acumula funciones extraordinariamente importantes, y como todo
funcionario, es responsable de sus actuaciones; desde luego, debe tener ga-
rantizada autonomía técnica, independencia y estabilidad durante el perio-
do para el cual fue nombrado.
Por otra parte, no es funcionario irresponsable:
a) De acuerdo con el artículo 110 constitucional, el procurador gene-

ral de la República, en México, puede ser sujeto a juicio político.
Es una buena disposición. En consecuencia, puede ser sancionado
con destitución del cargo e inhabilitación para desempeñar otro en

el servicio público, por un lapso determinado.
b) Goza de fuero constitucional, pero la Cámara de Diputados puede
declarar la procedencia de la acción penal, conforme con el artícu-
lo 111 constitucional.
Como titular de órgano constitucional autónomo de carácter federal, el ór-

gano y él mismo quedarían sujetos a la fiscalización superior de la Federación,
y los procuradores locales a los órganos correspondientes. A nivel federal es el
artículo 79 constitucional el que norma la función de fiscalización.
Los agentes del Ministerio Público serían responsables ante el CMP, de
acuerdo con un sistema similar al que existe actualmente en los Consejos
de la Judicatura.
5. Considero que ahora, y quizá por muchos años, en México no sería
conveniente que un solo Consejo abarcara tanto al Poder Judicial como al
Ministerio Público, como acontece en algunos países, porque en México la
carrera judicial, cuando menos la federal, tiene una tradición, incluso con
anterioridad a 1994, lo que no acontece con el Ministerio Público; los jue-
ces y magistrados federales gozan de garantías para asegurar su indepen-
dencia, lo cual es desconocido en la realidad del Ministerio Público; la pre-
paración técnica de los jueces federales, en términos generales, es superior
a la de los fiscales; la remuneración y prestaciones de los jueces federales
son sensiblemente superiores a las de los fiscales federales, y no será fácil
igualarlas, en lapso breve, por razones presupuestales.
Además, por ahora, no es posible, por las causas mencionadas, equipa-
rar las carreras de juez y fiscal y que pudieran ser cargos intercambiables;
es decir, que el fiscal pasara a ocupar el cargo del juez y viceversa, como
sucede, en principio, en Francia y Alemania, aunque tal situación ocurre
ocasionalmente.
El fiscal, lo reitero, debe gozar de las mismas garantías de independen-
cia que el juez. Al respecto no cabe duda alguna. El problema en México es
que en lo relativo a preparación técnica y a aspectos económicos, éstos son
tan dispares, que será necesario implantar una política paulatina al respec-
to, la cual puede abarcar varios años. Ojalá esté equivocado.
Otra cuestión que habrá de discutirse, y que tiene aristas delicadas, es la
conveniencia o inconveniencia de la existencia de un solo Consejo para el
ministerio público y la policía de investigación o si, por el contrario, deben
existir dos Consejos, uno para cada uno de aquéllos.
110 JORGE CARPIZO
Si se crea un Consejo propio para la policía de investigación, sus funcio-

nes serían similares a las del CMP, teniendo en cuenta las características
peculiares de esa policía.
6. Un aspecto esencial para el buen funcionamiento de todo el sistema
consiste en la adecuada integración del CMP. Este aspecto, si no es resuel-
to adecuadamente puede lesionar, vulnerar o anular la independencia del
órgano y de sus agentes.
El Consejo Superior de la Magistratura en Francia se divide en dos sa-
las: una para los jueces y otra para los fiscales, aunque tanto unos como
otros son denominados “magistrados”.
La sala competente para conocer los asuntos de los fiscales se integra
por doce personas: el presidente de la República, quien la preside, el minis-
tro de justicia, que funge como vicepresidente, tres personalidades ajenas a
los poderes Legislativo y Judicial, designadas respectivamente por el pre-
sidente de la República, el presidente de la Asamblea Nacional y el presi-
dente del Senado, un consejero de Estado, nombrado por este órgano (tri-
bunal administrativo de última instancia), de cinco fiscales elegidos por
éstos y de un juez, quien también es electo.
El Consejo Superior de la Magistratura en Italia se integra por 33 miem-
bros. Lo preside el presidente de la República; el vicepresidente es electo por
los miembros del propio consejo entre ellos, el presidente del Tribunal de ca-
sación, el fiscal general adscrito a ese Tribunal, y por dos tercios de jueces
que son electos por éstos y una tercera parte entre abogados y profesores de
derecho, que son seleccionados y votados por el Poder Legislativo.
En la integración del CMP hay que tomar en cuenta cuatro factores: la
mayoría de sus miembros deben pertenecer al área del órgano constitucio-
nal autónomo para preservar la autonomía e independencia de éste; es ne-
cesaria la participación de miembros externos para evitar la tentación o el
peligro de la constitución de un cuerpo cerrado y corporativo; los fiscales o
policías de investigación, susceptibles de ser electos, deben ser aquellos
que sobresalgan por su preparación, responsabilidad, cumplimiento y rea-
lizaciones; es muy conveniente que distinguidos abogados y académicos
participen en el CMP, quienes pueden ser designados primordialmente por
el Poder Legislativo, y en México por el Senado, ya que sería el órgano res-
ponsable de nombrar y de conocer el informe anual del procurador general
de la República.36
36 Delmas-Marty, Mireille, op. cit., nota 5, p. 468, Fix-Zamudio, Héctor, Función

constitucional..., cit., nota 10, pp. 173 y 194. Véase Code Constitutionnel, comentado y
El número de miembros y su designación en estos consejos, siguiendo

principios de los similares en el Poder Judicial, son cuestiones muy discuti-
das; los países suelen ir efectuando los ajustes del caso, de acuerdo con las
experiencias de sus respectivas realidades.37
Una palabra final respecto al CMP: debe ser un órgano de tamaño redu-
cido, y no burocrático.
X. LA AUTONOMÍA PRESUPUESTAL Y LA INTERNA

DE LOS FISCALES
1. El CMP para asegurar la independencia del órgano constitucional autó-

nomo debe contar con un presupuesto suficiente que le permita cumplir ade-
cuadamente con sus funciones, y ajeno a oscilaciones y presiones políticas.38
En tal sentido, el Poder Ejecutivo no debe intervenir en este aspecto.
El CMP debe elaborar el anteproyecto de presupuesto, escuchando los
criterios del procurador general y enviarlo directamente a la Secretaría de
Hacienda sólo para que lo integre al proyecto de presupuesto federal; pero
dicha Secretaría carecería de facultad para hacerle modificación alguna. La
Cámara de Diputados sería, de acuerdo con el sistema constitucional mexi-
cano, la que revisaría el proyecto de presupuesto de ese órgano constitucio-
nal autónomo. Si la comisión respectiva de la Cámara considera pertinente
cualquier alteración a dicho proyecto, deberá escuchar conjuntamente al
procurador general de la República y al funcionario técnico responsable del
ejercicio del presupuesto en el CMP.
2. Un asunto importante lo constituye la autonomía técnica de los fisca-
les o agentes del Ministerio Público.
La institución del ministerio público necesita unidad de criterio para su
actuación. Esta unidad la otorga la ley, las disposiciones de carácter gene-
ral que expide el CMP y las circulares de los procuradores. En la procura-
ción de justicia, dentro del mismo órgano, no debe existir anarquía de crite-
anotado por Th. S. Renoux y M. de Villiers, con prólogo y prefacio de J. Rivero y L. Fa-
voreu, respectivamente, París, Librairie de la Cour de Cassation, 1995, pp. 504-512.
37 Coelho, Augusto Víctor, “Consejo Superior de la Magistratura. La experiencia
portuguesa”, Justicia y sociedad, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1994, p. 74. Oliva Santos, Andrés de la, “El Consejo General del Poder Judicial en Espa-
ña”, en el mismo libro citado en esta nota, pp. 35 y 36.
38 Coussirat, Jorge A., op. cit., nota 16, p. 333.
112 JORGE CARPIZO
rios o criterios contradictorios, lo cual traería consigo inseguridad jurídica

y posiblemente violaciones de derechos humanos a inculpados y a testigos.
Es decir, las instrucciones que se pueden dar a los fiscales son de carácter
general y con la finalidad de que no se pierda la unidad de criterio en la pro-
curación de justicia.
Sin embargo, los fiscales deben gozar de autonomía técnica en los ca-
sos concretos y regirse exclusivamente por los principios de legalidad e
imparcialidad.39 Para él, la única verdad es la que se deriva de las pruebas
jurídicas contenidas en el expediente, mismas que habrán de ser valora-
das. En consecuencia, nadie le debe dar instrucciones sobre un expedien-
te específico.
El procurador general de la República podría retirar un caso al fiscal, pe-
ro lo debe motivar expresamente por escrito. El fiscal afectado podría recu-
rrir ante el CMP, el que resolvería en definitiva.
Asimismo, el procurador general podría manifestar por escrito a un fiscal
que se está apartando de los criterios generales de la institución, y que debe
ajustar su actuación estrictamente a ellos. Un fiscal, si no está de acuerdo con
algún criterio general, lo podría manifestar por escrito, con sus razones y
fundamentos, ante el CMP o el procurador general, según sea el caso.
En cada oficina del fiscal responsable de la investigación, quienes cola-
boran con él deben seguir sus instrucciones, incluso los agentes de la poli-
cía de investigación. Únicamente si la orden del fiscal rompe la legalidad,
el subordinado podría ponerla en conocimiento del CMP, pero tendría que
cumplirla mientras no se conociera la decisión del Consejo.
La policía de investigación debe estar subordinada al Ministerio Públi-
co y seguir sus instrucciones, tal y como señala la Constitución mexica-
na, aunque en la realidad no siempre es así. No obstante, si un policía
considera que alguna orden es ilegal, podría solicitar que se le otorgue
por escrito. Esta policía de investigación no puede depender de ninguna
institución o cuerpo político, sino únicamente del órgano constitucional
autónomo.
39 Sobre estos principios, véase Granados, Francisco, op. cit., nota 2, pp. 140-153 y
299-307.
XI. EL JUEZ DE CONTROL ESPECIALIZADO EN LA AVERIGUACIÓN

PREVIA O INSTRUCCIÓN
En México existe control jurisdiccional de los actos que se realizan du-

rante la averiguación previa, y que restrinjan derechos humanos o liberta-
des establecidos primordialmente en el artículo 20 constitucional.
Sin embargo, considero que, de acuerdo con las modernas tendencias en
Europa, como sucede en los casos de Italia y Alemania, debe existir un juez
especializado en la etapa procesal de la averiguación previa, mismo que no
podría intervenir en el proceso penal, en el cual se dicta la resolución de
culpabilidad o de inocencia.
Las ventajas de un juez especializado se encuentran en que contaría con
mayor información para determinar lo procedente respecto a las solicitu-
des del fiscal que restrinjan libertades, sus decisiones serían más rápidas,
con lo que se contribuiría a la celeridad de esa averiguación previa, el res-
peto a los derechos humanos se beneficiaría de un control de legalidad pro-
bablemente más profundo, y se auspiciaría —tal y como ya sucede en otros
países— un incremento en las funciones de control a cargo del juez espe-
cializado. Por ejemplo, el Código Procesal Penal Modelo para Iberoaméri-
ca persigue evitar juicios inútiles debidos a deficiencias o irregularidades
en la investigación y en el ejercicio de la acción penal. Por esta razón, ese
Código establece que un tribunal de procedimiento intermedio tendría fa-
cultades, con independencia del criterio del fiscal, para sobreseer o para
modificar la acusación.
El control jurisdiccional por parte del citado tribunal —de acuerdo con
ese Código— incluiría la clausura anticipada de la averiguación previa o la
orden al fiscal para que ejercite la acción penal.40
XII. COLOFÓN
Este es momento oportuno para plantear la discusión, dentro de la Re-

forma del Estado, respecto a los pros y los contras para que las procuradu-
rías mexicanas de justicia se transformen en órganos constitucionales autó-
nomos, con todas las implicaciones que dicha propuesta conlleva, y que se
pueden resumir en las diversas propuestas que formulo.
40 Código Procesal Penal Modelo…, cit., nota 21, p. 25.

114 JORGE CARPIZO
Este tema debe ser uno de los más importantes de la reforma del Estado,
en virtud de que replantearía la relación de la sociedad con el propio go-
bierno; se fortalecería el Estado de derecho, el principio de legalidad y la
protección y respeto a los derechos humanos; en esa labor judicial, se su-
primiría cualquier elemento político o partidista que pudiera lesionar la im-
parcialidad. En esta propuesta, el fiscal se convierte en una especie de
funcionario judicial, tal y como debe ser, ya que muchas de sus decisiones
afectan el campo de libertades que la Constitución garantiza a todas las
personas en nuestro país.
Agradezco la colaboración proporcionada por el licenciado César I.

Astudillo Reyes para la obtención de tres obras citadas en las notas de es-
ta conferencia.
DIVISIÓN DE PODERES
Emilio CHUAYFFET CHEMOR
En primer lugar, quiero dar testimonio, como siempre que acudo al Insti-
tuto, de sentirme en casa, la cual me ha ayudado a formarme, de la que
soy tributario absolutamente; a Diego Valadés, a quien llamo cariñosa-
mente, por muchas razones más, “jefe Diego” —cada quien escoge a su
jefe Diego en la vida— y en tercer lugar, me da gusto que nos acompañe
una persona muy brillante de Acción Nacional, con quien los priístas de-
bemos hablar y llevar adelante acuerdos, porque es un hombre que honra
la palabra y que procede, como decía el maestro Reyes Heroles, haciendo
que su acción corresponda a una serie de principios y a una serie de co-
nocimientos sólidamente adquiridos.
Dice que por joven no ha alcanzado algunas posiciones que yo ya tuve.
Yo le voy a decir que en mi pueblo, cuando uno es joven y se le ve futuro,
le dicen “joven promesa”, y cuando ya está uno de salida, como es mi caso,
se le dice “viejo”; entonces yo celebro que él sea una joven promesa de
Chihuahua y no un viejito acabado del Estado de México.
El tema que quiero tratar a la luz de la praxis del Poder Legislativo en
México es el de la división de poderes y su correlato con la responsabilidad
política.
En México, 1929 fue el año que dio un viraje al sistema constitucional
de división de poderes, porque con la decisión unilateral de Plutarco Elías
Calles para crear un partido que aglutinara a todas las fracciones revolucio-
narias, el paisaje en el que operó la Constitución de 1917 se nutrió de una
serie de elementos fácticos que no existían.
A partir de entonces, la Presidencia hiperpreciada o el presidencialismo
exacerbado o las facultades metaconstitucionales del presidente en tanto
jefe de Estado, jefe de gobierno y jefe de partido hegemónico, se da duran-
te setenta años, hasta que llegamos a la alternancia de 2000.
115
116 EMILIO CHUAYFFET CHEMOR
¿Qué pasa con la alternancia? Y hago el juicio con el máximo respeto,

orientándome más por una visión académica que partidaria.
En 2000 se dio una alternancia que, sin embargo, no tuvo todos los ele-
mentos suficientes para culminar exitosamente. La reforma de 1996 que
hicimos en la Secretaría de Gobernación con todos los partidos políticos, y
que contó la eficacia perfecta de la unanimidad, olvidó lamentablemente
otros temas.
Recuerdo que en diferentes momentos invité a dos grandes tratadistas
de ciencias políticas, don Dieter Nohlen y el maestro Giovanni Sartori, a
platicar del proceso de factura de la reforma electoral, y los dos me advir-
tieron cosas que hoy, en la transición, en la alternancia, estamos viviendo,
incluso como carencia, porque no se agotó este proceso felizmente.
Sartori dijo: “se están equivocando. Están haciendo una reforma electo-
ral que abre oportunidades de acceso al poder público a distintos grupos
del país, pero no están haciendo la consecuente reforma del ejercicio del
poder, a partir de una visión estructural plural”. Cuánta razón tenía.
Cuando uno ha visto las crisis de este Congreso, en 2004 y 2005, por la
injerencia de la Cámara de Diputados en la confección del presupuesto y
la controversia constitucional del presidente de la República, los largos
meses de parálisis en el gasto público debido a estas inéditas reacciones o
acciones de los poderes públicos, no queda más que pensar en modificar
ciertos procedimientos e incluso estructuras constitucionales.
El maestro Nohlen, a quien se le vieran ciertas pretensiones del PRD pa-
ra democratizar al Distrito Federal, sin llegar a la autonomía estadual, por-
que a mí no me lo parecía en tanto capital de los poderes de la Unión, me
dijo algo que fue muy sabio, me aligeró la carga y pude un poco más frívo-
lamente seguir la tarea de la reforma, no porque él fuera frívolo ni el conse-
jo lo fuera.
Me dijo: “mire usted: olvídese de la ortodoxia jurídica, concéntrese en
el máximo consenso posible”. Si lo obtiene la ortodoxia se reconducirá a sí
misma durante los procesos siguientes de las reformas que son necesarias
para ir adecuando y ajustando la opción electoral que usted elija”.
Esto pasó felizmente. Lo primero no pasó. No hicimos la ingeniería
constitucional democrática para que el ejercicio del poder a partir de múlti-
ples opciones electorales se reflejara en una ordenada división de poderes
en México.
Pero hay un segundo factor que no podemos desconocer: las caracterís-
ticas personales y grupales de quienes llegaron al Poder Ejecutivo. Lamen-
DIVISIÓN DE PODERES 117
tablemente, insisto, trato de ser más académico que un político partidario.

Se trata de gente, y en el caso del presidente de la República, lo sostengo, a
mí me lo parece, de buena fe, honrada, seria, con amor a México, pero tam-
bién, con un problema esencial de comprensión del fenómeno político, con
una distancia real del aparato estructural gubernamental y con un descono-
cimiento pleno de los poderes tácticos de la nación mexicana.
No imagino a presidentes del PRI desconociendo el peso específico de
instituciones sindicales o bancarias o de organizaciones religiosas que no
sean las que representan a la mayoría del credo del pueblo mexicano. Sí, en
cambio, en el presidente de la República, por su relativa cortedad en su ca-
rrera pública.
Este elemento, sin duda ha incidido fundamentalmente en estos años de
la alternancia, y hay un tercer ingrediente además de la falta de un nuevo
marco normativo propicio entre las características personales y grupales de
quienes hoy nos gobiernan.
El tercer ingrediente es el de la cada vez más ineficaz legislación, que
aduce al Poder Legislativo. Yo escucho todos los días: “Hay que cambiar a
un gobierno semipresidencial”; “Traiga un gobierno de gabinete”, “Instau-
re una figura que colectivice las decisiones del presidente de la República”,
y no escucho a nadie que diga: “haga de ese Congreso algo eficaz, que en
lugar de pasarse el tiempo escuchando sesiones verdaderamente aburridas
y tormentosas, como bien decía César Jáuregui, de puntos de acuerdo para
que la laja número cuatro del puente seis de Salamanca, que debe ser consi-
derado patrimonio histórico, se restaure en su lugar”, haga leyes que verda-
deramente estén rigiendo los fenómenos económicos de globalización en
México o que traduzcan el conflicto del derecho interno y el derecho inter-
nacional a través de soluciones específicas.
Eso es lo que debe hacer un Congreso y no estarse ocupando de pedir, a
través de puntos de acuerdo, una serie de cuestiones que a través del dere-
cho de gestión que tienen los diputados, pueden hacerse más allá del fuero
de los plenos.
Hay una reforma para el Poder Legislativo. La presenté hace un año, y
déjenme platicarles, porque es una vergüenza que hay que publicar, hay
vergüenzas privadas, pero éstas deben exhibirse para que sean del conoci-
miento público.
A mí me parece que el Congreso debe trabajar a partir de las comisiones,
descargar un montón de funciones administrativas en las comisiones y ha-
cer operativo el Pleno como la instancia de un debate político que precede

a la aprobación de la norma.
Pero también es necesario que se responsabilicen los legisladores, como
también lo decía César Jáuregui, en el cumplimiento de sus tareas. Ayer tu-
vimos 140 que no fueron, porque andan en campaña, y si esto sigue así, en
marzo, cuando estén las cosas en el vapor más caliente, a lo mejor llegamos
a 251, que es el mínimo para sesionar.
Propusimos en esa reforma (la tienen ustedes en el Senado) una san-
ción a quienes falten: con tres faltas se llama al suplente, y se acabó. El
que no tenga interés en asistir, no tiene por qué ser estimulado a seguir en
la irregularidad.
Una distinguidísima diputada, cuyo nombre no voy a decir, porque no
es de mi partido, y entonces parecería alevosía; una mujer muy culta, pre-
parada, sólida y con un gran prestigio en la vida del país, se opuso denoda-
damente, y ella hizo con esta oposición que el proyecto de ley se retrasara
dos meses. El argumento que dio es que era indigno que un diputado que es
representante de la nación sea reconvenido, y mucho menos castigado.
Como si el igualitarismo legal no significara, entre otras cosas, que
quien no cumple con sus responsabilidades debe correr la suerte de la san-
ción aparejada en la norma para tal conducta.
Con esos argumentos desconcertantes se ha ido retrasando una reforma
que está detenida ahí, y que seguramente es perfectible y tiene muchos pro-
blemas en cuanto a su manejo, pero que tiene como propósito fortalecer al
Poder Legislativo.
Una de las ideas que quiero dejar en claro es la división de poderes
atemperada, la colaboración de poderes. El acotamiento del Poder Ejecuti-
vo no sólo está en el cambio de modelo de relación de los dos poderes, sino
también en el fortalecimiento interno del Poder Legislativo, que no hemos
hecho en México, en ningún sentido.
Lo que hemos hecho son reformitas y ocurrencias trienales, en el caso
de los diputados, y otras sexenales, en el caso de los senadores, pero no le
hemos dado al Congreso la oportunidad de ser realmente un órgano que
cumpla con las cuatro funciones básicas: la representativa en sus dos mo-
dalidades, la expresiva para hacer leyes y la de intermediación, la de for-
mulación de políticas públicas, la de control y mantenimiento del sistema
político nacional a través del reclutamiento de elites y de la discusión en el
seno del Congreso de la agenda pública nacional.
El Congreso mexicano cumple deficitariamente apenas una de esas cua-

tro funciones.
Frente a ello, se esgrimen argumentos del tamaño siguiente: la compleji-
dad de la sociedad, una nueva realidad internacional marcada por la globa-
lización y la interdependencia y el gobierno de los expertos reclaman que
sea el Poder Ejecutivo y no el Legislativo el que intervenga en la formula-
ción de políticas en el control de la operación de la acción administrativa.
Creo que eso es absolutamente falso, que en todo caso lo que tenemos
que hacer es dotar al Congreso de los órganos especializados para atender
esas funciones.
Nuestra oficina de presupuesto consta de quince personas, ¿qué pasa en
términos reales cuando llega el presupuesto de parte del señor presidente de
la República? Llega una información vastísima, en cerca de 25 o 30 tomos, y
quince personas en un plazo constitucional acotado tienen que revisar esa
documentación, solicitarle a la Secretaría de Hacienda (que ya descubrí que
es el verdadero poder en México), y decirles: “danos información para hacer
el presupuesto”. De otra suerte, los diputados no podemos hacer un presu-
puesto realista y ajustado a la demanda social del pueblo mexicano.
Lo que hicimos en 2004 tuvo parte de audacia y parte de lo otro, porque
ciertamente le corregimos la plana a un presidente de la República que te-
nía una visión distinta del gasto público en México, pero también es cierto
que nos faltaron elementos para mejor decidir, para mejor proveer en la de-
cisión de hacia dónde llevar el gasto de la República mexicana.
Yo aspiro a que en la reforma del Congreso se vaya construyendo una
oficina como la de Estados Unidos: la oficina del presidente, que pueda
proveer a ambas Cámaras, porque también aspiro a que algún día ocurra
que el Senado revise el presupuesto junto con nosotros, como pasa en más
del 90% de los países del mundo, y que de esta suerte se desplace un instru-
mento de poder formal, pero también fáctico, al Congreso. El Congreso no
tiene facultades reales de presupuestación, porque están acotadas por la pe-
nuria de sus órganos, por la carencia de sus instrumentos y, sobre todo, por
una inercia que hace que los dos poderes ya no se atrevan a interferir en lo
que pareciera ser exclusivo del presidente de la República.
Pero permítanme que les cuente que en esta transición, que está llena de
anécdotas y de historias y de pequeños cosmos, han pasado cosas muy cu-
riosas. Cuando la Cámara de Diputados le quita al presidente, en 2004, la
facultad de hacer el presupuesto y lo rehace en el seno de las discusiones de
la propia Cámara, el presidente ya no quiere que haya desorden, y expide
un acuerdo a través de la Secretaría de Gobernación al año siguiente, di-

ciendo: “aquí el único que va a la Cámara, al lobbying, es el secretario de
Hacienda”.
¿Les digo aquí un secreto? nadie cumplió el acuerdo. Teníamos a los se-
cretarios hablándonos todos los días para decir, el de Salud: “oiga, mi pro-
grama de seguro popular es fundamentalísimo”; el de Hacienda no nos di-
ce, y lo quiere mochar, “pero usted no vaya a dejarse. Es un programa
social tan importante para el pueblo mexicano”. Son medidas desordena-
das, tanto nuestras, en el Legislativo, como allá, en el Ejecutivo.
Requerimos, pues, una transformación del órgano Legislativo para
cumplir a cabalidad esta función constitucional.
Hay un tema que se arguye como necesario para fortalecer al Poder Le-
gislativo, del que yo soy un opositor decidido, del que Diego es un promo-
tor lúcido y brillante: la reelección de los legisladores.
Ya sabemos toda la argumentación: si no se reeligen, no tienen respon-
sabilidad; si no se reeligen, no presentan cuentas ante la ciudadanía; si no
se reeligen, no hay profesionalización; en fin... Pareciera que la reelección
tiene bondades indiscutibles, y en eso creo coincidir.
Pero la reelección no puede darse en un contexto genérico al que voy alu-
dir en este momento, como el que tenemos; es decir, la reforma electoral de
1996, que sí sirvió para transformar todo el sistema de acceso al poder en
México, tuvo una serie de lagunas pendientes que Muñoz Ledo, Fernández
de Cevallos, Felipe Calderón y su servidor, participamos en las discusiones,
dijimos que las dejábamos en carácter embrionario, y que a la luz de la expe-
riencia, que es como suele perfilarse o precisarse una legislación, se irían co-
rrigiendo, y la falta de acuerdos de esta legislatura lo impidió.
¿Cuál es el tema que está detrás de la reelección como preocupación de
muchos de nosotros? El del dinero. Si el dinero va a empezar a decidir el
resultado de las elecciones en México, la reelección va a estar atada con los
centros de poder económico que puedan fomentar el pase de un trienio a
otro, de quien cuente con los elementos para asegurar su reelección, y si a eso
agregamos que la reelección es permitida en otros países como una especie
de examen final que permite al legislador sortear con éxito cuando cumplió
su tarea ese examen, también es cierto que eso demanda cultura política.
Esos dos ingredientes tienen que ser tomados en cuenta antes de decidir si
vamos a la reelección en México o no.
¿Por qué el dinero? Diego alguna vez me respondió: “pero mira, ya hay
topes de los recursos públicos, ya no es el dinero el que cuenta en la elec-
ción”. A mí me parece que lamentablemente se encontraron salidas falsas
por parte de los partidos, se encarecieron las campañas, y que hoy los lími-
tes son franqueables a través de muchos mecanismos de simulación.
Las precampañas —que quién sabe quién empieza, con uno, dos, tres
años de anticipación—. Aquí los mexicanos hemos tenido gente que empe-
zó hace un año y medio a decir “quiero ser esto”, y ahí está, tiene un activo,
por lo menos un activo memorial en la conciencia del electorado gracias a
gastar dinero que no registra, porque es de precampaña, y ahí hay un ele-
mento de ventaja que no podemos desconocer en los términos del análisis
pragmático de lo que ocurre en las elecciones mexicanas.
Es dinero suave, dinero que se inyecta, y por tanto no se registra en las
estructuras de partido para formar todos estos cuadros de movilización que
bien conocemos en México y que indudablemente tiene sus efectos electo-
rales reales.
Lo ha dicho el “Peje”, que a lo que le teme es a no tener una estructura de
partido para movilizar a la gente a votar; lo han dicho los panistas, que lo
que temen es que el PRI tiene la estructura más completa (ya se nos cayó
mucho, pero bueno…) para movilizar a la gente a votar.
Creo que es fundamental, y no es una movilización ilegal. La moviliza-
ción es legal en muchísimas partes del mundo, contamos algunos con esa
estructura y otros carecen de ella, y creo también que el dinero que se in-
yecta ahí no es un dinero que esté contemplado en los gastos de campaña.
Hay que ver qué es lo que cuenta como tal y qué no.
El tema de la reelección me deja muy preocupado, porque siento que si
no modificamos las reglas del dinero en la elección, es abrir la puerta hacia
un mal mayor a aquel que queremos prevenir.
Otro tema muy importante, además del de la reelección, es el que decía
yo al inicio, del trabajo en comisiones. Las comisiones en el Congreso son
como clubes: se asiste con la regularidad que la voluntad dicta; se aporta
con la sinceridad que la espontaneidad alimenta, y no hay agenda. No sé si
pase lo mismo en el Senado. Así lo creo, pero tendré que ir al Senado a cer-
ciorarme.
Entonces, no existe un trabajo consistente en las comisiones, por el au-
sentismo, por la falta de método y por la ausencia de normas que reglamen-
ten con precisión lo que cada una de las comisiones debe hacer o lo que se
demanda desde el punto de vista legal de cada comisión, y esto es verdade-

ramente lamentable.
Creo que las comisiones podrían aligerar el trabajo legislativo que no se
refiere a la confección de leyes o preparar el debate a través de dictámenes
muy sólidos y poder, en todo caso, estar en aptitud de centrar los debates,
como incluso otros países lo hacen, un día a la semana, previamente circu-
lados para tener conocimiento previo de qué se va a discutir.
En 1997, como parte de las reformas que hizo el Congreso, aquel Con-
greso en donde el PRI perdió por primera vez la mayoría, se elimina la Co-
misión de Corrección y Estilo (queda la de Ortografía nada más), la de la
sintaxis, la que hacía clara la enunciación gramatical de las leyes.
Cantinflas habría deseado que muchos secretarios técnicos de las comi-
siones de ortografía escribieran sus guiones. Hay una ausencia del manejo
gramatical que es prerrequisito para hacer leyes, eso es impresionante.
El segundo requisito es el conocimiento técnico de la materia a arreglar,
pero sorprende la ausencia de normas al respecto.
Se dice también, fuera del Poder Legislativo, que necesitamos cambiar
el sistema a un sistema de gobierno de gabinete, e incluso a un sistema se-
miparlamentario con predominio legislativo.
Yo esbocé hace poco en la Cámara de Diputados una tesis que comparto
con algunos compañeros diputados y senadores de diversos partidos. El mo-
delo presidencial mexicano nunca tuvo oportunidad de explayarse en tanto
concepción original del 17, porque siempre tuvo esos crecimientos anóma-
los, esas facultades metaconstitucionales que pervirtieron el modelo.
Examinado a la letra, el modelo parece funcionar, a condición de que en
lugar de cambiarlo, cambiemos las reglas de distribución del poder. Enton-
ces tendríamos que arriesgarnos los mexicanos a darle vida por primera
vez al modelo presidencial en los términos del 17, con las correcciones que
la realidad contemporánea dicta hoy.
Por ejemplo, no hay acuerdos en la Cámara de Diputados, y se dice que
esto se debe a la pulverización de los grupos parlamentarios. Bueno, es
época de revisar el sistema de representación proporcional con dominante
mayoritario; es época de revisar la cláusula del 8% de gobernabilidad que
fue necesaria para dar un impulso a la segunda y a la primera minoría en
1996 y que hoy, a la luz de los resultados, casi divididos en tres, parece no
ser necesaria.
Tenemos que analizar otra vez las combinaciones numéricas de integra-
ción del Congreso y las fórmulas de asignación de curules o escaños. Por
ejemplo, yo creo que César Jáuregui, que es hombre muy inteligente, esta-
rá de acuerdo conmigo en que debe desaparecer la lista plurinominal del
Senado de la República y dejar exclusivamente los dos senadores por esta-
do y si acaso de la primera minoría, para no romper el equilibrio numérico
de las entidades federativas.
Son las cosas que tenemos que hacer y no las hacemos, ¿y saben por qué
no? Porque quienes se oponen, incluyendo a mi partido, son las burocra-
cias partidarias. Menos curules, menos escaños, menos posibilidad de ocu-
par cuadros en las Cámaras.
Esto demanda un salto audaz y muy honesto de parte de todos los parti-
dos políticos en México, ¿qué queremos: partidocracia con chamba segura
para sus miembros más connotados o queremos funcionamiento eficaz del
Poder Legislativo en colaboración con el Ejecutivo?
Yo me atrevo a poner en la mesa, antes de pensar en modelos distintos al
del régimen presidencial, una serie de reformas en la distribución del poder
en México.
Nunca había sido diputado, había sido secretario de Gobernación, fun-
dador del IFE, gobernador de mi estado, presidente municipal, era puro
verticalismo extraordinario, maravilloso, pero llegué a la Cámara y tuve
que hablar con mis pares, hacer acuerdos y establecer una negociación, que
me gusta, sin duda alguna, el IFE me dio la posibilidad de aprenderla. Creo
que he llegado a un puesto en el que sin duda alguna me siento muy a gusto.
Cuando llegué, un amigo me hizo una broma de mal gusto, me dijo que
ser diputado es un honor que dura tres años y una vergüenza que dura toda
la vida.
Creo que no hay tal. Los diputados hemos tenido en estos últimos años
(y es mérito de todos, pero también del presidente Fox, y lo quiero dejar
asentado), un margen de libertad tal, que nos ha permitido crear y recrear
leyes e instituciones, no siempre con la fortuna de haber sido atinados. Hay
que educarse para esta libertad política y hay que educarse para el acuerdo
en un sistema tan plural como el que hoy tenemos.
Y cierro simplemente esta plática diciendo que: para que la división de
poderes sea colaboración, es necesario modificar muchas leyes mexicanas
que promueven el disenso y no el acuerdo, que fomentan incluso, que par-
tidos minoritarios bloqueen decisiones de la mayoría.
En estos días estamos discutiendo la transformación de la Procuradu-
ría General de la República y su designación a partir de una terna que pre-
sente el presidente de las Comisiones de Justicia de ambas Cámaras ante

el Senado.
Si nosotros dejamos, como muchas leyes mexicanas lo establecen, el te-
ma de los dos tercios como requisito esencial para la designación del pro-
curador, va a pasar lo que nos pasa siempre: que una minoría necesaria para
los dos tercios eleve su costo de voto, y después de tres, cuatro, cinco vota-
ciones tengamos que acceder a las propuestas que de otra manera no se-
rían consideradas en un plano preferencial, debido precisamente a que la
ley fomenta el desacuerdo, al no establecer mecanismos de desenlace
cuando se gana un número de elecciones, no se dé la mayoría requerida.
Como esos, muchísimos problemas de la vida parlamentaria en el país
tienen su origen en una obsolescencia que debemos cuidar sea reparada
pronto para efectos de que un Poder Legislativo fuerte sea el mejor ingre-
diente de un sistema de división de poderes justo, atemperado, en el que la
colaboración sea una realidad.
Que habiendo dicho que las bondades de la reelección me parecen cla-
ras, siendo que no pueden instaurarse si no se hace simultánea o previa-
mente la reforma electoral que impida que el dinero decida quién accede a
un cargo de representación.
Si esto se da, también con mucha humildad rectifico y propongo que los
próximos senadores y diputados se reelijan, si es el caso.
PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS
EN EL CONSTITUCIONALISMO LOCAL MEXICANO
David CIENFUEGOS SALGADO*
SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Qué significa constitucionalizar?

III. Etapas del reconocimiento constitucional local de los derechos
indígenas. IV. Las normas constitucionales en materia indígena en
el ámbito local. V. Los retos del constitucionalismo local.
I. INTRODUCCIÓN
Es tema de actualidad el derecho indígena en el constitucionalismo mexi-

cano, sobre todo porque en forma reciente se dio su incorporación al texto
fundamental. Esto a pesar de que desde principios de los años noventa se
contaba con una mención al tema en el artículo 4o. constitucional. Con la
discutida reforma de agosto de 2001, se dijo que México comenzaba el si-
glo XXI redefiniendo jurídicamente a las comunidades indígenas e incor-
porándolas formalmente al régimen constitucional; una labor que se justi-
ficaba con creces al ser aquella población original del país. Sin embargo, a
la par de esta reflexión se hizo evidente que no existía una idea clara de
qué rumbo debían tomar los derechos indígenas que se reconocían en el
texto constitucional, pues mientras para unos sectores la reforma era defi-
ciente, para otros se trataba de una reforma adecuada. Esta contradicción
se manifestó en cientos de controversias constitucionales planteadas ante
la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), fenómeno que resultó,
y aún resulta, único en la historia constitucional mexicana.1
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

1 Para conocer de todos los casos planteados véase Rocha Díaz, Salvador (coord.),
La reforma constitucional para la protección de los derechos y la cultura de los pueblos
indígenas, México, UNAM, 2004, especialmente las pp. 117-231.
125
126 DAVID CIENFUEGOS SALGADO
Numerosos trabajos académicos se ocuparon de explicitar los alcances

de la reforma, en ocasiones desde perspectivas diametralmente opuestas.2
En los años transcurridos desde la publicación de la reforma constitu-
cional, numerosas legislaciones federales han sufrido modificaciones para
adecuar su contenido al nuevo mandato que reconoce la pluriculturalidad
del Estado mexicano. Baste citar como ejemplo las reformas procesales en
materia penal, civil y en justicia de menores relacionada con las formas es-
peciales de protección al ejercicio de los derechos lingüísticos y culturales
de los miembros de pueblos y comunidades indígenas.3
Se ha hecho evidente que esta nueva circunstancia también ha influido
en otros ámbitos jurídicos, especialmente impactados por la novedad, y
creciente complejidad, del tópico de los derechos de las minorías. Poco a
poco se ha extendido este reconocimiento entre la doctrina nacional, y el
tema ha generado interés en la enseñanza y la investigación jurídicas.
Ahora bien, cuatro años han transcurrido desde la reforma constitucio-
nal, y una cuestión resulta acuciante para quienes nos interesamos por el
derecho de las entidades federativas mexicanas: ¿qué tiene que decirse
desde el constitucionalismo local sobre el reconocimiento de los derechos
indígenas?
Para entender el papel que juega el constitucionalismo local en la confi-
guración y reconocimiento del derecho indígena, conviene citar de inicio
el texto del artículo 2o. constitucional, nueva sede de las principales dispo-
siciones constitucionales sobre el tema:
2 La bibliografía sobre el tema es amplia, pero como aproximación básica pueden

consultarse: Carbonell Sánchez, Miguel y Pérez Portilla, Karla (coords.), Comentarios a
la reforma constitucional en materia indígena, México, UNAM, 2002; González Galván,
Jorge Alberto, “Las iniciativas de reformas constitucionales en materia indígena en Mé-
xico”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 97, 2000; González
Oropeza, Manuel, “La reforma constitucional en materia indígena de México”, Lex, Mé-
xico, núm. 79, enero de 2002.
3 Una de las últimas reformas, aprobada el 18 de octubre de 2005, es la adición del
artículo 39 bis de la Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales (aún no pu-
blicada), en el cual se establece: “Los pueblos y las comunidades indígenas podrán eje-
cutar el Himno Nacional, traducido a la lengua que en cada caso corresponda. Para tales
efectos, se faculta al Instituto Nacional de Lenguas Indígenas para realizar las traduccio-
nes correspondientes, las cuales deberán contar con la autorización de la Secretaría de
Gobernación y de la Secretaría de Educación Pública. Los pueblos y comunidades indí-
genas podrán solicitar a las Secretarías de Gobernación y de Educación Pública la autori-
zación de sus propias traducciones del Himno Nacional. La Secretaría de Gobernación
llevará el registro de las traducciones autorizadas”.
PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS 127
Artículo 2o. La Nación Mexicana es única e indivisible.

La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmen-
te en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblacio-
nes que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la coloniza-
ción y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas.
La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental
para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre pueblos indí-
genas.
Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquéllas que for-
men una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y
que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.
El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá
en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional.
El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las
constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar
en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos
anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento fí-
sico.
A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y
las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a
la autonomía para:
I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social,
económica, política y cultural.
II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución
de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta
Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos
y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley es-
tablecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribu-
nales correspondientes.
III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradi-
cionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas
propias de gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres
en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el
pacto federal y la soberanía de los estados.
IV. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los ele-
mentos que constituyan su cultura e identidad.
V. Conservar y mejorar el hábitat y preservar la integridad de sus tie-
rras en los términos establecidos en esta Constitución.
VI. Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y te-
nencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las leyes de la ma-
teria, así como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de
la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los
lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corres-
ponden a las áreas estratégicas, en términos de esta Constitución. Para es-
tos efectos las comunidades podrán asociarse en términos de ley.
VII. Elegir, en los municipios con población indígena, representantes
ante los ayuntamientos.
Las Constituciones y leyes de las entidades federativas reconocerán y
regularán estos derechos en los municipios, con el propósito de fortalecer
la participación y representación política de conformidad con sus tradicio-
nes y normas internas.
VIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. Para garantizar
ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, indi-
vidual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y es-
pecificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitución. Los
indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y
defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.
Las Constituciones y leyes de las entidades federativas establecerán
las características de libre determinación y autonomía que mejor expre-
sen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada enti-
dad, así como las normas para el reconocimiento de las comunidades in-
dígenas como entidades de interés público.
B. La Federación, los estados y los municipios, para promover la igual-
dad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discri-
minatoria, establecerán las instituciones y determinarán las políticas nece-
sarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el
desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser
diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.
Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comuni-
dades indígenas, dichas autoridades, tienen la obligación de:
I. Impulsar el desarrollo regional de las zonas indígenas con el propósi-
to de fortalecer las economías locales y mejorar las condiciones de vida de
sus pueblos, mediante acciones coordinadas entre los tres órdenes de go-
bierno, con la participación de las comunidades. Las autoridades munici-
pales determinarán equitativamente las asignaciones presupuestales que
las comunidades administrarán directamente para fines específicos.
II. Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la
educación bilingüe e intercultural, la alfabetización, la conclusión de la edu-
cación básica, la capacitación productiva y la educación media superior y
superior. Establecer un sistema de becas para los estudiantes indígenas en
todos los niveles. Definir y desarrollar programas educativos de contenido

regional que reconozcan la herencia cultural de sus pueblos, de acuerdo
con las leyes de la materia y en consulta con las comunidades indígenas.
Impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en
la nación.
III. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la am-
pliación de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente
la medicina tradicional, así como apoyar la nutrición de los indígenas me-
diante programas de alimentación, en especial para la población infantil.
IV. Mejorar las condiciones de las comunidades indígenas y de sus es-
pacios para la convivencia y recreación, mediante acciones que faciliten el
acceso al financiamiento público y privado para la construcción y mejora-
miento de vivienda, así como ampliar la cobertura de los servicios sociales
básicos.
V. Propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al desarrollo,
mediante el apoyo a los proyectos productivos, la protección de su salud,
el otorgamiento de estímulos para favorecer su educación y su participa-
ción en la toma de decisiones relacionadas con la vida comunitaria.
VI. Extender la red de comunicaciones que permita la integración de
las comunidades, mediante la construcción y ampliación de vías de comu-
nicación y telecomunicación. Establecer condiciones para que los pueblos
y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios
de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen.
VII. Apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de
las comunidades indígenas mediante acciones que permitan alcanzar la su-
ficiencia de sus ingresos económicos, la aplicación de estímulos para las
inversiones públicas y privadas que propicien la creación de empleos, la
incorporación de tecnologías para incrementar su propia capacidad pro-
ductiva, así como para asegurar el acceso equitativo a los sistemas de
abasto y comercialización.
VIII. Establecer políticas sociales para proteger a los migrantes de los
pueblos indígenas, tanto en el territorio nacional como en el extranjero,
mediante acciones para garantizar los derechos laborales de los jornaleros
agrícolas; mejorar las condiciones de salud de las mujeres; apoyar con
programas especiales de educación y nutrición a niños y jóvenes de fami-
lias migrantes; velar por el respeto de sus derechos humanos y promover
la difusión de sus culturas.
IX. Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacio-
nal de Desarrollo y de los estatales y municipales, y, en su caso, incorpo-
rar las recomendaciones y propuestas que realicen.
Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones señaladas en este

apartado, la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, las legislatu-
ras de las entidades federativas y los ayuntamientos, en el ámbito de sus
respectivas competencias, establecerán las partidas específicas destinadas
al cumplimiento de estas obligaciones en los presupuestos de egresos que
aprueben, así como las formas y procedimientos para que las comunidades
participen en el ejercicio y vigilancia de las mismas.
Sin perjuicio de los derechos aquí establecidos a favor de los indígenas,
sus comunidades y pueblos, toda comunidad equiparable a aquéllos tendrá
en lo conducente los mismos derechos tal y como lo establezca la ley.
En este nuevo numeral quedan contemplados ya los lineamientos gene-

rales que permitirán a las legislaturas federal y local, y a los revisores cons-
titucionales locales, elaborar un marco jurídico en torno a los derechos de
las comunidades y pueblos indígenas y de sus miembros.
En esta ponencia pretendo resaltar el papel que juega el orden constitu-
cional local en esta nueva etapa jurídica del Estado mexicano, caracteriza-
da por el reconocimiento de derechos de minorías, a la vez que resaltar al-
gunos de los retos que enfrenta, en especial referencia a los derechos de los
pueblos y comunidades indígenas, que, así sea en el discurso oficial sobre
la diversidad lingüística, rebasan el medio centenar de grupos étnicos y una
población que supera con creces los seis millones de mexicanos, como
puede observarse en la siguiente tabla:4
Lenguas indígenas en México
Idioma 1970 1998 2000

Total hablantes 3’111,415 6,966,141 6’044,547
1. Náhuatl (también denominado me-
799,394 2’563,000 1’448,936
xicano y mexica)
2. Maya 454,675 1’490,000 800,291
3. Zapoteco o diidzaj (presenta 7
variantes)
283,345 785,000 421,796
4 Véase Cienfuegos Salgado, David, Políticas y derechos lingüísticos. Reflexiones

sobre la lengua y el derecho, México, Porrúa, 2005, pp. 22-24.
Idioma 1970 1998 2000

4. Mixteco o ñuu savi (presenta 6
233,235 764,000 437,873
variantes)
5. Otomí o ñahñú 221,062 566,000 291,722
6. Tzeltal o k’op (también denomina-
99,412 547,000 284,826
do tzendal)
7. Tzotzil o batzil k’op 95,383 514,000 297,561
8. Totonaca o tachihuiin 124,840 410,000 240,034
9. Mazateco o ha shuta enima 101,541 339,000 214,477
10. Chol 73,253 274,000 161,766
11. Mazahua o jñatio 104,729 254,000 133,430
12. Huasteco o tének 66,091 247,000 150,257
13. Chinanteco o tsa jujmí (presenta 5
54,145 224,000 129,871
variantes)
14. Purépecha o tarasco 60,411 204,000 121,409
15. Mixe o ayook 54,403 188,000 118,924
16. Tlapaneco o mepha 30,804 146,000 —
17. Tarahumara o rarámuri 25,479 122,000 —
18. Zoque u o’de püt 27,140 88,000 —
19. Mayo o llóreme 27,848 78,000 —
20. Tojolabal o tojolwinik otik 13,303 74,000 —
21. Chontal (Tab.) yojot’an — 72,000 —
22. Popoluca — 69,000 —
23. Chatino o cha’cña 11,773 66,000 —
24. Amuzgo o tzañcue 13,883 63,000 —
25. Huichol o wirrárica 6,874 55,000 —
26. Tepehuán u o’dam 5,617 44,000 —
27. Triqui o driki 36,000 —
28. Popoloca 27,818 28,000 —
29.Cora o naayeri 6,242 27,000 —
30. Kanjobal — 27,000 —
31. Yaqui o llóreme 7,084 25,000 —
Idioma 1970 1998 2000

32. Cuicateco o nduudu yu 10,192 24,000 —
33. Mame o qyool — 24,000 —
33. Mame o qyool — 24,000 —
34. Huave o mero ikooc 7,442 23,000 —
35. Tepehua o hamasipini 5,545 17,000 —
36. Pame o sigue — 14,000 —
37. Chontal (Oax.) slijuala xanuk — 13,000 —
38. Chuj — 3,900 —
39. Chichimeca jonaz o uza — 3,100 —
40. Guarijio o varojío — 3,000 —
41. Matlatzinca o botuná — 1,800 —
42. Kekchí — 1,700 —
43. Chocholteca o chocho — 1,600 —
44. Pima u otam — 1,600 —
45. Jacalteco o abxubal — 1,300 —
46. Ocuilteco o tlahuica — 1,110 —
47.Seri o konkaak — 910 —
48. Quiché — 640 —
49. Ixcateco — 620 —
50. Cakchiquel — 610 —
51. Kikapú o kikapoa — 580 —
52. Motozintleco o mochó — 500 —
53. Paipai o akwa’ala — 410 —
54. Kumiai o kamia — 360 —
55. Ixil — 310 —
56. Pápago o tono ooh’tam — 270 —
57. Cucapá — 260 —
58. Cochimí — 240 —
59. Lacandón o hach t’am — 130 —
60. Kiliw o k’olew — 80 —
Idioma 1970 1998 2000

61. Aguacateco — 60 —
62. Teco — 50 —
Otras lenguas 58,452 — 791,374
Datos tomados, para la segunda columna, de Olivera, Mercedes et al., La población y las
lenguas indígenas de México en 1970. Mapas y cuadros, México, UNAM, 1982, pp. 21 y
22; para la tercera columna, de la lámina La diversidad cultural de México. Los pueblos in-
dígenas y sus 62 idiomas, SEP-CNCA-INI-CIESAS-Comisión Nacional para el Conoci-
miento y Uso de la Biodiversidad, Comisión Nacional de los Libros de Texto Gratuito.
Octubre de 1998, y para la cuarta columna, Población de 5 años y más hablante de lengua
indígena según principales lenguas, 2000, de la página web del INEGI: XII Censo General
de Población y Vivienda 2000, Bases de Datos y Tabulados de la Muestra Censal. Elabora-
ción propia.
Insistimos en que se trata de datos oficiales. Diversos organismos no gu-

bernamentales dan cifras mayores. De cualquier forma, debe advertirse
que el número de miembros de estas comunidades y pueblos indígenas ha
mantenido un constante crecimiento cuantitativo, aunque una disminución
con relación al porcentaje que representan de la población total, como se
advierte a continuación:5
Hablantes de lenguas indígenas en los censos generales
Población total Hablantes lenguas % hablantes len-

Año
EUM indígenas guas indígenas
1930 14’062,201 2,250,832 16.01
1950 21’821,026 2’447,609 11.22
1970 40’047,728 3,111,415 7.76
2000 97’361,711 6’044,547 6.20
Estos datos ilustran la importancia que tiene la atención de tan amplia

población mexicana. En esta ponencia hacemos alusión a la forma en que
se ha respondido a la exigencia del reconocimiento constitucional de un es-
tatus específico para los miembros de los pueblos y comunidades indíge-
5 Ibidem, p. 24.
nas. En este renglón encontramos ejemplos esperanzadores sobre la forma

en que el constitucionalismo local asume la tarea de dar un marco jurídico
adecuado a las exigencias de estas minorías etnolingüísticas mexicanas.
En la parte final de la ponencia esbozaré los retos que tiene el constitu-
cionalismo local con relación a los derechos de los pueblos y comunidades
indígenas y los miembros de éstos. Aunque no se trata de todos los temas
atinentes, creemos que damos cuenta de la mayoría de las inquietudes que
pueden percibirse.
II. ¿QUÉ SIGNIFICA CONSTITUCIONALIZAR?
Uno de los mitos del imaginario colectivo es la concepción de que la

constitucionalización de los derechos implica de manera inmediata la solu-
ción de los problemas. Sin embargo, ésta es apenas una de las etapas. Todo
inicia cuando el tema genera el interés suficiente como para iniciar un de-
bate que concluya con la reforma constitucional. Sin embargo, más allá de
la idea del valor normativo que corresponde a este documento fundamen-
tal, tratándose de la cuestión indígena, ello obliga a ser enfáticos: ninguna
reforma constitucional, ninguna Constitución ni ninguna ley podrán por sí
resolver los problemas que representa dentro de la compleja estructura so-
cial y política del Estado mexicano.
Insistimos: la reforma constitucional a nivel federal es un primer paso
que hay que completar y seguir, especialmente en el derecho de las entida-
des federativas. Es necesario reconocer en el ámbito constitucional las cir-
cunstancias relativas a la cuestión indígena, y luego, en consecuencia, de-
sarrollar en las legislaciones federal y locales tales mandatos.
Esto es así porque los derechos y menciones constitucionales que apare-
cen en los modificados artículos 1o., 2o., 18 y 115 de la Constitución Políti-
ca de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), son el mínimo de los dere-
chos que los pueblos y comunidades indígenas tienen reconocidos y pueden
tener a futuro a través de los distintos ordenamientos legales de carácter lo-
cal, nacional o internacional. Son punto de partida, no de llegada.
La revisión de lo que el revisor constitucional ha incorporado con la re-
forma de agosto de 2001 da cuenta clara de la amplitud de la discusión. Y
por cuanto hace al tema que nos preocupa, la lectura del quinto párrafo del
artículo 2o. (CPEUM) también resulta bastante clara:
El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en

el marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El re-
conocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las Cons-
tituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en
cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos ante-
riores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.
¿Cuál es el alcance de este mandato constitucional? Como lo hemos sos-

tenido en otros lugares, sencillamente que la reforma constitucional de
2001 definió como concurrente la materia indígena, de forma tal que tanto
la Federación como las entidades federativas, y en algunos aspectos los
municipios, podrán desarrollar los medios de garantía para la vigencia de
los derechos indígenas. Con esto, deja de ser exclusiva la responsabilidad
de la Federación. Estamos ahora en presencia de una obligación comparti-
da, dentro de lo que algunos autores han señalado como el espíritu más sa-
no del federalismo cooperativo.
En la CPEUM encontramos sólo las bases que debe el legislador local to-
mar para construir un régimen jurídico ad hoc. En este escenario la cuestión
indígena es ahora una competencia de los estados, ya no tanto de la Federa-
ción. Y eso es bueno, pues como afirma González Oropeza: “las comunida-
des indígenas son tan complejas y diversas que una solución global, a nivel
federal, no podría ser posible”, se requiere de soluciones que atiendan las
particularidades en cada entidad federativa. A esta reflexión el conocido in-
vestigador mexicano menciona que habrá que aunar el hecho de que el pro-
blema indígena no puede resolverse ni caracterizarse con base en el conflicto
chiapaneco, el cual, por muy grave que sea, no puede ser considerado como
representativo de todos los pueblos indígenas mexicanos.
En pocas palabras, la Constitución general tiene que ser complementada
por las Constituciones locales, a través de la incorporación en sus textos de
las decisiones que atiendan las circunstancias particulares de los grupos ét-
nicos residentes en cada una de las entidades. La Constitución general no
es ninguna panacea. De ahí que haya necesidad de que se desarrollen sus
principios por la legislación ordinaria y reglamentaria. Resulta evidente la
trascendencia de que las legislaturas locales innoven y no se conformen
únicamente con una simple reiteración del mandato que contempla la
Constitución general.
Hay un factor adicional a considerar. Las legislaturas locales que en su
momento votaron en contra de la reforma tienen ahora la posibilidad de plas-
mar en sus respectivos ordenamientos las ansiadas reformas de avanzada

que esperaban del ámbito federal. Tienen la oportunidad, a partir de las ba-
ses establecidas en la CPEUM, de ampliar el catálogo de derechos de los
pueblos y comunidades indígenas. Reiteramos: la constitucionalización de
tales derechos no es el objetivo, sino uno de los medios que pueden llevar a
su irrestricto cumplimiento. De ahí que se considere que tales reformas,
llevadas a cabo de forma adecuada, ordenada y responsable, deberían in-
cluir que las legislaturas realizaran consultas a las comunidades indígenas
para fundar su voto. Con ello se obtendrían, de los mismos pueblos y co-
munidades indígenas, las prescripciones legales y constitucionales que ca-
da entidad federativa pueda incluir en su régimen interior.
De esta forma, el constitucionalismo local se vería fortalecido con la ex-
periencia que pueda desarrollarse en este ámbito. Habrá que esperar a ver
los resultados que se obtengan del debate y análisis en el constitucionalis-
mo local.
III. ETAPAS DEL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL

LOCAL DE LOS DERECHOS INDÍGENAS
A pesar de que el mandato explícito del artículo 2o. constitucional, co-

mo hemos visto, exige que las entidades federativas incorporen en sus
Constituciones y leyes lo relativo al reconocimiento de los derechos de los
pueblos y comunidades indígenas, hasta la fecha ello no se ha logrado por
completo.
En el proceso de reforma constitucional local en materia indígena, pueden
distinguirse diversas etapas. En esta ponencia partiremos de los dos momen-
tos, como parteaguas, en que la CPEUM ha incorporado a su texto preceptos
relativos a los pueblos y comunidades indígenas y derechos de sus miem-
bros. Esos dos momentos son las reformas constitucionales de enero de 1992
y de agosto de 2001. Ello permite advertir al menos tres etapas.
1. Primera etapa: hasta enero de 1992
La primera de ellas se constituye con aquellas reformas en el constitu-

cionalismo local que fueron previas a la adición del primer párrafo al ar-
tículo 4o. de la CPEUM en enero de 1992.
En esta primera etapa distinguimos cinco estados que modificaron su

Constitución para incorporar normativas relativas al derecho de los pue-
blos y comunidades indígenas existentes en su territorio:
Entidad federativa Fecha de reforma constitucional

Guerrero marzo de 1987
Chiapas octubre de 1990
Oaxaca octubre de 1990
Querétaro noviembre de 1990
Hidalgo octubre de 1991
2. Segunda etapa desde 1992 hasta 2001
Entre la adición al artículo 4o. de la CPEUM y la reforma de agosto de

2001 transcurren poco más de nueve años. En este lapso se da el levanta-
miento zapatista de 1994 y los acuerdos de San Andrés Larraínzar de 1996,
así como, por citar dos eventos trascendentes en el orden institucional y jurí-
dico, dos cambios de titularidad en el Ejecutivo federal. En este último rubro
no debe soslayarse la alternancia partidista que experimenta el país en 2000.
Algunos autores dividen esta segunda etapa en otros periodos. Por
ejemplo, Olvera Jiménez sostiene que se identifican cuatro periodos o eta-
pas en la constitucionalización local de los derechos indígenas: a) hasta
1992; b) de 1992 hasta antes del levantamiento zapatista en enero de 1994;
c) desde enero de 1994 hasta febrero de 1996 cuando se logran los acuer-
dos de San Andrés Larraínzar, y finalmente, d) después de los acuerdos de
1996.6
No compartimos esta división, que tiene su razón de ser en los eventos
que trastocaron la forma de percibir las reivindicaciones de los pueblos y
comunidades indígenas, y de alguna manera urgieron a las legislaturas lo-
6 Véase Olvera Jiménez, Isidro, “Constituciones estatales y derechos indígenas”, en

González Galván, Jorge Alberto (coord.), Constitución y derechos indígenas, México,
UNAM, 2002, pp. 165-182. Cabe mencionar que este autor no se ocupa de la reforma de
2001, porque el libro incorpora los trabajos presentados en el Seminario Internacional
Constitución y Derechos Indígenas, celebrado los días 14 y 15 de marzo de 2001, meses
antes de la promulgación de la reforma aludida en este trabajo.
cales a legislar sobre el tema. Aunque representan momentos trascendenta-

les, que tuvieron una importante influencia en el imaginario social y políti-
co, no marcan en forma adecuada la transformación institucional y jurídica
que se advierte con la reforma de agosto de 2001.
Por ello consideramos que es pertinente distinguir la forma en que el
constitucionalismo local va incorporando las referencias a los derechos y
régimen jurídico de los pueblos y comunidades locales, ajustando tal revi-
sión a los dos momentos en que la CPEUM es reformada en la materia.
Las entidades federativas que modifican sus textos constitucionales en-
tre enero de 1992 y agosto de 2001 son:
Entidad federativa Fecha de reforma constitucional

San Luis Potosí septiembre de 1992
Sonora diciembre de 1992
Veracruz enero de 1993
Nayarit agosto de 1993 (con otra reforma en junio de 1998)
Durango julio de 1994
Jalisco julio de 1994
Chihuahua octubre de 1994
Estado de México febrero de 1995
Campeche julio de 1996
Quintana Roo abril de 1997
Michoacán marzo de 1998
3. Tercera etapa: después de la reforma de agosto de 2001
A partir de la reforma de agosto de 2001, las legislaturas locales quedan

obligadas a incorporar a sus respectivas Constituciones los principios re-
conocidos en los artículos 1o., 2o., 18 y 115 de la CPEUM. A pesar del
tiempo transcurrido poco se ha hecho al respecto.
Debe mencionarse que en el ámbito federal se han dictado leyes que tie-
nen especial repercusión en el tratamiento jurídico de los pueblos y comu-
nidades indígenas; por ejemplo, la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la
Discriminación (2003), la Ley General de los Derechos Lingüísticos de los
Pueblos Indígenas (2003) y la Ley de la Comisión Nacional para el Desa-

rrollo de los Pueblos Indígenas (2003). Y otras leyes han modificado algu-
nas de sus normas para adecuarlas al mandato constitucional de respeto a
las diferencias culturales de los indígenas; tales son los casos de la legisla-
ción procesal federal7 y de las disposiciones relativas a la traducción del
himno nacional a las lenguas indígenas.8
En el ámbito del derecho local pueden mencionarse, entre otras, la Ley de
Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Oaxaca
(1998), la Ley de Derecho, Cultura y Organización Indígena del Estado
de Quintana Roo (1998), Ley de Derechos y Cultura Indígenas del Estado de
Chiapas (1999), la Ley de Derechos, Cultura y Organización de los Pueblos
y Comunidades Indígenas del Estado de Campeche (2000) y la Ley de Dere-
chos y Cultura Indígena del Estado de México (2002).
Resulta evidente que las disposiciones que cada legislatura incorporó a
las Constituciones locales no son uniformes, pues presentan diversas va-
riaciones. Para dar cuenta de estas variaciones nos permitimos revisar, a
continuación, la forma en que algunos textos constitucionales locales se
ocupan de la materia indígena.
IV. LAS NORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA INDÍGENA

EN EL ÁMBITO LOCAL
A partir de 1987, cuando la Constitución guerrerense incorpora una ti-

bia mención a los pueblos y comunidades indígenas, el constitucionalismo
local ha ido incorporando diversas disposiciones que se ocupan de las
minorías indígenas mexicanas.
Prácticamente todas las reformas constitucionales locales en la mate-
ria han sido previas a la reforma de 2001, por lo cual, a pesar de que una
comparación textual arroje un resultado distinto, puede decirse que el
constitucionalismo local fue en su momento más innovador que su con-
traparte federal.9
7 Véase Cienfuegos Salgado, Políticas y derechos lingüísticos, cit., nota 4, pp.

211-248.
8 Véase nota 3.
9 Para otros textos legales, tanto en el ámbito federal como local, puede consultarse
López Bárcenas, Francisco, Legislación y derechos indígenas de México, México, Edi-
ciones Casa Vieja-La Guillotina, 2002.
1. Campeche
En el caso de la Constitución de Campeche, encontramos que en el ar-

tículo 7o., dentro del capítulo relativo a los habitantes del estado y sus de-
rechos y obligaciones, se reconoce de manera expresa el pluriculturalismo
que predica la CPEUM.
Después de la reforma publicada en el Periódico Oficial del Estado de
Campeche del 6 de julio de 1996, el citado numeral expresa:
Artículo 7o. Son habitantes del Estado todas las personas que radiquen en
su territorio.
El Estado de Campeche reconoce expresamente, en términos del artícu-
lo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que el
país tiene una composición pluricultural, sustentada en la diversidad de
pueblos indígenas que se encuentran asentados y conviven en su territorio,
del cual forma parte el propio Estado.
En consecuencia, con estricto respeto a los derechos humanos en su
concepción de derecho a la existencia cultural alterna, los pueblos indíge-
nas que habitan en la entidad tienen derecho, dentro de un marco jurídico
específico, a desarrollar y fortalecer el control y disfrute de sus recursos
naturales, el uso de su lengua propia, sin limitación alguna, sus formas e
instituciones de gobierno, sus sistemas normativos y de resolución de con-
flictos, sus formas particulares de organización social y política, así como
sus diversas manifestaciones culturales.
Son objeto de protección, con la participación activa de las comunida-
des, los recursos naturales, los lugares sagrados y patrimonio cultural de
los pueblos indígenas.
Las leyes del Estado deberán establecer mecanismos que garanticen la
efectiva participación de los pueblos indígenas en los distintos ámbitos y
niveles de gobierno comunal, municipal y estatal.
El Estado garantizará que la convivencia entre los habitantes de la enti-
dad se realice en un marco de respeto y valoración a la diversidad cultural
y regulará mecanismos de sanción contra actos de discriminación hacia los
pueblos indígenas y sus integrantes.
En la educación básica que imparta el Estado será obligatoria la ense-
ñanza de una lengua indígena, en aquellas comunidades en donde la exis-
tencia de integrantes de pueblos indígenas sea de regular proporción. El
Estado apoyará el desarrollo y promoción de los conocimientos, medicina
tradicional y tecnologías indígenas.
Las leyes garantizarán a los pueblos indígenas asentados en el territorio

estatal su efectivo acceso a la jurisdicción del Estado. En todo juicio en
que sea parte una comunidad o un individuo indígena, deberán tomarse
debidamente en cuenta su identidad, cosmovisión, prácticas culturales,
usos y costumbres. El juicio deberá llevarse a cabo, preferentemente, en
su lengua o, en su defecto, con la asistencia de traductores suficientemente
capacitados.
En la imposición de sanciones a miembros de los pueblos indígenas de-
berá darse preferencia a tipos de sanción distintos a la privación de la
libertad.
En los conflictos por límites agrarios, el Estado, dentro del ámbito de
su competencia, promoverá la conciliación y concertación entre las partes
para darles una solución definitiva, con la participación activa de las auto-
ridades indígenas de los núcleos agrarios.
Conviene señalar que el propio artículo 71 de la Constitución campe-

chana impone como atribución del gobernador el “cuidar de la seguridad
del Estado y de la de sus habitantes, protegiéndolos en el ejercicio de sus
derechos” (fracción I).
Al año siguiente, en junio de 1997, se publicó la reforma a la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial del Estado de Campeche, para regular lo relativo a
los juzgados de conciliación de las poblaciones indígenas. En junio de
2000 se publicó la Ley de Derechos, Cultura y Organización de los Pue-
blos y Comunidades Indígenas del Estado de Campeche.
2. Chiapas
En el caso chiapaneco, emblemático en muchos sentidos, encontramos

amplia labor del constituyente para incorporar lo relativo a los derechos de
los pueblos indígenas. La reforma constitucional fue publicada en el Perió-
dico Oficial del Estado de Chiapas el 17 de junio de 1999.10
Así, el artículo 13 de la Constitución local establece dentro del capítulo
relativo a los habitantes:
10 Puede consultarse Burguete Cal y Mayor, Araceli, “Chiapas: reformas constitucio-

nales en materia de derechos y cultura indígena”, en González Galván, Jorge Alberto
(coord.), op. cit., nota 6.
Artículo 13. El Estado de Chiapas tiene una población pluricultural sus-

tentada en sus pueblos indígenas. Esta Constitución reconoce y protege a
los siguientes pueblos indígenas: Tseltal, Tsotsil, Chol, Zoque, Tojolabal
Mame, Kakchiquel, Lacandón y Mocho.
También protege los derechos de los indígenas que por cualquier cir-
cunstancia se encuentren asentados dentro del territorio del Estado y que
pertenezcan a otros pueblos indígenas.
El Estado protegerá y promoverá el desarrollo de la cultura, lenguas,
usos, costumbres, tradiciones y formas de organización social, política y
económica de las comunidades indígenas. También garantizará a sus inte-
grantes el acceso pleno a la justicia, a los servicios de salud y a una educa-
ción bilingüe que preserve y enriquezca su cultura. Fomentará, asimismo,
la plena vigencia de los derechos de los indígenas a decidir de manera li-
bre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hi-
jos, a una vivienda digna y decorosa, así como los derechos de las mujeres
y niños.
Se reconoce y protege el derecho de las comunidades indígenas para
elegir a sus autoridades tradicionales de acuerdo a sus usos, costumbres y
tradiciones.
El Estado fomentará el eficaz ejercicio de los derechos de uso, disfrute
y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales, flora y fauna sil-
vestres de las comunidades indígenas, en los términos y con las modalida-
des que establecen la Constitución General de la República y las leyes re-
glamentarias respectivas.
El Estado, con la participación de las comunidades indígenas, instru-
mentará los planes y programas necesarios para impulsar su desarrollo so-
cioeconómico.
En todo procedimiento o juicio en el que una de las partes sea indígena,
se tomará en consideración su cultura, usos, costumbres y tradiciones. Los
indígenas tendrán el derecho a que se les designe un traductor y un defen-
sor que hablen su lengua y conozcan su cultura.
En los municipios con población de mayoría indígena, el trámite y re-
solución de las controversias entre personas pertenecientes a comunidades
indígenas, será conforme a sus usos, costumbres, tradiciones y valores
culturales, y con la participación de sus autoridades tradicionales, debien-
do salvaguardarse los derechos fundamentales que consagra la Constitu-
ción General de la República y el respeto a los derechos humanos.
Los indígenas deberán compurgar sus penas, preferentemente, en los
establecimientos más próximos a sus comunidades, a fin de propiciar su
reintegración a éstas, como parte de su readaptación social.
Se prohíbe toda forma de discriminación de origen étnico o por razón

de lengua, sexo, religión, costumbre o condición social. La contravención
a esta disposición será sancionada en los términos de la legislación penal
vigente.
Los derechos de los indígenas que esta Constitución consagra deberán
ser protegidos y regulados por la Ley Reglamentaria respectiva y por las
demás leyes, en sus correspondientes ámbitos de competencia, y serán,
además, garantizados por las autoridades estatales y municipales, así como
por las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas.
En el artículo 29, dentro de las atribuciones del Congreso aparece lista-

da la de legislar en materia educativa, indígena y cultural, así como en ma-
teria de protección y preservación del patrimonio histórico y cultural del
estado de Chiapas.
También conviene rescatar el apunte de que el Constituyente chiapane-
co, al referirse a la comisión encargada de la protección no jurisdiccional
de los derechos humanos, señala entre sus objetos “el fortalecimiento de la
legalidad y el respeto a la cultura, costumbres y tradiciones de las comuni-
dades indígenas de la entidad” (artículo 32).
Finalmente, dentro de la organización judicial, el texto constitucional
chiapaneco menciona que los jueces de paz y conciliación indígenas serán
nombrados por el Consejo de la Judicatura del Estado, a propuesta de los
ayuntamientos respectivos, con base en la normatividad que para tal efecto
contemple la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado.
Puede advertirse que en el estado de Chiapas se ha incorporado en el
texto constitucional un amplio apartado sobre el tema indígena.
3. Chihuahua
En la Constitución de Chihuahua encontramos en diversos preceptos re-

ferencias a derechos que se otorgan a los miembros de pueblos y comuni-
dades indígenas. La reforma constitucional apareció publicada en el perió-
dico oficial chihuahuense el 1o. de octubre de 1994.11
11 Puede consultarse Monsiváis, Salvador, “Reforma constitucional estatal en Chi-

huahua sobre derechos de los pueblos indígenas”, en González Galván, Jorge Alberto
(coord.), op. cit., nota 6.
En el artículo 6o. se señala la exigencia de que cuando “el indiciado fue-

re indígena, durante el proceso se le proveerá de un traductor que hable su
lengua”.
Más adelante, en un capítulo específico dedicado a los pueblos indíge-
nas (artículos 8o. a 10), se establece:
Artículo 8o. En todo juicio civil o penal si una de las partes es indígena las
autoridades tomarán en cuenta sus usos, costumbres y prácticas jurídicas.
En la represión de los delitos cometidos en las comunidades indígenas
entre miembros de un mismo pueblo, se respetarán los métodos e institu-
ciones utilizados tradicionalmente por el pueblo de que se trate. La ley es-
tablecerá todo lo relativo a las competencias, jurisdicciones y demás que
sea necesario para dar cumplimiento a este precepto.
Artículo 9o. Conforme a la ley, las tierras pertenecientes a los pueblos
indígenas son inalienables e imprescriptibles. La enajenación o gravamen
que tengan por objeto las tierras o aguas pertenecientes a los pueblos indí-
genas se ajustarán a lo que disponga la ley y, particularmente, acatando
los usos, costumbres y prácticas jurídicas de dichos pueblos, que deben re-
copilarse, reconocerse, garantizarse y regularse por las leyes que rigen en
materia civil dentro del Estado de Chihuahua.
Artículo 10. La educación de los pueblos indígenas será objeto de aten-
ción especial por parte del Estado. La ley establecerá los mecanismos ne-
cesarios para propiciar que aquélla se proporcione por dichos pueblos y
sea bilingüe cuando éstos así lo soliciten.
Los servicios de salud que el Estado proporcione a los pueblos indíge-
nas se planearán en coordinación con éstos, teniendo en cuenta su idioma,
usos y costumbres.
Destaca también el contenido del artículo 64, relativo a las facultades

del Congreso local. En la fracción XXXVII se dispone que éste tendrá la
facultad de “dictar leyes para el desarrollo integral de los pueblos indíge-
nas, previa consulta a éstos. Además, dichos pueblos podrán nombrar un
representante ante el Congreso cuando se discutan las mencionadas leyes,
en los términos del artículo 53 de esta Constitución”.
4. Coahuila
En el caso del estado de Coahuila, el constituyente local no se ocupó en

forma expresa de los derechos de los pueblos indígenas; sin embargo, de la
revisión minuciosa de diversos numerales constitucionales puede arribarse

al convencimiento de que existe una relación innegable con las reformas
en materia indígena. La reforma constitucional local fue publicada en el
Periódico Oficial del estado el 13 de octubre de 2001, a unos meses de la
publicación de la reforma federal.
El artículo 7o. de la Constitución coahuilense, además del reconoci-
miento de los derechos consagrados en la CPEUM “y que confirma la pre-
sente”, establece un principio de interdicción de
...toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la

edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de
salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cual-
quier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular
o menoscabar los derechos y libertades de estas personas.
Agregando como obligación para el legislador que en el orden jurídico

estatal se establecerán “mecanismos a favor de dichas personas, para que el
goce de sus garantías de libertad, igualdad, seguridad jurídica y justicia so-
cial, sean reales, efectivas y equitativas dentro del estado humanista, social
y democrático de derecho que salvaguarda esta Constitución”.
Estas disposiciones aparecen complementadas en el artículo 8o. del tex-
to constitucional local, con el mandato de que
...corresponde a los Poderes Públicos del Estado y de los Municipios y a

los organismos públicos autónomos, promover e instrumentar las garantías
necesarias para que sean reales, efectivas y democráticas, la libertad, la
igualdad, la seguridad jurídica y la justicia social de todas las personas y
de los grupos en que se integran; facilitar la participación de todas las per-
sonas y de los grupos en la vida política, económica, cultural y social del
Estado; así como remover los obstáculos que impidan o dificulten el pleno
desarrollo de estos derechos.
Asimismo, el legislador creyó pertinente relacionar el marco general de

derechos con la exigencia de ciertos caracteres para la actividad estatal, al
reconocer que
...la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo del ser humano, los derechos
fundamentales que le son inherentes, los derechos colectivos, el garantismo
y la promoción, fomento y ejercicio de una cultura política basada en la
pluralidad, diversidad, tolerancia y racionalidad, son fundamento de la le-

gitimidad del orden constitucional, del ejercicio del poder público, de las
políticas públicas y de la paz social.
Cabe mencionar, por último, que el constituyente coahuilense contem-

pló en el texto constitucional la obligación de que el ente estatal promueva
la conservación y el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y
artístico de la entidad y de los bienes y valores que lo integran, cualquiera
que sea su régimen jurídico y su titularidad.
5. Durango
En la Constitución de Durango encontramos que además de la preven-

ción general sobre la igualdad en el disfrute de los “derechos públicos indi-
viduales y de los derechos públicos sociales que la Constitución Federal
les otorga” y “de las garantías que esta Constitución establece” (artículo
1o.), se establece como directriz para el legislador ordinario el expedir
leyes que “reconocerán la diversidad cultural y protegerán y promoverán
el desarrollo de las etnias duranguenses, de sus lenguas, valores culturales,
usos, costumbres, recursos y formas de organización social” (artículo 2o.).
El segundo párrafo del artículo 2o. establece que “el uso y disfrute co-
lectivo de los recursos naturales, por las comunidades indígenas, se reali-
zará de acuerdo con las formas y modalidades de propiedad, previstas por
la Constitución Federal”.
El tercer párrafo del artículo 4o. constitucional señala que “en el caso de
las etnias duranguenses, la educación será bilingüe y respetando sus cos-
tumbres y tradiciones”.
La reforma fue publicada el 26 de noviembre de 2000 en el Periódico
Oficial de dicho estado. Más tarde, el texto constitucional local experimen-
taría una nueva modificación, que sería publicada el 22 de febrero de 2004.
6. Guanajuato
La Constitución del estado de Guanajuato, por reforma publicada en el

órgano oficial de dicha entidad el 23 de diciembre de 2003, incorporó una
mención sobre la prohibición de discriminación étnica en su artículo 1o.
Esta adición permite, aunque sea incipientemente, la defensa y protección
de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas y de sus miembros

en dicha entidad federativa.
7. Guerrero
La Constitución guerrerense no contiene un catálogo de derechos funda-

mentales, sino que hace una simple remisión a la CPEUM. El artículo 10 de
la Constitución del estado suriano señala en su segundo párrafo que “los Po-
deres del Estado y los ayuntamientos, en sus respectivos ámbitos de compe-
tencia y en el marco de la Constitución General de la República y de la
Constitución Política del Estado de Guerrero, proveerán a la incorporación
de los pueblos indígenas al desarrollo económico y social y a la preserva-
ción y fomento de sus manifestaciones culturales”.
Asimismo, el Constituyente guerrerense ha incorporado, en las directri-
ces de la comisión local de defensa de los derechos humanos, la preocupa-
ción por la población indígena del estado. Así, ha señalado que el legisla-
dor al dictar la ley orgánica de la Comisión “definirá las prioridades para la
protección de los Derechos Humanos en tratándose de indígenas”.
Debe reiterarse que este contenido no ha sufrido reforma desde su publi-
cación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guerrero, el 27
de marzo de 1987.
8. Hidalgo
Además de la prevención general, contenida en el artículo 4o. constitu-

cional, sobre el goce de las garantías y derechos otorgados por la CPEUM
y la Constitución local, en el artículo 5o., párrafo octavo, se señala que:
El Estado de Hidalgo tiene una composición pluricultural y reconoce los de-

rechos a preservar la forma de vida y el bienestar y desarrollo de los grupos
sociales de culturas autóctonas, dentro de sus propios patrones de conducta,
en cuanto no contraríen normas de orden público, así como a que se consi-
deren tales rasgos culturales en la justipreciación de los hechos en que
participen, mediante criterios de equidad. La ley protegerá y promoverá el
desarrollo de las lenguas, usos, costumbres, recursos y formas específicas
de organización social de las diversas comunidades que lo integran y ga-
rantizará a sus componentes el efectivo acceso a la jurisdicción del Esta-
do. Los Poderes del estado, en el ámbito de sus respectivas competencias,

tomarán en cuenta las prácticas y las costumbres jurídicas de las comuni-
dades indígenas en los términos que las propias leyes establezcan.
Esta reforma a la Constitución hidalguense fue publicada en el Periódi-

co Oficial de la entidad el 13 de octubre de 1991.
9. Jalisco
Por reforma publicada el 29 de abril de 2004 se incorporó en el texto

constitucional local una mención más específica sobre los derechos de
los pueblos y comunidades indígenas. Debe mencionarse que en el caso
jalisciense ya existía una reforma de julio de 1994, que había adecuado la
Constitución local al mandato del entonces artículo 4o. de la CPEUM.
Con esta nueva reforma se da cumplimiento al mandato del nuevo artícu-
lo 2o. de la CPEUM.
Artículo 4o.
El Estado de Jalisco tiene una composición pluricultural sustentada ori-
ginalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de
poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la co-
lonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas.
La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental
para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indí-
genas.
Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que for-
men una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y
que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.
El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá
en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional.
El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las
leyes reglamentarias, las que deberán tomar en cuenta, además de los prin-
cipios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo,
criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.
la autonomía para:
I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social,

económica, política y cultural.
II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución
de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta
Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos
y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley es-
tablecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribu-
nales correspondientes.
III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradi-
cionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas
propias de gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres
en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el
pacto federal y la soberanía de los estados.
IV. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los ele-
mentos que constituyan su cultura e identidad.
ponden a las áreas estratégicas, en términos de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos. Para estos efectos las comunidades podrán
asociarse en términos de ley.
VII. Elegir, en los municipios con población indígena, representantes
ante los ayuntamientos.
Las leyes reglamentarias reconocerán y regularán estos derechos en los
municipios del Estado, con el propósito de fortalecer la participación y re-
presentación política de conformidad con sus tradiciones y normas inter-
nas.
VIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. Para garantizar
ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, indi-
vidual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y es-
pecificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitución. Los
indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y
defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.
Las leyes reglamentarias establecerán las características de libre deter-
minación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones
de los pueblos indígenas en cada entidad, así como las normas para el re-
conocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interés pú-

blico.
B. El Estado y los Municipios, para promover la igualdad de oportuni-
dades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, esta-
blecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para ga-
rantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo
integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y
operadas conjuntamente con ellos.
Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblo9s y comu-
nidades indígenas, dichas autoridades, tienen la obli8gación de:
I. Impulsar el desarrollo regional de las zonas indígenas con el propósi-
to de fortalecer las economías locales y mejorar las condiciones de vida de
sus pueblos, mediante acciones coordinadas entre los tres órdenes de go-
bierno, con la participación de las comunidades. Las autoridades munici-
pales determinarán equitativamente las asignaciones presupuestales que
las comunidades administrarán directamente para fines específicos.
II. Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la
educación bilingüe e intercultural, la alfabetización, la conclusión de la edu-
cación básica, la capacitación productiva y la educación media superior y
superior. Establecer un sistema de becas para los estudiantes indígenas en
todos los niveles. Definir y desarrollar programas educativos de contenido
regional que reconozcan la herencia cultural de sus pueblos, de acuerdo con
las leyes de la materia y en consulta con las comunidades indígenas.
Impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes
en la nación.
III. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la am-
pliación de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente
la medicina tradicional, así como apoyar la nutrición de los indígenas me-
diante programas de alimentación, en especial para la población infantil.
IV. Mejorar las condiciones de las comunidades indígenas y de sus es-
pacios para la convivencia y recreación, mediante acciones que faciliten el
acceso al financiamiento público y privado para la construcción y mejora-
miento de vivienda, así como ampliar la cobertura de los servicios sociales
básicos.
V. Propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al desarrollo,
mediante el apoyo a los proyectos productivos, la protección de su salud,
el otorgamiento de estímulos para favorecer su educación y su participa-
ción en la toma de decisiones relacionadas con la vida comunitaria.
VI. Extender la red de comunicaciones que permita la integración de
las comunidades, mediante la construcción y ampliación de vías de comu-
nicación y telecomunicación. Establecer condiciones para que los pueblos
y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios

de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen.
VII. Apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de
las comunidades indígenas mediante acciones que permitan alcanzar la su-
ficiencia de sus ingresos económicos, la aplicación de estímulos para las
inversiones públicas y privadas que propicien la creación de empleos, la
incorporación de tecnologías para incrementar su propia capacidad pro-
ductiva, así como para asegurar el acceso equitativo a los sistemas de
abasto y comercialización.
VIII. Establecer políticas sociales para proteger a los migrantes de los
pueblos indígenas en el territorio del Estado, mediante acciones para ga-
rantizar los derechos laborales de los jornaleros agrícolas; mejorar las con-
diciones de salud de las mujeres; apoyar con programas especiales de edu-
cación y nutrición a niños y jóvenes de familias migrantes; velar por el
respeto de sus derechos humanos y promover la difusión de sus culturas.
IX. Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración de los planes
Estatal y Municipales de Desarrollo y, en su caso, incorporar las recomen-
daciones y propuestas que realicen.
Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones señaladas en este
apartado, el Congreso del Estado y los ayuntamientos, en el ámbito de sus
respectivas competencias, establecerán las partidas específicas destinadas
al cumplimiento de estas obligaciones en los presupuestos de egresos que
aprueben, así como las formas y procedimientos para que las comunidades
participen en el ejercicio y vigilancia de las mismas.
Sin perjuicio de los derechos aquí establecidos a favor de los indígenas,
sus comunidades y pueblos, toda comunidad equiparable a aquellos tendrá
en lo conducente los mismos derechos tal y como lo establezca la ley.
Precisamente en torno a la mención del artículo 4o. de la CPEUM, en el

artículo 15 se señala que los órganos del poder público del estado provee-
rán las condiciones para el ejercicio pleno de la libertad de los individuos y
grupos que integran la sociedad y propiciarán su participación en la vida
social, económica, política y cultural de la entidad, y para ello
...las leyes propiciarán del desarrollo social, económico, político y cultural

de las comunidades a que se refiere el párrafo primero del articulo 4o. de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sobre la base
del respeto a sus tradiciones, costumbres, usos, lenguas, recursos y entor-
no ambiental, valores y formas especificas de organización social, aten-
diendo a la composición pluricultural de la nación mexicana, sustentada
originalmente en sus pueblos indígenas.
10. México
En el caso del Estado de México, por reforma publicada en el Periódico

Oficial de 24 de febrero de 1995, se adecuó el texto constitucional al enton-
ces artículo 4o. de la CPEUM. Sería el artículo 17 de la Constitución local
el que incorporaría, en su primer párrafo, la mención de que la entidad “tie-
ne una composición pluricultural y pluriétnica sustentada originalmente en
sus pueblos indígenas”.
En su segundo párrafo, el artículo 17 señaló que “la ley protegerá y pro-
moverá el desarrollo de sus culturas, lenguas, usos, costumbres, recursos y
formas específicas de organización social y garantizará a sus integrantes el
efectivo acceso a la jurisdicción del Estado”. Mientras que el tercer párrafo
establece que
...las autoridades promoverán el bienestar de estos grupos mediante las ac-

ciones necesarias, convocando incluso a la sociedad, en especial en las ma-
terias de salud, educación, vivienda y empleo, así como en todas aquellas
que con respeto a las expresiones y manifestaciones de su cultura, faciliten
e impulsen la participación de quienes los integran en todos los ámbitos del
desarrollo del Estado y en igualdad de condiciones y oportunidades que los
demás habitantes.
11. Michoacán
La reforma constitucional local de 16 de marzo de 1998 modificó el ar-

tículo 3o. de la Constitución michoacana, al establecer en un segundo
párrafo:
La Ley protegerá y promoverá dentro de la estructura jurídica estatal, el

desarrollo de las culturas, recursos y formas específicas de organización
social de las étnias asentadas en el territorio de la Entidad, y garantizará a
sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado. Dentro del
sistema jurídico, en los juicios y procedimientos en que alguno de los
miembros de esas étnias sea parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y
costumbres jurídicas de manera estricta en los términos establecidos por la
ley, sin romper el principio de igualdad, sino, por el contrario, procurando
la equidad entre las partes.
12. Morelos
Una de las más recientes reformas constitucionales locales en materia

indígena es la del estado de Morelos. El 20 de julio de 2005 se publicó en el
Periódico Oficial de la entidad, la adición de un extenso artículo 2 Bis que
adecua el contenido de la Constitución local al mandato del artículo 2o. de
la CPEUM.
Asimismo, se establece en el artículo 40, como facultad del Congreso
local, el “legislar dentro del ámbito de su competencia y en lo que no este
expresamente reservado a la Federación, sobre la materia de derechos, de-
sarrollo, cultura y educación de las comunidades indígenas, asentamientos
humanos, regularización de la tenencia de la tierra, reservas ecológicas,
territoriales y utilización del suelo” (fracción XLVIII).
13. Nayarit
La reforma constitucional en el caso nayarita fue publicada el 21 de

agosto de 1999, adecuando el contenido de la Constitución local al enton-
ces artículo 4o. de la CPEUM. El artículo 7o. de la Constitución nayarita
señala que el Estado garantiza la protección y promoción del desarrollo de
los valores de las etnias indígenas de la entidad, conforme a las bases y
principios que se establecen en el mismo numeral.
14. Oaxaca
La reforma de la Constitución oaxaqueña se publicó el 29 de marzo

de 1990. En este caso, al igual que en el de Guerrero, Hidalgo, Queréta-
ro y Chiapas, la reforma se llevó a cabo adelantándose a la reforma a la
CPEUM. El Constituyente oaxaqueño incorporó en diversos numerales las
disposiciones relativas a los pueblos y comunidades indígenas, que luego
se desarrollarían en la legislación secundaria.12
En el artículo 12 de la Constitución local se establece en los párrafos 2o.
y 4o. una mención. Mientras que el artículo 16 señala:
12 Véase Nahmad Sitton, Salomón, “Autonomía indígena y la soberanía nacional: el

caso de la ley indígena de Oaxaca”, en González Galván, Jorge Alberto (coord.), op. cit.,
nota 6.
Artículo 16. El Estado de Oaxaca tiene una composición étnica plural,

sustentada en la presencia y diversidad de los pueblos y comunidades que
lo integran. El derecho a la libre determinación de los pueblos y comuni-
dades indígenas se expresa como autonomía, en tanto partes integrantes
del Estado de Oaxaca, en el marco del orden jurídico vigente; por tanto di-
chos pueblos y comunidades tienen personalidad jurídica de derecho pú-
blico y gozan de derechos sociales. La ley reglamentaria establecerá las
medidas y procedimientos que permitan hacer valer y respetar los dere-
chos sociales de los pueblos y comunidades indígenas.
Los pueblos indígenas del Estado de Oaxaca son: Amuzgos, Cuicatecos,
Chatinos, Chinantecos, Chocholtecos, Chontales, Huaves, Ixcatecos, Maza-
tecos, Mixes, Mixtecos, Nahuas, Triques, Zapotecos y Zoques. El Estado
reconoce a las comunidades indígenas que los conforman, a sus reagrupa-
mientos étnicos, lingüísticos o culturales. La ley reglamentaria protegerá a
las comunidades afromexicanas y a los indígenas pertenecientes a cual-
quier otro pueblo procedente de otros estados de la República y que por
cualquier circunstancia, residan dentro del territorio del Estado de Oaxaca.
Asimismo el Estado reconoce a los pueblos y comunidades indígenas, sus
formas de organización social, política y de gobierno, sus sistemas normati-
vos internos, la jurisdicción que tendrán en sus territorios, el acceso a los re-
cursos naturales de sus tierras y territorios, su participación en el quehacer
educativo y en los planes y programas de desarrollo, sus formas de expre-
sión religiosa y artística, la protección de las mismas y de su acervo cultural
y en general para todos los elementos que configuran su identidad. Por tan-
to, la ley reglamentaria establecerá las normas, medidas y procedimientos
que aseguren la protección y respeto de dichos derechos sociales, los cuales
serán ejercidos directamente por las autoridades de los pueblos y comunida-
des indígenas o por quienes legalmente los representen.
La Ley reglamentaria castigará las diversas formas de discriminación
étnica y las conductas etnocidas; así como el saqueo cultural en el Estado.
Igualmente protegerá a los pueblos y comunidades indígenas contra reaco-
modos y desplazamientos, determinando los derechos y obligaciones que
se deriven de los casos de excepción que pudieran darse, así como las san-
ciones que procedan con motivo de su contravención.
La ley establecerá los procedimientos que aseguren a los indígenas el
acceso efectivo a la protección jurídica que el Estado brinda a todos sus
habitantes.
En los juicios en que un indígena sea parte, las autoridades se asegurarán
que de preferencia los procuradores de justicia y los jueces sean hablantes
de la lengua nativa o, en su defecto, cuenten con un traductor bilingüe y se
tomarán en consideración dentro del marco de la ley vigente, su condi-

ción, prácticas y costumbres, durante el proceso y al dictar sentencia.
En los conflictos de límites ejidales, municipales o de bienes comuna-
les, el Estado promoverá la conciliación y concertación para la solución
definitiva, con la participación de las autoridades comunitarias de los pue-
blos y comunidades indígenas.
Se reconocen los sistemas normativos internos de los pueblos y comu-
nidades indígenas, así como jurisdicción a las autoridades comunitarias de
los mismos. La Ley reglamentaria establecerá los casos y formalidades en
que proceda la jurisdicción mencionada y las formas de homologación y
convalidación de los procedimientos, juicios, decisiones y resoluciones de
las autoridades comunitarias.
El Estado, en el ámbito de su competencia, reconoce a los pueblos y
comunidades indígenas el derecho social al uso y disfrute de los recursos
naturales de sus tierras y territorios, en los términos de la ley reglamenta-
ria; asimismo, de acuerdo a sus programas presupuestales, dictará medidas
tendientes a procurar el desarrollo económico, social y cultural de los pue-
blos y comunidades indígenas.
La Ley reglamentaria establecerá normas y procedimientos que per-
mitan la eficaz prestación de los servicios del Registro Civil y de otras
instituciones vinculadas con dichos servicios a los pueblos y comunida-
des indígenas, así como las sanciones que procedan para el caso de in-
cumplimiento.
En el artículo 25 de la Constitución local se hace mención de los usos y

costumbres electorales. Disposiciones que en su momento fueron totalmente
innovadoras del constitucionalismo local, y que han dado pauta para impor-
tantes discusiones en la interpretación jurídica en el país. Otras disposicio-
nes de naturaleza electoral aparecen consignadas en los artículos 29 y 113,
relativos a los municipios oaxaqueños. Por su parte, el artículo 112 establece
la jurisdicción indígena, la cual “se ejercerá por las autoridades comunitarias
de acuerdo con los usos y costumbres de los pueblos y comunidades indíge-
nas, dentro del marco del orden jurídico vigente y en los términos que deter-
mine la ley reglamentaria del artículo 16 de esta Constitución”.
15. Puebla
Esta entidad también reformó recientemente su Constitución local para

adecuarla al mandato de la CPEUM. Las modificaciones a los artículos 11,
12 y 13 fueron publicados el 10 de diciembre de 2004.
En el artículo 11 se establece la prohibición de discriminación por ori-

gen étnico o nacional; mientras que en el artículo 12 se reconoce que el es-
tado debe atender la protección de los derechos de los pueblos y comunida-
des indígenas, y que tal actividad se considera de orden público e interés
social. Un extenso artículo 13 de la Constitución poblana señala la compo-
sición pluricultural y multilingüística de la entidad señalando sus principa-
les grupos étnicos: “Náhuas, Totonacas o Tutunakuj, Mixtecas o Ñuu Savi,
Tepehuas o Hamaispini, Otomíes o Hñähñü, Popolocas o N’guiva y Maza-
tecas o Ha shuta enima”.
16. Querétaro
La reforma a la Constitución queretana se publicó el 11 de noviembre de

1990, antes de la reforma a la CPEUM. El artículo 11 de dicho texto local
reconoce el carácter plural de la sociedad queretana, aunque no se refiere
específicamente a la pluriculturalidad de la entidad. Obliga asimismo a las
autoridades a fortalecer la participación democrática de individuos, orga-
nizaciones y partidos políticos en el estado.
En el artículo 12 se garantiza que las leyes del estado protegerán y pro-
piciarán el desarrollo económico, político y social de los grupos étnicos de
la entidad, sobre la base del respeto a sus lenguas, tradiciones, costumbres,
creencias y valores que los caracterizan.
17. Quintana Roo
La Constitución local fue modificada por reforma publicada el 30 de abril

de 1997. Con esta modificación, en el artículo 13 se reconoce que los miem-
bros de las etnias que habitan en las comunidades indígenas, podrán resolver
sus controversias de carácter jurídico de acuerdo con sus usos, costumbres y
tradiciones. Se obliga a instituir en una ley un sistema de justicia indígena para
las comunidades de la zona maya del estado, a cargo de jueces tradicionales y,
en su caso, de magistrados de asuntos indígenas que funcionarían en sala, en
tribunales unitarios, o en las instituciones que de acuerdo con las comunidades
indígenas determine el Tribunal Superior de Justicia. Dicho sistema de justicia
indígena se regirá por la Constitución local y una ley reglamentaria.
Asimismo, se establece que se protegerá, regulará y validará por leyes
estatales el desarrollo y ejercicio de las lenguas, cultura, usos, costumbres,
actos, recursos y formas específicas de organización social, garantizando a

sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del estado.
18. San Luis Potosí
En esta entidad, la reforma constitucional local se publicó el 11 de julio

de 2003, adecuando el contenido de la Constitución potosina al artículo
2o. de la CPEUM. El extenso artículo 9o. reconoce la composición pluri-
cultural del estado, así como el derecho a preservar la forma de vida de sus
pueblos indígenas. Se establece que la ley promoverá el respeto y desarro-
llo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos, medicina tradicio-
nal y modos específicos de organización comunitaria.
En el mismo numeral se señala como obligación del estado la de garanti-
zar a los indígenas el efectivo acceso a la jurisdicción del mismo, y que en
los juicios se deberán tomar en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas,
señalando algunos derechos procesales (lo que se reitera en el artículo 18
de la misma Constitución local).
19. Sinaloa
En el caso sinaloense, la reforma constitucional local se publicó el 9 de

mayo de 2001, meses antes de la reforma a la CPEUM. El artículo 13 de la
Constitución sinaloense establece en su segundo párrafo:
El Estado de Sinaloa tiene una composición pluricultural y reconoce el de-
recho a preservar la forma de vida de sus pueblos indígenas, y elevar el bie-
nestar social de sus integrantes. La ley protegerá y promoverá el desarrollo
de sus lenguas, culturas, religión, la educación bilingüe, usos, costumbres,
tradiciones, prácticas democráticas, patrimonio étnico y artesanal, medio
ambiente, recursos, medicina tradicional y formas específicas de organiza-
ción social, y garantizará a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdic-
ción del Estado.
20. Sonora
Por reforma publicada en el Periódico Oficial de la entidad el 11 de di-

ciembre de 1992 se reformó el artículo 1o., para reconocer el carácter pluri-
cultural de la población del estado, en particular la asentada en los grupos

originarios. Se establece que se proveerá de lo necesario para asegurar el res-
peto a sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos, formas específicas
de organización social y garantizará el efectivo acceso a la jurisdicción esta-
tal, procurando consolidar los rasgos de la nacionalidad mexicana.
21. Tabasco
En el caso tabasqueño, la Constitución local se modificó por reforma

constitucional de 15 de noviembre de 2003. La reforma afectó diversos nu-
merales constitucionales. El extenso artículo 2o. reconoce, entre otros, que
el estado de Tabasco tiene una composición pluricultural, y reconoce el de-
recho a la libre determinación, el cual se ejerce en el marco constitucional de
la autonomía para conservar y mejorar su hábitat, preservar su lengua, deci-
dir su formas internas de convivencia y organización social, económica, po-
lítica y cultural. Entre otros derechos reconocidos a los pueblos y comunida-
des indígenas se encuentran la elección de autoridades en forma tradicional
y representantes en los ayuntamientos, así como la aplicación de sus siste-
mas normativos en la regulación y resolución de sus conflictos internos, pe-
ro las leyes secundarias deberán establecer los casos y procedimientos de
validación por los jueces o tribunales correspondientes.
En los artículos 36, 51, 64, 65 y 76 se establecen otras disposiciones re-
lativas a los pueblos y comunidades indígenas tabasqueñas.
22. Veracruz
En la Constitución veracruzana, antes de la reforma de agosto de 2001,

se introdujo en la reforma integral de 2000 un artículo dedicado a la cues-
tión indígena. Dicho numeral señala:
Artículo 5o. El Estado tiene una composición pluricultural y multiétnica

sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. La ley promoverá y
protegerá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos y costumbres, recur-
sos y formas específicas de organización social; y garantizará a sus inte-
grantes el acceso efectivo a la jurisdicción del Estado. En los juicios y
procedimientos en que aquellos sean parte, se tomarán en cuenta sus prác-
ticas y costumbres en los términos que establezca la ley.
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación dentro

del marco constitucional. La expresión concreta de ésta es la autonomía de
las comunidades indígenas en los términos establecidos por la ley.
El uso y disfrute colectivo de los recursos naturales por las comunida-
des indígenas se realizará de acuerdo con las formas y modalidades de
propiedad previstas por la Constitución Federal.
El Estado y los municipios, en el ámbito de sus respectivas competen-
cias, reconocerán el derecho de las comunidades indígenas a promover su
desarrollo equitativo y sustentable; y a una educación laica, obligatoria,
bilingüe y pluricultural. Asimismo, en los términos previstos por la ley,
impulsarán el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en
la entidad y combatirán toda forma de discriminación.
Asimismo, en el artículo 10 se establece como base para la educación en

el estado que se “Cuidará que la educación de los pueblos indígenas se im-
parta en forma bilingüe, con respeto a sus tradiciones, usos y costumbres, e
incorporará contenidos acerca de su etnohistoria y cosmovisión”.
Hasta aquí el recuento del constitucionalismo local en materia indígena.
Puede advertirse que en realidad son pocas las entidades federativas que
han incorporado los contenidos que hoy día aparecen en las disposiciones
de la CPEUM.
V. LOS RETOS DEL CONSTITUCIONALISMO LOCAL
Queda ahora a las entidades federativas ir ampliando el acervo de de-

rechos indígenas. Y entre los factores que pueden influir para que esta ac-
tividad se desarrolle de manera adecuada se encuentran, al menos, los si-
guientes:13
1. En primer lugar, la falta de información sobre el carácter pluricultural
de la nación mexicana y sus implicaciones sociales, culturales, políticas y
jurídicas. Al respecto debe decirse que hacen falta estudios sociológicos,
antropológicos y económicos, es decir, no basta ver todo desde una pers-
pectiva jurídica, pues aquellos estudios complementan ésta. Los estudios
que se han realizado por instituciones de investigación y educación, así
como por instituciones gubernamentales, deben difundirse ampliamente.
13 Olvera Jiménez, “Constituciones estatales y derechos indígenas”, cit., nota 6, pp.

172 y 173.
2. La confusión de algunos sectores políticos o de investigación que

consideran que al reconocer derechos a los pueblos indígenas se está
abriendo paso a la creación de leyes o fueros especiales. Esta confusión es
generada por el desconocimiento del sistema jurídico que podría aplicarse,
así como por el hecho de que la información está dispersa y resulta en oca-
siones de difícil acceso. En alguna forma este problema se relaciona con
las cuestiones que frecuentemente se expresan en alguno de estos sentidos:
¿realmente tienen los indígenas “derecho” a ser tratados en forma distinta?
¿Realmente es un derecho o una forma de marginación? ¿No resulta con-
trario al principio de que todos somos iguales frente a la ley?
3. La vigencia de un marco legal creado para regular las relaciones en
una cultura monolítica, como se pensó era la mexicana. Sobre este punto
debe señalarse que las recientes reformas legales dan cuenta de un cambio
gradual, pero que aparece supeditado al cambio de paradigma jurídico, en
el sentido de poder interpretar de forma distinta el contenido de las normas
relacionadas con el derecho de los pueblos y comunidades indígenas.
4. La falta de análisis en los planteamientos, propuestas y reivindica-
ciones de los pueblos indígenas, que ha propiciado el surgimiento de mitos
como la posible fragmentación de la república o la creación de estados
dentro de los existentes, cuando se ha planteado el reconocimiento de la li-
bre determinación de un marco de autonomía. Esta idea incluso aparece re-
flejada en la innecesaria mención con que inicia el artículo 2o. constitucio-
nal, el primer párrafo señala: “La Nación Mexicana es única e indivisible”.
5. Por último, lo paradójico del carácter novedoso que se ha impuesto al
tema, no obstante la presencia histórica de los pueblos indígenas en las di-
versas etapas de la nación. Estamos preocupándonos desde el derecho por
los pueblos y comunidades indígenas en fecha reciente, a pesar de que han
estado presentes en los diversos momentos históricos en la conformación
del Estado mexicano.
Si pudieran superarse estos elementos distorsionadores en la discusión
que se dé en el constitucionalismo local, estaremos en posibilidad de regular
materias tan importantes como la organización política de los pueblos y co-
munidades indígenas, lo que podría traducirse en el reconocimiento de las
formas de organización interna de los pueblos y comunidades indígenas, co-
rrespondientes a formas de gobierno indígenas; en el reconocimiento de las
formas de elección de autoridades municipales, vía usos y costumbres, tra-
tándose de municipios con presencia mayoritaria; así como representación
proporcional en los casos en que sean minorías. De la revisión hemos ad-

vertido que algunas entidades han incorporado ya estos mecanismos lega-
les. Hay otras acciones que pueden incluirse; por ejemplo, disposiciones
que faciliten la asociación de municipios para atender problemas comunes,
así como la representación proporcional indígena en los congresos locales.
En el ámbito del acceso, procuración y administración de justicia, las
modificaciones en el constitucionalismo local pueden llevar al estableci-
miento como garantía procesal de la asistencia de intérprete o traductor
cuando el inculpado, el ofendido, los testigos o los peritos no hablen o no
entiendan suficientemente el idioma castellano; el establecimiento de los
peritajes culturales como elemento de prueba en todo proceso judicial o
administrativo; así como el reconocimiento de los sistemas normativos, a
través de los cuales los pueblos indígenas resuelvan algunos conflictos. Se
puede llegar al reconocimiento de jurisdicción a las autoridades indígenas
y auxiliares, señalando de manera clara los ámbitos competenciales. Asi-
mismo, si fuere el caso, tal y como lo prevé la CPEUM al tomar en cuenta
los usos, costumbres, cosmovisión y características de los indígenas como
partes en cualquier proceso judicial o administrativo.14
Tratándose de la imposición de penas, en los modelos locales puede dar-
se preferencia a tipos de sanción distintos a la privación de la libertad, y a
crear el tipo penal de discriminación en las legislaciones penales locales.15
Por supuesto, todo lo anterior debe entenderse en el contexto de una
búsqueda de participación de los pueblos y comunidades indígenas que se
verán afectados por la nueva normativa constitucional local. De ahí la im-
portancia de establecer mecanismos que garanticen que a aquéllos se les
consulte en las diversas etapas del proceso de reforma constitucional. Sólo
de esta manera tendremos elementos que nos permitan validar las modifi-
caciones, y, sobre todo, de responder en un futuro de manera positiva la
14 Ibidem, pp. 177 y 178.
15 La vigente Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, en su nume-
ral 4o. señala: “Para los efectos de esta Ley se entenderá por discriminación toda distin-
ción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, dis-
capacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua,
religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto
impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de
oportunidades de las personas.
También se entenderá como discriminación la xenofobia y el antisemitismo en
cualquiera de sus manifestaciones”. Por su parte, el artículo 9o. establece cuáles son con-
sideradas conductas discriminatorias.
cuestión de si las reformas están respondiendo a las necesidades y plantea-

mientos de los pueblos indígenas de cada entidad federativa.
La participación de los pueblos y comunidades indígenas permitirá que
las disposiciones de las Constituciones locales no sean simplemente la res-
puesta a una idea de problemas sugerida o esbozada por algunos investiga-
dores, juristas o políticos.
Por supuesto que hay problemas que deben solucionarse previamente;
por ejemplo, la definición teórica del tratamiento que pretende darse a la or-
denación constitucional de la materia indígena, como posición política: ¿in-
tegracionismo o aislacionismo, multiculturalismo o pluriculturalismo?
Los retos no terminan ahí. El constitucionalismo local tiene que pro-
nunciarse sobre la educación intercultural indígena y, por ende, sobre el
régimen de las instituciones de educación superior que se creen para aten-
derla. El régimen de las lenguas indígenas ante las instancias de gobierno y
la organización de instituciones indígenas en áreas de gobierno y justicia
(como puede ser el caso de la Policía Comunitaria).
Otra problemática que debe contemplarse son los retos que impone la mi-
gración de la población indígena en muchas entidades federativas y la pro-
tección de las zonas culturales y ecológicas donde se sitúan los pueblos y co-
munidades indígenas.
Hay ámbitos cuyo conocimiento corresponde al constitucionalismo
general, y que también merece un desarrollo particular, por ejemplo, ha-
blar de un régimen de propiedad intelectual de los conocimientos tradi-
cionales de los pueblos y comunidades indígenas.
Éstos son algunos de los retos que el constitucionalismo local tiene que
enfrentar en los próximos años y que deben llamar la atención de los cons-
titucionalistas mexicanos, en aras de que las Constituciones locales ad-
quieren mayor participación en la organización de la rica, variada y com-
pleja sociedad mexicana.
EL PRINCIPIO DE LA SOBERANÍA POPULAR
EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA
Arnaldo CÓRDOVA
En el derecho constitucional y en general en todas las ciencias del Esta-

do, se dan, más a menudo de lo deseable, conceptos e ideas que, por sí
solos, provocan desacuerdos instantáneos y controversias interminables.
La misma idea del Estado entra en esa desafortunada categoría. Pero tal
vez no haya otro que concite más polémicas que el concepto moderno de
soberanía, yendo desde quienes niegan en absoluto su validez hasta quie-
nes, aceptándola, dan siempre del mismo nociones y definiciones que
nunca se parecen a las que todos los demás proponen. Por ello, resulta
necesario analizar con toda exactitud los términos en los que nuestra car-
ta magna instituye el concepto de soberanía en su artículo 39 y atener-
nos, de una vez por todas, a ellos. Dice esta cláusula fundamental y fun-
dadora de nuestro pacto político nacional: “La soberanía nacional reside
esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del
pueblo y se instituye para su beneficio. El pueblo tiene en todo tiempo el
inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno”.
Como resulta evidente, este artículo instituye como su fundamento
esencial y originario la soberanía nacional, de la que es único titular el pue-
blo y, en virtud de él, el propio pueblo decide el régimen político que deci-
de darse. El que el artículo hable de “soberanía nacional” y no de “sobera-
nía popular” es sólo una cuestión de términos, porque todos nuestros
congresos constituyentes vieron siempre al pueblo como el verdadero titu-
lar de la soberanía. Para nuestros constituyentes del 57 no había diferencia
entre la nación y el pueblo, y simplemente pensaron que la nación era el
pueblo organizado políticamente. Decidir organizar a la sociedad mexi-
cana en una nación es el fruto directo del ejercicio de la soberanía, el
primer acto de soberanía, que es, en esencia, darle una Constitución. “La
soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo”, dice el
163
164 ARNALDO CÓRDOVA
artículo. No hay nada oculto en esa frase; soberanía nacional y soberanía

popular son la misma cosa. Lo que se desea denotar es la autoridad del pue-
blo, incontrovertible, irresistible, inalienable, imprescriptible, exclusiva,
intransferible y absoluta, para decidir el destino de su nación, la sociedad
organizada políticamente.
Lo que es el pueblo lo deja perfectamente claro el capítulo IV del título
primero de la Constitución: son los ciudadanos los que integran el pueblo,
el cuerpo político de la nación, y para ser ciudadanos se deben integrar
ciertos requisitos. Esos ciudadanos son el pueblo que decide por la nación,
y la sociedad de los mexicanos.
Una expresión preclara de la voluntad popular es la decisión en torno a
la elección de la forma de gobierno que el pueblo mismo considera instituir
para procurar su beneficio y de la nación de la que nace. Ello constituye, lo
dice la última cláusula de la redacción del artículo, en todo tiempo, el ina-
lienable derecho de alterar o modificar la forma de ese gobierno. Aquí hay
dos conceptos básicos que deben ser analizados por separado: el derecho
inalienable del pueblo a decidir su forma de gobierno y lo que se quiere de-
cir con la expresión “forma de gobierno”.
El concepto de derecho inalienable está inscrito en el mismo concepto
de soberanía, que es popular. Quiere decir, como el de soberanía, varias co-
sas: es prerrogativa exclusiva del pueblo decidir cómo organiza a la nación
que va regimentar, vale decir, a la sociedad mexicana. Nadie ni nada se
puede colocar por encima de ese derecho que sólo a él se atribuye. Es, pre-
cisamente, soberano. Por otro lado, nadie ni nada se le puede oponer, al
mismo nivel, porque no puede existir ni es concebible otro poder que se le
equipare, y es, entonces, irresistible. Por eso también es soberano. Ningún
otro individuo o centro de decisión por debajo de él se le puede oponer o
competirlo, pues en ese caso ya no sería soberano. Es un derecho inaliena-
ble: nadie ni nada puede esperar que el pueblo soberano le ceda ese dere-
cho que es, además, imprescriptible, vale decir, que no tiene término en el
tiempo, es eterno.
Cuando nuestra carta magna dice “forma de gobierno” está adoptando la
forma tradicional, que nos viene desde Aristóteles, y que, muy genérica-
mente, divide en tres las formas que puede adoptar la organización política
de la sociedad: monarquía, aristocracia y democracia. Aristóteles no usó
una expresión que pudiera significar lo que los modernos han entendido
como “gobierno”, sino otra, politeia, que se refiere precisamente a la cons-
titución y organización de la sociedad, y cuando habla de lo que podríamos
EL PRINCIPIO DE LA SOBERANÍA POPULAR 165
hoy llamar muy limitadamente “gobierno”, usa la expresión derivada poli-

teuma, que querría decir, más bien, “regimentación o forma de su funcio-
namiento”. La palabra government, en inglés, puede significar fácilmente,
a la vez, gobierno y Estado. Entre nosotros, gobierno es la función de sólo
uno de nuestros tres poderes, el Ejecutivo, no el Estado, que está integrado
por todos los poderes federales y locales.
Pero nuestros constituyentes entendieron por forma de gobierno, justa-
mente, la regimentación de la sociedad, o sea, el Estado. Elegir qué forma
de gobierno le da a la nación es el contenido de ese derecho inalienable del
pueblo a organizarse como Estado. Con mayor razón el pueblo puede deci-
dir cuándo cambia su forma de gobierno o en qué la modifica. Si el pueblo
es soberano, se entiende fácilmente, puede decidir lo que quiera, incluso
convertir su Estado en una monarquía, siempre y cuando se someta a la vo-
luntad del pueblo, es decir, que sea una monarquía constitucional y demo-
crática; una aristocracia y, peor aún, una oligarquía, no pueden ser si el
pueblo mantiene su soberanía; lo más lógico y consecuente es que su forma
de gobierno sea democrática, la que mejor se acomoda al dogma constitu-
cional de la soberanía popular.
En toda su maravillosa brevedad y luminosa síntesis, el artículo 39 nos
dice todo lo que es y debe ser nuestro entero régimen constitucional. Exa-
minando el resto del articulado de nuestro gran pacto fundador se puede
ver que en muchos aspectos queda muy por detrás del mismo. Lo hereda-
mos, íntegro, de la Constitución de 1857, la que, junto con la Constitución
de Apatzingán y la Constitución federalista de 1824 (y más todavía el Acta
Constitutiva de la Nación Mexicana de 1823), forma nuestro documento
constitucional más innovador y creativo. Hicieron bien nuestros constitu-
yentes de 1917 en reproducirlo tal cual, sin modificación alguna. Ese ar-
tículo es el eje central de nuestra entera constitucionalidad. Nada se entien-
de en el resto de nuestra carta magna si no se parte de él. Es, por así decirlo,
su artículo príncipe. Nada resulta más obviamente criticable si se opone a
él. Nada nos muestra las malversaciones y las adulteraciones de que ha si-
do objeto la Constitución como verlas a la luz del artículo 39. Si se piensa
en serio en una auténtica reforma del Estado en México, no puede no par-
tirse de este artículo fundador y hacer coherente todo el texto constitucio-
nal con los principios que en él se expresan. El artículo 39 arroja una luz re-
veladora sobre todo lo que no está bien en el texto constitucional y sobre
todo lo que es necesario poner en la misma línea.
Muchos, a través del tiempo, se han solazado en afirmar que todas nues-
tras instituciones no son otra cosa que malas y a veces buenas copias de to-
do lo que los europeos o los norteamericanos han inventado, y que es por
eso que nuestra Constitución ha sido tan sólo letra muerta en todos o casi
todos sus preceptos. Imitar es irrenunciable cuando se viven realidades se-
mejantes, sobre todo cuando se trata de construir un nuevo Estado, prácti-
camente de la nada y sin haber tenido las experiencias políticas y sociales
que otros pueblos, más avanzados que el nuestro, tuvieron. ¿Cuántas veces
los modernos no imitaron a los antiguos en la constante búsqueda de solu-
ciones que, muy a menudo, solían medirse con la vara de la sabiduría de la
antigüedad? Que hayamos copiado la idea de la soberanía de los revolucio-
narios franceses y, en realidad, de su gran precursor que fue Rousseau, se-
ría ridículo si no hubiéramos tenido un pueblo y una nación en formación.
Las ideas suelen anticiparse a la realidad y adaptarse perfectamente a ella
cuando la misma realidad muestra que lo está exigiendo y, a veces, la imi-
tación de las ideas busca anticiparse a la propia realidad.
Nuestra historia constitucional, por lo demás, nos ofrece una sólida tra-
dición soberanista en la que se consagra el credo de los mexicanos en su ser
nacional, diverso de los demás pueblos del mundo, independiente y deseo-
so de ser ante el mundo un pueblo igual a los demás, respetado por los de-
más y colaborador entusiasta de la convivencia pacífica de todos. Los pa-
dres de la patria mexicana —aunque se ha puesto en duda por varios
historiadores que conocieran en sus textos a los autores de la Ilustración,
en especial a los enciclopedistas y a los philosophes— sin duda alguna es-
taban al tanto de lo que se discutía y se estaba creando en el campo de las
ideas en la palestra de la política mundial. Lo notable es cómo, a lo largo de
nuestra historia política y constitucional, el tema de la soberanía y, en espe-
cial, en su forma de soberanía popular, está en el centro del pensamiento
creador que da lugar a los más diversos documentos constitucionales. El
padre Hidalgo ya habla de la “valerosa Nación Americana”, en su famoso
Bando dado en Guadalajara el 6 de diciembre de 1810. En sus “Elementos
constitucionales” de agosto de 1811, punto 5o., don Ignacio López de Ra-
yón, todavía haciendo concesión a la Corona española, establece: “La so-
beranía dimana inmediatamente del pueblo, reside en la persona del señor
don Fernando VII y su ejercicio en el Supremo Congreso Nacional Ameri-
cano”.
En su hermoso documento “Sentimientos de la nación”, del 14 de sep-
tiembre de 1813, el padre Morelos, ya sin ninguna concesión a la Corona
española y mostrando su raigambre ideológica rousseauniana, prescribe,

en su punto 5o.: “La soberanía dimana inmediatamente del pueblo, el que
sólo quiere depositarla en sus representantes dividiendo los poderes de ella
en Legislativo, Ejecutivo y Judiciario, eligiendo las provincias sus vocales,
y éstos a los demás, que deben ser sujetos sabios y de probidad”. La idea de
la soberanía popular o de la nación también fue acogida por la Constitución
de Cádiz de 1812. Dice su artículo 3o.: “La soberanía reside esencialmente
en la Nación, y por lo mismo pertenece a ésta, exclusivamente, el derecho
de establecer leyes fundamentales”. En las Cortes de Cádiz participó bri-
llantemente don Miguel Ramos Arizpe, quien se significa por ser el padre
de la fecunda idea del federalismo. Nada tiene de extraño que en el Acta
Constitutiva de la Nación Mexicana, debida, como es bien sabido, a su plu-
ma, se establezca, en su artículo 3o.: “La soberanía reside radical y esen-
cialmente en la nación, y por lo mismo pertenece exclusivamente a ésta el
derecho de adoptar y establecer por medio de sus representantes la forma
de gobierno y demás leyes fundamentales que le parezca más conveniente
para su conservación y mayor prosperidad, modificándolas o variándolas,
según crea convenirle más”. Extraña que esa idea no haya quedado plas-
mada en la Constitución de 1824. Para ya antes, en 1814, en plena guerra
de independencia, podemos apreciar otro de los primeros testimonios del
naciente genio constitucional de los mexicanos en la libérrima y muy de-
mocrática Constitución de Apatzingán. En su artículo 5o., establece: “...la
soberanía reside esencial y originariamente en el pueblo y su ejercicio en la
representación nacional compuesta por los ciudadanos bajo la forma que
prescriba la Constitución”.
Habría que esperar hasta la realización del Congreso Constituyente de
1856-1857 para ver otro pronunciamiento tan decidido a favor de la sobe-
ranía popular. En el artículo 39 se expresa la idea en los términos exactos
en que fue heredada por nuestra Constitución de 1917: “La soberanía na-
cional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público
dimana del pueblo y se instituye para su beneficio. El pueblo tiene en todo
tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobier-
no”. Los porfiristas adoptaron la idea de que la Constitución de 1857 era
una utopía ultrademocrática, que por ser tan ajena a nuestra cruda realidad,
(que lo que necesitaba no era una democracia irrealizable, sino un gobierno
de mano dura), había sido, justamente, el elemento que había encaminado
al país a la dictadura. Para fortuna del país, remataban, había caído en las
manos de una dictadura ilustrada, flexible y tolerable, como la nación me-

xicana reclamaba desde los tiempos mismos de la lucha por la independen-
cia. La trágica experiencia del gobierno democrático de Madero pareció
desmentirlos y demostrar que nuestro país sí podía ser una nación demo-
crática. El golpe de Estado del usurpador Huerta tuvo consecuencias de-
moledoras para la democracia en México. Los herederos de Madero no
quisieron ya saber nada de la democracia y fijaron su atención bajo las en-
señanzas de don Emilio Rabasa (olvidando desde luego que ese ilustre
abogado constitucionalista había sido porfiriano), pugnaron por el estable-
cimiento de un Estado con una Presidencia fuerte que condujera al país con
mano de hierro, como sugería Rabasa. El Constituyente de 1916-1917 con-
sagró esa idea antidemocrática en todo su articulado. Pero, postulando que
era el pueblo mismo en armas, ya triunfante, quien lo decidía, acogió sin
problemas la redacción del artículo 39 de la Constitución de 1857, sin cam-
biarle ni una coma. Y con él, también los otros artículos que le acompañan,
el 40 y el 43, amén de otros que tienen que ver con el mismo asunto.
Son precisamente esos artículos los que obligan a un análisis más com-
plejo del contenido del artículo 39, porque éste no dice en sí todo lo que
significa. Tal y como está redactado, el numeral 39 parece hablarnos de un
pueblo único, como un solo cuerpo político, que forma una sola comuni-
dad de ciudadanos, pero desde el momento en que el artículo 40 introduce
la idea del federalismo, entonces ya no podemos hablar de un solo pueblo
ni mucho menos de un único cuerpo político, pues entonces tenemos que
pensar en función de al menos 32 pueblos, de acuerdo con los términos del
artículo 43, que establece cuáles son las “partes integrantes de la Federa-
ción”, y que no son otras que las 32 entidades (las originales y, luego, las
que se les fueron agregando) que dieron origen a nuestro Estado nacional,
representativo, democrático y federal.
Tenemos que hablar, indefectiblemente, de lo que significa el federalis-
mo en nuestra Constitución política para entender, así, el contenido y el
significado pleno del artículo 39. De acuerdo con la idea del federalismo
que adopta el artículo 40 (“Es voluntad del pueblo mexicano constituirse
en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Esta-
dos libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero
unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fun-
damental”), sólo caben dos hipótesis de interpretación: una, la Federación
crea los estados y, acaso, a sus integrantes, los municipios, tesis que nunca
ha sido aceptada por el constitucionalismo mexicano y que las mismas
doctrinas jurisprudenciales han repudiado; dos, el pueblo no es único, sino

la integración de muchos pueblos, formando sus comunidades políticas,
que decidieron fundar la Federación mexicana y, si se extrema la interpre-
tación, en realidad no hay tantas comunidades políticas como estados inte-
grantes, sino más bien, también las comunidades políticas estatales han si-
do integradas por otras comunidades políticas, que son las que residen en
los municipios y que, a su vez, formaron las comunidades políticas de cada
uno de los estados. La segunda es, sin lugar a dudas, la interpretación co-
rrecta.
Nuestro problema, grave de verdad, es que tampoco ésa, que parece ser
la interpretación más adecuada de nuestro texto constitucional, está clara
en el pensamiento constitucional mexicano. Ni los tratadistas en la materia
ni los grandes intérpretes judiciales de la Constitución ni, en fin, nuestros
grandes abogados han explorado esa veta de interpretación. La razón evi-
dente de ello la hemos expuesto antes: no se piensa que la soberanía sea un
tema importante del sistema constitucional de México. Y sin embargo, co-
mo hemos intentado demostrarlo, es el principio básico, fundamental y
fundador, originario y orientador de todo el sistema político bajo el cual vi-
vimos y tendemos a mejorar. Ninguno ha puesto en duda que el principio
de la voluntad popular esté en la base de ese sistema y sea el verdadero le-
gitimador del poder político y de la autoridad del derecho que nos rigen.
Es, además, lo que da sustancia y esencia a la supremacía de nuestra carta
magna que todos veneran y dan por cierta. Tomemos, pues, en serio ese
principio y tratemos de poner las cosas en claro.
Si seguimos la secuela adecuada de la mencionada segunda interpreta-
ción posible de los artículos 39, 40 y 43 de nuestro actual texto constitucio-
nal, íntimamente interrelacionados, encontraremos que la verdadera cuna
de la soberanía popular se da en el municipio, el pueblo reunido en su co-
munidad originaria. Esto es algo que automáticamente hace recordar la ex-
periencia de los Estados Unidos, con sus primeras colonias de inmigrantes
que fueron libres de practicar sin ningún obstáculo el poder soberano, naci-
do de la voluntad de sus primeros integrantes y en las que se encuentra la
raíz última del gran Estado federal que luego serían los Estados Unidos.
Así como las colonias formaron los estados de la Unión, éstos después for-
maron el Estado federal. Y no se trató de una leyenda ni de un mito colec-
tivo, ni siquiera de la invención de algún teórico delirante. Fue toda histo-
ria real, que tuvo que pasar por la durísima prueba de la resistencia al poder
colonial de la Corona inglesa y luego de la llamada Revolución de Inde-

pendencia. Tampoco fue la historia de los hombres libres e iguales que la
mitología patriotera de los estadounidenses nos ha querido presentar siem-
pre. Como todas las sociedades políticas modernas, la de los Estados Uni-
dos nació como una sociedad dividida en clases y jerarquías sociales, do-
minadas unas por otras y sometidas unas por otras. Las palabras “We the
people”, con que comienza el texto de la Declaración de Independencia, no
quería decir nada como “Nosotros el pueblo”, en primer lugar, porque la
palabra “pueblo” no existe en lengua inglesa, y, en segundo lugar, porque
no denotaba lo que podría denominarse el pueblo, sino “la gente” (o, dicho
todavía mejor, con una legítima licencia literaria, “las gentes”), que no
eran otra cosa que los grupos oligárquicos que dominaban y se habían im-
puesto en las diferentes colonias. Para que todos los estadounidenses que
hoy son ciudadanos libres e iguales ante la ley lo llegaran a ser, su nación
debió recorrer el mismo camino que otros pueblos de la tierra, aunque, para
ser justos, tal vez ellos de modo más natural y menos traumático, si bien
eso, como siempre sucede, está por verse.
Lo que para los norteamericanos fue historia real, vivida, para nosotros
fue una experiencia ajena que nos ayudó a construir nuestro propio pensa-
miento constitucional y que nuestros padres supieron adaptar originalmen-
te a nuestra atrasada y convulsionada realidad. No fue copia de lo que otros
pensaron e hicieron, como a veces se afirmaba; fue la utilización de ello pa-
ra todo lo que nos pudo servir, y en ese proceso de adaptación de otras ex-
periencias constitucionales y políticas fuimos creando y recreando nuestro
orden político y jurídico, en medio de catástrofes indecibles y calamidades
sin cuento, de agresiones extranjeras, cuartelazos y guerras intestinas, de-
sorden interno, disgregación del país y atraso económico, social y cultural
de nuestra sociedad. De hecho, lo que debió haber sido simple imitación
por falta de vivencias propias, se tradujo en fórmulas sencillas que, a pesar
de todo, lograron expresar lo que nuestra realidad iba creando en su desen-
volvimiento histórico, y que era muy diferente de lo vivido por otros pue-
blos más adelantados y de los que nos esforzamos por aprender. Nuestra
idea de la soberanía, por ejemplo, y como lo hemos expuesto, tiene más
que ver con las necesidades que planteó la lucha por la independencia que
con la simple imitación de la idea norteamericana. Nuestro federalismo,
como se supo reconocer en su momento, también obedeció a hechos nues-
tros, a historia nuestra, más que al afán de copiar al extranjero.
Dicho lo anterior, debe reconocerse que en nuestros conceptos de sobera-

nía popular y de federalismo hay una buena dosis de ficción, porque hablan
de una realidad que no fue sino sólo en parte, y lo que fue, lo que sucedió, no
siempre fue como lo suponemos en nuestros textos constitucionales. Pero
hay que reconocer que hay ficciones que cuentan para la propia realidad,
porque le dan sentido y ayudan a dirigirla para bien del género humano. La
idea del contrato social, aunque se diga que los norteamericanos fueron los
que más cerca estuvieron de recrearla históricamente, en el fondo siempre
ha sido una ficción creadora que ha servido a maravillas para expresar ade-
cuadamente la idea de una comunidad política, de un pueblo de ciudadanos
sin lo cual no es concebible legitimación ninguna del Estado moderno de
derecho. Todos podemos convenir en que vulgarizar la política hasta ha-
cerla nada más que el juego de quienes detentan el poder, pervertir la idea
de soberanía hasta hacerla nada más que el poder de quienes gobiernan o
trivializar el derecho hasta convertirlo en meras fórmulas inanes que sólo
legitiman las decisiones arbitrarias de gobernantes y magistrados, es hacer
de la Constitución, como lo dijo Lassalle, no más que “una hoja de papel”,
y entonces no tiene ya caso hablar de política, de Estado, de soberanía po-
pular, de Estado de derecho, de ley ni, por tanto, de Constitución.
Si esta ficción necesaria, que enlaza soberanía popular con federalismo,
sigue teniendo sentido para nosotros, entonces, la conclusión es bastante
sencilla: el pueblo reunido en sus comunidades originales decide formar
una comunidad política superior en cada uno de los estados, y estas comu-
nidades así creadas deciden formar, a su vez, una comunidad política que
las unifique a todas y den lugar a la Federación mexicana. Ya a nadie le
viene en mente preguntarse si eso corresponde a una realidad histórica,
porque no importa absolutamente para nada. Una de las innovaciones teó-
ricas de Rousseau fue considerar que el contrato social no es solamente el
acto originario del Estado, sino su reinvención permanente en cada acto
que individual o colectivamente sus ciudadanos llevan a cabo. No importa
cómo surgió todo, sino cómo se mantiene a cada momento y cómo se legi-
tima sin solución posible de continuidad. En cada acto suyo, el ciudadano
está inventando y reinventando el contrato social, como si un instante antes
no hubiera existido. Si la expresión “ejercer la soberanía” tiene sentido es,
precisamente, éste. Refundar el contrato es algo que se da permanente-
mente, en todo momento sucesivo en el tiempo. No basta decir que estuvi-
mos de acuerdo en el principio o que nuestros padres estuvieron de acuerdo
allá, cuando se originó todo. El contrato se recrea, y conviene reivindicarlo

constantemente, en cada acto que el ciudadano ejecuta, por sí o en compa-
ñía de otros o mediante sus representantes. Ejercer la soberanía como si és-
ta fuera el poder de gobernar, de hacer leyes o de juzgar y decir el derecho,
no tiene sentido. Ejercer la soberanía tiene sentido cuando se decide cómo
se organiza el poder del Estado, quiénes serán los que ejerzan aquellos po-
deres, y no más, porque no significa nada más. Decir que el pueblo ejerce
la soberanía a través de los poderes del Estado, como reza el artículo 41, es
privar de su verdadero sentido al concepto de soberanía popular. Ya Rous-
seau escribía que el pueblo no puede, por su propia naturaleza, gobernar ni
gobernarse a sí mismo. El destino del citado precepto constitucional, si nos
mantenemos fieles a los principios constitucionales, será desaparecer. Y
aquí vale la pena hacer una aclaración necesaria.
Los poderes federales, como su mismo nombre lo indica, “ejercen el po-
der” en sus tres modalidades: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, pero no
ejercen “soberanía”, ni el pueblo ejerce su soberanía a través de esos pode-
res, en primer lugar, porque esa soberanía es intransferible e inalienable, y,
en segundo lugar, porque si la soberanía se ejerce es sólo en el sentido de
una toma de decisión, y lo que el pueblo decide, a través de su pacto consti-
tucional, es la creación de esos poderes federales y los principios pactados
sobre las facultades de que se les dota para su funcionamiento. El pueblo
ejerce su soberanía instituyendo, no gobernando ni haciendo leyes (legis-
lando) y, menos, diciendo el derecho de cada cual (juzgando). La Constitu-
ción, así, no es un conjunto de normas como suele vérsela, sino de institu-
ciones, ni es un instrumento jurídico, sino un pacto político. Es por eso que
el artículo 41, también herencia de nuestros ilustres constituyentes de 1857
y recogido tal cual en nuestra actual carta magna, encierra un contrasentido
que exige ser eliminado.
Deliberadamente hemos excluido de nuestro breve análisis el tema de lo
que se ha llamado “soberanía exterior”, por la sencilla razón, aunque pueda
sorprender, de que ese tema tiene más que ver con el poder de la nación y de
su Estado que con el concepto de soberanía. Ésta sólo define la idea legiti-
madora del poder del Estado y, desde luego, supone que otros Estados sobe-
ranos la van a respetar, pero eso no depende de ella, sino de muchos otros
factores que, a veces, llegan incluso a contradecirla, cuando no a negarla.
Por supuesto que la idea de la independencia nacional se funda en el con-
cepto de soberanía, pero, al igual que el poder, es otra cosa y, en el fondo,
es lo mismo que el poder, pero ahora confrontado con otros poderes igual-
mente legítimos o sedicentes tales. Como defensa frente a los poderosos, la
soberanía sirve para poco, y es notable el hecho de que los poderosos son
los que menos aducen su soberanía para decidir en política internacional.
Ellos prefieren hablar de intereses, de zonas de influencia, de cuotas de
poder, de deberes y misiones a realizar en el mundo, y la verdad es que
nunca de soberanía. Y lo más estupefaciente es que consideran que los
demás, los otros poderosos y todos los débiles, deben estar de acuerdo en
ello. El respeto que se da entre los Estados no es resultado del concepto
de soberanía nacional “exterior” que, como tal, es un contrasentido. Es
resultado del acuerdo y la convivencia entre ellos y los muchos intereses
que generan las relaciones internacionales. Pedir al extranjero que respe-
te la soberanía nacional es tanto como pedirle que respete la legitimidad
del poder del Estado mexicano, lo que puede suceder, pero más a menudo
puede suceder que no lo haga, y todo estará en relación, no con nuestra so-
beranía nacional, sino con el poder que ostente nuestro Estado soberano
(no sólo armado o económico, sino político) y en los marcos del orden in-
ternacional y su derecho.
Finalmente, no podemos dejar de hacer mención de otro problema que,
sobre todo las fuerzas políticas nacionalistas de México y toda una pléyade
de intelectuales progresistas, pero no sólo ellos, han creado con sus inter-
pretaciones del artículo 27 constitucional, dando lugar a una concepción
de la soberanía nacional que encierra un sentido, como califica González
Uribe, eulogístico (como cosa sagrada). La esencia de la soberanía nacio-
nal, se pregona, radica en el artículo 27. En él se inscriben los derechos
fundamentales de la nación, y, por tanto, les parece a sus exponentes, el
verdadero sentido que debe darse a la soberanía nacional. Se trata de una
evidente mistificación sin sentido alguno. Nuestra soberanía nacional está
perfectamente definida en el artículo 39, y no significa otra cosa más de lo
que allí se dice, en relación, naturalmente, y como se ha hecho notar, con
los artículos 40 y 43. En realidad, el artículo 27 constitucional, que institu-
ye nuestro sistema de relaciones de propiedad, no tiene nada que ver con el
concepto de soberanía. Sólo establece una relación de prelación y jerarqui-
zación de las formas de propiedad en México y, en especial, la que se refie-
re a la propiedad nacional, y acota lo que es de todos, vale decir, de la na-
ción, representada por los poderes federales y, en primer término, por el
Poder Ejecutivo, y en ningún sentido indica algo que tenga que ver con la
soberanía. Sólo delimita lo que son los intereses de la nación frente a los
demás intereses, lo que es totalmente otra cosa. Se trata, en realidad, de una
división nacional del trabajo y de una justa distribución de la riqueza de la
nación, no de señalar el titular de la soberanía, que es el pueblo y no la na-
ción, como reza el artículo 39: la propiedad, en un principio era toda de la
nación, y de ella derivó la propiedad privada, pero se conservó la propie-
dad de la nación para evitar que se diera lo que ocurrió en el porfirismo,
que toda la riqueza fuera a parar a manos de unos cuantos; por eso se insti-
tuyó, en la letra original del artículo 27, que el Estado y, en realidad, su ra-
ma ejecutiva, se hiciera cargo de la porción que se mantiene como propie-
dad de la nación para regular el desarrollo económico de la propia nación.
Desde luego, también este artículo se complementa con otros, en especial,
con el 25, el 26 y el 28, para dejar claro el papel que el Estado debe desem-
peñar en la estrategia nacional de desarrollo económico. Eso no tiene nada
que ver, como no sea de manera aleatoria, con el tema de la soberanía, que
sigue estando clara en el texto de nuestro artículo 39 constitucional.
LOS DESAFÍOS DE LA FISCALIZACIÓN ELECTORAL
DE CARA A 2006
Lorenzo CÓRDOVA VIANELLO
SUMARIO: I. Introducción: democracia, publicidad y rendición de

cuentas. II. 1993: el inicio de la fiscalización en México. III. La refor-
ma de 1996: el fortalecimiento de la fiscalización. IV. La fiscaliza-
ción a prueba: el caso “Amigos de Fox”. V. La jurisprudencia del
Tribunal Electoral. VI. La fiscalización de cara a 2006. VII. Los cam-
bios pendientes. VIII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN: DEMOCRACIA, PUBLICIDAD

Y RENDICIÓN DE CUENTAS
La democracia ha sido definida por Norberto Bobbio, siguiendo una lar-

ga tradición de pensamiento, como el “poder en público”, entendiendo
por esto el conjunto de situaciones y condiciones institucionales “que
obligan a los gobernantes a tomar sus decisiones a la luz del sol y permi-
ten a los gobernantes «ver» cómo y en dónde las mismas se toman”.1
Ésta es una característica de la democracia desde que en la Atenas clásica
el pueblo se reunía en el ágora para decidir abierta y, por ello, pública-
mente, los asuntos concernientes al gobierno de la ciudad. Como sostiene
el mismo Bobbio:
...en el paso de la democracia directa a la democracia representativa —de

la democracia de los antiguos a la democracia de los modernos— desapa-
reció la reunión en la plaza, pero no la exigencia de «visibilidad» del po-
der, que se satisface de otra manera, a través de la publicidad de las sesio-
nes del parlamento, con la formación de una opinión pública a través del
1 Bobbio, Norberto, Teoria generale della politica, Turín, Einaudi, 1999, p. 339.
175
176 LORENZO CÓRDOVA VIANELLO
ejercicio de la libertad de prensa, con las declaraciones que los líderes po-
líticos hacen a través de los medios de comunicación...2
Si la existencia del secreto era uno de los medios —probablemente el

fundamental— para actuar la razón de Estado, si la existencia de los arca-
na imperii era uno de los pilares del poder absoluto, la democracia se plan-
tea, por el contrario, como el régimen que se funda, por excelencia, en la
transparencia del ejercicio del poder y en la rendición de cuentas de los go-
bernantes.
Históricamente, el secreto, la opacidad en la toma de las decisiones y la
falta de transparencia en la acción gubernamental, han constituido instru-
mentos centrales para el ejercicio de un poder discrecional y concentrado.
El secreto puede definirse así como la esencia más íntima del poder con-
centrado. Un poder democrático, por el contrario, es un poder distribuido
en varias manos, aquí son los electores quienes tienen en sus manos el de-
recho-poder de decidir quién va a tomar las decisiones colectivas y, en to-
do caso, los espacios en los que éstas van a ser adoptadas involucran a va-
rios órganos del Estado y a diversas personas.
Si en los sistemas democráticos son los electores quienes están en la ba-
se de la pirámide decisional del Estado, es decir, si es de éstos de quienes
emana, en primer término, el poder político, entonces resulta crucial para
el correcto funcionamiento de dichos sistemas la existencia de un público
activo, informado y consciente, que le permita distinguirse de la masa anó-
nima e indistinta sobre la que se fundan, por el contrario, los sistemas auto-
cráticos. Es por ello que las democracias se rigen por la máxima de que en
los asuntos públicos la publicidad es la regla y el secreto es la excepción,
mientras que los asuntos privados se basan en el principio contrario de que
el secreto es la regla mientras que la publicidad es la excepción.
El manejo de los recursos públicos constituye uno de los aspectos más
sensibles de los que se refieren a las funciones gubernamentales. El buen
uso de recursos estatales es fundamental para una buena conducción de to-
do gobierno, pero particularmente del gobierno democrático. No obstante,
de manera tradicional se ha identificado a la democracia con la corrupción.
Basta dar una ojeada a los autores clásicos de la ciencia política para cons-
tatar ese hecho. Comúnmente concebida como una forma de gobierno po-
co deseable, la democracia fue caracterizada por un sinnúmero de pensa-
2 Ibidem, pp. 339-340.

LOS DESAFÍOS DE LA FISCALIZACIÓN ELECTORAL 177
dores como un terreno propicio para que la corrupción se implantara y se

desarrollara.
Sin embargo, paradójicamente, la democracia es el sistema en el que,
precisamente por el carácter de publicidad que reviste la toma de las deci-
siones colectivas y que le es consustancial, el fenómeno de la rendición de
cuentas se actúa con mayor amplitud. Y es que en las democracias, los go-
bernantes no sólo están colocados “a la vista de todos”, sino que son, la ma-
yoría de las veces, escrutados minuciosamente por la opinión pública
—elemento característico de este sistema—, por la oposición —que busca
sacar provecho de los eventuales errores del gobierno— y por el ciudadano
en lo individual, preocupado por el uso del patrimonio común que él ha
contribuido a formar o por el eventual abuso de poder (del cual es el princi-
pal perjudicado) por parte de los gobernantes.
No es casual que los grandes escándalos de corrupción en los últimos
dos siglos se hayan presentado precisamente en los sistemas democráticos,
es decir, aquellos que hacen de los fenómenos de la publicidad en el ejerci-
cio del gobierno y de la rendición de cuentas su modo de vida cotidiano.
Cabe preguntarse entonces: ¿el que dichos escándalos se hayan conocido
es porque las democracias son más corruptas, o bien porque en éstas la visi-
bilidad de poder y la revisión de la gestión gubernamental (la accountabi-
lity de los anglosajones) son mayores?
Ahora bien, los partidos políticos son uno de los pilares centrales en los
que se fundan los sistemas democráticos. De hecho, resulta impensable
una democracia representativa que no se sustente en los partidos y que vea
en éstos el conducto mediante los cuales, a partir del voto ciudadano, se in-
tegren los órganos de representación política. La lucha histórica por el su-
fragio universal, eje conductor del desarrollo de la democracia moderna,
trajo consigo el refuerzo de la figura de los partidos políticos y le fue atri-
buyendo a éstos un papel cada vez más determinante en el proceso de toma
de las decisiones colectivas. En una sociedad masificada en la que más y
más ciudadanos son titulares de derechos políticos, los partidos se fueron
convirtiendo en el eje articulador, en los intermediarios naturales, entre esa
ciudadanía cada vez más numerosa y los órganos representativos.
Así, los partidos se fueron conformando en verdaderos centros de agre-
gación de consenso y, en cuanto tales, se convirtieron en el medio idóneo
de representación de los intereses y las demandas ciudadanas en los órga-
nos de decisión política. En México, la centralidad de los partidos en la vi-
da política del país se plasma en el reconocimiento constitucional de los
mismos como “entidades de interés público”, tal como lo establece nuestra

carta fundamental en su artículo 41, desde 1977.
Ahora bien, uno de los aspectos de mayor relevancia cuando se piensa en
los partidos políticos es el que tiene que ver con su manejo financiero. El vie-
jo problema de la relación existente entre el dinero y la política asume una
creciente importancia en la actualidad. Y no es un asunto que interese mera-
mente la vida interna de los propios partidos, sino que se trata de un tema que
involucra, como sostenía antes, la entera sustentabilidad de los regímenes
democráticos. Un sistema que no prevé mecanismos que permitan revisar y
transparentar el estado de los recursos de que disponen los partidos está
condenado, tarde o temprano, a enfrentar una serie de dudas y de proble-
mas que erosionan su legitimidad y, a la larga, su viabilidad. No hay nación
democrática que no se haya enfrentado a este problema y que haya intenta-
do resolver, mediante distintos paliativos, la sombra de la ilicitud en los
estados financieros de sus respectivos partidos políticos. Ningún país es-
tá exento de ese peligro, el riesgo de que dinero proveniente de fuentes
ilegales de financiamiento pueda ingresar a las arcas partidistas, y con
ello distorsionar el entero equilibrio de su sistema de partidos, es latente
de no existir los seguros y las previsiones necesarios. Baste pensar en los
grandes escándalos políticos del último cuarto de siglo y encontraremos
casi siempre involucrados a partidos: desde Alemania hasta Argentina, pa-
sando por los emblemáticos casos de Italia, Estados Unidos y también de
nuestro país. Es por ello que la tendencia común ha sido la de implementar
diversos mecanismos de control y de supervisión de los recursos de que
disponen los partidos.
México, como es sabido, no ha sido ajeno a esa tendencia. De manera
paralela al crecimiento del financiamiento público, como la manera más
eficaz para lograr la equidad de condiciones y así una contienda más justa y
equilibrada, se han ido incrementando y fortaleciendo los mecanismos de
revisión de los recursos que entran y salen de las cuentas partidistas.
II. 1993: EL INICIO DE LA FISCALIZACIÓN EN MÉXICO
Hasta 1993 las reglas que regulaban las finanzas de los partidos políti-
cos habían sido pocas e insuficientes y se limitaban a las modalidades que
tenía el financiamiento público sin que se normara de manera alguna el fi-
nanciamiento de origen privado; además, los instrumentos de rendición de
cuentas eran completamente nulos. Hasta entonces nadie podía hablar con
certeza de los montos de dinero involucrados en las actividades de los

partidos ni de las cantidades que éstos utilizaban para financiar las campa-
ñas electorales, y en el raro caso de que llegaran a hacerse públicas la fuen-
tes de financiamiento de los partidos (como ocurrió con el famoso “pase de
charola” a algunos importantes empresarios mexicanos por parte de Carlos
Salinas en 1993), ello ocurría más por filtraciones o por investigaciones
periodísticas que como el resultado de una eficaz auditoría pública de esos
recursos. La autoridad estaba totalmente excluida de cualquier tipo de
revisión sobre los estados financieros de los institutos políticos.
Fue con la reforma electoral en 1993 cuando se introdujeron los prime-
ros instrumentos de control contable. Se trató, sin duda, de uno de los te-
mas más relevantes y de mayores consecuencias de esa reforma, ya que se
incorporaron a la ley disposiciones que regulaban tanto al financiamiento
privado como los mecanismos de información, supervisión y sanción so-
bre los recursos partidistas, así como los límites que podían ser utilizados
en las campañas electorales.
Con los cambios legales y constitucionales de ese año se establecieron
nuevas reglas en relación con las finanzas de los partidos políticos, plan-
teando, por primera ocasión, límites y controles tanto al financiamiento
privado como al financiamiento público. De manera simultánea, se intro-
dujeron los primeros instrumentos —entonces limitados y acotados— para
vigilar que el manejo financiero de los partidos políticos se ajustara a las
nuevas normas en materia de ingresos y egresos. Las regulaciones en mate-
ria de financiamiento que fueron introducidas en 1993 consistían en lo
siguiente:
1. En materia de ingresos de recursos se determinaron cinco distintos

rubros que abarcaban el espectro posible de financiamiento (mo-
dalidades que todavía hoy están vigentes):
a) Recursos públicos.
b) Ingresos provenientes de la militancia.
c) Aportaciones de simpatizantes.
d) Autofinanciamiento.
e) Rendimientos financieros.
2. El nuevo artículo 49 estableció que habría fuentes de financia-

miento prohibidas en todo tiempo y en cualquier modalidad —en
dinero o en especie; ni por sí mismas, ni por interpósita persona—.

Vale la pena subrayar que las prohibiciones de entonces coinciden
con las prohibiciones actuales. Dichas fuentes ilícitas de financia-
miento eran:
— Los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la federación y

de los estados, así como los ayuntamientos (excepto del finan-
ciamiento previsto por ley que se otorgaba a través del IFE).
— Las dependencias, entidades u organismos de la administración
pública federal, estatal o municipal, centralizados o paraestata-
les, y los órganos de gobierno del Distrito Federal.
— Los partidos políticos, personas físicas o morales extranjeras.
— Los organismos internacionales de cualquier naturaleza.
— Los ministros de culto, asociaciones, Iglesias o agrupaciones de
cualquier religión o secta.
— Las personas que vivan o trabajen en el extranjero.
— Las empresas mexicanas de carácter mercantil.
3. Por último, la reforma de 1993 también impuso límites a las apor-

taciones que lícitamente podían realizarse a favor de los partidos
políticos. Así:
— Hasta un 10% del financiamiento público total podía provenir de

fuentes anónimas.
— Las aportaciones individuales tendrían un límite máximo del 1%
del financiamiento público total en el caso de personas físicas y
del 5% en el caso de personas morales.
La violación a alguna de las disposiciones anteriores implicaba la impo-

sición de penas que iban desde multas hasta la pérdida del registro. Enton-
ces, correspondía al Instituto Federal Electoral determinar el ilícito y hacer
ese hecho del conocimiento del Tribunal Federal Electoral (Trife), quien
era la autoridad competente para imponer las sanciones. Es decir, entonces
la autoridad administrativa indagaba y otra distinta, la jurisdiccional, im-
ponía las penas.
Cabe señalar también que entre las eventuales conductas ilícitas que po-
dían cometer los partidos políticos en materia de financiamiento se encon-
traba la posible superación de los topes de gasto de campaña. La reforma

de 1993 introdujo, en efecto, la figura de los topes, que eran determinados,
en el caso de la elección para presidente, por el Consejo General del IFE; en
el caso de las elecciones de senadores, por las juntas locales ejecutivas de
cada estado y, en el caso de las elecciones de diputados, por las juntas dis-
tritales ejecutivas de cada distrito.
Hasta aquí las normas de financiamiento de acuerdo con la reforma de
1993. Pero también ese año se estableció que los partidos políticos estaban
obligados a entregar a la autoridad electoral informes anuales, en los que
debían reportar todos los ingresos (por cualquier vía) y gastos que hubieran
realizado en cada ejercicio fiscal; así como informes de campaña, en los
que, adicionalmente, debían reportar los ingresos y gastos realizados du-
rante cada una de las distintas campañas en específico (presidente, senado-
res y diputados).
De manera paralela se estableció la atribución-deber de la autoridad
electoral de revisar, por conducto de una específica Comisión del Consejo
General, dichos informes para verificar que los partidos se hubieran ajusta-
do a las normas que rigen la materia. Cabe señalar, no obstante, que las fa-
cultades fiscalizadoras del IFE se limitaban a revisar lo reportado en sus in-
formes, no teniendo atribuciones para realizar compulsas o actuaciones
adicionales. En suma, los partidos tenían la obligación de reportar al IFE
todos sus ingresos y gastos, y el IFE debía revisarlos, pero su tarea estaba
únicamente limitada a lo que los propios partidos le reportaban. Se trataba
pues de facultades sumamente acotadas dado que no había modo de com-
probar siquiera que los partidos hubieran cumplido con su obligación de
reportar todos sus ingresos o gastos.
La reforma de 1994 no alteró significativamente las normas de financia-
miento y fiscalización establecidas en 1993, ya que la única modificación
consistió en que a partir de entonces, los topes de gastos de campaña de las
elecciones de senadores serían determinados por cada uno de los 32 con-
sejos locales del Instituto, en lugar de las juntas locales ejecutivas, y los
topes de gasto de campaña de las elecciones de diputados se fijarían por ca-
da uno de los 300 consejos distritales, y no por las juntas distritales ejecuti-
vas; es decir, por los órganos ciudadanizados del IFE y no por sus órganos
ejecutivos.
Como consecuencia de las reformas de 1993 y 1994, las capacidades
fiscalizadoras del Instituto Federal Electoral, si bien eran bastante limita-
das, tuvieron la enorme virtud de permitir conocer, por primera vez, gra-
cias a la revisión de los informes anuales y de campaña de los partidos, las
dimensiones de los recursos, públicos y privados, involucrados en las con-
tiendas electorales. Los resultados de la revisión que realizó la Comisión
de Consejeros Ciudadanos encargada de fiscalizar los informes de campa-
ña mostraron la enorme asimetría en la distribución de los recursos eroga-
dos durante el proceso electoral de 1994 por los partidos contendientes: en
las elecciones presidenciales el PRI dispuso del 71.4% del total del dinero
gastado; el PAN, 17.8%; el PRD, 6.05%; el PT, 1.15%; el PDM, 1.02%; el
PPS, 0.9%; el PFCRN, 0.87%; el PVEM, 0.56% y el PARM, 0.24% ).3
III. LA REFORMA DE 1996: EL FORTALECIMIENTO

DE LA FISCALIZACIÓN
La fórmula seleccionada en 1996 para afrontar la enorme inequidad en los

recursos de que disponían los partidos políticos, misma que fue evidente a
raíz de las revisiones de la autoridad electoral, fue la de privilegiar al finan-
ciamiento público sobre el financiamiento privado, aumentando considera-
blemente el primero y estableciendo que el segundo en todo caso debería ser
menor al financiamiento público.
De manera paralela se fortalecieron de manera importante las capacida-
des y atribuciones fiscalizadoras de la autoridad electoral. En efecto, la re-
forma de ese año dotó al Instituto Federal Electoral, a través de su Comi-
sión de Fiscalización (la cual adquirió a partir de entonces un carácter
permanente), de una serie de facultades que le permitían controlar de ma-
nera más eficaz, por un lado, que los recursos que ingresaban a las arcas
partidistas (y a las de las agrupaciones políticas nacionales) fueran recibi-
dos de conformidad con las reglas previstas en la ley y, por otro lado, que
las erogaciones que los partidos realizaran en el marco de las campañas
electorales no rebasaran los topes fijados para cada una de ellas. Para lo-
grarlo, se construyó una estructura especializada permanente. Además, la
3 Becerra, Salazar et al., La mecánica del cambio político en México, México, Cal y
Arena, 2000, pp. 371 y 372. Por lo que hace al total del dinero erogado en las campañas
(no sólo en la presidencial), el resultado es aún más asimétrico: PRI, 78.28%; PAN,
10.37%; PRD, 4.73%; PPS, 1.52%; PFCRN, 1.02%; PARM, 1.28%; PDM, 1.12%; PT,
1.12% y, PVEM, 0.80%, IFE, memoria del proceso electoral federal de 1994, México,
Instituto Federal Electoral, 1995, p. 246.
Comisión de Fiscalización contó, a partir de entonces, con una serie de

nuevos mecanismos, entre los que vale la pena destacar los siguientes:
• La posibilidad de establecer, mediante lineamientos y reglamentos,

las modalidades que debían cumplir los partidos en el registro de sus
ingresos y gastos y en la presentación de sus informes.
• La capacidad de vigilar, en todo momento, que los partidos cumplie-
ran con las normas de financiamiento (y no ya, como antes, sólo como
consecuencia de la revisión de los informes).
• Poder pedir, en cualquier momento, informes detallados a los parti-
dos políticos o a las agrupaciones políticas nacionales.
• Ordenar auditorías y visitas de verificación.
• La posibilidad de iniciar, de oficio, procedimientos administrativos
cuando se tuviera conocimiento o se presumiera la violación de algu-
na norma en materia de financiamiento.
Pero además, la reforma de 1996 hizo copartícipes a los partidos políti-

cos en las funciones de vigilancia en materia de financiamiento, atribuyén-
doles la posibilidad de iniciar, a través de quejas o denuncias contra otros
partidos políticos, un procedimiento administrativo que sería desahogado
ante la Comisión de Fiscalización, la cual debería presentar su dictamen y
proyecto de resolución al Consejo General del Instituto.
Es importante destacar que las legislaciones locales siguieron las ten-
dencias que marcaba el legislador federal introduciendo facultades fiscali-
zadoras a favor de sus respectivos organismos electorales para revisar y
controlar las finanzas partidistas en los ámbitos de su competencia. La in-
tención de esas adecuaciones fue la de crear una exhaustiva red de revisión
contable sobre las arcas de los partidos, tanto a nivel federal como a nivel
estatal, para evitar que quedaran “zonas grises”, es decir, lagunas que pu-
dieran volver ineficaz y, a la larga, inútil la tarea de fiscalización. Aten-
diendo a esa intención, el IFE promovió desde 2000 la firma de convenios
en materia de fiscalización con los órganos electorales locales para inter-
cambiar información que permitiera colmar esas “zonas grises”. Hasta la
fecha se han suscrito 20 convenios y otros más todavía siguen en proceso
de negociación, aunque algunos órganos electorales locales ya han hecho
expresa su negativa. Lo anterior no es un problema menor. Debe recordar-
se que los partidos políticos pueden hacer transferencias financieras entre
sus diferentes órganos (comité nacional, comités estatales, comités distri-

tales, comités municipales, etcétera), y aunque deben informar con puntua-
lidad a la autoridad electoral todos los movimientos de recursos internos
que efectúen, la falta de mecanismos legales que permitan el intercambio
recíproco de la información que los diversos organismos electorales en sus
respetivos ámbitos de competencia se allegan en ejercicio de sus funciones
fiscalizadoras, abre la puerta a la existencia de huecos que impiden una re-
visión puntual del flujo y destino del dinero.
Vale la pena señalar también que con ese espíritu de propiciar una fiscali-
zación exhaustiva, el 13 de noviembre de 1991 el IFE suscribió un convenio
con la Procuraduría General de la República en el cual ambas dependencias
se comprometieron, entre otras cosas, a proporcionarse recíprocamente
—dentro de los límites legales— el auxilio y la documentación necesarios
para cumplir sus respectivas funciones. Ese convenio fue, por cierto, la ba-
se legal para que se entregara información y documentación en algunas
quejas que desahogó el IFE en materia de fiscalización (por ejemplo, la co-
pia de la averiguación previa que la PGR entregó al IFE relativa al caso
“Pemexgate” en octubre de 2002).
Ese es, de manera general, el marco jurídico que reguló las atribuciones
fiscalizadoras de la autoridad electoral a partir de 1996.
IV. LA FISCALIZACIÓN A PRUEBA: EL CASO “AMIGOS DE FOX”
Con posterioridad a 2000, algunos partidos políticos presentaron diver-

sas quejas denunciando presuntas irregularidades cometidas en materia de
financiamiento por parte de otros partidos. Adicionalmente, la Comisión
de Fiscalización inició, de oficio, otros procedimientos administrativos al
haber detectado aparentes ilícitos en el manejo de los recursos de algunos
partidos.
La complejidad de estas investigaciones puso en evidencia varias incon-
sistencias, fallas y omisiones que presenta el sistema legal en materia de
fiscalización de los recursos de los partidos. La más notoria e importante
fue que las normas bancarias y fiscales no incorporaban explícitamente al
IFE dentro de las excepciones previstas para los secretos bancario, fiducia-
rio y fiscal, lo que en los hechos provocó discrepancias en las interpreta-
ciones legales que hicieron, por un lado, el propio Instituto Federal Electo-
ral y, por el otro, las autoridades bancarias y hacendarias. En efecto,

mientras el IFE sostuvo que una interpretación integral de las leyes electo-
rales, que incluyera tanto el artículo 41 como a las disposiciones en materia
de fiscalización previstas por el Código Electoral de Instituciones y Proce-
dimientos Electorales (Cofipe), le permitía tener acceso a aquella informa-
ción del sistema financiero nacional que resultaba indispensable para po-
der llevar a cabo sus cometidos legales, las instituciones financieras, la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores y la propia Secretaría de Ha-
cienda, por otra parte, argumentaron su imposibilidad para proporcionar al
IFE la información y documentación que éste les había solicitado a causa
de los secretos bancario, fiduciario y fiscal establecidos por los artículos
117 y 118 de la Ley de Instituciones de Crédito, así como por el artículo 69
del Código Fiscal de la Federación.
En concreto, la queja identificada con el número de expediente
Q-CFRPAP-19/00/PRI vs. AC, correspondiente al caso conocido como
“Amigos de Fox”, tuvo que ser desechada en una primera instancia por el
Consejo General del IFE el 9 de agosto de 2001, bajo el argumento de la
imposibilidad material de continuar con sus investigaciones debido a que
se le había negado información indispensable para sustanciar el caso, con
el argumento del impedimento que suponían los secretos antes menciona-
dos. Dicha queja fue impugnada ante el Tribunal Electoral del Poder Judi-
cial de la Federación por el partido denunciante (PRI), órgano jurisdiccio-
nal que, luego de más de nueve meses, emitió la sentencia correspondiente
(SUP-RAP-050/2001, de 7 de mayo de 2001) en la que revocaba la resolu-
ción del IFE al considerar que éste, cuando ejercía sus facultades de fiscali-
zación de los recursos de los partidos políticos, debía ser considerado co-
mo una autoridad hacendaria que persigue fines fiscales y, por tanto, se
encontraba comprendido dentro de las excepciones que contemplan las le-
yes frente a los secretos bancario, fiduciario y fiscal. Fue en tal virtud que
ordenó en dicha sentencia que se reiniciaran las investigaciones del IFE en
el contexto de esa queja.
No obstante, a partir de ese momento, la autoridad electoral enfrentó
una serie de contratiempos que complicaron notoriamente el desarrollo de
sus investigaciones, y que pueden resumirse de la siguiente manera:
1. La imposibilidad para aplicar el criterio del Tribunal a otros casos

distintos a aquél en el que se dictó la resolución. El IFE, luego de pretender
fallidamente tener información bancaria respecto de asuntos distintos al de
“Amigos de Fox” (en concreto se solicitó información bancaria relativa a las

cuentas bancarias del PRI dentro de otro caso, la queja Q-CFRPAP-01/02/
PRD vs. PRI, conocida como “Pemexgate”), al considerar que la naturaleza
de autoridad hacendaria para fines fiscales que le fue reconocida por el Tri-
bunal era una consideración general y que, en consecuencia, valía para todos
los casos, enfrentó el argumento de que las sentencias de dicho órgano juris-
diccional tenían un efecto relativo (bajo el principio de la “relatividad de las
sentencias judiciales”). El mismo TEPJF reconoció poco después que, en
efecto, sus sentencias surtían efectos sólo en el caso concreto en el que eran
emitidas, aunque reconoció que el IFE podía invocar la “fuerza del prece-
dente” que, sin embargo, jurídicamente no tiene ninguna fuerza coactiva.
2. Diversos juicios de amparo en contra de la CNBV fueron interpues-
tos por algunos de los sujetos indagados por el IFE. Estos juicios de am-
paro fueron promovidos en contra de las solicitudes de información que
la Comisión Nacional Bancaria y de Valores hacía a las diversas institu-
ciones bancarias a solicitud expresa del IFE. La estrategia era evidente:
evitar el desechamiento por notoria improcedencia de los amparos por
tratarse de materia electoral. Sin embargo, aunque en los amparos for-
malmente el IFE no fue señalado por los quejosos como la autoridad res-
ponsable, era evidente, de facto, que las solicitudes de información que la
CNBV hacía a los bancos respondían a un requerimiento previo de la au-
toridad electoral federal. No obstante, siete jueces de distrito en materia
administrativa concedieron, en diez diversos juicios de amparo, las sus-
pensiones definitivas que los quejosos solicitaban, lo que, en los hechos
significó que se interrumpiera el flujo de la información bancaria solici-
tada por el IFE.
El Instituto Federal Electoral, ante la imposibilidad material de cumplir
la sentencia del Tribunal y proseguir con las investigaciones, promovió un
incidente ante el mismo TEPJF. Sin embargo, este órgano jurisdiccional
consideró, el 24 de septiembre de 2002, que, si bien sus sentencias:
...quedan revestidas de definitividad e inatacabilidad, por disposición

expresa y directa de la Ley Fundamental del país, lo que implica que
ninguna autoridad administrativa, legislativa o jurisdiccional queda en
aptitud jurídica de enjuiciar su legalidad a través de cualquier acto o re-
solución, y mucho menos la puede revocar, modificar o nulificar.
También era cierto que el Tribunal Electoral no tenía atribución alguna

para pronunciarse sobre la validez o invalidez de las medidas que se instru-
yeran en jurisdicciones constitucionales distintas a la electoral, como era,
en al especie, la del juicio de amparo.
Ello significó, en los hechos, que el IFE tuvo que concurrir como tercero
perjudicado y litigar en todos los juicios de amparo para hacer valer su fa-
cultad de acceder a las cuentas bancarias de las personas vinculadas con los
hechos denunciados en la queja “Amigos de Fox”. Entre diciembre de
2002 y febrero de 2003 todos los jueces de distrito le dieron la razón al IFE
y determinaron sobreseer los amparos por considerar que los actos recla-
mados eran eminentemente electorales. Los quejosos apelaron todas las
sentencias que perdieron en primera instancia. El IFE, nuevamente, concu-
rrió en las segundas instancias para defender jurídicamente sus atribucio-
nes legales.
Uno de esos casos llegó en revisión a la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, quien con notoria celeridad conoció del caso y en el proyecto
de sentencia que sería presentado al pleno en sesión programada para el 8 de
abril de 2003 había decidido sobreseerlo reconociendo que el amparo no
era un medio idóneo para impugnar actos electorales, confirmando así la
postura sostenida durante más de nueve meses por el IFE. No obstante,
un día antes de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolviera
el juicio mencionado, todos los quejosos se desistieron de sus amparos
provocando en consecuencia, por ese hecho, que todos los casos fueran
sobreseídos. Ello permitió que nuevamente volviera a fluir la informa-
ción que el IFE necesitaba para resolver el caso
3. Por otro lado, el IFE se topó con la imposibilidad de requerir a terce-
ros información relacionada con las finanzas de los partidos políticos o
de citarlos a comparecer en el contexto de las quejas que seguía en mate-
ria de fiscalización. Ello se debió a que, a diferencia de otras autoridades
fiscalizadoras, el Instituto Federal Electoral carece de medios de apremio
para lograrlo. Toda autoridad encomendada de sustanciar procedimien-
tos administrativos debe contar con mecanismos eficaces para lograr la
colaboración de los particulares, es decir, de medios de coacción en toda
forma. El IFE, por el contrario, depende meramente de la buena fe y del
“sano espíritu de colaboración” de las personas físicas y morales priva-
das con sus funciones, que en ocasiones existe y da resultados, y en mu-
chas otras no.
V. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL ELECTORAL
Como se señaló anteriormente, luego de que el Tribunal Electoral le re-

conoció al IFE, en su sentencia de 7 de mayo de 2002, el carácter de autori-
dad hacendaria para fines fiscales, la autoridad electoral intentó infructuo-
samente requerir información a la CNBV en casos distintos a aquel en el
que se emitió dicha sentencia, por causa del principio de “relatividad de las
resoluciones judiciales”. El mismo Tribunal Electoral reconoció, como ya
hemos señalado, que el IFE podía utilizar ese criterio como un precedente,
mas no como un principio de aplicación general.
Por tal razón, y en aras de propiciar las condiciones que permitieran la
mayor exhaustividad posible en la fiscalización de los recursos partidistas,
el Consejo General del IFE, en diciembre de 2002, decidió incorporar al
Reglamento que establece las reglas de la fiscalización electoral, una dis-
posición que obligaba a los partidos políticos a otorgar al IFE una autori-
zación por escrito para que éste pudiera tener acceso a su información
bancaria cuando ello fuera necesario para realizar una fiscalización ex-
haustiva de sus finazas. Sin embargo, dicha disposición fue revocada el
30 de enero de 2003 por el Tribunal Electoral, por considerarla innecesa-
ria dadas las “amplias facultades fiscalizadoras con que contaba el IFE”,
mismas que se derivaban de su carácter de autoridad hacendaria para fi-
nes fiscales. Cabe señalar que con las resoluciones que ese día recayeron a
dos recursos de apelación promovidos en contra del Reglamento mencio-
nado, el TEPJF formó las dos jurisprudencias, que a continuación se trans-
criben:
1. Tesis de jurisprudencia obligatoria J.01/2003
SECRETO BANCARIO. ES INOPONIBLE AL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL EN

EJERCICIO DE FACULTADES DE FISCALIZACIÓN. La interpretación gramatical,
sistemática y funcional del artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédi-
to hace patente que el Instituto Federal Electoral, en el ejercicio de las fun-
ciones de fiscalización de los recursos públicos que se otorgan a los parti-
dos políticos para cumplir sus finalidades, se encuentra incluido en los
conceptos abiertos de autoridades hacendarias federales y para fines fisca-
les, y por tanto, en la salvedad que sobre el secreto bancario establece el
precepto interpretado. Así, si se toma en cuenta que los conceptos citados
no se limitan a autoridades que formalmente tengan el calificativo de ha-

cendarias en su denominación, sino a todas aquellas que materialmente
realicen funciones atinentes a la hacienda pública federal, que comprende
la administración, distribución, control y vigilancia sobre el ejercicio de
recursos públicos, la calidad de fiscales se entiende referida a todas las
funciones relativas a la recaudación de contribuciones y su destino, a la
vigilancia e investigación sobre su uso y comprobación de irregularidades,
así como a la aplicación de las sanciones administrativas que correspon-
dan. Ahora bien, el artículo 41, fracciones II y III, de la Constitución Polí-
tica de los Estados Unidos Mexicanos, así como los artículos 49, apartado
6; 49-A, 49-B, 72, 82, 269, 270, 271 y 272, del Código Federal de Institu-
ciones y Procedimientos Electorales, ponen de manifiesto que el Instituto
Federal Electoral, al llevar a cabo el control o fiscalización de los recursos
que reciben los partidos políticos, cumple con una finalidad eminente-
mente fiscal, al vigilar, comprobar e investigar todo lo relativo al manejo de
esos recursos, así como al instaurar el procedimiento administrativo san-
cionador respectivo; razón por la que, cuando desempeña tales funciones,
realiza actuaciones de una autoridad de carácter hacendario, en la consecu-
ción de fines fiscales, por lo cual se encuentra en el supuesto de excepción
al secreto bancario, y consecuentemente tiene facultades para solicitar de las
instituciones de crédito, a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Va-
lores, la información relativa a las operaciones bancarias que resulte razona-
blemente necesaria para el cumplimiento de la finalidad que la función de
fiscalización de los recursos de los partidos políticos le confiere. Lo anterior
se fortalece si se tiene en cuenta que la finalidad perseguida por la salve-
dad en comento consiste en allanar el camino para lograr el óptimo desem-
peño de las autoridades que desarrollan la función fiscalizadora, así como
porque la interpretación adoptada es conforme con la evolución histórica
del secreto bancario en la legislación, y con la forma en que invariablemen-
te se ha interpretado la ley, tanto en la emisión de nuevas leyes, como en la
llamada interpretación para efectos administrativos.
Sala Superior. S3ELJ 01/2003, Recurso de apelación. SUP-RAP-050/2001;
Partido Revolucionario Institucional. 7 de mayo de 2002. Unanimidad de
votos.
Recurso de apelación. SUP-RAP-054/2001. Partido de la Revolución
Democrática; 7 de mayo de 2002; Unanimidad de votos.
Recurso de apelación; SUP-RAP-046/2002; Fuerza Ciudadana, Partido
Político Nacional; 30 de enero de 2003: Unanimidad de votos en el criterio.
TESIS DE JURISPRUDENCIA J.01/2003. Tercera Época. Sala Superior.
Materia Electoral, aprobada por unanimidad de votos.
2. Tesis de Jurisprudencia Obligatoria J.02/2003
SECRETO FIDUCIARIO. ES INOPONIBLE AL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL,

EN EJERCICIO DE FACULTADES DE FISCALIZACIÓN. La obligación de sigilo
respecto de las operaciones fiduciarias establecida en el artículo 46, frac-
ción XV, de la Ley de Instituciones de Crédito (secreto fiduciario) es ino-
ponible al Instituto Federal Electoral, en los casos en que realiza activida-
des de fiscalización de los recursos públicos otorgados a los partidos y
agrupaciones políticas. Para arribar a la anotada conclusión, se toma en
cuenta que el secreto fiduciario constituye una especie del secreto banca-
rio, referida limitativamente a dichas operaciones, pues su base también
es una relación de confianza, en virtud de la cual un particular da a cono-
cer a una institución de crédito su ámbito económico o patrimonial. Ade-
más, tal obligación de reserva se encuentra regulada por la propia ley que
rige a tales instituciones crediticias, inmediatamente después de prever el
secreto bancario en general. Por esta razón, las normas referidas al secreto
bancario le son aplicables, en lo que no se rija por disposiciones especia-
les, que excluyan a aquéllas.
Sala Superior, S3ELJ 02/2003, Recurso de apelación. SU-RAP-050/2001;
Partido Revolucionario Institucional; 7 de mayo de 2002, unanimidad de
votos.
Recurso de apelación, SUP-RAP-054/2001. Partido de la Revolución
Democrática; 7 de mayo de 2002; unanimidad de votos.
Recurso de apelación, SUP-RAP-046/2002; Fuerza Ciudadana, Partido
Político Nacional; 30 de enero de 2003; unanimidad de votos en el criterio.
TESIS DE JURISPRUDENCIA J.02/2003; Tercera Época; Sala Superior;
Materia Electoral; aprobada por unanimidad de votos.
Fuerte de las tesis de jurisprudencia anteriores, el IFE solicitó, a princi-

pios de febrero de 2003, a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores di-
versa información bancaria necesaria para poder sustanciar una serie de
procedimientos administrativos, distintos al caso “Amigos de Fox”, que
había iniciado en materia de financiamiento de los partidos y agrupaciones
políticas nacionales.
El esfuerzo resultó infructuoso: la CNBV siguió negando la informa-
ción que el IFE le solicitó al considerar que la jurisprudencia del Tribunal
Electoral no la obligaba a atender esos requerimientos y al hecho de que
subsistía el impedimento planteado por los secretos bancario, fiduciario y
fiscal para todos aquellos asuntos diversos al caso “Amigos de Fox”, en el
cual había una sentencia que expresamente obligaba a la autoridad banca-
ria a atender puntualmente, y en los términos que el IFE estableciera, los

requerimientos que le formulara la autoridad electoral.
Si atendemos a lo dispuesto por el artículo 94 de la Constitución, que es-
tablece que la ley determinará los términos en los que la jurisprudencia del
Poder Judicial de la Federación será obligatoria; lo que establece el artícu-
lo 233 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación en el sentido
de que “La jurisprudencia del Tribunal Electoral será obligatoria en todos
los casos para las Salas y el Instituto Federal Electoral. Asimismo lo será
para las autoridades electorales locales...”; y al criterio de que la jurispru-
dencia obliga sólo a los órganos jurisdiccionales en casos concretos, debe-
mos concluir, prima facie, que la autoridad bancaria tiene razón en soste-
ner que la jurisprudencia emitida por el Tribunal Electoral no la obliga.
Sin embargo, el problema de fondo que plantean las negativas de la au-
toridad bancaria subsiste: la CNBV no se hace cargo del hecho de que las
atribuciones del IFE para solicitarle información derivan directamente de
la Constitución y del entramado legal que rige la materia electoral de don-
de se desprende que es intrínseca a la naturaleza de la autoridad electoral el
carácter de autoridad hacendaria y, por tanto, está exceptuada de los se-
cretos bancario, fiduciario y fiscal. Dicho en breve: la naturaleza de autori-
dad hacendaria del IFE no deriva ni de las sentencias ni de la jurispruden-
cia del Tribunal Electoral (éstas sólo reconocen su carácter), sino de la
propia Constitución y de la ley electoral, normas de orden público y de ob-
servancia general. Suponer lo contrario es negar la naturaleza misma de la
función fiscalizadora de las finanzas de esas entidades de interés público,
usufructuarias de dinero público, que son los partidos políticos.
Si se dieran por buenos los argumentos de la CNBV se llegaría al absur-
do de sostener que, en un caso, el IFE sí es autoridad hacendaria, pero que
en otros materialmente idénticos no.
Lo anterior presenta un panorama inédito y complicado que los actores
involucrados interpretan desde puntos de vista y desde códigos de lectura
distintos y contrapuestos. Se trata, pues, de un problema jurídico suma-
mente complejo que aún no acaba de ser resuelto.
VI. LA FISCALIZACIÓN DE CARA A 2006
Los años recientes fueron de suma relevancia en términos de la fiscali-

zación. No nos referimos únicamente a la resonancia que tuvieron algunos
de los casos más relevantes que conoció el Instituto Federal Electoral y a la

consecuente visibilidad que fue teniendo el tema del control de los recur-
sos financieros de los partidos políticos, sino más bien al conjunto de nor-
mas secundarias y de criterios que poco a poco fueron estableciéndose en
los últimos cuatro años. En efecto, aunque las normas legales que rigen la
materia prácticamente son las mismas que se establecieron en la reforma
de 1996, la intensa actividad reglamentaria del IFE y jurisprudencial del
Tribunal Electoral han enriquecido sustancialmente el marco legal aplica-
ble y han cambiado radicalmente la cara de la fiscalización en México.
En ese sentido, puede afirmarse que, en virtud de que la realidad rebasó
las previsiones que el legislador de 1996 plasmó en el Cofipe, los nuevos
desafíos que presentó la fiscalización tuvieron que ser encauzados median-
te una serie de disposiciones administrativas y contables que fueron esta-
blecidas en los reglamentos expedidos por el Consejo General del IFE y
por los criterios y jurisprudencia que emitió la Sala Superior del Tribunal
Electoral. En ese sentido tuvimos una intensa actividad de los órganos
electorales para enfrentar las lagunas normativas que se derivaron del si-
lencio y de la generalidad de las disposiciones contenidas en la ley.
Ese conjunto de definiciones reglamentarias y jurisprudenciales permi-
ten que el proceso electoral federal de 2006 tenga rasgos novedosos en re-
lación con los comicios previos por lo que hace a los controles que ejerce el
IFE en relación con los ingresos y gastos que los partidos políticos ejercen.
En efecto, existen una serie de medidas que pueden resumirse de la si-
guiente manera:
1. Medidas tomadas por el IFE
1. El 18 de diciembre de 2002 el Consejo General modificó el Regla-

mento que rige la materia4 e introdujo dos novedades: la primera fue la
obligación de los partidos políticos de autorizar al IFE frente a la Comisión
Nacional Bancaria y de Valores para que accediera libremente a sus cuen-
4 El título completo de esa norma era Reglamento que establece los lineamientos,
formatos, instructivos, catálogos de cuentas y guía contabilizadora aplicables a los parti-
dos políticos en el registro de sus ingresos y egresos y en la presentación de sus infor-
mes, mismo que fue modificado mediante acuerdo del Consejo General del IFE, el 10 de
noviembre de 2005, para quedar como Reglamento que establece los lineamentos para la
fiscalización de los recursos de los partidos políticos nacionales.
tas siempre y cuando fundara y motivara esa solicitud de información; se

trató, como señalamos, de una medida que en primera instancia fue revoca-
da por el TEPJF, por considerarla innecesaria, dado el carácter del IFE co-
mo autoridad hacendaria para fines fiscales, pero que vista la negativa de
las autoridades bancarias y hacendarias de reconocerle ese status, se reveló
en cambio una medida que era necesaria para poder acceder a las cuentas
bancarias de los partidos.
La segunda novedad fue que por primera vez se establecieron reglas pa-
ra que los partidos reportaran los ingresos y gastos que realizaban en sus
procesos internos de selección de candidatos y dirigencias. Gracias a esta
medida se consideró que desde el momento mismo de la expedición de la
convocatoria respectiva, todos los recursos utilizados en las campañas de
proselitismo internas debían ser considerados como propios de los partidos
y, por ello, sujetarse a las reglas y las limitaciones que la ley impone a su fi-
nanciamiento. Además, esos ingresos y gastos debían reportarse como par-
te de los informes anuales correspondientes al año respectivo. Se trató, ca-
be señalarlo, del primer intento por normar ese periodo “ambiguo” y hasta
entonces falto de toda regulación, que coloquialmente se conoce como
“precampañas”.
2. El 31 de mayo de 2005 el Consejo General aprobó un Reglamento
mediante el cual reguló el procedimiento de liquidación de partidos que
pierden su registro legal.5 Se trata de una de las lagunas legales más impor-
tantes y más sensibles socialmente hablando, porque existe una absoluta
omisión respecto al destino de los bienes y recursos de los partidos que de-
jan de tener existencia legal por alguna de las causas previstas en la ley, lo
cual se agrava si se piensa que desde 1996 el financiamiento público que
reciben los partidos es predominante. En síntesis, dicho acuerdo establece
un periodo de “prevención” para los partidos en vías de perder su registro,
que es el que media entre el momento en que se tenga conocimiento de una
causa legal que haga inminente la pérdida del registro y la declaratoria for-
mal que en ese sentido emita la Junta General Ejecutiva del IFE. En dicho
periodo de prevención el partido está imposibilitado de realizar cualquier
pago o enajenación de sus bienes. Además, se establece un periodo formal
5 Dicha norma es el Reglamento que establece los lineamientos relativos a la disolu-

ción, liquidación y destino de los bienes de los Partidos Políticos Nacionales que pierdan o
les sea cancelado su registro ante el Instituto Federal Electoral. El mismo puede consultar-
se en la dirección electrónica: http://www.ife.org.mx/InternetCDA/estaticos/TRANSP/
docs/consejo-general/acuerdos/2005/31MAY05/CGe310505ap3.pdf.
de liquidación que inicia con la declaratoria de pérdida de registro. En di-

cho periodo los bienes deben hacerse líquidos (a través de su venta) con-
forme a lo establecen las leyes mercantiles, saldando las cuentas con los
acreedores y enajenando los bienes del partido. Conforme al Reglamento,
una vez cubiertos los pasivos por el liquidador, y en caso de existir un saldo
final positivo, éste debe ser entregado a quien tenga derecho a recibirlo. No
deja de ser notorio, sin embargo, que el Reglamento no especifica el desti-
no final de esos recursos, destino que sigue quedando a discreción de los
propios partidos.6
Cabe señalar que si bien el Reglamento referido constituye una norma
bastante acabada, no fue el primer intento por regular esta materia. En efec-
to, de manera previa, el 22 de agosto de 2003, el mismo Consejo General
había dado un primer paso al establecer la obligación de los partidos que ha-
bían perdido el registro por no haber alcanzado el 2% de la votación emitida
en la elección de diputados de ese año7 (causal de pérdida de registro estable-
cida por el artículo 66, párrafo 1, inciso c del Cofipe) de informar bimestral-
mente al IFE, a través de un representante designado para el efecto, del pro-
ceso que cada uno de dichos partidos había determinado para liquidar el
patrimonio del partido. Se acordó además que los resultados de esos proce-
sos serían reportados a la Tesorería de la Federación.
3. De manera paralela, en agosto de 2005, la Comisión de Fiscalización
del IFE determinó, en concordancia con la obligación reglamentaria de in-
formar de los recursos reunidos y erogados en las campañas internas, a la
cual nos hemos referido anteriormente, exigir a los partidos políticos que
los ingresos y gastos relativos a las precampañas presidenciales de ese año
fueran reportados mediante informes especiales que el IFE revisaría de
manera paralela a los informes anuales de 2005, lo que ocurriría, cabe se-
ñalarlo, durante la primera fase de las campañas electorales (es decir, en los
primeros cuatro meses del año siguiente).
4. El 10 de noviembre de 2005, el Consejo General del IFE modificó
nuevamente el Reglamento de fiscalización estableciendo varios cambios
6 Cabe señalar que el Tribunal Electoral se pronunció respecto a esa ambigüedad se-
ñalando que el IFE debía aclarar cuál era el destino final de esos recursos. Sin embargo,
a principios de febrero de 2006 el IFE aún no había hecho esa aclaración, pues aún había
recursos pendientes por ser resueltos por el TEPJF en contra del reglamento mencionado.
7 Como consecuencia de no haber alcanzado del porcentaje de votación requerido
por la ley, en 2003 perdieron su registro los partidos Alianza Social, de la Sociedad Na-
cionalista, Fuerza Ciudadana, México Posible y Liberal Mexicano.
relevantes que, esencialmente se pueden reducir a los siguientes: A) La

obligación de los partidos de autorizar expresamente mediante un oficio
dirigido a la CNBV el acceso del IFE a todas sus cuentas bancarias. En rea-
lidad se trató de la misma disposición que tres años atrás se había intentado
establecer y que entonces había sido considerada como innecesaria por el
Tribunal, pero que tuvo que ser replanteada frente a la reiterada negativa de
la autoridad bancaria. B) Se estableció que los partidos políticos debían
presentar a lo largo del año de la elección y en tres momentos diferentes8
una serie de “informes especiales” de gastos de campaña (IEGAC), los
cuales serán integrados a los informes de campaña. En síntesis, se trata de
informes parciales que durante la campaña electoral deben ser entregados
al IFE, quien los sistematizará y hará públicos durante las mismas campa-
ñas, independientemente de la revisión de esos ingresos y gastos que se
realizará con posterioridad a las mismas. Ello significa que a partir de la
elección de 2006 los ciudadanos contarán, antes de emitir su voto, con in-
formación de los gastos que paulatinamente realizan los partidos en el cur-
so del proceso electoral. C) Por último, el IFE acordó exigir a los partidos
políticos un reporte mucho más detallado de lo que ocurría hasta entonces,
respecto de los gastos en medios electrónicos de comunicación, mismos
que, como lo demuestran los ejercicios de fiscalización previos, concen-
tran alrededor del 55% del gasto realizado por los partidos durante las cam-
pañas electorales.
5. Desde 2000 el IFE ha venido realizando un monitoreo de medios elec-
trónicos de comunicación para identificar los promocionales adquiridos por
los partidos políticos con la finalidad de poder constatar si la información
que los partidos políticos están obligados a presentarle en sus Informes de
Campaña coincide con lo realmente transmitido en radio y televisión. Para el
proceso electoral de ese año, el monitoreo realizado por el IFE fue un ejerci-
cio muestral en donde aleatoriamente se revisaban numerosas frecuencias
radiales y televisivas. Para el proceso electoral siguiente, en 2003, el monito-
reo tuvo una cobertura total (24 horas al día) de las estaciones de transmisión
8 Las tres entregas hacen referencia al caso de los informes en el caso de la cam-
paña para presidente de los Estados Unidos Mexicanos y deben realizarse, la primera,
el 30 de marzo del año de la elección (comprendiendo los ingresos y gastos desde el
momento de registro ante el IFE y hasta el 15 de marzo); la segunda, el 30 de mayo
(comprendiendo los ingresos y gastos desde el 16 de marzo y hasta el 15 de mayo); y la
tercera el 31 de julio (incluyendo los ingresos y gastos realizados del 15 de mayo y hasta
el cierre de la campaña electoral).
nacional en las tres plazas principales (Distrito Federal, Guadalajara y Mon-

terrey), lo que permitió tener una panorámica más completa del conjunto de
promocionales comprados por los partidos políticos.
En 2005, de cara al proceso electoral de 2006, el Consejo General acor-
dó realizar un nuevo monitoreo a los medios de comunicación electrónicos
que cubriera todas las frecuencias de cobertura nacional transmitidas desde
el D. F., así como del resto de plazas del país, no sólo durante las campañas
electorales, sino desde el primer día de julio de 2005, para poder tener una
cobertura integral el periodo en que se desarrollaron los procesos internos
de los partidos políticos para designar a sus candidatos presidenciales. De
dicho monitoreo periódicamente el IFE ha hecho públicos los resultados
detallados a través de su página de Internet.
Además, de manera paralela a la revisión de los medios electrónicos, el
IFE ha monitoreado también desde el 1o. de julio de 2005 los principales
medios impresos de comunicación y, desde el 15 de agosto de ese año, la
propaganda contratada por los partidos políticos en anuncios espectaculares.
6. El 19 de enero de 2006, el IFE suscribió un convenio con la Cámara de
la Industria de la Radio y la Televisión (CIRT) mediante el cual los conce-
sionarios de medios electrónicos en ella asociados se comprometieron a en-
tregar a la autoridad electoral la información detallada (señalando costo indi-
vidualizado, canal, spot, duración, fecha y hora de transmisión) de todos los
promocionales que hubieran adquirido los partidos políticos durante las
campañas electorales federales, en tres diversos momentos (que coinciden
con los periodos en los que los partidos deben entregar al IFE los Informes
Especiales durante el periodo de campañas, al que nos hemos referido ante-
riormente), lo que constituye un elemento adicional para compulsar lo re-
portado por los partidos políticos (en sus informes) y con lo detectado en el
monitoreo.9 Cabe señalar que la información que las empresas agremiadas
en la CIRT se comprometieron a entregar al IFE sería conocida en todo ca-
so por la autoridad electoral, en la medida en que debía serle entregada por
los partidos, pero sin duda, el que el IFE reciba esa información periódica y
paulatinamente por los propios concesionarios aumenta la certeza en torno
a las contrataciones realizadas.
9 Debe señalarse que ya antes, el 30 de septiembre de 2005, el IFE había suscrito un

convenio en los mismos términos con Televisa.
2. Criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial

de la Federación
Esencialmente cabe señalar tres criterios que el Tribunal Electoral ha

emitido al conocer de casos de fiscalización y que constituyen parámetros
rectores en la materia. Dichos criterios son:
1. El considerar que el IFE, en ejercicio de sus atribuciones fiscalizado-
ras de los recursos de los partidos y agrupaciones políticas, actúa como au-
toridad hacendaria para fines fiscales y, por tanto, le son inoponibles los
secretos bancario, fiduciario y fiscal. Se trata del criterio que ya hemos co-
mentado previamente y que se plantea por el Tribunal Electoral al resolver
en una primera instancia el caso “Amigos de Fox” y que a la postre se tra-
duciría en las tesis de jurisprudencia antes señaladas.
2. Criterio de la culpa in vigilando. Este criterio, emitido al resolver el ca-
so “Pemexgate”, se resume en la idea de que los partidos políticos son impu-
tables por la conducta de sus miembros e, incluso, de personas relacionadas
con sus actividades. Según este criterio, los partidos son personas jurídicas
que no actúan directamente, sino que las infracciones a las normas electo-
rales que les son atribuidas son cometidas o bien por resoluciones de sus
órganos o bien por personas físicas (dirigentes, militantes, simpatizantes,
empleados e incluso por personas ajenas a los propios partidos). De esta
manera, y en virtud de que el Cofipe impone a los partidos la obligación de
“conducir sus actividades dentro de los cauces legales y ajustar su conduc-
ta y la de sus militantes a los principios del Estado democrático” (artículo
30, párrafo 1, inciso a), éstos están colocados en una posición de vigilar
que las conductas de sus militantes y simpatizantes se apeguen a la ley, ac-
tuando, en ese sentido, como garantes.
3. Criterio del ilícito complejo. Este criterio, acuñado al resolver en de-
finitiva el caso “Amigos de Fox”, consiste en la posibilidad de sancionar
como una única irregularidad, un conjunto de conductas ilícitas que, si
bien son diferentes entre sí y, por tanto son susceptibles de ser sanciona-
das individualmente, tienden a un mismo objetivo que es contrario a la
ley (como es el caso de constituir un financiamiento paralelo a las finan-
zas partidistas).
4. La obligación a cargo del IFE de individualizar todas y cada una de
las irregularidades fundando y motivando, en consecuencia, las sanciones
respectivas. Es decir, al determinar una serie de conductas ilícitas, el IFE
debe especificar cada una de ellas determinando todas sus circunstancias,

así como su gravedad. Se trata de una determinación de suma importancia
por lo que hace a la certeza y seguridad jurídica que debe regir la materia.
3. Poder Legislativo
La actividad legislativa ha sido particularmente omisa en materia de fis-

calización a pesar de que ésta, por su propia dinámica, ha sido una activi-
dad central de los órganos electorales en la época reciente. Sin embargo, el
14 de diciembre de 2005, la Cámara de Diputados, actuando en este caso
en su carácter de cámara revisora, aprobó reformas a la Ley de Institucio-
nes de Crédito, incluyendo explícitamente al IFE dentro de las excepciones
a los secretos bancario y fiduciario.10 Así, finalmente, el legislador incor-
poró expresamente en la ley una de las banderas por las que el IFE litigó
con éxito en diversas instancias jurisdiccionales: la de poder acceder a las
cuentas bancarias cuando ello fuera indispensable para cumplir con su
tarea de fiscalización.
Este conjunto de modificaciones reglamentarias y legales, así como de
criterios jurisprudenciales, enriquecen el marco normativo al cual se sujeta
la fiscalización en la actualidad. Se trata de una serie de previsiones legales
que permiten que el IFE enfrente la elección federal de 2006 con instrumen-
tos mucho más afinados para verificar que los ingresos y los gastos de los
partidos se ajusten a lo establecido por la ley, que en el pasado. Las de 2006
serán, en ese sentido, las elecciones más auditadas y controladas en términos
financieros de cuantas haya habido.
VII. LOS CAMBIOS PENDIENTES
A pesar de todos los avances que se han presentado en materia de fiscali-

zación, continúan existiendo una serie de temas pendientes que deben ser
puntualmente afrontados. En síntesis, podemos identificar los siguientes
puntos:
1. La subsistencia del secreto fiscal para el IFE. La reforma aprobada el
14 de diciembre de 2005, en la que se suprimen los secretos bancario y fi-
10 La reforma a los artículos 117 y 118 de la ley mencionada fue publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 2005.
duciario, no incorporó, sin embargo, la figura del secreto fiscal, lo que en

los hechos sigue obstaculizando la posibilidad de que el IFE requiera a la
Secretaría de Hacienda y Crédito Público y a sus dependencias (como el
Sistema de Administración Tributaria), en el contexto de sus indagatorias
en materia de fiscalización, información fiscal de los contribuyentes que
hayan tenido vínculos con los partidos, así como solicitarle la práctica de
auditorías específicas que proporcionen elementos útiles para controlar los
ingresos y egresos de los partidos políticos.
2. La necesidad de reformas legales que permitan al IFE poder requerir
coactivamente a terceros que hayan tenido relaciones comerciales o finan-
cieras con los partidos políticos la entrega de información y documenta-
ción.
3. El hecho de que la fiscalización aún sigue siendo esencialmente una
tarea que se realiza ex post facto (por ejemplo, la revisión de los informes
de campaña se realiza una vez que las campañas han concluido) y que no
tiene otra consecuencia jurídica más que la eventual sanción al partido po-
lítico involucrado, tiene, al fin y al cabo, un carácter inhibitorio de conduc-
tas ilícitas limitado, e incluso puede acabar generando incentivos, visto el
costo-beneficio, para la comisión de irregularidades. No obstante, éste es
un problema no menor que depende, en última instancia, del diseño legal e
institucional mismo de la fiscalización en México.
4. Por último, un tema que también implica, en su caso, un replantea-
miento del diseño normativo e institucional de la fiscalización en México,
es el hecho de que bajo el esquema actual, la tarea de vigilar el origen y
destino de los recursos ha sido encomendada a los órganos administrativos
electorales que tienen a su cargo la organización y realización de los comi-
cios, lo que se ha traducido en una sobrecarga de atribuciones que los ex-
pone permanentemente a un desgaste político a todas luces inconveniente
en términos de la legitimidad y el respaldo de los partidos políticos que de-
ben gozar dichas instituciones, particularmente de cara a los procesos elec-
torales.
En efecto, mientras que en la tarea de organizar procesos electorales
transparentes, ciertos, objetivos, e imparciales, el IFE, como autoridad elec-
toral, es acompañado por los partidos políticos, en materia de sanciones
administrativas se encuentra en una situación de permanente confronta-
ción, lo que supone fricciones políticamente delicadas.
Tal vez por ello, sería oportuno pensar en que la tarea de fiscalización
no esté encomendada a la misma autoridad que organiza los comicios y
estuviera atribuida a un órgano público específico y especializado en la

materia.
Urge, pues, una nueva modificación legal que permita al IFE cumplir a
cabalidad con sus encomiendas. No se trata meramente de una cuestión
técnica, sino de un problema que a la larga puede llegar a empañar la cali-
dad de nuestra vida democrática, porque, retomando las ideas que plantea-
ba al principio, la democracia requiere, por definición, la inexistencia de
lagunas, de zonas grises. De otra manera, tarde o temprano, estará conde-
nada a la deslegitimación y el descrédito, y eso a nadie le conviene.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
BECERRA, Ricardo et al., La mecánica del cambio político en México,

México Cal y Arena, 2000.
———, La reforma electoral de 1996. Una descripción general, Méxi-
co Fondo de Cultura Económica, 1997.
BOBBIO, Norberto, Teoria generale della politica, Turín, Einaudi,
1999.
CARRILLO, Manuel et al. (coords.), Dinero y contienda político-electo-
ral, México, Fondo de Cultura Económica, 2003.
Dictamen de la Comisión de Fiscalización de los Recursos de los Parti-
dos y Agrupaciones Políticas recaído al expediente Q-CFRPAP-
19/00 PRI vs. AC, conocido por el Consejo General del IFE en se-
sión del 10 de octubre de 2003.
GRINER, Steven y Zovatto, Daniel (eds.), De las normas a las buenas
prácticas. El desafío del financiamiento político en América Latina,
San José, Costa Rica, OEA-IDEA, 2004.
IFE, Memoria del proceso electoral federal de 1994, México, Instituto
Federal Electoral, 1995.
NOHLEN, Dieter et al. (coords.), Tratado de derecho electoral compa-
rado de América Latina, México, IIDH-Universidad de Heidelberg-
TEPJF-IFE-FCE, 1998.
WOLDENBERG, José, La construcción de la democracia, México, Plaza
Janés, 2002.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
EN ARGENTINA
Raúl Gustavo FERREYRA*
...el pueblo, si remontamos el origen del go-

bierno a lo que aconteció en bosques y desier-
tos, es la fuente de todo poder y jurisdicción, y
voluntariamente, por amor de la paz y el orden,
renunció a su libertad nativa y aceptó leyes de
su igual y compañero. Las condiciones, confor-
me a las cuales estuvieron dispuestos a some-
terse, fueron, o bien expresas, o bien tan claras
y obvias que bien pudo considerarse superfluo
expresarlas. Si esto, entonces, es lo que se en-
tiende por contrato original, no puede negarse
que todo gobierno es, en principio, fundado en
un contrato y que las más antiguas asociaciones
burdas de la humanidad se formaron, principal-
mente, conforme a tal principio...
David HUME1
SUMARIO: I. Punto de partida. II. Ejercicio del poder de reforma.

Inconstitucionalidad. III. Significado y funciones. IV. Proceso de re-
forma. V. Iniciación. VI. Debate público. Elecciones. VII. Creación
constitucional. VIII. Reforma inconstitucional. La más grave patolo-
gía de la Constitución.
* Profesor de derecho constitucional. Investigador del Instituto de Investigaciones

Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina.
1 Hume, David, Sobre el contrato original, (circa 1748) tomado de Ensayos políti-
cos, México, Herrero Hermanos, 1965, pp. 47-68. Con omisiones.Véase http://www.eu
mednet/cursecon/textos/hume_sobre_el_contrato_original.htm.
201
202 RAÚL GUSTAVO FERREYRA
I. PUNTO DE PARTIDA
El poder2 de reforma3 que se ejercita para modificar un sistema constitucio-

nal es un poder eminentemente político porque crea derecho constitucional,
sometido a reglas de competencia predeterminadas. El cambio constitucio-
nal, que produce variaciones sustantivas en el texto, tiene una peculiaridad:
siempre forma algo nuevo, la Constitución reformada: por expansión o con-
tracción o revisión del sistema, genera un nuevo conjunto de disposiciones.
Admitiéndose que las Constituciones no son eternas, sino tan sólo perma-
nentes, esta ventana al futuro es abierta por el artículo 30 de la Constitución
federal de la Argentina (en adelante CA o Constitución federal, indistinta-
mente): “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará
sino por una Convención convocada al efecto”.
2 Inteligentemente, observa Diego Valadés que en un sistema constitucional el poder

debe: a) estar distribuido; b) ser regulado; c) estar limitado; d) ser accesible; e) ser predeci-
ble; f) ser eficaz, y g) estar controlado. Cada una de estas condiciones reclama niveles de
equilibrio... Cuando estas condiciones se dan, procede constestar afirmativamente: es posi-
ble el control del poder. Todo poder, por ende, tiende a ser limitado, pues, con los límites
al poder en realidad se trata de preservar una de las características de la soberanía: sólo el
pueblo puede ejercer la plenitud de las funciones del poder. Véase Valadés, Diego, El
control del poder, 2a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2000, pp. 9, 24 y 444.
3 Quizá podría entenderse, no sin razón, que el cambio constitucional atraparía a to-
dos los sucesos y procesos que pueden sufrir los textos constitucionales, en el tiempo. No
obstante, rigurosamente, en esta “contribución”, el cambio sobre el que se teoriza es el
“cambio formalizado” del sistema normativo constitucional, que implica la modificación
de su texto producida por acciones voluntarias, intencionadas y regladas por la propia ley
mayor. En tales condiciones, al hablarse de reforma constitucional ésta puede consistir
en: a) expansión: cuando se agrega una disposición al conjunto; b) contracción: cuando
se elimina alguna disposición normativa de la nómina de ese conjunto, y c) revisión:
cuando se elimina alguna disposición normativa y luego se agrega otra incompatible con
la eliminada (cfr. Alchourrón, Carlos, “Conflictos de normas y revisión de sistemas nor-
mativos”, en Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Madrid,
CEPC, 1991, p. 301).
Por lo pronto, en este marco, la teoría del cambio constitucional es la teoría de la
reforma constitucional, quedando fuera, luego de esta justificación, cualquier otra cir-
cunstancia que como una revolución, quebrantamiento o ruptura, o una mutación, no
pueden ser objeto de proyección como un “procedimiento formal de aprobación”, tal co-
mo conceptúa Peter Häberle respecto de la reforma. Véase Häberle, Peter, “Desarrollo
constitucional y reforma constitucional en Alemania”, Pensamiento constitucional, Perú,
Pontificia Universidad Católica del Perú-Fondo Editorial, 2000, año VII, p. 17.
REFORMA CONSTITUCIONAL EN ARGENTINA 203
En otro trabajo he planteado y desarrollado que la CA es nave insignia

del sistema jurídico, a condición de que las garantías constitucionales ten-
gan aptitud para respaldar las pretensiones de validez enunciadas en la ley
mayor. En ese contexto, reforma y control judicial de constitucionalidad
son definidas como paradigma de las garantías constitucionales.4 No obs-
tante —agrego ahora—, puede suceder que la reforma en lugar de defender
sea la que ataque las disposiciones normativas originarias, porque se in-
frinjan los límites prefijados5 o porque se generen contradicciones insalva-
bles con disposiciones normativas predispuestas.
El análisis sobre el conflicto que puede suscitar la posible inconstitucio-
nalidad de una reforma constitucional es un problema capital del derecho
constitucional, y el consecuente análisis del órgano llamado o encargado
que ha de resolverlo es un “problema secundario”, sencillamente, porque
aunque deriva de aquél y es “segundo en orden” tiene anatomía propia. Fi-
jar la dimensión del problema significa que se trata de una situación que no
tiene un único significado o que incluye, de cualquier manera, alternativas
de cualquier especie porque el carácter de indeterminación objetiva es lo
que define un problema.6 Gráficamente:
Gráfico A
I. Posibilidad o imposibilidad de aceptar
la puesta en duda de la reforma por razo-
nes de naturaleza procesal y/o material de
Juicio sobre la constitucionalidad derecho constitucional y/o provenientes
de la reforma de la Constitución del derecho internacional.
federal de la Argentina
II. Sobre qué órgano ejercerá el control de
la enmienda.
4 Véase Ferreyra, Raúl Gustavo, “Poder, democracia y configuración constitucional.

Momentos de creación y momentos de aplicación del sistema constitucional argentino”,
Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm.
11, julio-diciembre de 2004, pp. 94 y 95, y 123-130.
5 El concepto de “límite” constitucional es una cuestión altamente discutida. En uno
de los estudios más actualizados e ilustrados sobre la materia, Benito Aláez Corral sugie-
re que los límites serían, pues, los términos linderos dentro de los cuales debe discurrir la
creación normativa constitucional jurídicamente reglada (Aláez Corral, Benito, Los lími-
tes materiales a la reforma de la Constitución española de 1978, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 167).
6 Abbagnano, Incola, Diccionario de Filosofía, México, Fondo de Cultura Econó-
mica, 1996, pp. 953-955.
Gráfico B
Problema primario Análisis sobre el conflicto de la posible in-

constitucionalidad.
Análisis de la adjudicación de la potestad

Problema secundario de control.
II. EJERCICIO DEL PODER DE REFORMA. INCONSTITUCIONALIDAD
1. Es posible la inconstitucionalidad de una reforma
Habida cuenta la imposibilidad empírica de hallar un régimen constitu-

cional que postule su filiación autocrática, los principales problemas que
afronta la teoría constitucional, con relación al poder constituyente, no son
ya sobre la titularidad. Es el ejercicio del poder constituyente el objeto
principal, la fuente principal que puede suscitar problemas y lo que verda-
deramente ha de inquietar al investigador, al político, al ciudadano.
Sí, como se ha sostenido en otra contribución,7 sólo el poder del pueblo
debe crear al derecho constitucional —que organiza al Estado, pero una vez
creado, éste es el único que puede disciplinarlo—, los problemas respecto
del ejercicio de ese poder constituyente, creo, no tardan en saltar a la vista.
¿Por qué ha de desatarse tal conflicto? A continuación se enuncian las pro-
posiciones que se discuten en esta ponencia. Son explicación anticipada.
2. Proposiciones capitales
1. La Constitución federal de la Argentina, con aciertos y errores, se ha

afirmado a nivel dogmático como la ley mayor del sistema que pretende
canalizar las expectativas de la sociedad para estabilizarlas y brindarles
permanencia. Manteniéndome en esta posición, sostengo, además, que
aunque los padres fundadores diferían o no concebían entre ellos acerca de
cuán democrática sería la Constitución, está fuera de duda que más de 150
años después, la ley mayor —garantizando la participación libre, igual y
7 Ferreyra, Raúl Gustavo, op. cit., nota 3, p. 93.
plural de todos los ciudadanos sometidos a ella— ha juridificado la demo-

cracia.
Defender que la CA es cauce de un poder constituyente democrático,
cuyo sostén implica un diálogo intergeneracional, es una proposición que
sirve de marco teórico general. Añado: hay dos clases de decisiones políti-
cas: las que alumbran el nacimiento y/o reforma de la organización del
Estado, por un lado, y las decisiones cotidianas del gobierno, por el otro.
En los momentos constituyentes se debaten y adoptan cuestiones intrínse-
camente políticas, porque se establece la última palabra respecto de la con-
figuración constitucional. Consecuentemente, es un rasgo esencial del Es-
tado argentino que en su Constitución se programen y regulen los poderes
constituidos. En tales condiciones, si la Constitución es el paradigma que
contiene a la autodeterminación política comunitaria, la decisión de refor-
marla pertenece a igual filiación, porque configura también las reglas que
dan origen y fundamento a los poderes constituidos.
2. Sin embargo, el hecho, pues, de que la Constitución no es eterna y se
pueda modificar, parcial o totalmente, no quiere decir que carezca de lími-
tes. Que el ejercicio del poder de reforma pueda desposeerse de la propia
observancia de la regla democrática.
Por tanto, el proceso de definición de una reforma puede dar lugar a in-
constitucionalidad, por quebrantamiento de la unidad del sistema previsto
por la ley mayor, al caer en inobservancia las reglas que estipulan qué ór-
ganos se hallan facultados y/o qué actos deben cumplirse para que la modi-
ficación sea válida constitucionalmente.
3. La invalidez de una reforma constitucional también puede surgir por
el incumplimiento de un límite material implícito y las irradiaciones de és-
te en la ley mayor. En efecto, aunque lo señalado en el apartado segundo
pueda ser entendido como límite formal, que puede ser superado y modifi-
cado por una reforma posterior, y pese a que no sea de encaje muy simple,
pero sí razonable, las decisiones adoptadas por el poder constituyente en
1994, sobre el nuevo artículo 36 de la CA, hacen que la constitucionaliza-
ción de la democracia como regla de gobierno signifique que se ha cerrado
la puerta para que la democracia acabe con sí misma, por más que se cuente
con el grado de consenso social que se contare.
4. Esta posición para reconocer la posible inconstitucionalidad o patolo-
gía de una reforma, me parece virtuosa, porque es congruente jurídico-po-
sitivamente a nivel dogmático. Tiene como propio fundamento la natura-
leza garantista de la reforma constitucional. Si, entonces, las expectativas
de las garantías de la Constitución, como la reforma, han de ser que la polí-

tica sea políticamente constitucional, tales perspectivas quedarían demos-
tradas.
Las investigaciones solamente se concentran en lo conceptual, en el mun-
do constitucionalmente posible a partir de las letras constitucionales. Apoyo
las afirmaciones sobre la expresa normativa del poder constituyente. La in-
vención de los límites, por supuesto, no es inventada a partir de la nada.
III. SIGNIFICADO Y FUNCIONES
1. Significado
El emplazamiento de la regla sobre el proceso de reforma de la Constitu-

ción federal no es un accidente en la geografía de las letras constituciona-
les. ¿Qué quiero decir? Que al diseñarse la Constitución, la reforma, fue
encuadrada, estrictamente, como “garantía” (cfr. CA, Primera parte, capítulo
primero. Declaraciones, Derechos y Garantías). Frente a esta magnífica de-
cisión, dogmáticamente no se puede permanecer indiferente. Sin ceremo-
nias: la posición de la regla, en la geografía del texto constitucional, fuerte-
mente, implica su significado y la ulterior comprensión de su función.
Capturada como garantía de la Constitución, el proceso de reforma debe
encargarse de los movimientos extraordinarios del desarrollo constitucional.
La reforma constitucional como proceso de modificación va derechamente
dirigida a la forma y contenido del texto de las disposiciones insertas en la
Constitución federal. La reforma recibe una significación diferente respec-
to de otras modalidades que puede asumir el cambio constitucional, porque
simple y sencillamente cambia el texto.
La Constitución federal, incluida la posibilidad de su propia reforma,
genera un nuevo punto de llegada del proceso de construcción política del
Estado. Es una decisión que emana del poder del pueblo, políticamente
significativa porque, en todos sus planos expresa que la reunión de los ciu-
dadanos es la que transmite legitimación sobre lo que ha de hacerse o so-
bre lo que debería hacerse en la comunidad estatal. Cuando una situación
constitucional no puede ser resuelta a la luz de la interpretación, porque
el límite infranqueable de actuación para el intérprete es precisamente la
primacía sintáctica y semántica del texto constitucional, la reforma es mo-
vimiento idóneo para inspirar una nueva posibilidad de compresión de la

situación o relación, trátese del derecho constitucional del poder o del de-
recho constitucional de la libertad.8
2. La Constitución reformada en 1994
Por imperativo jurídico, el poder constituyente reformador que enmen-

dó la Constitución federal en 1994 no tenía autorizado modificar la prime-
ra parte, capítulo único, de la Constitución federal. La Ley 24.309, que de-
claró necesaria la reforma parcial de la Constitución federal, estipuló la
prohibición en forma bien explícita en el artículo 7o.: “La Convención
Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las Declaracio-
nes, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera
Parte de la Constitución Nacional”.
La cuestión está relacionada con la interpretación general de las disposi-
ciones contenidas en el nuevo artículo 75, inciso 22, y su vinculación o no
con el proceso de reforma constitucional. Recuérdese la regla de la CA:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre... en

las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entender-
se complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo
podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, pre-
via aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos hu-
manos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para
gozar de la jerarquía constitucional...
Las reglas del derecho internacional de los derechos humanos que se

describen en el artículo 75 inciso 22 constitucional, no han sido “incorpo-
radas”, sino que poseen “jerarquía constitucional”. Integran el tejido del
derecho constitucional federal argentino.9 La narrativa expuesta se centra
8 Hesse, Honrad, Escritos de derecho constitucional, 2a. ed., Madrid, CEPC, 1992,
p. 35.
9 Bidart Campos, Germán, por ejemplo, piensa que por bloque de constitucionalidad
puede entenderse, según cada sistema en cada Estado, un conjunto normativo que parte de
la Constitución, y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que son mate-
en distinguir, claramente, entre “raíz” y “jerarquía”. Todas las disposicio-

nes, tanto permanentes como transitorias de la Constitución federal, po-
seen raíz y jerarquía constitucional; en tanto, el derecho internacional de
los derechos humanos, descrito en el artículo 75, inciso 22 constitucional,
estrictamente, jerarquía. El valiosísimo derecho descrito en el artículo 75,
inciso 22, tiene en la propia CA su fuente de validación, la que, asegura y
respalda su aplicación. Y si el análisis se ciñe a la letra constitucional, más
allá de la inconveniencia jurídica y política que ocasiona, la fuente interna-
cional, “hipotéticamente”, podría ser denunciada. Dicha circunstancia la
aleja de una modalidad propia para reformar la Constitución. Repárese so-
bre el particular como en la propia regla objeto aquí de comentario se dis-
pone que “podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Na-
cional, previa aprobación de los dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara”.
Se ha ampliado el ámbito de competencias del poder (constituido) Con-
greso. Pero, paralelamente resultará incuestionable que el texto de la Cons-
titución federal solamente sigue siendo reformable acudiendo al proceso
dispuesto por el artículo 30 constitucional. Se encuentra prohibido refor-
mar la Constitución por la vía de un mecanismo ajeno o distinto al precep-
tuado por el histórico artículo 30.10
rialmente constitucionales fuera del texto de la Constitución escrita. El bloque de consti-

tucionalidad federal argentino, con idéntica jerarquía constitucional y ocupando la cúspi-
de del ordenamiento, está integrado por la Constitución y los instrumentos interna-
cionales del inciso 22 del artículo 75. Tales tratados no entran a formar parte del texto de
la Constitución y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y com-
parten con él su misma supremacía (Bidart Campos, German, Manual de la Constitución
reformada, Buenos Aires, 1996, t. I, pp. 276, 342 y 345).
10 En igual sentido, Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho consti-
tucional, Buenos Aires, 2000, t. I.A, p. 340. También en sentido análogo Gregorio Bade-
ni: “el procedimiento para la reforma constitucional está regulado en el artículo 30 CA.
La disposición contenida en el artículo 75 inciso 22, por la que se asigna al Congreso la
facultad de otorgar jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre Derechos
Humanos aprobados por el voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara, no significa que existan dos mecanismos para la reforma constitucional, porque
conforme al artículo 75 inciso 22, los instrumentos sobre Derechos Humanos solamente
pueden complementar los derechos y garantías que enuncia la Constitución, pero no de-
rogan artículo alguno de su parte dogmática donde, precisamente están enunciadas las li-
bertades consagradas por la Ley Fundamental”. Véase también, Badeni, Gregorio, Insti-
tuciones de derecho constitucional, Buenos Aires, Ad Hoc, 2000, pp. 2-153.
Se ha dicho que el juicio sobre la coherencia con las reglas contenidas en

la primera parte de la CA ya lo hizo el poder constituyente al reformar pro-
piamente la Constitución en 1994.11 Eventualmente, en caso de conflicto
que produjera contradicción entre lo prescrito por el instrumento de jerar-
quía constitucional y los principios contenidos en la primera parte de la CA,
y siendo imposible la compatibilización, la inderogabilidad de la primera
parte de la ley mayor impediría la prevalencia del derecho internacional so-
bre el derecho de la Constitución allí establecido. Hasta nuevo aviso.12
El artículo 27 de la CA dispone que “El Gobierno Federal está obligado a
afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por
medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en esta Constitución”. Si, hipotéticamente, el Congreso
otorgara jerarquía constitucional a un instrumento internacional de los dere-
chos humanos, en las condiciones prescritas por el artículo 75, inciso 22, úl-
tima parte, y una disposición generara una antinomia insalvable con una dis-
posición normativa contenida en la primera parte de la CA, debería aplicarse
la regla rectora descrita en la primera parte de la ley mayor. Desconocer ello
implicaría que la Constitución pueda ser reformada por fuera del proceso
previsto en el artículo 30 constitucional. Tal reforma a extramuros del artícu-
lo 30 citado no es competencia permitida por el texto de la CA.
3. Función
La CA, tal como se la concibe en este trabajo, es un pacto y diálogo entre

generaciones, por intermedio del cual se canaliza la democracia, resolvién-
dose de manera tangible a favor del principio mayoritario, que en su selec-
11 Véase Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN), Fallos, 319:
3148, en especial, considerandos 20o. a 22o. (1996).
12 Ineludiblemente, interpreto que el derecho internacional de los derechos humanos
detallado en el artículo 75, inciso 22, es estrictamente “complementario” de la CA. Su
significado más profundo: elementos que se añaden a un documento (la Constitución) pa-
ra hacerla más perfecta y completarla. Faltando el complemento, no habrá totalidad.
Ambas disposiciones normativas, las de raíz constitucional y las de jerarquía constitucio-
nal, comparten el mismo rango, aunque las segundas, ciertamente, vienen enlazadas por
una condición: no derogar regla ninguna de la primera parte de la ley mayor, pero insis-
to, esta circunstancia no importa predicar que tanto uno como otro conjunto de disposi-
ciones normativas no compartan el mismo nivel axiológico y normativo. En contra: Be-
lluscio, véase CSJN, Fallos, 321:885, especialmente, considerando 7 de su voto disidente
en la causa “Petric” (1998).
ción y ulterior ejecución jamás desposea de respeto a los derechos de las

minorías. Por dicha razón, la garantía de reforma constitucional solamente
puede operar en los sistemas democráticos.
La disposición normativa que regula la reforma constitucional tiene una
peculiaridad: garantiza la continuidad de la regla democrática. Ciertamen-
te, la reforma constitucional pone de manifiesto la tensión entre permanen-
cia y cambio, pero es ella, precisamente, la llave que debería producir el
desarrollo, el cultivo de la democracia.
La institución clásica encaminada a formalizar lo nuevo —señala Peter
Häberle— y darle entrada directa en la Constitución es la modificación o
reforma constitucional, es decir, el cambio del texto de la Constitución por
intermedio de un determinado proceso, que requiere, por lo común, mayo-
rías calificadas como base de un consenso más amplio. Observa también
con agudeza el profesor alemán, que las modificaciones constitucionales
pueden servir para adaptarse a cambios que ya han ocurrido en los hechos,
pero también pueden tratar de producirlos. La distinción entre reformas de
“adaptación” y de “creación” propiamente dichas permite,13 paralelamen-
te, advertir las dos funciones básicas de garantía que cumple la reforma
constitucional. 14
La permanencia de la Constitución en el tiempo, el aseguramiento de
sus disposiciones, únicamente es posible a partir de la distinción entre el
poder que crea la Constitución (constituyente), frente al que aplica cotidia-
namente sus disposiciones (constituido). Y, en principio, la pretensión de
estabilidad y permanencia de las disposiciones constitucionales parecieran
no estimular el cambio. La rigidez constitucional es una defensa que se
provee la Constitución, provocando la intangibilidad del texto. La dificul-
tad de la reforma constitucional es una garantía para la permanencia consti-
tucional. Esta pretensión de la Constitución implica, en principio, que es la
ley mayor la que aspira a que los cambios se adapten, y acomoden al texto
constitucional, y no inversamente. Sin embargo, cuando el desajuste entre
realidad política y normativa constitucional es muy grande debe evaluarse,
13 Häberle, Peter, El Estado constitucional, con estudio introductorio de Diego Vala-
dés, México, UNAM, 2003, p. 65.
14 También Karl Loewenstein advirtió en la reforma constitucional un método ra-
cional establecido de antemano para la adaptación pacífica del orden fundamental a las
cambiantes condiciones sociales y políticas, evitando el recurso a la ilegalidad, a la
fuerza o a la revolución. Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel,
1979, p. 153.
con firmeza y seriedad, si no ha llegado el momento de producir la adapta-

ción de las disposiciones constitucionales.
Por otra parte, la reforma constitucional puede servir para inspirar la
transformación. Por intermedio de la reforma puede inducirse el proceso
evolutivo constitucional, cuando el Congreso considere que el cambio aus-
piciado fuera políticamente significativo. Tiene razón Häberle cuando se
refiere a este aspecto progresista de la reforma constitucional, observando
que tan pronto como una Constitución se hace realidad y continúa su desa-
rrollo sobre los rieles del tipo del Estado constitucional, no puede haber si-
no procesos evolutivos, precisamente, porque una teoría de la Constitución
de cuño culturalista elabora la vía hacia una nueva Constitución ejemplar
concreta.15 Más allá del indudable refinamiento teórico, lo cierto es que en
casos como el argentino, donde la “Constitución no se hace una realidad
continua”, la afirmación vale como ello: una fuerte construcción teórica
para ser tenida muy en cuenta.
Concluyendo. La reforma constitucional reviste la naturaleza de garan-
tía de la Constitución. Desde una orilla, protegiendo, manteniendo, conser-
vando su textura básica, al dificultar el cambio, pero precipitándolo, cuan-
do la tensión entre realidad y normatividad es insostenible. Y desde la otra
orilla, transformando, estimulando, promoviendo la evolución, es decir, el
cultivo de la letra constitucional. Hete aquí, pues, significado y función bá-
sicas que debe cumplir la reforma constitucional.
IV. PROCESO DE REFORMA
El ejercicio del poder constituyente observa dos momentos: el fundacio-

nal o de nacimiento de la Constitución y el reformador.16 En ambos mo-
mentos se ejerce el poder constituyente.
El poder constituyente reformador, cuya función propia es instaurar un
nuevo conjunto de disposiciones constitucionales, tal como se encuentra
diseñado por el artículo 30 constitucional, consta de tres etapas:
15 Ibidem, p. 132.
16 Supone admitir que todo tiempo es significativo para el derecho constitucional,
entendimiento que descansa, a su vez, en el presupuesto de que han de existir diversida-
des y por ende distintas calidades en los mismos.
I) Iniciación.
II) Deliberación pública y elección.
III) Producción constituyente: creación constitucional.
No corresponde considerar aisladamente ninguna de estas etapas, por-
que una relación ontológica esencial las une nítidamente. Las tres confor-
man un todo: el proceso constituyente. Cada uno de los actos cumplidos
tiene relevancia necesariamente superior a los actos cumplidos en la órbita
de los poderes constituidos. No será asombroso, por tanto, cuando más
adelante se examinen los límites al poder reformador, que lo expuesto no
sean meras murmuraciones. Con discreción, anticipo que los resultados so-
bre las aludidas indagaciones tienen punto de conexión importantísimo
con la caracterización del proceso constituyente, es decir, la naturaleza y
sentido de cada una de sus etapas.
V. INICIACIÓN
1. Declaración del Congreso
Se trata del momento en que se pone el motor en marcha del posible

cambio en la ley mayor.
El artículo 30 constitucional dispone al respecto: “...la necesidad de re-
forma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras par-
tes, al menos, de sus miembros...”.
Indudablemente, la iniciativa constituyente corresponde al Congreso.17
Constitucionalmente, la declaración es, precisamente, una de las formas
que tiene el congreso para expresar su voluntad. Reconocer que debe evi-
tarse la ley implica, necesariamente, que este acto preconstituyente que re-
vela la existencia de un extraordinario momento de política constitucional
no puede ser objeto de veto presidencial, el que se encuentra solamente re-
servado para la formación y sanción de las leyes —cfr. artículo 77 y 83 de
la CA—.
El Congreso es el primero de los órganos que la Constitución describe al
programar el gobierno federal, antes que el Poder Ejecutivo y que el Poder
Judicial. Dicha ubicación en el texto constitucional se halla indisoluble-
17 Sánchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, Buenos Aires, Editorial Biblio-
gráfica Argentina, 1957, p. 508.
mente ligada a una preferencia política. Para reformar la Constitución se

requiere el consentimiento autorizado de todo el pueblo; por eso el único
modo de alcanzarlo es por intermedio de la cámara de diputados. La regla
democrática queda asegurada. Además, apelando al consentimiento del se-
nado, se tutela el principio federal.
El Congreso nacional representa la unión de democracia y federalismo.
Hablando en términos de democracia representativa, ningún otro órgano
constitucional es capaz de representar tan extraordinariamente la fusión
mencionada como lo es el Congreso. Por de pronto, la “declaración” del
Congreso es la forma constitucional por medio de la cual pueden obtenerse
los consentimientos autorizados de los diputados y de los senadores, para
promover el cambio constitucional, en pleno ejercicio de la función pre-
constituyente. Es decir, pueblo y entes autónomos.
2. Reunión del Congreso. Apoyo a la reforma. Cómputo

de las dos terceras partes
Una primera cuestión que se discute es si la declaración debe ser aproba-

da sesionando ambas Cámaras en conjunto o, como es habitual, en forma
separada.
Personalmente, por ende, me inclino por el funcionamiento separado de
la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores, en el tratamiento y
ulterior decisión respecto de la declaración de la necesidad de la reforma.
¿Qué concurrencia es necesaria para producir la declaración de la nece-
sidad de la reforma?
A mi juicio, la postura más adecuada es admitir que los dos tercios de-
ben calcularse sobre la totalidad de los miembros de cada una de las Cáma-
ras, pero miembros en ejercicio. No deben computarse los legisladores no
incorporados, a los que el cuerpo autoriza abstenerse de votar, a los que
han renunciado y la banca que todavía se halla vacante, a los excluidos, los
fallecidos, y hasta quienes razonablemente han dado aviso de no poder
concurrir por enfermedad grave.
3. Materia constitucional: alcance de la reforma
Llamo de dicho modo al conjunto de objetos que son regulados por las
disposiciones constitucionales.
Es inconcebible constitucionalmente una declaración de necesidad de

reforma constitucional que carezca de fundamentos apropiados que justifi-
quen el cambio y la nueva línea demarcada por el Congreso. La racionali-
dad de todos los actos del gobierno republicano, proposición que surge del
juego de los artículos 1o., 22, 28, y 33 de la ley mayor, no autoriza el paso
de una declaración de necesidad de reforma que carezca, insisto, de funda-
mentación constitucionalmente adecuada.18
Pero cuando el Congreso declara la necesidad de la reforma, ¿se halla
obligado a puntualizar, específica y concretamente, la materia constitucio-
nal sobre la que recaería la enmienda?
Nuevamente, la literalidad del texto constitucional no resuelve por com-
pleto la cuestión. El artículo 30 constitucional dice, recordemos, que la de-
claración de necesidad de reforma, total o parcial, debe ser declarada por el
Congreso. Por de pronto, puede causar extrañeza que no aclare, no estipu-
le, no determine, si el Congreso debe o no debe fijar inexorablemente la
materia sobre la que se desarrollaría la enmienda. La letra constitucional
tampoco hace ninguna referencia respecto de si la declaración de la necesi-
dad de la reforma constitucional debe referirse puntualmente a una o varias
disposiciones contenidas en un artículo o en diferentes.
Deseo dejar dos constancias:
Primero. Cuando el Congreso elige motorizar el poder de reforma, aun-
que se trata de poder preconstituyente, debe argumentar sobradamente
cuáles son las razones que apoyan tal decisión.
Segundo. Quizá, el ciudadano/a, a la hora de elegir convencionales cons-
tituyentes como consecuencia de la declaración del Congreso, lo que más re-
cuerde sea la quietud tediosa o la movilidad seria, según los casos, que pue-
dan exhibir los diputados y senadores, cuando son llamados a cumplir sus
cometidos preconstituyentes. Sin embargo, hay una pieza capital. Y no es
mera hipótesis, porque se encuentra ligada con el propio significado demo-
crático del proceso constituyente. Tal argumento fluye rápidamente de la
Constitución nacional. En efecto, cuando el artículo 22 dispone que “el pue-
blo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autorida-
des creadas por esta Constitución” no está suscribiendo un cheque en blan-
18 Badeni, Gregorio, Instituciones de derecho constitucional, Buenos Aires, Ad Hoc,

1993, p. 166.
co.19 Todos y cada uno de los ciudadanos/as, ilustradamente, deben saber

cuál ha de ser la materia constitucional a reformarse, ya sea que el cambio
programado fuere parcial o total. Son los representantes del pueblo, los
servidores públicos, los legisladores en este caso, quienes deben presen-
tar a la opinión de la ciudadanía cuáles han de ser las rutas constituciona-
les a modificarse. Si el Congreso, en el supuesto de declarar la necesidad
de una reforma parcial (o total) de la Constitución no expone adecuada-
mente el itinerario aludido, no podrá existir deliberación democrática. Y,
por de pronto, no podría entenderse cómo serían las campañas políticas
para elegir convencionales constituyentes que hayan de reformar la ley
mayor.
No alcanza, pues, con que el Congreso declare “el grito de batalla” típi-
co para estos casos: es necesaria la reforma constitucional. La apertura del
proceso constituyente debe fijar, lo más detallada o claramente posible, las
materias constitucionales que pretendidamente serán objeto de modifica-
ción. Exigir que el Congreso estipule de este modo el alcance de la reforma
no significa obstaculizar, en lo más mínimo, ni sustraer de su ámbito de
competencia la posibilidad de hacerlo con la mayor libertad posible.
No hace falta decir que si el Congreso silencia indebidamente las mate-
rias a reformar o lo expone imprecisamente, el auditorio ciudadano no po-
drá saber de qué se trata.
4. Convocatoria al órgano constituyente
La disposición contenida en el artículo 30 constitucional prescribe que

la ley mayor puede ser reformada por el órgano (convención) por interme-
dio del proceso preconstituyente previsto. Respecto de la “Convención”, la
Constitución es bien parca: “...no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto...”. Ciertamente, en este espacio, las letras constitucio-
nales brindan una textura bien abierta. Quizá, demasiado.
Ahora bien. ¿Qué órgano convoca? Dogmáticamente no existen dudas
que a la “Convención” la debe convocar el Congreso. El ejercicio del po-
der reformador se atribuye constitucionalmente a un órgano ad hoc, deno-
19 Cuando los representantes actúan en la órbita constitucional, deben cumplir sus

disposiciones. Y cuando quieran hacer una propuesta constituyente enderezada a cambiar
el programa también, es exigencia que detalladamente indiquen lo que quieren hacer.
minado Convención Constituyente.20 En el artículo 30 constitucional con-

viven dos órganos: uno constituido y el otro constituyente. Es a partir de tal
distinción que sobran razones para argüir que sería absolutamente incons-
titucional que el Congreso intentase erigirse en órgano constituyente. La
defensa y sostén del proceso constituyente, como un verdadero proceso de-
mocrático, es incompatible con una interpretación que intentase erigir al
Congreso en el órgano constituyente. Nunca sucedió, por otra parte.21 En la
CA se excluye a los poderes constituidos —Poder Ejecutivo y Judicial—
de la función constituyente.22 Queda, solamente, en el Congreso la función
preconstituyente.
¿Cómo se integra la Convención Constituyente?
Si ha de partir del axioma de que el poder constituyente pertenece a los

ciudadanos que integran el pueblo, como función mediante la cual ejerce la
autodeterminación de la política comunitaria, de sí mismos, necesariamen-
te, la elección de los integrantes de la Convención debe ser por intermedio
de votación popular. Porque son los ciudadanos los que fijan, estrictamen-
te, con su voto, la dimensión de la función constituyente a desplegarse por
los representantes.
Afirmo, por tanto, sin reservas, la proposición que señala que “no po-
dría el Congreso, en consecuencia, convocar a una Convención no elegi-
da por el voto popular, sin incurrir en una alteración revolucionaria del
orden jurídico argentino”.
Si, eventualmente, el Congreso intentase erigirse a sí mismo como po-
der constituyente, estaría desmintiendo la letra constitucional.
Finalmente: ¿qué ocurre si fijado un plazo, la Convención se excede? En
el marco de la teoría constitucional realizada sobre nuestra ley mayor, si una
convención constituyente tiene atribuidas todas las potestades para realizar
una Constitución, incluyendo su reforma total, no veo cómo la fijación de un
plazo puede reglamentar el horizonte de proyección de su magna tarea.23 Pe-
20 Ekmekdjian, Miguel, Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma,

1995, t. III, p. 213.
21 En igual sentido: Vanossi, Jorge, Teoría constitucional, Depalma, 1976, t. I, p. 338.
22 Sánchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, cit., nota 16, p. 591.
23 En igual sentido, Ibidem, p. 440. En cambio, Germán J. Bidart Campos entiende
que si el Congreso se abstiene de fijar el plazo al declarar la necesidad de la reforma, la
ro tampoco puede representarse la posibilidad de que funcione sine die,

porque la forma de gobierno republicana desencadena la limitación de la
función pública, como directa implicancia de su adopción.
VI. DEBATE PÚBLICO. ELECCIONES
Finalizada la etapa en el Congreso, cumplidos todos los recaudos exigi-

dos por la Constitución, la propuesta constituyente se traslada al escenario
público. El Congreso declara la necesidad de la reforma por razones políti-
cas, cuyo mérito, oportunidad u conveniencia sólo competen al órgano,
comprometiendo el desempeño del cuerpo, en forma favorable o no. Lue-
go, inmediatamente, la discusión, la campaña en pro o en contra va al esce-
nario público. Al auditorio ciudadano, lisa y llanamente.
La reforma constitucional de 1994 edificó nuevos trazos respecto de es-
ta cuestión, que se empalman con la figura básica de la soberanía popular,
plasmada en el texto histórico. Estos nuevos aspectos no pueden ser desa-
tendidos, si de manera erguida el proceso constituyente desea ser llevado a
su finalidad específica. De ninguna manera deben quedar aislados del aná-
lisis las implicancias que provocan el nuevo escenario en materia de dere-
chos políticos. Consecuentemente, hay que hacer referencia a dos consig-
nas que lucen hoy en el escenario constitucional.
Veamos.
Por intermedio del nuevo artículo 37 constitucional se dispone que:
“Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos,
con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten
en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio...”.
¿Qué significa?
Básicamente, que la “plenitud del ejercicio de los derechos políticos” no
queda reducida al sufragio para elecciones presidenciales y legislativas.
Plenitud del ejercicio supone que al no quedar circunscritos los derechos
políticos solamente para la integración de los departamentos políticos
constituidos, se desplazan hacia otros horizontes que puede proyectar el
Convención no está sujeta a lapso alguno, y nadie puede limitárselo después. Si, en cam-
bio, el Congreso estableciera un plazo para que la Convención constituyente desarrolle
su competencia, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de
la Convención, que perdería su habilitación para seguir trabajando o para prorrogar sus
sesiones. Bidart Campos, Germán J., op. cit., nota 9, p. 488.
ejercicio de tales derechos/deberes: elección de convencionales nacionales

constituyentes, por ejemplo.
Por ser autoevidente, no urge decir que el ciudadano, mediante el ejerci-
cio del derecho de sufragar, pone en evidencia la intervención personal y
directa en la construcción jurídica del Estado. En nimia medida, pero tan
indelegable como insustituible.
La segunda consigna viene apuntalada por una disposición de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos. El artículo 23, que goza de
jerarquía constitucional, prescribe: “Derechos políticos. 1. Todos los ciuda-
danos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de partici-
par en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de re-
presentantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto se-
creto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de
tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su
país”. Interesa ponderar dos aspectos que ilustran la disposición y que ca-
minan juntos. Que, por otra parte, empalman perfectamente con el ideario
fijado por el artículo 37 constitucional ya comentado.
El inciso a del artículo 23 nos reencuentra con la participación política.
Y sin romper el hilván de la Constitución, esta regla añade: “de participar
en la dirección de los asuntos públicos”. Es una declaración primigenia que
rompe con la posibilidad de cualquier alternativa oligárquica.
La reforma constitucional, en cierta medida, queda a merced del auditorio
ciudadano. Distraído, preocupado, perspicaz, conocedor, intransigente, inte-
ligente, pero cerrado a la novedad, en un acto de rechazo o apoyo, principal-
mente a través del voto, será al fin de cuentas el que intentará descifrar el có-
digo genético de la reforma. El comicio para elegir convencionales
constituyentes, y su resultado, cierra la segunda etapa del proceso constitu-
yente. Está allí, en la mano del ciudadano, sellar la suerte del proceso.
VII. CREACIÓN CONSTITUCIONAL
1. Política constitucional
En el sistema programado por la Constitución federal imperan dos re-

glas diversas que en cierta forma podría significar que comportan la clau-
sura de la positividad del mismo. Por un lado, la que confiere reconoci-
miento a los derechos de los habitantes, pautada regiamente en el artículo

19 constitucional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, es-
tán sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Implica que todo lo que no está
prohibido está permitido; ciertamente: tiene que ser “tomado con cautela”,
porque la función de establecer límites entre los ciudadanos, por ejemplo, a
través de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales es in-
discutible.24 Luego, a partir de este esquema, la libertad del ciudadano es,
en principio, ilimitada. Por otro lado, para poner en práctica dicha distribu-
ción, el poder del Estado se divide y encierra en un sistema de competen-
cias circunscritas. La regulación de las atribuciones de los poderes del
Estado se organiza bajo una máxima distinta, la juridicidad: todo lo que no
está expresamente atribuido como potestad, se halla prohibido.25 E impli-
ca, por de pronto, que las competencias de los poderes del Estado están su-
jetas al derecho; todos sus actos deben ser conformes a la Constitución;
léase: el derecho sobre el derecho, bajo pena de invalidez. Todo el título
primero de la segunda parte de la Constitución federal se destina a la orga-
nización de las competencias de los poderes públicos, las distintas ramas
para ejercerlo: legislación, administración y jurisdicción.
La descripción constituye una proposición capital de la teoría constitu-
cional argentina. Pero habrá que detenerse, una y otra vez, a pensar en ella,
y no cerrar los ojos, escuchar sus sonidos y presagiar sobre sus silencios, si
se pretende determinar la competencia de una convención reformadora.
Sus potestades, en fin, que puede o que no puede hacer constitucionalmen-
te el poder de reforma. En tales condiciones, reformar la Constitución es
una competencia limitada, limitación sui géneris, tejida de antemano por la
propia ley mayor. Si ha de quererse su continuidad.26
Ahora bien, sin importar cuántos estratos hay en la Constitución federal,
sin importar si es que hay “un tajo” entre la regulación constitucional de los
poderes constituidos y el poder reformador, hay una evidencia incontro-
vertible: las consideraciones sobre los alcances de la “política constitucio-
24 Häberle, Peter, El Estado constitucional, cit., nota 12, p. 120.

25 Cfr. Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, versión
española de Francisco Ayala, 1992, pp. 138 y 139.
26 Ibidem, p. 118.
nal”, concretamente, el artículo 30 de la CA, no se halla regulado junto a lo

que sería la reglamentación de la “política cotidiana”, referidos a la aplica-
ción de las disposiciones constitucionales. Esta observación no hace que
debamos despedirnos del principio de juridicidad. Más bien, agudizar la
tarea para delinear una interpretación constitucionalmente adecuada res-
pecto de la cual ha de ser el territorio y límites de las competencias del po-
der reformador.
Cuando en el contexto de esta ponencia se dice que la Constitución fe-
deral es “rígida”, se está aseverando con apoyo en un dato provisto por la
propia ley mayor, que prevé un proceso de reforma constitucional suma-
mente más complejo que el proceso previsto para la configuración legisla-
tiva ordinaria. ¿Cuál es la razón por la que la Constitución ha de ser rígida?
Simplemente, porque una ley mayor, con estas propiedades, queda fuera
del alcance de las circunstancias movedizas e inseguras de la política coti-
diana. Asegura, en cierta medida, la permanencia de determinada forma de
Estado y de determinado sistema de gobierno. La opción por la permanen-
cia, dejando abierta la posibilidad de discutir y votar constantemente la
mejor estructura de gobierno con la que dotar al Estado,27 parece ser la op-
ción racionalmente más elevada para adquirir certeza en las relaciones
entre los individuos y estabilidad para los planes de gobierno.
La rigidez de la Constitución federal, naturalmente, no implica irrefor-
mabilidad. La dificulta, pero no la impide. La reformabilidad de la Consti-
tución es perfectamente posible, pero: ¿hay núcleos protegidos?, ¿hay con-
tenidos irreformables?, ¿qué sucede si no se respetan las formas?
La convención reformadora, a diferencia del poder constituyente que
dio nacimiento a la organización estatal, tiene una competencia constitu-
cionalmente establecida. Es soberana —con la limitación que más abajo se
describe—, en la medida de los límites constitucionales. No tendría ningún
sentido que la Convención fuese un apéndice del Congreso, que careciera
de libertad para ejercer la función constituyente.
El artículo 30 constitucional es una disposición sobre la producción ju-
rídica. Es una definición básica del sistema por la que se adscribe a un ór-
gano determinado (convención) el poder de crear un cierto tipo de fuente
de derecho (constitucional), con observancia de determinadas reglas, de
27 Cfr. Ferreres Comella, Víctor, “Una defensa de la rigidez constitucional”, La rele-

vancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Barcelona, Gedisa,
2002, p. 227.
modo que ningún otro sujeto tiene potestad para crear ese tipo de fuente.28
Esta asignación (o reserva) de competencia que realiza la Constitución tie-
ne importantísimas consecuencias. En efecto, se dice más arriba que una de
las reglas relevantes de nuestro sistema constitucional era la referida a la
organización de los poderes. Añado, pues, que asignar competencias a los
órganos del poder se integra con las ideas de delimitación e indelegabili-
dad: la Constitución imputa una tarea a un órgano de poder —constituyen-
te o constituido—, el que debe asumirla y no cederla o transferirla, salvo
que se encuentre autorizada la delegación.29 Siguiendo hasta sus últimas
instancias los rasgos básicos del razonamiento, queda verificada la fijación
del ordenamiento, como tarea fundamental del sistema programado por la
Constitución. Es que, en tal sentido, como bien señala Hesse, “la Constitu-
ción funda competencias, creando de esta manera poder estatal conforme a
derecho con el alcance del respectivo mandato”.30 En pocas palabras: la
constitutio scripta determina que cada poder del Estado realice sus compe-
tencias dentro de las limitaciones prefijadas, evitando abuso de competen-
cias. ¿Hace falta señalar que el poder reformador queda incluido?
2. Potestades de la Convención reformadora
Se conocen hasta ahora con bastante profundidad las sobrias característi-

cas del discurso jurídico empleado por la Constitución para reglar la refor-
ma. El cambio constitucional formalizado solamente puede ser el resultado
del cumplimiento de un proceso previsto, en el que el poder constituyente,
en nombre y representación del pueblo, lo concreta.31
La Constitución federal de 1853-1860, aunque distinguió entre “refor-
ma total” y “reforma parcial” de su texto, no fue mucho más allá. Existen
buenas razones, por tanto, para señalar, que en uno y otro supuesto el poder
constituyente reformador no es ilimitado. Porque así se lo representaron
los constituyentes. Pero esto no es una cuestión fácil ni sencilla. Es bien
28 Cfr. Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara,
2003, p. 88.
29 Sagüés, Néstor, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, p. 36.
30 Hesse, Honrad, “Constitución y derecho constitucional”, Manual de derecho cons-
titucional, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 4.
31 Véase, en otro sentido, Carl Schmitt: “órgano competente para acordar una ley de
reforma de la Constitución no se convierte en titular o sujeto del poder constituyente”.
Schmitt, Carl, op. cit., nota 24, pp. 118 y 119 y 114.
cierto que las atribuciones de las Convenciones reformadoras han atribula-

do a la dogmática.
Todo poder atribuido por la Constitución federal es poder limitado; caso
contrario, no tiene sentido el derecho constitucional que viene o pretende,
precisamente, hacer creíble que aquél puede ser “domesticado”. No hay nin-
guna ilimitación del poder, expresa o implícita, que pueda derivarse razona-
blemente de la Constitución federal. La potestad de reformar la Constitución
juega dentro del propio marco de la ley mayor. Su competencia se encuentra
constitucionalmente regulada, motivo por el cual no debería sobrepasar el
diseño constitucional en que descansa. Esta propiedad, obviamente, como
puede apreciarse, no le hace perder su naturaleza de “poder constituyente”.
Ciertamente, la Convención, en el escenario de nuestra ley mayor, no
debe ser considerada como “refrendataria” del Congreso, y que su función
sea legalizar las intenciones de ese órgano. Pero de ahí, a suponer, que la
Convención sea la más alta expresión de la soberanía del pueblo y que pue-
de reformar todo, incluyendo determinadas materias o salteando específi-
cos pasos jurídicos, no es una verdad que pueda contrastarse. Como se verá
más adelante.32
Es verdad que el mecanismo de reforma pensado por los constituyentes
de 1853-1860 se enfila derechamente a que se considere que la “Conven-
ción” será un órgano independiente de los poderes constituidos. Pero de
ahí no debe colegirse que la Convención pueda ser independiente de la ley
mayor. La Convención es un poder instituido, al que la Constitución atri-
buye, su reformabilidad.33
Sospecho, sin embargo, que es harto difícil que en el texto y contexto de
la ley mayor, pueda abrirse paso la posición que defiende la soberanía,34 lato
sensu, de las convenciones reformadoras. Se es consciente que imponer li-
32 Desde el punto de vista del vocabulario, quizá haya sido Carl Schmitt quien por pri-
mera vez en la dogmática se refirió a “reformas inconstitucionales de la Constitución”:
aquellas realizadas sin la observancia del procedimiento previsto para tales revisiones. Ra-
zonablemente, pues, se apunta “desde el vocabulario”, porque, recuérdese que el jurista
alemán entendió que era inexacto caracterizar como poder constituyente la facultad atribui-
da y regulada sobre la base de una ley constitucional, de cambiar, es decir, de revisar deter-
minaciones legales constitucionales. Schmitt, Carl, op. cit., nota 24, pp. 114 y 115.
33 Vanossi, Jorge, op. cit., nota 20, p. 393.
34 Tal la definición de la “soberanía”, según el maestro Bidart Campos. Véase Bidart
Campos, Germán, Lecciones elementales de política, nota liminar de Domingo García
Belaúnde, edición al cuidado de José Palomino Manchego, Lima, Universidad Peruana
Los Andes-Asociación Peruana de Derecho Constitucional, 2002, p. 241.
mitaciones a la noción de soberanía, implica su propia negación. Un poder

es soberano o no lo es, si captamos el término en sentido fuerte —como co-
rresponde— para indicar el poder de mando de una comunidad política, que
sin reconocer otro poder supremo, fija su autodeterminación, en forma ex-
clusiva, independiente. Si con este diagrama se pretende decir que la Con-
vención reformadora prevista por el artículo 30 constitucional expresa un
poder del Estado que para organizarse jurídicamente no reconoce dentro del
ámbito de relaciones que rige otro orden superior del cual provenga o derive
su propia validez positiva, se comete un profundo error. Que la Constitución
no distinga expresamente que la declaración de la necesidad de la reforma
debe ir acompañada sobre las “materias” a reformarse o sobre los puntos res-
pecto de los cuales debería descansar la iniciativa, no da pie para deducir la
soberanía, en sentido amplio, de la Convención reformadora.
La soberanía es una propiedad atribuible al poder. Corriendo algunos ele-
mentos del término soberanía, quizá podría aceptarse que en sentido debilí-
simo, el poder de la convención que ha de reformar la ley mayor es “sobera-
no”, en la propia y estricta medida proporcionada por los límites de la
Constitución. Superados tales límites, abandonaría por completo su natura-
leza de poder reglado, establecido propiamente por la Constitución, para eri-
girse en un poder organizador, revolucionario. Que ya no será competencia
reglada constitucionalmente. Se tratará, pues, de la fuerza misma.35
¿La Constitución está a disposición de la Convención Constituyente, o
viceversa?, ¿la Constitución está a disposición de la Convención, pero con
límites?, ¿el cuantificador universal “en el todo” propone o autoriza la om-
nipotencia del poder reformador?, ¿una reforma total de la Constitución
democrática actual podría ser el fundamento de una hipotética Constitu-
ción antidemocrática?
Para responder estas preguntas, por de pronto, corresponde introducirse
en el examen de los límites que ha de tener la Convención reformadora.
3. Lindes a la potestad de reforma: ¿qué se entiende por límite

constitucional?
Comenzando este fragmento de la exposición hay que decir que la cues-

tión de los límites de la reforma tiene una radical importancia, porque su
35 Vanossi, Jorge, op. cit., nota 20, p. 306.

existencia o inexistencia determinará, a su vez, la posibilidad de inconsti-

tucionalidad o no de una modificación constitucional.
“Unidad” de la Constitución federal significa que se pueda comprender
que todas sus disposiciones remontan su fuente de producción en una misma
regla de reconocimiento: la democrática. A medida que se analiza un sistema
jurídico, la inexistencia de límites hará pensar en la complejidad de que to-
dos los entes constitutivos se hallen en relación con el todo.36 La reivindica-
ción de la teoría de la unidad del sistema es la herramienta que permite dis-
tinguir la validez o invalidez de las disposiciones de una Constitución rígida.
Una reforma de la Constitución federal de la Argentina realizada con arreglo
al proceso constituyente predeterminado por sus letras será jurídicamente
intachable; desde esa misma perspectiva, contrariamente, realizar una re-
forma desconociendo limitaciones prefijadas podrá constituir una ruptura
en la continuidad constitucional, aunque llegase a ser fácticamente rele-
vante. Ha de tenerse en cuenta que cabe hablar de límites constitucionales a
la reforma total y a la reforma parcial, aunque no se haya previsto constitu-
cionalmente una sanción para el supuesto de infracción. Sostener, por de
pronto, que un límite a la reforma constitucional que no prevea expresa-
mente una sanción no sería un límite jurídico, implica, derechamente, des-
conocer la normativa de la propia ley mayor. La existencia de la Constitu-
ción federal escrita, como ley mayor, en un texto unitario, como ocurre en
la Argentina, solamente es comprensible a partir del reconocimiento de
función creadora de derecho del poder constituyente y la fijación de una
estructura jerárquica del sistema creado. La Constitución se compone de
disposiciones normativas que configuran la base de la ordenación estatal;
su fuerza normativa, ciertamente, halla diferentes posibilidades de realiza-
ción. Pero ni aun su debilidad para operar en la realidad daría pie para des-
conocer la normativa de la Constitución. Por tales razones, la Constitución
solamente puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se
la entiende en este sentido, como unidad, abierta al ingreso de nuevos ele-
mentos, pero cuya conformación, sin hallarse libre de tensiones, deberá
observar determinadas limitaciones.37
36 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Bogotá, Temis, 1997, p. 177.
37 Sobre el particular, añado otra buena razón expuesta por Kelsen: “Las normas de la
Constitución... no son normas jurídicas independientes y completas. Son partes integrantes
de la totalidad de las normas jurídicas que los tribunales y otros órganos han de aplicar.
Por esta razón, no puede citarse el derecho constitucional como un ejemplo de normas ju-
La discusión sobre los límites de una reforma constitucional concita la

atención, en grado máximo, tanto en la literatura nacional como en la ex-
tranjera. El debate tiene por objeto, en general, la naturaleza, fundamentos,
clases y efectos de los límites de la Constitución. Por dicha razón, pese a
tratarse a una cuestión capital del derecho constitucional, cuando los cons-
titucionalistas se refieren a los límites del poder reformador, no necesaria-
mente estarán hablando de la misma problemática. Primero, porque incide
notablemente en la perspectiva del jurista su propia opción epistemológica
frente al saber jurídico. Segundo, porque no es lo mismo realizar una tipo-
logía, que aplicar rigurosamente sus resultados sobre un modelo constitu-
cional determinado en el tiempo.38
rídicas que no establecen sanciones... En una exposición estática del derecho, las normas
superiores que integran la Constitución se hallan, por decirlo así, proyectadas, como par-
tes en las inferiores”. Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, traducción
de Eduardo García Maynez, México, Imprenta Universitaria, 1958, p. 170.
38 La literatura es vastísima. Se indican solamente las fuentes más consultadas, inde-
pendiente, por supuesto, de las propiedades del propio modelo asumido sobre el particu-
lar en esta investigación. Para facilitar la comprensión separo en fuentes argentinas y ex-
tranjeras. Veamos.
I) Dogmática argentina: Ekmekdjian, Miguel, op. cit., nota 19, pp. 160-165; Gelli,
María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos
Aires, La Ley, 2003, pp. 262-264; Poviña, Jorge Raúl, “El poder constituyente, los jue-
ces y la Constitución”, Revista de la Facultad de Derecho, núm. 13, 1956, pp. 227-237;
Badeni, Gregorio, op. cit., nota 18, pp. 148 y 149 y 178-183; González Calderón, Juan
A., Curso de derecho constitucional, cit., pp. 23 y 24; Bidart Campos, Germán, Tratado
elemental de derecho constitucional, op. cit., nota 10, t. I-A, pp. 488 y 489; Jiménez,
Eduardo Pablo, Derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2001, t. I, pp.
239-245; Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de derecho constitucional, Buenos Aires,
Kapelusz, 1964, p. 348; Bielsa, Rafael, Derecho constitucional, Depalma, 1959, pp.
118-126; Sagüés, Néstor, Elementos de derecho constitucional, t. I, pp. 125-130 y
402-406; y Vanossi, Jorge, Teoría constitucional, cit., nota 20, t. I, pp. 173-276.
II) Dogmática extranjera: Férnandez Segado, Francisco, El sistema constitucional
español, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 81-88; Vega, Pedro de, La reforma constitucional y
la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1991, pp. 219-296; Aláez Co-
rral, Benito, Los límites materiales a la reforma de la Constitución española de 1978, op.
cit., nota 5, Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho constitucional español,
Madrid, Universidad Complutense, 1998, pp. 137-143; García-Atance, María Victoria,
Reforma y permanencia constitucional, Madrid, CEPC, 2002, Cuadernos y Debates, pp.
173-224; Verdú, Pablo Lucas, “El problema de los cambios de la Constitución”, Boletín
Informativo del Seminario de Derecho Político de la Universidad de Salamanca, ma-
yo-junio, 1955, pp. 35-49; Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, cit., nota 14,
pp. 188-205; Bachof, Otto, Normas constitucionais inconstitucionais?, Coimbra, Livraria
En principio, pareciera poco importante la discusión en torno a la exis-

tencia o inexistencia de límites al poder de reforma. Sin embargo, nótese
que lo que se planteará en ella es un problema de inusitados alcances, en la
inteligencia que si, eventualmente, se determina la existencia de un “nú-
cleo constitucional irreformable” y por ende indisponible para el poder
constituyente, quedarían vedadas, a la postre, determinadas materias a fin
de mantener la continuidad de la Constitución.
Admitir o rechazar la existencia de límites presupone una definición
respecto del significado y funciones de la potestad de reforma y del poder
constituyente originario. Sin que signifique adelantar mis propias conclu-
siones, no me parece contradictoria la posibilidad de que el sistema consti-
tucional argentino prevea la posibilidad de su reforma total y por otro lado
se asuma la existencia de límites.
4. Etimología. Sentido
Por “límite”, en uno de los múltiples significados del término, se entien-

de: punto de llegada o, a veces, punto de partida.39
Almedina, 1994; Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit., nota 25, pp. 116-34;
Häberle, Peter, El Estado constitucional, cit., nota 24, pp. 129-148; Carbonell, Miguel,
Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, México, Porrúa,
2001, pp. 243-250; González Schmal, Raúl, “¿Una reforma constitucional puede ser in-
constitucional?”, El significado actual de la Constitución, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 1998, pp. 319-350; Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucio-
nal mexicano, México, Porrúa, 1975, pp. 63-68; Burgoa, Ignacio, Derecho constitucional
mexicano, México, Porrúa, 1999, pp. 377-386; Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmo-
na, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Porrúa-UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 105-108; Ríos Alvarado, Flavino, “Defensa a una
reforma a la Constitución”, Memoria del III Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1987, t. II, pp.
795-806; Valadés, Diego, “Reforma Constitucional en el sistema mexicano”, Los cam-
bios constitucionales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1977, pp.
191-209; Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, cit., nota 28, pp. 194-211;
Zagrebelsky, Gustavo, Manuale di diritto costituzionale, Turín, UTET, 2000, vol. 1, pp.
100-104; Cicconetti, Stefano Maria, Le fonti del diritto italiano, Turín, Giapichelli, 2001,
84-116, y Vergottini, Giuseppe de, Dirito costituzionale comparato, 5a. ed., Pádova,
CEDAM, 1999, pp. 206-224.
39 Cfr. Abbagnano, Incola, Diccionario de filosofía, cit., nota 6, p. 749.
5. Concepto constitucional
Si la reforma de la ley mayor —como se sostiene axiomáticamente en

esta contribución—, se ha de ocupar de la creación constitucional, la no-
ción sobre los límites no podrá hallarse desvinculada de dicha actividad de
configuración jurídica. Por de pronto, se ha de entender conceptualmente
por límite, los linderos dentro de los cuales debe transitar la creación del
poder reformador constitucionalmente reglado. Observa Benito Aláez Co-
rral que esta concepción de los límites como las fronteras dentro de las cua-
les es posible la elaboración de una nueva disposición constitucional, aun-
que difumina las diferencias ontológicas entre diversas clases de límites
—formales y materiales—, permite advertir, tanto en unas como en otras,
su insospechada función canalizadora del poder de reforma.40
Nótese que reconocer topes a la actuación del poder de reforma condu-
ce, inexorablemente, a plantear una clasificación de los hallazgos. Eviden-
temente, tomar partido por el hecho de que el poder de reforma de la Cons-
titución federal de la Argentina es un poder “soberano en la medida de sus
límites, y más allá de éstos deja de ser una competencia establecida para
convertirse en una fuerza”,41 invita a distinguir cuáles han de ser dichas li-
mitaciones.
La comprensión de la Constitución como norma que ocupa la cúspide
del sistema jurídico estatal hace insoslayable considerar que los límites
queden integrados en el sistema como verdaderas disposiciones jurídicas,
aunque cumpliendo funciones bien distintas. Desde este punto de vista, los
límites condicionan la validez de la reforma constitucional, en el mismísi-
mo punto final de la pirámide normativa estatal. La Constitución fija los lí-
mites del derecho y, por tanto, los límites dentro de los cuales ha de situarse
cualquier expectativa que pretenda convertirse en derecho.42
¿Cuáles son las propiedades significativas de estos límites constitucio-
nales?
Si se ha de estar conteste en que por límite se comprende el lindero den-
tro del cual es posible el desarrollo del proceso constituyente, tanto
aquellas disposiciones constitucionales que prescriben el órgano y el pro-
40 Aláez Corral, Benito, Los límites materiales a la reforma de la Constitución espa-
ñola de 1978, Madrid, CEPC, 2000, p. 167.
41 Cfr. Vanossi, Jorge, Teoría constitucional, cit., nota 21, t. II, p. 306.
42 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel,
1991, p. 39.
cedimiento por el cual se ha de llevar a cabo la reforma constitucional, co-

mo aquellas otras por las que se sustraen determinadas materias a la com-
petencia de dichos órganos, encajarían dentro de la definición.43
Límites formales y límites materiales cumplen funciones limitadoras res-
pecto de las posibilidades de regulación normativa del poder de reforma.
Las disposiciones normativas que contienen límites formales establecen
condiciones orgánicas y procedimentales, disponiendo los órganos (Con-
vención Constituyente) y procedimientos (iniciación, deliberación) para
llevar a cabo la creación normativa suprema. Los límites formales a la re-
forma son la consecuencia de la fuerza normativa de la Constitución: la ju-
ridicidad de la Constitución implica la juridicidad del poder de reforma. Si
la Constitución no fuese escrita ni rígida y no se la comprendiese como
norma, el planteamiento anterior carecería de sentido. Desde esta perspec-
tiva, por tanto, límites formales a la reforma de la Constitución significa
establecer condiciones que hacen posible la programación normativa cons-
titucional. Tales límites, pues, cumplen una función selectiva afirmativa en
la determinación de las expectativas normativamente garantizadas, puesto
que de ellos se deducen los cauces por los cuales debe discurrir la produc-
ción del sistema jurídico al más alto nivel.44
Por su parte, las disposiciones que contienen límites materiales a la re-
forma consisten en enunciados deónticos que, prohibiendo la supresión,
sustitución o introducción de nuevas disposiciones que alteren determina-
dos contenidos constitucionales o estableciendo la perpetuidad e inaltera-
bilidad de algunos de ellos, otorgan garantía contrafáctica a la expectativa
de que no se constitucionalicen determinadas regulaciones. Este tipo de
decisiones define que determinados contenidos o materias no pueden ser
objeto de constitucionalización futura.45
6. Límites formales
La Constitución federal establece las condiciones necesarias y suficien-

tes bajo las cuales un acto de reforma constitucional será válido. Se trata de
una propiedad capital de la norma.
43 Aláez Corral, Benito, op. cit., nota 39, pp. 169 y 170.
44 Ibidem, p. 171.
45 Ibidem, p. 169.
La reforma constitucional es una verdadera regla de cambio, porque fa-

culta a introducir nuevas reglas en el sistema y en el mismo nivel.46 Garan-
tiza o remedia el carácter estático de la Constitución, ya sea adaptando
cambios o provocando su puesta en marcha.47
Los límites formales fijan a qué sujeto calificado compete y a qué proce-
dimiento específico debe atenerse la realización de la creación constitucio-
nal reformadora.48
La observancia, puntual y exacta, de las etapas del proceso de reforma
constituyen, sin dudas, un límite formal para la modificación de la Constitu-
ción federal. La Constitución, de esta forma, limita el proceso de definición
de lo que serán las disposiciones constitucionales, juridificando, por así de-
cirlo, el proceso estatal para la configuración de su ley mayor de conviven-
cia. Contra lo que habitualmente pueda pensarse, el hecho, pues, que la
Constitución federal se puede modificar en el “todo”, no quiere decir que no
haya límites. Al tratarse de una Constitución rígida, y ser objetivamente el
proceso de reforma constitucional sumamente más complejo que el legislati-
vo ordinario, ello configura un límite formal.
Entiendo que tales exigencias orgánico-procedimentales que conlleva el
proceso de reforma tienen justificación desde la perspectiva de la satisfac-
ción de la regla democrática. La estricta regularidad del proceso constitu-
yente, previsto por el artículo 30, puesto en conexión con lo decidido en los
artículos 1 (forma de acceso al poder: republicana; ergo, basada en elección
popular), 36 (forma de creación normativa: democrática), 37 (deliberación y
plenitud de ejercicio de los derechos políticos), 44 (representación del pue-
blo de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires) y 54 (representación
federal) de la ley mayor, es la expresión implícita de la regla de reconoci-
miento, que coloca a la democracia como procedimiento para la produc-
ción de más alta jerarquía jurídica. Asumir estas características distintivas
en el proceso de reforma implica reducir o eliminar la incertidumbre res-
pecto de la regla de reconocimiento.49 Porque si, aun con debilidades, el
46 Cfr. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992,
p. 119.
47 Véase sobre el particular, sección III. Significado y funciones, supra.
48 Cfr. Ross, Alf, “On Self Reference and Puzzle in Constitutional Law”, Mind, vol.
78, Issue 309, Oxford University Press, january 1969, p. 1.
49 Sobre la regla de reconocimiento democrática, como regla conceptual para la or-
denación estatal, remito al trabajo “Poder, democracia y configuración constitucional”,
cit., pp. 95-100.
proceso de reforma de la Constitución federal es reconocido de este modo,

necesariamente deberá admitirse que en él puede verse la expresión de la
regla de reconocimiento democrática, porque son los sometidos al poder
quienes de forma igualmente libre y por sí mismos o a través de sus repre-
sentantes, podrán crear normas que gesten cambios o se adapten a los ya
producidos.50
Consecuentemente, desde el punto de vista formal, los límites del mun-
do constitucionalmente posible de la Constitución federal de la Argentina
son puestos por su propio lenguaje.51 La elección por un determinado suje-
to (Congreso y Convención Constituyente) y por un determinado proceso
(iniciación, deliberación y sanción) establece una cuestión que afecta la
competencia, limitada, de la reforma de la Constitución.
No obstante, reconozco, que la juridificación de la democracia que ha-
ce la Constitución no es blindada. La Constitución federal juridificó el
proceso ciudadano de determinación de sus normas básicas de conviven-
cia política, pero la puerta al futuro está abierta. Es decir: el propio proce-
so de reforma podría ser reformado. Empero, ninguna reforma de la
Constitución puede apelar al uso de la fuerza para atentar contra la propia
regla democrática que le da origen. Retomo este asunto en la subsección
8 de esta misma sección, al referirme a los límites materiales. Vaya por
ahora esta justificación para develar la naturaleza democrática a que debe
atenerse el proceso reformador.
7. Descripción de los límites formales a la potestad de reforma

en la Constitución federal
Constituyen límite formal al poder constituyente, la estricta observancia

constitucional de las siguientes etapas del proceso:
Primero. Iniciación, que exige: a) declaración del Congreso; b) voto
afirmativo de las dos terceras partes de los miembros efectivos en las Cá-
maras, que funcionarán por separado; c) fijación estricta de la materia
constitucional a reformarse, y d) convocatoria a convención nacional cons-
tituyente.
50 Cfr. Hart, H. L. A., op. cit., nota 46, pp. 183-186.

51 Cfr. Wittgenstein, Ludwig, Tractatus Logico-Philosophicus, introducción de Ber-
trand Russell, Madrid, Revista de Occidente, 1957, p. 153.
Segundo. Debate público y elecciones, que implica las más irrestricta vi-
gencia de los derechos subjetivos constitucionales para permitir la libre deli-
beración, que antecederá al comicio. Aunque la Constitución federal no fija
plazo, entiendo que las elecciones para elegir convencionales constituyentes
deben realizarse inmediatamente de culminada la etapa del Congreso.
Tercero. Creación constitucional, cuyo racional entendimiento supone
que: a) la Convención Constituyente tiene prohibido, carece de competen-
cia, para tratar materia y eventualmente proponer reformas, sobre objetos
de regulación que no hayan sido previamente votadas, en tal sentido, por el
Congreso, razón que conlleva, además, que el cuerpo electoral no habría
tenido ocasión de expedir su apoyo o rechazo sobre el particular; b) la Con-
vención Constituyente no se encuentra obligada a reformar las materias su-
geridas por el Congreso.
Formalmente, a mi juicio, éstos son los linderos dentro de los que debe
desarrollarse la creación del poder reformador, cuya producción se halla
constitucionalmente reglada por dichas pistas. Estos linderos delimitan el
ámbito de actuación formal del proceso de reforma.
Los diferentes actos que se deben cumplir en el proceso de reforma, en-
derezados a la modificación de la Constitución, no ocurren simultánea-
mente. Ocurren en forma sucesiva. Sin esta conexión la reforma no es
constitucionalmente posible. Por tanto, es absolutamente necesario que los
actos se realicen en una secuencia específica. Además, como se ha visto
anteriormente, cada uno de estos actos que a su vez integra cada una de las
etapas del proceso de reforma, tienen un significado especial, porque hay
una disposición normativa (el artículo 30 de la CA, básicamente, pero tam-
bién coinciden las mandas del los artículos 1o., 37, 44 y 54) que determina
un sujeto y un procedimiento para que los actos tengan la valuación jurídi-
ca que se pretende adjudicárseles.
Argumentar de esta manera significa no pasar por alto, en lo más míni-
mo, el relevante papel que cumplen las reglas (que fijan el inexcusable de-
sarrollo de determinados actos) en la formación de la reforma. Analizada
en sus aspectos formales, una reforma de la Constitución federal será váli-
da cuando sea elaborada de conformidad con todas las etapas que gobier-
nan el proceso de su creación. Teniendo en cuenta lo que acabo de decir, la
validez de una reforma, en su aspecto formal, es el resultado de la obser-
vancia, más concretamente, de una mecánica constitucional, que estipula
una serie de reglas para la formación del acto. Inobservada esa secuencia o
incumplido un acto o cumplido defectuosamente, no se podrá predicar la
validez jurídica de esa reforma. Entendida de este modo, la validez consti-

tucional de una reforma es una cuestión de pertenencia. La Constitución ha
configurado determinado espacio por el que podrá penetrar el “derecho
constitucional” que brotará de la reforma. En este caso, la “forma”, es de-
cir, la mecánica constitucional detallada, integra la conducta constitucio-
nalmente adecuada, desde que respetar la forma en que se han de producir
las disposiciones normativas, los carriles por los que han de discurrir co-
rrectamente, es una noción capital de cualquier Estado constitucional. En
tales casos, la ausencia de validez permitirá fundar la inconstitucionalidad
de una reforma, por vicios formales en su producción.52 Pensar lo contrario
significaría apoyarse en que el incumplimiento del orden instaurado por la
Constitución fuese quebradizo, dando pie para alentar, discrecionalmente,
el desorden. Una reforma constitucional que exceda los límites formales
cae, pues, en las honduras de la inconstitucionalidad. Asumo, finalmente,
para arribar a dicha conclusión, que las reglas cumplen una demarcación
muy fuerte en el derecho constitucional: se siguen o no y el decisivo papel
que cumplen puede ser comparado con el de las vías para un tren.53
Puede suceder, por ejemplo, que una reforma no siga el procedimiento
adecuado. Constitucionalmente, pues, reforma viene a “existir” cuando
ella es creada de conformidad con (al menos) algunas normas sobre pro-
ducción jurídica. Se dice que una reforma constitucional es válida cuando
es creada conforme con todas las normas que gobiernan su creación.
8. Sobre límites materiales: ¿se puede constitucionalizar —y hasta

que punto— la limitación jurídica del pueblo soberano?
Conceptos básicos
La existencia de límites materiales al poder de reforma pone en evidencia

la pretensión de controlar las opiniones de las generaciones futuras.54 Pero
52 Cfr. Bidart Campos, Germán, Derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1964,
p. 150.
53 Cfr. Aarnio, Aulis, “Las reglas en serio”, La normatividad del derecho, Barcelona,
Gedisa, 1997, p. 17.
54 Señala Kelsen que puede ocurrir que una Constitución se declare a sí misma
“eterna” o que algunos preceptos constitucionales se declaren irreformables. Desde el
punto de vista del orden jurídico estatal, único desde el que se plantea la cuestión, la
respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violación de las normas que se refie-
también puede favorecer que conduzcan a su convivencia, al preverse de

antemano las reglas básicas para que lo hagan racionalmente. Sin lugar a du-
das es un mensaje del poder fundacional al de reforma. En tales condiciones:
¿existen límites materiales para una reforma constitucional válida? ¿Cuál es
el alcance de los cambios dentro de la democracia constitucional?
A fin de mantener la coherencia, me refiero a cambios dentro del para-
digma de la democracia constitucional. Democracia y Constitución, parti-
cipación y decisión ciudadana e ingeniería del poder, respectivamente,
quedaron unidas en la Argentina en 1853-1860. La ley mayor constituyó
un gran compromiso en el que los contratantes dispusieron de dispares
fuerzas contractuales; sin embargo, esta evidencia no desvanece la ventaja
recíproca que pareciera haberse obtenido al pactarse racionalmente la or-
ganización comunitaria. Es decir: democracia, forma de Estado en la que la
producción del sistema jurídico resulta de la participación de los ciudada-
nos que componen el pueblo; Constitución, instrumento susceptible de dar
forma al poder, intentando paralelamente su contención.
El ejercicio del poder constituyente originario y el del poder constitu-
yente derivado tienen un enorme parentesco: ambos dan lugar a momen-
tos constituyentes. La pregunta que sobreviene es si esta similitud guarda
o no guarda diferencias, en la inteligencia de que la Constitución federal
puede ser reformada en todas sus partes. Como la Constitución siempre
ha de tener el contenido que le da el poder reformador en cada momento
constituyente, en caso de no existir un núcleo jurídicamente indisponible
configura un verdadero sinsentido hablar o postular la existencia de lími-
tes materiales.
La Constitución federal argentina no establece límites materiales expre-
sos al poder constituyente, como sí lo hacen la Ley Fundamental del Bonn
en su artículo 79, inciso 3o.: “Es inadmisible toda modificación de la pre-
ren a la creación jurídica —a falta de otra determinación constitucional— implican la

nulidad de la norma irregularmente establecida; es decir, así como es jurídicamente im-
posible una creación irregular de normas, así también es jurídicamente imposible la re-
forma de una Constitución o precepto constitucional declarado irreformable. Esta decla-
ración de invariabilidad puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no
podría imponerse una Constitución que no estuviese de acuerdo con las necesidades de
la época, que exigen imperiosamente su reforma; pero, jurídicamente, no hay más re-
medio que atenerse a ella, como a toda norma referente a la creación normativa. Véase
Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, traducción de Luis Legaz Lacambra, México,
Editora Nacional, 1959, p. 332.
sente Ley Fundamental que afecte a la división de la federación de Länder

o al principio de cooperación de los Länder en la legislación o a los princi-
pios consignados en los artículos 1o. y 20”. O la Constitución italiana en su
artículo 139: “La forma republicana no puede ser objeto de revisión consti-
tucional”. Si se enjuiciara que esta clase de límites materiales expresamen-
te fijados por las Constituciones italiana y alemana, respectivamente, son
el paradigma de la técnica, pareciera que en el lenguaje empleado en la
Constitución federal se habría desistido de realizar esta fijación. O, dicho
de otro modo: no existen enunciados que prescriban expresamente —insis-
to, bajo el paradigma de las leyes fundamentales alemana e italiana— la
eternidad e inalterabilidad de ellos mismos, prohibiendo que no se consti-
tucionalicen determinadas expectativas que impliquen su supresión, su
sustitución o la introducción de disposiciones que alteren su contenido de-
terminado en modo preexistente.
Ciertamente, no se deja de considerar la ruptura de la esclavitud (artícu-
lo 15), la abolición de la pena de muerte por causas políticas y toda espe-
cie de tormentos y los azotes (artículo 18), que la confiscación de bienes
queda borrada del Código Penal (artículo 17), y la prohibición de otorgar
la suma del poder público en las condiciones descritas por el artículo 29
constitucional. Estas piezas demuestran que hay una definición valorati-
va; empero, no creo que, estrictamente, puedan encajar dentro de una mo-
derna técnica de intangibilidad de reglas constitucionales. Ahora bien, que
la existencia de tales límites no exista como consecuencia de una defini-
ción expresa de la Constitución federal no significa, en modo alguno —por
las razones que se esgrimen más abajo— que se pueda proyectar normati-
vamente y en forma racional una reforma que, por ejemplo, dispusiese la
instauración de la esclavitud, o de la pena de muerte, o de la confiscación
de bienes o la indivisión del ejercicio de los poderes constituidos del Esta-
do, o la abolición de la forma de producción democrática.
Por tanto, entiendo que la gran cuestión de fondo consiste en resolver si
mediante el procedimiento democrático puede llegar a abolirse o no la
democracia, porque es precisamente ese procedimiento el que da posición
jurídica a un determinado conjunto de disposiciones normativas, entre las
que se hallan las anunciadas en el párrafo anterior, y qué grado de conexión
tienen dichas disposiciones con la democracia misma.
Nótese que a pesar de que esta singular falta de referencia expresa en la
propia letra constitucional respecto de lo que pudiese surgir de una even-
tual reforma, existen muy buenas razones para sostener la existencia de lí-
mites a la reforma constitucional. Sencillamente, afirmo que las reformas
pueden generar gigantescos cambios en un sistema de gobierno y en la dis-
tribución de bienes y recursos comunitarios. Cuando un pueblo, como el
argentino, adoptó la democracia, para desprenderse de esta modalidad de
producción y respeto de la dignidad humana en que ella consiste, emplean-
do a la democracia para autodestruirse, es necesario convertir a la demo-
cracia constitucional en un sistema político de naturaleza diferente. No es
constitucionalmente admisible la reforma total de la ley mayor, aunque se
cuente con el consentimiento de la mayoría de los gobernados, si la refor-
ma instala la autocracia y/o implica que el poder de la mayoría puede,
llegado el caso, violar la soberanía de las conductas del ciudadano en su
ámbito personal.
Propongo un ejemplo. En medio de la infinita emergencia pública que
azota la evolución del Estado argentino, un movimiento político carismáti-
co, encabezado por un líder a la Providencia, obtiene el consentimiento del
pueblo para concretar una reforma, hacia un régimen de naturaleza auto-
crático, sin división de poderes ni respeto de los derechos subjetivos cons-
titucionales básicos. Voy más lejos aún. El cambio constitucional, mila-
grosamente, haría que se aminoren los efectos de la crisis económica. ¿Hay
fronteras para el cambio constitucional? ¿Podría el pueblo argentino que
ha aceptado la democracia constitucional autorizar semejante transforma-
ción política? ¿Puede el nuevo sistema jurídico afirmar que su validez deri-
va del sistema de la Constitución anterior? La Constitución no democrática
no podría hallar fundamento en la Constitución democrática, porque en el
propio proceso de emanación jurídica el pueblo, al conceder un poder ab-
soluto, renuncia al propio fundamento de la democracia: la libertad del ciu-
dadano para decidir. Ergo, la democracia no da pie para su propio suicidio;
la regla de la mayoría no concede evitar la pluralidad de las respuestas, des-
de que en el caso apuntado la decisión debería ser soportada por todos. La
democracia constitucional puede sustituirse, pero el nuevo sistema antide-
mocrático que destruye al anterior opera fuera del paradigma de validez.
En la dogmática constitucional adquiere una especial relevancia la dis-
posición incluida en el artículo 36 de la CA, por la reforma constitucional
de 1994. Regiamente dispone la norma: “Esta Constitución mantendrá su
imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán
insanablemente nulos...”. ¿Qué significa ello en la interpretación consti-
tucional? Que la democracia juega doble papel en la organización funda-

mental de la vida comunitaria de los argentinos. Es la regla que informa y
nutre el proceso de configuración de la ley fundamental; es, en tal senti-
do, forma (política) de Estado. Fijado su cauce por la Constitución, lue-
go, la participación popular, plural y mayoritaria pero en tensa relación
con el principio de protección de las minorías, es columna vertebral que
orienta, propiamente, la aplicación de las disposiciones constitucionales;
es, en tal sentido, un sistema de gobierno. Del artículo 36 constitucional
puede deducirse la prohibición de acabar con la democracia por medios
jurídicos y pacíficos. No se trata de un conjunto de valores metapositivos.
Porque la disposición se refiere específicamente “a actos de fuerza... contra
el sistema democrático”, que en la redacción constitucional viene propia-
mente instaurado como cualidad de las cualidades por la propia ley mayor,
adquiriendo una dimensión que condiciona la interpretación racional de la
Constitución federal. ¿No constituiría un acto de fuerza apelar a la democra-
cia para destruirla? ¿La democracia se concilia con la negación de la autode-
terminación del ciudadano?
Interesa detenerse en los lineamientos que emergen del artículo 36 de
la CA. Tarea básica de la disposición es servir como norma de defensa de la
Constitución.55 En máxima expresión “jurídico-positiva”. Fines, valores
o realidades metapositivos que valen y existen por sí mismos antes y con
independencia del texto constitucional, ahora valen porque la Constitu-
ción los recogió. La voluntad normativa de la Constitución no se constru-
ye a partir de una Constitución material metapositiva, sino que la misma
se deduce interpretativamente de las afirmaciones constitucionales. Pero,
además, se constitucionaliza la democracia como sistema de gobierno, es
decir: como se prevé que debe ser la emanación a partir de la Constitu-
ción.
El lenguaje del artículo 3656 constitucional57 disipa cualquier duda: el
sistema de organización políticamente fijado a los poderes del Estado es
el democrático. Viene instaurado como propiedad capital por el poder
constituyente reformador de 1994. Pero no asegura de ninguna manera un
buen gobierno. Constitucionalizar la democracia significa disponer en el
55 Sagüés, Nestor, “Reforma de 1994. Cláusula del imperio constitucional”, Elemen-

tos de derecho constitucional, cit., nota 29, pp. 243 y 244.
56 La autodefensa constitucional, en la dicción del artículo 36 CA, es pieza clave del
texto constitucional.
57 Cfr. Ekmekdjian, Miguel A., op. cit., nota 23, pp. 386-431.
texto constitucional que dicho sistema encierra una clave para convivir con
los problemas comunitarios y, eventualmente, resolverlos. Su específica
tarea, como ideación político jurídica, es que los poderes del Estado man-
tengan como premisa la posibilidad del ciudadano de utilizar efectivamen-
te su libertad de opinión y de manifestación para fines políticos. Es que el
núcleo del ser humano como ciudadano se ve afectado si no se respeta esta
premisa antropológica y cultural, cuya consecuencia organizativa es la de-
mocracia y los derechos que derivan de ésta.58
La democracia es una forma de producción del sistema jurídico, donde
todos los ciudadanos son llamados a decidir. Por tanto, la legitimación de-
mocrática es un presupuesto o regla de reconocimiento de la organización
constitucional argentina. Se acierta al imaginar que el reconocimiento de la
democracia como regla de legitimación conlleva la existencia y garantía
del pluralismo. El pluralismo, significa —como afirmó Ignacio de Otto—
reconocer jurídicamente la posibilidad de lo otro, porque, en definitiva, de-
sechada la posibilidad misma de la identidad, la democracia no es sino la ga-
rantía de la posibilidad de todos los proyectos, un sistema en el que en princi-
pio es realizable cualquiera de ellos. Si la democracia está esencialmente
vinculada al pluralismo, está claro que se excluye la posibilidad de aplicar
los métodos democráticos a su supresión, esto es, que tal supresión no podría
llamarse decisión democrática. Afirmar lo contrario es admitir una omnipo-
tencia que se destruye, algo que no puede predicarse sin sofisma.59
La intangibilidad del pluralismo es el único contenido que una dogmáti-
ca adecuada debería defender rigurosa y decididamente contra las agresio-
nes de aquellos que impugnan la pluralidad. 60 Según dicha consideración,
la única forma de casar a la democracia es, en rigor, entendiendo y toleran-
do que no hay una única forma de ver el mundo, sino tantos modelos como
sean imaginables.
Si, apelando al proceso previsto por el artículo 30 constitucional se lle-
vase a cabo una modificación —en caso de ser imaginable— que suprimie-
se el sistema democrático, esto es, la nueva regla constitucional impondría
la eliminación de la soberanía del ciudadano para decidir en libertad y par-
58 Cfr. Häberle, Peter, El Estado constitucional, cit., nota 13, pp. 193-203.
59 Otto, Ignacio de, Derecho constitucional. Sistema de Fuentes, Barcelona, Ariel,
1987, p. 65.
60 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, Madrid, Trotta,
1999, pp. 14-17.
ticipar en la construcción comunitaria y la negación de la división de pode-

res; evidentemente, tal ejemplo arrancaría de raíz el propio sustrato políti-
co de la democracia fijado en el artículo 36 constitucional. Sin dudas, la
nueva Constitución podría ser aplicable, y nadie tampoco dudaría sobre su
eficacia jurídica. Pero no se podría concluir, si tal evento ocurriese, que la
nueva Constitución resultante del proceso reformador obtuviera su funda-
mento de validez de la actual, porque se habría provocado una ruptura con
el sistema anterior. Jamás podría predicarse su pertenencia a dicho sistema,
jurídicamente hablando, porque taló la secuencia de validez. Adviértase
que no se dice no “se podrían” llevar cabo tales cambios. Es posible, lógi-
camente, que ocurriese. Pero, de suceder, se produciría la “abolición” de la
Constitución federal que actualmente rige, porque se produciría la extin-
ción deliberada de instituciones básicas, cuyo componente esencial es la
ruptura con el pasado.
Una elemental comprensión conceptual sugiere que reforma constitu-
cional es el proceso de un texto hacia otro texto, ambos sin solución de
continuidad con la naturaleza constitucional planteada. Ello no ocurre en el
ejemplo descrito. Se transitaría de un sistema democrático a uno de filia-
ción autocrático, y ello no es una modificación constitucional, porque la
democracia, precisamente, no sólo alienta y protege la participación ciuda-
dana, sino, fundamentalmente, es un método que posibilita que ello siga
siempre sucediendo. Lo que no acontece en la cuestión evaluada.61
Desde la perspectiva expuesta: la Constitución de 1853-1860, con sus
reformas de 1866, 1898 y 1957, comportó el cauce de la democracia, reco-
nociendo en ella una regla conceptual para proceder a la ordenación co-
munitaria. La Constitución reformada en 1994, haciendo pie en la legiti-
mación democrática del Estado, establece la democracia como propiedad
sobresaliente del sistema constitucional. Se ha impuesto en el texto de la
Constitución, finalmente, la prohibición implícita de suprimir la democra-
cia misma. Es de hacer patente, pues, que la capacidad de decidir libremen-
te es presupuesto de la democracia.
Todo cambio que transforme el sistema de gobierno en un sistema polí-
tico totalitario, o tan autoritario como para impedir que se configure el es-
pacio suficiente para la libertad humana, sin importar cuán puros resulten
61 Cfr. Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho constitucional español, 4a.
ed., Madrid, Servicio de Publicaciones Universidad Complutense Madrid, 1998, pp.
141-143.
los procedimientos ni cuán difundido el apoyo popular que reciba, no pue-

de pretender continuidad con la Constitución que rige. La democracia des-
cansa en la noción de libertad humana. De allí que el consentimiento que
un pueblo presta libremente resulte el elemento central de legitimidad en
una democracia constitucional. Sin embargo, el consentimiento no funcio-
na como un elemento que da legitimación a cualquier acuerdo político. Un
sistema que niega el valor de la libertad no puede atribuirse a sí mismo el
consentimiento como fundamento de su legitimación, puesto que lo que
carece de valor no puede conferir cosa alguna.
Si el pueblo puede limitarse de tal modo a sí mismo, es porque enton-
ces se hace posible el imperio de cierta clase de derecho de la Constitu-
ción, derecho que se basa, principalmente, en la razón más que en la fuer-
za, y que respeta el derecho de libertad como línea de acción de todo el
proceso de adopción de las políticas comunitarias a seguir. Se desprende la
conclusión: una vez que el pueblo ha adoptado una democracia, tanto él
como las generaciones futuras quedan limitados para siempre en esta clase
de sistema político, si se ha de pretender la continuidad. Se podría permi-
tir un cambio hacia otro sistema que amplié su imperio o la fortalezca. Pero
un desplazamiento desde una democracia constitucional hacia una dicta-
dura restringiría el ámbito de la libertad, y de su elemento principal: la ra-
zón. Quizá, en el futuro, los seres humanos inventen un sistema para la
convivencia que de protección y garantice los planes de vida, mejor dé lo
que lo hace la democracia constitucional, con la dignidad humana y la so-
beranía de la persona.
Se podría objetar la conclusión de que según el artículo 36, CA, puesto
en directa conexión con el artículo 1o. del mismo código constitucional, se
encontraría prohibido instaurar una sistema (político) de ejercicio del go-
bierno no democrático o una forma de acceso al gobierno (jurídica) no re-
publicana. Basándose en un elemental formalismo se argüiría que en la
medida en que el sistema democrático y la forma republicana no se hallen
sustraídos a la posibilidad de reforma por una limitación material expresa,
eventualmente, el cambio es factible. Máxime que en el lenguaje constitu-
cional resulta de no fácil captación las propiedades capitales de democra-
cia y república. Me atrevo a dar respuesta.
Primero, sin simplificaciones, “democracia” es una regla conceptual
que indica una forma de Estado en la que la capacidad para decidir pertene-
ce a todos y cada uno de los ciudadanos que integran el pueblo.
Segundo, ingresada la democracia al cauce de la Constitución, aquella

soberanía popular es ejercida en forma representativa, con base en el prin-
cipio de la mayoría y respeto de la minoría.
Sin embargo, parece conveniente llamar la atención respecto de que no
todas las decisiones “democráticas”, cuya canalización o formalización
emprende el programa constitucional federal argentino son, a su vez, de-
mocráticas. Hay aperturas en la Constitución federal, como por ejemplo
el sistema de gobierno (jurídico) hiperpresidencialista que elimina la
cooperación, estimula el enfrentamiento y es tendencialmente desestabi-
lizador del sistema político. Consecuentemente, hay que concluir que la
recepción de la Constitución del método democrático es una cuestión de
grados de fidelidad con el ideal y no la consagración del ideal mismo,
porque la apertura que produce hacia el presidencialismo que favorece la
concentración del poder es poco democrática, por no decir autocrática.62
Tercero, dado que la democracia presupone el pluralismo, y éste sola-
mente halla fundamento en los derechos de libertad, en ausencia de ellos
no existiría pluralismo, de forma tal que tampoco por conexión lógica ha-
bría derechos individuales.
Cuarto, si la democracia es un obrar del pueblo en el momento consti-
tuyente fundacional, en el concepto de “república” halla su casa en sentido
constitucional la posibilidad de vivir en libertad y en seno de una sociedad
abierta. Para ser vivida la república debe mantenerse abierta la posibili-
dad de que existan iniciativas y alternativas pluralistas; sin división de po-
deres es difícil explicarlo, porque su indivisión impide a cualquier minoría
oponerse u enfrentar radicalmente cualquier pretensión mayoritaria.
Quinto, la democracia, entendida como forma de Estado (forma de defi-
nir y producir, políticamente, su organización fundamental) se vería nega-
da al privárseles a los ciudadanos de su derecho a decir.
Sexto, además, al haber adoptado el Estado argentino la forma de go-
bierno republicana, que establece jurídicamente la división y control del
62 No apunto que el presidencialismo es inevitablemente autocrático. La reforma
constitucional de 1994 provocó profundas desviaciones en el sistema de gobierno. Sin nin-
gún tono profético que aborrezco, sostengo que en caso de no corregirse tales desvíos, se
mantendrán sine die las razones de la crisis del sistema de gobierno argentino, que impiden
la construcción de un consenso estable en el tiempo y racional en el espacio. Aún así, afor-
tunadamente, como enseña Bobbio, hay infinitas razones para preferir un sistema de go-
bierno democrático (de bajísima cualidad como es el hiperpresidencialismo vernáculo) a
uno autocrático. Véase Bobbio, Norberto, Teoría general de la política, Madrid, Trotta,
2003, p. 489.
poder constituido, su propia negación sería resultado de una indivisión o

suma del poder público.
Séptimo, la reforma de 1994, al constitucionalizar la democracia, ahora
como sistema político de gobierno, ha añadido a la letra de la ley mayor el
pluralismo. ¿O la tolerancia, el compromiso, no es esencial para la convi-
vencia?
Octavo, la forma de Estado democrática (los ciudadanos deliberan y de-
ciden en libertad, pero no entendido como competencia propia de hacer lo
que les plazca, sino como fórmula identificatoria de una coexistencia que
renueva cotidianamente su colaboración en la forma más abierta y más res-
ponsable63—Preámbulo constitucional: “Nos los representantes del pue-
blo”, elemento humano que significa “nosotros”—), la forma republicana
de gobierno (adopción de la moderna técnica de la división del poder, úni-
co modo racional de respaldarla —artículo 1o. de la CA—) y el sistema de
gobierno democrático (donde pluralismo y tolerancia si bien por sí solos
no ofrecen seguridad a la libertad intelectual y física, son las bases más
plausibles que se conocen —artículo 36 de la CA—) constituyen, sin duda,
la plataforma de la organización comunitaria de la Argentina. Es claro,
pues, que un cambio que alterase estas decisiones constituyentes obligaría
a concluir que se habría provocado ruptura en el territorio constitucional,
hacia un sistema jurídico tan distinto al anterior, que no podrá reclamar so-
lución lógica de continuidad. Porque se despedazaron los antecedentes.
Noveno, si bien la Constitución federal regula su propio cambio, y se
trata de una cualidad por excelencia de la estructura y funcionamiento del
sistema por ella generado, su reproducción no opera con absoluta indepen-
dencia de la decisión exterior: la voluntad del ciudadano. ¿Quién es sobe-
rano: el sistema, por sí mismo, o el sistema, por decisión de los ciudada-
nos? Si la unidad del sistema jurídico no se puede fundamentar en el
elemento externo indicado, sino exclusivamente en su propia autorreferen-
cialidad,64 se desvanece por completo la idea de que la Constitución, todo
el derecho, es un producto de la razón humana.65
63 Cfr. Häberle, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Madrid,

Tecnos, 2000, p. 33.
64 Cfr. Aláez Corral, Benito, op. cit., nota 42, p. 123.
65 Cfr. Ferrajoli, Luigi, “Razón, derecho y democracia en el pensamiento de Norber-
to Bobbio”, Utopía y realidad en Bobbio. Homenaje a Norberto Bobbio en Argentina en
ocasión de su nonagésimo segundo aniversario, Buenos Aires, Di Plácido Editor, 2001,
pp. 106 y107.
La regla democrática, cuya expresión más acabada es la titularidad del

poder constituyente en el pueblo, es el fundamento de la supremacía consti-
tucional. Hay soberanía jurídica de la Constitución federal, de una Constitu-
ción que impone una determinada forma para organizar al Estado argentino
y conferir reconocimiento a derechos subjetivos, porque el principio político
de la soberanía popular es su fundamento. Las modificaciones constitucio-
nales son, sustancialmente, actos políticos de soberanía, un majestuoso es-
fuerzo de racionalización política, pero cuyo desarrollo se encuentra fijado,
reglado, ordenado jurídicamente en la Constitución. 66 El poder de refor-
ma, políticamente es un acto libre, cuya principal responsabilidad desde el
punto de vista jurídico es, precisamente, no romper la continuidad estable-
cida por la lógica de los antecedentes.
Las generaciones futuras se encuentran limitadas por la Constitución
actual. Pero pueden desentenderse de ella. Es inimaginable, por ejemplo,
que en el futuro se quisiera establecer la esclavitud o cualquier otra forma
de cercenamiento absoluto de la autorreferencia personal. Pero, en caso de
suceder, ese nuevo modelo jurídico, al no preservar la regla de la minoría y
abolir la dignidad humana, no sería una decisión democrática, motivo por
el cual ese nuevo sistema jurídico ni tendría la propiedad de reforma de an-
terior ni podría considerarse como continuador de su positividad. La de-
mocracia es una regla, un método para la organización del sistema jurídico,
que se encuentra abierto a cualquier expectativa en todo momento, a condi-
ción de que su propia reforma no niegue la existencia del mismísimo méto-
do democrático, afirmado en el principio de la mayoría, síntesis de las
ideas de igualdad y libertad.67 Actualmente, lo que caracteriza a un sistema
político democrático es el principio de la mayoría aplicado a votaciones
con sufragio universal.68 Aún así, la aplicación de la regla de la mayoría no
carece de límites. La decisión del pueblo, en el momento constituyente
fundacional, ratificada y ampliada en 1994, se ha caracterizado por la afir-
mación de la amplia esfera de los derechos de libertad, calificados de in-
violables. La democracia dualista,69 que caracteriza al modelo argentino,
esta decisión del pueblo fijando la naturaleza inalienable de estos dere-
66 Cfr. Vega , Pedro de, La reforma constitucional y la problemática del poder cons-
tituyente, cit, nota 37, pp. 60 y 61.
67 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, cit., nota 36, p. 341.
68 V. Bobbio, Norberto, Teoría general de la política, cit., nota 61, p. 469.
69 Véase sobre esta definición: Ferreyra, Raúl Gustavo, “Poder, democracia y confi-
guración constitucional”, cit., nota 3, pp. 109-120.
chos, permite que estos derechos subjetivos constitucionales puedan ser

entendidos como derechos contra la mayoría. Pueden ser interpretados co-
mo un territorio fronterizo ante el cual se detiene el principio mayoritario:
la regla del mayor número sólo se relaciona con lo que está sujeto “a opi-
nión”; en esta calidad, que es la proporcionada por la Constitución federal,
los derechos de libertad no están sujetos a opinión, ergo, no son negocia-
bles.70
Décimo, que la reforma pueda ser total, plantea, en principio, la posibili-
dad de que la creación jurídica fuese ilimitada y determinar su ámbito per-
sonal, espacial y temporal de existencia. Al sostenerse la existencia de lí-
mites materiales, la capacidad de regulación normativa no deja de ser
ilimitada. Se está implicando que si bien todo es mudable, cambiable,
siempre que se decida por el procedimiento de autogobierno y respeto de la
soberanía personal, por tanto, es la propia racionalidad la que como para-
digma indica que no debería tramitar por el procedimiento democrático
una demanda que pretenda borrar la propia positividad de igualdad y liber-
tad que establece la decisión democrática como propia.
VIII. REFORMA INCONSTITUCIONAL. LA MÁS GRAVE PATOLOGÍA

DE LA CONSTITUCIÓN
Pensar en la inconstitucionalidad como conflicto normativo implica

como presupuesto indispensable la concepción de la Constitución fede-
ral, como un sistema jurídico71 institucionalizado que disciplina la plani-
ficación y ejercicio de la fuerza estatal, motivo por el cual el sistema pue-
de ser descrito tomando como punto de partida la unión de reglas
primarias y reglas secundarias (de cambio y de adjudicación), relaciona-
das entre sí, y cuya unidad es determinable apelándose a la regla de reco-
nocimiento que proporciona criterios para determinar validez de todas las
demás reglas.72 Si no se comprende o no se acepta la idea de unidad del sis-
70 Cfr. Bobbio, Norberto, Teoría general de la política, cit., nota 61, p. 478 y 479.
71 En rigor de verdad se trata de un subsistema jurídico, más precisamente, el núcleo,
el portador de la cadena biológica de ADN, pero regula las propiedades básicas del siste-
ma, razón por la cual dado que la ley mayor define la concretización de la totalidad de
las reglas del sistema jurídico, en sentido débil, puede aplicarse o entreverse en la Cons-
titución la idea de sistema.
72 Cfr. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 45, pp. 101 y 125-153.
tema jurídico, no tiene sentido especular sobre la existencia de conflictos

normativos, cuyo paradigma es la inconstitucionalidad. Por otra parte, la
ausencia de unidad de un sistema jurídico daña su identidad, al impedir
mantener la estabilidad de las expectativas de los ciudadanos.
El significado de inconstitucionalidad incluye, en el análisis, la idea de
disconformidad. Inconstitucionalidad es un vicio o defecto que si bien se
circunscribe habitualmente al enfrentamiento entre disposiciones infra-
constitucionales con la ley mayor, también pueden producirse infracciones
a nivel de la Constitución misma, si es que resulta que por medio de una re-
forma se violenta el principio de unidad del sistema,73 configurado princi-
palmente por los lindes prefijados para el desarrollo de una enmienda
constitucional.
Conformidad con la Constitución federal, en sentido estricto, es decir,
constitucionalidad de una reforma, resulta predicable cuando respeta la
forma y contenidos autorizados por la propia ley mayor. Conformidad,
pues, no es otra cosa que correspondencia: que se satisfagan las condicio-
nes de una relación.
La validez de una reforma constitucional es la relación de conformi-
dad entre las disposiciones creadas y las disposiciones que regulan su pro-
ducción. Por tanto, validez de una reforma constitucional es un concepto
relacional que designa, fundamentalmente, la relación de pertenencia de
una nueva disposición con la Constitución, siempre que se hayan obser-
vado todas las etapas que regulan y disciplinan su creación normativa. La
inconstitucionalidad de una reforma constitucional consistirá, pues, en
la no conformidad de la disposición creada con la Constitución. Una refor-
ma inconstitucional es una modificación viciada; llámase de este modo a
toda disposición constitucional que no haya sido producida en estricta con-
formidad de todas las normas que regulan su creación. El vicio es el efecto
de la violación o infracción de una norma sobre la producción jurídica: los
límites fijados al proceso reformador. Conviene subrayar, por tanto, que la
violación de tan sólo una disposición de las que regulan el proceso refor-
mador será motivo razonable para predicar la invalidez74 de la reforma.
73 Cfr. Garzón Váldez, Ernesto, De re cho, éti ca y po lí ti ca, Ma drid, CEPC, 1993,
p. 582.
74 Cfr. Guastini, Ricardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del dere-
cho, Barcelona, Gedisa, 1999, pp. 319-342.
Podría objetarse que la inconstitucionalidad de una reforma es una con-

clusión incompatible con una Constitución que prevé su reforma total. Por-
que resultaría incompatible con la pretensión de la Constitución de afirmar
su supremacía y, paralelamente, la de conservar la eficacia del sistema
abriendo el proceso constituyente a todas las alternativas. Desde la pers-
pectiva del derecho constitucional positivo, entiendo que la presencia de lí-
mites constitucionales a la actuación del poder de reforma, aunque no ase-
guran ni refuerzan por sí mismos la idea de la supremacía constitucional,
configuran un fiel indicador que permite distinguir entre la existencia de
cambios virtuosos y regulares o viciados. En realidad, la reforma total, la
modificación de todas, absolutamente todas las materias constitucionales
viene propiamente regulada y autorizada por la ley mayor. Pero la presen-
cia de límites no debe ser negada, desde que también viene impuesta por la
misma fuente, circunstancia que obliga, para no devaluar el principio onto-
lógico de la Constitución misma, a que la voluntad de cambio se formalice
por los cauces previstos propiamente para la reforma.
Imponer, o, mejor dicho, reconocer la existencia de limitaciones al po-
der de reforma no comporta una contradictio in terminis con la posibilidad
de reforma total. Aunque “todo” puede ser entendido como cualquier con-
junto de partes, en cuanto es independiente de la disposición de las partes
mismas, invariablemente, en la inteligencia de la posibilidad abierta por el
artículo 30 constitucional, “todo”, no puede ser escindido de que la Consti-
tución constituye un objeto complejo, un sistema cuyas partes se relacio-
nan y son reconducibles a un mismo patrón de validez, prescribiendo una
definición tajante entre lo que significa la asociación de democracia y
Constitución y lo que significaría una revolución o ruptura del orden ins-
taurado por el sistema. Estas limitaciones jurídicas no comportan ningún
dique de contención perpetuo ni definitivo contra el absolutismo, ni una
garantía que funcione en todo tiempo y lugar, pero sirven para establecer la
diferencia abismal que media entre democracia y autocracia. Entre juridi-
cidad constitucional y ruptura revolucionaria.75
Como se adelanta en el epígrafe de esta sección, una reforma inconstitu-
cional es la expresión más grave de una patología de la Constitución. Se-
gún la intensidad y extensión del factor de perturbación, la patología puede
acarrear desde una instancia revolucionaria, es decir el reemplazo de la
75 Cfr. Garzón Valdéz, Ernesto, “Las limitaciones jurídicas del soberano”, El lengua-
je del derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1983, p. 179.
Constitución por una de pretensiones francamente contradictorias, con

fundamento de validez en una regla de reconocimiento antidemocrática,
hasta los casos de fisura del sistema, en los que con relación a ciertas cues-
tiones relacionadas con el proceso de reforma y únicamente respecto de
ellos, existe una diferencia dentro del mundo oficial que conduzca, en defi-
nitiva, a una división en el ámbito de los poderes públicos respecto del cri-
terio para identificar a la Constitución reformada.76
Llegado este punto, pues, no causará sorpresa decir que un determinado
proceso reformador de la Constitución federal es válido si ha satisfecho to-
dos los requisitos fijados en cada una de las etapas previstas para la forma-
lización del cambio.
También, coherente con lo expuesto, convendrá admitir que la inconsti-
tucionalidad de una reforma puede asumir dos formas: una débil, aparente-
mente remediable; una fuerte, seguramente irremediable. Tal distinción es
consecuencia, a su vez, de esa otra distinción que la dogmática jurídica
suelen establecer entre validez formal y validez material77. En línea de
principio con estos postulados, se podrá predicar que una reforma es in-
constitucional, es inválida formalmente, si no se observó la regularidad de
las reglas que ordenan el proceso de reforma. Se podrá predicar la invali-
dez formal de una reforma, cuyo proceso, por ejemplo, en la etapa de crea-
ción, haya producido regulación sobre una materia constitucional que no
fue objeto de declaración de necesidad de reforma por parte del Congreso y,
por ende, el cuerpo electoral no tuvo oportunidad constitucionalmente auto-
rizada para expedirse. También sería inválida formalmente una reforma que
haya sido llevada adelante sin el apoyo de las mayorías previstas en el artícu-
lo 30 constitucional, o integrando la Convención Nacional Constituyente sin
representantes elegidos por el cuerpo electoral. Igual vicio afectaría a una re-
forma sancionada, en la que en la elección de convencionales constituyentes
se afectaron los derechos políticos de la ciudadanía y no pudieron ser ejerci-
dos en la forma más amplia. En pocas palabras: toda reforma que infrinja o
ponga en tela de juicio o de sospecha el cumplimiento estricto de los límites
formales podrá ser atacada por portar esta patología: inconstitucionalidad,
por haberse infringido tales limitaciones.
En contraste, se predicará que es inválido por razones materiales un
cambio que afecte una materia disciplinada por la Constitución conside-
76 Cfr. Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 45, p. 146-151.

77 Véase Guastini, Ricardo, Estudios de teoría constitucional, cit., nota 27, p. 92.
rada intangible, de imposible modificación, por infringir una limitación

material. Se está efectivamente en presencia de una abolición78 de la
Constitución. Difícilmente, en estos casos, la invalidez material pueda
ser reconocida, porque se habría abolido la Constitución anterior. Decía
más arriba que se trata de una invalidez irremediable. Ciertamente es así.
Supóngase que en el futuro, el pueblo argentino, en libre decisión, deci-
diese cambiar la forma de gobierno republicana por la monarquía. La efi-
cacia del cambio quedaría respaldado en la medida que fuese objeto de
verificación y hasta de consenso: la nueva regla es frecuentemente obe-
decida por los llamados a obedecer. Pero también resultará indiscutible
que la ruptura de la república constituiría la destrucción de una pieza cla-
ve de la forma de convivencia organizada por la Constitución: todos los
ciudadanos, en libertad, sin otro requisito que la idoneidad, se encuentran
potencialmente en condiciones de acceder a la conducción de los asuntos
de gobierno.
El primer fragmento del artículo 36 constitucional es el paradigma de la
reforma constitucional de 1994. Representa una verdadera imposición de
la Constitución. Se trata de un límite material implícito, conclusión que no
afecta la posibilidad de su reforma total, desde que, precisamente, en el ar-
tículo 36 constitucional se define concluyentemente el significado de la
Constitución: instrumento para intentar racionalizar el ejercicio de la fuer-
za estatal.
78 Sostiene Josep Aguilo Regla que la “abolición” suele reservarse para la extinción
deliberada de instituciones y tiene un cierto componente de ruptura con el pasado del que
carece, por ejemplo, la derogación. Véase Regla, Josep Aguilo, “Derogación”, en Garzón
Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco J. (eds.), El derecho y la justicia, Madrid, Trotta,
1996, p. 206.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE LEGALIDAD
EN MÉXICO
Héctor FIX-ZAMUDIO*
SUMARIO: I. Introducción. II. Breve introducción histórica. Régimen

federal, doble jurisdicción y centralización jurisdiccional. III. Refor-
mas constitucionales y legales de 1988 y 1994. IV. La Suprema Corte
de Justicia como tribunal constitucional. V. Control de constitucionali-
dad y control de legalidad. VI. Necesidad de un tribunal federal como
cabeza del Poder Judicial federal. VII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
1. Las esenciales transformaciones del Poder Judicial en las reformas

constitucionales y legales de 1988 y 1995 significaron un cambio muy
profundo en la estructura y funciones de los órganos de este sector del
poder público de la Federación, que ha tenido resultados muy importan-
tes en el sistema, no sólo jurídico, sino político de nuestro país.
2. Tradicionalmente nuestra Suprema Corte de Justicia había funciona-
do como un tribunal de casación federal, con algunos aspectos de control
constitucional, pero dichas reformas de 1988 y 1995 la convirtieron en un
verdadero tribunal constitucional desde el punto de vista material, cuyos
resultados no se advirtieron de manera inmediata, sino que de manera pau-
latina nuestro máximo tribunal adquirió las características que definen a un
organismo jurisdiccional especializado en la solución de las controversias
planteadas con motivo de la aplicación de las normas constitucionales, se-
gún el modelo europeo surgido en la Constitución austriaca de 1920, y que
por lo mismo se ha calificado como europeo continental, austriaco o kelse-
* Investigador emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Miembro de El Colegio Nacional.
249
250 HÉCTOR FIX-ZAMUDIO
niano, el que ha inspirado una tendencia que se advierte en varios ordena-

mientos constitucionales latinoamericanos, que con anterioridad se encon-
traban influenciados por el calificado sistema americano.
3. Sin embargo, este último paradigma que implica un control de consti-
tucionalidad realizado por la totalidad o un sector del Poder Judicial ordi-
nario, por conducto de una vía incidental y con efectos particulares en los
casos concretos en los cuales se plantea, no ha desaparecido de nuestra
región, sino que subsiste al lado del modelo europeo, en el cual la cuestión
se plantea ante un órgano concentrado, por vía principal y con efectos erga
omnes cuando se declara la inconstitucionalidad de las normas generales
impugnadas, por lo que en numerosos países de Latinoamérica se com-
binan ambos sistemas, como ha ocurrido en nuestro ordenamiento a partir
de las reformas constitucionales y legales de enero de 1988, y por este mo-
tivo la doctrina ha destacado, como lo hace el conocido constitucionalista
peruano Domingo García Belaúnde, que se trata de regímenes de carácter
mixto o combinado.
4. La reforma constitucional y legal de 1995 debe considerarse como la
culminación de este desarrollo, y no obstante el ostensible adelanto que se
advierte en las esenciales modificaciones introducidas en estos cambios, que
deben considerarse como muy positivos, es preciso perfeccionarlas con ob-
jeto de delimitar los aspectos relativos a los controles de constitucionalidad
y de legalidad, que todavía no se precisan con la suficiente claridad.
5. Las profundas reflexiones que han surgido con motivo de las preocu-
paciones acerca de la necesidad de perfeccionar nuestro sistema de impar-
tición de justicia, tanto a nivel federal como local, ha motivado una recien-
te e importante convocatoria de nuestra Suprema Corte de Justicia para
realizar una consulta nacional sobre la materia, en la cual se advierte la in-
quietud para mejorar la estructura y funciones de nuestro Poder Judicial fe-
deral, incluyendo a la justicia constitucional.
II. BREVE INTRODUCCIÓN HISTÓRICA. RÉGIMEN FEDERAL,

DOBLE JURISDICCIÓN Y CENTRALIZACIÓN
6. La situación del Poder Judicial en nuestro país no se entendería si no

se acude a ciertos antecedentes, que influyeron decisivamente en nuestra
organización judicial. Para ello debemos remontarnos a nuestra primera
Constitución del México independiente, es decir, la de carácter federal del
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE LEGALIDAD 251
8 de octubre de 1824. En ella se adoptaron aspectos esenciales del régimen

federal norteamericano combinados con lineamientos de la Constitución
española de Cádiz de 1812, que inclusive estuvo vigente en los últimos
años de la Colonia, así sea de manera intermitente, debido a la lucha de in-
dependencia, fue restablecida en 1820 y mantuvo su vigencia hasta la pro-
mulgación de dicha ley suprema de 1824.
7. Uno de los sectores esenciales que se inspiraron en el sistema esta-
dounidense fue la organización judicial, mismo que se inspiró en el sistema
de doble jurisdicción, que implica la separación entre los tribunales locales
y los federales, cada uno en su respectiva esfera de aplicación de ordena-
mientos legales de los estados y de la Federación, que en los Estados Uni-
dos de América, debido al desarrollo de la revisión judicial, se estableció
que un asunto de legislación local sólo podía llevarse a los tribunales fede-
rales cuando se planteara una cuestión de inconstitucionalidad.
8. En el texto de la citada carta de 1824 se advierte la influencia de la ley
judicial estadounidense de 1789, en la organización de los tribunales fede-
rales, inclusive en su terminología, ya que el artículo 123 de nuestra prime-
ra ley fundamental dividió al Poder Judicial en una Corte Suprema, tri-
bunales de circuito y de distrito, que subsiste en la actualidad, pero con
cambios sustanciales. Por lo que respecta a la primera, se le otorgaron fa-
cultades similares a las establecidas respecto de la Corte Suprema nortea-
mericana, reguladas por el artículo III de dicha Constitución, y por la cita-
da Ley de 1789, no obstante el diverso contexto en el que se establecieron,
el cual determinó un desarrollo diferente, en el cual influyó el derecho es-
pañol que predominó durante tres siglos de dominación colonial, inclusive
con posterioridad a la independencia.
9. Dicha ley fundamental de 1824 estableció reglas muy escuetas sobre
la organización y competencia de los tribunales locales, ya que las mismas
competían a las Constituciones de los estados, pero se tenía el firme propó-
sito de que las leyes locales se aplicaran hasta la última instancia por parte
de dichos tribunales. Por ello, el artículo 160 de dicha carta fundamental
(título VI, sobre el gobierno particular de los estados) señaló que: “El po-
der judicial de cada Estado se ejercerá por los tribunales que establezca o
designe la Constitución y todas las causas civiles o criminales que perte-
nezcan al conocimiento de estos tribunales serán fenecidas en ellos hasta la
última instancia y ejecución de la última sentencia”.
10. La vigencia de esta Constitución federal fue intermitente en medio

de numerosos pronunciamientos y levantamientos militares, y a ella suce-
dieron dos cartas centralistas de 1836 y 1843, y una restauración con modi-
ficaciones en 1847, hasta llegar finalmente a la Constitución liberal de
1857. Esta última carta también tuvo dificultades graves para su aplica-
ción, primero por la guerra civil de 1857 (a los pocos meses de promulga-
da), hasta 1861, con el triunfo de los liberales, pero nuevamente fue oscu-
recida por la intervención francesa y el breve imperio de Maximiliano de
Habsburgo, hasta 1867, en que se impuso definitivamente el régimen repu-
blicano.
11. En dicha Constitución federal de 1857, por lo que respecta a la orga-
nización y funciones del Poder Judicial federal y de los estados, se estable-
cieron dos instituciones básicas: a) el principio de doble jurisdicción, y b)
el juicio de amparo para proteger los derechos humanos básicos (garantías
individuales) contra leyes o actos de cualquier autoridad (artículos 101 y
102), cuyo conocimiento atribuyó a los tribunales federales. Sin embargo,
la combinación de estas dos instituciones produjo cambios que no estaban
previstos en el Constituyente, por medio de la jurisprudencia de la Supre-
ma Corte, la que aceptó una interpretación indebida del artículo 14 de di-
cha Constitución, el cual establecía que “Nadie puede ser juzgado ni sen-
tenciado, sino por leyes dadas con anterioridad al hecho y exactamente
aplicables a él por el tribunal que previamente hubiese establecido la ley”,
y como dicho precepto se situaba en el capítulo relativo a las citadas garan-
tías individuales, su infracción debía considerarse como una violación
constitucional cuando no se realizaba la aplicación exacta (rigurosa) de las
leyes secundarias (control de legalidad), y con ello se inició la confusión
entre la legalidad y la constitucionalidad, que si bien fue objeto de separa-
ción en las reformas de 1988 y 1995, todavía no desaparece por completo.
Uno de los aspectos que contribuyó a aceptar esta interpretación fue el he-
cho de que en la carta federal de 1857 no se reprodujo, como sí ocurrió con
varios preceptos de la Constitución Federal de 1824, el citado artículo 160,
que era categórico sobre la competencia de los tribunales locales para apli-
car hasta sus últimas instancias, las leyes expedidas por las legislaturas de
los estados.
12. Como inicio de este cambio debe mencionarse la resolución dictada
por la Suprema Corte de Justicia el 29 de abril de 1869, en el juicio de am-
paro promovido por Manuel Vega contra el Tribunal Superior de Justicia
del Estado de Sinaloa, proveído en el cual se ordenó al juez de distrito de

dicha entidad, que admitiera la demanda, que había desechado con apoyo
en el artículo 8o. de la Ley Reglamentaria, de 20 enero de 1869, que prohi-
bía expresamente el juicio de amparo contra resoluciones judiciales. En el
informe ante el Congreso federal, entonces unicameral, que pretendió
iniciar un juicio político contra los magistrados de la Corte que habían apo-
yado esta tesis, nuestro máximo tribunal señaló que dicho proveído se fun-
damentaba en la inconstitucionalidad del citado precepto de la Ley Regla-
mentaria.
13. A partir de entonces se produjo un debate muy prolongado, ya que
no terminó sino hasta la primera década del siglo XX, con la expedición de
la Constitución vigente de 5 de febrero de 1917. Si embargo, en la exposi-
ción de motivos del proyecto de esa Constitución se reanudó en el congre-
so Constituyente de Querétaro la controversia planteada por el voto parti-
cular de Hilario Medina (destacado jurista) y Heriberto Jara, los cuales
pretendían regresar a los estados su autonomía jurisprudencial, pero el in-
tento no prosperó. Debe citarse al respecto un párrafo muy conocido de la
exposición de motivos del Proyecto de Constitución presentado por don
Venustiano Carranza como encargado del Poder Ejecutivo Federal, el pri-
mero de diciembre de 1916, al Congreso Constituyente de Querétaro.
El pueblo mexicano está ya tan acostumbrado al amparo en los juicios ci-

viles para librarse de las arbitrariedades de los jueces (locales) que el go-
bierno a mi cargo ha creído que sería no sólo injusto sino impolítico, pri-
varlo ahora de tal recurso, estimando que bastaría limitarlo únicamente a
los casos de verdadera y positiva necesidad, como se servirá ver la Cáma-
ra en las bases que se proponen para su reglamentación).
Las bases del juicio de amparo se incorporaron al artículo 107 de esa

carta fundamental promulgada el 5 de febrero de 1917, por conducto de
una regulación muy minuciosa que puede calificarse de reglamentaria.
14. A partir de la vigencia de dicha Constitución, el amparo contra reso-
luciones judiciales tuvo un crecimiento desmesurado, y se convirtió, como
lo señaló agudamente Emilio Rabasa a principios de siglo XX, en una ca-
sación federal, y por ello la doctrina lo ha calificado como amparo casa-
ción. Además, señaló acertadamente ese ilustre constitucionalista, que la
concentración de todos los negocios judiciales del país en la última instan-
cia vía el amparo judicial había convertido la labor de la Suprema Corte en
una tarea imposible. Las reformas constitucionales y legales posteriores

tuvieron como objeto combatir el rezago que periódicamente abrumó a la
Suprema Corte, y por ello en 1951 se crearon los tribunales colegiados de
circuito (inspirados de cierta manera en el nacimiento en 1891 de los tribu-
nales de circuito de apelación en los Estados Unidos, para auxiliar a la Su-
prema Corte Federal en su labor que también se había vuelto abrumadora).
Los tribunales colegiados mexicanos se incrementaron de manea constante
desde entonces. En las reformas constitucionales y legales que entraron en
vigor en 1968 se conservaron en la Corte sólo los juicios de amparo más im-
portantes, y los restantes se enviaron a los tribunales colegiados de circuito.
Pero lo cierto es que el rezago triunfó siempre frente a los intentos para limi-
tarlo, ya que la Suprema Corte funcionaba esencialmente como tribunal de
casación, con algunos aspectos de control de constitucionalidad.
III. REFORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE 1988 Y 1994
15. La situación era insostenible, y después de dos intentos fallidos de

concentrar en la Corte el control constitucional, por oposición de los
miembros de la misma, en 1987, el presidente De la Madrid decidió invi-
tar a nuestro máximo tribunal para que estudiara la posibilidad de resca-
tar su función de intérprete de la Constitución, y una comisión de minis-
tros elaboró el proyecto que dio lugar a una reforma constitucional, con
las adecuaciones necesarias a las leyes Orgánica del Poder Judicial y Re-
glamentaria del Juicio Amparo. Las reformas legales fueron aprobadas
por el Congreso de la Unión, y las constitucionales por el órgano refor-
mador de la ley suprema, y ambas entraron en vigor conjuntamente el 15
de enero de 1988. En dichas modificaciones se hicieron cambios esencia-
les, ya que se otorgó a la Corte la facultad exclusiva de conocer y decidir la
última instancia del control de constitucionalidad, particularmente en el
juicio de amparo, y se enviaron todos los asuntos de legalidad a los tribuna-
les colegiados de circuito.
16. Esa esencial reforma puede considerarse de transición, puesto que
conservó la estructura de la Suprema Corte, con cinco salas, cuatro por ma-
teria y una auxiliar, con un total de veintiséis miembros, pero sólo veintiu-
no integraban el pleno. Por este carácter provisorio, se dejaron a nuestro
máximo tribunal y particularmente a las Salas, ciertas facultades de control
de legalidad, como son las que se refieren a la decisión de las contradiccio-
nes de tesis entre los tribunales colegiados, y la facultad de atracción de los

amparos judiciales de mayor trascendencia, y que corresponden a la com-
petencia de los propios tribunales colegiados.
17. Es conveniente señalar cierto paralelismo, pero no una similitud, en-
tre dicha reforma mexicana de 1988, y la expedición de la Constitución Fe-
deral brasileña de 5 de octubre de 1988, en la cual también se observa la
tendencia hacia la transformación del Tribunal Supremo Federal en un tri-
bunal constitucional, propensión que se ha consolidado posteriormente por
conducto de reformas constitucionales, que han sido muy numerosas, y al-
gunas de las cuales refuerzan las funciones de justicia constitucional del ci-
tado Supremo Tribunal Federal consignadas en los artículos 101-103 de la
carta federal brasileña. Esas modificaciones son equivalentes de cierta ma-
nera a las mexicanas de 1994, por lo que es necesario otorgarles mayor
atención de la que se ha dado por parte de la doctrina mexicana, pues no
obstante las diferencias del régimen judicial brasileño en cuanto a la doble
jurisdicción, nos pueden servir de guía para cambios posteriores en nuestra
carta fundamental.
18. Las reformas esenciales que se introdujeron en nuestra carta funda-
mental el 31 de diciembre de 1994 fueron desarrolladas por las leyes orgá-
nicas y reglamentarias respectivas expedidas en los primeros meses de
1995, que consolidaron los cambios realizados en 1988, pero con una apro-
ximación mayor al modelo europeo, al conferir una nueva estructura a la
Suprema Corte de Justicia, que a partir de entonces se compone de once
ministros en lugar de los veintiséis anteriores, integración más cercana a la
conformación de los tribunales constitucionales de nuestra época, pero
además otorgaron a nuestro más alto tribunal facultades para resolver dos
instrumentos constitucionales muy importantes: a) la ampliación sustan-
cial de las controversias constitucionales consagradas en el texto original
del artículo 105 constitucional, por conducto de la reelaboración de las
controversias constitucionales, ya que además de los conflictos de compe-
tencia entre la Federación y los estados se les incorporaron los de atribu-
ción entre los titulares de los poderes públicos, y b) la acción (abstracta) de
inconstitucionalidad.
19. En las reformas de 1995 se dividió el texto del citado artículo 105
constitucional en dos fracciones. La primera, relativa a las controversias
constitucionales, que ampliaron su contenido y su finalidad, ya que en la
redacción original de dicho precepto únicamente se regulaban los conflic-
tos horizontales de competencia entre la Federación y las entidades federati-

vas y las que se producían entre las citadas entidades entre sí. Dicho pre-
cepto en su redacción original no tuvo aplicación en la práctica, ya que sólo
se resolvió en cuanto al fondo un conflicto entre la Federación y el estado
de Oaxaca en 1932, en virtud de que por mucho tiempo los litigios jurídi-
co-constitucionales regulados por ese precepto fundamental se resolvían
por métodos políticos, como lo eran la declaración de la desaparición de
poderes locales o las licencias forzadas de los gobernadores locales, todo
ello debido a la existencia de un partido político hegemónico.
20. Las modificaciones a dicho precepto en cuanto a las controversias
constitucionales radicaron en la ampliación de las entidades interesadas
para comprender también a los municipios, pero además a la incorporación
en su texto actual de los llamados conflictos de atribución entre los órganos
políticos de mayor jerarquía en el ámbito federal y local.
21. La llamada acción (abstracta) de inconstitucionalidad debe conside-
rarse como una innovación que tuvo como modelo instituciones similares
establecidas en varios ordenamientos constitucionales de Europa conti-
nental, en los cuales atribuyen su conocimiento y resolución a los tribuna-
les y cortes constitucionales, como un instrumento que tiene por objeto
fortalecer a las minorías parlamentarias y a los partidos políticos contra las
decisiones de la mayoría. Con ese objeto se modificó el citado artículo 105
constitucional para dividirlo en tres fracciones, las primeras dedicadas a
regular los mencionados dos instrumentos procesales, que a su vez fueron
desarrollados por la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo
105 de la Constitución federal, publicada el 11 de mayo de 1995.
22. También se introdujo una institución novedosa para nuestro país,
que ya existía en otros ordenamientos latinoamericanos, y continuó su de-
sarrollo con posterioridad. Nos referimos al Consejo de la Judicatura Fede-
ral, que conjuntamente con el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal
se introdujo en las citadas reformas constitucionales de 31 de diciembre de
1994, y se reglamentó por la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal de 16
de mayo de 1995 (artículos 68-128). Posteriormente, otras entidades fede-
rativas introdujeron instituciones similares, pero con diversas modalida-
des. De acuerdo con el texto constitucional, al citado Consejo le correspon-
de la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la
Federación, con excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(segundo párrafo del artículo 94 de la carta federal). A su vez, el párrafo
primero del artículo 100 constitucional, que establece la estructura y fun-

ciones de dicho organismo, dispone: “El Consejo de la Judicatura Federal
es un órgano del Poder Judicial de la Federación con independencia técni-
ca, de gestión y para emitir sus resoluciones”.
23. Una de las atribuciones importantes del citado Consejo de la Judica-
tura Federal es la relativa a la organización y administración de la carrera
judicial, ya que al entrar en vigor las disposiciones de la Ley Orgánica del
Poder Judicial relativas a esta institución, los aspirantes a obtener el cargo
de juez federal sólo pueden ingresar por medio de concursos y ascender
por méritos (artículos 105-117) Como órgano auxiliar del Consejo se creó
el Instituto de la Judicatura Federal, cuya función esencial es la prepara-
ción de quienes aspiran a ingresar a la judicatura federal, o bien actualizar
y perfeccionar los conocimientos de los jueces y magistrados en ejercicio.
24. Los resultados de esas reformas constitucionales y legales de 1995
han sido muy satisfactorios, ya que con apoyo en las mismas reformas, como
una continuación de las de 1988, se ha permitido a nuestro más alto tribunal
convertirse en el último intérprete de nuestra carta fundamental, y en un ár-
bitro político, especialmente en cuanto a las controversias constitucionales,
que han sido numerosas, entre los diversos órganos del poder; al mismo
tiempo, con las acciones de inconstitucionalidad, reforzaron a los legisla-
dores de oposición y a los partidos políticos, todo ello de acuerdo con la
tendencia contemporánea de judicialización de las cuestiones políticas.
IV. LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA COMO TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
25. En virtud de lo anterior, no existe duda de que desde el punto de vis-

ta material la Suprema Corte de Justicia de México se ha transformado a
partir de enero de 1988 en un verdadero organismo judicial especializado
en la solución de conflictos derivados de la aplicación de las normas cons-
titucionales, pues desde entonces se propició la separación de los controles
de constitucionalidad y de legalidad, otorgando a nuestro máximo tribunal
el primero y a los tribunales colegiados, el segundo.
26. Nuestro máximo tribunal, si bien no adoptó la denominación de
“Tribunal constitucional”, sino que conservó su nombre tradicional, desde
el punto de vista material se ha transformado en dos etapas, es decir, las re-
formas de 1988, que modificaron la condición de la Suprema Corte que
anteriormente podía considerarse como un tribunal de casación, con algu-

nas facultades de control constitucional, y esta modificación se acentuó en
las reformas de 1995, ya que su estructura se aproximó a las de los tribuna-
les y cortes constitucionales al reducir el número de sus integrantes de 26 a
11, pero además se ampliaron sus facultades de control constitucional, co-
mo ya se ha señalado, al extender el ámbito de las controversias constitu-
cionales e introducir la acción abstracta de inconstitucionalidad.
27. Además, debe destacarse en relación con estos instrumentos proce-
sales, que cuando por su conducto se impugnan normas generales, nuestra
Suprema Corte tiene la facultad, que caracteriza las funciones de los tribu-
nales y cortes constitucionales en sentido estricto, para declarar con efec-
tos generales la inconstitucionalidad de normas legislativas, entendidas en
sentido amplio (leyes, reglamentos y tratados internacionales), ya que la
Ley Reglamentaria establece los efectos erga omnes de dichas sentencias
de inconstitucionalidad (artículos 42-45 y 71-73, respectivamente). En
ambos instrumentos se requiere que el fallo sea aprobado por una mayoría
calificada de ocho votos.
28. Por otra parte, estas facultades de control constitucional se perfec-
cionarían de acuerdo con el proyecto de reformas constitucionales y de una
nueva Ley de Amparo, aprobada por la Suprema Corte en mayo de 2001, y
que se ha transformado en una iniciativa ante el Senado de la República
suscrita por senadores de varios partidos políticos. En la misma se propone
que nuestro más alto tribunal esté facultado, en determinadas condiciones,
y cuando se impugnen normas legislativas, para atribuir efectos generales
a las sentencias dictadas por el propio alto tribunal, ya que la llamada “fór-
mula Otero” sobre los efectos particulares de los fallos de amparo ya cum-
plió su misión histórica, y la declaración general de inconstitucionalidad es
una institución claramente establecida en los ordenamientos latinoameri-
canos cuando se impugnan normas legislativas. Pero además, la citada ini-
ciativa da un paso adelante en dicha materia, pues además de las sentencias
de inconstitucionalidad con efectos generales, incorpora la institución de
la interpretación conforme, que de acuerdo con la experiencia comparativa
generalizada significa que el tribunal constitucional debe interpretar de
manera obligatoria las normas generales impugnadas, de tal manera que
puedan armonizarse con las disposiciones constitucionales, y sólo en los
supuestos en que dichas normas legislativas tengan una notoria incompa-
tibilidad con la ley suprema, se acudiría a la declaración de inconstitucio-
nalidad con efectos generales.
V. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL

DE LEGALIDAD
29. En las reformas esenciales de 1988 y 1995 se pretendió separar la

constitucionalidad de la legalidad, atribuyendo esta última a los tribunales
colegiados de circuito, y a la Suprema Corte el control constitucional. Sin
embargo, la separación no ha sido completa, ya que a la Suprema Corte
todavía le corresponden facultades de control de legalidad, como son las
relativas a la decisión sobre contradicciones de tesis entre los tribunales
colegiados, así como la llamada facultad de atracción, pues en estos dos as-
pectos el contenido se refiere a la legalidad secundaria. En sentido inverso,
a los tribunales colegiados actualmente les corresponde también conocer
de la constitucionalidad de los juicios de amparo de doble instancia en los
cuales se impugne la constitucionalidad de las normas generales de carác-
ter local; lo anterior, en virtud de un acuerdo general dictado por la Supre-
ma Corte de Justicia, de acuerdo con la facultad que le otorga el séptimo
párrafo del artículo 94 constitucional, reformado por decreto legislativo
publicado el 11 de junio de 1999.
30. En efecto, de acuerdo con el texto de dicho precepto, en su texto vi-
gente nuestro más alto tribunal tiene la facultad de expedir acuerdos gene-
rales a fin de lograr una adecuada distribución entre las Salas de los asuntos
que competa conocer a la Corte, así como remitir a los tribunales colegia-
dos de circuito, para mayor prontitud en el despacho de los asuntos, aque-
llos en los que hubiera establecido jurisprudencia o los que, conforme a los
referidos acuerdos, la propia Corte determine para una mejor impartición
de justicia.
31. Consideramos que no obstante el avance que han significado las ci-
tadas modificaciones constitucionales de 1988 y particularmente de 1995,
se advierten varios aspectos pendientes. Indudablemente que en dichas re-
formas se pretendió introducir la figura de los tribunales, cortes o salas
constitucionales que se han creado en varios ordenamientos constituciona-
les latinoamericanos, de acuerdo con el paradigma continental europeo o
kelseniano, pero adaptado a la tradición jurídica de nuestra región, en la
cual, debido a la anterior influencia de la revisión judicial norteamericana,
que se impuso de manera paulatina en todo el continente, había predomina-
do el sistema de justicia constitucional calificado como “americano”, de
acuerdo con un sistema difuso, incidental y con efectos particulares: esta
tradición no ha desaparecido y se ha combinado con el modelo europeo.

Por otra parte, esta combinación corresponde a la tendencia reciente a la
aproximación inexorable de los dos grandes sistemas, modelos o paradig-
mas de la justicia constitucional.
VI. NECESIDAD DE UN TRIBUNAL FEDERAL COMO CABEZA

DEL PODER JUDICIAL FEDERAL
32. Probablemente, al realizar la reforma constitucional del 31 de di-

ciembre de 1995, los autores del proyecto que aprobó el Congreso y las
legislaturas de los estados con extraordinaria celeridad, advirtieron el te-
mor de integrar el Poder Judicial federal con dos organismos jurisdicciona-
les, como ocurre en la mayoría de los países que han confiado la justicia
constitucional de último grado a un tribunal especializado, ya sea que se
encuentre dentro o fuera del Poder Judicial, es decir, un tribunal supremo y
un tribunal constitucional. Si bien es posible, y así ha ocurrido, que entre
estos dos tribunales existan algunos roces o inclusive enfrentamientos, y
en ese sentido ha influido el ejemplo de estas desavenencias en España en-
tre los tribunales supremo y constitucional.
33. Es cierto que estos distanciamientos pueden y suelen presentarse,
pero son superables, y no se convierten en obstáculos para el funciona-
miento de ambos organismos jurisdiccionales, como lo demuestra la expe-
riencia comparativa. Por otra parte, la confusión entre los controles de la
constitucionalidad y la legalidad producen efectos negativos mayores, co-
mo se observa en nuestro ordenamiento. Estos obstáculos son mayores que
los que se presentan en otros países federales latinoamericanos, como son
Argentina y Brasil. En efecto, en ambos ordenamientos, con algunas mo-
dalidades, se ha adoptado el sistema estadounidense de doble jurisdicción;
es decir, que los asuntos locales terminan definitivamente en los tribunales
locales, y por ello en algunas provincias argentinas existen Supremas Cor-
tes o tribunales supremos. Únicamente cuando se plantean contradicciones
entre las normas legales aplicables en el ámbito local respecto de las nor-
mas constitucionales, en ambos ordenamientos dichos asuntos pueden lle-
varse a los tribunales federales y a la Suprema Corte o tribunal supremo
federal por conducto del llamado recurso extraordinario constitucional.
34. En el ordenamiento mexicano la situación es más complicada, debi-
do al juicio de amparo contra resoluciones judiciales, ya que esto ha modi-
ficado la doble jurisdicción que regula formalmente nuestra carta federal, y

se ha traducido en una centralización judicial (que no es contraria al régi-
men federal, según los ordenamientos de Canadá, Alemania y Austria).
Esto no hubiera ocurrido si se hubiese aplicado el segundo párrafo de los
artículos 126 y 133 de las cartas fundamentales de 1957 y 1917, pero la ju-
risprudencia de la Corte desde el siglo anterior fue contraria al control difu-
so. Esto ha provocado un verdadero alud de amparos judiciales, que sigue
creciendo y que actualmente agobian en segunda instancia cuando no plan-
tean cuestiones de inconstitucionalidad a los citados tribunales colegiados.
Si Emilio Rabasa consideró en su momento que cuando la Corte era la se-
gunda instancia de todos los asuntos judiciales su tarea era imposible, aho-
ra ocurre lo mismo con los citados tribunales colegiados.
35. En nuestra opinión, como no resulta sencillo limitar la procedencia
de los amparos judiciales, al menos en un futuro próximo, la solución po-
dría consistir en establecer un tribunal federal, que ya no se denominaría
supremo, como cabeza del Poder Judicial federal. El problema conceptual
que se presenta es el relativo a si la Suprema Corte en su calidad de tribunal
constitucional constituye la cúspide de ese poder, como ha ocurrido actual-
mente y ello impediría la existencia de otro tribunal.
36. Desde nuestro punto de vista, un tribunal constitucional, inclusive
tratándose de las salas constitucionales que se han creado en los ordena-
mientos latinoamericanos como integrantes de las cortes o tribunales su-
premos, adquieren una situación especial, ya sea que se encuentren dentro
o fuera del Poder Judicial. Aun cuando estén situados en el Poder Judicial,
por razón de sus funciones adquieren un nivel especial, diverso de los tri-
bunales supremos, pues inclusive las salas especializadas, cuando son real-
mente autónomas, se convierten en una especie de supersalas, al menos en
la materia constitucional.
37. Existe cierta confusión entre el encuadramiento de los tribunales
constitucionales y la índole de sus funciones. Éstas son indudablemente ju-
risdiccionales, pero en virtud de ser los intérpretes definitivos y últimos de
las normas constitucionales, las que obligan también a los jueces ordina-
rios, en esta materia se encuentra en una situación superior a los restantes
organismos del Poder Judicial. Debe considerarse como paradigmático el
artículo 5o., inciso 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de España de
1985, que dispone:
La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula

a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes
y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, con-
forme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos…
38. Existen algunos aspectos de frontera en los que no resulta fácil des-
lindar la constitucionalidad de la legalidad; un ejemplo es el de las normas
procesales, En este sector se pueden presentar conflictos, y al respecto los
roces y diferencias entre el Tribunal Supremo Español y el Tribunal Cons-
titucional se han dado esencialmente en cuanto a la aplicación del artículo
24 de la carta de ese país, que regula la tutela judicial efectiva.
39. En nuestro país, al quedar los tribunales colegiados de circuito a
cargo del control de legalidad en única o segunda instancia, por conducto
del amparo judicial, se han convertido en tribunales de casación, pero al
aumentar su número de manera incesante se ha producido una verdadera
maraña de interpretaciones legales, cuya única forma de unificación es
por conducto del procedimiento de contradicción de tesis a cargo de la
Suprema Corte de Justicia (artículo 197 A, de la Ley de Amparo), proce-
dimiento que se ha convertido en una tarea imposible, no obstante el gran
esfuerzo que han realizado sus integrantes.
40. Por ello, se requiere, hasta donde sea posible, realizar esa separación
necesaria entre el control de constitucionalidad y el de estricta legalidad.
Se ha reconocido por la doctrina mayoritaria que el amparo judicial consti-
tuye un recurso de casación, de tipo francés con reenvío, no obstante lo
cual se sigue hablando en la jurisprudencia y en la legislación de juicio de
garantías o juicio constitucional. Debido a esta tradición, no debemos cali-
ficar al tribunal federal como tribunal de casación, como lo propuso Emi-
lio Rabasa en el Congreso Jurídico Nacional de 1930, pues el ilustre jurista
mexicano planteaba la necesidad de suprimir radicalmente el amparo judi-
cial, para conferir a nuestra máxima institución procesal un carácter exclu-
sivamente constitucional, y si bien pretendemos lograr el mismo resultado
de reforzar las funciones constitucionales de la Suprema Corte, considera-
mos que sería muy difícil eliminar totalmente el juicio de amparo contra re-
soluciones judiciales, pero sí es posible al menos separar claramente
dentro del propio juicio de amparo la legalidad de la constitucionalidad.
41. A este respecto, debemos recordar que el ilustre procesalista italia-
no, Piero Calamandrei, cuyos estudios sobre el recurso de casación no han
podido ser superados, señalaba que esta institución procesal tenía dos fina-
lidades básicas: a) como instrumento de impugnación (recurso extraordi-
nario de legalidad), que tiene por objeto la vigilancia de la legalidad proce-
sal, y que el jurista italiano calificó de nomofilaquia, y b) en segundo lugar,
y de no menor importancia, lograr la unificación del ordenamiento jurídico
en cuanto al sector de legalidad, por medio de la centralización de su inter-
pretación. En este segundo aspecto, dicho autor subrayó que era necesario
que esa unificación debiera centralizarse en un tribunal único, ya sea un tri-
bunal supremo o corte de casación, pues si se deja a varios organismos ju-
diciales se produce una verdadera anarquía.
42. Este futuro tribunal federal tendría encomendadas las funciones de
legalidad que actualmente se encuentran en la Suprema Corte de Justicia,
es decir, la unificación de la jurisprudencia al resolver las contradicciones
de tesis entre los tribunales colegiados, y como deberá estar conformado
por salas según su materia, también las de dichas salas; las que podrían
también asumir la facultad de atracción respecto de los tribunales colegia-
dos, en los asuntos que consideren de mayor trascendencia. Con estas dos
atribuciones esenciales sería la cabeza del Poder Judicial Federal exclusi-
vamente en materia de legalidad.
43. En esta dirección, se podría señalar como ejemplo el Superior Tribu-
nal de Justicia establecido por la Constitución brasileña de 1988, y en esta
materia se podrían encontrar algunas similitudes con el Tribunal Federal
que proponemos dentro del paralelismo relativo que hemos señalado ante-
riormente, en cuanto a la transformación del Supremo Tribunal Federal en
un tribunal esencialmente constitucional (véase supra, párrafo 17). Dicho
organismo jurisdiccional está situado dentro del Poder Judicial federal, in-
mediatamente por abajo del Supremo Tribunal Federal. Dentro de las fun-
ciones esenciales de este Tribunal Superior de Justicia podemos destacar la
competencia que le fue incorporada por la reforma constitucional de 2003,
para resolver en única y última instancia las impugnaciones contra las sen-
tencias de los tribunales regionales federales y por los tribunales de los
estados, Distrito Federal y territorios, cuando los citados tribunales dicten
resoluciones que contraríen a un tratado o ley federal o les nieguen vigen-
cia; además, cuando las sentencias de dichos tribunales confieran a la ley
federal una interpretación diversa a la que se hubiese establecido por otro
tribunal (artículo 105, fracción III, de la citada carta federal brasileña).
Esta disposición está dirigida a la unificación de la interpretación en mate-
ria de legalidad. En este último sentido se aproximaría a una de las princi-

pales atribuciones del Tribunal Federal que proponemos para nuestro país.
44. De establecerse ese Tribunal Federal, sería conveniente que el actual
Consejo de la Judicatura Federal en México fuera adscrito al mismo. Esto
podría causar algunas dudas, pero debe tomarse en consideración que la
misma Constitución federal señala que este Consejo tiene a su cargo la ad-
ministración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación,
con exclusión de la Suprema Corte de Justicia. Esta exclusión tiene su apo-
yo en la naturaleza de la propia Corte como tribunal constitucional, pues es
la primera vez en el derecho comparado que uno de estos consejos se ads-
cribe a un tribunal constitucional, respecto del cual expresamente no puede
intervenir. Además, si tomamos en cuenta los ordenamientos que estable-
cen consejos de la magistratura o de la judicatura, éstos se integran a los tri-
bunales supremos o cortes de casación, y no existe ejemplo similar al de
nuestro país que haya vinculado el Consejo de la Judicatura a un tribunal
constitucional, que es el carácter que tiene nuestra Suprema Corte de Justi-
cia. Como nos hemos referido a ciertas similitudes con la Constitución bra-
sileña, también debemos señalar que dicho ordenamiento (artículo 105, en
su parágrafo único), sitúa al organismo similar a nuestro Consejo de la Ju-
dicatura, denominado Consejo de la Judicatura Federal, al mencionado Su-
perior Tribunal de Justicia.
45. Como se han presentado algunas discusiones sobre la posibilidad de
establecer al lado de la Suprema Corte a un supuesto tribunal constitucional
con algunas atribuciones de justicia constitucional, consideramos conve-
niente calificar a nuestro más alto tribunal como Suprema Corte de Justicia
Constitucional, para evitar definitivamente cualquier intento de debilitarla.
46. Otra ventaja que podría tener el tribunal federal que se propone es la
relativa a la posibilidad de la incorporación dentro del Poder Judicial fede-
ral, de los tribunales federales calificados indebidamente como administra-
tivos (ya sea los que pueden denominarse de esta manera por su materia o
el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa), pero que en reali-
dad son tribunales judiciales de plena autonomía, y que sólo por inercia se
han mantenido en la esfera formal del Poder Ejecutivo. Entre ellos pode-
mos señalar el citado Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa;
los Tribunales Agrarios; la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (pero
después de una reforma sustancial a los tribunales laborales), y el Tribunal
Federal de Conciliación y Arbitraje. Las salas superiores de dichos tribu-
nales podrían integrar salas especializadas del citado Tribunal Federal.
Agregaríamos, por supuesto, al Tribunal Electoral, que ya está incorpora-

do al Poder Judicial Federal.
47. Incorporamos nuestras propuestas dentro de la consulta nacional
convocada y realizada por la Suprema Corte de Justicia y también coincido
con los propósitos de la llamada Declaración de Jurica de 2 de diciembre
de 2005, suscrita por los integrantes del Sistema de Impartidores de Justi-
cia, entre cuyos acuerdos figura “Elaborar una agenda judicial que abarque
el conjunto del sistema de impartición de justicia a nivel nacional y que
contenga políticas a corto, mediano y largo plazo”.
VII. CONCLUSIONES
48. De las muy breves reflexiones anteriores podemos llegar a las si-
guientes conclusiones.
49. Primera. Para elaborar propuestas de una reforma judicial sustan-
cial, previamente debe partirse de una breve reseña histórica y tomar en
cuenta que la primera Constitución del México independiente, es decir, la
carta federal de 1824, se inspiró para organizar el Poder Judicial Federal en
el paradigma de la Constitución de los Estados Unidos, la cual estableció
una doble jurisdicción, en virtud de la que los tribunales federales y locales
se separaban al decidir sobre la aplicación de las leyes de la Federación y
las de las entidades federativas, y sólo de manera excepcional las disposi-
ciones legislativas locales podían impugnarse ante los organismos juris-
diccionales de carácter federal. Además, en ese primer documento consti-
tucional mexicano reguló la organización y competencia de los tribunales
de los estados y estableció de manera categórica que los asuntos de carác-
ter local debían plantearse y decidirse por los tribunales locales hasta su úl-
tima y definitiva instancia.
50. Segunda. Las cartas federales de 1857 y la vigente de 1917 consa-
graron también formalmente el principio de la doble jurisdicción, pero nin-
guna de ellas recogió lo dispuesto por la anterior de 1824, en el sentido de
que los asuntos judiciales de las entidades federativas debían decidirse en
los tribunales locales de manera definitiva y última. Aunado a lo anterior,
la Constitución de 1857 consagró la institución del juicio de amparo, cuyo
conocimiento y decisión correspondía a los tribunales federales con objeto
de proteger las llamadas garantías individuales (derechos humanos de ca-
rácter individual) contra las leyes o actos de cualquier autoridad que vio-
laran dichos derechos fundamentales. En la segunda mitad del siglo XIX,

la Suprema Corte consagró en su jurisprudencia la tesis errónea de que la
aplicación inexacta (es decir, incorrecta, de las leyes federales y locales
por parte de los tribunales) se debía considerar infracción del artículo 14 de
esta carta fundamental, esto es, de una garantía individual, y por ello contra
las resoluciones de todos los jueces, locales o federales, procedía el propio
juicio de amparo, lo que tuvo por resultado la concentración en la práctica
de todos los asuntos judiciales del país en los tribunales federales y en su
última instancia ante la Suprema Corte de Justicia.
51. Tercera. En la carta federal vigente de 1917, además de consagrar el
principio de la doble jurisdicción, también se continuó con la jurispruden-
cia surgida durante la vigencia de la Constitución anterior de 1857 sobre la
impugnación de todos los asuntos judiciales resueltos por los jueces loca-
les ante los de carácter federal por conducto del amparo judicial, con lo
cual, no obstante la doble jurisdicción, autorizó la centralización ante los
tribunales federales de todos los asuntos judiciales del país. Esta concen-
tración judicial produjo un rezago creciente, el cual se pretendió combatir
con reformas constitucionales y legales, que primero dividieron a la Supre-
ma Corte en Salas según la materia (1928); posteriormente se establecieron
los tribunales colegiados de circuito para auxiliar a la Suprema Corte
(1951); y en otra etapa, se descargaron numerosos asuntos del más alto tri-
bunal en dichos tribunales colegiados conservando la Suprema Corte los
juicios de amparo de mayor trascendencia (1968), pero todas estas medi-
das fueron insuficientes para disminuir el impresionante rezago de los tri-
bunales federales y especialmente de nuestro más alto tribunal.
52. Cuarta. En 1988 se aprobaron reformas constitucionales y legales
que modificaron radicalmente la situación anterior, ya que dividieron los
juicios de amparo, de manera que los asuntos en los que se debatía la cons-
titucionalidad estricta de leyes y actos de autoridad se concentraron en la
Suprema Corte de Justicia y se enviaron en su totalidad aquellos en los cua-
les se impugnaban cuestiones de legalidad a los tribunales colegiados de
circuito, los cuales, como se ha dicho, aumentaron progresivamente su nú-
mero con el fin de disminuir el rezago, y transformaron a la propia Supre-
ma Corte en un tribunal constitucional desde el punto de vista material.
53. Quinta. Estas modificaciones de 1988 se consolidaron y perfeccio-
naron en las reformas constitucionales y legales de 1995, que no sólo con-
servaron la competencia de la Suprema Corte respecto de su conocimiento
de los asuntos que versaron sobre cuestiones estrictamente constituciona-

les, sino que hizo dos modificaciones esenciales, por una parte amplió de
manera considerable las controversias constitucionales reguladas por el ar-
tículo 105 de la carta fundamental, ya que añadió a los municipios entre los
entes legitimados para interponerlas y además, a las hipótesis del conflicto
competencial anterior se agregaron los llamados conflictos de atribución
entre los titulares de órganos de poder en sus diversos niveles. Además, se
introdujeron las acciones (abstractas) de inconstitucionalidad, que podían
interponerse por las minorías legislativas contra leyes aprobadas por las ma-
yorías. Se redujo a los miembros de la Suprema Corte de 26 a sólo 11, con lo
cual se aproximó al más alto tribunal a la estructura de los tribunales cons-
titucionales en sentido estricto. También se estableció el Consejo de la Ju-
dicatura Federal, el cual está dirigido por el presidente de la Corte como or-
ganismo encargado de fiscalizar y administrar al Poder Judicial Federal,
con excepción de la Suprema Corte de Justicia, al que se le confirió la tarea
esencial de organizar y fiscalizar la carrera judicial de los jueces y magis-
trados federales. Si bien, puede intervenir en las actividades de nuestro
más alto tribunal, se le adscribió dicho Consejo.
54. Sexta. Es indudable que estas últimas reformas de 1995 significaron
un gran avance en la actualización de nuestro Poder Judicial federal, pero
se advierte la necesidad de complementar estos cambios, en virtud de que
si bien nuestra Suprema Corte realiza de manera predominante funciones
de control de constitucionalidad, sin embargo todavía conserva algunos as-
pectos del control de legalidad, como son los relativos a la resolución de la
contradicción de tesis sustentadas por los tribunales colegiados de circuito
en cuestiones de legalidad, así como la facultad de atracción de los asuntos
que corresponden a los propios tribunales de circuito. Por ello, y en virtud
de la dispersión de la jurisprudencia de los citados tribunales colegiados,
es necesario un tribunal federal que sirva de cabeza a los citados tribunales,
y lo mismo ocurre con la facultad de atracción, por medio de la cual el
más alto tribunal de la República resuelve los asuntos más importantes en
cuestiones de legalidad que no corresponden a las atribuciones de un tri-
bunal constitucional. Es cierto que cuando existen por un lado cortes o
tribunales supremos como la última instancia en cuestiones de legalidad,
y por el otro tribunales o cortes constitucionales, se pueden producir con-
flictos y diferencias entre ambos, y en la realidad así sucede, pero estos
conflictos son superables, como demuestra la experiencia comparada;
además esta situación es preferible que conferir a los organismos jurisdic-

cionales especializados en control constitucional la competencia de última
instancia en el control de legalidad, ya que la tendencia más generalizada
es la de separación de ambas materias, como se pretendió con las reformas
constitucionales de 1988 y 1995, pero no en su totalidad. Por eso propone-
mos la creación de un Tribunal Federal que no debe calificarse de Supre-
mo, para no producir una confusión con la Suprema Corte de Justicia.
55. Séptima. Para evitar equívocos, consideramos que en nuestro orde-
namiento, a la denominación de Suprema Corte de Justicia debe agregarse
el calificativo de constitucional, para que se precise su naturaleza de orga-
nismo jurisdiccional especializado en la solución definitiva y en última
instancia de las cuestiones de constitucionalidad, ya que se han producido
confusiones en nuestra realidad en virtud de que existe una corriente doc-
trinal y de grupos políticos que pretenden la creación de un tribunal consti-
tucional, con esa denominación, que estaría por encima de la Suprema
Corte de Justicia en algunas cuestiones de constitucionalidad, lo que des-
virtuaría la naturaleza de nuestro más alto tribunal. De manera diversa, el
Tribunal Federal encabezaría el Poder Judicial ordinario por encima de los
tribunales colegiados y unitarios de circuito, a los cuales deberá coordinar
por conducto de dos facultades esenciales: a) la unificación de la jurispru-
dencia federal al decidir las contradicciones de las tesis de los tribunales de
circuito, que son muy numerosas en materia de legalidad, y b) ejercer la fa-
cultad de atracción para los asuntos de mayor trascendencia en cuestiones
de legalidad, como última y definitiva instancia. Podemos señalar como
ejemplo de lo anterior el establecimiento del Tribunal Superior Federal
brasileño, que se encuentra en un nivel inferior al Tribunal Supremo Fede-
ral. Al primero se le ha conferido la función esencial de unificar la jurispru-
dencia federal, de vital importancia en cualquier sistema jurídico. Por otra
parte, en virtud de que el Consejo de la Judicatura Federal en México care-
ce de facultades de fiscalización y administración respecto de la Suprema
Corte, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, debe adscribirse
al Tribunal Federal propuesto. Si recurrimos a la comparación jurídica, los
organismos similares o equivalentes a nuestro Consejo de la Judicatura
Federal se han adscrito al Poder Judicial ordinario y no existe precedente
según el cual se sitúen en los tribunales y cortes constitucionales.
56. Octava. Por otra parte, de acuerdo con una fuerte corriente doctrinal
e inclusive de algunos grupos políticos que se apoyan en el principio de
unidad de jurisdicción, existe la tendencia de incorporar al Poder Judicial

Federal, como ya lo está el Tribunal Electoral, a los tribunales federales,
que sólo desde el punto de vista formal se encuentran todavía en la esfera
del Ejecutivo Federal, como son los tribunales federales de Justicia Fiscal
y Administrativa; los agrarios; la Junta Federal de Conciliación y Arbitra-
je, y el de Conciliación y Arbitraje que conoce de los conflictos entre los
empleados y funcionarios de las dependencias del Ejecutivo Federal, aun
cuando los de carácter laboral requerirían de una previa reforma sustancial.
El Tribunal Federal que proponemos tendría la ventaja adicional de que
una vez que los propios tribunales formen parte del citado Poder Judicial
federal, sus salas superiores podrían integrarse como salas especializadas
al mismo Tribunal Federal.
SOBRE LAS FORMAS Y LOS LÍMITES DE LA LEGISLACIÓN:
A PROPÓSITO DE LA CONSTITUCIONALIDAD
DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL
Imer B. FLORES*
SUMARIO: I. Introducción. II. Las formas y los límites de la legisla-

ción. III. Los límites de la reforma constitucional. IV. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Tomar la Constitución en serio implica adoptar entre otros el principio

de la supremacía constitucional por encima de la mera primacía legal. En
palabras de Gustavo Zagrebelsky, el Estado constitucional sobre el Esta-
do de derecho legislativo.1 De esta forma, es un lugar común afirmar que
es necesario revisar que las leyes se ajusten a lo dispuesto por la Consti-
tución —e inclusive por los tratados internacionales en materia de dere-
chos humanos como parte del bloque de constitucionalidad— y no vice-
versa. Lo que comúnmente conocemos como control constitucional o de
la constitucionalidad de las leyes.
De tal guisa, como garantía indirecta de la supremacía constitucional, se
ha optado además por un procedimiento dificultado de reforma, el cual
permite salvaguardar su estabilidad o permanencia al mismo tiempo que
no cancela la posibilidad de cambio.2 Ahora bien, la cuestión pendiente es
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. El autor agradece a
los asistentes al Congreso sus comentarios y preguntas, así como al magistrado Humberto
Sierra Porto el haber intercambiado impresiones sobre las ideas contenidas en la última
parte de este texto.
1 Véase Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,
Trotta, 1997, pp. 21-45.
2 Flores, Imer B., “Heráclito vis-à-vis Parménides: cambio y permanencia como la
principal función del derecho en una democracia incipiente”, en Molina Piñeiro, Luis J.
271
272 IMER B. FLORES
saber si las reformas constitucionales son objeto del control constitucional

o no. Adelanto que para mí sí lo son, aunque todavía debemos precisar en
qué casos y bajo qué condiciones.
Para ello, en esta ocasión abordó dos temas: las formas y los límites de la
legislación, en general, y de la reforma constitucional, en particular. El pri-
mero tiene por objeto identificar a la reforma constitucional dentro de las
formas de legislación y en consecuencia sugerir que ésta —la reforma
constitucional— está sujeta a los mismos límites que el resto de la formas
de la legislación. La segunda tiene por objeto desarrollar el argumento es-
bozado en la primera parte al precisar cuáles son los límites de la reforma
constitucional.
II. LAS FORMAS Y LOS LÍMITES DE LA LEGISLACIÓN3
Antes que nada, cabe advertir que esta ponencia se inscribe en una de
mis líneas de investigación, conocida como “legisprudencia”, i. e. “la teo-
ría —y la práctica— de la legislación”. Ahora bien, como la palabra “legis-
lación” está afectada por la ambigüedad proceso-resultado, debemos acla-
rar que aquélla —la legisprudencia— comprende el estudio no sólo del
“proceso legislativo”, es decir, del “legislar”, sino también del “resultado
legislativo”, esto es, de la “ley”. Asimismo, connota el examen del “legis-
lador” y de la “legislatura”.4
De igual forma, debemos clarificar que si bien el término “legislación” se
usa, por lo general, en un sentido estricto, para denotar tanto la actividad que
realiza el legislador en la legislatura como el producto resultante de ella, ade-
más, se utiliza en un sentido amplio, para designar cualquier proceso o resul-
tado legislativo: desde los padres que asumen la función del legislador para
et al. (coords.), Funciones del derecho en las democracias incipientes. El caso de México,
México, Porrúa-UNAM, Facultad de Derecho, 2005, pp. 149-171.
3 Este apartado tienes sus antecedentes inmediatos en: Flores, Imer B., “Legispru-
dence: The Forms and the Limits of Legislation”, ponencia presentada en el Special
Workshop Legisprudence, en el XXII IVR World Congress, Granada, España, del 24 al
29 de mayo de 2005; y mediatos en: Fuller, Lon L., “The Forms and Limits of Adjudica-
tion”, The Principles of Social Order, Durham, North Carolina, Duke University Press,
1981, p. 87 (publicación original: Harvard Law Review, vol. 92, 1978, p. 357).
4 Véase Flores, Imer B., “The Quest for Legisprudence: Constitutionalism vs. Lega-
lism”, en Wintgens, Luc J. (ed.), The Theory and Practice of Legislation. Essays in Le-
gisprudence, Aldershot, Hampshire, Ashgate, 2005, p. 26.
A PROPÓSITO DE LA CONSTITUCIONALIDAD 273
establecer principios fundamentales o reglas básicas —válga la redundan-

cia, para “legislar leyes”— para sus hijos, hasta quienes lo hacen para pro-
mulgar una Constitución y su eventual enmienda o reforma, incluida la ce-
lebración de un tratado internacional o de un acuerdo interinstitucional, los
reglamentos del Poder Ejecutivo y los acuerdos generales del Poder Judi-
cial y del Poder Legislativo, siempre y cuando el producto o resultado sea
una norma general, abstracta, impersonal y permanente, con independen-
cia del nombre que reciba.
Así, el vocablo “legislación” como lo empleamos no está reservado so-
lamente para los legisladores y las legislaturas que forman parte de lo que
conocemos como Poder Legislativo, sino para todos aquellos que formu-
lan normas generales, abstractas, impersonales y permanentes. De tal suer-
te, incluimos tanto a las asambleas legislativas que promulgan leyes como
a los agentes o cuerpos que asumen atribuciones legislativas, ya sea para
promulgar una Constitución; para enmendar o reformar ésta; para adicio-
nar o modificar, de un lado, y para abrogar o derogar, del otro, una ley; para
celebrar un tratado internacional, regional o bilateral, e incluso un acuerdo
interinstitucional; para expedir un reglamento, etcétera.
1. Formas
Por “formas” de la legislación entendemos las maneras legítimas en que és-

ta se puede organizar y realizar. De esta manera, tratamos de diferenciar cuáles
son las formas permitidas o propias de la legislación y cuáles no lo son.
Por una parte, las formas permitidas o propias de la legislación son
aquellos productos o resultados que son verdaderamente generales, abs-
tractos, impersonales y permanentes, independientemente del agente o
cuerpo que asumen las atribuciones legislativas, siempre y cuando éstos
actúen de acuerdo con los principios de la racionalidad jurídica y estén au-
torizados para hacerlo.5
5 En este punto seguimos a Manuel Atienza, quien afirma que los principios de ra-
cionalidad jurídica son los mismos tanto para la adjudicación como para la legislación, a
saber: racionalidad lingüística (R1); racionalidad lógico-formal o sistemática (R2); ra-
cionalidad pragmática (R3); racionalidad teleológica (R4); y racionalidad ética (R5).
Véase Atienza, Manuel, “Sociología jurídica y ciencia de la legislación”, en Bergalli, R.
(ed.), El derecho y sus realidades. Investigación y enseñanza de la sociología jurídica,
Barcelona, PPU, 1989, pp. 41-70; “Contribución a la teoría de la legislación”, Doxa, vol.
6, 1989, pp. 385-403; Contribución a la teoría de la legislación, Madrid, Tecnos, 1997, y
274 IMER B. FLORES
Por esta razón, entre las variantes de la legislación, además del caso ob-
vio de una asamblea legislativa que promulga una ley o decreto, están:
1) Una asamblea constituyente que promulga una Constitución.

2) Una asamblea legislativa extraordinaria que como órgano o poder
revisor de Constitución enmienda o reforma una Constitución.
3) Una asamblea legislativa ordinaria que adiciona o modifica, de un
lado, y abroga o deroga, del otro, una ley.
4) Un jefe de Estado —o cualquier autoridad— que celebra junto a
sus similares un tratado internacional, regional, o bilateral, e inclu-
so un acuerdo interinstitucional.
5) Un jefe de gobierno —o los responsables o titulares de alguno de
los poderes u órganos autónomos del Estado— que formula un re-
glamento, acuerdo general o memorando.
Por otra parte, las formas pervertidas o impropias de la legislación son
aquellos productos o resultados que no son verdaderamente generales, abs-
tractos, impersonales y permanentes, independientemente del agente o
cuerpo que asume las atribuciones legislativas, porque éstos no actúan de
acuerdo con los principios de la racionalidad jurídica o no están autoriza-
dos para hacerlo.
El caso problemático es el de la llamada “legislación judicial”, i. e. la idea
de que bajo ciertas circunstancias excepcionales los jueces legislan o al me-
nos lo hacen de manera intersticial, de cuando en cuando, como lo aceptó
Oliver Wendell Holmes:6 “Reconozco sin duda alguna que los jueces legis-
lan y deben legislar, pero solamente pueden hacerlo intersticialmente”.
O tal como lo admitió Herbert Louis Adoplhus Hart, al señalar que dada
la “textura abierta del lenguaje”, en algunos casos los jueces inevitable-
mente tienen que ejercer su discreción, y al hacerlo asumen el papel del le-
gislador para crear derecho intersticialmente, de vez en cuando:7
“Reasoning and Legislation”, cit., nota 4, pp. 297-317. Véase también Flores Imer B.,
“The Quest for Legisprudence…”, cit., nota 4, pp. 37 y 38; y “Legisprudence: The
Forms and the Limits of Legislation”, cit., nota 3.
6 Southern Pacific vs. Jensen, 244 U.S. 205, 221 (1917): “I recognize without hesi-
tation that judges do and must legislate, but they can do so only interstitially”. La traduc-
ción es nuestra.
7 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961, p.
200: “Laws require interpretation if they are to be applied to concrete cases, and once the
myths which obscure the nature of the judicial processes are dispelled by realistic study,
Las normas jurídicas exigen interpretación para ser aplicadas a los casos
concretos, y una vez que el estudio realista disipa los mitos que oscure-
cen la naturaleza de los procesos judiciales, se hace patente… que la tex-
tura abierta del derecho deja un vasto campo para una actividad creadora
que algunos llaman legislativa.
Al respecto, habría que decir tres cosas:
1) Los jueces no están autorizados para legislar, i .e. hacer la ley o

ius dare, sino para interpretar y aplicar la ley general a un caso
particular y en consecuencia adjudicar derechos y deberes.8
2) La función primaria y propia de los jueces es adjudicar, i. e. encon-
trar la ley aplicable para adjudicar derechos y deberes o ius iudicare.9
it is patent… that the open texture of law leaves a vast field for a creative activity which
some call legislative” (hay versión en español: El concepto de derecho, trad. Genaro R.
Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, p. 252) (hay 2a. ed. con “Postscript”, 1994,
p. 205; y versión en español: Post scriptum a El concepto de derecho, trad. Rolando Ta-
mayo y Salmorán, México, UNAM, 2000.) Cfr. Hart, H. L. A., “American Jurisprudence
through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream”, Essays in Jurisprudence
and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 128 (hay versión en español: “Una
mirada inglesa a la teoría del derecho norteamericana: la pesadilla y el noble sueño”,
trad. José Juan Moreso y Pablo Eugenio Navarro, en Casanovas, Pompeu, y Moreso, Jose
Juan (eds.), El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo,
Barcelona, Crítica, 1994, pp. 327-350) (Publicación original: Georgia Law Review, vol.
11, núm. 5, 1977).
8 En el contexto de la polémica entre el rey James I —castellanizado Jacobo I— y
sir Edward Coke —o Cook—, en la cual éste en su calidad de juez advertía que aquél por
más monarca o soberano que fuera no tenía un poder ilimitado, sir Francis Bacon escri-
bió uno de sus celebérrimos ensayos —en concreto el que versa “Sobre la judicatura”—,
que comienza con una recomendación: “Los jueces jamás deben olvidar que su oficio es
jus dicere y no jus dare; es decir, que su oficio es interpretar y aplicar la ley, y no hacer-
la o imponerla como comúnmente se dice”. Véase Bacon, Francis, “Of Judicature”,
Essays, Londres, Everyman, 1994, p. 141: “Judges ought to remember that their office is
jus dicere, and not jus dare; to interpret law, and not to make law, or give law” (hay ver-
sión en español: “Sobre los deberes de los jueces”, Ensayos sobre moral y política, trad.
Arcadio Roda Rivas, México, UNAM, 1974, p. 226). Véase también Flores, Imer B.,
“The Quest for Legisprudence…”, cit., nota 4, pp. 43-45.
9 Véase por ejemplo, Fuller, Lon L. “The Forms and Limits of Adjudication”, cit.,
nota 3, p. 96: “The proper province of adjudication is to make an authoritative determi-
nation of questions raised by claims of right and accusations of fault or guilt” (“La pro-
vincia propia de la adjudicación es tomar determinaciones autoritativas acerca de las pre-
guntas formuladas por disputas de derechos y acusaciones de culpa o dolo”). La
traducción es nuestra.
276 IMER B. FLORES
3) Los jueces inevitablemente tienen que asumir otras funciones se-

cundarias, pero todavía propias, para alcanzar su función primaria
y propia, tales como:
a) Interpretar la ley o la norma para atribuirle un sentido o signifi-

cado o ius dicere.
b) Integrar —ante las llamadas “lagunas”— la ley o la norma apli-
cable a un caso no previsto a partir de analogías con otras leyes
o normas —analogia legis— caracterizada como autointegra-
ción o integratio legis, y a falta de éstas con los principios ge-
nerales del derecho —analogia iuris— conocida como hete-
rointegración o integratio iuris.
c) Argumentar, i. e. dar razones, a favor o en contra de una u otra
interpretación o integración no sólo para justificar su decisión,
sino también para convencer o persuadir sobre su corrección for-
mal y material.10 No critico el hecho de que los jueces puedan
crear derecho, ya sea al crear —como diría Hans Kelsen— la so-
lución al caso concreto, es decir, la norma individualizada:11 “x
está condenado a pagarle a y, porque es responsable de z”; ni que
al hacerlo pueda crear un precedente, esto es un criterio o mode-
lo de interpretación y hasta de integración para casos futuros:
“Cuando alguien como x es responsable de z —o de algo compa-
rable a z— será condenado a pagarle a alguien como y”.
Lo que cuestiono son dos cosas: primera, la idea de que los juzgadores
legislan o bien que deban o puedan legislar, i. e. crear normas generales,
abstractas, impersonales y permanentes, no la idea de que de alguna forma
crean derecho, ya sea una norma individualizada, por un lado, o un criterio
o precedente, por otro; y segunda, la idea de que como lo hacen de modo
10 Flores, Imer B., “Apuntes para una teoría —y práctica— del derecho judicial:
Algunas reflexiones críticas sobre técnica jurídica”, Reforma Judicial. Revista Mexicana
de Justicia, núm. 7, enero-junio de 2006, pp. 3-25.
11 Véase Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia
constitucional), trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 2001, p. 54:
“Por más que pueda distinguirse, la diferencia entre la función jurisdiccional y la función
legislativa, consiste, ante todo, en que ésta crea normas jurídicas generales, en tanto que
la otra no crea sino normas individuales” (esta versión en español apareció por primera
vez en Anuario Jurídico, México, UNAM, 1974, pp. 471-515).
intersticial, de vez en vez, como excepción, pueden actuar de la nada como

si fueran ellos mismos los legisladores, lo cual no sería otra cosa sino una
verdadera “usurpación judicial”.12
Es más, actuar de la nada ni siquiera un legislador puede hacerlo, porque
ello representaría no respetar los límites explícitos e implícitos de sus fun-
ciones, en general, y los derechos humanos y la división de poderes, así co-
mo los principios de la racionalidad jurídica, en particular. Por el contrario,
el juzgador deriva o desarrolla, a partir de las normas generales y de los
principios generales del derecho, una decisión para el caso particular ante
él, que sirve además de criterio o precedente para casos futuros, pero no
una nueva norma general con lo cual suplantaría al legislador. Al respecto,
tal y como Lon L. Fuller aclaró:13 “La corrección de obvios errores u
omisiones legislativas no significa suplantar la voluntad del legislador,
sino hacerla efectiva”.
2. Límites
Por “límites” de la legislación entendemos las restricciones explícitas e

implícitas propias de las formas en que ésta se puede organizar y realizar.
De este modo, en primerísimo lugar, tratamos de distinguir cuáles son las
funciones que se pueden asignar propiamente a los legisladores y cuáles
no. Lo anterior nos permitirá adelantar algunas luces acerca de los límites
de la legislación.
Por una parte, las funciones propias asignadas a los legisladores, dada su
naturaleza representativa, implican tomar decisiones políticas —por defi-
nición, ideológicas, pero no necesariamente subjetivas— o dependientes
de consideraciones políticas, como sería el caso de si el electorado está o
no de acuerdo con el producto o resultado de la legislación. En este sentido,
estas decisiones políticas que afectan a clases o grupos de personas se rela-
cionan no sólo con la discusión y aprobación de las reformas constitucio-
12 Cfr. Fuller, Lon L., “The Case of the Speluncean Explorers”, Harvard Law Re-
view, vol. 112, núm. 8, 1999, p. 1858 (publicación original: 1949; y hay versión en espa-
ñol: El caso de los exploradores de cavernas, Genaro R. Carrío, Buenos Aires, Abele-
do-Perrot, 1961, p. 31). (Reproducido en Suber, Peter, The Case of the Speluncean
Explorers. Nine New Opinions, Londres, Routledge, 1998, p. 14).
13 Ibidem, p. 1859: “The correction of obvious legislative errors or oversights is not
to supplant the legislative will, but to make that will effective” pp. 14 y 32).
278 IMER B. FLORES
nales, de las leyes y de sus adiciones o modificaciones, y la ratificación de

los tratados internacionales celebrados por el presidente de la República,
sino también con otras funciones, ya sea de colaboración con y de control
de otros poderes u órganos, así como de otros actores, tales como la apro-
bación del presupuesto y la fiscalización del gasto público.14
Por otra parte, hay funciones impropias para ser realizadas por los legisla-
dores, porque implican decisiones técnicas, las cuales, si bien no son necesa-
riamente apolíticas sí son independientes de consideraciones políticas, sin
importar si el electorado está o no de acuerdo con la decisión tomada. Es
más, por definición las decisiones de los jueces deben ser imparciales o, lo
que es lo mismo, técnicas, no políticas. Aunado a lo anterior, los problemas
jurídicos que H. L. A. Hart caracterizó como de la “textura abierta del len-
guaje”, tales como la ambigüedad y la vaguedad, así como las antinomias y
lagunas, los conflictos de reglas y las colisiones de principios, son resueltos
de manera técnica y no de modo político.15
En este sentido, las decisiones dirigidas a individuos —no a clases o
grupos de personas— y los precedentes, son decisiones técnicas y como
tales no políticas. Esto es verdad, porque per definitio las primeras no son
ni pueden ser generales; y, los segundos, aunque son expresados en tér-
minos más o menos amplios y tienen algún grado de generalidad, no son
una forma de legislación obligatoria para todos, tanto gobernantes como
gobernados, sino un criterio o precedente de interpretación e incluso de
integración para casos futuros con características particulares y concre-
tas, obligatorias para algunos de los operadores jurídicos, como son los
jueces, pero no necesariamente para todos. Al grado tal que si el legislador
está o no de acuerdo con el modelo o la pauta adoptada por el juzgador po-
drá ratificarla o reformarla al legislar en la materia, siempre y cuando esté
facultado para hacerlo. El legislador, además de estar facultado para legis-
lar —y, en su caso, para reformar la Constitución— y de seguir el procedi-
miento previsto para hacerlo, debe cumplir a cabalidad con “los principios
14 Por supuesto que el hecho de que estas decisiones sean primordialmente políticas
no quiere decir que algunas no sean a la vez técnicas —o tengan componentes técni-
cos— ni que no tengan que cumplir con los principios de racionalidad jurídica. Véase
Flores, Imer B., “The Quest for Legisprudence…”, cit., nota 4, pp. 37-38; y “Legispru-
dence: the Forms and the Limits of Legislation”, cit., nota 3. Véase también la ponencia
de Mora-Donatto, Cecilia, presentada en esta mismo obra.
15 Cfr. Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 7, pp. 121-132 , pp. 155-169,
pp. 124-136.
de racionalidad jurídica”, al obedecer —a la Lon L. Fuller— “las leyes im-

plícitas de la legislación” o “la moralidad interna del derecho”,16 y obser-
var —a la Norberto Bobbio— “los atributos esenciales y no-esenciales del
bon législateur”.17
III. LOS LÍMITES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
Tanto la promulgación de una ley como la realización de una reforma

constitucional implican como actividad o proceso el tomar decisiones polí-
ticas y como producto o resultado una norma general, abstracta, imperso-
nal y permanente. Por ende, a final de cuentas, son encargadas a poderes u
órganos que tienen una naturaleza democrática, electiva y representativa.
En cambio, las decisiones técnicas, como la del control de constitucionali-
dad, son encomendadas a poderes u órganos que no participaron en dichos
procedimientos, y que como tales pueden ser imparciales al decidir sobre
éstas, en especial, porque son independientes de las presiones políticas.18
Desde la célebre disputa entre Carl Schmitt y Hans Kelsen, misma que
comienza con la publicación del libro de aquél Der Hütter der Verfassung
—literalmente “El Protector de la Constitución”— y que continúa con la
16 Véase Fuller, Lon L., The Morality of Law, 2a. ed., New Haven, Yale University
Press, 1969, p. 39 (hay versión en español de la 1a. ed.: Navarro, Francisco, La moral del
derecho, México, Trillas, 1967). “Implicit Elements in Made Law”, The Anatomy of
Law, Nueva York, Frederick A. Praeger, 1968, pp. 91-110 (una selección fue reproduci-
da como: “The Implicit Laws of Lawmaking”, en Winston, Kenneth I. (ed.), The Princi-
ples of Social Order. Selected Essays of, Lon L. Fuller, Durham, North Carolina, Duke
University Press, 1981, pp. 158-168.
17 Véase Bobbio, Norberto, “Le bon législateur”, en Hubien, Hubert (ed.), Le rai-
sonnment juridique/Legal Reasoning/Die jurisdiche argumentation, Bruselas, Établisse-
ments Émile Bruylant, 1971, pp. 243-249.
18 Nótese que esto no quiere decir que los jueces no sean democráticos ni representa-
tivos por el simple hecho de no ser electos, lo cual es un hecho meramente contingente.
Es más, ser electos no es condición necesaria ni mucho menos suficiente para ser demo-
cráticos o representativos. Cfr. Flores, Imer B., “Assessing Democracy and Rule of Law:
Access to Justice”, en Peczenik, Aleksander (ed.), Proceedings of the 21st IVR World
Congress, Lund, Suecia, 12-17, agosto de 2003, Part I: Justice, Stuttgart, Franz Steiner
Verlag, 2004, pp. 151 y 152, y “Constitución, democracia y derecho: teoría constitucio-
nal y valores constitucionales”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 15,
2003, pp. 150-153 [hay una versión revisada en Serrano Migallón, Fernando (coord.),
Estudios jurídicos en homenaje a Antonio Martínez Baez, México, Porrúa-UNAM, Fa-
cultad de Derecho, 2004, pp. 134-137].
280 IMER B. FLORES
réplica de éste Wer soll der Hütter der Verfassung sein? —i . e. “¿Quién
debe ser el Protector de la Constitución?”—19 esta atribución —la de prote-
ger la Constitución— ha recaído por lo general en poderes u órganos juris-
diccionales, a la sazón: en el Poder Judicial, ya sea en la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, como en el caso de México; en un Tribunal Constitu-
cional, como en el caso de España; o bien, en lo que ha dado lugar a una
fórmula mixta, en una sala constitucional o de constitucionalidad, como en
el caso de Colombia.
Hasta ahí —a partir de las semejanzas entre la promulgación de la ley y
la realización de la reforma constitucional— no hay problema para conce-
bir tanto a una como la otra como objeto de control constitucional. Ahora
bien, las diferencias entre ambas parecen sugerir que el control de constitu-
cionalidad de una reforma constitucional queda o puede quedar en entredi-
cho. Al respecto, debemos traer a colación al menos dos distinciones:
La primera entre el titular de la facultad legislativa, es decir, el órgano o
Poder Legislativo —un poder constituido— y el de la facultad reformato-
ria, esto es el órgano o poder revisor de la Constitución, el mal llamado
“constituyente permanente”,20 un poder constituido, conformado por dos
poderes constituidos, a saber: el Legislativo y el federativo.
La segunda, entre el procedimiento en uno y otro caso, en México, aun-
que ambos parten del procedimiento legislativo ordinario, en la reforma
constitucional —como un procedimiento dificultado diverso al legislativo
ordinario y como tal extraordinario, aunque ciertamente parte de aquél—
se requiere además de una votación calificada de dos terceras partes, así
como la mayoría (simple) de las legislaturas de los estados.21
Por una parte, en lo referente al mal llamado “poder constituyente per-
manente”, también caracterizado como “poder constituyente constituido,
derivado o instituido”, para distinguirlo del “poder constituyente origina-
19 Cfr. Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas

especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, trad. de Manuel Sánchez
Sarto, Barcelona, Labor, 1931, y Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Consti-
tución…, cit., nota 11.
20 Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa,
1993, pp. 45-64.
21 En los Estados Unidos de América, país del cual adoptamos, o mejor dicho, adap-
tamos la formula, para ratificar las enmiendas a la Constitución se requiere no de una
mayoría simple de las legislaturas de los estados sino de tres cuartas partes, tal y como lo
consagra el artículo V.
rio”, habría que decir que ni es constituyente ni es permanente, sino consti-

tuido. Al respecto, Felipe Tena Ramírez anota:22
La separación en el tiempo del Poder Constituyente, autor de la Constitu-

ción, y de los Poderes constituidos, obra y emanación de aquél, no presen-
ta dificultad; en el momento en que la vida del primero se extingue, por
haber cumplido su misión, comienza la de los segundos. La diferenciación
teórica tampoco es difícil de entender: el Poder Constituyente únicamente
otorga facultades, pero nunca las ejercita, al contrario de los Poderes cons-
tituidos, que ejercitan las facultades recibidas del constituyente, sin otor-
gárselas nunca a sí mismos.
No obstante, este mismo autor apunta que el poder u órgano reformador o

revisor de la Constitución puede cumplir con una función constituyente. Su
equívoco se explica, pero no se justifica en el hecho de que distingue —ade-
más del “constituyente originario”— un “constituyente reformador” —al
que denomina “constituyente permanente”— y otro “constituyente revolu-
cionario”, los cuales en un momento dado podrían cambiar la Constitución
vigente en su totalidad por una distinta.23
Para reforzar que la naturaleza del poder u órgano reformador de la
Constitución es siempre la de un poder constituido y nunca la de un consti-
tuyente, y que como tal no habría problema para que sea objeto de control
por otro poder constituido, ofrecemos tres argumentos:
En primera instancia, un poder constituyente, por definición, es aquel
convocado ad hoc para crear una Constitución y de pasada —entre
otras— para ordenar u organizar jurídicamente el poder. Así que una vez
creada la Constitución y constituidos a su interior los poderes u órganos
del Estado el poder constituyente originario desaparece. En segundo lu-
gar, todos los poderes u órganos constituidos al interior de una Constitu-
ción —incluido el poder u órgano reformador de la misma— son como el
mismo nombre lo indica “constituidos”, y de ninguna forma pueden con-
fundirse con el “constituyente”. En tercer término, el poder u órgano re-
formador de la Constitución como poder constituido se integra a su vez
por dos poderes constituidos, a saber: el Legislativo y el federativo, pero
a diferencia de éstos que sí son permanentes, aquél no lo es.
22 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, cit., nota 20, p. 45.
23 Ibidem, pp. 45-74.
282 IMER B. FLORES
Ahora bien, del hecho de que en el proceso de reforma constitucional

participen dos poderes constituidos —el Legislativo y el federativo— no se
sigue que un poder constituido no los pueda controlar, ya sea el Poder Judi-
cial, a través de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en funciones de
tribunal constitucional, o un tribunal constitucional como órgano constitu-
cional autónomo. Claro está que en este último caso el argumento resulta-
ría más fácil y hasta más fuerte, porque no se trataría de uno de los poderes
constituidos tradicionales —el Judicial— controlando al poder u órgano
revisor de la Constitución integrado por el Legislativo y el federativo, sino
un poder u órgano constitucional autónomo el que ejercería el control.
Aunado a lo anterior, el poder u órgano revisor, al no ser un poder cons-
tituyente, sino constituido, tiene límites. Si bien, para casi todos los trata-
distas el constituyente, al ser originario, no tiene límites, habría que ade-
lantar la hipótesis de que para algunos hasta un poder constituyente tiene
límites. A guisa de ejemplo, el propio Tena Ramírez admite: 1) una limita-
ción inmanente: la finalidad de integrar un sistema u orden jurídico;24 2) li-
mitaciones históricas (o sociológicas): los derechos humanos y la división
de poderes;25 3) limitaciones políticas: los factores reales de poder,26 y 4) li-
mitaciones internacionales: el derecho internacional, en general, y la inter-
nacionalización de los derechos humanos, en particular.27
Por otra parte, en relación con la votación calificada de dos terceras par-
tes (de los individuos presentes), es decir, el 66.66%, y la mayoría (simple)
24 Ibidem, p. 27, “Si el fin de toda Constitución consiste en implantar un orden jurí-
dico, su primera y fundamental limitación la tiene en la determinación de establecer, no
la anarquía ni el absolutismo, sino precisamente un orden jurídico”.
25 Ibidem, p. 28. Véase artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, de 1789: “Tout societé dans la quelle la garantie des droits n’est pas assu-
rée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution”. (“Toda socie-
dad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes
establecida, carece de Constitución”).
26 Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 20, p. 28: “[E]l Constituyente no debe prescin-
dir de numerosos factores políticos, que condicionan el éxito de su obra”. Cfr. Lassalle,
Ferdinand, ¿Qué es la Constitución?, trad. de Wenceslao Roces, Buenos Aires, Siglo
XX, 1946, p. 62: “Se cogen esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de
papel, se les da expresión escrita y, a partir se este momento, incorporados a un papel, ya
no son simples factores reales de poder, sino que se han erigido en derecho, en institu-
ciones jurídicas, y quien atente contra ellos atenta contra la ley, y es castigado”, Madrid,
Cenit, 1931.
27 Tena Ramírez, Felipe, op. cit., nota 20, pp. 32-37. Véase La Declaración Univer-
sal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas y la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre de los países de América, ambas de 1948.
de las legislaturas de los estados, esto es el 50% + 1, habría que recordar

que conforme a lo previsto por el artículo 105 constitucional, para que la
resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tenga efectos ge-
nerales en algunos supuestos de las controversias constitucionales y en las
acciones de inconstitucionalidad, se requiere de la aprobación de una ma-
yoría de por lo menos ocho votos (de los once ministros), esto es, una vota-
ción calificada de 72.72%.28 En este sentido, el hecho de que una reforma
constitucional sea aprobada por una mayoría calificada no cancela por sí
sola la posibilidad de ser objeto de control; bastaría con que la decisión téc-
nica de control constitucional sea adoptada por una votación calificada su-
perior a la de la decisión política.
Por todo lo anterior, consideramos que tanto el procedimiento o forma
como el producto o fondo de la reforma puede ser objeto de control consti-
tucional, siempre y cuando sea controlado por un órgano independiente
que no participa en la misma, y que por ello puede ser imparcial al consta-
tar su constitucionalidad, sobre todo si requerimos de una votación califi-
cada mayor a la de la propia reforma constitucional para que ésta pueda te-
ner efectos generales.
1. La tipología de los límites de la reforma constitucional
La reforma constitucional tiene, como una especie del género legislación,

además de las limitaciones de ésta, sus propios límites. En primerísimo lu-
gar, en lo que sería una especie de límite competencial: el poder u órgano re-
formador o revisor de la Constitución está facultado precisamente para ello,
i. e. para adicionar o modificar una Constitución, no para destruirla o susti-
tuirla por otra. Al respecto, Emilio Rabasa, en 1912, en La Constitución y la
dictadura, formuló un argumento que mutatis mutando es vigente hoy en
día: la Constitución de 1857, en su artículo 127, autoriza “adiciones y refor-
mas, pero no destrucción constitucional de la Constitución”.29
28 Los casos en sí son lo de menos, lo que me interesa es establecer una racional en-
tre la votación calificada requerida para aprobar una reforma constitucional al interior del
poder u órgano reformador de la Constitución, de un lado, y para controlar la constitucio-
nalidad de la misma al interior del poder u órgano encargado de hacerlo, del otro.
29 Rabasa, Emilio, La Constitución y la dictadura. Estudio sobre la organización po-
lítica de México, México, Porrúa, 1990, p. 237 (el énfasis es original). Cfr. Cajas Sarría,
Mario Alberto, “La reforma constitucional: límites de la corte al congreso”, Precedente.
Anuario Jurídico. 2004, Cali, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad
284 IMER B. FLORES
De igual forma, la tipología de límites de la reforma constitucional com-

prende una gran variedad de clases o tipos, entre los cuales destacan:30
A) Absolutos. Impuestos por voluntad expresa del Constituyente, y

que como tales no se pueden superar al exceptuar un artículo, ca-
pítulo o título del ámbito de las reformas, y relativos, mismos que
sí se pueden superar, ya sean: temporales, permitidos después de
pasado cierto tiempo desde su promulgación o última reforma, y
circunstanciales, prohibidos bajo determinadas condiciones, pero
permitidos una vez que éstas ya no están presentes.
B) Autónomos. Incluidos en la misma Constitución, como podrían ser
las llamadas cláusulas de intangibilidad o cláusulas pétreas, y he-
terónomos, incorporados por fuentes distintas al propio texto cons-
titucional, como podrían ser los principios generales del derecho o
del derecho natural.
C) Explícitos. Formulados expresamente en el texto de la Constitu-
ción, e implícitos, derivados tácitamente de los anteriores, como
tales también se conocen como lógicos.
D) Formales. Referidos al procedimiento o la forma, y materiales o
sustanciales, relacionados con el contenido o el fondo en sí, como
tales también se conocen como axiológicos.
2. Los límites de la reforma constitucional
La Constitución mexicana no contiene límites explícitos ni materiales o

sustanciales, tales como las cláusulas de intangibilidad o cláusulas pétreas,
y tampoco tiene —según la mayoría de los tratadistas— límites implícitos
ni formales que se deduzcan o deriven lógicamente de los preceptos y de
los principios formulados en la Constitución. No obstante, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, al conocer del amparo en revisión promovi-
do por Manuel Camacho Solís, estableció un importantísimo criterio: “el
Poder Judicial Federal, a través del juicio de amparo, sí puede conocer de
ICESI, 2005, p. 15: “[E]l Congreso puede reformar la Constitución pero no le está permi-
tido sustituirla” (el énfasis es nuestro).
30 Está más que claro que las tipologías no son exhaustivas sino meramente indicati-
vas. Cfr. Vega García, Pedro de, La reforma constitucional, Madrid, Tecnos, 1985.
la constitucionalidad del procedimiento legislativo desarrollado para dar

vida a una reforma constitucional”.31 Con lo cual parece sugerir que el
poder u órgano reformador o revisor de la Constitución sí tiene límites
implícitos pero, en principio, solamente formales.
Cabe recordar que Manuel Camacho Solís promovió un amparo para
impugnar la reforma constitucional al artículo 122 de la Constitución, del
22 de agosto de 1996, misma que incluyó entre los requisitos para ser jefe
de Gobierno del Distrito Federal, uno que le impedía a él contender por di-
cho puesto de elección popular, al requerir: “no haber desempeñado ante-
riormente el cargo de jefe de gobierno del Distrito Federal con cualquier
carácter”.
Por su parte, el juez cuarto de distrito en materia administrativa del Dis-
trito Federal, que por razón de turno conoció del asunto, resolvió, por tra-
tarse de un amparo contra una reforma constitucional, por auto de 30 de
agosto de 1996, desechar la demanda, por ser en su consideración “notoria-
mente improcedente”. Sin embargo, el dolido interpuso la revisión y soli-
citó a la Suprema Corte que ejerciera su facultad de atracción para resolver
dicho recurso. Después de prolongadas y apasionadas sesiones, el 3 de fe-
brero de 1997 la Corte decidió —por una mayoría de seis votos contra cin-
co— revocar el auto del juez de distrito y le ordenó examinar la demanda
de garantías identificada bajo el expediente 207/96-AUX.
Desafortunadamente, antes de que el juez resolviera el fondo, el juicio
de amparo aparentemente se quedo sin materia, ya que en el ínterin se reali-
zó la elección de jefe de gobierno del Distrito Federal, motivo fundamental
por el cual el quejoso había solicitado el amparo y la protección de la justi-
cia federal. Por ello, el juez optó por sobreseer el asunto. Si bien esta deci-
sión puede considerarse como técnica y hasta como adecuada, al hacerlo el
juez dejó sin resolver no sólo la cuestión primaria de si procede o no el am-
paro contra una reforma constitucional, sino también la pregunta secunda-
ria, en caso de decir que sí procede, debería precisar si procede solamente
en contra de vicios formales o también materiales.
31 Góngora Pimentel, Genaro David, “¿Puede plantearse en juicio de amparo la in-

constitucionalidad del procedimiento de reforma constitucional? (El caso del señor Ma-
nuel Camacho Solís)”, Lex. Difusión y análisis, 3a. época, año III, núm. 24, junio de
1997, p. 6. Cfr. Carranco Zúñiga, Joel, “El juicio de amparo de Manuel Camacho Solís,
un nuevo enfoque constitucional”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 7,
2000, pp. 77-125, y Arteaga Nava, Elisur, “El amparo Camacho. La impugnación de una
reforma constitucional”, Alegatos, núm. 46, septiembre-diciembre de 2000, pp. 511-542.
286 IMER B. FLORES
Al respecto, uno de los ministros que formuló el proyecto de la mayoría,

al publicar las razones que lo llevaron a votar de esa forma, reconoció:32
De ahí que mientras la reforma constitucional no provenga de quien tiene

el poder de darla, la reforma es nula y, por tanto, inconstitucional, por vio-
lar precisamente las formalidades constitucionales para su expedición.
En otros términos, cualquiera que sea el contenido de la reforma, la
Constitución condiciona toda la creación del derecho, por cuanto no for-
marán parte del ordenamiento más que las normas material y formalmente
acordes con las prescripciones constitucionales. La Constitución opera así
un acondicionamiento negativo en cuanto que excluye la posibilidad de
que formen parte del ordenamiento jurídico normas que la contradigan.
Lo anterior parece sugerir que, al menos para él, el amparo procede con-
tra vicios tanto formales como materiales. Ahora bien, después de citar la
fracción I del artículo 103 constitucional: “Los tribunales de la Federación
resolverán toda controversia que se suscite: I. Por leyes o actos de la autori-
dad que violen las garantías individuales”, procedió a precisar que esta
norma sirve de “fundamento para que a través del juicio de amparo pueda
examinarse la constitucionalidad del procedimiento de reforma constitu-
cional”.33
Cierto es que su argumentación se funda en el hecho de que el silencio
acerca de “la procedencia expresa del juicio de amparo en contra del proce-
dimiento de reforma constitucional” no es un “problema insalvable”. Para
tal efecto, cubrir la laguna u omisión propone reconocer la naturaleza de
“ley”, en un sentido amplio, para incluir a la reforma constitucional, al rea-
lizar primero una interpretación extensiva y luego una integración analó-
gica a la par.34 Toda vez que el artículo 70 estipula: “Toda resolución del
32 Góngora Pimentel, Genaro David, op. cit., nota 31, p. 9.

33 Ibidem, p. 11.
34 Para reforzar este punto es conveniente recordar que este mismo argumento o ra-
zonamiento —a partir de una interpretación extensiva de la palabra “ley” para abarcar e
incluir el vocablo “constitución” y de una integración analógica a la par, por la identidad
de razón, entre la “reforma legal” y la “reforma constitucional”— ya ha sido fructífero
en el pasado: a falta de mención explícita o expresa acerca de quién está facultado para
presentar una iniciativa de reforma constitucional, a partir de lo previsto en la fracción F
del artículo 72 de la Constitución “En la interpretación, reforma o derogación de las le-
yes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación” se
aplica supletoriamente el numeral 71 de la misma, que establece: “El derecho de iniciar
Congreso tendrá el carácter de ley o decreto”. Resulta incontrovertible que

la reforma constitucional como resolución del Congreso tiene la forma de
una ley o decreto, y que como tal el amparo es procedente, en los términos
de la fracción I del artículo 103 de la Constitución, contra leyes —en gene-
ral— y contra reformas constitucionales —en particular— que violen ga-
rantías individuales.35
Una vez admitido tanto que la Constitución es una clase de ley como
que la reforma constitucional es un tipo de reforma legal: “Habría enton-
ces que reconocer que la vía del amparo está expedita para quien sufra
una afectación en sus garantías individuales por una reforma constitucio-
nal con violación al procedimiento establecido para tal efecto”.36 A partir
de lo anterior, el amparo procede cuando menos por vicios formales o en
el procedimiento. No obstante, el propio ministro recuerda:
[E]l Tribunal Constitucional es el único órgano constituido que, con el

arma de la jurisdicción, puede determinar el contenido de la voluntad del
constituyente, es decir, puede precisar de manera vinculante y definitiva
qué es lo que ha querido decir el constituyente cosa que no ocurre con
ninguno de los demás poderes.
Así, estimamos que si la Suprema Corte puede determinar el contenido

de la voluntad del poder constituyente, con mayor razón puede precisar la
del poder u órgano reformador de la Constitución, el cual es un poder cons-
tituido, y como tal podría verificar que el resultado de la reforma constitu-
cional se ajuste a lo dispuesto por la propia Constitución. En este sentido,
nos permitimos destacar por lo pronto un par de conclusiones —la segunda
y la quinta— del ministro:
Segunda. Si la reforma constitucional es la manifestación de un poder jurí-

dicamente regulado y sometido a límites (ya sean éstos materiales o for-
males), el control judicial de la reforma aparece como una exigencia ine-
ludible para garantizar el respeto de esos límites, que no es sino el respeto
de la propia normatividad de la Constitución.
leyes o decretos compete: I. Al presidente de la República; II. A los diputados y senado-

res al Congreso de la Unión; y III. A las Legislaturas de los Estados”.
35 Lo anterior, sin perjuicio de que el amparo también es procedente, en los propios
términos de la fracción I del artículo 103, contra “actos de autoridad que violen garantías
individuales”.
36 Góngora Pimentel, Genaro David, op. cit., nota 31, p. 11.
288 IMER B. FLORES
En efecto, ese control es perfectamente factible ante el órgano jurisdic-

cional en lo que respecta al procedimiento agravado de reforma. Se trata
sólo de un control formal, sobre el cumplimiento de los trámites estableci-
dos para la reforma, puesto que dicho procedimiento carece, en principio,
de límites materiales. En dicho procedimiento puede intervenir el poder
constituyente permanente apartándose de los requisitos y formalidades fi-
jados expresamente en el artículo 135 de la Constitución Federal, dando
lugar a alteraciones que provocan auténticas rupturas en el orden constitu-
cional.
Si bien, primero aclara que la reforma constitucional es el producto o re-

sultado de un poder constituido, y como tal, sujeto a límites, ya sean forma-
les o materiales; luego, precisa que en el caso de México, a falta, en princi-
pio, de límites materiales, se trata de un control formal, y como tal
solamente procede si el poder u órgano reformador de la Constitución se
aparta del procedimiento establecido. Un poco más adelante resalta:
Quinta. La procedencia del amparo que reconocemos, permite que haya

reforma constitucional, sí, pero con Constitución. De no realizarse la re-
forma constitucional conforme a la Constitución, no puede hablarse en pu-
ridad de la existencia de un régimen constitucional, sino más bien de un
pseudoconstitucionalismo.
De esta manera, para que podamos hablar de un régimen constitucional

—y no de una destrucción o ruptura constitucional— es imperioso que las
reformas constitucionales sean conformes a la Constitución. No obstante,
hasta aquí, el control de constitucionalidad —o la revisión de dicha confor-
midad— no procede necesariamente respecto del fondo o contenido de la
reforma constitucional, pero sí al menos de su forma o procedimiento.
Al respecto, debemos recordar que la reforma constitucional como un
procedimiento dificultado parte de las formalidades propias del proceso le-
gislativo ordinario, pero requiere de algunas más previstas en el texto del
artículo 135 de la Constitución:
Artículo 135. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada.

Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se re-
quiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes
de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas
sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.
El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán

el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido
aprobadas las adiciones o reformas.
De este modo, además de las formalidades propias del procedimiento le-

gislativo ordinario —contempladas en los numerales 71 y 72 de la Consti-
tución, tales como la presentación de la iniciativa por las autoridades— se
requiere de la aprobación por una mayoría calificada de dos terceras partes
de los individuos presentes en cada una de las Cámaras, de la mayoría sim-
ple de las legislaturas de los Estados y, finalmente, el cómputo de los votos
y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
Lo curioso del caso es que en el amparo de Manuel Camacho Solís, con
independencia de que se impugnara algún vicio de procedimiento durante
la discusión de la reforma constitucional, lo que se impugnaba en sí era el
contenido mismo de la reforma. Ésta le impedía a él acceder a un cargo o
puesto de elección popular equivalente a uno que antes no era electivo y
que había ocupado cuando dependía de la designación directa del presi-
dente de la República.
Con lo cual la reforma era violatoria en su perjuicio del derecho de su-
fragio pasivo, i. e. a ser votado para un cargo de elección popular, consa-
grado en la fracción II del artículo 35 constitucional. Aunado a lo anterior,
el producto o resultado de la reforma constitucional no cumplía con uno de
los elementos característicos de una ley, puesto que, además de ser general,
abstracta y permanente, debía ser impersonal, en lugar de ser personal y te-
ner un destinatario con nombre y apellido, y también resultaba violatorio
del principio de irretroactividad, al establecer una prohibición ex post facto
en perjuicio de una persona.37
37 Si bien consideramos que la reforma constitucional del 22 de agosto de 1996 es in-

constitucional en la parte que requiere “no haber desempeñado anteriormente el cargo de
jefe de Gobierno del Distrito Federal con cualquier carácter”. Paradójicamente, en tanto
que no se cambie el criterio de “interés jurídico” —y de pasada la relatividad de las sen-
tencias de amparo, la conocidísima fórmula Otero— los únicos que pueden reclamar di-
cha inconstitucionalidad para sí serían aquellos que habían ocupado ese cargo con ante-
rioridad a la reforma, y no con posterioridad. Es más, conforme a la doctrina de los actos
consentidos, en principio, estos últimos han aceptado tal requisito como parte de las re-
glas del juego aplicables. Nótese que no quiero decir que el requisito sea constitucional
para éstos, sino que tal como están las cosas no tienen interés jurídico para reclamar su
inconstitucionalidad.
290 IMER B. FLORES
Por supuesto que si permitimos que las reformas constitucionales se lle-

ven a cabo sin el menor respeto a las formalidades del procedimiento ni a
los principios más elementales de racionalidad jurídica, tales como “las le-
yes implícitas de la legislación” o “la moralidad interna del derecho”, y
“los atributos esenciales o no-esenciales del buen legislador” no estaría-
mos ante una reforma conforme a la Constitución sino frente a la destruc-
ción o ruptura constitucional o lo que es lo mismo, un seudoconstituciona-
lismo. Lo interesante del caso es que de un vicio en apariencia material
superviene uno formal y como tal el amparo es procedente.
Ahora bien, para reforzar el punto de cómo a partir de vicios aparente-
mente materiales supervienen formales y, en consecuencia, la reforma
constitucional sí es objeto de control de constitucionalidad, había que traer
a colación un caso reciente que se presentó en Colombia, para recordar tres
cosas:38
En primera instancia, la Constitución colombiana —a diferencia de la
mexicana— reconoce expresamente en su artículo 241 que la Corte Cons-
titucional tiene como función “Decidir sobre las demandas de inconstitu-
cionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios
de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de proce-
dimiento en su formación”.
En segundo lugar, la aprobación del Acto legislativo núm. 2 de 27 de
diciembre de 2004, expedido por el Congreso de la República, el cual
aprueba la reelección presidencial inmediata, y por tanto hace posible una
eventual candidatura del actual presidente de la República, y que además
ordena la expedición de una ley estatutaria para garantizar la igualdad en la
contienda electoral y los derechos de la oposición, vino a reabrir el debate
sobre la inconstitucionalidad de una reforma constitucional, por vicios no
sólo de procedimiento en su formación, sino también por otros vicios.
En tercer término, la jurisprudencia colombiana ha construido, a partir
de los vicios de procedimiento en su formación, un tercer concepto, entre
los límites formales y los materiales, a la sazón: los límites competenciales
o vicios de competencia. El quid del asunto es determinar si quien ejerce el
poder de reforma constitucional se excedió o no en sus facultades reforma-
torias, i. e. en sus competencias; si no lo hizo estamos ante una verdadera
reforma; en cambio; si se excedió en la misma, frente a una sustitución.
38 Véase Casas Sarría, Mario Alberto, op. cit., nota 29, pp. 13-48.
En resumidas cuentas, si bien no se puede demandar la inconstituciona-

lidad de una reforma constitucional por una violación material, sí es posi-
ble impugnarla por un vicio competencial: el poder constituyente autorizó
al poder u órgano reformador de la Constitución precisamente para que la
reformara, no para que la sustituyera por otra. En otras palabras, una cosa
es reformar un parte de la Constitución y otra sustituir un elemento defini-
torio de la Constitución.
En el caso concreto, entre otras cosas, además de vicios de procedimien-
to en sí, se argumentó —y se podría argumentar— que dos principios fun-
damentales —la garantía de los derechos humanos y la determinación de la
separación de poderes— habían sido comprometidos por la reforma. Al
permitir una eventual candidatura del actual presidente de la República,
para la elección inmediata posterior, se atenta no sólo contra la igualdad en
la contienda electoral entre todos los eventuales candidatos a la presiden-
cia, sino también contra el régimen presidencial acotado o limitado y el
equilibrio de poderes. En pocas palabras, se sustituyó la igualdad en la con-
tienda —a pesar de ordenar la expedición de una ley estatutaria— por la
inequidad en la misma y el sistema presidencial con equilibrio de poderes
por un presidencialismo más fuerte sin tantos equilibrios.
Aunado a lo anterior, consideramos que el actual presidente de la Re-
pública, el cual fue electo para un solo periodo sin posibilidad de reelec-
ción inmediata, no se puede ver beneficiado por una aparente reforma
constitucional que implica una sustitución de la misma. Sobre todo por-
que ésta violenta, más que el principio de irretroactividad, la división
temporal del poder, al permitir que a través de una eventual candidatura a
la presidencia el actual presidente pueda extender su permanencia y hasta
perpetuarse en el poder, en especial, dada la sospecha de inequidad en la
contienda electoral.
La cuestión es que la reforma constitucional no cumplió con uno de los
elementos característicos de una ley, puesto que, además de ser general,
abstracta y permanente, debía ser impersonal, en lugar de ser personal, al
tener un destinatario con nombre y apellido. De tal suerte, para que la re-
forma fuera constitucional, bastaría con introducir la reelección presiden-
cial inmediata, pero no podría entrar en vigor para la elección siguiente, si-
no para una subsiguiente, para evitar que la reforma fuera tildada de
personal, en lugar de ser verdaderamente impersonal.
292 IMER B. FLORES
IV. CONCLUSIÓN
Para finalizar, solamente nos resta hacer explícitas nuestras conclusio-

nes ya implícitas:
— Primera. La reforma constitucional es una forma de legislación,

es decir, una especie de un género, y como tal está sujeta a los
mismos límites que el resto de la formas de la legislación.
— Segunda. Las reformas constitucionales cuentan con límites im-
plícitos, si bien no necesariamente son materiales, sí al menos
son formales, lo cual ha dado lugar al reconocimiento de límites
competenciales o vicios de competencia.
CONSTITUCIONALISMO Y GLOBALIZACIÓN
José GAMAS TORRUCO
SUMARIO: I. ¿Qué es la globalización? II. Sociedad. III. Sistema econó-

mico. IV. Movimientos migratorios. V. Sistema jurídico internacional.
VI. Derechos humanos. VII. Democracia. VIII. Comunicación e infor-
mación. IX. Medio ambiente. X. El tercer mundo. XI. Constituciona-
lismo. XII. Bibliografía.
La presente ponencia intenta reseñar cómo el proceso denominado uni-

versalmente “globalización” está afectando las estructuras sociales y po-
líticas del Estado-nación; hacer el recuento de las reacciones que se han
dado en las Constituciones, así como el papel de éstas ante los cambios,
y destacar la iniciativa que corresponde a la sociedad en el nuevo orden
que se está construyendo.
I. ¿QUÉ ES LA GLOBALIZACIÓN?
La globalización es un proceso dinámico de interrelación permanente y

creciente entre las sociedades humanas, tradicionalmente identificadas co-
mo nacionales, estructuradas dentro de sistemas políticos conformados en
la figura del Estado-nación. El conjunto de grupos particulares avanza
hacia la formación de un sistema social planetario.
El término “globalización” ha sido utilizado con diversos sentidos, am-
plios o restrictivos, para calificar un proceso que afecta la complejidad so-
cial entera o sólo parte de ella e incluso limitándolo a un sector específico;
se le ubica, además, dentro de distintas coordenadas históricas.
Es necesario por ello hacer algunas precisiones.
1) La globalización no es un fenómeno nuevo, sino la resultante de un
proceso, consecuencia del desarrollo de las comunicaciones, de la tecnolo-
293
294 JOSÉ GAMAS TORRUCO
gía y de los intercambios. Se inicia en la etapa de los grandes descubri-

mientos, se prolonga con la incorporación de América al mundo occidental
y la extensión de Europa a otros continentes. El proceso experimentó una
primera gran aceleración en las décadas precedentes a la Primera Guerra
Mundial, en que se incrementaron los intercambios; se interrumpió entre
los dos grandes conflictos bélicos del siglo XX y cobró un ímpetu inusita-
do a partir del final de la segunda gran conflagración hasta el día de hoy.
Ha sido generado e impulsado por Occidente, y se complementó con la ex-
tensión de sus instituciones políticas y económicas a las sociedades antes
organizadas dentro del comunismo.
La globalización no es un fenómeno nuevo, sino una resultante de la
evolución humana, y como tal aparece como fenómeno histórico dado ine-
vitable.
2) La globalización se identifica hoy como una etapa del capitalismo. Es
indudable el papel que el sistema económico está jugando en el interior de
los Estados y en el de las relaciones entre ellos.
Sin embargo, hay fenómenos específicos: las redes de comunicación
electrónica; los problemas de seguridad estatal; el desplazamiento de per-
sonas y grupos étnicos; la protección del medio ambiente; la preocupación
humanitaria y por los derechos humanos; el papel de la mujer; la protec-
ción infantil; los problemas de salud; los movimientos religiosos; la evo-
lución del derecho internacional; la conciencia de los derechos humanos;
la democratización; etcétera. Todos ellos se desarrollan entre las diversas
sociedades al margen de la problemática económica, aunque en necesaria
interrelación con ella, como ocurre con todo fenómeno social.
La globalización tiene un importantísimo contenido económico, pero
no se identifica con él; es un proceso múltiple con todos sus elementos in-
terrelacionados.
3) La globalización multiplica los cambios en el interior y abre al mismo
tiempo las sociedades hacia el exterior. En algunos sectores se comienza a
pensar el mundo como un solo lugar.
La globalización afecta a cada sociedad en particular en todos los ele-
mentos integrantes de su estructura y funcionamiento internos. Obviamen-
te, hay diferencias de grupo a grupo; operan en el proceso circunstancias
propias de cada uno de ellos. Quienes se manifiestan enemigos de la globa-
lización y la condenan, lo hacen por los efectos negativos producidos en
uno o varios de dichos componentes sin considerar los efectos positivos
que se dan en los demás.
CONSTITUCIONALISMO Y GLOBALIZACIÓN 295
La globalización está produciendo efectos positivos y negativos según

afecte a las diversas sociedades y en su interior a cada sector.
La sociedad burguesa ganó el poder al monarca absoluto desde de las
grandes revoluciones de los siglos XVII y XVIII, y creó al llamado Estado-
nación como su sistema político. Las sociedades occidentales experimen-
taron un proceso de integración dentro del ethos del nacionalismo. El con-
cepto “nación” no es otra cosa que la designación de una sociedad integra-
da que alcanza un nivel de identificación histórico-cultural propio. Por ello
utilizamos indistintamente ambos términos (sociedad y nación), aunque
por costumbre este último ha adquirido un claro perfil político.
La sociedad ha experimentado serios cambios internos. En principio rei-
vindicó derechos para la elite; tuvo más adelante que acceder a las deman-
das democráticas y sociales de otros estratos; absorbió a la clase trabajado-
ra y finalmente, se enfrenta a las pretensiones de una creciente pluralidad
de grupos en su interior.
Sociedades en principio con una clara identificación nacional, están hoy
día experimentando el surgimiento de nuevos grupos y demandas particu-
lares, principalmente étnicas y regionales, pero también de otros intereses
e identidades que se refuerzan con elementos culturales provenientes del
exterior y con contactos extranacionales.
El Estado-nación se formó, con sus perfiles actuales, desde fines del si-
glo XVII y principios del XIX como superación del absolutismo y se sostu-
vo como el sistema político de la sociedad del siglo XX. Se estructuró den-
tro de la sociedad burguesa y la economía de mercado; surgió como
creación de aquella que le otorgó el monopolio de la fuerza; se solidificó
como una organización al margen de la sociedad y en ocasiones en contra-
posición con ella; la sociedad hubo de reclamar su lugar de destinataria de
los beneficios que debe recibir del sistema político.
Los logros del Estado-nación no son pocos: equilibró los intereses de la
empresa con las demandas del movimiento obrero; extendió los derechos
laborales e implantó programas de seguridad social; la estabilidad lograda
reforzó su legitimidad; se abrió a la participación política y reconoció la
pluralidad creciente de la sociedad; superó el reto antidemocrático del fas-
cismo y se impuso al desafío económico y político del comunismo; solidi-
ficó y enriqueció la cultura política que lo sustenta. Se ha acercado a la so-
ciedad. La distancia entre las actitudes y actividades de los gobernantes y
los juicios y valores políticos de los gobernados se ha reducido en un am-
biente de libertad. Los gobiernos han visto que su necesidad de legitimidad

requiere ser ampliada. La responsabilidad de los funcionarios públicos, su
aceptación del deber de atender y esforzarse por cubrir las demandas socia-
les y su alternancia en el ejercicio del poder constituyen el marco cotidiano
de la vida social.
El reconocimiento de los derechos humanos, su protección y la imparti-
ción de justicia, se han visto en gran medida satisfechos a través de órganos
especializados independientes de los políticos, que no sólo han alcanzado
altos niveles de profesionalismo, sino también prestigio, confianza y credi-
bilidad sociales.
En todo este esquema conviene destacar el respeto que se tiene y el valor
que se da a la crítica abierta proveniente de cualquier sector social y que
encuentra canales accesibles para su expresión.
El Estado-nación se conmueve ante cambios internos generados en la
sociedad que lo conforma e influencias externas de diversa naturaleza y
origen. Su papel integrador, distributivo de bienes sociales y regulador se
encuentra cada vez más condicionado. Ante una sociedad pluralizada, más
demandante, con mayores espacios de libertad e intercomunicada con el
exterior, el Estado tiene por fuerza que reforzar su legitimidad en el con-
senso y adaptarse a los cambios inevitables
El derecho enfrenta esta nueva problemática. Son necesarios nuevos en-
foques, la actualización o reelaboración de conceptos y la propuesta de fór-
mulas que favorezcan que los cambios inevitables que ya se están dando y
los que se produzcan, se logren sin trastornos dentro de los valores univer-
sales ya alcanzados de participación, respeto a los derechos humanos y jus-
ticia para todos.
Son las Constituciones la expresión de las voluntades nacionales, y su
papel en la construcción de instituciones es determinante. Es a través de las
Constituciones como tienen que irse recogiendo y previendo los cambios.
La Constitución es la manifestación de la soberanía, entendida como ca-
pacidad de autodeterminación que la nación se reconoce y atribuye a sí
misma para crear y mantener un orden jurídico propio. La nación es la ins-
tancia suprema en el interior del Estado-nación, creando una jurisdicción
única; es independiente en el exterior, de donde no admite intervención ni
reconoce subordinación alguna; esta última se manifiesta con la expresión
bien conocida —aunque impropia— de “soberanía de Estado”, resabio
proveniente de la paz de Westafalia, en 1648, cuando el Estado y el monar-
ca absoluto aún se identificaban, y antes que la Ilustración y sus revolucio-
nes burguesas ubicaran la decisión suprema en la nación y conforman al

Estado como persona jurídica con derechos y obligaciones.
Ante los cambios que se están generando en la sociedad, dadas su evolu-
ción interna y las influencias externas, las nuevas realidades reclaman el
ajuste de los textos manteniendo los principios rectores del orden pero con
mayor participación y legitimación en los consensos más amplios que pue-
dan lograrse.
II. SOCIEDAD
Las sociedades contemporáneas han experimentado cambios importan-

tes. Son más complejas, demandantes y abiertas al exterior.
Las identidades étnicas se perfilan con energía e incluso con agresividad
demandando reconocimiento de sus caracteres distintivos. Grupos de ori-
gen genético y formación cultural distinta exigen el uso oficial de su len-
gua propia, el reconocimiento de su cultura y mayores espacios de decisión
dentro del conjunto. A veces el rechazo de su existencia ha dado lugar a
crímenes de lesa humanidad: Yugoslavia, Ruanda-Burundi y Sudán. En
otras ocasiones ha conducido al rompimiento de lo que parecían sólidos es-
tados: antigua URSS, Checoslovaquia y Etiopía-Eritrea. Hay también ca-
sos de conflicto latente: Québec en Canadá.
En ocasiones el factor étnico está unido al religioso; en otras, la división
religiosa en sí misma es un factor de división interna que afecta la unidad
nacional como ocurre en Irlanda del Norte.
Aun en sociedades étnica y culturalmente homogéneas se está presentan-
do hoy el fenómeno de las subculturas: la formación de grupos múltiples con
identificación propia, con intereses, propósitos y acciones definidas: asocia-
ciones gremiales, conglomerados regionales, Iglesias de distinta religión,
organizaciones privadas con aspiraciones generales o en defensa de un va-
lor común: la vida del embrión, las preferencias sexuales, la defensa del
ambiente, la igualdad de los géneros, la protección de los minusválidos y
de los niños, la exigencia de justicia social… Un individuo se identifica
con valores diversos y se define en función de ellos; cada uno pertenece a
varios grupos según sus perspectivas del mundo. Las lealtades se dividen.
Nuevos estilos de vida enganchados a dichos valores reclaman espacios
propios.
Otro fenómeno son las autonomías regionales en el interior de un Esta-

do-nación sustentadas en intereses de explotación y aprovechamiento de
recursos. Exijen éstas un grado importante de reconocimiento.
Hay conflicto de valores: nacionalismo, regionalismo y etnicidad; dere-
cho vigente y órdenes morales o religiosos; integración y reconocimiento
de subculturas, etcétera.
No hay que olvidar a las “clases sociales”. Las sociedades contemporá-
neas proclaman el principio de la igualdad jurídica, y en mayor o menor
medida se atienen a él. Sin embargo, hay desigualdad en la medida en que
categorías diferentes de individuos y familias tienen acceso distinto a los
beneficios generales. Estas categorías guardan en su interior patrones co-
munes de cultura, un cierto “estilo de vida” identificado, compartido y
ciertamente distintivo.
Las diferencias económicas en el interior de las sociedades es notable.
La distribución de la riqueza patrimonial, la propiedad de los activos y el
nivel de ingreso por individuo o familias presentan enormes desigualdades
en todos los países, pero principalmente en los que llegamos tarde a los
procesos de industrialización y de desarrollo liberal y democrático. Lo más
dramático es que las desigualdades se están agravando.
En estrecha conexión con el problema económico está el educativo. To-
do individuo requiere ser dotado de un haz de conocimientos, habilidades,
valores y conducta, para desempeñar las tareas sociales. El proceso educa-
tivo tiene funciones de gran importancia como la transmisión de la cultura
e integración, principalmente. Sin embargo, la igualdad en oportunidades
educativas está ligada, pese a la gratuidad, a la situación económica de la
familia en la que se nace. Es evidente que el esfuerzo realizado no es sufi-
ciente para superar las ventajas que da la riqueza o el nivel educativo supe-
rior de los padres.
El aumento en las demandas plantea una posición de exigencia de una
mayor participación que reconozca las identidades.
Hay tensión entre la sociedad general y los grupos particulares, entre la
cultura general y las subculturas. Hay también tensión entre la sociedad y
su propio sistema político, porque aunque éste es una creación social, una
vez conformado tiende a generar sus propios intereses y a monopolizar no
sólo el poder, sino también las decisiones.
Los medios de difusión, cine, prensa, televisión e Internet, han favoreci-
do la expansión de la información de todo tipo. Se recibe ésta, se asimila y
procesa. Se definen ideas y patrones de vida que se universalizan y derivan
en nuevas identificaciones y lealtades. Se tiende a formar una cultura uni-

versal. Se generaliza la creencia en los derechos humanos, el valor de la so-
ciedad participativa y la preocupación por el bienestar, por erradicar la en-
fermedad, la violencia y la pobreza. Se crean y difunden elementos que
conforman una cultura popular en la moda, la comida, la música, los
patrones de conducta.
Por otra parte, pese a las nuevas identidades que se desarrollan en su in-
terior, las sociedades tratan de preservar su propia cultura en reacción al
avasallamiento de las influencias externas a base de identificación de valo-
res, tradiciones e historia compartidos.
Occidente industrializado domina, pero extensas zonas quedan aún re-
zagadas de los beneficios del proceso y expuestas a formas de pensar y de
vivir propias de las que ya superaron las carencias elementales. Se generan
nuevas necesidades y se despierta la conciencia traducida en demandas ca-
da vez más frecuentes y con mayores contenidos. Hay impaciencia por la
lentitud o insuficiencia en las respuestas.
¿En qué medida los sistemas políticos han reconocido los cambios? La
sociedad occidental ha demostrado un amplio margen de aceptación de las
diferencias que surgen dentro de ella y ha asimilado la heterogeneidad. Es
por ello una sociedad plural, abierta, en el sentido de que respeta ella mis-
ma mayores espacios de libertad. Se le denomina con frecuencia “sociedad
civil” para identificarla y aislar su acción de lo político y de lo económico.
¡Otro término para añadir confusión!
El espacio ganado en el hemisferio norte por la sociedad es un hecho,
pero en los países en vías de desarrollo la sociedad es aún débil y suscepti-
ble de ser sujeta a fenómenos de sujeción al poder. Es inminente, antes que
nada, su fortalecimiento como entidad rectora y su mayor participación en
la toma de decisiones.
¿En qué forma ha respondido el derecho a las nuevas demandas de la
sociedad? El constitucionalismo ha comenzado a abrirse paso al reconoci-
miento de la pluralidad étnico-cultural y ha encontrado fórmulas: la acep-
tación en la Constitución del Reino de España de 1978 del estatuto de las
autonomías regionales; la “devolución” o descentralización política y ad-
ministrativa del Reino Unido en Gales y Escocia en 1997; la adopción en
Bélgica, en 1994, del Estado federal con la singularidad del reconocimien-
to de comunidades lingüístico-culturales, regiones y regiones lingüísticas
con órganos y competencias definidas para ellas. No dejan de plantearse
problemas por el reconocimiento interno de minorías étnicas, sea por un

proceso histórico ya consolidado (rusos en Países Bálticos) o segundas ge-
neraciones de inmigrantes que se aceptaron como mano de obra y que coo-
peraron a la consolidación económica de los países anfitriones (Estados
Unidos de América, Francia, Alemania, Australia).
Otro fenómeno que se está dando se localiza en las Constituciones ibe-
roamericanas a favor de los pueblos y comunidades indígenas otorgándo-
les mayor o menor grado de autonomía. Los reconocimientos constitucio-
nales van desde la aceptación lingüística y cultural, la acción afirmativa, o
sea, medidas compulsivas a favor de las minorías, hasta los estatutos de au-
tonomía.
Se avanza en el reconocimiento de la diversidad regional. Hay actual-
mente en Europa cincuenta regiones en 27 países que han formado ya una
Asamblea de Regiones Europeas y un Comité de Regiones de la Unión Eu-
ropea.
La asociación de individuos con propósitos comunes es un hecho; en
general, las Constituciones nuevas están inscribiendo y las antiguas refor-
mándose para incluir la prohibición de la discriminación. El reconocimien-
to de grupos se ampara en el derecho de asociación.
Las diferencias religiosas se han diluido, y la libertad de cultos se ha
universalizado; aun cuando hay aún religiones oficiales declaradas y pre-
tensiones de abolir el Estado laico, son manifestaciones estas últimas de un
preocupante fundamentalismo religioso que no reconoce latitudes.
Las diferencias económicas existentes en el interior de las sociedades
—y entre los países— constituyen el problema más serio que hoy por hoy
enfrenta la humanidad. Nos referiremos a él más adelante. El constitucio-
nalismo ha buscado hacer su parte estableciendo los principios de regula-
ción económica en la propia ley suprema, extendiendo los derechos socia-
les e inscribiendo y elaborando doctrinariamente otros nuevos, llamados
de “solidaridad” o de “ tercera generación”.
Comienza a ganar terreno el principio de la subsidiaridad. El sistema
político es subsidiario de la sociedad. Es decir, suple o fortalece a aquélla
exclusivamente en las acciones y responsabilidades que por sí misma no
puede ejercer.
La idea de soberanía permanece, pero su ejercicio condicionado al
acuerdo se hace más difícil en la medida en que una sociedad diversificada
los consensos son más difíciles de lograr. La otrora llamada “voluntad ge-
neral” ha adquirido un carácter que sus autores y defensores no previeron.
III. SISTEMA ECONÓMICO
Dentro de la sociedad, el sistema económico ha alcanzado enormes di-

mensiones y está imponiendo sus reglas.
El capitalismo ha visto que el sistema alterno que le discutía sus bases de
sustentación, fundándose en la propiedad social de los medios de produc-
ción y la conducción estatal y planificada del beneficio colectivo, se hun-
dió estrepitosamente.
El gran capital es influyente por los recursos propios que ha acumulado
y porque las decisiones de los empresarios repercuten en la sociedad. El
éxito de un gobierno depende en gran medida del crecimiento económico,
del alto empleo y del poder adquisitivo de los salarios. Por ello son esen-
ciales los logros de las empresas. El sistema económico es fundamental
dentro del Estado.
El capitalismo se ha extendido universalmente en beneficio de los paí-
ses industrializados y con beneficios desiguales para aquellos que están en
vías de desarrollo.
1) Intensificación de los intercambios comerciales entre Estados-na-
ción. En 1972 los intercambios de mercancías y servicios entre los Estados
a nivel mundial representaban 200, 000 millones de dólares; hoy represen-
tan una cifra cercana a los 8, 000, 000 de millones de dólares. Desde el final
de la Segunda Guerra Mundial hasta el día de hoy, el comercio internacio-
nal ha pasado del 7% al 21% del ingreso mundial; o sea, se ha triplicado.
En los últimos años el crecimiento ha sido significativo en el área de ser-
vicios. Las barreras arancelarias en el mismo periodo han caído del 40%
al 6%.
El volumen de transacciones monetarias alcanza la cifra espeluznante
de 1, 500, 000 de millones de dólares al día. Esta cifra implica un incre-
mento de ocho veces más el de hace 20 años.
Pese a la complejidad que han experimentado las relaciones económicas in-
ternacionales, el comercio sigue siendo el método principal de análisis y valo-
ración de la economía internacional; la inversión extranjera directa tiene fina-
lidades comerciales, y el capital financiero sigue a las empresas exportadoras.
Se sigue venerando la explicación de David Ricardo basada en ventajas
comparativas que conducen a cada país a la especialización, a la división
del trabajo y a incrementar la producción y obtener intercambios ventajo-
sos que a su vez benefician a otros y a la comunidad internacional entera.
La extensión del mercado favorece también la acumulación de capital y el
enriquecimiento equilibrado de todos. En su versión moderna incluso se ha

sostenido que el comercio sin barreras arancelarias conduciría a la iguala-
ción mundial del precio de los factores.
Sin embargo, los hechos muestran otras realidades: la tecnología com-
pensa desventajas comparativas; las dos terceras partes del comercio mun-
dial se concentran en los países más ricos, la triada Estados Unidos, Unión
Europea y Japón; se desarrolla un intercambio de productos similares que
todos ellos fabrican y en un buen porcentaje dentro de las gigantescas em-
presas multinacionales. Pero además, en los tres casos se mantienen prote-
gidos sectores enteros de sus economías, impidiendo las importaciones y
limitando así los supuestos beneficios generales que los exportadoras go-
zarían aprovechando las ventajas comparativas.
Por último, someter abruptamente a un país en desarrollo a la apertura
comercial desconoce la circunstancia histórica de que todos los países in-
dustrializados, en los comienzos del proceso, protegieron sus factorías con
barreras arancelarias.
2) Producción extraterritorial de bienes y servicios. Las empresas del
capitalismo industrial solían tener sus bases productivas en un Estado-na-
ción, y desde ahí exportaban hacia mercados externos de los que a su vez
obtenían la materia prima necesaria.
Hoy, las empresas se han desarrollado como unidades internacionales
de producción instalando plantas fuera del país de origen, sea buscando lo-
calización de recursos (mano de obra barata fundamentalmente), sea la cer-
canía al mercado del país anfitrión o a otros de los que este último forma
parte; aprovechando ventajas fiscales o evitando los aranceles de aquél; o
simplemente por estrategia, anticipando inversiones de empresas competi-
doras. Se les denomina “empresas transnacionales”. La mayor parte de
ellas tienen su base inicial en los países industrializados.
La línea de producción (fabricación, ensamblaje, terminado) se lleva a ca-
bo en diversos Estados-nación. La ubicación de las plantas se determina por
la estrategia global de las empresas que utilizan asociación con capitales lo-
cales, subcontrataciones o licencias de producción con indiscutible benefi-
cio a las economías del país anfitrión. Si estas posibles ventajas no son debi-
damente previstas se corre el riesgo de que, pasados los años iniciales, los
beneficios de las empresas repatriadas excedan la inversión inicial.
Los recursos utilizados por estas empresas constituyen la inversión ex-
tranjera directa, cuyo mayor volumen se realiza casi en partes iguales en-
tre Estados Unidos y la Unión Europea y en menor proporción en áreas
determinadas: el sureste asiático, América Latina (México, Brasil y en

menor proporción Argentina) y en forma creciente China en la produc-
ción de bienes e India en la de servicios (este último se está convirtiendo
en el primer productor de sistemas de cómputo —software— en el mun-
do). Recientemente la Europa del Este, anteriormente comunista, ha
abierto sus puertas.
Las empresas transnacionales, relativamente reducidas en número, son
la fuente principal del desarrollo tecnológico, operan economías de escala
que prolongan la productividad de los factores con que producen y consti-
tuyen, en consecuencia, oligopolios que controlan el mercado mundial y li-
mitan a las empresas nacionales al papel subsidiario en enormes conglo-
merados industriales transnacionales.
En defensa de las economías nacionales, se han establecido límites jurí-
dicos —incluso a nivel constitucional— a la inversión extranjera directa.
Incluso hay renglones de la economía que se reservan como sectores estra-
tégicos a los Estados. La presión del capital internacional sobre ellos es
enorme.
Las empresas transnacionales concentran así un enorme poder económi-
co, y son en gran medida responsables sólo ante sí mismas. Cuentan siem-
pre con el apoyo de sus gobiernos.
3) Movimientos extraterritoriales del capital financiero: una enorme
masa monetaria que parece haber cobrado vida propia se mantiene o se
desplaza de un mercado financiero a otro, según las circunstancias, favora-
bles o no al beneficio y la seguridad.
La reconstrucción de Europa, después de la Segunda Guerra Mundial, se
hizo con financiamiento estadounidense en dólares. Los bancos centrales
europeos constituyeron sus reservas en esa moneda. Los ingresos de la
URSS en dólares se depositaron en bancos comerciales europeos, y no en
Norteamérica, el enemigo en la Guerra Fría, por temor a los eventuales con-
gelamientos de fondos. Se formó así el mercado llamado del “eurodólar”.
En 1973 los países árabes, productores de petróleo, aumentaron el precio
del energético; los fondos obtenidos se depositaron en ese mercado aumen-
tando la disponibilidad de recursos que se utilizaron como préstamos a los
países en desarrollo. Se formó así el mercado llamado del “petrodólar”.
A principios de los años setenta el abandono de la liga del dólar con el
oro y de los tipos de cambio fijos por un sistema de tasas flotantes flexibi-
lizaron la circulación hasta entonces restringida de capitales a nivel mun-
dial. Los excedentes de capital de los países industrializados buscaron me-

jores rendimientos. Aparecen los fondos de inversión e instrumentos so-
fisticados para cubrir el capital financiero contra riesgos; los mercados in-
ternos se desregulan; los avances en la comunicación incrementan el grado
de integración internacional de los mercados.
La depresión mundial producto del aumento en los precios del petróleo,
la caída posterior del precio del energético y la elevación de las tasas de in-
terés que el gobierno de los Estados Unidos decretó para combatir la infla-
ción interna, produjeron la crisis mexicana de 1982, una deuda externa que
rebasa la posibilidad actual de pago, que se extendió a todos los países deu-
dores, víctimas de la bonanza de los mercados financieros.
Como el capital financiero busca colocación, ésta se rige exigiendo las
mejores tasas de interés alcanzables y economías en crecimiento estables,
con garantías a la libre empresa y que sigan las reglas del juego reconocidas.
La crisis de México de 1994 y de los países asiáticos de 1997, fueron re-
sultado de una fuga de capitales al exterior. En los dos casos las economías
se apartaron de las reglas ortodoxas de la macroeconomía, lo que propició
la catástrofe. Lo mismo han sufrido Brasil y Argentina.
Al terminar el siglo, 1, 500, 000 de millones de dólares se movían en
los mercados cambiarios diariamente, diez veces más que a principios de los
años noventa. La cifra del capital financiero se estima en 20, 000, 000 de
millones de dólares. Respecto de 1990, diez veces más. Las solas transac-
ciones financieras, 400, 000, 000 de millones de dólares anuales, exceden
el valor del PIB mundial.
Los gobiernos han perdido autonomía en el manejo de sus finanzas in-
ternas, y cualquier medida imprudente o simplemente alejada de los
parámetros que a nivel internacional se consideran propios de una econo-
mía “segura”, puede producir una severa crisis interna.
4) Sistema económico internacional. Desde el final de la Segunda Guerra
Mundial se establecieron las bases de un sistema económico internacional
con base en dos organizaciones: el Banco Mundial (Banco Internacional de
Reconstrucción y Fomento) el Fondo Monetario Internacional así como un
convenio de libre comercio y disminución de tarifas arancelarias, el GATT
(Acuerdo General de Comercio y Aranceles). El sistema se formó en Breton
Woods, entre los representantes de los países industrializados. La intención
fue regular en lo posible el capitalismo y cerrar el bloque occidental frente al
comunismo expansionista que postulaba y practicaba un sistema distinto en
la economía y la política. Se protegió la disponibilidad de capital, la estabi-

lidad monetaria y un intercambio ordenado de mercancías y servicios.
El sistema de Breton Woods ya no existe. Comenzó a deshacerse al re-
nunciar Estados Unidos de América a la convertibilidad del dólar en oro y
acordarse las tasas de cambio flotantes; pero sus propósitos se han mante-
nido y también los intereses económicos del hemisferio norte sobre el resto
del planeta.
La corriente preponderante que orienta hoy al sistema capitalista es una
aplicación de los principios de la economía clásica, conformando un pro-
grama de política económica. Se le conoce como “neoliberalismo”.
Se basa en un modelo teórico explicativo elaborado por Frederich von
Hayek y Milton Friedman, ante las crisis de los “setenta” y en crítica a la
economía llamada “keynesiana”, que dio, después de la Primera Guerra
Mundial, un papel al Estado como regulador de los ciclos económicos ( ex-
pansiones excesivas y depresiones) a través de su política monetaria y fis-
cal y como proveedor de servicios sociales (el Estado de bienestar).
La baja productividad industrial, la disminución en el beneficio de las
empresas, la sorprendente combinación simultánea de tal estancamiento
económico con inflación, la crisis subsecuente de los países deudores, hi-
cieron pensar que el sistema económico mundial requería reformas urgen-
tes y radicales que se llevaron a cabo en el interior los gobiernos de Ronald
Reagan en Estados Unidos y Margaret Tatcher en el Reino Unido. Con tal
impulso, los organismos financieros internacionales impusieron el progra-
ma como condición de apoyo a los países en vías de desarrollo.
Los principios del “neoliberalismo” se presentan con la contundencia de
los dogmas católicos o comunistas y se aplican sin consideración a las cir-
cunstancias particulares de economía, política y sociedad de cada país, ni a
su nivel de desarrollo.
Se le conoce como “consenso” de Washington, por estar ubicadas en tal
capital las sedes de los organismos citados y desde luego, el gobierno de
los Estados Unidos y las representaciones diplomáticas, entre otros, los
países industrializados.
Los principios son:
— Mantenimiento del capitalismo, exclusión de regulaciones esta-

tales que en lo externo o interno impidan la libre operación de
los mercados. Los precios se forman por la ley de la oferta y la
demanda, por la “mano invisible” que postuló a fines del siglo

XVIII Adam Smith.
— Equilibrio presupuestal. Cada Estado debe ordenar su gasto de
acuerdo con lo que recibe por concepto de impuestos y mante-
ner límites muy reducidos de endeudamiento, siempre medidos
como porcentajes del producto interno bruto.
En efecto, el exceso de gasto o endeudamiento conduce a la catástrofe

económica. Pero estos límites son los fijados por la experiencia del consen-
so capitalista y se imponen a los gobiernos. En cambio, Estados Unidos
mantiene un déficit desproporcionado a su PIB interno, y Francia y Alema-
nia no han respetado los fijados por la Unión Europea.
— Favorecer la participación privada mediante la venta de empre-

sas públicas y alivio de cargas financieras sobre beneficios in-
dustriales; eliminación de subsidios para alentar la libre concu-
rrencia y competencia.
Esto ha generado enormes problemas en los países en desarrollo. El sector

público atiende sectores estratégicos o renglones donde el privado no resuel-
ve los problemas: el sector privado se concentra en aquellos sectores sociales
donde obtiene beneficios para el capital invertido, dejando desatendidos los
que precisamente requieren atención.
— Desregulación del mercado de bienes y servicios. Las ofertas de

las empresas y los intercambios, así como los mecanismos de fi-
jación de precios, deben operar libremente. Por tanto, toda nor-
matividad que afecte dicho libre juego debe abrogarse.
Desafortunadamente, en los países en vías de desarrollo es la imper-

fección de los mercados lo que ha orillado a su reglamentación. La desre-
gulación corre el riesgo de mantener desigualdades seculares que se agu-
dizan.
— Desregulación de los mercados de capital. El capital busca opor-

tunidades de inversión; sus movimientos deben ser libres; el ca-
pital permite la inversión productiva, su aumento abarata el cré-
dito y fortalece reservas solidificando monedas.
— Las reservas que prudentemente se acumulan ganan más bajo in-

terés (al invertirse generalmente en bonos del tesoro norteameri-
cano) que los préstamos que los países en desarrollo reciben.
Las reservas tienen un alto costo.
— La entrada de capital fortalece la moneda.
Eso es evidente, pero produce la llamada “enfermedad holandesa”:

moneda fuerte implica incremento de importaciones y reducción en expor-
taciones por la pérdida de competitividad. O sea, desnivel en la balanza co-
mercial, presión sobre la balanza de pagos y amenazas a la estabilidad de la
moneda. Además, queda abierta la puerta al capital especulativo.
— Flexibilidad de los mercados laborales.
Facilidad para contratar y despedir obreros. Por lo que se refiere a mer-

cados laborales, el problema se complica en virtud de las legislaciones pro-
teccionistas que están vigentes a favor de los trabajadores.
— La liberación de los mercados de factores alcanza a los recursos

naturales.
Aun cuando éstos no puedan moverse, hay una fuerte presión por abrir-
los a la explotación por parte del capital internacional.
— Liberación de intercambios comerciales.
Se revive la teoría liberal de David Ricardo, por tanto, se derriban las

barreras arancelarias. Los tiempos y los conflictos serán determinados por
un nuevo organismo: la Organización Internacional de Comercio, que ins-
titucionalizó al GATT.
La economía internacional controlada por oligopolios industriales está
lejos de obedecer a la “mano invisible”. Son aquéllos quienes en realidad
fijan los precios.
La apertura comercial ha abierto mercados a países en desarrollo, pero per-
manecen cerrados los mercados agrícolas locales de la Unión Europea y de
Estados Unidos, que prestan enormes subsidios a sus sectores agropecuarios.
Algunos aspectos de la globalización se combaten severamente por las

organizaciones de trabajadores en países industrializados que consideran
que se están “exportando” plazas de trabajo. Esto es cierto, como lo es tam-
bién que los resultados del desarrollo del capitalismo vigente están permi-
tiendo en los propios países industrializados el fortalecimiento de una eco-
nomía de servicios extraordinariamente productiva y eficiente que requiere
mano de obra. El número de empleados perdidos tiende a compensarse con
los ganados, aunque éstos requieren de especialización. Por otra parte, la
producción con mano de obra barata reduce el precio del producto en bene-
ficio del consumidor.
Los países en desarrollo han mostrado enormes deficiencias para adap-
tarse a estos programas: debilidad de las instituciones, falta adecuada de
mecanismos de información, deficiencia en los sistemas educativos y en
los aparatos de impartición de justicia.
El precipitado derrumbe de las barreras arancelarias si bien ha termina-
do con industrias que se beneficiaron durante años de proteccionismo, sin
aportar innovaciones ni eficiencia para exportar, también ha arruinado a
industrias, principalmente medianas y pequeñas, a las que no se dio tiempo
para el ajuste ni los gobiernos se preocuparon por apoyar con programas
adecuados en su momento. “Murieron solas”.
Además de tiempo, la adaptación de países en desarrollo requiere espíri-
tu empresarial, muchas veces adormecido y mal acostumbrado, por el pro-
teccionismo, a no hacer esfuerzos de productividad.
El reajuste de los recursos en economías que estuvieron cerradas duran-
te años de proteccionismo y de pronto se enfrentaron a la apertura, es lento.
Los resultados de la aplicación de tales políticas son cuestionables: en todos
los países —desarrollados y en desarrollo— se ha agudizado la concentra-
ción de la riqueza, ha aumentado el abismo entre ricos y pobres y han surgi-
do o espectacularmente aumentado los problemas de desintegración social.
La globalización económica ha dañado sobre todo a los países medios y
ha beneficiado sólo selectivamente a los de muy bajos ingresos.
El Banco Mundial clasifica a los países de la siguiente forma: 25% alto
ingreso por cápita (el mundo industrializado); 45%, ingreso medio (Lati-
noamérica, sureste asiático, Europa del Este), 30%, ingreso bajo (Asia con-
tinental, África).
En la década 1980-1990 los países de ingreso medio aumentaron 20%
per cápita; los de bajo ingreso 160%, y si excluimos el peso de China e
India, 55%.
Los puntos principales del crecimiento han sido la evolución tecnológi-

ca y la mano de obra barata. La primera es exclusiva del mundo industriali-
zado, la segunda de los países de bajo ingreso.
Aun cuando dentro de los países con ingresos medios ha habido indiscu-
tible —aunque, como se ha visto, débil— crecimiento, éste se ha concen-
trado en determinados sectores, ligados a la exportación y a los consorcios
internacionales.
Las protestas se multiplican, pero carecen hasta el momento de una pro-
puesta general, y sólo se proponen reformas parciales o planteamientos
ideales inalcanzables por la fuerza y cohesión del sistema vigentes.
La reforma del sistema tendría que ser mundial y con la participación de
Estados Unidos de América, hoy por hoy principal defensor o beneficiario
del neoliberalismo. De otro modo se ve difícil que las reformas necesarias
puedan darse. Es obvio que el Estado se ha debilitado.
El apoyo del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial se
condiciona a la aceptación (compulsiva) de un programa económico pre-
viamente determinado y cuyas recetas han provocado problemas sociales
gravísimos. Incluso algunas de ellas resultaron técnicamente inapropiadas.
En el panorama descrito puede apreciarse que ha quedado muy limitada su
capacidad de seguir una política monetaria y crediticia autónoma.
La inversión extranjera directa es bienvenida y promovida universalmen-
te (Cuba y Corea del Norte la permiten en zonas francas); se están derrum-
bando los obstáculos constitucionales y legales para excluirla de determina-
dos sectores, y el número de los permitidos ha aumentado; hay una presión
enorme para que las Constituciones permitan la inversión en los sectores es-
tratégicos de la economía que están reservados al Estado. Las empresas
transnacionales son factor primordial en las economías de los países, y su in-
fluencia es inusitada.
Casi todas las nuevas Constituciones dan garantía al sector privado y las
antiguas se reforman en ese sentido. Los bancos centrales se organizan en
la ley suprema con la consigna de mantener la estabilidad, y se establece el
principio del equilibrio presupuestal.
Se han formado recientemente gobiernos empresariales (Italia); los par-
tidos de “izquierda” al llegar al poder “achican” sus programas sociales
frente al capitalismo triunfador —laboristas (Gran Bretaña), socialistas:
(Francia, rechazados ya en la última elección) o social demócratas (Alema-
nia)— y desarrollan sus programas económicos dentro de los lineamientos
de la economía de mercado, con protección a la empresa, e incluso en
abierta defensa de sus intereses en el ámbito internacional. Los partidos de

izquierda presentan plataformas programáticas. Una vez en el poder tienen
que adaptarse a las realidades vigentes. O volver al populismo que en el pa-
sado derrumbó economías y retardó el crecimiento.
El desplazamiento global de una enorme masa monetaria que busca las
mejores opciones de rendimiento a corto y mediano plazo, donde quiera que
éste se dé y que emigran de país a país, sin más ley que la de alcanzar el ma-
yor beneficio, puede estabilizar o desestabilizar una economía o la de va-
rios países. Los Estados están sometidos, en las bolsas de valores y el mer-
cado de divisas, a la especulación, que puede conducir a salidas abruptas y
masivas de capital, que afectan los tipos de cambio y obligan a la elevación
de tasas de interés, medidas que a un plazo menor que mediano afectan con-
siderablemente las posibilidades de inversión y desarrollo internos.
La interdependencia de las diversas facetas del capitalismo globalizado
sujeta a los Estados a posibles repercusiones en varias de ellas si una se ve
vulnerada. Inversión extranjera directa, inversión financiera, exportacio-
nes y apoyos institucionales operan de concierto; si uno de ellos sufre tras-
tornos, éste contagia a los demás.
La interconexión de las economías y los mercados produce sacudimien-
tos mundiales surgidos de problemas, aparentemente exclusivos de un solo
país.
De ahí que seguir la ortodoxia financiera que mantenga la confianza en
los mercados es una necesidad que los gobiernos no pueden desconocer.
Ningún Estado puede sustraerse a estas influencias, y tiene que estable-
cer un modus vivendi con los inversionistas extranjeros. Su capacidad deci-
soria ha sido así paulatinamente condicionada. Pero el problema es mucho
más severo en el caso de los países en desarrollo.
Ante estas realidades, los capítulos económicos de las Constituciones
que contienen reglas de nacionalismo económico están sujetos a fuertes
presiones externas e internas, estas últimas provenientes de los sistemas
económicos locales y de quienes consideran la flexibilidad de los merca-
dos laborales esencial al desarrollo.
Las normas que favorecen la intervención estatal, que se encuentran en
varias Constituciones, no se cumplen frente a la doctrina económica predo-
minante; las acciones que de tales normas derivan simplemente se han
aplazado.
Incluso los derechos sociales se cuestionan en razón de la libertad plan-
teada de los mercados de factores de producción.
En materia de recursos naturales la propiedad nacional y la explotación

exclusiva por parte del Estado están siendo motivo de planteamientos en-
caminados a permitir inversiones privadas y capital extranjero, con la ven-
taja que este último tiene de disponer de las más avanzadas tecnologías.
El sistema económico plantea pues, un muy definido movimiento de
desregulación constitucional. Lo único que sostiene e insiste en su amplia-
ción es en lo relativo a los derechos de propiedad y su protección.
IV. MOVIMIENTOS MIGRATORIOS
El crecimiento de las economías en los países industrializados ha exigi-

do mano de obra extranacional.
Comunidades étnicas distintas a la nacional se forman en Estados-na-
ción donde la homogeneidad étnico-cultural prevaleció por siglos. El
problema tiene manifestaciones presentes. Francia rechaza la Constitu-
ción europea por temor de que favorezca la entrada de competidores: el
“plomero polaco” que desplazaría al francés en su propia patria; toda Eu-
ropa occidental se inquieta por la posible invasión de trabajadores prove-
nientes de países del Este; Francia tiene 5, 000, 000 de población musul-
mana de origen africano y magrebí; Alemania, una cifra menor de origen
turco; Gran Bretaña, una cifra semejante de asiáticos y afrocaribeños;
España, inmigrantes marroquíes. Los bombardeos suicidas del metro de
Londres y los desórdenes de fin de año pasado en Francia muestran la desa-
daptación de jóvenes de esas comunidades nacidos en los países que reci-
bieron a sus padres como trabajadores y que no se identifican ni con la
“patria vieja” ni con el nuevo país en el que se sienten rechazados. Actos
racistas contra la comunidad libanesa se dieron en diciembre pasado en
Sydney, Australia.
Estados Unidos, el Estado-nación del mundo tradicionalmente más abier-
to a la inmigración se enfrenta a un flujo ilegal de inmigrantes mexicanos y
centroamericanos que según las conveniencias de su economía interna tolera
o rechaza. Un debate interno se torna agrio y una nueva muralla china se pro-
pone por quienes antes repudiaron aquel “muro de la infamia” en Berlín.
Y sin embargo…
Es imposible que en una economía mundial en que hay libertad de circu-
lación de mercancías y de capital no haya circulación libre del factor de
producción trabajo. Además, ¿qué va a ser de las economías de los países
industrializados —no es el caso de Estados Unidos pero sí de Europa— si

para mediados del siglo las poblaciones de los respectivos Estados habrán
declinado en porcentajes que van del 10% (Holanda) al 20% (España)?
De seguir las tendencias actuales, la población de los países industriali-
zados tiende a reducirse. O sea, si la tecnología no incrementa la producti-
vidad de capital, se requerirá más mano de obra del extranjero.
La inmigración es un hecho y se presentará como tal, y por tanto reque-
rirá la atención del país de origen y del país de recepción.
La desigualdad de las economías es un hecho, y colma una necesidad
de mano de obra en las economías industrializadas a la vez que alivia de
presiones a las economías en desarrollo donde la población activa excede a
la oferta de trabajo. También —dependiendo del tipo de mano de obra re-
querida— puede privar a los países en desarrollo de sus gentes mayormen-
te calificadas cuyo caso extremo es la “fuga de cerebros”. Una migración
regulada permitiría hacer ajustes a unos y a otros. Sería, además, un posible
medio de controlar la inmigración ilegal.
Un estudio hecho por el Ministerio del Interior en Gran Bretaña (Home
Office) muestra que la población emigrante paga 10% más del gobierno en
impuestos que lo que recibe en servicios sociales. Iguales resultados se ob-
tuvieron en un estudio de la America’s Nacional Research en los Estados
Unidos de América. En la segunda generación, el gobierno obtiene más
aún de lo que gasta.
El inmigrante contribuye a la economía del país huésped, y de ello es
muestra la enormidad de divisas que se envían al país de origen. Dada la
edad joven que en general tiene, contribuye en el curso de su vida activa
más al fondo de pensiones de retiro, problema que está cirniéndose como
amenaza futura en todos los países. Un estudio reciente de las Naciones
Unidas concluyó que se requerirá un flujo constante y copioso de inmi-
grantes en los países industrializados para mantener el nivel de soporte de
cada joven trabajador en el curso de su vida activa, a cuatro (Europa) y a
seis (Estados Unidos) jubilados. De otro modo, la edad para la jubilación
tendría que elevarse hasta los setenta y cinco años. El problema es más se-
rio en Europa —donde la población va a disminuir—, que en los Estados
Unidos, donde la población va a aumentar en el curso del siglo, parte im-
portante por la fertilidad de los migrantes. Pero también una salida de po-
blación joven en países en desarrollo como México o Brasil, puede, visto
que el crecimiento poblacional tiende a estabilizarse, en ambos, privarlos
de población joven que soporte a la en edad de retiro.
No hay pruebas contundentes de que los inmigrantes ocupen los traba-

jos de los nacionales. Generalmente desarrollan actividades que aquéllos
rechazan o bien ocupaciones que antes no existían.
Los beneficios individuales del inmigrante son indiscutibles pues en-
cuentran un modo de vida más satisfactorio que el de su país de origen y
que les permite incluso un ahorro que envían a su familia. Por ello, se moti-
va una inmigración ilegal que está produciendo reacciones indignas de paí-
ses civilizados: cacerías humanas con perros y fusiles, asesinatos impunes,
muros de contención… Lo peor es que se están despertando los peores sen-
timientos racistas y con ello creando o fortaleciendo organizaciones políti-
cas de extrema derecha.
El problema debe resolverse con acuerdos bilaterales de los países ex-
pulsores de población y los receptores. Queda, por lo pronto, en la esfera
del derecho internacional.
Sin embargo, es tarea del derecho constitucional la protección del inmi-
grante, sea cual sea su estatuto legal y el reconocimiento de sus derechos
elementales como ser humano y por ende persona jurídica.
La preocupación debe enfocarse a atender y coadyuvar la solución de
los problemas económicos de los países de origen que generan la necesi-
dad humana de buscar nuevos horizontes. Nadie en los altos mandos del
capitalismo y de los países industrializados parece ocuparse seriamente de
llevar adelante esta solución.
V. SISTEMA JURÍDICO INTERNACIONAL
Uno de los aspectos de la globalización que se soslaya es la evolución,

desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, del sistema internacional que,
pese a la soberbia, el poder y los intereses de las grandes potencias, ha ve-
nido ampliando la regulación jurídica de crecientes ámbitos.
Los avances del derecho internacional han sido importantes:
1) Organizaciones internacionales. A partir de la Organización de las Na-
ciones Unidas se agruparon y renovaron las más importantes corporaciones
preexistentes y se crearon otras para cubrir aspectos de aviación civil; ali-
mentación; educación; ciencia y cultura; salud; trabajo; telecomunicaciones;
correo; meteorología; navegación; propiedad industrial; desarrollo agrícola
e industrial; energía atómica; además de las correspondientes al sistema eco-
nómico internacional que fueron ya referidas, creadas en Breton Woods.
Hay además organizaciones provenientes de solidaridades regionales o

económicas entre países industrializados o en vías de desarrollo.
La Corte Internacional de Justicia se creó como órgano jurisdiccional
para resolver conflictos entre Estados.
Quizá lo más espectacular, desde el punto de vista de la afectación al de-
recho interno, es el nuevo formato en materia de integración económica.
En términos generales ésta consiste en acuerdos entre los países para
vincularse, permitiendo entre ellos y a través de sus fronteras el libre movi-
miento de bienes, servicios y capital, lo que implica la reducción paulatina,
hasta la desaparición, de permisos de importación, aranceles y trabas no
arancelarias. La integración tiene diversos grados, desde una simple unión
aduanera, que correspondería a lo descrito; un mercado común, que impli-
ca el establecimiento de una política arancelaria común frente a terceros
países que no formen parte de la unión, y en una etapa final, la integración
económica total. El proceso, según avanza, va imponiendo limitaciones a
la capacidad de actuar de los Estados componentes.
La Unión Europea tiene órganos cuyas resoluciones constituyen ya un
derecho comunitario distinto de los nacionales, pero que se aplica en la to-
talidad de los territorios de los 25 Estados componentes en las materias es-
pecíficas que han sido acordadas en los tratados de París, Roma, Maas-
tricht, Ámsterdam y Niza.
Es importante señalar la zona norteamericana de libre comercio, que in-
cluye a Canadá, México y Estados Unidos de América, vinculados por un
Tratado de Libre Comercio de América del Norte. En una etapa menor se
encuentra el Mercosur, entre Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay. La
zona asiática, ASEAN, aunque no forma una zona integrada, es una asocia-
ción de Estados con una importante agenda económica.
Lo más destacado de estos acuerdos es que tienen aspectos normativos
que implican la restricción del derecho interno, creándose un orden jurídi-
co más o menos amplio distinto del nacional; con la creación de la Organi-
zación Internacional de Comercio se establece una jurisdicción para la re-
solución de conflictos, además de los procedimientos previstos en los
tratados.
2) Las organizaciones no gubernamentales. Un nuevo sujeto ha apare-
cido en las relaciones internacionales: las organizaciones no gubernamen-
tales (ONGs) con diversos propósitos, que constituyen hoy una red mun-
dial y que cuentan con el apoyo de grupos internacionales y locales.
Son instituciones creadas por iniciativa privada que agrupan miembros

de diversas nacionalidades. Han obtenido la simpatía y apoyo de los me-
dios de difusión y el apoyo de los gobiernos. Por ello su interacción obliga-
da con los gobiernos y su indiscutible influencia en las decisiones.
Hay aproximadamente 6, 000 ONGs, como Amnistía Internacional,
Alianza Mundial Bautista, Cámara Internacional de Navegación Marítima,
Cruz Roja Internacional, Pro Vida, Consejo Ecuménico de las Iglesias,
Greenpace, Comité Olímpico Internacional, Asociación de Derecho Inter-
nacional, etcétera.
Las ONGs son ya un factor de poder mundial.
La Carta de las Naciones Unidas se reformó para añadir un artículo —el
71— disponiendo que el Consejo Económico Social (Ecosoc) pueda (fa-
cultativo) consultar con las ONGs.
El Ecosoc ya ha reglamentado la práctica; lo más importante es que esta-
tuyó que deben ser cuerpos representativos sin propósito lucrativo, con ofi-
cinas identificables y ejecutivos responsables ante una asamblea que deter-
mine las políticas generales; que excluyan la promoción de la violencia y
que “no interfieran en los asuntos internos de los Estados”. Esto es un verda-
dero estatuto jurídico que formaliza a las ONGs en el ámbito internacional.
Disposiciones similares están previstas para su reconocimiento y actua-
ción ante la OIT, la UNESCO, la UIT, en asuntos de su competencia. Tam-
bién en la Organización de Estados Americanos (OEA) y la Unión Europea.
La Convención de Estrasburgo (1986) les garantiza reconocimiento in-
ternacional de su personalidad jurídica.
El Consejo de Seguridad de la ONU les ha dado un papel privilegiado en
la toma de medidas humanitarias.
La internacionalización de los medios de comunicación masiva y de la
electrónica han facilitado las actividades y fortalecimiento de las ONGs.
Con facilidad pueden lograr sus propósitos a través de miembros naciona-
les en un Estado determinado, sin moverse de su sede.
En general, los Estados han sido liberales en su creación, algunos por
tradición, como Francia, donde se concentra una buena parte de las sedes.
En el interior de los Estados son invariablemente consideradas como
personas jurídicas de derecho interno; su peso político específico les da in-
fluencia considerable.
3) Regímenes. Las materias de regulación internacional, a través de tra-
tados bilaterales o multilaterales, han aumentado considerablemente. En
buena medida aseguran los intereses de los Estados aun cuando sujetan sus
órganos a una normatividad externa que se ensancha: mar, espacio, medio

ambiente, prevención y tratamiento de enfermedades, combate a activida-
des ilícitas etcétera.
4) El individuo como sujeto de la norma internacional. Tradicional-
mente el derecho internacional sólo alcanzaba al individuo como tal si el
Estado aceptaba tal norma en su derecho interno. Hoy, el derecho interna-
cional incorpora como sujeto al individuo, sea como simple persona indi-
vidual, sea calificada como funcionario público:
— Responsabilidad penal internacional de personas físicas privadas.

Una serie de convenciones internacionales, algunas de principios
del siglo pasado (piratería, esclavos, tráfico de estupefacientes)
han tipificado delitos internacionales; en fechas relativamente re-
cientes se han reemplazado por normas actuales y añadido otras
(captura ilícita de aeronaves, daños en bienes culturales). Se tipi-
fican delitos y se establecen penas.
Por regla general, el ius puniendi permanece en cada Estado, pero con la
limitante de que éstos deben aplicar las reglas internacionales en vigor, en
su régimen interno, o sea tipificar las conductas y sancionar; regular, ade-
más, la extradición que eventualmente proceda.
— Responsabilidad penal de funcionarios públicos. En este caso, el

derecho internacional determina los delitos y decreta las sanciones.
Se ha venido recorriendo un largo camino, desde los tribunales de Nu-

remberg y de Tokio, creados por las potencias triunfadoras en la Segunda
Guerra Mundial, hasta los recientes tribunales especiales establecidos por
el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para conocer los crímenes
cometidos en Yugoslavia y Ruanda-Burundi. Los crímenes de Estado son
perpetrados y cometidos por individuos, y no fue hasta 1945, terminada la
Segunda Guerra Mundial, cuando tal principio fue reconocido.
El Estatuto de Roma de 1998 es el más notable avance hasta ahora logra-
do. El derecho internacional tipificó delitos, fijó penas y estableció una ju-
risdicción. La relación entre el orden internacional y el individuo es ya di-
recta en todos aquellos Estados que ratifiquen la Convención.
Genocidio, crímines de lesa humanidad, crímenes de guerra y delitos
contra la administración de justicia cometidos con motivo del enjuicia-
miento penal internacional se tipifican como agrupamientos de delitos

conteniendo diversos tipos. Se fijan penas y se establece una jurisdicción
subsidiaria: la Corte Penal Internacional, que sólo actúa si no lo hacen o no
lo realizan en forma suficiente y eficiente los tribunales nacionales; se
exige que éstos actúen con independencia, imparcialidad, respetando las
garantías procesales reconocidas por el derecho internacional y en forma
tal que no obedezca al propósito de sustraer al sujeto de su responsabilidad.
Hay aún un terreno delicado al proceder la competencia de la Corte Pe-
nal si el Estado no está dispuesto o no puede investigar o enjuiciar. En este
caso la norma y el criterio jurisdiccional internacional prevalecerán sobre
el interno. El actual gobierno ultraconservador de Estados Unidos ha mani-
festado su oposición a formar parte del tratado.
La clásica polémica entre la validez de ambos derechos está aún presen-
te: ¿se trata de un solo orden o de dos distintos? ¿Si son dos las relaciones
entre ellos son de coordinación o de subordinación?
Ha sido en última instancia el orden constitucional interno el que ha pre-
valecido y resuelto en su ámbito la posición respecto a la norma internacio-
nal. Pero además de que ésta había venido ganando terreno, el proceso de
globalización favorece definitivamente acrecentar su fuerza y carácter vin-
culatorio prevaleciente sobre la de derecho interno.
No obstante, y así está reconocido en la Convención de Viena sobre De-
recho de los Tratados Internacionales, cada Estado se reserva el juicio de
que la norma internacional no viole una norma fundamental de su orden in-
terno. La Convención exige que la misma sea manifiesta y evidente.
Con motivo de la evolución de la Unión Europea, las Constituciones de
los Estados componentes se han abierto a la norma internacional aceptán-
dola como parte del derecho interno y prevaleciente sobre éste. De hecho,
se han venido reformando las Constituciones para aceptar el derecho de la
comunidad.
El principio podría universalizarse, pero hay resistencia a darle mayor
—y en muchos casos igual— valor que a la Constitución.
VI. DERECHOS HUMANOS
Uno de los aspectos más destacados de la globalización se ha dado en el

campo de los derechos humanos. Aquí, las repercusiones positivas han ido
directamente a las Constituciones.
1) Consenso universal. Lo más destacado es que el respeto a los dere-

chos humanos ha partido de fundamentos racionales y de creencias y senti-
mientos compartidos a escala mundial. Las violaciones que aún se cometen
provocan repudio, y condena y fortaleciendo aún más la conciencia de su
existencia y exigibilidad.
La idea de que la condición humana lleva en sí misma derechos elemen-
tales que tienen que ser reconocidos es una creencia universal que se impo-
ne a la legislación y a la doctrina jurídicas.
2) Influencia internacional. Varias disposiciones de la Carta de las Na-
ciones Unidas hacen referencia a los derechos fundamentales de la persona
iniciando en su momento un movimiento internacional que habría de co-
brar mayor fuerza y que hoy se define como una corriente universal. El
artículo 68 permitió al Consejo Económico Social crear comisiones para el
progreso de los derechos del hombre; con tal fundamento se creó la Comi-
sión de Derechos del Hombre, que elaboró la “Declaración Universal de
los Derechos del Hombre” adaptada por la Asamblea General el 10 de di-
ciembre de 1948. Como resolución de la Asamblea General, el texto no es
vinculatorio; sin embargo, ha ejercido una gran influencia. La Comisión
elaboró más adelante dos textos abiertos a los Estados miembros en 1966,
y que entraron posteriormente en vigor: el “Pacto relativo a los Derechos
Civiles y Políticos” (con un protocolo facultativo) y el “Pacto relativo a los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales”; sus disposiciones son obli-
gatorias para los Estados que los ratificaron.
Con posterioridad se han firmado convenciones que establecen la repre-
sión de la trata de seres humanos, de la explotación sexual, refuerzan la
abolición de la esclavitud, condenan el apartheid, protegen a los refugia-
dos, eliminan todas las formas de discriminación racial, combaten el terro-
rismo, condenan la discriminación de la mujer y protegen sus derechos po-
líticos, establecen la protección de niños, proscribiendo la tortura y la
imposición de penas degradantes, etcétera.
La OIT ha logrado diversas convenciones que salvaguardan a la perso-
na en su trabajo: abolición de trabajo forzado, libertad sindical, protec-
ción de derechos sindicales, de trabajadores migrantes, igualdad de sala-
rio sin distinción de género, y otras materias. También la UNESCO ha
tenido logros importantes; entre otros, la Convención contra la Discrimi-
nación en el Dominio de la Enseñanza. A nivel regional se han hecho
avances considerables.
Promovida por el Consejo de Europa, se firmó la Convención Europea de

los Derechos del Hombre que entró en vigor en 1953. La declaración de de-
rechos es más precisa que la de la ONU, y se crea además la Corte Europea
de Derechos del Hombre. Abierta en principio sólo a los Estados miembros,
a partir de 1991 el derecho de acción fue concedido a los particulares. La
Unión Europea reconoció en el Tratado de Maastricht los derechos funda-
mentales tal y como son garantizados por la Convención más los que resul-
ten de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros,
como principios generales de derecho comunitario.
La Carta de la Organización de los Estados Americanos de 1948 procla-
mó el respeto a los derechos fundamentales de la persona humana. En la
misma Conferencia fundadora, celebrada en Bogotá, se aprobó la Declara-
ción Americana de Derechos Humanos ampliada en la Convención de San
José de 1981. En 1969 se firmó la Convención o Pacto de San José, que
creó la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En 1981 entró en vi-
gor la Carta Africana de los Derechos del Hombre.
3) La extensión de los derechos. Los derechos se han extendido en las
nuevas Constituciones o por reformas a los textos antiguos.
Los tradicionales derechos del hombre, civiles y políticos, se han perfec-
cionado; los derechos sociales se generalizaron; han aparecido derechos
nuevos, llamados “de la tercera generación” o de “solidaridad” (desarrollo
integral y sustentable, provisión del medio ambiente limpio y sano, acceso a
la alimentación, garantía de seguridad, entre otros). Se han revelado nuevas
formas de protección no jurisdiccionales tomando como referencia la figura
del ombudsman y se han conformado juicios y recursos adecuados para ga-
rantizarla en los tribunales supremos o en cortes constitucionales especiali-
zadas. Se ha difundido la protección de perseguidos (asilo) o de desplaza-
dos por razones étnicas, de religión o de seguridad. Pero todavía hay
derechos nuevos que aún no se consolidan.
— Autonomías nacionales, étnicas y culturales. La existencia de

grupos que se individualizan dentro de la sociedad general están
exigiendo igualación de derechos (validez de matrimonios de
personas del mismo sexo) o reconocimiento, de un orden jurídi-
co propio creando un ámbito más o menos amplio; esto último
conllevaría la creación y aplicación normativas, un estatuto de
persona jurídica colectiva, acciones específicas de apoyo, un
proteccionismo nivelador que conduce a la afirmative action y

participación estatuida en los órganos de poder público del Esta-
do-nación en forma obligatoria. Dentro de este rubro quedaría el
reconocimiento y respeto de las culturas y uso de lenguas de mi-
norías o grupos étnicos.
— El derecho a la información gana terreno en las cartas constitu-
cionales. Se complementa forzosamente con las libertades ale-
dañas (de pensamiento, de expresión oral y escrita, de asocia-
ción). Aun cuando se reconozcan varios derechos subjetivos que
lo integran (acceso a la información pública y privada, calidad
de la información proporcionada) se soslaya la obligación del
Estado, de las empresas y de los medios de comunicación de
pro por cio nar di cha in for ma ción en for ma su fi cien te, ve raz,
oportuna y completa.
— Derechos a minorías desprotegidas y a los niños, las mujeres
(hay que reconocer algunas debilidades biológicas naturales del
sexo), los minusválidos, los enfermos; todos ellos exigen nor-
mas proteccionistas de diverso tipo.
— El derecho del inmigrante debe ser reconocido, y su protección,
garantizada. En líneas anteriores hemos ya referido el complejo
problema.
— El derecho al empleo. El constitucionalismo debe reconocerlo.
Ciertamente será otro imperativo programático más, depende su
cumplimiento de las posibilidades de cada Estado. Pero debe en-
fatizarse frente a la teoría económica vigente que acepta una
tasa natural de desempleo que toda economía padece irremedia-
blemente, porque las fuerzas combinadas del ahorro, consumo e
inversión así lo determinan. La búsqueda del pleno empleo que
lord Keynes proclamó y fundó ya no existe, y el Estado se limita
a aceptar fenómenos que se consideran inexorables. Si esto fue-
ra así, habría que proteger al desempleado.
Ciertamente que algunos de los nuevos derechos implican una restric-

ción tradicional a la igualdad. Sólo que ésta no es posible si no se alcanza
una homogeneidad social y económica entre los componentes de las socie-
dades nacionales y entre los Estados.
Por último, es conveniente señalar que respecto de los nuevos derechos

está por elaborarse la base técnico-doctrinaria que los sustente.
4) La extensión protectora. Si por una parte, la globalización ha contri-
buido al fortalecimiento del sistema económico y, por la otra, ha tenido co-
mo saldo positivo la extensión de los derechos humanos entendido como
subjetivos frente al Estado evidentemente debilitando, es lógico concluir
lo siguiente, ¿en que posición queda el individuo frente al sistema econó-
mico? Preocupación también manifiesta respecto a los medios de difusión
y a los organismos públicos autónomos que se están creando.
En el circuito económico:
— El individuo es un factor de producción aportando su fuerza de

trabajo.
— El individuo es un consumidor que adquiere bienes y servicios
pagando por ellos.
— El individuo participa con su ahorro en el capital de las empre-
sas, utilizando mercados financieros.
— El individuo está, pues, frente a la empresa, que por lo general
es una unidad cerrada con relativa responsabilidad. Los fraudes
multimillonarios a los accionistas que recientemente se han vis-
to, lo prueban.
Es conveniente pensar que debe extenderse el concepto de protección

hacia estas entidades.
5) Jurisdicciones. Sea formalmente a través de los tratados y convenios
o informalmente obedeciendo a factores reales de poder, la capacidad de
autodeterminación nacional en materia jurisdiccional se ha abierto al orden
internacional.
El individuo ha sido reconocido como sujeto de derecho internacional,
goza de completas declaraciones y, sobre todo, tribunales internacionales
que los hacen efectivos y que constituyen parte de las normas individuali-
zadas internas y que los Estados tienen la obligación de aplicar, aun cuan-
do todo esto ocurra en ámbitos limitados.
Es en este capítulo donde los avances han sido importantes, habida
cuenta de la sensibilidad particular de los Estados que invariablemente ase-
guran la suficiencia de su derecho interno para proteger las violaciones que
a los derechos fundamentales de la persona se produzcan.
La jurisdicción internacional es aún subsidiaria de la nacional; hay un re-

chazo natural a la intervención ajena. Hay, pese a ello, reacciones positivas.
VII. DEMOCRACIA
La democracia ha sido un proceso evolutivo, que parte de las primeras

Constituciones que estructuraron el Estado burgués de derecho, cuyo con-
trol quedó finalmente en las elites triunfadoras sobre las viejas monar-
quías. La burguesía en algunos casos predominante (Estados Unidos,
Francia, Holanda), aliada en otros a la aristocracia (Gran Bretaña) o como
socio minoritario (Estados alemanes) irrumpe como la nueva fuerza crea-
dora de instituciones. Ella misma habrá de reconocer en su momento el ad-
venimiento y significado de las clases trabajadoras y declina algunos de
sus privilegios. Al mismo tiempo se desarrolla la “clase media”.
La evolución de la democracia ha sido lenta. La aceptación del sufragio
universal no comienza hasta fines del siglo XIX y principios el XX; se dan
pasos importantes después de la Primera Guerra Mundial (1914-1918); se
afianza en muchos Estados-nación pero se desvanece en otros; frente a ella
se elevan dos enemigos implacables: el fascismo y el comunismo; la Segun-
da Guerra Mundial (1939-1945) vence al primero y acelera el perfecciona-
miento de las instituciones políticas y su extensión a los nuevos Estados que
surgen de la descolonización; algunos de estos últimos se consolidan, pero la
mayoría sucumbe al autoritarismo.
1) Extensión. En épocas recientes se produjeron fenómenos bien cono-
cidos en la vida política planetaria: el fin de las dictaduras del sur de Europa
y su reorganización en democracias a mediados de los años setenta; el casi
simultáneo aflojamiento de los gobiernos militares en varios países de Amé-
rica Latina y la elección subsecuente de gobiernos civiles, en las dos décadas
siguientes; la reacción democrática en Asia en los años ochenta y, por últi-
mo, el derrumbe político-económico del comunismo, a fines de esta última
década, y la instauración en los años noventa, de los modos del Occidente in-
dustrializado en la antigua URSS, Europa del Este y en la del Báltico. El
Occidente soberbio maneja la idea del “fin de la historia”.
2 ) Problemas de la representatividad. En una sociedad plural, pareciera
que el sistema electoral más favorable a la democracia es el de representa-
ción proporcional. Tal procedimiento está asociado con el pluripartidismo,
que recoge la diversidad de intereses sociales.
Sin embargo, no dejan de presentarse reservas serias que han llevado a

la defensa del principio de la mayoría, aunque sea parcialmente en la com-
posición de las asambleas. Lo que se busca es la conciliación entre la repre-
sentación proporcional, la expresión de verdaderas corrientes de opinión y
el necesario alcance de la mayoría.
Una representación dividida en la asamblea legislativa requiere para ser
efectivamente una expresión unificada, la necesidad de consensos míni-
mos. De otro modo predomina la división sobre el alcance de acuerdos, lo
que conlleva lentitud o incluso parálisis legislativas, con la consecuente
amenaza al funcionamiento de las instituciones, o sea, la ingobernabilidad.
El concepto tradicional de oposición debe rechazar la idea de confronta-
ción por la de búsqueda de acuerdos.
En los sistemas parlamentarios continentales de Europa, sobre todo en
el norte, ha predominado el consenso, e incluso la estructura de los blo-
ques pluripartidistas en la asamblea se refleja en la composición de los
gobiernos.
En los regímenes presidenciales, por el contrario, una división partidis-
ta, donde el gobierno no tiene mayoría en la asamblea legislativa, conduce
al impasse. Es por ello que se están planteando varios mecanismos de natu-
raleza parlamentaria: la introducción de responsables ante la asamblea,
sean los ministros, sea un “jefe de gobierno” responsable que obtenga la
mayoría; reglas para garantizar la gobernabilidad limitando la censura me-
diante la “moción constructiva”; obligatoriedad de que la multiplicidad en
el legislativo se refleje en el gobierno, etcétera.
La representación proporcional deja un margen amplio de decisión a los
partidos políticos que determinan la composición de las listas de candidatos
en los distritos plurinominales. Esto sustrae la decisión al electorado, fortale-
ce las burocracias políticas y aleja al representante de su base electoral.
La pluralidad, aun superados los problemas naturales que derivan de la
representación proporcional, conduce a que muchos sectores no se sien-
tan representados. Ante la fragmentación de intereses y grupos, los parti-
dos políticos no están ofreciendo soluciones, y la sociedad está encon-
trando una mejor canalización en los grupos de interés o en las ONGs. De
no encontrarse caminos eficaces de expresión sobrevienen la frustración
y el desencanto que se refleja en abstencionismo electoral.
Institucionalmente proceden acercamientos a la sociedad civil. Las for-
mas más acabadas son, desde luego, las de la democracia directa: referén-
dum y la iniciativa popular. El plebiscito es en realidad una puerta de esca-

pe del Ejecutivo de la Asamblea.
Otras formas de incrementar la representatividad son la consulta obliga-
da a determinados sectores de la sociedad civil y la creación formal de con-
sejos consultivos en asuntos económicos, sociales y culturales. Esta con-
sulta obviaría otra problemática, que consiste en las lagunas técnicas que
muestran los legisladores en renglones de creciente importancia, y que son
en parte colmados con las instituciones de asesoría de las propias asam-
bleas. Pero estos cuerpos pueden transformarse en una tecnocracia, fenó-
meno que más adelante referimos.
Es preciso advertir que los mecanismos de democracia directa son favo-
recidos por Internet. Esos avances técnicos deben utilizarse para cumplir
con una obligada premisa: la información.
Las instituciones de democracia directa sólo son verdaderamente tales,
si la decisión tomada por el cuerpo electoral se funda en razonamientos de-
rivados del conocimiento real de los problemas que se plantean y el balan-
ce imparcialmente hecho de las alternativas que se presentan.
Una función de las asambleas que deben desarrollar con la mayor ho-
nestidad es informar a la sociedad de lo que es realmente posible alcanzar
como respuesta a las demandas sociales.
3) Elites. En forma más o menos acusada, la formación de estratos con
fuerte tendencia a la concentración del poder político es un fenómeno que
se produce en todas las democracias.
El fenómeno de la formación de “elites” ha sido estudiado por Pareto,
Mosca, Michels y Wright Mills. Sus postulados forman un obligado capí-
tulo de la ciencia social.
Pese a las críticas teóricas hechas tanto al método como a la concep-
tuación y conclusiones de Michels su lapidario aserto está presente:
Todo aquel que habla de organización, habla de tendencia a la oligar-

quía... La estructura de la organización invierte completamente la posición
del líder con respecto a las masas... mientras más fuerte es la organización,
el grado de democracia aplicada que se observa es menor... Puesto que el
poder del líder se incrementa a medida que la necesidad de organización
aumenta, todas las organizaciones partidistas tienden a ser oligárquicas...
La existencia de una cabeza es un fenómeno inherente a todas las formas
de vida social. No incumbe a la ciencia investigar si es bueno o malo.
El estudio de Michels se enfocó a los partidos políticos, fundamental-

mente al Partido Social Demócrata Alemán, aunque las conclusiones se en-
tienden aplicables como una “Ley de Hierro” de todas las organizaciones.
Todos los estudios hasta hoy realizados sobre los orígenes de los princi-
pales actores en los gobiernos, los parlamentos, judicaturas y administra-
ciones profesionales, en la veintena de Estados industrializados donde más
se han desarrollado las formas de democracia representativa, llegan a la
conclusión siguiente: más de las dos terceras partes de sus miembros inte-
grantes provienen de los estratos altos y medios de la sociedad, son hijos de
familias de empresarios, gobernantes, administradores, negociantes meno-
res, profesionales... La ventaja que dan los medios económicos se traduce
en mejor educación, apertura de horizontes culturales y cultivo de relacio-
nes personales. En Estados “intermedios”, como México, Argentina y Bra-
sil, los resultados de estudios paralelos son iguales.
Considerar a los estratos mencionados como “monolíticos” es una vi-
sión demasiado simplificada. Hay entre todos ellos diferencias de intereses
e ideas. Pero existen consensos básicos respecto a la vida social, política y
económica, que no son otros que los que conducen al mantenimiento
—muchos piden reformas— del esquema vigente. Son un sostén del Esta-
do y de sus fundamentos básicos, aunque no estén necesariamente unidos
en torno a un gobierno particular o partido político.
El crecimiento desmesurado del sistema económico puede agravar el
problema creando una verdadera oligarquía
Por otra parte, los medios de difusión han alcanzado una inusitada in-
fluencia y están generando a su vez sus propios intereses, adquiriendo por
sí mismos una posición social determinante.
Pero además, es frecuente que los partidos políticos están cumpliendo la
“Ley de Hierro”.
4) Partidos políticos. La función de los partidos políticos es múltiple.
Destaca la de depurar, articular y encuadrar las demandas sociales, permi-
tiendo que los “insumos” que recibe el sistema político se presenten en for-
ma ordenada, sistematizada e institucionalizada; definir programas y polí-
ticas que someten a los electores; recoger de la sociedad ideas, creencias y
valores con los que retroalimentan sus propuestas, y seleccionar a los can-
didatos a los cargos representativos a fin de integrar los órganos estatales.
Los partidos permiten que el sistema político actúe dentro de reglas o prác-
ticas tales que le permitan una operación estable.
La función de los partidos políticos se ha venido desvirtuando y su ima-

gen pública empañando.
Enfrentados a la diversidad de los intereses sociales, los partidos buscan
el “centro”, entendido éste como la posición que ofrezca la mayor suma de
voluntades a su favor. Con esto, los programas, en el mejor de los casos,
tienden al pragmatismo, y según el nivel del electorado, al llamado popu-
lismo: se prometen soluciones imposibles de alcanzar a riesgo de serios
trastornos en las estructuras económicas y sociales para lograr los votos de
los insatisfechos con las recompensas sociales actuales.
El incumplimiento de las expectativas alentadas causa frustración y de-
sencanto.
En todo caso, los partidos favorecen soluciones a corto plazo. Una vez
en el gobierno se enfrentan a la necesidad de tomar decisiones a largo pla-
zo, que resultan decepcionantes para sus partidarios, o bien se ven en la im-
posibilidad de cumplir lo que se había propuesto en campaña.
El sistema económico limita, según señalamos antes, la acción autóno-
ma de los gobiernos. Las “reglas del juego” son, hoy por hoy, las de la eco-
nomía de mercado. Esto, responsablemente, limitaría el programa ofrecido
por los partidos políticos. Es curioso cómo los regímenes de “izquierda”, o
sea, los partidos ya en el gobierno, han tomado el camino de moverse sólo
dentro del margen que les permitan los condicionamientos impuestos por
el sistema económico tanto en el interior como en el exterior.
Otro problema consiste en un enorme contrasentido. Los partidos políti-
cos son el medio de hacer efectiva la democracia representativa. Sin em-
bargo, en la organización interna de algunos de ellos la dirección es autori-
taria.
5) Corrupción electoral. Un primer ministro, unificador de Alemania;
un “delfín” presunto sucesor de la presidencia en Francia; un primer minis-
tro en Canadá; el líder de la Cámara de Representantes en los Estados Uni-
dos de América; personas cercanas al presidente de Brasil y al jefe de
gobierno del Distrito Federal y candidato a la presidencia de México, todos
ellos involucrados en actos de corrupción electoral.
El alto nivel de los afectados, la universalidad de la conducta que se da
en todas las latitudes, la similitud de los actos ilícitos, revelan que las cam-
pañas políticas tienen un alto costo, sobre todo los medios electrónicos,
que los medios con que cuentan los partidos no alcanzan a sufragar. Llama
la atención que en la última campaña presidencial en los Estados Unidos de
América (Bush vs. Kerry) semanarios tan prestigiados como Time y News-
week reportaban cuánto iban recaudando los candidatos en contribuciones,

lo cual podría tomarse como un ejemplo de la transparencia, pero que en
realidad se sugería como posibilidades de triunfo.
Los cargos representativos provienen de la ciudadanía, pero acceder a la
ciudadanía cuesta dinero. Esto es un hecho que rompe la ética y las reglas
precautorias que existen en todos los países.
Todo lo anterior explica el enorme desencanto que se universaliza. La
actitud de desinterés se revela en la abstención electoral que empieza a ma-
nifestarse y el deseo de algo distinto. Esa imprecisión en el posible sustitu-
to deja abierta la puerta a soluciones antidemocráticas.
Los regímenes jurídicos sobre los partidos políticos alcanzan en muchos
países el rango constitucional. Las reglas de campaña frecuentemente se
eluden. Parece necesario preocuparse más por la organización interna de
los partidos y un refuerzo de los sistemas de control.
6) Tecnocracias. A medida que los problemas de gobierno adquirieron
complejidad técnica se hizo necesaria la participación de especialistas. Los
continuos cambios políticos riñen con una buena administración que re-
quiere rutinariamente la aplicación de procedimientos y la normalidad en
el despacho.
Los servidores públicos especializados han ganado terreno no sólo en la
aplicación de las políticas, sino también en la elaboración de las mismas. El
fenómeno ha sido notable en la materia económica y la de seguridad nacio-
nal. Pero se ha dado además en asuntos de medio ambiente, salud, vivienda
y servicios sociales.
La pregunta que el electorado y los analistas políticos se hacen es: ¿dón-
de se generan las decisiones? Y muchas veces la respuesta es: en los técni-
cos. Hay aquí un contrasentido. Las decisiones se toman en una democra-
cia por quienes no fueron electos ni tienen responsabilidad política, y la
penal y la administrativa están muy bien delimitadas por los estatutos que
los protegen.
Por otra parte, es inobjetable que lo que va a afectar a todos sea decidido
por los criterios más ilustrados. También, que la preparación de los repre-
sentantes a las asambleas populares deja en múltiples casos mucho qué de-
sear. Pero entonces ¿qué o a quién representan sus miembros? ¿Defienden
ciertamente intereses nacionales? Más bien parecen inclinarse en muchos
casos a la defensa de intereses locales, y entonces los intereses verdadera-
mente nacionales quedan en el Ejecutivo, pero dentro de éste la influencia
de las tecnocracias es definitiva.
El fenómeno es universal. Se ha fortalecido en las esferas económicas

en que las tecnocracias mantienen ligas con los “cerebros” en universida-
des y ahora con las ONGs, así como permanente contacto con los responsa-
bles de los organismos económicos y financieros internacionales. Todo es-
to acrecienta su influencia.
La falta de preparación del político profesional y el cúmulo de decisio-
nes en manos de la tecnocracia han generado cuestionamientos que aún no
resuelve la democracia representativa.
7) Criminalidad. La existencia de organizaciones dedicadas al crimen
están presentando un reto al Estado democrático. El narcotráfico se ha con-
vertido en un verdadero Estado paralelo en Colombia y ha desarrollado
una influencia considerable en México. Las organizaciones criminales
controlan importantes sectores de la renacida economía capitalista en Ru-
sia, y no es desconocido el fenómeno —aunque todavía reducido— en las
repúblicas europeas del Este. Afganistán está considerado como un Estado
narcoproductor.
Frente a estos retos, el Estado lleva adelante un combate limitado por las
reglas mismas del sistema jurídico y muchas veces por el temor de aplicar
la ley.
El riesgo está en que estas organizaciones criminales disponen de enor-
mes recursos económicos, y pueden extender su influencia ayudando a
candidatos ambiciosos a obtener el voto, además de la obtención de protec-
ción mediante sobornos o amenazas, que fatalmente se cumplen, a oficia-
les administrativos de todos los niveles.
Irónicamente, estos fenómenos se facilitan a medida que las sociedades
alcanzan mayores niveles de libertad y seguridad jurídica. El Estado de
derecho irónicamente es utilizado como protección por las actividades ilí-
citas.
Una forma de la criminalidad actual es el terrorismo. Desde luego que el
fenómeno tiene que encuadrarse dentro de parámetros especiales. El ingre-
diente político, el choque cultural y la frustración le dan un carácter parti-
cular. Pero lo cierto es que se revela en actos delictivos y amenaza a las so-
ciedades. El terrorismo se ha alimentado de la globalización reforzando
sus causas y se ha desarrollado a la par de las comunicaciones y la interac-
ción de las sociedades.
El problema que plantea es doble: derechos humanos y derecho interna-
cional.
¿Cómo combatirlo sin vulnerar los derechos humanos: privacidad, li-

bertad de comunicación y correspondencia, protecciones contra actos de
autoridad y garantías procesales?
Por otra parte, y dado que hay Estados que lo promueven, ¿qué actitud
puede tomar la comunidad internacional respecto a ellos?
8) Ingobernabilidad. La democracia genera sus propios elementos dis-
funcionales. El sistema democrático sólo puede concebirse en una socie-
dad abierta que permita una participación del mayor número en la conver-
sión de demandas y soportes en decisiones y acciones a través de una serie
de mecanismos que aseguran la participación, mayoritaria y minoritaria,
en su integración y funcionamiento.
Es obvio que la legitimidad del esquema dependa de su propia capaci-
dad para dar las respuestas adecuadas.
Bobbio articula la tesis de la ingobernabilidad en tres puntos:
1. Los regímenes democráticos se caracterizan por una desproporcio-

nalidad creciente entre el número de las demandas que provienen
de la sociedad civil y la capacidad de respuesta del sistema políti-
co. Es la “sobrecarga” de que hablan Almond e Easton. Mientras
las demandas se extienden a individuos y grupos y sus canales de
expresión se facilitan y multiplican, los procedimientos para resol-
verlas no son expeditos, las decisiones son lentas y los procedi-
mientos se topan con confrontaciones e incertidumbres.
2. En los regímenes democráticos el conflicto social es permanente.
Precisamente la libertad pone frente a frente posiciones diversas, y
el pluralismo multiplica el fenómeno.
3. En los regímenes democráticos el poder tiende a repartirse entre
individuos y grupos que mantienen el equilibrio, pero indiscutible-
mente está fragmentado y se presenta difuso. La fragmentación
produce competencia y finalmente crea conflictos; la difusión difi-
culta la recomposición del todo.
La solución de estos problemas tiende a moverse, según Bobbio, en dos

direcciones: o bien hacia el fortalecimiento del Ejecutivo para lograr deci-
siones rápidas efectivas y aplicables, o bien hacia la “liberación” al Estado
de determinadas decisiones que quedan en la sociedad. La primera tesis es
autoritaria; la segunda, liberal que desresponsabiliza al Estado y entrega
las decisiones al “libre mercado...”, pero este último está siendo dominado
por los grandes intereses económicos.
La defensa de la democracia se erige por una nueva corriente en una ma-
yor y no menor participación de la sociedad, incluso en campos de deci-
sión, como el económico, en el cual su acción ha sido restringida.
9) Nivel de desarrollo. La democracia se desarrolló con base en una
“clase media”, gran parte de la cual tenía el control, si no de toda la eco-
nomía, sí de gran parte de ella. De su apropiación del poder político par-
tió la paulatina obtención de derechos a medida que dicho estrato, que fue
en principio la elite económica no nobiliaria, integró a estratos interme-
dios; fue recibiendo la presión de nuevos grupos, básicamente los traba-
jadores. Todo esto fue posible en virtud de los resultados de la Revolu-
ción Industrial, que permitió beneficios económicos a las clases de
menores ingresos. El fenómeno, no sin graves trastornos, se dio en forma
evolutiva y se precipitó por la fuerza política, social y moral que adqui-
rieron las “nuevas clases”, primero por su contribución al proceso pro-
ductivo y después porque demostraron comportarse en las guerras con
“igualdad” a la hora de los grandes sacrificios.
Fue imposible negar derechos civiles y políticos a las masas. La tecno-
logía, el espíritu empresarial y el trabajo ordenado y capacitado permitie-
ron la afluencia económica. Los activos y los ingresos de los países aumen-
taron. El bienestar económico —relativo, pero real— y la apertura social
redujeron las áreas de conflicto. Gran parte de las predicciones marxistas
no se dieron. La educación aumentó con el bienestar, y se extendió a todas
las capas sociales. Se alcanzó una cultura homogénea basada en el respeto
de los valores sociales fundamentales. Parte de esta cultura es un respeto a
las instituciones y una conciencia participativa.
Los derechos políticos fueron oportunamente reclamados y satisfechos.
El sufragio universal es un fenómeno relativamente reciente, y el perfec-
cionamiento de las instituciones democráticas avanza en la segunda parte
del siglo XX. Algunas apenas se están aceptando —como el referéndum—
por necesidad de reconocer una exigencia social.
Incluso la conciencia de las “elites” ha evolucionado en favor de la ho-
mogeneidad y de que es mucho más provechoso tener consumidores que
esclavos. La democracia se practica así en unos cuantos Estados-nación.
La gran pregunta es si las instituciones tal como están acabadas pueden
consolidarse donde apenas se está llevando a cabo el proceso evolutivo
(sureste asiático, América Latina, África) o éste se está presentando con

franco retraso. Las clases medias han hecho presencia y la reclaman.
Sin embargo, no hay plena conciencia cívica. El Estado de derecho es
débil, y falta aún una auténtica cultura participativa; pero sobre todo hay
enormes y por desgracia crecientes desniveles económicos internos.
El aumento de la demanda de empleo es mayor que las tasas posibles de
crecimiento económico; hay problemas de educación y salud de cada vez
más difícil atención; desproporción enorme y creciente en el reparto del in-
greso; resistencia de clases dominantes a reformas económicas y poca dis-
posición a la disminución de status y recompensas sociales. La población
de menores recursos lucha ante todo por la supervivencia y menos por la
democracia. El oportunismo político hace posible manipular sectores con
promesas que de antemano se sabe son incumplibles.
El desarrollo de la democracia requiere un mínimo acuerdo basado en el
establecimiento y respeto de normas mínimas que fijen la competencia por
los cargos públicos, la capacidad de reconocimiento de otros intereses en
juego, la aceptación de los resultados, la necesidad de la negociación, que
implica ventajas y concesiones mutuas, la formulación de compromisos y el
empeño en cumplirlos. Sólo subsiste en un Estado de derecho y con una
aceptable homogeneidad económica y social; requiere conciencia no sólo de
los derechos, sino también de las obligaciones. Se funda en consensos bási-
cos sobre el sistema social, el económico y el político, que habrá que lograr
pese a la enorme estratificación económica y educativa que existe.
Si los procesos de democratización conducen al desorden, a la frustra-
ción y a la ingobernabilidad, se puede iniciar el camino de un renovado y
reforzado autoritarismo.
VIII. COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN
Es en el aspecto comunicaciones donde se ha dado un aceleramiento sin

precedentes en la historia humana. La globalización no puede concebirse
sin la revolución electrónica.
La formación de una red mundial de comunicaciones electrónicas ha
transformado la forma como operan las relaciones intersocietales.
Computadoras, satélites, fax, teléfonos móviles, televisión, Internet, li-
gas a individuos y grupos en todo el mundo. Se han convertido ya en un
instrumento indispensable para la civilización y la cultura.
Hoy por hoy, Internet es una red sin control centralizado. Está coordina-
da por un organismo privado: la “Internet Corporation for Assigned Na-
mes and Numbers” (ICANN), creada en 1998 por el gobierno de los Esta-
dos Unidos, que conserva funciones de vigilancia. Se ve pues como un
instrumento de esa potencia para controlar el ciberespacio. Internet es por
esencia descentralizada y de difícil control, y plantea una problemática
compleja: los domain names, ¿quién opera la base de datos de cada nom-
bre?; los números de protocolo que identifican cada máquina (12 dígitos),
hay 4, 000 millones que parece no serán a la larga suficientes. ¿Quién los
va a asignar a fin de que cada máquina sea reconocida?; los servidores root
services, actualmente prestados por trece empresas, ¿quién va a operarlos?,
¿desde donde?, ¿con qué propósitos?
Los medios de comunicación de información, ideas y mensajes actual-
mente a disposición de la humanidad, aceleran las interacciones humanas y
crean relaciones a nivel planetario. Es, sin exagerar, una nueva etapa en la
historia cualitativamente diferente de las anteriores, en razón de la intensi-
dad y prontitud con que se alcanzan los interlocutores. Hay ahora un diálo-
go universal.
El correo tiene ahora medios de alcance en horas, no en meses; la distri-
bución de libros y revistas, y en general de cualquier artículo puede iniciar-
se desde el hogar o la oficina y recibirse en pocos días; es muy frecuente
que determinados trabajos se realicen “desde casa utilizando la computa-
dora”.
De una época de mera comunicación e información al público se ha pro-
piciado la de discurso y argumentación entre individuos y grupos.
En buena medida, los medios han permitido el debate de temas que nos
acercan a los propósitos del ágora o del foro; permite que las acciones pú-
blicas se expliquen y adquieran legitimidad cuando son aprobadas con co-
nocimiento. Hay una mayor participación activa del público, en tanto éste
se forma opiniones que traduce en soportes a acciones legislativas o admi-
nistrativas y que se reflejan en decisiones electorales. Los órganos del po-
der público comienzan a encontrar un efectivo contrapeso en la sociedad.
El señalamiento en torno a los aspectos disfuncionales de la televisión
es universal. Se critica la comercialización del medio, la excesiva cantidad
de violencia y contenido sexual, la difusión de prácticas criminales noveli-
zadas y el desaprovechamiento de posibilidades educativas y culturales.
Pero también hay contenidos positivos, innegablemente, y los canales es-
pecializados tienden a extenderse.
Es también obvia la liga de la televisión con los grandes consorcios eco-

nómicos y la difusión mundial multimillonaria de eventos que tienen el fa-
vor del público.
Pero el debate propiamente político se ha dirigido al aspecto libertad de
expresión, participación o no de canales del Estado. Aquí han logrado im-
ponerse los intereses privados. En Europa se contrarresta su influencia con
canales oficiales. Pero en países en desarrollo tienden a imponerse los inte-
reses privados siguiendo el esquema estadounidense.
Todo se ampara en la libertad de expresión. Radio, televisión y prensa
escrita no admiten restricciones. Los proyectos de control son rechazados,
y los legisladores, naturalmente, pierden parte de su vigor ante sujetos que
pueden afectar su imagen pública.
Definitivamente, no puede existir una democracia sin libertad informa-
tiva.
Pero es conveniente hacer algunas precisiones:
— Si bien es propio de una democracia el respeto de la libertad, que

se traduce en una obligación pasiva del Estado, también es propia
la participación, el acceso de la sociedad a los medios; es decir, la
democratización en la información y mensajes. Todas las ideas
merecen oportunidad de difusión. Ciertamente, la concesión de
tiempos iguales a los partidos políticos es un avance; también lo
sería el espacio abierto a la discusión de cualquier toma de in-
quietud social por las diversas corrientes de opinión.
— Si los medios tienden a formar —eso se está dando en todos los
países— monopolios y ligas estrechas con los sistemas econó-
micos, es deber del Estado establecer medios paralelos que ga-
ranticen a la sociedad efectivamente una participación real. El
canal estatal y la promoción y apoyo a canales universitarios in-
dependientes están más que justificados.
— La información debe ser veraz. Los derechos del individuo a su pa-
trimonio moral y a la privacidad deben sostenerse y reforzar su de-
fensa como un deber insoslayable del Estado. Los derechos huma-
nos no están en la mesa de negociaciones ni admiten matices.
En esto es preciso revisar los conceptos de responsabilidad civil
y daño moral.
— Reconociendo que no hay nada más odioso que la censura, no
hay que confundir ésta con la preocupación por el daño que pue-
de causarse a la ética social, y sobre todo a la niñez y a la juven-

tud. Las horas comerciales que buscan mayor rating coinciden
con la tarea escolar y exhiben con frecuencia contenido obvia-
mente inapropiado.
Lo que es una realidad es que el Estado ha perdido el control de la infor-

mación de que anteriormente disponía y que esto ha reforzado a la socie-
dad en general y obligado a actuar con mayor transparencia a los gobier-
nos; pero también los enfrenta a nuevos conflictos de valores entre las
libertades ganadas y la obligada protección a quienes pueden ser afectados
si aquéllas se interpretan en forma irrestricta.
IX. MEDIO AMBIENTE
El medio natural del hombre estaba amenazado por la sobrepesca en

mares y lagos; reducción de superficie ocupada por las selvas; la extinción
de especies animales y vegetales; el envenenamiento con residuos del mar,
aire y tierra; la contaminación de aguas; emisión de gases dañinos que pro-
ducen lluvia ácida; el sobrecalentamiento de la atmósfera y la destrucción
de la capa de ozono, las radiaciones producidas por las pruebas de arma-
mento atómico y otras acciones destructivas. La explotación incontrolada
de los bienes comunes de la humanidad amenaza con agotarlos.
No fue hasta la década de los sesenta cuando se adquirió, a nivel mun-
dial, conciencia sobre la gravedad del daño producido y la necesidad de to-
mar medidas de control que tendrían que ser, a nivel internacional. Antes,
se habían avizorado algunos peligros y celebrado convenciones aisladas
(prohibición en 1963 de las pruebas nucleares en la atmósfera).
Respondiendo a la inquietud, la ONU convocó una conferencia sobre el
Medio Ambiente Humano, que se celebró en 1972 en Estocolmo, Suecia.
El resultado fue la declaración de principios que establecían límites a la so-
beranía estatal en función de la preservación de los recursos de otro Estado
y protección internacional de los bienes comunes de la humanidad; se pro-
movieron redes de supervisión de perturbaciones al medio ambiente. Se
elaboró el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, que
ha tenido una influencia determinante.
A partir de la Conferencia de Estocolmo comenzaron a constituirse mi-
nisterios del medio ambiente y se firmaron diversas convenciones; se esta-
bleció como norma que grupos no gubernamentales participaran; algunos

con apoyos oficiales o privados se profesionalizaron en el tema, alcanza-
ron enorme influencia (Greenpeace, Worldlife Fund y Friends of the He-
rat). Se elaboró el concepto guía de “desarrollo sustentable”, a partir de
1987 en un informe de la comisión respectiva de la ONU, desarrollo que
atiende las necesidades de los presentes sin comprometer la capacidad de
las futuras de resolver las suyas.
Se celebraron más de cien convenios multilaterales y un mayor número
de bilaterales; algunos tan importantes como la Convención de Viena y el
Protocolo de Montreal para la Protección de la Capa de Ozono, firmado en
1987.
En 1992 se celebró la Conferencia de Río. Su declaración de principios
recalca responsabilidades nacionales y cooperación internacional; la nece-
sidad de erradicar la pobreza, la necesidad de educación, participación y
acceso a la información. Se aprobó la Agenda 21, que es un programa de
acción para el desarrollo sustentable, dos convenciones “marco” en cam-
bio climático y diversidad biológica, y la Convención para Combatir la
Desertificación. El proceso para hacer efectivas tales convenciones se avi-
zora largo.
En materia climática se acordó en 1997 el Protocolo de Kyoto, que ha
encontrado dificultades en su cumplimiento y el repudio del actual gobier-
no conservador de Estados Unidos. Continúan las discusiones acerca del
alcance y de cómo llegar a poner en marcha las acciones de diversidad. La
Agenda 21 aún no alcanza el objetivo de influir en los modelos de desarro-
llo, pero evidentemente ha servido de estímulo para la elaboración de pla-
nes nacionales y ha proporcionado un foro de discusión entre representan-
tes de gobierno, de organismos internacionales y ONGs.
Es indiscutible la influencia que todas estas acciones han tenido en los
Estados. Se han preocupado éstos por tomar conocimiento de sus problemas
y dictar las normas necesarias para la protección de su medio ambiente.
Pero es predominantemente en el aspecto externo, el cumplimiento de
las convenciones y la influencia de las ONGs, lo que impone obligaciones
a su derecho interno.
Desafortunadamente, los países industrializados defienden sus intereses
y entorpecen la aplicación de normas; por su parte, los países en desarrollo
tienden a establecer “regímenes normativos” suaves a fin de facilitar la
operación de empresas transnacionales en sus territorios aun a costa del
medio ambiente. Los mecanismos de protección en los países industriali-

zados son más severos y costosos.
Es la ignorancia y la pobreza lo que azota al medio ambiente en los paí-
ses en desarrollo. El hambre convierte en zona agropecuaria al bosque y
agota tierras, ríos y lagos.
X. EL TERCER MUNDO
El desarrollo económico es alto en los Estados industrializados y bajo

en el resto del mundo.
Hay diversos factores a destacar que caracterizan el menor desarrollo
económico: insuficiencia alimentaría, un sector agrícola tradicional no in-
tegrado a la economía de mercado, debilidad del ingreso por habitante y
bajos niveles de vida, industrialización reducida, sector comercial poco de-
sarrollado y con alto grado de intermediarismo, clase media poco numero-
sa y sector marginado creciente en número, concentración de patrimonio e
ingreso entre pocos individuos y familias, subempleo numeroso, bajos ni-
veles educativos, crecimiento de la población a tasas altas, deterioro
ecológico...
Por supuesto, hay diversos grados. Algunos Estados alcanzan grados de
evolución mayores que otros —China, Brasil, México, Argentina, Mala-
sia, Singapur, Taiwán, Corea del Sur, Hong Kong— con industrialización
y estructuras en progreso, no exento de gravísimos problemas.
Por otra parte, la adaptación a las estructuras occidentales ha sido tam-
bién diversa. En América Latina se ensayó desde los primeros años del si-
glo XIX con resultados decepcionantes. Se expidieron Constituciones de-
mocráticas, y la realidad fue el caudillismo y constantes revoluciones de
tendencias conservadoras. En el siglo XX, dictaduras castrenses y débiles
democracias. El siglo XXI comienza con movimientos democráticos y
acrecentada participación social.
En los países descolonizados después de la Segunda Guerra Mundial,
cuando los imperios se desmoronaron, fueron adoptados, con esperanza y
entusiasmo, regímenes parlamentarios o presidenciales en sendas Consti-
tuciones. Poco quedó de las instituciones iniciales. El mundo islámico,
parte de Asia y África viven hoy regímenes autoritarios.
Hay pues, una relación indiscutible entre desarrollo económico y desa-
rrollo político. Las sociedades más homogéneas tienen menos conflictos
internos, y tienden a “negociar” los existentes. Por otra parte, la afluencia

económica permite mejores recompensas sociales y un mayor grado de
educación. Todo ello refuerza la estabilidad.
Las sociedades en los países en vías de desarrollo son muy distintas. Las
distancias económicas son enormes, y la estratificación social, muy marca-
da. No ha habido un desarrollo burgués suficiente. El dominio de grupos
minoritarios, de poder político y económico tradicionales y conservadores
han conformado una sociedad no participativa dada la polarización de inte-
reses y la debilidad de los sectores minoritarios.
Quedan por resolver los problemas de la extrema pobreza de la mayoría,
con nuevas expectativas alentadas por las corrientes políticas organizadas,
generalmente sin programas de desarrollo viables, y siempre presentes los
intereses dominantes atrincherados. El consenso necesario para establecer
un Estado-nación verdadero tiene que encontrar fórmulas conciliatorias
entre dos extremos difíciles de acercar.
Y, sin embargo, la interdependencia y la economía a nivel global exigen
el desarrollo de los países pobres como condición para la supervivencia de
los industrializados y del planeta mismo.
XI. CONSTITUCIONALISMO
La globalización es un fenómeno integral que ha afectado a todas las so-

ciedades del planeta y está generando cambios en el orden jurídico de los
Estados. Los derechos humanos se extienden y avanzan en su cumplimien-
to; se mejoran las fórmulas de protección; el derecho internacional penetra
persistentemente en el derecho interno; los regímenes regulatorios univer-
sales aumentan; se avanza en materia de justicia internacional; la participa-
ción política se extiende y practica por un mayor número; se están recono-
ciendo autonomías étnicas, regionales y subculturas; la información fluye
y los gobiernos han adquirido la obligación de proporcionarla; se está
avanzando en la protección y preservación del medio ambiente… quedan
aún derechos por reconocer, así como fórmulas de protección a la sociedad
en su conjunto y a sus sectores desvalidos frente a nuevas formas de poder.
Los beneficios económicos han sido disparejos. Se han concentrado en
los Estados-nación industrializados de Occidente y no han alcanzado en for-
ma suficiente a los que están en vías de desarrollo, donde más de la mitad
de la población no alcanza los niveles mínimos de alimentación, salud, vi-
vienda... aún entre estos países hay desproporciones notables en el bienes-

tar logrado. Lo peor, muchas de las desigualdades tradicionales se han in-
crementado.
En todas partes la riqueza tiende a concentrarse más y en menos manos;
la pobreza se extiende a los sectores medios. Se están agudizando los con-
flictos sociales.
Todas las sociedades se han tornado más complejas, demandantes y ac-
tivas, y están sometidas a una intercomunicación constante.
La presencia de la sociedad es indispensable, y su organización, un ele-
mento fundamental en la construcción del sistema político que requiere la
nueva etapa que la humanidad vive, si se quieren preservar los valores que
ha logrado realizar el Estado-nación. En los industrializados, la sociedad
se ha reforzado pese a sus divisiones internas rescatando su lugar frente al
poder público, que creó para su servicio, pero que a su vez desarrolló una
dimensión propia e intereses diversos y a veces contrarios. En los que aún
están en vías de desarrollo, la sociedad es generalmente débil, padece des-
niveles en riqueza acumulada e ingreso y mayorías depauperizadas, sufre
un bajo nivel de educación cívica, no tiene una clara conciencia del Estado
de derecho, poca tradición de enfrentamiento con el poder público y ante
los desarreglos de la incipiente democracia representativa, tiende al desen-
canto y a la indiferencia en el ejercicio de sus derechos políticos o al apoyo
de movimientos populistas que apuntan hacia el autoritarismo apoyándose
en los sectores desfavorecidos.
El sistema económico internacional claramente se eleva como gigante
dominador. ¡Un Leviatán planetario!: impone sus reglas y limita la acción
de los Estados.
A este nuevo fenómeno sólo puede elevarse, como contención, un Esta-
do que recupere su papel rector de la economía, concilie la necesidad de
tecnología y capital con la protección de los recursos naturales de la na-
ción, haga las reformas adecuadas de acuerdo con sus condiciones y cultu-
ra internas y se fortalezca con el consenso social frente las realidades del
capitalismo vigente. Un Estado abierto en el interior y en él legitimado ad-
quiere capacidad de acción social y fortalece su posición en el exterior.
Una acción conjunta de los países en vías de desarrollo, que aún se ve lejos,
es la única salida institucional a los conflictos económicos sociales del
presente.
Sólo los Estados fuertes pueden tener elementos de negociación a nivel
internacional e influir en la formulación de políticas. La tarea, ciertamente
ciclópea, es convencer a los centros del capitalismo que una humanidad

polarizada en ricos y pobres con intereses encontrados será a la larga des-
tructiva del orden mundial mismo.
En el interior, es indispensable un mayor acercamiento, convencimiento
y diálogo permanente con todos los sectores.
El sistema político, el Estado en su conjunto, debe reforzarse, pero a ba-
se de la sociedad, lo que significa estructurarse a base de la pluralidad y el
consenso. Para ello es preciso corregir los vicios en que ha incurrido la de-
mocracia representativa.
Se requiere:
— Establecer mecanismos de participación permanente de la socie-

dad, sea en general (referéndum, iniciativa popular), o bien la
consulta —no la decisión que seguiría en los órganos estata-
les—, a sectores particulares en determinados nombramientos o
sobre determinadas propuestas. Eventualmente puede llegarse a
la constitución de cuerpos consultivos colegiados institucionali-
zados que actuarían en el campo que correspondiera a los intere-
ses de sus componentes; en caso de que éstos se encontraran en
potencial conflicto, todos ellos estarían representados.
— Hay que conservar en los órganos estatales el poder decisorio.
Nadie más que ellos saben y deben así comunicarlo, qué es lo
posible frente a lo deseable.
Pero es precisa la comunicación permanente de las decisiones
tomadas; la asamblea legislativa y el gobierno tienen por fuerza
que hacer saber a la sociedad cómo se cumplen sus demandas, y
conservar en todo momento la capacidad de decidir. Pero la de-
cisión debe siempre estar fundada y motivada. La comunicación
es indispensable, así como la transparencia informativa, pero
también la educación cívica.
— Democratizar a los partidos políticos sobre todo en la selección
de los candidatos a distritos plurinominales en listas cuyos pri-
meros integrantes formarán fatalmente parte de la asamblea.
Revisar el sistema electoral enfocado a una difusión imparcial y equita-

tiva de los tiempos de los candidatos en televisión y radio, y dar lugar al
uso de Internet como medio “barato” de comunicación.
Se debe acrecentar el control de las campañas electorales a fin de evitar

influencias negativas (uso indebido de recursos).
— Facilitar el alcance de la mayoría, una vez constituida la Asam-

blea. Mucho depende de la actitud de los partidos políticos de
lograr acuerdos mínimos. Pero institucionalmente es preciso
incorporar “cláusulas de gobernabilidad” y evitar la sobrerre-
presentación, que tiende a ser favorecida. En alguna forma, las
mi no rías de ben también compar tir respon sa bili da des de go-
bierno. Pareciera que debe adop tarse como regla general en los
re gí me nes pre si den cia les la res pon sa bi li dad mi nis te rial con
aseguramiento de mociones de censura, limitadas y constructi-
vas. Hay una pertinaz insistencia en alcanzar el esquema presi-
dencial estadounidense, que logra la gobernabilidad aún con el
partido de oposición en control del Legislativo; esto es difícil
de repetirse en otras latitudes por razones de cultura e idiosin-
crasia distintas, pero además cuando hay regímenes de más de
dos partidos dominantes.
— Establecer o mejorar el servicio civil, pero regido por normas que
le impongan responsabilidad.
El rechazo a los autoritarismos y el avance de las instituciones democrá-

ticas en el sur de Europa, Asia, América Latina y Europa del Este muestran
que los fenómenos de poder son imposibles de sostenerse si no hay consen-
so social. Pero los regímenes participativos recién emergidos tienen que
consolidarse.
El constitucionalismo de hoy resalta el valor teórico de la soberanía o
poder constituyente de la nación como fundamento único de validez posi-
ble de la Constitución y del orden que de ella emana. En todos los casos ha
sido la aceptación final por la nación lo que proporciona el verdadero fun-
damento al orden. La voluntad de aceptar y mantener el orden.
Después de analizar lo que el pensamiento jurídico universal ha venido
especulando acerca de la soberanía popular y poder constituyente, conclui-
mos la identidad de ambos términos y que su significado es designar la ca-
pacidad de autodeterminación que la nación y sólo ella reclama para sí
misma.
Pero la “voluntad general”, que se ha concebido como proveniente de
una mayoría en una sociedad homogénea, no opera ya frente a las diversas
autonomías y la presión del sistema económico internacional. La tarea difí-

cil es reforzarla con el consenso, lo que implica acordar los valores míni-
mos que cada sociedad se propone: un auténtico pacto social que equilibra-
ría las limitaciones que sufre la soberanía con el peso de la legitimidad
social.
Si no se logra la consolidación de las instituciones con participación y
acuerdo sociales, el destino de los Estados que recientemente han transita-
do a la democracia será inevitablemente alguna forma de renovado autori-
tarismo. El trágico dilema que Hobbes resolvió: es preferible el despotis-
mo a la anarquía.
La soberanía se refuerza con el consenso, aunque éste es hoy más difícil
de lograr, pero también en mayor medida, independiente del sistema políti-
co, la sociedad está tomando su lugar. Los cambios externos han creado
nuevos espacios de poder e influencia, pero también de refuerzo del régi-
men de derecho. Las desigualdades políticas y económicas subsisten y se
traducen en restricciones evidentes. Frente a ellos se elevan los avances de
las Constituciones como guías democráticas, garantía de la dignidad, liber-
tad, subsistencia y seguridad humanas y reguladoras del ejercicio del poder
por medio del derecho.
XII. BIBLIOGRAFÍA
ALBA, Carlos et al., Las regiones ante la globalización, México, Cem-

ca-ORSTOM-El Colegio de México, 1999.
AURIL, Pierre, Essais sur les partis, París, LGDJ, 1990.
BARBER, Benjamin, Strong Democracy, Los Angeles, University of Ca-
lifornia Press, Berkeley, 1984.
BASAVE, Jorge et al., Globalización y alternativas incluyentes para el
siglo XXI, México, UNAM-UAM-CRIM-DGAPA, 2002.
BAYLIS, John y SMITH, Steve, The Globalization of World Politics,
Oxford, Oxford University Press, 2001.
BENTLEY, Arthur F., The Process of Government; A Study of Social
Preassures, Chicago, 1908.
BEYME VON, Klaus, Political Parties in Western Democracies, Alder-
hot, Gower, 1985.
BHAGWATI, Jagdish, Free Trade Today, Princeton, University Press,
Princeton y Oxford, 2002.
———, In Defense of Globalization, Oxford, Oxford University Press,

2004.
BOBBIO, Norberto, Democracia y liberalismo (edición española), Mé-
xico, Fondo de Cultura Económica, 1989.
———, El futuro de la democracia (edición española), México, Fondo
de Cultura Económica, 1986.
———, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensa-
miento político (edición española), México, Fondo de Cultura Eco-
nómica, 1987.
BORELLA, Francois, Les partis politiques, París, Sevil.
DAHL, Robert A., On Democracy, Londres, New Haven Conn-Yale
———, Poliarchy, Londres, New Haven, Conn-Yale University Press,
1971.
DARNTON, Robert y DUHAMEL, Olivier (eds.), Démocratie, París, Edi-
tions du Rocher, 1998.
DUNN, John, Democracy, the Unfinished Journey, Oxford University
Press, 1993.
FLORES OLEA, Víctor y MARIÑA FLORES, Abelardo, Crítica de la glo-
balidad; dominacióin y liberación en nuestro tiempo, México, Fon-
do de Cultura Económica, 1999.
FREDERICH, Carl, Constitutional Government and Democracy, Boston,
Ginn, 1941.
FRIEDMAN, Thomas L., The World is Flat, Nueva York, Farrar, Straus
Girau, 2005.
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, La Corte Penal Internacional, México,
Inacipe, 2002.
GILPIN, Robert, Global Political Economy, Princeton, Princeton Uni-
versity Press.
———, The Political Economy of International Relations, Princeton,
Princeton University Press, 1987.
GRAY, John, False Dawn (The Delusions of Global Capitalism), Lon-
dres, Granta Books, 1998.
HUBER, Evelyne et al., “The Paradoxes of Contemporary Democracy:
Formal, Participatory and Social Dimentions” en ANDERSON, LISA,
Transitions to Democracy, Nueva York, Columbia University Press,
1999.
IRWIN, Douglas A., Free Trade under Fire, Princeton, Princeton-Oxford

JANDA, Kenneth, Political Parties. A Cross-national Survey, Nueva
York, Free Press, 1980.
LECRERC, Gerard, La société de comunication, París, PUF, 1999.
LOEWENSTEIN, Karl, Political Power & The Governmental Process (tra-
ducido al español como Teoría de la Constitución), Chicago-Londres,
The University of Chicago Press, 1957.
MICHALET, Charles Albert, Qu’est ce que la Mondialisation?, París, La
Decouverte, 2002.
MICHELS, Roberto, Les partis politiques. Essai sur les tendences oli-
garchiques dos démocracies, París, Flammarion, 1984.
OFFERLE, Michel, Les Partis Politiques, París, PUF, 1987.
ORTIZ AHLF, Loretta, Derecho internacional público, México, Harla,
1993.
PAPP, Daniel S., Contemporary International Relations, Needham
Heights, Allyn & Bacon, 1997.
PERRINEAU, Pascal, Le Désenchantement Démocratique, editions de
l’Aube, La Tour d’Aigues, 2003.
QUOC DINH, Nyuyen, et al., Droit International Public, París, LGDJP,
1994.
SARTORI, Giovanni, The Theory of Democracy Revisited, Nueva Jersey
Chatham Hoose, 1987.
———, Ingeniería constitucional comparada (edición española), Mé-
xico, Fondo de Cultura Económica, 1994.
SCHUMPETER, Joseph A., Capitalism, Socialism and Democracy, Nue-
va York, Harper & Row, 1942, 1975.
SORENSEN, Georg, Democracy and Democratization, San Francisco,
Oxford Western Press, Boulder, 1993.
STIEGLITZ, Joseph E., Globalization and its Discontents, Nueva York,
Norton, 2002.
TOUSCOZ, Jean, Droit international, París, Thémis-PUF, 1993.
WINTERS, L. Alan, International Economics, Londres, Unwin Hyman,
1989.
YERGIN, Daniel y STANISLAW, Joseph, The Commanding Heights,
Nueva York, Simon and Shuster, 1998.
REFORMA CONSTITUCIONAL Y FORTALECIMIENTO
DEL ESTADO
Amalia Dolores GARCÍA MEDINA
En diversos momentos de los años más recientes, en México se ha retoma-

do el debate relativo a una gran reforma de la Constitución Política; la dis-
cusión no sólo ha logrado colocar el tema en la agenda de la clase política
y en los eventos académicos, sino que también ha logrado convencer a un
sector creciente de ciudadanos sobre la necesidad de renovar nuestra carta
magna, y en este punto, existen varias visiones y propuestas.
Una reforma sustancial de la Constitución o bien, una nueva Constitución
define un acontecimiento fundamentalmente político y exige sistematizar
los consensos acerca de lo que en ella debe cambiar o permanecer. Nada se-
ría más promisorio que, en una convergencia inédita, todos los poderes pú-
blicos, los partidos políticos y las corrientes de opinión arribáramos a un
gran acuerdo nacional, a una visión compartida de la nueva arquitectura
constitucional del país y los grandes objetivos de la nación mexicana; de una
nación para todos.
La tarea que enfrentemos demanda cambios en las instituciones y tam-
bién en la cultura política, demanda superar desencuentros, demanda
acuerdos políticos de fondo y, sobre todo, demanda privilegiar la política
con generosidad y compromiso con nuestro país. Con interrupciones y rea-
nudaciones, con medios días radiantes y atardeceres sombríos, poco a poco
se ha configurado la posibilidad del consenso para compartir el análisis
acerca de los cambios factibles, hoy, en la forma en que están organizados
los derechos fundamentales de los mexicanos y las instituciones que los
amparan.
La idea del fortalecimiento de la democracia y su expansión a todos los
ámbitos de la vida nacional es uno de los primeros consensos logrados en
este debate. También, en las discusiones se ha ratificado el anhelo de la jus-
ticia social y las condiciones elementales para el ejercicio de las libertades
345
346 AMALIA DOLORES GARCÍA MEDINA
básicas. Progresivamente la riquísima pluralidad cultural, ideológica y po-

lítica de nuestro país se manifiesta y solicita la incorporación de sus ideas
en el gran proyecto nacional. La voluntad por asumir una identidad ciuda-
dana, cabal y activa, se propaga en todas direcciones. Las visiones unidi-
mensionales parecen anacrónicas ante las necesidades de un Estado en
construcción democrática. Hoy, como en la gran época de los liberales clá-
sicos del siglo XIX —aquellos que trajeron consigo la fundación del Esta-
do moderno en México—, el derecho alumbra la posibilidad de la equidad,
la imparcialidad y la justicia, en un contexto de libertades políticas robus-
tecidas. Sin embargo, aún tenemos grandes desafíos para preservar la uni-
dad nacional, la cohesión social y el impulso integrador de los proyectos
comunes.
Hoy es posible cambiar las condiciones en el ejercicio del poder públi-
co, siempre y cuando logremos los acuerdos políticos fundamentales para
la revisión integral del texto constitucional. El proceso de consulta ya es
plural y abarcador; todas las voces que se expresan tienen algo que decir,
algo que proponer, algo que aportar, y el debate es cada día más incluyente.
Las reformas, la revisión integral de la Constitución, se vislumbran en el
horizonte del corto plazo, según lo manifiestan casi todas las voces y casi
todos los protagonistas de la vida política nacional. Con cualquier enfoque,
no podemos perder de vista lo más importante: que se trata de “lograr una
nueva arquitectura constitucional que modifique en forma y en fondo las
instituciones que no corresponden ya a la nueva realidad de la nación”.
El principal reto de los regímenes democráticos es el de lograr un equili-
brio justo y firme entre la limitación del poder —que evite el autoritarismo,
la impunidad y la violación de derechos humanos—, y la estabilidad, la le-
galidad y la eficacia necesarias para darle a la nación los resultados que nos
exige; para la transición en una profunda reforma del Estado que actualice
el instrumental jurídico que fue diseñado para una realidad política ya de-
saparecida. En el horizonte de transición, abierto por la voluntad ciudada-
na, en una gran ola de energía social, con su gran voluntad de cambio, sería
incongruente e insostenible la defensa del viejo régimen, ahora en fase ter-
minal. No hay razón suficiente para aplazar la modernización de nuestras
instituciones, nada justifica la conservación de un Estado autoritario y con
severos síntomas de deterioro.
México está maduro para lograr transformar los extremos de esta con-
tradicción; contra el desprecio por la ley, la impunidad y el capricho, el
Estado de derecho impone la certeza y la estabilidad de las sociedades
REFORMA CONSTITUCIONAL Y FORTALECIMIENTO DEL ESTADO 347
abiertas a la civilidad. No es fácil conquistar la congruencia entre la reali-

dad y la norma constitucional; sabemos que no es fácil lograr que la plura-
lidad y el control democrático de los gobernantes no se traduzcan en paráli-
sis gubernamental ni en disminución de su eficacia.
Tenemos una sociedad democrática y muchas instituciones autorita-
rias. Una contradicción de esta magnitud no puede permanecer sin solu-
ción. Es evidente que no todas las instituciones están a la altura de lo que
la sociedad merece. La diferencia entre el pasado y el futuro será justa-
mente la vigencia de un renovado Estado de derecho. Ésta puede ser la más
significativa aportación a la modernización republicana de nuestro país.
Es, además, una exigencia generalizada —de los mexicanos— que nuestro
régimen jurídico responda con eficacia a la necesidad de lograr una coexis-
tencia segura y pacífica, una convivencia de la que desterremos la delin-
cuencia, la impunidad y la inseguridad.
Las libertades públicas son, a la vez, requisito indispensable y objetivo
último de todo Estado democrático. Deberemos reivindicar, ahora y ha-
cia el futuro, instituciones fundamentales, como son la protección de las
garantías individuales y sociales. Asimismo, debemos actualizar nuestro
cuadro constitucional con el contenido de los avances presentes en los
acuerdos internacionales que México ha firmado en materia de derechos
humanos. También, es fundamental sustituir la lógica tecnocrática que de-
jó todo al caos del mercado. Tendremos que edificar un Estado democráti-
co comprometido, ante todo, con la justicia, la educación, la distribución
del ingreso y la igualdad de oportunidades.
En el centro de la renovación democrática en marcha está la aspiración
por la igualdad social; están en movimiento millones y millones de ciuda-
danos en pos de la justicia social, la disminución de la pobreza y la expan-
sión de los derechos ciudadanos. En América Latina, particularmente en
México, parece agonizar el pensamiento único que animó la actuación de
los gobiernos neoliberales. Dicho de otra manera: sigue vivo el deseo de un
poder democrático; un poder al servicio de las personas, de los hombres, de
las mujeres y de sus familias; un poder, en fin, que se someta a la voluntad
general al momento de acordar las políticas públicas. Esta agenda le con-
fiere sentido a la acción republicana del Estado para agrupar las voluntades
representativas y generar gobernabilidad democrática.
Nuestra gente reclama la presencia bienhechora del Estado y de sus ins-
tituciones; un enorme segmento de la población carece de las condiciones
mínimas de cualquier desarrollo humano en bienes materiales, servicios
348 AMALIA DOLORES GARCÍA MEDINA
públicos y derechos básicos. Lejos de un Estado desertor o paternalista, la

gente reclama la presencia de un Estado medianamente eficiente, creíble y
efectivo, bien articulado con una sociedad civil animosa y en movimiento;
un Estado capaz de incentivar el funcionamiento oportuno del mercado y
de la producción, un Estado capaz de combatir la amarga desigualdad so-
cial y los altos niveles de pobreza.
Sabemos que las relaciones económicas pueden alterar las relaciones de
poder, y de ellas depende el bienestar social; por eso el Estado no puede ac-
tuar con ligereza; el Estado democrático debe tener una gran capacidad pa-
ra diseñar las políticas económicas que conduzcan a los mercados funcio-
nen con orientación social: proteger los derechos de propiedad, regular el
mercado, mantener la estabilidad macroeconómica, garantizar la seguridad
social y consolidar la administración democrática de los conflictos de inte-
reses.
Ni la economía ni el mercado son fenómenos naturales; tampoco existen
las invisibles manos igualadoras; la eliminación de la enorme desigualdad
social que padecemos no será un proceso espontáneo. Para la redistribu-
ción del ingreso es fundamental la intervención del Estado a través de la
definición de una vigorosa política social. En otras condiciones, la demo-
cracia carecería de sentido y de credibilidad.
En muchos sentidos estamos inmersos en el proceso de globalización.
Coincido en la urgencia de redefinir las responsabilidades de México en
el orden global, de ampliar y diversificar las relaciones que sostenemos
con el mundo, y de asumir un protagonismo inteligente para impulsar el
progreso de todos. La globalización introdujo el mundo exterior en el ám-
bito nacional; los poderes sin control de la globalización acechan a la so-
beranía nacional y los poderes exteriores ahora son locales. Por eso, la
idea de un orden mundial —sometido al derecho— es fundamental al mo-
mento de reformar, renovar o refundar nuestra Constitución. En el con-
texto más amplio de la lucha por un sistema internacional democrático de
derecho, las nuevas dimensiones del Estado igualitario deben incluir a los
individuos y a las naciones. No podemos poner en duda la capacidad del
Estado como promotor de ciudadanía y el Estado no debería evadir sus res-
ponsabilidades como constructor social en los procesos locales.
La democracia implica una gran diversidad de modelos de organización
económica y social; corresponde al Estado garantizar los espacios de auto-
nomía relativa en los procesos de vinculación global. No podemos caer en
el fatalismo; con voluntad política, sostenida y consistente, podemos cons-
REFORMA CONSTITUCIONAL Y FORTALECIMIENTO DEL ESTADO 349
truir y preservar instancias regionales para el desarrollo económico y so-

cial. La agenda social es básicamente local. Si las decisiones se trasladan a
lugares lejanos, fuera del alcance del control ciudadano, la democracia
puede ser duramente afectada. Por eso necesitamos un Estado fuerte, pero
no autoritario; un Estado sólido y sin obesidad.
Un Estado democrático y fortalecido será de gran ayuda para superar el
reto de las reformas constitucionales; el reto consiste en recrear y aumentar
los espacios políticos de decisión propia, nacionales y ciudadanos. Ésta es
una gran tarea para el Estado de derecho —consolidado en las instituciones
democráticas—, que habrá de surgir de la nueva arquitectura constitucional.
La nueva Constitución no debería ignorar las prácticas de poder imperantes
en las relaciones internacionales y en los marcos de la interdependencia.
¿Cómo preservar y fortalecer nuestra autonomía regional y nuestras liberta-
des en un mundo unipolar, globalizado, lleno de tensiones y amenazado por
la violencia de distinto signo? Por supuesto que no tenemos todas las res-
puestas; ya lo ha dicho Pierre Rosanvallon, “la democracia formula una
pregunta que permanece continuamente abierta”.
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO:
LAS IMPLICACIONES JURÍDICAS DE LA FÓRMULA
Roberto GIL ZUARTH*
A Ulises Schmill
SUMARIO: I. Planteamiento. II. Una propuesta de reconstrucción teó-

rica de las normas constitucionales. III. La traducción jurídica de la
noción de Estado social y democrático de derecho. IV. Bibliografía.
I. PLANTEAMIENTO
La superación del Estado liberal característico del siglo XIX supuso la

profunda transformación de la concepción del derecho.1 De forma por
demás significativa, la influencia del pensamiento socialista2 y las impor-
tantes contribuciones del constitucionalismo de la posguerra,3 en especial
la creación de los tribunales constitucionales, provocaron un cambio sus-
tancial en la forma de entender la Constitución y su relación con el orde-
namiento jurídico. Por una parte, la idea de la existencia de una norma
jurídica superior directa e inmediatamente vinculante trajo consigo el
desplazamiento de la ley como fuente primigenia de derechos y obliga-
ciones y, en consecuencia, su sometimiento al contenido prescrito por
* Maestro en derecho constitucional y candidato a doctor en derecho público por la
Universidad Carlos III de Madrid. Profesor-investigador de tiempo completo de la Escuela
de Derecho de la Universidad Anáhuac Sur, México.
1 Véase Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 4a. ed.,
trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 2002, pp. 33 y ss.
2 Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, “La Constitución y sus normas” en Carbonell, Miguel
(comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, México, Porrúa, 2000, p. 87.
3 Cfr. Prieto Sanchís, Luis, “Ley, principios y derechos”, Cuadernos Bartolomé de
las Casas, Madrid, núm. 7, 1998, pp. 34 y ss.
351
352 ROBERTO GIL ZUARTH
una instancia normativa más alta. Por otra parte, la función típicamente
negativa atribuida a la Constitución, esto es, de mera defensa de la liber-
tad, fue sustituida por el entendimiento de que a ésta correspondía orien-
tar la actuación de los poderes públicos en el sentido de promocionar la
igualdad sustancial, a través de normas compensatorias de las desventa-
jas y la positivización de prestaciones directas a cargo del Estado.
Así pues, la Constitución sería llamada a realizar una tarea significativa-
mente distinta. Sin embargo, las garantías constitucionales o, mejor dicho,
los medios a través de los cuales se asegura el cumplimiento de las disposi-
ciones constitucionales,4 no fueron adaptadas a los requerimientos impues-
tos por la asunción de este nuevo paradigma jurídico. La inclusión de nue-
vos contenidos no fue acompañada de mecanismos ad hoc para hacerlos
plenamente eficaces y, consecuentemente, se ha optado, a mi juicio de ma-
nera incorrecta, por negar la condición jurídica de los preceptos constitu-
cionales cuya violación no puede repararse a través de las garantías conce-
bidas por el constitucionalismo meramente negativo o de tipo liberal.
La ciencia jurídica y, fundamentalmente, la dogmática constitucional,
está en el centro de esta problemática. En efecto, la imposibilidad práctica
de ofrecer respuestas consistentes a los complejos problemas asociados al
Estado social ha dado lugar a respuestas simplistas basadas en aparentes
diferencias intrínsecas entre las normas constitucionales. En este sentido,
es frecuente encontrar en los estudios sobre la Constitución, tipologías de
sus preceptos basadas en un supuesto diverso grado de eficacia jurídica.
Ante la dificultad de explicar a todas las normas constitucionales a través
de las categorías de obligación, antijuridicidad y sanción,5 se ha intentado
diferenciar entre normas constitucionales con eficacia directa y normas
que establecen fines y que, por tanto, se encuentran condicionadas por su
ulterior desarrollo por parte de los poderes públicos y, en particular, del le-
4 Sobre el concepto de garantía, véase a Aragón, Manuel, “La interpretación de la
Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional”, Anuario de Derecho Pú-
blico. Los Controles Constitucionales, México, núm. 1, 1997, pp. 14 y ss.
5 Sobre este punto, Ulises Schmill afirma, a mi juicio con razón, que estas catego-
rías resultan inadecuadas para comprender las normas constitucionales y su uso ha impe-
dido “captar su significado verdadero y su operancia efectiva”. En efecto, como se verá
más adelante, es necesario recurrir a una categoría distinta, pues estos conceptos “no son
aplicables a las normas constitucionales y, en general, a las normas procesales, es decir,
aquellas que regulan los procesos de creación de otras normas”. Schmill Ordoñez, Ulises,
“Comentarios a Juspositivismo crítico y democracia constitucional de Luigi Ferrajoli”,
Isonomía, núm. 16, abril de 2002, p. 57.
ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 353
gislador.6 Las primeras parecen revestir plena condición jurídica, en tanto

que resulta posible “sancionar” su incumplimiento mediante los controles
de regularidad constitucional. Las segundas son normas de fuerza vincu-
lante limitada que operan, en tanto no sean desarrolladas por la ley, como
directrices básicas para la interpretación constitucional. Son, parafrasean-
do a Rubio Llorente, las cláusulas de apertura de la Constitución al cambio
histórico y social,7 no así normas jurídicas en un sentido estricto.
Este trabajo tiene como propósito primario analizar las implicaciones
jurídicas de la fórmula Estado social y democrático de derecho. Para tal
efecto, expondré, en primer lugar, los dos presupuestos teóricos que utili-
zaré en este intento, a saber: 1) el derecho es un orden coactivo de la con-
ducta humana, y 2) el derecho regula su propia creación. De estos presu-
puestos obtendré, siguiendo la reconstrucción de la teoría kelseniana
elaborada por Ulises Schmill,8 los conceptos jurídicos fundamentales que
sirven para explicar cómo operan los distintos contenidos de las normas
positivas. Este ejercicio de clarificación conceptual servirá para caracteri-
zar a las normas constitucionales a partir de un concepto escasamente aten-
dido a pesar de su importancia teórica y su evidente capacidad explicativa
de los fenómenos jurídicos: la facultad jurídica.
Esta modalidad de aproximación permite superar los problemas que deri-
van de la visión imperativista del derecho que pretende explicar las normas
constitucionales a partir de las categorías de obligación, antijuridicidad y
sanción, esto es, como mandatos respaldados por actos coactivos. Desde esta
perspectiva explicativa, los órganos del Estado están obligados a observar la
Constitución, pues cualquier acto contrario a ésta puede ser sancionado me-
diante su expulsión del ordenamiento. La vulneración de la Constitución se
considera como un acto antijurídico, mientras que las consecuencias que el
orden jurídico enlaza a su inobservancia, específicamente la privación de
6 Por citar sólo algunos, véase Zagrebelsky, Gustavo, “La Constitución y sus nor-
mas..., cit., nota 2, pp. 83 y ss.; Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios
sobre la Constitución, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 59
y ss.; Villaverde, Ignacio, “La inconstitucionalidad por omisión de los silencios legislati-
vos”, Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, núm. 8, 1996, pp. 136 y ss.;
Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general.
Derecho comparado. El caso español, Madrid, Civitas, 1998, pp. 86 y ss.
7 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución,
2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 60.
8 Véase Schmill, Ulises, Reconstrucción pragmática de la teoría del derecho, Méxi-
co, Themis, 1997, pp. 11 y ss.
validez de la norma o acto que la contravenga o de los efectos jurídicos de-

rivados de su incumplimiento, son necesariamente reputadas como sancio-
nes.9 Del mismo modo, para que exista un derecho fundamental se requiere
una obligación correlativa del Estado, y sólo existe obligación si la con-
ducta contraria puede ser sancionada a través de los controles negativos de
constitucionalidad, etcétera.
Por el contrario, la apelación a la noción de facultad produce un cambio
sustancial en el entendimiento acerca del modo en el que funcionan los órde-
nes jurídicos. Si se asume que las normas constitucionales son las normas ju-
rídicas positivas de mayor jerarquía y que, en cuanto tales determinan los
procesos, órganos y contenidos que han de ser observados en la creación de
otras normas de rango inferior, es posible concluir que el conjunto de valores
y fines estatales que definen al concepto histórico-político de Estado social y
democrático de derecho, una vez interiorizados a la norma constitucional, se
convierten en dimensiones de realización de las normas jurídicas que inte-
gran un ordenamiento estatal, esto es, son normas que condicionan el conte-
nido necesario, excluido o potestativo de las normas subordinadas a la
Constitución.
II. UNA PROPUESTA DE RECONSTRUCCIÓN TEÓRICA

DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
A partir de la afirmación de que la ciencia del derecho tiene por objeto

de estudio las normas positivas, esto es, normas estatuidas por actos huma-
nos, Kelsen formula dos grandes conjuntos de conceptos: la “estática jurí-
dica” y la “dinámica jurídica”.10 El primero se ocupa de los elementos fun-
damentales del derecho positivo, sin preocuparse por la forma en la que
9 Manuel Aragón afirma que la característica definitoria del control jurisdiccional

(control jurídico por excelencia) es que el resultado negativo de la confrontación entre
parámetro y objeto lleva necesariamente aparejada una sanción. En ese sentido, afirma la
existencia de una obligación de los jueces de sancionar la infracción jurídica que se con-
sidere cometida. De ahí que sostenga que “comprobada la infracción, él órgano judicial
ha de invalidar el acto o la norma objeto de control”, por lo que la capacidad de control
trae implícita una obligación de asegurar la vigencia de las limitaciones fijadas de mane-
ra objetiva por el derecho. Aragón, Manuel, Constitución, democracia y control, México,
UNAM, 2002, pp. 168 y ss.
10 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. de Roberto Vernengo, 8a. ed., Méxi-
co, Porrúa, 1995, p. 83.
surge o es creado. Su objeto es el derecho como “dado”, como “un sistema

de normas con validez, el derecho en su estado de equilibrio”.11 La dinámi-
ca jurídica, por su parte, atiende al proceso a través del cual el derecho se
produce; observa al derecho en movimiento. En otros términos, asume co-
mo punto de vista “la determinación de las condiciones de generación (o
producción) de las normas”,12 de las condiciones bajo las cuales las normas
jurídicas pueden considerarse como producto de actos humanos. En suma,
la “estática jurídica” es la parte de la teoría que se ocupa del derecho como
un orden coactivo de la conducta humana (presupuesto 1), mientras que la
“dinámica jurídica” es la parte que se ocupa del derecho como un conjunto
de normas que se autogeneran, como un orden que regula su propia crea-
ción (presupuesto 2). De cada una de éstas derivarán los conceptos
jurídicos fundamentales, como se verá a continuación.
Según Schmill, los conceptos centrales de la «estática jurídica» son re-
sultado de un proceso intelectual —por lo demás, no explicitado por Kel-
sen— al que denomina primera interiorización semántica de los elementos
pragmáticos.13 Este proceso consiste en introducir la coacción dentro de la
estructura semántica de la norma, esto es, concebir a la sanción como el
contenido de la norma jurídica.14 Esto supone un cambio significativo en la
conceptuación de su forma:
Si la coacción —afirma Schmill— se introduce dentro de la norma, es

claro que esta prescripción del ejercicio de los actos coactivos debe tener
un carácter hipotético o condicional: sólo bajo ciertas condiciones pue-
den o deben ejercerse, como consecuencia, actos coactivos de unos hom-
bres contra otros hombres.15
Las normas jurídicas adquieren así carácter deóntico. La sanción deja de

ser un elemento externo a la norma, la amenaza que respalda al mandato,
para convertirse en su contenido definitorio.
De esta concepción de la norma jurídica como enunciado condicional o
hipotético, Kelsen formula los conceptos centrales de la “estática jurídica”.
11 Idem.
12 Schmill, Ulises, “Los derechos fundamentales: construcción teórica de su concep-
to”, Revista Mexicana de Derecho Público, núm. 2, octubre de 2002, p. 37.
13 Schmill, Ulises, op. cit., nota 8, p. 13.
15 Ibidem, p. 38.
La sanción es el concepto fundamental del cual dependen todos los demás.

Y esto es así debido a que:
[l]a norma al disponer el ejercicio de la coacción, al sancionar una deter-

minada conducta, simultáneamente está obligando a una conducta opuesta
a la que es el supuesto de la sanción. La norma, por así decirlo, debe leer-
se de manera inversa, de atrás para adelante, de las consecuencias a sus
supuestos. No existe primero una obligación, subsistente por sí misma, a
la que se le agrega el aditamento de la ilicitud y la sanción. Porque una
conducta está sancionada es ilícita o antijurídica y, por tanto, se estaba
obligado a la conducta opuesta.16
Siguiendo este razonamiento, los conceptos fundamentales de la “estáti-

ca jurídica” se desprenden del contenido de las normas jurídicas: la antiju-
ridicidad es el contenido de la norma que opera como el supuesto directo
condicionante de una sanción; la obligación jurídica es el contenido de la
norma que establece la conducta contraria a la establecida como antijurídi-
ca; la responsabilidad es el ámbito de validez personal (contenido de la
norma) de la norma que establece la sanción, etcétera.
Nótese que la primera interiorización supone a las normas jurídicas co-
mo objeto “dado” al conocimiento, es decir, nada dice sobre la forma en la
que las normas jurídicas son producidas. En ese sentido, los conceptos de
la “estática jurídica” no resultan aplicables para explicar las normas que re-
gulan los procesos de creación de otras normas. Según Schmill, es preciso
recurrir a un proceso intelectual análogo, al que denomina segunda interio-
rización semántica de los elementos pragmáticos,17 para introducir dentro
de la norma la descripción del acto o actos en virtud de los cuales se crea el
derecho, es decir, para “convertir en contenido de una norma la descrip-
ción del acto o los actos de emisión de una o más normas”.18 De este proce-
so se obtiene un enunciado que establece las dimensiones de realización
del acto de producción de la norma, esto es, el qué, el quién, el dónde y el
cuándo de los actos creadores de derecho. Bajo el concepto de “facultad”
se comprende “el contenido de las normas jurídicas positivas que determi-
nan el proceso de creación de las normas de nivel inferior y determinan si-
16 Schmill, Ulises, op. cit. nota 8, p. 52.

18 Idem.
multáneamente su contenido”.19 De esto se obtiene un tipo específico de

norma jurídica, a saber: las normas que determinan los actos de creación o
producción de otras en todas sus dimensiones de realización.20 El resultado
de ambas interiorizaciones es un orden jurídico integrado por dos tipos de
normas: “la norma que establece la facultad de crear normas y la norma
creada, la que es el sentido o significado del acto de creación”.21
Debe advertirse que los conceptos jurídicos relacionados con la crea-
ción o producción de normas son independientes de los conceptos formu-
lados una vez incorporada la sanción al contenido semántico de la norma
jurídica. Es, en ese sentido, lógicamente incuestionable que los primeros
no pueden ser reducidos a las nociones de obligación o antijuricidad, pues
éstos, como ya se ha dicho, hacen referencia a contenidos de la norma jurí-
dica que nada tienen que ver con la peculiaridad autocreadora del derecho.
Sin embargo, es posible que estos conceptos estén relacionados con el de
facultad. Un órgano del Estado no está obligado a crear una norma jurídica,
sino simple y llanamente facultado para ello, a menos que exista una norma
jurídica distinta que sancione el no ejercicio de esas facultades. De acuerdo
con Alexy, “[c]uando un comportamiento que es el incumplimiento de una
norma de competencia es, sin embargo, calificado de ilícito, se presupone
además de la norma de competencia, una norma de comportamiento que
ordena el ejercicio correcto de la competencia”,22 o bien, en la terminolo-
gía de Hart, la facultad es el contenido de las normas secundarias, mientras
que la obligación de ejercerla es propia de las normas primarias.23 La exis-
tencia de una norma coactiva convierte en obligatoria el ejercicio de la fa-
cultad y en antijurídica la omisión, pero esto último sólo es posible en fun-
ción de una relación internormativa, no es consecuencia del contenido de
la norma que establece la facultad. Por tanto, es posible sostener, siguiendo
a Schmill,24 que desde los conceptos fundamentales de la “estática jurídi-
ca” no pueden formularse razonamientos sobre el carácter deóntico de las
19 Schmill, Ulises, “Una función del orden constitucional: el poder y el órgano refor-
mador de la Constitución”, Revista Mexicana de Derecho Público, México, núm. 51,
ITAM-Fontamara, marzo de 2003, énfasis en el original.
21 Ibidem, p. 43.
22 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón
Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 233.
23 Cfr. Hart, Herber, El concepto del derecho, 2a. ed., trad. de Genario Carrió, Bue-
nos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, cap. V.
normas que establecen facultades, pues los enunciados “obligatoria

obligación” o “prohibida obligación” son lógicamente insostenibles. Por el
contrario, no entrañan tautología o contradicción alguna las expresiones
“obligatoria facultad” o “prohibida facultad”, enunciados que sólo pueden
construirse si se acepta la distinción conceptual entre la norma coactiva y
la norma que establece una facultad.
La distinción derivada de los procesos de complementación semántica
de las normas jurídicas constituye una aproximación teórica más adecuada
para comprender el funcionamiento del orden jurídico y, en particular, la
función normativa de la Constitución y sus relaciones con el resto del orde-
namiento. Desde esta perspectiva, las normas constitucionales son, funda-
mentalmente, normas que establecen facultades, es decir, las normas jurí-
dicas positivas de mayor jerarquía que determinan los procesos, órganos y
contenidos que han de ser observados en la creación de otras normas de
rango inferior. Como cualquier norma jurídica, las constitucionales tienen
sus respectivos ámbitos de validez personal, especial, temporal y material,
los cuales constituyen las dimensiones de realización de los actos creado-
res de las normas que integran un ordenamiento jurídico determinado.
La idea de la norma como fundamento de validez de otras normas jurí-
dicas no debe conducir al error de entender como “norma superior” a las
normas vistas de manera aislada. La norma determinante de la validez de
una sentencia no radica única y exclusivamente en el enunciado que esta-
blece la facultad de un juez de resolver un conflicto o de determinar una
sanción individual. Del mismo modo, pero en un nivel de generalidad y
abstracción superior, el fundamento de validez de una norma creada por
el Parlamento no se encuentra sólo en las disposiciones constitucionales
que establecen el procedimiento parlamentario, o en las que definen las
atribuciones legislativas o los alcances de las materias a regular. En ambos
casos, la norma superior o condicionante se integra por todas aquellas nor-
mas (normas simples) que guardan relación material (contenido) y formal
(procedimiento y competencias) con la norma creada. La función de crea-
ción normativa supone, por tanto, la construcción de una norma “comple-
ta” que opera como criterio de pertenencia y de vinculatoriedad, integrada,
según sea el caso, por normas de diversa jerarquía. De lo anterior se sigue
inexorablemente que la validez de la norma producida vendrá a estar dada
no sólo por el seguimiento escrupuloso del procedimiento previsto para su
creación, sino también por el imperativo de no contradecir lo dispuesto en
otras normas de superior jerarquía.
Esta misma lógica impera también para los procesos de revisión de la re-
gularidad del orden jurídico. Así, cuando un juez o tribunal evalúa la com-
patibilidad de una norma o un acto, debe, en primer lugar, construir la nor-
ma completa que operará como parámetro de control. Esa norma compleja
estará igualmente integrada por normas en sentido estricto de diversa jerar-
quía que definen competencias, procedimientos y contenidos. Siguiendo
este razonamiento, es posible concluir que si bien el orden jurídico no se
aplica respondiendo a niveles normativos rígidos integrados por Constitu-
ción, ley, reglamento y sentencia, sí es posible distinguir con nitidez entre
normas superiores y normas inferiores, atendiendo a la relación condicio-
nante de validez antes apuntada. La imagen piramidal del orden jurídico
intenta, por tanto, explicar relaciones de supra y subordinación, no así
específicos escalafones de normas jurídicas organizadas en función de sus
características definitorias y mucho menos atendiendo al órgano creador.
Lo anterior conduce necesariamente a aceptar que una norma constitu-
cional puede ser individualizada simultáneamente por distintos órganos a
través de normas de distinta jerarquía. Volviendo a la imagen piramidal, si
bien la Constitución puede reservar a normas de cierta jerarquía formal y
material la regulación de ciertas materias, la concreción y desarrollo del
texto constitucional es una función que se realiza a través de un complejo
entramado de normas de diversa jerarquía. Y eso es así por dos razones:
a) las normas constitucionales operan como los fundamentos de validez
de todas las normas que integran un determinado ordenamiento jurídico,
y b) son normas que establecen fundamentalmente facultades para crear
normas jurídicas de rango inferior. Esto último no es más que aceptar que
las normas constitucionales regulan una pluralidad de actos creadores de
derecho, los cuales, mientras sean conformes a ésta, deben reputarse como
actos de concreción de su contenido.
A modo de ejemplo puede decirse que tanto el Parlamento como el Tri-
bunal Constitucional individualizan la norma constitucional que establece
el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el primero promulga una ley
que introduce una segunda instancia en un determinado procedimiento co-
mo cuando el segundo anula un acuerdo que sin causa justificada rechaza la
admisión de un recurso de casación. En ambos supuestos, sendos órganos
están facultados para crear una norma jurídica que determine los ámbitos de
validez de una misma norma constitucional. La diferencia entre ambos pro-
cesos de concretización es clara: las normas creadas por uno u otro órgano
se distinguen entre sí por sus ámbitos específicos de validez.
La caracterización de las normas constitucionales como normas que es-

tablecen facultades es suficientemente consistente para dar cuenta de las
funciones típicamente atribuidas a la Constitución. Estas funciones pueden
ser explicadas en términos de los ámbitos de validez de las normas consti-
tucionales. La Constitución, en tanto parámetro de validez de todo el orde-
namiento jurídico, determina los órganos competentes para condicionar
las conductas de los sujetos a través de normas jurídicas (ámbito personal);
define el lugar en el que estas normas son aplicadas (ámbito espacial); el
cuándo de la creación normativa (ámbito temporal) y, en particular, especi-
fica el contenido de todas las normas subordinadas (ámbito material), esta-
bleciendo el contenido necesario, excluido o potestativo de las normas que
integran el ordenamiento jurídico.25
La función garantista de la Constitución puede ser explicada igualmente
a través del concepto de facultad. Dado que las normas constitucionales es-
tán dirigidas de modo primario a los órganos del Estado, es dable afirmar
que los derechos fundamentales operan como elementos condicionantes de
la facultad de crear normas. En mejores términos, si se asume la perspecti-
va del sujeto titular del interés, esto es, si se acoge el contenido de las nor-
mas desde la posición del individuo frente al ordenamiento jurídico, no se
arriba a un concepto jurídico distinto al de “facultad condicionada” por los
contenidos constitucionales, sino únicamente a un enunciado descriptivo
diverso. En efecto, desde este punto de vista, los derechos fundamentales
son reflejos subalternos26 de los elementos contenidos en la norma condi-
cionante, es decir, en la norma que establece una facultad.
Desde la perspectiva de la noción de facultad, las garantías de los dere-
chos fundamentales no son otra cosa que garantías de la regularidad del or-
denamiento jurídico, esto es, facultades atribuidas a ciertos órganos para
revisar la adecuación de una norma inferior con las dimensiones de realiza-
ción estatuidas en la norma que opera como su fundamento de validez.
Estas garantías, en tanto normas que establecen facultades, determinan el
proceso de creación de una norma inferior que completa el ámbito tempo-
ral de validez de la norma contraria a la norma superior. Así las cosas, la
función garantista de la Constitución es, en suma, una función jurídica diri-
gida a asegurar la regularidad en la creación del derecho.
25 Schmill, Ulises, op. cit., nota 19.

26 Schmill, Ulises, op. cit., nota 12, pp. 48 y ss.
Esta caracterización permite, además, resolver la cuestión de la juridi-

cidad de las normas constitucionales sin incurrir en problemas lógicos
análogos a los que se enfrenta la visión imperativista de las normas cons-
titucionales. La dogmática constitucional asume generalmente que las
normas constitucionales son verdaderas normas coactivas, alegando que
los controles de constitucionalidad introducen la sanción a su incumpli-
miento. Sin embargo, la posibilidad de que ciertos actos o normas contra-
rios a la Constitución sean expulsados del ordenamiento jurídico (juris-
dicción constitucional), no convierte a ninguna de las dimensiones de
realización de los actos de creación normativa en obligatorias o prohibidas,
pues además de actualizar los problemas lógicos antes referidos, supone
incurrir en lo que Kelsen denomina una “inconsecuencia teleológica”.27
Afirmar que la nulidad es una sanción, implica que el resultado negativo
entre la confrontación del parámetro de control y el objeto controlado,
constituye un acto antijurídico. Para Kelsen una afirmación de esta natura-
leza es un contrasentido. Los órganos del Estado cuando crean y aplican el
derecho no pueden delinquir. La imputación atributiva de los órganos al
Estado se encuentra, en consecuencia, limitada. En la Teoría general del
derecho y del Estado, Kelsen sostiene:
La imputación al Estado no comprende acciones u omisiones que tengan

el carácter de actos antijurídicos. Un acto antijurídico que represente una
violación del orden jurídico nacional no puede ser interpretado como ac-
to antijurídico estatal, no puede ser imputado al Estado, porque la san-
ción —que es la reacción jurídica frente al acto antijurídico— es inter-
pretada como acto del propio Estado. Este no puede, hablando en sentido
figurado, “querer”, al mismo tiempo, el acto antijurídico y la sanción. La
opinión contraria es culpable, cuando menos, de una inconsecuencia te-
leológica.28
En contra de esta formulación se podría alegar que algunos sistemas de

control de constitucionalidad prevén sanciones por el incumplimiento de las
sentencias dictadas por el órgano que ejerce dichos controles. Si bien esta
posibilidad tiende a fortalecer la exigibilidad de las normas constituciona-
les y, por tanto, su indisponibilidad por parte de los órganos constituidos,
27 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, 2a. ed., trad. de Eduardo
García Máynez, México, UNAM, p. 237.
28 Idem.
no implica que todas las normas constitucionales puedan ser consideradas

como normas de tipo coactivas. Para determinar uno u otro extremo es pre-
ciso atender al contenido específico de la norma constitucional y su rela-
ción con otras normas jurídicas. Un orden jurídico puede prever “faculta-
des de ejercicio obligatorio o prohibido”,29 siempre y cuando exista una
norma jurídica distinta que sancione el ejercicio o el no ejercicio de esas fa-
cultades. En este orden de ideas, la norma coactiva no es la norma constitu-
cional que establece una facultad, sino aquella que sanciona su indebida
ejecución. Sin embargo, es preciso aclarar que el acto coactivo estatuido
por la norma jurídica está necesariamente dirigido al titular del órgano del
Estado, a la persona física que ejerce las competencias, pues afirmar lo
contrario implicaría incurrir en la inconsecuencia de fines denunciada por
Kelsen.
Visto lo anterior, la nulidad no puede considerarse teóricamente como
una sanción, sino que se trata, como afirma Schmill, de la “fijación positiva
de la fecha final del ámbito temporal de validez de la norma”,30 como conse-
cuencia de la actualización de ciertas condiciones establecidas normativa-
mente.31 Significa que un órgano está facultado para crear una norma depen-
diente que completa el ámbito temporal de otra norma, el cual se encuentra,
en principio, indeterminado. Dicha anulación, ya sea general o individual,
se condiciona a lo siguiente: a) que se actualice una contradicción con una
norma de superior jerarquía; b) que se siga el procedimiento determinado
por el orden jurídico, y c) que lo determine así el órgano encargado de pro-
ducir la norma que pone fecha final a la validez de la norma que resulta
contraria a su fundamento de validez.
III. LA TRADUCCIÓN JURÍDICA DE LA NOCIÓN DE ESTADO

SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
Hasta aquí he caracterizado a las normas constitucionales como el con-

junto de proposiciones que establecen facultades para crear otras normas
jurídicas de inferior jerarquía. De esta tesis derivamos las dos característi-
cas definitorias de las normas constitucionales: su supremacía frente al res-

31 Schmill, Ulises, “La derogación y la anulación como modalidades del ámbito tem-
poral de validez de las normas jurídicas”, DOXA, núm. 19, 1996, p. 239.
to de las normas que integran el ordenamiento jurídico y su carácter deónti-

co en tanto normas positivas. Pues bien, esta construcción conceptual
permite, a su vez, reconducir la categoría política “forma de Estado” al
conjunto de contenidos de las normas constitucionales que condicionan los
procesos de construcción hacia abajo del ordenamiento jurídico y que
operan como parámetros de enjuiciamiento de la validez de las normas
subordinadas en los procesos de revisión hacia arriba. Desde una perspec-
tiva estrictamente jurídica, la forma de Estado no es otra cosa que la forma
de la Constitución. En ese sentido, cuando las “relaciones de clase, las rela-
ciones entre el sistema de poder y la sociedad subyacente, las ideologías y
los fines de carácter histórico y sociológico”32 se interiorizan en las normas
constitucionales, se traducen en las dimensiones de realización de las nor-
mas jurídicas que integran un ordenamiento estatal. Así las cosas, el con-
cepto histórico-político de Estado social y democrático de derecho descri-
be un conjunto de valores y fines estatales que una vez convertidos en
contenidos constitucionales, condicionan la producción normativa y sir-
ven para determinar la pertenencia al sistema de una norma jurídica.
Existen dos vías, no excluyentes entre sí, a través de las cuales un ordena-
miento jurídico estatal puede interiorizar el contenido orgánico y axioló-
gico del concepto político del Estado social y democrático de derecho: a)
la constitucionalización como tal de la fórmula,33 y b) la constitucionali-
zación de un tipo específico de derechos fundamentales dirigidos a la sa-
tisfacción de las necesidades básicas (derechos de prestación) y a la com-
pensación de desventajas en el punto de partida entre individuos.34 Cada
una de ellas es condición necesaria y suficiente para que sea posible afir-
mar que un ordenamiento estatal responde a las exigencias internas de la
forma política que nos ocupa, aunque traen aparejadas consecuencias jurí-
dicas significativamente distintas. Es preciso advertir que las dos vías de
interiorización antes expuestas sólo hacen referencia a la dimensión iguali-
taria o social de la fórmula, por lo que quedan aislados sus elementos libe-
32 Bobbio, Norberto, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensa-

miento político, trad. de José F. Fernández Santillán, México, Fondo de Cultura Econó-
mica, 1996, p. 144.
33 Para un análisis de la fórmula véase Cossío, José Ramón, Estado social y derechos
de prestación, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 35 y ss.
34 Una defensa de los derechos sociales desde la perspectiva del liberalismo igualita-
rio puede encontrarse en Vázquez, Rodolfo, Liberalismo, Estado de derecho y minorías,
México, Paidós-UNAM, 2001, p. 102.
rales y democráticos, al tiempo que presuponen la aceptación del paradig-

ma del Estado constitucional. En ese sentido, descarto la posibilidad de
calificar como Estado social de derecho a un ordenamiento estatal que in-
corpore dicha dimensión social a través de fuentes normativas subordina-
das a la Constitución.
Con base en las consideraciones inmediatamente precedentes, es posi-
ble identificar tres categorías de Constituciones sociales: a) aquellas que
contienen únicamente la fórmula; b) las que otorgan sólo derechos de pres-
tación, y c) las que incorporan tanto a) como b). Las Constituciones que
responden a la categoría a) interiorizan una cláusula abierta cuya aplica-
ción exige la delimitación de sus alcances por parte de los operadores jurí-
dicos en la interpretación y creación del derecho.35 En segundo lugar, las
Constituciones que encuadran en la categoría b) incorporan derechos sub-
jetivos, entendidos éstos últimos como “los correlatos de las normas condi-
cionantes, los reflejos subalternos que expresan los intereses y posiciones
de los individuos particulares en relación con las normas del derecho que
establecen facultades”.36 Las Constituciones que corresponden a la catego-
ría c) por su parte, se caracterizan por la presencia de ambos elementos y
por el hecho de que sus relaciones de complementariedad se resuelven ne-
cesariamente por vía de la interpretación del texto constitucional.
Las Constituciones que interiorizan únicamente la fórmula y aquellas que
establecen sólo derechos de prestación dirigidos fundamentalmente a la sa-
tisfacción de las necesidades básicas de los individuos se diferencian, por
una parte, en razón del grado de generalidad de la norma o normas que intro-
ducen la dimensión igualitaria o social a la Constitución, y por otra, por el ti-
po de situaciones jurídicas que es posible constituir a partir de su aplicación
directa por un órgano del Estado. Véase la primera diferencia. Las normas
constitucionales suelen regular de manera genérica las dimensiones de reali-
zación de los actos productores de normas inferiores, las cuales, como se ha
referido, constituyen el contenido fundamental de la norma que establece
una facultad.37 Si se atiende a los cuatro ámbitos de validez de cualquier nor-
ma jurídica, una norma constitucional puede ser indeterminada con respecto
35 En el mismo sentido véase a Aragón, Manuel, Libertades económicas y Estado so-

cial, Madrid, McGraw-Hill, 1995, pp. 125 y ss.
36 Schmill, Ulises, op. cit., nota 5, p. 67. Énfasis en el original.
37 Dice Kelsen: “La norma de rango superior no puede determinar en todos los senti-
dos el acto mediante el cual se la aplica”, Kelsen, Hans, op. cit., nota 10, p. 350.
al contenido concreto de las conductas creadoras de derecho (qué), al órgano

cuyos actos son significados como actos productores de derecho (quién), al
momento de la producción de esos actos (cuándo) y al lugar en los que éstos
deben ser desplegados (dónde). Ahora bien, como ya he afirmado, dentro del
ámbito material de validez de estas normas constitucionales se encuentran
“preceptos que determinan los contenidos que han de tener de manera nece-
saria, excluida o potestativa las normas que han de crearse por medio del
procedimiento respectivo”.38 En ese sentido, una norma constitucional pue-
de ser más o menos indeterminada en relación con el contenido que condi-
ciona la producción de normas subordinadas. De esta indeterminación de-
pende el grado de generalidad de la norma en una relación directamente
proporcional, es decir, a mayor indeterminación mayor generalidad. Pues
bien, a partir de este razonamiento es posible aceptar que la fórmula es una
norma jurídica cuyo grado de indeterminación hace posible extraer de ella,
en atención a los procesos interpretativos, claro está, los tres tipos de con-
tenidos de las normas jurídicas inferiores, esto es, la misma fórmula es
susceptible de traducirse en contenidos necesarios, excluyentes o potesta-
tivos, sin que a priori sea posible reducir la fórmula a una de estas tres posi-
bilidades de ámbito material.
Por el contrario, no parece lícito, desde un punto de vista teórico, afir-
mar, como sí es posible en el caso de la fórmula a causa de su mayor gene-
ralidad, que un mismo derecho de prestación puede, por sí mismo, estable-
cer el contenido necesario, excluyente o potestativo de las normas jurídicas
inferiores, pues no es posible sostener simultáneamente la veracidad de los
enunciados descriptivos de cada modalidad de contenido condicionante.
En ese sentido, si relacionamos los derechos prestacionales con los precep-
tos que determinan el contenido de las normas inferiores, obtenemos que
los derechos constitucionales de prestación condicionan el contenido de
las normas de rango inferior sólo en la modalidad de contenido necesario,
en la medida en la que su objeto específico es una conducta positiva, un ha-
cer, por parte de los órganos del Estado.
Contra esto último podría argumentarse que los derechos de prestación
son compatibles, al menos teóricamente, con los contenidos de tipo potes-
tativo. A mi juicio, esto no es correcto. Al margen de la mayor o menor ga-
rantía jurisdiccional que cada sistema establezca para que un individuo
pueda exigir el cumplimiento forzoso de esas prestaciones, parece claro

que los poderes constituidos difícilmente podrían, con sus decisiones, ne-
gar este conjunto de prestaciones sin que ello suponga incurrir en una vul-
neración frontal a la Constitución. El hecho de que un determinado sujeto
no esté habilitado para solicitar a un órgano del Estado la creación de una
norma jurídica que tenga por objeto esas prestaciones no es equivalente a
la libre disponibilidad de los contenidos constitucionales por parte de los
órganos constituidos. Si bien no es del todo claro que la omisión en la reali-
zación de estos contenidos normativos pueda ser entendido como una vio-
lación a la Constitución y, consecuentemente, actualizar la panoplia de ins-
trumentos reparadores,39 es significativamente más pacífico admitir que la
Constitución, a causa de su rigidez y superioridad, es indisponible para los
poderes públicos, pues lo contrario “es tanto como admitir una omnipoten-
cia que se destruye, algo que ni de Dios puede predicarse sin sofisma”.40
La segunda diferencia guarda relación con las consecuencias jurídicas
de la aplicación de ambos tipos de normas constitucionales. En tanto refle-
jos subalternos, los derechos de prestación se encuentran estructuralmente
vinculados a otras normas constitucionales que atribuyen a un órgano del
Estado la facultad de crear una norma subordinada cuyo ámbito de validez
material consiste precisamente en una conducta positiva a cargo de otros
órganos del Estado. En ese sentido, la aplicación de las normas constitu-
cionales que contienen derechos de prestación admite, al menos teórica-
mente, la posibilidad de crear una norma jurídica individualizada en sus
ámbitos de validez que tiene por objeto estatuir situaciones jurídicas en fa-
vor de sujetos específicos. Es difícil aceptar, por su parte, que de la aplica-
ción directa de la fórmula constitucional puedan derivarse situaciones jurí-
dicas individuales, pues, de un lado, el principio de separación de poderes
limita que ciertos órganos del Estado apliquen normas jurídicas cuya con-
creción aparece en principio reservada a normas generales y abstractas y,
39 Sobre el interesante tema de la inconstitucionalidad por omisión, véase Fernán-

dez Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Dere-
cho comparado. El caso español, Madrid, Civitas, 1998; Aguiar de Luque, Luis, “El
Tribunal Constitucional y la función legislativa: el control de procedimiento legislativo
y de la inconstitucionalidad por omisión”, Revista de Derecho Político, núm. 24, 1987,
pp. 9-30, y Tajadura Tejada, Javier, “La inconstitucionalidad por omisión y los derechos
sociales”, en Corcuera Atienza, Javier (coord.), La protección de los derechos fundamen-
tales, Madrid, Dykinson, 2002, pp. 443 y 464.
40 Otto, Ignacio de, Defensa de la Constitución y partidos políticos, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1985, p. 30.
de otro, la indeterminación del ámbito de validez material de la fórmula

restringe significativamente la posibilidad de deducir de ella un interés
subjetivo determinado. Es preciso advertir que los derechos de prestación
no sólo pueden ser el fundamento de validez de normas jurídicas indivi-
duales. Las normas constitucionales pueden ser aplicadas con ocasión de la
creación de normas de muy diversa jerarquía, pero en todo caso el propio
orden jurídico establece el órgano u órganos facultados para individuali-
zarlas, el procedimiento que necesariamente debe seguirse, así como el
contenido específico de la norma resultante. Esto último es consecuencia
de aceptar que el sistema jurídico es una estructura escalonada de normas
que mantienen entre sí relaciones condicionantes de validez. Esta secuen-
cia graduada de normas jurídicas no es otra cosa que un proceso de concre-
tización descendente.41
Ahora bien, la principal implicación jurídica de la interiorización
constitucional de la noción de Estado social de derecho consiste en la po-
sitivización de un concepto ético-político (la igualdad social)42 como cri-
terio informador de las funciones estatales. La realización de este valor
constitucional exige necesariamente de un modo concreto de acción estatal
o, visto desde una perspectiva negativa, supone el redimensionamiento de
sus límites frente a formas de Estado precedentes. Esto es, mientras que el
concepto histórico del Estado liberal, al menos en su tipo ideal, se identifi-
ca con el no intervencionismo del Estado en las relaciones sociales, la for-
ma política del Estado social asume como uno de sus datos definitorios la
intervención activa de los poderes públicos, fundamentalmente de la admi-
nistración, en dichas relaciones.43 Desde una perspectiva jurídica, esta in-
tervención se materializa en la capacidad de los órganos del Estado de con-
dicionar, a través de normas de diversa jerarquía, o bien, de actos jurídicos,
el libre juego de la autonomía individual.
Esta última afirmación conduce al problema de determinar si tal inter-
vención se realiza siempre y en todos los casos en ejercicio del poder atri-
buido al Estado por la Constitución. La respuesta tiene que ser negativa. El
Estado también participa de los procesos económicos en calidad de sujeto
41 Kelsen, Hans, op. cit., nota 10, p. 350.
42 Cfr. Aragón, Manuel, op. cit., nota 35, p. 128.
43 Cfr. García-Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 3a.
ed., Madrid, Alianza Universidad, 1995, p. 73; Gallego Méndez, María Teresa, “Estado
social y crisis del Estado”, en Aguila, Rafael del (ed.), Manual de ciencia política, 2a.
ed., Madrid, Trotta, 2000, p. 127.
relevante de derecho privado, realizando actos jurídicos significados por

normas que regulan los relaciones entre particulares, y que pueden incluso
cobrar especial significación en razón de haber sido realizados por aquél y
alterar notablemente las relaciones económicas.44 Frente a esto último, ca-
bría afirmar que ambos tipos de intervención, por el solo hecho de serlo,
encuentran su fundamento jurídico en las normas constitucionales que es-
tablecen la orientación igualitaria de las funciones estatales, y consecuen-
temente, sería posible sostener que toda intervención es resultado de la
aplicación de esas normas. En mi opinión, esto no puede ser aceptado. Lí-
neas arriba afirmé que la positivización del concepto histórico de Estado
social de derecho supone la constitucionalización de la igualdad como
contenido normativo condicionante de los procesos de creación de las nor-
mas jurídicas, por lo que resulta claro que no toda intervención del Estado
en los procesos sociales responde necesariamente a la realización del valor
constitucional de igualdad. Esta específica finalidad aporta el criterio para
determinar si la intervención es un acto de aplicación de los contenidos
constitucionales propios del Estado social.
Debe tenerse en cuenta que la igualdad es sólo uno de los elementos axio-
lógicos presentes en el concepto histórico de Estado social y democrático de
derecho. Esta forma política alberga exigencias organizativas, por una parte,
y cumplimiento de fines, por la otra, que en ningún modo se reducen a la rea-
lización de la igualdad social. Si se conectan estos componentes estructura-
les y valorativos se obtiene que la positivización del concepto de Estado so-
cial y democrático de derecho se traduce en el establecimiento de órganos
determinados y modalidades específicas de composición y funcionamiento
de los poderes públicos, así como en la constitucionalización de un conjun-
to de contenidos normativos que operan como criterios orientadores de la
acción estatal, tanto de forma negativa, estableciendo sus límites, como de
forma positiva, prescribiendo aquello sobre lo que necesariamente el Esta-
do ha de hacer y decidir. Esto último nos conduce a una importante conclu-
sión parcial: la traducción normativa del Estado social y democrático de
derecho supone la constitucionalización de una pluralidad de valores (con-
tenidos normativos), situados en un mismo plano jerárquico y, por tanto,
44 Piénsese, por ejemplo, en la decisión de un banco central de vender o comprar di-

visas internacionales para mantener cierto equilibrio en la paridad cambiaria, o bien, en
la determinación del consejo de administración de una empresa pública de contraer deu-
da a través de instrumentos bursátiles.
con una misma eficacia condicionante de los procesos de producción nor-

mativa. Sin embargo, su coexistencia no debe ser tomada por pacífica. Es
claro que estos contenidos normativos pueden entrar en conflicto. En tal
supuesto, se exige que uno se relativice frente a su antagónico en la resolu-
ción del caso concreto, para luego recuperar su originaria posición jerár-
quica.
En esta lógica, la realización de la igualdad a través de la acción de los
poderes públicos se puede traducir en limitaciones significativas a la liber-
tad individual. En otros términos, es posible que igualdad y libertad entra-
ran en conflicto al momento de construir el ámbito de validez de la norma
superior o condicionante de aquella norma en virtud de la cual se materiali-
za tal intervención. Piénsese, por ejemplo, en una ley del Parlamento que
impide a los patrones celebrar contratos individuales con los trabajadores y
los obliga a la contratación colectiva con sindicatos. En este caso, es claro
que tal norma jurídica supone una limitación a la libertad de contratación
en aras de compensar las desigualdades entre las partes. Si se acepta que la
función de creación normativa supone la construcción de la norma comple-
ta que opera como norma suprema o condicionante, es posible aceptar que
la creación de la ley del Parlamento supone, necesariamente, la superación
de la contradicción entre la libertad de contratación y la igualdad material,
esto es, implica que uno de los contenidos normativos prevalece sobre el
otro en la determinación de las dimensiones de realización de la norma in-
ferior, pero en modo alguno supone su superioridad absoluta y perenne.
Análogo fenómeno se verifica en los procesos de control de la regulari-
dad del orden jurídico. El enjuiciamiento de la validez de una norma o un
acto exige igualmente la construcción de la norma superior o condicionan-
te que opere como parámetro de control y, consecuentemente, reclama la
concreción de su específico contenido. En ese sentido, en un ordenamiento
jurídico caracterizado por la coexistencia de una pluralidad de valores que
operan como contenidos normativos, el ejercicio de las funciones estatales
exige ponderar los contenidos normativos en juego y justificar, de manera
autorreferente, la opción por uno de los extremos en disputa.
La interiorización de la igualdad como contenido constitucional trae
aparejada una paradoja: la realización de la igualdad material supone su
propia negación. En efecto, si la igualdad no es una propiedad intrínseca de
las personas o cosas, “sino una noción relacional entre personas o cosas”,45
45 Vázquez, Rodolfo, op. cit., nota 34, p. 47.

entonces la intervención del Estado para compensar las desigualdades ma-

teriales implica un tratamiento diferenciado con respecto a otros sujetos.
Este problema puede ser resuelto si la igualdad es entendida como un con-
tenido normativo que sólo excluye la discriminación como ámbito de vali-
dez material de una norma inferior, es decir, el trato desigual en virtud de
rasgos distintivos no relevantes. En términos positivos, el valor constitu-
cional de igualdad habilitaría al tratamiento diferenciado a partir de carac-
terísticas relevantes. Sin embargo, esto último nos conduce al problema de
determinar esos criterios de diferenciación. A mi juicio, estos rasgos no
pueden ser determinados teóricamente, sino que derivan necesariamente
del propio sistema jurídico. Y esto es posible si se acepta que el ámbito de
validez material de la norma suprema o condicionante no es unívoco y evi-
dente, sino que es resultado de un proceso interpretativo.
Si como afirma Kelsen, “[l]a interpretación es un procedimiento espiri-
tual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de
una grada superior a una inferior”,46 entonces el sentido de la norma que
opera como fundamento de validez de otra norma jurídica, en este caso de
la norma que genera el trato diferenciador, no es un material dado a la ex-
periencia, pues “el derecho por aplicar constituye sólo un marco dentro del
cual están dadas varias posibilidades de aplicación, con lo cual todo acto es
conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco, colmándolo en al-
gún sentido posible”.47 Como ya he afirmado, la creación de una norma jurí-
dica, o bien, el enjuiciamiento de su validez jurídica, supone la construcción
de una norma completa integrada por una pluralidad de normas de distinta
jerarquía cuyo sentido interpretativo requiere ser determinado. Pues bien, es
posible concluir que los rasgos diferenciadores deben ser explicitados a tra-
vés de la interpretación jurídica al momento de crear la norma jurídica que
establece el trato diferencial y, consecuentemente, son susceptibles de ser re-
visados mediante los procesos de control de la regularidad del sistema jurídi-
co, control que presupone un proceso análogo de explicitación de dichos
rasgos relevantes de diferenciación. Nótese que he usado la expresión “ex-
plicitar” con la finalidad de indicar, primero, que no hay un único sentido
interpretativo de los rasgos diferenciadores correcto e inmutable; segundo,
que éstos no son de aplicación universal e indiscriminada, y tercero, que no
necesariamente deben preexistir positivamente a la creación de la norma ju-
46 Kelsen, Hans, op. cit., nota 10, p. 349.

47 Ibidem, p. 351.
rídica que los incorpore como modalidad de su ámbito de validez material,

sino que pueden ser introducidos o modificados por un operador jurídico
con ocasión de la aplicación de una norma constitucional, en particular
aquella que tenga por ámbito material de validez la igualdad o algún conte-
nido vinculado a dicho principio.
Los obstáculos objetivos a la plena realización del Estado social y de-
mocrático de derecho y, en particular, la dificultad para traducir ese mate-
rial axiológico en situaciones jurídicas concretas a favor de los individuos,
ha abierto la puerta a proclamar su ineludible crisis. Sin embargo, esta in-
viabilidad es también imputable al modo en el que se ha explicado, desde
una perspectiva jurídica, la función igualitaria de las Constituciones mo-
dernas. Los contenidos sociales han sido relegados a un segundo plano a
causa de que los medios tradicionales a través de los cuales se asegura el
cumplimiento de las disposiciones constitucionales no fueron adaptados a
los requerimientos impuestos por la asunción de este nuevo paradigma ju-
rídico. Se ha olvidado que la vulneración de este tipo de normas constitu-
cionales es difícilmente reparable apelando a las garantías concebidas por
el constitucionalismo meramente negativo o de tipo liberal. En consecuen-
cia, la discusión sobre el futuro del Estado social del derecho, lejos de cen-
trarse únicamente en las formas de superar esos obstáculos, debe comenzar
por un replanteamiento teórico de la estructura de las normas constitucio-
nales y por la creación de garantías ad hoc a sus nuevas funciones. La no-
ción de facultad puede aportar al constitucionalismo contemporáneo el
vehículo técnico para traducir en contenidos inmediatamente vinculante
para los poderes públicos, el orden de valores que definen a las Constitu-
ciones democráticas de nuestros días.
IV. BIBLIOGRAFÍA
AGUIAR DE LUQUE, Luis, “El Tribunal Constitucional y la función legis-

lativa: el control de procedimiento legislativo y de la inconstituciona-
lidad por omisión”, Revista de Derecho Político, núm. 24, 1987.
AGUILA, Rafael del (ed.), Manual de ciencia política, 2a. ed., Madrid,
Trotta, 2000.
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto
Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
ARAGÓN, Manuel, Libertades económicas y Estado social, Madrid,

McGraw-Hill, 1995.
———, “La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado
del control jurisdiccional”, Anuario de Derecho Público. Los Con-
troles Constitucionales, México, núm. 1, 1997.
———, Constitución, democracia y control, México, UNAM, 2002.
BOBBIO, Norberto, La teoría de las formas de gobierno en la historia
del pensamiento político, trad. de José F. Fernández Santillán, Méxi-
co, Fondo de Cultura Económica, 1996.
CARBONELL, Miguel (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos esco-
gidos, México, Porrúa, 2000.
COSSÍO, José Ramón, Estado social y derechos de prestación, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La inconstitucionalidad por omi-
sión. Teoría general. Derecho comparado. El caso español, Madrid,
Civitas, 1998.
GARCÍA-PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contempo-
ráneo, 3a. ed., Madrid, Alianza Universidad, 1995.
HART, Herbert, El concepto del derecho, 2a. ed., trad. de Genario Ca-
rrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968.
KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, 8a. ed., trad. de Roberto Ver-
nengo, México, Porrúa, 1995.
———, Teoría general del derecho y del Estado, 2a. ed., trad. de
Eduardo García Maynez, México, UNAM.
OTTO, Ignacio de, Defensa de la Constitución y partidos políticos, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985.
PRIETO SANCHÍS, Luis. “Ley, principios y derechos”, Cuadernos Barto-
lomé de las Casas, Madrid, núm. 7, 1998.
RUBIO LLORENTE, Francisco, La forma del poder. Estudios sobre la
Constitución, 2a. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1997.
SCHMILL, Ulises, “La derogación y la anulación como modalidades del
ámbito temporal de validez de las normas jurídicas”, DOXA, núm.
19, 1996.
———, Reconstrucción pragmática de la teoría del derecho, México,
Themis, 1997.
———, “Comentarios a juspositivismo crítico y democracia constitu-

cional de Luigi Ferrajoli”, Isonomía, núm. 16, abril de 2002.
———, “Los derechos fundamentales: construcción teórica de su con-
cepto”, Revista Mexicana de Derecho Público, núm. 2, octubre de
2002.
———, “Una función del orden constitucional: el poder y el órgano re-
formador de la Constitución”, Revista Mexicana de Derecho Públi-
co, núm. 5, México, ITAM-Fontamara, marzo de 2003.
TAJADURA TEJADA, Javier, “La inconstitucionalidad por omisión y los
derechos sociales”, en Corcuera Atienza, Javier (coord.), La protec-
ción de los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2002.
VÁZQUEZ, Rodolfo, Liberalismo, Estado de derecho y minorías, Méxi-
co, Paidós-UNAM, 2001.
VILLAVERDE, Ignacio, “La inconstitucionalidad por omisión de los si-
lencios legislativos”, Anuario de derecho Constitucional y Parla-
mentario, núm. 8, 1996.
ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 4a.
ed., trad. de Marina Gascón, Madrid, Trotta, 2002.
LA NECESIDAD DE UN NUEVO DISEÑO CONSTITUCIONAL
DE COMPETENCIAS GUBERNAMENTALES
Manuel GONZÁLEZ OROPEZA
SUMARIO: I. Discusión de los paradigmas de distribución de compe-

tencias en América del Norte. II. Necesidad de cambiar la distribu-
ción de competencias en el Estado federal mexicano. III. Propuesta
para un nuevo diseño de competencias gubernamentales en México.
IV. Una palabra sobre federalismo cooperativo.
La distribución de competencias en el Estado federal mexicano es el as-

pecto más fundamental de nuestra Constitución, pues implica no sólo la
forma de gobierno republicana, sino que constituye el ejercicio de la so-
beranía, como facultad para legislar en las materias asignadas constitu-
cionalmente a cada ámbito de gobierno. En otras palabras, la soberanía
popular se ejerce a través de representantes designados en los dos ámbi-
tos de gobierno reconocidos por la Constitución federal. En el caso del
gobierno federal, la soberanía está determinada mediante el facultamien-
to de potestades legislativas expresamente contenidas en la misma Cons-
titución federal; sin embargo, en el caso de la soberanía de los Estados, la
misma Constitución federal reserva facultades no explícitas en su texto, y
delega estas facultades a su determinación en las respectivas Constitucio-
nes estatales.
I. DISCUSIÓN DE LOS PARADIGMAS DE DISTRIBUCIÓN

DE COMPETENCIAS EN AMÉRICA DEL NORTE
En nuestro sistema, la regla de distribución de competencias del

artículo 124 constitucional ha definido este régimen de distribución de
competencias. Con base en ella, se delimita el contenido de las leyes cons-
375
376 MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA
titucionales de México: tanto la Constitución federal y las Constituciones

particulares de los estados. La Constitución federal, fuente primaria de esta
distribución de competencias y, por ende, fuente de la soberanía, pudo ha-
ber descrito por igual, con detalle, las competencias tanto del gobierno fe-
deral como de los gobiernos particulares de los estados, a semejanza de la
Constitución de Canadá de 1867 (British North American Act), que enlista
en su artículo 91 las facultades del Parlamento federal y mediante el artícu-
lo 92 las facultades de las provincias; aunque también, nuestra Constitu-
ción federal pudo haber descrito un facultamiento genérico al Congreso de
la Unión para expedir todas las leyes que fuesen necesarias y propias para
el bienestar general del país, sin caer en una descripción casuística y expre-
sa de qué materias son objeto de la potestad legislativa federal, tal como lo
efectuó la Constitución de los Estados Unidos de 1787 en su articulo I, sec-
ción 8, dejando, en consecuencia, también indefinido el ámbito competen-
cial de los Estados.
Originalmente, la Constitución mexicana de 1824 ideó un sistema de
distribución de competencias diverso al de los dos paradigmas norteameri-
canos antes descritos. Si bien prefirió el modelo indefinido de descripción
de competencias que la Constitución de Estados Unidos inauguró, el ar-
ticulo 50 de la Constitución mexicana de 1824 parece inducir un sistema
cooperativo, donde la Federación concurre con los estados en la regulación
de cualquier materia, pero de manera subsidiaria. El artículo se refiere así:
Artículo 50. Las facultades exclusivas del Congreso General son las si-
guientes:
1. Promover la Ilustración, asegurando por tiempo limitado derechos
exclusivos a los autores por sus respectivas obras, estableciendo colegios
de marina, artillería e ingenieros, erigiendo uno o más establecimientos en
que se enseñen las ciencias naturales y exactas, políticas y morales, nobles
artes y lenguas, sin perjudicar la libertad que tienen las legislaturas para el
arreglo de la educación publica en sus respectivos Estados.
2. Fomentar la prosperidad general, decretando la apertura de caminos
y canales, o su mejora, sin impedir a los Estados la apertura o mejora de
los suyos.
31. Dictar todas las leyes y decretos que sean conducentes para llenar
los objetos de que habla el artículo 49, sin mezclarse en la administración
interior de los Estados.
LA NECESIDAD DE UN NUEVO DISEÑO CONSTITUCIONAL 377
Como se observa, aunque el artículo confiere facultades exclusivas a la

Federación, sin bien son pocas, las asigna con la obligación conferida al
Congreso de la Unión, de “Mantener la independencia de los Estados entre
sí en lo respectivo a su gobierno interior, según el Acta Constitutiva y la
Constitución”, según reza la fracción 3a. del artículo 49 de la misma Consti-
tución de 1824. Esto es, según mi entendimiento, que las leyes federales so-
bre facultades exclusivas de la Federación o sobre cualquier materia cuyo
objetivo fuera considerado de prosperidad general deberían expedirse te-
niendo cuidado de no transgredir el ejercicio soberano de los estados para
expedir leyes sobre las mismas materias, lo cual implica, en mi opinión, un
carácter subsidiario de las leyes federales sobre las estatales. Ninguna rela-
ción jerárquica ni predominio se impuso por la Constitución de 1824 entre
las leyes federales y estatales, sino de complementariedad, donde las leyes
federales serían respetuosas de las disposiciones estatales.
Esta perspectiva, genuinamente federalista, permitía coordinar más que
subordinar los ámbitos de soberanía. El gobierno federal se entendió como
resultado de la voluntad del pueblo distribuido en los estados, que actuaba
mediante relación con los poderes de los estados. Para comprenderlo así,
habría que enfatizar que la formación misma de los poderes federales era
producto de la acción del pueblo a través de los poderes estatales. De esta
manera, los diputados al Congreso de la Unión eran electos por los ciuda-
danos de los estados, según refiere el artículo 8o.; los senadores eran elec-
tos por las Legislaturas de los estados de acuerdo con el artículo 25; el pre-
sidente de la República era electo de entre los candidatos seleccionados
por las Legislaturas de los estados, de conformidad con el articulo 79 de la
Constitución; el Consejo de Gobierno era a su vez integrado por la mitad
de los senadores, articulo 113, y finalmente, los ministros de la Suprema
Corte de Justicia también eran electos por las Legislaturas de los Estados.
Con esta estructura se lograba que los estados, más que un nivel de gobier-
no, fueran parte del gobierno federal, lo imbricara y, en consecuencia, sus
leyes no podían transgredir los principios de la legislación estatal.
En contraste, la distribución de competencias de los Estados Unidos,
modelo para el federalismo adoptado en México, tuvo desde un principio
una visión absolutamente distinta a la mexicana, pues en aquel país las le-
yes federales y los tratados internacionales tendrían una categoría de pre-
dominancia sobre las leyes de los Estados. Lo anterior explica John
Marshall en el mismo año de nuestra primera Constitución federal de 1824,
cuando aclara la naturaleza del artículo VI de su Constitución, equivalente

a nuestro artículo 133 de la Constitución actual, en el caso Gibbons vs.
Ogden:
Los Constituyentes previeron esta situación (El conflicto entre leyes fe-
derales y estatales) y proveyeron una solución para ella, al declarar la su-
premacía no sólo de la Constitución, sino de todas las leyes hechas de
conformidad con aquélla. La anulación de una ley que es inconsistente
con la Constitución se produce por la declaración de que la Constitución
es la Ley Suprema. La aplicación apropiada de esta misma supremacía
en las leyes y tratados con relación a las leyes estatales es que, a pesar de
no transgredir sus competencias, si bien expedidas de acuerdo a las fa-
cultades de los Estados, éstas interfieran o sean contrarias a las leyes
expedidas por el Congreso General, de acuerdo a la Constitución o a
los Tratados formalizados bajo la autoridad de los Estados Unidos. En
tales casos, la ley del Congreso General o el Tratado es suprema y las le-
yes de los Estados, aunque de acuerdo con su ámbito de competencia,
deben subordinarse a aquélla.1
1 Gibbons vs. Ogden 22 US 210-211 (1824). Este resultado fue anticipado en otro
caso resuelto por el mismo ministro Marshall en McCulloch vs. Maryland (1819), donde
Marshall interpretó la cláusula “necesaria y propia” (artículo I, sección 8a., párrafo 18 de
la Constitución de los Estados Unidos), que otorga al Congreso la facultad para “Aprobar
todas las leyes que sean necesarias y apropiadas para llevar a cabo las anteriores faculta-
des, así como las demás otorgadas por esta Constitución al gobierno de los Estados Uni-
dos, o a cualquier dependencia o autoridad del mismo” (Constitution of the United States
of America. Revised and Annotated by Edward Corwin, US Printing Office, 1987, p. 10),
que equivale a la fracción XXXI de nuestro artículo 73 constitucional: “Para expedir to-
das las leyes que sean necesarias a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y
todas las otras concedidas por esta Constitución a los Poderes de la Unión”. La resolu-
ción de Marshall incluye la interpretación de la décima enmienda antes referida, por la
cual se suprimió el término de facultades “expresas”, en contraste con los artículos de
la Confederación, lo cual implicaba para Marshall que el gobierno federal no era produc-
to del pacto entre estados, como lo sugirieron los seguidores de Thomas Jefferson en las
denominadas Resoluciones de las Legislaturas de Kentucky y Virginia de 1798 y 1799,
sino que al derivar el gobierno federal del pueblo soberano, éste no tenía limitación para
legislar al tratarse del bienestar general del mismo, pues las facultades enumeradas en el
propio artículo I de su Constitución no eran limitativas, sino sólo indicativas. Nótese la
diferencia a que llega Marshall por la disimilitud de una sola palabra que tiene nuestro
artículo 124 constitucional (“expresamente”). Véase “McCulloch vs. Maryland”, The
Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, Kermit L. Hall Editor,
Oxford University Press, 1992, pp. 536 y 537.
De esta manera, las leyes federales bajo la Constitución de los Estados

Unidos y su más antigua jurisprudencia son prevalecientes sobre las leyes
estatales, y éstas deben conformarse con un papel subsidiario, a pesar de
sus competencias, lo cual es contrario a la interpretación que hemos ofreci-
do de nuestra Constitución de 1824.
No obstante, esta distribución de cordiales dimensiones para los estados
en México no fue del todo respetada por el Congreso de la Unión, el cual, en
ejercicio de la facultad interpretativa de la Constitución que se le confería
por disposición del artículo 165,2 comenzó a derogar todas las disposicio-
nes estatales que “contravinieran” la Constitución, comenzando así un tra-
yecto en el sentido de imponer el predominio del derecho federal sobre el
estatal. Aunado a ello, la solución de controversias por medios judiciales
no era posible antes de 1847, pues correspondió a Otero en el Acta estable-
cer el juicio de amparo primero, aunque las controversias constitucionales
no operarían sino mucho tiempo después (más de treinta años más tarde),
primero en la Constitución de Morelos, y tardaría hasta 1917 el establecer-
se en la Constitución federal.
La imposición del Congreso General mexicano sobre la soberanía de los
estados comenzó a crear problemas políticos graves, ya que dividió al país
en la época que más unión requeríamos por las invasiones de Francia y los
Estados Unidos. Los intentos de secesión comenzaron a hacerse realidad
con la separación de Texas en 1836, por lo que la reordenación en las rela-
ciones entre gobierno federal y estatal requerían de urgente atención.
Ante estos problemas, la primera cuestión por dilucidar era saber si el
diseño constitucional mexicano de competencias gubernamentales resulta-
ba viable. La indefinición acerca de las competencias del gobierno federal
había provocado invasiones a la soberanía de los estados que, constitucio-
nalmente, resultaba primigenia y, por tanto, intocable. Mariano Otero vi-
sualizó en el Acta de Reformas de 21 de mayo de 18473 una nueva distribu-
2 “Sólo el Congreso General podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligen-
cia de los artículos de esta Constitución y de la Acta Constitutiva”.
3 Artículo 21 del Acta de Reformas: “Los Poderes de la Unión derivan todos de la
Constitución, y se limitan sólo al ejercicio de las facultades expresamente designadas en
ella misma, sin que se entiendan permitidas otras por falta de expresa restricción”. Tena
Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México, 1808-1999, Porrúa, 1999, p. 474. Con-
fróntese este artículo con el actual artículo 124 de la Constitución Federal intacto por re-
forma alguna desde 1857 (artículo 117): “Las facultades que no están expresamente con-
cedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los
ción que respetara esa soberanía de los estados, al otorgar a la Federación

una lista de competencias exclusivas, pero, a diferencia de 1824, con ex-
clusión de los estados, con objeto de apropiar por parte de la Federación
sus pocas pero importantes funciones. No obstante, la mayoría absoluta de
las facultades no explicitadas serían, por su parte, de exclusiva competen-
cia de los estados, como parte integrante de su soberanía. Éste es el espíritu
del actual artículo 124 constitucional, y se debe a Otero su inserción en el
marco constitucional mexicano. De esta manera, la regla del artículo 21 del
Acta de Reformas estableció por primera vez que la Federación tuviera fa-
cultades limitadas y expresas en el texto constitucional. El objetivo de Ote-
ro era distinguir claramente los ámbitos de competencia de una y otra esfe-
ra de gobierno, para evitar los conflictos de competencia a que había
conducido el primigenio federalismo cooperativo.4
estados”. Ambas disposiciones tienen una reminiscencia de los artículos de la Confedera-

ción de los Estados Unidos, aprobada en 1777 y ratificada en 1781, en cuyo artículo II se
decía: “Cada Estado retiene su soberanía, libertad e independencia, así como toda facul-
tad, competencia o atribución que no esté delegada expresamente a los Estados Unidos
por esta Confederación, en Congreso reunido” (Avalon Project. Yale University. Articles
of Confederation). Este sistema confederado fue desechado por la Constitución vigente
en ese país, a partir de la enmienda décima aprobada en 1791, que dice: “Los poderes no
delegados a los Estados Unidos por esta Constitución, ni prohibidos por ella a los esta-
dos, están reservados a los estados respectivamente, o al pueblo”. Como se observa, el
artículo 124 de la Constitución mexicana es parecida a la enmienda décima, con la gran
excepción de la palabra “expresamente”, que se utilizaba en el artículo II de los artículos
de la Confederación, ya derogados desde 1789 en los Estados Unidos.
4 En el voto particular que Otero presentó el 5 de abril de 1847 al dictamen de la
Comisión de Constitución del Congreso, se lee: “¿Cuáles son los límites respectivos del
poder general y del poder de los estados? Y una vez conocidos estos límites, ¿Cuáles son
los mejores medios de precaver la recíproca invasión, de manera que ni el poder del cen-
tro ataque la soberanía de los estados, ni éstos disuelvan la Unión, desconociendo o usur-
pando sus facultades?... El artículo 14 del Proyecto de reformas, estableciendo la máxi-
ma de que los Poderes de la Unión son poderes excepcionales y limitados sólo a los
objetos expresamente designados en la Constitución, da a la soberanía de los estados to-
da la amplitud y seguridad que fuera de desearse... es necesario declarar también que
ninguno de los estados tiene poder sobre los objetos acordados por todos a la Unión, y
que no siendo bajo este aspecto más que partes de un todo compuesto, miembros de una
gran República, en ningún caso pueden por sí mismos, en uso de su soberanía individual,
tomar resolución alguna acerca de aquellos objetos, ni proveer a su arreglo, más que por
medio de los poderes federales, ni reclamar más que el cumplimiento de las franquicias
que la Constitución les reconoce”. Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de Méxi-
co, México, Porrúa, pp. 463 y 464.
Este esquema tampoco coincide con la distribución desarrollada por los

Estados Unidos y, parcialmente, se acerca a lo que el modelo canadiense
desarrollaría veinte años después, pues en dicho modelo las facultades, no
sólo de la Federación como en el modelo mexicano, sino de las provincias
por igual, son objeto de listados específicos.
II. NECESIDAD DE CAMBIAR LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

EN EL ESTADO FEDERAL MEXICANO
Ahora como antaño, la distribución de competencias es un instrumento

para avanzar en el mejoramiento de las condiciones políticas del país. En
1847, su transformación era necesaria ante la división y el desgarramiento
de la invasión de los Estados Unidos. Actualmente, la nueva realidad de
pluralidad democrática del país exige no sólo que las elecciones sean com-
petitivas y exentas de fraudes o engaños, sino que las autoridades electas
ejerzan competencias significativas, dignas de ser ejercidas por autorida-
des legítimas, y no sólo facultades delegadas, subordinadas e insustancia-
les, donde la contienda electoral sea una ilusión para elegir el modo en que
el gobierno es conducido; merecen, en fin, una nueva distribución de com-
petencias que reacomoden la centralización en manos del presidente de la
República, para que se ejerzan por los estados y sus autoridades responsa-
bles de gobernar, no sólo de administrar.
En nuestro país puede haber un mal entendimiento sobre el fortaleci-
miento del federalismo pues, para algunos, dicho fortalecimiento radica
en mayores poderes para los estados o entidades federativas; para otros, en
cambio, significa la consolidación del gobierno federal, garante de la uni-
dad nacional.
Éste ha sido un viejo dilema en que se ha debatido México durante cerca
de dos siglos de existencia política. El federalismo mexicano ha propiciado
una visión antagónica de los estados frente a la Federación, como dos con-
trarios opositores en una relación estérilmente dialéctica. Durante el siglo
XIX, nuestro país dependía económicamente de los recursos fiscales re-
caudados por los estados y entregados proporcionalmente a la Federación
en una suma denominada contingente; lo mismo sucedía con los hombres
para integrar el ejército federal mediante voluntarios o por medio de la le-
va, los estados tenían que reclutar ese personal para la Federación en un
contingente de sangre.
Las reformas constitucionales a partir de 1883 para “federalizar” las

materias de comercio y minería iniciaron el proceso inverso, donde la Fe-
deración comenzó a concentrar cualquier materia y recurso para consolidar
su gobierno, pero siempre en detrimento de los estados, ya que la forma
confederada de gobierno propuesta por el Acta de Reformas y aprobada
desde entonces tiene esa gran desventaja. Si bien pareciera que el requisito
de facultades expresamente consignadas en la Constitución para la Federa-
ción dificultarían la proliferación de sus poderes, después de un proceso de
más de 160 años, nuestro diseño constitucional ha centralizado, mediante
reforma expresa a la Constitución mexicana, la mayoría de las facultades
previsibles para cualquier nivel de gobierno, que han sido ya absorbidas
por el gobierno federal.
Este hecho no tendría mayor repercusión si la regla de la distribución de
competencias del artículo 124 no excluyera a los estados de cualquier inter-
vención cuando se trata de una facultad expresa otorgada a la Federación y,
por consecuencia, exclusiva de la Federación. De tal suerte que el actual sis-
tema es equivalente a un juego de suma cero, donde una vez que la Federa-
ción reclama para sí una facultad, excluye a los estados, y viceversa.
Dicho diseño constitucional debe, en consecuencia, ser reelaborado,
pues la centralización, denominada “federalización”, que históricamente
se ha construido para la consolidación de nuestra nación, en medio de re-
voluciones y separatismos, ya no es necesaria e, incluso, llega a ser peli-
grosa para la misma Federación, cuya concentración de facultades ha lle-
gado a un extremo que ya no puede atender ni siquiera en su ejecución,
mucho menos en su planeación y mejoramiento.
Pero además, esta concentración despoja a las entidades federativas de
su capacidad y responsabilidad para atender los problemas de su territorio
y régimen interior. Deja a los gobiernos locales incapaces de decidir sobre
sus políticas públicas, pues los somete a la decisión federal, erosionando su
condición de estados soberanos. Ayuda al sometimiento político y econó-
mico en todos los órdenes de los estados, haciendo nugatorio su régimen
interior a que se refiere el artículo 40 constitucional.
El propio diseño constitucional deficiente ha buscado escapes a tan ago-
biante situación, ya que a partir de la primera reforma aprobada al texto
constitucional de 1917, publicada el 8 de julio de 1921, la rigidez de distri-
bución de competencias fue exceptuada, permitiendo a la Federación el es-
tablecimiento de planteles educativos, sin perjuicio de las facultades de los
estados para establecer los suyos, lo cual permitió la coordinación en mate-
ria educativa y, con ella, la introducción de un nuevo diseño: el del federa-

lismo cooperativo.5 Esta concurrencia de la Federación, los estados y los
municipios ha sido establecida en otras materias, como el combate a la
contaminación ambiental, mediante reforma constitucional publicada el 6
de julio de 1971; la regulación de los asentamientos humanos, publicada el
6 de febrero de 1976, o de la seguridad pública, publicada el 31 de diciem-
bre de 1994. Lo cual aleja el esquema de antagonismos y exclusiones que
se presentan en la regla genérica de distribución de competencias a que se
refiere el artículo 124 constitucional.
Esta tendencia moderna no es una innovación partidista, sino es produc-
to de una tradición federal mexicana que antecede a la regla confederada
del Acta de Reformas y de la Constitución de 1857, tal como lo hemos re-
ferido con anterioridad. De esta manera, la acción benéfica de los estados y
la Federación concurrían con sus respectivas leyes para que en sus respec-
tivos ámbitos se regulasen las mismas materias, bajo la coordinación y su-
pervisión de la Federación, pero sin excluir a los estados de sus facultades
para atender las materias de interés.
Otero logró asimilar la teoría del federalismo de Alexis de Tocqueville,
quien en su obra De la democracia en América explicó el nuevo sistema
político de los Estados Unidos. Tocqueville se había preguntado cómo era
posible la organización federal de ese país, sin degenerar en la disolución
de la Unión, con la pretendida soberanía de los estados, materializada a tra-
vés de sus Constituciones propias, o en un despotismo centralista de su go-
bierno general. La respuesta la encontró Tocqueville en que el gobierno fe-
deral, a diferencia del confederado, gobernaba para el pueblo o, como
diríamos, a la nación de ese país, no para los estados.6 Por tal razón, la so-
5 Este proceso fue consolidado en materia educativa, mediante la reforma constitu-

cional publicada el 13 de diciembre de 1934 (artículo 73, fracción XXV), donde por pri-
mera vez se otorgó la facultad al Congreso de la Unión para expedir una ley federal que
distribuyera las obligaciones de la función educativa entre la Federación, los estados y
los municipios. La Constitución del pueblo mexicano, México, Cámara de Diputados,
LVIII Legislatura, 2001, pp. 160 y 162. Nótese la semejanza de esta reforma con frac-
ción 1a. del articulo 50 de la Constitución de 1824 antes citada.
6 Tocqueville escribió en su Cuaderno “E”, el 28 de diciembre de 1831, con el título
de “Unión: gobierno central”, lo siguiente: “La antigua Unión (Confederación) goberna-
ba a los Estados y no a los individuos. Fue formada como un poder extranjero que subyu-
ga a poderes inferiores con sus leyes. El nuevo gobierno federal es en verdad el gobierno
de la Unión, en todo lo que respecta a su competencia; no se refiere a los Estados sino a
los individuos... y posee los medios propios para obligar la obediencia de estos indivi-
beranía se había dividido en los Estados Unidos, pero dicha división no li-
mitaba al gobierno federal de ejercer los poderes necesarios y apropiados
para el bienestar de la Nación, según lo había explicado primero Alexander
Hamilton en El Federalista, número 23,7 y más tarde James Kent, 8 ambos
fuentes de donde abrevó Tocqueville. Sin embargo, estas ideas no persua-
dieron a Otero para permitir el federalismo cooperativo a que había llegado
el país vecino, y al nuestro en 1824 de diversa manera, sino a adoptar una
regla confederada de distribución de competencias, donde se limitara al
gobierno federal a las facultades expresas en la Constitución. De tal mane-
ra, Otero invirtió a Tocqueville, razonando que dicho cambio sería benéfi-
co para la estabilidad política de México, ya que los conflictos de compe-
tencias habían provocado serios problemas estructurales entre nosotros.9
Si bien Estados Unidos fue un ejemplo a seguir, la experiencia de Cana-
dá se dio tardíamente para la definición de nuestro diseño constitucional,
ya que el Acta de la América del Norte Británica de 1867 definió los tér-
duos, sin recurrir a ninguna otra autoridad que la propia”, Wilson Pierson, George, Toc-
queville in America, 2a. ed., Baltimore-Londres, The John Hopkins University Press,
1996, p. 604.
7 Hamilton escribió en el número 23 de la clásica obra: “Si estamos ansiosos de dar
a la Unión energía y permanencia, debemos abandonar el proyecto vano de legislar hacia
los estados en sus capacidades colectivas, debemos extender las leyes del gobierno fede-
ral a los ciudadanos individuales de América... El gobierno de la Unión debe estar facul-
tado para aprobar todas las leyes, así como elaborar todas las normas con ellas relaciona-
das”. The Federalist Papers, Nueva Cork, Editado por Clinton Rossiter. New American
Library, 1961, pp. 154 y 155.
8 Quien escribió entre 1826 y 1830 una popular obra sobre los Commentaries on
American Law, que fue traducida parcialmente al español en 1878 por J. Carlos Mexía,
con el título de Comentarios a la Constitución de los Estados Unidos, reeditada en 1997
por Editorial Pedagógica Iberoamericana.
9 En el voto particular de 1847 antes aludido, base del Acta de Reformas, Otero
describió la compleja realidad de nuestro federalismo: “En un tiempo vimos al Congreso
general convertido en árbitro de los partidos de los estados decidir las cuestiones más im-
portantes de su administración interior; y ahora apenas reestablecida la Federación, ve-
mos ya síntomas de disolución, por el extremo contrario. Algunas Legislaturas han sus-
pendido las leyes de este Congreso (General); otra ha declarado expresamente que no se
obedecerá en su territorio ninguna general que tenga por objeto alterar el estado actual de
ciertos bienes: un estado anunció que iba a reasumir la soberanía de que se había des-
prendido: con las mejores intenciones se está formando una coalición que establecerá
una Federación dentro de otra: se nos acaba de dar cuenta con la ley por la cual un estado
durante ciertas circunstancias confería el poder de toda la Unión a los diputados de esa
coalición, y quizá se meditan ensayos todavía más desorganizadores y atentatorios”. Te-
na Ramírez, op. cit., nota 3, p. 463.
minos del federalismo canadiense, diez años después de la definición mexi-

cana. Aunque originalmente el federalismo en Canadá contempló un gobier-
no central de gran influencia sobre los gobiernos provinciales, esta tendencia
ha sido revertida por la jurisprudencia a partir de la Segunda Guerra Mun-
dial, aunque está enraizada en varios precedentes judiciales del Consejo Pri-
vado de la Cámara de los Lores del Parlamento británico de fines del siglo
XIX.10 Aunque ya lo he mencionado, merece reiterarse que la Constitución
actual de Canadá, complementada por la Carta de Derechos de 1982, que
establece también como México, la regla de facultades expresas, se di-
ferencia de la nuestra en que la explicitud de facultades en Canadá aplican
para ambas esferas de gobierno, siendo descritas las facultades para el Par-
lamento Federal en el artículo 91, así como las de las provincias en el ar-
tículo 92 de la Constitución de 1867.11
Con respecto a la experiencia canadiense, y siguiendo el camino trazado
por Mariano Otero, podría pensarse que el mejor diseño constitucional pa-
ra México podría ser el explicitar con facultades expresas la esfera tanto fe-
deral como estadual en la Constitución, determinando que las futuras fa-
cultades no previstas para ninguna de las esferas pudiera ser bien a favor de
la Federación o de los estados, según se determine constitucionalmente o
por resolución judicial.12 No obstante, esta solución tendría el persistente
vicio de la exclusividad de una u otra esfera, excluyendo a un gobierno o a
otro. Nuestro país, a través de las facultades implícitas de la Federación,
podría también asignar esas facultades residuales a la Federación, sin nece-
sidad de facultades expresas; pero México no cuenta con la tradición de
una amplia interpretación judicial ni la Federación ha necesitado de este
10 Cuya acción sobre la justicia canadiense perduró hasta 1949. W. Hogg, Peter, Cons-
titutional Law of Canada, 3a. ed., Carswell, 1992, pp. 110 y 111.
11 Por otra parte, al igual que en México, la concurrencia es excepcional tratándose
de exportación de recursos naturales, de facultades sobre comercio así como de faculta-
des sobre los beneficios y pensiones para los adultos mayores. Ibidem, pp. 409 y 410.
12 El primer párrafo del artículo 91 de la Constitución canadiense de 1867 estableció
un poder residual a favor del Parlamento federal, conocido como la facultad para legislar
sobre la paz, orden y buen gobierno de Canadá (p.o.g.g.), por el cual todas las facultades
no exclusivamente otorgadas a las provincias podían ser legisladas por la Federación. Sin
embargo, la justicia federal no ha interpretado esta facultad favorablemente hacia la Fe-
deración, sino que basada en la interpretación de la fracción 13 del artículo 92 de la pro-
pia Constitución, relativa a la facultad de las provincias para regular la propiedad y los
derechos civiles en las mismas provincias, todas las facultades residuales se han reverti-
do a favor de las mismas provincias. Ibidem, p. 435 y 436.
subterfugio, pues ha preferido reformar expresamente la Constitución cada

vez que requiere hacerse cargo de una nueva función.13
Otra solución al centralismo de nuestro sistema podría consistir en el
adelgazamiento de facultades por parte de la Federación, eliminando algu-
nas de las facultades que tiene expresas, pasándoselas así tácitamente a los
estados. Aunque ésta sería la solución ideal, la dificultad para delimitar
cuáles funciones permanecerían con la Federación y cuáles serían de la es-
fera de las entidades federativas constituiría también un proceso muy difi-
cultado de definición, que requeriría de una profunda reforma constitucio-
nal y legal, la cual sólo sería dable si hubiese consenso en una reforma
integral a la Constitución mexicana. De cualquier manera, esta reducción
de facultades dejaría intacto el método confederado de distribución de fa-
cultades, donde las atribuciones de una esfera excluirían de la participa-
ción a la otra esfera.
III. PROPUESTA PARA UN NUEVO DISEÑO DE COMPETENCIAS

GUBERNAMENTALES EN MÉXICO
Por lo anterior, considero que la mejor manera de reformar el diseño

constitucional de distribución de competencias en México será partiendo
de las existentes facultades federales, sin despojar a la Federación de sus
actuales poderes, pero eliminando su exclusividad y la indebida exclusión
que ellas hacen de la participación de los estados, para enriquecer a ambas
esferas por igual.
De esta manera, proponemos dejar la regla del artículo 124 constitucio-
nal, pero eliminando sus implicaciones, de la manera en que se sugiere a
Continuación. Por ello, las facultades exclusivas tanto de la Federación co-
mo de los estados, en este caso llamadas reservadas, por un sistema de de-
legaciones reales.
13 Quizá la única ocasión en que se han aplicado las facultades implícitas fue en la
controversia constitucional 2/32 entre la Federación y Oaxaca respecto de las ruinas de
Monte Albán. Sin embargo, esta resolución fue después convertida en una facultad ex-
presa mediante reforma constitucional al artículo 73, fracción XXV, publicada el 13 de
enero de 1966, donde se estableció la facultad expresa de legislar, por parte de la Federa-
ción, sobre monumentos arqueológicos. De tal manera, la controversia constitucional re-
ferida, lejos de constituir un precedente, fue más bien un antecedente para confirmar la
regla general del artículo 124 constitucional.
Otra manera de operar este cambio sería modificando el artículo 124 por
una regla parecida a la prevista en el del artículo 71 de la República Federal
Alemana que establece: “En el dominio de la competencia legislativa ex-
clusiva de la Federación, los Estados no podrán legislar a menos que la
propia ley federal los autorice expresamente, en la modalidad y términos
que la propia ley determine”.14
Es decir, la propia ley federal podría autorizar, en multitud de aspec-
tos, la participación de los Estados, convirtiendo a la materia exclusiva
objeto de regulación, en una facultad concurrente, sin perder la Federa-
ción el debido control de la materia que ya se le ha encomendado por la
Constitución. Nuestra propuesta sería la de implantar en el artículo 124
constitucional una disposición similar a la citada en la Ley Fundamental
de Alemania.15
Por supuesto, el procedimiento para que una ley federal efectúe esta dele-
gación puede ser tanto por iniciativa del propio Congreso de la Unión como
por referéndum de la mayoría de las Legislaturas de los estados, a iniciativa
de alguna de ellas; siendo el primer supuesto potestativo para el Poder Legis-
lativo Federal el aceptar dicha delegación, mientras que en el caso de la ini-
ciativa de las Legislaturas, el referéndum que ellas mismas organicen, por
autorización constitucional, sería vinculatorio sobre el Congreso de la Unión.
El producto de ese referéndum sería el de una nueva especie de ley, denomi-
nada constitucional, por semejar el procedimiento de una virtual reforma
constitucional. Esta ley constitucional aprobada por referéndum de las Le-
gislaturas estatales obligaría a la Federación a aceptar la colaboración y
14 Delpérée, Francis et al., “Loi fondamentale de la République Fédérale d’Allemag-

ne”, Réceuil des Constitutions Européennes, Bruselas, Bruylant, 1994, p. 912.
15 Dicho artículo podría redactarse de la siguiente manera: “Artículo 124. Las facul-
tades que no están expresamente concedidas por esta Constitución al orden federal, se
entienden reservadas a los Estados. Las facultades exclusivas de la Federación pueden
ser objeto de delegación a favor de las entidades federativas y los municipios, en los tér-
minos de las leyes generales de que se trate.
Corresponde al Congreso de la Unión expedir las leyes generales que establezcan
las bases de coordinación para el ejercicio de las materias concurrentes entre Federación,
estados y municipios, que estén previstas en esta Constitución.
Los estados y municipios, para el ejercicio de sus facultades concurrentes o reser-
vadas, podrán, previo acuerdo de las Legislaturas locales, convenir con la Federación, en
la regulación y ejecución de dichas facultades, conforme a las modalidades que dicten las
leyes.
No habrá preeminencia de las leyes federales respecto a las estatales, pero en caso
de conflicto en las materias concurrentes, la ley general prevalecerá sobre la estatal”.
participación regulatoria de los estados en una materia exclusiva de la Fe-

deración, pudiendo el Congreso de la Unión regular la modalidad de esa
participación, pero sin desechar o hacer nugatoria dicha colaboración.
Para simplificar este federalismo cooperativo, la ley constitucional po-
dría modificar la ley federal en el sentido apuntado, sin necesidad de refor-
ma expresa por parte de la Federación, a menos que ésta quisiera delinear
las modalidades de la participación estatal, lo cual tendría que hacerse a
través del proceso legislativo federal.
Este nuevo diseño constitucional que propongo eliminaría la centraliza-
ción que vivimos actualmente y tendría dos consecuencias importantes: el
retorno al federalismo cooperativo originario que conoció México, con to-
dos sus beneficios, pero sin ningún inconveniente, de los que se refería
Otero, pues en la actualidad la solución de conflictos que se generasen no
abandonaría el ámbito jurídico, ya que se tendrían que ventilar a través de
la controversia constitucional, materia bien reglamentada y mejor imple-
mentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación desde 1994.
Por otra parte, el federalismo cooperativo nos obligaría a considerar una
nueva jerarquía de normas, por lo menos en lo relativo a leyes federales y
locales, pues habiendo concurrencia de materias, autorizada por ley federal
o por ley constitucional, éstas tendrían que considerarse la base de las leyes
locales que se expidiesen sobre las mismas materias y, en consecuencia,
tendría que interpretarse el artículo 133 constitucional con los mismos tér-
minos que Estados Unidos o Alemania.16
IV. UNA PALABRA SOBRE FEDERALISMO COOPERATIVO
Los orígenes del federalismo mexicano están en la Constitución de

1824, que por razones derivadas de la lucha de facciones, su modelo coo-
perativo tuvo que ser abandonado por la distribución rígida de una confe-
deración, donde las facultades, al menos del gobierno federal, deberían ser
explicitas en el texto constitucional.
Existe un consenso político de que la distribución de competencias ac-
tual no satisface las necesidades de la democracia en México. La existencia
de nuevos espacios políticos para la oposición y el gobierno hacen necesa-
16 El artículo 31 de la Ley Fundamental de Alemania establece el principio de que

“La ley federal prevalece sobre las leyes locales”, op. cit., nota 14, p. 894.
rio que los ámbitos de gobierno tengan suficientes capacidades y compe-

tencias para desarrollar su gobierno sin dependencia de otros gobiernos y
políticos de distinta denominación partidista. Ejemplo de ello lo constitu-
yen las frecuentes reuniones de gobernadores de un partido o de otro para
negociar con la Federación la dimensión de sus atribuciones y recursos.
Aspecto inédito durante el siglo XX.
Otro ejemplo más dramático lo constituye el hecho de que la reforma
constitucional que antes era un monopolio del presidente de la República
en turno, cuyo cauce era de suave, fácil y rápido trayecto, se ha converti-
do en lo que debe ser, una decisión de gran dificultad y de negociación
que exige el acuerdo no sólo de la Federación sino de los estados mismos,
tal como se atestiguó con la reforma a los artículos 1o. y 2o. de la Consti-
tución en agosto de 2001, donde después de varios meses de discusión so-
bre los derechos indígenas hubo un número inusitado de abstenciones y
votos en contra de parte de las Legislaturas estatales.
Si esto es lo deseable, pues estamos hablando de la Constitución, ¿có-
mo podría pensarse en una reforma estructural a la ley suprema en lo rela-
tivo a la distribución de competencias? Sería transformar múltiples ar-
tículos de la Constitución, particularmente el artículo 73, y posiblemente
crear otros, según el proyecto que se adopte para ajustar esta distribución.
Uno de esos proyectos, distinto al que hemos presentado en este trabajo,
ha propuesto que las facultades de los estados sean explícitas, al igual que
las de la Federación, a la manera de la Constitución canadiense, lo cual im-
plicaría quizá reformar intensamente el artículo 116, o cualquier otro, para
enlistar estas facultades “exclusivas” de los estados, quizá transfiriendo al-
gunas de la Federación, para transformarlas en propias de los estados.
Este modelo aumentaría la rigidez del sistema de distribución de compe-
tencias y exigiría que cada vez que se presentara alguna duda o controversia
sobre cuál de los ámbitos de gobierno sería el competente para regular algu-
na materia, ya prevista o nueva, que no estuviera claramente descrita en el
catálogo de ambas competencias, fuera resuelto por la autoridad judicial,
más que la legislativa. Actualmente, la Suprema Corte está facultada para
solucionar los conflictos de competencia a través de las controversias cons-
titucionales.
La regresión de facultades federales hacia los estados puede hacerse no
de manera radical, tal como la regla del artículo 124 en su forma primige-
nia sugiere, sino que puede efectuarse de manera gradual y apreciando la
importancia de las materias reguladas, la capacidad de los estados, el inte-

rés de la Federación y muchos otros factores que harían de la distribución
de competencias un mosaico a la medida de cada materia y circunstancia.
El germen de este mosaico está presente de diversas maneras si se anali-
za con detenimiento la distribución actual de competencias. La justicia
mercantil y laboral muestran una participación de los estados con la regu-
lación federal, así como la administración de la tierra dentro de la reforma
agraria, donde las autoridades estatales aplican de manera directa las leyes
federales, y en algún momento las autoridades federales intervienen.
Estos orígenes se combinan con la tendencia actual desarrollada desde la
década de 1970, donde se ha exceptuado la regla general del artículo 124
constitucional, de facultades exclusivas para uno u otro ámbito de gobierno,
y en su lugar se han consagrado constitucionalmente facultades concurren-
tes, es decir, atribuciones para legislar tanto a la Federación como a los esta-
dos. Atribuciones como el medio ambiente, la seguridad pública, los asenta-
mientos humanos, la salud pública y la educación pública, entre otros.
El trayecto recorrido en la historia de esta distribución de competencias
nos muestra también esta asociación entre la Federación y los estados. Si
bien la formulación de la política económica está bajo el control federal
desde 1883, cuando ocurrió la reforma constitucional sobre el comercio
como materia exclusiva del gobierno federal, que posteriormente fue com-
plementada, sin mayor debate de los estados, por la creación en 1925 del
Banco de México, y la indiscutible facultad presidencial de desarrollar sus
facultades sobre el comercio exterior, establecidas en el artículo 131 cons-
titucional, todo ello está complementado con la participación de los esta-
dos en la plantación democrática, prescrita en el articulo 26 de la misma
Constitución.
De la misma manera, alguna de las facultades federales, expresamente
reconocidas en el artículo 73 constitucional, no cuenta con la exclusividad
que pareciera desprenderse del artículo 124. Como ejemplo, se encuentra
la fracción XVII del artículo 73, donde se determina la regulación de vías
generales de comunicación, así como la administración de las aguas de ju-
risdicción federal, lo cual no implica que todas las vías de comunicación ni
las aguas sean nacionales o federales, sino que respeta el espacio de los es-
tados para regular las vías y las aguas del mismo.
Otras materias como la agricultura, los bosques y la caza permiten la re-
gulación de los estados, siempre en consonancia con la legislación federal.
Sin embargo, algunas materias originariamente concurrentes han sido ab-

sorbidas por el gobierno federal. En materia de defensa y de protección ci-
vil, la guardia nacional, que es una organización cívica bajo la jurisdicción
de los estados, según se desprende de la fracción XV del artículo 73, ha si-
do asimilada a una reserva de las fuerzas armadas permanentes desde
1940, a través de una ley inconstitucional, en materia de servicio militar.
De igual manera, en la protección civil, ante catástrofes naturales, ha co-
rrespondido al ejército y su desconocido Plan DN-III, el enfrentamiento
del problema, a pesar de que la fracción XXIX-I del artículo 73 constitu-
cional mantiene incólume la participación de los estados.
Si bien las relaciones exteriores son de exclusiva competencia del gobier-
no federal y del funcionario que ejerza las funciones de jefe de Estado, los
estados y municipios tienen la necesidad de entrar en acuerdos que ayuden a
solucionar sus problemas domésticos, pero están impedidos de entrar en ne-
gociaciones con gobiernos extranjeros, aunque sean del nivel de un condado
o de un Estado fronterizo, ya que el artículo 117, fracción I, les prohíbe lle-
gar a cualquier acuerdo. Esta situación es rebasada por la realidad y la nece-
sidad de que los problemas municipales no sean necesariamente problemas
internacionales y puedan ser arreglados en la esfera local.
Esta rigidez en las relaciones internacionales se ha tratado de suavizar con
la expedición de la Ley sobre Tratados de 1992, que reconoce la formaliza-
ción de “acuerdos interinstitucionales”, celebrados no necesariamente por el
jefe del Estado mexicano, sino por dependencias de la administración públi-
ca federal. No obstante, existe un impedimento constitucional para desarro-
llar esta tendencia, ya que el artículo 89 constitucional, en su fracción X, en-
comienda al presidente la exclusiva facultad de conducir la política exterior
del país.
Aunque en un principio la distribución de competencias es una cuestión
constitucional, ya que las facultades del ámbito federal y estatal están defi-
nidas en el texto de la propia Constitución, la propuesta del presente traba-
jo es que, mediante una breve reforma constitucional, bien al artículo 124,
o al 116, o a cualquier otro de la norma fundamental, pueda hacerse un rea-
comodo de las estrictas reglas de distribución de competencias y puedan
ser delegadas por la Federación mediante la ley reglamentaria correspon-
diente a los estados.
Habrá que considerar que en opinión de muchas personas entendidas en
los problemas del federalismo mexicano, sería mejor contar con una trans-
ferencia de poderes federales hacia los estados, mediante reformas forma-

les a la Constitución federal, y quizá crear también un catálogo exclusivo
de atribuciones para los estados. Sin embargo, esta reforma estructural de
la Constitución no sería posible sin un consenso fundamental de todos los
partidos políticos y las asambleas legislativas del país, que no ha tenido
precedente en la nueva realidad política.
Por tanto, las ideas que se presentan en este trabajo pretenden ser una so-
lución transitoria que da flexibilidad, y por lo menos requiere el consenso
del Congreso de la Unión, si bien no de la mayoría de las Legislaturas, para
delegar gradualmente y de acuerdo a las circunstancias las facultades que
actualmente son exclusivas de la Federación.
Una transferencia radical y completa de atribuciones hacia los estados
traería en consecuencia los mismos errores de exclusividad que tiene el sis-
tema actual, donde se excluye a alguno de los ámbitos de gobierno por una
supuesta seguridad en el ejercicio de la atribución en particular. La reali-
dad ha propiciado el entendimiento de que lo mejor para nuestro país es el
ejercicio conjunto de la Federación y los estados, ya que así las políticas
publicas en determinada materia se tomarían en consenso y en considera-
ción de los intereses particulares de las entidades federativas, y no de ma-
nera unilateral de parte del gobierno federal. De esta manera, también, las
leyes federales reglamentarias de alguna facultad exclusiva no sólo serían
preocupación de la autoridad legislativa federal, sino que, al regular el gra-
do y los límites de la intervención de los Estados, éstos quedarían involu-
crados en su reforma o adición, por lo que la legislación federal sería tam-
bién un campo propio de la acción de los estados.
El grado de delegación federal en las facultades ejercidas por los estados
podría variar según la materia y las circunstancias de los estados mismos,
esto introduciría flexibilidad al sistema y reconocería la asimetría propia
de nuestro federalismo.
Éstos y muchos aspectos más del federalismo están bajo análisis en el
México del siglo XXI. La necesidad de su reforma es inmediata, y pro-
puestas como ésta deben llevarse a cabo, sin ninguna dilación ni temor.
MUTACIÓN Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1917
EN MATERIA RELIGIOSA
Raúl GONZÁLEZ SCHMAL*
SUMARIO: I. Precisión terminológica. II. La regulación en el texto

original de la Constitución. III. Las leyes reglamentarias y sus conse-
cuencias. IV. El nuevo marco normativo.
I. PRECISIÓN TERMINOLÓGICA
Como cuestión previa considero conveniente precisar —siguiendo a Karl

Loewenstein— la diferencia conceptual entre reforma y mutación consti-
tucional.
Se entiende por reforma constitucional la técnica por medio de la cual se
modifica el texto, tal como existe en el momento de realizar el cambio de la
Constitución.
Técnicamente, una reforma constitucional solamente puede efectuarse
cuando se añade algo al texto existente en el momento de realizar la modi-
ficación (suplemento o adición) o bien se suprime algo (supresión) o bien
se sustituye el texto por otro (cambio). El procedimiento puede extenderse
a varios artículos o tan sólo a uno, a una parte de un artículo (párrafo o fra-
se) o varias palabras, o tan sólo a una palabra dentro de una frase.
En la mutación constitucional se produce una transformación en la rea-
lidad de la configuración del poder político, de la estructura social o del
equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha transformación en
el documento constitucional: el texto de la Constitución permanece intac-
to. Este tipo de mutaciones constitucionales se da en todos los Estados do-
tados de una Constitución escrita y son mucho más frecuentes que las re-
* Profesor de derecho constitucional y de derecho eclesiástico del Estado en la Uni-
versidad Iberoamericana, ciudad de México.
393
394 RAÚL GONZÁLEZ SCHMAL
formas constitucionales formales. Su frecuencia e intensidad es de tal

orden que el texto constitucional en vigor será dominado y cubierto por di-
chas mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la realidad, o
puesto fuera de vigor.
Deliberadamente se me ocurrió utilizar en forma diferenciada ambos
términos para denotar dos etapas en la regulación de la materia religiosa en
la Constitución vigente de 1917. La primera de 1917 a 1992, en la que su-
frió mutaciones, pero no reformas, y la segunda, que corresponde a 1992,
en la que se le hicieron reformas.
II. LA REGULACIÓN EN EL TEXTO ORIGINAL DE LA CONSTITUCIÓN
La normatividad constitucional vigente en materia religiosa es conse-

cuencia de diversas reformas efectuadas a nuestra Constitución en 1992.
Esto significa que antes de ese año existía otro marco jurídico-constitucio-
nal que regía la misma materia, aunque formalmente se tratara de la misma
Constitución. Sin embargo, en el lapso que comprende desde la promulga-
ción de la Constitución (5 de febrero de 1917) y su entrada en vigor (1o. de
mayo de 1917) hasta la fecha en que se publicaron las reformas (28 de ene-
ro de 1992), la Constitución sufrió mutaciones en el sentido que hemos
precisado arriba; es decir, hubo una transformación en la composición del
poder político y de la realidad socioreligiosa, que permitió que algunas de
las disposiciones restrictivas de la libertad religiosa se aplicaran con mayor
flexibilidad y moderación que en la etapa de aplicación rigurosa y de fran-
ca persecución religiosa.
La primera cuestión es, pues, saber cuál era el marco constitucional rela-
tivo a la cuestión religiosa, que estaba contenida en las disposiciones que
se reformaron, esto es, en los artículos 3o., 5o., 24, 27 y 130, tal como ema-
naron del Congreso Constituyente de 1917.
Habría que acotar que, salvo el artículo 3o., que agravó las restricciones,
ninguno de ellos fue tocado en el aspecto que nos ocupa desde 1917 hasta
1992. Es decir, que en ese lapso de setenta y cinco años en que nuestra
Constitución fue reformada en cientos de ocasiones, no se cambió una co-
ma de los textos que regulaban la materia religiosa. La razón de ello es que
para los sucesivos gobiernos de la República y algunos sectores de la so-
ciedad dichas disposiciones se consideraban verdaderas normas pétreas,
intocables, insustituibles, aunque en buena parte no se aplicaran.
MUTACIÓN Y REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1917 395
En el texto original, los artículos clave eran el 24, que establecía, aunque
de manera limitada, el derecho a la libertad de creencias y de culto, ubicado
en la parte dogmática de la Constitución, y el 130, perteneciente a la parte
orgánica, que regulaba las relaciones entre el Estado y las Iglesias o, por
paradójico que resulte, las relaciones del Estado con las no-Iglesias, dado
que no les reconocía existencia jurídica.
Conviene comenzar, entonces, con el artículo 24, que en su redacción
original consagraba el derecho a la libertad de creencia religiosa y la liber-
tad de culto, pero restringida esta última a que el culto se realizara sola-
mente en los templos o en el domicilio particular.
En su texto primigenio el artículo 3o. prohibía la enseñanza religiosa en
las escuelas públicas o privadas de nivel primario, secundario, normal y de
cualquier tipo o grado, destinada a obreros y campesinos. Asimismo, otor-
gaba al Estado la facultad de negar o revocar las autorizaciones concedidas a
los particulares para impartir educación en los tipos y grados mencionados,
sin que contra tales resoluciones procediera juicio o recurso alguno. Tam-
bién establecía la prohibición a las corporaciones religiosas y ministros de
culto de intervenir en planteles en que se impartiera educación primaria, se-
cundaria y normal, y la destinada a obreros y campesinos. Finalmente, con-
cedía al Estado la facultad de retirar, discrecionalmente, en cualquier tiem-
po, el reconocimiento de validez oficial a los estudios hechos en planteles
particulares.
En el artículo 5o. prohibía el voto religioso y el establecimiento de órde-
nes monásticas, cualquiera que fuera la denominación u objeto con que
pretendieran erigirse.
En sus términos originales, el artículo 27, en sus fracciones II y III, estable-
cía la incapacidad jurídica de las asociaciones religiosas, y la consiguiente
prohibición para adquirir, poseer o administrar bienes raíces, capitales im-
puestos sobre ellos. Se determinaba también la nacionalización de los obis-
pados, casas curales, seminarios, asilos y escuelas, con objeto de destinar-
los exclusivamente a los servicios públicos de la federación o de los
estados. Respecto de los templos, se prescribió que serían propiedad de la
nación. Igualmente se estableció la prohibición de que las instituciones de
beneficencia, de investigación científica, de enseñanza o cualquier otra pu-
dieran estar bajo el patronato, dirección, administración, cargo o vigilancia
de instituciones religiosas, de ministros de los cultos o sus asimilados.
Por último, el artículo 130 originariamente contenía las siguientes dis-
posiciones: otorgaba facultades a los poderes federales para intervenir “en
materia de culto religioso y disciplina externa”; negaba toda personalidad

“a las agrupaciones religiosas denominadas Iglesias”. Consideraba a los
sacerdotes profesionales sujetos a las leyes sobre profesiones. Facultaba a
las legislaturas de los estados para determinar el número máximo de “mi-
nistros de los cultos”, autorizados para ejercer su ministerio; prohibía este
ejercicio a los extranjeros. Prohibía también a los sacerdotes criticar en ac-
tos de culto, en reuniones públicas o privadas, leyes y autoridades; se les
negaba el derecho de voto activo y pasivo y el de asociarse con fines políti-
cos. Exigía el permiso de la Secretaría de Gobernación para dedicar al cul-
to nuevos locales. Establecía que juntas de vecinos comunicaran a la au-
toridad municipal, en unión del sacerdote encargado, quién había de sustituir
a éste como nuevo encargado y responsable del cumplimiento de las leyes en
el templo y de los objetos del culto, sustraídos también a la propiedad y a la
libre administración de la Iglesia. Prohibía, asimismo en forma absoluta, el
otorgamiento de validez a estudios hechos en seminarios y el comentario,
por publicaciones periódicas confesionales o de simple tendencia religiosa,
sobre actos de autoridades o de particulares “que se relacionaran directa-
mente con el funcionamiento de las instituciones públicas”. Dejaba estric-
tamente vedada “la formación o indicación cualquiera de las relaciones
con alguna confesión religiosa” y restringía el derecho a heredar de los
sacerdotes, limitándolo a los casos en que el autor del testamento fuera pa-
riente del heredero dentro del cuarto grado. Por último, disponía que “los
procesos por infracción a las anteriores leyes nunca serían vistos en jurado”.
III. LAS LEYES REGLAMENTARIAS Y SUS CONSECUENCIAS
Si la normativa constitucional anterior a las reformas a que nos hemos

venido refiriendo encadenaba diversas disposiciones abiertamente lesivas
de la libertad religiosa, las leyes reglamentarias de éstas eran aún más radi-
cales y, para decirlo sin eufemismos, francamente persecutorias, y junto a
éstas las leyes expedidas por los gobiernos de las entidades federativas for-
maban una urdimbre jurídica de atentados a las más elementales expresio-
nes de la libertad religiosa.
No como inventario, sino como muestrario de las disposiciones que en
ellas se contenían, baste con mencionar la circunstancia de que el simple uso
en la vía pública de un hábito de comunidad religiosa o un alzacuello de
sacerdote eran constitutivos de hechos delictivos y, consecuentemente, de

penas de prisión.
En los estados de la República se ejercieron las facultades que les otorga-
ba el artículo 130 en la propia Constitución federal, y se llegó al extremo, por
ejemplo, en Chihuahua, con un territorio de 240,000 km2, de permitirse un
solo sacerdote católico, y en Tabasco se autorizó a uno solo también, pero
con la exigencia de que fuera casado. Graham Green inmortalizó en su nove-
la, El poder y la gloria, la epopeya del último sacerdote que quedó en Tabas-
co. En Chiapas se dictó una ley que en términos textuales disponía que “co-
mo los habitantes del estado de Chiapas en su inmensa mayoría no comulgan
con creencias religiosas, resulta excesivo de cuatro ministros de cualquier
culto religioso (que señalaba el decreto anterior) y en ese concepto, se redu-
cen a solo uno”. Su Ley de Previsión Social establecía que
podrán ser considerados como malvivientes y someterse a las medidas de

seguridad de la ley: los mendigos; las prostitutas y los sacerdotes de cual-
quier denominación religiosa que ejerzan sin autorización legal, sin perjui-
cio de la responsabilidad penal en que incurren las personas que celebren
actos de culto religioso en lugares públicos o enseñen dogmas religiosos a
la niñez.
El 31 de julio de 1926 el Episcopado ordenó la suspensión del culto en

toda la República. Infructuosamente se había presentado en el Congreso la
petición, avalada por más de dos millones de firmas, de que se derogaran
las leyes antirreligiosas. Muchos grupos de católicos acuden a la resisten-
cia armada y se inicia la llama guerra cristera o La cristiada, que es el título
que lleva la gran obra de Jean Meyer, que rescató para la historiografía na-
cional el conocimiento de un periodo crucial en la historia del país.3 “La
cristiada —dice Enrique Krauze— no fue una guerra civil religiosa entre
medio México secular y medio México católico. Fue un gigantesco error
histórico inflingido por el fanatismo racional de un presidente sobre las dos
mitades de un pueblo…”.4
En 1929 concluye la guerra cristera mediante los “arreglos” entre el go-
bierno y la jerarquía de la Iglesia católica. Se inicia la época del modus vi-
vendi. Sin embargo, la hostilidad por parte del gobierno continúa durante
los años subsecuentes. Nuevamente hay levantamientos de grupos católi-
3 Meyer, Jean, La cristiada, 3 vols., México, Siglo XXI.
4 Krauze, Enrique, “Problemas no problemas”, Reforma, 31 de diciembre de 1995.
cos, dando inicio lo que se llamó la segunda guerra cristera, o simplemente,

“la segunda”, como más comúnmente se le conoce. En los primeros años
del cardenismo —según Jean Meyer— había 7,500 hombres levantados en
armas. Además, no quedaban más de 305 sacerdotes autorizados en todo el
país, y en 17 estados no toleraban ni uno solo en su territorio. Se había esta-
blecido la educación socialista de factura marxleninista con el carácter de
obligatoria para la escuela pública y la privada.
Sirva de situación emblemática de la época la excentricidad del oficial
mayor de la Secretaría de Agricultura, que en sus tarjetas de presentación
ostentaba los siguientes datos: “Ing. Arnulfo Pérez H., Oficial Mayor de la
Secretaría de Agricultura, enemigo público de Dios”.
La aplicación de las leyes antieclesiásticas y la multiplicación de las le-
yes antirreligiosas —cualquiera que hayan sido las razones históricas para
justificarla— constituyó una implacable persecución contra la Iglesia y la
religión católica.
El doctor Charles S. MacFarland,5 reconocida autoridad protestante, a
este respecto escribía que en México “con tantas restricciones en realidad
el Estado ha suprimido la libertad religiosa y a la Iglesia como institución,
y ciertamente pretende destruir la identidad de la Iglesia católica y demoler
su organización”.
En los años cuarenta se inicia una era de distensión, producida una sibilina
declaración del presidente Ávila Camacho: “soy creyente”, dijo (cualquier
cosa que esta expresión quiera decir). No dijo “soy cristiano”, ni menos “soy
católico”, sino simplemente “soy creyente”. Pero esto fue suficiente para que
en adelante se impusiera una nueva actitud del Estado frente a la Iglesia. La
tolerancia extralegal para determinadas actividades religiosas. Ni se apli-
caban las normas antirreeligiosas ni se derogaban.
La realidad es que la Constitución había sufrido una mutación en la ma-
teria religiosa sin que quedara reflejada en su texto.
IV. EL NUEVO MARCO NORMATIVO
En 1992, como ya se ha señalado, se realizan reformas a la Constitución

de 1917 en la materia religiosa (artículos 3o., 5o., 24, 27, fracciones II y III,
5 Citado por Searle Bates, M., Libertad religiosa. Estudio histórico-crítico-filosófi-

co, Buenos Aires, Libertad, 1948, p. 86.
y 130), y se expide la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público. El

20 de septiembre del mismo año se restablecen las relaciones diplomáticas
entre México y la Santa Sede después de 127 años que habían quedado in-
terrumpidas. El 6 de noviembre de 2003 se emite el Reglamento de la Ley
de Asociaciones Religiosas y Culto Público.
El nuevo marco jurídico inaugura una etapa inédita en las relaciones en-
tre la esfera política y la esfera religiosa, ahora ya no sólo —aunque sí pre-
ponderantemente— con la Iglesia católica, sino con otras diversas confe-
siones religiosas, que matizan a la sociedad mexicana como una sociedad
de pluralismo religioso.
En la actualidad todavía el 88% de los mexicanos se declaran católicos,
pero hay un gradual avance de otras denominaciones religiosas. De acuer-
do con el censo de 2000, el porcentaje de religión católica es de 87.99 %;
de religión protestante, el 5.20 % (se incluyen las religiones históricas,
pentecostales y neopentecostales, Iglesia del Dios vivo, Columna y Apoyo
de la verdad, la Luz del Mundo y otra evangélicas); 2.07 %, de religión
bíblica no evangélica (se incluyen las religiones adventistas del Séptimo
Día, Iglesia de Jesucristo de los santos de los últimos días (mormones) y
Testigos de Jehová); 0.05 % de religión judaica; 0.31 % de otras no especi-
ficadas; el 3.52 % sin religión.
A continuación se señalarán los cambios introducidos en los artículos
constitucionales, con algunos someros comentarios, siguiendo el mismo
orden progresivo con el que se publicaron en el Diario Oficial de la Fede-
ración.
1. Artículo 3o.
Se derogó la fracción IV, que prohibía a las corporaciones religiosas, a

los ministros de los cultos, a las sociedades por acciones que, exclusiva o
predominantemente, realizaran actividades educativas, y a las asociacio-
nes o sociedades ligadas con la propaganda de cualquier culto religioso, in-
tervenir en forma alguna en planteles en que se impartiera educación pri-
maria, secundaria y normal, y la destinada a obreros o a campesinos.
En suma, se suprimió la prohibición de la enseñanza religiosa en las
escuelas particulares, y en general en las no oficiales, así como la de eri-
gir escuelas confesionales.
Lo que no está prohibido, está permitido; luego, al no prohibir ya la

Constitución la enseñanza religiosa en las escuelas no oficiales significa
que implícitamente está autorizada. Se trata, entonces, en cierto sentido, de
una libertad tolerada y no de una libertad proclamada. Se pasó de la prohi-
bición a la tolerancia, o, si se quiere, de la tolerancia extralegal a la toleran-
cia legal. Hubiera sido más consecuente consagrar explícitamente el dere-
cho a la libertad religiosa en materia educativa, que consiste en la facultad
que asiste a las personas físicas y morales para crear y mantener centros
educativos y el derecho de los padres a que sus hijos reciban formación re-
ligiosa que esté de acuerdo con sus convicciones. Dicho derecho se relegó,
en forma restringida, a la ley reglamentaria (artículo 9o., fracción V), pero
es inadmisible que no se le haya dado rango constitucional.
Por otro lado, se conservó la prohibición de la enseñanza religiosa en
las escuelas oficiales. “La educación que imparte el Estado —prescribe el
artículo 3o., fracción I— ...será laica y, por tanto, se mantendrá por com-
pleto ajena a cualquier doctrina religiosa”. Dicha restricción, como ya se
ha señalado en otro lugar, vulnera el derecho de los padres de escoger el
tipo de educación (pública o privada) que habrá de darse a sus hijos, que
expresamente consagra el artículo 26.3 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos de la ONU, suscrita por México. El Protocolo
adicional 1o. al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales, aprobado el 20 de mayo de1952, espe-
cifica que “el Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el cam-
po de la educación y de la enseñanza respetará el derecho de los padres a
asegurar esta educación y enseñanza conforme a sus convicciones religio-
sas y filosóficas”.
En igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
del 16 de diciembre de 1966, en su artículo 18.4 dispone que: “Los Estados
Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los pa-
dres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reci-
ban la educación religiosa y moral que está de acuerdo con sus propias con-
vicciones”. En idénticos términos se proclama este derecho en el artículo
12.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida co-
mo “Pacto de San José”, de 22 de noviembre de 1969.
Cabe agregar que la posibilidad de recibir instrucción religiosa de
acuerdo con las convicciones de los padres es el ámbito de la enseñanza
donde más directamente se dirime la realización de la libertad religiosa, y
de ahí que ese derecho, como quedó de manifiesto arriba, aparezca recono-
cido en los principales instrumentos internacionales de protección de los

derechos humanos, así como en la mayor parte de las Constituciones del
mundo occidental.
Por otro lado, el derecho a la libertad religiosa en materia educativa re-
conocido únicamente para las escuelas particulares implica una seria dis-
criminación para los padres de familia que no tienen recursos para enviar a
sus hijos a ese tipo de escuelas, que sólo atienden una población de alrede-
dor del 7%, en tanto que en las escuelas públicas sostenidas por el Estado
albergan al 93% de los educandos. En el fondo dicha situación configura
un caso de discriminación religiosa por razones de posición económica y
condición social, que pugna con lo establecido por el artículos 2.1 de la De-
claración de la ONU, 2.1 del Pacto Internacional y 1.1 de la Convención
Americana.
Hay que agregar que en las reformas al artículo 3o., de 28 de enero de
1992, que hemos venido comentando, no sufrieron modificación dos dis-
posiciones que constituían sendos atentados a derechos humanos funda-
mentales. La primera, contenida en la fracción II, que otorgaba la facultad
discrecional al Estado para negar o revocar las autorizaciones concedidas a
los particulares para impartir educación, sin que contra tales resoluciones
de la autoridad procediera juicio o recurso alguno. Y la segunda, contenida
en la fracción V, que otorgaba al Estado la facultad, también discrecional,
para retirar, en cualquier tiempo, el reconocimiento de validez oficial a los
estudios hechos en planteles particulares. Afortunadamente, en decisión
animada por la justicia, y por ello digna de encomio, con posterioridad se
reformó nuevamente el citado artículo 3o. constitucional con objeto de su-
primir tan irritantes como injustificadas disposiciones; reformas que fue-
ron publicadas en el Diario Oficial de la Federación de 5 de marzo de
1993.
2. Artículo 5o.
Como ya se señaló arriba, en el quinto párrafo del artículo 5o. constitu-

cional, antes de ser reformado, se establecía la prohibición de hacer votos
religiosos y prohibía también el establecimiento de órdenes monásticas.
Es evidente que respecto a la prohibición del voto religioso se infería un
agravio a la libertad de conciencia en una de sus manifestaciones más fun-
damentales: la que consiste en el compromiso vital, irrevocable, del cre-
yente, de entregar integralmente su persona al servicio de Dios, y, en cuan-

to a la del establecimiento de órdenes monásticas, constituía también una
incalificable violación al derecho a la libertad religiosa en su proyección
colectiva; es decir, a las comunidades religiosas como sujetos del mencio-
nado derecho. La reforma suprimió ambas prohibiciones.
3. Artículo 24
En este dispositivo se consagra, dentro del capítulo de la garantías indivi-

duales, el derecho humano a la libertad religiosa o a la “libertad de creencia
religiosa”, como tradicionalmente se le denomina en nuestro derecho consti-
tucional, como reminiscencia de la doctrina liberal decimonónica.
El artículo 24 reformado dice “Todo hombre es libre para profesar la
creencia religiosa que más le agrade y para practicar las ceremonias, devo-
ciones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o
falta penados por la ley”.
Como se puso de manifiesto en otra parte, el derecho a la libertad reli-
giosa en la mentalidad de los constituyentes de 1917, se contraía práctica-
mente a la libertad de culto, pero aun esta limitada dimensión era seriamen-
te menoscabada por las restricciones que le imponían los artículos 3o., 5o.,
27 y 130 de la Constitución.
En las reformas de 1992, el citado artículo sufrió tres cambios: a) del
primer párrafo se suprimió la expresión “en los templos o en su domicilio
particular”, para quedar en la forma que aparece transcrito arriba; b) el se-
gundo párrafo se corrió al tercero, con esta nueva redacción: “Los actos re-
ligiosos de culto público se celebrarán ordinariamente en los templos. Los
que extraordinariamente se celebren fuera de éstos se sujetarán a la ley re-
glamentaria”; c) se adicionó un nuevo segundo párrafo en los siguientes
términos: “El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban
religión alguna”. Esta disposición era el contenido del segundo párrafo del
artículo 130 constitucional, antes de la reforma; es decir, simplemente
cambió de ubicación en el texto constitucional.
Como puede observarse, en la reforma del artículo 24 se mantuvo la ina-
decuada redacción del texto original del primer párrafo, que reduce el acto
existencial más trascendente de la persona humana —la opción religiosa—
a una cuestión de sensación grata o agradable: “todo hombre es libre —di-
ce el mencionado precepto— para profesar la creencia religiosa que más le

agrade”. Esta expresión parece que trivializa la reflexión profunda —en
muchas ocasiones dramática— a la que el hombre consciente recurre para
enfrentar el cuestionario básico de la vida: ¿Quién soy? ¿De dónde vengo?
¿Cuál es mi destino? ¿Existe o no Dios?
En cuanto a los actos de culto público, se mantuvo la regla de que éstos
deben celebrarse ordinariamente en los templos, y se estableció la excep-
ción de que pudieran celebrarse “extraordinariamente” fuera de ellos, los
cuales se sujetarán a la ley reglamentaria. Sin duda, hay aquí un tenue
avance respecto de la situación anterior —que no permitía ni como excep-
ción que se celebraran fuera de los templos o de los domicilios—, pero
también hay una restricción respecto a la concepción moderna de este dere-
cho humano, que considera como elemento sustancial la realización de ac-
tos religiosos de culto, en forma pública o privada, individual o colectiva,
dentro o fuera de los templos, con las únicas limitaciones inherentes al
ejercicio de todo derecho y establecidas en la propia ley.
Dado el presupuesto de que el derecho a la libertad religiosa corresponde
y protege por igual a los creyentes y a los no creyentes, se debe también afir-
mar, consecuentemente, que la libertad de culto no sólo garantiza la práctica
de las ceremonias y ritos de la propia confesión, sino que comprende tam-
bién el derecho a recibir o rechazar cualquier clase de asistencia religiosa o
fórmula sacramental. De acuerdo con estas consideraciones debe, pues, in-
terpretarse el artículo 24 en el sentido de que estatuye también la libertad de
culto negativa, esto es, la no obligatoriedad de los actos de culto.
Por cuanto toca al párrafo segundo del artículo 24, como se dijo arriba,
dispone que “El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohí-
ban religión alguna”. Éste es un principio que deriva del derecho a la liber-
tad religiosa, que se le denomina principio de laicidad, el cual ya se encon-
traba establecido en el artículo 15.1 de la Constitución de 1857.
En una correcta concepción del derecho a la libertad religiosa, bajo la
cual debe irse interpretando nuestra legislación sobre la materia, “la actua-
ción laica del Estado no se limita al reconocimiento formal del factor reli-
gioso, sino que comprende también la misión de hacer que las libertades y
derechos implicados en él se conviertan en esferas reales y materiales de li-
bertad” (Viladrich).
Por eso, por encima de la fórmula genérica del segundo párrafo del ar-
tículo 24, al que nos hemos venido refiriendo, una auténtica muestra de la
laicidad del Estado consistiría en promover las condiciones para que la li-
bertad y la igualdad religiosas del individuo y de los grupos en que se inte-
gra sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan o dificul-
ten su plenitud. Nunca debe perderse de vista que la vida religiosa de los
ciudadanos según el dictamen de su conciencia es el valor supremo tanto
en la vida individual como en la vida social de los ciudadanos.
Se puede concluir diciendo que del principio de laicidad se deducen
las siguientes consecuencias: a) valoración positiva del hecho religio-
so; b) Protección del pluralismo religioso, y c) la aconfesionalidad del
Estado.
4. Artículo 27, fracciones II y III
Como consecuencia de las reformas, las fracciones II y III del artículo

27 constitucional sufrieron una transformación radical.
En la fracción II se estableció, en forma explícita, el derecho de las aso-
ciaciones religiosas que se constituyan en los términos del nuevo artículo
130 para adquirir, poseer o administrar, exclusivamente, los bienes que sean
indispensables para su objeto, con los requisitos y limitaciones que establez-
ca la ley reglamentaria.
Es de hacerse notar que el derecho en cuestión sólo se les reconoce a las
asociaciones religiosas legalmente constituidas, no así a las comunidades
religiosas o Iglesias que por cualquier causa no se hayan constituido bajo
esa forma asociativa.
En la fracción III se suprimió la prohibición que pesaba sobre las corpo-
raciones religiosas y los ministros del culto y sus asimilados, de tener el pa-
tronato, dirección, administración, cargo o vigilancia de las instituciones
de beneficencia, pública o privada, que tengan por objeto el auxilio de los
necesitados, la investigación científica, la difusión de la enseñanza, la ayu-
da recíproca de los asociados o cualquier otro objeto lícito.
Como se observa, en el texto reformado al levantarse la prohibición im-
plícitamente se les reconoce el derecho a dichos sujetos religiosos para rea-
lizar las actividades referidas, con la limitación en cuanto a su capacidad
para adquirir bienes raíces de que no podrán adquirir más que los indispen-
sables para su objeto, inmediata o directamente destinados a él, con suje-
ción a lo que disponga la ley reglamentaria.
5. Artículo 130
El artículo 130 se reformó en su totalidad, excepto el párrafo cuarto, que

pasó a ser el tercer párrafo del inciso c, al que se hará referencia posterior-
mente.
El referido dispositivo se inicia proclamando que “el principio histórico
de la separación del Estado y las Iglesias orienta las normas contenidas en el
presente artículo”. En la Ley de Adiciones de 25 de septiembre de 1873, que
incorporó las Leyes de Reforma al texto de la Constitución de 1857, en el ar-
tículo 1o. se asentó dicho principio en los siguientes términos: “El Estado y
la Iglesia son independientes entre sí”.
Como se aprecia, en las reformas de 1992 se emplea el término “sepa-
ración”, no el de “independencia”, al que se le califica como “principio
histórico”.
Ahora bien, este principio debe conjugarse con el del derecho a la liber-
tad religiosa, los cuales no son excluyentes, sino complementarios. Sin
embargo, hay que advertir que el primero —el de la “separación”— es con-
secuencia del segundo —el de la “libertad”—. Aunque el planteamiento de
los redactores de las reformas fue equívoco en su origen, por cuanto el
acento lo pusieron en el efecto y no en la causa; al intérprete, al comentaris-
ta, le corresponde hacer evolucionar y subsanar el error de origen del plan-
teamiento e invertir —sin excluir— el orden jerárquico de dichos princi-
pios. En otros términos: el criterio supremo que debe orientar todas las
cuestiones relativas a la regulación jurídica del fenómeno religioso debe
ser el del derecho humano a la libertad religiosa.
El inciso a establece que: “Las iglesias y las agrupaciones religiosas ten-
drán personalidad jurídica como asociaciones religiosas una vez que ob-
tengan su correspondiente registro”.
Antes de la reforma, el artículo 130, en su párrafo cuarto, sentenciaba:
“La ley no reconoce personalidad alguna a las agrupaciones religiosas de-
nominadas iglesias”.
Como se ve en la situación anterior, el no reconocimiento de personali-
dad jurídica de las Iglesias era de carácter absoluto. En la situación actual,
en cambio, existe la posibilidad de que se les atribuya personalidad jurídica
a dichas entidades, a condición de que: a) soliciten constituirse en “asocia-
ción religiosa”, y b) obtengan su registro. La ley reglamentaria determina
las condiciones y requisitos que deberán cumplir las solicitantes ante la au-
toridad ejecutora (Secretaría de Gobernación).
La “asociación religiosa” es una nueva figura jurídica creada por las re-
formas. Es una estructura específica del género de las sociedades, que de-
ben adoptar aquellas confesiones religiosas que pretendan adquirir perso-
nalidad jurídica. Ésta la obtienen, en su caso, por un acto unilateral del
Estado, actuando a través del órgano competente. No tiene carácter “decla-
rativo”, sino “constitutivo”. El Estado no “reconoce” la personalidad jurí-
dica, sino la “otorga”.
Hay que advertir, por otro lado, que en la nueva normativa una Iglesia o
agrupación religiosa no tiene obligación de constituirse en asociación reli-
giosa; esta posibilidad es, naturalmente, facultativa para ellas. Pueden se-
guir actuando, aunque sin personalidad jurídica y con derechos restringi-
dos, o pueden constituirse como asociación civil con fines religiosos,
como lo prevén los artículos 25 y 2670 del Código Civil, caso en el cual ad-
quieren personalidad jurídica en forma automática, por virtud de la propia
ley y sin que requieran de una decisión expresa del poder público.
La adquisición de personalidad jurídica como consecuencia del registro
constitutivo como asociación religiosa inserta a estas entidades religiosas
en el ordenamiento del Estado, pero conservando su estructura, su identi-
dad y su carácter propio. Así, pues, tendrán los derechos de la personalidad
que le son propios, como el derecho al nombre, a la identidad, a la naciona-
lidad, al honor y a la fama, la titularidad de derechos sobre bienes, derecho
a la negociación jurídica y, en general, cuantos derechos, facultades obli-
gaciones y cargas correspondan a las personas jurídicas conforme a la ley
del Estado, salvo las que vengan reguladas de modo específico para dichas
asociaciones religiosas. Igualmente, regirá la legislación civil en lo que
concierne al ejercicio de aquellos derechos, cumplimiento de obligaciones
y responsabilidad contractual y extracontractual.
En el nuevo texto del artículo 130 se usan las dos expresiones —Igle-
sias y agrupaciones religiosas— sin distinguir entre uno y otro término.
Probablemente mediante el término “iglesia” se quiso significar estructu-
ras religiosas con una organización jurídica formal, orden jurídico inter-
no y jerarquía, y por el de agrupación religiosa, quizá se pretende referir a
comunidades con lazos societarios menos formales, con menor grado de
organización jurídica y formal.
El artículo 130-b reconoce este derecho —aunque restringido a las aso-
ciaciones religiosas— en los siguientes términos: “Las autoridades no in-
tervendrán en la vida interna de las asociaciones religiosas”.
Antes de las reformas no sólo no se reconocía este derecho, sino era ca-
tegóricamente desconocido por la propia Constitución y por la legisla-
ción reglamentaria. Recuérdese, a título de ejemplos, el artículo 5o. cons-
titucional, que prohibía el voto religioso y el establecimiento de órdenes
monásticas, o el artículo 130, que negaba la personalidad jurídica a las
Iglesias y facultaba a las legislaturas de los estados a determinar el núme-
ro máximo de ministros de culto, o las disposiciones draconianas de las
reformas de 2 de julio de 1926 al Código Penal y las contenidas en la lla-
mada “Ley Calles” (Ley Reglamentaria del artículo 130 constitucional del
18 de enero de 1927).
La autonomía, en un sentido general, consiste en el derecho que tiene
una persona moral de darse su propia legislación, su propio gobierno, y su
propia administración. En su proyección a las comunidades religiosas, es
el derecho que tienen éstas de crear libremente sus propias normas jurídi-
cas internas, organización, estructura, principos doctrinales, designación
de sus autoridades, erección de templos para el culto, formación de sus mi-
nistros, administración de sus bienes, etcétera, sin que al Estado, a través
de sus autoridades, le sea lícito intervenir.
El artículo 130 reformado se refiere a los ministros de culto en sus inci-
sos c, d, y e, párrafos primero y cuarto.
No precisa la Constitución lo que debe entenderse por dicho término. La
ley reglamentaria señala que “se consideran ministros de culto a todas
aquellas mayores de edad a quienes las asociaciones religiosas a que perte-
nezcan confieran ese carácter” (artículo12).
La anterior Ley Reglamentaria del artículo 130, de 18 de enero de 1927,
la cual quedó abrogada por la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pú-
blico, en su artículo 7o. establecía que “Los ministros de los cultos serán
considerados como personas que ejercen una profesión”.
La jurisprudencia tendrá que ir precisando el contenido del término, que
de suyo es ambiguo y proteico, ya que no tiene correspondencia en todas
las confesiones religiosas.
El artículo 130-d de la Constitución y el artículo 14 de la ley reglamenta-
ria sujetan a los ministros de culto a un estatuto de excepción en su calidad
de ciudadanos, por cuanto se les priva del voto pasivo y de la posibilidad de
desempeñar cargos públicos superiores, a menos que se separen definitiva-
mente de su ministerio cuando menos cinco años en el primero de los casos,
y tres en el segundo, antes de la elección de que se trate o de la aceptación del
cargo respectivo.
Basado en el principio de la igualdad, resulta discriminatorio que a los

ministros de culto, por la sola circunstancia de poseer ese carácter, se les mu-
tile su condición de ciudadanos. Ello, independientemente de que el término
mismo de “ministro de culto” adolece de ambigüedad y no tiene la misma
significación en todas las Iglesias y agrupaciones religiosas.
Aunado al argumento de la incompatibilidad de funciones referido arri-
ba, varios comentaristas católicos justifican la restricción de los derechos
políticos de los ministros de culto, apelando a la consideración de que el
Código de Derecho Canónico prohíbe a los clérigos aceptar cargos públi-
cos (canon 285) y participar activamente en los partidos políticos y en la
dirección de asuntos sindicales (canon 287). Es incuestionable, por su-
puesto, el pleno derecho que tiene la Iglesia católica —y todas las comuni-
dades religiosas— de determinar en su orden jurídico interno todas las nor-
mas que considere conveniente, como estas limitaciones políticas de los
clérigos, que al hacer su opción por el sacerdocio renuncian, con plena y li-
bérrima conciencia y por razones de orden superior, a ese y a otros dere-
chos. En principio, el campo de la política de partido y de la función públi-
ca estatal es de los laicos. En general, es inconveniente la actividad política
militante (no, por supuesto, la política de bien común) de los ministros de
culto.
El segundo párrafo del artículo 130 inciso e actual establece: “Queda es-
trictamente prohibida la formación de toda clase de agrupaciones políticas
cuyo título tenga alguna palabra o indicación cualquiera que la relacione
con alguna confesión religiosa. No podrán celebrarse en los templos reu-
niones de carácter político”.
Éste es uno de los dos textos que no sufrió cambio alguno en las refor-
mas del 130; solamente fue movido de lugar, era el párrafo catorce, ahora
es el segundo.
Una restricción grave que conculca ya no sólo derechos políticos, sino
la libertades de expresión y de escribir y publicar escritos, consagradas pa-
ra todos los ciudadanos por los artículos 6o. y 7o. constitucionales, está
consignada en el inciso c del artículo 130 de la Constitución, que prohíbe a
los ministros de los culto “en reunión pública, en actos del culto o de pro-
paganda religiosa, ni en publicaciones de carácter religioso, oponerse a las
leyes del país o a sus instituciones”.
En el mismo artículo 130 inciso c de la Constitución se establece una
prohibición dirigida de manera irrespetuosa a los ministros de los culto de
“agraviar de cualquier forma los símbolos patrios”, y que empeora la ley

reglamentaria al añadir “o de cualquier modo inducir a su rechazo” (artícu-
lo 29, fracción II). Además de que es ofensiva y discriminatoria la suposi-
ción de que los ministros de los cultos, por el hecho de serlo, están más pro-
pensos que el resto de la población a ultrajar los símbolos nacionales, es
también injustificado desde el punto de vista de la técnica legislativa, por
cuanto dichos ilícitos se encuentran ya tipificados y sancionados en el Có-
digo Penal Federal, y en la Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Na-
cionales.
El tercer párrafo del artículo 130 inciso c actual, que se conservó en
idénticos términos del mismo numeral antes de la reforma, dispone que
“La simple promesa de decir verdad y de cumplir las obligaciones que se
contraen, sujeta al que la hace, en caso de que faltare a ella, a las penas que
con tal motivo establece la ley”.
Es natural que en el Estado laico se haya sustituido la promesa de decir
verdad por el antiguo juramento de contenido religioso, que para quien no
era creyente constituía un abuso a su libertad de conciencia. En algunas le-
gislaciones, empero, se han mantenido las dos fórmulas como opcionales.
El nuevo texto del artículo 130 fracción e, párrafo cuarto, mantiene y
extiende las limitaciones a los ministros de culto en su capacidad para he-
redar: “Los ministros de culto, sus ascendientes, descendientes, hermanos
y cónyuges, así como las asociaciones religiosas a que aquéllos pertenez-
can, serán incapaces para heredar por testamento, de las personas a quienes
los propios ministros hayan dirigido o auxiliado espiritualmente y no ten-
gan parentesco dentro del cuarto grado”. En el texto original no se mencio-
naban a las asociaciones religiosas, por la razón de que carecían de perso-
nalidad jurídica, y no eran objeto de esta limitación, como ahora sí lo son,
ni a los ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges de los ministros
de culto. Es decir, los ministros están impedidos de heredar por testamento
en términos absolutos, salvo que se trate de sus parientes consanguíneos.
El penúltimo párrafo del nuevo artículo 130 prescribe que “Los actos
del estado civil de las personas son de la exclusiva competencia de las au-
toridades administrativas en los términos que establezcan las leyes y ten-
drán la fuerza y validez que las mismas les atribuyan”.
Del texto original se suprimió la expresión “El matrimonio es un contra-
to civil” (artículo 130, tercer párrafo), tal vez por considerar que la misma
resultaba superflua, habida cuenta de que el matrimonio es un acto del esta-
do civil de las personas. Asimismo, a las autoridades competentes se les

designó como “administrativas”, sustituyendo dicho término al de autori-
dades del “orden civil”. Ello probablemente porque en el anterior contexto
“civil” se usó en oposición a “religioso”, y ahora, ya sin cuestionamientos
a esa situación, se prefirió el término técnico del derecho administrativo.
Sin embargo, la cuestión del matrimonio no está zanjada desde el punto
de vista del derecho humano a la libertad religiosa. Parecería más confor-
me con éste la existencia de un sistema matrimonial mixto, como se tiene
en diversos países.
Dentro de este esquema, un adecuado enfoque sobre el tema de la com-
petencia en la regulación del matrimonio debe partir de reconocer que, an-
tes que nada, el matrimonio es un negocio privado, un asunto entre dos per-
sonas. Y a ellas y no a los poderes civiles o religiosos, corresponde elegir el
régimen matrimonial al que desean estar sujetos.
El nuevo texto del artículo 130 (segundo párrafo) prevé la expedición de
una ley reglamentaria en materia de culto público y de Iglesias y agrupa-
ciones religiosas, la cual será facultad exclusiva del Congreso de la Unión,
es decir, será de carácter federal, y de orden público, y la cual deberá ocu-
parse, además de desarrollar y concretar las disposiciones contenidas en
los numerales 130, 24 y 27-I y II, de otorgar las facultades correspondien-
tes a los tres niveles de autoridades: federales, de los estados y de los muni-
cipios, como ejecutoras de la ley. Como ya se indicó en otro lugar, dicha
ley reglamentaria se expidió el 15 de julio de 1992, bajo el título de Ley de
Asociaciones Religiosas y Culto Público, y once años después, el 6 de no-
viembre de 2003, se publicó el Reglamento de la citada ley.
LA PRIMAUTÉ DEL DIRITTO EUROPEO SUL DIRITTO
COSTITUZIONALE NAZIONALE:
UN PUNTO DI VISTA COMPARATO
Tania GROPPI*
SOMMARIO: I. Primauté, controlimiti e trattato costituzionale. II. Le

sfide nazionali alla primauté costituzionale: un tentativo di classifica-
zione. III. Primauté temperata e dialogo tra giurisdizioni.
I. PRIMAUTÉ, CONTROLIMITI E TRATTATO

COSTITUZIONALE
La primauté del diritto europeo sul diritto nazionale costituisce una delle
chiavi per comprendere i rapporti tra gli ordinamenti giuridici degli Stati
membri e quello dell’Unione europea. Ciò vale più per la primauté “cos-
tituzionale”, ovvero per la prevalenza del diritto UE sulle costituzioni na-
zionali, che per la primauté “ordinaria”, ovvero sul diritto di rango legis-
lativo degli Stati membri, che, benché variamente fondata, non pare in
discussione in nessuno dei 25 paesi dell’Unione.
Al contrario, riguardo alla primauté costituzionale, quarant’anni dopo
la sua introduzione, in via giurisprudenziale, da parte della Corte di giusti-
zia, l’osservazione degli ordinamenti nazionali mostra che non è stato rag-
giunto un punto di equilibrio soddisfacente e che profonda resta la distanza
tra i giudici di Lussemburgo e le giurisdizioni costituzionali nazionali.
Come è noto, la Corte di giustizia, fin dalla sentenza Costa/ENEL del 15
luglio 1964,1 ha precisato che la primauté del diritto comunitario trova
conferma nell’art. 189 (ora 249) TCE, rilevando che “questa disposizione,
che non è accompagnata da alcuna riserva, sarebbe priva di significato se
* Università di Siena.
1 Causa 6/64; corsivi aggiunti.
411
412 TANIA GROPPI
uno Stato potesse unilateralmente annullarne gli effetti con un provvedi-

mento nazionale che prevalesse sui testi comunitari”; e, quindi, precisando
che “il diritto nato dal Trattato non potrebbe, in ragione appunto della sua
specifica natura, trovare un limite in qualsiasi provvedimento interno sen-
za perdere il proprio carattere comunitario e senza che ne risultasse scosso
il fondamento giuridico della stessa Comunità”. Già in tale decisione
emerge limpidamente che nessun tipo di atto nazionale, nemmeno di rango
costituzionale —il “qualsiasi” del testo italiano è ancora più efficace nel
testo francese dove si rileva “le droit communautaire… ne pourrait… se
voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit”— può resiste-
re al diritto comunitario.
L’esplicitazione seguirà nella sentenza Internationale Handelsge-
sellschaft,2 dove si osserva che l’invocazione “ai diritti fondamentali, per
come formulati nella costituzione di uno Stato membro, oppure ai principi
costituzionali nazionali non può sminuire la validità di un atto comunitario
o la sua validità nel territorio dello Stato”. L’applicazione si avrà molto più
di recente nella sentenza Tanja Kreil,3 nella quale si è ammesso che la di-
rettiva 76/207/CEE, relativa all’attuazione del principio della parità di trat-
tamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro,
la formazione e la promozione professionali e le condizioni di lavoro, osta
all’applicazione di disposizioni nazionali, come quella dell’art. 12 della
costituzione tedesca, che escludono in generale le donne dagli impieghi
militari comportanti l’uso di armi e che ne autorizzano l’accesso soltanto ai
servizi di sanità e alle formazioni di musica militare.4
Di recente la Corte di Lussemburgo ha mostrato ulteriormente (sentenza
Omega del 14 ottobre 2004)5 di non interessarsi alle soluzioni costituzio-
nali nazionali: essa ha affermato che l’obbiettivo di proteggere la dignità
umana, perseguito dal provvedimento amministrativo con cui un sindaco
2 Sent. 17 dicembre 1970, causa 11/70, specie § 3.

3 Sent. 11 gennaio 2000, causa C-285/98.
4 Tra le recenti ricognizioni sul principio di primazia v. Lopez Barrilao, J. F., “Rela-
ción entre el derecho de la Unión Europea y el derecho de los Estados miembros: apuntes
para una aproximación al principio de primacía a la luz de la Constitución europea”, Re-
vista de Derecho Constitucional Europeo, n.2/2004, in http://www.ugr.es/~redce/ReDC-
Eportada.htm. Più in generale, sui rapporti tra diritto europeo e diritto costituzionale na-
zionale v. AA.VV., Constitución europea y Constituciones nacionales, a cura di M.
Cartabia-B. De Witte-P.-Pérez Tremps, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.
5 Sent. 14 ottobre 2004, causa C-36/02.
LA PRIMAUTÉ DEL DIRITTO EUROPEO 413
tedesco aveva vietato l’uso di giochi ritenuti in contrasto con tale valore, è
compatibile con l’ordinamento comunitario, che contempla al suo interno
il principio della dignità umana, senza che assuma rilievo il fatto “che, in
Germania, il principio del rispetto del principio della dignità umana bene-
fici di uno status particolare in quanto diritto fondamentale autonomo”.
Che la Corte di giustizia non riservi uno speciale trattamento al diritto
costituzionale nazionale e ai suoi interpreti, i giudici costituzionali, è testi-
moniato anche dalla celebre sentenza Köbler del 30 settembre 2003,6 con
la quale si è affermato che “il principio secondo cui gli Stati membri sono
obbligati a riparare i danni recati ai singoli dalle violazioni del diritto co-
munitario che sono loro imputabili si applica anche allorché la violazione
deriva dal contenuto di una decisione di un organo giurisdizionale nazio-
nale di ultimo grado” (ivi compresa, dovremmo aggiungere, una Corte cos-
tituzionale nazionale).
A fronte di questo orientamento “assolutista” della Corte europea, sono
note le resistenze alla primauté costituzionale mostrate da alcune Corti
costituzionali nazionali —a partire, storicamente, da quelle italiana e te-
desca, per arrivare, di recente, alla Corte polacca— che hanno sviluppato
la dottrina dei c.d. “controlimiti”, ovvero dei limiti alla cessione di com-
petenze, o alle limitazioni di sovranità, realizzate in favore dell’Unione eu-
ropea. Sempre più frequente, poi, è l’introduzione, nelle c.d. “clausole
europee”, che vengono aggiunte alle costituzioni attraverso la revisione
per consentire l’adesione all’UE, di un tale tipo di limiti, che trovano quin-
di una formulazione normativa esplicita nella norma fondamentale.
In questo complesso scenario, il Trattato costituzionale, sottoscritto il
29 ottobre 2004, ha codificato nell’art. I-6 la primauté che, fino a tale data,
faceva parte unicamente dell’acquis giurisprudenziale. Tale codificazione
è realizzata in forma “incondizionata” (“La costituzione ed il diritto adotta-
to dalle istituzioni dell’Unione nell’esercizio delle competenze a questa at-
tribuite prevalgono sul diritto degli Stati membri”), per cui il Trattato e il
diritto europeo derivato prevalgono sul diritto nazionale senza alcuna spe-
cificazione o limitazione (se non quella, certamente non secondaria, ma
scarsamente rilevante per il discorso qui sviluppato, del rispetto della sfera
competenziale), così da chiarire che la primauté vale nei confronti sia del
6 Sent. 30 settembre 2003, causa C-224/01; tra le violazioni del diritto comunitario
imputabili alle giurisdizioni di ultima istanza è compreso anche il diniego di sollevare
questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE.
414 TANIA GROPPI
diritto nazionale di rango primario che di quello di rango costituzionale.

Appare pertanto impossibile, nel momento della ratifica del nuovo trattato,
ignorare la portata, la dimensione della cessione di sovranità, al contrario
di quanto accaduto in passato, quando i singoli ordinamenti potevano trin-
cerarsi dietro al carattere graduale e prevalentemente giurisprudenziale de-
lla costruzione comunitaria.7 I limiti posti dai vari ordinamenti alla pri-
mauté del diritto europeo diventano oggi altrettanti limiti alla ratifica del
Trattato costituzionale, che tale primauté afferma espressamente; tanto che
sulla compatibilità con la costituzione nazionale del principio di primauté
si sono dovuti pronunciare, in sede di giudizio preventivo di costituziona-
lità del Trattato, sia il Conseil constitutionnel francese8 che il Tribunal
constitucional spagnolo.9
Ma non basta. Se non ci si limita all’art. I-6, ma lo si legge congiunta-
mente ad altre disposizioni,10 e in primis insieme all’art. I-5, secondo il
quale “L’Unione rispetta l’uguaglianza degli Stati membri davanti alla
costituzione e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fonda-
mentale, politica e costituzionale”, ci si rende conto che oggi la primauté è
tutt’altro che incondizionata, ma, se mai, appare, come è stato detto, “mini-
mizzata”, “indebolita”, “trasformata”, “flessibilizzata”.11 Su tale base, la
7 Anche se ciò è vero soprattutto per gli Stati fondatori: come precisa Witte, B. de,
“Direct Effect, Supremacy and the Nature of Legal Order”, in Craig, P. Burca, J. de (cur.),
The Evolution of EU Law, Oxford, Oxford University Press, 1999, pp. 196 y ss., per gli
Stati membri diversi dai fondatori la primauté rientra, a pieno titolo, nell’acquis commu-
nautaire, per cui al momento dell’adesione sono comunque chiamati a confrontarsi con es-
sa. Questo è particolarmente evidente nel recente caso della Polonia: la sentenza del Tribu-
nale costituzionale del1’11 maggio 2005, sulla costituzionalità del Trattato di adesione, è
dedicata prevalentemente, come si avrà modo di vedere più avanti, al tema della primauté.
8 V. la decisione n. 2004-505 del 19 novembre 2004.
9 V. la declaraciòn 1/2004 del 13 dicembre 2004.
10 Tra le quali anche le disposizione “orizzontali” della Carta dei diritti, oggi conte-
nute, con significative modificazioni, negli artt. II-112 e II-113 del Trattato: v. al riguar-
do Cartabia, M., “Unità nella diversità”: il rapporto tra la costituzione europea e le costi-
tuzioni nazionali, in www.giustamm.it.
11 Questa lettura della primauté è stata fatta propria, nelle citate decisioni del 2004,
tanto dal Tribunale costituzionale spagnolo che dal Conseil constitutionnel francese. In
dottrina, v. al riguardo Cruz Villalón, P., “El papel de los tribunales constitucionale na-
cionales en el futuro consitucional de la Unión”, Une communauté de droit. Festschrift
für Gil Carlos Rodrìguez Iglesias, Berlín, 2003, pp. 271 ss.; parlano di “primauté mini-
misé”, Labayle, H. y Sauron, J. L., “La Constitution française à l’épreuve de la Constitu-
tion pour l’Europe”, Revue fr. Droit Adm., 2005, pp. 1 y ss. ; di « flessibilizzazione » de-
lla supremazia del diritto comunitario parla V. Ferreres Comella, “La Constitución
Corte di giustizia sarà obbligata a considerare, nella valutazione della com-

patibilità del diritto UE con il Trattato, il rispetto non solo delle tradizioni
costituzionali comuni, da lungo tempo riconosciute a livello comunita-
rio,12 ma delle strutture costituzionali fondamentali dei singoli Stati mem-
bri, strutture tra le quali vengono a prendere posto i “controlimiti”.13 In al-
tri termini, l’ordinamento giuridico comunitario non può rimanere indiffe-
rente alle limitazioni nazionali alla primauté costituzionale, che, al
contrario, vengono a formare parte dello stesso ordine europeo. Si ammet-
te, così, che una norma nazionale possa derogare a una norma comunitaria:
i controlimiti acquistano una propria legittimazione, quale forma dinamica
di prevalenza del diritto nazionale, rispetto al caso concreto; la primauté
assume contenuti nuovi e differenti, ammettendo deroghe a livello nazio-
nale, come si desume dalla sistematica stessa dell’art. I-5 del Trattato, che
precede nel corpo del testo l’art. I-6.
Al di là dei problemi incontrati, a livello di ratifiche, dal Trattato cos-
tituzionale, a partire dalla bocciatura nei referendum francese e olandese
della primavera 2005, questi due aspetti (codificazione della primauté e
“europeizzazione” dei controlimiti)14 riportano al centro delle riflessioni
sul costituzionalismo europeo un tema, quello dei limiti (o “sfide”)15 na-
zionali al prevalere del diritto UE sul diritto costituzionale interno, che
mantiene una sua attualità indipendentemente dalla sorte del trattato costi-
tuzionale:16 non solo in quanto la primauté forma pur sempre parte dell’ac-
quis communautaire,17 ma anche perché attraverso i controlimiti si espri-
española ante la cláusula de primacía del Derecho de la Unión Europea”, in AA.VV.,

Constitución española y Constitución europea, Madrid, Centro de estudios Constituciona-
les, 2005, pp. 86 y ss.; di “primato invertito” Cartabia, M., op. cit., nota 10.
12 Per tutti v. al riguardo Pizzorusso, A., Il patrimonio costituzionale europeo, Bo-
logna, Il Mulino, 2002.
13 Lucidamente su questo elemento di novità Ruggeri, A., Trattato costituzionale,
europeizzazione dei controlimiti e tecniche di risoluzione delle antinomie, in www.fo
rumcostituzionale.it.
14 Per usare l’espressione di Idem.
15 Cfr. Poiares Maduro, M., “Contrapunctual Law”, in Walker, N., (cur.), Sovereig-
nity in Transition, Oxford, Hart, 2003, p. 506.
16 Si condividono pienamente al riguardo le osservazioni di Ruggeri, A., op. cit., no-
ta 13.
17 V. d’altra parte la Dichiarazione n.1, annessa al Trattato: “La Conferenza constata
che l’art I-6 rispecchia la giurisprudenza esistente della Corte di giustizia delle Comunità
europee e del Tribunale di primo grado”.
416 TANIA GROPPI
mono, nei vecchi e (soprattutto) nei nuovi Stati membri, le pulsioni

profonde delle identità nazionali.18
II. LE SFIDE NAZIONALI ALLA PRIMAUTÉ COSTITUZIONALE:

UN TENTATIVO DI CLASSIFICAZIONE
Sulla base dell’osservazione del diritto costituzionale vivente degli Stati

membri, per come formato dalle norme costituzionali scritte e dalla giuris-
prudenza, pare possibile individuare —per quanto sia difficile schematiz-
zare, specie confrontando ordinamenti assai diversi— quattro differenti
risposte al problema della primauté del diritto europeo, primario e deriva-
to, sulle costituzioni nazionali. Occorre peraltro considerare che in alcuni
paesi non esistono pronunce giudiziarie: ciò vale non solo per molti dei
nuovi Stati membri, ma anche per alcuni paesi scandinavi. In altri ordina-
menti, poi, come il Belgio,19 le pronunce esistenti sono altamente contrad-
dittorie e non permettono l’individuazione di un orientamento univoco.
1. Paesi che non ammettono la primauté costituzionale
Un primo gruppo è costituito da quei paesi che sembrano negare in radi-

ce la prevalenza del diritto europeo sulla costituzione nazionale. Si può co-
llocare qui la Danimarca, ove, se il primato “ordinario” è generalmente ri-
conosciuto, pur nella scarsità delle pronunce giurisprudenziali,20 quanto al
conflitto diritto comunitario-costituzione danese, la maggior parte della
dottrina riconosce la primazia della costituzione, anche se si tratta di un’i-
potesi remota, tenuto conto del limitato catalogo di diritti contenuto nella
18 Così tra gli altri Cartabia, M., op. cit., nota 10.
19 Wiitte, B. de, “Do Not Mentione the Word: Sovereignity in Two Europhile Coun-
tries: Belgium and the Netherlands”, in Walker, N. (cur.), Sovereignity in Transition, cit.,
nota 15, p. 354. V. altresì il parere del Conseil d’Etat del 15 febbraio 2005 sul progetto di
legge volto a ratificare il trattato costituzionale, in Rev.fr.dr.adm., 2005, 42 ss., ove si ri-
badisce, in caso di contrasto tra Trattati europei e norme costituzionali, la necessità di
una previa revisione costituzionale.
20 Qualche dubbio, rilevando che in 25 anni di appartenenza alla Comunità parrebbe
non essersi verificato neppure un caso di conflitto tra diritto comunitario e leggi danesi
successive, avanza, Wiitte, B. de, op cit., nota 7, p. 198.
costituzione danese.21 In Danimarca il controllo di costituzionalità (benché

raramente esercitato) è di tipo diffuso, per cui tutti i giudici potrebbero, in
teoria, sindacare la conformità del diritto UE alla costituzione. Tale posi-
zione pare fatta propria anche dalla Corte suprema che, nella decisione del
6 aprile 1998, ha rilevato che l’art. 20 Cost. non consente alle autorità co-
munitarie di porre regole in contrasto con la costituzione danese, ivi com-
prese le sue disposizioni in materia di diritti e libertà.22
Pur in assenza di pronunce giudiziarie, anche i tre Stati baltici parreb-
bero da inserire in questa categoria: le analoghe vicende storiche che li
hanno coinvolti contribuiscono a spiegare la centralità che l’affermazio-
ne di sovranità ed indipendenza riveste nelle rispettive costituzioni, adot-
tate nel 1992.23 Cinquanta anni di occupazione sovietica hanno indotto i
costituenti ad introdurre norme di stampo “protezionistico”, volte ad en-
fatizzare la sovranità e la nazione, senza che, in vista dell’adesione alla
UE, tali affermazioni siano state mitigate attraverso una riforma costitu-
zionale. In realtà, ciò vale per Lettonia e Lituania: l’Estonia ha infatti ap-
provato una legge costituzionale nella quale si individua espressamente
la possibilità di una rilettura della supremazia della costituzione alla luce
del trattato di adesione.24
21 Così Berranger, T. de, “Danemark”, in Rideau, J. (cur.), Les Etats membres de

l’UE. Adaptations, mutations, résistences, París, LGDJ, 1997, 133, nonché Rasmussen,
H. «Danemark», in Masclet, J. C., Maus, D. (cur.), Les Constitutions nationales àl’épreu-
ve de l’Europe, París, La Documentation française, 1993, p. 39 e ss.
22 Così, la sentenza della Corte suprema del 6 aprile 1998, (caso n.I-361/1997), sul
Trattato di Maastricht, sulla quale v. Katrougalos, “Le problème du rapport entre droit
communautaire et Constitution nationales”, in Rev. Eur. Droit Public, 2000, pp. 1240 y ss.
e Koch, H., “The Danish Constitutional Order”, Kellerman, A. E. et al. (cur.), EU Enlarge-
ment: The Constitutional Impact at EU and National Level, Asser Institut, The Hague,
2001, cit., pp. 114 y ss. Secondo tale decisione “Article 20 does not permit an international
organization to be entrusted with the promulgation of legal acts or the making of decisions
which are contrary to provisions in the Constitution, including its rights and freedoms.
Indeed, the authorities of the Realm themselves have no power to enact such measures”.
23 Albi, A., “The Central and Eastern European Constitutional Amendment Process
in light of the Post-Maastricht Conceptual Discourse: Estonia and Baltic States”, Euro-
pean Public Law, 2001, pp. 433 y ss.; Taube, C., Constitutionalism in Estonia, Latvia
and Lithuania: A Study in Comparative Constitutional Law, Uppsala, 2001; Kerikmäe,
T., “Estonian Constitutional Problems in Accession to the UE”, in Kellerman, A. E. et al.
(cur.), EU Enlargement: The Constitutional Impact at EU and National Level, cit., pp.
291 e ss.
24 Il tenore della legge costituzionale è il seguente: “On 14 September 2003 the peo-
ple of Estonia adopted, on the basis of § 162 of the Constitution, the following Act on
418 TANIA GROPPI
2. Paesi che, in linea di principio, non ammettono la primauté

costituzionale, ma che consentono di superare l’ostacolo
con una procedura rinforzata
Una seconda categoria, simile per molti versi alla prima, è costituita da
quei paesi che, come i precedenti, non ammettono, in linea di principio, la
primauté costituzionale, ma nei quali esistono meccanismi che, attraver-
so una procedura rinforzata, consentono di superare l’ostacolo, produ-
cendo una “nazionalizzazione” del diritto europeo. Questo raggiunge
pertanto il suo obbiettivo, ovvero il ravvicinamento e l’unificazione dei
diritti nazionali, ma seguendo una via indiretta, che passa attraverso un
pronunciamento di soggetti politici nazionali.
Si tratta di paesi nei quali, a fronte di un contrasto tra diritto europeo e
diritto costituzionale nazionale, è necessaria una riforma costituzionale per
consentire al diritto europeo di esplicare la propria efficacia. L’attenzione,
in questi paesi, è posta prevalentemente sulle procedure, piuttosto che sui
limiti materiali: si consente in ultima istanza al diritto europeo di prevalere,
ma in conseguenza di una decisione politica ad hoc, che autorizzi tale pre-
valenza.25
Questa via è utilizzata soprattutto per il diritto dei trattati, il diritto euro-
peo originario, che, se entra nell’ordinamento a seguito di una revisione
amendments to the Constitution of the Republic of Estonia: § 1. On the basis of the fun-
damental principles of the Constitution of the Republic of Estonia, Estonia may belong
to the European Union. § 2. When Estonia belongs to the European Union, the Constitu-
tion of the Republic of Estonia shall be applied with due regard to the rights and duties
arising from the Accession Treaty. § 3. The present Act may only be amended by refe-
rendum. § 4. The present Act enters into force three months from the date of proclama-
tion”. Il risultato del referendum, che ha visto il voto favorevole del 64% dei votanti è in
http://www.vvk.ee/rh03/tulemus/enght.html.
25 Questo concetto è espresso molto bene nella sentenza dell’11 marzo 2005, causa K
19/04 del Tribunale Costituzionale polacco: qualora ci si trovi di fronte a una antinomia tra
diritto europeo e diritto costituzionale nazionale, non risolvibile in via di interpretazione,
“such a collision may in no event be resolved by assuming the supremacy of a Community
norm over a constitutional norm. Furthermore, it may not lead to the situation whereby a
constitutional norm loses its binding force and is substituted by a Community norm, nor
may it lead to an application of the constitutional norm restricted to areas beyond the scope
of community law regulation. In such an event the nation as the sovereign, or a State aut-
hority organ authorised by the Constitution to represent the nation, would need to decide
on: amending the Constitution; or causing modifications within Community provisions; or,
ultimately, on Poland’s withdrawal from the European Union”.
costituzionale, è poi immune dal controllo di costituzionalità. Ciò accade

in Francia, Slovenia, Ungheria, Spagna, Polonia, tutti paesi che prevedono
un controllo preventivo di costituzionalità sui trattati internazionali, com-
presi quelli europei.26
Oltre a tali paesi va menzionata l’Irlanda, ove la ratifica dei Trattati eu-
ropei avviene attraverso la via della revisione costituzionale, in conse-
guenza della interpretazione data dalla Corte suprema al Third Amendment
of the Constitution Act, del 1972, che prevedeva espressamente l’adesione
dell’Irlanda alla CECA, alla CEE, e all’EURATOM, e stabiliva che “le
funzioni esecutive dello Stato per le relazioni internazionali sono esercita-
te, in conformità all’art. 28 della presente costituzione, dal governo o sotto
la sua autorità”. In occasione della ratifica dell’Atto Unico europeo la Cor-
te suprema, adita da un privato che aveva contestato la compatibilità
dell’Atto con la costituzione, ha ritenuto che la costituzione, consentendo
l’adesione dell’Irlanda alla Comunità, comportasse anche la partecipazio-
ne alla evoluzione di questa. Pertanto, secondo la Corte, la costituzione au-
torizzava lo Stato ad accettare modifiche ai trattati, ma a condizione che
“non modificassero il campo d’azione principale né gli obiettivi delle Co-
munità”; l’adesione non doveva essere interpretata “come volta a conferire
un potere illimitato di ratificare, senza una nuova revisione costituzionale,
ogni revisione di trattatati”.27 Da tale pronuncia discende che le modifiche
più radicali ai Trattati, tali da mutare il campo d’azione o gli obiettivi della
UE, possono entrare a far parte dell’ordinamento irlandese, attraverso un
Act del Parlamento, solo a seguito di una revisione costituzionale: con la
26 Peraltro, il Tribunale costituzionale spagnolo, con la declaración 1/2004 del 13 di-
cembre 2004, parrebbe riconoscere la primazia del diritto UE sulla costituzione, indivi-
duando al tempo stesso “controlimiti materiali”, rappresentati dalle “strutture costituzio-
nali fondamentali e dal sistema di valori e principi consacrato nella costituzione”, tra cui
i diritti fondamentali. Secondo questa lettura l’ordinamento spagnolo dovrebbe collocarsi
nella categoria trattata al punto successivo.
27 Crotty v. An Taoiseach (primo ministro), [1987] IR 173. In particolare, si afferma
nel punto 6 che “It is the opinion of the Court that the first sentence in article 29, s. 4,
sub-s. 3 of the Constitution must be construed as an authorisation given to the State not
only to join the Communities as they stood in 1973, but also to join in amendments of
the Treaties so long as such amendments do not alter the essential scope or objectives
of the Communities. To hold that the first sentence of Article 29, s. 4, sub-s. 3 does not
authorise any form of amendment to the Treaties after 1973 without a further amendment
of the Constitution would be too narrow a construction; to construe it as an open-ended
authority to agree, without further amendment of the Constitution, to any amendment of
the Treaties would be too broad”.
420 TANIA GROPPI
conseguenza che, alla luce della procedura prevista dall’art. 46 Cost., oc-
corre, oltre al consenso delle due camere, anche un pronunciamento popo-
lare, nella forma del referendum.28 In tal modo, il giudice costituzionale ir-
landese ha individuato un limite di tipo procedurale alla primauté dei
trattati comunitari sulla costituzione: nel senso che, qualora determinino
mutamenti radicali al processo di integrazione, debbono essere autorizzati
nella forma della revisione costituzionale. Una volta superato tale scoglio e
avvenuta la ratifica, i Trattati godranno della clausola di immunità dell’art.
29, par. 4, n. 10, della costituzione, prevalendo su qualsiasi norma interna,
anche di rango costituzionale.29
Si possono collocare in tale categoria, sempre limitatamente al diritto
originario, anche i Paesi Bassi: l’art. 91, par. 3, cost. prevede un controllo
di costituzionalità sui nuovi trattati, svolto dal Parlamento al momento
della autorizzazione alla ratifica. Qualora si ritenga che il trattato deroghi
alla costituzione, esso può essere approvato soltanto con una maggioran-
za superiore ai due terzi (ovvero, la stessa maggioranza prevista all’art.
137 per la revisione costituzionale). Una volta che il trattato sia entrato in
vigore, esso è immune da qualsiasi controllo di costituzionalità. Infatti,
l’art. 120 della costituzione afferma espressamente che la costituziona-
lità degli atti del parlamento e dei trattati non può essere giudicata dalle
Corti, facendo dei Paesi Bassi l’unico paese europeo ove il controllo di
costituzionalità sia espressamente vietato dalla costituzione.30
In alcuni ordinamenti è affrontato allo stesso modo anche il problema
del diritto derivato, che può essere sottoposto a controllo di costituziona-
lità, ma la cui eventuale incostituzionalità può essere superata attraverso
una riforma costituzionale. E’ questo il caso della Francia : se da un lato il
Conseil nega di poter sindacare la costituzionalità (in via indiretta, tramite
la legge interna applicativa) del diritto comunitario derivato in assenza di
un puntuale contrasto con una norma costituzionale, al contempo esso af-
ferma che l’incompatibilità del diritto comunitario derivato con qualsiasi
28 Su questo aspetto dell’esperienza irlandese v. Lepka, E. y Terebus, S., “Les ratifi-

cations nationales, manifestations d’un projet politique européen?”, Rev. Trim. Droit
Eur., 2003, pp. 371 e ss.
29 Così Astengo, F., “L’Irlande et l’integration européenne”, Riv. Int. Droit Compa-
ré, 1997, p. 665.
30 V. al riguardo Rosa, F., “I paesi senza controllo di costituzionalità delle leggi”, in
Olivetti, M. y Groppi, T. (cur.), La giustizia costituzionale in Europa, Milán, Giuffrè,
2003, pp. 416 e ss.
disposizione della costituzione determina la possibilità per il legislatore

francese di non adempiere all’obbligo di attuazione del diritto comunita-
rio.31 Naturalmente, resta aperta, sullo sfondo, una possibile soluzione, ca-
ratteristica dell’ordinamento francese: la trasposizione della direttiva, in
caso di contrasto, attraverso una revisione costituzionale.32 A tale posizio-
ne si è di recente allineato il Tribunale costituzionale polacco, nella pro-
nuncia sul mandato d’arresto europeo. Il Tribunale ha ritenuto incostitu-
zionale la legge nazionale che dava attuazione alla decisione quadro, ma
(utilizzando una facoltà di cui dispone in base alla legge) ha posticipato di
diciotto mesi gli effetti della sua sentenza per consentire, attraverso la revi-
sione costituzionale, il superamento del vizio di incostituzionalità.33
Al contrario, paesi che si collocano in questa categoria, quanto al diritto
originario, come l’Irlanda e i Paesi Bassi, non possono esservi inseriti per
quanto attiene al diritto derivato: in entrambi gli ordinamenti infatti esisto-
no norme costituzionali che affermano la primazia del diritto europeo sulla
costituzione o, che è lo stesso, ne escludono la sindacabilità.34
3. Paesi che, in linea di principio, ammettono la primauté

costituzionale, ma pongono limiti materiali (controlimiti)
In questa categoria si collocano paesi che prevedono limiti materiali:

questi possono essere contenuti nel testo costituzionale, di solito nella
“clausola europea”, quale parametro offerto alle Corti per sindacare il di-
31 V. le sentenze dec. núm. 2004-496 del 10 giugno e n. 2004-497 del 1o. luglio.
32 Come afferma espressamente il commento sui Cahiers du Conseil const., in
htpp://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/cc17/jurisp496.htm.
33 Così la sentenza del 27 aprile 2005, P1/05, nella quale si afferma espressamente
che “The basic function of the Constitutional Tribunal within the Polish constitutional
system is to review the conformity of normative acts with the Constitution. The Tribunal
is not relieved of this obligation where the allegation of non-conformity with the Consti-
tution concerns the scope of a statute implementing European Union law”.
34 Così l’art. 29, par. 4, n. 10 della Costituzione irlandese, secondo il quale “nessuna
disposizione della presente Costituzione annulla le leggi approvate, gli atti o le misure
adottate dallo Stato in ottemperanza agli obblighi di membro dell’UE o delle Comunità
ovvero impedisce che le leggi approvate, gli atti o le misure adottati dall’UE o dalle Co-
munità, o dalle sue istituzioni, o dagli organi competenti secondo i Trattati istitutivi delle
Comunità, abbiano forza di legge nello Stato”. Molto più indiretto è il caso dei Paesi
Bassi, ove il fatto che non possa essere controllata la costituzionalità del diritto europeo
deriva dal citato art. 120 della Costituzione.
422 TANIA GROPPI
ritto europeo (limiti materiali testuali); oppure, possono essere il risultato

di una creazione giurisprudenziale delle Corti costituzionali, che si sono
autoattribuite un potere di controllo della costituzionalità del diritto euro-
peo (limiti materiali non testuali). La caratteristica comune alla categoria è
che spetta ai giudici (costituzionali) controllare, in ultima istanza, la com-
patibilità del diritto europeo con questi limiti di ordine costituzionale, sen-
za che esista la possibilità di superare le loro decisioni attraverso la riforma
costituzionale. Si tratta infatti di paesi che riconoscono l’esistenza di prin-
cipi costituzionali supremi, sottratti alla revisione costituzionale: allo stes-
so modo, anche i limiti alla primauté sono diretti alla garanzia di un nucleo
duro, immodificabile, della Costituzione.
Si inseriscono qui paesi come la Svezia o la Finlandia, la Grecia, il Por-
togallo. In tutti questi ordinamenti esistono limiti materiali espliciti nella
costituzione e, pur in assenza di decisioni giudiziarie, la dottrina ha soste-
nuto l’esistenza di un nucleo costituzionale immodificabile.
In altri paesi, come l’Italia, la Germania e il Regno Unito l’esistenza di
controlimiti è stata introdotta (anche se non ha mai trovato concreta appli-
cazione) attraverso decisioni giurisprudenziali. Assai noti sono i casi, or-
mai “classici”, dell’Italia e della Germania, sui quali non occorre pertanto
soffermarsi. Su quest’ultimo paese va soltanto ricordato che, dopo le cele-
bri sentenze Solange I, Solange II e Maastricht, il Tribunale costituzionale,
con la sentenza 7 giugno 2000, sul caso “banane”, ha affermato di essere in
linea di principio incompetente a decidere sulla protezione dei diritti fon-
damentali negli atti comunitari, stante la giurisdizione della Corte di Lus-
semburgo, sempre attivabile mediante il meccanismo pregiudiziale dell-
’art. 234 TCE. Un controllo a livello nazionale —si precisa— potrà essere
operato solo per casi di violazioni continuate e sistematiche dei diritti, che
dimostrino una insormontabile inadeguatezza delle istanze comunitarie di
tutela.35 Giustamente questa decisione è stata letta come un “trattato di pa-
ce” del Tribunale costituzionale tedesco con la Corte di Lussemburgo,36
avendo ricondotto i controlimiti ad una ipotesi estrema, residuale, forse so-
35 Ampiamente su questa decisione, Pernice, I., “Les bananes et les droits fondamen-
taux: la Cour constitutionnelle allemande fait le point”, in Cahiers de droit européen,
2001, pp. 427 e ss.; anche Palermo, F., “La giurisprudenza costituzionale tedesca nel
biennio 1999-2000”, Giur. Cost., 2001, pp. 3301 e ss.
36 Grewwe, C., “Le “traité de paix” avec la Cour de Luxembourg: l’arrêt de la Cour
constitutionnelle allemande du 7 juin 2000 relatif au règlement du marché de la banane”,
Revue Trimestrielle de Droit Européen, 2001, pp. 1 e ss.
lo teorica, ancor più dopo l’approvazione della Cara di Nizza, che ha for-
malizzato la tutela comunitaria dei diritti.37
Interessante è il caso del Regno Unito. Il tema dei limiti alla primauté del
diritto comunitario è stato affrontato dalle Corti in anni recenti, trovando una
soluzione che consente di collocare tale paese, privo di una costituzione
scritta di stampo continentale, tra quegli ordinamenti che pongono argini di
ordine costituzionale nazionale al prevalere del diritto comunitario.
La sentenza Thoburn della High Court del 2002, divenuta nota come
“Metric Martyrs”,38 ha visto i giudici confrontarsi sulla possibilità, per leg-
gi successive, di abrogare tacitamente l’European Communities Act 1972.
Lord Justice Laws, estensore della decisione, ha ritenuto che una corretta
analisi delle relazioni tra diritto comunitario e diritto nazionale necessitas-
sero quattro precisazioni: a) tutti i diritti e gli obblighi creati dal diritto UE
sono incorporati a livello supremo nell’ordinamento nazionale per mezzo
dell’European Communities Act 1972; di conseguenza, tutte le norme con-
trastanti con tali diritti ed obblighi presenti nel diritto britannico debbono
essere considerate abrogate o vanno modificate, anche se si tratta di norme
primarie; b) l’Act del 1972 è un testo di natura costituzionale; pertanto, non
può essere abrogato tacitamente; c) questa conclusione non deriva dal di-
ritto comunitario, ma dal common law, che riconosce la categoria dei testi
di natura costituzionale; d) il fondamento giuridico dei rapporti tra Regno
Unito e UE si trova a livello nazionale e non comunitario.
La sentenza aggiunge che, di conseguenza, qualora un atto comunitario
fosse incompatibile con un diritto fondamentale o costituzionale garantito
dal diritto britannico, occorrerebbe chiedersi se l’Act del 1972 è idoneo a
introdurlo nell’ordinamento nazionale e a conferirgli la supremazia, anche
se quest’ultima affermazione resta a livello di mero obiter dictum, in quan-
to ritenuta non necessaria alla soluzione del caso. Lord Laws conclude che
questi quattro elementi consentono di conciliare la primauté del diritto co-
munitario e la primauté del parlamento britannico: “le due primauté sono
in armonia, e non in contrapposizione”.
37 Pernice, I., op. cit., nota 35, p. 440.

38 English High Court (Queen’s Bench Divisional Court), [2002] 3 WLR, 247. Una
sintesi in Revue Trim. Droit Europ., 2003, pp. 472 e ss. Gli effetti paradossali della deci-
sione, che consente di non applicare disposizioni UE contrarie allo HRA, mentre analog-
hi casi di contrasto, qualora si tratti di norme interne, sono risolti con la semplice dichia-
razione di incompatibilità, sono evidenziati da Armstrong, K. A., “Unided Kingdom
Divided on Sovereignity”, in Walker, N. (cur.), op. cit., nota 15, p. 341.
424 TANIA GROPPI
Successivamente, questa impostazione è ribadita dal medesimo Lord

Laws nella sentenza McWhirter & Gouriet,39 con la quale la Court of
Appeal ha rigettato un’azione di incostituzionalità contro la legge di ratifi-
ca del Trattato di Nizza: in tale decisione si è ribadito che, ove una misura
comunitaria, adottata sulla base del nuovo Trattato di Nizza, risultasse
contraria ai principi fondamentali dell’ordine costituzionale britannico, il
principio di supremazia del diritto comunitario potrebbe non trovare appli-
cazione.
4. Paesi nei quali la primauté costituzionale è pienamente accettata
Il solo paese che può essere inserito a pieno titolo in questa categoria è
l’Austria. Pur in mancanza di una esplicita norma costituzionale sul punto,
la primauté del diritto comunitario in Austria non è mai stata messa in dis-
cussione. Ampiamente dominante è la posizione che ritiene incondizionata
l’apertura dell’ordine legale austriaco al diritto comunitario, ricollegando-
la direttamente al Trattato di adesione, come parte dell’acquis communau-
taire: si ritiene che tutto il diritto comunitario, senza differenziare fra pri-
mario e derivato, prevalga sul diritto interno, sia di rango legislativo, sia di
rango costituzionale; 40 solo una corrente minoritaria della dottrina ha cer-
cato di enucleare —in via del tutto ipotetica— un “nucleo” resistente all-
’integrazione (c.d. integrationsfester Kern).41
Questi tentativi della dottrina sono stati resi del tutto inutili dal Tribu-
nale costituzionale (VfGH) che ha avuto occasione di precisare come tale
primato del diritto comunitario possa comportare anche deroghe alle nor-
me nazionali di rango costituzionale. Nella sent. 24 febbraio 1999, B
1625/98, si è rilevato il contrasto con il diritto comunitario della mancata
previsione di rimedi giurisdizionali avverso le decisioni della Telekom
39 Mc Whirter & Gourier v Secretary of State for Foreign Affaire [2003] EWCA Civ
384, sulla quale v. Guazzarotti, A., Principio di supremazia e costituzione inglese. I due
casi “Martiri del sistema metrico” e “Mc Whirter & Gourier”, in htpp://www.forumcos
tutuzionenale.it.
40 Cfr. Koeck, “Report on Austria”, in FIDE, XX Congresso, Droit communautaire et
Constitutions nationales, Londres, 2002, p. 10; e Olingher, T., “Austria”, in Palaci di Su-
ni, E. (cur.) et al., Le costituzioni dei paesi dell’Unione europea, Padova, CEDAM, 2001,
pp. 88 e ss.
41 Ibidem, p. 42.
Control Kommission, disponendo quindi un’interpretazione adeguatrice

del diritto nazionale, nel senso di ritenere possibile il ricorso giurisdizio-
nale. In tale occasione si è specificato che, in ossequio alla primauté del di-
ritto comunitario, deve essere disapplicato l’art. 133, n. 4, B-VG (Cost.
austriaca), che invece sottrae alla cognizione della Corte di giustizia ammi-
nistrativa i provvedimenti adottati da organi collegiali aventi determinati
requisiti, fra cui rientrava la Telekom Control Kommission.42
Per quanto attiene al diritto derivato, possono essere inseriti in questa
categoria anche Paesi Bassi e Irlanda, come già si è detto. L’Irlanda rappre-
senta un caso di particolare interesse in quanto, benché si tratti dell’unico
paese europeo nel quale la primauté del diritto europeo sulla costituzione
sia espressamente affermata nella costituzione stessa, senza la previsione
di clausole di limitazione materiale, tuttavia si sono registrati i casi di
maggiore difficoltà nei rapporti tra diritto UE e norme costituzionali.
Benché, nella maggior parte dei casi, i giudici irlandesi non abbiano in-
contrato particolari difficoltà ad accettare le nozioni fondamentali del diritto
UE,43 diverso è stato il caso della interruzione volontaria della gravidanza,
espressamente vietata dalla costituzione attraverso un emendamento costitu-
zionale (l’ottavo) del 1983, che inserì un terzo comma nell’art. 40, par.3,
Cost., secondo il quale “lo Stato riconosce il diritto alla vita del nascituro e,
con il debito riguardo al pari diritto alla vita della madre, garantisce con le
sue leggi il rispetto e, per quanto possibile, la tutela e l’azionabilità di tale di-
ritto”.
La Corte suprema (nella decisione S. P. U. C. v. Grogan del 1989)44 ha
mostrato, in ultima analisi, di non voler rinunciare al suo potere esclusivo
42 Su questa decisione cfr. Parodi, G., “La giurisprudenza della Corte costituzionale
austriaca nel biennio 1999-2000, Giur. Cost., 2001, pp. 3065 e ss.
43 Così Hogan, G., “Rapport sur l’Irlande”, in FIDE, XX Congresso, Droit commu-
nautaire et Constitutions nationales, cit., 19, che espressamente afferma : “Save for one
isolated and inconclusive instance dealing with abortion, the Irish courts have unhesita-
tingly acknowledged the supremacy of Community law”.
44 S.P.U.C. v. Grogan [1989] IR 753. La Corte di giustizia, decidendo in un momen-
to successivo sulla stessa questione, ha cercato di vitare il conflitto affermando che la
diffusione delle informazioni in questione non rientrava nel campo di operatività dell-
’art.59 del trattato, a causa dell’assenza di qualsiasi legame economico tra gli studenti
che avevano diffuso le informazioni e le cliniche di un altro Stato membro: CGCE, dec.
4 ottobre 1991, S. P. U. C. v. Grogan, in causa C-159/90. Nella nuova decisione, succes-
siva a quella della Corte di giustizia, la Corte suprema afferma chiaramente di essere vin-
426 TANIA GROPPI
di interpretare la costituzione, compreso l’art. 29, par. 4, n. 10 (all’epoca n.

5), né all’obbligo che la costituzione le impone di proteggere i diritti indi-
viduali garantiti. Essa ha riconosciuto contraria all’art. 40, par.3, l’attività
di alcune associazioni di studenti volta a diffondere informazioni sulle cli-
niche di altri Stati membri che praticano l’interruzione volontaria della
gravidanza, ignorando l’argomento, addotto dai difensori delle associazio-
ni, del contrasto tra la norma costituzionale irlandese ed il diritto dell’UE.
La Corte ha affermato di dover far valere un diritto, quello alla vita del nas-
cituro, garantito dalla costituzione nazionale, senza dover prendere in con-
siderazione la questione del contrasto tra norma costituzionale nazionale e
norma comunitaria: “If and when a decision of the Court of Justice of the
European Communities rules that some aspect of European Community
law affects the activities of the defendants impugned in this case, the con-
sequence of that decision on these constitutionally guaranteed rights and
their protection by the courts will then fall to be considered by these
courts”.45
In un successivo caso, la Corte stessa ha preferito risolvere la questio-
ne (che concerneva la libertà di circolazione al fine di realizzare l’interru-
zione della gravidanza nel Regno Unito) attraverso la interpretazione
dell’art. 40, par. 3, senza far riferimento al diritto UE, al contrario di
quanto era stato chiesto dalla ricorrente, che vedeva nel divieto discen-
dente dalla costituzione irlandese una violazione del diritto UE. La Corte
ha affermato di non doversi rivolgere, in via pregiudiziale, alla Corte di
giustizia, in quanto “apart from the practical time scale difficulties of ob-
taining a ruling by way of preliminary ruling from the Court of Justice of
the European Community, pursuant to Article 177 of the Treaty, in time
for the due resolution of the problems arising in this case, it is consistent
with the jurisprudence of the Court that there being a ground on which
the case can be decided without reference to European law, but under
Irish law only, that method should be employed”.46
Essa ha quindi mostrato di “preferire” l’applicazione della norma costi-
tuzionale interna rispetto a quella comunitaria, incrinando quella stessa
colata dalla decisione della Corte di giustizia, anche in materie sensibili come quella in
esame: SPUC. v. Grogan [1998] IR 343.
45 La High Court, nel precedente grado di giudizio, aveva sollevato questione pre-
giudiziale, secondo l’allora art.177, TCE, alla Corte di giustizia.
46 Così A.G. v. X., dec. del 5 marzo 1992, [1992] 1 IR 1.
primauté affermata proprio dalla costituzione irlandese, in nome della pre-

valenza, in ultima istanza, di valori “nazionali”. Il problema, peraltro, è
stato in parte superato attraverso la modifica della costituzione realizzata
nel 1992, che ha visto l’introduzione di due nuove proposizioni nell’art.
40, par.3, n.3, volte a riconciliare la costituzione irlandese con il diritto
UE,47 affermandosi espressamente che “il presente paragrafo non pone li-
miti alla libertà di trasferimento da uno Stato a un altro Stato” e che “il pre-
sente paragrafo non pone limiti alla libertà di ottenere o rendere disponibili
nello Stato, nel rispetto delle condizioni fissate dalla legge, le informazioni
relative ai servizi lecitamente disponibili in un altro Stato”. Ancora una
volta, quindi, la revisione costituzionale pare avere l’ultima parola.
III. PRIMAUTÉ TEMPERATA E DIALOGO TRA GIURISDIZIONI
L’analisi comparata mostra che nella maggior parte degli Stati membri
la primauté costituzionale non è accettata: a fronte di un principio che, a li-
vello comunitario, è affermato ormai da decenni, le “sfide” nazionali resta-
no intatte e, anzi, si rafforzano con il contributo dei nuovi membri. Tali sfi-
de, delle quali si fanno portavoce in prima battuta le Corti costituzionali,
conducono però a differenti esiti, sulla base delle istanze nazionali alle
quali viene riservata l’ultima parola: in alcuni paesi essa spetta al potere di
revisione costituzionale, in altri invece le decisioni delle Corti non posso-
no essere superate per quella via. Non mancano le implicazioni pratiche
(anche lasciando da parte le questioni legate alla sovranità popolare e al
principio democratico) di tale diversa impostazione: è assai più probabile
che riesca a ostacolare (sia pure momentaneamente, come hanno mostrato
le esperienze danese e irlandese) la primauté comunitaria un referendum,
piuttosto che la pronuncia di una Corte costituzionale: organi come i
Tribunali costituzionali operano con troppa ponderazione politica per
rischiare di porre in gioco la partecipazione dei propri Stati all’Unione
europea; il popolo, invece, nella sua “incontrollabile follia”, può avere
addirittura il “coraggio” di rifiutare l’Unione europea o un suo atto (gli
esempi sono sotto i nostri occhi).
47 E con la CEDU, alla luce della sentenza di condanna della Corte di Strasburgo, 29
ottobre 1992, Open Door et alt. v. Irlanda, nella quale la normativa (anche costituziona-
le) e la giurisprudenza irlandesi erano state dichiarate contrarie all’art.10 CEDU, costi-
tuendo violazione della libertà di espressione.
428 TANIA GROPPI
A fronte di queste resistenze nazionali, l’unica risposta in grado di evita-

re sterili contrapposizioni è, come viene continuamente ricordato, quella
del dialogo tra giurisdizioni. Dialogo che risulterebbe agevolato qualora la
Corte di giustizia accedesse alla lettura “temperata” della primauté offerta
dalla dottrina e dai Tribunali costituzionali nazionali sulla base della valo-
rizzazione dell’art. I-5 del Trattato costituzionale, norma che, in attesa (o
in assenza) della ratifica, potrebbe già operare in qualità di principio gene-
rale del diritto comunitario. A seguito della “europeizzazione dei controli-
miti”, la Corte di giustizia, in caso di violazione da parte di un atto comuni-
tario dei principi supremi di un ordinamento nazionale, sarebbe obbligata a
preferire il diritto costituzionale nazionale, negando l’applicazione del di-
ritto europeo, per contrasto con l’art. I-5. Tuttavia, come è stato fatto nota-
re, questa soluzione non è risolutiva: il dialogo rischierebbe di essere a sen-
so unico, in quanto, a rigore, l’interpretazione del diritto costituzionale
nazionale, proprio perché europeizzato, continuerebbe a restare nelle mani
dell’Unione europea stessa, attraverso la sua Corte di giustizia, cioè pro-
prio quell’organo che, con la sua giurisprudenza, ha creato la primazia.48
E’assai difficile allora definire i “temperamenti” alla primauté contenu-
ti nell’art. I-5 quali veri e propri limiti: parrebbe più corretto parlare di “au-
tolimiti”. Ed è assai difficile negare che in Europa continui ad esistere un
assolutismo giuridico, dal momento che il diritto UE continua ad essere va-
lido secondo i criteri europei. A fronte dei quali gli ordinamenti nazionali
sono senza difesa. Se “sovrano è l’ordinamento che decide sui suoi criteri
di validità”, ciascun ordine è, dal suo punto di vista, sovrano. La “sovranità
indecisa” resta la caratteristica dell’Unione europea, nonostante (e proprio
in virtù di) l’art. I-5. Come risolvere questa situazione? Il rinvio pregiudi-
ziale, se utilizzato dai Tribunali costituzionali (finora ne hanno fatto uso
più volte soltanto quello austriaco e quello belga, mentre hanno ritenuto
teoricamente possibile ricorrervi quello portoghese e quello polacco), po-
trebbe rivelarsi uno strumento di dialogo utile, ma, ancora una volta, non
dirimente, in assenza di un meccanismo che obblighi la Corte di giustizia a
rivolgersi essa stessa ai Tribunali costituzionali nazionali.49
48 Così Alonso García, R., Il giudice nazionale come giudice europeo, Quad. Cost.,
2005, pp. 111 e ss.; Cartabia, M., “Unità nella diversità”: il rapporto tra la Costituzione
europea e le costituzioni nazionali, cit.
49 Una possibile soluzione è prospettata da Ruggeri, A., op. cit., nota 13, il quale rile-
va che occorrerebbe che la Corte di giustizia rimandasse la questione ai giudici nazionali.
Occorre allora abbandonare il terreno del diritto, per muoversi su que-

llo, assai prossimo, della cultura. Ai fini dello sviluppo di un dialogo tra le
diverse e molteplici Corti in Europa esistono, e sono già da tempo all’ope-
ra, strumenti ben più efficaci di quelli positivamente previsti dall’ordina-
mento.50 Si tratta di raccordi informali, conferenze, incontri di studio, co-
lloqui, che riuniscono più volte all’anno i “giudici dei diritti”. Colloqui
orizzontali, tra Corti costituzionali nazionali (tutte o solo alcune), verticali
(tra singole Corti costituzionali e le Corti di Strasburgo e Lussemburgo),
tra la Corte di Strasburgo e Lussemburgo; più o meno formalizzati (quanto
a cadenza periodica); su temi generali o su specifiche questioni; semplici
visite di studio, che coinvolgono non soltanto giudici, ma anche assistenti e
staff. Tutto un lavorio sotterraneo, poco visibile e poco noto, i cui frutti so-
no però già da tempo leggibili nella motivazione delle decisioni. E’ da
questo dialogo, una sorta di soft law giurisprudenziale, che sta nascendo,
ormai da anni (comunque da molto prima che prendesse corpo una ipotesi
di costituzione europea) un diritto costituzionale comune in Europa, che
potrebbe consentire alla “primazia temperata” di operare effettivamente
come elemento di snodo di un ordine senza sovrani.
“Una «pregiudizialità» siffatta, tuttavia, come si sa, non esiste o, diciamo meglio, non è
ad oggi codificata. Diciamo allora che la Corte di Giustizia potrebbe (o dovrebbe?) di-
chiarare le propria incompetenza a pronunziarsi sulla questione stessa o, meglio, a pro-
nunziarsi «a prima battuta» su di essa, rigettando di conseguenza per inammissibilità il
ricorso davanti ad essa presentato e non preceduto da altro, identico (per oggetto) ricorso
avanzato davanti al giudice nazionale e quindi da quest’ultimo deciso, in un senso o nell-
’altro”.
50 Sulle molteplici forme di “dialogo” v. Luther, J., “Jueces europeos y jueces naciona-
les: la Constitución del diálogo”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, n.1/2005, in
http://www.ugr.es/~redce/ReDCEportada.htm.
VERFASSUNGSRECHTLICHE ASPEKTE
DER KULTURELLEN IDENTITÄT*
Peter HÄBERLE**
INHALTSVERZEICHNIS: I. Einleitung, problem. II. Bestandsaufnahme

verfassungsrechtlicher, europarechtlicher und völkerrechtlicher tex-
te. III. Ein theorierahmen. IV. Konkrete beispielsfelder. V. Ausblick.
VI. Literaturverzeichnis.
I. EINLEITUNG, PROBLEM
Die Aktualität des Themas ist denkbar groß: auf nationaler und auf eu-
ropäischer Ebene, ja auf Weltebene. Angesichts der rasanten “Globalisie-
rung” einerseits, der in vielen Verfassungsstaaten sich entwickelnden
“Föderalisierung” und “Regionalisierung” andererseits, angesichts der
Zweifel am ufer- und schrankenlosen (Welt-)Markt beobachten wir welt-
weit eine Wiederbesinnung auf Kultur als identitätsstiftende Kraft, auf
kulturelle Freiheit als direkt menschenwürdebezogene Freiheit (im Unters-
chied zur wirtschaftlichen Freiheit mit ihrer nur instrumentalen Bedeu-
tung), auf kulturelle Differenz (Vielfalt bis hin zum Minderheitenschutz).
“Kultur”, eine Schöpfung Ciceros, erlebt derzeit auf vielen Feldern eine ein-
drucksvolle Themenkarriere: man denke an das Ringen um den Schutz der
kulturellen Identität des Menschen (auch im Datenschutz greifbar), den
Schutz der vielgestaltigen Minderheiten ganzer Völker oder Regionen wie
Europas oder Lateinamerikas oder an das vorläufig gescheiterte UNESCO-
* L. Favoreu zum Gedächtnis.

** Geschäftsführender Direktor des Bayreuther Institutes für Europäisches Recht und
Rechtskultur sowie der Forschungsstelle für Europäisches Verfassungsrecht UNIVERSITÄT
BAYREUTH. Postanschrift: Universität Bayreuth 95440 Bayreuth Tel. (0921) 55-7088-
Fax-Nr. 55-7099 e-mail: peter.haeberle@uni-bayreuth.de.
431
432 PETER HÄBERLE
Übereinkommen zur “kulturellen Vielfalt”. Stichworte sind darüber hinaus:

“Weltbürgertum aus Kunst und Kultur”, “Kultur der Freiheit”, Religion,
Kunst und Wissenschaft als Trias der den Menschen auszeichnenden
Grundfreiheiten, Kultur aber auch als Gegensatz zur Natur als das nicht
vom Menschen Geschaffene, ihm aber ebenfalls Unentbehrliche. Auch
meine eigenen Begriffe von “Grundrechtskultur”, bzw. “Verfassungskul-
tur” seien erwähnt. Für Deutschland dürfte D. Steinberger “Verfassungs-
patriotismus” aussagekräftig bleiben, allgemein der Begriff “Rechtskultur”.
Nach Bundespräsident H. Köhler ist die Verantwortung für die Shoa ein
“Teil der deutschen Identität” (FAZ vom 3. Februar 2005, S. 1).
Es ist wohl kein Zufall, dass das Projekt der italienischen CNR unter der
Leitung von A.D’Atena mit dem Namen “Kulturelle Identität” gerade in Ita-
lien vorangetrieben wird: Denn kaum ein Land der Erde kann so wie Italien
seine kulturelle Identität als reiches Erbe leben, keines leistet personell und
finanziell so viel für den Schutz der Kulturgüter, hat so viele Kultur-
landschaften und Städtebilder hervorgebracht und hat so viele Kunstepo-
chen geschaffen (man denke nur an die Renaissance und den Humanismus
(Florenz), auch den Barock (Rom)), und wohl nur Italien hat so viele Beitr-
äge zum UNESCO-Weltkulturerbe geleistet. Freilich: “Quer” dazu stehen
manche Initiativen der heutigen Regierung in Rom, die mit ihrer “Vergot-
tung” von Markt und Wettbewerb, ihrer monopolistischen, nicht pluralistis-
chen Medienpolitik und ihrer primären Orientierung an der wirtschaftlichen
Macht und der “Effizienz” manchen Italienliebhaber wie den Verfasser irri-
tieren oder gar auf die “Probe” stellen. Sogar die Wissenschaft, die Uni-
versitäten sollen ökonomisch und effizient arbeiten, wie ein Unternehmer,
welch eine Verkennung ihres Auftrags!
Dass das Thema “Kulturelle Identität” nur im interdisziplinären Gespräch
gelingen kann, liegt auf der Hand. Indes überschreitet diese Forderung die
begrenzten Möglichkeiten des Autors. Er vermag nur von seinem kulturwis-
senschaftlichen Ansatz her,1 z.T. in den Spuren einer deutschen Tradition,
einige verfassungsrechtliche Fragen aufzuwerfen und Tore zu öffnen, nicht
selbst hindurch zu gehen. Dies sei in einem Dreischritt gewagt: Auf eine
Behandlung der “Grundlagen” im ersten Referat folgt ein konkretes Beis-
piel: “Feiertage als kulturelle Identitätselemente” des Verfassungsstaates
(eine erstmals 1987 formulierte These); ein letzter Beitrag gelte dem Thema
1 Begründet in dem Buch: Verfassungslehre als Kulturwissenschaft (1982) sowie

Kulturpolitik in der Stadt (1979).
VERFASSUNGSRECHTLICHE ASPEKTE 433
“Europa” bzw. seiner Identität aus Kultur: Europa als “Mutterland mit den
Nationen als ”Vaterländern". Im Jahre 2003 fragten J. Derrida und J. Ha-
bermas gezielt nach der “europäischen Identität” (Stichworte sind das
“Kerneuropa”, das sogenannte “alte Europa”). 1973 war es zu einer
Erklärung der Staats- und Regierungsschefs der EWG über die europäis-
che Identität gekommen. Europa als “Wertegemeinschaft” ist ein Schlag-
wort.
II. BESTANDSAUFNAHME VERFASSUNGSRECHTLICHER,

EUROPARECHTLICHER
UND VÖLKERRECHTLICHER TEXTE
Beginnen wir —dem Programm einer nationalen und europäischen

Verfassungslehre und ihrem Konzept als “juristischer Text- und Kultur-
wissenschaft” gemäß— mit einer Bestandsaufnahme von Rechtstexten.
An ihnen mag sich dann die Theorie “inspirieren”, wenn man will “entzün-
den”, und eben diese Basis der geschriebenen Texte samt ihren “Textstu-
fen” ist es auch, die den etwaigen (spekulativen) Höhenflug der Theorie zu
kontrollieren vermag. In allen drei Arbeitsfeldern finden sich Beispiele für
Normenensembles und Textgruppen, die Ausdruck kultureller Iden-
titätsvorstellungen sind: im nationalen Verfassungsrecht, im Europäischen
Verfassungsrecht und im Völkerrecht, das in Teilgebieten auf dem Weg zu
einer “Konstitutionalisierung” ist. Im Einzelnen geht es um:
— Europäische kulturelle Erbes-Klauseln, früh Europäische Kultu-

rabkommen von 1954: Art. 1, 5, (sie wurden schon vor 13 Jah-
ren systematisiert),2 zuletzt Art. 128 Abs. 1 und 2 EGV von
1992, I Art. 3 Abs. 3 VE von 2004, Art. III 181 lit. b Abs. 3 ebd.
— Kulturelles Erbe: Art. 8 Abs. 3 Verf. Albanien; Art. 23 Verf. Bul-
garien; Art. 44 Abs. 2 Verf. Slowakei (1992); Art. 73 Verf. Slowe-
nien (1991); Präambel und Art. 143 Satz 2 Verf. Guatemala (1985)
— Nationale kulturelles Erbe-Klausel: Art. 6 Abs. 1 Verf. Polen
(1997): “Güter der Kultur, welche die Quelle der Identität des
2 Vgl. Häberle, P., Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, 1992,

S. 267, 284, 326, 330, 646 ff. u.ö.
434 PETER HÄBERLE
polnischen Volkes ist“; s. auch Präambel Verf. Niger (1990):

Sorge für die “kulturelle und geistige Identität”.
— Nationale Identitätsklauseln: Art. 46 Verf. Spanien, Art. 34 Abs.
2 Verf. Brandenburg, vor allem im und vom Europäischen Ver-
fassungsrecht her, z.B. Art. F Abs. 1 EUV,3 Art. 6 Abs. 3 EUV,
Europäischer Verfassungsvertrag von 2004 (Präambel) sowie
Grundrechtecharta von 2000 (Präambel); Präambel und Art. 3
Verf. Albanien; Art. 2 Verf. Sáo Tomé und Principé (1990).
— Europäische Identitätklauseln: Präambel und Art. 2 EUV.
— Nationaler Kulturgüterschutz: Art. 78 Abs. 2 lit. c Verf. Portu-
gal (“gemeinschaftliche kulturelle Identität”).
— auf Minderheitenschutz bezogene Identitätklauseln: z.B. Art. 25
Abs. 1 Verf. Brandenburg, Art. 5 Abs. 2, Art. 6 Verf. Sachsen;
Art. 48 Abs. 2 Verf. Mazedonien (1991); Art. 76 Abs. 1 Monte-
negro (1992); Art. 35 Abs. 2 Verf. Polen; Art. 16 Verf. Rumä-
nien (1991); Art. 64 Abs. 1 Verf. Slowenien (1991); s. auch Art.
114 Verf. Lettland von 1922/94: “kulturelle Eigenheiten”.
— auf Kir chen und Re li gions ge sellschaf ten be zo ge ne Iden-
titätsklauseln: z.B. I Art. 51 Abs. 3 EUV-Entwurf von 2004).
— auf Autonomiestatute zielende: Art. 147 Abs. 2 lit. a Verf. Spa-
nien: (“historische Identität”).
— auf einzelne Weltregionen zielende Gemeinschafts- bzw. Iden-
titätsklauseln, etwa in Bezug auf Lateinamerika: z.B. Präambel
Verf. von Kolumbien von 1991; Art. 6 Abs. 2 Verf. Uruguay
von 1992 oder in Gestalt von Bekenntnissen zu Afrika und sei-
ner “Einheit”: vgl. Präambel Verf. Burundi von 1992; Präambel
Verf. Mali von 1992; Präambel Verf. Senegal von 1992.
— auf den Einzelmenschen (die Person, das “Subjekt”) verweisen-
de Schutz- bzw. Identitätklauseln: Art. 26 Abs. 1 Verf. Portugal,
Art. 58 Verf. Guatemala; Art. 10 Verf. Moldau von 1994 (Recht
auf “ethnische, kulturelle, sprachliche und religiöse Identität”).
Schon diese, meines Wissens bisher noch nicht erarbeitete Bestand-

saufnahme ist mehr als ein bloßer “Steinbruch”.
Von diesen “offenen” (erklärten) “Identitätklauseln” zu unterscheiden
sind die “verdeckten”, d.h. nicht wörtlich mit dem Begriff “Identität” ar-
3 Dazu BVerfGE 89, 155 (189).
beitenden, von ihm aber geprägten, durch Interpretation erschlossenen

Textensembles. Hierzu gehören neben Sprachen-Artikeln und Erziehung-
szielen4 Feiertagsgarantien, nationale wie der 4. bzw. 14. Juli, oder neu der
3. Oktober als “Tag der deutschen Einheit” (kurzfristig Ende 2004 typis-
cherweise vom deutschen Finanzminister und Bundeskanzler als Handels-
ware in Frage bzw. zur Disposition gestellt) und weltweite Feiertage wie
der 1. Mai, sodann Nationalhymnen, europaweit jetzt Beethovens “Neun-
te”, Flaggen,5 Wappen und Währungen, in manchen Ländern auch
“Hauptstädte”6 (z.B. Art. 1 Abs. 3 Verf. Sachsen-Anhalt, Art. 11 Verf.
Portugal: “Symbol der Einheit und Integrität”, s. auch Art. 169 Verf. Bul-
garien (1991); Art. 17 Verf. Litauen (1999): “uralte historische Hauptstadt
Litauens”; § 74 Verf. Ungarn (1949/90)). Nur in einem tieferen - kulturwis-
senschaftlichen – Ansatz kann erkannt werden, dass und wie diese Normen
oder Institutionen tiefgründig die Identität eines Volkes bzw. nationalen
Verfassungsstaates begründen und prägen. Z.B. ist die “Ewigkeitsklausel”
des Art. 79 Abs. 3 GG eine verfassungsstaatliche Identitätsgarantie7 (s. auch
Art. 288 Verf. Portugal von 1976; Art. 148 Verf. Rumänien von 1991; Art.
130 Verf. Guinea-Bissau von 1993; Art. 225 Verf. Tschad von 1996). Sie
umschreibt den Grundkonsens. Die Nationalsprache im Singular oder (wie
in der Schweiz) im Plural, in Sprachen-Artikeln vielgestaltig geschützt (z.B.
Art. 74 Abs. 2 lit. h Verf. Portugal, Art. 3 Verf. Spanien, § 17 GG Finnland
von 2000), gehören ebenso hierher wie der Verweis auf die Verfassungsges-
chichte, besondere Ereignisse wie Revolutionen oder die nationale Einheits-
bildung sowie große (ggf. utopische) Zukunftshoffnungen wie einst von
1949 bis 1989 in Deutschland die deutsche Wiedervereinigung, in Irland die
irische. Solche Grundwerte sind oft in Präambeln8 fixiert, welche Sprach-
form und verfassungsrechtliche “Kunstgattung” sich überhaupt meist be-
sonders reichhaltig mit Elementen kultureller Identität befasst und so das
4 Dazu mein Beitrag FS Pedrazzini: Sprachen-Artikel und Sprachenprobleme in

westlichen Verfassungsstaaten, 1990, S. 105 ff.; P. Häberle, Erziehungsziele und Orien-
tierungswerte im Verfassungsstaat, 1981.
5 Vgl. BVerfGE 81, 278 (297).
6 Vgl. Häberle, P., Die Hauptstadtfrage als Verfassungsproblem, DÖV 1990, S. 989 ff.
7 Dazu P. Häberle, Verfassungsrechtliche Ewigkeitsklauseln als verfassungsstaatli-
che Identitätsgarantien, FS Haug, 1986, S. 81 ff.; P. Kirchhof, Die Identität der Verfas-
sung in ihren unabänderlichen Inhalten, HdBStR Bd. I 1987, S. 775 ff.
8 Dazu P. Häberle, Präambeln im Text und Kontext von Verfassungen, FS Broer-
mann, 1982, S. 211 ff.
436 PETER HÄBERLE
politische Gemeinwesen verfasst. Nahe liegt die These: Es gibt kulturelle

Identität aus der —interpretierten— Verfassung bzw. ihren Teilen. Beson-
ders ergiebig sind “Geist”-Klauseln (z.B. Art. 33 Verf. Rheinland-Pfalz,
Art. 30 Abs. 1 Verf. Berlin, Art. 131 Abs. 3 Verf. Bayern, Präambel Verf.
Hamburg – ein Stück Montesquieu in Verfassungstexten. Schließlich
“versteckt” sich in Art. 35 Abs. 1 Deutscher Einigungsvertrag von 1990
ein Stück Identität Deutschlands (“In den Jahren der deutschen Teilung
waren Kunst und Kultur... eine Grundlage der fortbestehenden Einheit des
deutschen Volkes“).
III. EIN THEORIERAHMEN
1. Der kulturwissenschaftliche Ansatz
Der Theorierahmen kann hier nur skizziert werden. Er findet sich in dem
seit 1979/82 vom Verf. versuchten “kulturwissenschaftlichen Ansatz”, der
hier in Stichworten wiederholt sei: Ausgangspunkt ist ein offenes, pluralis-
tisches Kulturkonzept mit den im Verhältnis zueinander durchlässigen Kate-
gorien der “Hochkultur” (des Wahren, Guten und Schönen), der “Volkskul-
tur” besonders lebendig in Lateinamerika (Indios) und in der Schweiz (z.B.
als Folklore) und den Alternativ- bzw. Subkulturen (vom Fussball bis zu
den Beatles oder besser umgekehrt). Mischungen finden sich in Begriffen
wie höfische und bürgerliche Kultur oder Arbeiterkultur. Anliegen des
kulturwissenschaftlichen Konzepts ist es, das Tiefgründige “hinter” den
Normtexten Stehende zu erfassen; das juristische Regelwerk ist nur eine
Dimension. Vergegenwärtigt werden kann so die geschichtliche Dimen-
sion, z.B. das kollektive, kulturelle Gedächtnis eines Volkes , auch seine
“Errungenschaften” oder Traumata und Wunden (“Schicksal”) – wie in
der Ukraine “Tschernobyl” (Stichwort: “Erfahrungswissenschaft”). Aus
“Verfassungsgeschichte kommt (”gerinnt") ein Stück Identität (“Verfas-
sungspatriotismus”, D. Sternberger). Mit “bloß” juristischen Umschrei-
bungen, Texten, Einrichtungen und Verfahren ist es also nicht getan. Ver-
fassung ist nicht nur rechtliche Ordnung für Juristen und von diesen nach
alten aund neuen Kunstregeln zu interpretieren – sie wirkt wesentlich auch
als Leitfaden für Nichtjuristen: für den Bürger. Verfassung ist nicht nur ju-
ristischer Text oder normatives “Regelwerk”, sondern auch Ausdruck ei-
nes kulturellen Entwicklungszustandes, Mittel der kulturellen Selbstdars-
tellung des Volkes, Spiegel seines kulturellen Erbes und Fundament seiner
Hoffnungen. Lebende Verfassungen als ein Werk aller Verfassungsinter-
preten der offenen Gesellschaft sind der Form und der Sache nach weit
mehr Ausdruck und Vermittlung von Kultur, Rahmen für kulturelle
(Re-)Produktion und Rezeption und Speicher von überkommenen kulture-
llen “Informationen”, Erfahrungen, Erlebnissen, Weisheiten. Entspre-
chend tiefer liegt ihre – kulturelle Geltungsweise. Dies ist am schönsten er-
fasst in dem von H. Heller aktivierten Bild Goethes, Verfassung sei
“geprägte Form, die lebend sich entwickelt”.
Damit werden klassische Verfassungskonzepte nicht hinfällig: etwa
Verfassung als “Norm und Aufgabe” (U. Scheuner), als “Anregung und
Schranke” (R. Smend), als Beschränkung von Macht und Gewährleistung
eines freiheitlichen Lebensprozesses (H. Ehmke) bis hin zum neuen Kon-
zept von der “Verfassung als öffentlicher Prozess” (1969), aber sie behal-
ten nur eine —freilich unverzichtbare— relative Aussagekraft.
In Europa ist wichtig, dass der schrittweise seit 1957 legitimierte Eini-
gungsprozess (“Rom”, zuletzt “Nizza”, “Brüssel” und “Rom”) als kulture-
ller Vorgang begriffen wird, nicht primär als ökonomischer. Testfälle sind
der anhaltende Streit um den Gottesbezug in einer europäischen Verfas-
sung und um die Aufnahme der Türkei (dazu im dritten Vortrag), eines Ta-
ges vielleicht auch der Ukraine. Methodisch macht dieser Ansatz den Weg
frei für “kulturelle Verfassungsvergleichung” (1982) als Erarbeitung des
Gleichen und Ungleichen, für die Idee der Rechtsvergleichung als “fünf-
ter” Auslegungsmethode (1989), jetzt vom Verfassungsgericht Liechtens-
tein rezipiert und praktiziert (2003). Inhaltlich wird es möglich, das Wer-
den einer europäischen Öffentlichkeit, dank Politik und Verfassung aus
schon vorhandener kultureller Öffentlichkeit zu begreifen und dem Kul-
turverfassungsrecht in den nationalen Verfassungen wie in der europäis-
chen einen besonders hohen Stellenwert einzuräumen, im Kontext der
Grundwerte-Artikel und auf der Basis der kulturellen Freiheiten des Bür-
gers bzw. der Kulturkompetenzen der Res publica. Begriffe wie “Verfas-
sungskultur” und “Grundrechtskultur” (1979/82) lassen sich erst in diesem
Theorierahmen entwerfen und gebrauchen. Der Begriff “Rechtskultur”,
auch auf das Zivilrecht und Strafrecht bezogen, liegt nahe. Die europäis-
che Rechtskultur konstituiert sich aus den sechs Elementen: Geschich-
tlichkeit, Wissenschaftlichkeit, Unabhängigkeit der Rechtsprechung, kon-
fessionelle Neutralität des Staates, Vielfalt und Einheit, Partikularität und
Universalität.
438 PETER HÄBERLE
2. Die Frage nach der “Identität” (philosophisch)
Die Frage nach der Identität (vielleicht übersetzbar mit “Eigenständig-

keit”, “Eigentümlichkeit”, “Wesen” oder auch “Integrität”) ist in diesen
Kontext einzubetten. Philosophische Identitätstheorien von Platon bis He-
gel sind abzulehnen, weil sie einem ganzheitlichen Ansatz verpflichtet
sind und leicht in totalitäre Ideologien münden. Klassikertext ist m.E. der
Kritische Rationalismus eines Popper. Er gibt auch philosophisch den
Weg frei für alle Arten von Pluralismus: von der “Verfassung des Pluralis-
mus” (1980) bis zum kulturellen Trägerpluralismus (1979), etwa in Bezug
auf Medien, Gruppen, Kirchen, Verbände. M.a.W.: Im Verfassungsstaat
als Typus gibt es ebenso wie im sich verfassenden Europa eine Vielfalt von
Identitäten auf allen Ebenen, in vielen Feldern. Es gibt aber nichts Über-
greifendes, das “identitätsphilosophisch” zu umschreiben wäre. Alle Fra-
gen nach der Identität dürfen sich nicht in die Totalitäts-Falle verführen
lassen. Die punktuelle, auf ein Einzelproblem bezogene Frage nach dem
“Wesen” bleibt möglich, ist mitunter sogar geboten (etwa bei den grun-
drechtlichen Wesensgehaltgarantien seit Art. 19 Abs. 2 GG, auch in Osteu-
ropa vielfältig normiert)9 doch geht es nicht um eine phänomenologische
“Wesensschau”, sondern um konkrete juristische Arbeit an Prinzipien und
Regeln, Fallpraxis und Präjudizien. Gleiches gilt auch für Art. 19 Abs. 3
GG (“Wesen”) und seine Nachfolgenormen (Art. 5 Abs. 3 Verf. Branden-
burg, Art. 37 Abs. 2 Verf. Sachsen, Art. 3 Verf. Peru von 1979, Stichwort:
Geltung der Grundrechte für juristische Personen). Für “Geist-Klauseln”,
im Grunde “Montesquieu”, gilt nichts anderes. Ein Buch vom “Geist der
Verfassungen” wurde leider noch nicht geschrieben.
3. Die Frage nach der kulturellen Identität als Bezugsfrage
Die hier gestellte Frage nach der kulturellen Identität ist also bescheiden
anzugehen, prinzipiell konkret, nicht “hoch philosophisch”. Stets sollte
der Bezug auf Konkretes hergestellt werden: auf Menschen bzw. Bürger,
9 Dazu der Nachweis in: P. Häberle, Europäische Verfassungslehre, 3. Aufl. 2005,

S..., z.B.: Art. 17 Abs. 2 Verf. Albanien (1998); § 11 Verf. Estland. Eine Identitätsklau-
sel ist auch Art. 3 Verf. Afghanistan: “Kein Gesetz kann erlassen werden, wenn es sich
gegen den islamischen Glauben und die islamischen Grundwerte richtet”.
auch Minderheiten und Gruppen (ihre Identität), auf Verfassungsstaaten

und ihre inneren Strukturierungsformen (wie Regionen und Länder, auch
Kommunen), auf großräumige Regionen wie “Lateinamerika” oder Euro-
pa, in Teilen des Völkerrechts sogar auf die “Welt” (Stichwort: Kulturgü-
ter der Menschheit, universale Menschenrechte, aber auch auf den Einzel-
nen (seine Identität, nicht zuletzt als Staatsbürger). Von den erwähnten
Texten und ihren Kontexten kann man “lernen”. So, wenn es in § 50 Verf.
Estland heißt: “Minderheiten haben das Recht, im Interesse ihrer Volk-
skultur... Selbstverwaltungseinrichtungen zu gründen”; wenn sich Präam-
bel Verf. Georgien auf die “jahrhundertealte Tradition der Staatlichkeit
des georgischen Volkes und die (!) georgische Verfassung von 1921" be-
ruft; so wenn die Präambel Verfassung Kroatien von 1990 auf die ”staats-
bildende Idee des historischen Rechts des kroatischen Volkes" Bezug
nimmt; so wenn die Präambel Verfassung Litauen von 1992 auf den “Geist
(sc. des Volkes), seine angestammte Sprache, seine Schrift und sein Bräu-
che” verweist und Art. 25 Abs. 1 Charta Tschechien von 1992 den Minder-
heiten ihre “Muttersprache” garantiert. Auffallend bleibt, dass vor allem in
Osteuropa und in den Entwicklungsländern neue Identitätsklauseln nor-
miert werden. Ungarn hat die reifste identitätsphilosophische Textstufe in
seiner Verfassung von 1949/1990 gefunden, insofern § 68 Abs. 2 Elemen-
te des Minderheitenschutzes nennt: “kollektive” Teilnahme am öffentli-
chen Leben, die Pflege ihrer eigenen Kultur, den Gebrauch ihrer Mutters-
prache, Unterricht in ihrer Muttersprache und das Recht auf Gebrauch des
Namens in der eigenen Sprache“. Art. 11 Verf. Ukraine (1996) spricht von
“Wesenszüge(n) aller alteingesessenen Völker und nationalen Minderhei-
ten der Ukraine”. Auch das klassische “Wir” the people (zuletzt Verfas-
sung Albanien von 1998, Präambel) gehört hierher.
Insgesamt ergibt sich also kein identitätsphilosophisches Bild im “Gro-
ßen und Ganzen”, sondern eine Pluralität von Teilen, die kulturell grun-
diert ist und punktuell bleibt. Man darf von “Mosaik” sprechen, das frei-
lich keinen zwingenden Rahmen hat, allerdings durch die Verfassung des
Pluralismus konstituiert ist. “Identität” ist nur durch Kultur möglich, nicht
durch Wirtschaft. Der Begriff ist vielleicht “ideologiegefährdet”, doch
lässt er oft durchaus juristisch handhaben, nicht nur dort, wo er als
geschriebener Text auszulegen ist, weil er verbindlich ist.
440 PETER HÄBERLE
IV. KONKRETE BEISPIELSFELDER
Konkrete Beispielsfelder geben dem hier gewählten Ansatz Gestalt und

Farbe. Viele wurden schon genannt. Betont sei eigens die Identität, die aus
Kommunen erwachsen kann, greifbar zumal in “europäischen Städten”,10
die “Kulturhauptstädte” wurden (etwa Athen, Lille, Thessaloniki, jüngst
Cork), die “Städtebilder” sind (wie in großer Vielzahl die Kommunen in
Italien). Erwähnt sei die sog. kulturelle Bundesstaatstheorie, die für die
Regionen Spaniens und Italiens, auch wachsend Großbritannien, fortzus-
chreiben wären i.S. von “Regionalistic Papers”. Vor allem in Süd-
deutschland, seit der Wende 1989 in Ostdeutschland, erkennen wir die
Ergiebigkeit eines Verständnisses des Föderalismus aus der Vielfalt der
Kultur (Thüringen mit Goethe/Schiller, Sachsen mit J.S. Bach in Leipzig).
Die Einzelelemente der “Stiftung” kultureller Identität, ihrer “Prägung”
sind wohl offen, prozesshaft, vom geschichtlichen Wandel abhängig. Vie-
lleicht gibt es das Paradox, dass sich auch die “Identität” wandelt. Offen sind
auch der Kreis der Beteiligten und die informellen sowie formelle Verfah-
ren. So können Lebenswerke großer Persönlichkeiten etwa N. Mandelas in
Südafrikas “Nation building und Constitution making” nationale Identität
stiften bzw. ein “Wir-Gefühl” hervorrufen: in den USA ein George Wa-
shington, in Italien ein Verdi mit Nabucco als “geheimer Nationalhymne”.
Für Frankreich wäre der Mythos “Jeanne d’Arc” zu nennen. Verfassungge-
bung und Verfassungsänderung sind formalisierte Verfahren möglichen
Identitätswandels. Das “kulturelle Gedächtnis” eines Volkes muss reich
sein, um es im Gang der Geschichte “im Innersten zusammenzuhalten” (es
wird oft in Präambeln beschworen). Seine Zukunftshoffnungen (in der
Ukraine vielleicht die Wendung nach Europa dank der Revolution in “Oran-
ge”, in der sich das Volk Ende 2004 sein Wahlrecht erkämpft hat und der
“Runde Tisch” als kulturelles Gen der “Menschheit” wie zuvor in Polen in
den 80er Jahren wiederkehrte), müssen glaubhaft sein, auch wenn es immer
ein “Utopiequantum” geben mag. In Deutschland ist das Wort von T. Mann
vom “europäischen Deutschland” ein solcher identitätsstiftender Klassiker-
text11 geworden. Hingegen wurde J. Habermas‘ Wort vom “DM-Nationa-
lismus” plötzlich (zugunsten des einheitsstiftenden Euro) hinfällig. Über-
haupt sind Klassikertexte ein Reservoir für kulturelle Identitätsbildung: in
10 Häberle, P., Die europäische Stadt das Beispiel Bayreuth, BayVBl. 2005, Heft 6, S.
11 Klassikertexte im Verfassungsleben, 1981.
Frankreich die Menschenrechte von 1789, in Israel die Unabhängigkeit-

serklärung von 1948, so oft sie in der Vergangenheit und heute verletzt
wird, in der Schweiz F. Schillers “Wilhelm Tell” und der gewachsene
Föderalismus. Die viel zu wenig bekannte israelische Unabhängigkeit-
serklärung von 194812 lautet:
Der Staat Israel wird sich für die Entwicklung dieses Landes zum Wohl
all seiner Bewohner einsetzen. Er wird auf den Prinzipien von Freiheit,
Gerechtigkeit und Frieden aufgebaut, und die Visionen der Propheten
Israels werden ihm den Weg weisen; dieser Staat räumt allen seinen Bür-
gern die gleichen sozialen und politischen Rechte ein, unabhängig von
Unterschieden ihres Glaubens, ihrer Rasse und ihres Geschlechts; er wird
Religionsfreiheit, Gewissensfreiheit, freie Rede, freie Erziehung und
Kulturfreiheit gewährleisten.
Im sich vereinenden Europa dürfte eine behutsame “Identitätpolitik”
geboten sein: ohne Eurozentrismus und Ausgrenzung (etwa zu den USA
hin). Die “Unionsbürgerschaft” ist ein Element der “europäischen Iden-
tität”, vor allem das Wahlrecht. Die Präambel des EU-Verfassung-
sentwurfs von 2004 ist ein Stück “Identitätspolitik”. Doch gilt auch hier
das Wort von Claudio Magris (Die Welt vom 26. März 2004, S. 6): “Euro-
pa ist die Würde des Einzelnen gegen alles Totalitäre”.
V. AUSBLICK
In diesen Beispielen zeigt sich auch, wie der kulturwissenschaftliche

Ansatz auf die Zuarbeit anderer Disziplinen etwa der Geschichtswissens-
chaft und der Soziologie angewiesen ist. Hier in Rom, genauer bei Rom, hat
Ende der 90er Jahre in der Villa Mondragone ein höchst ergiebiges Diskus-
sionsforum stattgefunden (auch hier war führend A. D’Atena beteiligt).13
Vielleicht kann eine Wiederholung und Fortführung im Kleinen auch aus
dieser Vortragsreihe erwachsen. Vielen Dank.
12 Zit. nach D. Barenboim, Das Versprechen der Väter, Süddeutsche Zeitung Nr.
111, 2004.
13 Vgl. die Bände von A. D’Atena, L’ Italia verso il “federalismo”, 2001; ders.
Hrsg.), Le regioni e l’unione europeo, 2002; ders. (Hrsg.), Federalismo e regionalismo in
Europa, 1994.
442 PETER HÄBERLE
VI. LITERATURVERZEICHNIS
ALBRECHT, A., Politik der Differenz oder Politik des Universalismus?,

Trans-Internetzeitschrift für Kulturwissenschaften Nr. 15 (2003).
BAUMANN, H./Ebert, M. (Hrsg.), Die Verfassungen der frankophonen
und lusophonen Staaten des subsaharischen Afrika, 1997.
BOGDANDY, A. von, Europäische und nationale Identität, VVDStRL
62 (2003), S. 156 ff.
———, Europäische Identität und die europäische Verfassung, 2004.
D’ATENA, A., “Die Subsidiarität: Werte und Regeln”, Liber Amicorum
für P. Häberle, 2004, S. 327 ff.
ELM, R. (Hrsg.), Europäische Identität: Paradigmen und Methodenfra-
gen, 2002.
HÄBERLE, P., Europäische Verfassungslehre, 3, Aufl, 2005.
———, Klassikertexte im Verfassungsleben, 1981.
———, Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, 1. Aufl. 1987, 2. Aufl.
1998.
HEIT, H., Europäische Identitätspolitik in der EU-Verfassungspräam-
bel, ARSP 2004, S. 461 ff.
ROGGEMANN, H. (Hrsg.), Die Verfassungen Mittel und Osteuropas,
1999.
SCHÄFER, M., Verfassung, Zivilgesellschaft und Europäische Integra-
tion, 2003.
SUTTER, P./ZELGER, U. (Hrsg.), 30 Jahre EMRK-Beitritt der Schweiz,
2005.
VITZTHUM, W., von, “Die Identität Europas”, EuR 37 (2002), S. 1 ff.
DEL DESPLAZAMIENTO A LA RESISTENCIA
CIVIL: DE LOS DERECHOS HUMANOS
Y HUMANITARIOS A LA TUTELA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LOS DESPLAZADOS
María del Pilar HERNÁNDEZ*

Laura ORTIZ VALDEZ**
Entre lluvias y frío

nos cobija el lodo
y el terror….
Juan BAÑUELOS
Paraje de Polhó, Chiapas
SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. El desplazamiento y sus

categorías. III. Resistencia civil: los casos mexicanos. IV. De los de-
rechos humanos y humanitarios a la tutela del derecho fundamental
de los desplazados. V. Alcances y límites de la propuesta de reforma
constitucional. VI. Bibliografía.
I. CONSIDERACIONES GENERALES
El fenómeno del desplazamiento interno puede remontar sus orígenes

más identificados, por su seguimiento y eventual cuantificación, a la
* Investigadora del Instituto de Investigaciones Juirídicas de la UNAM. Ponencia
presentada en el seminario “Los Desplazados Internos y su Incorporación al Marco
Constitucional Mexicano”, organizado por la Comisión Nacional para el Desarrollo de
los Pueblos Indios, 27 de octubre de 2004.
** Doctoranda en estudios internacionales, Universidad Complutense de Madrid,
España.
443
444 MARÍA DEL PILAR HERNÁNDEZ / LAURA ORTIZ VALDEZ
segunda mitad del siglo XX, sin obviar que desde tiempos inmemoriales
grupos humanos vastos han sido desarraigados de sus territorios; a guisa
de ejemplo: el éxodo israelita. La también denominada migración forzada
se denota como una especie tanto del reconocimiento histórico de un fenó-
meno alterno como el de los refugiados, pero perfectamente diferenciado
del mismo,1 en razón de su plena tutela a nivel de derechos humanos y hu-
manitarios tal como se refleja en documentos internacionales tales como
la Carta de Naciones Unidas2 y las Convenciones sobre refugiados.3 Vale
decir que los desplazamientos internos (en adelante DI) o migraciones
1 Existen alrededor de cincuenta millones de refugiados/as en todo el mundo. De 75%

a 80% de ellos son mujeres y niños. ACNUR se ocupa de más de 21.8 millones de refugia-
dos/as, de los cuales aproximadamente la mitad son mujeres y niñas. Se estima que los
desplazados/as internos han llegado a ser alrededor de 20 a 25 millones de personas. La
mayoría de los refugiados/as huyen debido a la guerra; el 80% de las muertes por armas
pequeñas son mujeres y niños. La violencia doméstica contra las mujeres es la forma más
extendida; sólo 44 países protegen de manera específica a las mujeres de la violencia do-
méstica. En Ruanda y Bosnia, la violación se convirtió en un objetivo premeditado de la
guerra; más de 20,000 mujeres musulmanas fueron violadas en Bosnia en 1992; en Ruan-
da, la mayoría de las mujeres que sobrevivieron al genocidio fueron agredidas sexualmen-
te. Más de 300,000 jóvenes, la mayoría niñas refugiadas, sirven actualmente como niños/as
soldados. La mayoría víctimas del tráfico de personas son mujeres, la mayoría de ellas vie-
nen del sureste y del sur de Asia y de los Estados de la antigua Unión Soviética. Las muje-
res son particularmente vulnerables a ser víctimas del tráfico de personas, porque muchas
tienen muy poca seguridad individual, pocas oportunidades económicas o propiedades o
tierras propias. Una de cada cinco mujeres de todo el mundo es víctima de violación, mu-
chas por parte de hombres que conocen. Entre el 40-60% de los ataques sexuales fueron
cometidos contra niñas menores de 16 años. Se estima que unos 45,000 hogares en Ruanda
tienen a niños como cabezas de familia, 90% de ellos son niñas. Se estima que 1.3 millo-
nes de personas en todo el mundo, 70% de las cuales son mujeres, viven en la pobreza ab-
soluta con menos de 1 dolar al día. Más de un tercio de los refugiados/as de todo el mundo
tienen menos de 24 años. Cfr. Rodríguez Bello, Carolina, “Refugiados/as y desplazados/as
internos”, WHRnet (Asociación para los Derechos de la Mujer y el Desarrollo/AWID, ju-
lio de 2003, consulta electrónica www.whrnet.org/docs/tema-refugiados.html#hechos, 17
de febrero de 2005.
2 Adoptada el 26 de junio de 1945, vigente.
3 Conocidos bajo la denominación de Convenios de Ginebra, fueron aprobados el 12
de agosto por la Conferencia Diplomática para elaborar Convenios Internacionales dedica-
dos a proteger a las Víctimas de Guerra (Ginebra, 12 de abril al 12 de agosto de 1949), en-
traron en vigor el 21 de octubre de 1950. Los Protocolos Facultativos fueron aprobados el
8 de junio de 1977 por la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo
Internacional Humanitario aplicable a los Conflictos Armados, entraron en vigor el 7 de di-
ciembre de 1978. Vale señalar que el Estado mexicano no ha ratificado, hasta el momento,
el Protocolo II, en materia de conflictos armados de carácter no internacional.
DEL DESPLAZAMIENTO A LA RESISTENCIA CIVIL 445
forzosas, de cara a los movimientos de refugiados, sigue manteniendo

una proporción pareja en el presente siglo como en el siglo XX.4
El nuevo rostro del fenómeno se conforma en razón del número y la gra-
vedad de eventos como las guerras internas,5 violencia6 y actividades huma-
nas7 (violaciones a derechos humanos), las acciones de la delincuencia or-
4 Otras denominaciones bajo las que es identificable el fenómeno son: afluencia de

refugiados, movimientos de población, migraciones desordenadas, desplazamientos forzo-
sos de población, diversidad lexicográfica que, al decir de Jack M. Mangala, refiere su
muy recomendable artículo: “…traduce tanto la complejidad del concepto como sus ambi-
güedades. De todas estas expresiones, se ha optado por la de «esplazamientos forzosos de
población», pues hace hincapié en el carácter forzoso del desplazamiento. Limitando así su
campo de análisis, a la vez que permite examinar la cuestión en su diversidad”, véase “Lí-
mites y posibilidades de la prevención de los desplazamientos forzosos de la población ci-
vil”, Revista Internacional de la Cruz Roja, núm. 844, pp. 1067-1095, consulta electrónica
http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/htlm/5TDQF3, 1o. de febrero de 2005.
5 Los eventos acaecidos en Chiapas, el levantamiento del Ejercito Zapatista de Li-
beración Nacional y la entrada del ejercito mexicano para sofocarlo incrementó sustanti-
vamente la cifra de migraciones forzosas, así, a guisa de ejemplo, el lapso que abarca de
1998 a noviembre de 1999, “había un número aproximado de 21,159 desplazados en Chia-
pas que representan alrededor 4,063 familias indígenas. Se ubicaban en 13 municipios:
Chenallhó, San Cristóbal de las Casas, Sabanilla, Tila, Salto del Agua, El Bosque, las Mar-
garitas, Ocosingo, Huitiupan, Venustiano Carranza, La Independencia, Chilón y Tumba-
lá… Además, afectando a más de 60 comunidades indígenas que se han desarraigado. To-
dos estos municipios están clasificados con índices de alta y muy alta marginación y
representan 5 (Altos, Norte, Centro, Fronteriza y Selva) de las 9 regiones económicas…
Los municipios donde se concetra la población desplazada cuentan con un número aproxi-
mado de 634,240 habitantes. De estas, el 62% son indígenas. El 5.3% de esta población in-
dígena se encuentra desplazada y pertenecen a las etnias tojolabal, rzeltal, chol y tzotzil.
Véase Hidalgo, Onésimo y Castro Soto, Gustavo, “Los desplazados internos de la guerra
en Chiapas”, Chiapas al Día, México, núm. 168, Centro de Investigaciones Económicas y
Políticas de Acción Comunitaria, 29 de agosto de 1999, consulta electrónica de 11 de
septiembre de 2005 en: www.ciepac,org/bulleins/100-200 /blec168.html. Cifra que se ha
mantenido desde entonces hasta 2005, tal como lo informó el presidente de la Comisión
de Asuntos Indígenas de la Cámara de Diputados, Javier Manzano (véase http://www.jor-
nada.unam.mx/2005/01/17/006n3pol.php, del 17 de enero de 2005).
6 Los actos que continúan concretándose en Chiapas han traspasado ese límite sen-
sible de guerras internas al de la violencia y, quizá a la violación de derechos humanos
por particulares (dritwirkung der Grundrechte), así: “Quince familias de la comunidad
Andrés Quintana Roo, Municipio de Sabanilla, fueron desplazadas por las amenazas de
Paz y Justicia el 9 de junio de 2005. Al momento se desconoce el paradero de las 60 per-
sonas desplazadas, casi todas mujeres y niños, y las condiciones en las que se encuen-
tran” (véase http://www.voltairenet.org, 21 de junio de 2005).
7 En nuestro país, el fenómeno de desplazamientos o migraciones forzadas que se
da en Chiapas es paradigmático. Como hemos apuntado líneas arriba, se da guerra inter-
ganizada (narcotráfico) y/o los hechos de naturaleza8 que concretan, cada

vez más, un crecimiento consecuente y correlativo de la presencia y la co-
bertura otorgada a la migración forzada por parte de la comunidad humani-
taria internacional.
Existen algunos países en los que las estimaciones sobre DI son dema-
siado inexactas;9 sin embargo, una cifra global conservadora sería de unos
20 a 25 millones de personas, un 30% más alta que la cifra estimada y más
cierta de refugiados.10
Conceptualmente son DI aquellos que necesitan asistencia y protección
como resultado del desplazamiento en el interior de sus propias fronteras
nacionales. Al decir de Francis Deng, representante especial de la Secreta-
ría General de las Naciones Unidas para los Desplazados Internos, se com-
prende como tales:
Persona o grupo de persona que se han visto obligadas a huir o a dejar sus
hogares o lugares de residencia habitual como resultado de, o para evitar,
en particular, los efectos de un conflicto armado, las situaciones de violen-
cia generalizadas, las violaciones de derechos humanos o los desastres
naturales o causados por el hombre, y que no han cruzado una frontera es-
tatal internacional reconocida como tal.11
na, violencia, violación a derechos humanos y, en aras de la actividad y ambición huma-

nas, así: “intereses caciquiles… fuertes intereses económicos sobre el subsuelo (minera-
les, hidrocarburos, etcétera) de aprovechamiento de los recursos naturales, de inversión
agroexportadora o de infraestructura carretera, hidroeléctrica, turística, etcétera”. Véase
Hidalgo, Onésimo y Castro Soto, Gustavo, “Los desplazados internos de la guerra en Chia-
pas”, cit., nota 5.
8 El primer hecho de la naturaleza que marca una fuerte migración forzosa son los
sismos de 1985. El presente año 2005, en virtud de los eventos acaecidos en el sureste
—Chiapas, Oaxaca, Veracruz— en los meses de octubre y noviembre de 2005, han evi-
denciado el poder incuestionable de la naturaleza, el riesgo inminente en el que nos en-
contramos y la debilidad los seres humanos, desastres naturales que han propiciado pér-
didas multimillonarias, y la decisión de las víctimas de abandonar, en muchos casos, sus
lugares de origen.
9 Como China y Birmania, e incluso México, en donde ni existe estadística ni, mu-
cho menos, una geografía de identificación del fenómeno y su desplazamiento, salvo el
caso de Chiapas.
10 Bennett, Jon, “Las migraciones forzosas dentro de las fronteras nacionales: el or-
den del día de los desplazados internos”, Migraciones Forzosas, núm. 1, enero-abril de
1998, versión electrónica: http://www.migracionesforzadas.org/pdf/RMF1/RMF1.pdf.
11 Un Doc. E/CN. 4/1998/53/Add. 2. Esta definición es mucho más amplia que la de-
terminada por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (de aquí
La expresión en particular, que hemos subrayado, permite que circuns-

tancias distintas de las apuntadas en el concepto sean tomadas en considera-
ción; por ejemplo; el desplazamiento como consecuencia del desarrollo ur-
bano-poblacional en el que aparece un factor coercitivo.12
En general, la definición no incluirá a los migrantes por causas econó-
micas,13 los refugiados retornados en virtud de programas del ACNUR o
en adelante ACNUR), el cual sólo considera desplazados a los que serían refugiados en
virtud de la Convención de Ginebra sobre los Refugiados si hubieran cruzado alguna
frontera. Recordemos que se entiende por refugiado: Aquella persona que se encuentra
fuera de su país de origen, debido a temores fundados de ser perseguido por motivo de
raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opinión política y,
a causa de dichos temores, no puede o no quiere acogerse a la protección de tal país.
12 La óptica a través de la cual se ha apreciado el fenómeno del desplazamiento por
desarrollo adquiere, desde la perspectiva teórica y en palabras de Meter Penz: “…el inte-
rés público, de determinación individual y de equidad… La perspectiva del interés públi-
co proporciona una expresión concreta hacia el análisis costo-beneficio. El criterio es
que los beneficios netos lleguen en su totalidad a la población. Los efectos negativos, in-
cluyendo el desplazamiento, son tratados como costos, y la interrogante es cómo plantear
los beneficios del proyecto o política excedida a tales costos… Es posible que se vuelva
peor para esos desplazados, debido a esos costos tomados en cuenta, y peor aún para el
proyecto o política para poder generar beneficios netos positivos… También hay una in-
terpretación comunitaria de la autodeterminación, la cual es violada por el traslado coar-
tado o migración forzada de todas las comunidades. Esto puede ser un prometedor antí-
doto al autoritarismo y privilegios empresariales desarrollados desde los líderes. Sin
embargo, también es demasiado cruel. Ignora las consideraciones del interés público,
quienes han improvisado las condiciones de vida resultantes de la electricidad e irriga-
ción provenientes de las represas… el desarrollo de proyectos y políticas puede ser justi-
ficado en base a la reducción de la pobreza y desigualdad, lo cual concierne a la tercera
perspectiva: igualitarismo. El desplazamiento inducido por el desarrollo puede reducir
concebiblemente la desigualdad, si primeramente beneficia la pobreza y pone la carga en
aquellos que están mejor. Sin embargo, la igualdad horizontal entre la pobreza puede ser
violada cuando los beneficios para algunos grupos desaventajados son perjudicados por
otros grupos que son desplazados. Esto puede ser resuelto, en parte, por una compensa-
ción adecuada pero la distribución equitativa requiere también que esos desplazados
comporten los beneficios del desarrollo, y no simplemente reciban compensación. Al
mismo tiempo, la igualdad requiere que las comunidades desplazadas no sean las únicas
beneficiadas por el desarrollo”. Véase Penz, Meter, “Desarrollo, desplazamiento y ética”,
Migraciones forzadas, núm. 12, enero de 2002, versión electrónica http://www.migracio
nesforzadas.org/pdfRMF12RMF12.pdfm, consulta realizada el 22 de noviembre de 2005.
13 Es importante considerar que si bien, la migración de esta naturaleza no se incluye
en el fenómeno de desplazamiento interno, sí derivan de éste una serie de consecuencias
de carácter económico que lamentablemente finalizan en la depauperización de los gru-
pos de desplazados, hecho que se agudiza tratándose de los indígenas, así: “…Como con-
secuencias de este conflicto se ha visto: la pérdida de tierras y territorios ancestrales, así,
los que reciben compensación y protección estatal adecuada tras los desas-
tres naturales o el reasentamiento por motivo de desarrollo.
Esta categoría de DI se concreta, normalmente, en países en los que el
conflicto interno es precursor de un estado desintegrado y en el que no
existe el imperio de la ley.
El reciente número de DI resulta también del cambio en las prioridades
del régimen internacional humanitario; la preocupación actual por limitar
los flujos de refugiados y evitar su asentamiento a largo plazo ha tenido co-
mo resultado una política de cambio hacia la internalización del desplaza-
miento.
Empero, la mayor responsabilidad de los DI recae, directamente, en los
gobiernos nacionales y en las autoridades locales, los cuales se enfrentan,
las más de las veces, a lagunas y vacíos jurídicos, propiciando que los úni-
cos mecanismos de defensa sean los considerados a nivel internacional.
Hasta cierto punto, la situación de los DI sirve para evidenciar la cre-
ciente redundancia e ineficacia de la maquinaria jurídica disponible para su
protección. Las convenciones de Ginebra y sus protocolos, ya referidos,
contienen disposiciones para la protección de civiles en conflictos inter-
nos, pero fueron formulados cuando la guerra convencional era lo normal.
Ante tal vacío en la comprensión del fenómeno y verdaderos mecanis-
mos de tutela en 1992, el ya referido señor Deng inició la compilación de
las normas jurídicas aplicables a los DI, y encontró un número significati-
vo de lagunas en el derecho humanitario, por lo que en 1998 presentó a la
consideración de la Comisión de Derechos Humanos, el Consejo Econó-
mico y Social y la Organización de las Naciones Unidas, en su 54a. sesión,
los denominados Principios Rectores de los Desplazados Internos.
Principios que por su carácter no vinculante, producto de la consolida-
ción de disposiciones en materia de desplazados y dispersas en diversos
como sus formas de vida tradicionales que se ven afectadas y con ellas, los procesos orga-
nizativos, la desintegración de las relaciones de identidad étnico-culturales, la destrucción
del medio ambiente y, por ende, la persecución y hechos atentatorios contra la integridad
personal que causan miedo, rabia y dolor cuya respuesta es el éxodo violento que los
conduce a la miseria, al abandono, al hambre, a la pérdida de la autoestima y a lo que
más los ha identificado: sus relaciones de parentesco familiar”, véase Guevara Corral,
Darío, “La nueva colonización urbana: el desplazamiento forzado”, Salud y desplaza-
miento, 1o. de mayo de 2004, dirección electrónica: http://www.disasterinfo.net/desplaza
dos/informes/as prodeso/violenciagenero/, consultada el 20 de octubre de 2004.
instrumentos internacionales,14 es menester evaluar —como lo haremos en

el numeral IV del presente estudio— respecto de su aplicación al marco
real de los DI, para obtener una solución más adecuada al problema.
II. EL DESPLAZAMIENTO Y SUS CATEGORÍAS
1. El estado de la cuestión y su esquema teórico-conceptual
A lo largo de la historia, la humanidad se ha enfrentado a diversas pro-

blemáticas. Tal es el caso del desplazamiento forzado de individuos o gru-
pos de individuos.
Tales desplazamientos obedecen a causas multifactoriales, entre las que
se pueden destacar las étnicas, religiosas, políticas, los conflictos armados,
las obras públicas (denominadas de interés o causa pública: construcción de
presas, termoeléctricas, inter alia), en tanto actos concretados por el hombre,
los desastres naturales, y cada vez con mayor profusión por causa del narco-
tráfico15 (perpetrado, por ejemplo, por grupos paramilitares que fuerzan a los
pobladores de los territorios, o en su caso, por la delincuencia organizada,
que capitaliza la situación depauperizada de los grupos asentados histórica-
mente en las tierras ocupando a algunos, desplazando a la mayoría).
El problema de los DI se nuclea en torno a la traspolación del esquema de
tutela aplicable a los refugiados, y que eventualmente ha desplegado su uti-
lidad en el caso de mérito, sin embargo, la cada vez más intensa actividad
del hombre en los ámbitos arriba indicados ha generado nuevas manifesta-
ciones económicas, sociales, políticas y, en el particular, jurídicas, en la
protección de los desplazados, que, como hemos indicado, han generado un
planteamiento de solución vía los denominados principios rectores de los
desplazados internos, los que, no debemos olvidar, se erigen en indirizzi16
14 Cohen, Roberta, “Los principios rectores de los desplazamientos internos: un nue-

vo instrumento para las organizaciones sociales y las ONG”, Migraciones forzosas, núm.
2, agosto de 1998, consulta electrónica: http://www.migracionesforzadas.org/pdf/RMF2
/RMF2.pdf.
15 El caso colombiano es paradigmático es este sentido.
16 Para Jean Philippe Lavoyer, toda vez que los principios no sustituyen o modifican
el derecho existente “…por tanto… estos Principios Rectores pertenecen al derecho blan-
do (soft law), no hay que perder de vista que el documento contiene numerosas normas
que, cuando así sea, se recuerde y se invoque, en primer lugar, la norma vinculante. En
los conflictos armados, por ejemplo, se invocarán las normas detalladas del derecho in-
de actuación de los Estados, pero han de ser los gobiernos nacionales los que
den la solución de continuidad a un problema que presenta día a día nuevos
rostros.
Más aún, la situación se agrava cuando la realidad de los Estados “na-
cionales”, para nosotros “plurinacionales y pluriculturales”, evidencia una
falta de identificación, vía censos o datos duros, de los grupos, causas del
desplazamiento, territorios de asentamiento, formas de supervivencia, po-
líticas gubernamentales implementadas, resultados de la reubicación o
reintegración de los DI, id est, el efectivo monitoreo de los fenómenos so-
cioantropológicos, económicos y, nuevamente, jurídicos que se derivan.
Al hilo discursivo no escapa a los especialistas en la materia que los des-
plazados, en la mayoría de los casos
…han tenido que escapar abandonando casi todas sus pertenencias mate-
riales. Se ven obligados a recorrer grandes distancias, a menudo a pie, pa-
ra encontrar un lugar seguro donde refugiarse de los combates [nosotros
agregamos los desastres o las obras públicas]. Las familias se dispersan,
los niños pierden el contacto con sus padres en el caso de la huida, los pa-
rientes ancianos demasiado débiles para emprender viajes tan penosos se
quedan atrás abandonados a su suerte, los desplazados internos… pierden
sus fuentes y medios para ganarse el sustento. Así pues, para poder sobre-
vivir dependen por lo menos en un comienzo, de la buena voluntad de las
comunidades que los acogen y de las organizaciones humanitarias.17
Aunado a lo anterior, es de resaltar que la vía de focalización de los gru-

pos humanos que adquieren la calidad de DI ha sido vía la generación de
conceptos comprensibles y reconducibles del fenómeno, así:
a) Cuando el desplazamiento implica la movilización forzada de indi-

viduos o grupos de individuos de una zona geográfica a otra, ubi-
cada dentro del mismo territorio que ocupa su país de origen, se
está hablando de “desplazamiento interno”.
ternacional humanitario”, véase Lavoyer, Jean Philippe, “Principios rectores relativos al

desplazamiento de personas en el interior de su propio país”, Revista Internacional de la
Cruz Roja, núm. 147, septiembre de 1988, pp. 509-522, consulta electrónica: http://
www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/htlm/5TDMG6, 1o. de febrero de 2005.
17 Comité Internacional de la Cruz Roja, Guerra y desplazamiento, documento bajado
desde el sitio web del CIRC, http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/htlm/5TDQNU,
consulta electrónica de 1o. de febrero de 2005.
b) Cuando los individuos o grupos de individuos son movilizados

cruzando alguna de las líneas fronterizas que delimitan su país de
origen, se trata de “refugiados”.
En clave metodológica, procederemos a exponer los conceptos de los

organismos internacionales, en vía de contrastación con algunos que han
sido elaborados por los organismos de la sociedad civil que realizan una la-
bor de conciencia y protección de los desplazados internos.
Al efecto, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refu-
giados (ACNUR), organismo creado por la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas el 14 de diciembre de 1950, cuyo primer objetivo fue el pro-
teger y asistir a todos los individuos o grupos de individuos que en Europa
se habían visto obligados a desplazarse de sus lugares de origen, a causa de
la Segunda Guerra Mundial, las reconoce como:
Desplazado Interno (DI): según el concepto ya expuesto, se trata de:
...personas o grupo de personas que se han visto obligadas a huir o a dejar

sus hogares o lugares de residencia habitual como resultado de, o para evi-
tar, en particular, los efectos de un conflicto armado, las situaciones de
violencia generalizada, las violaciones de derechos humanos o los desas-
tres naturales o causados por el hombre, y que no han cruzado una fronte-
ra estatal internacional reconocida como tal.18
Por su parte, la organización Desplazados de Colombia comprende el

fenómeno como:
...es desplazado toda persona que se ha visto obligada a migrar dentro del
territorio nacional abandonando su localidad de residencia o sus activida-
des económicas habituales, porque su vida, integridad física o libertad han
sido vulneradas o se encuentran amenazadas, debido a la existencia de
cualquiera de las siguientes situaciones causadas por el hombre: conflicto
armado interno, disturbios o tensiones interiores, violencia generalizada,
violaciones masivas de derechos humanos u otras circunstancias emana-
das de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamen-
te el orden público.19
18 Consulta electrónica a la página web del Alto Comisionado de las Naciones Uni-
das para los Refugiados: http://www.acnur.org (octubre de 2004).
19 http://www.desplazados.org.co/quienes/diferencias.htm, consultada el 22 de octu-
bre de 2004.
A tal concepto nosotros sumaríamos aquellos desplazamientos por cau-

sa de obra pública.
Refugiado. De acuerdo con el artículo 1o., apartado A, número 2), de la
Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, los refugiados
son personas que
…debido a fundados temores de ser perseguidas por motivos de raza, reli-

gión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones
políticas, se encuentren fuera del país de su nacionalidad y no puedan o, a
causa de dichos temores, no quieran acogerse a la protección de su país; o
que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales
acontecimientos fuera del país donde antes tuvieran su residencia habitual,
no puedan o, a causa de dichos temores no quieran regresar a él.20
La misma organización colombiana conceptúa, de manera más amplia,

a los refugiados, así, son
…aquellas personas que se ven obligadas a abandonar su país “debido a

una agresión externa, ocupación, denominación extranjera o sucesos que
alteran gravemente al orden público en una parte o en todo el país de ori-
gen o nacionalidad” o, en otras palabras, “porque su vida, su seguridad o
su libertad están amenazados por una violencia generalizada, la agresión
externa, los conflictos internos, la masiva violación de los derechos huma-
nos u otras circunstancias que alteran gravemente el orden público”.21
Así, es de observarse que entre las figuras de “desplazado interno” y

“refugiado” existen dos grandes diferencias:
1. En el caso del “desplazamiento interno” no se da el cruce de lí-

neas fronterizas, mientras que en el “refugio” es un requisito in-
dispensable que los individuos se encuentren en un país distinto al
de su origen.
2. El “refugio” se da por causas que necesariamente incluyen el te-
mor fundado a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacio-
nalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones
20 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Adoptada en Ginebra, 28 de julio

de 1951 y que entró en vigor el 22 de abril de 1954.
21 http://www.desplazados.org.co/quienes/diferencias.htm, consultada el 22 de octu-
bre de 2004.
políticas, mientras que el “desplazamiento interno” puede obede-

cer también a desastres naturales, es decir, no necesariamente ha-
brá involucradas razones de violencia o persecución.
Hacer la anterior distinción resulta trascendente, toda vez que determina

el tratamiento al que se sujeta cada una de las figuras, pues mientras que en
los casos de “refugio” existe la protección internacional al haber más de un
Estado nacional soberano involucrado; en el caso del “desplazamiento in-
terno”, la asistencia y protección se constriñen casi totalmente al ámbito
interno del estado de que se trate.
Aunado a lo anterior, cabe señalar que en ninguna de las figuras han de
incluirse a aquellos individuos o grupos de individuos que por razones eco-
nómicas migren de una zona geográfica a otra, independientemente de que
se crucen o no líneas fronterizas. Esto obedece a que los migrantes22 aban-
donan su lugar de origen voluntariamente en busca de mejores condiciones
de vida; no así los “refugiados” ni los “desplazados internos”, para quienes
la seguridad es prioritaria.
Con la finalidad dar claridad expositiva, diremos qué se entiende por:
• Migrantes por causas socioeconómicas. Son aquellos originados por

el deterioro de las condiciones de producción, en especial agrícola, y
la consiguiente ausencia de medios de subsistencia.
• Migrantes por desastres naturales. Aquellos que salen de sus lugares
de origen a causa de inundaciones, avalanchas, deslizamientos, terre-
motos, maremotos, inter alia.
• Migrantes por razones políticas. Aquellos que se ven obligados a mi-
grar en razón de los procesos políticos de sus países, en especial por
conflictos violentos. En la especie adquieren su configuración los asi-
lados, refugiados, desplazados internos, conformación que no com-
partimos, por no comprender otros eventos que implican el desplaza-
miento forzado, y no necesariamente por razones políticas, pero no es
esta la sede para una disquisición respecto el tema.
Ahora bien, el desplazamiento interno es una figura jurídica en la que

concurren tres ámbitos, razón materia del derecho internacional, a saber: el
22 Idem.
derecho de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y,

por analogía, el derecho de los refugiados.
En la actualidad, de 20 a 25 millones de personas se encuentran despla-
zadas internamente alrededor del mundo. Por lo que hace a América, la ci-
fra es del 10%, es decir, de 2 a 2.5 millones de personas.23
En todo el mundo, la causa principal de los “desplazamientos forzo-
sos”24 son las situaciones violentas en el interior de los diversos países e,
incluso, los enfrentamientos entre naciones; sin embargo, lo que diferencia
a los “desplazamientos forzosos” en el orbe son los sujetos que lo sufren.
Así, en Europa, Asia y África, los sujetos desplazados son principal-
mente miembros de minorías étnicas, religiosas, tribales o lingüísticas, que
en su mayoría buscan su independencia de los gobiernos que atienden a los
intereses de los grupos dominantes. Por otro lado, en América, quienes su-
fren desplazamiento generalmente son indígenas y pobres, quienes se en-
cuentran en situaciones marginadas.
Colombia es el país que en la actualidad cuenta con el mayor problema
de desplazamientos internos (1.8 millones de personas), ocupando el tercer
lugar mundial, luego de Sudán y Angola.25
23 Cohen, Roberta y Sánchez Garzoli, Gimena, “El desplazamiento Interno en las

Américas: Algunas características distintivas”, Derechos humanos y refugiados en las Amé-
ricas: Lecturas seleccionadas, Washington, ACNUR-Brookings Institution, 2001. Ver-
sión electrónica http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0262.pdf, consultada el 12 de octu-
bre de 2004.
24 “la noción de desplazamiento forzoso, cómoda de usar, se presta poco a una defi-
nición teórica. Esa dificultad se debe al «calificativo forzoso», pues, aunque es fácil de
comprender, plantea un problema conceptual importante cuando se trata de distinguir
una migración voluntaria de otra involuntaria. En primer lugar, el elemento coercitivo
que diferencia teóricamente esta última de la primera está casi siempre presente, en di-
versos grados en toda migración, así por ejemplo, la migración de la mano de obra, con-
siderada prima facie como «voluntaria», puede interpretarse de otro modo, teniendo en
cuenta que la pobreza es a menudo la motivación principal de la partida. Por otro lado, el
elemento optativo que distingue la migración voluntaria de la involuntaria aparece, de
manera más o menos evidente, en todo movimiento migratorio. Como observa el ACNUR:
«por terribles que sean las circunstancias, las personas disponen de cierta libertad para
decidir a donde pueden ir o si deben realmente huir. Es notorio que, aunque se hable po-
co de ello, incluso en los desplazamientos de población más masivos, algunas personas
deciden, por una razón u otra, permanecer antes de huir»”. Véase Mangala, Jack M., “Lí-
mites y posibilidades…”, cit., nota 4.
25 Cohen, Roberta y Sánchez Garzoli, Gimena, “El desplazamiento interno…”, cit.,
nota 23.
1. El desplazamiento en México
Las personas que han trabajado con los desplazados internos en Europa,
Asia y África a menudo se han encontrado que aquéllos son miembros de
minorías étnicas, religiosas, tribales o lingüísticas, confrontados con mayo-
rías étnicas, como son el caso de los kurdos en Turquía e Irak, los chechenios
en la Federación Rusa, los kosovares albaneses en la ex Yugoslavia, los ta-
miles en Sri Lanka, los karen y kareni en Myanmar y los cristianos y animis-
tas del sur de Sudán.
Tales minorías étnicas buscan autonomía o independencia de los go-
biernos que sirven a los intereses del grupo étnico dominante. No obstante,
en las guerras civiles de América Latina, particularmente del cono sur, los
desplazados internos no son minorías étnicas en búsqueda de independen-
cia, proviene principalmente de las mayorías rurales y pobres, como ocurre
en El Salvador, Honduras, Colombia Guatemala, Perú y México, en donde
son los indígenas los desplazados internos.
En el caso mexicano, específicamente, el fenómeno se ha concretado
en el sureste del país, donde se presentan los casos de “desplazamientos
internos”.
Así, en la actualidad se tienen aproximadamente a 16,000 desplazados in-
ternos en el estado de Chiapas.26 No se deja de mencionar que en otros esta-
dos, como Oaxaca y Guerrero, se presenta también este fenómeno, aunque
en menor medida.
Otra cara de la problemática que enfrentan los “desplazados internos” es
que generalmente se dirigen a los centros urbanos en donde enfrentan dis-
criminación por su condición indígena, por su propia pobreza y dificultad
para comunicarse, por desconocer el idioma español.
Además, hay que reconocer que gran parte de los desplazados son muje-
res y niños que enfrentan especiales condiciones de marginación.
Cabe señalar que en la actualidad la ciudad de México es la entidad que
en la República mexicana cuenta con la mayor población indígena.
No obstante que los “desplazamientos internos” se deben a conflictos
estrictamente locales, y generalmente se ubican en zonas perfectamente
identificadas, en el interior del país de que se trate, como hemos apuntado
posteriormente, casi no existen en la actualidad legislaciones internas que
prevean expresamente el derecho de todo individuo a no ser desplazado, en
26 Idem.
primera instancia, y en última, a que se salvaguarden los derechos de quie-

nes ya se encuentran en esa situación.
En México, la Ley General de Población (artículo 42, fracciones V y
VI) sólo considera, dentro del esquema de extranjeros que se internan al
país temporalmente, al asilado político y al refugiado:
No inmigrante es el extranjero que con permiso de la Secretaría de Gober-

nación se interna en el país temporalmente, dentro de alguna de las si-
guientes características:
I a IV. …
V. Asilado Político. Para proteger su libertad o su vida de persecucio-
nes políticas en su país de origen, autorizado por el tiempo que la Secreta-
ría de Gobernación juzgue conveniente, atendiendo a las circunstancias
que en cada caso concurran….
VI. Refugiado. Para proteger su vida, seguridad o libertad, cuando haya
sido amenazada por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos
internos, violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias
que encada caso concurran…
Sin embargo, la categoría de DI no aparece en ningún rubro de la Ley

General de Población ni en la Ley General de Asentamientos Humanos.
Como es de colegirse, el legislador nacional aún no ha asumido la mag-
nitud del problema, y menos aún la trascendencia de emitir las normas ne-
cesarias. No olvidamos la aplicación directa de los instrumentos interna-
cionales, así como el hecho insoslayable de ser punto de mira para las
organizaciones internacionales; traemos a colación la visita en 2002, del
señor Francis Deng.
Por lo que hace a América, únicamente la Constitución de Ecuador con-
templa el derecho a que los pueblos indígenas no sean desplazados de sus
tierras.27 Por su parte, en México, sólo en el estado de Oaxaca se sanciona a
quien “fomente de manera coercitiva y por medio de la violencia o el engaño
la asimilación de los integrantes de los pueblos y comunidades indígenas a
otras culturas o modos de vida; o motiven su dispersión a través de desplaza-
mientos o separaciones involuntarias de sus familias o de sus territorios”.28
27 Constitución Política de la República del Ecuador, artículo 84, numeral 8. Aproba-

da el 5 de junio de 1998.
28 Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de Oaxaca,
artículo 16, fracción III.
Así, hay que mirar hacia los instrumentos de derecho internacional (de-
rechos humanos, derecho humanitario, derecho de los refugiados) para en-
contrar los mecanismos de defensa que tengan previstas determinadas si-
tuaciones.
No queremos dejar de manifestar que, de cara a la postulación de un
derecho de los desplazados internos (vía la compilación y análisis, así co-
mo de los principios rectores), existe una posición contraria que sostiene
que la conformación de un derecho de tal naturaleza rendiría ineficaces
las demás disposiciones internacionales,29 siendo suficientes, por tanto,
su reconducción a las disposiciones de derecho internacional humanita-
rio, particularmente bajo el concepto de “población civil”, posición que
no compartimos.
Volvamos al caso paradigmático del Estado mexicano: Chiapas, una
historia excepcional que se puede narrar.
Los desplazamientos de población iniciaron con el conflicto armado, a
principios de 1994, lo que provocó que familias posicionadas y latifundis-
tas de los Altos de Chiapas se refugiaran en las cabeceras municipales y
fueran acogidos por el gobierno y la administración pública.
Conforme a la estrategia que el diálogo siguió, los desplazados fueron
regresando a sus hogares hasta retornar, masivamente, a partir de la milita-
rización de 1995.
Con la ofensiva militar de 9 de febrero de 1995, miles de indígenas simpa-
tizantes rebeldes u opositores al régimen de gobierno se vieron obligados a
refugiarse en las montañas para evitar una represión selectiva. La mayoría de
ellos consiguió regresar a sus pueblos poco tiempo después, cuando el ejér-
cito abandonó sus poblados. Pero en algunas partes de las cañadas selváticas
los soldados nunca se retiraron: se instalaron nuevos cuarteles y retenes, al-
gunos en medio de los pueblos, como ocurrió en Guadalupe Tepeyac, que
sufrió las consecuencias de haber sido la capital rebelde durante todo 1994, o
el ejido Vicente Guerrero, en el municipio de Las Margaritas.
Fue a finales de 1995, consolidado ya el diálogo de San Andrés, milita-
rizado toda la entidad, cuando una nueva estrategia perturbadora de la ne-
29 En este sentido véase Lavoyer, Jean Philippe, “Principios rectores relativos…”,
cit., nota 16; Contant Hickel, Marguerite, “La protección de los desplazados internos
afectados por conflictos armados: concepto y desafíos”, Revista Internacional de la Cruz
Roja, núm. 43, 30 de febrero de 2001, consulta electrónica http://www.icrc.org/web/spa
/sitespa0.nsf/htlm/5TDQ4P, 1o. de febrero de 2005; Comité Internacional de la Cruz Ro-
ja, Guerra y desplazados, consulta electrónica ya citada.
gociación empezó a hacer aparición con mayor virulencia: los grupos para-
militares. En la zona norte del estado, el grupo paramilitar Paz y Justicia
provocó muertes y terror en los campesinos simpatizantes del EZLN o mi-
litantes del Partido de la Revolución Democrática (PRD).
Miles de indígenas choles huyeron de sus comunidades. En los caminos
y carreteras, Paz y Justicia estableció retenes paralelos a los del ejército
mexicano e impidieron el libre tránsito con total impunidad. El brazo de la
justicia hizo su aparición con la detención y encarcelamiento de decenas de
indígenas opositores al gobierno.
A partir de la interrupción del diálogo, en septiembre de 1996, en los
Altos de Chiapas avanzó la estrategia contrainsurgente implementada por
el ejército y la policía. Se reclutó a jóvenes, se entrenó y se ofrecieron pre-
bendas a quienes participaran en las incipientes bandas paramilitares.
Poco a poco, el miedo y la coerción pasaron a cobrar sus primeras víc-
timas: familias de indígenas se desplazaron de sus comunidades por no
querer o no poder pagar el impuesto que cobraban los paramilitares, fa-
milias de simpatizantes zapatistas o de la sociedad civil Las Abejas reci-
bieron amenazas de muerte, sus casas fueron quemadas, sus pertenencias
saqueadas. Fueron obligados a dejar sus pueblos, sus milpas, sus cafeta-
les a punto de cosecha. El número de desplazados en el municipio de
Chenalhó se incrementó de forma espeluznante sin que el gobierno toma-
ra ninguna medida.
En Acteal, el 22 de diciembre, un grupo de desplazados se encontraba
rezando cuando un grupo de paramilitares abrieron fuego, matando a 45
personas, la mayoría mujeres y niños. La noticia de la masacre se esparció,
convulsionando al municipio de Chenalhó. Se inició, así, un éxodo de mi-
les y miles de campesinos ante el terror de la actuación paramilitar; el re-
sultado: en la actualidad 10, 500 personas sobreviven en campamentos de
desplazados de guerra alrededor de Polhó, capital de este municipio pobla-
do por indios tzotziles.
El 11 de abril de 1998 un operativo militar y policial desmanteló el mu-
nicipio autónomo y rebelde Ricardo Flores Magón, en la comunidad de Ta-
niperla. El saldo de esta operación fue decenas de detenidos, encarcelados
y cientos de hombres desplazados en las montañas. En Taniperla se instaló
un cuartel policial, y los paramilitares del grupo MIRA se enseñorearon del
lugar. Desde entonces, en esa cañada de la selva lacandona, la impunidad
de los paramilitares ha llevado al desplazamiento de familias enteras a otros
pueblos.
El 1o. de mayo del mismo año un operativo similar atacó el municipio

autónomo Tierra y Libertad, en la frontera con Guatemala. La instalación
de la policía y los militares en las poblaciones, los continuos patrullajes y
retenes llevaron a más familias a buscar refugio.
En la actualidad, la situación de los desplazados internos en Chiapas es
la siguiente:30
AGOSTO 2001
ZONA SELVA-NORTE
Fecha del
Comunidad Municipio Comunidad Munici- Número Número
desplaza-
de origen de origen actual pio actual familiar personas
miento
Chuctiejá 06-95 Tila Cabecera Tila 2 8
Tzaquil 19-12-00 Tila Cabecera Tila 2 3
Miguel Ale- 8-08-95 Masoja
Tila Tila 21 107
mán 12-06-96 Schucjá
**
Usipá 4-09-95 Tila Usuipá Tila 95 475
Masoja
Sucsulumil 12-06-96 Tila Tila 12 75
Schucjá
Chulum, La
1995 Tila Tila 19 150
Las Palmas Revolución
Nuevo
Pantianijá 1-08-97 Tila Tila 2 5
Limar
*
Cruz Cruz
1-08-97 Tila Tila 16 74
Palenque Palenque
Masojá Masojá
16-07-96 Tila Tila 3 18
grande Shucjá
Masojá
Tzaquil 09-95 Tila Tila 7 36
Shucjá
Ojo Enukuabi
13-12-95 Tila Tila 25 80
de agua Zapata
*
San José Sn José
14-07-95 Tila Tila 230 500
Limar Limar
30 Estadísticas tomadas del Informe Especial 2002, que rinde el Centro de Derechos
Humanos Fray Bartolomé de las Casas, A. C. www.sepi.org.mx.
Fecha del
desplaza-
miento
Nuevo 4-09-96 Nuevo
Tila Tila 98 350
Limar 21-08-97 Limar
*
Jol ako 14-02-99 Tila Jol ako Tila 12 74
Salto Nuevo
13-12-95 Tila Tila 21 138
de Agua Limar
Curva
28-08-95 Tila Cabecera Tila 6 34
Chuctieja
Jolnixtié
Agua fría 18-06-96 Tila Tila 7 20
2a. Sec.
Masoja
Sucsulumil 12-06-96 Tila Tila 17 75
Shucjá
Emiliano Chulacko
Tumbalá Tumbalá 27 150
Zapata Ixtejá
Col. Paraíso,
Tzaquil,
Pasijá
Morelos,
Quintana Nueva
19-01-97 Sabanilla Tila 143 760
Roo, Cerro Revolución
Misupá, Je-
sús Carranza
y Chulúm
Chico anexo
Campamen-
Bebedero 23-06-96 Sabanilla Sabanilla 7 22
to Saquijá
Campamen-
Jesús
19-06-96 Sabanilla to San Mar- Sabanilla 84 351
Carranza
cos
Campamen-
Los Moyos 14-06-96 Sabanilla to San Ra- Sabanilla 17 86
fael
Poblado
Ejido Salto Salto
19-08-97 San 5 34
Progreso de Agua de Agua
Marcos
Ejido Salto San José Salto
9-08-97 5 35
Progreso de Agua Tzibalch’en de Agua
Fecha del
desplaza-
miento
Ejido Salto La Trini- Salto
9-08-97 2 10
Progreso de Agua dad de Agua
Ejido Salto Salto
9-08-97 Jilumil 1 5
Progreso de Agua de Agua
Total Familias 958 Personas 3,970
ZONA SELVA
Fecha del
desplaza-
miento
Marqués Benemérito Benemé-
Río
3-11-00 de de las rito de las 10 43
Salinas Cruz
Comillas Américas Américas
Marqués
Río Ejido Scolte-
3-11-00 de 6 37
Salinas Cruz Chanibal nango
Comillas
**
Ejido Bu-
siljá 28-03-94 Ocosingo Ocosingo 18 60
Ratayula
Barrio
Guanal 28-03-94 Ocosingo Morelos Ocosingo 28 135
Cabecera
Fecha del
desplaza-
miento
Plan de Barrio
28-03-94 Ocosingo Ocosingo 68 411
Guadalupe Nvo. Gpe.
Barrio Mo-
Amador
28-03-94 Ocosingo relos Ocosingo 6 55
Hernández
Cabecera
Barrio Mo-
Prado Paca-
28-03-94 Ocosingo relos Ocosingo 17 89
yal
Cabecera
Sabanilla Sabanilla Agua Dulce Ocosingo 12 60
Total Familias 165 Personas 890

ZONA ALTOS
Fecha del
desplaza-
miento
Los Chorros Chenalhó SCLC SCLC 5 25
C’anolal 27-10-97 Chenalhó INI SCLC SCLC 14 72
Bosco
C’anolal 29-01-98 Chenalhó SCLC 33 188
SCLC
Tzanembo- 14,15-10-9
Chenalhó Tzajalch’en Chenalhó 8 40
lóm 7
C’anolal 27-10-97 Chenalhó Tzajalch’en Chenalhó 9 42
*
C’anolal 27-10-97 Chenalhó C’anolal Chenalhó 13 64
*
Tzajalucúm 27-12-97 Chenalhó Tzajalucúm Chenalhó 25 125
Cen.
17-12-97 Chenalhó Acteal Chenalhó 50 295
Quech’tic
Pob.
17-12-97 Chenalhó Acteal Chenalhó 14 90
Quech’tic
* 24-05-97
Yaxgemel Chenalhó Yaxgemel Chenalhó 35 186
28-12-97
*
Col.
29-12-97 Chenalhó Col. Puebla Chenalhó 10 49
Puebla
*
Barrio B. Chuch-
24-05-97 Chenalhó Chenalhó 15 83
Chuchtic tic
*
Miguel
Los Cha-
Utrilla 27-12-97 Chenalhó Chenalhó 46 280
rros
Los Charros
Nueva
30-09-97
Yibeljoj Chenalhó Reubica- Chenalhó 96 480
16-11-97
ción
Aurora 8-10-97
Chenalhó Polhó Polhó 20 138
Chica 18-11-97
Barrio 22,
Chenalhó Acteal Polhó 23 174
Cáchatela 23-12-97
Bajo beltic 26-05-97 Chenalhó Polhó Polhó 27 130
Fecha del
desplaza-
miento
Chimix
27-10-97 Chenalhó Polhó Polhó 18 110
1a. fracción
Chimix
2a. fracción
Chimix
5a. fracción
Chimix
6a. fracción
Chimix
Centro
Barrio
Tulantic
21-09-97
La
Esperanza
22-12-97
Majomut 1 22-09-97 Chenalhó Polhó Polhó 32 185
**
Los Cha-
rros
Los Charros
Barrio Tzeltal
Pexhequil 19-11-97 Chenalhó Polhó Polhó 28 125
Tzahaky-
cpum
Tzanembo- 15-10-97
lóm 18-1197
Xcumumal 27-12-97 Chenalhó Polhó Polhó 15 52
Poquini-
Yaxgemel 20-12-97 Chenalhó Polhó 114 690
chim
Yibeljoj
Centro
24-05
B. Chuchtic Chenalhó Polhó Polhó
20-11-97
Polhó y 15, 16, Río
Chenalhó Ococingo 38 181
Majomut 17-03-00 Naranjo
Fecha del
desplaza-
miento
15,16, Emiliano San Ma-
Chenalhó 5 25
17-03-00 Zapata nuel
Acteal 15,16,
Chenalhó Arena Ocosingo 18 90
y Chimix 17-03-00
Tzanembo- 15,16, San San Ma-
Chenalhó 25 125
lon 17-03-00 Marcos nuel
Tzanembo-
lon, Chimix, 15,16, Francisco San Ma-
Chenalhó 17 85
Naranjatic 17-03-00 Villa nuel
Bajo
Total Familias 1,173 Personas 6,332
ZONA SELVA FRONTERIZA
Fecha del
desplaza-
miento
* Nuevo San Pe-
Guadalupe Las Mar-
02-95 Guadalupe dro Mi- 72 450
Tepeyac garitas
Tepeyac choacán
Maravilla Las Mar- Tierra y
28-02-95 Río Jordan 32 170
Tenejapa garitas Libertad
San Anto-
Nuevo Las Mar- Tierra y
9-02-95 nio Monte- 9 47
Momón garitas Libertad
rrey
Nuevo Las Mar- Tierra y
9-02-95 Santa Julia 26 1,078
Momón garitas Libertad

ZONA CENTRO
Fecha del
desplaza-
miento
Nuevo
Villa Villa
Centro 4-12-98 La Piedrita 15 89
Corzo Corzo
Cimarrón
Carmelitas Rancho
10-11-99 Cintalapa Cintalapa 3 25
Matzán El Carmen
* Comunidades que ya retornaron. En el campamento de desplazados de X’oyep

quedan 5 familias de la colonia Miguel Utrilla Los Chorros y en Acteal permanecen los
desplazados del Centro y Poblado Quech’tic.
** En 1994 esta comunidad y las cuatro siguientes pertenecían al municipio Ocosin-
go, hoy municipio autónomo Francisco Gómez.
Todas estas aproximaciones jurídicas pueden, sin duda, interrelacionar-

se, a pesar de lo cual no resulta procedente implicar a un mismo fenómeno
en estas categorías tan distintas.
Si no existe un régimen jurídico especifico para los DI, ello no quiere
decir que no existan parámetros jurídicos de aplicación al desplazamiento
interno. Todos los seres humanos se benefician del derecho internacional
de los derechos humanos; de igual manera, si los DI se ven implicados en
situaciones que se definen como “conflictos armados”, también se benefi-
cian del derecho internacional humanitario. Estas áreas del derecho inter-
nacional cubren básicamente todas las necesidades de protección jurídica,
por lo que no sólo los principios rectores de los desplazados internos se eri-
gen en el único marco normativo; sin embargo, es necesario que la Consti-
tución federal mexicana transite hacia el reconocimiento pleno, en clave de
positivación, de un esquema de tutela de un fenómenos que, indudable-
mente, tiende a generalizarse.
III. RESISTENCIA CIVIL. LOS CASOS MEXICANOS
La resistencia civil es una praxis ética y política de rechazo, alteridad y

oposición frente a acciones, actores e instituciones sociales y políticos que
pueden ser institucionales, parainstitucionales o antiinstitucionales, la cual

implica la renuncia al uso sistemático de la violencia como forma de ac-
ción, figura que se enmarca en la denominada obediencia del derecho.
Como praxis, implica un conjunto de prácticas individuales o colectivas
de rechazo, alteridad y oposición; en tal sentido, implica un juicio valorati-
vo en términos de justicia o de bondad frente a las acciones, lo actores o las
instituciones y al mismo tiempo el ejercicio de un fuerza civil (normalmen-
te de tipo ético y simbólico) dentro de una relación de poder desde la pers-
pectiva de quienes están subordinados o sufren una dominación o prácticas
violentas.
Aunque la resistencia civil surgió como una praxis frente a los abusos de
los gobiernos, en su desarrollo histórico se ha manifestado también contra
otro tipo de actores parainstitucionales o antiinstitucionales. Es el caso de
la resistencia indígena frente a actores políticos o militares que intentan
ejercer un dominio político y territorial sobre sus comunidades o de pue-
blos raizales frente a sus colonos.
El actor que promueve la resistencia civil puede ser institucional o no insti-
tucional, dependiendo del tipo de acción, actor o institución que se está recha-
zando. Por ejemplo, en los casos de agresión extranjera realizada por naciones
militarmente más potentes, los gobiernos han sido grandes promotores de la
resistencia civil; pero esto son casos excepcionales. La utilización de la resis-
tencia civil como una estrategia complementaria a la legitimación de las insti-
tuciones dentro de conflictos internos, a una praxis definida por la guerra, o a
la obtención de la obediencia ciudadana la desnaturaliza y la convierte en una
práctica meramente instrumental. La utilización de la resistencia civil para
deslegitimar una actor armado y legitimar per se otro o para obtener obedien-
cia civil la inserta en una praxis que está definida por un horizonte de sentido
totalmente extraño a las acciones éticas y políticas de rechazo y oposición,
la transforma en una simple estrategia dentro de una praxis que está defini-
da por un horizonte de sentido totalmente extraño a la resistencia civil.
Un término que es necesario diferenciar del de resistencia civil, es el de
desobediencia civil. Por este último entendemos el desafío público y abierto
a la autoridad, que suele expresarse en la resistencia al cumplimiento de la
ley vigente y la aceptación voluntaria de la sanción que tal actitud conlleva.
Se distingue tanto del delito común como de la objeción de conciencia, ya
que, a diferencia del primero, no pretende ocultarse ni responde a motivos de
cálculo personal y, en contraste con la segunda, supone una rebeldía que no
está permitida. La desobediencia civil, por tanto, es un tipo de presión que
trata de influir en el proceso político con el fin de transformar los valores y el

marco jurídico de una sociedad. Aunque ocasionalmente pueda acudir a mé-
todos violentos, suele expresarse a través de la resistencia pacífica, de forma
que es fácilmente distinguible de los fenómenos terroristas.
1. El Cajón y la Parota
En el marco de la política energética del gobierno del presidente Fox, la

Comisión Federal de Electricidad contempla como parte fundamental de
su programa de obras mantener la diversidad energética. Bajo este criterio
se encuentra la construcción de dos hidroeléctricas: El Cajón y La Parota.
La primera de ellas, ubicada en el estado de Nayarit, está en construcción,
con un avance del 40%. La hidroeléctrica La Parota, en proceso de licita-
ción, se planea ubicarla en la cuenca del río Papagayo, a 350 km al sur de la
ciudad de México y a menos de 50 km del puerto de Acapulco, Guerrero.
Se señala que esta última representará inversiones por poco más de 1,000
millones de dólares, y que será mayor que la de El Cajón.
La Parota es clasificada por la CFE como una alternativa viable para
contribuir a la satisfacción de la demanda de energía eléctrica en el área
central del país. Se prevé, asimismo, que genere alrededor de 10,000 em-
pleos directos e indirectos durante su construcción.
En 1988 la CFE terminó el estudio de factibilidad geológica. Entre 1983
y 1984 realizó el estudio socioambiental de la región, que luego actualizó
en 1994. De igual forma, cuenta ya con el estudio de factibilidad técni-
co-económico y de preconstrucción.
Por otra parte, la CFE calcula que 2,812 habitantes serán desplazados; y
el embalse cubrirá 13,728 mil hectáreas de superficie, ya que tendrá el ta-
maño de diez veces la bahía de Acapulco. Sin embargo, el proyecto en
cuestión ha generado movilizaciones sociales en al menos diez poblados.
Cabe mencionar que la población opositora exige a la CFE pagar los des-
trozos de los trabajos iniciados, el pago adeudado desde hace 46 años por
los terrenos utilizados para la construcción de la presa La Venta, que ahora
quedará cubierta por La Parota. Tampoco se ha indemnizado a los afecta-
dos desde hace 23 años por la construcción de la presa El Caracol. Igual-
mente, los inconformes refieren que el impacto ecológico en la región será
irreversible, y que la construcción de la hidroeléctrica provocará la desapa-
rición de los mantos freáticos que abastecen de agua al puerto de Acapulco.
Aunado a ello, los estudios de impacto ambiental elaborados parten de pa-

rámetros sesgados.
Entre las especies en peligro de extinción por la construcción de la hi-
droeléctrica están: el puma, el oso hormiguero, el zorrillo pigmeo y tres es-
pecies microendémicas: anolis taylori, anolis dunni y rana sp, esta última
especie nueva con registros escasos y exclusiva del río Papagayo.
La construcción de La Parota iniciará el 12 de octubre de 2006 y se esti-
ma que concluirá en 2010. La convocatoria de la licitación será publicada
el 16 de febrero. De igual manera, el desvío del río Papagayo se prevé para el
15 de enero de 2008; el cierre final del embalse será el 9 de junio de 2010, y
a partir del 15 de enero de 2012 empezará a operar comercialmente.
La CFE ha ofrecido que se pagará un precio “mucho muy por arriba” de
lo que se piensa; además, se depositará en un fideicomiso que será supervi-
sado por el gobierno estatal; se crearán proyectos productivos y se cons-
truirán viviendas con nuevas tecnologías.
Sin embargo, desde hace varios años el Consejo de Ejidos y Comuni-
dades Opositores a La Parota ha señalado que dicho proyecto hidroeléctri-
co desaparecerá en su totalidad 22 pueblos pertenecientes a los municipios
de Acapulco, Juan R. Escudero y San Marcos, en los que viven alrededor de
25,000 habitantes. Asimismo, se verán afectadas otras dos comunidades,
30 kilómetros de caminos de terracería y 17 kilómetros pavimentados y
un puente de 160 metros de largo.
Finalmente, el 16 de diciembre de 2005 se realizó la asamblea general
del ejido de Dos Arroyos, en el estado de Guerrero, la cual aprobó con una
mayoría de 341 votos a favor por cero en contra y cero abstenciones el de-
sarrollo del proyecto hidroeléctrico La Parota.
La asamblea de este ejido se efectuó por convocatoria de la Procuradu-
ría Agraria del estado de Guerrero. A la reunión, acudió el 60% del total de
572 ejidatarios inscritos en el padrón de la comunidad, quienes expresaron
su apoyo unánime al proyecto La Parota.
Con esta asamblea ya suman 17 las comunidades de la región que han
dado su apoyo a La Parota.
2. Desplazamiento y desastres naturales
La temporada de huracanes 2005 será recordada por romper varios ré-

cords y, más que nada, por ser la más destructiva en la historia, en la que se
formaron 25 tormentas tropicales y 13 huracanes, de los cuales tres huraca-

nes: Katrina, Rita y Wilma, fueron categoría cinco (vientos de 156 millas
por hora en adelante).
Wilma entró a territorio mexicano en fase cinco, es decir, con su máxi-
mo potencial, con vientos sostenidos de 175 kilómetros por hora, provo-
cando:
a. Un millón de damnificados.
b. Ocho personas muertas.
c. El 93% de los municipios de Yucatán afectados.
d. 72,000 personas desplazadas.
e. Dieciocho municipios yucatecos en estado de emergencia.
f. Cuarenta y ocho horas azotando la península de Yucatán.
g. Veintiocho kilómetros de la zona hotelera de Cancún asolados.
3. Desplazados o refugiados medioambientales
Actualmente hay 12 millones entre desplazados y refugiados en el mun-

do. También hay un número dos veces mayor de personas que han huido a
causa de inundaciones, hambrunas u otros desastres medioambientales.
Existen similitudes entre ambos grupos, siendo la más obvia el carácter
forzoso de su huida y también su necesidad de ayuda material y de permiso
para vivir en otro lugar.
Sin embargo, el ACNUR sostiene que existen diferencias fundamenta-
les entre los dos grupos. Los refugiados —explica la agencia— no pueden
acudir a sus propios gobiernos en busca de protección porque los Estados
son, a menudo, la fuente de su persecución, y necesitan por tanto la ayuda
internacional, mientras que los emigrantes medioambientales siguen dis-
frutando de la protección nacional, sea cual sea el estado de sus campos.
El PNUMA (Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambien-
te) define a los refugiados medioambientales de la siguiente manera:
Refugiados medioambientales: son aquellas personas que se ven forzadas

a abandonar temporal o permanentemente su entorno a consecuencia de
un fuerte deterioro de ese entorno (por causas naturales o humanas) por lo
que su existencia y /o su calidad de vida se ven seriamente perturbadas. El
deterioro del entorno implica cualquier cambio físico, químico y/o bioló-
gico del ecosistema, que lo hace temporal o permanentemente inadecuado

para ser habitado.
Puede haber varias causas del deterioro de un ambiente específico. Pen-

semos en catástrofes, consecuencia de elementos meramente naturales co-
mo tornados, ciclones, erupciones volcánicas, terremotos, etcétera. Otras
formas de degradación del ambiente son solamente consecuencia de la ac-
tuación humana, como la destrucción de las selvas tropicales, la construc-
ción de presas, catástrofes nucleares, intoxicaciones medioambientales y
guerras (biológicas).
Los refugiados medioambientales no son conocidos como tales, y no se
oye hablar de ellos, entre otras razones porque las causas de la degradación
del entorno son muy diversas, ya que la duración del desplazamiento pue-
de variar, al igual que las necesidades de los refugiados. Además, las cau-
sas y los efectos de una catástrofe medioambiental pueden estar muy dis-
tanciados, tanto en el tiempo como en el espacio, y muy a menudo no se
puede distinguir una causa determinada ni un culpable en concreto.
La Fundación LiSER empezó a funcionar en 2002, porque, a pesar de la
elevada cantidad de refugiados medioambientales, no existía ninguna ins-
tancia que se ocupara específicamente de este grupo de refugiados. Esta or-
ganización fue fundada por personas implicadas en organizaciones para re-
fugiados medioambientales, de derechos humanos y de desarrollo. Su deseo
es que todas estas organizaciones se comprometan con los refugiados me-
dioambientales y que no se limiten a sus ámbitos de trabajo habituales.
LiSER desea reforzar la posición de los refugiados medioambientales,
tanto en el tema jurídico como en el aspecto material. LiSER se dirige en
primer lugar a aquellos refugiados medioambientales que personalmente
no tengan medios ni posibilidades para construir una nueva existencia.
La contaminación podría obligar a 50 millones de personas a exiliarse
de sus lugares de origen de aquí a 2010, informa la ONU. La degradación
del medioambiente en numerosas regiones de nuestro planeta convertirá a
tan ingente número de ciudadanos en refugiados, informa la Universidad
de Naciones Unidas en un comunicado.
El número de personas desplazadas por desastres naturales derivados
del cambio climático se ha multiplicado en los últimos meses: millones de
evacuados por los huracanes “Katrina” y “Rita”, en el sur de Estados Uni-
dos. Pero hay muchos más efectos medioambientales que harán que este
número aumente exponencialmente en los próximos años.
Hay argumentos muy bien fundamentados para creer que la población

irá huyendo de condiciones medioambientales excesivamente negativas,
que podrían además ir empeorando en los próximos años, mientras que au-
mentan los efectos del cambio climático, como la desertificación, el calen-
tamiento global o los desastres naturales.
Por este motivo, aparece una nueva categoría de “refugiados medioam-
bientales” que, en 2004, según el Alto Comisionado de la ONU para Refu-
giados, eran ya 19.2 millones de personas, que incluían a refugiados (9.2
millones), civiles que habían regresado a sus hogares, pero seguían necesi-
tando ayuda, desplazados internos, solicitantes de asilo y personas sin na-
cionalidad.
Esta nueva categoría supera ya a los refugiados por las guerras, y debe
empezar a ser considerada en los acuerdos internacionales para refugiados,
señala Janos Bogardi, director del Instituto Universitario de las Naciones
Unidas para el Medioambiente y la Seguridad Humana, de Bonn, en Ale-
mania.
Las zonas geográficas más afectadas y con más riesgo de exilios masi-
vos son, entre otras, el desierto del Gobi, en China, que avanza 10,000 kiló-
metros cuadrados al año amenazando a numerosas ciudades; Turquía, cu-
yos suelos cultivables están padeciendo una erosión acelerada y las tierras
de Egipto, que padecen la acumulación de sales en el suelo o salinización.
El estudio de la ONU señala además que el océano aumenta en 65 kiló-
metros cuadrados al año en Louisiana, al sur de los Estados Unidos. En el
mundo, hay 100 millones de personas que en la actualidad viven en zonas
costeras situadas por debajo del nivel del mar.
Por último, se sabe que la mayoría de los refugiados medioambientales
son las personas más débiles de las comunidades afectadas: las mujeres y
los niños. Nos enfrentamos, según los expertos, a un grave problema, que
acentuará la demanda de ayuda, y al que debemos enfrentarnos con nuevas
definiciones y fórmulas urgentes.
IV. DE LOS DERECHOS HUMANOS Y HUMANITARIOS

A LA TUTELA DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS DESPLAZADOS
Antes de analizar la propuesta de adición constitucional es necesario re-

cordar, con base en lo expuesto hasta aquí, que el estudio del desplaza-
miento indígena conjuga una serie de elementos que se deben tomar en
consideración, ya que el fenómeno del desplazamiento se suscita por la

violación que se da a otros derechos garantizados internacionalmente.
Recordemos que el artículo 17 de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos, sancionada por la ONU en 1948, como la Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, sancionada por la OEA en el
mismo año, regulan el derecho de propiedad que posee todo individuo.
De la misma manera, el artículo 5o. de la Convención Internacional so-
bre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, sancio-
nado por la ONU en 1965, decretaba: “…los Estados partes se comprome-
ten a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus forma y a
garantizar el derecho de toda persona… a ser propietario, individual y en
asociación con otros”.
Bajo el contexto indígena, este derecho ha sido regulado; por ejemplo,
el artículo 39 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales
(1948), determinaba: “…deben crearse instituciones o servicios para la
protección de los indios, y en particular para hacer respetar sus tierras, le-
galizar su posesión por los mismos y evitar la invasión de tales tierras por
parte de extraños”.
Sin embargo, una regulación más amplia se dio en el famoso Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo, en 1989. Basta mencio-
nar los artículos que integran la segunda parte del Convenio (Tierras):
Artículo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos
deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna
otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
2. La utilización del término [tierras] en los artículos 15 y 16 deberá in-
cluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra ma-
nera.
Artículo 14
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propie-
dad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Ade-
más, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar
el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclu-
sivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmen-
te acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este res-

pecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos
nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para
determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente
y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y pose-
sión.
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del siste-
ma jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formu-
ladas por los pueblos interesados.
Artículo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, ad-
ministración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o
de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos exis-
tentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedi-
mientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determi-
nar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,
antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o ex-
plotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten
tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier
daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Artículo 16
1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo,
los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pue-
blos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consenti-
miento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no
pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo debe-
rá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la
legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en
que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente
representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de
regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas
que motivaron su traslado y reubicación.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo

o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados,
dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya
calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tie-
rras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus nece-
sidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados
prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá conce-
dérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.
5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubi-
cadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia
de su desplazamiento.
Artículo 17
1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos
sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas
por dichos pueblos.
2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se conside-
re su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus
derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.
3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan apro-
vecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de
las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la pose-
sión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
Artículo 18
La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no au-
torizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado
de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar
medidas para impedir tales infracciones.
Artículo 19
Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos in-
teresados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la
población, a los efectos de:
a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tie-
rras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos
de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento nu-
mérico.
b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las
tierras que dichos pueblos ya poseen.
Finalmente, la protección internacional no sólo regula la propiedad in-

dígena y el desplazamiento programado (por llamarlo de algún modo), si-
no también el desplazamiento indígena forzado. El Proyecto de Declara-
ción Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en sus
artículos 10, 26 y 28 señalan:
Artículo 10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de

sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consenti-
miento expresado libremente y con pleno conocimiento de los pueblos in-
dígenas interesados y previo acuerdo sobre una indemnización justa y
equitativa y, siempre que sea posible, con la posibilidad de regreso.
Artículo 26. Los pueblos indígenas tiene derecho a poseer, desarrollar,
controlar y utilizar sus tierras y territorios…Ello incluye el derecho al pleno
reconocimiento de sus leyes, tradiciones y costumbres, sistemas de tenencia
de la tierra e instituciones para el desarrollo y la gestión de los recursos, y el
derecho a que los Estados adopten medidas eficaces para prevenir toda in-
jerencia, usurpación o invasión en relación con estos derechos.
Artículo 28. …salvo que los pueblos interesados hayan convenido li-
bremente en ello, no se realizarán actividades militares en las tierras y te-
rritorios de los pueblos indígenas.
Por este motivo, los países iberoamericanos se dieron a la tarea de regu-

lar a nivel constitucional lo referente a la propiedad indígena, como garan-
tía fundamental de los pueblos étnicos.
El artículo 171 de la Constitución de Bolivia señala:
Artículo 171. Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley, los

derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que
habitan en el territorio nacional, especialmente los relativos a sus tierras
comunitarias de origen garantizando del uso y aprovechamiento sostenible
de los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas y costumbres e
instituciones.
La Constitución de Colombia determina en su artículo 330 que: “De

conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas esta-
rán gobernados por concejos conformados y reglamentados según los usos
y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: ve-
lar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y pobla-
miento de sus territorios”.
La Constitución del Ecuador (artículo 84), menciona que:
El Estado reconocerá y garantizará a los pueblos indígenas, de conformi-

dad con esta Constitución y la ley, el respeto al orden público y a los dere-
chos humanos, los siguientes derechos colectivos: Mantener, desarrollar y
fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico,
social, político y económico. Conservar la propiedad imprescriptible de
las tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisi-
bles, salvo la facultad del Estado para declarar su utilidad pública. Estas
tierras estarán exentas del pago del impuesto predial.
También la Constitución ecuatoriana es la única que ha regulado a nivel

constitucional el término “desplazados”, ya que en el mismo artículo 84,
pero en su segundo inciso, dice: “B. A no ser desplazados, como pueblo, de
sus tierras”.
En Panamá, el artículo 123 de la Constitución establece que:
El Estado garantiza a las comunidades indígenas la reserva de las tierras

necesarias y la propiedad colectiva de las mismas para el logro de su bie-
nestar económico y social. La Ley regulará los procedimientos que deban
seguirse para lograr esta finalidad y las delimitaciones correspondientes
dentro de las cuales se prohíbe la apropiación privada de las tierras.
En Paraguay, la Constitución determina en su artículo 64 que:
Los pueblos indígenas tienen derecho a la propiedad comunitaria de la tie-

rra, en extensión y calidad suficientes para la conservación y el desarrollo
de sus formas peculiares de vida. El Estado les proveerá gratuitamente de
estas tierras, las cuales serán inembargables, indivisibles, intransferibles,
imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales
ni de ser arrendadas; asimismo, estarán exentas de tributo. Se prohíbe la
remoción o traslado de su hábitat sin el expreso consentimiento de los
mismos.
Por lo que hace a Venezuela, su Constitución, en los artículos 119 y 120

establece:
Artículo 119. El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comuni-

dades indígenas, su organización social, política y económica, sus cultu-
ras, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y dere-
chos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan

y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida. Co-
rresponderá al Ejecutivo Nacional, con la participación de los pueblos in-
dígenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus
tierras, las cuales serán inalienables, imprescriptibles, inembargables e in-
transferibles de acuerdo con lo establecido en esta Constitución y la ley.
Artículo 120. El aprovechamiento de los recursos naturales en los hábi-
tat indígenas por parte del Estado se hará sin lesionar la integridad cultu-
ral, social y económica de los mismos e, igualmente, está sujeto a previa
información y consulta a las comunidades indígenas respectivas. Los be-
neficios de este aprovechamiento por parte de los pueblos indígenas están
sujetos a la Constitución y a la ley.
V. ALCANCES Y LÍMITES DE LA PROPUESTA DE REFORMA

CONSTITUCIONAL
En México, a partir de la reforma constitucional indígena publicada en

el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 2001, se regula en el
artículo 4o., inciso A, fracción IV y V, de la Constitución, lo referente a la
propiedad indígena, en los siguientes términos:
Artículo 2o.
la autonomía para...
ponden a las áreas estratégicas, en términos de esta Constitución. Para es-
tos efectos las comunidades podrán asociarse en términos de ley.
Sin embargo, no existe una regulación adecuada en esta materia, princi-

palmente en lo que se refiere al desplazamiento que se ha venido suscitan-
do en diversas regiones indígenas.
Sólo la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del

estado de Oaxaca ha regulado lo anterior. La citada Ley menciona en los
artículos 16 y 30 lo siguiente:
Artículo 16. Comete el delito de etnocidio y se sancionará con prisión de

tres a seis años y multa de doscientos a quinientos salarios mínimos:
I. Al que por cualquier medio atente contra el derecho de los pueblos y
comunidades indígenas a disfrutar, enriquecer y trasmitir su propia cultura
y su propia lengua.
II. Al que atente contra la integridad física, salud o reproducción de los
integrantes de los pueblos y comunidades indígenas con el propósito de
destruirlos total o parcialmente.
III. Al que fomente de manera coercitiva y por medio de la violencia o
el engaño la asimilación de los integrantes de los pueblos y comunidades
indígenas a otras culturas o modos de vida; o motiven su dispersión a tra-
vés de desplazamientos o separaciones involuntarias de sus familias o de
sus territorios.
Artículo 30. Los pueblos y comunidades indígenas tienen derecho so-
cial a vivir en libertad, paz y seguridad como pueblos diferenciados y a
gozar de plenas garantías contra actos de discriminación, violencia, reaco-
modos o desplazamientos forzados, separación de niñas y niños indígenas
de sus familias y comunidades bajo ningún pretexto.
El 30 de marzo pasado, el diputado Emilio Zebadúa González presentó

ante la Cámara de Diputados, una iniciativa de reforma constitucional me-
diante la cual propone la adición de un párrafo noveno al artículo 4o. de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y que nos permiti-
mos reproducir a continuación:
Artículo 4o. …
[párrafo noveno] Es responsabilidad del Estado garantizar la atención,
la seguridad, así como la restitución de derechos de los desplazados inter-
nos, ya sea de grupos o de personas que se han visto forzadas u obligadas
a escapar o huir de su lugar de residencia, para evitar los efectos de un
conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones
de los derechos humanos o catástrofes naturales o provocadas por el ser
humano, dentro de sus fronteras, según lo disponga la ley en la materia, la
cual establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federati-
vas en el ámbito de sus respectivas competencias.
Por este motivo, la propuesta de reforma constitucional del diputado Ze-

badúa es trascendente, ya que marca el primer intento de regular un proble-
ma que se ha suscitado en los últimos años en México, y que hasta este mo-
mento no se había abarcado, sin embargo, es necesario examinar ésta bajo
los criterios que hemos venido estableciendo en el desarrollo del artículo.
En primer lugar, la reforma constitucional establece la responsabilidad
del Estado para garantizar la atención, la seguridad, así como la restitu-
ción de derechos de los desplazados internos, por lo que consideramos
que antes de determinar esta responsabilidad estatal de restitución debe-
ríamos establecer la responsabilidad de respeto al territorio indígena, pa-
ra lo que sería necesario modificar el artículo 2o. de la Constitución, de la
siguiente manera:
Artículo 2o. ...

El Estado reconoce que los pueblos indígenas tienen derecho a poseer,
desarrollar y utilizar sus tierras. De igual manera se garantiza la protec-
ción efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
Los pueblos indígenas no deberán ser trasladados o desplazados de las
tierras que ocupan, excepto cuando se considere necesario, como en los
casos de desastre natural, conflicto armado o utilidad pública, lo cual sólo
deberá efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno co-
nocimiento de causa. La ley de la materia establecerá los supuestos y pro-
cedimientos para eficaz tutela de los derechos fundamentales de los gru-
pos desplazados. En todos casos las autoridades federales, estatales y
municipales, observarán lo previsto en los instrumentos internacionales en
materia de derechos humanos y humanitarios.
Este reconocimiento nos permite encontrar el fundamento jurídico que

constituiría la base doctrinal para establecer el desplazamiento interno a ni-
vel constitucional.
En segundo lugar, la reforma define a los desplazados internos como
“El grupo de personas o personas que se han visto forzadas u obligadas a
escapar o huir de su lugar de residencia, para evitar los efectos de un con-
flicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de
los derechos humanos o catástrofes naturales o provocadas por el ser hu-
mano, dentro de sus fronteras”. La definición no sólo es correcta, sino que
trata de establecer los diferentes tipos de desplazamientos internos que se
pueden suscitar:
a. Desplazamiento por conflicto armado.

b. Desplazamiento por situación de violencia generalizada.
c. Desplazamiento por violación a los derechos humanos.
d. Desplazamiento por catástrofes naturales.
e. Desplazamiento provocado por el hombre.
Por último, la reforma dispone la creación de una ley que regule la con-
currencia de la Federación y las entidades federativas en el ámbito de sus
respectivas competencias.
Sin embargo, al igual que el diputado Zebadúa, consideramos que la de-
finición y la regulación del desplazamiento interno tendrían que darse den-
tro de la ley que regule la concurrencia de las diferentes esferas de gobier-
no, por lo que retomando la multicitada propuesta de reforma, proponemos
que la modificación al artículo 4o. constitucional fuera la siguiente:
Artículo 4o. …
Toda persona o conjunto de personas tiene derecho a la propiedad pri-
vada que establece esta Constitución, en las formas, modalidades y excep-
ciones que ella establezca.
El Estado garantizará la atención, la seguridad, así como la restitución
de derechos de los desplazados internos, ya sea de personas o grupos que
se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su lugar de residen-
cia, para evitar los efectos de un conflicto armado, de situaciones de vio-
lencia generalizada, de violaciones de los derechos humanos o catástrofes
naturales o provocadas por el ser humano, dentro de sus fronteras, según
lo disponga la ley en la materia, la cual establecerá la concurrencia de la
Federación y las entidades federativas en el ámbito de sus respectivas
competencias. En todos casos las autoridades federales, estatales y muni-
cipales, observarán lo previsto en los instrumentos internacionales en ma-
teria de derechos humanos y humanitarios.
Por último, es importante señalar que la ley que se expida al respecto de-
berá retomar no sólo los principios rectores de los DI, sino que tendrá que
regular por separado cada tipo especial de desplazamiento, para tener con-
gruencia consigo misma y responder al fenómeno que se suscita desde ha-
ce varios años en México.
VI. BIBLIOGRAFÍA
“Caminando hacia el amanecer. Memoria, resistencia y esperanza de

los desplazados de guerra en Chiapas”, Informe Especial 2002 del
Centro de Derechos Humanos Fray Bartolomé de las Casas, Méxi-
co, 2001.
COHEN, Roberta y Deng, Francis M., Masses in Flight: The Global Cri-
sis of Internal Displacement, Washington, Brookings Institution,
1998.
——— y SÁNCHEZ GARZOLI, Gimena, El desplazamiento interno en
las Américas. Algunas características distintivas, Washington, Broo-
kings Institution.
Constitución Política de la República del Ecuador, artículo 84, nume-
ral 8. Aprobada el 5 de junio de 1998.
Consulta electrónica a la página web del Alto Comisionado de las Na-
ciones Unidas para los Refugiados: http://www.acnur.org (octubre
de 2004).
CONTANT HICKEL, Marguerite, “La protección de los desplazados internos
afectados por conflictos armados: concepto y desafíos”, Revista Inter-
nacional de la Cruz Roja, núm. 43, 30 de febrero de 2001, consulta
electrónica http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/htlm/5TDQ4P, 1o.
de febrero 2005.
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Adoptada en Ginebra,
Suiza, 28 de julio de 1951. Entrada en vigor: 22 de abril de 1954.
DENG, Francis M., Informe del Representante del Secretario General
sobre desplazados internos, ONU, Consejo Económico y Social,
2004.
——— y MCNAMARA, Dennos, “Respuestas internacionales y nacio-
nales a la difícil situación de los DI”, Migraciones Forzadas, Refu-
gee Studies Programme-University of Oxford, núm. 10, 2000.
Estadísticas tomadas del Informe Especial 2002, que rinde el Centro de
Derechos Humanos, Fray Bartolomé de las Casas.
GOLDMAN, Robert K., “Codificación de normas internacionales acerca
de personas desplazadas en el interior de un país”, Revista Interna-
cional de la Cruz Roja, núm. 147, septiembre de 1998.
LEAN, Maura, “Los derechos humanos no tienen fronteras”, Migraciones
Forzadas, núm. 1, Refugee Studies Programme-University of Oxford,
1998.
LAVOYER, Jean Philippe, “Principios rectores relativos al desplaza-

miento de personas en el interior de su propio país”, Revista Interna-
cional de la Cruz Roja, núm. 147, septiembre de 1988, consulta elec-
trónica http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsfhtlm/5TDMG6, 1o.
de febrero 2005.
Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado
de Oaxaca, artículo 16, fracción III.
MCLEAN, Jennifer, “La gestión del retorno del desplazamiento inter-
no”, Migraciones Forzadas, núm. 1, Refugee Studies Programme-
University of Oxford, 1998.
PETTERSSON, Bjorn, “Desplazamiento inducido por el desarrollo”, Mi-
graciones Forzadas, núm. 12, Refugee Studies Programme-Univer-
sity of Oxford, 2002.
UN Doc. E/CN. 4/1996/52/Add. 2.
UN Doc. E/CN. 4/1998/53/Add. 2.
VINCENT, Marc, “Desplazados internos: derechos y status”, Migracio-
nes Forzadas, núm. 8, University of Oxford, 1998.
LA CIUDADANÍA MIGRANTE
Francisco IBARRA PALAFOX
A Claudia, mi hermana
SUMARIO: I. Introducción. II. La nueva realidad global de las mino-

rías etnoculturales producto de la migración. III. Los modelos clási-
cos de la ciudadanía. IV. La ciudadanía migrante.
I. INTRODUCCIÓN
Un segmento importante de las minorías etnoculturales que se han for-

mado al interior de los Estados nacionales tiene su origen en el fenómeno
migratorio trasnacional que ocurre, con distintas intensidades, en prácti-
camente en todo el mundo. En efecto, la facilidad con la cual pueden
trasladarse en la actualidad los grupos humanos de un lugar a otro ha fa-
vorecido el hecho de que millones de seres humanos salgan de sus países
originarios para dirigirse a otros Estados por razones primordialmente
económicas. Los migrantes van en busca de trabajo para ellos, o de me-
jores oportunidades de educación y trabajo para sus hijos. Atravesar las
fronteras estatales en la actualidad no es tan difícil en términos de costo y
tiempo como lo podía ser para las generaciones pasadas, pues los medios
de comunicación facilitan enormemente que millones de seres humanos
atraviesen fronteras para trabajar.
Asimismo, el desarrollo reciente de los medios de comunicación no sólo
ha facilitado el traslado físico de las personas entre los Estados nacionales,
sino que además ha hecho mucho más sencilla la comunicación y la infor-
mación entre ellos. En efecto, en la actualidad, millones de inmigrantes se
pueden comunicar con sus familiares y/o seres queridos de muy diversas
483
484 FRANCISCO IBARRA PALAFOX
maneras, principalmente a través del teléfono y la Internet. Igualmente, el

cine, la radio y principalmente la televisión, permiten que los habitantes de
casi cualquier Estado nacional tengan la posibilidad de informarse de lo
que sucede en otros países. Ello despierta el deseo de viajar para buscar
mejores oportunidades.1
Sin embargo, no obstante que el desarrollo de las comunicaciones ha fa-
cilitado el movimiento de los seres humanos a lo largo y ancho del globo
terráqueo, ello no ha sido acompañado de un proceso de ajuste institucional
que permita que esos movimientos humanos se realicen satisfactoriamente.
Por el contrario, en la medida en la que se hacen más fáciles esos movimien-
tos trasnacionales de personas, los Estados ponen barreras más estrictas para
evitar esos movimientos. La consecuencia de semejantes medidas es que los
inmigrantes corran grandes peligros al intentar atravesar fronteras, y en el in-
tento mueren muchos de ellos. Un ejemplo de ello es el desastre humanitario
que tiene lugar en la frontera entre México y los Estados Unidos, donde año
con año mueren cientos de personas al intentar atravesar la línea divisoria
para internarse en este último país. En efecto, desde la implementación del
Programa Guardián en 1996, que significó una mayor vigilancia policiaca
en los tradicionales puntos de paso para los inmigrantes, se ha obligado a és-
tos a buscar nuevas rutas para atravesar la frontera. Desgraciadamente, estas
nuevas rutas se encuentran en medio del desierto, y viajar por ellas a pie pue-
de costar la vida. Así, por ejemplo, en sólo un año, entre octubre de 2004 y
octubre de 2005, según información de la policía fronteriza, murieron 238
inmigrantes de deshidratación y cansancio.2 También los hechos brutales en
torno a los inmigrantes africanos que murieron al tratar de saltar las rejas de
acero que protegían los enclaves españoles de Ceuta y Melilla sobre la costa
marroquí, durante el otoño de 2005, son representativas de la violencia que
se ejerce sobre estos seres humanos.
Ahora bien, el hecho de que los flujos migratorios transnacionales sean
una realidad demasiado poderosa e imposible de detener para los Estados
nacionales, sobre todo para los más ricos, no quiere decir que éstos no ten-
gan un legítimo derecho a regularlos. Por el contrario, mientras los Estados
sean los primordiales actores de la arena internacional, y actores funda-
1 Sobre el desarrollo de los medios de comunicación e información en la sociedad

contemporánea, véase, Castells, Manuel, La era de la información. Economía, sociedad
y cultura. La sociedad red, México, Siglo XXI, 2004, vol. 1.
2 Corine Lesnes, “La mort au bout du rêve americaine”, Le Monde. Dossier & Do-
cuments, núm. 350, febrero de 2006, p. 4.
LA CIUDADANÍA MIGRANTE 485
mentales de la vida política nacional, ellos gozarán de una legitimidad para

regular los flujos migratorios que penetren sus territorios. Sin embargo, se-
mejantes regulaciones institucionales tendrán que ser realizadas bajo con-
diciones justas, lo que implica, entre otras cosas, que se garantice a las mi-
norías etnoculturales producto de la migración, el goce y disfrute de sus
libertades y derechos fundamentales.
Además, son claros ejemplos de falta de flexibilidad en las instituciones
estatales, la condición en que se encuentran las minorías etnoculturales pro-
ducto de la inmigración, una vez que se han establecido en los Estados re-
ceptores. Muchos de ellos tienen que vivir en la ilegalidad por muchos años
o, inclusive, permanentemente.
De todas las instituciones que se ponen en juego para permitir que las mi-
norías etnoculturales producto de la inmigración puedan desenvolverse en
condiciones de justicia al interior de las nuevas sociedades políticas que los
acogen, la ciudadanía desempeña un papel primordial, pues es ella la que de-
fine, normalmente, el estatuto de las libertades y derechos fundamentales de
los inmigrantes en el Estado receptor. Al respecto, es importante señalar que
en el presente trabajo me referiré sólo a la ciudadanía como el estatuto esen-
cial para el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, no
obstante que hay órdenes jurídicos que distinguen entre nacionalidad y ciu-
dadanía, como tiene lugar en varios países de Latinoamérica. En efecto,
varios sistemas constitucionales latinoamericanos, incluido México, dis-
tinguieron desde el siglo XIX entre nacionalidad y ciudadanía, ello con el
propósito de evitar la interferencia política de muchos extranjeros que se
encontraban en sus territorios en el momento en que consolidaron su inde-
pendencia. En virtud de lo anterior, la nacionalidad se asoció con el reco-
nocimiento de todos los derechos fundamentales, excepto los políticos,
mientras que la ciudadanía se refirió únicamente al reconocimiento de los
derechos políticos. Sin embargo, más allá de Latinoamérica, la mayoría de
los sistemas jurídicos en el mundo no distinguen entre nacionalidad y ciu-
dadanía, y se refieren sólo a la ciudadanía como el estatuto esencial para el
reconocimiento de los derechos fundamentales, incluidos los derechos po-
líticos.3 Por lo anterior, y con el propósito de abreviar, en el presente traba-
jo me referiré únicamente a la ciudadanía, rogando al amable lector lati-
3 Sobre los orígenes de la distinción entre ciudadanía y nacionalidad en los países

latinoamericanos, véase Valadés, Diego, Los derechos políticos de los mexicanos en
Estados Unidos, Documento de trabajo, UNAM, Instituto de Investigaciones Jrídicas, ju-
lio de 2004, p. 12.
noamericano tenga presente la posible distinción que pudiera existir en su

sistema jurídico, entre nacionalidad y ciudadanía.
Hecha la precisión anterior y, como venía diciendo, en las condiciones ac-
tuales de nuestra civilización, se hace indispensable reflexionar sobre una
nueva ciudadanía que nos permita acomodar a las minorías etnoculturales
producto de la inmigración en condiciones de justicia, pues las nociones y
los modelos tradicionales que hasta ahora tenemos sobre la misma son noto-
riamente insuficientes para hacer frente a este nuevo fenómeno de la inmi-
gración internacional. Como veremos un poco más adelante, los modelos
clásicos de la ciudadanía no nos proporcionan las respuestas adecuadas para
promover un justo acomodo de los inmigrantes, pues fueron diseñadas mu-
cho antes de que aparecieran las nuevas condiciones sociales y tecnológi-
cas que han permitido los intensos flujos migratorios que estamos presen-
ciando en la actualidad. De esta forma, el objetivo primordial de nuestras
reflexiones versará sobre la posibilidad de diseñar una ciudadanía mucho
más pluricultural e incluyente de la que tenemos hasta ahora, pues tal y co-
mo se encuentran diseñadas las ciudadanías de la mayor parte de los Estados
nacionales, ésta es más instrumento de exclusión que de integración.
Este diseño de la nueva ciudadanía es urgente, ante la apremiante reali-
dad que vivimos en la actualidad. Asimismo, tomando en cuenta que las
instituciones políticas básicas que regulan el funcionamiento de cualquier
sociedad política, normalmente se encuentran establecidas en el texto
constitucional, y son, entre otras, el régimen federal adoptado, el sistema
de derechos y libertades fundamentales, la forma ciudadana asumida o los
poderes constituidos. Entonces repensar a la ciudadanía se hace una tarea
urgente del derecho constitucional, pues ella juega un papel importantísi-
mo sobre el sistema de derechos y libertades fundamentales de cualquier
Estado democrático.
Antes de ello, revisemos brevemente la nueva realidad mundial de las
minorías etnoculturales producto de la inmigración, misma que nos impul-
sa a repensar a la ciudadanía.
II. LA NUEVA REALIDAD GLOBAL DE LAS MINORÍAS ETNOCULTURALES

PRODUCTO DE LA MIGRACIÓN
Para dimensionar las proporciones de la conformación de las minorías et-

noculturales producto de la inmigración al interior de los Estados naciona-
les, parece conveniente proporcionar algunas cifras. Según los números que
proporciona la Eurostat, oficina encargada de la estadística europea, entre
2.3 y 2.4 millones de extranjeros se instalaron en Europa sólo en 2004. A es-
cala mundial, los flujos migratorios internacionales se han extendido consi-
derablemente y, en la actualidad, representan aproximadamente el 3% de la
población mundial, duplicando su número en sólo veinte años.4
Para ser más exactos, en la actualidad hay aproximadamente ciento se-
tenta y cinco millones de personas que viven fuera de su país de origen. Las
cifras estimadas de remesas que los inmigrantes han enviado sólo en 2001
a los países en los que nacieron asciende a 93 miles de millones de dólares.5
Estas cifras, por sí solas, muestran la intensidad del flujo migratorio mun-
dial y su estrecha vinculación con el trabajo, pues no hay que perder de vis-
ta que la gran mayoría de los migrantes salen de su país de origen por razo-
nes primordialmente económicas.
Las remesas monetarias de los inmigrantes a sus países de origen com-
plementan el ingreso de sus familias, al tiempo que sostienen la actividad
económica de sus países, o cuando menos forman una parte importante de
la misma. Estas aportaciones, frecuentemente, sobrepasan la ayuda pública
para el desarrollo de los países de origen de los inmigrantes, y en ocasiones
sobrepasan la inversión extranjera directa en las economías nacionales, co-
mo sucedió en el caso de México en 2003.
En 2001, México fue junto con la India el principal receptor de remesas
provenientes de la migración, con más de 10 mil millones de dólares, muy
por delante de muchos otros países que también poseen importantes flujos
migratorios, como Filipinas, Marruecos, Egipto o Turquía. Para las peque-
ñas economías, estas remesas económicas representan importantes cifras
con respecto a su producto interno bruto. Así por ejemplo, para países co-
mo El Salvador, Nicaragua, Líbano o Cabo Verde, las remesas representan
entre el 12% y el 16% de su PIB; 22% para Jordania y 26% para Lesoto.
Pero las remesas no sólo significan importantes entradas de recursos pa-
ra los países de los cuales salieron los inmigrantes, sino que también repre-
sentan importantes salidas de recursos para los Estados receptores de inmi-
grantes. Ellas representan el 0.3 % del PIB estadounidense, y 6.4% del PIB
4 Laetitia van Eeckhout, “Le siècle des migrants”, Le Monde. Dossier & Docu-
ments, cit., nota 2, p. 1.
5 Guy, Herzlich, “Une nouvelle figure de la mondialization. Aujourd´hui, l´mmigra-
tion reste guidée par le travail”, Le Monde. Dossier & Documents, cit., nota 2, p. 1.
de Arabia Saudita, que es el duodécimo exportador de divisas por concepto de

remesas económicas que envían los inmigrantes.6
En América, Estados Unidos sigue siendo el principal polo de atracción
de inmigrantes; le sigue Canadá. De esta manera, los Estados Unidos te-
nían 25 millones de residentes nacidos en el extranjero en 1996, 9% del to-
tal de la población (de los cuales se estima que unos 7 millones viven en ca-
lidad de indocumentados), mientras que Canadá tenía 5 millones o 17% de
su población.7 Asimismo, entre los Estados Unidos y México tiene lugar
un fenómeno migratorio de características muy particulares: para 2000 se
estimaba que había 7, 841,000 personas residentes en los Estados Unidos
que habían nacido en México, con lo que los inmigrantes mexicanos cons-
tituían para ese año, el 27.69% de la población total estadounidense nacida
en el extranjero. En su conjunto, los hispanos representan un 12% de la po-
blación estadounidense total en 2000, de los cuales dos tercios son de ori-
gen mexicano, y se estima que representarán un 25% de la población en
2040.8
Representativo del intenso flujo migratorio que tiene lugar en Estados
Unidos y Canadá, es el número de accesos que registran. Así, mientras la
entrada a los Estados Unidos se había mantenido en un promedio de 600
mil personas por año durante la década de los ochenta, ésta cerró en un pro-
medio de un millón por año en los noventa. El promedio de entradas a Ca-
nadá creció de 89 mil en 1983, a un promedio de 250 mil por año durante la
década de los noventa.9
También el crecimiento de la inmigración se puede apreciar si exami-
namos sus números en Europa. Así, por ejemplo, gracias a la prosperidad
de que han disfrutado los países que se integraron recientemente a la
Unión Europea, países como España, Portugal, Italia, Irlanda y Grecia,
que tradicionalmente se habían caracterizado por expulsar a un segmento
de su población, ahora reciben fuertes oleadas de inmigrantes provenientes de
muchas partes del mundo. En la actualidad, los inmigrantes provienen fun-
damentalmente de África y de Europa del Este, y son ocupados principal-
mente en sectores tales como la construcción, la agricultura, la hotelería y
los servicios personales.
6 Idem.
7 Castles, Stephen y Davidson, Alastair, Citizenship and Migration. Globalization
and the politics of belonging, Malaysia, Macmillan Press LTD, 2000, p. 64.
8 Huntington, Samuel P., ¿Quiénes somos?, Barcelona, Paidós, 2004, capítulo 9.
9 Castles, Stephen y Davidson, Alastair, op. cit., nota 7, p. 56.
Irlanda, país que apenas en el siglo pasado padeció una éxodo migrato-
rio de proporciones mayúsculas, paradójicamente, hoy recibe más de 45
mil inmigrantes cada año, provenientes de lugares tan apartados como Ru-
sia, Polonia, Ucrania, Pakistán o la India. De igual manera, en Italia, las
cuotas laborales para inmigrantes fueron fijadas en 89, 400 para 2001. Pa-
ra este mismo año, Portugal registraba 350, 000 extranjeros residentes,
provenientes principalmente de Brasil o África (Cabo Verde o Angola). En
2000 España registraba 1.2 millones de extranjeros, preferentemente suda-
mericanos y africanos. Inclusive Grecia, país tradicionalmente de migran-
tes (se estima que aproximadamente la mitad de la población griega vive en
el extranjero), registraba 762, 000 extranjeros en 2001, principalmente ru-
sos, búlgaros, albaneses, egipcios, ucranianos y exiliados de la ex Yugos-
lavia.
Todos estos países europeos han emprendido campañas para luchar
contra la inmigración irregular; sin embargo, debido a su gran número, han
tenido que implementar importantes programas de regularización. Grecia,
por ejemplo, regularizó a 722, 000 en 1997 y 2001. En Italia tuvieron lugar
217, 000 regularizaciones en 1998, y para 2002 había 702, 000 demandas
de regularización. Portugal regularizó 179, 000 en 2001 y, en España, tu-
vieron lugar 405, 000 regularizaciones entre 2000 y 2001. Para este último
país, se espera que en 2006 tenga lugar un importante programa de regula-
rizaciones.10
Asia no es excepción en cuanto a la recepción de inmigrantes y la conse-
cuente formación de minorías etnoculturales producto de la inmigración.
En efecto, en Asia del Este (Corea, Taiwán y Japón) y del Sudeste (Singa-
pur, Malasia y Tailandia), la inmigración aumentó considerablemente du-
rante los años noventa, debido también a la necesidad de abundante mano
de obra, necesaria para atender su rápido crecimiento económico, así como
la reducción considerable de su tasa de natalidad.
De esta forma Japón, país tradicionalmente cerrado a la inmigración, ha
experimentado un inusitado flujo migratorio en los últimos años. En 2002,
el número de inmigrantes con estancia legal era de 1.8 millones de perso-
nas, de los cuales el 60% eran asiáticos (coreanos, chinos y filipinos), al
tiempo que se estimaba que cuando menos un millón podrían estar en ries-
go de que su visa venciera. En Corea, para 2000, se contaban alrededor de
10 Eléonore, Beaulieu, “Ces terres d’exil devenues terres d’accueil”, Le Monde.

Dossier & Documents, cit., nota 2, p. 2.
350,000 trabajadores extranjeros con estancia legal (141, 000 tailandeses,

98,000 filipinos, así como chinos, vietnamitas e indonesios, en números
variables), empleándose la mayor parte de ellos en los servicios domésti-
cos y sociales. En Singapur, los extranjeros representan el 29% de la mano
de obra, 40% de ellos provienen de Indonesia, el resto de Tailandia, Filipi-
nas, Bangladesh y Sri Lanka. También, Malasia y Tailandia han pasado a
ser exportadores de mano de obra, principalmente para sus actividades
agrícolas. En muchos de estos países, los inmigrantes irregulares son nu-
merosos, sobre todo en las pequeñas empresas, abundantes como conse-
cuencia del nuevo modelo económico.11
En África la inmigración tiene características particulares: más del
80% de los inmigrantes provenientes de los países que se ubican por aba-
jo del Sahara, se encuentran en países del mismo continente. Esto es debi-
do, en parte, a que una proporción importante de estos inmigrantes (entre
6 u 7 millones, de un total de entre 15 a 20 millones) son refugiados pro-
ducto de las terribles guerras intestinas y de las hambrunas que han azota-
do al continente. Por ejemplo, el conflicto de Darfour ha provocado que
cerca de 100,000 sudaneses se hayan trasladado a la República del Chad.
De la misma manera, los conflictos anteriores en Somalia, Etiopía, Ruan-
da, Mozambique, Angola, Sierra León y Liberia han provocado para fi-
nales del 2003, el éxodo de cerca de 650,000 refugiados en Tanzania,
272,000 en el Congo (ex Zaire), 238,000 en Kenia, otro tanto en Zambia
y 180,000 en Guinea.12
La inmigración “irregular” al interior del continente africano es igual-
mente intensa. Este es el caso de Sudáfrica, cuyas minas, industria y agri-
cultura son polos de atracción para miles de africanos del este y el oeste del
continente. En la actualidad se encuentran más de 1.3 millones de extranje-
ros en Sudáfrica, no obstante que el gobierno expulsó a miles de ellos entre
1994 y 1996, antes de regularizar a 400,000 inmigrantes irregulares, pro-
venientes principalmente de Mozambique y Lesoto, países para los cuales
Sudáfrica representa la principal fuente de empleo.13
Por otra parte, el perfil de la migración ha cambiado considerablemente.
Primeramente, en la actualidad cerca de la mitad de los inmigrantes son mu-
jeres, a diferencia de las décadas pasadas, en la que la inmigración era, con
11 Idem.
12 M. K., “L’exception africaine”, op. cit., nota 2, p. 2.
13 Idem.
mucho, predominantemente masculina. En segundo término, podemos ob-

servar que la inmigración abarca a casi la totalidad de las categorías sociales
y profesionales posibles, pues ya no comprende únicamente a la tradicional
migración especializada en actividades agropecuarias; por el contrario, aho-
ra incluye cada vez más a profesionistas y técnicos especializados. Como
consecuencia de esto, los inmigrantes provienen en mayor número de los
centros urbanos, a diferencia del fenómeno migratorio anterior, que era pre-
dominantemente rural.
Este fenómeno migratorio de profesionales calificados, no sólo provie-
ne de su deseo para incorporarse al Estado receptor, también se inscribe
dentro de las deliberadas políticas migratorias de los países desarrollados,
en Norteamérica (principalmente Canadá y Estados Unidos) o en Europa
occidental. Es esta una inmigración privilegiada y favorecida por los Esta-
dos nacionales que poseen las economías más ricas, quienes han iniciado
una intensa actividad de reclutamiento del personal más calificado que
existe en los países en vías de desarrollo.
Así por ejemplo, Alemania, después de haber introducido en 2000 las
denominadas “cartas verdes” para reclutar ingenieros y especialistas en in-
formática, ha dado pasos adicionales en el mismo sentido, mediante una
ley aprobada en julio de 2004, que permite regularizar la situación migra-
toria de muchos otros inmigrantes calificados. La propuesta británica de
febrero de 2005 es todavía más explícita: bautizada como “Control de las
fronteras: hacer de la migración una oportunidad para la Gran Bretaña”, la
ley se propone formular un claro llamado a los profesionales calificados,
como pueden ser los médicos, ingenieros o expertos financieros. En Fran-
cia también existe un nuevo proyecto de ley que será presentado en febrero
de 2006, mismo que tiene como propósito fundamental atraer profesiona-
les calificados, que inyecten “sangre nueva”, tal y como lo anunció el mi-
nistro del interior el pasado 12 de enero del 2006.14
Ahora bien, no obstante su necesidad de allegarse de inmigrantes califi-
cados, los Estados receptores de inmigración no han adquirido una visión
positiva de la inmigración. Por el contrario, más allá de la inmigración alta-
mente calificada, estos Estados parecen empecinados en luchar contra la
inmigración en casi todas sus modalidades y, en particular, contra lo que
llaman la “inmigración clandestina”, lo que ha ocasionado, entre otras co-
sas, que la percepción de la opinión pública de los Estados receptores sea
14 Laetitia van Eeckhout, op. cit., nota 4.
notoriamente desfavorable a los inmigrantes. Ejemplo de ello es la percep-

ción que tiene la población española sobre la inmigración, pues conforme a
los datos recogidos por el CIS en su Barómetro de enero, y a la pregunta
formulada sobre cuáles eran los tres principales problemas en España, un
34.6% de los encuestados respondió que la inmigración, sólo después del
paro que obtuvo un 53 % y, por sorprendente que parezca, muy por arriba
del terrorismo, que registró un 26.5%.15
En consecuencia, existe un doble discurso al interior de los Estados na-
cionales receptores de inmigrantes, ya que si por un lado los necesitan y es-
tán ávidos de ellos para así poder sostener a segmentos importantes de su
economía, por otra parte, los criminalizan y dirigen en su contra una políti-
ca de “ilegalidad”´ y “delincuencia”. Esto provoca que sean las minorías
etnoculturales producto de la inmigración, los objetivos principales de me-
didas discriminatorias que los expulsan a los márgenes sociales, donde los
salarios son casi siempre muy bajos y el acceso a las libertades y derechos
fundamentales es excepcional, o en ocasiones inexistente.
Ejemplos de este doble discurso que utilizan los gobiernos de los Estados
receptores de la inmigración pueden observarse durante los meses previos a
las elecciones en los Estados Unidos. Durante ese tiempo, el discurso “an-
tiinmigrante” estadounidense se endurece en aras de satisfacer a un electora-
do que pide duras medidas en contra de las minorías, a quienes atribuye in-
justamente muchos de sus problemas. En esos periodos, las amenazas van
desde poner más policías e invertir más dinero para cuidar las fronteras, has-
ta la posibilidad de levantar muros de cientos de kilómetros a lo largo de la
frontera con México. Por su parte, el gobierno francés ha ofrecido a su elec-
torado la posibilidad de una inmigración selectiva, con una oferta que al
tiempo que promueve la “inmigración escogida”, truena contra aquellos
otros inmigrantes “irregulares”, que según el gobierno galo, irrumpe violen-
tamente a través de sus fronteras. En virtud de lo anterior, me parece que en
Europa, la selección y las cuotas serán los nuevos parámetros para la gestión
de los flujos migratorios.16 En cambio, a diferencia de Europa, en los Esta-
dos Unidos de América no parece existir siquiera un consenso sobre la po-
sibilidad de regular sus flujos migratorios mediante las cuotas laborales,
ello como consecuencia de las medidas adoptadas desde el 11 de septiem-
bre del 2001 y de su lucha internacional contra el terrorismo.
15 Barómetro del CIS de enero de 2006, El País, 18 de febrero de 2006, p. 17.

16 Laetitia van Eeckhout, op. cit., nota 4, p. 1.
Sin embargo, el establecimiento de las cuotas laborales y la selección,

como medidas que podrían adoptar los Estados nacionales receptores de
flujos migratorios, son insuficientes, por dos razones primordiales. En pri-
mer lugar, los flujos migratorios transnacionales son notoriamente supe-
riores a las restringidas cuotas laborales, sus números son mucho mayores.
En efecto, las cuotas laborales sólo comprenden a un número muy reduci-
do de los posibles inmigrantes potenciales, pues muchos otros buscarán la
forma de internarse con cuotas o sin ellas. En ocasiones, la selección y las
cuotas laborales apenas pueden regular el flujo migratorio de profesionis-
tas calificados, el que además de ser muy reducido en número, representa
para los países en vías de desarrollo, una fuga de cerebros que es difícil-
mente sustituible. A mediano y largo plazo, esta fuga de personal califica-
do en las economías en desarrollo generará un círculo vicioso, pues seme-
jante éxodo empobrecerá a los países con economías pequeñas o medianas.
En segundo lugar, las cuotas laborales y la selección son frecuentemen-
te discriminatorias, ya que no es raro que acepten a los futuros inmigrantes
bajo una serie de condiciones que atentan contra sus libertades y derechos
fundamentales. De esta manera, en muchos lugares se acepta a los inmi-
grantes con la condición de que no salgan de una zona geográfica determi-
nada, o se les llega a recluir en barracas, como se hizo con los inmigrantes
mexicanos en la primera mitad del siglo XX, o como también se ha hecho
en Arabia Saudita con los trabajadores extranjeros que han laborado en la
industria petrolera. Normalmente, una vez que expira su permiso de traba-
jo, se les exige que abandonen el país, sin más seguridades que la atención
necesaria para su expulsión en las oficinas migratorias correspondientes.
En síntesis, podría decir que todas estas medidas, además de insuficien-
tes, en esencia, no garantizan que las minorías etnoculturales producto de la
migración tengan pleno acceso a las libertades y derechos fundamentales.
Para ello, se hace indispensable, sobre todo, que los gobiernos de los Estados
tradicionalmente receptores de inmigrantes examinen la posibilidad de
adaptar su estatuto ciudadano a la presencia de los inmigrantes. En otras pa-
labras: es indispensable que se comience a construir una nueva ciudadanía
que permita la integración cultural de las minorías etnoculturales, y además
se adapte a la movilidad física de las personas, propia de esta era de rápidas
comunicaciones. Al respecto, es importante señalar que los modelos anterio-
res que poseemos de la ciudadanía son inapropiados para hacer frente a la
nueva realidad multicultural producto del fenómeno migratorio. Ellos obe-
decen a etapas anteriores de la teoría política y constitucional, etapas en las
que no tenían lugar los flujos migratorios transnacionales contemporá-

neos. Examinemos sucintamente estos modelos.
III. LOS MODELOS CLÁSICOS DE LA CIUDADANÍA
Podemos decir que el estatuto legal de la ciudadanía puede ser definido

a través de tres diferentes concepciones: una nacional, una republicana y la
nuestra, que llamaré pluricultural. Según Bauböck, en la concepción na-
cional o nacionalista de la ciudadanía “la sociedad humana incluida en la
ciudadanía, tiene su propia vida cultural de manera independiente al Esta-
do en el cual se organiza”,17 pues existe una comunidad cultural, de lengua-
je, religión o descendencia común en el imaginario colectivo,18 o bien una
experiencia histórica compartida. Normalmente, en la concepción nacio-
nalista de la ciudadanía se tiende a formar una cultura dominante dentro
del propio Estado, misma que se intenta imponer como cultura hegemóni-
ca a las otras culturas.
De esta forma, en el modelo nacionalista de la ciudadanía, ésta se consi-
dera como “accesible a todos aquellos que reclamen la membresía en esa
cultura nacional dominante, independientemente de dónde vivan y del
Estado en el que se encuentren. Mas aún: en este tipo de modelo las reglas
de transmisión de la ciudadanía a través de las generaciones, generalmente
reflejan un ideal de autorreproducción de la membresía nacional, en la que
se considera al principio de descendencia (ius sanguinis) como la mejor
aproximación”.19 Desde luego, en el modelo nacionalista también el prin-
cipio territorial (ius soli) ocupa un lugar importante para la adscripción de
la ciudadanía, pues normalmente se consideran ciudadanos, a aquellos que
nacen en el espacio territorial que tradicionalmente ocupa la nación.
En este sentido, la concepción nacionalista da lugar a interpretar que la
afinidad cultural e histórica se puede sintetizar en una homogénea identi-
17 Rundell, John y Bauböck, Rainer (eds.), Blurred Boundaries: Migration, Ethni-
city, Citizenship, Rundell, Hungría, Ashgate Publishing Limited, European Centre Vien-
na, 1998, p. 33.
18 Sobre esta idea de una comunidad imaginada como base la identidad nacional ya
hemos comentado que Anderson tiene una poderosa influencia. Véase Anderson, B.,
Imaged Communities: Reflections on the Origin and Spread of Nationalism, Londres,
New Left Books, 1983. Hay traducción al castellano del Fondo de Cultura Económica,
México.
19 Rundell, John y Bauböck, Rainer (eds.), op. cit., nota 17, p. 33.
dad nacional, de tal manera que el Estado como entidad política tendrá que
adoptar y promover esa cultura nacional dominante. En ocasiones este mo-
delo uninacional puede requerir además de la reproducción de cultura do-
minante y, según el lugar donde se reproduzca, de una raza o de una reli-
gión particular que tienden a asociarse con la cultura dominante.
Ahora bien, donde la cultura nacional, la descendencia étnica, la reli-
gión o la raza, marquen las fronteras de la sociedad receptora y los límites
de la ciudadanía, los inmigrantes encontrarán severos obstáculos para inte-
grarse, ya que serán preseleccionados para efectos de adquirir la ciudada-
nía, con base en semejantes criterios, motivo por el cual permanecerán ex-
cluidos o internamente segregados. Esta exclusión tiene su origen en el
hecho de que las minorías etnoculturales producto de la inmigración han
iniciado recientemente su proceso de incorporación a la cultura receptora,
y este proceso de integración a la nueva cultura es largo y difícil. En efecto,
donde una lengua nacional o las tradiciones culturales compartidas sean
invocadas, los inmigrantes serán requeridos para asimilarse con el propósi-
to de calificar como ciudadanos plenos, lo que implicará para las minorías
etnoculturales un sacrificio mayúsculo de sus derechos culturales. Ade-
más, si el modelo nacional incorpora un elemento étnico o religioso, es
muy probable que las minorías se encuentren definitivamente impedidas
de adquirir la ciudadanía.
Como se podrá observar, este modelo al fomentar una sola identidad na-
cional basada en una cultura única, implicará normalmente el desconoci-
miento de las identidades nacionales y culturales de los inmigrantes, por lo
que tenderá a excluirlos de la sociedad y afectará, en definitiva, su capaci-
dad para gozar de las libertades y derechos fundamentales.
En contraste con la concepción nacionalista de la ciudadanía, la concep-
ción republicana hace referencia esencialmente a la sociedad política que
toma prioridad sobre cualquier otro tipo de afiliación, como pudieran ser
las afiliaciones étnicas, religiosas, o sobre cualquier tipo de vínculos cultu-
rales. Esta concepción “alienta las virtudes patrióticas y cívicas, a la vez
que activa la participación política, por lo que la ciudadanía es considerada
entonces más como una práctica de tomar parte en los asuntos públicos del
estado, que como un estatuto legal”.20
Para efectos de integrar a las minorías etnoculturales producto de la mi-
gración, la concepción republicana presenta un problema: para el recono-
20 Idem.
cimiento de la ciudadanía, privilegia el previo ejercicio de los derechos y

las libertades políticas sobre cualquier otro tipo de libertades, mientras que
los inmigrantes normalmente no están en posibilidades de ejercerlas en el
Estado receptor, pues frecuentemente se encuentran excluidos de sus dere-
chos políticos esenciales. En efecto, bajo la concepción republicana se con-
sideran plenamente ciudadanos a aquellas personas que participan o han par-
ticipado activamente en la política del Estado, algo imposible de realizar
para las primeras generaciones de inmigrantes.
Asimismo, la concepción republicana tampoco es una concepción ade-
cuada para valorar las diferentes culturas que pudiesen convivir al interior de
un Estado, por el contrario, trata en todo momento de superar cualquier iden-
tidad cultural, étnica o religiosa para el reconocimiento de la ciudadanía. En
otras palabras, si para la concepción nacionalista sólo una cultura era rele-
vante, para la concepción republicana cualquier cultura es irrelevante.
Igualmente, el modelo republicano considera irrelevante una distribu-
ción igualitaria de los bienes socioeconómicos. Peor aún, la concepción
republicana ha tendido con frecuencia a ser elitista; por ejemplo, en el
mundo antiguo y en la etapa temprana de la Modernidad, las ciuda-
des-Estado asumieron concepciones republicanas de la ciudadanía, en las
que generalmente se combinaban un elemento republicano con otro eli-
tista (como podía ser la propiedad) para definir a la sociedad política.
Así, la concepción republicano-elitista reconocía sólo como ciudadanos
a aquellos que estaban calificados, es decir, que tenían propiedad y esta-
ban dispuestos a participar activamente en la política, excluyendo de la
ciudadanía a los esclavos, a las clases trabajadoras, a las mujeres y cual-
quier minoría etnocultural.
IV. LA CIUDADANÍA MIGRANTE
A diferencia de los dos modelos anteriores, considero que una nueva

concepción de la ciudadanía, más flexible y que incorpore elementos cul-
turales, sería más adecuada para acomodar a las minorías etnoculturales
producto de la migración en las sociedades políticas contemporáneas, mis-
mas que se enfrentan a un intenso movimiento transnacional de personas.
De esta manera, esta nueva ciudadanía, que podríamos llamar ciudadanía
migrante, debería reunir las siguientes características:
a) Facilitar que los integrantes de las minorías etnoculturales genera-

das por la migración, el acceder al goce y disfrute de las libertades
y derechos fundamentales.
b) Debe incorporar un elemento cultural.
c) Deberá incluir un conjunto de derechos socioeconómicos básicos
para el desarrollo de la persona.
d) Que incorpore a la residencia como una regla esencial para la ad-
quisición de la ciudadanía.
e) La libertad de tránsito debe ser un derecho que se integre plena-
mente al estatuto ciudadano.
A continuación desarrollaré cada una de estas características de la ciu-

dadanía migrante:
a) En primer lugar, la nueva ciudadanía tendría que facilitar a todos, in-
cluidos los integrantes de las minorías etnoculturales, el acceder al goce y
disfrute de las libertades y derechos fundamentales en igualdad de condi-
ciones. Estas libertades fundamentales son, en esencia, la libertad de ex-
presión, la libertad de pensamiento, la libertad de tránsito, la libertad de
asociación, las libertades políticas básicas (derecho a votar y ser electo, de-
recho de asociación política), la libertad de adquirir propiedad, así como
aquella libertad que implica el derecho a no ser arrestado arbitrariamente,
sin juicio justo.
Como se podrá apreciar, la intención no es crear una situación de privi-
legio, sino de igualdad, para que los inmigrantes gocen en igualdad de con-
diciones a como hacen los integrantes de la sociedad predominante, de to-
das las libertades y derechos fundamentales. Es evidente que en las
condiciones actuales de la ciudadanía, establecidas básicamente a partir de
los modelos nacionalista y republicano, la ciudadanía se ha convertido en
un estatuto de exclusión más que de igualdad, pues al hacer muy difícil su
adquisición para las minorías producto de la migración, se les impide el
goce de tales derechos.
b) La ciudadanía migrante debe permitir que ésta incorpore un elemen-
to cultural, pues la cultura es el contexto que permite a las personas el goce
de sus libertades fundamentales. En efecto, como ya lo han explicado
Kymlicka, Raz y Tamir, la cultura es indispensable para asignar valor a las
diferentes opciones que tiene ante sí una persona cualquiera, pues sólo a
través de una cultura particular estamos en posibilidades de identificar
aquello realmente valioso para nosotros.21 En otras palabras, para que una
persona pueda ser realmente libre es indispensable que ésta se encuentre en
posibilidades de identificar lo que es realmente valioso para ella, pues sin
esta posibilidad no sabría identificar lo que realmente necesita para seguir
una buena vida. Sin esta asignación de valor a las diferentes opciones que
tiene una persona no sería posible escoger, y sin la posibilidad de escoger,
no se podría ejercer realmente la libertad, ya que la libertad implica la ne-
cesaria capacidad de elegir entre opciones significativas. Ahora bien, es la
cultura a la que pertenecemos la que nos permite contextualizar y, en últi-
ma instancia, asignar valor a las opciones que se nos presentan; es decir,
sin una cultura no estaríamos en posibilidades de asignar valor a las opcio-
nes que se nos ofrecen, y sin la capacidad de identificar opciones significa-
tivas, no estaríamos en posibilidades de ser libres.
Así por ejemplo, me parece de la mayor importancia que los países re-
ceptores de inmigración promuevan, entre otras cosas, la educación bilin-
güe, pues ella es el puente indispensable entre la cultura de los inmigrantes
y la del Estado receptor, así como vehículo esencial para el disfrute de las
libertades y derechos fundamentales. En efecto, ¿cómo podrían los inmi-
grantes ejercer sus derechos fundamentales si no tuvieran traductores sufi-
cientes en los tribunales en los que se les sigue un proceso? Sencillamente
no podrían hacerlo. Por lo anterior, es que la cultura es tan importante para
el diseño de la ciudadanía, así como de cualquier otra institución que se
encuentre vinculada a la distribución de las libertades y los derechos
fundamentales.
En virtud de su incapacidad para integrar a las diversas culturas que coe-
xisten en los Estados contemporáneos, me parecen insuficientes tanto el
modelo nacionalista como el republicano de la ciudadanía. En efecto, por
una parte, el modelo nacionalista que privilegia a una sola cultura es un
modelo uninacional que trata de construir una sola identidad cultural, o
cuando menos una cultura predominante, que frecuentemente se trata de
imponer a las integrantes de las minorías etnoculturales. El modelo nacio-
nalista de la ciudadanía, que también podría denominar uninacional, no es
un modelo que permita la coexistencia de diversas culturas; por el contra-
21 Sobre la relación entre cultura y libertad, veáse Kymlicka, Will, Ciudadanía mul-
ticultural. Una teoría liberal de los derechos de las minorías, Barcelona, Paidós, 1996;
Raz, Joseph, “Multiculturalism, a Liberal Perspectiva”, Dissent, invierno de 1994; Ta-
mir, Y., Liberal Nationalism, Princeton, Princeton University Press, 1993.
rio, trata de privilegiar a una sola cultura sobre el resto. Por otra parte, para
el modelo republicano de la ciudadanía, las culturas son frecuentemente
irrelevantes, pues trata de construir a la ciudadanía sobre la base de una so-
ciedad política que ejerce sus derechos y libertades políticas fundamenta-
les; para el modelo republicano son relevantes los “derechos cívicos”, no
los derechos culturales.
Ahora bien, con el modelo pluricultural de la ciudadanía migrante no se
pretende, de ninguna manera, crear “islas culturales” al interior de los Esta-
dos nacionales. Por el contrario, el hecho de que se otorgue un espacio sig-
nificativo a las culturas de los inmigrantes implica la posibilidad de que los
Estados, al tiempo que fomentan su cultura nacional particular, abran espa-
cios para que las minorías etnoculturales tengan la posibilidad de desarro-
llar todas aquellas prácticas culturales que les son indispensables para el
ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales. A mediano y largo
plazo, estas prácticas fomentan la integración social y no la desunión entre
las minorías y los integrantes de la sociedad predominante. De esta mane-
ra, los inmigrantes tendrán, por ejemplo, la posibilidad de que los servicios
públicos básicos se proporcionen en su propia lengua, pues es la única for-
ma de que accedan a ellos. En este punto, mención especial merecen los
servicios de salud, educativos, así como la asistencia de los traductores
necesarios para el buen desarrollo de los procedimientos judiciales en los
que estén relacionados.
Asimismo, el sustrato común para que diversas culturas convivan en un
mismo espacio territorial y estatal, será el de las libertades y derechos fun-
damentales. En efecto, a partir de un acuerdo esencial sobre las libertades y
los derechos fundamentales se podrá ir construyendo una ciudadanía que
integre a las diversas culturas como elemento esencial del estatuto ciuda-
dano. De esta manera, las libertades y derechos fundamentales que todo or-
den democrático debe ofrecer funcionarán como una especie de piso míni-
mo sobre el que se podrá ir construyendo una noción de ciudadanía
pluricultural. Dicho de otra manera: habrá un acuerdo básico constituido
por las libertades y derechos fundamentales, sobre el que se podrán ir cons-
truyendo —como dice John Rawls— acuerdos traslapados en torno a las
distintas entidades culturales que pudiesen coexistir, en un momento deter-
minado, en los Estados nacionales.22
22 Sobre el consenso traslapado véase Rawls, John, Liberalismo político, México,

Fondo de Cultura Económica, 1995.
c) Cualquier diseño de las instituciones ciudadanas deberá incorporar,

como quedó bien establecido desde el pionero trabajo de T. H. Marshall,23
un conjunto de derechos socioeconómicos básicos para el desarrollo de la
persona. En efecto, considero que la aportación primordial de la obra de
Marshall, escrita cuando el Estado social se encontraba en pleno creci-
miento, es haber establecido que cualquier noción de ciudadanía moderna
debía incorporar a los derechos socioeconómicos más importantes, en lu-
gar de referirse únicamente a las libertades y derechos tradicionales de los
liberales decimonónicos.
Es importante señalar que estos derechos socioecómicos básicos son
también prerrequisito para que las personas accedan, mediante el estatuto
ciudadano, a las libertades y derechos fundamentales que ofrece toda
Constitución democrático-liberal. En efecto ¿cómo sería posible acceder a
las libertades y derechos fundamentales si no se cuenta con un salario que
garantice una alimentación y una asistencia médica suficientes? Desde lue-
go, parecería imposible siquiera pensarlo.
Este mínimo socioeconómico también está expresado en la importante
aportación que hace John Rawls a la teoría liberal, cuando establece la pri-
mera parte de su segundo principio, llamado también principio de la diferen-
cia, en el sentido de que las desigualdades socioeconómicas sólo pueden ser
toleradas si son en beneficio de todos. No es éste el espacio para referirme a
los principios de la justicia de Rawls; por el momento sólo me interesa desta-
car que cualquier construcción del estatuto ciudadano, inevitablemente de-
berá contener un componente socioeconóimico, pues sin él no sería posible
garantizar el acceso a las libertades y derechos fundamentales.
d ) Asimismo, y en atención a la creciente presencia y formación de
minorías etnoculturales al interior de los Estados receptores de migra-
ción, es indispensable que la residencia pueda constituirse en un requisito
indispensable para su adquisición. En efecto, a diferencia de las concep-
ciones nacionalista y republicana, la ciudadanía migrante debe ser más
flexible, ya que reconoce la posibilidad de otorgar la ciudadanía a la po-
blación que está sujeta por un periodo constante de tiempo al poder de un
Estado. De esta manera, estarían en posibilidad de adquirir la ciudadanía
todos aquellos inmigrantes, irregulares o no, que acrediten una residencia
23 Marshall, T. H., Citizenship and Social Class, Cambridge, Reino Unido, 1950. Hay
traducción al castellano, Ciudadanía y clase social, Madrid, Alianza Editorial, 1998.
mínima en el Estado receptor, y que manifiesten además su deseo de adqui-

rir la nueva ciudadanía y de integrarse a la sociedad receptora.
A diferencia de las concepciones nacionalista y republicana, que son más
amables para los integrantes de la sociedad dominante y no incluyen la regla
de la residencia, una concepción ciudadana que la incorporara sería la única
que permitiría acomodar a aquellas minorías etnoculturales generadas por
la migración. De esta manera, y en virtud de que la organización de los
Estados modernos está sustentada en las fronteras internas que normal-
mente están bien delimitadas, una ciudadanía que incorporara a la regla de
la residencia como esencial crearía una ciudadanía que prácticamente
coincidiría con la población residente en el Estado, siendo en consecuencia
el único de los tres modelos que permitiría incluir a los trabajadores extran-
jeros, a los buscadores de asilo y a los inmigrantes indocumentados, las
cuales forman las tres categorías principales de residentes extranjeros en
los Estados receptores de inmigración.24
El principio de residencia (ius residenci) permite que la separación en-
tre ciudadanos y todos aquellos grupos de inmigrantes que han sido objeto
de exclusión y que han sido considerados por largo tiempo como extranje-
ros sea, si no suprimida, cuando menos debilitada a través de la extensión
de los derechos que habían sido prerrogativas de la ciudadanía formal, a
esas minorías etnoculturales que todavía no se han naturalizado y que acre-
diten el tiempo de residencia que exija el Estado receptor. De esta forma, la
diferencia entre ciudadanos y residentes extranjeros será reducida a aquel
conjunto de derechos (por ejemplo el derecho de voto) a través de los cua-
les todavía se pueda distinguir a la sociedad política en la cual ya podrán
estar incluidos los inmigrantes residentes, de aquel grupo de extranjeros
más amplio que no podrá llegar a adquirir la ciudadanía, como son los tu-
ristas, los diplomáticos acreditados, los residentes esporádicos, los hom-
bres de negocios o los estudiantes extranjeros.
Desde luego, la ciudadanía migrante, además de tomar en cuenta la re-
gla del ius residenci para la asignación de la ciudadanía, deberá considerar
las reglas del ius soli y del ius sanguinis para la asignación de la misma.
Estas dos últimas reglas producen un ciudadano de toda la vida, y operan
siempre que se haya nacido en territorio del Estado, o que uno o ambos pa-
dres sean ciudadanos del mismo; en consecuencia, operan para la mayoría
de la población del Estado.
24 Rundell, John y Bauböck, Rainer (eds.), op. cit., nota 17, p. 33.
La regla de la residencia, en cambio, reconocerá como ciudadano a todo

aquel que se ha establecido para vivir en el territorio del Estado o hubiese
vivido ahí por un cierto tiempo, y aplicaría principalmente para los inmi-
grantes. Mientras la regla del ius soli o ius sanguinis derivan la ciudadanía
desde el inicio de la vida de la persona y están orientadas hacia el pasado, la
regla de la residencia puede ser vista como orientada hacia el futuro, e im-
plica un acto de voluntad de aquellas personas que han decidido trasladarse
a un país receptor en el que deciden establecerse.25 No está de más insistir:
sólo una regla que reconozca la residencia permanente como generadora de
derechos para la adquisición de la ciudadanía, podrá garantizar que las mi-
norías etnoculturales producto de la migración puedan acceder a las liberta-
des y derechos fundamentales.
En otras palabras: la regla de la residencia servirá como una regla de co-
rrección del ius soli y del ius sanguinis para la asignación de la ciudadanía
a los inmigrantes. Como el ius soli y el ius sanguinis cumplen con el crite-
rio básico de producir un orden nominal completo, deben seguir siendo
considerados como una regla esencial para la asignación de la ciudadanía
para los individuos integrantes de la sociedad predominante. En cambio, el
ius residenci puede ser usado para corregir la asignación de la ciudadanía
hecha tanto por el ius soli como por el ius sanguinis, cuando hay una per-
manente discrepancia entre el lugar de nacimiento y el país de residencia,
como es el caso de todos los inmigrantes y que residen por largo tiempo en
el Estado receptor. Así, podríamos considerar a la regla de la residencia co-
mo “norma de inclusión”.
De esta manera, la regla maestra de la ciudadanía debe ser siempre una
de transmisión automática (ius soli o ius sanguinis) de la ciudadanía de
una generación a la siguiente, es decir, determinada por el nacimiento para
los integrantes de la sociedad dominante y para los hijos de los inmigrantes
que nazcan en el territorio del Estado receptor. Una regla de modificación
podría ser el principio de residencia que normara lo que podríamos llamar
admisión secundaria, es decir, un cambio de la ciudadanía para aquellos
inmigrantes irregulares o no que así lo requieran, y que además hubiesen
residido permanentemente en el Estado receptor.26
Al respecto, es importante señalar que la combinación del ius soli y el
ius sanguinis, con el principio de la residencia o ius residenci, no necesa-
25 Bauböck, Rainer, Transnational Citizenship. Membership and Rights in Interna-
tional Migration, Reino Unido, Edward Elgar Publishing Limited, 1994, p. 32.
26 Idem.
riamente excluye completamente las irregularidades consistentes en la

existencia de personas sin ciudadanía o con múltiples ciudadanías. Sin em-
bargo, reducirá de manera importante los problemas que surgen de la grave
situación en la que se encuentran muchos de los trabajadores indocumenta-
dos y refugiados, pues al poder acreditar éstos una residencia suficiente en
el país receptor, bien podrían ser reconocidos como ciudadanos.27
e) La libertad de tránsito debe ser un derecho que se integre plenamente
al estatuto ciudadano. En efecto, en atención al importante desarrollo que
los medios de comunicación han tenido lugar durante el presente siglo, el
fenómeno migratorio transnacional ha adquirido una dimensión y una in-
tensidad que nunca antes habíamos experimentado. En virtud de ello, un
número importante de los inmigrantes que se encuentran dispersos en los
Estados receptores se trasladan a su país de origen con relativa frecuencia,
tanto para asuntos de negocios como para renovar sus lazos culturales y fa-
miliares.
De esta manera, podemos observar que muchos inmigrantes van y vie-
nen del Estado receptor a su país de origen. Esto es particularmente cierto
en el caso de los inmigrantes mexicanos que se encuentran en los Estados
Unidos, pues la extensa frontera que existe entre esos dos países facilita la
movilidad territorial. Sin embargo, este fenómeno no es exclusivo de los
méxico-americanos; un número muy importante de inmigrantes latinoa-
mericanos y de muchas otras partes del mundo realizan con cierta frecuen-
cia, o cuando menos esporádicamente, esos mismos ciclos de viaje.
No es suficiente con el hecho de que la ciudadanía se pueda obtener des-
pués de un periodo de residencia, como hemos explicado en nuestro apar-
tado anterior, sino que además es indispensable que ésta también asegure a
las minorías etnoculturales producto de la migración, la posibilidad de
trasladarse a su país de origen para renovar sus vínculos culturales. En
efecto, como hemos señalado, sin la posibilidad de la cultura para las mi-
norías no es posible que éstas se encuentren en posibilidades de realizar
elecciones significativas, indispensables estas últimas para el ejercicio de
su libertad.
Aparte de los inmigrantes que tienen la posibilidad de viajar de un Esta-
do a otro existe otro grupo de inmigrantes para quienes la posibilidad de
trasladarse es fundamental. Me refiero a los migrantes que se encuentran
en tránsito o en traslado para ubicarse en otro Estado nacional. Es el caso
27 Idem.
de los migrantes mexicanos o latinoamericanos principalmente, que inten-

tan atravesar el territorio mexicano para internarse en los Estados Unidos.
Es también el caso de miles de migrantes que se encuentran en tránsito por
los países del norte de África con la intención para internarse en Europa, o
bien, de tránsito en algún país europeo, con el propósito de ingresar a otro.
La vulnerabilidad de esta categoría de inmigrantes es abrumadora. No
sólo tienen que recorrer cientos de kilómetros, muchas veces bajo condi-
ciones de alto riesgo, además de que son objeto de abusos constantes por
parte de los cuerpos policiacos, tanto privados como públicos del Estado
por el que transitan. Hay casos abundantes en muchas partes del mundo, de
violaciones a los derechos fundamentales de estos hombres y mujeres que
se encuentran en tránsito. Por ejemplo, en México diversos cuerpos poli-
ciacos cometen severas violaciones a los derechos humanos de los inmi-
grantes centroamericanos que intentar atravesar el territorio mexicano,
principalmente para llegar a los Estados Unidos. En este sentido, la prensa
ha documentado algunos casos de abusos en contra de los inmigrantes cen-
troamericanos que atraviesan México, como fue el caso de Maritza Ba-
rrios, inmigrante guatemalteca que el 14 de abril de 2005 perdió una pier-
na, cuando elementos de una empresa de seguridad privada la atacaron y la
arrojaron de un tren de carga en movimiento.28
Por lo que respecta a la policía migratoria de los Estados Unidos, los
abusos en contra de los inmigrantes, principalmente mexicanos, aunque
hay de muchas otras nacionalidades, son muy frecuentes, y llegan a ser
brutales. A principios de 2006, un agente de la patrulla fronteriza de los
Estados Unidos disparó contra Guillermo Martínez, inmigrante mexicano,
causando su muerte cuando intentaba cruzar la línea fronteriza.
La patente vulnerabilidad de esta categoría de inmigrantes hace indispen-
sable que a la ciudadanía se incorporé un derecho de tránsito transnacional, o
derecho de tránsito por razones económicas (si consideramos que la mayor
parte de los inmigrantes están en busca de trabajo), además de que semejante
derecho pueda ser reconocido por los sistemas constitucionales nacionales.
Este derecho de tránsito debe ser consustancial a la ciudadanía migrante, y
podría otorgar la seguridad suficiente para que se respeten los derechos fun-
damentales de aquellos migrantes que se encuentran en movimiento, es de-
28 Para mayor información sobre el particular, véase Velásquez, Carolina, “Mujeres

migrantes: víctimas del tren de la muerte”, Milenio Diario, México, 15 de enero de 2006,
p. 12.
cir, que se encuentran atravesando el territorio de país para llegar a otro.

También podría proteger a aquellos ciudadanos que se hubiesen estaciona-
do temporalmente en el territorio de un Estado cualquiera, en su ruta hacia
lo que sería el Estado receptor y destino final del viaje.
Desde luego, el reconocimiento del derecho tránsito que se incorporaría
en este tipo de ciudadanía tendría que pensarse como una especie de dere-
cho “transnacional”, es decir, como un derecho, no esencialmente territo-
rializado. Considero que mientras la libertad de tránsito siga considerándo-
se como un derecho estrictamente estatal, se estará creando una ficción
jurídica que es insostenible por la realidad social que nos oponen los flujos
migratorios. Al respecto, cabe hacer una precisión: mientras los Estados
nacionales sigan existiendo, el derecho de tránsito seguirá siendo un dere-
cho delimitado en gran medida por las fronteras estatales; ello no podría
ser de otra manera; sin embargo, considero que semejante derecho debe
abrirse para permitir que sea concebido, también, como un derecho trasna-
cional que trasciende a las fronteras nacionales, como un derecho inheren-
te al migrante (ya sea migrante por razones económica o por motivos polí-
ticos, como en el caso del refugiado).
De esta manera, estaríamos en posibilidades de crear un estatuto espe-
cial dentro de la ciudadanía, mismo que podría ser un estatuto temporal que
garantizara el traslado de un país a otro, durante el tiempo que ello dure. En
este sentido, estaríamos ante la presencia de un estatuto especial de la ciu-
dadanía que no sólo sería temporal, sino mucho más flexible para adaptar-
se a la intensa realidad social que implica el tránsito internacional de seres
humanos, por razones económicas o políticas.
Sólo me resta decir que esta ciudadanía migrante está en periodo de cons-
trucción. Mucho tendrá que discutirse todavía antes de que los gobiernos la
puedan considerar como viable. Sin embargo, su validez normativa inicial es
manifiesta: podría ser una herramienta institucional fundamental para ase-
gurar el respeto de las libertades y los derechos fundamentales de millones
de seres humanos que viven o se encuentran fuera de sus países de origen.
DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN AL DERECHO
A LA INFORMACIÓN: CRÓNICA DE UN DERECHO
EN CONSTRUCCIÓN
Sergio LÓPEZ-AYLLÓN*
SUMARIO: I. Introducción. II. Una reconstrucción dogmática de la li-

bertad de expresión y el derecho a la información. III. La interpreta-
ción judicial en materia de libertades de expresión e imprenta. IV. La
interpretación en materia de derecho a la información. V. Reflexio-
nes finales.
I. INTRODUCCIÓN
Esta ponencia explora, a partir de un caso en particular, el proceso de

construcción jurídica de los derechos fundamentales en México. El argu-
mento central del trabajo es que, aunque mucho se ha avanzado en el re-
conocimiento formal de los derechos fundamentales, aún falta mucho por
hacer en lo que respecta a establecer las condiciones jurídicas de su efi-
cacia mediante su ejercicio y defensa ante los tribunales. En particular,
quiero mostrar cómo la tarea pendiente de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, como tribunal constitucional, es construir y utilizar una au-
téntica doctrina de los derechos fundamentales que permita ampliar su
ejercicio efectivo. Para ello, la Suprema Corte de Justicia requiere desa-
rrollar una teoría de los derechos fundamentales que permita orientar sus
interpretaciones en la materia. Como pretendo demostrar, la carencia
completa de esta teoría es la que permite explicar las interpretaciones li-
mitadas, contradictorias y poco congruentes con la tarea de un tribunal
constitucional.
* Profesor investigador del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).

507
508 SERGIO LÓPEZ-AYLLÓN
Me parece conveniente precisar, así sea someramente, en qué consiste

una teoría de los derechos fundamentales. Siguiendo a Robert Alexy,1 pue-
de sostenerse que una teoría de los derechos fundamentales de la Constitu-
ción mexicana sería una teoría de los derechos fundamentales positiva-
mente válidos en el sistema jurídico mexicano. Se trata de una teoría
general en el sentido que considera “los problemas que se plantean en to-
dos los derechos fundamentales o en todos los derechos fundamentales de
un determinado tipo”.2 Esta teoría consistiría así en “un sistema ordenado
lo más claramente posible de enunciados universales verdaderos o correc-
tos sobre los derechos fundamentales”3 y permitiría una construcción dog-
mática coherente de ellos, así como orientar a los tribunales su interpreta-
ción. Una teoría general se opone a una teoría particular, que considera los
problemas de un derecho fundamental en lo particular.
Para desarrollar mi argumento tomaré el caso de las interpretaciones ju-
diciales en materia de libertad de expresión y derecho a la información.
Considero que esta materia constituye un ejemplo paradigmático del
quehacer de la Corte en materia de interpretación de derechos fundamenta-
les, y que ilustra bien lo que sucede respecto de otros derechos.
Por tratarse de una exploración preliminar, la exposición se limitará a
algunas ideas centrales, y se dejará para mejor ocasión el análisis de los
detalles de cada caso que, con frecuencia, mucho ilustran sobre las espe-
cificidades de los contextos de interpretación, y su relación con el entor-
no más amplio que determina su contenido. En primer lugar intentaré, a
partir de la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, una re-
construcción dogmática de la libertad de expresión y el derecho a la in-
formación. En seguida revisaré algunas de las decisiones judiciales más
relevantes en materia de libertad de expresión, para posteriormente refe-
rirme a aquellas relacionadas con el derecho a la información. Todo lo
anterior me permitirá presentar en una cuarta sección algunas conclusio-
nes y líneas de reflexión.
1 Véase Alexy, Robert, Teoría de los derecho fundamentales, Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales, 1997, pp. 28 y ss.
2 Ibidem, p. 34.
3 Ibidem, p. 35.
CRÓNICA DE UN DERECHO EN CONSTRUCCIÓN 509
II. UNA RECONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA

DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO
A LA INFORMACIÓN4
El concepto de libertad es, según Alexy, “uno de los conceptos prácticos

más fundamentales y, a la vez, menos claro”.5 De ahí las dificultades para
delimitar jurídicamente su contenido. Para este autor, la base del concepto
de libertad es una relación triádica entre “el titular de una libertad (o de una
no-libertad), un impedimento de la libertad y un objeto de la libertad”.6
Desde la perspectiva estricta de las libertades iusfundamentales, y si-
guiendo al mismo autor,7 es posible hacer las siguientes proposiciones:
1) Toda libertad de derecho fundamental (L) es una libertad que, por

lo menos, existe en relación con el Estado (E).
2) Toda (L) que existe en relación con el (E) está protegida directa
y subjetivamente, por lo menos, por un derecho de igual conteni-
do a que el (E) no impida al titular del derecho hacer aquello para
lo que tiene la (L).
3) La (L) protegida consiste en la vinculación de una libertad protegi-
da y en un derecho al no impedimento, es decir, a no estorbar u
obtaculizar la realización de las acciones protegidas.
4) El derecho al no impedimento por parte del (E) es un derecho a
una acción negativa. A los derechos a acciones negativas corres-
ponden prohibiciones a estas acciones. Las protecciones a través
de prohibiciones Alexy las denomina “protecciones negativas”.
5) Cuando se habla de derecho fundamental como “derecho de pro-
tección” se hace referencia, la mayoría de las veces, a los derechos
frente al Estado a acciones negativas que protegen las libertades
de derecho fundamental (L). Estos derechos están vinculados con
las competencias para hacer valer jurídicamente sus violaciones.
4 Esta sección retoma argumentos previamente publicados en López-Ayllón, Sergio,

“El derecho a la información como derecho fundamental”, en Carpizo, Jorge y Carbo-
nell, Miguel, Derecho a la información y derechos humanos, México, UNAM, 2000, pp.
157-182.
5 Alexy, Robert, op. cit., nota 2, p. 210.
6 Ibidem, p. 211.
7 Ibidem, pp. 225 y ss.
De este modo, y reformulando las proposiciones anteriores, podemos

decir que existe un derecho de libertad negativa perfecta frente al Estado
cuando existen tres elementos: una libertad jurídica, un derecho frente al
Estado para que no impida ciertas acciones, y una competencia para hacer
valer jurídicamente sus violaciones.8
Ahora bien, la dogmática de los derechos fundamentales ha establecido
que, en ciertos casos, cuando la protección no es suficiente, es posible con-
figurar “protecciones positivas” de las libertades fundamentales.9 Estas
protecciones surgen de la suma de una libertad negativa, tal y como ha que-
dado definida anteriormente, y de una acción positiva por parte del Estado.
En otras palabras, en estos casos a la prohibición se suma una acción del
Estado, cuyo propósito es ampliar el margen de acción de los ciudadanos y
permitir un ejercicio más amplio de la libertad. En estos casos se configura
lo que Alexy ha denominado “derechos sociales fundamentales”.10
El argumento principal a favor de los derechos fundamentales sociales
es uno de libertad cuyo punto de partida son dos tesis. La primera, que “la
libertad jurídica para hacer u omitir algo sin la libertad fáctica (real), es de-
cir, sin la posibilidad fáctica de elegir entre lo permitido carece de valor”.11
La segunda, que “bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial,
la libertad fáctica de un gran número de titulares de derechos fundamenta-
les no encuentra su sustrato material en un «ámbito vital dominado por
ellos», sino que depende esencialmente de actividades estatales”.12
8 La estructura formalizada de este enunciado es el siguiente: LaEHa^DaE (¬impide

E(Ha/¬Ha). Esto es la libertad (L) consiste en que (a) puede decir en relación con el esta-
do (E), realizar H o no realizar H, y (a) tiene frente al Estado (E) un derecho (D) a que no
le impida la alternativa de acción H o no H.
9 Véase Alexy, Robert, op. cit., nota 1, p. 226.
10 Véase Alexy, Robert, “Derechos sociales fundamentales”, en Carbonell, Miguel et.
al., Derechos sociales y derechos de las minorías, México, UNAM, 2000, pp. 67-85.
11 Ibidem, p. 71.
12 Idem. El propio autor desarrolla las objeciones más importantes a estos derechos
fundamentales sociales, que pueden ser agrupadas en dos argumentos complejos. Uno
formal y otro material. Simplificadamente, el argumento formal aduce el dilema de si los
derechos fundamentales sociales conducen a un desplazamiento de la política social des-
de la competencia del Parlamento a la de los tribunales constitucionales. El argumento
material aduce que los derechos fundamentales sociales son irreconciliables con normas
constitucionales materiales o, al menos, entran en colisión con ellas. En otras palabras,
que existe una colisión entre los derechos sociales fundamentales y los derechos de liber-
tad. Para el desarrollo y análisis de estos argumentos véase el mismo artículo citado, pp.
74 y ss.
Existen genéricamente tres maneras en las que el Estado puede acrecentar

el campo de acción de los individuos. La primera es otorgar competencias de
derecho privado o público. La segunda es el establecimiento de normas pro-
tectoras, típicamente de carácter penal, sanciones administrativas, o el esta-
blecimiento de un régimen de responsabilidad civil específico. Finalmente,
la tercera y sin duda la más problemática, es a través del otorgamiento de
prestaciones. Mediante cualquiera de estas tres “acciones positivas”, suma-
da a una libertad negativa, se constituye una protección positiva de una liber-
tad fundamental (derecho prestacional).
Resta referirnos a dos cuestiones de enorme importancia, que por razo-
nes de espacio sólo enunciaremos, sin entrar en el desarrollo que requeri-
rían. La primera de ellas es la relativa a las limitaciones de las libertades; la
segunda, a los conflictos entre libertades.
Existe consenso en admitir que las libertades fundamentales no son ab-
solutas y que su ejercicio encuentra límites.13 Sin embargo, no cualquier li-
mitación es válida, pues existen condiciones para ello. Una de ellas es que
una norma sólo puede restringir derechos fundamentales si ésta tiene ca-
rácter constitucional, o si la restricción está basada en una norma de rango
constitucional. En otras palabras, sólo una norma constitucional puede, di-
recta o indirectamente, restringir una libertad iusfundamental.14 Una se-
gunda es que, como toda excepción, debe ser siempre interpretada de ma-
nera restrictiva.
Una cuestión distinta a los límites, pero íntimamente relacionada con
ella, la constituyen los conflictos entre libertades. En esta hipótesis no se
trata de una limitación en sentido estricto, sino de la colisión de dos liberta-
des. Para resolver este tipo de conflictos es necesario ubicar el nivel en el
que se da el conflicto normativo. En el caso de conflictos entre libertades
fundamentales, la resolución del conflicto requiere necesariamente una
ponderación a tres niveles: jurídico, axiológico y sociológico.15 En el caso
de conflictos entre una libertad fundamental y una norma ordinaria, debe
13 Para el desarrollo de las restricciones de los derechos fundamentales véase Alexy,
Robert, op. cit., nota 1, pp. 267 y ss.
14 Ibidem, p. 277.
15 Por ejemplo, el Tribunal Constitucional Español ha delimitado el contenido de las
libertades de expresión e información (artículo 20 de la CE) mediante la ponderación de
los derechos y bienes que supuestamente han entrado en conflicto. Véase Bastida Freije-
do, Francisco J. y Villaverde Menéndez, Ignacio, Libertades de expresión e información
y medios de comunicación. Prontuario de jurisprudencia constitucional 1981-1998,
Pamplona, Aranzadi, 1998, pp. 30 y ss.
prevalecer, en razón de su jerarquía, la libertad fundamental. Finalmente,

en los conflictos entre normas ordinarias derivadas de libertades funda-
mentales se atenderá a los criterios de jerarquía, especialidad y temporali-
dad. De este modo, una vez que se plantea un conflicto específico en mate-
ria de libertad de información, será necesario determinar la situación
específica de éste para poder resolverlo. Procedamos ahora brevemente a
aplicar estos conceptos a la libertad de expresión.
El artículo 6o. de la Constitución de 1917 establece la libertad de expre-
sión. Su texto es prácticamente el mismo que consagró la Constitución de
1857, y éste se inscribe a su vez en la tradición liberal que subyace en di-
versas Constituciones históricas de México.16 Este texto permaneció sin
modificaciones hasta el decreto publicado en el Diario Oficial de la Fede-
ración, el 6 de diciembre de 1977, que, con motivo de la reforma política y
junto con otros artículos constitucionales adicionó el artículo 6o. para aña-
dirle la frase “el derecho a la información será garantizado por el Estado”.
La libertad de expresión, consagrada en el artículo 6o. constitucional, su-
pone la facultad de toda persona de manifestar sus ideas, pensamientos u
opiniones por cualquier medio. En este sentido, incluye a la libertad de pen-
samiento, y a la libertad de imprenta cuando las ideas son expresadas por un
medio escrito; asimismo, está relacionada con las libertades de cátedra e in-
vestigación, el libre examen y discusión de las ideas (artículo 3o. constitu-
cional) y el derecho de libertad religiosa (artículo 24 constitucional).
De su redacción se desprende, aparentemente, que la obligación de abs-
tención (“la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisi-
ción judicial o administrativa”) se dirige a los órganos administrativos y
judiciales, no incluyendo así al Poder Legislativo. Sin embargo, la inter-
pretación del texto constitucional en su conjunto, en particular del postula-
do de la supremacía constitucional, permiten afirmar que el mandato se ex-
tiende también al Poder Legislativo, pues éste no podría expedir leyes que
contravinieran el texto constitucional.
El artículo 6o., como ya mencioné, contiene la concepción liberal tra-
dicional (decimonónica) de la libertad de expresión. Sin embargo, la con-
cepción sobre el contenido y alcance de esta libertad se modificó signifi-
cativamente en la segunda mitad del siglo XX, para poder dar respuesta a
las nuevas realidades de la información en las sociedades modernas, en
16 Véase López-Ayllón, Sergio, “Notas para el estudio de las libertades de expresión
e imprenta en México”, Estudios en homenaje a don Manuel Gutiérrez de Velasco, Mé-
xico, UNAM, 2000, pp. 495-554.
particular a las peculiaridades y problemas planteados por los medios de

comunicación.
La nueva concepción sobre esta libertad se plasmó desde 1948 en el ar-
tículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el cual re-
formuló el alcance de la libertad de expresión, expandiendo su ámbito de
protección. Conforme a esta nueva fórmula, la libertad de expresión no se
limita únicamente al derecho de “difundir” las ideas, sino que comprende
también los derechos de “investigar y recibir informaciones y opiniones
por cualquier medio”. Estos conceptos fueron retomados más tarde por los
artículos 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y
13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambos instru-
mentos ratificados por el Senado de la República en 1981. Como veremos,
la interpretación de la Suprema Corte de Justicia pasó por alto esta situa-
ción durante muchos años.
Con base en las ideas de Alexy, que expusimos previamente, podemos
enunciar que la libertad de expresión consiste en que cualquier individuo
puede, en relación con el Estado, buscar, recibir o difundir —o no buscar,
no recibir ni difundir— informaciones, opiniones e ideas por cualquier me-
dio; y que ese individuo tiene frente al Estado un derecho a que éste no le
impida buscar, recibir o difundir —o no lo obligue a buscar, recibir o di-
fundir— informaciones, opiniones e ideas por cualquier medio.17 En caso
de una violación por parte del Estado, el individuo tiene una competencia
específica para su protección, que en el caso del derecho mexicano se con-
figura a través del juicio de amparo como medio genérico de protección de
las garantías individuales (o derechos/libertades fundamentales).
La libertad de expresión en México tiene las limitaciones enunciadas en
el propio artículo 6o. (cuando su ejercicio ataque a la moral, los derechos
de terceros, provoque algún delito o perturbe el orden público), y en los ar-
tículos 7o. (respeto a la vida privada, la moral y a la paz pública), 3o. (inter-
pretado a contrario sensu, la educación en México no podrá favorecer los
privilegios de raza, religión, grupos, sexos o individuos) y 130 (los minis-
17 En este sentido, la hipótesis más ejemplificativa es la prohibición absoluta a los

órganos estatales de ejercer cualquier tipo de censura previa en la emisión de informacio-
nes y opiniones. Resulta esclarecedor que la mayoría de los tribunales, en particular la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido con toda claridad que la cen-
sura previa, directa o indirecta, queda prohibida en todo caso, y que a ella se equipara to-
da medida preventiva. Incluso la actividad judicial sólo puede ser ejercida una vez que se
haya emitido la información u opinión.
tros de culto no podrán en actos de culto o en publicaciones de carácter reli-

giosos oponerse a las leyes del país o sus instituciones) de la Constitución.
Asimismo, deben considerarse las limitaciones contenidas en los artículos
19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (puede restringirse la li-
bertad de expresión para asegurar el respeto a los derechos o la reputación
de terceros y para proteger la seguridad nacional, el orden público y la sa-
lud o la moral públicas).
Ahora bien, la reforma al artículo 6o. introdujo el concepto del derecho a
la información. A la luz de la teoría de los derechos fundamentales antes ex-
puesta puede desprenderse que este derecho se refiere exclusivamente a las
acciones positivas que el Estado tendría que realizar para asegurar el ejerci-
cio de las libertades antes mencionadas. En otras palabras, lo que introdujo
la reforma de 1977 fue un “derecho social fundamental” en el sentido que
hemos definido anteriormente, y que complementa las libertades fundamen-
tales de “buscar”, “recibir” o “difundir” informaciones y opiniones. El pro-
blema reside en que estas acciones no están delimitadas por el texto constitu-
cional, y por ello requieren necesariamente elaboración legislativa.
Es esta última parte la que en gran medida ha creado una enorme confu-
sión cuando se habla de la “reglamentación” del derecho a la información.
En realidad, se trata de la regulación de las acciones positivas del Estado
para ampliar el ejercicio de las libertades (por ejemplo, a través de la legis-
lación que asegura a los partidos políticos tiempo en los medios de comu-
nicación o la legislación en materia de acceso a la información guberna-
mental). Esta regulación no podría ser violatoria de las libertades, pues su
propósito es expandir su ejercicio. Por lo demás, los límites al ejercicio están
limitados por el propio texto constitucional, y por ello no podrían imponer
restricciones adicionales. Independientemente de lo anterior, las tres liberta-
des (en tanto derechos subjetivos) pueden ejercerse de manera directa por
los sujetos del derecho y no requieren de legislación secundaria alguna.
III. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL EN MATERIA

DE LIBERTADES DE EXPRESIÓN E IMPRENTA
Procederemos ahora a explorar cuál ha sido la interpretación que los tri-

bunales federales han dado a las libertades de expresión e imprenta. Una
primera observación es que el número de tesis en estas materias es relativa-
mente escaso —no pasa de algunas decenas en noventa años de vigen-

cia—18 sobre todo si las comparamos con otras cuestiones, tales como la
materia impositiva o de amparo, en donde existen cientos de tesis.
Un análisis de las tesis muestra que en su gran mayoría, se limitan a glo-
sar el texto constitucional repitiendo lo que aquél ya establece. A partir de
estos elementos se “construye” la interpretación al caso concreto. Varios
casos permiten ejemplificar esta situación. Una tesis de 1977 analizó el
problema de la libertad de expresión en materia de arte y cultura. La tesis,
luego de repetir el contenido del artículo 6o., establece que ese derecho “in-
cluye toda manifestación artística o cultural” por lo que “sería contrario a la
libertad constitucional que las autoridades pudieran, por cualquier título, im-
poner patrones artísticos o culturales a los ciudadanos, como si tuviesen fa-
cultades más altas que la Constitución Federal...”.19 En otro caso, relaciona-
do con la exhibición de películas en idioma extranjero, el procedimiento es
el mismo. Luego de reiterar el contenido del artículo 6o., la argumentación
sigue así:
Ello es así, en virtud de que el artículo impugnado [el 8o. de la Ley Fede-
ral de Cinematografía] permite la exteriorización de las ideas que transmi-
te el autor de la obra a través de diferentes medios, como es la traducción
en forma escrita, tratándose de las películas subtituladas filmadas en idio-
ma extranjero o la sustitución del idioma en que originalmente se filmó la
película por el idioma español, cuando se trate de películas infantiles y do-
cumentales, por lo que el hecho de que tal precepto no contemple como
medio de difusión de las ideas, para todo tipo de películas, su traducción
verbal al idioma español, no constituye una violación a la garantía consti-
tucional referida dobladas al español.20
18 La base de datos que compila la interpretación por el Poder Judicial de la Federa-

ción de la Constitución editada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación registra pa-
ra el periodo 1917-2003, 27 tesis que interpretan el artículo 6o. constitucional, de las
cuales 16 corresponden a la Novena Época, mayormente en materia de derecho a la in-
formación, una a la Octava Época, cinco a la Séptima Época y cinco a la Quinta Época.
Respecto del artículo 7o. se registran 16 tesis, de las cuáles seis corresponden a la Nove-
na Época (mayormente en materia de daño moral), dos a las Sexta Época y ocho a la
Quinta Época.
19 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Tribunales Colegiados de
Circuito, vols. 97-102, sexta parte, p. 144.
20 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, t. XI, ju-
nio de 2000, tesis, P.LXXXVII/2000, p. 29.
Un tercer ejemplo reciente sigue el mismo esquema. En esta ocasión se

trataba de determinar si un artículo de la Ley Federal contra la Delincuen-
cia Organizada violaba el artículo 6o. constitucional. En la tesis en cues-
tión, luego de reiterar el contenido del artículo 6o., se sigue
En congruencia con lo anterior, se concluye que el numeral 2o., párrafo

primero, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no viola la
mencionada garantía constitucional, pues no coarta el derecho de los go-
bernados de expresar libremente sus ideas, en virtud de que lo que sancio-
na no es la expresión del pensamiento en sí mismo, sino el acuerdo de
constitución de una organización criminal, cuya finalidad principal es co-
meter cierto tipo de delitos, lo que indudablemente va en perjuicio de la
sociedad y del interés público, razón por la cual la represión de esa mani-
festación se ubica entre las limitaciones que el referido artículo 6o.
constitucional impone a la libertad de expresión.21
Como puede observarse, la escueta argumentación y la carencia de un

marco conceptual mínimo genera carencias en la construcción precisa del
contenido de la libertad y de las razones de su interpretación. Encontra-
mos, sin embargo, algunos casos que constituyen una excepción a esta si-
tuación y que muestran cómo un esfuerzo mínimo de construcción más allá
de la simple glosa permite avanzar en una construcción más acabada. Se
trata de una serie de amparos interpuestos poco después que se reformó el
artículo 6o. constitucional en relación con el otorgamiento de concesiones
de radio y televisión.22 En una de las tesis, el tribunal colegiado razonó de
la siguiente manera:
Es derecho inalienable de los particulares el de manifestar sus ideas y exi-
gir información y si la libertad de expresión, o sea, de expresar y recibir
ideas, ha de tener algún sentido democrático y si la televisión y la radiodi-
fusión son los medios más poderosos para la divulgación de ideas políti-
cas, científicas y artísticas, en cuyos campos no cabe de ninguna manera
ni la más pequeña posibilidad de intromisión del gobierno como censor,
21 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, XVI, ju-

lio de 2002, p. 6.
22 Véase los rubros Radiodifusoras. Libertad de Expresión. Semanario Judicial de la
Federación, Séptima Época, T.C.C., 145-150, sexta parte, p. 226; Libertad de Expresión,
Radiodifusoras. Concesiones. Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época,
T.C.C., 109-114, sexta parte, p. 120.
resulta absolutamente infundada la pretensión de que la autoridad admi-

nistrativa esté facultada para manejar a su albedrío o a su capricho y con-
veniencia, las concesiones de radiodifusión, con lo cual uno de los medios
más poderosos de expresión de ideas políticas, científicas y artísticas, que-
daría sujeto a su sola voluntad, sin control alguno por el Poder Legislati-
vo, para darle lineamientos a los que deba ceñirse en su actuación, o sin
control por el Poder Judicial, el que tiene el derecho y la obligación cons-
titucional de analizar todos los actos de las autoridades administrativas
que puedan lesionar en alguna forma los derechos constitucionales de los
particulares, de los cuales, uno de los más importantes, si no es el que
más, lo constituye la libertad de expresión de ideas políticas, científicas o
artísticas, como se ha dicho, sin que pueda ser suficientemente repetido.23
Respecto de los límites de la libertad de expresión, el asunto es aún más

dramático, pues normalmente la construcción es tautológica, limitándose a
confirmar lo que ya dice la propia Constitución y sin desarrollar su conte-
nido o realizar la ponderación específica. Así, por ejemplo, en una tesis re-
ciente el pleno de la Suprema Corte de Justicia estableció que respecto de
los límites de la libertad de expresión (el derecho a la información).
...en cuanto a la seguridad nacional, se tienen normas que, por un lado,

restringen el acceso a la información en esta materia, en razón de que su
conocimiento público puede generar daños a los intereses nacionales y,
por el otro, sancionan la inobservancia de esa reserva; por lo que hace al
interés social, se cuenta con normas que tienden a proteger la averiguación
de los delitos, la salud y la moral públicas, mientras que por lo que respec-
ta a la protección de la persona existen normas que protegen el derecho a
la vida o a la privacidad de los gobernados.24
En materia de seguridad nacional y orden público, la interpretación ju-

dicial es prácticamente inexistente. A lo más, la Corte, en una vieja tesis,
ha señalado que las manifestaciones que tienen por objeto hacer proselitis-
mo político no pueden constituir, en tanto no alteren el orden público, deli-
to alguno, y por ello no pueden ser prohibidas.25
23 Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Tribunales Colegiados de

Circuito, vols. 169-174, sexta parte, p. 119.
24 Semanario Judicial de la federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, t. XI,
abril de 2000, p. 74.
25 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, primera Sala, t. XXXVIII,
p. 224.
En materia de protección a la vida privada encontramos otro sector en el

que existe una interpretación escasa. Aquí el problema se plantea práctica-
mente al tratar de delimitar la frontera entre el interés particular y el interés
público a ser informado (en este sentido la libertad de recibir informacio-
nes), particularmente cuando se trata de personajes que actúan en la vida
pública. En estos casos puede prevalecer el interés público subyacente al
derecho a la información siempre y cuando, a pesar del respeto a la vida
privada, exista un interés general que puede ser afectado por hechos, acti-
vidades o manifestaciones que corresponden a la esfera privada del indivi-
duo. Lamentablemente la interpretación en la materia es prácticamente
inexistente, y, cuando más, reitera lo que ya dice la Constitución. Al res-
pecto, la Corte ha dicho que
...allí [en las fracciones I y IV de la Ley de Imprenta] se contiene una limi-

tación a las garantías de los artículos 6o. y 7o. constitucionales, pero se re-
fiere a la vida privada, no a la que observan los funcionarios públicos en
el desempeño de sus cargos, pues esto le interesa a la sociedad, y la crítica
que la misma o sus componentes hagan, es legal si no se ataca la moral, a
los terceros o al orden público...26
Otro de los límites es el de la “moral pública”. Sin duda éste es un con-

cepto difícil de construir, y obviamente, el resultado de la interpretación
muy lamentable. Así, en una vieja tesis de la Quinta Época, la Corte eludió
el problema y se limitó a dejarlo a la discreción de los jueces
...dado el carácter variable de las nociones de buenas costumbres y de mo-

ral pública, según sea el ambiente o grado de cultura de una comunidad
determinada, es necesario dejar a los jueces el cuidado de determinar cuá-
les actos pueden ser considerados como impúdicos, obscenos o contrarios
al pudor público. A falta de un concepto exacto y de reglas fijas en la ma-
teria de moralidad pública, tiene el juez la obligación de interpretar lo que
el común de las gentes entiende por obsceno u ofensivo al pudor, sin recu-
rrir a procedimientos de comprobación, que sólo son propios para resolver
cuestiones técnicas.27
26 Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, vol. VII, segunda parte, p. 10,
amparo directo 1711/56.
27 Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, primera Sala, t. LVI, p. 133.
En la misma materia, un caso reciente que llamó poderosamente la aten-

ción de la opinión pública muestra de manera muy clara cómo el recurso a
una teoría de los derechos fundamentales permitiría construir una interpre-
tación congruente, y cómo por el contrario su ausencia genera confusión, y
en donde la opinión sustituye a la técnica constitucional.
Un escritor campechano publicó un poema con supuestas referencias
“ultrajantes” a la bandera nacional. El Ministerio Público, con base en el
artículo 191 del Código Penal Federal,28 consignó el asunto ante un juez,
quien sujetó al poeta a proceso. Éste promovió un amparo que fue exami-
nado por los ministros de la Primera Sala. Una mayoría de tres ministros
(Gudiño, Sánchez Cordero y Valls) contra dos (Cossío y Silva Meza) de-
terminaron la constitucionalidad del citado artículo. El corazón del asunto
era determinar si referirse de manera ofensiva a la bandera podía encua-
drarse en alguno de los límites constitucionales del ejercicio de la libertad
de expresión, en particular el de la moral pública. El análisis de los minis-
tros Cossío y Silva Meza, que integraron la minoría, contiene una serie de
elementos que se derivan claramente de una construcción general sobre los
derechos fundamentales. Argumentaron así, por ejemplo, que como excep-
ciones, los límites han de construirse restrictivamente, y el análisis del caso
mostraba que ninguno de ellos había sido sobrepasado por la publicación
del poema. Más allá, razonaron en el sentido de que la resolución implica-
ba una reflexión en torno al modo en que un Estado, que se define como de-
mocrático, puede condicionar el ejercicio de las libertades mediante la im-
posición de sanciones penales. En ese sentido, los ministros sostuvieron
que el derecho a la libertad de expresión era también un derecho al disenso,
incluso a la provocación, pues es así como se protege al individuo frente a
la decisión de la mayoría.
Esta opinión fue rebatida por los otros tres ministros que integraron
mayoría y que negaron la protección constitucional al escritor. Para ellos,
el poema transgredió la moral pública entendida como “los deberes que el
gobernado tiene frente a la sociedad y el Estado, y que nacen del respeto
al orden jurídico”. El poema no sólo habría injuriado a la bandera, “sino a
la patria misma”, y por ello constituiría una invitación al enfrentamiento
entre los mexicanos, alterando la paz y el orden públicos. Aún más, cual-
28 “Artículo 191: Al que ultraje el escudo de la República o el pabellón nacional, ya

sea de palabra o de obra, se le aplicarán de seis meses a cuatro años de prisión o multa de
cincuenta a tres mil pesos o ambas, a juicio del juez”.
quier ultraje a la bandera afectaría “la estabilidad y la seguridad de nuestra

nación”.
Detrás de estas dos visiones, presentadas en apretada síntesis, se revela
no sólo una concepción diferente de los derechos fundamentales, sino en el
voto de la mayoría la carencia absoluta del recurso a una teoría de los dere-
chos fundamentales que les habría permitido una ponderación específica y
no sólo opiniones generales.
IV. LA INTERPRETACIÓN EN MATERIA DE DERECHO

A LA INFORMACIÓN
En 1977 se reformó el artículo 6o. constitucional para introducir la frase

“el derecho a la información será garantizado por el Estado”. Luego de la
reforma inició un debate que duró cerca de tres décadas sobre el significa-
do de esa frase. No es momento de analizar su contenido, pues prefiero li-
mitarme a analizar la evolución de la interpretación de los tribunales
federales en esta materia.
El primer caso significativo se presentó cuando Ignacio Burgoa, en ejer-
cicio de los derechos contenidos en los artículos 6o. y 8o. constitucionales,
solicitó en 1983 a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público información
sobre el monto de la deuda externa. Ante el silencio de la autoridad ha-
cendaria, interpuso un amparo ante el juez quinto de distrito en materia ad-
ministrativa, quien lo negó argumentando, en apretada síntesis, que no exis-
tía un derecho subjetivo para solicitar la información, y que tampoco existía
ninguna disposición legal que obligara a proporcionar información al solici-
tante en los términos requeridos.
El recurso de revisión fue resuelto por la Segunda Sala de la Suprema
Corte de Justicia en abril de 1985 en el expediente 10556/83. En su deci-
sión, la Corte argumentó que:
…el derecho a la información es una garantía social, correlativa a la li-

bertad de expresión, que se instituyó con motivo de la llamada “reforma
política”, y que consiste en que el Estado permita el que, a través de los
diversos medios de comunicación, manifiesten de manera regular la di-
versidad de opiniones de los partidos políticos; que la definición precisa
del derecho a la información queda a la legislación secundaria, y que no
se pretendió establecer una garantía individual consistente en que cual-
quier gobernado, en el momento que los estime oportuno, solicite y obten-

ga de órganos del Estado determinada información.29
Esta tesis pone en evidencia cómo la carencia completa de una teoría

mínima de los derechos fundamentales genera resultados desastrosos. En
primer lugar, la doctrina reconoce que el sentido que en México tiene el
concepto de “garantías sociales” es el de tutelar a las clases económica-
mente débiles.30 En este sentido, resultaba obvio que los partidos políticos
no podían ser sujetos de garantías sociales. Por otro lado, muestra el desco-
nocimiento más completo de la manera de enunciar a los derechos funda-
mentales como derechos subjetivos y de la diferencia entre libertades fun-
damentales y derechos prestacionales, como ha quedado anotado antes en
este mismo trabajo.
El segundo argumento de la tesis sostiene que este derecho sólo se po-
dría ejercitar cuando se expidiera la legislación secundaria. Esto implicaría
que el ejercicio de los derechos fundamentales, como derechos subjetivos,
estaría supeditado a la actividad legislativa del Poder Legislativo, cuestión
claramente absurda.
Tuvo que pasar poco más de una década para que la Corte31 se pronun-
ciara de nuevo sobre el derecho a la información. La ocasión se dio con
motivo del incidente de Aguas Blancas, en el estado de Guerrero, en el que
perdieron la vida 17 personas. Como consecuencia de este acontecimiento,
la Suprema Corte ejerció la facultad prevista en el segundo párrafo del ar-
tículo 97 constitucional, y para este propósito designó a dos ministros a fin
de que averiguaran “…algún hecho o hechos que constituyeran una grave
violación de alguna garantía individual”.
En lo concerniente al artículo 6o. constitucional, la Corte realizó una in-
terpretación que da un giro importante respecto del caso Burgoa. En efec-
to, se consideró que esa “garantía” se encontraba estrechamente vinculada
con el respeto a la verdad.
En este sentido:
29 Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, t. X, p. 44, agosto de 1992.

30 Véase, entre otros, Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, México,
UNAM, p. 161; Fix-Zamudio, Héctor, “Introducción al estudio del derecho procesal so-
cial”, en Estudios procesales en memoria de Carlos Viala, Madrid, 1965, pp. 497-526.
31 En realidad, se trata de una “nueva” Corte, pues, como se recordará, las reformas
constitucionales de diciembre de 1994 modificaron la integración y el número de minis-
tros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Tal derecho [el de la información] es, por tanto, básico para el mejora-
miento de una conciencia ciudadana que contribuir a que ésta sea más en-
terada, lo cual es esencial para el progreso de nuestra sociedad. Si las au-
toridades públicas… asumen ante ésta actitudes que permitan atribuirles
conductas falta de ética, al entregar a la comunidad una información mani-
pulada, incompleta, condicionada a intereses de grupos o personas, que le
vede la posibilidad de conocer la verdad para poder participar libremente
en la formación de la voluntad general, incurre en una violación grave a
las garantías individuales en términos del artículo 97 constitucional, se-
gundo párrafo, pues su proceder conlleva a considerar que existe en ellas
la propensión de incorporar a nuestra vida política, lo que podríamos lla-
mar la cultura del engaño, de la maquinación y de la ocultación, en lugar
de enfrentar la verdad y tomar acciones rápidas y eficaces para llegar a és-
ta y hacerla del conocimiento de los gobernados.32
Como puede apreciarse, en esta decisión la Corte se alejó de la interpre-

tación que consideraba al derecho a la información como exclusivo de los
partidos políticos, para darle un sentido más amplio, y considerar que su
ejercicio concernía a la sociedad. Aquí de nuevo la construcción a partir de
una teoría de los derechos fundamentales hubiera permitido a la Corte evi-
tar este tipo de enunciados genéricos y explicitar lo que la tesis supone im-
plícitamente, y que es considerar dicho que ese derecho constituía una ga-
rantía individual —luego un derecho subjetivo— pues de no hacerlo
difícilmente podría haber considerado que los hechos en cuestión consti-
tuían una violación al artículo 97, segundo párrafo, de la Constitución.
Quizá el aspecto más cuestionable, y en donde queda claro que aún no se
comprendía plenamente el carácter del derecho a la información, es la
identificación que se hace entre éste y un “derecho a la verdad”. En efecto,
una cuestión es la obligación de los gobernantes de proporcionar informa-
ción verídica y no deformar intencionalmente la información, y otra distin-
ta, aún no claramente explicitada, el derecho subjetivo de los ciudadanos
de obtener información del Estado. A pesar de lo anterior, esta decisión
abrió las puertas a otros casos en los que se alegó ya no la existencia de un
derecho social, sino de una auténtica garantía individual.
El primero de estos casos lo constituyó el amparo 2137, resuelto el 10 de
enero de 1997 por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia. En
32 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, t. III, ju-

nio de 1996, tesis P. LXXXIX/96, p. 513.
apretada síntesis de los hechos, el señor Saúl Uribe Ahuja solicitó amparo
contra actos del presidente del Tribunal Superior de Justicia del DF, en
concreto que éste se había negado a proporcionar información sobre la si-
tuación que guardaba la justicia en el DF, particularmente por no haber in-
corporado información estadística en los informes correspondientes a los
años 1989 y 1990, y por haber distorsionado la información proporcionada
en los informes correspondientes a 1991 y 1992; adicionalmente, por no
haber respondido a diversas solicitudes de información hechas por la
Asamblea de Representantes del DF.
La secuencia procesal de este caso es muy compleja. Nos importa des-
tacar que, al final del día, el fallo de la Segunda Sala implicó un avance,
aunque limitado, en la construcción del derecho a la información, y en al-
gún sentido, una contradicción con la decisión del caso Aguas Blancas.33
Veamos por qué.
En efecto, en la decisión, la Corte admite plenamente que el artículo
6o. “consagra el derecho de todo ciudadano a la información”, y aún más,
le otorga ya expresamente el carácter de una garantía individual. Leída a
contrario sensu, la decisión insinúa además, que existe el derecho subje-
tivo de solicitar información a las autoridades, y que la negativa de la au-
toridad de proporcionarla constituiría un “acto autoritario” susceptible de
ser impugnado por la vía del amparo. Sin embargo, la decisión limita el
ejercicio del derecho a la existencia de un interés jurídico por parte del que-
joso. Esta interpretación aleja a la Corte del sentido de la decisión de Aguas
33 “INFORMACIÓN, DERECHO A LA. No existe interés jurídico para promover amparo

contra el informe rendido por el titular del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Fe-
deral, al no ser un acto autoritario. Si un recurrente sostiene que su interés jurídico deri-
va del artículo 6o. Constitucional, porque como miembro de esa sociedad interesada en
que se administre justicia de manera pronta y expedita, le afecta que el informe rendido
por el presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal al Pleno del mis-
mo, no contenga datos exactos en relación con el rezago de expedientes, tal afectación
resulta inexacta en atención a que ese precepto consagra el derecho de todo gobernado a
la información, pero el contenido del mismo como garantía individual debe presuponer la
existencia de un acto autoritario que vulnere esa prerrogativa del gobernado. Por tanto, si
no se acredita que el quejoso haya solicitado la información de que se trata, no se de-
muestra que exista un acto de autoridad que vulnere la garantía que se estima violada
pues, independientemente de que exista un informe de labores rendido por la autoridad
antes mencionada, ese acto, al no estar dirigido al promovente, no le causa ningún perjui-
cio pues, en términos de la ley orgánica respectiva, lo rinde al Tribunal Pleno y no al pú-
blico en general”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, se-
gunda Sala, t. V, febrero de 1997, p. 346.
Blancas, pues en aquélla había inferido que del artículo 6o. se derivaba una
obligación para las autoridades de conducirse con veracidad respecto de la
información que rindan. En el caso, esta cuestión queda totalmente de lado,
pues, según argumenta la sentencia “las posibles discrepancias que pudiese
tener ese informe de labores con la realidad y que por ese motivo pudiesen
ser de interés para la sociedad, no acreditan la lesión jurídica al quejoso
puesto que este no demostró haber ejercido el derecho que estima violato-
rio…”.
Esta decisión muestra, en palabras de Cossío, una etapa de transición en
la interpretación del derecho, pues,
...por una parte, estableció que su sentido… consistía en la posibilidad de

obtener información pública; por otra, que el hecho de que se proporcio-
nara información que los particulares consideraran falsa no les daba a és-
tos la oportunidad de reclamar en amparo su falsedad; finalmente que la
función del juicio de amparo en materia de derecho a la información se re-
ducía a ser un mecanismo para que ahí donde la información no se hubiera
otorgado al particular, la misma se pusiera a su disposición.34
El caso antes comentado pareció abrir una vía muy amplia para que los
ciudadanos requirieran información a las autoridades, pues admitía ya que
este derecho era una garantía individual, y por ello la procedencia del am-
paro como un mecanismo para remediar los casos en que las autoridades no
la proporcionaran. Sin embargo, una nueva decisión de la Corte, expedida
poco tiempo después, dio un nuevo golpe de timón, para establecer límites
importantes al ejercicio del derecho a la información. Se trata del amparo
en revisión 3137/98 resuelto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia el
2 de diciembre de 1999.35
El señor Bruno F. Villaseñor solicitó amparo, entre otras razones, por
considerar que el artículo 112, fracción VII, de la Ley Orgánica Municipal
de Guanajuato, resultaba inconstitucional al exigir que la expedición de
copias de las actas del ayuntamiento estuviera sustentada en un interés le-
gítimo. Estimó que era importante que los ciudadanos pudieran conocer
34 Cossío Díaz, José Ramón, El derecho a la información y los medios de comunica-

ción en las resoluciones del Poder Judicial de la Federación, México, ITAM, 2002, Do-
cumentos de Trabajo del Departamento de Derecho del ITAM, pp. 17 y 18.
35 Los debates de este caso se encuentran documentados en México en la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, El derecho a la información, México, SCJN, 2000.
los asuntos tratados por el Ayuntamiento para poder opinar sobre ellos. El
juez de distrito negó el amparo, y el quejoso interpuso el recurso de revi-
sión el cual fue turnado para su resolución al pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
A juicio del pleno, existían dos conceptos de violación: que no existía
causa justificada para limitar la expedición de copias de las actas de sesio-
nes a las personas que tuvieran un interés jurídico, y que la ley no debió ha-
ber conferido discrecionalidad a los ayuntamientos para determinar dicho
interés. La Corte, para resolver, debatió el alcance del artículo 6o. constitu-
cional en materia de derecho a la información y estableció diversos aspec-
tos relevantes.
El primero de ellos fue explicitar que el titular del derecho a la informa-
ción, como garantía constitucional, es “todo aquel sujeto que se encuentre
en la situación de gobernado”. Correlativamente, la sentencia estableció
por primera vez algo que desde la perspectiva de la teoría de los derechos
fundamentales era obvio, y es que “el sujeto pasivo u obligado por tal dere-
cho lo es el Estado, que está constreñido a garantizar que se permita o pro-
porcione dicha información, sin más limitante que la propia Constitución y
las que establezcan las leyes”36 ¡La Corte tardó así más de una década en
llegar a esta conclusión!
Esta última frase anuncia la argumentación que seguirá la Corte en un
doble sentido. El primero, que el derecho a la información no es absoluto y
admite límites. El segundo, que éstos deben contenerse en la propia Cons-
titución, situación, que como ya expusimos, es obvia desde una perspecti-
va teórica. Pero añade una conclusión sorprendente, y es que estas limita-
ciones pueden contenerse también en las leyes. Un mínimo de rigor teórico
hubiera permitido a la Corte precisar esta aseveración en el sentido de que
las eventuales limitaciones legales tendrían que encuadrarse de manera es-
tricta en las limitaciones constitucionales. Ello hubiera evitado el desatino
de concluir que cualquier limitación legal a un derecho fundamental era
válida. Veremos la consecuencia de esta situación en la propia sentencia.
La resolución argumenta que
…el Estado, como sujeto informativo que genera información, que tiene el
carácter de pública, y supone, por lo tanto, el interés de los miembros de la
sociedad por conocerla, se encuentra obligado a comunicar a los goberna-
36 Ibidem, p. 107.
dos sus actividades y éstos tienen el derecho correlativo de tener acceso li-
bre y oportuno a esa información.
Sin embargo, continua la sentencia “con las limitantes que para fines
prácticos se pueden agrupar en tres tipos: limitaciones en razón del interés
nacional e internacional, limitaciones por intereses sociales y limitaciones
para protección de la persona.37
A partir de esta clasificación, la sentencia elabora sobre los preceptos
constitucionales que darían contenido a cada una de esas limitaciones.38
Con independencia de la pertinencia de ese análisis, se concluye que “no
toda la información que generan los entes públicos puede ser materia de di-
fusión general, en la medida en que involucre a algunas de las materias in-
dicadas, debiéndose restringir a sus receptores, especificados por la legiti-
mación que les es exigida para poder acceder a la información deseada”.39
En este razonamiento encontramos el salto argumentativo que condujo a
la Corte a limitar de manera extraordinariamente amplia el derecho de acce-
so a la información. En efecto, coincidimos en que las limitaciones están
37 “DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU EJERCICIO SE ENCUENTRA LIMITADO TANTO POR
LOS INTERESES NACIONALES Y DE LA SOCIEDAD, COMO POR LOS DERECHOS DE TERCEROS. El
derecho a la información consagrado en la última parte del artículo 6o. de la Constitu-
ción federal no es absoluto, sino que, como toda garantía, se halla sujeto a limitaciones o
excepciones que se sustentan, fundamentalmente, en la protección de la seguridad nacio-
nal y en el respeto tanto a los intereses de la sociedad como a los derechos de los goberna-
dos, limitaciones que, incluso, han dado origen a la figura jurídica del secreto de informa-
ción que se conoce en la doctrina como “reserva de información” o “secreto burocrático”.
En estas condiciones, al encontrarse obligado el Estado, como sujeto pasivo de la citada
garantía, a velar por dichos intereses, con apego a las normas constitucionales y legales, el
mencionado derecho no puede ser garantizado indiscriminadamente, sino que el respeto a
su ejercicio encuentra excepciones que lo regulan y a su vez lo garantizan, en atención a la
materia a que se refiera; así, en cuanto a la seguridad nacional, se tienen normas que, por
un lado, restringen el acceso a la información esta materia, en razón de que su conoci-
miento público puede generar daños a los intereses nacionales y, por el otro, sancionan la
inobservancia de esa reserva; por lo que hace al interés social, se cuenta con normas que
tienden a proteger la averiguación de los delitos, la salud y la moral públicas, mientras
que por lo que respecta a la protección de la persona existen normas que protegen el de-
recho a la vida o a la privacidad de los gobernados”. Ibidem, p. 109.
38 Las primeras derivan del mantenimiento de la seguridad y el orden público, como
son las previstas en los artículo 29, 73, fracciones XII, XV y XXI; 76, fracciones III a
IV; 89, fracciones IV a VIII, y 118, fracción III. Las segundas, de los artículos 7, 21, 73,
fracción XVI; 89 fracción I, 115, fracción II, y 117 fracción IX. Las últimas de los ar-
tículos 5o., 7o., 10, 16, 24 y 114 constitucionales.
39 México Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., nota 35, p. 112.
contenidas en la propia Constitución, pero por la misma razón, las leyes que
en la especie lo limiten deben ser específicas a esas materias. Sin embargo, la
Corte razona de manera amplia, pues al analizar las facultades que diversos ar-
tículos de la Ley Orgánica Municipal de Guanajuato otorgan a los ayunta-
mientos, concluye que como éstas son muy diversas “ameritan diversos trata-
mientos en cuanto a la publicidad y difusión de su discusión y resolución”, y
por ello “su difusión no puede ser indiscriminadamente general, no obedecer a
la simple curiosidad del ciudadano, sino a un interés que legitime o relacione
al solicitante con la información deseada y que la difusión de ésta, aun en ám-
bitos tan reducidos no perjudique al interés público”. Por ello, se consideró, no
hubo violación a la Constitución.40
Así, este caso produjo, por un lado, una definición clara de los titulares
del derecho, del sujeto obligado y de su contenido. Sin embargo, por otro
lado y mediante un procedimiento argumentativo peculiar, generalizó las
restricciones y admitió que no requerían de especificidad, sino que bastaba
40 “DERECHO A LA INFORMACIÓN. EL ARTÍCULO 112, FRACCIÓN VII, DE LA LEY ÓRGÁNI-

CA MUNICIPAL PARA EL ESTADO DE GUANAJUATO, NO LO VIOLA POR LIMITAR LA EXPEDI-
CIÓN DE COPIAS CERTIFICADAS DE DOCUMENTOS Y CONSTANCIAS DE ARCHIVO, ASÍ COMO DE
ACUERDOS ASENTADOS EN LOS LIBROS DE ACTAS DE LOS AYUNTAMIENTOS, SÓLO A LA PERSO-
NAS QUE TENGAN INTERÉS LEGÍTIMO Y SIEMPRE QUE NO SE PERJUDIQUE EL INTERÉS PÚBLICO.
El artículo 112, fracción VII, de la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajua-
to, establece que las copias certificadas de documentos y constancias de archivo, así co-
mo de los acuerdos asentados en los libros de actas de las sesiones de los Ayuntamientos
del Estado de Guanajuato, sólo se expedirán cuando el solicitante acredite tener un inte-
rés legítimo y siempre que no se perjudique el interés público. Por otra parte, del análisis
de los artículos 55, 59, 65 y 69 de dicha ley orgánica se advierte que el resultado de las
sesiones de los Ayuntamientos, plasmado en los libros o folios de actas de esos órganos
de gobierno y administración de los Municipios, involucra la discusión y resolución de
intereses de diversa índole (municipal, estatal, nacional, social y particular), por lo que
su difusión no puede ser indiscriminada o general, ni obedecer a la simple curiosidad
del ciudadano, sino a un interés que legitime o relacione al solicitante con la informa-
ción deseada y que la difusión de ésta, aun en ámbitos tan reducidos, no perjudique el
interés público. Por consiguiente, lo dispuesto en el artículo 112, fracción VII, de la Ley
Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato, no viola el artículo 6o. de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud de que las limitaciones conte-
nidas en dicho precepto encuentran su justificación en la naturaleza de la información
solicitada, la que por derivar de los entes públicos referidos, no es dable difundir en to-
dos sus renglones, como se dijo, de manera masiva y sin discriminación alguna, ya que
ello atentaría, en algunos casos, en contra de intereses públicos y privados”, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. XI, abril de 2000, tesis:
P. LXI/2000, p. 71.
una valoración extensa del legislador para que éstas operaran. El problema
en este caso es que se admiten limitaciones amplias a un derecho funda-
mental por la vía legislativa sin hacer una interpretación restrictiva y espe-
cífica de su operación, buscando determinar las hipótesis que admiten re-
servas, sino que se generalizan. Así, “la Corte determinó que el derecho a
la información podía quedar conculcado siempre que los legisladores, por
ejemplo, plantearan un amplio listado de atribuciones a favor de un órgano
y mezclaran en él todas las competencias que fueran posibles”.41
Dos casos posteriores a los que comentamos mantienen una línea argu-
mentativa similar, en el sentido de confirmar el carácter de garantía indivi-
dual del derecho a la información, pero de darle un sentido restrictivo a su
aplicación concreta. En apretada síntesis, a Ana Laura Sánchez Montiel se
le implantó, sin su consentimiento, un dispositivo intrauterino en un hospi-
tal del Seguro Social, por lo que decidió demandar a esa institución por el
daño moral recibido. Con este motivo solicitó a esa institución una copia
certificada de su expediente clínico, así como de otros documentos admi-
nistrativos, los cuales le fueron negados con fundamento en el artículo 22
de la Ley del IMSS.42 La quejosa en su amparo expresó que el derecho a la
información tenía el carácter de garantía individual y que todas las autori-
dades se encontraban vinculadas por éste. Por ello, el mencionado artículo
sería violatorio del mencionado derecho. El juez de distrito que conoció la
causa sustentó su resolución en el mismo sentido que el caso Burgoa, es de-
cir, negando que dicho derecho fuera una garantía individual (evidente-
mente no conocía las decisiones de los casos Uribe Ahuja y Villaseñor), y
estableció además que la negativa de proporcionarle información no le
causaba perjuicio “en atención a que con ello se trata de proteger la seguri-
dad individual de las personas respecto de los datos en ellos contenidos”.
Correspondió al Pleno de la Suprema Corte conocer del recurso de revi-
sión. La recurrente planteó como agravio que el juez negara que el derecho
a la información tuviera el carácter de garantía individual. La Corte se vio
por ello obligada a revisar los antecedentes del caso, y a reconocer elegante
pero explícitamente el error cometido en el caso Burgoa, al tiempo que
41 Cossío Díaz, op. cit., nota 34, p. 23.
42 Este precepto establece que “Los documentos, datos e informes que los trabajado-
res, patrones y demás personas proporcionen al Instituto, en cumplimiento de las obliga-
ciones que les impone esta ley, serán estrictamente confidenciales y no podrán comunicar-
se o darse a conocer en forma nominativa e individual, salvo cuando se trate de juicios o
procedimientos en que el Instituto fuere parte y en los casos previstos en la Ley”.
confirmó su naturaleza de garantía individual “limitada como es lógico,

por los intereses nacionales y los de la sociedad, así como por el respeto a
los derechos de tercero”.43
En cuanto al fondo del asunto, la Corte confirmó la sentencia recurrida,
por considerar que aunque la información se le negó a la quejosa, ello no le
perjudicaba pues, en su calidad de actora en un juicio civil del fuero co-
mún, tenía mecanismos procesales para solicitar la información que se le
había negado.44 La Corte no resolvió así sobre los méritos del caso, es de-
cir, la constitucionalidad de la norma impugnada en relación con la racio-
nalidad de las reservas, sino sobre el daño que le causó la negativa. En ese
sentido, poco se avanzó en la definición del contenido jurídico del derecho.
El segundo caso, similar al anterior, es el amparo que interpuso Evange-
lina Vázquez Curiel contra el artículo 48 de la Ley de la Comisión Nacio-
nal de Derechos Humanos y 104 de su Reglamento Interior, que establecen
la facultad plenamente discrecional de esa Comisión para entregar a las au-
toridades o los quejosos las constancias y pruebas que obran en sus expe-
dientes. En la parte relativa al derecho a la información, la Corte estimó
que si bien los artículos referidos establecen facultades discrecionales res-
pecto de todas las personas y todos los tipos de documentos, en el caso con-
creto no se afectó a la recurrente, pues desde que es parte en el expediente
está plenamente informado de su contenido.
43 “DERECHO A LA INFORMACIÓN. LA SUPREMA CORTE INTERPRETÓ ORIGINALMENTE EL

ARTÍCULO 6o. CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DE PARTIDOS POLÍTICOS, AMPLIANDO POS-
TERIORMENTE ESE CONCEPTO A GARANTÍA INDIVIDUAL Y A OBLIGACIÓN DEL ESTADO A IN-
FORMAR VERAZMENTE”. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Nove-
na Época, t. XI, abril de 2000, tesis p. XLV/2000, p. 72.
44 “DERECHO A LA INFORMACIÓN. EL ARTÍCULO 22 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL NO
LO VIOLA AL ESTABLECER LA CONFIDENCIALIDAD DE LOS DOCUMENTOS, DATOS E INFORMES
PROPORCIONADOS AL INSTITUTO RELATIVO, YA QUE PERMITE PROPORCIONARLOS PARA JUI-
CIOS Y PROCEDIMIENTOS LEGALES. El precepto mencionado establece que los documentos,
datos e informes que los trabajadores, patrones y demás personas proporcionen al Institu-
to Mexicano del Seguro Social, en cumplimiento de las obligaciones que les impone la
ley relativa, son estrictamente confidenciales y no pueden comunicarse o darse a conocer
en forma nominativa e individual, salvo cuando se trate de juicios y procedimientos en
los que dicho instituto sea parte y en los casos previstos por la ley. Por tanto, si dicha
confidencialidad tiene por objeto evitar que la información se conozca indiscriminada-
mente, pero se permite proporcionarla para juicios y procedimientos legales, indudable-
mente se trata de una restricción que no viola el derecho a la información”. Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, t. XI, abril de 2000, tesis
p. XLVII/2000, p. 72.
Por ello, “Luego, nada se niega a su conocimiento o se le comunica ca-

rente de veracidad, bajo ninguna de las perspectivas en que puede enten-
derse el derecho a la información que como garantía social, política e indi-
vidual consagra el invocado artículo 6o. constitucional”.
En otro caso reciente, relacionado con las facultades de la Comisión
para Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros
(Condusef) para verificar que la información sobre productos y servicios
financieros difundida por las instituciones financieras no induzca al error
o la inexactitud, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia interpretó
el alcance del artículo 6o. en el sentido de que éste “implica la obligación
2002, del Estado de difundir y garantizar que las entidades de cualquier ín-
dole brinden a todo individuo la posibilidad de conocer aquella informa-
ción que, incorporada a un mensaje, tenga un carácter público y sea de in-
terés general”. Aunque aparentemente esta interpretación se relaciona
con la libertad de expresión en el sentido que limita el ámbito de acción
de las instituciones financieras de emitir libremente su propaganda, en rea-
lidad contempla también el aspecto del derecho a ser informado, en el sen-
tido de que el tribunal razonó que esta intervención del Estado, funda-
mentada en el artículo 6o. constitucional, busca garantizar también que
los gobernados estén
...enterados fehacientemente de las consecuencias jurídicas que deriven

de las operaciones de esa naturaleza [financiera], en virtud que su presta-
ción tiene una especial trascendencia para el desarrollo nacional, como
lo revela la circunstancia que se encuentra condicionada a un acto permi-
sivo del Estado.45
En este sentido, la Corte admite la vinculación entre la libertad de expre-

sión y el derecho a ser informado, en tanto que la primera admitiría ciertos
límites relacionados con los derechos de los “receptores” de obtener una
información exacta y confiable.
Finalmente, nos referiremos a una tesis aislada del Cuarto Tribunal Cole-
giado en Materia Administrativa del Primer Circuito, elaborada sobre el
contenido del derecho a la información y su vinculación con el derecho de
petición. De esta tesis se deriva que existe una obligación de las autoridades,
45 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, segunda Sala, t.

XV, marzo de 2002, tesis: 2a. XIX/2002, p. 422.
correlativa al derecho de los gobernados, de entregar “información com-

pleta, veraz y oportuna”. Esta obligación se aplica a toda información de la
que disponga o “razonablemente deba disponer” la autoridad. Finalmente,
se reitera que el derecho a la información es un “derecho fundamental” tan-
to de los individuos como de la sociedad,46 permanece así la confusión so-
bre el “carácter social” del derecho, que ya hemos intentado aclarar ante-
riormente.
En suma, podemos observar una construcción jurisprudencial progre-
siva y gradual del derecho a la información, que no sin contradicciones
fue delimitando sus contornos. Así, en el caso Burgoa la Corte equivocó
el camino al establecer que ese derecho correspondía a los partidos políti-
cos. Posteriormente, en el caso Aguas Blancas, se insistió en que el dere-
cho tenía el carácter de una garantía social (el titular era la sociedad), y se
identificó con un “derecho a la verdad”. El caso Bravo Ahuja es un par-
teaguas, pues fue la primera ocasión en que se reconoció implícitamente
que el titular del derecho era cualquier individuo; sin embargo, la Corte
se aleja de la idea de que se trata de una “garantía social” y considera que
el derecho se agota en una relación individual. En el caso Villaseñor, se
confirma la interpretación, ya explícita, de que el derecho a la informa-
ción es una garantía individual y que el sujeto pasivo del derecho es el
Estado. Adicionalmente, se reconoce que ese derecho no es absoluto, y
que admite límites. El problema consistió en que si bien éstos se identifi-
can con precisión, se hace una interpretación demasiado amplia respecto
de su aplicación por la vía legislativa, y se vincula además el derecho al
ejercicio de un interés legítimo. Las interpretaciones posteriores evaden
una interpretación directa y prefieren decidir según las vías alternas para
obtener información o sobre el daño que causará el acto concreto. Esto
generó que, aunque ya claramente reconocido como garantía individual,
su protección por medio de los tribunales fuera limitada. En las últimas
interpretaciones de la Corte se perfila una mejor comprensión de la vin-
culación de la libertad de expresión con su correlativa prolongación en el
derecho a ser informado; sin embargo, se avanza poco en el ejercicio con-
creto del derecho.
46 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tribunales Co-

legiados de Circuito, t. XX, agosto de 2004, tesis I.4º.A.435, p. 1589.
V. REFLEXIONES FINALES
El recorrido que hemos realizado, aunque no exhaustivo, permite ver

con claridad cómo la interpretación judicial del derecho fundamental de la
libertad de expresión y su expansión en el derecho a la información fue un
lento y penoso camino, no sin contradicciones, y que muestra claramente
la insuficiencia de los elementos argumentativos que utilizan los tribunales
federales en materia de derechos fundamentales. Estamos convencidos de
que el resultado hubiera sido otro si la Corte, en su interpretación, hubiera
utilizado elementos mínimos provenientes de la teoría de los derechos fun-
damentales.
El problema es más evidente si consideramos que el caso de la libertad
de expresión comparte elementos en común con muchos otros derechos
fundamentales. En general, la interpretación judicial que de ellos se ha he-
cho es limitada, formalista, y en poco contribuye a su protección y ejerci-
cio efectivo. Ello no es producto de la casualidad, sino de la falta del uso
sistemático e institucional de herramientas tales como la teoría de los dere-
chos fundamentales. Su uso no resulta en un mero ejercicio académico, si-
no que puede contribuir de manera significativa a una construcción más
congruente y amplia de estos derechos. Si el Poder Judicial Federal, y en
particular la Suprema Corte de Justicia, quiere convertirse de verdad en un
auténtico órgano protector de los derechos fundamentales, tendría que re-
flexionar seriamente sobre los mecanismos que hasta ahora ha utilizado en
su interpretación, y hacer lo necesario para construir una teoría de los dere-
chos fundamentales que oriente todas sus decisiones en la materia.
La defensa de los derechos fundamentales es una de las tareas centrales
del Poder Judicial, y en particular, de un tribunal constitucional como se
quiere nuestra Corte Suprema. El mandato constitucional de una justicia
“pronta y expedita” no es sino la fórmula que ordena velar por el respeto de
las garantías que construyen el espacio ciudadano, y que en una democra-
cia suponen libertad, pluralidad, respeto, tolerancia. Paradójicamente, es
justamente esa defensa la que históricamente ha sido su talón de Aquiles.
La Corte ha sido hasta ahora un buen y prudente árbitro político, pero una
mala defensora de los derechos fundamentales. Esto tendrá que cambiar.
Por otro lado, pecaríamos de ingenuidad si pensamos que basta el uso de
una teoría de los derechos fundamentales para cambiar el papel de la Corte
en la protección de los derechos fundamentales. Intervienen de manera de-
cisiva también los instrumentos procesales de protección. Por ello nos pa-
rece que es indispensable modernizar el juicio de amparo. Existen diversas
características de este instrumento que, si bien tienen una razón que las ex-
plica, a lo largo de los años lo han convertido en un procedimiento largo,
complejo, demasiado formalista, caro y de efectividad limitada. Una rees-
tructuración completa del juicio de amparo en sus diversos componentes,
en particular sus efectos, permitiría transformarlo en una herramienta mu-
cho más eficaz. En este sentido las propuestas contenidas en el proyecto de
nueva Ley de Amparo nos parece que avanzan en el camino correcto.47 Los
intereses y la desidia de los legisladores han constituido hasta ahora un
obstáculo insalvable e injustificado. Urge exigir su adopción inmediata.
Y es justamente ante este horizonte que resulta aún más importante in-
sistir en la necesidad de construir una teoría de los derechos fundamentales
que orienten su interpretación judicial. De nada servirían mejores instru-
mentos si no existe la capacidad y la claridad institucional para lograr me-
jores resultados sustantivos.
Finalmente, hay que reconocer que esta tarea no es responsabilidad ex-
clusiva del Poder Judicial. Ésta es en realidad una tarea en la que todos los
involucrados (académicos, litigantes, organizaciones de defensa de los de-
rechos humanos —tanto gubernamentales como no gubernamentales— y
los propios ciudadanos) tenemos que contribuir. Hoy hemos sido incapa-
ces de articular con técnica y argumentación, con casos y ejemplos, la ma-
nera en que los tribunales deben ejercer una de sus tareas centrales. Éste es
el reto que tenemos por delante.
47 Véase al respecto Cossío Díaz, José Ramón, “Hacia una nueva Ley de Amparo”,
Bosquejos constitucionales, México, Porrúa, 2004, pp. 417-444, y Zaldívar Lelo de La-
rrea, Arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2002.
ALGUNOS CRITERIOS PARA ORDENAR LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL LOCAL*
José Luis LÓPEZ CHAVARRÍA**
SUMARIO: I. Marco de referencia. II. Esquema de análisis. III. Algunas

características del sistema federal mexicano en el siglo XIX. IV. Diver-
sos factores que fueron distorsionando el cabal funcionamiento del fe-
deralismo mexicano. V. Trazos generales de los propósitos de la refor-
ma constitucional de 1994. VI. Señalamientos que apoyan la previsión
de la justicia constitucional en los estados. VII. Expansión de la justi-
cia constitucional local. VIII. Algunos aspectos de la dispar regulación
de la justicia constitucional local. IX. Interrogantes varias que suscita
la previsión de la justicia constitucional local. X. Cuestionamientos en
torno a la eficacia de la justicia constitucional local. XI. Algunos crite-
rios para orientar la justicia constitucional local. XII. Dificultades de
la defensa constitucional local en el actual contexto sociopolítico.
I. MARCO DE REFERENCIA
El presente estudio pretende destacar la conveniencia de consignar en el

texto constitucional federal algunas bases que clarifiquen y ordenen di-
versos principios que rigen la justicia constitucional local, así como po-
ner de relieve las dificultades a las que se enfrenta tal materia en el actual
contexto sociopolítico del país.
Característica del sistema federal mexicano es que las reformas consti-
tucionales y/o legales aprobadas en el ámbito nacional, en breve también
se ven reflejadas en las entidades federativas; no obstante, las previsiones
locales no siempre resultan lo afortunadas que se quisieran.
* Reitero mi agradecimiento a los doctores Diego Valadés y Miguel Carbonell, por

la oportunidad que me dieron de participar en tan importante foro académico.
** Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
535
536 JOSÉ LUIS LÓPEZ CHAVARRÍA
Independientemente de ello, con la reforma constitucional de 1994 va-

rios estados, en su acostumbrado “mimetismo” legislativo, adecuaron sus
respectivos ordenamientos a fin de dar cabida a los nuevos lineamientos
apreciados en el plano nacional. Entre las múltiples innovaciones que con-
tuvo la reforma referida destacó el avance de la justicia constitucional (bas-
te recordar la previsión de las acciones de inconstitucionalidad y las
controversias constitucionales municipales).
Sin embargo, la panorámica que se presenta en el ámbito local respecto
a tal temática es de una gran heterogeneidad dada la disímbola manera co-
mo se ha regulado, situación que no sería de extrañar dada la autonomía de
la cual gozan los estados, pero las dispares denominaciones asignadas a los
procesos que integran la justicia constitucional local; los nuevos mecanis-
mos que prevén los estados con relación a los contemplados en el plano fe-
deral; los distintos sujetos legitimados para promoverlos; la ambigüedad
en los alcances de las resoluciones pronunciadas, etcétera, evidencian una
gran confusión de lo que significan este tipo de procesos constitucionales.
Es por ello que en este contexto consideramos oportuno, para que pue-
dan alcanzarse los objetivos que animan la previsión de una justicia consti-
tucional local, que se sienten las bases constitucionales mínimas que sub-
sanen la caótica y confusa situación que actualmente se presenta.
II. ESQUEMA DE ANÁLISIS
En un primer apartado destacamos, así sea de manera general, algunos

de los perfiles que identificaron al federalismo mexicano durante el siglo
XIX, como la valoración y reconocimiento que tuvo por los estados, lo
cual se expresó en la facultad para intervenir en el nombramiento de los po-
deres federales a través de sus legislaturas; los escasos lineamientos que
asentó de la forma en que debían organizarse los estados y municipios del
país, puesto que de acuerdo con la teoría clásica del sistema federal eran
cuestiones que atañen al ámbito local, entre otros aspectos.
Teniendo presente dichas características, analizamos cómo durante la
vigencia de la Constitución federal de 1824 diversos estados contempla-
ron, aunque de manera vaga, la noción de justicia constitucional, al prever
en sus respectivos textos constitucionales un sistema de control político.
Posteriormente, resaltamos algunos de los factores que a lo largo del de-
venir histórico fueron distorsionando el funcionamiento del sistema fede-
ALGUNOS CRITERIOS PARA ORDENAR LA JUSTICIA 537
ral hasta conducirlo a los rígidos esquemas de centralización económica,

política y administrativa por todos conocidos.
A continuación examinamos, de manera somera, la reforma constitucio-
nal de 1994 y su impacto que en materia de justicia constitucional tuvo en
los estados; la dispar regulación que en el ámbito local actualmente se pre-
senta; los criterios que a nuestro juicio deben asentarse para ordenar esta
materia, y finalizamos con algunas consideraciones sociológicas de las di-
ficultades que enfrenta la justicia constitucional local.
III. ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA FEDERAL

MEXICANO EN EL SIGLO XIX
En el caso de México, la adopción constitucional del sistema federal en

1824 generó enconados debates en el constituyente de aquel año, debido a
las profundas diferencias por el tipo de modelo político que se quería para
el país.
La determinación para que se adoptara el sistema federal, independien-
temente de la influencia que tuvo el constitucionalismo norteamericano o
las valiosas intervenciones de algunos de los diputados constituyentes,
obedeció sobre todo a situaciones políticas concretas, puesto que como vá-
lidamente ha destacado el doctor Jorge Carpizo “fue una necesidad y real-
mente sirvió para unir lo que se estaba desuniendo. Es decir, en México, el
régimen federal no fue una solución de gabinete, teórica, irreal, sino que
fue el anhelo de las provincias, por el que lucharon y triunfaron”.1
En este contexto de enconos y de reclamos provinciales se puede expli-
car que los textos constitucionales decimonónicos de corte federalista y li-
beral fueran muy cuidadosos en definir el papel de los estados dentro del
entramado que representa tal forma de organización político territorial.
De esta manera, el texto constitucional federal de 1824 consagró impor-
tantes facultades a favor de las entidades federativas; así por ejemplo, las
legislaturas locales intervenían en la designación de los poderes federales,
tal como se constata en su participación en el nombramiento del presidente
de la República, de los senadores y de los ministros de la Suprema Corte de
Justicia (artículos 25, 79 y 127).
1 Así lo señala en “El sistema federal mexicano”, Estudios constitucionales, Méxi-

co, UNAM, 1980, p. 90.
Años más tarde, el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847 facultó a las

propias legislaturas estatales para que ejercieran el control constitucional de
las leyes expedidas por el Congreso federal (artículo 23); esto sin olvidar que
su labor primordial se enfocaba a la construcción del régimen normativo lo-
cal observando los, por cierto, escasos lineamientos, que asentaron los dis-
tintos textos constitucionales nacionales.
Cabe señalar que la expansión de la justicia constitucional local que se
presenta en varios de los estados de la República y que se considera un te-
ma novedoso, no resulta tal si se considera lo expresado por el maestro
Carlos González Blanco, de que la protección a las diversas Constituciones
locales en los distintos regímenes jurídicos surgidos a partir de la Constitu-
ción de 1824 es muestra palpable de que las entidades fueron punta de lan-
za en tal materia, no nada más local, sino federal.2
Tal aseveración se comprueba al estudiar varios de los textos constitu-
cionales estatales expedidos durante la vigencia de la Constitución fede-
ral de 1824, en los cuales ya se aprecia un sistema de control político para
la defensa constitucional. Chiapas estableció entre las atribuciones de la
diputación permanente “velar sobre el cumplimiento de la Constitución y
leyes, formando expediente en caso necesario” (fracción I, artículo 36), y
que “sólo el Congreso podrá resolver las dudas en la inteligencia de esta
Constitución, y sobre reforma, adición o derogación de algunos de sus ar-
tículos” (artículo 128); Chihuahua también consagró entre las facultades
de la diputación permanente “velar sobre la observancia de la Constitución
y de las leyes, y dar cuenta al congreso en su próxima reunión ordinaria de
las infracciones que haya notado” (fracción I, artículo 48), y que el Con-
greso “resolverá las dudas que se susciten sobre la inteligencia de alguno o
algunos de los artículos de esta Constitución” (artículo 123); la Constitu-
ción coahuilo-tejana dispuso que “la observancia de la Constitución en to-
das sus partes es una de las primeras y más sagradas obligaciones de los ha-
bitantes del estado de Coahuila y Tejas; de ella no puede dispensarles ni el
congreso ni otra autoridad alguna, y todo coahuiltejano puede reclamar di-
cha observancia, representando con este objeto al congreso o al gobierno”
(artículo 218).3
2 En “Protección constitucional local”, Justicia constitucional local, México, Fundap,

2003, p. 211.
3 El conjunto de textos constitucionales locales se pueden consultar en la obra Co-
lección de Constituciones de los Estados Unidos Mexicanos. Régimen constitucional
No podemos dejar de reconocer que todos éstos fueron lineamientos

muy generales y cuyos principios procesales tardarán aún varios años en
desarrollarse.
IV. DIVERSOS FACTORES QUE FUERON DISTORSIONANDO EL CABAL

FUNCIONAMIENTO DEL FEDERALISMO MEXICANO
Decidida de manera definitiva la estructuración federada del país después

de los fallidos intentos centralistas, factores de muy diversa naturaleza fue-
ron desvirtuando su cabal funcionamiento hasta caer, paradójicamente, en
rígidas formas de centralización política, económica y administrativa, situa-
ción que paulatinamente se ha ido corrigiendo.
Entre las causas que propiciaron la distorsión del federalismo mexicano,
José Francisco Ruiz Massieu ha destacado las distintas acciones guberna-
mentales que conllevaron soluciones que comprendieron al país en su con-
junto, particularmente a través de la erección de instituciones nacionales
en las más diversas esferas
...como un solo sistema educativo a cargo de una secretaría del gobierno

federal. Algo similar sucedió con los servicios de salud y de seguridad so-
cial, la llamada federalización laboral, la formación desde el poder de un
partido verticalmente estructurado, la aparición de centrales obreras nacio-
nales y de confederaciones empresariales de afiliación obligatoria y tam-
bién con radio nacional, la emergencia de enormes empresas localizadas
en unos cuantos polos y la distribución asimétrica del aparato productivo,
de los mercados y de la población en el territorio.4
Por su parte, el ex gobernador de Coahuila, Enrique Martínez y Martínez,

ha puesto de relieve cómo la administración de justicia tampoco ha quedado
exenta del fenómeno de la centralización, recuerda para lograr la unidad jurí-
dica nacional desde el siglo XIX hasta la fecha, a la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación se le confirió la facultad de dirimir en última instancia los
conflictos de interpretación constitucional en México.5
1824, editado por Mariano Galván Rivera, y que en edición facsimilar publicó Miguel
Ángel Porrúa en 3 tomos, en 1988.
4 En el prólogo al trabajo de López Chavarría, José Luis, Las elecciones municipa-
les en México, México, UNAM, 1994, p. 7.
5 En el prólogo a la obra Justicia constitucional local, cit., nota 2, p. 9.
Tal fenómeno es resultado de que en 1869 nuestro máximo tribunal re-

solvió el denominado “Amparo Vega”, en el cual admitió la procedencia
de tal vía procesal para impugnar las resoluciones judiciales —así fuera
mediante una interpretación incorrecta del artículo 14 de la Constitución
de 1857—, lo que permitió que la jurisdicción federal revise y resuelva en
última instancia las resoluciones jurisdiccionales de la totalidad de tribuna-
les desperdigados en la República mexicana.6
En el terreno legislativo las cosas no han sido diferentes. Así, el sistema
federal mexicano se ha caracterizado por que una vez aprobados determi-
nados lineamientos constitucionales y/o legales, en breve tiempo las enti-
dades federativas entran en un proceso de “mimetismo legislativo” tratan-
do de ajustar sus ordenamientos a las nuevas previsiones asentadas en el
plano nacional.
Algunas veces los cambios en los estados se deben al cumplimiento de los
mandamientos que el propio texto constitucional federal les señala, en otros,
son los propios estados los que consideran que las motivaciones y propósitos
de las reformas federales también son válidas para sus demarcaciones.
Tal situación nos revela cómo el impulso de las reformas legislativas lo-
cales han obedecido también a la inercia del verticalismo y centralización
propio de nuestro sistema político, esto es, de arriba hacia abajo ha sido co-
mo ha permeado los cambios que llegan hasta la órbita estatal. Lo malo de
esto es que no siempre los cambios pensados para el ámbito federal resul-
ten válidos para la órbita local.
Ello nos lleva a propugnar que sea a través de la reflexión seria, ponde-
rada y con los ajustes necesarios, como se lleven a cabo las reformas que
requieren las entidades federativas. Se trata de evitar que las mismas obe-
dezcan tan sólo al deseo de ir a la “moda” o de congraciarse políticamente
con otras autoridades.
V. TRAZOS GENERALES DE LOS PROPÓSITOS DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994
La reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federa-

ción el 31 diciembre de 1994 resultó de gran trascendencia por las distintas
6 Información en obtenida Astudillo Reyes, César I., Ensayos de justicia constitu-
cional en cuatro ordenamientos de México: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas,
México, UNAM, 2004, p. 273.
previsiones que contuvo. Baste señalar el fortalecimiento de los mecanis-

mos de justicia constitucional al ampliar la facultad de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación a fin de que conozca de las controversias constitucio-
nales municipales y de las acciones de inconstitucionalidad.
La iniciativa de reforma constitucional surgió de los distintos plantea-
mientos que los candidatos a la presidencia de la República recibieron en
1994 durante los recorridos de sus campañas, en donde se puntualizó la ur-
gente necesidad de mejorar la seguridad pública, la procuración y la admi-
nistración de justicia, de ahí que en el discurso que el doctor Ernesto Zedillo
pronunciara, al asumir la titularidad del Ejecutivo federal, señalara que en-
viaría una iniciativa de reforma constitucional que abordaría tales materias.
A diferencia de otras reformas constitucionales en las que se destaca que
los cambios aprobados en la esfera nacional, con los ajustes necesarios, de-
ben ser adoptados por las entidades federativas, en el caso, al menos de lo
relativo a la justicia constitucional, no fue así.
Si se analiza la respectiva Exposición de motivos, se advierte que:
...tiene el propósito de fortalecer la Constitución y la normatividad como

sustento básico para una convivencia segura, ordenada y tranquila. Se pro-
pone el fortalecimiento del Poder Judicial y modificaciones a la organiza-
ción interna, al funcionamiento y a las competencias de las instituciones
encargadas de la seguridad y la procuración de justicia. Son cambios que
permitirán a estas instituciones un mejor desempeño de sus responsabili-
dades de representar y salvaguardar los intereses de la sociedad y hacer
que la ley sea la norma suprema de nuestra vida pública.7
Ello reafirma lo expresado anteriormente, en el sentido de que la refor-

ma al menos en lo que a nuestro objeto de estudio interesa, no fue pensada
para que las entidades federativas posteriormente la desarrollaran, sobre
todo considerando las diversas implicaciones que la previsión de justicia
constitucional local trae aparejado y que ya precisaremos.
VI. SEÑALAMIENTOS QUE APOYAN LA PREVISIÓN DE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL EN LOS ESTADOS
El pluripartidismo que caracteriza el sistema político del país puso en el

tapete de las discusiones diversas cuestiones, entre ellas lo relativo al centra-
7 En Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, Méxi-
co, Porrúa, 2000, t. XIII, p. 151.
lismo de las decisiones judiciales, señalándose que constituye un aspecto a

revisar; que los estados también pueden contribuir en la democratización
del ejercicio de poder, a partir de jueces constitucionales que salvaguarden
su Estado de derecho.8
En un interesante artículo de Salvador Ávila Lamas y Norma Angélica
Ávila Veyna, pusieron de relieve la importancia de la introducción de me-
dios de control constitucional a nivel local.9
Por otra parte, en diversos foros académicos se ha expresado la conve-
niencia de que las entidades federativas cuenten también con mecanismos
de justicia constitucional que les permita dirimir sus conflictos de régimen
interno; que cuenten con jueces locales con facultades suficientes para pro-
teger su Constitución y, por tanto, la justicia constitucional federal tan sólo
se ocuparía de los conflictos constitucionales que trasciendan la vida na-
cional.
Que si las Constituciones locales son de naturaleza suprema y si existe la

posibilidad de que las autoridades realicen actos que sean contrarios a
ellas, lo lógico es que existan sistemas estatales por virtud de los cuales se
anulen, se dejen sin efectos o se sancione a sus autores.
Que la regulación contribuirá a defender la autonomía local, revitalizar
a los poderes locales, fortalecer el sistema federal, evitar ingerencias inde-
bidas de parte del Poder Judicial federal, reducir el trabajo de éste y haría
que las controversias que se susciten respecto de esta materia se resuelvan
por la instancia adecuada.10
Estamos de acuerdo en principio con las formulaciones expresadas;

sin embargo, insistimos, la cuestión no es tan sencilla, sobre todo si se
considera que la previsión de mecanismos locales de defensa constitucio-
nal implica tener en cuenta diversos aspectos que precisamos a continua-
ción.
8 Así lo destaca Enrique Martínez y Martínez, en el prólogo a la obra Justicia cons-

titucional local, cit., nota 2, p. 9.
9 En “Hacia el derecho constitucional estatal”, Justicia constitucional local, Méxi-
co, Fundap, 2003, pp. 40 y 41.
10 Así lo expresa Arteaga Nava, Elisur, “La Constitución local y su defensa. Elemen-
tos para una teoría del control de la constitucionalidad”, Justicia constitucional local,
México, Fundap, 2003, p. 14 y 15.
VII. EXPANSIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL LOCAL
Aunque desde los albores del siglo XX la Constitución de Chihuahua

de 1921 previó el recurso de queja —el cual conocía el Tribunal Superior de
Justicia—, para proteger las garantías asentadas en la parte dogmática,11 no
fue sino hasta 2000 que se observó en distintos estados del país la tenden-
cia de incorporar en sus respectivos ordenamientos algunos de los meca-
nismos que integran la justicia constitucional, tal como se constata con las
reformas constitucionales de Veracruz, Coahuila, Tlaxcala, Chiapas y
Quintana Roo, tan sólo por señalar algunos casos.12
De manera cronológica, en primer término destaca la reforma constitu-
cional de Veracruz, la cual fue promulgada el 3 de febrero de 2000; Consti-
tuyó una reforma integral al no sólo reordenar su norma suprema, sino al
enriquecerla con nuevos principios; la de Coahuila fue publicada el 20 de
marzo de 2001 (decreto núm. 148); la de Tlaxcala, el 18 de mayo de 2001
(decreto núm. 107); la de Chiapas, el 6 de noviembre de 2002; mientras
que la de Quintana Roo, el 28 de noviembre de 2003.
VIII. ALGUNOS ASPECTOS DE LA DISPAR REGULACIÓN

DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL LOCAL
1. Variedad de mecanismos que la integran
El estado de Chiapas contempla las controversias constitucionales; las

acciones de inconstitucionalidad y la acción de omisión legislativa; Quin-
tana Roo tan sólo contempla las dos primeras; Tlaxcala prevé lo que deno-
mina “juicio de competencia constitucional”; la acción de inconstituciona-
lidad; la acción por omisión legislativa, y al igual que Veracruz el “juicio
de protección constitucional”.13
11 Así lo consigna el investigador Manuel González Oropeza en el prólogo al trabajo

de Gudiño Pelayo, José de Jesús, Controversia sobre controversia, México, Porrúa,
2001, p. XXVIII.
12 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Derecho procesal constitucional local en Méxi-
co”, Ensayos sobre derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2004, pp. 185 y 186.
13 Véanse los trabajos de Martínez Lazcano, Alfonso, “Justicia constitucional en
Chiapas”, Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2003, t. IV, pp. 3846 y 3847
y el de Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota anterior, pp. 203 y 204.
Al decir de César Astudillo, dicho juicio tiene una naturaleza subjetiva

en tanto que tiende a la protección de los derechos subjetivos de los tlaxcal-
tecas, mientras que los restantes procesos son de carácter objetivo, en
cuanto su finalidad primordial está encaminada a la protección del ordena-
miento jurídico local.14
2. Distintos supuestos en que procede su interposición
En Chiapas se establece que las controversias constitucionales proceden

en caso de conflicto de competencias o de atribuciones de municipios entre
sí, o de éstos y los poderes Ejecutivo y Legislativo, o bien de éstos entre sí
(artículo 56 de su texto constitucional).
En Coahuila, además de los supuestos referidos, agrega los diferendos
entre el Poder Legislativo y una o más entidades paraestatales o paramu-
nicipales del propio estado; un municipio y otro u otros del estado; uno o
más municipios y una o más entidades paraestatales o paramunicipales
del estado; una o más entidades paraestatales y otra u otras paramunicipa-
les del estado (artículo 158 de su texto constitucional).
No obstante, la ampliación de los entes públicos que se prevén en
Coahuila, en la práctica —como lo advierte César Astudillo—, la proce-
dencia de la controversia constitucional no resulta sencilla, si se considera
que se establece que los conflictos que se originen entre el gobernador y
uno o más municipios del estado, el congreso local y uno o más municipios
del estado, o un municipio y otro u otros del estado, sólo procederán en los
supuestos previstos en el artículo 115, fracción II, último párrafo, del texto
constitucional federal.15
En Tlaxcala el juicio de competencia constitucional procede cuando se
susciten diferencias entre el Poder Legislativo y un ayuntamiento o concejo
municipal, el Poder Ejecutivo y un ayuntamiento o concejo municipal, dos o
más ayuntamientos o concejos municipales, de municipios diferentes, siem-
pre que no se trate de cuestiones relativas a sus límites territoriales; en tal ca-
so, la decisión corresponderá al Congreso; dos o más munícipes de un mis-
mo ayuntamiento o concejo municipal, incluidos los presidentes de
comunidad (artículo 81 de la Constitución).16
14 En Astudillo Reyes, César I., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordena-

mientos de México, cit., nota 6, p. 191.
15 Ibidem, pp. 156 y 158.
16 Ibidem, pp. 196 y 197.
En cuanto a las acciones de inconstitucionalidad, en Chiapas constituye,

al igual que en el plano federal, un control abstracto de inconstitucionali-
dad de normas de carácter general, la cual puede interponer el gobernador
del estado; 33% de los integrantes del congreso estatal o de los ayunta-
mientos de la entidad, y el procurador general de Justicia del estado.17
En Coahuila, aunque también legitima al gobernador del estado para
promoverlas, agrega “por sí o por conducto de quien le represente legal-
mente”; reduce a un 30% el porcentaje exigido para los integrantes del
Congreso estatal para promover esta vía de justicia constitucional; mismo
porcentaje que exigen los integrantes de los ayuntamientos o concejos mu-
nicipales en contra de los bandos de policía y de gobierno, los reglamentos,
circulares y disposiciones administrativas de observancia general.18
3. Órgano jurisdiccional que conoce de los mecanismos

de la justicia constitucional local
Chiapas deposita tal responsabilidad en la Sala Superior del Supremo Tri-

bunal de Justicia en su carácter de tribunal del control constitucional (artícu-
lo 51 de su texto constitucional); Coahuila equipara a su Tribunal Superior
de Justicia con un tribunal constitucional con competencia local (artículo
158 de su texto constitucional). Al respecto cabe destacar el artículo 2o. tran-
sitorio de la reforma constitucional, que dispuso:
Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que entre en vigor
este decreto, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno, deberá sesionar
para emitir un acuerdo en donde se declare formalmente el carácter de Tri-
bunal Constitucional local, en los términos del artículo 158 de la Constitu-
ción Política del Estado. Este acuerdo tendrá sólo efectos declarativos, no
constitutivos, pero deberá publicarse en el periódico oficial del gobierno
del estado.
Tlaxcala sigue el mismo criterio, al señalar que es el pleno del Tribunal

Superior de Justicia que actúa como tribunal constitucional (artículo 79,
párrafo II, del texto constitucional).
17 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota 13, p. 202.

18 Ibidem, pp. 199 y 200.
En Quintana Roo se creó una Sala Constitucional y Administrativa, ads-

crita al Tribunal Superior de Justicia; en Veracruz el control constitucional
se ejerce por dos instancias dentro del mismo Tribunal Superior de Justi-
cia: el pleno conoce y resuelve las controversias constitucionales, las ac-
ciones de inconstitucionalidad y las acciones por omisión legislativa, en
tanto la sala constitucional, lo hace del juicio de protección de los derechos
humanos y las impugnaciones planteadas contra las resoluciones del Mi-
nisterio Público sobre la reserva de la averiguación previa, el no ejercicio
de la acción penal y el sobreseimiento que dicten los jueces con motivo del
desistimiento de la acción que formule el Ministerio Público.
4. Integración del órgano jurisdiccional
En Chiapas se dispone que el Supremo Tribunal de Justicia del Estado

“funcionará en una Sala Superior y en Salas Regionales Colegiadas y Uni-
tarias, con las atribuciones y facultades señaladas en esta Constitución, la
Ley Orgánica del Poder Judicial y su respectivo reglamento” (artículo 50
de su texto constitucional).
La Sala Superior funciona exclusivamente en pleno y se compone de
siete miembros, que se denominan magistrados de la Sala Superior.19
En Coahuila, el artículo 9o. de la Ley Orgánica del Poder Judicial cons-
triñe a que el pleno del Tribunal Superior de Justicia funcione únicamente
cuando estén presentes las dos terceras partes de sus miembros, si al tenor
del artículo 8o. de la propia ley el pleno se forma con siete magistrados,
bastará la presencia de cinco para que se instale legalmente.20
En Quintana Roo, en cuanto a la composición orgánica de la Sala Cons-
titucional y Administrativa, se integra por un solo magistrado numerario.
En realidad, es un equívoco hablar de “sala”, cuando su conformación es
unitaria. Su función se limita a sustanciar y formular los proyectos de reso-
lución que en definitiva se someterán al pleno del Tribunal Superior —que
se integra por nueve magistrados numerarios—, además de contar con
múltiples competencias ajenas al control constitucional. En realidad, la Sa-
la se constituye en una especie de tribunal unitario de lo contencioso admi-
19 En Astudillo Reyes, César I., op. cit., nota 6, pp. 222 y 223.
20 Ibidem, p. 136.
nistrativo para dirimir controversias que se susciten entre los particulares y

la administración pública estatal o municipal.21
IX. INTERROGANTES VARIAS QUE SUSCITA LA PREVISIÓN

Compartimos lo señalado por el maestro Elisur Arteaga Nava, quien de-

fine la defensa de la Constitución local, como
...el cúmulo de principios normativos de naturaleza fundamental que pre-
vén y regulan las instituciones por virtud de las cuales las autoridades y
los particulares deben ajustar su actuación a lo que ella dispone, que esta-
blecen las vías y acciones por las cuales las autoridades competentes, a pe-
tición de parte interesada, anulen o dejen sin efectos los actos o hechos de
autoridad que le son contrarios y, eventualmente, las vías e instancias por
virtud de las cuales se sancione a quien haya actuado contra el texto de
una norma de naturaleza suprema en el ámbito local.22
Ahora bien, como válidamente se ha cuestionado María Amparo Her-

nández Chong Cuy, la previsión de mecanismos de defensa constitucional
estatal trae aparejadas varias cuestiones que es necesario dilucidar, entre
las que destaca:
¿Cómo articular los medios de control local con los controles federales, de
manera que uno no aniquile al otro?
¿Qué se puede pensar cuando se tiene noticia de que contra la resolu-
ción dictada en una acción de inconstitucionalidad estatal se presenta una
demanda de amparo ante los tribunales federales?, es decir, ¿cuándo lo re-
suelto en un medio de control local se impugna a través del ejercicio de un
medio de control federal?
¿Cuando se promueven ante la Suprema Corte acciones de inconstitu-
cionalidad contra leyes locales, siendo que éstas podrían haber sido im-
pugnadas en la vía del mismo nombre a nivel estatal?
¿O un juicio de protección de derechos (local) simultáneo a un juicio
de amparo?
21 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, op. cit., nota 12, pp. 203 y 204.
22 En “La Constitución local y su defensa. Elementos para una teoría del control de
la constitucionalidad”, Derecho procesal constitucional, México, Porrúa, 2003, t. IV, pp.
3619 y 3620.
¿O cuando se demanda ante la Corte en controversia constitucional

siendo que esa misma controversia podría haber sido resuelta por la auto-
ridad estatal?23
La falta de respuestas satisfactorias a tales interrogantes no refleja más

que las reformas realizadas por los estados obedeció tan sólo a la inercia de
incorporar los cambios apreciados en la órbita federal, sin que se haya re-
flexionado lo suficiente en los alcances y adecuaciones que tienen que rea-
lizarse, a fin de que la justicia constitucional local pueda ser compatible y
eficaz en el contexto del sistema federal.
X. CUESTIONAMIENTOS EN TORNO A LA EFICACIA

Las interrogantes que genera la forma en que ha regulado la justicia

constitucional local han llevado a que varios juristas formulen sus dudas en
torno a la eficacia y resultados que se puedan obtener. Por ejemplo, Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea ha calificado como una “moda” la expansión de la
justicia constitucional local; destaca que son muchos los riesgos que su
previsión genera debido a que adolece de técnica legislativa; por ejemplo,
no se ha valorado adecuadamente cómo hacer compatibles los efectos de
las sentencias locales en el ámbito federal; tampoco se han precisado ade-
cuadamente los sujetos legitimados para promoverla.24
Más adelante agrega que si no se subsanan los distintos aspectos de
que adolece la justicia constitucional local, lo único que se va a provocar
es que los mecanismos que la integran constituyan trámites engorrosos
para poder llegar a la justicia federal, cuando lo que se pretende es que la
justicia constitucional estadual fortalezca la autonomía de los estados y
descargue de trabajo a la Suprema Corte, ya que en la actualidad esta últi-
ma sigue teniendo muchos expedientes.25
23 “Entre el control constitucional federal y el estatal”, en Cienfuegos Salgado, Da-

vid y López Olvera, Miguel Alejandro (coords.), Estudios en homenaje a don Jorge Fer-
nández Ruiz (derecho procesal), México, UNAM, 2005, p. 261.
24 Formulaciones expresadas en el Congreso Internacional sobre Justicia Constitu-
cional, mesa “Justicia constitucional federal y local”, evento organizado por el Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en el Distrito Federal, del 28 de noviembre al
2 de diciembre de 2005, versión grabada en discos compactos.
25 Idem.
Para el investigador Salvador Valencia Carmona, resulta plenamente

compatible la justicia constitucional local con la federal, aunque ha puesto
énfasis en que se requiere un producto local más atractivo para que así los
interesados prefieran recurrir a este tipo de controversias y no a las vías
contempladas en el precepto 105 del texto constitucional federal.26
No obstante, destaca que con la justicia constitucional local se corre el
riesgo de que se cree una especie de cacicazgo, expresado en el razonamien-
to de que como en el estado ya se resolvió, para qué acudir a la federación.27
Por su parte, el maestro Manlio Fabio Casarín León ha puesto de relieve
el alto grado de heterogeneidad que prevalece en la regulación de la materia
que nos ocupa; la carencia de una magistratura constitucional especializada.
Recuerda cómo en Quintana Roo, es el pleno del Tribunal Superior de Justi-
cia el que finalmente resuelve, no la Sala Constitucional y Administrativa; la
contradicción de este tipo de procesos constitucionales; la “clonación” de
modelos ajenos, de otras instituciones y de otros procesos.28
Como se observa, son varias las cuestiones que faltan precisar para que
la defensa constitucional estatal tenga una cabal aplicación.
XI. ALGUNOS CRITERIOS PARA ORIENTAR LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL LOCAL
Ha sido el profesor Elisur Arteaga Nava quien válidamente se ha cues-

tionado cómo debe operar el control de la Constitución local con relación
al sistema general de defensa de la Constitución general. A lo cual respon-
de que no puede comprender actos o leyes emanados de los poderes de un
estado que violen la Constitución de otro estado, “permitirlo sería contra-
rio a la fracción I del artículo 121, en relación con los artículos 104, frac-
ción V y 105 constitucionales”.29 Tampoco “...puede comprender actos de
las autoridades federales que actúen dentro del territorio de las entidades;
en aplicación del articulo 124 ellos únicamente son revisables a través de
las instancias que establece la Constitución”.30
26 Idem.
27 Idem.
28 Idem.
29 En “La Constitución local y su defensa. Elementos para una teoría del control de
la constitucionalidad”, Justicia constitucional local, cit., nota 10, p. 16.
30 Idem.
Otra cuestión importante que plantea el profesor Arteaga Nava es: ¿cuá-
les deben ser los principios según los cuales operen los controles y cuál se-
rá el alcance de las resoluciones que se dicten? A lo que responde:
...el sistema de defensa sólo puede estar referido a controversias que se

susciten con motivo de violaciones a la Constitución de un estado por le-
yes o actos de las autoridades locales, que deriven del ejercicio de una
facultad o atribución de naturaleza estatal.
El control sólo puede estar referido a actos de autoridades estatales.
Debe comprender actos de naturaleza judicial, al respecto debe tratarse de
sentencias definitivas por los medios ordinarios de impugnación.31
Por otra parte, se cuestiona: ¿cuál será el papel de los tribunales federa-
les en la revisión de las sentencias locales que declaren constitucional o in-
constitucional un acto de autoridad local?:
En los casos en que una controversia se inicie por una demanda formula-
da por un particular, es de suponerse que, por vía del amparo, puedan ser
revisadas las resoluciones que las autoridades judiciales locales emitan,
en los procesos de constitucionalidad que se ventilen ante ellos.
Tratándose de controversias que se den entre los poderes o autoridades
locales, no se puede hacer una afirmación tan general; todo parece indicar
que, en principio, cuando los tribunales de constitucionalidad local actúan
dentro de la órbita de su competencia, sus resoluciones no deberían ser re-
visables por las autoridades judiciales federales.32
Finalmente, apunta que debe ser un sistema de excepción, tanto por es-
perarse que la violación de una Constitución sea algo ocasional, como
por que cuando ella se produzca opere el autocontrol que deriva del he-
cho de que todo servidor público, antes de asumir el cargo, debe protestar
guardar y hacer guardar la carta magna del Estado.
De las atinadas formulaciones expresadas por el doctor Elisur Arteaga
destaca que la aplicación de la justicia constitucional local se circunscriba
a las violaciones a la Constitución de un estado por leyes o actos de las au-
toridades locales, que deriven del ejercicio de una facultad o atribución de
naturaleza también local.
31 Ibidem, p. 19.
32 Ibidem, pp. 21 y 22.
Tales razonamientos obedecen a que se trata de evitar que la justicia

constitucional local prolongue su alcance al orden jurídico de otros estados
o que comprenda actos o materias de competencia federal, puesto que ello
quebrantaría el sistema de competencias del sistema federal, por lo que le-
jos de ser una vía alternativa de defensa constitucional las cosas se compli-
carían.
En cuanto a la revisión a nivel federal que tendrían las resoluciones re-
caídas en este tipo de procesos constitucionales locales, su procedencia o
no la hace depender según el litigio constitucional local haya sido iniciado
por un particular o alguna autoridad.
Aunque importantes los criterios señalados, no responden a las distintas
interrogantes que suscita tal materia. En un intento por enriquecer esta
cuestión, el maestro Manlio Fabio Casarín León válidamente ha externado
la necesidad de que se reforme el artículo 116 del texto constitucional fede-
ral, a fin de asentar las bases que han de regir la justicia constitucional lo-
cal; un proceso de reingeniería constitucional local, es decir, una reforma
constitucional que articule y delimite de manera complementaria los siste-
ma de justicia constitucional federal y local, dejando que intervenga la Su-
prema Corte de Justicia sólo en asuntos de excepción en materia local; pro-
pone inclusive adoptar nuevos instrumentos de defensa constitucional.33
De esta manera —agrega— en el artículo 116 se asentarían bases y prin-
cipios esenciales de la justicia constitucional, de una manera integral y uni-
forme; los sujetos legitimados para intervenir en ella; los parámetros del
control ejercido; el contenido que deben desarrollar las Constituciones lo-
cales y el legislador ordinario para hacer efectiva la justicia constitucional
local, criterios que suscribimos plenamente.34
33 Formulaciones expresadas en el Congreso Internacional sobre Justicia Constitu-

cional, op. cit., nota 24.
34 Idem. Por su parte, el profesor Román Lazcano Fernández en el Congreso Interna-
cional sobre Justicia Constitucional, referido en la nota anterior, se pronunció por que en
el precepto 116 del texto constitucional federal se establezca:
“Los estados deberán crear tribunales constitucionales y mecanismos de control
constitucional de acuerdo a sus leyes, a efecto de garantizar el principio democrático de
competencias de los poderes, la defensa de la supremacía constitucional estatal y la de-
fensa de los derechos humanos, derivado de afectaciones tanto de actos de autoridades
como de particulares, dicho órgano para ejercer su jurisdicción y competencia deberá es-
tar provisto de autonomía, independencia e imparcialidad, tanto formal como material-
mente”.
XII. DIFICULTADES DE LA DEFENSA CONSTITUCIONAL LOCAL

EN EL ACTUAL CONTEXTO SOCIOPOLÍTICO
Para finalizar, cabe destacar que para que la justicia constitucional local
pueda funcionar adecuadamente no sólo falta subsanar las deficiencias que
el esquema formal presenta, sino que también tienen que superarse los nue-
vos retos que el sistema federal está presentando, al grado de que algunos
medios periodísticos hablen del “caos federal”, poniendo énfasis en que la
distrofia que aqueja al presidencialismo mexicano ha provocado que se re-
viertan en favor de los gobernadores un cúmulo de decisiones políticas an-
tes concentradas en el Ejecutivo federal, sin que tal tendencia represente en
modo alguno fortalecimiento democrático, sino más bien formas nuevas de
neocaciquismo, que no se pueden tolerar.
Es difícil pensar en un funcionamiento cabal de la justicia constitucional
local, cuando vemos dificultades en la independencia de los tribunales es-
tatales; graves deficiencias en la preparación y selección de los juzgadores;
cuando nos enteramos de escandalosos hechos de abusos de autoridad y de
corrupción por aquellos que tienen la encomienda del gobierno, o cómo las
autoridades se ven rebasadas en la prevención de violentos hechos delicti-
vos, lo cual nos hace ver a la justicia constitucional todavía como una qui-
mera.
“Las resoluciones que emitan dichos tribunales serán terminales, sólo cuando se
refieran a constitucionalidad de actos o normas que no contravengan lo señalado por esta
Constitución”.
LOS DERECHOS HUMANOS
Y LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA
Luis Felipe MARTÍ B.
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Clasificación de los derechos humanos

por la naturaleza de su objeto. III. Consideraciones sobre los dere-
chos humanos. IV. Escuelas del pensamiento jurídico. V. Conferen-
cia de Viena sobre Derechos Humanos, junio de 1993. VI. La digni-
dad de la persona.
I. ANTECEDENTES
1. La conquista y el virreinato
Me parece que es interesante ver el germen de los derechos humanos en

los coloquios y polémicas públicas entre Ginés de Sepúlveda y fray Bar-
tolomé de las Casas.
Ginés de Sepúlveda, uno de los humanistas de más prestigio de la época,
sostenía la tesis agustiniano-aristotélica de que el indio, dada su forma de
vida, era menor de edad, y por eso necesitaba tutor, por lo cual no podía ser
vasallo-libre.
Fray Bartolomé de las Casas decía que el indio, simplemente por ser hi-
jo de padre y madre, merecía tanto respeto como el que más, y llegó a decir
que merecía tanto respeto como el emperador de Alemania y Rey de las
Españas.1
Ginés de Sepúlveda hizo una exposición elegante en cuatro horas, y
cuando ante el Consejo de Indias tomó la palabra De las Casas, se cuenta
que estuvo hablando tres días enteros (se supone que interrumpía durante
1 Casas, fray Bartolomé de las, Brevísima relación de la destrucción de las Indias,

México, Departamento del Distrito Federal, 1974, p. 35.
553
554 LUIS FELIPE MARTÍ B.
la noche, las crónicas no lo dicen), y al cuarto día el presidente del Consejo

de Indias, el obispo de Auge, le ordenó parar, dándose por suficientemente
informado.
De las Casas murió afirmando que los indios han sido injustamente con-
quistados. Cuando se hizo la conquista del Perú, De las Casas sostuvo que
esta conquista había sido un expolio al inca de sus terrenos. Su tesis llegó a
tener tal repercusión, que el emperador Carlos V reunió esa última junta de
teólogos para que le asesoraran sobre si en conciencia podía seguir disfru-
tando del Perú o debía devolvérsele al legítimo descendiente del último inca.
Felizmente para la conquista, salió a tiempo la doctrina del teólogo do-
minico, Francisco de Vitoria, con lo cual se solucionó prácticamente la si-
tuación sin tener que abandonar el Perú. La doctrina de De Vitoria es la
gran teoría que justificó la conquista, de América. Los españoles no tenían
derecho a conquistar las indias:
1. Porque las hubieran descubierto.

2. Porque se las hubiera dado el papa (ya que no le pertenecían).
3. Porque fueron más fuertes.
4. Porque los indios fueron primitivos y los españoles fueron civili-
zados.
Todos los títulos habitualmente aludidos para justificar la conquista de

las Indias, De Vitoria los rechazó, y en este punto él y De las Casas literal-
mente, físicamente, se dieron la mano.
De Vitoria argumentaba que los españoles tenían derecho:
1. A explorar las minas de los indios, si los indios no las explotaban:

porque muchas veces las minas son de interés de la humanidad y
no simplemente del pueblo que está encima.
2. Tenían derecho de viajar mientras no perjudicasen, y si no se les
dejaba ejercer ese derecho, entonces podían exigir que se les per-
mitiera viajar.
3. Tenían derecho de evangelizar pacíficamente y si un cacique o rey
no permitía la predicación pacífica, entonces las tropas del rey de
Castilla estaban autorizadas a derrocar a ese cacique y poner otro.
Lo que viene a decir De Vitoria es que hay que examinar cada situación
concreta, y si las circunstancias lo ameritan, entonces habrá guerra justa.
LOS DERECHOS HUMANOS Y LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA 555
También justifica e incluso la considera como ciertas formas de guerra pre-

ventiva.2 Hay derecho a introducir el orden cuando ese pueblo por sí mismo
no es capaz de mantener el orden para proteger:
1. La vida.
2. La propiedad.
3. El libre tránsito.
Esto es, la doctrina, no la aplicación concreta que había que examinarla

en detalle.
Esta doctrina es realmente moderna para la época, y aunque cuenta con
ciertos defectos, hay que decir que fue un gran avance, ya que antes de De
Vitoria sencillamente se conquistaba cuando se era más fuerte y no se justi-
ficaba nada.
Francisco de Vitoria estudió en la Sorbona, después regresó a España y
dio clases en Salamanca. Al final del curso había la obligación de hacer una
reelección: dar una lección magistral sobre alguno de los puntos tangencia-
les o excursus que se habían dado en una clase. Empezó a hablar en su ree-
lección sobre la conquista de la Nueva España. Lo que sabemos de las
reelecciones de De Vitoria son las notas de sus alumnos, que después se
publicaron. Se le considera padre del derecho internacional público. Al de-
sarrollar la tesis de la guerra justa comentó que nunca se puede matar a la
población civil, aunque esté mezclada con los militares.3 Pone tal tipo de
condiciones, que prácticamente no se puede dar una guerra justa.
El desarrollo de la tesis de la guerra justa de De Vitoria está fundado en
la teoría de Santo Tomás de Aquino, que logró en buena parte detener la es-
clavitud en América, y se consiguió que se humanizaran las encomiendas.
En un principio los españoles quisieron educar a los indios y formarlos
para tener el primer clero venido de estos últimos. Se fundaron dos cole-
gios: el Colegio de Caciques de Indios de Tlatelolco, para formar a la cre-
ma y nata de los indígenas. El otro colegio se llamó la Escuela de San José
para Maceguales; sin embargo se atrapó al cacique de Texcoco en un acto
de idolatría, y fray Juan de Zumárraga aceptó que lo quemaran en la hogue-
ra. Con esto, este proyecto inicial de formación y educación de los indios
para formar el primer clero se derrumbó.
2 Vitoria, Francisco de, Reelecciones internacionalistas, Madrid, Imprenta La Rafa,

1965, p. 22.
3 Vitoria, Francisco de, Reelecciones teológicas, Buenos Aires, enero de 1949, p. 19.
Regresando al tema de De las Casas que fue el que originó toda esta po-
lémica podemos decir a su favor que:
1. Dedicó setenta años a pelear por el bien de los indios.

2. Renunció a beneficios económicos, de prestigio y de posición social.
3. Los libros que escribió los utilizó como instrumentos de acción
concreta. Su Breve historia de la destrucción de las Indias publi-
cado en 1550, constituye uno de los primeros informes sobre dere-
chos humanos que se conoció en el mundo.
4. En buena medida su tesis actualmente pretenden desarrollarla la
ONU, la UNESCO y otros organismos internacionales en cuanto a:
a) Declaración de derechos humanos.

b) Declaración de derechos de no intervención de un Estado en otro.
5. En el siglo XVI España sentó los precedentes para el derecho

internacional contemporáneo.
6. La Corona española promulgó en 1542 una serie de leyes: A) donde
se daba una personalidad jurídica al indio y donde se imponía que
fuera tratado como persona libre y B) a partir de 1542 la Corona
prohibió que se hicieran nuevos descubrimientos y conquistas, a no
ser que se hicieran dentro de lo que fray Bartolomé de las Casas ha-
bía mandado, por lo que la Corona española se perdió cifras enor-
mes en dinero y perdió gran número de territorios, precisamente por
querer practicar desde el siglo XVI lo que todavía en estos momen-
tos a la humanidad en el siglo XXI le cuesta practicar.
Ahora, como no quiero acabar haciendo el canto a De las Casas, debo

decir que no soy lascasista, entre otras cosas porque yo no creo en el huma-
nitarismo simplemente por el humanitarismo, ya que le podemos atribuir a
fray Bartolomé de las Casas ser en buena parte el responsable de los graves
problemas que hoy tienen algunos países y algunas regiones en cuanto a la
asimilación de los indígenas, a la cultura occidental y a la civilización mo-
derna, ya que es notoria la diferencia que hay en la manera de evangelizar y
de trabajar entre dominicos y franciscanos.
Uno de niño suele imaginarse a los franciscanos como a veces nos repre-
sentan a San Francisco de Asís: un poco de caramelo con los ojos en blan-
co, relamido y en actitud mística y de contemplación, que habla con los pa-
jaritos y que hace poesías a las flores; que habla del hermano lobo y la
hermana luna; que tiene un libro que se llama Las florecillas,4 así nos lo
presentan algunas biografías que con buenas intenciones no hacen más que
un flaco favor a estas personas. Como aquellas biografías que nos narran
que ciertos santos, de niños, los viernes de cuaresma no se asían de los pe-
chos de su madre para no mamar leche por mortificación, o que ya desde
chicos estaban confirmados en gracia; pero esto es un garabato o una cari-
catura mal hecha de estos personajes.
Si se estudia más, se verá que los franciscanos eran hombres recios,
enérgicos: que en las misiones cogían a los indios y les hacían trabajar el
día entero. Los lugares donde hubo misiones franciscanas dieron como re-
sultado que en el siglo XXI no haya problemas de asimilación del indio.
Cuando digo que los hicieron trabajar, no me refiero a que los maltrata-
ran, y para los indios que tuvieron ganas de trabajar esto fue muy bueno; por-
que entonces fueron las grandes poblaciones de indios que aprendieron el
español, que se civilizaron y que fueron como el inca Garcilaso de la Vega.
En cambio, donde hubo misioneros dominicos las cosas fueron distin-
tas, ya que la orden dominica no es la orden del amor y del trabajo duro, co-
mo la franciscana; la orden dominica es la orden del intelecto, de la teolo-
gía, de la especulación, de la predicación académica: ahí donde la tesis de
De las Casas se mantuvo:
a) Al indio hay que guardarlo.

b) Al indio hay que mantenerlo en su estado prístino. Actualmente
hay problemas de integración.
Por eso hoy podemos afirmar, aunque resulte paradójico, que De las Ca-
sas es un precedente muy importante para los siglos siguientes de los siste-
mas políticos de segregación racial que ha conocido el mundo occidental, ya
que él opinaba que los españoles no se debían mezclar con los indios, que no
adulteraran al indio. Y el resultado fue que en esos países que cuentan con
millones de indios, hoy día, cuando la presión del mundo occidental indus-
trializado exige que todo el mundo trabaje, no hay qué hacer con ellos.
En el siglo XVI se podían permitir el lujo de decir de tal región: “que vi-
van como quieran”. En el siglo XXI resulta que un país o trabajo toda la po-
4 Asís, Francisco de, Las florecillas, México, Porrúa, 1965, p. 13.

blación, o todos los que trabajan son perjudicados por los que no trabajan.
El gran problema de Guatemala en el siglo XXI es en buena medida conse-
cuencia de la doctrina de De las Casas, del humanitarismo absoluto y radi-
cal; medio país que hace lo que puede por ir adelante y otro medio país le-
tárgico, en un enajenamiento del ánimo y en la anemia colectiva.
Por esto yo no me considero totalmente humanitarista. Para hacer bien
las cosas no basta querer hacerlas o tener buenas intenciones, sino saber
hacerlas.
2. El Segundo Imperio en México
Otro momento interesante es la época del segundo Imperio y la presi-

dencia de Juárez.
En estos momentos no pongo en tela de duda las intenciones de Juárez
para calificarlas y concluir si realmente con sus disposiciones administrati-
vas y jurídicas quería beneficiar a los indios, pero lo que sí es un hecho, y
los resultados lo constatan, es que Maximiliano hizo más por los indios que
el indio Benito Juárez, ya que en la época de Maximiliano se creó La Junta
Protectora para Menesterosos, que sería realmente para beneficio de los in-
dios, y durante su gobierno se crearon tres disposiciones jurídicas que en
conjunto estas leyes hacen menos agresiva la aplicación de las leyes juaris-
tas a los indios.
En tiempos de Juárez los indios tenían más tierras que la Iglesia. El úni-
co estado donde Juárez no aplicó la confiscación de bienes indígenas fue
en Oaxaca, por ser su estado, aunque incluso aquí sí se confiscaron los bie-
nes eclesiásticos.
No deja de ser curioso detenerse en esta época de 1864 a 1867, que re-
presenta la época del Segundo Imperio en México, para percatarse de los
desengaños que se llevaron personalidades como el obispo de México y el
de Morelia, que son los grandes ideólogos de la lucha contra la reforma
juarista, que fueron exiliados, y que cuando Maximiliano se estableció en
México regresaron con la esperanza de ver abolidas las Leyes de Reforma,
y al darse cuenta de que Maximiliano las ratificó y que resultó ser más libe-
ral que muchos liberales, deciden irse a Europa.
Es de llamar la atención, la cantidad de reformas que existen en esta
época del Segundo Imperio en materia administrativa y jurídica.
Maximiliano fue un gran burócrata; se le critica porque se la pasó redac-
tando leyes más que formando un ejército.
Entre otras disposiciones están:
1. Divide a México en cincuenta y dos departamentos.

2. La Ley de Educación de 1865, la ley más avanzada para esa época
sobre la materia; a partir de este momento se establece que la edu-
cación sea obligatoria y gratuita, también se estipula el modelo de
primaria, secundaria y preparatoria, así como el libro de texto, en-
tre otras cosas.
3. La cuestión indígena con la Junta Protectora para Menesterosos.
4. Los dos primeros tomos del Código Civil entran en vigor en México.
Esta época del Segundo Imperio, la han llamado algunos historiadores

como un Segundo Consejo de Indias.
Con estos dos antecedentes de legislaciones en temas de derechos hu-
manos que se refieren a nuestra nación podemos ver ahora algunos antece-
dentes en el plano internacional, como son los siguientes:
1. Los fueros españoles en la Carta Magna Leonesa (1188).

2. La Carta Magna inglesa (1215).
3. La Declaración de Derechos de Virginia y el Acta de Independen-
cia de los Estados Unidos (1776).
4. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
Revolución francesa (1789).
5. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones
Unidas (1948).
II. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

POR LA NATURALEZA DE SU OBJETO
Aunque existen numerosas clasificaciones de los derechos humanos,

nosotros atenderemos a la clasificación con base en la diversa naturaleza
de su objeto.
1. Derechos civiles
1. Derecho a la vida.
2. Derecho a la libertad física y a sus garantías procesales.
3. Derecho a las libertades religiosas.

4. Derecho de educación.
5. Derecho de expresión y de reunión.
6. Derecho a la igualdad.
7. Derecho a la propiedad.
8. Derecho a la inviolabilidad del domicilio.
En cuanto a las libertades religiosas, el artículo 130 constitucional, que

fue reformado y que se publicó en el Diario Oficial el 28 de enero de 1997,
alteró algunos de los principios que se desprendían del artículo 130 origi-
nal, los cuales antes de la reforma eran:
1. El Congreso no puede dictar órdenes para prohibir la religión.

2. Reitera que los templos son propiedad de la nación.
3. El matrimonio es un contrato civil.
4. Niega personalidad jurídica a la Iglesia.
5. Los ministros de culto son considerados profesionistas.
6. El registro de los templos es por la autoridad municipal, y el muni-
cipio debe dar aviso a gobernación, y gobernación autoriza (letra
muerta).
7. No se reconocen estudios en institutos religiosos.
8. Incapacidad de ministros de heredar de otros ministros, fieles o fa-
miliares a partir del 4o. grado (primos).
También acerca de esta libertad religiosa pudimos ver cómo se esgrimió

como un derecho civil y como una objeción de conciencia aquel 27 de mar-
zo de 1994 con la coincidencia de la Pascua judía y la convocatoria de elec-
ciones que movilizó a los hebreos italianos en bloque a protestar porque la
ley hebrea prohíbe durante el sábado y otras festividades religiosas móvi-
les incluidas los dos primeros y últimos días de la Pascua cualquier activi-
dad que implique desplazarse o escribir. La presión del lobby judío se con-
virtió en “cuestión de fe”, frente a una “cuestión de Estado”. Por fin el
gobierno aprobó un decreto —ley en materia electoral— que por primera
ocasión en Italia prolongó la jornada electoral hasta las 22 hrs. del día 28 de
marzo, de modo que pudieran votar 40,000 judíos.
Otro caso muy sonado de libertad de religión y objeción de conciencia fue
la sentencia que en 1967 se dictó contra Mohamed Alí de cinco años de pri-
sión y $10, 000 de multa. Esto fue revocado por la Corte Suprema de Esta-
dos Unidos. La causa del conflicto fue no enrolarse en la guerra de Viet-
nam (donde aproximadamente 58,000 norteamericanos perdieron la vida),
violando la ley, argumentando que su religión no se lo permitía.
En cuanto al derecho de libertad física y sus garantías procesales, es
asombroso cómo todavía en pleno siglo XXI en Malasia los inmigrantes
ilegales, principalmente las empleadas del hogar, son castigadas con la fla-
gelación; antes la flagelación estaba reservada en Malasia a los drogadic-
tos, secuestradores y atracadores. El gobierno trata así de evitar la crecien-
te afluencia de mujeres procedentes de Indonesia que llegan ilegalmente
para trabajar como empleadas del hogar, donde hay más de 250,000 inmi-
grantes ilegales. El plan del gobierno malayo no incluye al parecer a los in-
migrantes ilegales hombres.
2. Derechos políticos o cívicos
a) Derecho a la nacionalidad.
b) Derecho a participar en la vida cívica del país, etcétera.
Como consecuencia de no respetar el punto b), países como China su-

fren una grave fuga de “cerebros”. De los más de 170,000 estudiantes e in-
vestigadores chinos que han marchado al extranjero desde 1978 sólo la ter-
cera parte ha regresado a su país. Esa es la razón por la que el gobierno chi-
no ha emprendido, precisamente ahora, una campaña para atraer a los
intelectuales que están fuera, especialmente en Estados Unidos. Pekín pro-
mete una subida de salarios y mejores viviendas. Además, el gobierno pu-
blicó el mes pasado una declaración dirigida a los disidentes exiliados, en
la que afirmaba que volverá a acogerlos, siempre que cesen en sus activida-
des contra el régimen.
Los destinatarios del mensaje no confían en tales promesas. No olvidan el
caso de Shen Tong, uno de los dirigentes de la revuelta estudiantil de Tia-
nanmen, que huyó a Estados Unidos después de la matanza —más de 5000
muertos en 1989— en la plaza y decidió regresar a Pekín en julio de 1991.
Pudo moverse libremente durante unos días, hasta que fue detenido sin que
el régimen diera explicaciones, aunque se piensa que el motivo fue que Shen
estaba intentando crear una organización a favor de los derechos humanos.
3. Derechos económicos
a) Derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria.

b) Derecho a un nivel de vida adecuada, etcétera.
En un artículo publicado en la revista Newsweek, en su edición del lunes

de la segunda semana de mayo de 1997, se decía que: “En el mundo hay
400 multimillonarios con más riquezas que la mitad de la población mun-
dial junta; también hablaba de 500 millones de personas que sufren hambre
y malnutrición; así es como estábamos cerrando el final del siglo XX. La
situación actual, lejos de mejorar, se ha agudizado, y esta brecha entre ricos
y pobres ha aumentado.
4. Derechos sociales
a) Derecho al trabajo y a su libre elección.

b) Derecho a la seguridad social.
c) Derecho a la protección de la maternidad y de la infancia.
Algunos hechos que hacen patente lo frágil en la protección de estos de-

rechos sociales son los actos violentos en territorio estadounidense que se
han incrementado un 200% en los últimos diez años antes del gran golpe
que supuso el ataque del 11 de septiembre de 2001. Algunos ejemplos de
estos actos terroristas son los siguientes:
El viernes 26 de febrero de 1993 a las 12:00 hrs. una bomba estalló en el
estacionamiento subterráneo de las torres gemelas del World Trade Center
en Nueva York. La explosión dejó seis muertos, más de mil heridos y da-
ños por 500 millones de dólares.
El 19 de abril de 1995 se dio el peor ataque terrorista hasta ese momento
en la historia de Estados Unidos. En Oklahoma, enfrente de un edificio fe-
deral, pusieron un coche-bomba que ocasionó la muerte de más de 180 per-
sonas; esto, dos años después del siniestro incidente de Waco Texas, que
sucedió el 19 de abril de 1993.
Durante dieciocho meses, 32 Iglesias pertenecientes a congregaciones
religiosas de la comunidad afroamericana en el sur de Estados Unidos han
sido incendiadas, en la administración del presidente W. Clinton.
El miércoles 17 de julio de 1996 a las 8:47 hora local el vuelo 800 de la

línea aérea TWA, de la ruta Nueva York-París, estalló en pleno vuelo mi-
nutos después de haber despegado del aeropuerto internacional de Nueva
York. Todas las investigaciones apuntan a una acción terrorista (alrededor
de 200 muertos).
El sábado 27 julio de 1996 en el parque Centenario Olímpico de Atlanta,
durante un concierto de rock, una explosión dejó un saldo de cuatro muer-
tos y más de cien heridos. La atención se ha centrado sobre grupos radica-
les de extrema derecha.
5. Derechos culturales
a) Derecho a participar en la vida cultural de la comunidad.

b) Derecho a la educación.
III. CONSIDERACIONES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS
1. Sobre el fundamento
Las posiciones más usuales sobre el fundamento del derecho son dos:
1. El derecho (lo justo) se basa en la naturaleza del hombre, es decir, en

lo que el hombre es de manera constante (racional, libre, etcétera).
2. El derecho se basa en la voluntad general encarnada por el Estado.
Lo primero se llama “iusnaturalismo”; lo segundo, “positivismo”.
Siguiendo el tópico de la voluntad general, Dalambert decía de ésta es

aquella instancia superior a la cual uno debe acudir para saber cuando se es pa-
dre o hijo, cuándo se ha de nacer o morir; cuándo se es hombre o se es mujer.
Rousseau, en sus libros Del contrato social y Emilio, prácticamente deja
ver que el hombre no tiene racionalidad, sino hasta después de celebrar el con-
trato social. Es por eso que Rousseau y su ideología desembocan en el Estado
totalitario, porque éste es el ente racional. La voluntad general será la ins-
tancia superior que dirá quién es padre y quién hijo, cuándo se nace y
cuándo se muere.
Hay gente que piensa que los derechos del hombre son una especie de
coto cerrado o de cerco de protección; utilizan esas personas la frase: “vive
y deja vivir”, frase que usa Kant en más de un escrito.5
“Mi libertad llega hasta donde empieza la libertad de los otros”. Esta
frase es kantiana, y podríamos objetar que en muchas ocasiones el derecho
y la libertad es el arte de saber combinar su derecho una persona y mi liber-
tad con el derecho y con la libertad de los demás.
Herbert Marcuse, haciendo una crítica a Kant y a su derecho, dice que
este derecho no es más que el látigo del rebañero.6
Hobbes, en el Leviatán, define a la persona como la reputación tiene una
persona con los demás.7
El conocimiento que tiene una persona con los demás. El saber con los
demás, es la definición de conciencia que da santo Tomás.8 Cuando Hob-
bes define a la persona se basa en santo Tomás, y aunque es algo exagera-
do lo que dice Hobbes al establecer esa definición, no abandona su punto
de vista tomista. Y es que socialmente estamos muy influidos. El hombre
es él y su entorno.
Por eso es que el derecho es el arte de inmiscuirse en la vida de otros, y
como los otros se inmiscuyen en mi vida, el derecho es comunicación.
Para continuar con la postura de que el derecho (lo justo) se basa en la
naturaleza del hombre, es decir, en lo que el hombre es de manera constan-
te (racional, libre, voluntad, etcétera).
Hegel, en su libro La filosofía del derecho, en su parágrafo 13 cita a
Goethe, y dice: “el que quiere algo grande debe saber limitarse”. Es decir,
elegir es renunciar. Hegel dice: “la voluntad que no decide no es voluntad
real, cuando uno decide forma su carácter; debe saberse determinar. La vo-
luntad es la determinación del yo. La libertad implica deber”.9 Hay gente
que en los derechos humanos quiere ver sólo libertades, y casi nadie habla
de los deberes humanos.
Por eso Hegel, en el parágrafo 15 de la misma obra, dice que el hombre
vulgar se cree libre cuando actúa con base en el arbitrio, pero en el arbitrio
no radica su libertad; arbitrio entendido como arbitrario, caprichoso, punti-
5 Kant, Emmanuel, La paz perpetua, Buenos Aires, Editorial Araujo, 1938, p. 11.
6 Marcuse, Herbert, El hombre unidimensional, Barcelona, Ariel, 1999, p. 51.
7 Hobbes, Thomas, Leviatán, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 71.
8 Aquino, Tomas de, Suma contra los gentiles, Madrid, Editorial Católica, 1952,
p. 73.
9 Hegel, C. W. F., Filosofía del derecho, Buenos Aires, Editorial Claridad, 1987, p. 33.
forme, arrítmico; como esta persona arbitraria; maneja arbitrariamente. En

esta conducta no hay deberes, sólo que atropellan los derechos de los de-
más. Aristóteles, en su Ética a Nicómaco, se refiere a la ética como la cien-
cia para conseguir la felicidad.
Por eso Hegel define el deber y lo ético como el camino que se transita
sin que nadie se distinga, porque la gente que suele distinguirse es aquella
que no trabaja: loa ebrios, los adúlteros.
2. En cuanto a su medición
Hay dos maneras de entender los derechos humanos:
a) Cuantificables o mensurables.
b) No cuantificables o no mensurables.
Norberto Bobbio, en su libro El tiempo de los derechos, habla de que en-

tre mayor sea el derecho de uno, es menor el de los otros. Esto no es siem-
pre así, ya que podemos hablar de derechos que no se pueden cuantificar y
que su límite no es la escasez, como lo es el caso de los derechos humanos
inconmensurables. Algunos ejemplos de estos derechos inconmensurables
pueden ser:
— La libertad de creencias.
— La libertad de pensamiento.
— El derecho de expresión, que no tiene límite hasta que se topa
con el derecho penal.
A veces con estos supuestos derechos de expresión se cometen las peo-

res injusticias, como son juzgar a las personas desde una perspectiva que
realmente no tiene validez como patrón de medición para personas y con-
ductas. Hay que partir de la premisa de que las diferentes fases o funciones
de la vida no pueden ser reducidas a una sola categoría. Un buen catedráti-
co es buen profesor porque explica bien y se da a entender, no porque se
dedique a hacer política en su facultad; un buen padre de familia no por ser
cariñoso con sus hijos y buen marido, necesariamente va a ser honesto en
los negocios o va a ser un buen profesionista.
Ésta es precisamente la crítica que hace al capitalismo Herbert Marcuse,

en su libro El hombre unidimensional, el capitalismo te reduce a una sola
dimensión, una sola categoría: cuanto produces; depende de esto si vales
algo o no vales nada.
Los derechos humanos tienen las características de los derechos reales,
tienen efectos erga omnes —como decían los romanos— es decir, todo el
mundo está obligado a respetarlos. El problema que aquí se podría presen-
tar es el de ver a los derechos como ámbitos de exclusión de los demás, ya
que aquí no se entendería al derecho como el arte de meterse en la vida y en
los derechos de los demás. En cómo armonizo mi pretensión con la preten-
sión del otro, ya que el derecho es una conducta social, el derecho es diálo-
go, es construir una verdad común.
IV. ESCUELAS DEL PENSAMIENTO JURÍDICO
1. Julio Federico Stahl
Una de las personalidades que reaccionaron con más furia contra el mo-
vimiento positivista en el siglo XIX fue Julio Federico Stahl, quien es con-
siderado uno de los grandes teóricos de la escuela histórica del derecho.
Stahl era ultraconservador: criticaba la libertad de los ilustrados, pro-
ducto del contrato social. Califica esta libertad de vacía o formal. Para él, la
verdadera libertad es la que se ejerce:
— En la pequeña comunidad.
— En la familia.
— En la Iglesia.
En Alemania, de 1810 a 1870 hubo una etapa de conservadurismo, de

antimodernidad, antiilustración, y casi todos los autores de esa época se re-
fieren al derecho como derecho privado.
En su libro La filosofía del derecho, Stahl dice que el derecho surge de
la conciencia del pueblo.10
10 Stahl, Julio Federico, La filosofía del derecho, Madrid, Editorial La Española Mo-
derna, 1894, p. 41.
Para Stahl las fuentes del derecho son:
1. La costumbre. Es algo ya dado sobre lo cual los juristas o los legisla-

dores deben trabajar. Estos hechos de la costumbre están establecidos por
sí mismos, no por la intervención de un hombre. El derecho consuetudina-
rio es la fuente originaria de la legislación.
2. La legislación. La ciencia jurídica debe sistematizar el derecho ya
existente y quizá llenar alguna pequeña laguna, pero mantener a toda costa
lo que ya hay. Por eso Stahl es anticódigo, ya que el código:
— Se relaciona con Napoleón.

— Con destrucción de los estamentos.
— Con rompimiento con la Iglesia.
— El código es igual a revolución.
Para Stahl, el derecho positivo es el derecho consuetudinario.

Por otro lado, hubo otras personalidades francamente volcadas a favor
de este movimiento positivista, como es el caso de John Austin en el siglo
XIX, quien estudió con Gustav Hugo, cofundador de la escuela histórica
del derecho.
Austin fue uno de los más importantes impulsores de esta inicitiva posi-
tivista del derecho en Inglaterra.
Él afirmaba que todo derecho que no se puede medir no es derecho,11
con lo cual niega en buena parte el derecho natural y aquellos derechos hu-
manos que no se pueden medir.
Habla de la ley como producto de la voluntad,12 así como nuestra Cons-
titución de Apatzingán (1814), que define a la ley como la manifestación
de la voluntad general.
Para Austin, así como para los positivistas la fórmula sacrosanta es:
Law: command +sanction: duty13
11 Austin, John, A Plea for the Constitution, Londres, J. Murray, 1959, p. 9.

12 Austin, John, Lectures on Jurisprudential, Being the Sequel to the Province of Ju-
risprudence Determined, Nueva York, Burt Franklin, 1970, p. 21.
13 Austin, John, Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1981, p. 55.
Para los positivistas, el derecho es visto como un derecho represivo, o

por lo menos vinculado con la coercibilidad. Por eso para ellos los dere-
chos humanos sólo existen si los tipifica el Estado y si tienen ese elemento
coercible. Cuando realmente la esencia del derecho es su obligatoriedad,
no su sanción. La sanción es un elemento necesario, pero es secundario.
Los positivistas caen en juicios tautológicos, donde lo que se define cae en
la definición; por ejemplo: “toda ley es justa”, ¿qué es la justicia?, lo que
expresa la ley, es como la pescadilla que se muerde la cola.
Debajo de law: command + sanction: duty está el Estado, que necesita
unidad, por lo que la fórmula es sólo la espuma de la cerveza; esto no pasa-
ba en el antiguo régimen.
El Estado necesita unidad, el monopolio de la creación del derecho; por
tanto, es el abogado quien se convierte en el gran cómplice del Estado mo-
derno.
Por eso el Estado nace beligerantemente laico, y beligerantemente en
contra la Iglesia; y todo lo que les suene a derecho natural, derechos huma-
nos, metafísica, lo hacen a un lado, porque lo relacionan con la Iglesia; es
más, la palabra “Estado” sólo la utilizaron las personas o los partidos de iz-
quierda. En el siglo XIX en España los conservadores no le llamaban Esta-
do, sino nación.
Pero quien realmente se ha convertido en el padre del formalismo jurídi-
co moderno fue Hans Kelsen, quien con su pirámide kelseniana coloca a la
Constitución como corona de su Teoría pura del derecho y la identifica
con la norma normorum.
V. CONFERENCIA DE VIENA SOBRE DERECHOS HUMANOS,

JUNIO DE 1993
Algunos principios del documento final:
1. Universalidad. Todos los derechos humanos son universales, indivi-

sibles e interdependientes; están relacionados entre sí.
Si partimos de la base de que el contenido de los derechos humanos lo
encontramos en ley natural, hay que aceptar que éste es el enunciado uni-
versal que rige el comportamiento de la criatura humana.
El tema de la ley natural tuvo mucha importancia en la Edad Media, y
los que critican esta época la consideran una época donde:
a) No existe el imperio de la ley.

b) Es un régimen de desigualdad.
c) El poder eclesiástico tenía sumida a la gente en la ignorancia.
También se le critica a esta época por la importancia desmedida que se

le da a una moral rígida, inflexible, fanática y absurda. Se hace ver a la éti-
ca y a la moral como catálogo de prohibiciones.
Cuando la moral es un medio razonable que hace referencia a la praxis,
la moral es el arte de realizarse humanamente.
Lo que exige la moral es lo que es útil, no en el sentido benthamiano, si-
no lo que es útil para realizar la humanidad una persona. Santo Tomás utili-
za la expresión utilitas, será el mismo santo Tomás quien define en su Su-
ma contra gentiles al pecado como hacerse daño a sí mismo.
Es santo Tomás el que hablará de las tres fuentes de donde vienen los
principios jurídicos, los cuales nutren o informan el tema de los derechos
humanos:
a) Vertiente sensitiva (ejemplo: comer, dormir).

b) Vertiente racional (ejemplo: educación). Ya desde el siglo XIII
santo Tomás hablaba de este tema como de derecho natural.
c) La experiencia.
Decían los clásicos que los principios jurídicos deben ser con los hom-
bres como la regla de Resbos (no como la cama de Procustes. Cama de Pro-
custes: cama de piedra donde acostaban a una persona y si no cabía le cor-
taban o le estiraban, según el caso), regla de Resbos: varita mágica que se
ajustaba para medir cada cosa en particular.
Los juristas suelen ser muy normativistas. Pasa como aquel reproche
que le hacía un glosador a otro glosador. Martino se agarra de la letra como
un judío: “Martinus ad aerelst litteram tanquam judaeum”.
No fue hasta el siglo XVIII cuando se introdujo en Europa el consumo
generalizado de la papa, y el consumo del trigo de tallo corto, por lo que
antes en Europa la gente se moría de hambre con más facilidad; por eso en
ocasiones lo ético era esclavizar a la gente, esto era lo justo, ya que muchas
veces la necesidad (o la utilitas) determinaba lo justo. 1) Si un legionario
romano detenía a dos prisioneros, los podía matar, pero esto era inhumano;
2) podía dejarlos en libertad, esto podía ser muy peligroso; 3) meterlos a un
campo de concentración, pero como los mismos legionarios no tenían ase-
gurada su comida diaria, no les iban a dar de comer a los prisioneros por-
que sería quitarle el pan de la boca a sus hijos; en este caso lo justo era ha-
cerlos esclavos, así como en las guerras napoleónicas, la guerra
franco-prusiana o la Primera Guerra Mundial.
Los medievales, en cuanto a la moral y a la ética, eran mucho más flexi-
bles y humanos que el hombre moderno, que reduce a categorías únicas o a
formas unidimensionales, como lo denuncia Herbert Marcuse en su libro
El hombre unidimensional.
La po lémica de la moralidad empieza a finales del si glo XIX y prin ci-
pios del siglo XX, es decir, nuestros abuelos liberales o masones eran
altamente morales, si los comparamos con ciertos personajes contem-
poráneos.
Carlos Marx nunca cuestionó el aborto; para él era evidente que esto era
un asesinato, y lo poco que escribió sobre el divorcio fue condenándolo, es
decir, que hoy puede ser más moral un Carlos Marx, que el tipo que está a
nuestro lado en misa.
Si seguimos sosteniendo que el contenido de los derechos humanos está
en el derecho natural, habrá que aceptar que el orden de los preceptos o le-
yes naturales siguen el orden de las inclinaciones de la naturaleza (santo
Tomás). Así podemos definir lo que es la normalidad, siempre y cuando no
se pierda la idea de principios y de finalidad.
Por otro lado hay que tener clara la diferencia entre título y causa.
Título: es el postulado universal, como podría ser que todos tenemos de-
recho a la educación.
Causa: es como se concreta en cada caso particular ese postulado.
En los derechos más elementales, título y causa se identifican, como es
el caso del derecho penal, que es lo más básico de los derechos humanos.
El título de fumarme un cigarrillo es que soy hombre; la causa es una
compraventa de esos cigarros. Esto en el tema de los derechos humanos
no se entiende con frecuencia, muchos piensan que tienen derecho a todo
y no toman en cuenta la causa.
En derecho, toda definición es peligrosa, decían los romanos (porque li-
mita, y lo propio del derecho y del jurista es distinguir, no uniformar; es ver
en el caso concreto con sus determinadas peculiaridades qué es lo justo).
En todo el Digesto difícilmente encontrarán alguna definición de compra-
venta o de algún otro contrato o figura jurídica. Por eso el título y la causa
hay que examinarlos en cada caso particular.
En cuanto al derecho a la cultura, que sería el título o postulado general,

mientras que la medida o la causa sería la manera como se concreta según las
circunstancias, ya que no todos tienen la misma necesidad de cultivar su in-
teligencia como proyecto de realización personal; hay personas que prefie-
ren cultivar el dinero, o cultivar el cuerpo, o el deporte o prefieren cultivar
las relaciones sociales; en todos estos casos sigue existiendo el derecho a la
cultura, pero la causa es diferente. Otro caso puede ser el tener derecho al
ocio. Si se ha optado por cultivar el dinero a diferencia del que ha elegido
cultivar la inteligencia, este primero no necesita ocio en la misma medida o
causa que el intelectual, sino negocio.
2. Democracia. Es un concepto plenamente moderno y el tema de la mo-
dernidad y de la voluntad general tienen su trampa.
El discurrir de la modernidad es un cambio de la jerarquía de bienes a
una jerarquía de causas.
Los modernos adoptan la manera de proceder de los juristas romanos,
donde los principios ya no se darán con base en los fines, sino en las cau-
sas. Aquí se inauguran los fundamentos teóricos del Estado. Se empieza a
desconocer la analogía.
Así como los principios se deben dar con base en los fines o bienes, así
también la racionalidad de las leyes les viene por su finalidad (santo Tomás
en la Suma teológica).
Los romanos hablaban del medium rei: la razón se mide por las cosas,
análisis de las cosas. Los modernos lo empiezan a considerar degradable.
Dice santo Tomás, para explicar la prudencia, que la razón es medida
por las cosas.
La racionalidad es dada por las cosas; es decir, habrá tantas razones co-
mo cosas existan, y a esto hace referencia la prudencia. Y lo contrario a es-
to es la teoría. En la prudencia no hay métodos; no hay una sola epistemo-
logía para la prudencia, una sola teoría del conocimiento, sino varias,
tantas como cosas se presenten. Por eso Hobbes en sus primeras páginas
del Leviatán se dedica a negar la prudencia.
La teoría es totalizante, me da el método (en griego: el camino) así no es
la prudencia. Hobbes analiza primero las leyes de la mecánica, después las
de la biología, para por último explicar la política.
El otro tema que apuntamos fue el de la voluntad general, con su propia
trampa, ya que si se lee con detenimiento El contrato social de Rousseau
hasta el final, se podrá verificar que termina haciendo una apología del
Estado.14 Rousseau dice que más que crear la voluntad general, ésta se des-
cubre, se desvela, como un monumento, ya que ésta ya existe; la voluntad
general es la justicia, la verdad y la bondad. Es de esta manera como lo con-
sidero el padre de los sistemas totalitarios. La democracia se puede conver-
tir por lo tanto en una tiranía de la mayoría o en un Estado dictatorial, don-
de las minorías no cuentan y no tienen a dónde acudir.
En la Democracia en América, Tocqueville se pregunta a quién pueden
acudir las minorías en un sistema de esta naturaleza: ¿A la opinión públi-
ca? Ella es la que forma la mayoría; ¿al cuerpo legislativo? Representa a la
mayoría y la obedece ciegamente; ¿al Poder Ejecutivo? Es nombrado por
la mayoría ¿a la fuerza pública? Si es la mayoría en armas; ¿al jurado? Es la
mayoría revestida de derecho.15
Estos sistemas políticos terminan siendo demagógicos. Llenan sus dis-
cursos de retórica y flatus vocis, y aquí el que controla la palabra y el discur-
so tiene el poder o, como dice aquella máxima en política, “el que posee el
nombre posee a la persona”. Es una gran injusticia lo que hacen los medios
de comunicación, cuando por colocar un encabezado estético sacrifican el
fondo de la noticia.
3. Desarrollo. Que no se trata de un desarrollo acumulativo lineal y
cuantificable, como han querido ver algunos, ya que esto es reducir la com-
plejidad de la vida a la pobretería de la lógica formal matemática. Esto es
uno de los mitos de la ciencia política, la sustitución del desarrollo espiri-
tual, por el desarrollo técnico. El desarrollo debe propiciar el disfrute de to-
dos los derechos humanos, pero la falta de desarrollo no puede invocarse
como justificación para limitar los derechos humanos.
En el terreno de la física y de la tecnología, los físicos estudian las regu-
laridades en los comportamientos de los cuerpos; pero el físico no sabe
realmente qué son las cosas, por qué son así; deben hacer los físicos una es-
pecie de voto de pobreza intelectual, porque de no ser así se saldrían de los
límites de la física o de la técnica.
El alumno preguntón del físico se tiene que topar con que al tercer por-
qué, el físico le tendrá que responder “porque así es”. No se puede reducir
la complejidad de la vida a explicaciones físicas como a veces lo quiere ha-
cer la modernidad, por medio del método científico.
14 Rousseau, J. J., El contrato social, México, Dirección General de Publicaciones,

1969, p. 42.
15 Tocqueville, Alexis de, La democracia en América, Madrid, Alianza, 1989, p. 17.
La física sirve para que la tecnología avance, para hacer computadoras

más pequeñas o para mandar satélites más lejos en el universo; pero no pa-
ra explicar toda la vida como quisieron hacer en el siglo XVIII.
La trampa de la modernidad en cuanto a las explicaciones argumentati-
vas, es que cada argumento puede ir cargado de lógica, pero terminar en
una conclusión falsa o sofista y no adecuarse a la realidad. La trampa es
cuando la lógica absorbe a la realidad y no la realidad o metafísica es el so-
porte de la lógica; los argumentos pueden ir preñados de lógica, pero sin
adecuarse a la realidad.
La lógica moderna es tremendamente unificadora y simplificadora de
la complejidad de la vida. El mismo Newton se da cuenta de que el físico
es un pobre hombre, ya que no puede explicar las cosas. En el siglo XVIII
los discípulos de Newton le hicieron decir cosas que él no quiso, al tratar
de explicar el mundo por teorías físicas. Lo propio de la teoría es que es
totalizante y simplificadora de la naturaleza. Por eso no se puede ir por la
vida haciendo teorías de todo o viendo todo a través del prisma de la tec-
nología.
Otro tema que no entiende la modernidad es que la realidad (de res: co-
sa) es fundamentalmente analógica; en parte es esto, pero en otra parte es
esto otro, y en otra parte aquello. Dice Alejandro Llano que la modernidad
es fundamentalmente disyuntiva, y es este planteamiento el que desconoce
que la realidad es mucho más compleja; hay muchas tonalidades, no sólo
blanco y negro, sino desde el gris perla hasta el gris plomo.
La analogía jurídica es la extensión de principios extraídos de la ley para
aplicarlos a un caso no contemplado en la norma, pero que sin embargo re-
viste rasgos esenciales del precepto.
En la analogía, que en parte es igual y en parte diferente, se pone atención
en las partes iguales. Ihering pone un ejemplo sobre la analogía: dice que en
la sala de espera de una estación de trenes hay un letrero que dice “prohibido
entrar con perros”, si una persona entrara con un oso amaestrado, ¿se le pue-
de excluir de la sala por un policía que invocara la analogía?
La existencia misma de los abogados manifiesta que el derecho no es
puramente lógica, y que a partir de los mismos hechos se sacan consecuen-
cias diferentes.
El mismo lenguaje jurídico en su estructura, manifiesta también que el
derecho no es puramente lógico; ya que algunas expresiones como: “no
podemos dejar de ver” o “como resulta evidente para todos nosotros”, o
aquella otra que dice “no pudiendo concluir otra cosa más que la culpabili-
dad del acusado”, estos giros del lenguaje que quieren persuadir, lo que ha-
cen es mostrar como contundentes y categóricos algunos argumentos, que
de suyo son débiles o poco probables. Con el lenguaje se quiere presentar
como lógico algo que de suyo no lo es.
Por eso el derecho es fundamentalmente argumentación, más que de-
mostración, propia del campo formal lógico matemático.
Hay algunas diferencias importantes entre argumentación y demostra-
ción, como son:
1. La argumentación depende del abogado u orador que debe con-

vencer; el resultado es una propuesta razonable.
En la demostración, el resultado es una propuesta verdadera.
2. La argumentación siempre se puede enriquecer y completar.
La demostración no busca convencer, sino que se expone y se con-
cluye.
3. En la argumentación, si falla una premisa, ésta puede ser sustituida
o desplazada por otra.
En la demostración, si falla una premisa tiene un efecto multiplica-
dor de error en cadena, con las demás premisas. Un pequeño error
en la primera premisa se convierte en un gran error en la conclu-
sión.
4. En la argumentación se parte de los prejuicios o precomprensiones
que tenga el auditorio.
En la demostración se acude a la frialdad de los números de la ló-
gica racional, de la conclusión científica.
5. La argumentación se construye con premisas menores o débiles,
como la textura de un tejido, que puede estar compuesta de varios
hilos delgados, pero forman una textura sólida y resistente.
En la demostración, las premisas son como los eslabones de una cadena,

en la que su fuerza será igual a la resistencia del más débil de sus eslabones;
si la cadena tiene un eslabón de barro, por allí se romperá la cadena. La
fuerza de la cadena será directamente proporcional a la resistencia de su
premisa más débil.
Lo que hace la formación legalista (la formación con base en la demos-
tración) es:
1. Despersonalizar a los jueces, que piensan que sólo aplican la ley:

esto no es así, ya que lo que hacen es valorar e interpretar. Es
decir, nosotros entendemos distintas cosas por que ahí hay una ar-
queología detrás, tenemos unos determinados criterios previos que
pueden ser estéticos, históricos, morales, también llamados prejui-
cios, precomprensiones, o prevaloraciones. Por ejemplo, cada vez
que leemos un texto, aunque sea el mismo, lo podemos interpretar
de manera diferente, y esto en ocasiones depende de la diferencia
de edad o sentido del humor que tengamos en ese momento.
2. Mata la vocación del abogado, ya que no se piensa en la justicia y
en su ejercicio.
3. Provoca un lenguaje oscuro, exotérico y demasiado teórico, y el
abogado se puede convertir en un demagogo explotador de sus
clientes.
4. Provoca la evasión de las complejidades de la vida y de los dramas
humanos; por el disfrutar con aplicación de sistemas u ordenamien-
tos jurídicos que se toman como meras teorías y modelos (positivis-
mo): por eso todo lo que suena a ideología, derecho natural, metafí-
sica, filosofía o axiología fue descartado para hacer derecho.
Por eso, Michael Villey, jusnaturalista, reincorporó las clases de filoso-

fía del derecho que estaban prohibidas en Francia desde la época de Napo-
león. Villey consiguió que se reincorporara esta materia como asignatura op-
cional, ya que no puede ser obligatoria, asunto distinto a lo que pasa en
Inglaterra, España o Alemania, donde es obligatoria en los planes de estudio
de las facultades de derecho. En uno de los altos relieves que están alrede-
dor de la turba de Napoleón viene una representación de sus códigos como
su obra más monumental y perdurable, los demás altorrelieves representan
diferentes batallas y momentos importantes de la vida de Napoleón, pero
según el relieve del código ésta fue su obra más importante.
El padre del positivismo es Hobbes, y el siguiente eslabón en este pensa-
miento es Jeremías Bentham.
Hobbes, al principio de su autografía dice que cuando él nació hubo ge-
melos porque nació junto con el miedo. Hobbes llevo una vida muy azaro-
sa y en una Inglaterra envuelta en guerras civiles y religiosas. De hecho, tu-
vo que salir para vivir en Francia. Hobbes decía: “el fin de la sociedad o del
Estado, es la seguridad pública; es la paz, a cambio de la seguridad, cedo lo
que sea, mi libertad, el poder; lo que sea”.
4. Comercio. La Conferencia de Viena de 1993 pidió a los Estados que

se abstuvieran de adoptar medidas unilaterales, contrarias al derecho inter-
nacional y a la Carta de las Naciones Unidas, que crean obstáculos a las re-
laciones comerciales entre los Estados e impiden la realización plena de los
derechos humanos. La Conferencia afirma que la alimentación no debe uti-
lizarse como instrumento de presión política.
VI. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA
A continuación examinaremos el concepto de la dignidad de la persona

como fundamento de los derechos humamos.
Esta idea de la dignidad de la persona se desarrolla en la teología (en la
época medieval); aunque será después Kant el que hará una apología sobre
el tema; dira Kant:
a) Las cosas tienen precio.

b) Las personas dignidad.
En La fundamentación metafísica de las costumbres Kant dice: en el

reino de los fines hay precios y dignidades. Para Kant, la idea de la digni-
dad es una prolongación de la idea de libertad, o, dicho con otras palabras,
la dignidad reside en:
1) La libertad.
2) La moralidad.
3) La racionalidad.
4) La autonomía de la voluntad.
Por lo cual, un discapacitado, un no nacido o una persona en estado ter-

minal no tienen esta autonomía de la voluntad, por lo cual no tienen digni-
dad, y según esta idea de dignidad kantiana se tiende a justificar el aborto,
la eutanasia, la manipulación genética, la clonación, etcétera. Para Kant, la
autonomía de la voluntad tiene como principio rector el deber.
La dignidad no está en la autonomía de la voluntad, como la quiere ver
Kant, sino en estar dotado de naturaleza humana.
Por lo que el contenido de los derechos humanos lo encontramos en:
1. La dignidad de la persona, que es la cualidad que provoca que aqué-

lla sea respetada como ser humano.
2. La naturaleza humana, que es la esencia del ser racional en cuanto
al principio de operación.
3. Las circunstancias concretas del caso.
En el caso de los derechos más básicos y elementales, podemos encon-

trar su contenido únicamente en los dos primeros puntos, pudiendo pres-
cindir de las circunstancias del caso concreto, como sucede con algunos
derechos que se encuentran garantizados en los códigos penales del mundo
occidental.
Para Kant, los actos auténticamente libres, racionales y por tanto mora-
les serán aquellos que no estén afectados por el mundo del sentimiento o de
las emociones, como podrían ser las relaciones paterno-filiales o las rela-
ciones de noviazgo, de amistad o las conyugales. En estos ejemplos, para
Kant, la persona no es genuinamente libre, ya que la autonomía de la vo-
luntad está condicionada por el sentimiento, por lo que la conducta no se ri-
ge por la ética del deber sino por la del egoísmo.
Se puede ver que la ética kantiana es una ética de principios, no de fines
o consecuencias, con lo que podemos decir que es una ética descarnada y
en ocasiones muy poco humana.
Si la voluntad no reconoce su naturaleza, se curva asimismo, y el objeto
de su dirección es su yo mismo arbitrario y caprichoso.
En la política, los principios que no se revindican a partir de la naturale-
za, tienen graves consecuencias. Carl Schmith le llamó “La tiranía de los
valores” a los valores no reivindicados con un sustrato ontológico que nos
llevan a las tesis pactistas de los contenidos de los derechos. En consecuen-
cia, los que pactan serán los más capaces o con mejores cualidades de ex-
poner o de negociar, por lo cual no es raro que la violación de los derechos
humanos se dirija hacia los más débiles que son expulsados por no ser ca-
paces de pactar, como es el caso de la libertad de prensa, en donde su conte-
nido será el que sea acordado por unos pocos. Como suelen decir los comu-
nicólogos: “La agenda nos viene dada, el contenido se nos impone”.
Los derechos humanos o derechos fundamentales son en cierto aspecto
el límite del pluralismo y de la tolerancia. Esto en la modernidad se ha
planteado al revés. Algunos invocan los derechos fundamentales sólo co-
mo lo que todos deben respetar, ya que tienen efectos ergo omnes, como
los derechos reales, pero se olvidan de que todo derecho y toda libertad tie-
nen como contrapartida un deber y una obligación.
En cuanto a las circunstancias, el derecho siempre tiene una dimensión
social, el derecho no es sólo lo que físicamente puedo hacer; por lo tanto,
no hay derechos si no hay respeto a la igualdad del otro con sus pretensio-
nes. No se puede pedir respeto cuando uno no respeta los derechos ajenos.
Los latinos examinaban la nature der sache; es decir, la naturaleza del
asunto; esto califica la justicia de la acción o la ilicitud, como cuando una
persona presta un libro dedicado por el autor, lo justo es que le regresen ese
ejemplar, y no otro, ya que el ejemplar autografiado tiene un valor espe-
cial, por estar firmado.
“El derecho es una conducta social”; es como se armoniza la pretensión
de una persona con la pretensión de otra, no como se le imponga. El dere-
cho y la libertad es el arte de adentrarse una persona y de combinar sus de-
rechos y libertades con los derechos y libertades de los demás. Así se pasa,
“del infierno son los demás”, de J. P. Sartre, a “los demás son mi metafísi-
ca, son mi destino”, de José Gaos.
“El respeto al derecho ajeno es la paz”; es cierto, pero es insuficiente,
porque el derecho no se puede ver únicamente como cotos cerrados o esfe-
ras de individualidad. El derecho es diálogo, el derecho es construir una
verdad común, el derecho es como armonizo mi pretensión con la preten-
sión del otro, no como se la impongo, ya que el derecho, como he dicho, es
una conducta social.
Siguiendo esta lógica argumentativa, podemos descalificar muchos su-
puestos derechos, que por no ser conductas sociales quedan desacreditados
como genuinos derechos, como podría ser un pretendido derecho al terro-
rismo o la violencia.
Dice el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano de Naciones Unidas, que un Estado no se puede considerar como
constitucional y democrático si no garantiza la existencia de los derechos
humanos y si no consagra la separación de poderes, por lo que nos parece
oportuno hacer ahora mención de algunas instituciones jurídicas y políti-
cas que han servido para impulsar la representación política y la división
de poderes.
Me gustaría comenzar con algunos antecedentes en nuestra tradición
grecolatina.
En Grecia existían las siguientes instituciones:
1. La asamblea: compuesta por aproximadamente 600 personas.

2. La bule —el consejo—: formada por 500 personas que se eligen
por sorteo con el método de las abas blancas y negras.
No se puede repetir en el consejo hasta que todos los ciudadanos
hayan pasado.
3. Los tribunales: los cargos se asignaban por el sistema de sorteo.
La gente que ocupapa una magistratura tenía después de su cargo
que rendir cuentas en la asamblea.
La atimia era un juicio de desprestigio. Si en este juicio una persona era

sentenciada como culpable, ya no se podía ocupar nuevamente una
magistratura.
Con los juicios de atimia se buscaba fomentar la timocracia, que era el
gobierno basado en el honor y la virtud.
Atenas es un caso único donde se junta cultura, civismo, arte y política
en un terreno muy pequeño, quizá algo que se le parezca en el Renacimien-
to; es el caso de las ciudades-Estado, como Venecia, Milán o Florencia.
Algunas diferencias entre Grecia y Roma las encontramos en las asam-
bleas. En Roma se celebraban en llano, no como en Grecia que se efectua-
ban en una colina.
En Roma, todos los asistentes estaban de pie, por lo cual no podían durar
mucho tiempo.
En Grecia permanecían sentados, por lo que podían durar más de diez
horas hasta concluir la votación.
En Roma, los cargos en la asamblea no se pagaban.
En Grecia sí eran retribuidos.
Por otra parte, vemos que entre estas dos civilizaciones hay otras dife-
rencias en su propia sociedad, como podrían ser:
Que en Roma había una oposición fundamental entre ricos y pobres,
mientras que en Grecia existía una oposición entre ciudadanos y esclavos.
En Roma se inventó la propiedad, por lo que lo importante era que una
persona tuviera su latifundio y fuera rico.
En Grecia, los ciudadanos, participaban en la política y podían ser elegi-
dos a un cargo público, por eso toda su vida se politiza, el arte, la literatura,
la filosofía, etcétera.
Para los romanos la democracia ni siquiera entraba en el vocabulario de

su pueblo. En Roma, todas las magistraturas eran electivas, no por sorteo.
Había 193 centurias; 97 eran la mayoría; se votaba por jerarquía, de
acuerdo con su poder económico, y cuando se llegaba a la mayoría, las de-
más centurias ya no votaban, se votaba en jerarquía para que cuando se al-
canzara la mayoría se hubieran solucionado los problemas de las centurias
más ricas. Era un voto jerarquizado y asimétrico.
El Imperio Romano llegó a tener para el siglo I d. C. cuatro y medio mi-
llones de ciudadanos y tres millones de esclavos. Éste fue el primer impe-
rio con base terrestre, no acuática, como el fenicio, controlado con un ejér-
cito con el cual pudo integrar oligarquías extranjeras.
Los patricios tenían las siguientes características:
a) Estaban ligados por parentesco, como la gens Flavia, que llegó a

estar integrada por más de trescientas personas y con más de cinco
mil clientes, que eran los sirvientes de esta gens, de la cual salie-
ron emperadores y poetas, así como militares destacados.
b) En sus inicios los patricios tenían una propiedad comunal.
c) Las gens se agrupan por funciones religiosas.
d) Dentro de los patricios estaban prohibidos los matrimonios mixtos,
es decir, los de una gens se tenían que casar con los integrantes de
la misma gens.
Los patricios iban incorporando a sus grupos a los plebeyos más ricos,
además de copiar su sistema de propiedad privada.
Los romanos, con sus campamentos marchas, fueron levantando in-
fraestructura y fueron dominando el mundo, así construyendo acueductos,
calzadas, plazas, etcétera. Cuando conquistaban, no pedían tributos, sino
gente que sirviera al imperio; por eso el imperio romano se tardo mil años
en formarse y otros mil en perderse.
Antes de Roma, las civilizaciones o se disolvían cuando enfrentaban otras
civilizaciones y perdían su identidad, o bien tenían un éxito fulgurante y lue-
go desaparecían como poder hegemónico, como fue el caso de Alejandro
Magno, que en treinta años conquistó buena parte del mundo conocido.
Ahora nos detendremos en el caso inglés, ya que si un país ha ido en los
últimos siglos a la cabeza de la evolución de las formas e instituciones polí-
ticas y constitucionales, ese país es Inglaterra, donde encontramos la cuna

de la teoría de la división de poderes, así como de la doctrina de los pesos y
contrapesos. Es en esta nación donde surge el parlamento, la Constitución
escrita y la Constitución no escrita, donde aparecen por primera ocasión
los partidos políticos, los sindicatos y la democracia representativa, de la
mano del mandato representativo.
En el siglo XIII, en Inglaterra, ya había un antecedente importante de lo
que sería la democracia representativa. Aunque hay que decir que en los
parlamentos medievales, más que una representación había una presenta-
ción. No se actuaba en nombre de nadie, sino que se presentaba a título per-
sonal, como en un comité para organizarse en algún interés común.
Por lo tanto, la construcción de un reino dependía de la cantidad de no-
bles que asistían a la corte del rey, o al parlamento, el cual se fragmentaba y
cambiaba muy rápidamente, porque el noble podía ir a otra corte. Los que
asistían al parlamento eran los que le podían ofrecer algo al rey, para orga-
nizar por ejemplo una campaña bélica.
El rey empezó a ser importante en las relaciones bélico-comerciales. Al
rey le importaba que hubiera guerra para que pintara algo.
Es interesante el caso inglés, porque antes de la Revolución francesa,
salvo el parlamento británico, ningún otro funcionaba con tal avance.
Inglaterra y Estados Unidos son los únicos países que de una manera
continuada tienen una tradición política representativa.
En Inglaterra existieron durante algún tiempo las llamadas elecciones
no disputadas. Esto significaba que el representante de la aristocracia local
que se presentaba sin contrincante; la proporción es de 2 a 1, es decir, por
dos elecciones no disputadas hay una disputada. Ya entrado el siglo XIX
esto se irá perdiendo, porque aumenta la riqueza, y ya no está muy claro
quién es el mejor representante de esa elite aristocrática local.
Todavía se conserva esta tradición de elecciones no disputadas, cuando
en el Parlamento, en el siguiente periodo el speaker se quiere volver a pre-
sentar (a veces no se cumple este caso, de volverse a presentar sin rival).
La Cámara de los Comunes en la Inglaterra hanoveriana del siglo XVIII
se componía de la siguiente forma:
1. 20% Gentry: gente adinerada que vivía en el campo.

2. 20% parientes de los loores, normalmente sus hermanos menores.
3. 40% integrada por profesionistas: militares, médicos, abogados, ma-

rinos, etcétera.
4. 20% comerciantes.
En el caso de los hermanos de los loores, éstos eran aristócratas de he-

cho, y algunos iban a la Cámara de los Comunes, mientras que el hermano
primogénito ejercía de iure el título de lord e iba a la cámara alta del Parla-
mento.
En el caso de los profesionistas, especial relevancia tenía el capitán de
un buque, el cual contaba con un gran prestigio social, y no sólo mandaba
en su buque, sino en muchos puntos de la geografía del mundo. Esto está
muy bien retratado en las obras de Robert Louis Stevenson, donde se habla
de esos capitanes y almirantes, quienes una vez jubilados tienen esas histo-
rias románticas, que con sus pensiones más o menos modestas viven en su
casa a lado del mar. Algo similar pasa con los jueces que no es que reciban
un sueldo muy alto en Inglaterra, sino que tienen un prestigio social tre-
mendo. Sobre este tema de las elecciones es interesante leer la obra de Dic-
kens, Los papeles póstumos del club Pikwick, que es una de las primeras
novelas que escribió y que la sacaba por fascículos en el periódico. Habla
de unas elecciones que se celebraron entre 1827 y 1828; ahí describe el am-
biente de fiesta y derroche que hay alrededor de unas elecciones.
Había también en esta época las llamadas asociaciones venales, que
eran grupos de personas que compraban los votos de los electores. Esto,
que socialmente no era muy bien visto, sin embargo no iba contra ninguna
ley ni estaba penado como delito. Estas prácticas se corrigieron con el Re-
form Act de 1832, como otras cosas que se moderaron, como fue el caso de
la figura del sheriff, que era una persona que determinaba quiénes eran los
que tenían franquicias —es decir derecho de votar—, ser egresado de
Oxford o Cambridge daba derecho a una franquicia, pero podían tener otra
por pertenecer a una familia determinada o llevar apellidos en particular.
Por ejemplo, no era lo mismo apellidarse Ryder, Flyte o Marchmine, que
simplemente Smith, o también se podía tener otra franquicia por las tierras
y posesiones que se tuvieran.
El sistema electoral que se empezó a usar fue el de First pass de post,
que es un término que se tomó de las carreras de caballos en Inglaterra, en
donde un señor que estaba en un poste en la meta tenía una ventana con un
ángulo visual, y cuando veía llegar al primer caballo, que en la oreja lle-
vaba un número, éste será el que ganaba la carrera.
La manera de razonar de los británicos es muy peculiar, ya que la carga

de la prueba la reinvierten con mucha frecuencia durante la argumenta-
ción. Es decir, le suelen dar la vuelta al argumento, para verlo desde otra
perspectiva. Y es que los ingleses no suelen cambiar en bloque, como lo
han hecho los franceses, sino que analizan punto por punto el asunto, y se
cambia sólo en lo estrictamente necesario.
Con esta lógica se entiende mejor por qué realmente el sistema propor-
cional en Inglaterra no tuvo mucho futuro y su aplicación fue prácticamen-
te nula. Justamente el razonamiento contrario a los franceses, que van en
esta época por sistema contra la tradición.
A los ingleses, las influencias muy abstractas, muy cartesianas, muy a la
francesa, les tienen sin cuidado; por eso la influencia de los franceses en
Inglaterra es prácticamente nula. Dicen los ingleses que la política tiene
que ser sencilla y entenderse; si no se entiende, puede ser muy buena para
los franceses, pero ya no la aplica. Con esto se ve más claro que los ingleses
no hacen teorías sobre teorías, sino sobre objetos, por lo cual, si uno está
hablando con un británico, al tercer concepto abstracto pronunciado éste
rompe la plática y deja de escuchar, tachándote de un infeliz filósofo carte-
siano continental.
Los ingleses, más que discutir, lo que han hecho es ensayar sistemas mi-
noritarios en aspectos de poca importancia, como consejos estudiantiles o
tutelas de herencia, que no tienen titulares.
Otra razón por la cual Inglaterra es el país en donde prácticamente no se
rompió esta tradición de la representación política con su respectiva evolu-
ción fue que en ese país prácticamente no se consolidó el Estado barroco, el
cual es absolutista y preconstitucional.
Con propiedad, el Estado inglés es constitucional evolutivo, no como el
continental, donde hay una clara ruptura con la Revolución francesa. En
Inglaterra se mezcla de una manera única lo antiguo con lo moderno; los in-
gleses gustan de las tradiciones, aunque son increíblemente pragmáticos.
Los Estuardo no llegaron a desarrollarse principalmente por Cromwell
y después por el Bill of Rights. Además lo que propició el Estado barroco
en el continente fue la alianza entre nobles y el rey, mientras que en Ingla-
terra la alianza fue sobre todo entre nobles y burgueses, como queda de ma-
nifiesto en la expansión del imperio británico, que fue hecha por nobles
que actuaban como burgueses, porque ya vislumbraban la época del co-
mercio y las transacciones.
Fueron los ingleses quienes le quitaron a los franceses el privilegio de

ser los primeros en cortarle la cabeza a un rey. Decía un noble inglés: “ya
se ve que tendremos que ser el primer país en quitarle la Corona a un rey
con todo y cabeza”. Esto demuestra el temperamento flemático y humor
negro que a veces caracteriza a los ingleses.
Es propio también del Estado barroco el ser alambicados y complicados
al momento de hablar o de escribir.
En Inglaterra esto no pasó, por el rápido ascenso de la opinión pública y
del papel determinante que jugaron los burgueses.
En países donde la opinión pública llegó con lentitud porque la burgue-
sía estaba rezagada, al igual que sus transacciones comerciales, fueron na-
ciones fértiles para los Estados barrocos o absolutos, como fue el caso de
Alemania.
Hasta 1870 Alemania era feudal, ya que la burguesía alemana llegó tar-
de, y la Ilustración fue muy débil; los alemanes como clase son muy poco
ilustrados.
La Ilustración alemana llegó a pocos núcleos, donde había gente como
Kant, Hegel, etcétera, pero no como clase. Este sentimiento de que como clase
no dominan políticamente provoca que aparezcan núcleos culturales sólo para
iniciados; se crea una cultura cerrada y obscura, de aquí que la cultura alemana
sea complicada.
Esta experiencia contrasta con la realidad parlamentaria británica, en
donde, como hemos dicho, la presencia de los burgueses fue realmente im-
portante.
Llegó a tener tal importancia el Parlamento en Inglaterra, que se decía
aquella frase de que “el parlamento lo puede todo, menos convertir a un
hombre en mujer, o viceversa”… claro, estos señores no conocían las téc-
nicas modernas.
Montesquieu, observando el Parlamento británico, escribió un capítulo
de El Espíritu de las leyes que lo titula “De la Constitución de Inglaterra”,
donde desarrolla y explica la división de poderes. Montesquieu vivió dos
años en Inglaterra y quedó muy impresionado por sus instituciones y su
gobierno, y después de escribir libros como El tratado del gusto o El as-
censo y decadencia de los romanos, escribío El espíritu de las leyes.
La representación política propiamente hablando no existía ni en Grecia
ni en Roma, aunque hubiera elecciones en esta última. Aquélla se desarro-
lla sobre todo con el transito del mandato imperativo al mandato represen-
tativo; esto en parte será posible por las revoluciones burguesas.
El mandato imperativo, que sobre todo funcionó en la Edad Media tenía

las siguientes características:
1. Representaba circunscripciones. En donde más que un representa-

te, se trataba de un comisario o un mandatario.
2. Había un cuaderno de instrucciones.
3. No hay libertad por parte del representante, que se tenía que ceñir
a este mentado cuaderno de instrucciones.
4. Podía haber responsabilidades civiles y penales si no se cumplía
con lo que decía este cuaderno de instrucciones.
Las características de mandato representativo son:
1. Representan a su circunscripción, pero también representan a toda

la nación.
2. Es una representación libre, es decir, no están atados a instruccio-
nes taxativas.
3. No hay cuaderno de instrucciones.
4. No existe responsabilidad civil o penal; sólo hay una responsabili-
dad política, que se traduce en no volverlos a votar si no cumplen
sus promesas.
Son tres las razones por las que prevaleció el mandato representativo:
a. Razones histórico-prácticas.
b. Razones político-ideológicas.
c. Razones simbólicas.
a) Durante los siglos XVI, XVII y XVIII en Inglaterra se establecieron

sistemas de recomendaciones, donde se empezaron a diseñar cuadernos de
instrucciones cada vez más amplios, y así se fue diluyendo el mandato im-
perativo.
b) En Inglaterra no se dieron porque aquí funcionó la práctica y la histo-
ria; las razones político-ideológicas se dieron en Francia con la Revolu-
ción.
Sieyès acuñó el termino “soberanía nacional”, corrigiendo la idea de so-
beranía popular de Rousseau.
La soberanía popular, según Rousseau, pertenece a cada uno de los indi-

viduos y tiene su más clara manifestación en el voto; donde toma las carac-
terísticas que da Bodino a la soberanía para aplicarlas Rousseau al derecho
del voto, que será perpetuo, absoluto e inajenable.
Por su parte Sieyès dice que la soberanía no está repartida entre los ciu-
dadanos, sino que la soberanía es una abstracción, con lo cual ya se dice
que la nación puede dar el derecho al voto a unos y a otros no.
La nación decide a quién inscribe al censo; de esta forma se empieza a
hablar de democracia censitaria; sólo los inscritos en el censo, es decir, la
gente con propiedades y adinerada serán los que puedan votar.
Con Sieyès el voto no se toma como un derecho absoluto, sino como una
función de una parte de la sociedad. Estas posturas provocaron el gran de-
bate político y jurídico de entender el voto como derecho o el voto como
función.
c) Las razones simbólicas se entienden si partimos de la premisa que di-
ce que para que haya democracia una nota fundamental es la libertad de
expresión.
Era una incoherencia que mientras todo el mundo se podía expresar li-
bremente, los únicos que no podían hacerlo y además dentro del Parlamen-
to eran los diputados, que estaban sujetos a lo que le pedían en el cuaderno
de instrucciones.
El riesgo del mandato representativo era que los representantes del pue-
blo soberano podían terminar secuestrando la soberanía y convertirse en
los soberanos representantes: frase dicha por los rousseaunianos, que no
deja de tener una plasticidad semántica categórica.
Rousseau criticaba a los ingleses diciendo: “estos señores se creen li-
bres, porque cada cuatro años votan, cuando realmente es un pueblo ador-
mecido y sin derechos”. Aquí habría que decir que Rousseau no tuvo la
sensibilidad histórica para tomar en cuenta la opinión pública, que es fun-
damental para presionar a los políticos.
En Inglaterra también se estableció la mayoría de edad para votar, seña-
lando que fuera a partir de los dieciocho años. Esto se decidió con una frase
contundente en el Parlamento británico por un diputado, que dijo en el am-
biente crispado de la posguerra cuando comentó: “hemos estado mandan-
do a nuestros jóvenes a los frentes de batalla a luchar en el nombre de la li-
bertad y ahora les negamos este derecho al sufragio”.
La oposición en Inglaterra no se presta a pactos y transacciones, sino
que se basa en la coherencia y solidez. Un diputado se pasa cuatro días en
Londres, y otros dos en su circunscripción con la gente, mientras que en los

sistemas plurinominales proporcionales quizá conozcamos al primero y al
segundo diputado de la lista, pero al tercero es muy probable que no.
En la democracia de oposición o estilo Westminster, donde la oposición
siempre es minoría en el Parlamento frente al gobierno, la oposición no ha-
bla para cambiar una votación en el parlamento, sino habla para la opinión
pública.
Hay dos fenómenos que se institucionalizan y que son ejemplares en los
años cuarenta del siglo XX por el acta de ministros de 1938.
1. La televisión pública —BBC— tiene que ser neutra.

2. La leal oposición de Su Majestad: no importa cuántos haya en la
oposición, sino que haya.
En Inglaterra aceptó que las cámaras de televisión y los micrófonos en-

traran a todas las sesiones del Parlamento, con la consecuencia de que se
fueron sustituyendo los motivos racionales, por los emotivos, usando fra-
ses cortas y directas, que son las que sirven en la televisión, no especula-
ciones abstractas. Otra consecuencia fue que se planteó el secreto parla-
mentario, porque a raíz de la guerra de 1914, por razones de eficiencia, un
parlamentario británico dijo: “es que primero se enteran los alemanes de
nuestras medias que mi mujer y mis hijos que se los cuento en casa”.
Jellinek en su libro La teoría del Estado ya no define al Parlamento co-
mo órgano del Estado sino como órgano de la sociedad, ya que es en el Par-
lamento donde se incardina todo el tema de la opinión publica.16
Francis Bacon habla de los idola y de los arcana imperii, refiriéndose al
mundo de la política; con el asunto de la opinión pública se empieza a res-
quebrajar este esquema. Por eso Thomas Paine definió al Parlamento britá-
nico como el primer club de Londres, en donde en un principio no había
publicidad. Este tema les costó a muchas personas ser llevadas a la Torre
de Londres y que les cortaran la cabeza.
Frente a la idea de opinión pública surge el tema de la propaganda. Esto
según J. Habermas, es desvirtuar la opinión pública porque deja de ser ra-
cional y general.17
16 Jellinek, Georg, Teoría general del Estado, México, Fondo de Cultura Económica,
2004, p. 49.
17 Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 44.
La actual mundialización está poniendo en crisis a los parlamentos, por-

que ya no son éstos los que planean los presupuestos del Estado, y hay que
tener presente que el Parlamento nace en Inglaterra con tres características:
1) Programar los presupuestos de la nación.

2) Tiene una función de control social y político.
3) Se convierte en el órgano de deliberación.
La idea de la soberanía del Parlamento en Inglaterra se completa con ese

otro concepto del “rey en el parlamento” (the king in Parlament), que nos
deja ver esa realidad de permanencia y unidad que tiene la Corona inglesa.
Esta idea de permanencia a través de la historia se manifiesta de diferentes
formas, como es el concepto de Aebus que utiliza san Agustín en su Civitas
Dei, donde hace la primera filosofía de la historia.
El Aebus es como la caña que se pone en el río; la caña que no es eterna,
pero que permanece en el río, que cambia constantemente.
Este concepto de Aebus se puede aplicar al derecho constitucional, don-
de el poder constituyente es lo efímero, y lo permanente es la Constitución,
que en palabras de Kelsen es lo soberano.
En el caso de la monarquía constitucional, lo permanente o el Aebus será
la soberanía de la Corona, lo cual se expresa con la divisa “a rey muerto,
rey puesto”, o con aquella otra que dice: “murió el rey, viva el rey”. Distin-
guiendo la doble personalidad del rey: la personalidad física, que es transi-
toria y la personalidad moral, que es permanente.
Otra figura jurídica y política que nace en Inglaterra es la inmunidad
parlamentaria. La razón es liberar a los parlamentarios de acusaciones que
les impidan asistir a las sesiones del parlamento.
— Con la inmunidad las cámaras parlamentarias tienen que aprobar

primero que se le juzgue por aquel supuesto delito. Esta institu-
ción, que nació en Inglaterra, ha quedado ya más como pieza de
museo.
— El peligro de la extensión de la inmunidad parlamentaria es caer
en la impunidad; por esto la inmunidad en un Estado democráti-
co constitucional se convierte en un sin sentido.
La inmunidad, que empezó para defender el funcionamiento del Parla-

mento termina siendo un privilegio de parlamentarios para delinquir.
En la inmunidad se parte de la base de que no hay proceso, pero sí puede

haber delito.
En la inviolabilidad se parte de la base de que no hay delito.
No debemos confundir la inmunidad con la inviolabilidad, ya que esta
última es que los parlamentarios en ciertos supuestos no delinquen.
Es interesante observar el origen de estas instituciones y ver su desarro-
llo en Inglaterra, donde hay dos principios que desde finales del siglo XVII
quedaron consagrados en los documentos jurídicos más importantes de es-
te país, a saber:
1. El rey no puede cometer injusticias.

2. El rey no puede actuar solo.
Podemos deducir por tanto que la historia de Inglaterra es la historia de

la disminución de los poderes del rey.
El origen de la inviolabilidad fue en su momento facultar a los parla-
mentarios a hablar de lo que pensaran que fuera importante y prudente de-
batir. Y aunque si bien es cierto que constitucionalmente está prohibido el
mandato imperativo para que el parlamentario hable de lo que quiera, ya
que la inviolabilidad existe para defender la libertad de expresión dentro de
los límites de la democracia.
Actualmente este propósito está en entre dicho por la disciplina del voto.
No sería correcto utilizar la inviolabilidad para hacer la apología del te-
rrorismo o para calumniar o para defender a un partido fascista o convertir
la sociedad en la ley del Oeste.
Kelsen dice: “de inmunidades nada, de inviolabilidades la mínimas”.
Otras dos figuras jurídicas que tienen gran importancia en el derecho an-
glosajón son la de la costumbre y la convención.
La enmienda del artículo 22 de la Constitución en los Estados Unidos
establece que un presidente no puede ser reelegido en dos ocasiones; esto
se hizo por el caso de Roosevelt, que lo reeligieron, pero por su New Deal;
porque fue el gran líder de la Segunda Guerra Mundial; por el papel hege-
mónico mundial que toma Estados Unidos. Antes de esto había una prácti-
ca constitucional que todos aceptaban.
La costumbre tiene dos elementos:
a) Elemento material: son los hechos repetitivos. b) Elemento espiri-
tual: es la convicción de que esos hechos repetitivos tienen fuerza jurídi-
ca vinculante.
La convención es el conjunto de hábitos que no tienen el elemento espi-

ritual de la costumbre, sino más bien son prácticas políticas, en las cuales
no hay sanción jurídica; mientras que faltar a la costumbre sí trae aparejada
una sanción jurídica.
En la convención no se necesitan años y siglos para que se forme aqué-
lla, sino que se puede formar en una asamblea en un par de semanas; se
cumple por un criterio de utilidad; son las prácticas para adecuar una ley;
por ejemplo, la ley dice que cada semana los diputados tienen que compa-
recer ante el Parlamento. La convención señala que sean los miércoles; si
no existiera esto, un astuto político podría decir: “Bueno, yo comparezco
los sábados a las 6:00 pm cuando son todos los partidos de fútbol y rugby y
así el parlamento esta vacío y cuando yo comparezca, nadie me exigirá
cuentas”. Esto de las convenciones no es algo exclusivo del mundo sajón,
pero son ellos los que lo han exportado a muchos países del mundo.
En cuanto al derecho electoral, hay que decir que el siglo XIX represen-
ta la lucha entre el sufragio como función y el sufragio como derecho; es
decir, la conquista del sufragio universal. En donde el sufragio universal
tiene las siguientes características:
1) El voto es único.
2) El voto es libre.
3) El voto es general.
4) El voto es secreto.
También se establecerá el sufragio activo: derecho a poder votar; y el

sufragio pasivo: derecho a poder ser elegido.
El derecho electoral es algo parecido a las leyes imperii que llamaba Bo-
dino,18 que estaban por encima del soberano, como las leyes de sucesión.
Porque el derecho electoral y sus leyes son las que más duran, ya que para
cambiar las leyes electorales se necesita la mayoría parlamentaria, y esta
mayoría lo que menos quiere es cambiar aquellas leyes por las cuales llegó
al poder.
Hay dos grandes sistemas electorales:
1. El sistema electoral mayoritario, como el inglés, donde la gente

elige al diputado que quiere para su jurisdicción uninominal.
18 Bodino, Jean, Los seis libros de la República, Madrid, Aguilar, 1937, p. 102.
2. El sistema electoral proporcional, como el español o el mexicano,

donde la gente vota no por personas sino por las listas de los parti-
dos para jurisdicciones plurinominales.
Estos sistemas electorales han dado origen a dos tipos de democracia:
I. La democracia de consenso.
II. La democracia de oposición o tipo Westmister.
En la democracia de consenso, producto del sistema proporcional, el

Parlamento es muy plural, y se necesita consensuar porque es difícil conse-
guir mayoría absoluta, y cuando se cede en el nombre del consenso, se
pierde en la representación. Esto genera que a nivel horizontal, en las cús-
pides se creen elites políticas despegadas de las bases electorales. Estas
alianzas entre partidos políticos provocan tránsito de favores, que terminan
acercando más a un diputado socialista con otro no socialista, que el dipu-
tado socialista con un socialista no diputado.
Esto decepcionó mucho a la gente porque promueve:
1. La abulia política.
2. La democracia participativa.
El modelo tipo Westminster promueve que en el Parlamento exista el bi-

partidismo. Asunto que recoge el acta de ministros de la Corona. Aquí se
legisla la leal oposición a Su Majestad, en donde no existe la posibilidad de
los consensos entre partidos o alianzas. El líder del gobierno y el líder de la
oposición tienen el mismo sueldo y el mismo rango dentro del Parlamento.
En este Parlamento se habla para el pueblo, y la opinión pública y el lí-
der de la oposición se dedican sistemáticamente a oponerse, tratando de
descalificar al gobierno.
El problema en la democracia de consenso, o también llamada “demo-
cracia continental”, es el pluralismo político, que termina asfixiando a la
democracia representativa en el intento de querer superar ese mosaico de
fuerzas y esa sopa de siglas de los partidos políticos.
En la democracia de oposición o de tipo Westminster funciona el princi-
pio first pass the post ya mencionado. Es un sistema de grandes ganadores
y grandes perdedores, donde el partido en el gobierno siempre tendrá ma-
yoría en el Parlamento. La desventaja es que durante el periodo del primer

ministro los británicos tendrán que soportar el rodillo del partido en el go-
bierno. La ventaja es que no se necesitan alianzas para gobernar, y que se
cumple uno de los propios fundamentales del Parlamento: la transparencia,
ya que con las alianzas los ciudadanos no saben qué se terminó pactando y
bajo qué criterios los están gobernando.
Con este sistema Inglaterra ha tenido el problema de los burgos podri-
dos y el problema de la creación sesgada de distritos electorales (gerr-
ymandering).
Con este sistema puede suceder que un candidato teniendo más votos po-
pulares o nominales que otro, sin embargo pierda las elecciones. Esto es lo que
se conoce como el “déficit mayoritario” de los sistemas first pass the post.
Giovanni Sartori en su libro Ingeniería constitucional comparada le de-
dica un apartado al tema del gerrymandering.19
Este tema, que fue objeto de manipulación de gente poderosa y rica que
se dedicaba a la política, afortunadamente se ha ido limitando.
En este sistema capitalista, que es un sistema de lo más centrífugo que
existe, donde cada uno busca su propio bien, se aplica el principio de mayo-
ría, que es uno de los principios más centrípetos que hay, en donde la opinión
de la mayoría se traduce en la opinión del pueblo, en la opinión de todos.
Los partidos políticos cuando nacen reclaman representatividad, son
partidos antisistema, de izquierda, que se identifican con la idea de clase
social, por lo que significa una agresión la manera como se venía haciendo
política en el Parlamento con aquella retórica del interés de la nación; los
partidos dirán: el momento no es un interés de la nación, sino el interés de
los obreros el que nos preocupa.
Desde principios del siglo XX hasta los años setenta los partidos políti-
cos llenaron de representatividad el Parlamento, y el Ejecutivo se tuvo que
replegar. Después de los años setenta el Parlamento se vació de contenido,
y el Ejecutivo comenzó a invadir jurisdicciones. Antes los partidos eran
una forma de vida, y ahora los partidos lo que quieren es ganar elecciones;
para esto se desideologizan, con lo cual dejan de ser foros de auténtico de-
bate, y se convierten en algo parecido a las agencias de marketing.
Esta cultura materialista y desinteresada de la justicia social, en buena
parte tiene su origen en la idea del self made man el hombre que se hizo a sí
19 Sartori, Giovanni, Ingeniería constitucional comparada, México, Fondo de Cultu-

ra Económica, 1999, p. 22.
mismo. Ésta es la idea del sajón capitalista, que piensa: “como yo no le he

robado a nadie, y he trabajado duro por mí mismo, por lo tanto no le debo
nada a nadie”; esta gente tiene una gran carencia de conciencia social.
El último punto que tocaré en esta ponencia es cómo se combina la
igualdad con la proporcionalidad en un sistema electoral de consenso. Esta
aparente contradicción se resuelve con el uso de la siguiente fórmula que
las democracias de tipo continental suelen emplear: “un hombre, un voto,
un valor” en una misma circunscripción.
En México, como en España, donde se utiliza la fórmula arriba señala-
da, se ha favorecido sobre el criterio poblacional, el criterio territorial, y
por eso se toma como criterio a la circunscripción electoral, que en México
será la entidad federativa, y en especial el municipio, donde se cumple
aquello de “un hombre, un voto, un valor” en una misma circunscripción.
No tiene el mismo valor un voto en Madrid o Barcelona que en Soria o
Ávila, como no es lo mismo un voto en Tepic, Nayarit, que en Ciudad Ne-
za, Estado de México. Siendo en teoría un sistema proporcional, en la prác-
tica no lo es, y los ciudadanos no quedan debidamente representados. Estas
desproporciones, así como estas desigualdades, son fruto de nuestra Ley
Orgánica de Derecho Electoral.
REFORMAS CONSTITUCIONALES PARA
LA GOBERNABILIDAD
Mario MOYA PALENCIA
Pensaba hacer una exposición más o menos amplia sobre las instituciones
constitucionales mexicanas, pero dada la brevedad del tiempo asignado a
cada ponencia prefiero concretarme esencialmente en el tema de “Refor-
mas constitucionales para la gobernabilidad dentro del sistema político
mexicano”, ponencia que presento con carácter exclusivamente personal,
como lo he hecho siempre en este tipo de congresos a los que he concurri-
do desde hace varias décadas.
Como otros muchos bienes del espíritu o de la vida social, la gobernabi-
lidad suele ser percibida cuando se pierde o se pone en riesgo. De ahí que
en nuestra época ha sido más frecuente el uso del concepto de “ingoberna-
bilidad”, o sea, su antónimo, marcado por implicaciones pesimistas o de
crisis, a menudo con enfoques conservadores. Estando ante especialistas,
diremos que la ingobernabilidad suele atribuirse a la incapacidad de los go-
bernantes, a las demandas excesivas de la sociedad, o a la falta de autono-
mía, cohesión, legitimidad o credibilidad de las instituciones o de quienes
las representan, frecuentemente basada en una crisis de apoyo de los go-
bernados hacia las autoridades.
En México, en los últimos años, se ha hablado mucho de falta de gober-
nabilidad o inestabilidad política, y esto se suele atribuir a la forma de go-
bierno, y hasta se han sugerido diversas alternativas en este capítulo, como
la adopción del parlamentarismo o del llamado gobierno de gabinete. Esta
última nos ha sido expuesta con gran brillantez por el señor diputado Al-
berto Aguilar Inárritu. A nosotros nos parece —sin descalificar, a priori
por supuesto, otras opciones— que esa falta de gobernabilidad es a pesar
del sistema presidencial y no a causa de él, pues mientras éste estuvo bien
manejado y extendió la democracia y justicia social, o sea, hasta antes de la
irrupción del neoliberalismo en 1988 y de la alternancia de 2000, nuestro
595
596 MARIO MOYA PALENCIA
sistema político fue modelo de estabilidad y funcionabilidad en el mundo,

y amplió de manera oportuna y tersa su sustentamiento. Lograda la demo-
cracia pluralista y competitiva que ahora tenemos, el problema de afianzar
la gobernabilidad radica en superar los efectos negativos de la extrema di-
visión de las fuerzas políticas y evitar la impericia de ciertos gobernantes
que han llegado a la gestión pública, gracias a la apertura y a las sucesivas
reformas democráticas, sin la preparación ni la carrera suficientes, y a
quienes las demandas populares han rebasado.
Como decía el jurista uruguayo Aníbal Barbagelata, “La ortopedia jurí-
dica, aunque sea constitucional, no sirve para la fractura política”; sin em-
bargo, resulta evidente que para contribuir a recuperar en México la estabi-
lidad perdida o instaurar la gobernabilidad anhelada, pueden ser muy útiles
algunas reformas constitucionales —y otras legales— en el régimen repre-
sentativo, electoral y de partidos. Además, se requiere con prioridad de una
suma de esfuerzos de cultura política y cívica, de buen ejercicio del gobier-
no, de deontología pública y moral ciudadana, que son tan importantes y
necesarios como las propias reformas constitucionales.
Se trata, por supuesto, en primer lugar, de fortalecer y compactar la re-
presentación política democrática en el Congreso de la Unión a fin de con-
tribuir a que ambas cámaras funcionen más adecuadamente en bien del
país y sean más aptas para cumplir sus atribuciones, y en su caso para ne-
gociar acuerdos legislativos con el Poder Ejecutivo. Para ello propongo las
siguientes modificaciones:
Primera. A los artículos 52, 53, 54 y 56 de la Constitución, y, posterior-
mente, a los relativos del Código Federal de Instituciones y Procesos Elec-
torales (Cofipe) con el fin de recuperar de plano el sistema mayoritario de
elección para diputados y senadores, reduciendo el número, de los prime-
ros a 300 y de los segundos a 96, más aquellos legisladores complementa-
rios y contingentes que se requieran, a causa de la segunda preposición.
El objetivo es que, toda vez que el país superó ya la diferencia entre un
partido dominante y otros francamente minoritarios, lo que impulsó al legis-
lador revolucionario a introducir la representación proporcional en 1963 con
los “diputados de partido”, y en 1977 con el sistema mixto, que prevalece en
esencia hasta nuestros días, resulta conveniente compactar la representación
tanto cualitativa como cuantitativamente, en ambas Cámaras. De esta mane-
ra, el proceso de elección de diputados y senadores, que se encuentra influi-
do por la llamada ley de hierro de los partidos —los cuales determinan prác-
REFORMAS CONSTITUCIONALES PARA LA GOBERNABILIDAD 597
ticamente quiénes serán electos por representación proporcional—

residiría, por lo menos en gran medida, en la decisión de los ciudadanos su-
fragantes dentro de los distintos electorales suprimiéndose las listas parti-
distas y las circunscripciones plurinominales. Sabido es que los sistemas
mayoritarios favorecen la compactación de las fuerzas políticas, mientras
los de representación proporcional las dispersan. Nuestro sistema, que tie-
ne una relación de 60% de legisladores por mayoría y de 40% por represen-
tación proporcional en la Cámara de Diputados, y de 50% por cada uno de
ellos en la de Senadores, ha conducido al excesivo fraccionamiento de las
fuerzas políticas con sus efectos de ingobernabilidad.
Siendo inferiores en número los legisladores propuestos a los que ahora
existen, su valor intrínseco aumentaría, acendrando su sentido de respon-
sabilidad política como auténticos representantes de la nación que son. Por
otra parte, la supresión de la representación proporcional arraigaría geo-
gráficamente el voto y desalentaría la formación de pequeños partidos po-
líticos que por lo general no han aportado nuevas opciones ideológicas u
operativas, sino se han constituido en factores de ingobernabilidad, de
alianzas muchas veces inexplicables y hasta son vistos como negocios para
las familias o personas que los crearon.
Cuando se introdujo en nuestro sistema electivo la representación pro-
porcional por medio de los llamados diputados de partido en 1963, la expo-
sición de motivos de la iniciativa del presidente López Mateos consignaba:
El sistema dejará de operar automáticamente cuando el sistema de los par-

tidos políticos tenga fuerza suficiente para mantener una representación
numerosa por mayoría, y volverá a operar, también automáticamente, co-
mo garantía de que las minorías serán escuchadas, cuando un partido ma-
yoritario adquiera una gran preponderancia en el país.
Sin embargo, como ese régimen fue sustituido por el mixto en 1977, el
cual tiene características muy diferentes —aunque en la práctica ha vuelto
a caer en que los diputados y senadores de representación proporcional
sean electos con el mismo voto emitido a favor de sus colegas mayorita-
rios, por efecto de una reforma a las fracciones f y g del apartado 1, del ar-
tículo 205 del Cofipe— la autocorrección de que se hablaba, infortunada-
mente, no se ha dado. Como es sabido, el espectro actual de los partidos
políticos proyecta tres fuerzas electorales muy semejantes, y otras cuatro o
cinco sumamente pequeñas que buscan aliarse con las primeras para fines
598 MARIO MOYA PALENCIA
circunstanciales o para sumar sus efectivos en comicios concretos, espe-

cialmente en los de presidente de la República, donde se requiere contar
hasta el último voto, lo que el suscrito ha llamado en un artículo periodísti-
co una especie de “segunda vuelta electoral anticipada”. Esta situación
puede corregirse en parte con la primera reforma sugerida.
Segunda. Al artículo 54 constitucional (fracciones IV y V) y, posterior-
mente, a los relativos del Cofipe, para reponer la llamada cláusula de go-
bernabilidad, que en su texto existió entre 1986 y 1993, con el fin de que el
partido político que tenga mayor número de curules en la Cámara de Dipu-
tados, pero que no llegue a la mitad más uno de ellas, obtenga los escaños
complementarios que requiera para llegar a esta última cifra, los cuales se-
rían concedidos en orden decreciente sufragios a sus candidatos perdedores,
para asegurar una mayoría absoluta que facilite la aprobación de la legisla-
ción ordinaria, y por tanto contribuya a la gobernabilidad, pero mantenién-
dose el actual tope de la referida cláusula a la sobrerrepresentación. Esos le-
gisladores complementarios, y por tanto contingentes, se agregarían en su
caso al total de 300 ya señalado. Esta cláusula podría también extenderse a la
Cámara de Senadores, con igual mecanismo y propósitos.
Tercera. Al artículo 72 de la Constitución, para incorporar de manera
expresa el decreto que apruebe el presupuesto ordinario o extraordinario
de egresos, a aquellas disposiciones de la Cámara de Diputados que no
pueden ser materia de observaciones del Ejecutivo, o sea el llamado “veto”
contenido en la fracción b de dicho artículo. Esta excepción —que de he-
cho ya existe en ese precepto de la carta magna, y que la Suprema Corte se
negó a interpretar así recientemente, aunque instó al Congreso a legislar en
la materia— debe quedar muy clara. Si como sugirió el propio Poder Judi-
cial, se legisla al respecto, habrán de clarificarse y mejorarse las relaciones
entre el Ejecutivo y Legislativo en este tema tan importante que no debe
quedar sujeto a interpretaciones, y lo anterior contribuirá a facilitar acuer-
dos entre los poderes sobre otros temas e influirá en alejar la percepción de
ingobernabilidad.
La gobernabilidad de un país es una responsabilidad no sólo del gobier-
no y de los partidos políticos, sino de todas las fuerzas sociales y de los ciu-
dadanos. A mi juicio, su presupuesto esencial es la observancia puntal de la
Constitución y del Estado de derecho. En este año de Juárez, que celebra el
Bicentenario del natalicio del Benemérito de las Américas, recordemos ín-
tegro su célebre epítome pronunciado al triunfo de la República: “Que el
REFORMAS CONSTITUCIONALES PARA LA GOBERNABILIDAD 599
pueblo y el gobierno respeten los derechos de todos. Entre los individuos

como entre las Naciones el respeto al derecho ajeno es la paz”.
Si las autoridades y ciudadanos cumplen al unísono con el Estado de de-
recho y lo respetan, la gobernabilidad encontrará su mejor cauce, y la demo-
cracia, que Juárez calificó con razón como el “destino de la humanidad futu-
ra”, se perfeccionará entre nosotros.
En 2004, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM publicó
Encuesta nacional de actitudes, percepciones y valores, sobre la Constitu-
ción en México, la única encuesta de que dispone nuestro país*, y si bien a
través de ella palpamos que la percepción de la Constitución resultó desfa-
vorable, sobre todo por la exigencia general de su cumplimiento, la socie-
dad mexicana también reclamó la consolidación del Estado de derecho y
del sistema democrático, y fue sumamente alentadora su actitud hacia los
valores que simboliza un Estado constitucional, como afirma en sus “Con-
sideraciones preliminares” de Cultura de la Constitución en México, el
doctor Diego Valadés. Afirma ahí mismo esto, con lo cual es imposible no
solidarizarse:
La Constitución no es sólo el estatuto del poder, o el instrumento regula-

dor de las relaciones entre gobernados y gobernantes, o el núcleo normati-
vo de los derechos fundamentales y sus garantías, es también el referente
común que hace posible la vida de una sociedad. La cohesión social resul-
ta de un orden constituido, aceptado espontáneamente y considerado de
manera general como razonable.
Esos elementos los posee sin duda la sociedad mexicana, y no debe per-
derlos; antes bien, acendrar su respeto al orden constitucional e involucrar-
nos todos sus integrantes en cumplirlo, y en acrecentarlo, aunque sea con
aportaciones tan modestas como la que hemos sugerido esta tarde ante us-
tedes. Muchas gracias.
* Concha Cantú, Hugo A. et al., Cultura de la Constitución en México. Una encues-

ta nacional de actitudes, persepciones y valores, México, UNAM-Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación-Comisión Federal de Mejora Regulatoria, 2004.
REFORMA DEL ESTADO. UN PLANTEAMIENTO INVERSO
Salvador O. NAVA GOMAR*
A mis colegas del Grupo Oaxaca, de la Red

Mexicana para una Democracia con Calidad y
del Grupo México Práctico, impulsores defini-
torios del proceso democratizador mexicano.
SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Reforma del Estado? III. Enfoque:

Estado constitucional. IV. Propuesta: invertir el método. De lo de-
ductivo a lo inductivo. V. Sustentos subjetivos y objetivos de la pro-
puesta. VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
El espléndido Congreso Nacional e Internacional de Derecho Constitu-

cional que organiza el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
es una magnífica oportunidad para reflexionar acerca de las reformas ne-
cesarias y el método para acometerlas. Nuestra participación en la mesa
“La reforma constitucional en perspectiva” y “Nuevos problemas del
constitucionalismo” obedece a la preocupación que nos genera lo que se
ha llamado en México “reforma del Estado”, pues ya se asimila el tema
como una perenne asignatura pendiente. Lo anterior acarrea varios pro-
blemas, ya que si bien es cierto que el ordenamiento jurídico es ante todo
dinámico, y la concreción de los preceptos normativos arroja necesidades
específicas de reforma, también lo es que en el plano de lo estatal se atri-
buye en ocasiones cada vez más frecuentes el fracaso de ciertas políticas
públicas, situación económica y estabilidad política —por mencionar só-
* Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Anáhuac México Sur. Doctor
en derecho.
601
602 SALVADOR O. NAVA GOMAR
lo algunos ejemplos— a la falta de reformas por parte del Congreso de la

Unión.
El tema ha rebasado su propio contenido y no se sabe con precisión qué
es la reforma del Estado. El método, consideramos, se plantea de forma
equivocada; ello nos conduce a proponer que no es con reformas estructu-
rales como puede lograrse la progresión pública, pues el Estado es un ente
multiorgánico, y cada uno de esos órganos es policéntrico, lo que exige es-
tablecer un método de mejoría institucional y normativa de centro en cen-
tro, de dependencia en dependencia y con aproximaciones sucesivas. Si a
esto sumamos que no hay alicientes para acuerdos ni costos para el legisla-
dor omiso, además de impráctica, resulta inocente la pretensión de consen-
sos maximalistas. Así, esta ponencia configura una propuesta concreta pa-
ra invertir el método de lo que llamamos “reforma del Estado”.
El cambio de diseño institucional y normativo para México resulta poco
viable dadas las bajas probabilidades de consenso; el poco o nulo interés y
decisión de los diversos partidos políticos para lograrlos —con excepción
del PAN, que hoy es partido en el gobierno—; flojos argumentos de nego-
ciación e inexistencia de costos reales para un legislador desinteresado y
volcado en cuestiones electorales. Paradójicamente, hoy sólo se legisla por
consenso, pero en cuestiones menores; se ha perdido el way que exige a la
mayoría imponer su voluntad y se ha abusado del say en un Congreso en el
que todos denuncian, implican y producen lo menos.
Lo curioso es que si se aprobaran grandes reformas no se garantizaría el
éxito de lo que se busca (descartamos las reformas en materia energética,
hacendaria y laboral).
El planteamiento común sobre la reforma del Estado es macro: una nue-
va República; una nueva Constitución; dejar de lado el modelo presiden-
cial por uno semipresidencial o semiparlamentario, y en la mayoría de los
casos no se atiende a la visión de políticas públicas concretas, vía reformas
legales, reglamentarias o con nivel de acuerdo o circular que lograrían
cambios en el inmediato plazo.
No descartamos ni descalificamos las visiones de la nueva constitucio-
nalidad; sencillamente apostamos por un esfuerzo de la base a la cúspide y
de la periferia al centro; lo contrario de la mayoría de especulaciones teóri-
cas y propuestas de reforma esbozadas en los últimos años.
No puedo comenzar sin agradecer la gentil invitación de los doctores
Diego Valadés y Miguel Carbonell a tan distinguido evento, reflejo claro
de la excelencia del Instituto de Investigaciones Jurídicas.
REFORMA DEL ESTADO. UN PLANTEAMIENTO INVERSO 603
II. ¿REFORMA DEL ESTADO?
Parece obligado comenzar este epígrafe con ciertas preguntas, presu-

puesto indispensable para obtener algunas respuestas: ¿Hemos tenido tran-
sición, matices o rasgos de transición democrática? ¿Seguimos en transi-
ción? ¿Hicimos reforma del Estado? ¿Hemos reformado al Estado? ¿Hay
que reformar el Estado? ¿En verdad reformaremos al Estado? ¿El Estado
tiene gradualidades? ¿Cambiaríamos o debemos cambiar la fórmula políti-
ca del Estado mexicano?
En consecuencia, habría que definir primero qué es la “reforma del Esta-
do” y qué es o qué se entiende por “transición”. “Reforma del Estado” es,
por principio de cuentas, un término polisémico asociado con el proceso de
transición a la democracia desde una perspectiva institucional y normativa.
Aquí nos topamos con una primera dificultad: lo público sigue evaluán-
dose desde conceptos viejos que no han evolucionado a la par de la reali-
dad política, jurídica, económica y social. La realidad presenta nuevas
ecuaciones con un resultado hipotético, pero sin las variables suficientes
para rellenar la fórmula que pretendemos imponer, probar y establecer.
Resulta necesaria una diferenciación de los matices que la transición
implica y después la confrontación con lo que denominamos “reforma del
Estado”. Hay que señalar que “transición” es también un término que ado-
lece de una vaguedad congénita. Podemos hablar de transición en términos
económicos, o con mayor precisión: macroeconómicos. Esa transición o
ese matiz de la transición mexicana comenzó con el sexenio del presidente
Miguel de la Madrid y culminó con el gobierno del presidente Ernesto Ze-
dillo. No es obra del llamado “gobierno del cambio” de Vicente Fox. Hoy
México tiene la estructura institucional y normativa suficiente para partici-
par en los procesos económicos de alcance mundial.
El siguiente rubro de la transición es el ciudadano. Hoy los mexicanos
podemos realizar actividades que hace un par de décadas hubieran resultado
increíbles. Lo mismo sucede con la apertura informativa: hoy accedemos
a información pública y gozamos de una libertad de expresión inconcebible
hace sólo diez años. Lleva razón el refrán político que reza: “información es
poder”, con la salvedad de que hoy la información es pública.
Otros dos rasgos de la transición a la democracia son más del dominio
público: la alternancia de partido al frente de gobierno y la reestructura-
ción institucional y normativa. De la primera de ellas cabe también dis-
tinguir el momento de cambio o el punto de inflexión, pues si bien resulta

lógico que en una república de corte presidencial todos los reflectores
apunten al presidente de la nación, ello no implica, necesariamente, que
hasta el momento en que un candidato presidencial de la oposición llegó a
la primera magistratura se tuvo alternancia. Habría que remontarse a las
elecciones municipales, a las de los congresos locales, a las de los gobiernos
estatales y las de las cámaras del Congreso de la Unión antes de hacer tal
afirmación. Desde hace décadas viene gestándose la alternancia de manera
progresiva. Por lo que hace a la transición desde la perspectiva institucional
y normativa, hay también momentos claves de gradualismo y sucesiones es-
calonadas en el texto constitucional y en la fórmula política del Estado mexi-
cano: elecciones de legisladores por el sistema de lista; la autonomía del
banco central; la constitucionalización, ciudadanización y autonomía de los
órganos electorales y de derechos humanos; y por supuesto, las facultades de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación para dirimir conflictos entre órga-
nos estatales de diversas esferas y niveles, y el control de constitucionalidad
con efectos erga omnes a través de la acción de inconstitucionalidad como
medio de defensa de las minorías parlamentarias.
Si a estos cinco matices o rasgos reducimos la transición, podemos afir-
mar que sí hemos transitado; aunque dentro de un proceso de aproximacio-
nes sucesivas que no ha culminado.
Ahora bien, se entiende por “reforma del Estado” el cambio de las es-
tructuras o instituciones básicas del país; pero esta denominación perma-
nece vaga y todo cabe en ella: ¿Reformar al Estado sería ir de un régimen
federal a uno central, de la república a la monarquía o sólo aprobar las re-
formas energéticas, laborales y hacendarias? O peor aún: ¿la reforma del
Estado es el conjunto de reformas que se nos ocurran para mejorar? ¿Qué
diferencia habría entonces entre un cambio de régimen y una actualización
normativa, ya sea constitucional, legal o reglamentaria?
A estas nuevas interrogantes hay que añadir que las reglas generales del
funcionamiento estatal fueron diseñadas para un juego que ya no se juega.
De hecho cambiamos las reglas para acceder al poder, no para ejercerlo.
Habría que preguntarse en consecuencia si queremos otro modelo de Esta-
do o el mismo con normas e instituciones renovadas. Se trata de dos cosas
distintas: reforma institucional o reforma de las instituciones. En el térmi-
no “reforma del Estado” caben las dos opciones. Por tanto, habría que defi-
nir primero qué, cómo, con qué intensidad y con qué gradualidad se quiere
la reforma, para poder establecer si seguimos pretendiendo reformar al

Estado o si ya se hizo.
III. ENFOQUE: ESTADO CONSTITUCIONAL
Existe un común denominador democrático para cualquiera que sea la re-

forma institucional o de las instituciones, esto es, para la llamada reforma del
Estado. Magníficas obras nos han obsequiado ya, y de hecho lo hicieron de
nuevo en este mismo congreso los profesores Gustavo Zagrebelsky, Peter
Häberle y Pedro de Vega.1 Todos coinciden en que el Estado democrático
contemporáneo descansa en la eficacia de su juridificación constitucional. Y
de ellos mismos podemos desprender que para tener una Constitución demo-
crática se requiere congruencia entre norma y realidad. Continuando con es-
ta obviedad: una norma de difícil o imposible viabilidad (de aprobación) o
implementación (aplicación concreta) equivale a la nada. En muchas ocasio-
nes ése ha sido el destino de las propuestas específicas de la llamada refor-
ma del Estado.
Los actores públicos determinantes no han pasado el curso propedéutico
para uniformar la detección de oportunidades, opciones y necesidades. Hay
distintos códigos y frecuencias. Los liderazgos descansan en visiones, pos-
tulados y anhelos distintos. Las mesas de diálogo sobre la reforma del Esta-
do parecen charlas de sordos. No se entienden ni se esfuerzan por com-
prender la postura de los interlocutores, en la praxis asimilados como
adversarios. Su visión del Estado y de lo público es disímil. ¿Cómo podría
pretenderse una reforma congruente? ¿Tiene caso hablar de propuestas que
son concebidas como efectos no deseados por los integrantes de las mesas
de negociación? Si no hay un objetivo común, la cultura democrática del
Estado no ha llegado a buen puerto, y en consecuencia la transición no ha
terminado de cuajar.
A lo anterior hay que añadir que tenemos una cultura constitucional re-
tórica y hueca, caracterizada por la autocomplacencia normativa. Tenemos
una Constitución gorda y fea; indigesta, de lento andar; homenajeada por
sus aportaciones, sin que importe para ello que buena parte de sus postula-
1 Pueden verse sus respectivas obras: El derecho dúctil, El Estado constitucional, y

La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente.
dos no se han concretizado en la realidad jurídica y en consecuencia están

alejados de los beneficiarios sociales.
Por otro lado, hay que tomar en cuenta que tuvimos alternancia de parti-
do al frente del gobierno federal sin alterar la narrativa constitucional (sis-
tema de gobierno). Si eso no lo cambió un partido con mayorías absolutas,
todo indica que no lo podrá hacer otro que tiene interlocutores sordos que
manejan distintos códigos y que se mueven en distintas frecuencias. Como
apuntamos más arriba, habría que establecer primero hacia dónde se quiere
ir, o cuando menos el rumbo a dirigirse, y tomar medidas en consecuencia
reformando lo sustancial, viable e inmediato para avanzar mientras segui-
mos definiendo. Si todo esto no lo hacemos a la sombra de la idea democrá-
tica de Constitución (al amparo del Estado constitucional), los cambios
que llegaren a lograrse serían sólo cosméticos y harían necesarios más
cambios: un eterno devenir heraclitiano que no termina de vagar por la in-
determinación de contenidos de ocasión: estética y malentendidos2 consti-
tucionales.
IV. PROPUESTA: INVERTIR EL MÉTODO. DE LO DEDUCTIVO

A LO INDUCTIVO
Consideramos imprescindible invertir el método para acometer las re-

formas necesarias e ir a un mejor diseño institucional y normativo. Parece
sencillo pero no lo es, pues las democracias emergentes de la América La-
tina, en particular el caso mexicano, oscilan entre el discurso y la falta de
acción. El discurso suele ser maximalista y eufórico con aires de innova-
ción o redescubrimiento. La llamada “reforma del Estado” se ha converti-
do así en un paradigma inalcanzable y en una bandera que dicen ondear to-
dos los partidos políticos, pero que no están dispuestos a izar. La falta de
acción —imposibilidad para acometer reformas— se debe en buena medi-
da a una agenda desproporcionada en objetivos. No se pueden alcanzar
consensos para modelos de nuevo cuño debido al status quo de la clase do-
minante, los mitos de la prosopopeya y elocuencia nacional y la confusión
2 Sobre el concepto y contenido de lo que he denominado malentendido constitucio-

nal véase Dinámica constitucional: Entre la interpretación y la reforma. La encrucijada
mexicana, México, Universidad Anáhuac México Sur-UNAM-Universidad Complutense
de Madrid-Porrúa, 2003.
de la justicia social con el atraso: apotegmas paralizantes de un sistema

normativo en desuso, que descansa en mitos y retóricas políticas que han
venido ensanchando el discurso al tiempo que se alejaban de la concreción
jurídica.
El Estado es un ente multiorgánico, y cada uno de sus órganos es poli-
céntrico. Hay que afinar y aceitar cada uno de esos centros. Se trata de arre-
glar, mejorar o cambiar engranajes pequeños del reloj, no de construir un
nuevo “Big Ben”. La humanidad ha aprendido mucho más del universo
con el microscopio que con el telescopio. No podemos ver al Estado desde
arriba, hay que analizarlo desde sus entrañas. Para ello es necesario tener
claro el horizonte, pero avanzar paso a paso y desarrollar un método de
aproximaciones sucesivas en los distintos niveles y esferas de lo público:
no se trata de un cambio de modelo, sino de insumos concretos que nos
acerquen a él.
Requerimos reformas: concretas, viables, de fácil aceptación e implan-
tación y de alto impacto. Para que prospere, la reforma del Estado tiene que
ser incremental. Algunos ejemplos de reformas específicas que pueden
disparar el proceso de madurez institucional y de mejora normativa serían
cambiar el formato de las sentencias del Poder Judicial; establecer un
check list para abatir la llamada “congeladora”; que la población pudiera
escoger a los médicos y no ir con el asignado; que se contara con un bono
educativo para que los padres de familia escogieran las escuelas de sus hi-
jos; que las escuelas públicas paguen y contraten a los maestros, o algo mu-
cho más sencillo, que coloquen un cartelón visible a la entrada de las mis-
mas con los resultados de sus evaluaciones para que los padres de familia
sepan la situación real de la institución a la que van sus hijos y así impulsar
su mejora continua (asistencia de profesores, nivel de preparación, compa-
ración con otras escuelas, etcétera); elaborar la Ley de Archivos para com-
plementar a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pú-
blica Gubernamental o establecer la oralidad para ciertos procesos
judiciales.
Como puede deducirse de este sencillo listado, no se trata de modificar los
sistemas de justicia, salud, educación o información del Estado mexicano,
sino de incidir en sus dinámicas para mejorar centros específicos de políticas
públicas. Con la inducción los resultados son inmediatos; con la deducción
hay que esperar mucho tiempo, y las relaciones esfuerzo-resultado, ensa-
yo-error y establecimiento-implementación acarrean mayor tiempo, costo
y trabajo.
V. SUSTENTOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA PROPUESTA
Quizá resulta poco deseable para un Congreso de índole científica el ha-

cer aseveraciones empíricas basadas en experiencias propias; sin embargo,
para el caso que nos ocupa encontramos sustentos (subjetivos, claro, pero
sustentos al fin y al cabo) que nos permiten establecer la premisa acerca de
la obsolescencia del método deductivo o maximalista para acometer la lla-
mada reforma del Estado.
En primer término debo expresar que fungí como secretario técnico de
la Comisión Especial para la Reforma del Estado en el Senado de la Repú-
blica. La Comisión, entonces presidida por el senador Genaro Borrego,
emprendió con esfuerzo y aliento el reto de rediseñar el marco institucional
y normativo mexicano. De una primera lista de reformas necesarias y evi-
dentes, las autoridades senatoriales ajenas a la Comisión “tacharon” varias
de ellas, por —consideramos nosotros, —atentar contra intereses partidis-
tas. El ejemplo más claro fue el tema relacionado con la reducción del fi-
nanciamiento público para los partidos políticos.
Gasto desproporcionado del todo para un país pobre con problemas de
educación, nutrición, salud y seguridad; no se consideró como toral para la
actualización jurídica básica del país. El sistema democrático no descansa
sólo en instituciones y dinámicas democráticas, sino, sobre todo, en demó-
cratas. Mientras no se tenga la voluntad de los principales actores de sacri-
ficar prerrogativas que les son necesarias para mantener su status quo, será
imposible modificar este tipo de asignaturas. Hoy, con tristeza, afirmamos
que no existen las condiciones para lanzarse a este tipo de reformas.
Participé unos años más tarde en la redacción y cabildeo de la iniciativa
para permitir la reelección consecutiva de legisladores (Red Mexicana pa-
ra una democracia con calidad). Resulta inconcebible que de todo Occi-
dente sólo México y Costa Rica no cuenten con esta prerrogativa esencial de
cualquier democracia. A simple vista pareciera un despropósito pretender
que malos legisladores permanezcan en su encargo. Sin embargo, la reelec-
ción consecutiva debe verse como causa y no como efecto, pues la escasa ca-
lidad de los hacedores de la ley se debe en buena medida a la falta de insu-
mos para hacer bien su trabajo. Como de cualquier manera se irán ¿por qué
no ver primero por las cúpulas de sus partidos políticos, si finalmente de
ellas depende su desarrollo posterior? A última hora senadores que habían
firmado la iniciativa y el dictamen se echaron para atrás por instrucciones
de índole partidista. De nueva cuenta, las dirigencias no están dispuestas a

ceder lo que consideran les pertenece. Tampoco esta reforma, por lo demás
imprescindible, es viable en el plazo inmediato.
Para fortuna nuestra también contamos con experiencias positivas. Tu-
ve la satisfacción de participar en la redacción y negociación de la Ley Fe-
deral de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental,
como miembro de un grupo informal (Grupo Oaxaca) compuesto por aca-
démicos, medios de comunicación y periodistas. La estrategia del grupo fue
escalonada. Mientras redactamos nuestro proyecto ciudadano avanzamos de
manera sucesiva e incremental por tres frentes simultáneos: el académico, el
mediático y el político. Lo mismo organizábamos foros, conferencias y se-
minarios que escribíamos papers, artículos de prensa o colaborábamos en la
producción de mensajes mediáticos. Hicimos una agenda para ver a los prin-
cipales actores públicos relacionados con la materia. Nuestro proyecto, des-
pués de explicárselo a múltiples legisladores y dirigentes partidistas, fue
convertido en iniciativa por todos los partidos políticos de oposición. Nues-
tra iniciativa fue negociada por integrantes del grupo con el gobierno federal
en el seno de la Comisión de Gobernación de la Cámara de Diputados del
Congreso de la Unión. El resultado es la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública Gubernamental. El ejercicio mostró con
nitidez que el método correcto, dadas las circunstancias, es el de aproxi-
maciones sucesivas. La historia es exitosa: hoy tenemos 29 leyes de trans-
parencia, expectativas crecientes y datos objetivos para augurar un fortale-
cimiento constante, aunque lento, del principio de publicidad de actos y
normas, requisito indispensable en la vida de cualquier Estado democráti-
co de derecho.
Estamos ahora en el empeño de otras asignaturas, como la oralidad en
los procesos jurisdiccionales (organizamos el Primer Concurso Nacional
de Juicios Orales en la Facultad de Derecho desde la que dirijo mis esfuer-
zos en la Universidad Anáhuac México Sur, y ya hay trabajos preparato-
rios para el Segundo de ellos) que ya comienzan a ver resultados. Lo mis-
mo hacemos con el tema de la transparencia en la evaluación educativa con
el Grupo México Práctico. Consideramos que con ciertas reformas de me-
nor ambición y calado podemos detonar experiencias multiplicadoras que
mejoren al Estado de centro en centro y de entidad en entidad.
El sustento objetivo descansa principalmente en el método, de tal suerte
que proponemos una metodología variable según las distintas facetas del es-
fuerzo. Consideramos que la visión, necesariamente, tiene que ser deducti-

va; el estudio, observación y razonamiento analíticos, y la acción inductiva.
La primera aproximación debe ser deductiva para poder ubicar el campo
de acción. Lo deductivo, de lo general a lo particular, sirve para detectar lo
que quiere mejorarse. Ver el todo es imprescindible e insuficiente. Impres-
cindible, porque el Estado en su conjunto es el que presenta las disfuncio-
nalidades que encaramos, Por ejemplo, la inseguridad, el desempleo o la
pobreza. Sin embargo, es insuficiente, porque la visión macro nos acerca al
síntoma, pero no al padecimiento.
De ahí que haya de echar mano del método analítico, pues dividir al todo
en partes para estudiar cada una por separado es el único modo y recurso
para llegar a la fórmula correcta. Se detectan centros, procesos o partes es-
pecíficas del problema y se arriba a un escenario en el que puede optarse
por la variable a mejorar.
Resulta consecuencia natural el método inductivo, pues una vez vista la
problemática en lo general (método deductivo) y analizadas causas y razones
de las fallas o anquilosamientos (método analítico), hay que proceder a cam-
biar, mejorar o fortalecer desde su médula aquello por lo que se haya optado.
El método inductivo, además, puede disparar procesos sucesivos que
arrojen como consecuencia menores esfuerzos, y con él pueden planearse,
por supuestos específicos, los avances de las diversas facetas según se va-
yan cumpliendo metas.
El esquema, a manera de lista, sería el siguiente:
1. Deductivo
a. Detectar los principales rubros del Estado a partir de su disfun-
cionalidad.
b. Tener en cuenta que se trata de un primer acercamiento, y no
del método a partir del cual se va a ofrecer la solución, pues se
parte de un cambio de visión.
2. Analítico
a. Hay que reestablecer la dependencia del Estado en cada una de
sus partes:
• Centros.
• Procesos.
• Normas de sus distintas dependencias u órganos.
b. Detectar debilidades y posibilidades por órganos del Estado.

c. Propuestas en específico.
d. Hacer un listado previo de reformas específicas.
3. Inductiva.
a. Prospectiva para calcular los primeros impactos.
b. Reformas sin obstáculos ideológicos:
• De macro a micro.
• Del telescopio al microscopio.
• Del rediseño general del Estado al mejoramiento concreto,
creciente y sucesivo de las distintas:
1. Instituciones
2. Normas.
3. Dinámicas.
4. Procesos.
VI. CONCLUSIONES
Los lineamientos existentes no han prosperado. Tan sólo en las Comi-

siones de Puntos Constitucionales de las cámaras federales hay más de
ochocientas iniciativas estancadas por lo que hace a esta Legislatura; y ya
los partidos políticos han manifestado su negativa a cambios estructurales.
Sin embargo, se insiste en lo mismo.
Necesitamos cambiar el enfoque: incidir en un entorno que ya ha genera-
do anticuerpos contra las propuestas tradicionales y maximalistas. Invertir el
método alienta la construcción de consensos, aprobación de iniciativas y
mejoramiento institucional y normativo por aproximaciones sucesivas.
La propuesta arroja altas probabilidades de incidencia, muestreo confia-
ble, análisis certeros de modelos agotados, propuestas específicas y de im-
plantación real. Se trata de nuevas propuestas que no han sido experimen-
tadas, reflexionadas, negociadas ni rechazadas. Además, nuestra propuesta
no es excluyente, y podría avanzarse en paralelo o hacer un doble esfuerzo:
inductivo y deductivo. Por nuestra parte, me sumaré al esfuerzo de lo in-
ductivo y seguiré reconociendo los esfuerzos de los que van por todo.
Un principio científico de primer orden consiste en que ante dos vías u
opciones de difícil discernimiento, la correcta es siempre la más sencilla;
de ahí que avanzar escalón por escalón, de centro en centro, entidad en en-
tidad y dependencia por dependencia rellenará normas y vacíos, y llevará

finalmente a un nuevo modelo como resultado de la suma de los compo-
nentes. Hay que cejar en el empeño de un nuevo todo para delinear con
posterioridad a las partes que lo conforman.
Un grupo de colegas e interesados (Grupo México Práctico) hemos di-
señado un decálogo de acción para que las reformas que se propongan y so-
bre las que hay que trabajar:
1. Profundicen en los “cómos” y no sólo en los “qués”.

2. Establezcan la línea del interés personal y el colectivo.
3. No impliquen inversiones públicas adicionales.
4. Hayan demostrado éxito en algún lugar.
5. Puedan implantarse a corto plazo.
6. No sean “La” gran solución, pero sí “una” solución de impacto
multiplicador.
7. Sean medibles y concretas.
8. Generen alto impacto en beneficio del ciudadano.
9. Mejoren su relación esfuerzo-resultado.
10. Sean implementaciones exitosas, no grandes visiones abstractas.
Debemos dejar atrás la idea de que la solución a los problemas que pasa
la democracia mexicana tiene solución con la llamada reforma del Estado.
Tal vez debamos seguir la recomendación que un viejo administrativista
español dirigió a los reformadores, y cito: “siendo ineluctables las refor-
mas —dice Muñoz Machado— tienen que producirse estudiando primero
con exactitud cuáles son las necesarias para no abrir el flujo de lo fútil y
dispensable y cerrar todas las puertas a lo esencial”.3
3 “Aviso para los reformadores”, El País, 29 de junio de 2005.

REFORMAS CONSTITUCIONALES URGENTES.
LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS
Y EL FEDERALISMO
Pedro OJEDA PAULLADA*
SUMARIO: I. Introducción. II. El sistema federal y sus principales ca-

racterísticas. III. La distribución de competencias en el sistema fede-
ral mexicano. IV. Necesidad de una nueva orientación federalista en
la nación. V. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
En primer término, quiero manifestar mi agradecimiento al Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, por la amable invitación que por
conducto de su titular, el doctor Diego Valadés, se me hizo para partici-
par en este importante Congreso de Derecho Constitucional. De igual
manera, agradezco al doctor Miguel Carbonell sus amables atenciones
para esta participación. Sin duda el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de nuestra Universidad refrenda con actividades académicas tan destaca-
das como el presente Congreso, su bien ganado prestigio nacional e in-
ternacional como centro de excelencia en el análisis de los fenómenos ju-
rídicos que caracterizan a la sociedad moderna que vivimos.
He seleccionado como punto central de la ponencia el tema relativo a las
reformas constitucionales urgentes en nuestro país, haciendo alusión a la
necesidad de clarificar de mejor manera en el texto de la ley suprema lo
concerniente a la distribución de competencias entre los diversos órdenes de
gobierno que integran la estructura federal de la nación. Hoy en día resulta
evidente la urgencia de adecuar el marco constitucional en múltiples mate-
rias, como son las cuestiones hacendarias de rendición de cuentas, al igual
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la UNAM.
613
614 PEDRO OJEDA PAULLADA
que asuntos relativos a la integración y funcionamiento de las Cámaras fe-

derales, sin dejar a un lado cuestiones en torno a la procuración y adminis-
tración de justicia, así como a la economía, los energéticos, y los recursos
naturales; igualmente, entre otros temas en materias como salud, vivienda
o trabajo, y, en general, cuestiones que tienen que ver con la organización
administrativa del Estado y la conducción de las relaciones políticas inter-
nas o las de carácter internacional del país, entre otras.
Sin embargo, quisiera centrar mi participación en un punto que estimo
de notable trascendencia y de indudable relevancia en el contexto mismo
en que se mueve la vida política y administrativa de la nación, y que res-
ponde a la particular forma de integración de nuestro sistema federal, el
que por su propia naturaleza requiere la búsqueda de un sano equilibrio en
la distribución de competencias entre los diversos entes públicos que lo
constituyen.
II. EL SISTEMA FEDERAL Y SUS PRINCIPALES

CARACTERÍSTICAS
Dentro de las diversas formas en que se organizan los Estados ha desta-

cado en el mundo moderno el sistema federal, que surgió, con las caracte-
rísticas que ahora conocemos, en los Estados Unidos de Norteamérica. A
decir de Felipe Tena Ramírez, aquel federalismo inicial de la Unión Ame-
ricana sirvió para centralizar poderes antes dispersos en las trece colonias;
sin embargo, el modelo habría de servir también para descentralizar pode-
res anteriormente unificados, como sucedió en Estados originalmente uni-
tarios, como México y Brasil.1
Sin embargo, resulta indispensable precisar cuáles son las característi-
cas fundamentales y comunes a todo régimen de organización federal, que
lo distinga y lo contraste con las demás formas de integración estatal. En
primer término, entiendo que todo sistema federal contempla la existencia
concurrente de diversos entes que ejercen el poder político dentro de un te-
rritorio común, órdenes de gobierno que además gozan de autonomía legal
para ejercer sus actos de poder y que pueden por ello configurar sus parti-
culares marcos normativos independientes para regular su vida interna.
1 Cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 18a. ed., México,
Porrúa, 1981, p. 108.
REFORMAS CONSTITUCIONALES URGENTES 615
Bajo tal perspectiva, para que la vida de dichas entidades se pueda llevar
a cabo en un esquema de orden y de control legal resulta necesario el surgi-
miento y aprobación de un pacto o convenio, esto es, una Constitución, que
es la base de toda estructura federal. Recordemos al respecto que el voca-
blo mismo de federación encuentra su etimología en la voz latina foedus,
foederis, que significa precisamente tratado o pacto.
Si bien la anterior explicación alude ante todo a los aspectos formales
del surgimiento de un sistema federal, resulta indispensable además hacer
referencia a otros rasgos de los sistemas federales, más insertados en as-
pectos de orden histórico, sociológico y cultural.
De esta manera, tomando en cuenta tanto los factores sociológicos como
los de orden formal jurídico, se da cabida en un sistema federal al surgimien-
to de un nuevo poder, producto de la convención pactada entre los diversos
entes integrantes de la Unión, esto es, el poder federal, que está avocado a
conservar el pacto unificador de las comunidades federadas. Surge a la vez
una doble organización política; la federación, por una parte, que actuará en
la totalidad del territorio nacional, y los poderes locales, que actúan en el ám-
bito espacial de sus entidades, debiendo coexistir ambos poderes bajo reglas
establecidas y definidas en el ordenamiento constitucional correspondiente,
por lo que dicho instrumento jurídico deberá contemplar con precisión las
competencias que correspondan a cada orden de gobierno participante en la
integración federal.
III. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN EL SISTEMA

FEDERAL MEXICANO
Resulta claro de lo anterior que los Estados con organización federal

cuentan en sus marcos normativos con una serie de características que de
manera común los distinguen; sin embargo, las reglas y los mecanismos
que cada uno establece para la distribución de competencias suelen ser
diversos. En efecto, en algunos de ellos se sigue el modelo original nortea-
mericano de otorgar facultades expresas a la federación y, a contrario sen-
su, facultades tácitas o residuales a los Estados miembros de la Unión, co-
mo es el caso, entre otros, de nuestro país.
En otros países federales se enumeran constitucionalmente las compe-
tencias de los Estados federados, precisando que aquellas competencias no
enlistadas para ellos se entenderán conferidas al orden federal, como es el
caso de Canadá. A su vez, un tercer sistema opera enumerando de manera

expresa en la Constitución las competencias que corresponden tanto a la
Federación como las relativas a los Estados, si bien se suele prever que en
caso de que alguna otra facultad no esté contemplada expresamente para
ninguna de estas instancias, se entenderá a favor de la Federación, situa-
ción que por su complejidad y posible confusión suele presentar graves
conflictos internos cuando se actualiza.
Como señalé anteriormente, nuestro país ha seguido históricamente el
modelo de distribución competencial previsto originalmente en la décima
enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, vigente a partir del 15
de diciembre de 1791, que textualmente señala: “The powers no delegatet
to the United States by the Contitution, nor prohibited by it to the States,
are reserved to the states respectively, or to the people”.2
Cabe destacar que ni el texto del Acta Constitutiva de la Federación del
31 de enero de 1824, ni el de la Constitución Federal de los Estados Unidos
Mexicanos del 4 de octubre de aquel año, establecieron reglas expresas de
distribución de competencias entre el orden federal y el local. No fue hasta
el proyecto de Constitución Política de la República Mexicana del 16 de
junio de 1856 cuando en el contenido del artículo 48 del mismo proyecto
habría de aparecer un texto similar al de la décima enmienda de la Consti-
tución de los Estados Unidos. Este artículo 48 señalaba expresamente:
“Las facultades o poderes que no están expresamente concedidas por esta
Constitución a los funcionarios federales, se entenderán reservados a los
Estados o al pueblo respectivamente”.
En las discusiones del Congreso Constituyente de 1856-1857 se modifi-
có la redacción, a más de que el artículo quedó finalmente como 117 de la
Constitución Política de 1857, que establecía: “Las facultades que no están
expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federa-
les, se entienden reservadas a los Estados”.
De forma literal se trasladó este texto a la Constitución de 1917, si bien
en el proyecto enviado por Venustiano Carranza el numeral era el corres-
pondiente al artículo 123, que en la redacción final del Constituyente de
Querétaro quedó como artículo 124, con el contenido ya señalado, mismo
que desde su origen no ha tenido hasta la fecha ninguna modificación.
2 “Los poderes no concedidos a la Unión por la Constitución, ni prohibidos por ella

a los Estados, están reservados a los Estados o al pueblo”.
Debo hacer notar que desde el surgimiento mismo del artículo 124 en
comentario, su texto ya había quedado incompleto, toda vez que una de las
novedades de la ley suprema de 1917 fue precisamente la de haber recono-
cido al nivel de gobierno municipal con rango constitucional, otorgándole
una serie de competencias previstas expresamente en el artículo 115 del or-
denamiento, facultades municipales que se han ampliado mucho más me-
diante una serie de sucesivas reformas y adiciones constitucionales a ese
precepto.
En igual sentido se debe considerar también que la actual regulación
constitucional del Distrito Federal ha variado sustancialmente en las déca-
das recientes, a fin de otorgar a las autoridades de la capital una serie muy
significativa de competencias que ejercen de manera autónoma y que están
contempladas en el artículo 122 de la ley superior del país.
Por todo ello, la fórmula de distribución de competencias que se tomó
del modelo clásico de la Constitución de los Estados Unidos ha quedado en
nuestro país francamente incompleta y parcial, por lo que resulta necesario
modificar la redacción del artículo 124 constitucional, para adecuar su tex-
to a las nuevas circunstancias que vivimos.
Lo anterior, a fin de evitar confusiones o interpretaciones erróneas, a
más de lograr congruencia en el análisis integral de las competencias cons-
titucionales. En este sentido, me permito proponer la siguiente redacción:
ARTÍCULO 124
Texto actual Texto propuesto

“Las facultades que no están expresa-
“Las facultades que no están expresa-
mente concedidas por esta Constitu-
mente concedidas por esta Constitu-
ción a la Federación, al Distrito Federal
ción a los funcionarios federales, se en-
y a los municipios, se entienden reser-
tienden reservadas a los Estados”.
vadas a favor de los Estados”.
A mi parecer, de esta manera se conserva, por una parte, el modelo de tipo

residual a favor de los Estados, el que a mi juicio es el que presenta mejores
ventajas técnicas y normativas; pero, por otra parte, se estaría introduciendo
en el texto del artículo clave de la distribución de competencias a los otros
órdenes de gobierno que reconoce el instrumento constitucional, a quienes
de manera expresa la Constitución les otorga sus propias competencias.
Con relación al tema, debo decir también que las modificaciones y adi-
ciones de 1994 al artículo 105 constitucional, que otorgaron a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación la facultad de resolver las controversias
planteadas por la Federación, los estados, los municipios y el Distrito Fe-
deral, han resultado de gran trascendencia en esta materia, ya que en am-
plia medida esas controversias tienen que ver precisamente con el ejercicio
competencial de los órdenes de gobierno del Estado mexicano, contando
ahora nuestro sistema constitucional con un instrumento legal para que las
resoluciones del alto tribunal eviten conflictos y tensiones en la estructura
federal. De hecho, un buen número de resoluciones de la Suprema Corte
han venido a dar solución a conflictos competenciales antes no resueltos.
IV. NECESIDAD DE UNA NUEVA ORIENTACIÓN FEDERALISTA

EN LA NACIÓN
Estoy cierto que el análisis anterior carecería de sentido y resultaría un

mero ejercicio teórico de carácter técnico jurídico si no se inserta dentro de
un contexto más amplio, tendente a lograr una mejor orientación del fede-
ralismo mexicano, que por una parte busque la claridad de la definición le-
gal, pero también, que procure mejorar el funcionamiento y la equidad de
nuestro sistema federal, en aras de lograr un mejor nivel de vida para nues-
tros connacionales.
El federalismo del país se ha caracterizado en prácticamente toda su
existencia por su rígida conducción y severo control central, que tiende a
limitar la actuación de los gobiernos estatales y municipales. En este mar-
co, la doctrina suele clasificar los modelos funcionales del federalismo de
forma muy diversa, como es el caso del interesante planteamiento que hace
Geoffrey Sawer al hablar de tres modelos operacionales de los sistemas fe-
derales, como son: el federalismo orgánico, el federalismo coordinado y el
federalismo cooperativo.3
En el primero de ellos, el orgánico, las autoridades federales están dota-
das de muy amplias facultades que les dan una preeminencia real sobre los
demás integrantes del pacto federal, ya que el gobierno federal suele acu-
mular el grueso de los recursos financieros nacionales, a más de acaparar
3 Cfr. Sawer, Geoffrey, Modern Federalism, Victoria, Australia, C. A. Watts, 1976,

pp. 64 y 65.
en sus manos los principales servicios generales y las obras públicas más
importantes; igualmente suelen contar con liderazgos políticos fuertes y de
amplio alcance.
Por lo que hace al tipo de federalismo coordinado, tiene como caracte-
rística central al apego, con frecuencia escrupuloso, a la separación de sus
esferas competenciales, a fin de sólo interrelacionarse en lo estrictamente
necesario la Federación y los estados. Esa forma de relación suele ocasio-
nar tensiones y controversias difíciles de resolver.
En lo tocante al federalismo cooperativo, éste implica la suma de esfuer-
zos y recursos, en sus respectivas facultades, tanto del gobierno federal co-
mo de los gobiernos locales, en la búsqueda de ciertos objetivos y metas
deseables para ambos órdenes de gobierno. De esta manera, cooperando
entre ellos se pueden realizar proyectos comunes que coordinan las atribu-
ciones de unos y otros, en un bien desarrollado esquema de relaciones in-
tergubernamentales equilibradas y eficientes.
Nuestro país ha dado ya algunos incipientes pasos para lograr que el
modelo mexicano se ubique en el federalismo de tipo cooperativo. La
gran concentración de facultades federales empieza a revertirse con una
serie de ejercicios de descentralización, como lo podemos observar en
asuntos de educación y de salud.
Para que se puedan lograr resultados en esta vía, la propia Constitución
establece una serie de mecanismos tendentes a lograr la cooperación des-
centralizada del sistema federal. Así, el texto de la fracción VII del artículo
116 constitucional prevé que:
La federación y los Estados, en los términos de ley, podrán convenir la

asunción por parte de éstos del ejercicio de sus funciones, la ejecución y
operación de obras y la prestación de servicios públicos, cuando el desa-
rrollo económico y social lo haga necesario.
Los Estados están facultados para celebrar esos convenios con sus mu-
nicipios, a efecto de que éstos asuman la prestación de los servicios a la
atención de las funciones a las que se refiere el párrafo anterior.
El país está comprometido seriamente en la búsqueda de nuevas for-

mas de federalismo cooperativo que armonice las acciones de los tres órde-
nes de gobierno del Estado mexicano: Federación, estados y municipios.
Una reforma constitucional en materia de federalismo debe lograr algu-
no o algunos de los grandes objetivos nacionales, como lo son rediseñar la
relación entre los poderes y los niveles de gobierno con incentivos para la
cooperación, así como una adecuada distribución de éstas en las entidades
federativas, con eficientes instrumentos de control constitucional y la ade-
cuada participación ciudadana.
En este sentido resulta importante que el 5 de febrero de 2004 se convo-
có a la Primera Convención Nacional Hacendaria como verdadera reunión
republicana democrática y participativa para fortalecer el federalismo ha-
cendarío y revertir la alta centralización en esta materia.
La Convención propuso renovar las bases del sistema tributario nacio-
nal con un sentido descentralizador, llegando a presentar en agosto de ese
año más de 3,000 propuestas de cambios y ajustes en materia ejecutiva y
legislativa.
Entre dichos acuerdos destacan que se debe determinar cuáles son las po-
testades impositivas respecto a quién corresponde administrar, recaudar o
recibir impuestos; cuáles son las facultades concurrentes y las exclusivas, in-
cluyendo los aspectos de gasto, deuda y patrimonio público. Lo anterior, pa-
ra generar un capitulo hacendarío en la Constitución de la Republica y una
nueva Ley de Federalismo Hacendario, que sería la reglamentaria de dicho
capítulo.
Tanto en esta materia hacendaria como en otras existen muchas iniciati-
vas de grupos parlamentarios, que seguramente en un futuro no lejano ha-
brán de dar los resultados que el país está necesitando para que de esta for-
ma nuestro sistema federal quede mejor integrado y funcione como real y
efectivamente de tipo cooperativo.
Concluyo mi exposición reiterando mi convicción de que el modelo fe-
deral que nos legaron los mejores hombres de nuestra historia ha sido útil
en la consolidación nacional, pero también reconociendo que hace falta
una transformación que integre nuevos mecanismos de cooperación y de
interrelación entre la Federación, los estados y los municipios mexicanos.
Sólo de esa manera se logrará una mejor distribución del poder en la bús-
queda de perfeccionar el régimen democrático al que aspiramos.
Con un mejor funcionamiento federativo se estarán abriendo nuevas op-
ciones de participación política a los ciudadanos y se acrecentará el com-
promiso de las fuerzas políticas al entender que entidades más autónomas y
autosuficientes, estarán en una mejor posibilidad de cumplir sus compro-
misos con el pueblo y de garantizar de mejor manera los valores fundamen-
tales de la libertad y la seguridad.
Sin duda este renovado federalismo que deseamos habrá de encontrar

muchas de sus explicaciones y apoyos teóricos y doctrinarios en las aporta-
ciones académicas de los estudiosos de la ciencia política, la teoría del
Estado y el derecho constitucional. Por ello refrendo mi reconocimiento al
Instituto de Investigaciones Jurídicas de nuestra alma mater por facilitar-
nos este excelente foro de discusión en torno al marco constitucional del
país, para avizorar y proponer de manera conjunta los cambios y las ade-
cuaciones legales que nos están haciendo falta para acelerar la marcha
hacia una más justa convivencia entre todos los mexicanos.
V. BIBLIOGRAFÍA
BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho constitucional, México, Porrúa,

1987.
CARPIZO, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, México, UNAM,
1982.
———, “El sistema federal mexicano”, Sistemas federales del conti-
nente americano, México, UNAM-FCE, 1972.
CARBONELL, Miguel, Desarrollo democrático y reforma constitucio-
nal, documento de trabajo.
MADRID HURTADO, Miguel de la, Estudios de derecho constitucional,
México, Porrúa, 1980.
SAWER, Geoffrey, Modern Federalism, Victoria, Australia, C. A. Watts,
1976.
TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, México, Po-
rrúa, 1985.
———, Leyes fundamentales de México, México, Porrúa, 1980.
IL SISTEMA FEDERALE NELLA COSTITUZIONE
IRAKENA DEL 2005
Marco OLIVETTI*
SOMARIO: I. Introduzione. II. Il federalismo nella Costituzione provvi-

soria del 2004. III. La procedura per l’adizione della Costituzione per-
manente. IV. La Costituzione del 2005. V. L’individuazione delle entità
federate. VI. L’autonomia delle entità federate. VII. La partecipacione
delle entità federate alla formazione della voluntà federale. VIII. Le
garanzie del federalismo. IX. Conclusione.
I. INTRODUZIONE
1. Ragioni di interesse per la Costituzione irakena del 2005

e difficoltà di una analisi di essa con gli strumenti concettuali
del diritto costituzionale
La Costituzione irakena del 2005 è stata forse il documento costituziona-

le che ha occupato più spazio sulle pagine dei principali media mondiali
nello scorso anno. Le ragioni di tale attenzione nell’opinione pubblica ri-
guardano solo indirettamente il diritto costituzionale: alla possibilità che
in Iraq si consolidi un regime liberal-democratico sono connesse varie e
importanti questioni di carattere geopolitico, che includono il ruolo della
superpotenza americana negli equilibri di potere planetari, l’accesso ad
ingenti risorse petrolifere in una fase in cui la domanda e il costo del pe-
trolio sono molto elevati, l’assetto della delicata regione medio-orientale
* Professore ordinario de diritto costituzionale nella Facoltà di Giurisprudenza
dell’Università di Foggia (Italia) e professore invitato di diritto costituzionale italiano e
comparato nella Facoltà di Scienze Sociali della Pontificia Università San Tommaso di
Roma.
623
624 MARCO OLIVETTI
e in particolare l’alternativa fra un effetto domino che conduca a demo-

cratizzare e pacificare la Regione e una deriva fondamentalista e settaria
che renda ulteriormente più concreta la prospettiva dello scontro fra ci-
viltà.
D’altro lato, il contesto di violenza che ancor oggi —a quasi tre anni da-
lla invasione americana dell’Iraq— caratterizza la politica interna irakena
sembrerebbe scoraggiare l’analisi del costituzionalista, che è tentato di ve-
dere nell’Iraq odierno un luogo troppo complesso per verificarvi la tenuta
delle tecniche di convivenza civile che è solito analizzare. Il principale ris-
chio di un approccio costituzionale alla attuale vicenda irakena sembrereb-
be essere quello di analizzare testi costituzionali e legislativi “di carta”,
privi cioè di quel requisito della effettività che è essenziale per ragionare di
norme giuridiche e ancor più di un sistema giuridico ordinato. Il solo spa-
zio possibile sembrerebbe essere quello di accostarsi alla vicenda irakena
come un caso di (possibile, ma tutt’altro che certa) transizione alla demo-
crazia, oltretutto complicato dalle modalità con cui essa è stata avviata: una
invasione militare da parte di una coalizione di Stati, in forme verosimil-
mente illegittime per il diritto internazionale. In questo contesto, il costitu-
zionalista dovrebbe attendere, lasciando per ora la parola (e la stessa anali-
si) agli studiosi di geopolitica e di diritto internazionale. Solo in seguito
potrebbe, forse, entrare in scena l’analisi costituzionale.
Questa impostazione è però smentita dal fatto che il diritto costituziona-
le è diventato una risorsa strategica della crisi irakena. La scommessa della
costruzione di un “nuovo Iraq”, di cui si fa parola nel Preambolo della Cos-
tituzione del 2005, passa inevitabilmente per l’adozione di tecniche costi-
tuzionali complesse e per il confronto con il “mercato” delle soluzioni a
problemi simili a quelli irakeni —o almeno comparabili con essi— offerti
dal diritto costituzionale comparato. Se si prende atto di ciò, le preoccupa-
zioni derivanti dal contesto violento in cui le istituzioni costituzionali ira-
kene stanno vedendo faticosamente la luce non scompaiono certo e il costi-
tuzionalista non può non tenerne conto; ma l’analisi costituzionale, pur
dovendo farsi “umile”, può trovare un suo spazio, anzitutto per conoscere
le soluzioni adottate e in secondo luogo per indagarne la possibile funzio-
nalità al contesto cui sono destinate.
COSTITUZIONE IRAKENA DEL 2005 625
2. Elementi caratterizzanti e tempi della transizione irakena
Quello irakeno è un caso molto complesso di transizione costituziona-

le1 da un regime totalitario verso un sistema liberal-democratico, il cui
esito, oltretutto, è tuttora aperto. Prima di iniziare ad analizzare il tema
oggetto di questa relazione, è bene ricordare quali sono i “capitoli” più
importanti di tale processo di transizione:2
— Il recupero della piena sovranità dello Stato e del popolo irake-

no dopo una invasione militare3 illegittima per il diritto interna-
1 La letteratura sulle transizioni costituzionali è ricchissima. Si v. per tutti Vergottini,

G. de, Le transizioni costituzionali, Il Mulino, Bologna, 1998; Mezzetti, Mezzetti, L., Le
democrazie incerte. Transizioni costituzionali e consolidamento della democrazia in Euro-
pa orientale, Africa, America Latina, Asia, Giappichelli, Torino, 2000; Mezzetti, L.,
“Transicion constitucional y consolidación de la democracia en América Latina en los al-
bores del siglo XXI”, Pensamiento constitucional, 2003, 9, pp. 81 e ss.; Rolla, G., “Luces
y sombras de las experiencias de las transiciones pactadas”, Revista de Estudios Políticos,
2002, 115, pp. 65 e ss.; Ruggeri, A., “Note sparse per uno studio delle transizioni di rilievo
costituzionale”, Rassegna Parlamentare, 2000, I, pp. 35 e ss.; Anderle, A. (a cura di),
Estudios sobre transiciones democraticas en América Latina, Universidad, Oviedo, 1997.
2 Singolarmente, nonostante che la transizione non si sia avviata spontaneamente, in
maniera inattesa, ma a seguito di un processo deliberato, mediante l’uso di una forza mili-
tare assolutamente preponderante, non sembra che i responsabili della politica estera degli
Stati Uniti abbiano affrontato il regime change in Iraq con un piano articolato sulla transi-
zione alla democrazia. Su tale preparazione si v. Comunque Mac Ginty, R., “The pre-war
reconstruction of post-war Iraq”, Third World Quarterly, 2003, núm. 4, pp. 601 e ss.
3 L’invasione militare dell’Iraq da parte della coalizione internazionale guidata da-
gli Stati Uniti (iniziata il 19 marzo 2003) aveva come obiettivi dichiarati: disarmare
l’Iraq, liberare il suo popolo, difendere il mondo da un grave pericolo (così il discorso
del Presidente Bush del 19.3.2003, ore 22.15 di Washington, con cui veniva annunciato
l’inizio delle operazioni militari contro l’Iraq: cfr. ad es. la sintesi riportata da Le Monde
del 21.3.2003, p. 2).
L’invasione anglo-americana ha condotto ad una vera e propria debellatio del pre-
cedente regime irakeno (se non ad un caso classico di implosione dell’autorità statale nel
suo complesso) ed ha dato inizio ad una situazione giuridicamente qualificabile come “oc-
cupazione militare” ai sensi del diritto internazionale (sull’occupazione dell’Iraq si v. Mc
Gurk, B.H., “Revisiting the Law of Nation-Building: Iraq in Transition”, Virginia Journal of
International Law, 2005, pp. 451 e ss.; Tigroudja, H., “Le régime d’occupation en Iraq, in
Annuaire français de droit international”, 2004, pp. 77 e ss.); sui limiti ai poteri delle au-
torità occupanti si v. Sassoli, M., “Legislation and Maintenance of Public Order and Civil
Life by Occupying Powers”, European Journal of International Law, 2005, pp. 661 e ss.;
per una collocazione di tale situazione in un contesto comparativo si v. Ratner, S.R., “Fo-
626 MARCO OLIVETTI
zionale,4 anche se in qualche modo legittimata ex post da parte

del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite con la risoluzio-
ne n. 1511/2003.5
— la ricostruzione dell’apparato statale, dopo la radicale implosione
di esso all’indomani della caduta di Baghdad (9 aprile 2003).6
— la punizione dei crimini del regime baathista e in particolare del
responsabile supremo di tale regime, l’ex Presidente Saddam
Hussein: si tratta, cioè, di quel capitolo dei processi di transizio-
ne denominato “transitional justice”,7 già sperimentata, con mo-
reign Occupation and International Territorial Administration: The Challegnges of Con-

vergence”, European Journal of International Law, 2005, pp. 695 e ss.).
Ciò significa che il processo di transizione costituzionale in Iraq —che, come tale,
sarebbe rilevante solo per il diritto costituzionale interno— si intreccia strettamente con
il processo di recupero della sovranità statale (che richiede un inquadramento anche in-
ternazionalistico).
4 Al riguardo si v. Castillo Daudi, M., “La ocupación militar de Irak ante el derecho
internacional”, Revista Española de Derecho Internacional, 2003, t. I, pp. 223 e ss. I go-
verni degli Stati Uniti e della Gran Bretagna hanno peraltro ritenuto che la loro azione di
forza fosse legittimata implicitamente dal Preambolo della risoluzione Onu n. 1441 del
2002, laddove richiamava una serie di precedenti risoluzioni, fino alla n. 678 del 1990,
che autorizzava gli Stati membri all’uso della forza armata per ottenere la liberazione del
Kuwait dalle truppe irakene occupanti. Sulla posizione dei governi inglese e statunitense
si v. la ricostruzione di Åkerman Spiliopoul, S., “Storm, foxes and Neboulous legal argu-
ments: twelve years of force against Iraq, 1991-2003”, International and Comparative
Law Quarterly, 2005, pp. 221 e ss. Sulle conseguenze delle sanzioni adottate nel decen-
nio successivo alla prima guerra del Golfo si v. Alnarsawi, A., “Iraq: economic sanctions
and consequences, 1990-2000, in Third World Quarterly”, 2001, pp. 205 e ss.
5 Cfr. Sciso, E., “La risoluzione 1511 del Consiglio di sicurezza: verso una “sanato-
ria” dell’intervento contro l’Iraq?”, Rivista di Diritto Internazionale, 2004, pp. 171 y ss.
6 Con la caduta di Baghdad non si è verificata unicamente la rimozione di un gover-
no, ma il collasso dell’apparato amministrativo dipendente da esso. Non a caso fra le atti-
vità svolte dall’Autorità provvisoria della Coalizione (sulla quale si v. infra) si registra
una serie di decreti volti a ricostituire i Ministeri. Si v. gli orders n. 22 (creazione di un
nuovo esercito), 24 (scioglimento del Ministero dell’Energia atomica e formazione del
Ministero della Scienza e della Tecnologia), 26 (creazione del Dipartimento per la poli-
zia di frontiera), 28 (creazione dei corpi di difesa civile), 32 (Dipartimento giuridico del
ministero della Giustizia) 33 (sostituzione del Ministero dei Comuni e dei Lavori pubblici
al Ministero dei Lavori Pubblici), 44 (creazione del Ministero dell’Ambiente), 50 (creazio-
ne del Ministero per le migrazioni), 56 (Banca centrale), 60 (creazione del Ministero per
i diritti umani), 67 (Ministero della Difesa).
7 Per un quadro dei profili di questo fenomeno —sul quale esiste, peraltro, una lette-
ratura molto ricca ed articolata— v. Teitel, R. G., Transitional Justice, Nueva York,
Oxford Univ. Press, 2000. Per i problemi specifici del caso irakeno v. Bàli, A.Ü., “Justi-
dalità molto diverse, in contesti fra loro diversi, seppur accomu-

nati dalla loro drammaticità.
— La ricerca di un equilibrio fra politica e religione e del ruolo da
riconoscere alla religione musulmana in un sistema democratico.
— La costruzione di una democrazia rappresentativa con separa-
zione dei poteri, elezioni libere,8 pluralismo politico,9 responsa-
bilità dei governanti, alternanza al potere.
— Infine, la ricerca di una soluzione per la convivenza fra le “co-
munità” in cui (come si vedrà fra breve) si articola tradizional-
mente l’Iraq.
La transizione irakena si è sinora snodata in una serie di tappe che pos-
sono essere così sintetizzate:
a) La guerra mossa dalla coalizione anglo-americana all’Iraq dal 20
marzo al 1o. maggio 2003, che è culminata nella caduta di Bagh-
dad (9 aprile 2003) e nella debellatio del governo irakeno.
b) Il governo della Autorità Provvisoria della Coalizione,10 capeggia-
ta da un Amministratore, che è durato dal 1o. maggio 2003 al 28
ce under Occupation: Rule of Law and the Ethics of Nation-Building in Iraq”, The Yale
Journal of International Law, 2005, pp. 431 ss.; Stover, E., Megally, H., Muftti, H.,
“Bremer’s Gordian Knot: Transitional Justice and the US Occupation of Iraq”, Human
Rights Quarterly, 2005, pp. 830 e ss.; Warbrick, C., “The Iraqi Special Tribunal for Cri-
mes against Humanity”, International and Comparative Law Quarterly, january 2004,
pp. 237 e ss.; Zappalà, S., “The Iraqi Special Tribunal’s draft rules of procedures and
evidence”, Journal of International Criminal Justice, 2004, n. 3, pp. 855 e ss.
8 Si v. l’order della Coalition Provisional Authority n. 96 del 7 giugno 2004, che
prevedeva, per le prime elezioni dell’Assemblea nazionale un sistema elettorale propor-
zionale con collegio unico nazionale e scrutinio di lista.
9 Si v. già l’order della Coalition Provisional Authority n. 97 del 7 giugno 2004.
10 La Coalizione occupante ha istituito una autorità denominata Coalition Provisional
Authority, al cui vertice è stato collocato un “administrator”, carica occupata per alcune setti-
mane —già durante il conflitto— dal gen. John Garner, e successivamente, dal 6 maggio
2003 al 29 giugno 2004, dal diplomatico di carriera Paul Bremer (entrambi statunitensi). La
CPA e i suoi administrators derivano la loro autorità dal governo degli Stati Uniti d’Ameri-
ca. Per la definizione dei poteri della CPA si v. la sua Regulation n. 1 del 6.5.2003.
La mission della CPA era definita sia nella sua denominazione —che indicava di
per sè una transitorietà— sia nelle finalità dichiarate della guerra contro l’Iraq: l’esporta-
zione della democrazia (oltre, ovviamente, alle armi di distruzione di massa). L’obiettivo
di costruire istituzioni democratiche in Iraq era annunciato nello stesso discorso del Pre-
sidente Usa George Bush del 19 marzo 2003: cfr. il testo pubblicato da Le Monde del
21.3.2003, p. 2.
628 MARCO OLIVETTI
giugno 2004. Durante questo periodo l’Autorità Provvisoria ha ne-

goziato con gli emergenti gruppi politici irakeni11 la formazione di
un Iraqi governing Council12 composto di 25 membri. Il Consiglio
di Governo Irakeno ha approvato l’8 marzo 2004 una Costituzione
provvisoria, con la finalità di regolare il periodo successivo al tras-
ferimento dei poteri dall’Autorità Provvisoria della Coalizione ad
un governo provvisorio irakeno, ancorché non democraticamente
legittimato.13
c) Il periodo regolato dalla Costituzione provvisoria,14 che ha avuto
inizio con il passaggio dei poteri al governo provvisorio irakeno
(28 giugno 2004) e nel corso del quale hanno avuto luogo:
11 Mentre i principali passaggi della transizione sono stati concordati con i rappre-
sentanti delle comunità curde e con varie componenti delle comunità arabe sciite, molto
più problematico si è rivelato il coinvolgimento di rappresentanti della comunità araba
sunnita. I partiti sunniti hanno boicottato le elezioni per l’Assemblea costituente del 30
gennaio 2005, anche se l’Assemblea ha tentato di recuperare un dialogo con essi, ad es.
includendo rappresentanti arabi sunniti nella Commissione incaricata di elaborare il pro-
getto di Costituzione.
Per un quadro delle forze politiche emergenti in Iraq si v. Ibrahim, F., “Die politis-
che Kräfte im Irak nach dem Regimenwechsel”, Aus Politik und Zeitsgeschichte, 2003,
n. 24-25, pp. 45 e ss.
Gli elettori sunniti hanno invece preso parte alle elezioni del primo parlamento
irakeno svoltesi il 15 dicembre 2005.
12 Si v. la Regulation della CPA n. 6 del 13.7.2003, con la quale venne riconosciuto
l’Iraqi Governing Council (e la regulation n. 9 del 9.6.2004 in cui si prende atto del suo
scioglimento in vista del passaggio dei poteri).
Il 15 novembre 2003 la CPA e l’Iraqi Governing Council stabilirono che entro il
30 giugno 2004 i poteri sarebbero stati trasferiti ad un governo irakeno transitorio. Tale
accordo individuava altresì i nodi da sciogliere nella definizione delle nuove istituzioni
irakene e stabiliva che lo Stato avrebbe avuto forma federale.
13 Il passaggio dei poteri genera una situazione ambigua dal punto di vista del diritto
internazionale: da un lato la prosecuzione del regime di occupazione militare; dall’altro
l’esistenza di autorità politiche locali formalmente sovrane (ma in realtà derivanti la loro
origine ultima dall’autorità militare occupante, anche se il “cordone ombelicale” si è in
un certo senso spezzato dopo il 28 giugno 2004). Della fine formale dell’occupazione ha
preso atto la risoluzione n. 1546 del 2004 del Consiglio di Sicurezza dell’Onu.
Compito principale del governo provvisorio irakeno era la convocazione e la tenu-
ta di elezioni per l’Assemblea costituente, effettivamente svoltesi il 30 gennaio 2005.
14 Va sottolineata la brevità dei tempi a disposizione degli attori del processo costi-
tuente, che hanno operato sotto una pressione esterna che ricorda —sia pure in un contesto
diverso— quella in cui fu elaborata la Costituzione della Bosnia Erzegovina. A parte il
breve periodo di gestione diretta del potere da parte della CPA (che si spiega con l’esigen-
c1. le prime elezioni libere per l’Assemblea nazionale e per i Con-

sigli di governatorato (30 gennaio 2005).15
c2. la formazione di un governo irakeno (presieduto da Ibrahim
Jaafari, leader del Partito Dawa, membro dell’Alleanza nazio-
nale sciita) responsabile davanti all’Assemblea nazionale de-
mocraticamente eletta, quindi di un governo democraticamente
legittimato (3 maggio 2005).16
c3. l’elaborazione della Costituzione da parte dell’Assemblea na-
zionale.
c4. l’approvazione con referendum popolare della nuova Costitu-
zione (15 ottobre 2005).
c5. lo svolgimento delle elezioni per il primo Parlamento regolato
dalla nuova Carta costituzionale (15 dicembre 2005).
c6. la formazione del nuovo governo irakeno, espresso dalla mag-
gioranza parlamentare emersa nelle elezioni del 15 dicembre
2005.
Solo con la formazione di tale governo la Carta costituzionale del 2005

– oggetto principale di queste note – entrerà in vigore, concludendo for-
malmente il periodo transitorio. Ciò non comporterebbe, peraltro, di per
sè, anche la conclusione della ben più complessa transizione alla democra-
za di restituire, almeno formalmente, il governo dell’Iraq a cittadini irakeni), colpisce

la limitatezza dei tempi fissati dalla Costituzione provvisoria dell’8.3.2004 per il pro-
cesso di democratizzazione: in tutto circa due anni per la messa in opera di istituzioni
costituzionali “permanenti”, con i passaggi intermedi delle due elezioni nazionali e di
un referendum costituzionale nell’arco di 11 mesi, e ciò in un Paese in cui tali pratiche
erano sconosciute da almeno 40 anni. Particolarmente brevi erano poi i tempi assegnati
all’Assemblea costituente eletta il 30.1.2005 per la redazione della Costituzione defini-
tiva (per l’approvazione della quale era previsto un referendum da tenersi entro il
15.10.2005).
Di conseguenza sono stati necessari alcuni “tempi supplementari”:
—gli emendamenti costituzionali indicati nell’art. 136.
— la forma di governo transitoria di cui all’art. 134.
— il rinvio al futuro di varie questioni in materia di federalismo (e di seconda Ca-
mera).
15 Sulla situazione creatasi a seguito delle elezioni v. Petrillo, P., “Iraq: la sfida della
Costituzione”, Palomar, n. 20, gennaio 2005 (http://www.unisi.it/ricerca/dip/dir_eco/pa
lomar/020_2005.html#editoriale).
16 Cfr. La Neue Zürcher Zeitung online del 13.5.2005 (http://www.nzz.ch/2005/05/03/
al/newzzE8A96OAS-12.html).
630 MARCO OLIVETTI
zia, ed oltretutto occorre considerare che la presenza di ingenti forze stra-

niere sul territorio irakeno induce a ritenere non concluso neanche il pieno
recupero della sovranità da parte del nuovo governo del Paese.
3. Il federalismo nel contesto medio-orientale
Venendo al federalismo —che è l’oggetto specifico di queste pagine—

occorre anzitutto collocarlo nel contesto regionale, rilevando che esso è un
fenomeno infrequente nel costituzionalismo contemporaneo del Medio
Oriente (e più in generale del mondo arabo),17 mentre si registrano alcuni
esempi di organizzazione federale in Paesi abitati (in tutto o in parte) da
cittadini di religione musulmana collocati in aree geografiche diverse dal
Medio Oriente (Pakistan, Malaysia, Nigeria, India).
Nell’area medio-orientale si registra l’esperienza di uno Stato composto
a fondamento diseguale18: l’Impero ottomano, basato su rapporti di vassa-
llaggio fra la Sublime Porta ed entità politiche largamente autonome come
la Tunisia e l’Egitto.19 Ma ciò ha ben poco a che vedere con le tecniche del
federalismo moderno.
Non paiono ascrivibili al modello dello Stato federale le esperienze con-
federali realizzate negli anni cinquanta e sessanta sotto il nome di Repubbli-
ca Araba Unita fra l’Egitto e la Siria (1958-1961). Si trattava, in questo caso,
17 Il mondo arabo e il Medio Oriente sono caratterizzati da una (relativa) precocità e

frequenza di testi costituzionali (le più antiche sono la Costituzione tunisina del 1861,
quella ottomana del 1876, quella egiziana del 1882 e quella iraniana del 1906-07: si trat-
tava di regimi monarchici in cui si tentava di introdurre forme di costituzionalismo e rap-
presentanza e le Costituzioni ebbero vita breve e travagliata), ma al tempo stesso dalla
quasi totale estraneità del costituzionalismo (per un interessante quadro storico e alcune
considerazioni critiche si v. Brown, N. J., Constitutions in a nonconstitutional world.
Arab Basic laws and the Prospects for Accountable Government, State University of
New York Press, Albany, 2002), oppure dalla presenza di forme di “ornamental constitu-
tionalism”, come è stato di recente sostenuto a proposito della Legge fondamentale sau-
dita (Al-Fahad, A. H., “Ornamental Constitutionalism: The Saudi Basic Law of Gover-
nance”, The Yale Journal of International Law, 2005, pp. 375 e ss.).
18 Per questa definizione v. ad es. Paladin, L., Diritto costituzionale, II ed., Cedam, Pa-
dova, 1995, p. 49, Romano, S., Diritto costituzionale, IV ed., Padova, Cedam, 1933, p. 86
e J. Kunz, Die Staatenverbindungen, Kohlhammer, Stuttgart, 1929, p. 507 e ss. Per il testo
della Costituzione turca del 1876 si v. Ubicini, A., Luzzatti, L., “La Costituzione ottoma-
na”, in Brunialti, A., (a cura di), Costituzioni esotiche, Torino Utet, 1912, pp. 1041 e ss.
19 Cfr. qualche informazione in Dareste, F. R., Les Constitutions modernes, vol. II,
París, Challamel, 1883, pp. 341 e 342.
di un’unione di Stati indipendenti e sovrani che non hanno mai realizzato

nemmeno un livello di integrazione comparabile alle Confederazioni o ad
ordinamenti sovranazionali come l’Unione europea e il Mercosur.
Va invece ricordato il sistema federale previsto dalla Costituzione del
Regno di Libia, dopo la sua indipendenza nel 1951.20 Tale sistema venne
riformato in senso centralista nel 1963 ed abbandonato dal regime rivolu-
zionario creato nel 1969 dal colonnello Gheddafi, dopo la sua ascesa al po-
tere mediante un colpo di Stato.
L’unica esperienza federale nell’area medio-orientale che sembra oggi
godere di un certo grado di stabilità è rappresentata dagli Emirati Arabi
Uniti. Tuttavia questa esperienza, interessante da molti punti di vista, ap-
pare poco utile come termine di riferimento e di paragone per il caso irake-
no. Pur senza potere entrare in una analisi dettagliata che sarebbe necessa-
ria per motivare tale non comparabilità, sembra che gli Emirati Arabi Uniti
siano più vicini alle leghe fra le città-stato o fra piccoli territori come quelli
noti alla storia olandese e svizzera, e che abbiano un assetto di tipo più con-
federale che propriamente federale.21 Altra cosa è la federalizzazione di
uno Stato unitario come l’Iraq, con oltre 80 anni di storia nazionale ed una
statualità che negli scorsi decenni ha raggiunto un elevato livello di conso-
lidamento, sia pure nel quadro di un regime autoritario, se non totalitario.
4. I precedenti costituzionali in Iraq
E’ implicito in quanto appena detto che la storia costituzionale dell’Iraq

contemporaneo non presenta nessuna traccia di una organizzazione di tipo
federale o regionale, anche se il problema del riconoscimento di una auto-
nomia regionale ai territori curdi è stato discusso in più occasioni e, in al-
cuni casi, incorporato in accordi fra i rappresentanti curdi e i governanti di
Baghdad.22 Al riguardo può bastare, in questa sede, ricordare che la storia
costituzionale dello Stato moderno irakeno si può dividere in due fasi.
La prima ha inizio con la formazione di una entità politica semi-sovrana
(autonoma ma sotto mandato britannico) all’indomani della prima guerra
20 Cfr. al riguardo Khalidi, I. R., Constitutional Development in Lybia, Beirut, Kha-

yat, 1956.
21 La Costituzione del 1996 sembra tuttavia aver rafforzato le dinamiche centralizza-
trici rispetto alla Costituzione provvisoria del 1991.
22 Il caso maggiormente noto è l’accordo negoziato da Saddam Hussein con la lea-
dership curda l’11.3.1970.
632 MARCO OLIVETTI
mondiale (che aveva determinato la separazione dell’Iraq dal disciolto im-

pero ottomano). La Costituzione del 1925 costituì lo strumento deputato a
regolare la vita del nuovo Stato, la cui piena indipendenza dalla Gran Bre-
tagna fu riconosciuta nel 1932, con conseguente ammissione dell’Iraq ne-
lla Società delle Nazioni. La Costituzione del 1925 prevedeva un regime
parlamentare, uno Stato unitario e accentrato e presentava, fra gli elementi
originali, la peculiarità di una Corte costituzionale di tipo europeo.23
Il colpo di Stato del 1958, che segna la fine del regime monarchico, deter-
mina l’abrogazione della Costituzione del 1925 da parte del regime militare.
Questo evento è il primo grande spartiacque della storia costituzionale irake-
na: a seguito di esso il Paese esce dal costituzionalismo ed entra nell’era dei
governi di fatto, cui fanno seguito alcune Costituzioni provvisorie (1970,
199024) che nascondono la realtà di un regime personale,25 del tutto privo sia
di legittimazione democratica, sia di limiti all’autorità dei governanti.
In questo scenario —in cui, come si è accennato, non si trova traccia di
un assetto di tipo federale o regionale— va ricordato che all’origine stessa
dello Stato irakeno si era manifestato il problema della protezione delle mi-
noranze.26 Ma la garanzia effettiva di tali minoranze non ha trovato posto
23 Sulla Costituzione del 1925 v. Giannini, A., “La Costituzione dell’Iraq, Oriente Mo-
derno, 1930, p. 525-546, ripubbl. in Id., Le Costituzioni degli Stati del Vicino Oriente, Ro-
ma, Pubblicazioni dell’Istituto per l’Oriente, 1931, pp. 139 e ss. Su alcuni aspetti della
sua evoluzione in senso parlamentare v. el-Fartosy, M. H., Du principe de la responsabi-
lité politique des ministres et de son application éventuelle en Irak, tesi, Cooperative
d’Impr., Geneve-Neuchatel, 1956; Ghalib al-Ani, A., La vie parlementaire en Irak (de
1921 à 1957), Cooperative d’Impr., Geneve-Neuchatel, 1960.
24 Su quest’ultima cfr. Ishow, H., “La Constitution provisoire irakienne de 1990 et la
pratique politique”, Defense nationale, 2001, 12, pp. 52-85.
25 Elenco dei capi di Stato irakeni:
Monarchia hascemita: Repubblica i Coalition Provisional

Dittature militar Authority
Abdallah: 1920-1921 Gen. Kassem 1958-1963 Gen. John Garner 2003
(poi re di Giordania 1921-50) Gen. Abdel Salam Aref 1963-1966 Paul Bremer 2003-2004
Feisal I 1921-1933 Abdel Rahman Aref 1966-1968
Ghazi 1933-1939 Regime baathista Regime transitorio
Feisal II 1939-1958 Gen. Al-Bakr 1968-1979 Ghazi al-Yawar 2004-2005
Saddam Hussein 1979-2003 Jalal Talabani 2005
26 Sulle vicende che portarono alla incorporazione nel neonato Stato irakeno del Cur-
distan meridionale si v. la ricostruzione di Eskander, S., “Southern Kurdistan unde Bri-
tain’s Mesopotamian Mandate: From Separation to Incorporation, 1920-23”, Middle Eas-
tern Studies, april 2001, pp. 153 e ss.
nelle Costituzioni scritte e meno ancora nella prassi politica: e questo pare
un elemento di continuità fra il periodo monarchico e quello della repub-
blica autoritaria.
5. Ragioni di una opzione federale
Esistono alcune ragioni abbastanza evidenti che militano in favore dell’a-

dozione di un assetto federale nel nuovo stato irakeno. Esse sono:
a) La presenza di due grandi gruppi etnici: quello arabo, che raccoglie
un po’ più dell’80 per cento della popolazione,27 e quello curdo, com-
posta da poco meno del 20 per cento della popolazione del Paese.
b) A questa distinzione se ne sovrappone un’altra, caratterizzata dalla
presenza nel Paese di una pluralità di gruppi religiosi. Nonostante
che circa il 98 per cento della popolazione sia ascrivibile alla reli-
gione musulmana, cui si affiancano alcune piccole —anche se an-
tichissime— comunità cristiane, esistono nel Paese due sette mu-
sulmane ben distinte: quella sciita (cui aderisce circa il 60 per
cento della popolazione irakena) e quella sunnita, cui appartiene
un po’ meno del 40 per cento della popolazione (e fra essa l’intera
minoranza curda).
Esistono quindi tre grandi comunità (curdi sunniti, arabi sunniti e arabi
sciiti)28 e una serie di comunità più piccole (turcomanni, assiro-caldei, ar-
meni), e le prime sono ripartite sul territorio in maniera tale per cui alcune
aree —anche se non tutte— vedono una prevalenza netta di alcune comu-
nità. Così la Comunità curda è maggioritaria nelle province del nord, que-
lla sciita in quelle del sud e quella araba sunnita in alcune province centrali,
mentre la capitale del Paese, Bagdad, ha una composizione mista. Esistono
poi alcune zone “contese”, con l’aggravante che l’equilibrio etnico-reli-
gioso è stato modificato dagli spostamenti di popolazione decisi dal regi-
me di Saddam Hussein.
27 I dati sono approssimativi in quanto i censimenti tenuti sotto il regime baathista
sono reputati non affidabili dagli osservatori, in quanto spesso strumentalizzati per fini
politici.
28 Sull’organizzazione politica degli sciiti irakeni si v. Shanahan, R., “Shi’a political
development in Iraq: the case of the Islamic Da’wa Party”, Third World Quarterly, 2004,
pp. 943 e ss. e A. W. Samii, Shia political alternatives in Post-war Iraq, in Middle East
Policy, 2003, 2, pp. 93 e ss.
634 MARCO OLIVETTI
La divisione del Paese in tre grandi comunità non determina, quindi,

una coincidenza totale con la distribuzione di esse sul territorio, con la con-
seguenza che un eventuale assetto regionale o federale deve sicuramente
tenerne conto —e trova, anzi, in esse, la sua principale giustificazione—
ma non può coincidere totalmente con esse.
Dal punto di vista amministrativo, l’Iraq è diviso sin dall’epoca del regi-
me baathista in 18 province. In alcune di esse si è formato dal 1992 un go-
verno regionale curdo, grazie alla protezione assicurata dalle forze aeree
anglo-americane —su mandato Onu— nella c.d. “no-fly zone” (prevista
dalla risoluzione n. 688 del 1991 del Consiglio di Sicurezza Onu). Essa
comprende le tre province a grande maggioranza curda, ma anche parti (ta-
lora molto piccole) di altre province.29 La sua esistenza è stata riconosciuta
già dall’Autorità provvisoria della Coalizione.30 La domanda di riconosci-
mento di una forma di autonomia regionale è posta in maniera molto forte
dalla comunità curda nel dopoguerra irakeno. Per tale comunità essa è l’u-
nica condizione che può rendere possibile la permanenza delle province
curde nello Stato irakeno. La situazione di fatto determinatasi sin dal 1992
fa si che i partiti politici curdi dispongano della forza armata necessaria a
rendere effettive tali loro pretese. Per queste ragioni si può condividere
l’osservazione formulata da Kanan Makiya, secondo la quale l’Iraq demo-
cratico sarà federale o non sarà.31 Ovvero: se non sarà federale non potrà
essere democratico, perchè dovrà basarsi su una nuova repressione della
minoranza curda, che al momento appare piuttosto difficile da realizzare;
oppure non potrà continuare ad esistere nelle forme che esso ha tradizio-
nalmente assunto e nei confini definiti all’indomani della Prima Guerra
mondiale.
I principali avversari di un Iraq federale erano gli arabi sunniti, che tut-
tavia, durante il processo di elaborazione della Costituzione, hanno finito
per accettare l’idea di una Regione curda e di un qualche grado di decentra-
lizzazione a favore degli altri governatorati.32
29 Sull’evoluzione della situazione politica nell’area curda si v. Ghareeb, The kur-

dish question in Iraq, Syracuse Univ. Press, Syracuse, 1981; Jawad, S., Iraq and the
kurdish question 1958-1970, Londres, Ithaca Press, 1981; Bahjat, S., Die politische
Entwicklung der Kurden in Irak von 1975 bis 1993, Schwarz, Berlin, 2001 e Gunther, M.
M., “The Kurds in Irak”, Middel East Policy, 2004, I, pp. 106 e ss.
30 Si v. il Preambolo e l’art. 1 dell’order n. 71 della CPA in data 6 aprile 2004.
31 Makuya, K., “A model for Post-Saddam Irak”, Journal of Democracy, 2003, n. 3, p. 7.
32 Informazioni in questo senso in INTERNATIONAL CRISIS GROUP, “Unmaking Iraq: a
Constitutional Process gone Awry”, Middle East briefing n. 19, 26 settembre 2005.
II. IL FEDERALISMO NELLA COSTITUZIONE PROVVISORIA

DEL 2004
Il problema dell’organizzazione territoriale dello Stato è stato affrontato

sistematicamente già nella Costituzione provvisoria, approvata l’8 marzo
2004 dal Consiglio di Governo irakeno. Tale Costituzione si prefiggeva di
regolare il “periodo transitorio” (art. 2), distinguendolo in due fasi:
a) Dal 30 giugno 2004 (data del passaggio dei poteri dalla CPA al go-
verno provvisorio irakeno) alla formazione di un nuovo governo a
seguito delle elezioni legislative (poi tenutesi il 30 gennaio 2005).
b) Dalla formazione del governo provvisorio (3 maggio 2005) alla
formazione del primo governo successivo alle prime elezioni tenu-
tesi in base alla nuova Costituzione.
La Costituzione provvisoria, pur anticipando una serie di principi costi-

tuzionali sostanziali che si ritrovano anche nella Costituzione permanente
del 2005, non si configura tanto come una “super Costituzione”, finalizza-
ta a vincolare anche nel contenuto il potere costituente del popolo irakeno,
secondo il modello utilizzato nella transizione sudafricana, quanto come
un documento “procedurale” che delinea il percorso della transizione e po-
ne al tempo stesso regole sostanziali destinate a valere sino all’entrata in
vigore di una Carta costituzionale democraticamente legittimata.
La stessa Costituzione provvisoria prevedeva la propria cessazione di
efficacia al momento dell’entrata in vigore della Costituzione definitiva
(da elaborarsi ad opera della prima assemblea nazionale eletta democrati-
camente e da approvarsi in seguito con referendum), anch’essa fissata per
il giorno della formazione del primo governo formato a seguito delle ele-
zioni dell’Assemblea nazionale (art. 62 della Costituzione provvisoria,
confermato sul punto dall’art. 139 della Costituzione del 2005). Attual-
mente, quindi, essendosi tenute le elezioni il 15 dicembre 2005, ma non es-
sendo ancora stato formato il nuovo governo, la Costituzione provvisoria
rimane in vigore.
La Costituzione provvisoria del 2004 enunciava la natura federale dello
Stato già nel suo art. 4. Il successivo art. 52 individuava due finalità da as-
sicurare mediante la struttura federale in Iraq:
636 MARCO OLIVETTI
— “Prevenire la concentrazione del potere nelle autorità federali

che ha permesso la continuazione di decenni di tirannia ed op-
pressione sotto il precedente regime”.
— “Incoraggiare l’esercizio del potere locale da parte di autorità
locali in ogni regione e governatorato”.
Tali due finalità non erano però configurate come fini ultimi ed autore-
ferenziali ma erano orientate dal medesimo art. 52 alla creazione di “un
Iraq unito, in cui ogni cittadino partecipi attivamente agli affari pubblici,
sia sicuro nei suoi diritti e libero dalla dominazione”.
Una volta optato per una struttura federale (per le ragioni indicate supra
nel par. 1.5.) i costituenti irakeni del 2004 (e in seguito, come si vedrà, que-
lli del 2005) avevano il problema di individuare i soggetti federati. Questi
ultimi, infatti, non preesistevano alla Costituzione, salvo la Regione curda.
Esistevano, invece —come si è visto— 18 governatorati.
La alternative33 che la Costituzione provvisoria (e, in seguito, quella de-
finitiva) avevano davanti per la formazione delle Regioni erano:
a) La formazione di una Regione curda, cui si sarebbero affiancate le

Regioni costituite dagli altri governatorati (opzione asimmetrica).
b) La trasformazione in Regioni di tutti i 18 governatorati esistenti
(sopprimendo la Regione curda).
La prima soluzione era inaccettabile per gli sciiti (che avrebbero visto
frammentata la loro comunità in una decina di Regioni diverse) e la secon-
da per i curdi.
La Costituzione provvisoria ha scelto una via intermedia, che ricorda le
tecniche utilizzate dalla Costituzione spagnola del 1931 e riprese da quella
del 1978, ovvero:
a) Riconoscimento della Regione Curda già esistente.

b) Autorizzazione alle altre province a unirsi per formare Regioni.
33 Cfr. l’interessante prospettazione dei problemi di Anderson, L., Stansfield, G.,

“The Implications of Elections for federalism in Iraq: Toward a Five-Region Model”,
Publius, summer 2005, pp. 359 e ss.
1. La regione curda
L’art. 53 della Costituzione provvisoria riconosceva quindi l’esistente

Regione curda, nei governatorati di Dohuk, Arbil, Sulaymaniya, Kirkuk,34
Diyala35 e Ninive36 e stabiliva l’immutabilità dei confini delle 18 province
o governatorati già esistenti.
Alla regione curda la Costituzione provvisoria dedicava poi una serie di
altre disposizioni specifiche, precisando che essa avrebbe continuato a svol-
gere le proprie funzioni durante il periodo transitorio, con la sola eccezione
delle materie riservate dalla Costituzione alla competenza esclusiva della fe-
derazione. Sempre l’art. 54 della Costituzione provvisoria precisava che il
finanziamento delle funzioni svolte dalla Regione curda sarebbe avvenuto
attraverso la federazione, fermo restando il diritto della Regione di imporre
tasse sul territorio curdo; esso inoltre stabiliva e che il governo regionale
curdo avrebbe mantenuto —sempre durante il periodo transitorio— il con-
trollo sulle forze di polizia e di sicurezza interna.
L’assemblea regionale curda si vedeva riconosciuto il potere di emen-
dare per il suo territorio le leggi approvate dall’Assemblea nazionale irake-
na, ma solo per le materie non rientranti nella competenza esclusiva della
federazione.
Riguardo al controverso assetto del Governatorato di Kirkuk – oggetto
di massicci spostamenti forzati di popolazioni durante il regime baathista –
l’art. 58 della Cost. provvisoria impegnava il governo provvisorio irakeno
ad “adottare misure finalizzate a porre rimedio alle ingiustizie causate da-
lle pratiche del precedente regime consistenti nella alterazione delle carat-
teristiche demografiche di alcune regioni, fra cui Kirkuk, deportando ed
espellendo persone dal loro luogo di residenza e obbligando all’emigrazio-
ne da e per la Regione, stabilendovi cittadini individui di altre regioni, pri-
vando gli abitanti del lavoro e correggendo la nazionalità”. Una serie di
misure riparatorie venivano individuate a tale scopo.
34 Si tratta della provincia maggiormente controversa.

35 Nella Regione curda sono inclusi solo alcuni piccoli territori di questa provincia,
che per il resto è a larga maggioranza araba sannita.
36 Solo una parte di questa provincia —che ha come capitale la città di Mosul, centro
principale dell’Iraq settentrionale— è inclusa nella Regione curda. La maggioranza di ta-
le provincia è composta da arabi sunniti.
638 MARCO OLIVETTI
L’art. 59 b prevede altresì una procedura finalizzata a rimediare alle va-

riazioni dei confini amministrativi fra le province disposte dal regime
precedente.
2. Le altre province e la formazione di nuove Regioni
L’art. 53c della Costituzione provvisoria definiva la procedura per la

formazione di nuove Regioni, sottoponendole a una serie di condizioni
sostanziali e formali.
Le condizioni sostanziali riguardavano il numero massimo di governa-
torati che potevano formare una Regione (fissato a tre), il fatto che essi fos-
sero esterni alla Regione curda e che non includessero i governatorati di
Baghdad e Kirkuk.
Le condizioni formali, invece, prevedevano una procedura articolata in
quattro fasi:
— La richiesta dei governatorati interessati.

— La proposta del governo provvisorio irakeno.
— L’approvazione con legge da parte dell’Assemblea nazionale.
— L’approvazione con referendum nei governatorati interessati.
L’art. 55 della Costituzione provvisoria facoltizzava i governatorati a

dotarsi di istituzioni rappresentative (il Consiglio del Governatorato) e di
un potere esecutivo (il Governatore) e di istituzioni di governo locale. Esso
inoltre circoscriveva rigorosamente i controlli sugli organi regionali, di go-
vernatorato e locali, vietando la loro revoca da parte dei livelli di governo
superiori, se non ad opera del governo federale e per cause specifiche
(condanna per un reato) e secondo la procedura stabilita dalla legge.
I governatori e i membri dei Consigli di governatorato in carica al 1o. lu-
glio 2004 venivano confermati sino allo svolgimento di nuove elezioni
(che secondo l’art. 57b dovevano aver luogo entro il 31.1.2005).
L’art. 56 della Costituzione provvisoria prevedeva forme di collabora-
zione fra il governo federale e i Consigli di Governatorato e consentiva de-
leghe di ulteriori funzioni dallo Stato ai governatorati.
3. Il riparto di competenze
Avendo riconosciuto la regione curda e i 18 governatorati, la Costitu-

zione provvisoria si preoccupava di stabilire sin dal periodo transitorio un
riparto di competenze fra la federazione e le entità federate. La tecnica uti-
lizzata era l’enumerazione delle competenze “esclusive” della federazio-
ne, contenuta nell’art. 25, in base alla quale venivano riservati alla federa-
zione:
— Politica estera, trattati, politica economica e commerciale estera.

— Politica di sicurezza e forze armate.
— Politica fiscale, moneta, dogane, commercio fra Regioni e go-
vernatorati, bilancio statale, politica monetaria, banca centrale.
— Pesi e misure, regolazione generale dei salari.
— Risorse naturali.
— Cittadinanza, immigrazione e asilo.
— Politica delle telecomunicazioni.
L’art. 26B stabiliva che le leggi federali avrebbero avuto prevalenza su

ogni altro tipo di legislazione (clausola di prevalenza), salva la facoltà con-
sentita alla Regione curda di emendare le leggi federali per il proprio terri-
torio, al di fuori delle materie di competenza esclusiva.
Riguardo ai governatorati e ad eventuali Regioni diverse da quella cur-
da, la clausola di prevalenza del diritto federale veniva temperata abilitan-
do i governi regionali e dei governatorati a legiferare su tutte le materie non
riservate alla legislazione esclusiva della federazione.
Ne risultava il seguente assetto per il riparto di competenza:
a) regola generale:
— Competenze esclusive della federazione su materie enumerate.

— Competenze concorrenti della federazione e delle autorità regio-
nali o di governatorato sulle altre materie.
— Divieto alle Regioni e ai governatorati di legiferare nelle materie
di competenza esclusiva federale.
— Prevalenza della legge federale su quella regionale o di governa-
torato nelle materie non rientranti nella competenza esclusiva
640 MARCO OLIVETTI
della federazione, secondo lo schema della competenza conco-

rrente “alla tedesca” (che però subordina l’esercizio della potestà
federale a condizioni,37 pur vaghe, che non sono previste dalla
Costituzione dell’Iraq).
b) regola speciale per la regione curda:
— Competenze esclusive della federazione su materie enumerate.

— Competenze concorrenti della federazione e della Regione curda
sulle altre materie.
— Divieto alla Regione di legiferare nelle materie di competenza
esclusiva federale.
— Prevalenza della legge federale su quella regionale nelle materie
non rientranti nella competenza esclusiva della federazione, ma
facoltà della Regione di emendare la legge statale per il proprio
territorio in tali materie. Si trattava, dunque, di uno schema simi-
le alla competenza concorrente alla tedesca, ma con l’ultima pa-
rola spettante alle autorità regionali, anziché a quelle federali.
III. LA PROCEDURA PER L’ADIZIONE DELLA COSTITUZIONE

PERMANENTE
Rilevante nella prospettiva dell’adozione di un sistema federale indicata

dalla Costituzione provvisoria del 2004 è anche la procedura prevista dalla
Costituzione provvisoria per l’adozione della Costituzione permanente. La
redazione di tale Costituzione veniva rimessa all’Assemblea nazionale
(art. 60). Non era prevista una maggioranza qualificata per l’approvazione,
ma unicamente un termine per la conclusione dei lavori dell’Assemblea
nazionale (come si è visto, si trattava di un termine molto breve: il 15 agos-
to 2005, art. 61b). Veniva inoltre stabilito che il testo approvato dall’as-
semblea nazionale sarebbe stato sottoposto all’approvazione del corpo
elettorale con referendum, da tenersi entro il 15 ottobre 2005, sulla base di
regole peculiari.
Erano cioè richiesti, per l’approvazione della Costituzione:
37 Cfr. Art. 72 della Legge Fondamentale di Bonn.

— Il voto favorevole della maggioranza degli elettori votanti su

tutto il territorio irakeno.
— La mancata reiezione della Costituzione, a maggioranza dei due
terzi, in almeno tre governatorati.38
Quest’ultima procedura era posta a garanzia della minoranza curda.

La procedura indicata nella Costituzione transitoria è stata interpretata
in maniera piuttosto libera dagli attori del processo costituente irakeno, che
hanno ritenuto ordinatori e non perentori i termini da essa stabiliti.
All’interno dell’Assemblea nazionale si è formata una Commissione
costituzionale, composta di 71 membri, alcuni dei quali sono stati cooptati
dall’esterno per offrire una rappresentanza a taluni fra i gruppi arabi sunni-
ti che avevano boicottato le elezioni del 30 gennaio 2005. La lunghezza dei
tempi per la formazione del nuovo governo dopo le elezioni ha ulterior-
mente ridotto i già brevi tempi per l’elaborazione della Costituzione,
sicchè la Commissione ha svolto la sua attività nei soli mesi di luglio e
agosto. Non essendo pronto il testo per la data stabilita nella Costituzione
provvisoria (15 agosto 2005), il Parlamento ha prorogato per due volte il
termine, sino a quando il testo è stato reso noto il 28 agosto 2005 e presen-
tato all’Assemblea nazionale. Esso godeva del sostegno di due sole delle
tre grandi comunità irakene: quella curda e quella sciita. La ricerca di un
accordo con alcuni gruppi arabi sunniti ha condotto ad alcuni emendamen-
ti adottati in extremis dai leaders politici delle tre comunità l’11 ottobre
2005, quattro giorni prima del referendum costituzionale.
In occasione di tale referendum, la minoranza araba sunnita ha utilizzato
la regola che avrebbe comportato la reiezione della Costituzione in caso di
prevalenza di voti negativi a maggioranza dei due terzi in almeno tre provin-
ce. Senza successo, però: nel referendum costituzionale del 15 ottobre 2005
la Costituzione è stata approvata dai tre quarti dei votanti sul territorio irake-
no (il 78.9 %) ed è stata respinta in due province (Salahaddin e Anbar) a
maggioranza dei due terzi. In una terza provincia (Ninive) la Costituzione è
38 Il quorum era riferito ai votanti, non agli aventi diritto. Il 2 ottobre 2005, di fronte
all’ostilità degli arabi sunniti alla Costituzione, e quindi al rischio di una reiezione di es-
sa a maggioranza dei due terzi nelle tre province a maggioranza sunnita, i leaders curdi e
sciiti fecero adottare una deliberazione parlamentare secondo la quale il quorum doveva
intendersi riferito non ai votanti, ma agli aventi diritto. Ciò avrebbe reso de facto impos-
sibile la reiezione della Costituzione (cfr. Worth, R. F., “Election Change Seems to
Ensure Iraq’s Charter”, New York Times, 4.10.2005). Di fronte al disappunto espresso
dai rappresentanti dell’Onu in Iraq, il Parlamento tornò sui suoi passi alcuni giorni dopo.
642 MARCO OLIVETTI
stata respinta, ma col 55% dei voti, quindi a maggioranza inferiore ai due ter-
zi. Essa è quindi risultata approvata e potrà pertanto entrare in vigore al ter-
mine stabilito dalla Costituzione provvisoria, sopra ricordato.
Nel complesso, oltre che poco rispettosa di varie regole formali, la pro-
cedura seguita non è riuscita a promuovere la partecipazione popolare alla
elaborazione della Costituzione, anche a causa delle gravi violenze verifi-
catesi nel Paese; d’altro canto la legittimazione della Costituzione appare
debole anche per il dissenso nei confronti di essa di una delle principali
comunità irakene.
IV. LA COSTITUZIONE DEL 2005
1. Caratteristiche generali
La Costituzione del 200539 è composta da un Preambolo e da 139 articoli

(di cui gli art. 122-127 compongono le disposizioni finali e gli art.128-139
39 Per il testo in lingua inglese si v. www.nytimes.com/2005/08/28/international/iraq-

text_new.html?pagewanted=all. Per il testo in lingua araba si può consultare il sito della
Iraq Foundation (www.iraqfoundation.org).
Sezione I Sezione II Sezione III

Principi fondamentali Diritti e libertà Poteri federali
1. diritti civili e politici Potere legislativo
2. diritti economici, sociali 1. Consiglio dei rappresentanti
e culturali 2. Consiglio della federazione
3. libertà Potere esecutivo
1. Presidente della Repubblica
2. Consiglio dei Ministri
Potere giudiziario
1. Alto Consiglio giudiziario
2. Corte suprema
3. Principi generali
Commissioni indipendenti
Sezione IV Sezione V Sezione VI
Poteri del Governo Poteri delle Regioni Disposizioni transitorie e finali
federale 1. Regioni
2. Province non incorporate
in Regioni
3. Capitale
4. Amministrazioni locali
le disposizioni transitorie).40 Si tratta, dunque, di una Costituzione rigida

e “lunga” —anche se non comparabile con costituzioni lunghissime co-
me quelle indiana, brasiliana o portoghese— che aspira a regolare sia i
rapporti fra i singoli e lo Stato e a “costituzionalizzare” la società civile,
sia a regolare il potere politico.
Le principali caratteristiche di essa sono:
a) La previsione di un ampio catalogo dei diritti individuali.41

b) Il riconoscimento della natura pluralistica dello Stato irakeno.42
40 La struttura del testo è la seguente:

41 Il catalogo dei diritti è articolato in tre capitoli, fornisce una nozione ristretta di di-
ritti civili e politici e antepone i diritti economici, sociali e culturali alle libertà classiche
(alcune delle quali trovano una disciplina molto scarna):
a) Diritti civili e politici (eguaglianza; vita, libertà, sicurezza; eguali opportunità;
privacy; domicilio; cittadinanza; reati, pene, processo, difesa; partecipazione; asilo, es-
tradizione); b) Diritti economici, sociali e culturali (lavoro, vita dignitosa; sindacati; pro-
prietà personale, espropriazione; libertà di movimento; riforma dell’economia, sostegno
degli investimenti; proprietà pubblica; tassazione solo con legge, esenzione fiscale per
salari bassi; famiglia, maternità, bambini, divieto di violenze nella famiglia; assistenza
sanitaria; handicap; ambiente; educazione; ricerca scientifica; limitazione della libertà in
relazione allo status: art. 39); c) Libertà (divieto di tortura, trattamenti inumani, lavori
forzati; opinione, stampa, riunione, associazione; corrispondenza; pensiero, coscienza e
credo; religione; espatrio, divieto di espulsione; sussidiarietà sociale).
Si noti che alcune delle principali libertà (opinione, stampa, riunione, associazio-
ne, coscienza, credo) non sono disciplinate, ma solo evocate.
42 La struttura della società civile irakena è caratterizzata da un marcato pluralismo
etnico, territoriale, culturale, religioso, pur in presenza di elementi che si prestano a ri-
condurre l’insieme ad unità, come accade per la religione islamica, peraltro essa stessa
internamente articolata in chiave pluralistica. Tale pluralismo è espressamente riconos-
ciuto in più punti del testo costituzionale:
a) Per quanto riguarda la lingua, l’art. 4 riconosce due lingue ufficiali (arabo e
curdo), specifica le conseguenze della lingua ufficiale (alternatività delle due lingue),
prevede l’obbligo di utilizzare entrambe le lingue per le istituzioni federali in Kurdistan,
assicura in generale la libertà linguistica (nell’educazione) per turkmeni, siriaci e armeni.
Per le Regioni e per le province non organizzate in Regioni viene altresì prevista la fa-
coltà di adottare un’ulteriore lingua ufficiale, sulla base di una decisione approvata con
referendum.
b) l’esigenza di tutelare gli equilibri etnici da arbitrarie manipolazioni da parte del
potere traspare nell’art. 18.V (“La cittadinanza non può essere concessa per la finalità di
politiche di insediare persone che causino uno squilibrio nella composizione della popo-
lazione irakena”) e in alcune norme sulla proprietà (art. 23.II b).
644 MARCO OLIVETTI
c) Il tentativo di trovare un equilibrio tra ruolo pubblico della religio-

ne islamica e il costituzionalismo.43
d) Il tentativo di fare i conti con il passato regime e di evitare la ripe-
tizione di alcuni fra i fenomeni più tristi che lo avevano caratteriz-
zato.44
e) L’opzione in favore di una forma di governo parlamentare razio-
nalizzato a tendenza assembleare, con un regime speciale per la
prima legislatura successiva all’entrata in vigore della Costitu-
zione.
f) La scelta di un modello di organizzazione territoriale del potere is-
pirato alle formule dello Stato federale.
43 Anche se la Costituzione non definisce l’Iraq una repubblica islamica, nel testo so-
no presenti vari elementi (ad es. l’invocazione alla divinità nel Preambolo e l’espressa af-
fermazione secondo cui l’Islam è la religione ufficiale dello Stato ed è una fonte fonda-
mentale della legislazione —art. 2. I a— con la conseguenza che nessuna legge (o
norma) può contrastare con le regole stabilite dell’Islam) da cui si può desumere la natu-
ra confessionale dello Stato. Sembrerebbe tuttavia trattarsi di un confessionismo modera-
to (specie se letto alla luce del contesto medio-orientale): ad es. l’Islam è una delle fonti
della legislazione, ma non certo l’unica nè quella suprema; nessuna norma può contrasta-
re con i principi della democrazia e con i diritti e le libertà fondamentali previsti dalla
Costituzione, oltre che con l’Islam, con la conseguenza che potrebbero così porsi le basi
per il bilanciamento fra democrazia e diritti da un lato e tradizione islamica dall’altro;
l’art. 2.II, inoltre, pur garantendo l’identità islamica della maggioranza del popolo irake-
no, garantisce altresì i pieni diritti di tutti gli individui alla libertà di credo e di pratica re-
ligiosa (sono espressamente menzionati i cristiani ed alcune sette). Un altro bilanciamen-
to viene operato dalla Costituzione fra la natura plurinazionale e plurireligiosa dell’Iraq e
la sua appartenenza al mondo islamico e alla Lega araba (art. 3). Su alcuni di questi pro-
blemi si v. Stilt, K. A., “Islamic Law and the making and remaking of Iraqi legal system”,
The George Washington International Law Review, 2004, n. 4, pp. 695 e ss.
44 Il rapporto col recente passato del Paese traspare in molti passaggi della nuova
Costituzione. Ne segnaliamo tre:
a) le norme sulla de-baathizzazione (si v. il Preambolo e l’art. 7; essa aveva preso
l’avvio con l’order n. 1 della CPA in data 16 maggio 2003, sulla base dello scioglimento
del partito Baath, già deciso dalle autorità militari americane alcuni giorni prima).
b) la disciplina delle forze armate (art. 9, che prevede che esse abbiano una com-
posizione etnicamente equilibrata e finalità unicamente di difesa nazionale e non di op-
pressione interna; che siano vietate le milizie; che i militari, pur avendo diritto di voto,
siano ineleggibili; che siano rispettati i trattati di non proliferazione per armi nucleari,
chimiche e biologiche).
c) la disciplina dei servizi segreti (di cui è stabilito dall’art. 9D che siano posti sot-
to direzione civile, assoggettati a controllo parlamentare e vincolati a rispettare la legge e
i diritti umani).
2. Excursus: la forma di governo
Per quanto riguarda la forma di governo, la Costituzione del 2005 ha op-

tato non per un sistema presidenziale —come accade in via generale per gli
Stati repubblicani del Medio Oriente (con la sola eccezione di Israele)—
ma per un regime parlamentare. Gli organi costituzionali su cui si basa tale
sistema nella Costituzione irakena sono l’organo parlamentare (denomina-
to Consiglio dei rappresentanti e cui può affiancarsi, in base ad una legge
che potrà essere approvata da tale Consiglio a maggioranza dei due terzi,
un Consiglio della Federazione), il Capo dello Stato (il Presidente della
Repubblica) e il Governo (composto da un Primo Ministro e da un
Consiglio dei Ministri). E’ bene illustrare sinteticamente gli elementi
principali della forma di governo irakena.
A. Il Consiglio dei rappresentanti
La Costituzione contiene le classiche regole sulla elezione, la composi-

zione e le prerogative di una Camera politica. Il Consiglio dei rappresen-
tanti —composto da un deputato ogni 100.000 abitanti— è eletto a suffra-
gio universale, diretto e segreto dai cittadini irakeni maggiorenni, secondo
modalità regolate dalla legge45 (il sistema elettorale è quindi rimesso alla
legge ordinaria; nelle elezioni del 30 gennaio e del 15 dicembre 2005 esso
è stato di tipo proporzionale). La legge elettorale è tenuta ad assicurare che
almeno un quarto dei rappresentanti sia di genere femminile.46
45 Art. 47.I della Costituzione.

46 Per quanto concerne la legge elettorale utilizzata per le elezioni parlamentari del
15 dicembre 2005 si riportano di seguito le informazioni fornite dalla versione telematica
di Le Monde, 13.09.05, 14h13 : “Le Parlement irakien a adopté, lundi 12 septembre, une
nouvelle loi pour l’élection de l’Assemblée nationale qui fait de chacune des 18 provin-
ces du pays une circonscription et prévoit un mode de scrutin proportionnel à un tour. Se-
lon cette loi, adoptée à l’unanimité des députés présents, 230 sièges seront répartis dans les
18 provinces et les 45 restants seront réservés aux listes qui n’ont pas obtenu de sièges
dans les circonscriptions électorales. Dans chaque circonscription, le nombre de sièges sera
attribué selon un quotient électoral, c’est-à-dire le rapport entre le nombre de suffrages ex-
primés et le nombre de sièges à pourvoir. Le nombre de sièges dans chaque circonscription
est calculé en fonction de son poids démographique. Les 45 autres sièges seront attribués
selon un quotient électoral national, c’est-à-dire le rapport entre le nombre de suffrages
exprimés au niveau national et celui des sièges du Parlement. Cette disposition est desti-
née à permettre aux petites formations qui n’ont pas obtenu de sièges au niveau des pro-
646 MARCO OLIVETTI
Il Consiglio dei rappresentanti ha un mandato di quattro anni.47

Il Consiglio adotta i propri regolamenti interni (art. 49), decide sui titoli
di ammissibilità dei suoi membri (a maggioranza dei due terzi e salvo ri-
corso alla Corte suprema: art.50), tiene sedute pubbliche (art. 51), opera in
due sessioni legislative annuali che durano otto mesi, salvo sessioni straor-
dinarie (art. 55 e 56), elegge il suo presidente ed i suoi vice (art. 53), decide
a maggioranza semplice e in presenza della maggioranza dei suoi membri
(art. 57). I suoi membri sono protetti dalla garanzia dell’irresponsabilità e
dell’inviolabilità (art. 60).
I principali poteri del Consiglio dei rappresentanti sono: l’approvazione
delle leggi federali, il controllo sul governo (inclusi il voto di fiducia e sfi-
ducia), l’elezione del Presidente della Repubblica e la rimozione dello
stesso, la ratifica dei trattati internazionali, la ratifica della nomina alle più
alte cariche pubbliche (art. 58), l’approvazione del bilancio predisposto
dal governo (art. 59).
B. Il Presidente della Repubblica
Il Presidente è eletto dal Consiglio dei Rappresentanti, fra i suoi mem-

bri, a maggioranza dei due terzi (art. 67.I); se nessun candidato ottiene tale
maggioranza si procede al ballottaggio fra i candidati che hanno ottenuto il
maggior numero di voti e risulta eletto quello che ottiene più voti (art. 67.II).
Il mandato presidenziale ha una durata di quattro anni, ma esso ha termine
automaticamente alla conclusione del mandato del Consiglio (art. 69.II.a),
salva la prorogatio sino alla elezione del successore da parte del nuovo Con-
siglio, che deve avvenire entro trenta giorni dall’elezione del nuovo Consi-
glio (art. 69.II.b). In caso di vacanza nella carica del Presidente, viene eletto
un successore, ma solo per il periodo residuo del termine del Presidente cui
esso succede (art. 69.II.c) ovvero: del mandato del Consiglio dei rappresen-
tanti). Il Presidente è rieleggibile solo per un secondo mandato (art. 69.I).
vinces de pouvoir siéger au Parlement. La loi prévoit que les listes soient composées
d’un tiers de femmes en position éligible afin de respecter le quota de 25 % de députées
au Parlement fixé par le projet de Constitution”. Sui problemi della rappresentanza in
Iraq si v. Korhonen, O., The problem of representation and the Iraqi elections, in The
Finnish Yearbook of International Law, 2003, pp. 35 e ss.
47 Art. 54.I della Costituzione.
Viene rigidamente proceduralizzata la presentazione delle dimissioni

(che devono avere forma scritta e producono effetti dopo sette giorni dalla
presentazione: art. 72). E’ previsto un vicepresidente, che sostituisce il pre-
sidente in caso di assenza e in caso di vacanza nella carica (in quest’ultimo
caso è però prevista l’elezione di un nuovo presidente entro 30 giorni).
Non è specificato come sia scelto il vicepresidente, ma si precisa che il pre-
sidente del Parlamento sostituisce il presidente in caso di inesistenza del
vicepresidente, che sembrerebbe quindi un organo costituzionale eventua-
le. Singolarmente è rimessa alla legge la fissazione del numero dei vicepre-
sidenti (art. 66.II).
Il Presidente può essere rimosso dal Consiglio dei rappresentanti, a
maggioranza assoluta, qualora sia stato condannato dalla Corte suprema
per violazione del giuramento, violazione della Costituzione, alto tradi-
mento.
I poteri del presidente (art. 70) sono quelli tipici di un capo di Stato di un
regime parlamentare: concedere la grazia (salvo una serie di casi espressa-
mente esclusi), ratificare i trattati, promulgare le leggi entro 15 giorni dalla
loro approvazione, convocare il Consiglio dei rappresentanti, concedere
onoreficenze, accreditare gli ambasciatori. Di un certo rilievo è il potere di
ratificare le sentenze capitali emesse dai giudici competenti (art. 70 h),
mentre per quanto riguarda il comando delle forze armate la Costituzione
precisa che gli spetta la posizione di comandante onorifico (art. 70 i), la
responsabilità di comandante in capo spettando invece al primo ministro
(art. 75). Non è previsto un meccanismo del tipo della controfirma per la
validità degli atti presidenziali.
C. Il Governo
Il Governo è composto dal primo ministro e dal Consiglio dei Ministri.

Il Primo Ministro (che deve avere almeno 35 anni e un diploma di laurea:
art. 74) viene configurato come il capo del potere esecutivo, “responsabile
della politica generale dello Stato e comandante in capo delle forze arma-
te”; presiede e dirige il Consiglio dei ministri, ma può revocare i ministri
solo col consenso del Consiglio dei rappresentanti (art. 75). In caso di va-
canza nella carica viene sostituito dal presidente della Repubblica, che en-
tro 15 giorni deve nominare un nuovo Premier (art. 78). Il Consiglio dei
Ministri adotta un regolamento interno (art. 82). I ministeri e le loro com-
648 MARCO OLIVETTI
petenze sono regolati dalla legge (art. 83). Il primo ministro e i ministri so-
no responsabili personalmente e collegialmente davanti al Consiglio dei
rappresentanti (art. 80). Non sono previsti poteri di direzione governativa
dell’attività parlamentare, salva l’iniziativa legislativa e la presentazione
del bilancio. Oltre a questi due poteri, il Governo cura l’esecuzione delle
leggi, negozia i trattati internazionali e presenta al Consiglio dei rappresen-
tanti le proposte per le nomine alle massime cariche statali (art. 76).
D. La formazione del governo
Entro 15 giorni dalla sua elezione, il presidente della Repubblica desig-

na il Primo Ministro sulla base dell’indicazione del gruppo del Consiglio
dei rappresentanti avente il maggior numero di seggi. Il Primo Ministro de-
signato sceglie gli altri membri del suo Governo entro 30 giorni dalla sua
designazione (in caso di fallimento viene designato un nuovo primo minis-
tro). Il primo ministro presenta il suo Governo e il programma ministeriale
davanti al Consiglio dei rappresentanti e chiede la fiducia —per la cui con-
cessione è necessaria la maggioranza assoluta— sulla approvazione dei
singoli ministri e del programma ministeriale (non è chiaro dalla lettera
dell’art. 73.IV se la fiducia debba investire ciascun ministro singolarmente
o tutti i ministri assieme). In caso di mancata fiducia, il Presidente designa
un nuovo Primo Ministro entro 15 giorni.
E. La rimozione del governo e lo scioglimento della Camera
Il primo ministro e i ministri sono responsabili individualmente e colle-

gialmente davanti al Consiglio dei rappresentanti (art. 80). Il Consiglio dei
rappresentanti può ritirare la fiducia al Primo Ministro su richiesta del pre-
sidente della Repubblica (art. 58.VIII.b.1) o su richiesta di un quinto dei
membri del Consiglio dei rappresentanti stesso (art. 58.VIII.b.2). La sfidu-
cia deve essere approvata a maggioranza assoluta (art. 58.VIII.b3).
Il Consiglio dei rappresentanti può ritirare la fiducia ad un ministro a
maggioranza assoluta su richiesta del ministro stesso (non è chiaro il senso
di questa norma, a meno di non ritenere che essa sia volta a impedire le di-
missioni del primo ministro), o di 50 deputati (art. 58.VIII.a).
In caso di ritiro della fiducia, il Governo resta in carica per il disbrigo de-
gli affari correnti fino alla formazione del nuovo Governo (art. 58.VIII.d).
Lo scioglimento anticipato della Camera è previsto solo nella forma

dell’autoscioglimento (art. 61), che il Consiglio dei rappresentanti può de-
liberare a maggioranza assoluta. La richiesta può provenire da 1/3 dei suoi
membri o dal Primo Ministro (ma con l’assenso del Presidente della repub-
blica). La richiesta non può essere presentata quando il Primo Ministro è
sotto esame parlamentare. Nuove elezioni devono aver luogo entro 60
giorni dallo scioglimento.
F. Valutazione d’insieme
L’opzione in favore di un governo parlamentare razionalizzato48 è ben

chiara nella previsione dei voti di fiducia e sfiducia e nella attribuzione al
primo ministro del potere di dirigere l’azione di governo. La razionalizza-
zione appare caratterizzata da un potere legislativo forte, al punto che, stan-
do al mero testo (che in questo ambito è aperto all’integrazione offerta dal
sistema dei partiti e dalle convenzioni costituzionali) si potrebbe forse ragio-
nare di “tendenza assembleare”, che si può osservare, ad es.: nella mancata
attribuzione al primo ministro del potere di revocare autonomamente i mi-
nistri; nella dipendenza della durata in carica del Presidente della Repubbli-
ca dal mandato del Parlamento; nella mancata previsione dello scioglimento
del Consiglio dei rappresentanti se non nella forma dell’autoscioglimento.
G. La forma di governo transitoria
Per la I legislatura il presidente della Repubblica è sostituito da un Consi-

glio di Presidenza (composto da un Presidente e da due vicepresidenti) eletti
a maggioranza dei 2/3 dal Consiglio dei Rappresentanti e revocabili per in-
competenza o disonestà a maggioranza dei 3/4. Tale Consiglio ha potere di
veto sospensivo (in realtà tale potere spetta a ogni suo singolo componente:
art. 134.V): si tratta di un potere che la Costituzione non attribuisce al presi-
dente nella forma di governo definitiva. Queste soluzioni appaiono per
molti aspetti simili a quelle delineate nella Costituzione provvisoria del
2004.49
48 Utilizzo questa locuzione nel senso ben noto in letteratura a partire dal lavoro di
Mirkine Guetzevich, B., “Nouvelles tendences du droit constitutionnel”, Revue du Droit
Public, 1928.
49 Il ricorso a forme di power sharing nelle fasi di transizione ha un interessante pre-
cedente nel caso sudafricano.
650 MARCO OLIVETTI
H. L’opzione in senso federale
L’opzione in favore di uno Stato federale è enunciata sin dall’inizio del

documento costituzionale. Di essa si parla nel Preambolo (VI capov.) e
nell’art. 1, ove la qualifica di federale figura accanto a quelle di “repubbli-
cano”, “rappresentativo” e “democratico” per definire il “sistema di gover-
no” della repubblica irakena.
Strettamente connessi con il tipo di federalismo a base etnica adottato
nella Costituzione sono altri principi fondamentali, quali il riconoscimento
della natura multi-etnica e multireligiosa dell’Iraq (art. 3) e del pluralismo
linguistico del Paese (art. 4).
V. L’INDIVIDUAZIONE DELLE ENTITÀ FEDERATE
1. I diversi tipi di soggetti della federazione
La individuazione dei soggetti della federazione irakena è compiuta

dall’art. 112 della Costituzione del 2005, la quale elenca tre tipi diversi di
soggetti:
a) La capitale “decentralizzata”.
b) Le regioni.
c) Le province.
d) L’amministrazione locale.
La posizione costituzionale di tali enti non è però omogenea, ma sensi-

bilmente differenziata.
Occorre infatti anzitutto precisare che l’amministrazione locale difetta
della qualità di soggetto immediato della federazione e non trova definite
in Costituzione le sue competenze e la sua organizzazione, che l’art. 121
rinvia ad una legge (non è chiaro se federale o regionale).
Sono invece soggetti diretti della federazione gli altri tre tipi di soggetti
(capitale “decentralizzata”, province, Regioni): esse sono infatti entità di-
rettamente titolari di attribuzioni costituzionali, previste e garantite dalla
Costituzione. In questo contesto è peraltro peculiare la posizione delle pro-
vince, il cui status risulterà maggiormente assimilabile alle Regioni nel ca-
so in cui non siano parte di una Regione (“province non organizzate in Re-
gioni”), mentre finirà per essere assimilato a quello dell’amministrazione
locale qualora esse entrino a far parte di una Regione.
A parte infatti la Regione curda —la quale, come fra breve si vedrà, viene
direttamente riconosciuta dalla Costituzione— le altre Regioni sono, come
già nella Costituzione provvisoria del 2004, enti meramente eventuali, in
quanto la Costituzione non le individua né le presuppone, ma consente la lo-
ro formazione mediante una apposita procedura e definisce le competenze
loro spettanti nel caso in cui vengano effettivamente costituite.
2. La regione curda
La Costituzione del 2005 individua direttamente le Regioni solo la Re-

gione Curda, la cui esistenza viene espressamente ratificata anche dall’art.
113.I, in continuità con quanto stabilito dalla Costituzione provvisoria. La
Costituzione del 2005 fa espressamente riferimento alla situazione esisten-
te al momento della propria entrata in vigore, determinando così una sorta
di “pietrificazione” dei suoi attuali confini. Viene prorogata l’efficacia de-
lle disposizioni già previste nella Costituzione provvisoria relativamente al
controverso territorio di Kirkuk, cui si riferisce espressamente l’art. 136.
Gli obiettivi individuati dall’art. 58 della Costituzione transitoria —nor-
malizzazione, censimento e referendum— dovranno essere realizzati entro
il 31 dicembre 2007.
L’art. 137 procede altresì ad un espresso riconoscimento della legisla-
zione e degli atti amministrativi adottati nella regione curda dal 1992, salva
una loro eventuale modifica da parte delle autorità competenti e la loro
eventuale illegittimità costituzionale sopravvenuta.
Pur in questo contesto di specialità —che introduce, specie in questa fa-
se iniziale, un evidente elemento di asimettria nel sistema federale disegna-
to dalla Costituzione irakena (una asimmetria a sua volta preesistente alla
Costituzione medesima)— la posizione della Regione curda viene inqua-
drata nell’alveo costituzionale generale. Ciò si intende bene se si considera
il silenzio della Costituzione sul diritto dei curdi all’autodeterminazione,
da essi rivendicato nel corso dell’elaborazione della Costituzione, e non in-
cluso nel testo costituzionale.50
50 Cfr. le notizie riportate sul sito www.lemonde.fr, 22.08.2005 (Constitution irakien-

ne: un nouveau report se profile).
652 MARCO OLIVETTI
3. La formazione di altre Regioni
Anche la Costituzione del 2005 adotta il metodo “spagnolo” per la for-

mazione delle Regioni diverse da quella curda, abilitando le province esis-
tenti a formare regioni.
La procedura è in parte fissata dalla Costituzione (art. 115) in parte ri-
messa ad una legge che dovrà essere adottata dal Consiglio dei rappresen-
tanti entro sei mesi dalla sua prima sessione (art. 114).
La Costituzione contiene alcune indicazioni che specificano quanto già
stabilito dalla Costituzione provvisoria. Essa stabilisce direttamente che la
richiesta di formare Regioni può provenire da un terzo di ciascuno dei
Consigli provinciali nelle province che aspirano a formare la Regione, op-
pure da un decimo degli elettori delle province che aspirano a formare la
Regione. La richiesta dovrà essere approvata con referendum. Non è preci-
sato che il referendum debba avere esito positivo in ciascuna delle provin-
ce interessate (ma ciò è probabilmente implicito). Viceversa è rilevante che
non sia necessario il consenso della maggioranza del Consiglio provinciale
ad attivare la richiesta (sembrerebbe infatti sufficiente l’iniziativa di un
terzo dei membri del Consiglio).
Sarà la legge federale a specificare la procedura delineata sommaria-
mente a livello costituzionale. E’ dubbio che la legge federale possa anche
introdurre condizioni sostanziali, oltre che procedimentali, per la forma-
zione di Regioni, a meno di non ritenere che tali condizioni (ad es. la conti-
guità fra le province che aspirano a federarsi in Regioni, la presenza di tra-
dizioni storico-culturali comuni, un massimo o un minimo di abitanti...)
siano costituzionalmente implicite. Laddove la Costituzione ha ritenuto di
porre specifiche condizioni sostanziali, lo ha fatto espressamente: è il caso
del divieto di includere la città di Baghdad in una Regione (art. 120 III).
Va notato che questo regionalismo dal basso imita la Costituzione spag-
nola solo per quanto riguarda la formazione delle Regioni, non per l’acqui-
sizione delle competenze (mediante scelta all’interno di cataloghi prestabi-
liti nella Costituzione statale): nel caso irakeno il riparto di competenze è
regolato esaustivamente in Costituzione, salva la possibilità delle deleghe
(su cui v. l’art. 119 Cost.). Inoltre l’atto con cui la Regione viene formata
non viene individuato —come nel caso spagnolo— nello Statuto regiona-
le. La Regione ha sì una Costituzione, ma questa svolge la funzione tipica
che è attribuita alle Costituzioni degli Stati membri di Stati federali e non
contiene l’elenco delle competenze del soggetto federato.
4. La Città di Baghdad
Si è già accennato allo status peculiare della città di Baghdad, che l’art.
112 definisce come “capitale decentralizzata”.
Essa costituisce, nei confini della sua municipalità, un governatorato,
che però, a differenza delle altre province, non può entrare a far parte di
nessuna Regione (art. 120) e sembrerebbe quindi essere strutturalmente un
soggetto diretto della federazione. Ad essa dovrebbero pertanto trovare ap-
plicazione in via generale le norme costituzionali che si riferiscono alle pro-
vince non organizzate in Regioni. Tuttavia, il fatto che l’art. 120.II rimetta
ad una legge (ovviamente federale) la definizione dello status di Baghdad
apre la via alla possibilità di un regime speciale, sulla falsariga di quanto ac-
cade per i distretti federali di numerose federazioni.
5. Effetti di tali regole sull’assetto complessivo
Quanto alla quantità e alla qualità delle Regioni che effettivamente si

costituiranno, i dati oggi disponibili consentono solo alcune ipotesi, basate
sull’incrocio tra requisiti normativi e taluni dati fattuali di grande eviden-
za. La divisione del Paese in tre grandi comunità e il divieto di incorporare
la capitale in una Regione inducono a ritenere che almeno due Regioni
(Sunnita, Sciita), più la capitale, si affiancheranno alla Regione curda. Al
momento in cui si licenziano queste note appare probabile che le province
attiveranno effettivamente i processi di regionalizzazione, mentre l’ele-
mento di maggiore incertezza riguarda la formazione di un’unica regione
sciita o di due Regioni, rispettivamente ad est e ad ovest dell’Eufrate.51
VI. L’AUTONOMIA DELLE ENTITÀ FEDERATE
La Costituzione riconosce alle Regioni autonomia costituzionale, legis-

lativa, amministrativa, giurisdizionale e finanziaria. Mentre l’autonomia
51 Sull’ipotesi di una divisione dell’Iraq in cinque regioni si v. Anderson, L., Stans-

field, G., “The implications of elections for Federalism in Iraq: Toward a Five-Region
Model”, Publius, 2005, pp. 374 e ss.; Eklund, K., O’Leary, B., Williams, P. R., “Negotia-
ting a federation in Iraq”, in O’Leary, B., McGarry, J., Salih, K., The Future of Kurdistan
in Iraq, Philadephia, University of Pennsylvania Press, 2005.
654 MARCO OLIVETTI
costituzionale è riservata alle sole Regioni, le altre forme di autonomia

sembrano estendersi anche alle province non organizzate in Regione, ma
mentre ciò appare chiaro riguardo all’autonomia amministrativa, legislati-
va e finanziaria (art. 118.II) alcuni dubbi si potrebbero nutrire sulla spet-
tanza ad esse anche dell’autonomia giurisdizionale. Inoltre sembrerebbe
che la posizione della legge regionale nelle materie di competenza ripartita
sia diversa da quella della legge provinciale (v. infra).
La tecnica utilizzata dalla Costituzione del 2005 per il riparto di compe-
tenze fra la Federazione e le entità federale è chiaramente di taglio federa-
le. Gli artt. 106-111 costruiscono un riparto di competenze basato su tre ti-
pi di materie e due cataloghi di esse. Il riparto di competenze si riferisce
espressamente alla legislazione, ma le funzioni ad essa subordinate (legis-
lazione e amministrazione) seguono tale criterio di riparto (secondo la ben
nota tecnica utilizzata già dalla Costituzione degli Stati Uniti del 1787).
a) Vengono in primo luogo elencate le materie di competenza esclu-

siva della federazione (art. 107):
— Politica estera e trattati internazionali.

— Sicurezza nazionale, forze armate e protezione dei confini.
— Politica fiscale e doganale, moneta, commercio interregionale,
bilancio statale, politica monetaria, banca centrale.
— Pesi e misure.
— Cittadinanza, naturalizzazione, residenza, asilo.
— Poste e telecomunicazioni.
— Bilancio generale dello Stato.
— Gestione delle acque provenienti dall’estero e loro distribuzione
all’interno.
— Statistica e censo.
Si tratta di un elenco di consistenza piuttosto ridotta, che include quasi
solo le funzioni statali di solito ritenute indefettibili. Peraltro, la competen-
za in materia di bilancio —che non individua un settore della legislazione,
ma un modo di disciplina— potrebbe aprire la via ad incursioni trasversali
di grande rilievo alla legislazione federale.
b) Esiste poi un secondo elenco, relativo alle materie di competenza

ripartita fra la Federazione da un lato e le Regioni e le Province
non organizzate in Regioni dall’altro (art. 110), che riguarda le se-

guenti materie:
— Dogane.
— Energia elettrica.
— Ambiente.
— Pianificazione generale.
— Sanità pubblica.
— Educazione ed istruzione pubblica.
— Acque interne.
Si tratta in questo caso di un elenco che apre alla legislazione federale am-
pi spazi di intervento in materie di grande rilievo economico-sociale. E’ però
importante sottolineare che in caso di conflitto fra le leggi federali e le leggi
regionali, sono queste ultime a prevalere. Non è chiaro se la legge regionale
sia abilitata a prevalere sulla legge statale in virtù di una maggiore forza for-
male, come sembrerebbe potersi desumere dalla seconda frase dell’art. 111
(“la prevalenza spetta alla legge regionale in caso di conflitto fra altri poteri
ripartiti fra la federazione e le Regioni”), o se la legge federale abbia la fa-
coltà di disporre una regolazione uniforme sulle materie di competenza con-
corrente, salva però la potestà della legge regionale di reintervenire successi-
vamente sulla medesima materia per “modificare l’applicazione della legge
nazionale in quella Regione”, come sembra invece desumersi dall’art.
117.II. Va inoltre notato che entrambe le disposizioni ora citate —che rego-
lano il rapporto fra legge nazionale e legge regionale nelle materie di compe-
tenza ripartita— si riferiscono alla sola legge regionale e non alla potestà le-
gislativa delle Province non organizzate in Regioni.
c) Il terzo gruppo di materie non risulta da un catalogo ma è desumibile

dalla competenza generale-residuale delle Regioni e delle province non or-
ganizzate in Regioni, espressamente stabilita nell’art. 111, prima frase.
Viene così utilizzata la ben nota tecnica della “clausola federale”.
Non è chiaro peraltro se e in quale misura possano essere individuati ul-
teriori titoli di competenza legislativa federale basati su disposizioni costi-
tuzionali diverse da quelle espressamente dedicate al riparto di competen-
za: è il caso anzitutto delle numerose disposizioni sui diritti e delle varie
riserve di legge contenute in Costituzione.
656 MARCO OLIVETTI
Alcune disposizioni a spettro particolarmente ampio, inoltre, potrebbero

essere utilizzate come base per poteri impliciti della federazione, come nel
caso dell’art. 106, che definisce in via generale i compiti delle autorità fede-
rali come finalizzati a “preservare l’unità, l’integrità, l’indipendenza e la
sovranità dell’Iraq, nonché il suo sistema democratico e federale”. Appare
difficile poter sostenere che tali poteri, finalizzati a preservare la natura fe-
derale dell’ordinamento, possano essere utilizzati per accentrare funzioni
fino al punto da rendere privo di senso l’assetto federale, ma non ci si potrà
certo stupire se gli organi legislativi, amministrativi e giurisdizionali della
federazione tenteranno di utilizzare questa clausola per giustificare un am-
pliamento delle loro non numerose funzioni.
d) Oggetto di una regola speciale sulla competenza è la delicatissima

materia del petrolio e del gas naturale —oggetto di accese discussioni in
Assemblea costituente— che secondo l’art. 109 sono “proprietà di tutto il
popolo irakeno in tutte le regioni e le province”. Il governo federale ammi-
nistrerà petrolio e gas estratti dagli attuali impianti in cooperazione con i
governi regionali e provinciali, facendo in modo che i proventi siano distri-
buiti equamente in maniera compatibile con la distribuzione demografica
su tutto il territorio del Paese. Si tratta di una soluzione di compromesso fra
la posizione araba sunnita, la quale voleva riservare questa materia alla fe-
derazione, e quella presente fra i curdi e alcune componenti sciite che vole-
va rimetterla alle Regioni o alle Province non organizzate in Regione. Si è
comunque in tal modo prevista una forma di cooperazione a finalità
perequativa, che potremmo definire come “perequazione petrolifera”.
e) Come si vedrà nel par. 6, il riparto di competenze è protetto da una

speciale rigidità costituzionale (art. 122.IV): per la sua modificazione a
svantaggio di una entità federata è richiesto il consenso del Consiglio pro-
vinciale o regionale interessato e l’approvazione con referendum della
maggioranza dei cittadini di tale provincia o regione.
Il riparto è invece flessibilizzato grazie alla possibilità della delega alle
province di poteri federali e viceversa (art. 119).
f) Per quanto attiene alla organizzazione di governo delle entità federate

la Costituzione del 2005 si è ispirata a due tecniche diverse.
Per le Regioni ha adottato in toto la tecnica dell’autonomia costituziona-
le. Pertanto, ogni Regione potrà adottare una sua Costituzione, la quale:
— Definirà le strutture e i poteri del sistema regionale di governo.

— Fisserà i meccanismi per esercitare tali autorità.
— Non dovrà contrastare con la Costituzione federale (art. 13 e 116).
Si tratta peraltro di una forma di autonomia costituzionale limitata a pro-

fili di tipo organizzativo e in cui non è facile individuare una base per una
disciplina costituzionale regionale che incida, ad es., sui diritti.
Per quanto riguarda le province, i loro organi di governo (governatore,
Consiglio del governatorato) saranno invece regolati dalla legge (art. 118).
Deve supporsi si tratti della legge federale, ma solo per quanto riguarda le
province non incorporate in Regioni (si v. il titolo del cap. II della sez. V
della Cost.), mentre per le province incorporate in Regioni si potrebbe ipo-
tizzare la competenza della legge regionale. Sembra comunque esclusa una
potestà di autoorganizzazione in capo alla provincia.
Per quanto riguarda, invece, i poteri di controllo, la Costituzione es-
clude espressamente che il Consiglio del governatorato (organo rappre-
sentativo provinciale) sia soggetto alla supervisione o al controllo di un
ministero.
g) Comparando nel suo insieme il riparto di competenze contenuto nella

Costituzione provvisoria del 2004 e quello delineato nella Costituzione del
2005, si può osservare che quest’ultima ha un impianto marcatamente più
favorevole alle entità federate e che pertanto il mandato contenuto nell’art.
52 della Costituzione provvisoria a costruire un sistema federale idoneo a
“prevenire la concentrazione del potere nella federazione” e ad “incorag-
giare l’esercizio del potere da parte delle autorità locali” è stato pienamen-
te rispettato dalla carta costituzionale approvata dal primo parlamento libe-
ro eletto in Iraq in quasi mezzo secolo.
VII. LA PARTECIPAZIONE DELLE ENTITÀ FEDERATE ALLA

FORMAZIONE DELLA VOLONTÀ FEDERALE
La Costituzione irakena prevede tre diverse forme di partecipazione de-

lle Regioni e delle province non organizzate in Regioni a funzioni federali.
Esse hanno ad oggetto funzioni di rango costituzionale, legislativo ed am-
ministrativo.
658 MARCO OLIVETTI
1. La revisione costituzionale
Il procedimento di revisione costituzionale previsto nella nuova Costi-

tuzione irakena non presenta carattere unitario, ma si articola in diverse
modalità procedimentali. Si può distinguere un procedimento generale da
alcuni procedimenti speciali, relativi ad alcune parti della Costituzione o
ad alcuni periodi della vita costituzionale.
Per quanto attiene al procedimento generale, è possibile distinguere le
seguenti fasi:
a) Iniziativa: spetta al presidente della Repubblica ed al Consiglio dei

ministri, oppure ad 1/5 del Consiglio dei rappresentanti.
b) Approvazione: spetta al Consiglio dei rappresentanti, a maggio-
ranza qualificata (2/3 dei componenti) e al corpo elettorale, con re-
ferendum popolare (in questo caso è sufficiente la maggioranza
dei votanti e non sono previsti quorum particolari del tipo di que-
llo imposto dalla TLA per l’approvazione della Costituzione).
c) Promulgazione da parte del presidente della repubblica entro 7
giorni dalla approvazione con referendum.
d) Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, cui consegue, nella stessa
data, l’entrata in vigore.
Nessun rilievo specifico è riconosciuto in questa procedura alle entità

federative.
La Costituzione prevede però norme speciali, relative ad alcune parti di
essa. In primo luogo essa stabilisce un divieto assoluto di revisione per le
sezioni I e II (principi e diritti) della Carta, nelle prime due legislature suc-
cessive all’entrata in vigore della Costituzione stessa.
Una seconda specificazione riguarda le norme sulle competenze regiona-
li: in questo caso, alle fasi previste per il procedimento generale se ne ag-
giunge una ulteriore. E’ infatti necessario il consenso dell’organo legislativo
della Regione interessata se la legge di revisione le sottrae una competenza
costituzionalmente attribuitale.
Pertanto, mentre la procedura base per la revisione della Costituzione fe-
derale irakena non è condizionata dalla struttura federale dello Stato, la pro-
tezione assicurata alle norme sul riparto di competenze è addirittura di tipo
pattizio, essendo necessario in tal caso l’assenso della singola Regione, che
è una garanzia molto più intensa della potestà di partecipare alla revisione
costituzionale riconosciuta agli Stati membri dalle Costituzioni federali
classiche (ad es. l’art. V della Costituzione degli Stati Uniti d’America).
2. La seconda Camera
Per quanto attiene alla seconda Camera, è prevista l’esistenza di un

Consiglio della federazione, nel quale sono rappresentate le Regioni e le
province non organizzate in Regioni. Ma la istituzione, la composizione e
le competenze del Consiglio della federazione sono rimessi ad una legge
adottata a maggioranza dei due terzi dal Consiglio dei rappresentanti (ov-
vero la prima Camera). Almeno stando all’art. 67 il Consiglio della federa-
zione non partecipa all’elezione del Presidente della Repubblica.
3. Le Commissioni federali
Per quanto attiene alle funzioni di carattere amministrativo, la Costitu-

zione prevede due meccanismi di partecipazione della Regione a funzioni
federali. Tale partecipazione è affidata a due diverse Commissioni, disci-
plinate in via generale dagli art. 102 e 103, che rinviano alla legge federale
per la specificazione delle procedure da esse previste. La prima Commis-
sione è composta da rappresentanti del governo federale da un lato e dei
governi delle Regioni e delle province non organizzate in Regioni ed ha la
finalità di garantire alle Regioni e alle Province non organizzate in Regioni
una partecipazione equa nelle delegazioni e nelle varie istituzioni statali.
La seconda Commissione, composta in questo caso da esperti del governo
federale da un lato e dei governi delle Regioni e delle Province non orga-
nizzate in Regioni dall’altro, ha il compito di assicurare l’equa distribuzio-
ne di prestiti ed aiuti internazionali e di assicurare l’uso ideale delle risorse
finanziarie federali.
Va sottolineato che le procedure cooperative cui queste due Commis-
sioni danno corpo si riferiscono non tanto a funzioni spettanti alle entità fe-
derate, come usualmente accade nei meccanismi cooperativi propriamente
intesi, ma a funzioni federali: per questo motivo sembrerebbe più corretta
la loro qualificazione come forme di partecipazione delle entità federate
alla formazione della volontà federale.
660 MARCO OLIVETTI
VIII. LE GARANZIE DEL FEDERALISMO
In una fase di transizione verso la democrazia liberale non ancora com-

piuta, le garanzie dell’assetto federale delineatosi in Iraq anzitutto in via di
fatto e solo in un secondo momento in strumenti giuridici (anzitutto la Cos-
tituzione) vanno individuate, prima che nella Costituzione medesima, ne-
lla forza politica delle componenti che tale sistema federale hanno voluto.
La variante irakena —molto primitiva— delle “political safeguards of fe-
deralism” è rappresentata dai partiti curdi e sciiti, e ancor prima dalla divi-
sione del Paese in almeno tre distinte comunità.
Dal punto di vista giuridico, tuttavia, presentano maggiore rilievo le ga-
ranzie che la stessa Costituzione appresta a tutela del sistema federale da
essa previsto. Si sono già menzionate, nel paragrafo precedente, le garan-
zie “preventive”, rappresentate dai vari meccanismi di partecipazione alla
formazione della volontà federale. Esistono tuttavia anche alcune garanzie
“repressive”, che consistono anzitutto nella previsione di una giurisdizione
costituzionale, incaricata fra l’altro di risolvere le controversie di natura fe-
derale. Tale funzione di giurisdizione costituzionale è attribuita dall’art. 90
della Costituzione del 2005 alla “Corte suprema federale”, fra le cui nume-
rose funzioni rientrano le controversie relative al sistema federale, ovvero:
— Controversie fra il governo federale e i governi delle Regioni e

delle province (art. 90.IV).
— Controversie fra i governi delle Regioni e i governi delle pro-
vince (art. 90.V).
— Conflitti di competenza fra il potere giudiziario federale e le is-
tituzioni giudiziarie delle Regioni e delle province non organiz-
zate in Regioni (art. 90.VIII.a).
— Conflitti di competenza fra le istituzioni giudiziarie delle Regio-
ni e delle province non organizzate in Regioni (art. 90.VIII.b).
Le decisioni della Corte suprema federale, cui la Costituzione riconosce

la posizione di organo giudiziario indipendente dal punto di vista finanzia-
rio e amministrativo (art. 89.I) sono definitive e vincolanti per tutte le auto-
rità (art. 91). Considerate le sue competenze52 e la presenza accanto ad essa
52 Oltre a quelle rilevanti in materia federale essa è competente a giudicare sulla le-
gittimità costituzionale delle leggi e dei regolamenti, ad interpretare le disposizioni della
di una Corte federale di Cassazione (art. 86), sembrerebbe trattarsi —mal-

grado la denominazione di tipo americano— di una Corte costituzionale di
tipo europeo, distinta dall’organo di vertice della giurisdizione ordinaria.
Da questo punto di vista, la Costituzione del 2005 si riallaccia al lontano
precedente della Costituzione irakena del 1925, la quale poteva essere as-
critta alla prima ondata di Costituzioni che —in Europa o in Paesi collegati
alle grandi potenze europee (l’Iraq era allora sotto mandato britannico)—
introdussero per la prima volta delle Corti costituzionali.
La principale incognita che riguarda la Corte suprema federale, alla stre-
gua della Costituzione del 2005, è relativa alla sua composizione, sulla
quale viene detto molto poco e quel poco che viene detto genera preoccu-
pazioni, anche se non specificamente nella prospettiva del sistema federa-
le. La composizione e il modo di elezione o nomina dei giudici della Corte
suprema viene rimesso dall’art. 89.II ad una legge speciale, da approvarsi a
maggioranza dei due terzi dei membri del Parlamento. Essa sarà composta
da giudici e da esperti di diritto musulmano.
Dunque:
— Non è garantita la presenza di giudici di derivazione regionale,

né è prevista una ripartizione dei giudici fra le diverse comunità
di cui si compone il Paese.
— Non è prevista la partecipazione della II Camera —peraltro ora
solo futuribile— alla scelta dei giudici della Corte suprema.
— La maggioranza qualificata (due terzi) è una garanzia a tutela
delle minoranze che può funzionare anche in funzione di difesa
del sistema federale, ma, di per sé, non basta ad es. a proteggere
la minoranza curda (20 per cento della popolazione).
IX. CONCLUSIONE
E’ sufficientemente ovvio che l’edificio costituzionale di cui si è tentato

di illustrare brevemente alcune caratteristiche di fondo, soprattutto riguar-
do all’assetto federale, costituisce solo una componente di quanto è com-
Costituzione, a risolvere le controversie derivanti dalla applicazione delle leggi federa-

li, nonché di decisioni, regolamenti istruzioni e procedimenti adottati dalle autorità fe-
derali, a decidere sulle accuse a Presidente, Primo Ministro e Ministri e a convalidare il
risultato delle elezioni generali.
662 MARCO OLIVETTI
plessivamente necessario perchè la pratica politica si ispiri alle regole di

convivenza civile che il diritto costituzionale è deputato a garantire. Ri-
prendendo una celebre frase dell’intellettuale e uomo politico italiano
Massimo D’Azeglio all’indomani della realizzazione dell’unità nazionale
italiana (“fatta l’Italia, occorre fare gli italiani”), e riferendo tale afferma-
zione all’Iraq, sembrerebbe oggi che il problema di maggior momento
non sia l’edificazione di regole e strutture che consentano di costruire il
nuovo Iraq, quanto di avviare processi – inevitabilmente più complessi e
rimessi a dinamiche che il diritto può incentivare e supportare, ma non
certo determinare con un atto di pura volontà – idonei a radicare la prassi
della democrazia in un contesto cui essa è estranea. Se si guarda alla si-
tuazione di contrasti profondi e articolati lungo linee di conflitto fra loro
diverse che si registrano mentre vengono licenziate queste pagine,
l’impressione che si ricava dell’Iraq appare poco diversa dallo scenario de-
llo stato di natura delineato da Thomas Hobbes nel Leviathan. Un bellum
omnium contra omnes che, com’è noto, il pensatore inglese del XVII seco-
lo, riteneva dominabile solo con la creazione di uno Stato retto da un go-
verno monarchico assoluto.
Tuttavia, se questa situazione conferma un dato ben noto —ovvero l’es-
senzialità della tutela dell’ordine e della sicurezza come compito primario
di ogni potere statale e, nel caso irakeno, la priorità dell’obiettivo della fine
delle controversie intercomunitarie— la conclusione cui si potrebbe essere
tentati (e che traspare spesso negli approcci di molti osservatori occidentali
relativamente a Stati del c.d. “terzo mondo”), ovvero quella della imprati-
cabilità di soluzioni democratiche e costituzionali, e la preferibilità di for-
me di assolutismo illuminato, è forse eccessiva. Ed essa, in fondo, assomi-
glia troppo a quanto l’Iraq ha sperimentato nell’ultimo mezzo secolo.
E’ proprio alle risorse della democrazia e della divisione del potere che è
necessario affidarsi nel Medio oriente dei primi anni del nuovo millennio,
tentando di coniugarle con le tradizioni storiche locali, rilette criticamente.
La sintesi fra una storia ricca, anche se complessa, e le tecniche del costitu-
zionalismo è la principale speranza su cui può essere costruito un “nuovo
Iraq”.
LOS RECLAMOS DE LAS MINORÍAS
Y EL CONSTITUCIONALISMO
Néstor OSUNA PATIÑO*
SUMARIO: I. Introducción. II. El constitucionalismo y las primeras crí-

ticas de los excluidos. III. La transformación social del constituciona-
lismo y las minorías políticas, económicas y sociales. IV. El panorama
de las minorías en la actualidad. V. El reconocimiento de las minorías
étnicas en el constitucionalismo colombiano contemporáneo.
I. INTRODUCCIÓN
El constitucionalismo contemporáneo conserva los rasgos definitorios de la

libertad que fueron esculpidos con firmeza por los teóricos liberales de fina-
les del siglo XVIII, pero se ha transformado también para dar respuesta a
complejas situaciones sociales, políticas, culturales y económicas que
aquellos fundadores no imaginaron o que tal vez no quisieron resolver.
Si todas las coordenadas del derecho constitucional de hace doscientos
años estuvieran aún vigentes, el constitucionalismo no se podría librar de
las tachas de machista, excluyente, oligárquico, antidemocrático, puramen-
te formal, y muchas otras. Pero no es así. El constitucionalismo ha en-
contrado alguna solución, dentro de bases de libertad, para la mayor parte
de los retos que han traído consigo las impresionantes transformaciones
que ha afrontado la humanidad en los últimos dos siglos. No parece enton-
ces que las insultantes desigualdades e injusticias del mundo en el que
vivimos, o las reivindicaciones de grupos que hasta ahora han sido ex-
cluidos, o el proceso de globalización en el que nos encontramos inmer-
sos, vayan a significar el agotamiento del modelo constitucional. Por el
contrario, se trata de nuevos desafíos para los cuales el derecho constitu-
* Catedrático de derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia.
663
664 NÉSTOR OSUNA PATIÑO
cional, siempre en el cruce de caminos entre la filosofía y la práctica, va

dando respuestas que intentan mantener y ampliar las bases de la libertad
que son su razón de ser.
Por eso, el presente escrito propone que el constitucionalismo sí puede
dar respuesta adecuada a los reclamos de minorías que carecen, en la actua-
lidad, de suficiente reconocimiento y protección, y que tal vez sólo desde
el constitucionalismo pueden hacerse compatibles esos derechos y anhelos
con un régimen aceptable de libertad. En ese sentido, las posturas teóricas
que proclaman la contradicción entre el liberalismo y el comunitarismo, o
entre el universalismo de los derechos humanos y los llamados “derechos
culturales”, tal vez puedan ser superadas por la experiencia actual del cons-
titucionalismo,1 que no tiene, además, la posibilidad de detenerse en el de-
leite teórico, sino al que, a partir de esos planteamientos e inquietudes, le
corresponde enfrentar las relaciones políticas, que exigen respuestas pron-
tas y efectivas. En ese orden de ideas, cabe afirmar que el derecho constitu-
cional de principios del siglo XXI cuenta ya en su acervo con un importan-
te arsenal de instituciones jurídicas y de garantías que permiten atender, de
algún modo, los reclamos de las minorías y que salvaguardan la tradición
de libertad que lleva doscientos años en construcción. La última parte del
escrito presentará la experiencia reciente del derecho constitucional co-
lombiano frente a los pueblos indígenas autóctonos, que se erigen como
minoría étnica de especial relieve.
II. EL CONSTITUCIONALISMO Y LAS PRIMERAS CRÍTICAS

DE LOS EXCLUIDOS
La idea de libertad proclamada por el pensamiento liberal-burgués, que

vino a concretarse formalmente en la Declaración francesa de 1789 y en las
Constituciones de finales del siglo XVIII, constituye un hito en la historia de
las libertades y es el punto de partida del modelo liberal-burgués de dere-
chos, que habría de encontrar expresión en todo el constitucionalismo del si-
glo XIX, y del que son también tributarias las ideologías posteriores que
afirman los derechos humanos aun distanciándose parcialmente del modelo
liberal. En el plano filosófico, esta concepción de la libertad encontró su
1 Gargarella, Roberto (comp.), Derecho y grupos desaventajados, Barcelona, Gedi-
sa, 1999. En la introducción, Gargarella hace una crítica aguda al constitucionalismo li-
beral por su posible insuficiencia frente a los reclamos de los grupos desaventajados.
LOS RECLAMOS DE LAS MINORÍAS Y EL CONSTITUCIONALISMO 665
más sólido planteamiento en el principio kantiano de autonomía de la vo-

luntad, al que su autor considerara “principio supremo de la moralidad”,
que constituía un imperativo categórico.2 En el ámbito privado este princi-
pio tiene como objeto la elección individual acertada y la realización de
una concepción personal del bien, pero a la vez el principio tiene un ámbito
público, cuyo objeto es la elección en común con otros y la realización de
una concepción política de lo justo y de lo bueno.3 La protección de ambas
formas de autonomía es, según Kant, la primera tarea del derecho. Ahora
bien, el enlace del principio de autonomía con el de universalidad (todos
los hombres tienen autonomía) conduce a la idea liberal de los derechos,4
que se sitúa en el centro del pensamiento ilustrado y de las revoluciones
burguesas, con las ulteriores proyecciones que éstos han tenido. Se trata,
pues, de un planteamiento político de extraordinario éxito, no obstante lo
cual, siempre ha sido objeto de críticas de formalismo, vacuidad, abstrac-
ción y déficit histórico y cultural.
El catálogo de derechos del liberalismo burgués responde, dentro del
marco esbozado, a los supuestos de una sociedad cuyos intereses dominan-
tes son los de la burguesía, de un derecho cuyas funciones son de garantía
y represión, esto es, un derecho de dimensión reaccional, no promocional, y
finalmente, de un poder público basado en la teoría del contrato social, cu-
yo contenido consiste en la delimitación de los poderes del Estado y en la
proclamación de los derechos de los ciudadanos. La formulación de los de-
rechos se circunscribe por tanto a aquellos que evitan la interferencia en la
autonomía individual. Debe destacarse que al Estado liberal de derecho no
le correspondía ninguna obligación de aseguramiento o garantía para la
realización material de la libertad proclamada mediante los derechos fun-
damentales. Esto se dejó al campo de la iniciativa particular, lo que, como
es sabido, constituyó su punctum dolens: su dimensión puramente formal,
2 Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Sobre la
teoría kantiana de la autonomía de la voluntad y su articulación jurídica, véase Go-
yard-Fabre, Simone, Kant et le problème du droit, París, J. Vrin, 1975; Alen Benítez, Jo-
sé, Filosofía y libertad en Kant, Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias,
1987.
3 Sobre las posturas liberal y republicana respecto del bien común, véase Barranco
Avilés, Ma. del Carmen, “La concepción republicana de los derechos en un mundo mul-
ticultural”, en Anzoátegui Roig et al. (eds.), Derechos fundamentales, valores y multicul-
turalismo, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 15-34.
4 Alexy, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1995, pp. 64-68.
ciega frente a los presupuestos sociales de realización de la libertad. A esta

característica que la práctica de no muchos años pondría de presente como
la mayor atrofia del sistema, ha de añadirse como obstáculo para su realiza-
ción el valor superlativo que desde las primeras declaraciones y a lo largo
de todo el siglo XIX se otorgó a la propiedad privada, que devino derecho
fundamental por antonomasia.
La primera crítica a este sistema de libertades, y por tanto, la primera
propuesta de ampliación de la misma, se relacionó con su déficit democrá-
tico, y provino de aquellos amplios sectores de la población a los que se ha-
bía excluido de la participación política. Esos postulados democráticos
fueron adoptados y asimilados progresivamente por el constitucionalismo
liberal, al punto que hoy no se concibe la posibilidad de realización de los
derechos humanos fuera de los sistemas democráticos, así como igualmen-
te se descarta el funcionamiento de la democracia en un Estado en el que
los derechos liberales no sean efectivos. El binomio libertad-democracia
ha venido así a configurarse como eje axiomático inescindible del Estado
constitucional.5 Sin embargo, durante el siglo XIX y los primeros dece-
nios del XX, las ideas de soberanía popular, participación democrática ac-
tiva y formación democrática de la voluntad estatal encontraban amplia re-
sistencia entre la clase social encarnada en el poder, compuesta, según el
esquema tipo, por varones propietarios ilustrados, quienes habían cons-
truido el Estado liberal a la medida de sus intereses.6 En tal estado de cosas,
derechos y mecanismos de funcionamiento de las estructuras políticas que
hoy son asumidos con total naturalidad por el constitucionalismo, vistos
5 Häberle, Peter, Le libertà fondamentali nello stato costituzionale, Roma, La Nuova

Italia Scientifica, 1993, pp. 50-53, en donde el autor se refiere a los derechos fundamenta-
les como premisa funcional de la democracia y advierte que si los derechos fundamentales
no son tutelados no existe para la minoría la posibilidad de devenir mayoría, lo cual es una
característica esencial de la democracia. En tal orden de ideas, los derechos no sólo garan-
tizan la libertad “del” Estado, sino también la libertad “en el” Estado.
6 Bobbio, N., “Democracia representativa y teoría marxista del Estado”, Sistema,
Madrid, núm. 16, 1977. Para el autor, los liberales puros decimonónicos consideraban la
democracia (la simple democracia formal) como la vía abierta hacia la pérdida de liber-
tad, hacia la revuelta de las masas contra las elites. Los liberales progresistas (opuesto a
los liberales conservadores y elitistas) acabaron por comprender que no había incompati-
bilidad entre liberalismo y democracia. Sobre la articulación entre el Estado de derecho y
la soberanía popular, véase Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitu-
ción, 5a. ed., Madrid, Tecnos, 1995, capítulos 4 y 5, pp. 187-245. También Díaz, Elías, Le-
galidad-legitimidad en el socialismo democrático, Madrid, Civitas, 1978, pp. 155 y 156.
más como rasgos ontológicos que deontológicos, constituían a la vuelta de

hace apenas un siglo, objeto de ardua reivindicación. La consagración del
sufragio universal fue sin duda la conquista democrática de mayor reso-
nancia, pero detrás de ella se encontraba un proyecto de alcance no menos
ambicioso, como era el de generalizar el sistema de derechos que la bur-
guesía había construido para sí en exclusiva.
Así pues, la “democratización” de los derechos fundamentales, más que
una réplica a los pilares sobre los que descansaba el constitucionalismo, trajo
consigo una lectura democrática de tales principios, y en consecuencia, la
ampliación del catálogo de derechos con la inclusión de los de carácter polí-
tico, y su interpretación de tal forma que se hiciera posible la participación
en la vida política de los sectores de la población que anteriormente habían
estado excluidas de ella (proletarios, mujeres, jóvenes).
III. LA TRANSFORMACIÓN SOCIAL DEL CONSTITUCIONALISMO

Y LAS MINORÍAS POLÍTICAS, ECONÓMICAS Y SOCIALES
Ahora bien, poco más de medio siglo después de la puesta en marcha del
Estado liberal-burgués de derecho, se evidenció ya la inconsistencia de al-
gunas de las ideas sobre las que se asentaba su sistema de libertades. En es-
pecial, había hecho crisis aquella según la cual los derechos constituían pa-
trimonio del individuo-aislado frente a un Estado abstencionista: por un
lado, la exaltación del individualismo allí contenida chocaba con la natura-
leza social de la vida humana e impregnaba de conflictividad las relaciones
sociales, mientras que, de otro, la pasividad del Estado frente a los efectos
disfuncionales del desarrollo económico liberal amenazaba seriamente
con derrumbar todo el sistema político. La adaptación del modelo político
a las circunstancias creadas por el surgimiento de la sociedad industrial no
era, por lo demás, sólo una exigencia política o ética, sino ante todo una ne-
cesidad histórica de supervivencia del Estado liberal. Tal es el origen del
Estado social de derecho, producto más de la práctica que de una prefigura-
ción teórica,7 que permitió conservar las libertades hasta entonces consa-
7 Baldassarre, A., voz “Diritti sociali”, Enciclopedia Giuridica, Roma, Tecani, 1989.
El autor pone de presente que ninguna de las ideologías políticas contemporáneas (so-
cialdemócratas, cristianos, liberales, socialistas, jacobinos, etcétera), tiene la exclusiva en
la articulación del Estado social, que apareció más bien a modo de compromiso y de re-
sultado de múltiples experiencias. Por el contrario, la tendencia actual al desmonte del
gradas, con las correcciones notables que imponían las nuevas circunstan-
cias económicas.
Las revoluciones rusa y mexicana, en los albores del siglo XX, fueron
las primeras demostraciones contundentes de la crisis del Estado liberal
burgués. Las Constituciones que formalizaron sus nuevos sistemas políti-
cos se apartaban del modelo hasta entonces conocido. La mexicana de
1917 significó la primera plasmación de derechos de rango constitucional
sobre bases que se apartaban de la ortodoxia burguesa.8 La Constitución
otorgó a la propiedad una función social, consagró un modelo de reforma
agraria, y proclamó derechos colectivos cuya efectividad exige prestacio-
nes estatales. La Constitución de la Unión Soviética (1918), por su parte,
suprimió las garantías de los derechos individuales y otorgó la titularidad
de los derechos al proletariado en su conjunto, con lo que se apartó por
completo del modelo liberal.
El Estado social de derecho se fue delineando al fragor de las guerras
mundiales, la depresión económica de los años treinta, el ambiente revolu-
cionario marxista-leninista y el surgimiento de los fascismos.9 A su configu-
ración teórico-jurídica contribuyó con especial relieve Hermann Heller,
quien, ante las irracionalidades de la política del momento (la irracionalidad
del sistema capitalista, por un lado, la irracionalidad fascista, por el otro),
proponía en su obra Estado de derecho o dictadura, publicada en 1929, no
renunciar a aquel modelo político, sino dotarlo de contenido económico y
social, y realizar, desde el propio Estado, un nuevo orden de distribución de
Estado social, sostiene Baldassarre, sí es sustancialmente ideológica. En sentido similar,

J. Pérez Royo aprecia que el Estado social es una consecuencia del proceso de democra-
tización del Estado liberal, en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las
demandas de todos los sectores de la sociedad y no exclusivamente a las de una parte de
la misma” (Curso de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 163).
8 Los ts. V y VI de la obra colectiva El constitucionalismo en las postrimerías del
siglo XX: la Constitución mexicana 70 años después, México, Universidad Nacional Au-
tónoma de México, 1988. En especial las contribuciones de Héctor Fix-Zamudio; “La
Constitución y el Estado social de derecho”, vol. V, pp. 13-118; Alfonso Noriega Cantú,
“El nacimiento de los derechos sociales en la Constitución de 1917”, t. V, pp. 191-208, y
Horacio Labastida, “La Constitución mexicana y su originalidad en 1917”, vol. V, pp.
37-46.
9 Sobre las características generales del Estado social de derecho, véase por todos
García Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 4a. ed., Ma-
drid, Alianza, 1985, incluida en sus Obras completas, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1991, t. II, pp. 1587-1760.
la riqueza.10 Se trata, en consecuencia, de la adaptación del Estado libe-

ral-burgués a las condiciones de la sociedad industrial y posindustrial, con
sus nuevos y complejos problemas, pero también con sus grandes posibili-
dades técnicas, económicas y organizativas para enfrentarlos.
Ha de tenerse siempre en cuenta que el Estado social de derecho no nie-
ga los valores liberales; más bien los actualiza para hacerlos efectivos, du-
raderos y generales.11 Para ello asume que individuo, sociedad y Estado no
son categorías aisladas y contradictorias, sino términos en implicación re-
cíproca que no pueden realizarse unos sin otros. Por ello, este nuevo mode-
lo constitucional reafirmó la validez y legitimidad de los derechos funda-
mentales hasta entonces conocidos, pero ya no concibió a las personas
como sujetos aislados (individuo-libre), sino como miembros activos de
una sociedad plural en la cual todos han de ser igualmente libres. La liber-
10 Los escritos completos de Hermann Heller se encuentran publicados en tres volúme-

nes (Gesamelte Scriften, Leiden, A.W. Sijthoff, 1971). En el vol. II se agrupan temática-
mente sus escritos sobre parlamentarismo y dictadura, entre ellos el artículo Rechtsstaat
oder diktatur, pp. 443-462, publicado originalmente en Die Neue Rundschau, Berlín, 1929.
También en el t. II de esta recopilación se encuentran los estudios del autor sobre la Cons-
titución de Weimar.
11 Pérez Luño, A. E., Derechos humanos, Estado de derecho..., cit., nota 6, pp. 219-229.
Allí afirma el autor: “El Estado social de derecho tuvo... un origen híbrido fruto del com-
promiso entre tendencias ideológicas dispares, que ha gravitado sobre su evolución ulte-
rior. De un lado, representó una conquista política del socialismo democrático, lo que se
advierte con nitidez en la ideología inspiradora de una de sus primeras manifestaciones:
la Constitución de Weimar; de otro, es fruto también del pensamiento liberal más progre-
sista que lo concibe como un instrumento de adaptación del aparato político a las nuevas
exigencias del capitalismo maduro. Su componente socialista democrática se traduce en
la superación del agnosticismo axiológico y del formalismo positivista al imponer al
Estado la realización de determinados fines materiales, que contribuyan a una reforma
social y económicamente justa, en términos de justicia social, de las condiciones de con-
vivencia” (pp. 223 y 224). Véase también Peces-Barba, G., Derecho y derechos funda-
mentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993: “El Estado social y el libe-
ral no son contradictorios ni opuestos, sino que el segundo aparece con la evolución y
con la reforma del primero. Lo que se presenta, en ese orden de ideas, es una nueva di-
mensión de la relación entre ley y libertad: la que utiliza la ley para una función promo-
cional que sitúa al individuo con más ventajas, que no obtendría por sí mismo y sin las
cuales no puede ser plenamente libre. La ley emancipa al individuo del control religioso
y del control político con el Estado liberal, y pretende emanciparle de los condiciona-
mientos económicos y culturales con el Estado social. Son grados y momentos de la rela-
ción entre la libertad y la ley, y no se puede decir que existe paternalismo en esta última
dimensión sin extender esa afirmación a las demás, porque en definitiva en todos los ca-
sos la ley y el derecho no hacen sino tutelar la libertad del individuo” (p. 116).
tad, por su parte, no se diseñó sólo como atributo jurídico-formal, sino que
se buscaba la libertad real, con acento en la posibilidad material de todos
los ciudadanos para gozar efectivamente de la misma, lo cual amplía sin
duda el contenido interno de cada derecho.
Los derechos fundamentales en el Estado social de derecho siguen sien-
do, por lo demás, derechos subjetivos, pero allí no se agota su contenido.
Tienen también una función social, con lo que se quiere significar, por una
parte, el abandono de la concepción individualista burguesa de los dere-
chos, y por otra, que el concepto de función social sirve también para deter-
minar los límites inmanentes del derecho subjetivo y para obligar al legis-
lador a respetar en la sustancia los principios contenidos en los derechos
fundamentales.12 Conviene acompañar siempre el reconocimiento de la
función social de los derechos fundamentales con la advertencia sobre los
límites de esta función, de modo que no se olvide que aquéllos son ante to-
do derechos y libertades. Una concepción social sólo tiene cabida dentro
del constitucionalismo si no va en desmedro del significado de los dere-
chos como tutela del individuo.
Por otro lado, frente al Estado, los derechos ya no tienen sólo carácter
delimitador, negativo, sino que al mismo tiempo establecen cargas de pres-
tación social en favor de los ciudadanos e incluyen así la obligación del en-
te público de procurar los presupuestos sociales necesarios para su realiza-
ción efectiva, lo cual llega, en algunos casos, hasta la satisfacción directa
por parte del Estado de algunas pretensiones de contenido económico.
Por último, el catálogo de derechos fundamentales se ve ampliado me-
diante la incorporación de los llamados “derechos sociales”, esto es, cláu-
sulas de contenido económico, social y cultural que buscan garantizar unas
condiciones materiales de vida digna para todos los ciudadanos, bajo el en-
tendimiento de que estas condiciones, además de su valor intrínseco, cons-
tituyen el presupuesto fáctico indispensable para el ejercicio efectivo de
los demás derechos por todos sus titulares. Por otra parte, la elevación del
mínimo existencial que suponen, hace posible el proceso de integración
social que el Estado y la sociedad requieren para subsistir. La proclama-
ción de los derechos sociales significa así, entre otras cosas, una fuerte
apuesta del Estado por la lucha contra la desigualdad, y en ese sentido, a fa-
vor de las minorías tradicionalmente marginadas en lo económico y social.
En ese sentido, se comparten aquí los argumentos de G. Pisarello, cuando
12 Häberle, P., Le libertá fondamentali..., cit., nota 5, pp. 43-45.

afirma que los derechos sociales interesan a todas las personas, pero sobre
todo a los miembros más vulnerables de la sociedad, lo que permite carac-
terizarlos como derechos de los “desaventajados”.13
La idea de los derechos sociales goza en la actualidad de amplia legiti-
midad política y de reconocimiento constitucional suficiente. Atrás pare-
cen haber quedado los argumentos que sugerían la incompatibilidad de
estos derechos con los clásicos de libertad, precisamente porque la prácti-
ca, más que cualquier planteamiento teórico, ha demostrado la comple-
mentariedad de unos y otros. A pesar de ello, imperioso es reconocer que
bajo el consenso sobre la legitimidad de los derechos sociales subyace
una viva controversia sobre su extensión y contenido, sobre el tipo de ga-
rantías adecuado para su efectividad, su invocabilidad judicial como dere-
chos subjetivos e incluso sobre el valor jurídico de las disposiciones que los
consagran. Esta dificultad es especialmente notoria en la discusión, más
ideológica que técnica, pero viva aún, sobre si estos derechos tienen carác-
ter de derechos subjetivos judicialmente invocables.
Ahora bien, la realización de los derechos sociales, así como la de los pre-
supuestos materiales básicos para el ejercicio de las libertades públicas, está
condicionada a la disponibilidad de recursos económicos que por definición
son bienes escasos. Esta afirmación, si bien es predicable incluso en los paí-
ses industrializados, se torna dramática en las sociedades en vías de desa-
rrollo. Así, podría llegar a afirmarse que, pese a los cantos de sirena de la
globalización, los derechos sociales son hoy en día un privilegio de los ciu-
dadanos de los Estados económicamente más poderosos, y una simple ilu-
sión para la mayoría de la población mundial. La consagración constitu-
cional de los derechos sociales en los países del llamado tercer mundo cho-
caría inevitablemente con la precariedad económica y no sería más que un
factor añadido de disminución del carácter normativo de la Constitución.
Sin embargo, parecen erróneas aquellas tesis que niegan la posibilidad de
realización de los derechos sociales en circunstancias de estrechez econó-
mica, como quiera que por medio suyo, dada la relatividad del concepto de
escasez, así como las circunstancias de mayor o menor riqueza que presen-
tan las diversas economías nacionales, se llegaría por vía directa a la sin sa-
lida de la descalificación de los derechos sociales como fundamentales, lo
13 Pisarello, Gerardo, “El Estado social como Estado constitucional: mejores garan-
tías, más democracia”, en Abramovich, V. et al. (comps.) Derechos sociales, instruccio-
nes de uso, México, Doctrina Jurídica Contemporánea, 2003, p. 23.
cual no parece tener mayor sentido ni utilidad. El error proviene posible-

mente de una sobrevaloración de los datos económicos, por lo demás muy
frecuente en la actualidad, en virtud de la cual la política y el derecho se so-
meten a datos económicos las más de las veces sesgados o no suficiente-
mente claros.14 Por lo demás, no debe perderse de vista que si bien la dispo-
nibilidad de recursos financieros incide sobre la realización de los
derechos fundamentales, no se trata solamente de disponibilidad, sino tam-
bién, y principalmente, de distribución de los medios existentes (abundan-
tes o escasos), y se está por tanto ante un asunto en que se entremezclan y
condicionan mutuamente las decisiones constitucionales con los datos eco-
nómicos.15 No debe olvidarse, en últimas, que el derecho constitucional es
una manifestación jurídico-cultural que surge y se desarrolla precisamente
ante el problema de la escasez. Cuando algo es abundante y suficiente para
todos, el derecho en general, y el derecho constitucional en particular, no se
ocupan de ello. Así, la libertad de conciencia, que históricamente es la deca-
na de los derechos humanos, se forjó ante la escasez de tolerancia propia de
las sociedades modernas; la limitación de la jornada laboral es una respuesta
a la escasa solidaridad y humanidad de los patronos decimonónicos, y el
derecho al medio ambiente sano surgió, precisamente, cuando el aire respi-
14 A. Pérez Luño ha encontrado en los planteamientos que reducen o condicionan la

efectividad de los derechos sociales a datos económicos, dos tipos de errores, que ha de-
nominado “falacia naturalista” y “falacia determinista”, respectivamente. En virtud de la
primera, se tiende a confundir hechos con valores, de modo que “cuando se afirma que
sólo se pueden sostener como derechos aquellos para los que existen medios económicos
para satisfacerlos, se está postulando ‘que debe ser lo que es’. Con ella, los derechos hu-
manos perderían su dimensión emancipatoria y su misma entraña axiológica”. La segun-
da (falacia determinista) envuelve la paradójica apología neoliberal de las versiones más
crudas del determinismo economicista marxista. “Pienso —concluye Pérez Luño—, que
sólo a través de una concepción ética de las metas que corresponden al constitucionalis-
mo y a los derechos humanos será posible mantener vivo un programa humanista emanci-
patorio en favor de todos los hombres y de todos los pueblos. Este planteamiento permitirá
mantener la reivindicación y la denuncia de aquellas situaciones internas o internacionales
(por desgracia todavía innumerables) que revelen discriminación en el disfrute de los dere-
chos, pero sin que ello afecte al fundamento y a la propia existencia de los mismos” (“De-
rechos humanos y constitucionalismo en la actualidad...”, Derechos humanos y constitu-
cionalismo ante el tercer milenio, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 37 y 38).
15 Un punto de vista optimista al respecto, que matiza considerablemente la exigen-
cia de erogaciones económicas como única alternativa de garantizar estos derechos, pue-
de verse en Abramovich Víctor, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales”, en Abramovich V. et al. (comp.), Derechos sociales, instrucciones… cit., nota
13, pp. 63 y ss.
rable comenzó a ser un bien escaso. No ha sido necesario hasta ahora, en

ese orden de ideas, proponer un derecho al goce de la luz solar, por traer un
ejemplo que ojalá nunca tenga que ser atendido por el derecho.
IV. EL PANORAMA DE LAS MINORÍAS EN LA ACTUALIDAD
Por minoría puede entenderse un grupo humano que por determinadas

características, condiciones u oportunidades se tiene como diferente, gene-
ralmente con desventajas, frente al grupo que se considera mayoritario.
Una breve incursión en los distintos métodos para determinar la existencia
de una minoría permite apreciar los siguientes criterios: a) cuantitativos sim-
ples, que se sirven del número de personas que integran un grupo para deter-
minar su calidad de minoritarios o mayoritarios, b) cuantitativos cualifica-
dos, que atienden a la capacidad de representación política del colectivo y
así afirman que un grupo que por su composición numérica es mayoritario,
como las mujeres, es una minoría por el déficit de representación política
que lo acompaña, c) culturales y/o raciales, que fijan su atención en la exis-
tencia de una cultura, etnia o raza dominante y por tanto tienen como mino-
rías a las personas que por cualquiera de estas razones no forman parte de
aquel grupo, y d) de la discriminación, que tienen como minorías a las per-
sonas que integran grupos que tradicionalmente han sido marginados o
discriminados. Este último criterio haría coincidir la noción de minorías
con la de grupos vulnerables o “desaventajados”, que requieren de especial
protección del Estado.
La combinación de esos criterios ha permitido que numerosas Constitu-
ciones, así como varios instrumentos de derecho internacional, proclamen
la necesidad de reconocimiento y atención política para los siguientes tipos
de minorías: políticas, religiosas, sexuales, étnicas, nacionales, lingüísti-
cas, por orientación sexual, por edad, por limitaciones físicas, por capaci-
dad económica.
Si se atiende a las reivindicaciones de las distintas minorías señaladas,
puede aceptarse que, tal como lo ha señalado la doctrina, existen minorías
by force y by will,16 según se trate de grupos que reclaman la inclusión
efectiva en el régimen de libertades previsto por las Constituciones, o que
reclaman un trato diverso y el reconocimiento de sí mismas como minorías
16 Pizorusso, A., Minoranze e maggioranze, Turín, Eiunaudi, 1993.

diferenciadas que aspiran a permanecer como tales.17 En efecto, hay nume-

rosos grupos minoritarios que, en últimas, no reclaman nada diferente a la
realización de sus derechos fundamentales, es decir, reivindican el acceso
efectivo al régimen común de libertades que se les ha negado, mientras
otros grupos, principalmente las minorías étnicas o culturales, reivindican
en ocasiones un régimen diferente al previsto por las Constituciones, el
cual, en algunos temas puntuales, puede ser incompatible con los postula-
dos liberales y los derechos humanos,18 aunque ésta parece no ser la regla
general.
En los primeros grupos, esto es, minorías que reclaman acceso al régi-
men común de libertades, cuyo lema podría ser “Iguales derechos, ni más,
ni menos”19 coincidirían con el criterio de minorías por discriminación, y
por tanto el constitucionalismo puede atender a sus reclamos mediante una
mejor articulación del derecho a la igualdad, tal como la que propone L. Fe-
rrajoli cuando señala que de los cuatro modelos de configuración jurídica de
la igualdad, sólo el último, al que denomina “Igual valoración jurídica de las
diferencias” permite una plena tutela de la identidad de cada cual y que “ha-
ce de cada persona un individuo diverso de todos los otros y de cada indivi-
duo una persona como todas las demás”.20 Este criterio de igualdad permite
el trato diferenciado, y dentro del mismo, las medidas afirmativas y de dis-
criminación inversa, sobre las cuales existen ya abundantes ejemplos en el
derecho comparado, y que, aunque son objeto de críticas, no resultan in-
compatibles con el sistema de libertades y son, por el contrario, instrumen-
17 Comanducci, Paolo, “Derechos humanos y minorías: un acercamiento analítico

neoilustrado”, en Carbonell, Miguel; Cruz Parcero, Juan Antonio y Vázquez, Rodolfo
(comps.), Derechos sociales y derechos de las minorías, 2a. ed., México, Porrúa-UNAM,
2001, pp. 311-332.
18 Kymlicka, Will, Ciudadanía multicultural: una teoría liberal de los derechos de
las minorías, Barcelona, Paidós, 1996. De igual manera, Ruiz Ruiz, Ramón, quien pre-
senta una justificación del intervencionismo estatal a favor de la diversidad cultural, en
“Liberalismo y comunitarismo: dos perspectivas antagónicas del fenómeno multicultu-
ral”, en Ansuátegui Roig, F. et al. (eds.), Derechos fundamentales, valores y multicul-
turalismo, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 55-57.
19 Sugestivo lema de una campaña a favor del reconocimiento de derechos de lesbia-
nas, gays, bisexuales y transgeneristas (LGBT) en Colombia, fomentado por la organiza-
ción “Colombia Diversa”. Véase página web: colombiadiversa.org.co.
20 Ferrajoli, Luigi, “Igualdad y diferencia”, Derechos y garantías: la ley del más dé-
bil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 73-96.
tos idóneos para lograr el efectivo goce de los derechos por parte de esos
grupos.21
Además de lo anterior, las reivindicaciones de estas minorías requieren
de un enorme esfuerzo de lucha contra la discriminación, que casi siempre
los Estados emprenden en sus políticas públicas de modo sospechosamen-
te cauteloso y tímido. La ley mexicana antidiscriminación, sin embargo,
parece un buen ejemplo de acción estatal para la lucha contra las desventa-
jas que tradicionalmente padecen los grupos minoritarios.22 Por último, es-
tas reivindicaciones, aunque en ocasiones se concretan en la solicitud de
alguna reforma a los textos constitucionales, no son contrarias al constitu-
cionalismo; más bien, son el reclamo de su efectiva realización.
Ahora bien, las minorías de tipo cultural, dentro de las cuales el ejemplo
paradigmático, al menos en América Latina, son los pueblos indígenas,
reivindican también en numerosas ocasiones el acceso a la igualdad, o al
aparato de justicia estatal sin sufrir discriminaciones, y en ese sentido, tam-
bién respecto de una buena parte de los reclamos de estas comunidades se
está ante la reivindicación de un trato diverso para lograr el pleno disfrute
de los mismos derechos fundamentales que ya están consagrados en las
Constituciones.23 En algunas ocasiones, sin embargo, se trata de la reivin-
dicación de específicos derechos culturales, que cuando se erigen como
privilegios de las comunidades que puede erigirse en contra de los indivi-
duos que las integran, chocan con el constitucionalismo y con el régimen
internacional de los derechos humanos.24 Sobre este punto el constitucio-
21 Sobre este punto, véase Lucas, Javier de, quien identifica dos etapas en el proceso
de reconocimiento jurídico de las minorías, la primera consistente en la elimiación de las
discriminaciones, suficiente para atender las exigencias de aquella minory by force, y, la
segunda, en donde se implementan acciones afirmativas o medidas de discrimnación po-
sitiva, destinadas a satisfacer los reclamos de la minory by will. En, “Por qué son rele-
vantes las reivindicaciones jurídico-políticas de las minorías. Los derechos de las mino-
rías en el cincuenta aniversario de la declaración universal de los derechos humanos”, en
Carbonell, Miguel et al. (comps.), Derechos sociales y derechos de las minorías, 2a. ed.,
México, Porrúa-UNAM, 2001, pp. 298 y 299.
22 Carbonell, Miguel, Ley Federal mexicana para Prevenir y Eliminar la Discrimi-
nación, México, Consejo Nacional para prevenir la Discriminación, 2004.
23 Ibarra Palafox, Francisco, Minorías etnoculturales y Estado nacional, México,
UNAM, 2005.
24 Basterra I, Marcela, “Los derechos fundamentales y el Estado. Multiculturalismo,
minorías y grupos étnicos”, Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congre-
so Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 87-106.
nalismo colombiano reciente constituye una experiencia que puede llamar

a reflexión, tal como a continuación se expondrá.
Sin embargo, la mejor forma de dar respuesta a los reclamos de las mi-
norías étnicas, nacionales o culturales, así como a las de la mayor parte de
los grupos de minorías atrás señalados, es mediante el diseño y puesta en
ejecución de políticas públicas que permitan el goce efectivo de los dere-
chos de contenido económico, social y cultural que, como se ha visto, for-
man parte del constitucionalismo desde hace ya prácticamente un siglo. La
atención de la salud, el acceso universal a la educación (por supuesto una
educación respetuosa de las diversidades étnicas y culturales), la disponi-
bilidad por todos de agua potable y de saneamiento básico en sus vivien-
das, por poner algunos ejemplos, así como la lucha contra las más aberran-
tes desigualdades y el compromiso con el logro de un bienestar al menos
básico para todos los miembros de estos grupos, deberían integrar la agen-
da de los planes de desarrollo económico, y así; mismo la mayor atención
de todos los interesados en la efectividad de los derechos humanos, entre
los cuales, por supuesto, ocupan lugar de especial importancia los jueces y
tribunales.
V. EL RECONOCIMIENTO DE LAS MINORÍAS ÉTNICAS

EN EL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO CONTEMPORÁNEO
La población indígena en Colombia es de alrededor de 800,000 personas,

que equivalen aproximadamente al 2% de la población nacional. Existen 82
comunidades indígenas reconocidas, que hablan 64 lenguas clasificadas en
nueve familias lingüísticas: Chibcha, Caribe, Arawak, Uitoto, Tupí, Tucano,
Bora, Maku Puniave, Yaguas Pebas.25
Pese a que el Estado colombiano se define como unitario, la Constitución
reconoce y protege, como principio constitucional, la diversidad étnica y
cultural “de la nación colombiana” y concede un cierto grado de autonomía
política a las comunidades indígenas, autonomía que se ve desarrollada prin-
cipalmente en el reconocimiento de sus lenguas como oficiales, en la exis-
tencia de una circunscripción indígena en el Senado de la República y otra,
compartida con otros grupos minoritarios, en la Cámara de Representan-
tes, en la posibilidad constitucional, aún no desarrollada por la ley, de
25 Información oficial obtenida del Ministerio del Interior colombiano. Página web:
www.mininteriorjusticia.gov.co.
constituir entidades territoriales que estarían dotadas de autonomía admi-

nistrativa, en el refuerzo de las garantías sobre las tierras en las que se en-
cuentran asentadas y, sobre todo, en el reconocimiento de las autoridades
tradicionales indígenas, de sus sistemas jurídicos y de la potestad de esas
autoridades de ejercer funciones judiciales, en lo que ha venido a llamarse
la “jurisdicción especial indígena”.26
Las previsiones de la Constitución colombiana sobre las autoridades y
la jurisdicción indígena se enmarcan dentro de lo establecido por el Conve-
nio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que reconoce el de-
recho de los pueblos indígenas a mantener y desarrollar sus propios siste-
mas de administración de justicia, siempre que sean compatibles con los
derechos humanos. Estos sistemas son muy variados, y entre ellos se en-
cuentran algunos mecanismos de carácter familiar y autoridades de tipo re-
ligioso, así como consejos de ancianos, chamanes y viejos sabedores, a to-
dos los cuales las leyes colombianas dan la denominación muy española de
“cabildos”.
1. La jurisdicción especial indígena27
Las autoridades indígenas tienen jurisdicción sobre las personas que

forman parte de la comunidad indígena, para el enjuiciamiento de hechos
que hayan tenido lugar dentro del ámbito territorial de la comunidad.28
Esta jurisdicción aplica normas y procedimientos propios, que no pueden
26 El artículo 246 de la Constitución colombiana dispone lo siguiente: “Las autorida-
des de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbi-
to territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no
sean contrarios a la constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. Al respecto
Sotelo, Luis Carlos, “Derechos humanos en una república multicultural”, Revista Pensa-
miento Jurídico, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, núm. 9, 1998, pp. 111-138.
27 Véase al respecto Sánchez Botero, Esther, Justicia y pueblos indígenas en Colom-
bia, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia y Unijus, 2004. Asimismo, Sánchez,
Beatriz Eugenia, “El reto del multiculturalismo jurídico. La justicia de la sociedad mayor
y la justicia indígena”, en Sousa Santos, Boaventura de y García Villegas, Mauricio
(comps.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogotá, Colciencias, 2001, pp.
5-139, y Solano González, Edgar, “La jurisdicción especial indígena ante la Corte Cons-
titucional”, Anuario de derecho constitucional, Bogotá, Universidad Externado de Co-
lombia, 2004, pp. 179-208.
28 Sentencias de la Corte Constitucional T-667 A de 1998, T-139 de 1996, T-349 de
1996 y T-496 de 1996.
contravenir la Constitución y las leyes, pero que sí pueden apartarse, y en

realidad se apartan, de varias de las previsiones de las leyes colombianas,
sobre todo en materia punitiva, en cuanto a las penas aplicables a las perso-
nas que han cometido algún delito o falta. El escenario en el que se han dis-
cutido los alcances y límites de esa potestad es la jurisdicción constitucio-
nal, toda vez que se ha aceptado que las decisiones de la jurisdicción
indígena pueden demandarse mediante la acción de tutela (figura colom-
biana equivalente al amparo constitucional), lo que le ha permitido a la
Corte Constitucional determinar hasta dónde es autónoma esta jurisdicción
y en qué forma se ajusta a la Constitución.
Así, la jurisprudencia constitucional, a la par que ha reconocido un am-
plio margen de autonomía al derecho de los pueblos indígenas, ha estable-
cido la existencia de unos “mínimos jurídicos” que deben respetar las auto-
ridades indígenas para que sus actuaciones sean consideradas conformes
con la Constitución. En línea de principio, se trata de lograr que “sólo las
disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la di-
versidad étnica y cultural pueden imponerse a este principio de diversi-
dad”. En cuanto a los “mínimos jurídicos”, una especie de “coto vedado”,
estaría conformado por los derechos a la vida, a la integridad física, a no ser
esclavizado y por el derecho a un debido proceso.29
En ese marco, se ha aceptado la conformidad constitucional de los casti-
gos corporales como los azotes, llamados “fuetazos” y el cepo, los trabajos
forzados y la expulsión de la comunidad. En cuanto al “fuete” (azote, fla-
gelación), la Corte Constitucional ha entendido que ello no equivale a tor-
tura, “pues el daño corporal que produce es mínimo, y no es un trato cruel e
inhumano dentro de la comunidad que lo practica (Paez) pues es una pena
que hace parte de su tradición y que la misma comunidad considera como
valiosa por su alto grado intimidatorio”.30 Semejantes consideraciones
han permitido la aplicación del cepo, pese al rigor físico que implica.31
Las penas, eso sí, tienen que ser individuales. No pueden extenderse a los
parientes.32
Sobre la expulsión de la comunidad, que tiene evidente analogía con el
destierro, prohibido por la Constitución, la figura ha sido aceptada por la
jurisprudencia constitucional bajo la consideración de que el destierro con-
29 Sentencia de la Corte Constitucional T-254 de 1994.
30 Sentencia T-523 de 1997.
31 Sentencia de la Corte Constitucional T-349 de 1996.
32 Sentencias de la Corte Constitucional T-349 de 1996, T-1127/01, T-254/94.
siste en la expulsión de una persona del territorio de un Estado, y que ello

no se presenta cuando lo que hay es expulsión del territorio de la comunidad
indígena, pero no del Estado colombiano. Sin embargo, la pena de “despojo
de parcelas de cultivo” sí fue considerada por la Corte Constitucional como
“confiscación” y por tanto fue prohibida. 33
Ahora bien, según un informe reciente de la Defensoría del Pueblo co-
lombiana, algunas autoridades indígenas que tradicionalmente imponían
las sanciones que se acaban de mencionar, se encontrarían en un proceso
de variación de costumbres sancionatorias que las habría llevado a preferir
la pena privativa de la libertad, para cuyo cumplimiento remiten a los con-
denados a los establecimientos carcelarios comunes. El informe de la De-
fensoría anota, igualmente, que esas penas de privación de libertad no se
circunscriben a las penas establecidas en la legislación penal nacional, y
que por tanto, en algunas ocasiones se establece prisión por términos que
exceden los límites establecidos en ese código.34
2. Los derechos específicos de los pueblos indígenas
La jurisprudencia constitucional ha aceptado que las comunidades indí-

genas son sujetos colectivos de algunos derechos con rango de fundamenta-
les,35 entre los cuales ha mencionado específicamente el derecho a la subsis-
tencia y a la vida, el de participar en las decisiones relativas a la explotación
de recursos naturales en sus territorios, el derecho a la propiedad colectiva y
el derecho a la integridad étnica y cultural.
Sobre el primero de éstos, la subsistencia y la vida, la jurisprudencia ha
llamado la atención sobre la necesidad de especial protección que requie-
ren los pueblos indígenas que habitan en territorios que han sido o son es-
cenarios del conflicto armado colombiano, y por ello han sido con frecuen-
cia y pueden seguir siendo víctimas de masacres, asesinatos colectivos y
selectivos, bombardeos, desplazamientos forzados, tomas armadas a sus
poblaciones, es decir, ha hecho notar que sus integrantes han sido sujetos
pasivos predilectos de violaciones al derecho internacional humanitario y
33 Sentencias de la Corte Constitucional T-254 de 1994 y T-48 de 2002.

34 Defensoría del Pueblo, “Indígenas privados de la libertad en establecimientos pe-
nitenciarios y carcelarios del INPEC”, Bogotá, 2005. Página web: www.defensoria.org.
co/pdf/informes.
35 Sentencias de la Corte Constitucional T-380/1993 y T-1/1994.
por tanto requieren de especial atención del Estado para su supervivencia

física y como grupo. En este sentido, no se trata, según la línea jurispruden-
cial, de un derecho con un contenido diferente al que correspondería a las
personas ajenas a la minoría étnica, sino de la necesidad de una protección
especial frente a una amenaza específica. En tal orden de ideas, el señala-
miento de este derecho como específico y “cultural” no representa en ver-
dad más que una cláusula de refuerzo, y no trae consigo contradicción al-
guna con el régimen general de los derechos humanos.
En cuanto el derecho de participación en las decisiones relativas a la ex-
plotación de recursos naturales en sus territorios, se garantiza el que ha ve-
nido a denominarse “derecho de consulta”, en virtud del cual los cabildos
indígenas tienen el derecho a participar en las intervenciones que afecten
su hábitat. Este derecho, como lo afirma el más reciente informe del relator
de las Naciones Unidas (Rodolfo Stavenhagen)36 para los pueblos indígenas,
tiene enorme importancia frente a las comunidades indígenas, pues el diseño
y ejecución de los “megaproyectos” en sus territorios los pueden llevar a su-
frir profundos cambios sociales y económicos, relacionados principalmente
con pérdidas de sus territorios tradicionales, desalojos, agotamiento de los
recursos necesarios para su supervivencia física y cultural, desorganización
comunitaria. Según se desprende del mencionado informe, una consulta que
cumpla con las exigencias de “consentimiento informado” parece satisfacer
este reclamo. Por lo demás, como puede apreciarse, no aparece en el recono-
cimiento de este derecho ningún elemento que lo haga incompatible con el
régimen general de los derechos humanos. Se trata, simplemente, de una ma-
nifestación del proceso de especificación de los derechos humanos.
En relación con el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra en la
que habita desde tiempos ancestrales el pueblo indígena, la forma jurídica
y política que ha tomado ese derecho es el de los resguardos, institución de
origen colonial, que se ha mantenido durante los dos siglos de existencia
de la república. La posesión de la tierra es de trascendental importancia pa-
ra los pueblos indígenas, que, como lo afirma el relator Stavenhagen, siem-
pre han tenido con la tierra una relación inherente a la idea de sí mismos.
Además, en todas partes los indígenas han sido despojados de sus tierras
36 Naciones Unidas, “La situación de los derechos humanos y las libertades funda-
mentales de los indígenas”, Informe del relator especial sobre la situación de los de-
rechos humanos de los indígenas, distribuido el 12 de agosto de 2004, documento
A/59/258.
ancestrales, y “la defensa de sus derechos agrarios y territoriales constituye

uno de los temas más candentes de la protección de sus derechos humanos
y es motivo de negociaciones, litigios y conflictos”.37
En Colombia existen actualmente 638 resguardos, con una extensión
de 280,000 km2 (31.3 millones de hectáreas), que corresponden al 27%
del territorio nacional.38 Desde los años inaugurales de la Constitución, la
jurisprudencia constitucional reconoció la existencia de este derecho
fundamental de titularidad colectiva, que cuenta para su protección con
todo el arsenal garantísitico de los derechos fundamentales.39 Estos res-
guardos son, en la actualidad, amplias extensiones de tierra dentro de las
cuales hay poblados indígenas, sectores rurales y grandes extensiones de
tierras sin poblar. Las autoridades indígenas tienen su ámbito de compe-
tencias en estos territorios. El origen de los resguardos se remonta al siglo
XVI, y a pesar de la decisión de abolirlos, que se tomó recién inaugurada
la República,40 y de la controversia sobre su conveniencia a lo largo de to-
do el siglo XIX colombiano, gozan hoy en día de reconocimiento consti-
tucional explícito.41
El tratamiento jurisprudencial de los resguardos refleja una cierta ambi-
güedad entre el régimen de la propiedad y el de la autonomía política. Esto
37 Idem.
38 Información oficial consultada en el Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006 y del
Ministerio del Interior y de Justicia. Página web: www.dnp.gov.co y www.mininteriorjus
ticia.gov.co. Consultadas en enero de 2006.
39 Sentencias de la Corte Constitucional T-188 de 1993, SU-39 de 1997 y SU-383
de 2003.
40 La ley de 3 de marzo de 1822, disponía lo siguiente: “Artículo 1. Los indígenas de
Colombia, llamados indios en el código español, no pagarán en lo venidero el impuesto
conocido con el degradante nombre de tributo; ni podrán ser destinados a servicio alguno
por ninguna clase de personas, sin pagarles el correspondiente salario, que antes estipu-
len. Ellos quedan en todo iguales a los demás ciudadanos y se regirán por las mismas le-
yes… Artículo 3o. Los resguardos de tierras, asignados a los indígenas por las leyes es-
pañolas, y que hasta ahora han poseído en común, o en porciones distribuidas a sus
familias, sólo para su cultivo, según el reglamento del libertador presidente de 20 de ma-
yo de 1820, se les repartirán en pleno dominio y propiedad, luego que los permitan las
circunstancias, y antes de cumplirse los cinco años”.
41 Guzmán, Federico, “Indígenas y minorías étnicas”, en Corte Constitucional, Suje-
tos de especial protección, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, libro electrónico,
2000; Motta, Nancy, “Legislación y derechos humanos de las poblaciones indígenas: una
sinfonía inconclusa en la constitución colombiana” en Zambrano, Carlos Vladimir (ed.),
Antropología y derechos humanos: memoria VI Congreso de Antropología en Colombia,
Bogotá, Universidad de los Andes, 1992.
se debe, en amplia medida, a que aunque la Constitución prevé la existen-

cia de unas entidades territoriales denominadas “territorios indígenas”,
que tendrían autonomía política y fiscal, la propia Constitución defirió a la
ley la creación de esas entidades, y hasta el día de hoy la ley no se ha expe-
dido. Así las cosas, los resguardos han venido asimilándose a los territorios
indígenas, y algunos de ellos perciben, por ejemplo, transferencias de ren-
tas de modo análogo a los municipios. En otros aspectos, sin embargo, se
les aplica el régimen de la propiedad privada, con las peculiaridades que
implica su titularidad colectiva y sus características especiales de inaliena-
bles, imprescriptibles e inembargables.
Tal como puede apreciarse, el reconocimiento de esta forma de propie-
dad colectiva cabe dentro del marco constitucional, y no entra en colisión
con el régimen de derechos humanos allí establecido. Es una modalidad de
propiedad principalmente agraria, que reporta enormes ventajas en la pro-
tección del medio ambiente, y se trata, hoy en día, de una institución que ha
ganado, tal vez por la fuerza del tiempo, su legitimidad jurídica y política.
Por último, está el derecho a la integridad étnica y cultural. En principio,
parecería tratarse de una figura jurídica incompatible con las coordenadas
nacionales e internacionales sobre las cuales están construidos los dere-
chos humanos, como quiera que establece derechos cuyos titulares no son
los miembros de una comunidad, sino el ente colectivo. Ahora bien, una
desagregación del contenido de este derecho, según los principales casos
que han arribado a la Corte Constitucional colombiana en estos quince
años, muestra que el derecho ha tenido tres manifestaciones específicas,
una de las cuales, el pluralismo lingüístico, se acepta pacíficamente, mien-
tras las otras dos suelen suscitar controversia: se trata de la exención del
servicio militar y de la restricción a las libertades religiosas.
Así las cosas, en cuanto a la pluralidad lingüística, la propia Constitu-
ción reconoce y protege los idiomas de los pueblos indígenas, y la ley ge-
neral de educación (Ley 115 de 1994) contiene previsiones específicas so-
bre etnoeducación, que son sensibles a las especificidades de los pueblos
indígenas, tales como la enseñanza de esas lenguas, la inclusión en los cu-
rrículos escolares de asignaturas y métodos relacionados con su historia y
tradiciones y la selección de maestros que conozcan su lengua y respeten
su cultura.
En cuanto a la exención del servicio militar, que cobija a los varones in-
dígenas, está contenida en la Ley 48 de 1993, y sobre ella la jurisprudencia
constitucional42 consideró que no es contraria a la Constitución, pues no

vulnera el principio de igualdad al otorgar un trato diferente a los indíge-
nas, ya que el propósito de la norma es proteger el derecho a la superviven-
cia de la comunidad, y no otorgar un privilegio a los individuos en razón de
su pertenencia a una etnia. Por ello, la propia jurisprudencia circunscribió
la excepción a los “indígenas que vivan con los indígenas y como los indí-
genas”. Es evidente, entonces, que no se trata de un derecho, sino de la
exención de una obligación. Su justificación parece encontrarse en el he-
cho de que si todos los varones de un grupo conviven durante dieciocho
meses en los cuarteles, bajo la disciplina militar, en medio de una cosmovi-
sión occidentalizada y militarizada, muy probablemente adoptarán, por la
fuerza, unos patrones culturales que no les son propios.
Por último, está el espinoso asunto de la restricción a las libertades reli-
giosas en los pueblos indígenas. Una línea jurisprudencial reiterada, con
tres sentencias de la Corte Constitucional que de modo específico tratan el
asunto, ha considerado que para proteger el derecho a la integridad étnica
no es inconstitucional limitar la libertad religiosa de los miembros de los
pueblos indígenas, así como la de otras personas que quieran difundir sus
cultos entre ellos. En los tres casos se trataba de solicitudes de Iglesias
cristianas (en uno, evangélicos, en los otros dos, pentecostales) que veían
obstaculizado el ejercicio del culto en las poblaciones indígenas.43 El crite-
rio de la Corte se puede apreciar en el siguiente extracto de la sentencia SU
518 de 1998:
En el caso de los arhuacos su territorio es el espacio de su práctica religio-

sa y sirve de evocación espiritual constante a sus miembros. La identifica-
ción tan estrecha de la tierra con la religión, le resta neutralidad y le niega
toda virtualidad como foro público religioso. El ingreso de otros dioses,
definitivamente notifica a los arhuacos el inicio de la profanación de sus
símbolos sagrados. La identidad cultural no puede dejar de manifestarse
en una lucha por la defensa de su territorio abierto únicamente a su culto.
La pretensión de exclusividad —opuesta a las prácticas religiosas extrañas
en su territorio—, por las razones expuestas encuentra asidero en el dere-
cho de la comunidad y de sus miembros a preservar su propia religión.
42 Corte Constitucional, Sentencia C-58 de 1994.

43 Corte Constitucional, Sentencias T-257 de 1995, SU 518 de 1998 y T-1022 de
2001.
Por lo expuesto, la viabilidad de la construcción y apertura de un tem-

plo evangélico en territorio arhuaco, corresponde ser decidida de manera
libre y autónoma a las autoridades indígenas. No cabe formular reproche
alguno si la consideración para definir el destino “del suelo” (C.P. artículo
330.1), en últimas, resulta determinada por motivos religiosos. El respeto
a la identidad indígena, que surge de un inequívoco mandato de la Consti-
tución Política, no podría en realidad ser mayormente desconocido que
obligando a los arhuacos, contra su voluntad y creencias, a tolerar que en
su territorio consagrado a su deidad, un Dios foráneo se instale y pretenda
reconocimiento.
Resulta paradójico que aunque en las dos primeras sentencias las reli-
giones que resultan protegidas son ancestrales, en el tercer caso la religión
que resulta oficial y única es la católica, toda vez que en esta ocasión la
Corte (Sentencia C-1022 de 2001) se limitó a reiterar sus precedentes, y
aunque advirtió que aquí había un elemento diferente, como lo era que la
religión promovida por la autoridad indígena era la católica, consideró sin
embargo que esa confesión ya tenía características ancestrales para aquella
comunidad. Debe anotarse también que en dos de los casos fallados se tra-
taba de la negativa de las autoridades indígenas para que personas que no
formaban parte de su comunidad (“unos pastores”) pudieran ejercer activi-
dades de promoción religiosa, pero que en el otro se trataba de miembros
de la propia comunidad indígena que se veían expuestos a persecución por
parte de las autoridades, por ejercer un culto diferente al oficial.
Es evidente que en este punto, pero tal vez sólo en este, sí nos encontra-
mos ante una desviación de la cultura constitucional y del respeto a los de-
rechos humanos, con fuerte sabor comunitarista. Al respecto, cabría reco-
mendar la rectificación de esa línea jurisprudencial, por varias razones, una
de las cuales, como lo señala el informe del relator Stavenhagen a la Asam-
blea General de las Naciones Unidas, es que
la idea del multiculturalismo no entraña la preservación artificial de las

culturas indígenas (o tribales) en algún tipo de museo, sino únicamente el
derecho de toda comunidad humana a vivir con arreglo a las normas y vi-
siones de su propia cultura. Algunas culturas cambian a lo largo del tiem-
po, pero sólo el tiempo dirá si alguna vez existirá una cultura universal o
varias culturas locales, regionales, étnicas y nacionales interrelacionadas.
Desde una perspectiva de derechos humanos, es evidente que el sujeto de
los derechos culturales es el individuo, aunque esos derechos únicamente
pueden disfrutarse plenamente por todas las personas en comunidad con

otros miembros del grupo.
Asimismo, con Ramón Ruiz Ruiz, cabe afirmar que de ninguna manera
resulta legítimo que, con la excusa de lograr la subsistencia de una cultura,
ésta se pueda imponer a sus supuestos integrantes o se les puedan negar sus
derechos. En sus palabras:
En ningún caso la protección de una cultura cualquiera puede llegar a im-

plicar la imposición a sus supuestos integrantes, pues en tal caso se estaría
vulnerando la libertad de todo individuo a adoptar la moral privada o la
forma de vida que le parezca más conveniente. Efectivamente, si bien es
cierto… que la comunidad cultural en la que nacemos y nos educamos nos
condiciona en gran medida, también lo es que tal pertenencia no llega a
condicionarnos por completo, puesto que como seres autónomos y racio-
nales que somos, podemos valorar y juzgar la comunidad a la que pertene-
cemos, la cultura en la que nos hemos desarrollado, criticar algunos de sus
aspectos e, incluso, separarnos completamente de ella y adoptar un modo
de vida distinto que nos parezca mejor. Algo que es tanto más fácil, preci-
samente, en las sociedades multiculturales como las nuestras, puesto que
al estar en contacto con formas de vida y culturas distintas, podemos com-
pararlas con la nuestra y, en su caso, adoptar todas o algunas de las pautas
de aquellas que nos parezcan más valiosas que las heredadas.44
Así pues, la tradición constitucional bicentenaria se ve rota con esta lí-

nea jurisprudencial en una de sus materias más preciadas: la libertad reli-
giosa, cuya historia bien podría haber servido de ejemplo al alto tribunal
para reflexionar un momento más antes de preferir las decisiones de una
autoridad territorial, frente la decana de las libertades. Flaco favor, por lo
demás, se le hace a la legitimidad de los sentimientos culturales de los pue-
blos indígenas afectados con esta medida, cuando se tratan de mantener,
por la fuerza estatal, unas creencias míticas que vienen por mano de autori-
dad: la autoridad indígena del “cabildo” hoy en día, que reproduce, en uno
de los casos señalados, la autoridad invasora que, a sangre y fuego, hace si-
glos, atropelló las religiones vernáculas e impuso la propia. Por lo demás,
al situar la titularidad del derecho a la integridad étnica en las autoridades
44 Ruiz Ruiz, Ramón, “Liberalismo y comunitarismo: dos perspectivas antagónicas
del fenómeno multicultural”, en Anzoátegui Roig et al. (eds.) Derechos fundamentales,
valores… cit., nota 3, pp. 60-62.
indígenas, y no en las personas indígenas (por ejemplo, en los disidentes

religiosos), la Corte colombiana olvida que las autoridades indígenas son
una autoridad más dentro del espectro orgánico del Estado colombiano, y
que en un Estado constitucional los derechos y libertades son para las
personas, mientras para las autoridades lo que la Constitución manda es el
control.
Pero bien, los más agudos problemas de los indígenas colombianos es-
tán relacionados con el conflicto armado interno, como atrás se aludió, y
con la pobreza extrema. Según un reciente informe de la Defensoría del
Pueblo sobre los pueblos indígenas más numerosos del país (los paeces),
dentro de la morbilidad indígena existe un impacto severo de enfermedad
diarreica aguda, infección respiratoria, poliparasitismo intestinal, desnu-
trición, tuberculosis y enfermedades de la piel,45 es decir, de enfermedades
típicas de la miseria, para las cuales, por lo demás, la cura existe.
De igual modo, el Informe del relator Stavenhagen manifiesta, 46 al des-
cribir el estado de la cuestión sobre los problemas y avances en derechos
humanos que afectan a indígenas, que
Los pueblos indígenas en todo el mundo conforman, generalmente, los

sectores más marginados y desposeídos de la sociedad, siendo víctimas de
la discriminación y enfrentándose a prejuicios que están en muchas oca-
siones perpetuados en el seno de las sociedades. A pesar de la existencia
de legislaciones protectoras, muy a menudo, los derechos de los pueblos
indígenas son negados en la práctica, los indígenas se encuentran en la
mayoría de los países entre los estratos más pobres de la sociedad y se es-
tima que su nivel de vida es inferior al promedio en muchos aspectos.
…Uno de los patrones recurrentes observados, y tema de preocupación
para el relator especial, es la relación entre el origen étnico y la pobreza.
Una apuesta por el constitucionalismo social, entonces, pareciera ser la

necesidad más urgente, también para estas minorías.
45 Defensoría del Pueblo, Informe defensorial. Situación de derechos humanos de las

comunidades indígenas del Norte del Cauca, página web: www.defensoria .org.co.
46 Naciones Unidas, “La situación de los derechos humanos y las libertades fundamen-
tales de los indígenas”, Informe del relator especial sobre la situación de los derechos hu-
manos de los indígenas, distribuido el 12 de agosto de 2004, documento A/59/258.
DISCRIMINACIÓN ESTRUCTURAL, CULTURAL,
INSTITUCIONAL Y PERSONAL. UN ANÁLISIS
DE LA PRODUCCIÓN Y REPRODUCCIÓN
DE LA DISCRIMINACIÓN
Karla PÉREZ PORTILLA*
It is preferable on the whole for power to remain

conveniently invisible, disseminated throughout
the texture of social life and thus “naturalized” as
custom, habit, spontaneous practice. Once power
nakedly reveals its hand, it can become an object
of political contestation.1
SUMARIO: I. Introducción. II. Desigualdad y opresión. III. Ideología y

poder. IV. Análisis estructural, cultural, institucional y personal de la
producción y reproducción de la discriminación. V. A manera de con-
clusión.VI. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Cada vez es más frecuente escuchar hablar de discriminación; en los me-

dios aparecen noticias relacionadas con eventos que dejan clara la exis-
tencia del estado de minusvaloración de ciertos grupos con respecto a
otros. Sin embargo, aún resulta imprecisa la identificación de lo que
* Agradezco la colaboración de Yohali Pérez Portilla en la localización de eviden-
cia relacionada con procesos discriminatorios.
1 Eagleton, Terry, Ideology, Londres, Verso, 1991, p. 116. “Para el poder, es com-
pletamente preferible permanecer convenientemente invisible, diseminado en la textura
de la vida en sociedad y así «naturalizado» como costumbre, hábito, práctica espontá-
nea; porque una vez que el poder se desenmascara, puede convertirse en objeto de con-
troversia política”.
687
688 KARLA PÉREZ PORTILLA
constituye discriminación, de los agentes que la promueven y sobre la

forma en que se mantiene.
La discriminación es opresión que se manifiesta a través de la explota-
ción, marginalización, desempoderamiento, imperialismo cultural y vio-
lencia en contra de ciertos grupos.2 El estado de desigualdad económica,
política y social en que vivimos, muchas veces pasa desapercibido; de al-
guna forma ha logrado normalizarse y justificarse con un simple “así es la
vida”; sin embargo, la manera de ser de las cosas es el resultado de un uso
específico del poder que, mientras sea “invisible”, y las posibilidades de
cambio sean inadvertidas, logrará mantenerse.
La lucha por la igualdad es una lucha de poder y contra-hegémonica,
siempre que busca promover cambio, denunciando las inconsistencias
dentro del sistema y desafiándolo.
El trabajo que se presenta pretende demostrar que la discriminación no es
algo natural, sino el producto de relaciones de poder económico, político y
cultural. La discriminación se produce y reproduce a través de varios me-
dios, y esto es posible dentro de un sistema que le da cabida en varios niveles
interrelacionados e interdependientes.
Si la discriminación depende de varios factores y niveles para existir,
entonces su prevención y erradicación depende de la puesta en marcha de
tantas estrategias como aquellas que se utilizan para que exista.
Este trabajo pretende proporcionar una herramienta para identificar las
diferentes formas en que la discriminación se produce y reproduce, lo cual,
en turno, es útil para la implementación de estrategias para promover cam-
bio, ya sea a través de políticas públicas, la implementación y mejoramien-
to de la legislación vigente e inclusive, para promover cambio a través de
las actitudes personales.
La estructura de este trabajo es la siguiente: en el primer apartado se pro-
porciona evidencia de la manifestación de la desigualdad y de la discrimi-
nación a nivel mundial y local. El segundo apartado se dedica a analizar el
problema de fondo de tal situación de opresión, lo cual conduce al análisis
del poder y de la manera en que las diversas desigualdades se normalizan y
consecuentemente no se desafían. A lo largo de este trabajo podrán encon-
trarse ejemplos de las diversas formas de desigualdad (sexismo, homofo-
bia, racismo, etcétera) que sirven para ilustrar y evidenciar las diferentes
2 Young, Iris Marion, “Five Faces of Oppression”, en Adams, Maurianne, Readings

for Diversity and Social Justice, Londres, Routledge, 2000.
UN ANÁLISIS DE LA DISCRIMINACIÓN 689
formas de opresión. El cuarto apartado ofrece un modelo de análisis estruc-

tural, cultural, institucional y personal de la producción y reproducción de
la discriminación, mismo que pretende ser una herramienta para la elabora-
ción de estrategias para promover cambio, erradicando y previniendo la
discriminación por sus causas.
II. DESIGUALDAD Y OPRESIÓN
Éste es un mundo desigual. Mientras que muchas personas mueren de

hambre o de enfermedades curables, trabajan muchas horas al día para re-
cibir un salario insuficiente para cubrir sus necesidades diarias, o —en el
peor de los casos—, carecen de empleo, existen otros que tienen más recur-
sos económicos y bienes de los que podrían necesitar en toda una vida.
Éste es sólo un aspecto muy amplio de la desigualdad. La lista de desigual-
dades es muy amplia y a menudo combina diferentes aspectos. Existe una
abrumadora evidencia de las desigualdades, basada en la preferencia se-
xual de las personas, su género, edad, religión, estatus económico, nacio-
nalidad, etcétera.
Un vistazo a la evidencia aclarará este punto:
La esperanza de vida es de alrededor de 49 años en los países del África

subsahariana, mientras que en los países más desarrollados (OECD) es de
76 años. De cada 1, 000 niños nacidos en estos dos grupos de países, 174
mueren antes de su quinto cumpleaños en los países subsaharianos y 4 en
los países del OECD (UNDP 2002).3
En todos los países, las personas más privilegiadas tienen en promedio
vidas más largas, sanas y seguras. Los trabajadores sin preparación acadé-
mica en Gran Bretaña son tres veces más propensos a morir de alguna en-
fermedad del corazón y cuatro veces más propensos a morir de cáncer de
pulmón que los profesionistas... En los Estados Unidos, la población ne-
3 Baker, John, et al., Equality. From Theory to Action, Gran Bretaña, Palgrave,
2004, p. 3. OECD significa Organización para la Cooperación Económica y Desarrollo,
www.oecd.org. Los treinta países de la OECD son los países más ricos y “desarrollados”;
las estadísticas los utilizan generalmente para denominar al bloque de países más acauda-
lados. Los países subsaharianos son los países ubicados debajo del Sáhara, mismos que
generalmente se encuentran entre los países más pobres del mundo. UNDP significa Pro-
grama de Naciones Unidas para el Desarrollo, www.undp.org.
gra tiene ocho veces más posibilidades de morir por homicidio que la po-
blación blanca...4
...Un patrón recurrente de la desigualdad es su conexión con la “raza” y
la etnicidad. En los Estados Unidos, las familias afroamericanas reciben
en promedio menos de dos tercios de lo que reciben las familias blancas
no hispánicas... La desigualdad en el ingreso también refleja discapacidad.
Los ingresos de los discapacitados en Gran Bretaña son en promedio, la
mitad del ingreso promedio, descontando los gastos extra derivados de su
condición.5
...las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo son ilegales
en más de 80 países (ILGA 2003).6
En Europa, las mujeres conforman entre el 40 y el 45% de los parla-
mentos más igualitarios (Noruega y Suecia) pero menos del 10% de los
menos igualitarios (Francia, Grecia, Hungría y Malta) (FCZB 2003)...
La población negra de los Estados Unidos representa un 13% del total
de la población pero sólo un 7% de los miembros del Congreso...7
La información cuantitativa más confiable es sobre empleo remunera-
do, ésta revela que un empleado promedio en Hong Kong, la Ciudad de
México y Estambul, trabaja alrededor de 600 horas más al año que su
equivalente en Berlín, Copenhague o Ámsterdam.8
En México, la tasa femenina de analfabetismo es de 11.1%; la masculi-

na de 7.3%.9 El analfabetismo en México se traduce —entre otras cosas—
en la falta de un empleo bien remunerado o incluso la carencia de empleo;
significa también la ausencia de prestaciones tales como servicios de sa-
lud, vivienda, educación para los hijos y en suma, el analfabetismo puede
conducir a y ser síntoma de pobreza extrema.
La violencia en contra de las mujeres en México es innegable. Los asesi-
natos de mujeres en Ciudad Juárez, Chihuahua, son un indicador de la ili-
mitada violencia contra las mujeres.10
4 Ibidem, pp. 3 y 4.
5 Ibidem, p. 5.
6 Idem. ILGA significa Asociación Internacional de Lesbianas y Gays, www.ilga.org.
7 Ibidem, p. 7. FCZB significa Centro de Cómputo de las Mujeres de Berlín www.fczb.de.
8 Idem.
9 Instituto Nacional de las Mujeres, www.inmujeres.gob.mx/principal/temas/educa
cion.htm.
10 Existen varios sitios en donde puede encontrare mucha información al respecto, ta-
les como: www.amnestyusa.org/women/juarez/, http://wais.stanford.edu/Mexico/mexicochi
huahuakilingsciudadjuarez6603.html y www.casa-amiga.org/translation.DOC.
En México hay más de 28 lenguas, habladas por más de 6, 044, 547 perso-
nas, lo cual representa el 6.2% del total de la población. Además, 16.9% de
la población indígena es monolingüe.11 Sin embargo, la mayoría —si no es
que todas— las instituciones, como tribunales, oficinas gubernamentales,
hospitales, escuelas, los medios12 y, en suma, todo el desarrollo del país, se
lleva a cabo en español.
La última actualización ofrecida por el Instituto Nacional de Estadística,
Geografía e Informática (INEGI) reveló que:
• El 83.5% de la población hablante de lengua indígena entre seis a ca-

torce años, asiste a la escuela, comparado con el 91.3% de la pobla-
ción hispano hablante.
• El nivel promedio de analfabetismo de la población hablante de len-
gua indígena es de 33.8%, lo cual es más de tres veces mayor al pro-
medio de analfabetismo del resto de la población, que es de 9%.
• La permanencia en la escuela de la población hablante de lengua indí-
gena es de cuatro años, esto es, tres años menos que el promedio del
resto de la población.
Estos datos no son más que una pequeña parte de un gran número de de-
sigualdades interrelacionadas con estas cifras. Las desigualdades que re-
sultan de desigualdades previas terminan por percibirse como “normales”;
por ejemplo, la población indígena analfabeta (primera desigualdad) no
cumple con los requisitos necesarios para tener un empleo digno (segunda
desigualdad) y por ello, en parte, tienen un muy bajo nivel de vida.
De los 6, 044, 547 indígenas del país, únicamente 2, 345, 959 tienen al-
gún trabajo: 48.1% perciben un salario; 1.0% son empleadores; 40.5% tra-
baja por su propia cuenta, y el 10.4% trabaja en negocio familiar sin remu-
neración.
La mayor parte del trabajo que hace la población indígena es trabajo do-
méstico. De hecho, el 28.7% del trabajo doméstico en México es realizado
por la población indígena: 0.7% hombres y 55.6% mujeres.
11 Las estadísticas presentadas sobre México fueron tomadas del INEGI. La última
actualización corresponde a junio de 2003, www.inegi.gob.mx. Ir a población hablante de
lengua indígena.
12 En este sentido puede verse, Villamil, Jenaro, “Critica Xóchitl Gálvez iniquidad
de la Ley Televisa”, La Jornada, 15 de febrero.
La taza de participación económica de la población indígena de doce

años en adelante es de 58.6%, de los cuales, el 85% son hombres y el
33.1% mujeres.
En los Estados Unidos, el país más rico y “desarrollado” del mundo,
cientos de personas negras murieron tras el huracán Katrina el año pasado
(2005) y muchos más son ahora damnificados. La existencia y magnitud de
los huracanes se conoce por anticipado;13 un desastre como el ocurrido pu-
do haberse evitado. La gente de recursos más escasos de Nueva Orleáns
fue la que sufrió las consecuencias de este desastre, que más que natural,
reveló serlo también y en mayor medida, un desastre social llamado discri-
minación.14
La discriminación es desigualdad; es la manifestación de una desigual
distribución de recursos, respeto, reconocimiento, amor, cuidado, solidari-
dad y poder.15 Sin embargo y a pesar de todas las evidencias, todavía en-
contramos quienes niegan la existencia de la discriminación y que incluso
culpan a quienes la padecen.16 Esto es posible porque desigualdades como
las que se acaban de describir son percibidas como “normales”. Se preten-
den justificar, y el status quo se acepta tal cual y se describe con un simple
“así es la vida”, sin cuestionarlo ni desafiarlo. “La normalización de la
opresión en la vida diaria se alcanza cuando internalizamos actitudes y un
13 National Hurricane Center / Tropical Predictor Centre U.S. Centro Nacional de

Huracanes www.hnc.noaa.gov/.
14 Puede consultarse también, Boaventura de Sousa, Santos, “Nueva Orleans e Irak”, La
Jornada, 18 de septiembre de 2005, en www.jornada.unam.mx/2005/09/18/032amun.php.
15 Todas estas desigualdades se explican en Baker, John et al., op. cit, nota 3, pp. 4-8.
16 Al abordar la cuestión “¿Qué es lo “social” dentro de un problema social?”, Esther
Saraga proporciona ideas muy útiles acerca de la manera en que los problemas sociales
pueden ser considerados ya sea como “personas teniendo problemas” o “personas siendo
problemas”. Saraga propone el ejemplo de la gente que vive en la calle como problema
social “…puede verse que esto ha sido definido como un problema que algunas personas
tienen pero también como un problema que algunas personas son. En el primer caso, el
problema se percibe como la falta de acceso a un bien básico —vivienda adecuada—lo
cual se traduce en personas padeciendo privaciones, miseria y sufrimiento. En este caso,
lo que se demanda es un sentido de justicia social. En el segundo caso, el problema de la
falta de vivienda se percibe como una amenaza a la vida diaria: la gente que habita las
calles, las desordena, son un riesgo para la salud, impiden que la gente “normal” lleve a
cabo sus asuntos cotidianos, se les asocia con la delincuencia y como una amenaza con-
tra el resto de la sociedad. En este caso, lo que se demanda es un sentido de orden social.
Ambas vías reconocen la importancia de las diferenciaciones sociales, pero lo hacen de
maneras distintas…”.
actuar que mantiene y refuerza sistemas de dominación sin cuestionamien-

tos ni resistencia”.17
Lo que consideramos “normal” lo es así porque la corriente ideológica
dominante ha promovido ciertas ideas y valores que así lo consideran. Estas
ideas guían nuestro proceder cotidiano, logran que ciertas cosas, por injustas
que puedan ser, nos parezcan normales y las “aceptemos”. Por ejemplo, al-
guna vez “fue normal” golpear a los niños en las escuelas; eso tenía sentido y
funcionaba (para muchos todavía es así). Esto no era más que la ideología
imperante. Lo que se considera “normal” muchas veces promueve la opre-
sión de ciertos grupos y la ausencia de ciertos derechos. Esto es lo que tene-
mos que identificar.
La palabra “opresión” ha sido exitosamente empleada por Iris Marion
Young (entre otros) para explicar la injusticia en nuestras sociedades. De
acuerdo con esta autora, la opresión tiene cinco caras principalmente: ex-
plotación, marginalización, falta de poder, imperialismo cultural y violen-
cia. Los pueblos indígenas en México son un claro ejemplo de esto. Han
sufrido y padecen todas las caras de la opresión. Pensemos por ejemplo en
la explotación económica de su trabajo; las condiciones de pobreza extre-
ma de las comunidades indígenas y el despojo de los recursos naturales
(marginalización); en su falta de poder y viciada o nula representación po-
lítica, en el dominio de la cultura europeo-mestiza sobre la indígena y en la
violencia brutal que han padecido desde la conquista hasta la matanza de
Acteal en diciembre de 1997,18 por mencionar sólo un ejemplo. Un análisis
semejante podría hacerse de la opresión del género femenino, de los homo-
sexuales o de las personas con discapacidad. La autora en comento sugiere
que: “En un sentido muy general, toda la gente que sufre opresión experi-
menta una inhibición de su habilidad para desarrollar y ejercer sus capaci-
dades y expresar sus necesidades, pensamientos y sentimientos...”.19
La opresión es posible sólo cuando es “aceptada” y “normalizada”. La
opresión necesita de un sistema capaz de promoverla y reforzar su existen-
cia. Necesita de una “ideología”.
17 Johnson, Andrew, “Some Conceptual Foundations: Tools for Understanding”, en

Strathclyde University, Social Justice in Professional Roles, Faculty of Education, 2004-
2005, p. 25.
18 Un “resumen” sobre la opresión de los pueblos indígenas puede verse en Henrí-
quez, Elio, “A 10 años de la firma de acuerdos en San Andrés los indígenas no ceden en
su lucha”, La Jornada, 16 de febrero de 2006.
19 Young, Iris Marion, “Five Faces of Oppression”, cit., nota 3, p. 36.
III. IDEOLOGÍA Y PODER
Al parecer no existe consenso sobre el concepto de ideología; sin em-

bargo es posible afirmar que la ideología se presenta como una moneda de
dos caras.
Por un lado, es un conjunto de creencias que se producen y reproducen
para legitimar un cierto status quo. Terry Eagleton hace una serie de suge-
rencias sobre el concepto de ideología, entre las cuales destaca que la ideolo-
gía es una serie de creencias que ayudan a legitimar los intereses de una clase
dominante, esencialmente a través de la distorsión y la disimulación.20 La
ideología, en este sentido, tiene que ver con la legitimación del poder de un
grupo social o clase dominante, siempre que el control de los significados y
su sentido está a la orden de relaciones de dominación llevadas a la práctica a
través de una serie de estrategias que tenderán a promover ciertos valores y
a excluir a todos aquellos que contradigan a los valores dominantes.21 Así,
las creencias dominantes se producen y reproducen, convirtiéndose en lo
“normal” y permaneciendo indiscutidas.
“... las ideologías para ser efectivas, tienen que tener alguna relación con
la experiencia de las personas, tienen que ir hasta cierto grado conforme a
lo que la gente experimenta en su vida cotidiana...”.22
En este mismo sentido, para Louis Althusser “...la ideología representa
la manera en que uno vive sus relaciones en la sociedad, lo cual no puede
catalogarse como verdadero o falso...”.23 De esta forma, la ideología no es
un conjunto rígido de creencias, sino la forma en que todos participamos
20 Eagleton, Terry, Ideology, cit., nota 2, p. 30.

21 De acuerdo con Eagleton, las estrategias utilizadas en los procesos de legitimación
han sido: la promoción de valores y creencias compatibles con la clase en el poder; la
normalización y naturalización de tales creencias a fin de convertirlas en obviedades apa-
rentemente inevitables; denigrar las ideas que pudieran desafiarlas; exclusión de formas
de pensamiento que representen un rival y el obscurecimiento de la realidad social de
manera interesada. Tal “mistificación”, como comúnmente se le llama, se lleva a la prác-
tica a través del enmascaramiento o encubrimiento de los conflictos sociales, de esto sur-
ge la concepción de la ideología como una solución imaginaria de los conflictos sociales.
En cualquier formación ideológica, las seis estrategias son propensas a interactuar de ma-
nera compleja. Véase ibidem, pp. 5 y 6.
22 Ibidem, p. 14.
23 Louis Althusser en Eagleton, Terry, op. cit., nota 2, p. 18. Althusser, Louis “Ideo-
logy and Ideological State Apparatusses”, en B. R. Cosin (ed.), Education: Structure and
Society, Harmondsworth, Penguin Books Ltd, 1972.
en las relaciones de poder y producimos nuestro propio daño o beneficio;

por tanto, la ideología no solamente da forma al statu quo, sino que tam-
bién informa los deseos y aversiones de las personas que consciente e in-
conscientemente reproducen sus lineamientos.
Por otro lado —la otra cara de la moneda—, la ideología puede enten-
derse también como un conjunto de valores y creencias que controvierten la
ideología imperante y que tratarán, quizá a través de las mismas estrategias,
alcanzar algo de poder e incluso derrocar al poder. Esto significa que la ideo-
logía imperante puede ser y es desafiada en algunas ocasiones, a través de
otra ideología que en turno necesitará justificar no un status quo, sino una
esperanza o un deseo de cambio, denunciando las contradicciones, distor-
siones e inconsistencias de la ideología imperante. En este sentido, pueden
retomarse las aportaciones de Antonio Gramci, quien aun reconociendo el
arraigo de la ideología en la práctica, también la considera tanto como ins-
trumento mediante el cual la clase dominante establece su hegemonía, co-
mo un instrumento de transformación social contra-hegemónico.24
Los movimientos a favor de la igualdad, tales como el feminista, antirra-
cismo, los movimientos de liberación lésbico-gay, los movimientos a favor
de los derechos de las personas con discapacidad, aquellos en contra de la
pobreza y la explotación, y los de solidaridad global, entre otros, se ubican
en esta segunda categoría. Lo que todos estos movimientos tienen en co-
mún es que todos retan al status quo.
John Baker —entre otros autores— considera que el “movimiento por la
igualdad” es una red de movimientos relacionados; sus metas y principios
son en gran medida complementarios y coinciden en varios puntos. Suelen
basarse en las experiencias de unos y otros; utilizan análisis, justificacio-
nes, estrategias y tácticas semejantes; y si bien cada movimiento en lo par-
ticular reconoce su propia peculiaridad, están cada vez más entrelazados.
Por ejemplo, el movimiento feminista reconoce la importancia del nivel
socioeconómico, etnicidad, “raza”, discapacidad y orientación sexual al
abordar la opresión de las mujeres.25
La lucha en contra de la discriminación y en pro de la igualdad es en ge-
neral una lucha de poder y hegemonía.
24 Cfr. Baker, John et al., op. cit., nota 4, p. 212. La referencia a Gramci es con res-
pecto a su obra Selections from the Prison Notebooks of Antonio Gramsci, edición y tra-
ducción de Quintin Hoare and Geoffry Nowell-Smith, Londres, Lawrence and Wishart,
1971.
25 Cfr. Baker et al., op. cit., nota 4, pp. 195 y 196.
El concepto de hegemonía, tal cual es explicado por Gramci, sugiere

que el poder se mantiene no sólo a través de la coerción, sino también a tra-
vés del consentimiento de aquellos dominados. La hegemonía implica la
forma en que un grupo dominante proyecta su particular forma de ver las
cosas de una manera tan exitosa que su visión es aceptada y considerada
como lo normal y un dictado del sentido común; como si fuera parte de un
orden natural, y aceptada incluso por aquellos que de hecho se ven desfa-
vorecidos.26
La hegemonía —explica Johnson— también se mantiene a través del
“discurso”, el cual incluye ideas, textos, teorías, idioma y humor. Todo es-
to está profundamente arraigado en las redes del control político y social,
correspondiendo a lo que Foucault llamó “regimes of truth”. El “régimen
de la verdad” legitima lo que puede decirse, quién tiene la autoridad para
hablar, y qué será considerado como verdadero.
Dicho lo anterior, puede sugerirse que un mecanismo decisivo para de-
safiar la opresión consiste en hacer visible y señalar en voz alta las suposi-
ciones subyacentes que producen y reproducen esquemas discriminato-
rios. Si logramos esto, podremos empezar a imaginar colectivamente
posibles alternativas para organizar la vida en sociedad.27
Ideología, hegemonía y poder son conceptos estrechamente vinculados.
Puede decirse, de manera muy general, que el poder se alcanza a través de
la ideología y la ideología depende de su hegemonía para subsistir. El éxito
de una ideología (y del poder), puede medirse a través de diversas varia-
bles, entre las cuales está su invisibilidad, la falta de controversia, e
inadvertidas posibilidades de cambio.
De acuerdo con Eagleton, el poder es invisible cuando “…está disemi-
nado en la vida en sociedad y se concibe como «natural», es costumbre, há-
26 El concepto de hegemonía nos ayuda a entender al poder como algo dinámico y

relacional; como algo que circula dentro de una red de relaciones en las cuales todos par-
ticipamos; más que como algo impuesto de arriba hacia abajo (Foucault 1980). El poder
no se reduce a la acción unilateral de una persona o grupo en el poder imponiendo su vo-
luntad a una persona o grupo de personas, sino que se trata de un sistema, mediado quizá
por personas bienintencionadas, que actúan como agentes promotores de la opresión, ge-
neralmente de manera inconsciente y únicamente conduciendo sus vidas de manera habi-
tual. Véase, Johnson, Andrew, op. cit., nota 17, p. 24. Los libros citados por Johnson son
Gramsci, A (Morrow, R. A. and Torres, C. A.), Social Theory and Education: A Critique
of Theories of Social and Cultural Reproduction, State University of New York Press y
Foucault, M., The History of Sexuality, Nueva York, Vintage Books, 1980.
27 Ibidem, p. 24.
bito, práctica espontánea...”.28 Sin embargo, el poder nunca logra ser tan
invisible, ya que la gente sabe y ve bien lo que no quiere; la gente sabe lo
que es sufrir y experimenta la ausencia de poder. En realidad, la cuestión es
qué hacer al respecto: hacer caso omiso de nuestro “desempoderamiento” e
intentar adecuarnos al mundo tal cual se nos presenta, o bien, empezar a
cuestionarlo todo, y pensar y promover formas de cambio.
Siguiendo a Aveen Maguire, nuestra realidad,
...la manera de ser de las cosas, ...es el resultado del ejercicio del poder
de alguien. La voluntad de alguien se ha traducido en acción para crear
esta realidad. La realidad, no es simplemente ‘la manera de ser de las co-
sas’, ni se traduce en un simple ‘así es la vida’. La realidad es el resulta-
do de un uso específico del poder.29
Una definición clásica del poder es la proporcionada por Max Weber,

quien lo concibe como la posibilidad de que un actor, dentro de una rela-
ción social, esté en posibilidad de hacer su voluntad, sin ser desafiado.30
Steven Lukes31 ofrece un modelo sociológico que permite discernir tres
formas en que el poder puede manifestarse.
En la primera, el poder se ejerce de manera directa, es visible y puede
utilizarse la fuerza física. Los problemas, en esta primera faceta del poder,
son controlados por aquellos que reciben un beneficio de los oprimidos;
por tanto, no se ofrece ninguna solución, sino que se controlan los proble-
mas de forma tal que no emergen, y la amenaza de su aparición se contiene.
La segunda cara del poder se encuentra en los intentos por sofocar un
problema cuando está saliendo a la luz, o bien, en intentos de redefinirlo y
convertirlo en algo menos desafiante.
La tercera cara del poder sugerida por Lukes consiste en la manipula-
ción de la percepción de las personas para que éstas no se den cuenta de que
tienen un problema.
El uso del poder es complejo y puede involucrar en un caso determina-
do, elementos de dos o más de las tres caras expuestas.32
28 Eagleton, Terry, op. cit., nota 2, p. 116.

29 Maguire, Aveen, “Power: Now You See It, Now You Don’t. A Woman’s Guide to
How Power Works”, en McDowell L. y Pringle, R. (eds.), Defining Women: Social Insti-
tutions and Gender Divisions, Polity, Open University, 1992, p. 19.
30 Maguire cita a Weber en idem.
31 Lukes, Steven, Power: A Radical View, Basingstoke, Macmillan, 1974.
32 Cfr. Maguire, Aveen, op. cit., nota 29, pp. 20 y 21. Maguire explica y ejemplifica
las tres caras del poder sugeridas por Luckes en 1974.
Los usos del poder expuestos son visibles en el lenguaje. En específico,

me refiero al lenguaje sexista, en el cual las tres caras del poder coinciden.
El sexismo en el lenguaje es tan penetrante que podemos pasar totalmente

desapercibida la parcialidad de la manera en que hablamos y escribimos.
El sexismo suele ser involuntario, en la medida en que no surge de deci-
siones concientes sino del seguimiento inconsciente de los valores o nor-
mas de una sociedad “sexista”. Uno de los resultados de esto es que el es-
cribir de manera sexista parece “normal” e incuestionable,33 mientras que
atreverse a cambiar nuestros modos de expresión parece innecesario, raro,
petulante, ridículo, difícil, etcétera. Es únicamente cuando el lenguaje no
sexista se convierte en la norma que su uso parece normal. Hasta que eso
pase, tiene que hacerse un esfuerzo consciente por evitar la manera ‘habi-
tual’ de expresarse, dado que a nivel consciente pueden discernirse sus
implicaciones sexistas. La razón por la cual nos resulta tan fácil usar un
lenguaje que gira alrededor de lo masculino es porque las normas sexistas
están profundamente arraigadas en nuestro pensar cotidiano y a menos
que hagamos un esfuerzo consciente por cambiar la forma en que nos ex-
presamos, difícilmente cambiaremos nuestra manera de pensar.34
El poder en el lenguaje, de acuerdo con el modelo anteriormente sugeri-

do, se usa de manera directa, porque las normas de expresión están dadas.
Cualquier intento por cambiarlas es visto, ya sea como innecesario, inútil e
incluso totalitario; en esto último puede discernirse la segunda cara del po-
33 En México, leyes como la General de Educación todavía utilizan la palabra “hom-

bre” para referirse a todas las personas. En julio de 2005 revisé un proyecto de ley para
la igualdad entre mujeres y hombres en México. Este proyecto, aunque encaminado a
“promover cambio” aún teme retar al sexismo en el lenguaje. Los legisladores —proba-
blemente temerosos de las críticas conservadoras— decidieron alternar el orden “mujeres
y hombres, hombres y mujeres” a lo largo de la ley, en vez de “agarrar al toro por los
cuernos” y cambiar radicalmente la forma de escribir, evidenciando el sexismo en el len-
guaje, a través de lo “raro, anormal, ridículo, inútil” que suena poner “mujeres” en pri-
mer lugar. La ley pudo y debe hacerlo porque se supone promotora del cambio y en con-
tra del sexismo. El orden “mujeres y hombres u hombres y mujeres” no cambiará las
cosas aisladamente; se requiere de un cambio en muchos niveles, y el lenguaje es de la
mayor importancia. La lucha en contra del sexismo no es una lucha en contra de los
hombres, sino con ellos colaborando hombro con hombro y desafiando al sistema junto
con todas las demás personas, “mientras más “raro suene”, más profunda es su denun-
cia”. Para consultar algunos lineamientos para evitar el lenguaje sexista opresivo o estig-
matizador, véase Johnson, Andrew, op. cit., nota 17, pp. 99-102.
34 Ibidem, p. 99.
der, como un intento por hacer parecer que un problema es poco o nada
grave y no requiere “solución”. La tercera cara del poder es perceptible en
la exitosa “normalización” de la forma masculino-centrista de expresión.
Las normas del lenguaje sexista nos están tan arraigadas que difícilmente
las desafiamos y por tanto, permanecen incontrovertidas.
El lenguaje puede contribuir a perpetuar la discriminación; el lenguaje no
es simplemente utilizado para la comunicación de las ideas, sino que tam-
bién proporciona y mantiene un ambiente que garantiza la efectiva comuni-
cación de “determinadas” ideas. No se trata únicamente de una de las bases
más importantes de la cultura humana; sino de un producto de ésta. El len-
guaje no sólo no describe el mundo de una manera neutral o arbitraria, sino
que lo evalúa permanentemente. El lenguaje en este sentido es poder.
En México, leyes como la General de Educación (artículos 2o. y 8o.)
utiliza la palabra “hombre” para referirse a todas las personas. Hemos
aceptado y normalizado esta situación y pasado completamente por alto
sus implicaciones y origen. Si de verdad queremos promover cambio, este
tiene que buscarse en todos los ámbitos.
Otra manifestación de poder y opresión que pasa inadvertida y se consi-
dera inofensiva es el “humor”. Muy a menudo podemos escuchar la frase
“pero si es sólo una broma” para justificar manifestaciones racistas, sexis-
tas, homofóbicas, etcétera, escondidas detrás de la fachada del “humor”.
Hay quien podría insistir en que se trata de una especie de catarsis y que no
se habla “en serio”; sin embargo, los “chistes” racistas o sexistas conside-
ran muy poco la historia de la opresión de estos grupos y su lucha por dere-
chos civiles y políticos; ignoran la suerte que, por ejemplo, los negros han
experimentado y que va desde su exclusión de las escuelas hasta el apart-
heid. Quien puede disfrutar de un “chiste” misógino no tiene conciencia
—en el mejor de los casos— de la magnitud de la violencia y opresión eco-
nómica, política y social de este grupo. Además, los derechos que estos dos
y otros grupos han alcanzado no se deben a la buena voluntad de un trío o
cuarteto de personas sentadas alrededor de una mesa, sino a luchas arduas
de miles de personas —mujeres y hombres, negros y blancos— alrededor
del mundo y que han costado varias vidas.
No hay evidencia sobre los posibles efectos catárticos de los “chistes
discriminatorios”, pero sí existe una evidencia muy clara sobre los efectos
negativos de los estereotipos que promueven. Como lo señaló el filósofo
Stuart Ainsworth —experto en humor—:
...lo cierto es que la repetición, producción y reproducción de los estereo-

tipos es crucial para los chistes, de otra forma, éstos no producirían efecto
alguno. El humor depende de los estereotipos. Debe convencer a las per-
sonas de que determinados grupos con ciertas características son, piensan
y deben ser tratados de determinada manera.35
Otra de las graves consecuencias del “humor” irracional y de los estereo-

tipos está en que contribuye a reforzar y de cierta forma a “legitimar” las di-
ficultades que encuentran ciertos grupos oprimidos para alcanzar determina-
dos derechos. Un ejemplo muy claro de esto es el caso de los homosexuales,
cuyo estereotipo en muchos casos se vincula a la pedofilia, agresión sexual,
enfermedad mental, perversión, “anormalidad”, etcétera. La consecuencia
es que en muchos países —México incluido—, derechos tales como el ma-
trimonio y la adopción, entre otros, son inimaginables para las personas con
preferencias sexuales diferentes a las “aceptadas socialmente”.
Con respecto al racismo, algunos, como Simon Hoggart, aseguran que
el “humor racista es un síntoma de racismo, no su causa”; sin embargo,
aclara Ainsworth, “...el humor no es un fenómeno aislado ni se encuentra
apartado de la dinámica social; el humor es una parte integral de nuestra vi-
da en sociedad por medio del cual las personas asimilan, producen y pue-
den reproducir ideas discriminatorias”.36 Finalmente, la producción y re-
producción de estereotipos logra mantener, desde su trinchera, la opresión
de ciertos grupos, ya sea explotación económica, marginalización, violen-
cia, etcétera.
Otro ejemplo muy relevante de los estereotipos, chistes y del humor lo
encontramos en México. Pensemos en el estereotipo del indio holgazán,
luciendo un enorme sombrero y recargado en un cactus. Este estereotipo
viaja alrededor del mundo y está presente también en nuestro país, la ima-
gen circula y con ella la idea de minusvalía y holgazanería. Sin embargo,
sabemos que esto se encuentra muy lejos de la realidad del mexicano. Pen-
semos ahora en los migrantes y reflexionemos; si el mexicano es flojo ¿por
35 Ainsworth, Stuart, Banning Manning vs. Whitewashing Racism, discurso pronun-

ciado en la conferencia anual de la Sociedad Internacional de Estudios sobre el Humor,
International Society of Humor Studies Annual Conference, Oklahoma City, 1997.
36 Idem. Al respecto también, Ainsworth, Stuart C. S., Cant you take a joke: Humor
in the Dynamics of Bullying and Harassment, Proceedings of the Annual H. E. and F. E.
Conference, The National Association for Bullying and Harassment, Preston, University
of Central Lancashire.
qué habría de arriesgar su vida para conseguir un trabajo cruzando una

frontera violenta? Además, consideremos las evaluaciones globales sobre
la cantidad de trabajo realizado por los mexicanos en comparación con las
personas de otras nacionalidades (véase apartado II). Sin lugar a dudas, se
trata de un estereotipo dañino, que si bien no es causa de opresión aislada-
mente, sí refuerza y ayuda a mantener la opresión y sobre todo, la explota-
ción económica de los trabajadores migrantes.
También pueden considerarse bajo la luz ideológica las consecuencias
que puede acarrear la construcción de un muro en la frontera de México y
Estados Unidos. Una barrera de esas dimensiones y en el contexto actual
acentuaría la discriminación, no sólo en contra de los potenciales trabaja-
dores migrantes, sino también de los mexicanos que ya se encuentran en
los Estados Unidos —legales e “ilegales”—. Su categoría social y el trato
que reciben se vería, sin lugar a dudas, empeorado, su opresión de cierta
forma “legitimada” y su no bienvenida, institucionalizada.37
IV. ANÁLISIS ESTRUCTURAL, CULTURAL, INSTITUCIONAL

Y PERSONAL DE LA PRODUCCIÓN Y REPRODUCCIÓN
DE LA DISCRIMINACIÓN
En las sociedades contemporáneas es una amplia gama de factores la

que determina las oportunidades, expectativas de vida e, incluso, la seguri-
dad de diferentes grupos y de sus miembros.
De una forma u otra, todos conocemos evidencias que demuestran dis-
tintos patrones de discriminación y exclusión de ciertos grupos más que de
otros. Un vistazo a los periódicos revela un gran número de casos indivi-
duales y colectivos realmente serios.
Es necesario que quienes se dedican a elaborar, aplicar y criticar las le-
yes y quienes enseñan y promueven los derechos y comprendan conceptos
clave como lo son la opresión y la discriminación en los ámbitos teórico y
práctico. Una vez alcanzado tal entendimiento puede entonces comenzarse
a buscar formas para desafiar y resistir la discriminación (opresión) por sus
causas.
37 Puede verse, entre otras, y por supuesto con reservas, las notas de Héctor Flores,
presidente nacional de LULAC, League of United Latin American Citizens, “El Muro de
la Vergüenza”, en http://www.lulac.org/advocacy/press/2006/elmurodelodio.html, 3 de fe-
brero de 2006.
La opresión tiene distintas manifestaciones: explotación, marginación,

falta de poder, imperialismo cultural y violencia.38 Puede afirmarse que de-
pende de los siguientes factores:
• Un grupo determinado “normal” tiene el poder de definir y nombrar

la realidad. Puede decidir qué es lo “normal”, “real” o “correcto”.
• La institucionalización del acoso, explotación, marginalización, y
otras formas de trato discriminatorio. Muy frecuentemente estos ac-
tos no requieren de la voluntad consciente de quien los perpetúa, sino
que se han convertido en la “manera no cuestionada de ser” de las es-
tructuras sociales.
• La colonización psicológica de los grupos oprimidos39 es posible a
través de la “socialización” de la opresión y de la internalización de la
situación de oprimido. Se trata de la colusión de un grupo con la ideo-
logía que lo oprime.
• La cultura, el lenguaje y la historia de los grupos oprimidos están mal
representadas, rebajadas o erradicadas, mientras que la cultura del
grupo dominante se impone.
Los profesores Andrew Johnson y Stuart Ainsworth, del Centro de

Igualdad y Discriminación de la Universidad de Strayhclyde,40 diseñaron
un esquema de análisis que involucra cuatro niveles principales de produc-
ción y reproducción de las diversas formas de discriminación (sexismo, ra-
cismo, antisemitismo, homofobia, capacitismo,41 etcétera).
38 Young, Iris Marion, op. cit., nota 3.

39 Muchos autores llaman minorías, grupos vulnerables o desaventajados a las perso-
nas que sufren algún tipo de opresión. Prefiero utilizar el término “opresión” y “oprimi-
dos” porque más que etiquetar de alguna manera las “diferencias”, estos términos atien-
den a la causa de esa desventaja, vulnerabilidad o situación de “minoría”. La gente no
nace vulnerable o desaventajada; es el contexto social y en específico, la opresión a tra-
vés de sus diferentes manifestaciones la que causa perjuicios específicos. Los grupos con
características distintas a las dominantes no son vulnerables per se sino oprimidos (ex-
plotados, colonizados, marginalizados, violentados, etcétera).
40 Equality and Discrimination Centre, Centro sobre Igualdad y Discriminación,
http://www.strath.ac.uk/pdu/edc.
41 El término “capacitismo” es una traducción literal del término en inglés ableism.
Es un término que pretende evidenciar que las sociedades están centradas en las personas
“normales”, capaces y que la “discapacidad”, más que ser una característica de las perso-
nas, lo es de las estructuras físicas y sociales (son ellas las “discapacitadas” para atender
Los autores citados sugieren que es un esquema útil para promover cam-
bio, dado que una vez que se conocen las fuentes de discriminación, resulta
mucho más sencilla y sobre todo eficaz la lucha en contra de la misma.
Los niveles de discriminación propuestos son los siguientes:
1. Estructural: se refiere a las estructuras físicas, legales y políticas.

2. Cultural: normas “compartidas”, presunciones (prejuicios) y con-
ductas.
3. Institucional: modus operandi de las instituciones.
4. Personal: conducta individual y actitudes.
La discriminación según este modelo se mantiene y opera en cuatro ni-

veles: estructural, cultural, institucional y personal (ECIP). Estos niveles
se apoyan y refuerzan a través de procesos psicosociales y de su operativi-
dad propia; interactúan dinámicamente en el tiempo y espacio, contextua-
lizan el actuar, la conducta, las actitudes y predisposiciones conscientes e
inconscientes de las personas.
Por otro lado, el análisis que se sugiere puede ser útil para la elaboración
de políticas públicas y para la elaboración y perfeccionamiento de las leyes
en materia de igualdad.
1. Aspectos estructurales
Los aspectos estructurales de la desigualdad y la discriminación se re-

fieren a las formas desiguales (injustas, irrazonables e injustificadas) en
que las categorías sociales (hombre, mujer, homosexual, judío, indígena,
etcétera) y el acceso a los bienes están estructurados dentro de nuestra
sociedad física, política y jurídicamente.
Se refiere a las leyes en vigor, las instituciones controladas por el go-
bierno, los procesos políticos que les dieron origen y los valores e ideolo-
gía en que se apoyan. En el caso de México, el contenido de muchas leyes y
la ausencia de ciertos derechos (por ejemplo, para homosexuales) refleja
los valores de una religión en particular y de las plataformas políticas del
partido en el poder. A continuación se ofrecen algunos ejemplos:
a las necesidades de todas las personas). Asimismo, identifica al capacitismo como un

producto de la cultura. Puede verse al respecto Adams, Maurianne et al., Readings for
Diversity and Social Justice, Londres, Routledge, 2000.
A. Discriminación a través de las estructuras físicas
Para muchas personas con discapacidades, la construcción física del

ambiente pone obstáculos a su desarrollo. Los edificios, por ejemplo, pue-
den ser inaccesibles y el transporte público e incluso privado puede no
satisfacer sus necesidades.
Las escuelas y universidades siguen siendo óptimas para uso exclusivo
de quienes no representan ningún reto a las estructuras tal cual fueron dise-
ñadas.
Por otro lado, pensemos en las áreas rurales más apartadas dentro del te-
rritorio mexicano. La población marginada no cuenta con servicios educa-
tivos ni de salud que puedan satisfacer y garantizar estos derechos. Quien
tiene que trasladarse a pie y recorrer varios kilómetros para asistir a un cen-
tro educativo cuyas instalaciones y servicios no cubren ni los mínimos me-
nos exigentes de funcionamiento, es discriminado estructuralmente.
B. Discriminación a través de las estructuras políticas
Un ejemplo particularmente claro de la discriminación en materia política

y de consecuencias muy graves en términos de desigualdad está relacionada
con los pueblos indígenas y las barreras puestas a su organización política.
Para empezar, consideremos la nomenclatura que se usa para describir-
los. Algunos estudiosos del tema consideran que los derechos de los pue-
blos indígenas deberían ser considerados en el marco de los derechos de las
minorías.42 Se piensa que las medidas nacionales e internacionales de pro-
tección a las minorías serían adecuadas para garantizar los derechos huma-
nos de los pueblos indígenas. Las organizaciones de los pueblos indígenas,
sin embargo, sostienen una tesis diferente, en el sentido de que su situación
no es comparable con la de las minorías. En primer lugar, insisten en que
como “pueblos o naciones originarias” son acreedores de derechos históri-
cos que no necesariamente comparten con las así llamadas “minorías” (por
ejemplo, grupos étnicos inmigrantes).
42 Puede verse al respecto la Declaración sobre los derechos de las personas pertene-
cientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, AG, res. 47/135, annex,
47 UN, GAOR Supp., núm. 49, ONU Doc. A/47/49, 1993, p. 210, en Pérez Portilla, Karla,
“La nación mexicana y los pueblos indígenas en el artículo 2o. constitucional”, en Carbo-
nell, Miguel y Pérez Portilla, Karla (coords.), Comentarios a la reforma constitucional en
materia indígena, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 57.
En segundo lugar, los pueblos indígenas señalan que fueron (y son) víc-
timas de invasiones, conquistas y despojos; por lo que reclaman la restitu-
ción de derechos arrebatados y no protección de derechos concedidos.
En tercer lugar, saben que sus antepasados fueron naciones que se auto-
gobernaron y que posteriormente fueron sojuzgadas contra su voluntad e
incorporadas a unidades políticas extrañas.43
Las características de la “descolonización” en América Latina conduje-
ron a que las fronteras coloniales se mantuviesen, construyéndose unidades
nacionales que de un modo u otro han sido una continuación de la Colonia.
La construcción en el siglo XX de los Estados de carácter “nacional po-
pular” resultó en el oscurecimiento de la existencia de grupos sociales dife-
renciados al interior del territorio. La población era vista bajo el concepto
genérico de “pueblo” en una voluntad de “igualdad” entre todos los miem-
bros sean cuales fueren sus orígenes étnicos, y se conservó esta cuestión
bajo un prisma integracionista y asimilacionista. Sin embargo, los pueblos
indígenas tienen conciencia nacional y habían experimentado capacidad
jurídica de autonomía y autogobierno en su territorio ancestral. Además, se
trata de sociedades étnicamente diferenciadas, con sistemas religiosos, te-
rritorio y lenguas específicas.
Lo indígena en materia política sigue siendo de categoría inferior, son
“entidades de interés público”; es decir, órganos subordinados y tutelados
por el Estado y no parte ni autoridades del gobierno mexicano.44 Su “inclu-
sión” está condicionada a su capacidad de adaptarse —por sus propios me-
dios— a las estructuras políticas dominantes en el país. Esto constituye
discriminación política.
C. Discriminación jurídica
La discriminación jurídica puede manifestarse (tanto en la forma como en

el fondo) de diversas formas; entre otras, se han escogido las siguientes:45
43 Cfr. Stavenhagen, Rodolfo, “Los derechos indígenas: algunos problemas concep-

tuales”, Isonomía, México, núm. 3, octubre de 1995, pp. 121 y ss.
44 Cfr. González Galván, Jorge, “La validez del derecho indígena en el derecho nacio-
nal”, en Carbonell, Miguel y Pérez Portilla, Karla (coords.), op. cit., nota 42, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 44.
45 Para un análisis sobre la igualdad y las formas en las que es abordada por el dere-
cho, puede consultarse Pérez Portilla, Karla, Principio de igualdad: alcances y perspecti-
vas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Conapred, 2005.
• Por leyes discriminatorias en su contenido, por utilizar criterios dife-

renciadores irrazonables, desproporcionados y/o injustificados.
• Por vaguedad en las leyes.
• Por antinomias.
• En su forma, por la manera en que están redactadas.
• En su proceso de creación.
a. Igualdad en el contenido de la ley
La igualdad en la ley es una orden al legislador de no cometer desigual-

dades, lo cual tiene dos implicaciones:
Una primera es que la ley debe tratar todas las situaciones de igual ma-
nera. Una igualdad de este tipo se satisface través de la generalidad de la
ley, que es una garantía de imparcialidad, y por tanto también de igualdad.
La segunda interpretación se refiere a que la ley no debe establecer en sí
misma discriminaciones injustificadas. Las diferencias de tratamiento no es-
tán autorizadas a menos que sean razonables. Es decir, que las diferencias en
las normas deben justificarse en relación con la finalidad y los efectos de la
medida considerada debiendo darse, además, una relación razonable de pro-
porcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida; todo
esto por supuesto teniendo a la Constitución como medida justificadora de
la diferencia.
Por ejemplo, es irrazonable la distinción que hacía el artículo 24, frac-
ción V de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Tra-
bajadores al Servicio del Estado.
TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO. EL ARTÍCULO 24. FRACCIÓN V,

DE LA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS
TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO, VIOLA LA GARANTÍA DE IGUAL-
DAD CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 4o. CONSTITUCIONAL. El artículo 4o. de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé, como ga-
rantía individual, la igualdad del varón y la mujer ante la ley, evitando las
discriminaciones de que frecuentemente eran objeto uno u otra por razón
de su sexo. Por su parte, el artículo 123, apartado B, fracción XI, inciso
d), de la propia Constitución, establece, en forma genérica, que los fami-
liares de los trabajadores tienen derecho a la asistencia médica en los ca-
sos y en la proporción que establezca la ley. Ahora bien, no obstante que
la Constitución prevé como derecho fundamental la igualdad ante la ley,
y el derecho a que los familiares de los trabajadores de ambos sexos dis-

fruten de atención médica, el legislador ordinario estableció un trato dis-
tinto para tener acceso a los servicios de salud proporcionados por el
ISSTE, según se trate de la esposa del trabajador, o bien, del esposo de la
trabajadora, pues al disponer, en el artículo 24, fracción V, de la ley que
lo regula, que para que el esposo o concubinario de la trabajadora, como
familiar derechohabiente, tenga derecho a la atención médica, de diagnós-
tico, odontología, hospital, farmacia o rehabilitación en el citado instituto,
es necesario que sea mayor de cincuenta y cinco años o esté incapacitado
física o psíquicamente y dependa económicamente de ella, en tanto que la
esposa o concubina del trabajador, para obtener los mismos beneficios, só-
lo requiere demostrar tal hecho, sin que se le exija alguna otra condición,
lo que evidencia una trasgresión a la garantía de igualdad establecida en el
artículo 4o. de nuestra carta magna.46
El legislador estableció diferencias que no tienen que ver con el fin per-
seguido por la norma (irrazonables). Se trata de un derecho que tienen los
trabajadores y que se dirige a la protección de la familia; por tanto, no de-
bió señalar requisitos distintos por razón de género.
La fracción en comento ha sido derogada y la actual redacción del ar-
tículo 24 resulta más congruente con los artículos 1o. y 4o. constituciona-
les, que establecen la igualdad entre mujeres y hombres.
El actual artículo 24, en su fracción I establece que tendrán derecho a las
prestaciones de salud el esposo o la esposa o a falta de éstos el varón o la
mujer con quien ha vivido como si lo fuera durante los cinco años anterio-
res a la enfermedad o con quien tuviesen hijos (as)...
Como en este caso, pueden existir otras normas cuyos criterios de dife-
renciación o de trato desigual sean irrazonables. Miguel Carbonell ha iden-
tificado algunos de ellos, como el artículo 27 constitucional, fracción pri-
mera, con relación al derecho de propiedad negado a los extranjeros; el
artículo 32 también constitucional, el cual discrimina por “origen nacio-
nal” y carece de justificación razonable en materia de empleo, y el artículo
33 y su violación al principio de igualdad y garantía de audiencia, entre
otros.47
46 Tesis P. LIX/99 del Pleno de la Suprema Corte, SJF, t. X, agosto de 1999, p. 58.
47 Carbonell, Miguel, “El derecho a no ser discriminado en la Constitución mexica-
na: análisis y propuesta de reformas”, Derecho constitucional, documento de trabajo
núm. 77, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 17-27.
b. Vaguedades en las leyes
El derecho positivo también puede promocionar la discriminación

cuando no regula de manera suficiente y eficiente ciertas disposiciones. Es
el caso por ejemplo de la libertad de expresión y sus límites.
Un derecho ilimitado a la libertad de expresión podría estar permitiendo
manifestaciones discriminatorias en los medios de comunicación, escue-
las, universidades, etcétera. Es necesario ser más claros en los límites ac-
tuales a la libertad de expresión. La Constitución, en el artículo 6o. prevé
los siguientes:
• Ataques a la moral.
• Derechos de tercero.
• Provocación de un delito.
• Perturbación del orden público.
Si bien la interpretación de este artículo podría desembocar en la protec-

ción del derecho a no ser discriminado (derechos de tercero), la redacción
del artículo a la fecha no es muy clara, ni lo son los límites previstos en la
redacción del artículo 7o. constitucional referente a la libertad de imprenta.
Los límites aquí previstos son:
• Respeto a la vida privada.

• Moral.
• Paz pública.
Las leyes secundarias relacionadas con la libertad de expresión tampoco
son muy claras en cuanto a la relación entre la expresión de las ideas y la dis-
criminación. Un ejemplo es la Ley Federal de Radio y Televisión, artículos
5o. y 63.48 Estas leyes requieren de una revisión integral que coadyuve no
solo a la prohibición de discriminar y en particular de “estigmatizar”, sino a
48 Ley Federal de Radio y Televisión, artículo 5o. “La radio y la televisión, tienen la
función social de contribuir al fortalecimiento de la integración nacional y el mejora-
miento de las formas de convivencia humana al efecto, a través de sus transmisiones,
procurarán:
I. Afirmar el respeto a los principios de la moral social, la dignidad humana y los
vínculos familiares.
II. Evitar influencias nocivas o perturbadoras al desarrollo armónico de la niñez y
a juventud.
la promoción de la igualdad. Se trata de medios muy poderosos. A lo largo

de la historia han sido ellos los que han reproducido estereotipos que fomen-
tan la desigualdad, y por tanto, tiene que ser a través de estos mismos me-
dios, que se fomente la igualdad.
Es de particular importancia poner atención a la forma en que está regu-
lada la libertad de expresión y, sus límites encaminados a la protección del
derecho a no ser discriminado. Esto se sugiere así porque es a través de la
exteriorización de las ideas y sobre todo, por medios de comunicación ma-
siva como la discriminación logra mantenerse y promoverse.
Imponer límites precisos a la libertad de expresión es una tarea necesaria
si se quiere garantizar de manera más real el derecho a no ser discriminado.
Todo esto siempre y cuando se respete el así llamado “contenido esencial de
los derechos fundamentales”, el cual, siguiendo a Miguel Carbonell, opera so-
bre todo como una “reserva” frente al legislador, impidiendo que la inactivi-
dad legislativa pueda vulnerar el núcleo mismo de los derechos; pero también
sirve para evitar la existencia de leyes restrictivas en materia de derechos
fundamentales, constituyéndose, en consecuencia, como una limitación a
la libertad de configuración legal del legislador sobre los mismos.49
Abordar en específico el tema de la libertad de expresión excede la inten-
ción de este trabajo; sin embargo, para demostrar la necesidad de reflexionar
en la libertad de expresión y su relación con el derecho a no ser discriminado
baste considerar el caso de las caricaturas islamofóbicas aparecidas en los
diarios danés Jyllands-Posten, el alemán Die Welt y el francés France Soir,
entre otros.50 Esta publicación ha pretendido ampararse en la libertad de ex-
presión; sin embargo, transgrede el derecho a no ser discriminado; es
III. Contribuir a elevar el nivel cultural del pueblo y a conservar las características
nacionales, las costumbres del país y sus tradiciones, la propiedad del idioma y a exaltar
los valores de la nacionalidad mexicana.
IV. Fortalecer las convicciones democráticas, la unidad nacional y la amistad y
cooperación internacionales”.
“Artículo 63. Quedan prohibidas todas las transmisiones que causen la corrupción
del lenguaje y las contrarias a las buenas costumbres, ya sea mediante expresiones mali-
ciosas, imágenes procaces, frases y escenas de doble sentido, apología de la violencia o
del crimen; se prohíbe también, todo aquello que sea denigrante u ofensivo para el culto
cívico de los héroes y para las creencias religiosas, o discriminatorio de las razas; queda
asimismo prohibido el empleo de recursos de baja comicidad y sonidos ofensivos”.
49 Carbonell, Miguel, op. cit., nota 48, p. 4.
50 Vargas, Ángel, Jiménez, Arturo y Camacho, Fernando, “Reacciones encontradas
por las caricaturas de Mahoma”, La Jornada, 4 de febrero de 2006, en http://www.jorna
da.unam.mx/2006/02/04/a02n1cul.php.
también una transgresión a la libertad religiosa, por descalificarla y con-

vertirla en culto terrorista. Además, esas publicaciones tienen serias conse-
cuencias en la vida cotidiana de muchas personas musulmanas y afecta el
ejercicio de otros derechos fundamentales. Poco aparece en las noticias so-
bre el terror que padecen los musulmanes —sobre todo en Occidente—; te-
rror de salir a la calle y que les disparen “shoot to protect”, terror de subirse
al transporte público, terror al pedir trabajo, el terror de las madres al llevar
a sus hijos a las escuelas y saber de las posibilidades que tienen de ser mal-
tratados por pesar sobre ellos el estigma de “terroristas”.
Las caricaturas islamofóbicas publicadas son un claro ejemplo de dis-
criminación en tanto que van dirigidas a la estigmatización y consecuente
opresión de un grupo en particular.
Tenemos que repensar los límites a la libertad de expresión y rescatar su
verdadero sentido. El derecho está para garantizar opciones y asegurar la
libertad e igualada de todas las personas.
Tenemos que analizar todas las caras de la moneda para entonces hacer
verdadera justicia.
c. Antinomias
Por lo que se refiere a las antinomias, existe discriminación en las le-

yes cuando no se resuelven las contradicciones en las mismas; por ejem-
plo, cuando se vulnera la igualdad expresa en el artículo 1o. constitucio-
nal a través de leyes discriminatorias o que utilizan alguno de los criterios
expresamente prohibidos en el artículo mencionado; en estos casos, como
puede verse, puede no sólo ser irrazonable el criterio de distinción, sino
que, además, puede entrar en contradicción con otra disposición. Miguel
Carbonell identifica una antinomia en el artículo 32 constitucional, mismo
que contradice al artículo 1o. y en específico al derecho a no ser discrimi-
nado por origen nacional en materia laboral.
Al existir contradicciones en las normas, el intérprete debe utilizar algu-
no de los criterios de solución de antinomias para saber cuál es la norma
aplicable a un caso concreto, ya sea:
• Ley superior deroga ley inferior.

• Ley posterior deroga ley anterior.
• Ley especial deroga ley general.51
51 Carbonell, Miguel, op. cit., nota 48, pp. 17-20.
d. Por la forma en que están redactadas las leyes
El derecho puede también promover la discriminación por la forma en

que están redactadas las leyes. Por ejemplo, leyes de fundamental trascen-
dencia en estos temas, como lo es la Ley General de Educación, todavía uti-
lizan la palabra “hombre” para referirse a todas las personas. Como se ha he-
cho notar, el lenguaje es poder (vid supra, apartado III) y reproduce ciertos
valores, y si bien es cierto que el lenguaje en sí mismo no es causa aislada de
la discriminación, sí contribuye a mantenerla; por otro lado, la normaliza-
ción de manifestaciones discriminatorias en el lenguaje es también promoto-
ra y motor de la discriminación. En este sentido, es necesario hacer una revi-
sión exhaustiva de las leyes y de la forma en que están escritas.52
e. En su proceso de creación
En cuanto al proceso de elaboración de las leyes, es necesario un enfoque

emancipatorio.53 Esto se refiere a la participación de los grupos oprimidos en
la decisión sobre el fondo de las leyes que van dirigidas a su bienestar. Nin-
gún grupo de expertos puede conocer mejor las necesidades y la opresión
que de distintas maneras experimentan cotidianamente las mujeres, los dis-
capacitados, los homosexuales o los pueblos indígenas. Es cierto que han
existido esfuerzos por hacer partícipes a los grupos oprimidos en el proceso
de su propia liberación; sin embargo, estos ejercicios no han sido del todo
exitosos; por ejemplo, haciendo un análisis de la gestación de la reforma
constitucional en materia indígena de 2001, puede encontrarse que la inicia-
tiva de la COCOPA (2000) recogió muy poco y muy mal lo peticionado en
los Acuerdos de San Andrés (1996). No fue sino hasta 2001, con la partici-
pación de otras organizaciones civiles, como la CERE (Centro de Estudios
para la Reforma del Estado), lo pedido por los pueblos indígenas fue media-
namente recogido en lo que hoy es el artículo 2o. constitucional, el cual,
por cierto, no cuenta con la simpatía de los pueblos indígenas.54
52 Ley General de Educación, artículo 2o. “…la educación es medio fundamental pa-
ra adquirir, transmitir y acrecentar la cultura; es proceso permanente que contribuye al
desarrollo del individuo y a la transformación de la sociedad, y es factor determinante
para la adquisición de conocimientos y para formar al hombre de manera que tenga senti-
do de solidaridad social…”.
53 Véase Baker, John et al., op. cit., nota 4, pp. 179-181.
54 Pérez Portilla, Karla, Principio de igualdad: alcances y perspectivas, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Conapred, 2005, pp. 184-193.
A diez años de la firma de los Acuerdos de San Andrés, puede afirmarse

que “…los asuntos nacionales se deben tratar en público, a la vista de todos
los ciudadanos, donde los directamente involucrados y los que tengan algo
que decir puedan hacerlo. Eso es lo que se hizo en San Andrés y en ello ra-
dica la legitimidad de lo pactado...”.55
El enfoque emanciatorio surgió como herramienta de investigación; sin
embargo, es aplicable al proceso de creación de leyes. Se trata del reconoci-
miento del derecho moral de las personas —que sufren marginalización, u
opresión de algún tipo—, a participar en la generación de decisiones relacio-
nadas con su vida y bienestar. Si se excluye a las personas que padecen opre-
sión, de la participación en los procedimientos de “diseño” de su propia “li-
beración” estaremos contradiciendo el sentido último de tales decisiones. En
realidad, esto no es más que ser consistentes con nuestro “espíritu democrá-
tico”. Cualquier cosa que se haga “a favor de los grupos oprimidos” ignoran-
do el sentir de los grupos a quienes va dirigido, está condenado a ser papel
mojado.
2. Aspectos culturales
Se trata de los significados y valores que la sociedad asume sin cuestio-

nar; son valores tanto implícitos como explícitos que obligan a las institu-
ciones y a los individuos. En una sociedad opresiva, las perspectivas cultu-
rales de los grupos dominantes se imponen a las instituciones a través de
individuos y a los individuos a través de las instituciones.
Estas perspectivas culturales están profundamente presentes en las dis-
posiciones estructurales e institucionales. Los lineamientos culturales tales
como la filosofía de la vida, el humor, el lenguaje, los estereotipos y los mi-
tos, las definiciones de lo bueno, lo normal, lo raro, así como la forma en
que la gente viste, come, reza o se maquilla (y la reacción de la gente ante
estos comportamientos) a menudo tienen como función la de proporcionar
justificaciones para la opresión social. Los medios de comunicación consi-
derados como institución, tienen agendas que excluyen a ciertos grupos o
los estereotipan, y la ciencia asume posturas sobre las “causas” y las “cu-
ras”; por ejemplo, la ciencia suelo tener una función instrumental en la for-
mación de opiniones sobre el “sexo” y la “raza”.
55 López Bárcenas, Francisco, “Los acuerdos de San Andrés: 10 años después”, La Jor-
nada, 20 de febrero de 2006, en http://www.jornada.unam.mx/2006/02/17/030a2pol.php.
Otros lineamientos culturales muy poderosos están en la percepción de

la homosexualidad como un mal casi diabólico o el modelo de la familia
heterosexual y nuclear como el único modelo de “buena familia”. Asimis-
mo, son patrones culturales los que permean los medios e incluso las ins-
tancias de impartición de justicia cuando asumen que de una forma u otra
las víctimas de violación son responsables de lo que les pasó.
Los aspectos culturales se refieren a las presunciones dominantes (pre-
juicios) que compartimos acerca de lo que consideramos “normal”, y las
ideas comunes que difícilmente o nunca se cuestionan: estos aspectos con-
forman lo que a menudo justificamos con un vago ”todo el mundo lo sabe”.
En México, la cultura “normal”, y a la que se adaptan todas las institu-
ciones es a la del mestizo, blanco o, en suma, en el caso de México, al no in-
dígena; mientras que la cultura de los pueblos indígenas se percibe como la
“exótica”, la diferente, a la que hay que incluir, a la que hay que buscarle
acomodo.
Lo “normal” es ser heterosexual, casarse y tener hijos; las mujeres son
buenas, nobles, fieles y estupendas amas de casa; los hombres son agresi-
vos y líderes innatos.
En este sentido, los estereotipos son muy poderosos y capaces de nor-
malizar ciertos tratos discriminatorios, que mantienen a las personas “en su
lugar”.
El “humor” y algunos supuestos “chistes” acarrean y promueven algunos
estereotipos e ideas asumidas que nos indican qué grupos son inferiores, me-
diocres y qué género es superior. Todos sabemos, por ejemplo del estereoti-
po de holgazanería y mediocridad de los mexicanos en algunos “chistes”.
Estamos también al tanto de varios chistes misóginos y homofóbicos.
La Pseudociencia y algunas explicaciones supuestamente científicas
han contribuido, a lo largo de la historia, a mantener un determinado statu
quo. Ejemplos de ello están en:
• La homosexualidad como desorden psicológico.

• La programación genética de la agresividad y promiscuidad de los
hombres.
• El que miembros de una determinada raza preferirán naturalmente a
los de su propia raza, etcétera.
• La menor inteligencia de las mujeres.
• Muchas de estas ideas han sido “superadas”; sin embargo, no debe-
mos olvidar que si bien la ciencia puede aportar muy importantes co-
nocimientos para el desarrollo humano, no está exenta de provocar

efectos discriminatorios.
Por ejemplo, se ha intentado “constatar” que la homosexualidad puede

ser genética;56 sin embargo, esto no debe ser relevante en cuanto al recono-
cimiento y asignación de derechos, porque la vida en pareja y la sexualidad
son decisiones en buena medida sociales, sin duda personales, y ante todo
libres. Además, los avances científicos deben pensarse muy bien en huma-
nidades, porque de lo contrario, en ejemplos como el que se acaba de seña-
lar, la homosexualidad podría considerarse un desorden genético, y como
tal, necesitar una “cura”.
La mercadotecnia, los anuncios comerciales, el lenguaje que utilizan y
los mensajes que envían son también promotores de ideas discriminato-
rias. Los productos de limpieza anunciados casi exclusivamente por muje-
res sitúan a este género en “su lugar”: la casa; sin otras opciones ni para
ellas ni para los hombres.
En un país fundamentalmente mestizo, se sigue promoviendo la supe-
rioridad intelectual, física y estética de lo blanco.
Todo esto tiene como resultado mantener a los grupos oprimidos, explo-
tados, marginalizados, etcétera en un lugar subordinado.
3. Aspectos institucionales
Las instituciones, como la familia, las oficinas gubernamentales, la in-

dustria, los sistemas de salud, educativos, la policía, las universidades y las
religiones se nutren y nutren al mismo tiempo a los otros niveles comenta-
dos. La aplicación de políticas institucionales y procedimientos en socie-
dades opresivas, dirigidas por individuos y grupos que defienden o colu-
den con la opresión social, producen resultados opresivos. Algunos
ejemplos son: el trato desigual que reciben los indígenas y la gente de esca-
sos recursos económicos en la impartición de justicia, en los sistemas de
56 BBC News, How homosexuality is ‘nherited’, Reino Unido, 13 de octubre de

2004, en http://news.bbc.co.uk/2/hi/health/3735668.stm. Los científicos dicen que han
demostrado la manera en que la homosexualidad masculina podría pasarse de generación
en generación. Esto, por supuesto, destruiría la “aceptabilidad” de la homosexualidad co-
mo estilo de vida.
vivienda y empleo, la discriminación en contra de gays y lesbianas y el

desigual acceso a la educación de las clases trabajadoras, entre otros.
La discriminación institucional es un concepto crucial que se identificó
hace poco más de quince años.
La Comisión para la Igualdad Racial del Reino Unido (1985) definió
el “racismo institucional” como: “los procedimientos y prácticas norma-
les que operan en contra de los intereses de ciertos grupos raciales, a pe-
sar de que pueda no haber una decisión consciente de discriminar”.57
Asimismo, agregó que se trata de “Una variedad de sistemas preesta-
blecidos, prácticas y procedimientos que tienen, si no la intención, sí el
efecto de privar a las minorías étnicas de la igualdad de oportunidades y
de acceso a los recursos de la sociedad. Opera a través de las formas coti-
dianas de trabajo del sistema más que de la voluntad del sujeto parcial o
predispuesto”.58
El ejemplo más claro de discriminación institucional se produjo en Gran
Bretaña en marzo de 1999 con la publicación de la investigación realizada
por sir William MacPherson sobre el asesinato de Stephen Lawrence.59
Este caso constató los cargos de racismo en contra de la policía metropoli-
tana. El reporte es crucial, debido a que estableció, entre muchas otras co-
sas, la posibilidad de que la discriminación podía encontrarse instituciona-
lizada de varias formas y en cualquier institución, las escuelas y
universidades incluidas. MacPherson explica que la discriminación
institucional es
El fracaso colectivo de una institución en proporcionar un servicio apro-

piado y profesional a las personas, debido a su color, cultura u origen étni-
co. Puede apreciarse o detectarse en los procesos, actitudes y conductas
que resultan discriminatorios debido a un prejuicio involuntario, ignoran-
cia, irracionalidad y estereotipos racistas que ponen en desventaja a las
personas pertenecientes a minorías étnicas.60
Esta fórmula puede aplicarse fácilmente a otras formas de discrimina-

ción, como la de género y la homofobia, por ejemplo.
57 Johnson, Andrew, op. cit., nota 18, p. 13.

58 Idem.
59 Para ver el reporte, puede visitarse el sitio http://www.archive.official-documents.
co.uk/document/cm42/4262/4262.htm.
60 Johnson, Andrew, op. cit., nota 18, p. 14.
A. Discriminación institucional en contra de las mujeres
En el caso mexicano, un ejemplo claro está en la forma en que se llevan

a cabo las denuncias por violencia intrafamiliar. Se exhorta a las mujeres a
que otorguen el perdón, no se le da seguimiento al caso, no importando el
grado de gravedad del asunto. En este caso convergen varios factores. Cul-
turalmente las mujeres están condicionadas a soportar, callar y aprobar la
violencia. De hecho, la Organización Mundial de la Salud61 señala que el
80% de las mujeres maltratadas consideran que la violencia es justificada,
y, por otro lado, las instituciones no le dan la importancia que merece; es
parte de su proceder cotidiano poner en segundo plano estas denuncias.
Datos de la Secretaría de Desarrollo Social de 2004 indican que en el
país ocurren, cada año, 5 mil 200 muertes de mujeres entre 15 y 49 años por
causas violentas. Es decir, catorce fallecen diariamente, y dos de cada tres
perecieron al interior de sus hogares; pero, lamentablemente, en el 97% de
los casos no hay castigo. De cada cien delitos reportados, 59 se investigan,
ocho terminan en arresto y juicio, y sólo tres en prisión.62
La discriminación de género es institucional si consideramos que, por
ejemplo, aunque
...un millón de mujeres acuden cada año a los servicios de urgencia por le-
siones provocadas por la violencia familiar, Aurora del Río, directora del
programa Salud y Mujer de la Secretaría de Salud, aceptó que no se cum-
ple la norma que obliga a esta institución a atender el problema... Aclaró
que las resistencias para abordar el problema de la violencia familiar no es
privativo del sector salud aunque aceptó que los prestadores de servicios
se niegan a dar aviso de los casos de violencia al Ministerio Público, así
como a llevar a cabo un registro de éstos...63
Cifras de la UNICEF revelan que en México,
...sólo 4 de 10 mujeres maltratadas recurren a la denuncia penal y de éstas

sólo 3 logran iniciar un procedimiento formal. Aunque no existen datos
61 Vásquez Calderón, Lilia Silvia, “Mujeres, cifras y violencia”, La Jornada, 9 de di-

ciembre de 2005, en www.e-puebla.com/Imp_nota.php?idnota=7683.
62 Idem.
63 Magally, Silvia, “Anualmente un millón de mujeres son violentadas en México”,
Comunicación e información de la mujer CIMAC, México, en www.rel-uita.org/mujer/
mexico.htm.
que permitan cuantificar la violencia intrafamiliar a nivel nacional, se

cuenta con información de distintas fuentes que reporta que las mujeres
víctimas de violencia la reciben principalmente de su pareja; también se
sabe que la gran mayoría de las víctimas d delitos sexuales son mujeres.64
Por otro lado, es de todas y de todos conocido que todavía es frecuente

la pregunta sobre los planes de “tener familia” antes de ser contratado.
Las instituciones en el terreno laboral aún funcionan sobre la premisa de
que lo “normal” es contar con personas “normales” es decir, sin discapaci-
dades, sin planes de tener hijos, sin costumbres o religiones que puedan
romper calendarios preestablecidos, sin preferencias sexuales que pudie-
ran “perjudicar” la imagen y/los prejuicios de los compañeros de trabajo y
sus superiores, etcétera.
Los calendarios, horarios y facilidades aún son escuetos, y obedecen a
una lógica puramente meritocrática, en donde las personas son vistas me-
ramente como piezas de engrane y en donde hay poca o nula igualdad real
de oportunidades.
B. Discriminación institucional en contra de los pueblos indígenas
Otro ejemplo muy claro de la manera en que la discriminación se institu-

cionaliza está en la procuración de justicia para los pueblos indígenas y en
particular para los monolingües.
De acuerdo con la Comisión Nacional para el Desarrollo Indígena, los
problemas generados por la falta de un traductor o un defensor bilingüe ca-
si siempre se detectan hasta que los indígenas están sentenciados.
México, un país en el que se hablan más de 28 lenguas indígenas, sólo
cuenta con tres defensores de oficio federales que hablen un dialecto.
Datos de la Comisión Nacional para el Desarrollo Indígena señalan que
en los penales del país hay más de 1,200 indígenas sentenciados por delitos
federales que no cuentan con un traductor.
Desde el 19 de diciembre de 2002 entró en vigor una reforma penal a
través de la cual el Congreso de la Unión estableció que todos los indígenas
que enfrenten un juicio, acusados de cometer un delito de tipo federal, de-
ben ser defendidos por abogados que tengan pleno conocimiento de su len-
64 Violencia y Maltrato, UNICEF México, en www.unicef.org/mexico/programas/

violencia.htm.
gua y cultura. Sin embargo, el Instituto Federal de la Defensoría Pública

sólo ubicó, en todo el país, a 84 abogados que afirmaban dominar alguna
lengua indígena, de los cuales 49 acreditaron fehacientemente conocer de-
terminada lengua y cultura. De estos últimos, el Instituto pidió que se in-
corporaran sólo diecisiete como defensores públicos, porque eran los que
reunían los requisitos que establecen las leyes para poder ocupar este car-
go, pero por una decisión administrativa del Consejo de la Judicatura Fede-
ral, debido a que se argumentó la falta de recursos económicos, sólo pudo
contratar a tres de ellos como defensores públicos federales.65
La información anteriormente descrita se obtuvo del periódico El Uni-
versal; para corroborarla, se hizo uso del derecho a la información ante el
Instituto Federal de Defensoría Pública, por medio de su correo electrónico
ifdpweb@cjf.gob.mx.
Las preguntas planteadas fueron las siguientes:
1. Número de defensores bilingües.

2. Ubicación geográfica de los defensores bilingües en el territorio
nacional.
3. Medidas tomadas para incrementar el número de defensores bilin-
gües.
4. Medidas tomadas para capacitar a los defensores bilingües actua-
les y potenciales.
La respuesta fue recibida vía telefónica; se argumentaron “fallas en la

red”; me preguntaron quién era yo y para qué quería la información. La
persona que me atendió fue el licenciado Jesús Boanerges Guinto López,
secretario técnico del director general, y sus respuestas fueron las si-
guientes:
1. Hay actualmente cinco defensores bilingües.

2. Hay dos en Chiapas, que hablan tzotzil y tzeltal; uno en Oaxaca,
que habla zapoteco del istmo; uno en Chihuahua, que habla roco-
roibo tarahumara; y finalmente, uno en Sonora, que habla yaqui.
65 Cfr. Avilés, Carlos, “Desamparados por la justicia”, El Universal, 23 de octubre
de 2005, p. 2, en www.eluniversal.com.mx/pls/impreso/versión_imprimir?id_nota=131
125&tabla=... También puede verse el informe 2004-2005 del Instituto Federal de De-
fensoría Pública, en http://www.ifdp.cjf.gob.mx/Informe/default.asp.
3. Como medidas tomadas para incrementar el número de defensores

bilingües, el licenciado Guinto señaló que se lleva a cabo un censo
nacional, y que diecisiete pasantes están en formación.
4. La capacitación de los cinco defensores es la enseñanza de dere-
cho indígena.
Estos datos ameritan una aguda interpretación; sin embargo, baste para
la intención de este trabajo subrayar lo obvio: son muy pocos los defenso-
res de oficio bilingües, y argumentar falta de recursos es inaceptable. Ade-
más, si se revisa la lista del INEGI66 sobre las lenguas más habladas, en-
contramos que el tzotzil está en quinto lugar; el tzeltal en séptimo; el
zapoteco en tercero (pero hay ocho vertientes);67 el tarahumara en el lugar
17 (de tarahumara hay cuatro vertientes)68 y el yaqui en la posición 28.
Estas cifras son alarmantes y una clara muestra de discriminación a ni-
vel institucional. No se le ha dado la importancia debida a los problemas
que enfrentan los indígenas para su defensa, y la impartición de justicia ha
fracasado en su misión por motivos racistas. No es necesario llegar al
apartheid para llamar a algo racismo. La indiferencia de las autoridades, el
procesar a los indígenas y sentenciarlos sin un defensor que hable su
lengua es discriminación institucional por motivos racistas.
4. Aspectos personales
En este nivel se consideran las creencias, actitudes y, de manera prepon-

derante, las conductas de la persona individual puesta en contexto. Se hace
referencia a las acciones y actitudes conscientes e inconscientes que man-
tienen la discriminación/opresión. Ejemplos: faltas de respeto, apodos, ex-
clusión, el acoso, la violencia física, la violación y el abuso psicológico
66 Para consultar una lista de la población hablante de lengua indígena por principa-
les lenguas, véase http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=mlen
10&c=3337.
67 Zapoteco, zapoteco de Cuixtla, zapoteco de Ixtlán, zapoteco del Istmo, zapoteco
del Rincón, zapoteco sureño, zapoteco vallista y zapoteco vijano, en http://www.ine
gi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=mlen10&c=3337.
68 Existen cuatro formas de tarahumara: central (samachique, chinatu); meridional (tuba-
re); septentrional (ariseachi) y, occidental (rocoroibo, panalachi). Puede verse http://www.
proel.org/mundo/taraumara.htm.
—todos estos basados en la raza, el sexo, el género, la sexualidad, la disca-

pacidad, etcétera—.
Los individuos, tanto los oprimidos como los que oprimen, afectan y se
ven afectados por las instituciones en las que socializan, en las que son cas-
tigados, premiados, y guiados por patrones que mantienen y perpetúan es-
tructuras opresivas. Sin embargo, el individuo puede, en turno, tener un
efecto determinante para el mantenimiento o erradicación de la discrimina-
ción tanto en la cultura como en las instituciones, en la medida en que tra-
baja, consume, enseña, vota y vive los valores dominantes y dominadores
de las estructuras.
Este nivel incluye muestras personales de propagación de estereotipos,
abuso, acoso y violencia física.
Muchos expertos en estos temas opinan que si bien factores individua-
les/psicológicos determinan las actitudes individuales, el nivel personal de
discriminación no puede entenderse fuera de su contexto estructural,
cultural e institucional.
En México existen al menos tres ejemplos muy claros de esto:
1. Los asesinatos de mujeres en Ciudad Juárez. No es casualidad que

las víctimas sean mujeres. Vivimos en un país en donde la violen-
cia contra la mujer es nota de todos los días, y en todos los niveles
económicos las estadísticas sobre pobreza, empleo y analfabetismo
arrojan cifras que dejan claro el nivel de opresión de la mujer.
2. La “mataviejitas”. Nuevamente, se trata de un caso que deja ver no
sólo la violencia y criminalidad de una mujer en particular que po-
siblemente tiene problemas psicológicos graves, sino que también
es un caso que refleja la vulnerabilidad de un grupo en particular.
3. El “sádico” y los crímenes contra homosexuales es una clara mues-
tra de machismo. Raúl Osiel Mallorquín declara que le hizo un bien
a la sociedad, pues esa gente —los homosexuales— “hace que se
malee la infancia”. Recalca que se deshizo de homosexuales que, de
alguna manera, “afectan a la sociedad”. A Mallorquín le molesta
que se suban al metro y se “besuqueen”.
Los tres casos anteriores corresponden a la categoría de crímenes de

odio, aún desconocidos por las leyes mexicanas. Se trata de crímenes que
le producen placer al homicida, porque el propósito último es destruir a la
especie representada por la persona indefensa. El odio explica la cuantía y
la profundidad de la saña; se trata de crímenes contra grupos y que afectan

potencial y actualmente a todas las personas pertenecientes a determinado
grupo.69
Todos los casos expuestos contienen elementos de los cuatro niveles de
discriminación señalados. Por ejemplo, en el caso del “sádico”, existe dis-
criminación estructural, si consideramos que nuestra cultura jurídica no
contempla este tipo de crímenes de manera especial (no hay conciencia so-
bre el problema del odio y la discriminación, o peor aún, se desprecia), y la
homosexualidad no se encuentra claramente protegida ni en la Constitu-
ción ni en las leyes secundarias. La discriminación es institucional tam-
bién, porque el 90% de los casos que involucran a gays quedan sin solu-
ción, las investigaciones suelen ser rutinarias y muy de vez en cuando se
captura a los asesinos; y el caso tiene también un trasfondo cultural, arrai-
gado en la vergüenza de los familiares y en las justificaciones machistas de
quien perpetúa el crimen. Se trata, en muchos casos, de una reivindicación
moral de quien escoge a un grupo oprimido como su víctima.70
Este esquema sobre los aspectos estructural, cultural, institucional y
personal de la discriminación refleja, entre otras cosas, la complejidad de
la discriminación y sus diversas manifestaciones.
Debe aclararse que las categorías estructural, cultural, institucional y
personal no pretenden ser exhaustivas ni excluyentes. En no pocas ocasio-
nes puede ser problemático decidir, por ejemplo, si un determinado asunto
es únicamente institucional o también cultural.
Por ejemplo, el código de vestuario para las niñas en las escuelas es uti-
lizar falda. En muchas escuelas, ésta puede considerarse una práctica insti-
tucional “normal”; sin embargo; reproduce patrones y creencias culturales
específicas sobre la forma más apropiada de vestir de las mujeres.
Lo más importante dentro de este análisis es observar la manera en que
varios elementos estructurales, culturales, institucionales y personales de
la discriminación interactúan y se refuerzan mutuamente. Esto sucede a
menudo de forma aparentemente “normal” y ni siquiera nos percatamos de
ello ni mucho menos lo consideramos parte de la dinámica del trato discri-
minatorio.
69 Cfr. Monsiváis, Carlos, “El «sádico» y los crímenes de odio”, El Universal Onli-
ne, 29 de enero de 2006, en www.eluniversal.com.mx/editoriales/33172.html.
70 Idem.
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN
La discriminación no es natural o inmutable, sino el resultado de rela-

ciones de poder económico, político y cultural, y de la opresión de ciertos
grupos a través de la explotación, marginalización, imperialismo cultural,
violencia y desempoderamiento.
La discriminación es posible porque un sistema de valores, creencias y
prejuicios determinados la sustentan, es decir, la discriminación depende
de una ideología determinada para existir.
La discriminación es visible y puede analizarse en varios niveles: es-
tructural, cultural, institucional y personal. Estos niveles nutren y se nutren
de los otros, manteniendo un sistema discriminatorio.
Si la discriminación depende de varios factores para existir y permane-
cer en varios niveles, entonces es necesario promover cambio en todos
esos niveles. Es decir, la discriminación necesita, para ser erradicada, de
tantas estrategias como aquellas utilizadas para producirla.
VI. BIBLIOGRAFÍA
AINSWORTH, Stuart, Banning Manning vs. Whitewashing Racism, Dis-

curso pronunciado en la Conferencia anual de la sociedad internacio-
nal de estudios sobre el humor, Oklahoma, International Society of
Humor Studies Annual Conference, 1997.
AINSWORTH, Stuart C. S., Cant you Take a Joke: Humor in the Dyna-
mics of Bullying and Harassment, Proceedings of the Annual H. E.
and F. E. Conference, The National Association for Bullying and
Harassment, Preston, University of Central Lancashire.
BAKER, John, et al., Equality, From Theory to Action, Gran Bretaña,
Palgrave, 2004.
CARBONELL, Miguel, “El derecho a no ser discriminado en la Constitu-
ción mexicana: análisis y propuesta de reformas”, Derecho constitu-
cional, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005,
documento de trabajo núm. 77.
——— y PÉREZ PORTILLA, Karla (coords.), Comentarios a la reforma
constitucional en materia indígena, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2002.
EAGLETON, Terry, Ideology, Londres, Verso, 1991.

JOHNSON, Andrew, Social Justice in Professional Roles, Strathclyde
University, Faculty of Education, 2005.
LUKES, Steven, Power: A Radical View, Basingstoke, Macmillan, 1974.
MAGUIRE, Aveen, “Power: Now You See It, Now You Don’t. A Wo-
man’s Guide to How Power Works”, en McDowell, L. and Pringle,
R. (eds.), Defining Women: Social Institutions and Gender Divi-
sions, Polity, Open University, 1992.
PÉREZ PORTILLA, Karla, Principio de igualdad: alcances y perspectivas,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Conapred, 2005.
SARAGA, Esther, Embodying the Social: Constructions of Difference,
Londres, Routledge, 1999.
STAVENHAGEN, Rodolfo, “Los derechos indígenas: algunos problemas
conceptuales”, Isonomía, México, núm. 3, octubre de 1995.
YOUNG, Iris Marion, “Five Faces of Oppression”, en ADAMS, Maurian-
ne, et al., Readings for Diversity and Social Justice, Londres, Rout-
ledge, 2000.

Libro El Estado Constitucional Contemporáneo - MX

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Libro El Estado Constitucional Contemporáneo - MX

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Libro El Estado Constitucional Contemporáneo - MX

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO

Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DR © 2006. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/n

Impreso y hecho en México

Obra completa 970-32-3914-5

¿Inocentes o culpables? Perspectiva comparada del principio de

División de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

Pueblos y comunidades indígenas en el constitucionalismo local

La primauté del diritto europeo sul diritto costituzionale naziona-

La ciudadanía migrante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483

Los reclamos de las minorías y el constitucionalismo. . . . . . . . 663

Del 6 al 10 de febrero de 2006 se realizó en el Instituto de Investigacio-

días. Luego de su lectura seguramente coincidirá en apreciar lo mucho que

* Véase por ejemplo el ensayo de Ackerman, Bruce, “The Emergency Constitu-

principales protagonistas. Ese ideal no es otro más que el constitucionalis-

Por primera vez convocamos, simultáneamente, un congreso internacio-

debe ser un factor de cohesión social, un garantía para la convivencia de-

daño ocasionado en 1933 no ha sido totalmente reparado, pero se ha anda-

El artículo 128 de la Constitución dice: “Todo funcionario público, sin

Mónica BELTRÁN GAOS

SUMARIO: I. Aproximación básica al principio de presunción de ino-

I. APROXIMACIÓN BÁSICA AL PRINCIPIO

La inocencia o la culpabilidad no sólo dependen de que lo determine un

podrá tratar al individuo como culpable; dar a una persona el tratamiento

Si es verdad que los derechos de los ciudadanos están amenazados no sólo

Coincidimos con Ferrajoli en que es una garantía de libertad, porque la

cer en libertad mientras que no se demuestre lo contrario, es decir, que

Y finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de

II. FUENTES NORMATIVAS DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN

En este punto analizaremos cómo y en qué medida se encuentra regula-

1. Libertad bajo caución dictada por el juez, inmediatamente que se

8 Ibidem, 7 de mayo de 1981.

6. El juicio será en audiencia pública, para que no existan prejuicios

El debido proceso legal (artículo 14) se traduce en:

1. Irretroactividad de la ley: a ninguna ley se le dará efecto retroacti-

Desde nuestro punto de vista, y partiendo de la lectura de estos dos ar-

tución y las leyes que emanen de Congreso de la Unión. Ajustándonos fiel-

Cuando en el artículo se establecen los requisitos para llevar a cabo la

Asimismo todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la

Si lo comparamos con el artículo 20 mexicano, vemos que tiene un con-

10 Jaén Vallejo, Manuel, La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitu-

Respecto del contenido mínimo del derecho a la presunción de inocen-

1. Mínima actividad probatoria: ha de tratarse de pruebas realmente, y no

Es más, añade el Tribunal Constitucional Español, en su sentencia

el juez debe adoptar la máxima de que es mejor dejar escapar un culpable

III. POSIBLES CONTRADICCIONES ENTRE LAS GARANTÍAS PROCESALES

La contradicción más evidente y la que ha generado mayor número de

metido como inculpado, y la “sufrirá” como medida cautelar, de carácter

3. Evitar que el imputado pueda actuar contra los bienes jurídicos de

¿Son suficientes estas razones para privar de la libertad a una persona

18Bartolomé Cenzano, José Carlos, op. cit., nota 5, p. 227.

caución es la más acabada expresión. La caución ha de ser real, asequible a

IV. NUEVAS O FUTURAS PROPUESTAS AL RESPECTO

Evidentemente, en este punto sólo veremos el caso mexicano, y la pro-

Artículo 20.A, fracción I. Del inculpado: En tanto que no se le dicte sen-

Las razones alegadas por el diputado para entender pertinente reformar