Teoría Constitucional de Los Derechos Humanos

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
R4546CECSCJN
Revista del Centro de Estudios Constitucionales / [nota editorial
Roberto Lara Chagoyán ; presentación Ministro Luis María Aguilar
Morales]. -- Año 2, número 3 julio-diciembre 2016. – Ciudad de
México, México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2016-.
volumen ; 22 cm.
Semestral
ISSN 2448-6965
1. Derecho constitucional – Doctrina – Publicaciones periódicas

– México 2. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación – Estudio
de casos 3. Administración de justicia 4. Normas constitucionales
5. Tribunal constitucional 6. Cultura jurídica I. México. Suprema Corte
de Justicia de la Nación. Centro de Estudios Constitucionales II. Lara
Chagoyán, Roberto III. Aguilar Morales, Luis María, 1949-
revista del centro de estudios constitucionales, Año II, Núm. 3, julio-diciembre

2016, es una publicación semestral editada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Avenida José María Pino Suárez núm. 2, Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc,
C.P. 06065, Tel. 4113-1000, www.scjn.gob.mx, rlarac@mail.scjn.gob.mx. Editor responsable:
Roberto Lara Chagoyán. Certificado de Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm.
04-2015-092411204900-102. ISSN: 2448-6965; otorgados por el Instituto Nacional del
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México. Este número se terminó de imprimir y encuadernar en noviembre de 2016, con un
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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Luis María Aguilar Morales

Presidente
Primera Sala
Ministra Norma Lucía Piña Hernández
Presidenta
Ministro José Ramón Cossío Díaz
Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Segunda Sala
Ministro Alberto Pérez Dayán
Presidente
Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministro Javier Laynez Potisek
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Eduardo Tomás Medina Mora Icaza
Centro de Estudios Constitucionales

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Doctor Roberto Lara Chagoyán
Director General
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Nota editorial IX
Presentación XV
Doctrina
Constitucional
Hacia una teoría constitucional 3

de los derechos humanos
Juan Antonio Cruz Parcero
La interpretación conforme 37
en el escenario jurídico mexicano.
Algunas pautas para su aplicación
a cinco años de la reforma
constitucional de 2011
José Luis Caballero Ochoa
Reforma constitucional 63
en materia de transparencia
y acceso a la información
Ximena Puente de la Mora
Espectro radioeléctrico, 101

derechos humanos y competencia
Clara Luz Álvarez
NÚM. 3 V

REVISTA DEL CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
La obligación de investigar 137

y sancionar las violaciones
a derechos humanos
José Antonio Guevara Bermúdez
Lucía Guadalupe Chávez Vargas
La reforma constitucional 175

en derechos humanos.
Algunos comentarios en su quinto
aniversario, más allá del artículo 1o.
Santiago Corcuera Cabezut
La omisión legislativa inconstitucional 203

frente a la jurisdicción electoral
Salvador O. Nava Gomar
La Constitución
en acción
El arraigo penal: su interpretación 235

conforme. Una tercera vía
a la disyuntiva enfrentada
por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación
Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
La jurisdicción especializada 277

en telecomunicaciones y
radiodifusión: realidad y retos
Adriana Campuzano
Derechos de las audiencias 323

y la obligación del IFT de garantizarlos.
(Caso Aristegui)
Jean Claude Tron
Aideé Pineda Núñez
Rogelio Pérez Ballesteros
VI NÚM. 3

CONTENIDO
Nota especial
Libertad de expresión y equidad electoral 381

Debate entre libertarios e igualitarios
Rodolfo Vázquez
Reseña
Madrazo Lajous, Alejandro, 397

Revelación y creación.
Los fundamentos teológicos
de la dogmática jurídica,
CIDE-UNIANDES (Colombia)-FCE,
México, 2016
Arturo Sotelo Gutiérrez
NÚM. 3 VII

L a reforma constitucional del 10 de junio de 2011 –que este 2016 cumple
cinco años– ha sido una de las más importantes de las últimas décadas,
en parte, porque ha calado hondo en ámbitos no jurídicos. Como nunca, el
lenguaje de los derechos ha sido capturado por el ciudadano de a pie, y ahora
se habla de derechos prácticamente en cualquier espacio de las relaciones
sociales. No es que con la reforma se iniciara esta popularización del concepto
de derechos, pero lo que sí puede afirmarse es que la constitucionalización de
este discurso vino a clausurar algunos debates sobre el tema. En efecto, hoy
puede decirse que la promoción, el respeto, la protección y la garantía de los
derechos humanos no dependen de la legislación secundaria, de la concep
ción del derecho que se tenga o de la voluntad o la gracia de las autoridades; se
trata de obligaciones constitucionales que funcionan como razones perentorias
precisamente porque no están sujetas a debate, arbitrio o discusión de los suje
tos obligados.
NÚM. 3 IX

La idea de una "Constitución invasora" –pregonada por el llamado constitucio-

nalismo– que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la teoría, la política y,
en general, las relaciones sociales, está empezando a ser una realidad, aunque
no sin tropiezos, dificultades y muchas cuentas pendientes. Con todo, el proceso
está en marcha y es ineludible; por ello, porque se trata de un proceso no con-
solidado, es importante que se discuta.
Éste es el contexto de descubrimiento del tercer número de nuestra Revista del

Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Si bien no todos los artículos de las secciones principales se refieren de manera
concreta al quinto aniversario de la reforma, todos ellos discuten en algún sentido
sus efectos.
Así, en la primera sección, "Doctrina constitucional", Juan Antonio Cruz Parcero

escribe sobre la necesidad de construir una teoría constitucional de los derechos
humanos en México, en la que se atienda una cantidad de problemas que
se han potencializado a partir de la reforma de 2011. Los temas que el autor
destaca apuntan a: 1) la inconveniencia de algunas concepciones de los dere
chos humanos; 2) la distinción entre derechos humanos y derechos constitucio
nales; 3) la titularidad y exigibilidad de los derechos; 4) las restricciones
constitucionales; y 5) el control de constitucionalidad y convencionalidad.
José Luis Caballero Ochoa presenta un artículo que habla de la interpretación

conforme como una herramienta interpretativa que ha causado más de algún
malentendido en su puesta en práctica por algunos operadores jurídicos. Caba-
llero presenta un análisis serio que abarca los presupuestos del nuevo modelo
interpretativo mexicano, su definición y alcances, y la narrativa de su adopción
por nuestra Suprema Corte. Asimismo, refiere cómo se producen y aplican las
normas sobre derechos humanos en las entidades federativas, y dibuja un mapa
de aquéllas que incluyen el modelo de interpretación conforme y de las que no
lo hacen.
X NÚM. 3

NOTA EDITORIAL
El tercer trabajo, firmado por Ximena Puente de la Mora, está dedicado a la

reforma constitucional de derechos humanos en materia de transparencia y
acceso a la información. Inicia por la reforma de 2011, en materia de derechos
humanos en general, y se enfoca específicamente en la de 2014 relacionada
con la transparencia y acceso a la información. La autora despliega de forma
ordenada y clara información valiosa acerca del subsistema constitucional y
legal en esta materia.
Enseguida tenemos el artículo de Clara Luz Álvarez sobre el espectro radioeléc-

trico, derechos humanos y competencia. En su análisis, la autora conecta los
aspectos técnicos, jurídicos y económicos relacionados con el empleo de las fre
cuencias del espectro electromagnético, y su incidencia en las esferas de la
rectoría económica del Estado, el mercado y la competencia económica.
La reforma de derechos humanos, como decíamos, ha generado muchas expec-

tativas entre distintos sectores de nuestra sociedad. En su texto, José Antonio
Guevara Bermúdez y Lucía Guadalupe Chávez Vargas destacan la distancia
existente entre dichas expectativas y la situación de los derechos humanos en
México. Los autores abordan el problema de la obligación –a su juicio, incum-
plida– de investigar y sancionar las violaciones, y presentan datos alarmantes
sobre desaparición forzada, tortura y ejecución arbitraria. Colocan en la mesa
de la discusión las cuentas pendientes en materia de derechos humanos y
muestran que el júbilo de la reforma deber estar necesariamente acompañado
de resultados.
Santiago Corcuera Cabezut analiza los efectos positivos y negativos de la reforma

constitucional de 2011. Este análisis no se enfoca solamente en el articulo 1o.
de la Constitución General, sino que también estudia los artículos 3o., 11o.,
15o.,18o., 29, 33, 89, 97 y 105. El autor atiende las razones subyacentes de
estas normas que, a su juicio, trascienden lo jurídico, ya que inciden decidida-
mente en los aspectos políticos y sociales del país.
NÚM. 3 XI

Cerramos la sección doctrinal con un trabajo sobre la omisión legislativa frente

a la jurisdicción electoral cuyas cualidades nos permiten hacer una bisagra entre
la teoría y la práctica. Su autor, el Magistrado Salvador O. Nava Gomar, ana
liza el tema iniciando por una delimitación conceptual; hace referencia al poder
legislativo como el actor central de este acto negativo, para luego presentar un
estudio sobre el papel que los órganos jurisdiccionales deben adoptar al respecto.
En seguida, presenta la tesis central de su trabajo: expone los criterios de la
Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF)
relacionados con casos de omisiones legislativas y los retos que la justicia elec-
toral mexicana tiene en esa materia.
La segunda sección, "La Constitución en acción", está integrada por tres artículos.
El Ministro de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, Alfredo Gutiérrez
Ortiz Mena analiza en su artículo un caso sobre arraigo resuelto por el Tribunal
en Pleno: el amparo en revisión 1250/2012 de 14 de abril de 2015. La mayoría de
los Ministros determinó que la norma impugnada –el artículo 133 Bis del Código
Federal de Procedimientos Penales– resultaba válida porque el arraigo era una
restricción expresa en el artículo 1o. constitucional. La minoría, en cambio,
sostuvo que la norma resultaba inválida con apoyo en el principio pro persona.
Ortiz Mena estima que ambas posturas resultan problemáticas y presenta
una tercera vía de solución orientada por la interpretación conforme.
Los siguientes dos trabajos de esta segunda sección se refieren a problemas

relacionados con el novedoso tema, en términos jurídicos, de las telecomunicacio
nes. En el primero, Adriana Campuzano escribe sobre la jurisdicción especia
lizada en telecomunicaciones y radiodifusión. Este artículo se refiere a la reforma
de 2013, posibilitada por la reforma de 2011, que creó la jurisdicción especializada
en la materia. La autora analiza esta nueva realidad jurídica y explora cómo
los ciudadanos tenemos la posibilidad de reclamar el resarcimiento de diversos
derechos humanos recientemente reconocidos mediante el nuevo juicio de
amparo, y propone como ejemplos de estos al derecho a la réplica, al no secuestro
XII NÚM. 3

NOTA EDITORIAL
de bienes utilizados en la difusión de la información, como instrumento del delito,

a la difusión de contenidos con respeto a la diversidad ideológica, étnica y cul-
tural, al servicio de internet, entre muchos otros.
El siguiente y último trabajo lo firman Jean Claude Tron Petit, Aideé Pineda Núñez
y Rogelio Pérez Ballesteros. Los autores abordan el espinoso tema de los derechos
de las audiencias a partir de uno de los casos más polémicos que se han susci-
tado en los últimos años en nuestro país: el caso Aristegui. Abordan la dimensión
jurídica del asunto y profundizan sobre los derechos de las audiencias; la auto-
definición y legitimación que éstas tienen para acudir al juicio de amparo; las
facultades del Instituto Federal de Telecomunicaciones de supervisión y su
presunta omisión; así como los alcances que podría tener una eventual senten
cia protectora.
Como Nota Especial, presentamos una aguda reflexión de Rodolfo Vázquez sobre
la pregunta: ¿Deben los jueces ser filósofos? El autor se vale de algunos casos
que versaron sobre la libertad de expresión y la equidad electoral en México (el
llamado "amparo de los intelectuales" de 2011) y en Estados Unidos (Citizens
United v. Federal Election Comission). Vázquez explora algunos supuestos de la
filosofía moral y política para esbozar posibles respuestas a la pregunta inicial
de su trabajo. El lector encontrará un interesante resultado de este ejercicio
analítico.
Finalmente, en la sección de Reseñas, Arturo Sotelo invita a la lectura del más

reciente libro de Alejandro Madrazo Lajous: Revelación y creación. Los fundamen-
tos teológicos de la dogmática jurídica.
Así pues, la reunión de todas estas colaboraciones nos invita a reflexionar que
conmemorar por conmemorar no es algo de lo que podamos enorgullecernos.
Pero conmemorar pensando, analizando, criticando y discutiendo, no sólo es
útil, sino necesario en una sociedad como la nuestra, convulsionada por la
NÚM. 3 XIII

velocidad de los cambios y por los enormes desafíos en materia de derechos

humanos. Son los problemas de la realidad los que ponen a prueba nuestras
apuestas institucionales elevadas a rango constitucional. Pero no son las pala
bras las que darán la batalla, sino los actos de voluntad política de los operadores,
sus habilidades argumentativas y su compromiso con los valores constituciona
les y, finalmente, con la democracia. Estos derroteros apuntan a la admisión de
la pluralidad de ideas, credos y formas diversas de ver el mundo. La convivencia
armónica, libre, pacífica e igualitaria son, a final de cuentas, los ideales que se
persiguen cuando se apuesta cabalmente por los derechos humanos.
Roberto Lara Chagoyán

Director del Centro de Estudios Constitucionales
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
XIV NÚM. 3

T engo el gusto de presentar el tercer número de la Revista del Centro de
Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
que fue concebido para conmemorar el quinto aniversario de la reforma consti-
tucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011. Los efectos
de esta reforma no han influido solamente en el sistema jurídico, sino que son de
tipo estructural: la sociedad, en su organización y forma de vida, se ha visto
afectada con esta serie de cambios.
Lo anterior, porque los derechos humanos han sido incorporados a todo tipo de
discursos: los de la opinión pública y las comunicaciones, los de tipo político,
los de carácter pedagógico, los del mercado y las finanzas, los electorales, los
estudiantiles, los deportivos y culturales y, desde luego, los judiciales.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como Tribunal Constitucional, es la

encargada de interpretar los altos contenidos del Texto constitucional cuando
NÚM. 3 XV

se presentan casos concretos que así lo requieren y, naturalmente, sus decisiones

influyen también en todos estos cambios estructurales. Este es el papel central
de nuestro quehacer como Ministros y Ministras, y no es un papel sencillo. Y no
lo es porque no siempre existe consenso entre nosotros con respecto a la adju-
dicación de los casos o con respecto a los alcances de los principios y valores
constitucionales. Ello, sin embargo, no tiene nada de particular por la naturaleza
plural del órgano y, de hecho, es un buen signo de salud institucional que así
sea, porque supone una representación plural de los puntos de vista jurídi
cos que se tienen en un Estado de Derecho. Por lo demás, es algo común en
todos los tribunales constitucionales del mundo.
A partir de lo anterior, podemos afirmar que las sentencias que emitimos cons-
tituyen un puente que une las decisiones abstractas del Constituyente y las
decisiones derivadas de las aspiraciones que los ciudadanos manifiestan en
sus demandas y recursos judiciales.
De este modo, es natural que cuando la Corte va resolviendo los casos y va

acotando los significados de la Constitución, la opinión académica y pública
reaccionen. Como no podría ser de otro modo, las reacciones no son, ni tendrían
por qué serlo, unívocas. A veces se está de acuerdo con nuestras decisiones; en
otros casos éstas se admiten con cierto grado de desacuerdo, y otras se rechazan
tajantemente.
Los artículos que componen este número de nuestra revista del Centro de Estu-
dios Constitucionales se hacen cargo de algunas de estas discusiones. Como
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la
Judicatura Federal me congratulo de que así sea, porque los lectores potenciales
podrán encontrar aquí análisis serios con relación a estas preocupaciones jurí-
dicas y sociales. El diálogo y la discusión libres son el único ambiente donde es
posible la construcción de un modelo de organización social basado en los
XVI NÚM. 3

PRESENTACIÓN
valores constitucionales. Me alegra que esta revista se esté convirtiendo poco a

poco en un punto de encuentro y a la vez en un cruce de caminos de las ideas
y de las formas de entender el fenómeno jurídico.
Ministro Luis María Aguilar Morales

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal
NÚM. 3 XVII

Constitucional

HACIA UNA TEORÍA CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS HUMANOS
TOWARDS A CONSTITUTIONAL THEORY OF HUMAN RIGHTS
Juan Antonio Cruz Parcero*
Resumen
Las repercusiones de la reforma constitucional del 2011 al artículo 1o. constitucional

son de gran calado para nuestro sistema. La doctrina constitucional tiene hoy el gran
reto de llevar a cabo una seria revisión doctrinal. Este trabajo contribuye a fijar una lista
de temas y tareas que una teoría constitucional de carácter dogmático tiene que llevar
a cabo. Una de estas tareas es adoptar una concepción de los derechos humanos que
resulte coherente con la misma Constitución y con las prácticas internacionales en
esta materia. Esto implica tener que usar teorías de los derechos humanos que satis-
fagan algunos rasgos relevantes y desechar otras que no lo hacen. Otra tarea muy
importante es la de distinguir entre derechos constitucionales, que son a la vez derechos
humanos, y otros derechos constitucionales que no son derechos humanos. Esta
distinción afecta a muchos problemas como el de los criterios interpretativos del artículo
* Doctor en derecho por la Universidad de Alicante, España. Investigador del Instituto de Investigaciones
Filosóficas de la UNAM. Correo: cruzparc@unam.mx. Investigación realizada gracias al Programa UNAM-
DEGAPA-PAPIIT IG400216, Derechos Sociales y Justicia Social.
NÚM. 3 3

1o. constitucional, el tema de la titularidad, el de las restricciones, el del control cons-

titucional y el control de convencionalidad, entre otros.
Palabras clave: derechos humanos, derechos constitucionales, derechos fundamen-

tales, interpretación constitucional, reforma constitucional 2011.
Abstract
The implications of the 2011 constitutional reform to the 1st constitutional article for
our legal system are far-reaching. The challenge of constitutional doctrine today is to
carry out a serious revision of its doctrine. This work contributes to the setting of topics
and tasks that a constitutional theory of dogmatic nature should attend to. One of these
tasks is to adopt a conception of human rights that is coherent with the Constitution
itself and with international practices on this matter. This implies selecting among
human rights theories those that satisfy relevant features, while dismissing those that
do not. Another important task is to distinguish between constitutional rights which
are in turn human rights, and other constitutional rights that are not. This distinction
affects an array of problems, such as the interpretative criteria of the 1st constitutional
article, and the topics of entitlement, restriction, constitutional control and control of
conventionality, among others.
Keywords: human rights, fundamental rights, constitutional rights, constitutional

interpretation, 2011 constitutional reform
1. La reforma en materia
de derechos humanos en México
E n México, como en otros países, se ha generado un cambio importante en

el sistema jurídico. Un cambio que muchos expertos han calificado como el
más significativo desde que nuestra Constitución fue aprobada en 1917. El cambio
consistió, por un lado, en la reforma al artículo 1o. constitucional que reconoce
expresamente los derechos humanos (tanto los que el mismo texto constitucional
alude, como los que se encuentran en tratados internacionales suscritos por
México) y obliga a toda autoridad a aplicar la ley acorde al contenido de tales
4 NÚM. 3

HACIA UNA TEORÍA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
derechos. Por otro lado, el cambio tiene que ver con la consolidación de un
sistema regional de derechos humanos cuyo órgano más importante es la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
El artículo 1o. de la Constitución sitúa a los derechos humanos y a los tratados

internacionales en esa materia como parte de lo que algunos constitucionalistas
han llamado un nuevo "bloque de constitucionalidad". El párrafo segundo de
dicho precepto establece una obligación hermenéutica de favorecer siempre la
interpretación que garantice la protección más amplia de la persona, lo que se
conoce como el principio pro homine o pro persona. Esta guía interpretativa
se refuerza a su vez con la obligación de toda autoridad, incluidos todos los
Jueces tanto locales como federales, de promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad.1
La sentencia de la Corte IDH en contra del Estado mexicano en el caso Radilla

(un caso de desaparición forzada, donde se condenó a México a realizar cambios
en materia de derechos humanos y adecuar sus leyes y su sistema judicial a
fin de evitar más violaciones a los derechos) originó que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN) emitiera una resolución sui generis en el expediente
Varios 912/2010, donde acata la sentencia de la Corte IDH y emite una serie de
medidas dirigidas al poder judicial federal. Entre algunas de estas medidas
1
Cfr. Artículo 1o. "En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en
los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y
con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más
amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdepen-
dencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y
reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley".
NÚM. 3 5

se establece la obligación para todos los Jueces federales de llevar a cabo un

control difuso de constitucionalidad y convencionalidad cuando los casos que
atiendan tengan relación con algún derecho humano.
Existen diversas implicaciones de estos cambios, que van más allá de los ajustes
más o menos normales que implica cualquier reforma. Esta reforma se ha visto
como un parteaguas en nuestro sistema por las implicaciones profundas que con
lleva. Sin embargo, más allá de un acuerdo bastante impreciso sobre el alcance
de las implicaciones, poco se ha discutido lo que significa dejar de hablar de
"garantías individuales" y comenzar a hablar de "derechos humanos". ¿Cuáles
son esas implicaciones profundas de esta reforma?
Sin un propósito de exhaustividad, trataré en seguida de mencionar algunas de

estas implicaciones:
1) Un cambio conceptual. La Constitución establece expresamente que las per-

sonas gozarán de los derechos humanos que consagre la misma y los que se
reconozcan en tratados internacionales suscritos por México. Anteriormente no
se hablaba de derechos humanos, sino de "garantías individuales" 2 (entendidos
como derechos constitucionales). No se trata de un simple cambio de palabras,
las implicaciones doctrinales y prácticas de la reforma son muy significativas y
merecerán que los constitucionalistas profundicen en ella.
2
La noción de "garantía individual" –siguiendo a Jorge Carpizo– que introdujo el constituyente en 1917
no era una idea completamente nueva en ese momento, se usó para marcar una diferencia respecto de la
noción de "derechos del hombre": "Podemos concluir que mientras los derechos del hombre son ideas generales
y abstractas, las garantías, que son su medida, son ideas individualizadas y concretas". Véase CARPIZO, Jorge,
La Constitución mexicana de 1917, UNAM, México, 1979, pp. 135-162, 154. El problema con el estudio de Carpizo
es haber identificado sin más los derechos del hombre de la declaración francesa de 1789 con los derechos
humanos de la segunda mitad del siglo XX. Más adelante referiré a este tipo de problema.
6 NÚM. 3

2) Importancia de las teorías de los derechos humanos. La interpretación de los

derechos constitucionales de algún modo está conectada ahora con teorías de
los derechos humanos, lo cual obliga al jurista dogmático, particularmente al
constitucionalista, a adaptar sus doctrinas sobre los derechos constituciona
les de forma que guarden coherencia con las doctrinas sobre los derechos
humanos. Sin embargo, las formas en que se presenta esta conexión no son
claras. En México nuestra doctrina constitucional –que ha pecado de localista–3
enfrenta el reto de armonizarse con teorías de los derechos humanos que, por
lo general, han sido ajenas al quehacer de los constitucionalistas4 y de los
Jueces.
3) El principio pro personae como criterio valorativo. Al establecerse en el artículo

1o. constitucional el principio pro personae como un criterio para elegir las normas
y las interpretaciones que resulten aplicables, se vincula al juzgador con un
criterio valorativo que en sí mismo tendrá que interpretarse en cada caso particu
lar. Los alcances de este principio se pueden relacionar con otros principios
como el principio pro reo, pro víctima, pro operario, el interés superior del niño,
el interés de la mujer, etc. Se tendrá pues que establecer, en cada caso, en favor
de quien operará el principio y eso no siempre será una cuestión sencilla, espe-
3
Aunque esta afirmación no puedo justificarla aquí, me refiero a que una buena parte de la doctrina ha
sido ajena a los desarrollos de la teoría constitucional que se han presentado en las últimas décadas y poco
se ha despegado de algunos textos de autores mexicanos que si bien han sido importantes históricamente
hablando, hoy se encuentran ya muy superados teóricamente hablando. Como dije esta afirmación merece
justificación pero en este trabajo es algo que no puedo ofrecer.
4
Algunos esfuerzos importantes se han hecho. Miguel Carbonell en su tratado Los derechos fundamentales
en México, CNDH/UNAM, México, 2004; explicaba por qué elegía la denominación "derechos fundamenta
les" en vez de "garantías individuales", sus razones eran conceptuales pues "garantía" aludía a una forma de
proteger un derecho y, por ello, era una denominación que había generado confusiones en México. Establecía
también algunas razones por las cuales no usaba la noción de "derechos humanos", su razón principal es que
esta noción alude a derechos en un sentido moral y no sólo en un sentido jurídico, mientras que la idea de
derechos fundamentales poseen un sentido estrictamente jurídico, pues describen al conjunto de derechos
y libertades reconocidas en la Constitución, y remataba su explicación diciendo: "De hecho, podríamos decir
que todos los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados". Véase, CARBONELL,
Miguel, op. cit., p. 9.
NÚM. 3 7

cialmente, cuando estemos ante casos donde hay varias partes involucradas
alegando cada una un derecho humano o constitucional. Por ejemplo, en materia
penal se rompe con la prevalencia interpretativa del principio pro reo, que era
casi absoluta, y se incorpora el principio pro víctima, que en algunos casos puede
entrar en conflicto con aquel.5
4) La titularidad de los derechos humanos. El tema de la titularidad de los derechos

humanos es una cuestión especialmente importante. Dentro de las teorías de
los derechos humanos (y de la práctica internacional), el tema de la titularidad
no suele entenderse como un asunto que depende exclusivamente de la volun
tad de un legislador o un decisor, la cuestión es en cierta medida una cuestión
moral, una cuestión filosófica de fundamentación. Una teoría constitucional de
los derechos humanos tendrá entonces que pronunciarse y abordar el tema
de si las personas colectivas (empresas y corporaciones) son titulares de derechos
humanos y si pueden beneficiarse del principio pro personae. La SCJN ha abor-
dado ya este tema y ha decidido –de manera incorrecta desde la perspectiva de
muchos expertos– que las personas morales sí son titulares de derechos huma-
nos.6 Pero esta es una cuestión que, en todo caso, una teoría constitucional
tendrá que considerar, criticar o avalar, buscando buenas razones. Otra cuestión
en torno a la titularidad de los derechos humanos, pero que no hay que confundir
con la cuestión anterior sobre las personas morales, es si los derechos colectivos
de los pueblos indígenas cuentan o no como derechos humanos y si se benefi-
ciarán también de la aplicación de los criterios interpretativos antes referidos.
5
Hasta ahora la prevalencia del principio pro reo, nos indicaba que en casos como la tortura, las actua-
ciones, declaraciones y todo medio de prueba que hubiere sido producto directo o indirecto de la tortura
tendría que dejar de tener valor probatorio; la interpretación operaba a favor del acusado. Con la idea de que
las víctimas tienen derechos humanos que deben reconocerse en el proceso penal, nos vemos ante otro
principio que puede operar en ocasiones en contra de los derechos del acusado, quizá no al grado de anular
los, pero sí al menos al grado de atenuar y tener que ponderar el alcance de cada principio en los casos
concretos.
6
Nos ocuparemos más delante de este tema en el apartado 3.3.
8 NÚM. 3

5) El alcance de las obligaciones derivadas de los derechos humanos. La Consti-

tución establece que todas las autoridades deben promover, respetar, proteger
y garantizar los derechos humanos. Esto implica obligaciones específicas para
los distintos ámbitos de gobierno. Algunos constitucionalistas han señalado,
por ejemplo, que a la luz de esta reforma, México debería modificar su política
exterior que se ha basado en el principio de no intervención, para comprometerla
con una visión coherente con la promoción de los derechos humanos. Sin em-
bargo, hasta ahora ha prevalecido la idea de que las obligaciones están dirigidas
a los Jueces, no se ha tratado a fondo el de las obligaciones y responsabilidades
de la administración pública, y mucho menos del poder legislativo. Una teoría
constitucional debería explicar la naturaleza y alcance de las obligaciones que
se derivan de la reforma para todas las autoridades.
6) Principios para interpretar los derechos humanos. Junto con el principio pro
personae que como ya vimos tiene alcances interpretativos muy relevantes, deben
operar también los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad
y progresividad al interpretar los derechos humanos; la norma constitucional
vincula a nuestras autoridades a usar estos criterios interpretativos desarrollados
por órganos internacionales. Un problema para este tipo de interpretaciones es
que nuestros Jueces, tribunales y los mismos constitucionalistas, en su gran
mayoría, desconocen qué son y cómo se utilizan estos criterios. Pero hay también
un problema más grande, se trata de criterios todavía poco desarrollados doc-
trinalmente y que no están exentos de problemas.7
7
Para una introducción a estos principios puede verse SERRANO, Sandra y VÁZQUEZ, Daniel, Los derechos
en acción. Obligaciones y principios de derechos humanos, FLACSO, México, 2013, pp. 17-46. He abordado
algunos problemas de la noción de universalidad y los derechos morales en CRUZ PARCERO, Juan Antonio,
El lenguaje de los derechos. Ensayos para una teoría estructural de los derechos, Trotta, Madrid, 2007, pp. 54-59.
Un debate sobre los problemas de la noción de universalidad que maneja Luigi Ferrajoli podría ilustrar también
los problemas del uso del concepto de universalidad, al respecto véase la crítica de Riccardo Guastini en "Tres
problemas para Luigi Ferrajoli", en Los fundamentos de los derechos fundamentales, FERRAJOLI, Luigi, DE
CABO, Antonio y PISARELLO, Gerardo (eds.), Trotta, Madrid, 2001, pp. 57-62.
NÚM. 3 9

7) La supremacía interpretativa de los principios sobre los derechos humanos.

La reforma constitucional al establecer estos criterios interpretativos, los coloca
jerárquicamente sobre otros criterios que la misma Constitución establece y
sobre los que las leyes secundarias contemplan. Por ejemplo, la Constitución
establece en el artículo 14, párrafo 4, que: "En los juicios del orden civil, la sen-
tencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de
la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho".
Se entiende ahora, que este criterio interpretativo, en los casos donde estén
involucrados derechos humanos, deberá ceder ante el principio pro persona, y
los criterios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
8) Casos que involucran derechos humanos y casos que no lo hacen. De lo que

acabamos de mencionar en el punto anterior, se desprende que también son
necesarios algunos criterios para identificar casos donde los derechos involu-
crados son derechos humanos y no otro tipo de derechos.
9) Control difuso de constitucionalidad y convencionalidad. Con las reformas

se genera una obligación específica de todos los Jueces y tribunales en México de
realizar un control difuso de constitucionalidad y convencionalidad, pero queda
todavía como un problema metodológico los criterios y formas en que los Jueces
han de cumplir con esta obligación. También queda como parte de la discusión
de una teoría constitucional si este control es exclusivo o no del poder judicial.
En este trabajo no podemos abordar todas estas cuestiones, ni profundizar de-

masiado en las que abordemos. Destacaremos en particular el problema de la
selección de una teoría de los derechos humanos que resulte adecuada, y luego
me referiré a algunos problemas generales que una teoría constitucional domés-
tica tendría que abordar proponiendo algunas pautas específicas. Si bien estamos
pensando en una teoría constitucional para México, consideramos que la situa-
ción de otros países es semejante. El propósito de este trabajo es abrir una
discusión con los constitucionalistas, los expertos en derechos humanos y
10 NÚM. 3

juristas interesados en la interpretación y aplicación de la Constitución, en torno

a la necesidad de una teoría dogmática constitucional que desarrolle y se tome
en serio las implicaciones conceptuales y los propósitos de la reforma al artículo
1o. constitucional.
2. Sobre las teorías

de los derechos humanos
Como se mencionó antes, los derechos humanos han sido reconocidos por
la Constitución y con esto se puede decir que ha ocurrido un relativo despla
zamiento de las doctrinas sobre las garantías o los derechos constitucionales.
Al menos la doctrina constitucional más localista que tenía una concepción muy
estrecha de los derechos constitucionales es ahora, prácticamente, obsoleta al
menos en todo lo que respecta a temas de derechos y sus garantías. Este des-
plazamiento no significa que, en la práctica, los operadores del derecho hayan
cambiado aún sus formas de concebir los derechos, pero es evidente que existe
una sensación generalizada de que se necesita un cambio teórico.
Las obligaciones interpretativas a que nos referimos antes, implican que ahora los
intérpretes tienen que echar mano de teorías de los derechos humanos, lo que
genera también el problema de considerar qué tipo(s) de teoría(s) de los derechos
humanos puede(n) resultar adecuada(s). No cualquier teoría es apta para esta
tarea, se requiere adoptar una teoría que cumpla con ciertas características.
Lo más importante es que el intérprete que ha de aplicar derechos humanos en
México se oriente por teorías coherentes con el nuevo marco constitucional e
internacional en torno a los derechos humanos.
Partimos de reconocer entonces que la teoría que se desarrolle tiene que aceptar
los lineamientos de un marco jurídico e institucional ya existente. A diferencia
de una teoría filosófica-normativa, una teoría constitucional de tipo dogmática
NÚM. 3 11

debe servir para comprender, explicar e interpretar un orden constitucional deter

minado. Y para esto hay teorías que no califican.
Muchos Jueces y algunos constitucionalistas están muy desorientados al

respecto; digamos que intentan resolver este problema pescando de donde
pueden, pero la literatura sobre los derechos humanos es tan vasta (y de tan
mala calidad) que cualquiera se pierde en ese mar tan revuelto. Para muchos
es casi intuitivo acudir a las teorías del siglo XVII y XVIII sobre los derechos del
hombre, especialmente a Locke y a teorías iusnaturalistas para comprender lo
que son hoy los derechos humanos. Esta salida tan socorrida tiene enormes
problemas. Como ya han señalado James W. Nickel y Samuel Moyn,8 entre otros,
el primero desde la doctrina contemporánea de los derechos humanos y el
segundo desde un punto de vista histórico, las teorías de los siglos XVII y XVIII
poco tienen que ver ya con la forma en que hablamos y comprendemos los
derechos humanos.
Moyn sostiene que la idea actual de los derechos humanos emerge, en realidad,
hace muy poco, ¡en la década de 1970! Para el historiador de Harvard se trata
de una serie de cambios histórico-políticos que tienen que ver con la pérdida de
credibilidad del régimen soviético (no con su caída propiamente), con el conflicto
en Vietnam, con la aparición y proliferación de Organizaciones No Guberna
mentales (ONGs) enfocadas a temas de derechos humanos (como Amnistía
Internacional), con el surgimiento de la curiosidad de los intelectuales por el
tema de los derechos humanos y con que los derechos humanos comenzaron
a invocarse como guía de la política internacional de algunos países como los
Estados Unidos. Los derechos humanos emergieron en tiempos muy recientes
como una nueva utopía para lograr otro mundo mejor basado en el respeto y la
8
NICKEL, James W., op. cit. y MOYN, Samuel, The Last Utopia. Human Rights in History, Harvard University
Press, Cambridge-Londres, 2010.
12 NÚM. 3

dignidad del ser humano.9 La idea central de Moyn es que los derechos humanos
representan ahora el nuevo umbral de la moralidad,10 la última utopía que vino
a desplazar a otras que desde el siglo XIX se habían presentado como opciones
viables para la humanidad, especialmente las comunistas. Otros autores han
percibido este cambio también, aunque no hayan sostenido una tesis tan tajante
como la de Moyn.
Para la gran mayoría de expertos en derechos humanos el cambio comenzó de

manera progresiva desde la adopción de la Declaración Universal en 1948. Nickel,
por ejemplo, sostiene que la visión contemporánea de los derechos humanos,
contemplada en dicha Declaración y en los subsecuentes tratados de derechos
humanos, difiere de las concepciones tempranas (las del siglo XVIII) en tres
aspectos relevantes: primero, los derechos humanos son actualmente más
igualitarios; segundo, son menos individualistas, y tercero, están más orientados
al ámbito internacional. 11
En primer lugar, son más igualitarios porque se han enfocado a luchar contra
la discriminación basada en cuestiones raciales, religiosas, de nacionalidad, de
género, de edad y porque se han admitido derechos económicos y sociales para
9
Una interpretación diferente la han hecho algunas autoras desde un punto de vista marxista. Tanto
Naomi Klein como Susan Marks han sostenido que en la misma década en que surge el neoliberalismo surge
también lo que denominan el discurso contemporáneo de los derechos humanos. La relación entre estos dos
hechos históricos es, en la actualidad, motivo de un interesante debate entre historiadores y politólogos. Para
algunos, el tipo de vinculación entre neoliberalismo y derechos humanos pasa por advertir algo más que una
coincidencia histórica, para afirmar un vínculo muy estrecho de mutuo apoyo. Cfr. KLEIN, Naomi, The Shock
Doctrine: The Rise of Disaster Capitalism, Metropolitan Books, Nueva York, 2007 y MARKS, Susan, "Four Human
Rights Myths", en KINLEY D., SADURSKY, W., y WALTON, K. (eds.), Human Rights: Old Problems, New Possibilities,
Edward Elgar Publishing, Londres-Estados Unidos, 2013, pp. 217-235. Para otros los derechos humanos serían
una fuerza o movimiento que podría resistir y oponerse al capitalismo neoliberal, civilizarlo (Kinley 2009). Moyn
ha sostenido que los vínculos históricos son evidentes, pero falta aún mucho para comprender mejor la relación
entre neoliberalismo y derechos humanos. Lo que es claro para este autor es que el discurso de los derechos
ha sido poco eficaz frente a las reformas neoliberales (Moyn 2014).
10
MOYN, Samuel, op. cit., pp. 3-4.
11
Cfr. NICKEL, James W. Making Sense of Human Rights, 2a ed., Blackwell Publishing, Hong Kong-
Singapore, 2007, p. 12.
NÚM. 3 13

buscar cambios en las condiciones de acceso y de disfrute de los derechos,

derechos para mitigar las desigualdades sociales. En segundo lugar, los dere
chos humanos son ahora menos individualistas porque reconocen distintos
grupos humanos y comunidades como sujetos especiales de derechos huma
nos. Así, diversos tratados se han enfocado en minorías vulnerables, la familia, las
mismas mujeres y los grupos indígenas. En tercer lugar, son derechos orientados
al ámbito internacional porque su ámbito de protección y acción ha superado el
de las fronteras nacionales y las obligaciones de los Estados con sus ciudadanos.
Los derechos humanos hoy han rebasado claramente los límites de las fronteras
nacionales y sus soberanías, se han creado y fortalecido organismos y meca
nismos internacionales de control y de exigencia contra los mismos Estados,
los sujetos de derechos humanos pueden acceder ahora, todavía con limitacio-
nes, a formas de protección internacional.12
El problema de hacer coherente la teoría constitucional con una teoría de los

derechos humanos, pasa por reflexionar qué significa este requerimiento, si
basta simplemente con elegir cualquier teoría de los derechos humanos (así
parece que muchos están pensando en resolver este problema); si se trata más
bien de que la teoría constitucional sea coherente con las prácticas internacio-
nales en materia de derechos humanos (una manera más acertada de ver el
problema), o si se trata de encontrar o construir una teoría de los derechos
humanos y los derechos constitucionales que sea coherente tanto con las prác-
ticas internacionales como con algunos elementos esenciales de las mismas
prácticas e instituciones constitucionales. Particularmente, creo que la cuestión
es del tercer tipo.
Pero así como es ingenuo pensar que las teorías iusnaturalistas nos pueden
ayudar a pensar los derechos humanos, existen otras teorías contemporáneas
12
Ibíd. pp. 14-15.
14 NÚM. 3

que también son un riesgo. Pensemos en las llamadas teorías westfalianias de

los derechos humanos como la de John Rawls (The Law of Peoples, 1999). Rawls
sostiene que los derechos humanos son sólo aquellos que justifican una inter-
vención sobre la soberanía de los Estados, ya sea para imponer sanciones
económicas o para justificar una intervención armada. Rawls parte de distinguir
los derechos constitucionales o fundamentales que operan en el ámbito domés-
tico (como los de las democracias liberales) y los derechos humanos que deben
funcionar en la arena internacional. La lista de derechos humanos que propuso
era muy reducida pues, para él, los derechos humanos han de ser pocos y muy
importantes, aquellos que puedan ser reconocidos y aceptados por aquellos
Estados que no comparten doctrinas liberales. De modo que la noción de dere-
chos humanos debe abarcar sólo aquellos derechos que los Estados nacionales
no liberales (Estados jerárquicos) suscribirían.13
Con independencia de cualquier mérito teórico que pudiera tener la propuesta

de Rawls, una concepción así sencillamente no podría adoptarse porque asume
que los derechos humanos tienen una muy limitada aplicación en el ámbito
doméstico y principalmente, porque va en contra de la forma en que se habla
sobre los derechos humanos en el ámbito internacional14 y contra los consensos
13
Los derechos humanos para Rawls incluyen solamente el derecho a la vida, la libertad personal, la li-
bertad de conciencia, el derecho de propiedad (personal), y el derecho a un trato igual frente a la ley. No incluye
derechos de libertad de expresión y asociación, derechos de voto y derechos de participación política. Otros
derechos estarían para él muy restringidos como el derecho a no ser discriminado por cuestiones de sexo,
religión, raza, preferencias sexuales, etc. Tampoco incluye a los derechos económicos, sociales y culturales y
ningún otro tipo de derecho semejante a los desarrollados por instrumentos internacionales en tiempos
recientes.
14
Quizá algunos defensores de la concepción Rawlsiana no estrían de acuerdo con que esta concepción
no da cuenta de las prácticas internacionales; es cierto, de algún modo, que Rawls intentó que su concep
ción partiera del rol que tienen los derechos humanos en la sociedad de naciones a partir de su idea de razón
pública, sin embargo, el rol que les asigna como estándar para la legitimidad de un Estado y para la no inter-
vención de otros es simplemente, como sostiene Beitz, una estipulación, el rol que podemos observar en la
práctica es mucho más amplio que el que supone Rawls. Véase BEITZ, Charles, The Idea of Human Rights,
Oxford University Press, Oxford/Nueva York, 2009, p. 101.
Los Estados Unidos y algunas otras potencias como China y Rusia, suelen jugar hasta cierto punto al
margen del derecho internacional, con sus propias reglas, no suelen sujetarse a tratados en materia de
NÚM. 3 15

internacionales que existen sobre cuáles son los derechos humanos. Teorías
de este tipo no guardan relación alguna con los tratados que se han firmado y
establecido sobre los derechos humanos por la mayoría de los países, ni con el
papel que han jugado las cortes internacionales y otros organismos en esa
materia.
Otro tipo de teorías que serían inadecuadas son las teorías escépticas sobre los
derechos humanos. A nivel teórico se vale criticar y poner en duda la existen
cia y consistencia de la idea de los derechos humanos, pero a nivel de una teoría
dogmática esto no es posible,15 por lo que las teorías escépticas son descartables
para este propósito, con independencia de su plausibilidad teórica o de otro tipo
de aportaciones marginales.
Es importante destacar como un criterio fundamental para adoptar –o construir–

una teoría de los derechos humanos el que sea compatible con el discurso y la
práctica de los derechos humanos a nivel internacional. Puede que esta com-
patibilidad sea una cuestión de grado, algunas teorías podrían ser compatibles
en algunos aspectos pero en otros no.
derechos humanos y menos a la jurisdicción de cortes internacionales en la materia, por ende, el discurso de
los derechos humanos suele ser más un instrumento su política exterior con poco o nulo impacto a nivel local.
Una concepción como la rawlsiana obedece entonces a esta visión muy norteamericana de los derechos
humanos como instrumento de su política exterior.
15
Como ha sostenido Santiago Sastre Ariza "con la expresión "dogmática jurídica" se acentúa la exter
nalidad del derecho, en el sentido de que aquélla se ocupa de un objeto que se impone "desde afuera" a los
juristas, del mismo modo que los dogmas se presentan como cuestiones indiscutibles al discurso de los teó
logos. La externalidad del derecho está vinculada (…) con el principio de legalidad en el sentido de que un
derecho de base legal o cuya principal fuente es la ley ofrece ya un producto suficientemente acabado o ter-
minado para poder ser concebido como objeto de conocimiento y estudio por parte de la dogmática (…)
Me parece acertado remarcar el carácter externo del derecho si a renglón seguido se insiste en que se incardina
en una práctica en la que, al mismo tiempo, es construido en un juego de interpretaciones y comportamientos".
Véase SASTRE ARIZA, Santiago, "Para ver con mejor luz. Una aproximación al trabajo de la dogmática jurídica",
en COURTIS, Christian (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, Trotta,
Madrid, 2006, p. 160. Puede verse también el trabajo de NINO, Carlos, Consideraciones sobre la dogmática
jurídica, UNAM, México, 1989.
16 NÚM. 3

Un ejemplo de una teoría parcialmente compatible sería la de James Griffin.16

Hasta cierto punto esta teoría puede brindar una concepción aceptable de los
derechos humanos y de su justificación. Tiene la virtud de integrar a los derechos
sociales como parte de los derechos humanos, pero tiene el grave problema
de proponer un solo valor para fundamentar a todos los derechos humanos; es,
pues, una teoría reduccionista que propone al principio de autonomía como el
único fundamento. Esta estrategia reduccionista le genera la necesidad concep-
tual de negar que los bebés, niños pequeños, algunos enfermos mentales y
personas en estado vegetativo, sean titulares de derechos humanos, pues son
seres humanos que carecen de autonomía o no la tienen suficientemente desa-
rrollada. En la teoría de Griffin esto no significaría dejar de reconocerles otros
derechos y que no tuviésemos deberes hacia ellos, en la teoría se intenta que,
esta consecuencia, no tenga efectos nocivos. Más allá de que esto lo consiga o
no Griffin, para una concepción como la que buscamos este aspecto de su teoría
se opondría precisamente a la concepción de los derechos humanos que impera
tanto en nuestra Constitución como en el derecho internacional.
Otro tipo de teorías que evitan el inconveniente de la teoría de Griffin que se

genera por fundar los derechos en un único valor, es apostar por una teoría plu
ralista, tal y como lo hicieran Carlos S. Nino o Rodolfo Vázquez.17 Desde una
perspectiva kantiana, tanto Nino como Vázquez apuestan por diferentes valores
o principios: la autonomía, la inviolabilidad, la dignidad de la persona y la igual-
dad. La autonomía protege la libertad de toda persona de elegir libremente su
plan de vida y los ideales de excelencia humana sin que el Estado intervenga
para imponer alguno en particular. Este principio funda algunos derechos hu-
manos, particularmente varios de los que solemos llamar derechos civiles y
políticos. Este principio se opone al perfeccionismo. Por su parte, el principio
16
GRIFFIN, James, On Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2010.
17
Véanse NINO, Carlos S., Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación, Ariel, Barcelona,
1989 y VÁZQUEZ, Rodolfo, Derechos humanos. Una lectura liberal igualitaria, UNAM- ITAM, México, 2015.
NÚM. 3 17

o valor de la dignidad, ligado a la concepción de Kant, prohíbe tratar a una

persona sólo como un medio o instrumento para la satisfacción de intereses o
deseos de otra, incluso cuando sean una mayoría. Este principio se opone a
concepciones utilitaristas o agregativas y a nacionalismos extremos. La dignidad
permite fundar derechos humanos básicos como el derecho a la vida, a la inte-
gridad, la intimidad, el honor, la identidad, entre otros. El principio de igualdad
establece que toda persona pueda contar con recursos necesarios o el acceso
a bienes que le permitan llevar a cabo una vida autónoma y digna. Este princi
pio ordena un trato igual entre las personas en condiciones semejantes, y un
trato diferenciado si existen diferencias relevantes. Este principio prohíbe la
discriminación entre personas por razones que se consideran no justificadas
como el sexo, la raza, las preferencias sexuales, el origen social, las creencias reli
giosas, la apariencia, etc. A su vez, este principio fundamenta los derechos
económicos, sociales y culturales.18
3. Algunas características que deben tener

las teorías de los derechos constitucionales y humanos
adecuadas para el caso de México
Debemos partir de la idea de que tanto la nueva regulación constitucional como

las prácticas internacionales en materia de derechos humanos, especialmente
en la práctica regional, nos imponen un cierto tipo de razones institucionales que
condicionan el tipo de teorías que pueden calificar como coherentes con el marco
institucional. Intentemos ahora delinear algunos de los rasgos de esta teoría.
3.1. Derechos humanos y derechos constitucionales
Una teoría tendría que distinguir entre derechos humanos (cuya fuente jurídica
puede ser la Constitución o un tratado internacional) y otros derechos funda-
18
VÁZQUEZ, R., op. cit., pp. 1-8.
18 NÚM. 3

mentales que establece la Constitución. La idea de una teoría de los derechos

humanos es precisamente establecer los criterios que ciertos derechos cumplen
para ser considerados como especialmente importantes, de un peso moral
fundamental para la persona; como se ha dicho, se trata de una cuestión del
estatus especialmente importante de algunos derechos. Algunos derechos pese
a formar parte de una Constitución no reúnen tal estatus, por lo que no habría
que confundirlos con derechos humanos. Tenemos dos tipos de criterios para
establecer qué es un derecho humano: un criterio filosófico y uno político-insti-
tucional. Si bien estos criterios pueden operar de forma coherente o armónica,
no siempre es así.
Los criterios institucionales nos llevarían a considerar que aquellos derechos

que han sido reconocidos como derechos humanos en tratados y declaracio
nes internacionales en principio lo son. También, tales criterios instituciona
les nos llevan a considerar que si una Constitución refiere a ciertos derechos
como derechos humanos, en principio así tendríamos que considerarlos. Sin
embargo, como sostiene John Tasioulas,19 la idea de los derechos humanos es
una idea normativa, una idea que requiere de justificación moral (filosófica).
Ni la práctica internacional, ni la práctica nacional sirven para autovalidar lo que
es un derecho humano. El criterio filosófico o moral es necesario para poder esta
blecer justificadamente lo que pueda contar como un derecho de la más alta
jerarquía.
La teoría dogmática de los derechos humanos tendría entonces que reconocer

que una Constitución como la nuestra reconoce derechos humanos, pero tam-
bién otro tipo de derechos a los que dota de una jerarquía especial (constitucio
nal) por razones diferentes a las que sirven como fundamento a los derechos
19
TASIOULAS, John, "The Moral Reality of Human Rights", en POGGE, Tomas (comp.), Freedom from Poverty
as a Human Right. Who Owes What to the Very Poor?, UNESCO/Oxford University Press, Oxford/Nueva York,
2007, pp. 75-101.
NÚM. 3 19

humanos. Esta distinción es tanto teórica como práctica, pues genera necesa-
riamente un tratamiento diferenciado de ambos tipos de derechos. Esta distinción
es necesaria pues, de otra forma, confundir los derechos humanos con otros
derechos generaría una concepción inteligible de los derechos humanos. Por
ello, lo que sea un derecho humano no puede ser una cuestión que se reduzca
al capricho o voluntad de ningún tipo de legislador.
Una consecuencia directa de esta distinción consiste en que los principios

interpretativos que antes mencionamos, especialmente el principio pro personae,
no tendrían que operar tratándose de derechos constitucionales que no son dere
chos humanos. Estos criterios sólo son aplicables a los derechos humanos.
La Constitución mexicana consagra algunos derechos que no pueden ser con-

siderados derechos humanos. Esto los dota de la más alta jerarquía institucional,
pero no de la más alta jerarquía moral, los criterios interpretativos reservados a
los derechos humanos no serían aplicables para interpretar este tipo de derechos.
El artículo 123 constitucional reconoce algunos derechos humanos de los tra-
bajadores, sin embrago, es tan específico en configurar de forma detallada
algunos derechos laborales, que posiblemente algunas concreciones específicas
no cuenten como derechos humanos. Un ejemplo de un derecho constitucional
que seguramente no califica como un derecho humano es el derecho de los
trabajadores al reparto o participación en las utilidades de las empresas (Art.
123, f. IX, F). Otro ejemplo de un derecho constitucional que posiblemente no
califique como un derecho humano –aunque sobre ello hay precisamente una
discusión teórica– es el derecho de acceso a la banda ancha e Internet (Art. 6,
párrafo tercero).
Una teoría constitucional (dogmática) de los derechos humanos tendría como

uno de sus propósitos distinguir entre los derechos humanos que están recono-
cidos en la Constitución y los que sin ser derechos humanos son derechos cons
titucionales. Esta diferenciación será muy importante respecto de otros temas
20 NÚM. 3

que una teoría constitucional de los derechos humanos tendría que abordar,
como el tema del control de constitucionalidad y de convencionalidad, el tema
de las restricciones constitucionales a derechos humanos, el tema de la titula-
ridad de los derechos humanos, entre algunos otros.
3.2. La teoría tendría que ser consistente con las prácticas internacionales
Hemos señalado que una teoría de los derechos humanos tendría que ser una
teoría que encaje con lo que hoy son las prácticas internacionales de una serie
de organismos internacionales (cortes de derechos humanos, comisiones, orga
nismos no gubernamentales que se dedican a los derechos humanos). Esto no
significa que una teoría no pueda ser crítica de algunas prácticas, pero senci-
llamente una teoría que se aparte demasiado de la práctica internacional dejará
de ser de utilidad. Este requisito es muy importante y la teoría doméstica que se
construya para entender los derechos constitucionales ya no puede dar la espalda
a tales prácticas internacionales.
La dificultad de cumplir con este requisito se encuentra en la poca comprensión

y conocimiento que se tiene de estas prácticas a nivel internacional por buena
parte de abogados y juristas. Incluso a nivel teórico la gran mayoría de los cons-
titucionalistas han estado al margen de este conocimiento.
Aquí me referiré a cuestiones menos complejas pero muy importantes. Una de

ellas consiste en que la práctica internacional en materia de derechos huma
nos ha concebido a los derechos económicos, sociales y culturales como derechos
humanos. Una teoría constitucional actual tendría que darles tal reconocimiento.
En México el problema no es tanto de reconocimiento constitucional, sino que
la doctrina constitucional y la práctica judicial terminaron por concebir a los de
rechos sociales como derechos programáticos que no podían invocarse de modo
directo, cosa sobre la que volveré en el apartado siguiente, y que los medios de
exigibilidad, como el juicio de amparo que sirve para los otros derechos, no son
NÚM. 3 21

considerados una vía adecuada para los derechos sociales. Tanto la doctrina como
las prácticas judiciales e institucionales terminaron por separar derechos que
el texto constitucional no separaba. Esta manera de pensar subsiste todavía
incluso entre Ministros de la Suprema Corte y entre algunos constitucionalis
tas y teóricos del derecho.20 Ahora con la reforma constitucional del artículo 1o.,
al menos para los Jueces, Magistrados, Ministros y constitucionalistas –no lo
sería para un teórico del derecho– es inaceptable mantener esa posición. La refor
ma implica que se acepte a los derechos sociales como genuinos derechos
humanos con todas las implicaciones institucionales que se requieran.
3.3. Titulares de derechos humanos
Otro aspecto que tendría que desarrollar una doctrina de los derechos humanos
tiene que ver con el problema sobre quiénes son los titulares de los mismos. Por
supuesto ya dijimos que teorías que rechazan hablar de los niños o bebés, o
los enfermos mentales como titulares, no encajan. Aquí me referiré a dos pro-
blemas importantes. El primero consiste en justificar si las personas morales
20
Véase por ejemplo el reciente trabajo de SCHMILL, Ulises y SILVA NAVA, Carlos, "Interés legítimo como
elemento de la acción de amparo", en Isonomía, núm. 38, abril, 2013, pp. 247-268; donde sostienen precisamente
que los derechos sociales son derechos programáticos: "Las normas programáticas no pueden hacerse efec
tivas mediante decisiones de carácter jurisdiccional, específicamente de amparo, ya sea por imposibilidad
fáctica (caso del llamado derecho a la vivienda), o por exceder el dictado de la resolución las facultades del
órgano jurisdiccional, como acontece en los supuestos de los artículos 25 y 26 constitucionales (rectoría
económica del Estado y planeación económica del desarrollo), pues no es propio de los órganos jurisdiccio-
nales, mediante el dictado de sentencias, sustituirse en facultades discrecionales de otras autoridades". Ibíd.
p. 263. Para una crítica véase mi trabajo CRUZ PARCERO, J. A., "El concepto de interés legítimo y su relación
con los derechos humanos. Observaciones críticas a Ulises Schmill y Carlos de Silva", en Isonomía, núm. 39,
octubre, 2013, p. 185-213, en especial pp. 187,188, 202 y 203; y aunque ahí no presento los argumentos de
fondo para rebatir las ideas de Schmill y Silva Nava, podemos remitir al lector a algunos trabajos que abordan
a detalle y rebaten tales argumentos, por ejemplo, HOLMES, Stephen y SUNSTEIN, Cass, The Cost of Rights.
Why Liberty Depends on Taxes, WW Norton & Company, Londres-NuevaYork, 1999; FABRE, Cecil, Social Rights
under the Constitution. Government and Decent Life, Clarendon Press, Oxford, 2000; ABRAMOVICH, Víctor y
COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002; ARANGO, Rodolfo,
El concepto de derechos sociales fundamentales, Universidad nacional de Colombia y Editorial Legis, Bogotá,
2005, CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayos para una teoría estructural de los
derechos, Madrid, Trotta, 2007, entre muchos otros.
22 NÚM. 3

(corporaciones, empresas, asociaciones) cuentan o no como titulares de dere-

chos humanos; el segundo, si algunos grupos, como los pueblos indígenas,
cuentan o no como titulares (colectivos) de derechos humanos.
La primera cuestión sobre la titularidad de derechos humanos por parte de las

corporaciones es una cuestión polémica. Sin embargo, aunque el asunto es esen
cialmente polémico en la SCJN al abordarse la cuestión en la contradicción de
tesis 360/2013, sorprendió a muchos que la mayoría de los Ministros llegara a
una unanimidad –al menos para mí, muy extraña– sosteniendo el criterio de
que las empresas sí son titulares de algunos derechos humanos. Las razones que
se ofrecieron fueron francamente malas. Inicialmente el proyecto de la Ministra
Margarita Luna Ramos se basaba en una falacia de petición de principio donde
se dijo que, aplicando el principio pro persona, se les debía reconocer derechos
humanos a las personas morales, dado que eran "personas". Si precisamente la
controversia recaía en si eran o no titulares de derechos humanos, la aplicación
del principio interpretativo pro persona no podía usarse como un argumento para
decidir esta cuestión. En el engrose, este argumento se sustituyó por otro, que
podemos resumir de este modo: dado que las personas morales tienen recono-
cidos derechos en la Constitución, y por ende son titulares de derechos, entonces
son también titulares de derechos humanos. El argumento incurre en el error
de confundir los derechos humanos con los derechos constitucionales, tema
del que ya hablamos en el apartado 3.1.
Pero más allá de la decisión de la SCJN, lo cierto es que no hay buenos argu-
mentos para sostener que las empresas puedan ser reconocidas como titula
res de derechos humanos. Es importante destacar que empresas y corporaciones
importantes han estado presionando en diversos ámbitos, nacionales e interna-
cionales, para que se les reconozca como titulares de derechos humanos. Estos
grupos económicos poderosos han entendido que el hecho de que los derechos
humanos cuenten con un estatus más importante podría afectar sus intere
ses económicos a escala global, en una era donde se habla y se exige mayor
NÚM. 3 23

responsabilidad a las empresas por violaciones de derechos humanos. Si, en

cambio, las empresas lograran posicionar sus derechos (constitucionales o
legales) como derechos humanos, con el mismo estatus que el de los individuos,
sus intereses se igualarían y de hecho terminarían prevaleciendo como ha sido
hasta ahora. Por ejemplo, si una minera canadiense afecta gravemente la salud
de las personas que trabajan y viven en una población en México, invocar los dere
chos humanos a la salud y a la protección de la vida de poco serviría si el derecho
a la libre empresa, el derecho de propiedad de tal empresa o el simple dere
cho que se genera por una concesión pública se consideraran también derechos
humanos. La estrategia consistiría en nulificar el peso especial que hoy se les
comienza dar a los derechos humanos en instancias de la administración de
justicia nacional e internacional.
El error de no distinguir entre derechos humanos y derechos constitucionales

que no son derechos humanos, genera la falsa idea de que negarles la titularidad
de los derechos humanos a las empresas implica dejar de reconocerles dere
chos de los que han gozado desde hace mucho tiempo y que han estado protegi
dos constitucionalmente. Lo cierto es que la introducción del concepto de derechos
humanos coloca a los derechos constitucionales de las personas morales en
una posición secundaria en cuestiones interpretativas, cosa que las corporacio-
nes y empresas han visto como un riesgo. En todo caso, considero que en el
nuevo marco institucional se impone el reconocer esta diferenciación de derechos
(y de titulares), lo que conlleva a reconocer una cierta supremacía de los dere
chos humanos, una primacía de la persona, del individuo, frente a las "personas"
legales.
El otro problema, el de si ciertos grupos como los indígenas son o no titulares

(colectivos) de derechos humanos, suele asociarse al anterior. Se piensa que si
se defiende que las personas morales no son titulares de derechos humanos
entonces tampoco lo serían los pueblos indígenas. Esta es una de las razones
por las cuales la decisión de la Suprema Corte sobre las personas morales fue
24 NÚM. 3

vista por muchos como una buena decisión, desde el punto de vista político.
Muchos se cuidaron de criticarla.21
Pero el problema, me parece, es bien distinto. Consideremos dos razones: la

primera, refiere a lo que antes llamé el criterio institucional para reconocer
derechos humanos. Es cierto que los derechos de los grupos indígenas están
reconocidos como derechos humanos dentro del sistema internacional de los
derechos humanos. El Convenio 169 de la OIT y una Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) les han dado tal
estatus. En estos instrumentos se han reconocido, por ejemplo, derechos colec-
tivos a la libre determinación de los pueblos, a la autonomía, a la lengua, a la
cultura, etc. Esto es un hecho. En el caso de los derechos de las empresas, eso
no ha ocurrido. La segunda razón sería normativa (filosófico-moral). Mientras
que filosóficamente hay intentos serios para justificar los derechos colectivos
indígenas (se sostiene, por ejemplo, que existe una justificación moral fuerte
para verlos como titulares de intereses colectivos y que tales intereses no pueden
reducirse a meros intereses individuales),22 y para sostener que son derechos
humanos dado que tienen fundamentos similares a los demás derechos huma
nos (por ejemplo, algunos consideran que se fundan en la autonomía en algún
valor como la igual consideración y respeto),23 en el caso de las empresas nadie
21
La Corte IDH está por emitir una opinión consultiva respecto al tema de la titularidad de derechos
humanos por parte de las corporaciones o personas morales, que parece le vendrá como balde de agua fría
a la SCJN.
22
Joseph Raz ha propuesto un argumento para fundamentar moralmente el derecho colectivo de los
pueblos a la autodeterminación, su argumentación se basa en valores liberales como la libertad y la autonomía.
La autonomía está relacionada con las instituciones, las prácticas sociales y la provisión de bienes colectivos
sin los cuales el individuo no lograría tal autonomía. Ciertas comunidades, no cualquiera, cuyas culturas
comprenden aspectos significativos de la vida de sus miembros podrían tener entonces un derecho colectivo
(dado que no es un derecho que pueda ejercerse de modo individual, ni se reduce a derechos individuales) a
la autodeterminación. El valor fundante, la autonomía, es el mismo que sirve para fundar otros derechos in-
dividuales básicos. Cfr. MARGALIT, Avishai y RAZ, Joseph, "National Self-Determination", The Journal of Philo-
sophy, vol. LXXXVII, núm. 9 de septiembre, 1990, pp. 439-461; y RAZ, Joseph, The Morality of Freedom, Clarendon,
Oxford,1988.
23
Puede consultarse a FREEMAN, Michael, "Are there Collective Human Rights?", Political Studies, vol.
XLIII, 1995, pp. 25-40; TASIOULAS, John, "The Moral Reality of Human Rights", en POGGE, Tomas (comp.),
NÚM. 3 25

parece sostener con buenos argumentos que sus derechos pudieran tener por
sí mismos un fundamento similar al de los demás derechos humanos. Esto no
implica dejar de reconocer que las personas tienen el derecho humano de aso-
ciación y la libertad de empresa, lo que se niega es que la corporación jurídica
que se genere (de conformidad con leyes establecidas) tenga por sí misma de-
rechos humanos. Sus derechos se justifican por razones instrumentales (eco-
nómicas, de eficiencia, de seguridad jurídica, etc.) muy distintas.
La cuestión es compleja, pero es importante que una doctrina de los derechos

humanos y de los derechos constitucionales pueda establecer qué grupos sí
tienen derechos humanos y cuáles serían estos. También es importante descartar
que a cualquier persona colectiva (persona moral) se le atribuyan derechos
humanos en tanto entidad colectiva.
3.4. Tipos de exigibilidad
Bajo el nuevo esquema constitucional todos los derechos humanos y los derechos
constitucionales pueden invocarse para controlar la aplicación de otras normas
(bajo el sistema de control difuso de constitucionalidad y de convencionalidad);
todos estos derechos son aplicables directamente en este sentido. Pero por otro
lado, algunos derechos humanos o constitucionales podrían también ser exigibles
directamente a través de recursos judiciales como el amparo, mientras sea
posible mantener la idea de que otros no puedan ser exigibles de este modo.
Si bien, antes se pudo considerar por una parte de la doctrina que algunos de-
rechos constitucionales (o humanos) eran "derechos de papel" que no tenían
ningún rol normativo determinante; con los poderes que ahora tienen los órganos
aplicadores del derecho, cualquier derecho humano o constitucional puede (y
Freedom from Poverty as a Human Right. Who Owes What to the Very Poor?, UNESCO/Oxford University Press,
Oxford/Nueva York, 2007, pp. 75-101, entre otros.
26 NÚM. 3

debe) aplicarse directamente para controlar la aplicación de otras normas

secundarias. Su función normativa, en parte, consiste en condicionar la inter-
pretación de otras normas tanto en sentido negativo (rechazar ciertas interpre-
taciones), como en sentido positivo (fundar o garantizar ciertas interpretaciones).
Los derechos sociales, por ejemplo, ya no pueden verse como meras normas
programáticas.
Sin embrago, podemos distinguir otras formas de exigibilidad que se pueden

traducir en prestaciones directas o en el cumplimiento directo de los contenidos
de los derechos. Es importante que una teoría de los derechos aborde de nuevo
esta cuestión, ya no bajo el viejo prejuicio de que los derechos sociales no son
derechos exigibles, sino bajo una nueva perspectiva de análisis para definir qué
aspectos de un derecho constitucional o humano, que suelen estar reconocidos
por normas muy abstractas, son o no exigibles de modo directo y en qué circuns
tancias. Se trata de desarrollar la idea de que si bien el contenido e implementa
ción de los derechos suele requerir el desarrollo de legislación secundaria,
hay ciertas circunstancias en que las personas no pueden esperar a que la legis
lación secundaria se desarrolle; o a que, habiéndolo hecho, haya sido inadecuada
o insuficiente para la proteger cierto tipo de contenidos especialmente relevan
tes de los derechos. Los Jueces estarían llamados a actuar para proteger dichos
derechos, pero se necesita un desarrollo doctrinal que ayude al juzgador en
estos problemas.
3.5. Restricciones constitucionales
El tema de las restricciones constitucionales cobró relevancia por la manera en

que se resolvió la contradicción de tesis 293/2011 y por cómo se adoptó una tesis
jurisprudencial que plantea un serio problema interpretativo en torno al rol de
las restricciones constitucionales. En esta decisión, y en la tesis correspondiente,
se establece que los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los
NÚM. 3 27

tratados internacionales forman un "parámetro de control de regularidad cons-

titucional" (o bloque de constitucionalidad) por lo que no se relacionan estas
normas en términos jerárquicos. Sin embargo, se precisó que, cuando en la
Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos huma
nos, se deberá acatar lo que indica la norma constitucional. Esta precisión impone
un límite al criterio interpretativo del principio pro personae que ordena elegir la
norma que mejor desarrolle un derecho humano.
Una teoría constitucional tendría que dar cuenta del tema de las restricciones
constitucionales y establecer los criterios para diferenciarlas de meras violacio
nes a derechos o de restricciones no legítimas. Un estudio reciente de Alejandra
Medina Mora, Pedro Salazar y Daniel Vázquez (2015) contribuye mucho ya en
esta tarea. Estos autores hacen un recuento de restricciones constitucionales y
encuentran 89 restricciones a 21 derechos.24 El estudio, pese a ser un gran aporte
pues hace algo que nadie había hecho antes y que justo ahora viene a llenar un
hueco importante, pasa por alto la distinción entre derechos humanos y derechos
constitucionales a la que aludimos en el apartado 3.1.
Si partimos entonces de que no todo derecho constitucional es un derecho

humano, y de que la tesis jurisprudencial a que nos referimos alude a las
restricciones a derechos humanos, dentro de las 89 restricciones que ellos
contabilizan se encuentran algunas que no son restricciones a derechos huma-
nos, sino a otros derechos. En caso de ser restricciones a otros derechos no
vale, no le es aplicable, la jurisprudencia que sostiene que prevalecerá la restric-
ción constitucional sobre un derecho humano de origen internacional. Simple
y sencillamente la restricción no prevalece sobre el derecho humano porque no
es una restricción de un derecho humano. Si de alguna forma llegara a darse un
24
MEDINA Mora, Alejandra, SALAZAR UGARTE, Pedro y VÁZQUEZ, Daniel, Derechos humanos y restric-
ciones. Los dilemas de la justicia, Porrúa/UNAM, México, 2015, p. 75 y ss.
28 NÚM. 3

conflicto entre un derecho humano y una restricción a otro derecho constitucional

(que no sea un derecho humano) debe prevalecer el derecho humano.
Medina, Salazar y Vázquez sostienen que deben cumplirse algunos estándares

internacionales para determinar si una restricción constitucional a un derecho
humano es legítima o no. Los estándares consisten en: a) que la restricción esté
establecida expresamente en una ley (se entiende que en la Constitución); b) que
el objetivo de la restricción sea legítimo (se suelen reconocer como legítimos
los siguientes fines: orden público, seguridad nacional, seguridad pública, bien
común, salud pública y derechos de terceros); y c) que sea proporcional (nece-
saria y adecuada).25 En su estudio ellos aplican estos estándares a las 89 restric-
ciones identificadas, pero nuevamente pasan por alto que algunas restricciones
no son a derechos humanos. Es posible que una restricción a un derecho
constitucional que no sea un derecho humano no tenga que sujetarse a este
tipo de estándares y, por ende, que haya más flexibilidad para el legislador o para
el intérprete constitucional a la hora de establecerlos o interpretarlos. Dejo
apuntado aquí este problema, como he sostenido este trabajo tiene como objetivo
abrir una discusión general y no agotar los temas que he mencionado.
3.6. Control de constitucionalidad y de convencionalidad
La distinción entre control de constitucionalidad y control de convencionalidad

ha sido aceptada en varias decisiones de la SCJN. Sin embargo, con lo resuelto
en la contradicción de tesis 293/2011 a que nos referimos en el apartado anterior
parecería que si ya no importa el origen de los derechos humanos y estos con-
forman un "parámetro de control de regularidad constitucional" o el llamado
bloque de constitucionalidad, la distinción entre control constitucional y con-
vencional se difumina. Y quizá es verdad en relación a los derechos humanos,
25
Ibíd. pp. 59-69.
NÚM. 3 29

pero ello no implica que la distinción deje de tener relevancia. Si aceptamos que
hay otros derechos constitucionales que no son derechos humanos, ellos sólo
permitirían un control de constitucionalidad, serían una referencia para que las
leyes secundarias respeten el contenido de esos derechos constitucionales. Sin
embargo, convendría reflexionar más sobre las implicaciones de la distinción
entre derechos humanos y derechos constitucionales en relación a este punto.
No me queda claro cuál sería el fundamento de un control difuso en el caso de
esos derechos constitucionales, pues al menos parece que el fundamento jurídico
del control difuso se da en relación a los derechos humanos. Dejo abierto este
problema con más dudas que ideas sobre cómo abordarlo.
4. A modo
de conclusión
Parece incuestionable que las repercusiones de la reforma constitucional del

2011 al artículo 1o. constitucional son de gran calado para nuestro sistema.
La doctrina constitucional tiene hoy un reto muy serio que, como he tratado
de defender en este trabajo, implica una seria revisión de carácter teórico. Una de
las tareas es adoptar una concepción de los derechos humanos que resulte
coherente con lo contemplado en la misma Constitución y con las prácticas
internacionales en esta materia. Esto implica tener que usar teorías que satis-
fagan algunos rasgos relevantes y desechar otras que no lo hacen. El tipo de
teoría que se tiene que construir es una de tipo dogmática, pues debemos partir
de la aceptación de la norma constitucional y de los tratados internacionales.
En esta revisión se debe también distinguir conceptualmente la noción de dere-

chos humanos (ya sea que provengan o estén reconocidos en la Constitución o
en tratados internacionales), y la de derechos constitucionales o fundamentales
que no tienen el carácter de derechos humanos. Esta distinción, como he tratado
de mostrar, tiene implicaciones al momento de abordar una serie de proble
mas como los de la titularidad de los derechos, particularmente en relación a la
30 NÚM. 3

titularidad de las personas jurídicas o morales que no pueden ser concebidas

como titulares de derechos humanos, pero sí de derechos constitucionales.
La distinción permite aceptar que otras entidades colectivas, como los pueblos
indígenas, sí pueden ser titulares de derechos humanos colectivos.
Otros temas en que impacta la distinción se refieren a la distinción entre control

de constitucionalidad y de convencionalidad, y en relación a lo que ha de contar
como una restricción a un derecho humano. Los principios interpretativos para
los derechos humanos que se consagran en el artículo 1o. constitucional a su
vez operan sólo para derechos humanos y no para otros derechos constitucio-
nales que no tienen este carácter.
Con este trabajo hemos querido plantear el reto que tiene enfrente la teoría cons
titucional y dar algunos criterios sobre las profundas implicaciones doctrinales
que conlleva la reforma constitucional en materia de derechos humanos. Desa-
rrollar esta teoría dogmática constitucional debe ayudar a guiar a los operadores
del derecho en la aplicación e interpretación de la Constitución y de los derechos
que contiene. Los problemas que en este trabajo hemos resaltado no son los úni
cos que se ven impactados por la reforma, la lista de problemas y el tratamiento
a los mismos es todavía una tarea pendiente que tenemos que desarrollar.
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NÚM. 3 35

LA INTERPRETACIÓN CONFORME EN EL ESCENARIO
JURÍDICO MEXICANO. ALGUNAS PAUTAS
PARA SU APLICACIÓN A CINCO AÑOS
DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2011
THE PRINCIPLE OF CONSISTENT INTERPRETATION
IN THE MEXICAN LEGAL SCENE. SOME GUIDELINES
FOR ITS IMPLEMENTATION TO FIVE YEARS
OF THE CONSTITUTIONAL REFORM OF 2011
José Luis Caballero Ochoa
Resumen
La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 trajo consigo una

cantidad importante de cambios en el diseño constitucional y en la labor de aplicación
e interpretación de las normas. La principal herramienta que nos ha legado es el principio
de interpretación conforme, la cual persigue dos propósitos: asegurar la integración
normativa de los derechos y resolver las tensiones, conflictos o antinomias que se
presenten entre los mismos. La interpretación conforme constituye el principio por el
cual las normas relativas a los derechos humanos son, en su carácter de estándares
* Académico-Investigador y actual Director del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoame-

ricana, Ciudad de México. Agradezco mucho la colaboración de Daniel García Huerta y Yair Ríos en la elaboración
de este trabajo.
NÚM. 3 37

de mínimos, objeto de una remisión hacia la Constitución y los tratados internacionales

para efectos de su aplicación más protectora. El modelo mexicano de interpretación
conforme ha adoptado una naturaleza sui generis en la medida que las remisiones
interpretativas no se dan únicamente respecto a los tratados internacionales, sino
también respecto a la propia Constitución. Finalmente, resulta necesario analizar el
proceso de incorporación en las constitucionales locales de los principios de bloque
de constitucionalidad y de convencionalidad y de la cláusula de interpretación conforme,
pues nos encontramos ante la existencia de un trinomio interpretativo Constitución-
tratados internacionales-constituciones locales.
Palabras clave: Reforma constitucional, artículo 1o., principio de interpretación

conforme, derechos humanos, principio pro persona, bloque de constitucionalidad,
bloque de convencionalidad, Constitución, tratados internacionales, constituciones
locales.
Abstract
The constitutional reform on human rights of 2011 brought significant changes in the
constitutional design and in the task of application and interpretation of the law. The
main tool that has given us is the principle of consistent interpretation, which has two
purposes: to ensure the integration of rights in the law and to solve tensions, conflicts
or contradictions that may arise between them. The principle of consistent interpretation
is the principle that the human rights laws are, in their role as minimum standards,
object of a remission to the Constitution and international treaties for purposes of the
most protective application. The Mexican model of consistent interpretation has a sui
generis nature because of the interpretative referrals are not given only with respect to
international treaties, but also with respect to the Constitution. Finally, it is necessary
to analyze the process of incorporating in the local Constitutional the principles of block
of constitutionality, block of conventionality and consistent interpretation clause,
because we are facing an inteprepretative trinomial: Constitution, international treaties
and local constitutions.
Keywords: Constitutional amendment / reform, article 1o., the principle of consistent

interpretation, human rights, pro person interpretation, block of constitutionality, block
of conventionality, Constitution, international treaties, local Constitutions
38 NÚM. 3

LA INTERPRETACIÓN CONFORME EN EL ESCENARIO JURÍDICO MEXICANO...
1. Introducción
L a reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 trajo

consigo una cantidad importante de cambios en el diseño constitucional
y en la labor de aplicación e interpretación de las normas. Desde entonces, ríos
de tinta han caracterizado el análisis de sus implicaciones y consecuencias, no
sólo para el ámbito general de la aplicación de los derechos, sino particularmente
para la labor jurisdiccional en su defensa. En el contexto de apertura jurídica
que sustenta la reforma, estos ejercicios resultan necesarios para la consolidación
y efectiva operatividad de las herramientas con las que la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM o la Constitución) ha
dotado a la aplicación de los derechos humanos, así como para documentar una
ruta que a ratos parece más bien incierta, en un país suspicaz ante su avance.
El principio de interpretación conforme es, a mi juicio, la principal herramienta

con que nos ha dotado esta cobertura constitucional para la aplicación de los
derechos humanos, porque evidencia que este material normativo amplía su
cobertura protectora mediante remisiones interpretativas más favorables entre
distintos ordenamientos, a partir de su conformación como contenidos de están
dares de mínimos. En el presente texto haré una breve descripción del que, me
parece, es el sentido y el propósito de este sistema que se encuentra albergado
en el artículo 1o. párrafo segundo de la CPEUM.
2. Elementos de consideración
en la aplicación del sistema interpretativo
a. El presupuesto. Bloque de constitucionalidad/convencionalidad
He señalado a lo largo de mis trabajos la existencia de modelos diferenciados

ante la incorporación de los derechos humanos contenidos en tratados interna-
NÚM. 3 39

cionales, en el andamiaje constitucional de diversos Estados. Es importante

destacar que el modelo que caracteriza la estructura del artículo 1o. de la Cons-
titución se inscribe en lo que llamo un modelo híbrido. Este tipo de diseño hace
referencia a dos elementos básicos presentes en el derecho comparado. Por una
parte, resalta el alcance constitucional de los derechos humanos reconocidos
en dichos tratados (párrafo primero) y, por otro lado, determina la necesidad de
realizar una interpretación conforme respecto de esos mismos instrumentos
junto con la Constitución, y de la mano del principio pro persona (párrafo segun-
do). Es decir, se conforma un bloque de constitucionalidad/convencionalidad en
materia de derechos que detona el ejercicio interpretativo, teniendo como refe-
rentes los elementos normativos presentes en el bloque.
El artículo 1o., párrafos primero y segundo, de la Constitución establece:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no
podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con

esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia.
Del párrafo primero, puede apreciarse que, por mandato constitucional, el

canon de reconocimiento y aplicación de los derechos humanos se conforma
por todos aquellos derechos reconocidos por la Constitución y los tratados
internacionales
40 NÚM. 3

de los que el Estado mexicano sea parte.1 Esto quiere decir que, tanto las normas
constitucionales como las normas contenidas en tratados internacionales,
en conjunto, determinarán las posibilidades de ampliación de los derechos
humanos y serán el estuario de las remisiones normativas que, por vía de la inter
pretación conforme, se haga de todas las normas en la materia.
Al establecer el conjunto de derechos humanos con los que todas las personas
cuentan, se deja atrás la idea de resolver los conflictos normativos entre dere
chos bajo la égida del sistema de fuentes del derecho –modificación epistemo-
lógica que es importantísima para avanzar al derecho de los derechos humanos
en México– en el cual ha predominado a priori la Constitución. Bajo esta nueva
perspectiva, el sistema de fuentes de los derechos humanos funciona como el
criterio de identificación de un bloque, determinado como un conjunto de
derechos.
Figura 1
1
Lo que no obsta para que, desde luego, puedan reconocerse derechos no expresamente consignados
en estos catálogos normativos, a través de desarrollo jurisprudencial. Como ha ocurrido con el derecho al
Juez natural, por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o del derecho al libre desarrollo de
la personalidad, en México, por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre otros.
NÚM. 3 41

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN o Suprema

Corte), ha optado por reconocer al bloque de constitucionalidad/convencionali-
dad, denominándolo "parámetro de control de la regularidad constitucional".
Es uno de los elementos positivos de la contradicción de tesis 293/2011. La Su

prema Corte avanzó un paso sobre el tema de la producción de las normas sobre
derechos humanos, señalando la ausencia de jerarquía entre las fuentes de
reconocimiento de derechos dentro de nuestro sistema jurídico,2 aunque de ma
nera contradictoria, porque a la vez determinó la prevalencia de las normas que
establecen restricciones a los derechos humanos previstas en la Constitución,
simplemente por encontrarse en ese cuerpo normativo; de manera que regresó
de inmediato al imaginario vertical de la "fuente suprema", lo que, me parece,
contradice el sentido de las normas albergadas en el artículo 1o.
Es interesante notar que en esta determinación, la SCJN tuvo la mirada atenta

en las fuentes –como suele suceder– y no en el contenido de los derechos;
tampoco en la necesidad de verificar un test de compatibilidad de las restricciones
con otros derechos presentes en la Constitución. En relación con el punto con-
creto, me parece que el aspecto nodal no está en la discusión sobre la prevalencia
de la CPEUM sobre los tratados o viceversa, sino en que las restricciones a
los derechos humanos no se acreditan en sí mismas; deben convalidarse en
2
Al respecto véase una de las tesis derivadas de esta resolución, que lleva por rubro "DERECHOS HU-
MANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL
PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN
HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE
EL TEXTO CONSTITUCIONAL" en donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoce que "De la inter-
pretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de
junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente,
no se relacionan en términos jerárquicos". Fue aprobada por el Pleno el 18 de marzo de 2014, con el número
20/2014 (10ª).
42 NÚM. 3

la protección de otro derecho, manteniendo un mínimo de ejercicio del derecho

que ha sido sometido a la restricción.3
Sostengo, además, que detrás de esta reticencia hay una postura añeja, de fondo,
que es evitar a toda costa un examen de las normas constitucionales (en este
caso, las restricciones) La resistencia subsistente en nuestro sistema de inter-
pretación, para conceder que las disposiciones de la Constitución puedan
someterse a control. Sin embargo, no debería ser posible escapar a este cues-
tionamiento ante nuestro modelo específico de interpretación/control, que no
va de la Constitución hacia los tratados, como es el caso del derecho comparado,
sino hacia la Constitución y los tratados. De manera que se nos ha dejado con
un gran faltante de la ecuación: el contraste de las restricciones constitucionales
en relación con derechos previstos en la propia Constitución.
Aunque es una cuestión menor, tampoco concuerdo con la idea de que la ex-
presión acuñada por la Suprema Corte para identificar al conjunto de derechos
reconocidos en la CPEUM, pueda ser sinónimo del "bloque", porque éste se
conforma como el conjunto de derechos susceptibles de elección para el ejerci
cio interpretativo, mientras que el "parámetro de control" remite necesariamente
al producto de un ejercicio interpretativo que marca los elementos de contenido
de los derechos. Es decir, el parámetro, a mi juicio, sería el producto de las remi
siones interpretativas entre Constitución y los tratados internacionales (de ahí
que incluya a la jurisprudencia emitida en ambas sedes) y que arroja un resultado
de elementos de contenido constitucional/convencional específico de los dere-
chos; una dimensión paramétrica a la que deben ajustarse las normas o los
3
He hecho una crítica puntual al tema de las restricciones en La interpretación conforme. El modelo
constitucional ante los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad,
2a ed., México, Porrúa/Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2014, pp. 256-260.
NÚM. 3 43

actos de autoridad.4 Este sentido de "parámetro" debe fortalecerse con la ruta

de interpretación que considera como parte del contenido de los derechos a
los precedentes judiciales (Bloque de constitucionalidad/convencionalidad
interpretado).
b. Definición y alcances de la interpretación conforme de acuerdo con

el modelo mexicano.
i) En términos generales puede decirse que la interpretación conforme constituye

el principio por el cual las normas relativas a los derechos humanos son, en su
carácter de estándares de mínimos, objeto de una remisión hacia la Constitución
y los tratados internacionales para efectos de su aplicación más protectora. Ello
implica reconocer que constituyen elementos normativos susceptibles de
ampliación, y que requieren de un traslado o remisión hacia otros ordenamientos
a fin de dotarlos de un umbral más robusto de protección.
El esquema de remisión que caracteriza al proceso de interpretación puede darse

a través de distintas formas. Se da el caso, por ejemplo, de modelos que prevén
la remisión de derechos hacia documentos internacionales específicos, como la
Declaración Universal de Derechos Humanos (Portugal); o a través de diseños
en los que la remisión se agota en los tratados internacionales, pero siempre
respecto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución (España).
Otras variantes del modelo incluyen la incorporación de la cláusula de interpre-
tación conforme de la mano del principio pro persona, como en el caso mexicano,
que además, como ya he señalado, incluye a la propia Constitución y a los tratados
internacionales en calidad de referentes interpretativos, lo cual es inédito en el
contexto de la presencia del modelo en las diferentes constituciones.
4
Entre nosotros, este aspecto ha sido señalado por César Astudillo en su obra, El bloque y el parámetro
de constitucionalidad en México, Tirant Lo Blanch/ IIJ-UNAM, México, 2015.
44 NÚM. 3

ii) Los principios de progresividad, o el pro persona que acompaña a la interpre-

tación, son deudores de la idea de los estándares de derechos humanos, con-
cebidos como elementos normativos de mínimos. Así lo expresa el artículo 1o.
párrafo primero al señalar expresamente como acotados los casos de restricción
de derechos, pero no los de su ampliación, la que puede potenciarse a partir del
ejercicio interpretativo radicado en el párrafo segundo. De igual forma, encon-
tramos en otras cartas de derechos este sentido de "mínimos", por ejemplo, en
el artículo 29.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
da preferencia a interpretaciones más amplias y expansivas en sede nacional,5
y que ejemplifica lo que las constituciones y tratados internacionales predican
de sus propios catálogos de derechos. De esta forma, las remisiones interpre-
tativas van de la norma nacional a la internacional e incluso viceversa, con el
propósito de obtener el estándar más protector.
Figura 2
iii) El modelo de interpretación conforme implica la presunción de constitucio-

nalidad de las normas; lo que permite advertir tres posibles escenarios como
resultado del ejercicio interpretativo:
5
Artículo 29. "Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser in-
terpretada en el sentido de: (…) b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otro convención
en que sea parte uno de dichos Estados."
NÚM. 3 45

a) Que se valide la constitucionalidad/convencionalidad de la norma, y se

opte por el contenido que más proteja a la persona.
b) Que la norma sea compatible constitucional y convencionalmente, si
es interpretada de conformidad con la CPEUM y los tratados interna-
cionales; tal como ha ocurrido en definiciones de diversos casos en la
práctica internacional y mexicana. Por ejemplo, en cuatro fallos relacio
nados con México,6 la Corte Interamericana de Derechos Humanos
determinó la convencionalidad de la institución de la jurisdicción militar
prevista en el artículo 13 de la CPEUM, mientras se ajustara a una
interpretación de su alcance, de conformidad con diversas previsiones
constitucionales y convencionales.
c) Que la norma se determine inconstitucional/inconvencional, como
resultado del ejercicio interpretativo. Esto implicaría una insuficiencia
normativa, porque no se alcanzaría el nivel del estándar mínimo que
permitiera solventar las normas interpretadas de conformidad.
Este aspecto me parece muy importante de destacar, porque en el ejercicio

cotidiano de aplicación de este principio, la SCJN parece inclinarse por deter-
minar a priori si empleará la ruta de la interpretación conforme, cuando opte por
mantener la constitucionalidad de la norma, o bien, no aplicarla cuando haya
optado, también a priori, por determinar la invalidez de la norma objeto de remisión
a la Constitución y a los tratados.
6
Caso Radilla Pacheco. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
Noviembre de 2009. Serie C No. 209.
Caso Fernández Ortega y otras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
agosto de 2010 Serie C No. 215.
Caso Rosendo Cantú y Otra. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2010. Serie C No. 216.
Caso Cabrera García y Montiel Flores. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
26 de noviembre de 2010.
46 NÚM. 3

Enfatizo que la aplicación de este principio no es disponible para las operadoras

y los operadores jurídicos; es un mandato previsto en la CPEUM: "Las nor
mas sobre derechos humanos se interpretarán…". Determina, aquí sí, el pará-
metro de regularidad al que deben de ajustarse las normas. En este punto, es
importante considerar que la implementación de la interpretación conforme
es la ruta necesaria para la conformación del contenido normativo de fuente
constitucional y convencional. Ello no significa que el ejercicio interpretativo
implique necesariamente la convalidación de la norma, sino que permite deter-
minar con certeza las bases constitucionalmente garantizadas a las que puede
oponerse una norma determinada.
c. La anatomía del modelo de interpretación conforme en México
El modelo mexicano de interpretación conforme ha adoptado una naturaleza sui

generis al diferenciarse del derecho comparado, en la medida que las remisiones
interpretativas no se dan únicamente respecto a los tratados internacionales,
sino también respecto a la propia Constitución. Se abre también la posibilidad
para un examen de sus propias disposiciones respecto de otro tipo de disposi-
ciones constitucionales y de disposiciones convencionales.
En la ruta seguida por la SCJN, me parece que éste fue otro avance que clarificó
la CT 293/2011, y que no ha sido suficientemente señalado y aprovechado en
México. Digamos que durante muchos años, la SCJN fue reactiva, o al menos
dubitativa, incluso con posterioridad a la reforma constitucional de 2011, a re-
conocer lisa y llanamente la remisión de la Constitución a los tratados para
efectos de su interpretación más protectora. Sin embargo, en esta resolución
la SCJN consideró a la interpretación conforme como una herramienta que "obliga
a los operadores jurídicos que se enfrenten a la necesidad de interpretar una
norma de derechos humanos –incluyendo las previstas en la propia Constitución–
NÚM. 3 47

a considerar en dicha interpretación al catálogo de derechos humanos que ahora

reconoce el texto constitucional." 7
De esta manera, la dinámica del modelo interpretativo presente en la Constitu-

ción, asume las siguientes notas:
• Todas las normas relativas a los derechos humanos son objeto de inter
pretación, incluso las propias normas constitucionales.
• En términos del artículo 1o., la Constitución es un ordenamiento binario
en la medida en que funciona como referente interpretativo, pero a la
vez sus disposiciones son objeto de interpretación.
• Los tratados internacionales también funcionan como un elemento
referente para el ejercicio interpretativo. Sin embargo, a diferencia de
modelos como el español, su utilización no se presenta de manera
aislada, sino en conjunto con las disposiciones constitucionales, lo que
le imprime un carácter propio en relación con lo que acontece en el
modelo comparado,8 e implica, en primer lugar, determinar el contenido
de cada derecho en función de los elementos constitucionales y
convencionales.
El sistema mexicano amplía la cobertura del modelo al realizar una interpreta

ción de las normas de derechos humanos –sin importar su fuente (Constitución,
7
Considerando Quinto. Estudio de Fondo, p. 34.
8
En la Constitución de Perú se establece en sus Disposiciones finales y transitorias: CUARTA. "Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por Perú." El artículo 53 de la Constitución de Kosovo señala: "Los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales garantizados por esta Constitución deberán ser interpretados consistentemente
con las decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos". El artículo 10.2 de la Constitución española,
por su parte indica: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España."
48 NÚM. 3

tratados internacionales, así como legislación general, federal y local)– conforme

a los contenidos de la misma Constitución y los tratados internacionales.
Así, encontramos tres posibles modelos estructurales de aplicación de la inter-

pretación conforme. El que refleja de alguna manera la práctica comparada, y
que consiste en la remisión interpretativa de la Constitución con derechos
consagrados en diversas normas constitucionales y en tratados internaciona
les. El segundo, que atiende al contenido normativo de los tratados interna
cionales, al interpretarse de conformidad con la Constitución y otras normas
contenidas en los propios tratados internacionales.9 El tercero atiende el esce-
nario más común de interpretar las todas las normas sobre derechos humanos
–de carácter general, federal o local– de conformidad con los contenidos de la
CPEUM y los tratados internacionales.
Figura 3
La anatomía de este parámetro interpretativo tendría que considerar un par de

cuestiones más:
i) Los tratados "de la materia", a los que se refiere el artículo 1o. párrafo segundo
de la CPEUM, se constituyen por los instrumentos de los que el Estado mexicano
9
Esto implica, desde luego, atender a las reglas de interpretación previstas en los propios tratados inter-
nacionales que, al consagrar normas de derechos humanos, prevén la aplicación del principio pro persona.
NÚM. 3 49

es parte. Es decir, son aquellos que previamente forman parte del bloque de
constitucionalidad/convencionalidad que señala el párrafo primero, y se consti-
tuyen como referentes interpretativos. Se trata de una cuestión ya definida por
la SCJN, por ejemplo, en la misma CT 293/2011. Al referirse al único catálogo o
conjunto de derechos previsto en el artículo 1o., párrafo primero de la CPEUM,
señaló que "…dicho catálogo debe utilizarse para la interpretación de cualquier
norma relativa a los derechos humanos…".10
ii) Las normas sobre derechos humanos contenidas en los tratados internacio-
nales, que no fueran propiamente de derechos humanos, deben ser consideradas
como referentes interpretativos. Es decir, no podría darse el caso de elementos
normativos atinentes a derechos humanos que, habiendo sido incorporados al
bloque de constitucionalidad/convencionalidad, no fuesen considerados como
parte de los referentes de la interpretación, por no encontrarse propiamente en
tratados internacionales relativos a derechos humanos (tratados internacionales
de la materia…).
La SCJN no ha emitido algún criterio al respecto, pero me parece que tendría

que ser una interpretación pro persona del propio artículo 1o., párrafo
segundo.
10
En el contexto de lo que la SCJN desarrolla como la expresión literal de los aspectos contenidos en los
tres primeros párrafos del artículo 1o.:
"(i) los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados de los cuales México sea parte
integran un mismo conjunto o catálogo de derechos; (ii) la existencia de dicho catálogo tiene por origen
la Constitución misma; (iii) dicho catálogo debe utilizarse para la interpretación de cualquier norma relativa
a los derechos humanos; y (iv) las relaciones entre los derechos humanos que integran este conjunto deben
resolverse partiendo de la interdependencia y la indivisibilidad de los derechos humanos –lo que excluye la
jerarquía entre unos y otros–, así como del principio pro persona, entendido como herramienta armonizadora
y dinámica que permite la funcionalidad del catálogo constitucional de derechos humanos."
Considerando Quinto. Estudio de Fondo, p. 36.
50 NÚM. 3

d. El propósito de la interpretación conforme
Son dos los efectos importantes que se persiguen con la aplicación del principio
de interpretación conforme. Por un lado, asegurar la integración normativa de
los derechos; y, por otra parte, resolver las tensiones, conflictos o antinomias
que se presenten entre los mismos.11 El primer objetivo se dirige a dinamizar
las normas que conforman el parámetro de control de la regularidad constitu-
cional, con ampliaciones más protectoras; mientras que el segundo, marca las
contenciones entre diferentes parámetros de control de la regularidad consti
tucional de diversos derechos en juego, o las contenciones ante normas que los
regulan.
Es importante señalar que la incorporación de los tratados internacionales al

canon interpretativo,12 no se agota exclusivamente en un contenido taxativo, es
decir en el catálogo de derechos que integran los tratados internacionales. Por
el contrario, la interpretación conforme requiere, necesariamente, la incorpora-
ción de la dimensión hermenéutica generada por los organismos autorizados
encargados de la supervisión e interpretación de los tratados internacionales,
así como del intérprete constitucional. Es lo que, a mi juicio, conforma en realidad
al parámetro de control de la regularidad constitucional.
Desde la perspectiva del modelo amplio de interpretación conforme, la incorpo-

ración de los instrumentos internacionales representa un aspecto importante
para el proceso de integración normativa en la medida en que: a) asegura la
11
Véase CABALLERO OCHOA, José Luis, op. cit., p. 235.
12
La expresión de Alejandro Saiz Arnaiz, quien considera que la interpretación conforme representa una
obligación de adecuación a los contenidos de los tratados internacionales que por imperativo constitucional
devienen en canon hermenéutico de regulación de los derechos y libertades fundamentales en la Constitución.
Véase SAIZ ARNAIZ, Alejandro, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos
humanos. El artículo 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999,
pp. 52-53.
NÚM. 3 51

incorporación de aquellos estándares mínimos de protección a los derechos

humanos desarrollados en sede internacional; y b) permite que tales criterios,
posteriormente, sean el referente interpretativo en la jurisdicción nacional. Todo
ello representa un importante impacto en la labor jurisdiccional en la medida
en que las decisiones nacionales deben ajustarse a este parámetro de integra-
ción-interpretación relativo a los derechos humanos.
Ahora bien, es importante destacar que este modelo de integración normativa

por vía del proceso de integración-interpretación debe ser analizado no desde
la perspectiva clásica que considera a la integración normativa como un proceso
de colmatación de «lagunas jurídicas». Ello se debe a que, para esta óptica, el
proceso de integración normativa supone un sesgo de subsidiariedad/sustitución
de una norma por otra; es decir, en cierta medida esconde una visión formal de
jerarquía normativa que resulta discordante con los presupuestos básicos de la
reforma de junio de 2011. En contraste, la interpretación conforme debe ser
entendida como un parámetro armónico de compatibilidad13 entre normas de
origen nacional e internacional.14 Se trata entonces del reconocimiento de la
cláusula de interpretación conforme como una norma de conexión entre orde-
namientos que sirve para la mejor identificación de parámetros interpretativos
que tienden a la maximización del potencial protector de los derechos humanos.
Parámetros que efectivamente contribuyen a la mejor identificación del conte-
nido de cada derecho fundamental constitucional/convencional.15
13
QUERALT, Argelia, La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal constitucional,
Prólogo de Enoch Alberti, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 199.
14
Para una aplicación jurisdiccional de este principio véase la reflexión hecha por el Ministro Arturo
Zaldívar Lelo de Larrea en la Sesión pública ordinaria del Pleno de la SCJN el día 12 de marzo de 2012, en
relación con su proyecto elaborado para la resolución de la contradicción de tesis 293/2012.
15
Retomo el concepto de "norma de conexión" y el propósito de "mejor identificación" de la sentencia del
Tribunal Constitucional español 64/1991, de 22 de marzo de 1991.
52 NÚM. 3

Figura 4
De esta manera, la finalidad del catálogo único de derechos debe ser ulterior-
mente la integración de su contenido, lo que incluye:
• los elementos constitucionales;

• los elementos convencionales;
• la jurisprudencia de cada uno de estos ámbitos normativos.
Por su parte, las tensiones o conflictos entre derechos que hacen visible su
contenido son resueltas en aplicación de este principio, que marca las conten-
ciones de los parámetros de control de cada derecho, y en función de la aplicación
de los principios sobre resolución de conflictos entre normas de derechos hu-
manos, teniendo como ruta de salida argumentativa al principio pro persona.
NÚM. 3 53

Figura 5
Por su parte, las normas que regulan/restringen derechos, a través de este prin
cipio, deben corroborar su compatibilidad constitucional/convencional. Las
restricciones normativas deben probar la protección/ampliación de un derecho,
y el respeto al contenido mínimo del derecho restringido.
Figura 6
54 NÚM. 3

3. La interpretación conforme
en la dinámica federal de producción
y aplicación de las normas sobre derechos humanos
Un tema que amerita un pronunciamiento especial es el del papel de las entidades

federativas, en el marco del proceso de implementación de cánones interpreta-
tivos y de integración en favor de los derechos humanos. Desafortunadamente,
este tema ha sido relegado en las discusiones legislativas y académicas, y no
ha recibido la atención que, me parece, debería tener.
Es necesario valorar las posibilidades de ampliación que deriven de las propias

entidades federativas. Negar esta ruta, limita considerablemente las oportuni-
dades de expansión de la reforma en derechos humanos y, más aún, elimina la
posibilidad de que otras normas puedan ofrecer perspectivas más protectoras
que las previstas en la Constitución.
Es decir, el hecho de que las normas de derechos humanos se encuentren en

el texto de la CPEUM no implica que, en el sistema federal, las entidades fede-
rativas pierdan sus competencias originales para legislar en la materia. De hecho,
es importante recordar que en nuestro contexto, las normas de derechos humanos
son materia mayormente de carácter nacional y local, por lo que su regulación
y operación transcurre a través de distintos tipos de ordenamientos que contri-
buyen a la generación de cánones interpretativos para la operación de la cláusula
de interpretación conforme. En esta dinámica, aún cuando el referente principal
sea el binomio Constitución/tratados Internacionales, es posible encontrar
mayores niveles de protección en otras sedes generadoras de normas que for-
talezcan la protección de los derechos humanos.
Lo anterior reconoce el régimen de competencias previstas en la propia Consti-

tución. En este marco, bajo el principio de distribución de competencias, las
NÚM. 3 55

entidades federativas las conservan para legislar en materia de derechos huma-

nos respecto de aquellas materias que no se encuentren expresamente conferidas
a la Federación, especialmente, al tratar de establecer un catálogo propio de
derechos, y el correspondiente sistema interpretativo que estuviese previsto
en las constituciones locales.
Pese a la condición de minoría de edad en las que se encuentran las entidades

federativas en nuestro contexto, también han surgido algunos procesos que se
observan promisorios. El principal es, a mi juicio, la incorporación en las cons-
tituciones locales de los contenidos de los dos primeros párrafos del artículo 1o.
de la CPEUM: del bloque de constitucionalidad/convencionalidad y de la cláu
sula de interpretación conforme. De este proceso deriva la posibilidad de afirmar
que nos encontramos ya no sólo ante la existencia de un binomio de interpreta-
ción Constitución/tratados internacionales, sino más bien de un trinomio inter-
pretativo Constitución/tratados internacionales/constituciones locales.
Siguiendo este particular referente, los diseños normativos de las entidades

federativas con respecto al parámetro de control y a la cláusula de interpretación
conforme se presentan con diferentes alcances. Como muestra de esta variedad
de diseños –sobre los que podría pronunciarse la SCJN, si algún día las entidades
se los toman en serio y los hacen valer– me refiero a los siguientes.
a. Respecto de la incorporación del bloque de constitucionalidad o

parámetro de control de regularidad constitucional16
Es ya una mayoría de constituciones locales, las que incluyen un bloque de

constitucionalidad/convencionalidad propio conformado por la CPEUM, los
16
He aludido a este desarrollo incipiente en mi trabajo "Vino nuevo en odres nuevos. Los nuevos diseños
sobre el sistema de interpretación de los derechos humanos en las entidades federativas" en Reflexiones sobre
la justicia constitucional subnacional, TEPJF, México, 2016. En prensa.
56 NÚM. 3

tratados internacionales y su propia constitución (algunos ejercicios también

incluyen a leyes generales, leyes federales y leyes locales, lo que merecería una
reflexión adicional, no propia de este trabajo).
En cuanto a la inclusión o no de los derechos establecidos en la CPEUM:
a) En su texto incluyen los derechos establecidos en la Constitución:

Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chia-
pas, Chihuahua, Coahuila, Colima, Durango, Guanajuato, Guerrero,
Hidalgo, Jalisco, Estado de México, Michoacán, Morelos, Puebla, Que-
rétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamau-
lipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán y Zacatecas.
b) En su texto no incluyen a la CPEUM: Nayarit, Nuevo León y Oaxaca.
En cuanto a la inclusión de normas sobre derechos humanos incorporadas en

tratados internacionales; o bien, en tratados internacionales en materia de de-
rechos humanos:
a) Los incluyen: Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur,

Campeche, Chiapas, Chihuahua, Coahuila, Colima, Durango, Guana-
juato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Estado de México, Michoacán, Nayarit,
Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora,
Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán y Zacatecas.
b) No incluyen tratados internacionales en materia de derechos humanos,
ni tratados en general: Morelos, Nuevo León y Oaxaca.
c) Merecen mención especial: Chiapas, remite sólo a la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos; Jalisco, remite a la Declaración Universal
de Derechos Humanos y a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos expresamente; Nayarit, remite a solo a los principios de
Derechos Humanos (universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad).
NÚM. 3 57

En cuanto a la inclusión de las constituciones locales:
a) Las incluyen: Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur,

Campeche, Chihuahua, Coahuila, Durango, Guanajuato, Guerrero,
Hidalgo, Jalisco, estado de México, Michoacán, Morelos, Nuevo León,
Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Tabasco,
Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán y Zacatecas.
b) No las incluyen: Chiapas, Colima, Nayarit, Oaxaca y Sonora
De igual forma, es posible encontrar una variedad de previsiones sobre estos

aspectos en los textos constitucionales de las entidades federativas.
Por ejemplo, aquellos que establecen que solamente pueden ser restringidos
los derechos en los casos y bajo las condiciones que establece la CPEUM. Tal
es el caso de Coahuila,17 Guanajuato,18 Hidalgo.19 Estas entidades consideran a
la propia constitución local como parte del bloque de constitucionalidad/con-
vencionalidad de los derechos reconocidos en su jurisdicción.
Otras constituciones reproducen el artículo 1o., párrafo primero de la CPEUM,

pero además de incluir a su constitución, únicamente contemplan a los derechos
17
Artículo 7o.: "Dentro del territorio del Estado, toda persona gozará de los derechos humanos reconocidos
en esta Constitución, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados interna-
cionales de los que el Estado Mexicano sea parte. El ejercicio de estos derechos no podrá restringirse ni
suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que establece la Constitución Federal."
18
Artículo 1o.: "En el Estado de Guanajuato todas las personas gozan de los derechos humanos y de las
garantías para su protección reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en
los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, así como en los consagrados por esta
Constitución y sus Leyes Reglamentarias, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece."
19
Artículo 4o.: "En el Estado de Hidalgo, todas las personas gozarán de los derechos humanos que reco-
noce la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esta Constitución, los tratados internacionales
de los que el Estado mexicano sea parte y las leyes secundarias, así como de las garantías para su protección,
cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse salvo en los casos y bajo las condiciones que en la Cons-
titución federal se establece."
58 NÚM. 3

humanos contenidos en los tratados en la materia, no a las normas de dere

chos humanos contenidas en cualquier instrumento, como establece la dispo-
sición señalada. Tal es el caso de la constitución de Chihuahua20 que agrupa en
el bloque de constitucionalidad/convencionalidad a la Constitución, la constitu-
ción local y los tratados en la materia de derechos humanos. De alguna manera,
es también el caso de Aguascalientes, cuya constitución establece un conjunto
normativo con la CPEUM al "Derecho Internacional de los Derechos Humanos
del que el Estado Mexicano sea parte". 21
Baja California Sur también reproduce prácticamente el artículo primero, primer

párrafo de la CPEUM, pero con la salvedad de que en el caso de las restricciones
a los derechos se establecen las contenidas en los tratados internacionales.22
b. Respecto de la incorporación de la cláusula de interpretación

conforme
Encontramos también una mayoría de entidades federativas que incorporan en

su constitución un trípode de referentes interpretativos en relación con las nor
mas de derechos humanos: la CPEUM, los tratados internacionales y las cons-
tituciones locales. El esquema de inclusión es el siguiente:
20
"En el Estado de Chihuahua, toda persona gozará de los derechos reconocidos en la Constitución federal,
los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, celebrados por el Estado Mexicano y esta
Constitución."
21
Artículo 2, párrafo segundo: "Todo individuo gozará en el Estado de los derechos humanos y fundamen-
tales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el Derecho Internacional
en materia de Derechos Humanos, del que el Estado Mexicano sea parte, los establecidos en esta Constitución
y las leyes que de ella emanen, así como de las garantías para su protección"
22
Artículo 7.- "En el Estado de Baja California Sur todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos por la Constitución General de la República, los Tratados Internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte y los contemplados en esta Constitución, sin distinción alguna, cuyo ejercicio no podrá
restringirse ni suspenderse, sino en los casos que en estos mismos se establecen".
NÚM. 3 59

Modelo 1. La inclusión de la CPEUM en el modelo de interpretación conforme

Referente interpretativo Sí Incluyen No Incluyen
Aguascalientes, Baja California, Campeche, Chiapas, Chihuahua,
Baja California Sur, Coahuila, Durango, Morelos, Nayarit, Nuevo
Colima, Guanajuato, Hidalgo, León, Oaxaca, Quintana Roo,
Constitución
Estado de México, Michoacán, Sinaloa, Sonora y Veracruz
San Luis Potosí, Tlaxcala, Yuca-
tán y Zacatecas
Modelo 2. La inclusión de los tratados internacionales

en el modelo de interpretación conforme
Aguascalientes, Baja California, Campeche, Chiapas, Chihuahua,
Baja California Sur, Coahuila, Durango, Morelos, Nayarit, Nuevo
Colima, Guanajuato, Guerrero, León, Oaxaca, Puebla, Querétaro,
Tratados
Hidalgo, Jalisco, Estado de Quintana Roo, Sinaloa, Sonora y
internacionales
México, Michoacán, San Luis Veracruz.
Potosí, Tabasco, Tamaulipas,
Tlaxcala, Yucatán y Zacatecas
Modelo 3. La inclusión de las constituciones locales

en el modelo de interpretación conforme
Aguascalientes, Baja California Baja California, Campeche,
Sur, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Chiapas, Chihuahua, Coahuila,
Estado de México, Michoacán, Colima, Durango, Guanajuato,
Constitución local Puebla, Querétaro, Tabasco, Morelos, Nayarit, Nuevo León,
Tamaulipas, Yucatán y Zacatecas Oaxaca, Quintana Roo, San Luis
Potosí, Sinaloa, Sonora, Tlaxcala
y Veracruz.
4. Conclusiones
1. La operación armónica de la reforma constitucional en materia de derechos

humanos supone una visión paramétrica del bloque de constitucionalidad/
convencionalidad de la mano del ejercicio de la interpretación conforme.
60 NÚM. 3

2. El bloque de constitucionalidad/convencionalidad no se agota en su estruc-

turación formal en tanto catálogo de derechos. Requiere un proceso de interpre
tación sobre la base de los elementos interpretativos disponibles, de carácter
nacional o internacional. En este punto, cobra sentido el modelo amplio de inter
pretación conforme que incorpora los criterios, decisiones e interpretaciones
realizadas por los órganos competentes en el marco de sus respectivas
facultades.
3. Así, se conforma entonces el parámetro de control de regularidad constitu-

cional que se integra por: a) normas constitucionales relativas a derechos hu-
manos (fuente constitucional); b) normas de tratados internacionales relativas
a derechos humanos (fuente constitucional de origen convencional); c) criterios
e interpretaciones expresadas en decisiones jurisdiccionales; y, d) en su caso,
por normas constitucionales de carácter local, en el ámbito competencial de las
entidades federativas.
4. Lo anterior significa que todas las normas de derechos humanos son objeto
de remisiones interpretativas hacia otras normas integrantes del parámetro de
control de la regularidad constitucional, a fin de satisfacer los criterios funda-
mentales de a) ampliación de los derechos, y b) integración normativa. Es de
importancia señalar que en este proceso, las normas constitucionales son
también objeto de remisión normativa para efectos de su interpretación en la
medida en que la Constitución adquiere una dimensión binaria. Es decir, es
referente interpretativo en tanto integrante del bloque de constitucionalidad, a
la vez que es objeto de interpretación al ser una norma sobre derechos humanos
en términos del artículo 1o., párrafo segundo de la Constitución.
5. Los productos normativos derivados de este ejercicio interpretativo a través

de lo que he denominado remisiones o envíos normativos integran el canon
hermenéutico que será la base para el ejercicio de la interpretación conforme
de todas las normas y los actos de autoridad que puedan tener alguna relación,
NÚM. 3 61

ya sea directa o indirecta, con la protección, goce, ejercicio y garantía de los

derechos humanos. Esta perspectiva supone una instrumentalización armóni
ca de las herramientas interpretativas que la reforma de junio de 2011 trajo como
nuevo paradigma a nuestro sistema jurídico.
62 NÚM. 3

REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN
CONSTITUTIONAL REFORM ON TRANSPARENCY
AND ACCESS TO INFORMATION
Ximena Puente de la Mora*
Resumen
El siguiente ensayo explica de manera detallada cuáles han sido las reformas más
importantes en materia de derechos humanos, que tiene una influencia directa en el
desarrollo del derecho de acceso a la información. En el primer apartado, se abordan
brevemente a las reformas constitucionales sobre derechos humanos y en acceso a la
información. En el segundo, me refiero a los principios de universalidad, interdepen-
dencia, indivisibilidad y progresividad como imperativos en el actuar de toda autoridad.
En el tercer apartado, a la luz del principio de universalidad, explicaré las bases y
principios en materia de transparencia y acceso a la información que prevalecen en
nuestro marco jurídico. Finalmente, describiré los retos que siguen en el ejercicio del
derecho humano de acceso a la información.
Palabras clave: Derechos humanos, derecho de acceso a la información, transparen-

cia, reformas constitucionales.
* Doctora en Derecho por la Universidad de Guadalajara, Comisionada presidente del Instituto Nacional
de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales.
NÚM. 3 63

Abstract
The following essay explains in detail what were the most important amendments on
human rights, which have a direct influence on the development of the right of access
to information. In the first section, I briefly look into the constitutional amendments on
human rights and access to information. In the second section, I explore the principles
of universality, interdependence, indivisibility and progressiveness as imperatives in the
actions performed by all authorities. In the third section, taking into consideration the
principle of universality, I will explain the rules and principles of transparency and access
to information that prevail in our legal framework. Finally, I will describe the challenges
that remain in the exercise of the human right of access to information.
Keywords: Human right, right of access to information, transparency, constitutional

amendments.
1. Introducción
L a reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10

de junio de 2011, trajo consigo un cambio de paradigma en materia de
derechos humanos, previendo en el artículo 1o. de la Constitución Federal que
todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación
de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de confor-
midad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. Así, la referida reforma constitucional implicó para las autoridades
no sólo un cambio en la interpretación y aplicación de los derechos fundamen-
tales, sino una reformulación de aquéllos que si bien se encontraban regulados
en sede constitucional, no cumplían a cabalidad con los citados principios.
Tal es el caso del derecho de acceso a la información, el cual fue incorporado

constitucionalmente por primera vez en 1977, someramente desarrollado en
2007, y es hasta el 7 de febrero de 2014 cuando adquiere la densidad de que hoy
goza como derecho fundamental.
64 NÚM. 3

REFORMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN
Si bien puede decirse que desde hace casi 40 años el acceso a la informa
ción se encuentra regulado como derecho fundamental en sede constitucional,
no podemos dejar de advertir que fue a partir de la reforma constitucional de
2014 cuando se establecieron las bases y principios para su ejercicio unificado
en toda la República mexicana; es decir, es a la luz de la última reforma consti-
tucional en materia de transparencia y acceso a la información donde se obser-
varon plenamente los principios de universalidad y progresividad.
2. Reformas constitucionales
sobre derechos humanos y acceso
a la información
En la última década, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

(CPEUM) ha experimentado una serie de reformas constitucionales que han
generado un cambio positivo de paradigma en el goce y ejercicio de los derechos
humanos, dichas reformas van desde una modificación sustancial en la inter-
pretación de estos a la luz de tratados internacionales;1 la ampliación del espectro
en el interés para interponer el juicio de amparo;2 el reconocimiento de las tele-
comunicaciones y radiodifusión como servicios públicos de interés general,
procurando que estos se presten siempre en condiciones de calidad, competen-
cia, pluralidad, entre otros;3 el establecimiento de organismos autónomos con
capacidad para regular y garantizar una competencia efectiva en todos los
sectores económicos;4 la unificación del ejercicio del derecho de acceso a la
información, el establecimiento de las bases y principios para la configuración
normativa de dicho derecho fundamental, como el establecimiento tanto de
organismos garantes en cada entidad federativa como uno de carácter nacional,5
1
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011.
2
3
4
5
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de febrero de 2014.
NÚM. 3 65

un sistema coordinado que facilite la rendición de cuentas; así como la instaura

ción de un sistema nacional anticorrupción y la previsión de sanciones adminis
trativas que serán determinadas por un órgano materialmente jurisdiccional.6
Si bien todas las reformas mencionadas merecen un análisis pormenorizado y

concienzudo que las justiprecie en cuanto su impacto y trascendencia social,
para efectos de este trabajo sólo me referiré a dos: i) la relativa a la modificación
sustancial en el ejercicio e interpretación de los derechos humanos; y, ii) a la
transparencia y acceso a la información; mismas que, en su conjunto, detonaron
un ejercicio unificado de un derecho fundamental, que hasta antes de la referida
última reforma, no se daba de manera unificada en todo el territorio nacional.
2.1 Reforma constitucional en materia de Derechos Humanos
El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto

por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y, refor
ma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.7
La referida reforma es considerada un parteaguas en la interpretación y ejercicio

de los derechos humanos en nuestro país, habida cuenta que constituyó un
6
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 27 de mayo de 2015.
7
El Decreto reformó los párrafos primero y quinto del artículo 1o. constitucional; el segundo párrafo del
artículo 3o. constitucional; el primer párrafo del artículo 11 constitucional; el artículo 15 constitucional; el
segundo párrafo del artículo 18 constitucional; el primer párrafo del artículo 29 constitucional; el primer párrafo
del artículo 33 constitucional; la fracción décima del artículo 89 constitucional; el segundo párrafo del artículo
97 constitucional; el segundo y tercer párrafos del apartado B del artículo 102 constitucional; y el inciso g) de
la fracción segunda del artículo 105 constitucional.
Asimismo, adicionaron dos nuevos párrafos al artículo 1o. constitucional; un nuevo párrafo segundo al
artículo 11 constitucional, los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto al artículo 29 constitucional; un nuevo
párrafo segundo al artículo 33 constitucional, nuevos párrafos al artículo 102 del Apartado B constitucional.
66 NÚM. 3

cambio radical en la visión y aplicación del Derecho, dejando a un lado aspectos

decimonónicos en el respeto y garantía de los derechos fundamentales, para
ajustarse a una realidad imperante, a nivel internacional, donde el Estado se
vuelve un actor activo en la protección de aquéllos y pasivo en el acatamiento
de los mismos.
Así, la reforma constitucional en materia de derechos humanos estableció ca-

tegóricamente que todas las personas gozarán de los derechos humanos reco-
nocidos en la Constitución Federal y en los tratados internacionales de los que
México sea parte, garantizando en todo momento su protección y proscribiendo
su restricción o suspensión, salvo en los casos, supuestos y condiciones que se
determinen en la propia Constitución.
De igual forma, se instituyó que los derechos humanos siempre se interpreta

rán de conformidad con la propia Constitución Federal y los tratados internacio-
nales en materia de derechos humanos, favoreciendo a las personas y buscando
su protección más amplia.
En este mismo sentido, se impuso la obligación a todas las autoridades para

que, en el ámbito de sus competencias, promuevan, respeten, protejan y garan-
ticen los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
Es con ello, y con la reforma de otros preceptos constitucionales, que se dio

forma a un nuevo Estado constitucional, donde no sólo se reconoce el ejercicio
de los derechos humanos, sino que se establece un verdadero sistema de pesos
y contrapesos que los garantiza; así como obligaciones específicas a las autori-
dades que inhiben, en primera instancia, cualquier actuar opresor.
NÚM. 3 67

2.2 Reforma constitucional en materia de transparencia y acceso a la

información
La transparencia y el acceso a la información en nuestro país han tenido un

desarrollo paulatino, sin embargo, fue con la reforma constitucional del 7 de
febrero de 2014, donde, de conformidad con los principios consagrados en el
artículo 1o. constitucional, se previó unificar su ejercicio en todo el país mediante
la instauración de principios y bases embebidas en el propio texto constitucional
y en una ley general que debía replicarse en la Federación y en las entidades
federativas.
Al respecto, conviene traer a cuenta que el primer antecedente de regulación

constitucional del acceso a la información se da con la reforma al artículo 6o.,8
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de diciembre de 1977, en la
cual se adicionó el siguiente enunciado: "el derecho a la información será garan-
tizado por el Estado".
En este sentido, pasaron casi 30 años para que el derecho de acceso a la infor-
mación fuera desarrollado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación del 20 de julio de 2007, para quedar como sigue:
La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o admi-

nistrativa, sino en el caso de ataque la moral, los derechos de tercero, provoque algún
delito, o perturbe el orden público.
Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los Estados y

el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los
siguientes principios y bases:
8
El artículo 6o. constitucional previo a la reforma de 1977 suscribía lo siguiente: "La manifestación de las
ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de ataque la moral, los
derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público".
68 NÚM. 3

I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo

federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por
razones de interés público en los términos que fijen las leyes. En la interpretación de
este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida
en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización,
tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectifi-
cación de éstos.
IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión

expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especia-
lizados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión.
V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos

actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información
completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los recursos
públicos.
VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública
la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o
morales.
VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública

será sancionada en los términos que dispongan las leyes.
Cabe señalar que si bien, ese mismo año, por el decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación el día 13 de noviembre de 2007 se reformó de nueva cuenta
el artículo 6o., dicha modificación dejó intocado el derecho de acceso a la infor-
mación, ya que la inclusión sólo refirió al derecho de réplica.
Acorde al desarrollo normativo constitucional descrito, que llegamos a la reforma

constitucional del 7 de febrero de 2014, la cual fijó las bases y principios que
NÚM. 3 69

imperan al día de hoy para el ejercicio del derecho de acceso a la información,

para quedar como sigue:9
Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial
o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos
de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica
será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será
garantizado por el Estado.
Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como
a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de
expresión.
El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comu

nicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el
de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado establecerá condiciones de
competencia efectiva en la prestación de dichos servicios.
Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se observará lo siguiente:
A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación y las entidades

federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguien
tes principios y bases:
I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo

de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos,
fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato
que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal,
estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones
9
Es importante advertir que el artículo 6o. constitucional, previo a la reforma constitucional del 7 de febrero
de 2014, fue modificado en materia de telecomunicaciones y radiodifusión mediante decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federación del 11 de junio de 2013. Asimismo, que por decreto publicado en el mismo órgano
de difusión oficial el día 29 de enero de 2016 se eliminó toda referencia del Distrito Federal, hoy Ciudad de
México.
70 NÚM. 3

de interés público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes. En la inter-
pretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad. Los
sujetos obligados deberán documentar todo acto que derive del ejercicio de sus facul-
tades, competencias o funciones, la ley determinará los supuestos específicos bajo los
cuales procederá la declaración de inexistencia de la información.
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida
en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su utilización,
tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectifi-
cación de éstos.
IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y procedimientos de revisión

expeditos que se sustanciarán ante los organismos autónomos especializados e im-
parciales que establece esta Constitución.
V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en archivos administrativos

actualizados y publicarán, a través de los medios electrónicos disponibles, la información
completa y actualizada sobre el ejercicio de los recursos públicos y los indicadores
que permitan rendir cuenta del cumplimiento de sus objetivos y de los resultados
obtenidos.
VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública
la información relativa a los recursos públicos que entreguen a personas físicas o
morales.
VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la información pública

será sancionada en los términos que dispongan las leyes.
VIII. La Federación contará con un organismo autónomo, especializado, imparcial,

colegiado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica,
de gestión, capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar
su organización interna, responsable de garantizar el cumplimiento del derecho de
acceso a la información pública y a la protección de datos personales en posesión
de los sujetos obligados en los términos que establezca la ley.
NÚM. 3 71

El organismo autónomo previsto en esta fracción, se regirá por la ley en materia de

transparencia y acceso a la información pública y protección de datos personales en
posesión de sujetos obligados, en los términos que establezca la ley general que emita
el Congreso de la Unión para establecer las bases, principios generales y procedimientos
del ejercicio de este derecho.
En su funcionamiento se regirá por los principios de certeza, legalidad, independen

cia, imparcialidad, eficacia, objetividad, profesionalismo, transparencia y máxima
publicidad.
El organismo garante tiene competencia para conocer de los asuntos relacionados

con el acceso a la información pública y la protección de datos personales de cualquier
autoridad, entidad, órgano u organismo que forme parte de alguno de los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y
fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicatos que reciba
y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal; con excep-
ción de aquellos asuntos jurisdiccionales que correspondan a la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en cuyo caso resolverá un comité integrado por tres ministros.
También conocerá de los recursos que interpongan los particulares respecto de las
resoluciones de los organismos autónomos especializados de las entidades federativas
que determinen la reserva, confidencialidad, inexistencia o negativa de la información,
en los términos que establezca la ley.
El organismo garante federal, de oficio o a petición fundada del organismo garante

equivalente de las entidades federativas, podrá conocer de los recursos de revisión que
por su interés y trascendencia así lo ameriten.
La ley establecerá aquella información que se considere reservada o confidencial.
Las resoluciones del organismo garante son vinculatorias, definitivas e inatacables

para los sujetos obligados. El Consejero Jurídico del Gobierno podrá interponer recurso
de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los términos que establezca
la ley, sólo en el caso que dichas resoluciones puedan poner en peligro la seguridad
nacional conforme a la ley de la materia.
72 NÚM. 3

El organismo garante se integra por siete comisionados. Para su nombramiento, la

Cámara de Senadores, previa realización de una amplia consulta a la sociedad, a
propuesta de los grupos parlamentarios, con el voto de las dos terceras partes de los
miembros presentes, nombrará al comisionado que deba cubrir la vacante, siguiendo
el proceso establecido en la ley. El nombramiento podrá ser objetado por el Presidente
de la República en un plazo de diez días hábiles. Si el Presidente de la República no
objetara el nombramiento dentro de dicho plazo, ocupará el cargo de comisionado la
persona nombrada por el Senado de la República.
En caso de que el Presidente de la República objetara el nombramiento, la Cámara de

Senadores nombrará una nueva propuesta, en los términos del párrafo anterior, pero
con una votación de las tres quintas partes de los miembros presentes. Si este segun
do nombramiento fuera objetado, la Cámara de Senadores, en los términos del párrafo
anterior, con la votación de las tres quintas partes de los miembros presentes, designará
al comisionado que ocupará la vacante.
Los comisionados durarán en su encargo siete años y deberán cumplir con los requisitos
previstos en las fracciones I, II, IV, V y VI del artículo 95 de esta Constitución, no podrán
tener otro empleo, cargo o comisión, con excepción de los no remunerados en institu-
ciones docentes, científicas o de beneficencia, sólo podrán ser removidos de su cargo
en los términos del Título Cuarto de esta Constitución y serán sujetos de juicio
político.
En la conformación del organismo garante se procurará la equidad de género.
El comisionado presidente será designado por los propios comisionados, mediante

voto secreto, por un periodo de tres años, con posibilidad de ser reelecto por un periodo
igual; estará obligado a rendir un informe anual ante el Senado, en la fecha y en los
términos que disponga la ley.
El organismo garante tendrá un Consejo Consultivo, integrado por diez consejeros, que
serán elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la
Cámara de Senadores. La ley determinará los procedimientos a seguir para la presen-
tación de las propuestas por la propia Cámara. Anualmente serán sustituidos los dos
NÚM. 3 73

consejeros de mayor antigüedad en el cargo, salvo que fuesen propuestos y ratificados

para un segundo periodo.
La ley establecerá las medidas de apremio que podrá imponer el organismo garante
para asegurar el cumplimiento de sus decisiones.
Toda autoridad y servidor público estará obligado a coadyuvar con el organismo garante
y sus integrantes para el buen desempeño de sus funciones.
El organismo garante coordinará sus acciones con la Auditoría Superior de la Federa-

ción, con la entidad especializada en materia de archivos y con el organismo encargado
de regular la captación, procesamiento y publicación de la información estadística y
geográfica, así como con los organismos garantes de las entidades federativas, con el
objeto de fortalecer la rendición de cuentas del Estado Mexicano".
De lo anterior, tal como se adujo con antelación, es dable sostener que consti-
tucionalmente se fijaron las bases y principios para el ejercicio de acceso a la
información, previendo que éste sería de la misma manera en todo el territorio
nacional y que se crearían al efecto, organismos garantes locales y un federal.
3. Principios de universalidad, interdependencia,

indivisibilidad y progresividad como imperativos
en el actuar de toda autoridad
Como me referí anteriormente, el artículo 1o. constitucional impone a todas las

autoridades, que en el ámbito de sus competencias, promuevan, respeten,
protejan y garanticen los derechos humanos de conformidad con los principios
de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
74 NÚM. 3

Por ello, y con la finalidad de lograr una mejor comprensión de los referidos
principios,10 estimo necesario describir en qué consisten los mismos.
Principio de universalidad consistente en resaltar que todos los derechos funda-

mentales son inherentes y corresponden, en cuanto a su goce y ejercicio, a todos
indiscriminadamente; es decir, toda persona en principio debe gozar de cualquier
derecho fundamental, no obstante sus condiciones físicas, étnicas, geográficas,
entre otras.
Principio de interdependencia, el cual refiere que todos los derechos humanos

están relacionados entre sí, sin que exista, en primera instancia, prelación en
cuanto a su importancia; por ello, cuando se interpreten, ejerzan, maximicen y
apliquen debe hacerse de manera armónica y no en forma aislada.
Principio de Progresividad, el cual puede ser visto desde dos vertientes, por un
lado, las obligaciones de todo Estado en tomar las medidas pertinentes y posibles
para hacer efectivos los derechos humanos y; por otro lado, impone una pros-
cripción de regresividad con la finalidad de que no se les pueda privar a las
personas cualquier avance en el goce y ejercicio de tales derechos.
En este orden de ideas, es dable sostener que todos los referidos principios no
sólo deben ser vistos como mandatos interpretativos y de actuación para las
autoridades, sino como un estándar a seguir en la emisión de normas generales;
tal y como fue el caso en la reforma constitucional en materia de transparencia
y acceso a la información, donde en seguimiento a los principios de universalidad
y progresividad se propugnó por unificar el ejercicio del derecho de acceso a la
10
Como un primer acercamiento a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad considero recomendable, por su nivel explicativo y de resumen, la tesis aislada I.4o.A.9 K (10a.).
que obra bajo el rubro "PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA, INDIVISIBILIDAD Y PRO-
GRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. EN QUÉ CONSISTEN." Décima Época. Libro XIX, Abril de 2013,
Tomo 3. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. pág. 2254 Reg. IUS: 2003350.
NÚM. 3 75

información en el territorio nacional –principio de universalidad– y se instituyó la

creación de organismos garantes a nivel local y federal para que aseguraran su
maximización –principio de progresividad–.
4. Bases y principios
en materia de transparencia
y acceso a la información11
Actualmente, como se mencionó con antelación y, en especial, a partir de la

reforma constitucional de 2014, nuestro país goza de una nueva realidad en
materia de transparencia pues, con un diferente marco jurídico que se ciñe a
los principios de universalidad y progresividad, se establece una serie de bases
y principios para el ejercicio del derecho de acceso a la información, así como
un diseño institucional para garantizarlo.
De esta forma, y para mayor abundamiento, conviene exponer las referidas bases
y principios que dan cabida al nuevo diseño normativo en materia de transpa-
rencia y acceso a la información.
Así, se impuso constitucionalmente, a toda autoridad de los tres niveles de go-

bierno, una serie de restricciones y proscripciones respecto del derecho de acceso
a la información; esto es, se estableció un marco configurativo que toda autoridad
en el Estado mexicano debe respetar y ceñir su actuar a él.
11
Para mayor abundamiento respecto de las bases y principios que configuran tanto el diseño normativo
del derecho de acceso a la información, como el diseño institucional de los organismos garantes de la trans-
parencia, se recomienda consultar los argumentos que han sido sustentados por el Instituto Nacional de
Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales en diversas acciones de inconsti-
tucionalidad, mismas que pueden ser consultadas en http://inicio.inai.org.mx/SitePages/AccionesYControver-
sias.aspx
76 NÚM. 3

4.1 Diseño normativo
De las modificaciones constitucionales en materia de transparencia y acceso a

la información, y para efectos de destacar el nuevo diseño normativo que debe
de imperar, es necesario hacer énfasis en los artículos que conceden atribuciones
y otorgan competencia al legislador ordinario para configurar legalmente el
referido derecho fundamental.
Al respecto, debe señalarse que no se trata de una configuración legal típica,

incluso como operó antes de las referidas modificaciones constitucionales del
7 febrero de 2014, habida cuenta que previamente, la facultad de legislar en
materia de derecho de acceso a la información era una del tipo coincidente para
los órdenes de gobierno federal y local.
Así, acontecía, previo a la reforma de 2014, que con base en los parámetros
constitucionales contenidos en el artículo 6o. no reformado, cada poder normativo
de cada orden de gobierno –Congreso General y legislaturas estatales–, legislaba
en la materia; debiéndose destacar que dichos parámetros eran interpretados y
aplicados de manera muy disímbola por cada depositario de poder normativo;
lo que a la larga provocó, entre otros efectos, regulaciones que hacían práctica-
mente inefectivo el derecho de acceso a la información.
Ante lo anterior, el Poder Reformador de la Constitución optó por establecer, en

las modificaciones ya mencionadas, un parámetro de normatividad mínimo
en la propia Constitución Federal, calificándoles como principios y bases que
deben regir el ejercicio del derecho de acceso a la información.
Aunado a lo anterior, el Órgano Reformador de la Constitución dejó de lado el

sistema de configuración legal coincidente y estableció, de manera inédita, que
la configuración legal de los principios y bases constitucionales debía llevarse
NÚM. 3 77

a cabo con base en una ley general –Ley General de Transparencia y Acceso a
la Información Pública– en el sentido de ley marco, en la que, además de distribuir
competencias entre los órdenes federal y local, se lleve a cabo la configura
ción legal de los principios y bases constitucionales como parámetro, es decir,
complementario del parámetro primario constitucional.
Los referidos parámetros –tanto a nivel constitucional como a nivel de ley gene-
ral–, son a los que deben ceñirse los órdenes de gobierno federal y locales cuando
configuren legalmente el derecho de acceso a la información para sus respectivos
órdenes normativos.
Ahora bien, atendiendo a los enunciados jurídicos de la Constitución Federal

contenidos, medularmente en los artículos 6o., segundo párrafo; 73, XXIX-S12 y
116 VIII,13 el carácter de la ley general, en el caso de la materia del derecho de
acceso a la información, no sólo debe visualizarse como una ley que distribuye
competencias –continente de normatividad futura–, sino como una norma que
establece principios y bases para la configuración legal –contenido de normati-
vidad futura–.
12
Artículo 73.-El Congreso tiene la facultad:
XXIX-S. Para expedir las leyes generales reglamentarias que desarrollen los principios y bases en materia
de transparencia gubernamental, acceso a la información y protección de datos personales en posesión de
las autoridades, entidades, órganos y organismos gubernamentales de todos los niveles de gobierno.
13
Artículo 116.- El poder público de los Estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse
el Legislativo en un solo individuo.
Los Poderes de los Estados se organizarán conforme a la Constitución década uno de ellos, son sujeción
normas:
VIII. Las Constituciones de los Estados establecerán organismos autónomos, especializados, imparciales
y colegiados, responsables de garantizar el derecho de acceso a la información y de protección de datos
personales en posesión de los sujetos obligados, conforme a los principios y bases establecidos por el artículo
6o. de esta Constitución y la ley general que emita el Congreso de la Unión para establecer las bases, principios
generales y procedimientos del ejercicio de este derecho.
78 NÚM. 3

De lo anterior se infiere que el Congreso General como órgano facultado para

expedir la ley federal en la materia y las legislaturas estatales no tiene facultades
de configuración legal absolutas –como ocurría en el diseño normativo anterior
a las modificaciones constitucionales de 2014–, sino relativas y, por ende, aco-
tadas a los principios y bases que incluso, deben ajustarse a los procedimientos
y a los mecanismos establecidos en la Constitución Federal y en la Ley General
de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
En este tenor, encontramos que el diseño normativo contempla, respecto del

derecho de acceso a la información, los siguientes principios:
Principio de Texto normativo constitucional

Máxima publicidad Art. 6o., A, I, VIII, párrafo 3o.
Documentación de ejercicio de facultades Art. 6o., A, I
Excepcionalidad respecto del principio de
máxima publicidad: lege scripta y, por ende, Art. 6o., A, VIII, párrafos 4o. y 6o.
expreso en ley (reserva de fuente-ley)
Reserva temporal Art. 6o., A, VIII, párrafo 6o.
Confidencialidad Art. 6o., A, VIII, párrafo 6o.
No condicionamiento a interés alguno Art. 6o., A, III
No justificación de utilización de información Art. 6o., A, III
Gratuidad Art. 6o., A, III
Procedimientos expeditos Art. 6o., A, IV
Revisión de resoluciones ante organismos
Art. 6o., A, IV
autónomos
Mecanismos de acceso expeditos Art. 6o., A, IV
Preservación documental Art. 6o., A, V
Publicación completa y actualizada sobre re-
cursos públicos y de indicadores para rendi- Art. 6o., A, V
ción de cuentas
Funcionamiento de organismos garantes Art. 6o., A, VIII, párrafo 3o.
Atracción de jurisdicción Art. 6o., A, VIII, párrafo 5o.
NÚM. 3 79

Principio de Texto normativo constitucional

Resoluciones de órganos garantes respecto de
sujetos obligados: vinculatoriedad, definitivi- Art. 6o., A, VIII, párrafo 7o.
dad e inatacabilidad
Coadyuvancia de autoridades y servidores
Art. 6o., A, VIII, párrafo 15o.
públicos
Equidad de género en la integración de órga-
Art. 6o., A, VIII, párrafo 11o.
nos garantes
Cumplimiento de las decisiones Art 6, A, VIII, párrafo 14o.
Coordinación Art 6, A, VIII, párrafo 16o.
Es importante resaltar que dentro del diseño normativo constitucional se con-

templan, genéricamente, sólo dos dimensiones de reserva temporal que limitan
el derecho de acceso a la información, a saber:
a) Por razones de interés público, y

b) Por razones de seguridad nacional.
Estas dimensiones operan en los términos que fijen las leyes, por lo que en los
casos que se actualicen se deberá estar a lo que establece la propia Constitución
Federal; es decir, que la reserva temporal sea atinente a cualquiera de esas
dimensiones, destacándose que el parámetro legal –de la Ley General de Trans-
parencia y Acceso a la Información Pública– es el único de normatividad legal
en el que puede configurarse el principio de reserva temporal por razones de
interés público o de seguridad nacional.
Es así que las configuraciones legales de las entidades federativas no pueden

establecer casos, supuestos o hipótesis de reserva temporal de información por
otras razones que no sean las que se establezcan en la Constitución Federal o
en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Éste es
el sentido primigenio del principio que identificamos como de "excepcionalidad
80 NÚM. 3

respecto del principio de máxima publicidad: lege scripta y, por ende, expreso en
ley (reserva de fuente-ley)".
4.2 Diseño institucional
Un diseño institucional puede ser definido como aquel punto de partida legislativo
que desarrolla normativamente y crea, de manera deliberada, órganos o institu-
ciones a las que se les otorgan o adscriben reglas de competencia.
La creación de órganos o instituciones requiere necesariamente del otorgamiento

de competencias, pero éstas pueden estar o no condicionadas a principios y
bases. En el caso de la materia del derecho de acceso a la información, el diseño
institucional tiene características previstas tanto en la Constitución Federal como
en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública –en su
carácter de ley marco o ley de bases–.
Las instituciones básicas previstas para que opere el ejercicio del derecho de
acceso a la información son varias, y se diferencian principalmente por su ámbito
competencial espacial, habida cuenta que estamos operando un diseño norma-
tivo en un sistema federal. Así, genéricamente, y salvo algunas excepciones y
reservas, comparten su ámbito material.
Los principios y bases constitucionales y de la Ley General de Transparencia y

Acceso a la Información Pública, también refieren el diseño institucional al
contemplar, entre otros aspectos:
• Órganos o instituciones responsables de velar por el adecuado ejercicio

del derecho de acceso a la información.
NÚM. 3 81

• Sistemas e instancias similares que son instrumentos técnicos para

un mejor ejercicio del derecho de acceso a la información pública
(V. gr., Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información
Pública y Protección de Datos Personales).
• La calificación de órganos o instituciones ya existentes como entes
responsables de proporcionar información pública.
• Al corresponsabilizar sujetos por presentar cierta cualidad (V. gr., per-
sonas particulares físicas o morales que manejan recursos públicos,
partidos políticos, sindicatos).
• Al adscribir competencias relacionadas con el ejercicio del derecho de
acceso a la información –facultades, atribuciones o funciones– a órga-
nos o instituciones ya existentes (V. gr., Congreso General y legislaturas
estatales para que configuren legalmente el derecho de acceso a la
información en sus respectivos ámbitos de competencia).
• Al adscribir deberes a ciertos sujetos –prohibiciones, obligaciones o
permisiones–, como el caso de la coadyuvancia de autoridades y
servidores públicos para el ejercicio del derecho de acceso a la
información.
Fue entonces que, con base en el proceso de cambio normativo constitucional,

se transformó la materia del derecho de acceso a la información de una facultad
coincidente a una facultad concurrente; por ello, el diseño institucional también
se ha visto impactado, pues el arreglo competencial necesariamente tiene que
modificarse.
Ahora bien, es importante traer a cuenta que las instituciones operan de manera
diferente cuando se está ante materias coincidentes, que cuando se está ante
materias que el Poder Reformador de la Constitución ha calificado como
concurrentes.
82 NÚM. 3

En las materias calificadas como concurrentes generalmente se les agrega el

establecimiento de principios y bases que los órdenes de gobierno deben seguir
obligatoriamente al llevar a cabo las respectivas configuraciones legales (federal
y locales), y cobra especial relevancia el espacio que podemos denominar
nacional.
Una de las manifestaciones de la concurrencia en materia de derecho de acceso

a la información, en lo que respecta al diseño institucional, fue la de generar
una instancia "nacional" que operara como referente armonizador, tanto norma-
tiva como jurisdiccionalmente, de los demás órganos o instituciones que
maniobran en los espacios locales.
De ahí que sea dable sostener que el Poder Reformador de la Constitución no

quiso dar competencias a órganos o instituciones que dependieran de algu
no de los depositarios de los poderes clásicos –ejecutivo, legislativo y judicial–,
sino que, utilizando la potestad de creación de organismos constitucionalmente
autónomos, constituye un organismo dotado de competencias que le permitiese
ser el referente nacional en la materia del derecho de acceso a la información.
Así, las razones para crear un organismo de carácter nacional descansan en la

necesidad de contar con una instancia que garantice el pleno ejercicio del dere
cho de acceso a la información con una visión nacional e integradora.
Aunado a la referida instancia nacional, el Poder Reformador de la Constitución

mandató la creación o constitución de organismos locales que paulatinamente,
pero de manera necesaria, se integraran bajo los principios de independencia,
imparcialidad y objetividad y el principio de independencia.
En este sentido, el diseño institucional –al que subyace un diseño normativo–,

y sus principios básicos, deben regir la creación e integración de los organismos
NÚM. 3 83

garantes –uno de carácter "nacional" y tantos como entidades federativas haya–,

así como su funcionamiento.
Derivado de lo anterior, encontramos dos clases de principios y bases que rigen

a los organismos garantes:
a) Los principios y bases atinentes a la creación o constitución, dentro de

los que podemos agrupar los principios y bases relativos a la integración
de los mismos; y
b) Los principios y bases que rigen el funcionamiento de tales organismos.
En este tenor, tenemos que la instancia primaria competente, y obligada por

mandato constitucional, para llevar a cabo el diseño institucional en el ámbito
local son las legislaturas estatales, las cuales deben ceñirse a los principios y
bases que rigen el diseño institucional de los organismos que se deben constituir
o que inciden en el ejercicio del derecho de acceso a la información.
Es por ello que, para concretarse los principios de independencia, imparcialidad

y objetividad de los organismos garantes tanto el nacional como los locales, se
requiere a su vez de un diseño normativo y de uno institucional que garanticen
tales principios; por lo que cualquier mecanismo que vulnere la independencia,
la imparcialidad y la objetividad se debe considerar contrario a los diseños nor-
mativo e institucional que están contenidos, expresa e implícitamente, en el texto
constitucional y en la ley general de la materia.
Es así que el Poder Reformador de la Constitución primariamente regula la inte

gración y funcionamiento de los organismos garantes del ejercicio del derecho
de acceso a la información.
84 NÚM. 3

Esquemáticamente, el diseño institucional en lo relativo a los órganos garantes

es el siguiente:
Principios y bases que rigen la creación y constitución de Principios y bases que rigen
los órganos garantes el funcionamiento de los
órganos garantes
Creación o constitución de los Integración de los órganos/ Funcionamiento de los órga-
organismos garantes instituciones garantes. nos/instituciones garantes
Ser órganos/instituciones Colegiado Principios de certeza, legali-
constitucionalmente autó En el procedimiento de comi- dad, independencia, imparcia-
nomas sionados participan los deposi lidad, eficacia, objetividad,
Art. 6o.-VIII constitucional tarios de los poderes ejecutivo profesionalismo, transparencia
Art. 116-VIII constitucional y legislativo (solo la Cámara de y máxima publicidad.
Senadores) Art. 6o.-VIII constitucional
Plazo de designación rebasa
períodos constitucionales fe-
deral y de las entidades fede-
rativas
Se procurará la equidad de
género
El comisionado presidente es
designado por sus pares (voto
secreto).
Significado primario: no estar
adscritos a ninguno de los
poderes clásicos ni a otros
organismos constitucional-
mente autónomos con la fina-
lidad de que sean indepen-
dientes (autonomía).
Organismo autónomo, espe-
cializado, imparcial, colegia-
do, personalidad jurídica y
patrimonio propio, con plena
autonomía técnica, de ges-
tión, capacidad para decidir
sobre el ejercicio de su presu-
puesto y determinar su orga-
nización interna.
El órgano garante debe contar Diez Consejeros designados
con un Consejo Consultivo por la Cámara de Senadores
NÚM. 3 85

Este diseño institucional, en lo que respecta a los organismos garantes, puede

ser visto como una garantía institucional para el adecuado y efectivo derecho
de acceso a la información.
Así, dentro del diseño institucional es importante destacar a los sujetos obligados
que deben de proporcionar información pública. En este tenor, el Poder Refor-
mador de la Constitución ha impuesto la carga –obligación– a cualquier autoridad
o persona –con ciertas cualidades y características– de proporcionar información
pública que cualquier persona le solicite. Los sujetos obligados constitucional-
mente considerados son los siguientes:
Art. 6o.…
A.
I. Toda la información en posesión de cualquier Sujetos obligados:
autoridad, entidad, órgano y organismo de los a) Autoridad del poder ejecutivo
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órga- b) Autoridad del poder legislativo
nos autónomos, partidos políticos, fideicomi- c) Autoridad del poder judicial
sos y fondos públicos, así como de cualquier d) Entidad del poder ejecutivo
persona física, moral o sindicato que reciba y e) Entidad del poder legislativo
ejerza recursos públicos o realice actos de f) Entidad del poder judicial
autoridad en el ámbito federal, estatal y muni- g) Órgano del poder ejecutivo
cipal, es pública y solo podrá ser reservada h) Órgano del poder legislativo
temporalmente por razones de interés público i) Órgano del poder judicial
y seguridad nacional, en los términos que fijen j) Órganos autónomos
las leyes. En la interpretación de este derecho k) Partidos políticos
deberá prevalecer el principio de máxima pu- l) Fideicomisos
blicidad. Los sujetos obligados deberán docu- m) Fondos públicos
mentar todo acto que derive del ejercicio de n) Cualquier persona física que reciba y
sus facultades, competencias o funciones, la ejerza recursos públicos
ley determinará los supuestos específicos bajo o) Cualquier persona física que realice actos
los cuales procederá la declaración de inexis- de autoridad en el ámbito federal, estatal
tencia de la información. o municipal
p) Cualquier persona moral que reciba y
ejerza recursos públicos
86 NÚM. 3

q) Cualquier persona moral que realice actos

de autoridad en el ámbito federal, estatal
o municipal
r) Cualquier sindicato que reciba y ejerza
recursos públicos
s) Cualquier sindicato que realice actos de
autoridad en el ámbito federal, estatal o
municipal.
4.3 Configuración legal de los diseños normativo e institucional en la

Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Tal como se ha hecho mención, con la reforma constitucional del 7 de febrero

de 2014, se previó que los principios y bases del derecho de acceso a la infor-
mación se configuren legalmente en dos planos:
a) En una ley general, como "ley marco" que, además de distribuir com-
petencias, desarrolle los mencionados principios y bases; y
b) En leyes de las entidades federativas, tanto en sus constituciones como
en su legislación ordinaria que, ciñéndose al parámetro constitucional
y de la ley general, regulen el derecho de acceso a la información. El enun
ciado jurídico-constitucional relevante es el contenido en el artículo
116, fracción VIII, constitucional:
VIII. Las Constituciones de los Estados establecerán organismos autónomos, especia-

lizados, imparciales y colegiados, responsables de garantizar el derecho de acceso a
la información y de protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados,
conforme a los principios y bases establecidos por el artículo 6o. de esta Constitución
y la ley general que emita el Congreso de la Unión para establecer las bases, principios
generales y procedimientos del ejercicio de este derecho.
NÚM. 3 87

De ahí que se publicó la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información

Pública en el Diario Oficial de la Federación el 4 de mayo de 2015, y entró en vigor
el día siguiente de su publicación, se estatuyó como ley marco –tanto de bases,
como de distribución de competencias–, regulando el derecho de acceso a la
información.
Es así que la estructura con base en la cual se configura legalmente –ley gene-
ral– el derecho de acceso a la información es la siguiente:
LEY GENERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

ESTRUCTURA (de configuración legal –ley general–)
Objeto de la ley
Disposiciones generales Principios generales
Sujetos obligados
Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la

Información Pública
Responsables en materia
y Protección de Datos Personales
de transparencia y acceso
Organismos garantes
a la información Comités de Transparencia
Unidades de Transparencia
Del Consejo Consultivo de los Organismos garantes
Subsistemas de a) solicitudes de acceso a la

información; b) gestión de medios de impugnación; c)
Plataforma Nacional de
portales de obligaciones de transparencia, y d)
Transparencia
comunicación entre Organismos garantes y sujetos
obligados.
Promoción de la transparencia y el derecho de acceso a

Cultura de transparencia y la información
apertura gubernamental Transparencia proactiva
Gobierno Abierto
88 NÚM. 3

Obligaciones de transparencia comunes

Obligaciones de transparencia específicas
Obligaciones específicas de las personas físicas o
morales que reciben y ejercen recursos públicos o
Obligaciones de
ejercen actos de autoridad
transparencia
Obligaciones específicas en materia energética
Verificación de las obligaciones de transparencia
Denuncia por incumplimiento a las obligaciones de
transparencia
Disposiciones generales de la clasificación y

desclasificación de la información
Información clasificada
Información Reservada
Información Confidencial
Revisión ante los Organismos garantes

Procedimientos de Recurso de Inconformidad ante el Instituto
impugnación Atracción de los Recursos de Revisión
Recurso de Revisión en materia de Seguridad Nacional
Recurso de Revisión de Asuntos Jurisdiccionales de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación
Procedimientos de
Cumplimiento de resoluciones
impugnación
Criterios de interpretación
Medidas de apremio
y sanciones
De esta forma, el referido ordenamiento desarrolla, configura legalmente, el

diseño normativo y el diseño institucional (principios y bases) constitucionales
en materia de derecho de acceso a la información pública.
Es en atención a lo anterior que nos interesa hacer mayor énfasis en las confi-
guraciones legales siguientes.
NÚM. 3 89

4.4 Desagregado en la ley general de principios que operan en materia

de transparencia y acceso a la información pública
La Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en concor-

dancia con la Constitución Federal, replican los principios embebidos en ésta y
se desarrolla otros.
Los principios relevantes prescritos en la Ley General de Transparencia y Acceso

a la Información Pública, artículos 9o. al 22, que redundan en lo siguiente:
1. Obligatoriedad de los principios que rigen el ejercicio, tramitación e

interpretación de la normatividad en materia de derecho de acceso a
la información.
2. Obligatoriedad de instrumentar medidas pertinentes que aseguren el
acceso a la información en igualdad de condiciones.
3. Prohibición de discriminar y que con ello se menoscabe o anule la
transparencia o acceso a la información pública.
4. Características de información pública y, en su caso, regulación de
excepciones.
5. La información en posesión de sujetos obligados es pública, salvo
excepciones expresas y limitadas.
6. Garantizar que la generación, publicación y entrega de información sea
accesible, confiable, verificable, veraz y oportuna.
7. Información generada conforme a lenguaje sencillo.
8. Procurar lenguaje indígena, cuando sea necesario.
9. Principio de suplencia de deficiencia.
10. Principio de acceso a la información sin discriminación.
11. Principio de no condicionamiento por cualquier clase de interés.
12. Principio de no condicionamiento por requerimiento de justificación de
utilización.
13. Principio de no condicionamiento por motivos de discapacidad.
90 NÚM. 3

14. Principio de gratuidad y excepción (modalidad de reproducción y entrega

solicitada genera ajustes razonables).
15. Supresión de costos de los ajustes razonables en los casos de personas
con discapacidad.
16. Obligación de sujetos obligados de documentar sus actos.
17. Presunción de existencia de información.
18. En caso de una autoridad no ejerza sus facultades debe motivar las
razones para ello.
19. Sujeto obligado tiene la carga de la prueba sobre negativa o inexistencia
de información.
20. Principio de sencillez y expedites de procedimientos.
21. Principio de accesibilidad de la información.
4.5 Configuración en la ley general del principio de mecanismos de

acceso expeditos y del principio de procedimientos expeditos
Es importante destacar que de la configuración legal de los principios y bases

relacionados con los principios inherentes a los mecanismos, y de los proce
dimientos relacionados con el ejercicio del derecho a la información pública, se
derivan razonablemente garantías sistémico/operativas y garantías adjetivas
para el ejercicio de dicho derecho. Dichas garantías se derivan del artículo 27
al 36 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, tal
y como se señala a continuación:
a) La creación de un Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la

Información y Protección de Datos Personales, y
b) La creación de la Plataforma Nacional de Transparencia.
Estas garantías persiguen el objetivo de hacer expeditos los procedimientos, tales

como bajar los costos de proporcionar y obtener información; se establecen
NÚM. 3 91

estándares de formatos y modelos informáticos para la petición o solicitud de

información, así como para proporcionarla.
Asimismo, junto con estos principios y bases se correlacionan otros como el

principio de documentar los actos de autoridad y el principio de preservación
documental.
4.6 Obligaciones de transparencia
Una de las configuraciones legales más relevante, en la Ley General de Trans-

parencia y Acceso a la Información Pública en sentido de ley marco, es la con-
cerniente a las obligaciones de transparencia, pues se trata de los catálogos de
información que, en general, tienen obligación de publicitar las autoridades
cuando sean sujetos obligados. El mecanismo de configuración consistió en
establecer un catálogo general aplicable a cualquier autoridad y a partir de éste
adicionar obligaciones de acuerdo a las características y cualidades de deter-
minadas autoridades.
La técnica de configuración legal seguida por el legislador consistió, en una

perspectiva general, en establecer diferencias entre los sujetos obligados-auto-
ridad y los sujetos obligados-particulares que reciben o ejercen recursos públicos
o ejercen actos de autoridad.
Respecto a los sujetos obligados-autoridad, la configuración legal –Ley General

de Transparencia y Acceso a la Información Pública en sentido de ley marco–
consistió en establecer un parámetro general de temas de información mínimo
que cualquier autoridad debe mantener permanentemente actualizada y a dis-
posición del público:
92 NÚM. 3

Artículo 70.- … pongan a disposición del público y mantengan actualizada, en los

respectivos medios electrónicos, de acuerdo con sus facultades, atribuciones, funciones
u objeto social, según corresponda, la información, por lo menos, de los temas, docu-
mentos y políticas […].
Después de establecer el mínimo de temas de información, el legislador regula

temas de información específicos de acuerdo a la clase de sujeto obligado. Así,
se establecen temas de información adicionales a los señalados como mínimo
para los sujetos obligados siguientes:
• Depositarios de los poderes ejecutivos federal y locales, incluyendo a

los municipios; (art. 71 de la Ley General de Transparencia y Acceso a
la Información Pública);
• Depositarios de los poderes legislativos federal y locales; (art. 72 de la
Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública);
• Depositarios de los poderes judiciales federal y locales; (art. 73 de la
Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública);
• Organismos constitucionalmente autónomos; (art. 74 de la Ley General
de Transparencia y Acceso a la Información Pública);
• Instituciones de educación superior publicas dotadas de autonomía;
(art. 75 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información
Pública);
• Partidos políticos, agrupaciones políticas y asociaciones civiles consti-
tuidas para postular candidaturas independientes; (art. 76 de la Ley
General de Transparencia y Acceso a la Información Pública);
• Fideicomisos públicos y fondos públicos; (art. 77 de la Ley General de
Transparencia y Acceso a la Información Pública);
• Autoridades administrativas y jurisdiccionales en materia laboral,
(art. 78 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información
Pública);
NÚM. 3 93

• Sindicatos que reciban y ejerzan recursos públicos (art. 79 de la Ley

General de Transparencia y Acceso a la Información Pública).
De esta forma se regula la facultad de los organismos garantes por la que se

pueden establecer temas de información adicionales que deben publicar todos
los sujetos obligados-autoridad.
Así, después de regular las obligaciones de transparencia de los sujetos obliga-

dos-autoridad, el legislador norma los sujetos obligados-particulares que ejercen
recursos públicos o realizan actos de autoridad. En general, los organismos
garantes determinan los casos en que los particulares cumplirán con las obliga
ciones de transparencia.
Una vez que el legislador –en la Ley General de Transparencia y Acceso a la

Información Pública, ley marco– ha establecido los catálogos de temas de infor-
mación según sujetos obligados, procede a regular la verificación del cum
plimiento de lo que se ha dado en llamar obligaciones de transparencia, así
como la denuncia de su incumplimiento.
4.7 Clasificación de información
De necesaria configuración legal es el tema de la clasificación de información,

la cual se ha desarrollado conforme a los siguientes aspectos:
a) Disposiciones generales de clasificación y desclasificación de la

información, artículos 100 a 112 de la Ley General de Transparencia y
Acceso a la Información Pública:
1) Definición de clasificación de información.
2) Responsables de clasificar.
3) Causas para pasar de información reservada a información
pública.
94 NÚM. 3

4) Plazos de reserva: regla general, cinco años; ampliación hasta por

cinco años más, debidamente justificado.
5) Índice de los Expedientes clasificados como reservados.
6) Confirmación, modificación o revocación de decisión de informa-
ción reservada.
7) Prueba de daño.
8) Excepciones son de aplicación restrictiva y limitada.
9) Carga de la prueba corresponde a los sujetos obligados.
10) Momento de clasificar.
11) Leyenda de clasificación.
12) No debe reservarse ni clasificarse la información de manera
genérica.
13) Clasificación de la información en total y parcial.
14) Prohibido clasificar sin haber generado información.
15) Se clasifica caso por caso.
16) Obligatoriedad de los lineamientos generales para clasificar.
17) Custodia y conservación de documentos.
18) En versiones públicas se testan las partes reservadas o confi
denciales.
19) No se podrá omitir obligaciones de transparencia.
b) Información Reservada, artículos 113 a 115 de la Ley General de Trans-
parencia y Acceso a la Información Pública:
1) Supuestos o causas de información reservada por ley.
2) Fundamentar y motivar las causales de reserva.
3) Casos en que no procede la reserva.
c) Información Confidencial, artículos 116 a 120 de la Ley General de
Transparencia y Acceso a la Información Pública:
1) Cuestiones relacionadas a la información confidencial.
2) Clasificación de la información relacionada a fideicomitentes,
fideicomisarios o fiduciarios.
3) Clasificación de la información relacionada con los usuarios o
Instituciones bancarias.
NÚM. 3 95

4) Clasificación de la información en materia tributaria.

5) Consentimiento para el acceso a la información confidencial.
6) Excepciones al consentimiento de la información confidencial.
Estos son los aspectos que sobre clasificación de información regula la Ley Ge
neral de Transparencia y Acceso a la Información Pública y, con base en el diseño
normativo y el diseño institucional constitucional, es parámetro obligatorio para
el Congreso General y las legislaturas de los estados.
Por ello, cualquier contravención a los principios y bases constitucionales y los

establecidos en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pú-
blica, son contrarios a lo ordenado por el Poder Reformador de la Constitución
y, consecuentemente, inconstitucionales o contrarios a la legislación general en
sentido de ley marco.
4.8 Configuración legal de los principios que rigen las resoluciones de

los órganos garantes: son definitivas, vinculatorias e inatacables para
los sujetos obligados
Uno de los principios constitucionales más trascendentes en materia de ejercicio

del derecho de acceso a la información es el denominado principio de definiti-
vidad de las resoluciones de los órganos garantes para los sujetos obligados, el
cual opera prima facie, es decir, puede ser derrotado o inaplicado cuando operen
excepciones expresas.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 6o., A, VIII, párrafo 7o. de la Constitución

Federal, las resoluciones de los organismos garantes pueden ser objeto de recur
so de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando se considere
que la resolución respectiva puede poner en peligro la seguridad nacional, y la
única instancia legitimada para interponer el recurso respectivo es el Consejero
Jurídico del Ejecutivo Federal.
96 NÚM. 3

En la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública –ley marco–

en materia de ejercicio del derecho de acceso a la información, se configura
legalmente el mencionado principio reproduciendo el texto constitucional –ar-
tículo 157 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública–,
pero, no obstante ello, estableciendo el procedimiento que regula el recurso de
revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación –artículos 189 al 193
de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública–.
Deriva de lo anterior que cualquier mecanismo, recurso o instancia similar que

sea contrario al principio de definitividad que no sea el mencionado recurso de
revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por cuestiones de segu-
ridad nacional y que se prescribe expresamente en la Constitución Federal y es
configurado legalmente –en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Infor-
mación Pública –, debe considerarse inválido.
4.8.1 Clases de configuración legal o su ausencia
Esquemáticamente, las clases de omisiones, las podemos visualizar así:
Ejercicio-clases
Obligatoria Potestativa
Omisión-clases
Absoluta obligatoria Absoluta potestativa
El órgano dotado de poder nor- El órgano dotado de poder nor-
mativo está obligado a configurar mativo tiene competencia potes-
legalmente, pero no lo ha hecho tativa para la configuración legal
Hay total exigibilidad de que lo y no lo ha hecho
Absoluta
haga No hay exigibilidad de que lo
Es una norma que manda orde- haga
nar (es obligatorio que ordenes, Puede ser permitir ordenar, pro-
regules, normes) hibir o permitir (si quieres puedes
ordenar, prohibir o permitir)
NÚM. 3 97

Ejercicio-clases
Obligatoria Potestativa
Omisión-clases
Relativa obligatoria Relativa potestativa
El órgano dotado de poder nor- El órgano dotado de poder nor-
mativo está obligado a configurar mativo tiene competencia potes-
legalmente, pero lo ha hecho tativa para la configuración legal
parcialmente o defectuosamente y la ha llevado a cabo parcialmente
Hay total exigibilidad de que lo o defectuosamente
Relativa haga No hay exigibilidad de que lo
Es una regla de competencia que haga
manda ordenar (es obligatorio La regla de competencia permite
ordenes, regules, normes) ordena, prohibir o permitir (si quie
res puedes ordenar, prohibir o
permitir)
A este efecto, interesa lo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación denomina

como omisión relativa obligatoria,14 pues en materia de derecho de acceso a la
información es recurrente que las configuraciones constitucionales locales y las
configuraciones legales locales, respondan a la caracterización de omisiones
hecha por el referido Alto Tribunal.
En este tenor debe señalarse que las legislaturas locales al configurar su cons-
titución y ley local deben ceñirse necesariamente a los parámetros de la Consti
tución Federal y de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información
Pública; de lo contrario se considerará su armonización como incompleta o
defectuosa, es decir, estaríamos en presencia de una omisión relativa de ejercicio
obligatorio bajo parámetros de configuración no libre sino acotada constitu
cionalmente y en ley general.
14
Tesis jurisprudencial P./J. 11/2006. OMISIONES LEGISLATIVAS. SUS TIPOS, Novena Época, Pleno, Tomo
XXIII, Febrero de 2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Febrero de 2006, Pág. 1527, Reg. IUS
175872.
98 NÚM. 3

5. Retos que siguen en el ejercicio

del derecho humano de acceso a la información
El camino para lograr que toda la información en posesión de cualquier autoridad

sea pública y se consolide el derecho de acceso a la misma como un derecho
fundamental, ha sido largo y sinuoso, pues si bien actualmente se cuenta con
el andamiaje jurídico que establece las bases y principios que se debe seguir
para el ejercicio y garantía de éste (previstos en la Constitución Federal y Ley
General de Transparencia y Acceso a la Información Pública), falta aún su con-
solidación en una legislación federal y en 32 legislaciones estatales.
En este sentido, es importante traer a cuenta que el hecho de que exista cons-
titucionalmente dispuesto un organismo garante encargado de velar por la
protección del derecho de acceso a la información, ello no implica por sí solo
que el derecho se encuentre completamente garantizado, toda vez que aún hace
falta promover una cultura tanto de respeto, como de ejercicio de dicho derecho
fundamental.
Así, es necesario que el referido organismo garante contribuya a la capacitación

de todas las autoridades del Estado, a efecto de que se encuentren en aptitud de
cumplir con las obligaciones que señala la Constitución Federal en materia
de transparencia y acceso a la información. De igual forma, es trascendental
que lleve a cabo labores de difusión para que la sociedad conozca cuál es el
alcance y contenido del derecho de acceso a la información.
NÚM. 3 99

ESPECTRO RADIOELÉCTRICO, DERECHOS
HUMANOS Y COMPETENCIA
RADIO SPECTRUM , HUMAN RIGHTS AND COMPETITION
Clara Luz Álvarez*
Resumen
La dependencia creciente de la sociedad contemporánea a servicios y aplicaciones

que precisan de la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico obliga a que
el análisis comprenda aspectos técnicos, jurídicos (derechos humanos y rectoría del
Estado) y económicos (mercado y competencia económica). Este artículo presenta las
generalidades del espectro radioeléctrico a nivel internacional y nacional con la finalidad
de analizar la denominada escasez del espectro, el debido proceso para el otorgamiento
de concesiones y el marco jurídico vigente en México a partir de la reforma constitucional
y legal de telecomunicaciones.
Palabras clave: espectro radioeléctrico, derechos humanos, rectoría del Estado,

competencia económica.
* Doctora en Derecho, profesora de la Universidad Panamericana y miembro del Sistema Nacional de

Investigadores (nivel II). calvarezg@up.edu.mx, claraluzalvarez@gmail.com, @claraluzalvarez y claraluzalvarez.org
La autora agradece a los ingenieros Jorge Arredondo y Alejandro Mayagoitia por sus valiosas opiniones
y recomendaciones para este artículo.
NÚM. 3 101

Abstract
The analysis of spectrum must include technical, legal (human rights and State gover-
nance) and economic (market and antitrust) standpoints, due to the increasing depen-
dence of society to services and applications that use spectrum. This article presents
general matters concerning spectrum both at an international and national level in
order to analyse the so called spectrum scarcity, due process to grant licenses for
spectrum use and the Mexican legal framework since the constitutional amendment
in telecommunications and the enactment of a new law.
Keywords: spectrum, human rights, State governance, antitrust
1. Introducción
E l espectro radioeléctrico como medio de transmisión para diferentes ser-

vicios de telecomunicaciones debe analizarse desde distintos puntos de
vista. El aspecto técnico es la base para la comprensión de lo que puede o no
hacerse en el espectro. El jurídico incluye las implicaciones de las disposiciones
y acuerdos internacionales, el impacto del uso del espectro en derechos huma
nos y en la rectoría del Estado sobre un bien de dominio de la Nación. Desde
una perspectiva económica la disponibilidad o no del espectro radioeléctrico,
así como quién lo puede aprovechar y para qué, incide en la composición del
mercado.
Este artículo presenta los elementos básicos sobre el espectro radioeléctrico, el

marco jurídico nacional e internacional relevante a éste, los argumentos respecto
a si el espectro radioeléctrico es realmente escaso o si la escasez es artificial-
mente creada por una deficiente política pública. Asimismo, se exponen resolu-
ciones relevantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
y de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) vinculadas con el espectro
radioeléctrico.
Para ello, se aborda lo que representa el espectro radioeléctrico de manera ge-

neral y en términos accesibles para cualquier lector , explicando cómo se divide
102 NÚM. 3

ESPECTRO RADIOELÉCTRICO, DERECHOS HUMANOS Y COMPETENCIA
y la unidad de medida que se utiliza. Se presenta el espectro como un recurso

de la naturaleza, contrastándolo con el petróleo y el agua, para exponer lo relativo
a su escasez. Enseguida se explican las interferencias, la dimensión internacional
del espectro y las categorías a título primario y secundario. Ello permitirá que se
pueda exponer sobre la importancia de la decisión sobre a quién, para qué y por
cuánto tiempo debe asignarse dicho espectro, junto con lo que ha resuelto la
Corte IDH y la SCJN. A continuación se explica cómo se concibe el espectro
radioeléctrico en el marco jurídico mexicano, su clasificación, tipos de uso y los
pagos que deben realizarse por su utilización. Para concluir con algunas reflexio-
nes finales.
2. ¿Qué es el espectro
radioeléctrico?
Las frecuencias del espectro radioeléctrico son ondas que se forman en la natu
raleza y que se utilizan como medio de transmisión para las comunicaciones
electrónicas a distancia, así como para aplicaciones industriales, científicas y
médicas (conocidas como ICM).1 Para el caso de las telecomunicaciones, las
frecuencias del espectro radioeléctrico fungen como "cables" (medios de trans-
misión), por lo cual puede decirse, de manera coloquial, que las frecuencias son
"cables invisibles" a través de los cuales fluye la comunicación.2
Los servicios de telecomunicaciones que utilizan frecuencias, o estos "cables

invisibles", son muchos, como: la televisión y la radio abierta que emplean fre-
cuencias desde las estaciones transmisoras o desde las antenas repetidoras; el
1
Este artículo no pretende dar una explicación técnica de qué es el espectro, sino explicar en términos
menos complejos y más generales para una mejor comprensión de la importancia del espectro en la sociedad
contemporánea y las implicaciones jurídicas en torno al mismo.
2
El espectro radioeléctrico es el espacio que permite la propagación de ondas electromagnéticas, sin
utilizar una guía artificial, es decir, sin utilizar cables. Ver artículo 3 fracción XXI de la LFTR.
NÚM. 3 103

televisor o la radio del televidente o radioescucha; los teléfonos o dispositivos

móviles que emplean frecuencias (desde el teléfono/dispositivo móvil hasta la
estación base o radiobase); la comunicación vía satélite que utiliza frecuencias
desde la estación transmisora en Tierra (estación terrena) al satélite y, del saté-
lite hasta la estación receptora en Tierra; el acceso WiFi (Wireless Fidelity) que
emplea una frecuencia desde la computadora, laptop o tableta hasta el hotspot
para poder acceder a internet; entre otros muchos servicios de telecomuni
caciones.
Un ejemplo familiar y cotidiano del uso de frecuencias es la radio de Frecuencia

Modulada (FM). La radio FM utiliza frecuencias dentro de la banda de frecuen
cias de FM que va de los 88 a los 108.0 MHz.3 La estación de radio FM Opus 94
de la Ciudad de México emplea para sus transmisiones la frecuencia 94.5 MHz
y la persona que está en la ciudad de México sintoniza en su radio, precisamente,
la frecuencia 94.5 MHz, con la finalidad de que el contenido de los programas
de Opus 94 los reciba su radio y los pueda escuchar. No existe un cable físico
que vaya desde la estación de radio Opus 94 hasta el radio del radioescucha, sin
embargo, la información o el contenido de los programas de Opus 94 viaja a
través del "cable invisible" que es la frecuencia de los 94.5 MHz.
División del espectro. Las frecuencias se agrupan convencionalmente en bandas

de frecuencias. El conjunto de bandas de frecuencias constituye, a su vez, el
espectro radioeléctrico y éste es parte del espectro electromagnético (por ejemplo
los rayos cósmicos o rayos ultravioletas).
3
Este rango es el atribuido a la banda de FM por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) a
la Región 2 a la cual pertenecen los países del continente americano conforme al artículo 5 sección 5.2 del
Reglamento de Radiocomunicación de la UIT.
104 NÚM. 3

Frecuencias
Bandas de frecuencias
(conjunto de frecuencias con características similares)
Espectro radioeléctrico
(frecuencias por debajo de los 3,000 GHz)
Espectro electromagnético
El espectro electromagnético es un continuo de ondas formadas en la naturaleza

que comprende, entre muchas otras, las ondas por las que se conduce la elec-
tricidad, las ondas por las cuales viaja el sonido de la voz humana, la luz visible,
los rayos cósmicos y las ondas empleadas para transmitir señales para servicios
de telecomunicaciones.
Ahora bien, el espectro radioeléctrico es una parte del espectro electromagnético

que se utiliza como medio de transmisión para distintos servicios de telecomu-
nicaciones, como se refirió anteriormente. Se determina convencionalmente
que el espectro radioeléctrico es aquella porción del espectro electromagnético
que está por debajo de los 3,000 GHz.4
4
Esta determinación de que el espectro radioeléctrico sea debajo de los 3,000 GHz es una decisión con
base en los acuerdos que se han adoptado a nivel internacional. Por ello se dice que el espectro radioeléctrico
se fija "convencionalmente" por debajo de los 3,000 GHz, con lo cual se abre la posibilidad de que también por
nuevos acuerdos se pueda ampliar lo que se considera como espectro radioeléctrico.
En
este sentido es relevante el numeral 1005 del Anexo al Convenio de la UIT y la Resolución 118 (Marrakech,
2002) de la Conferencia de Plenipotenciarios de la UIT. En esta Resolución se menciona que algunos Estados
miembro de la UIT sugieren que se elimine el límite máximo de los 3,000 GHz al referirse al espectro radioeléc-
trico y se propone que se realicen estudios técnicos para el aprovechamiento de las frecuencias por encima
de los 3,000 GHz.
NÚM. 3 105

Las características de las frecuencias de una determinada banda de frecuencias

(p. ej. condiciones de propagación) son las que se toman en cuenta para diseñar
redes y sistemas para prestar servicios de telecomunicaciones. Las caracterís-
ticas están relacionadas con la propagación, incluyendo la permeabilidad o
permeancia (facilidad para atravesar estructuras sólidas).5 "Las características
clave del espectro son las funciones de propagación y la cantidad de información
que las señales pueden llevar".6
Así, existen servicios que: 1) precisan frecuencias cuyas ondas puedan atravesar
muros (como las utilizadas para la telefonía celular o aquellas para radio FM);
2) requieren tener línea de vista, es decir, necesitan que el equipo transmisor
esté sin obstáculo alguno en relación con la antena receptora (las estaciones
transmisoras a satélite o las antenas microondas punto a punto para prestar
servicios dedicados para transmisión de datos); 3) utilizan ondas que pueden
viajar largas distancias por "encima" pero que no pueden penetrar de manera
correcta pasos a desnivel o estacionamientos (las señales de radio AM pueden
recorrer grandes distancias y van viajando por "encima" de la orografía, alcan-
zando localidades lejanas de la estación de radio, pero esa misma señal si se
transita por un paso a desnivel o se entra en un estacionamiento se atenúa tanto
que el ruido electromagnético contrarresta la señal de AM al punto que no se
puede escuchar); 4) pueden transportar simultáneamente muchos datos, entre
otros.
5
"(…) el espectro tiene una característica limitante intrínseca: la permeabilidad de las señales. Dicha
permeabilidad, propiedad que se asocia a la facilidad de una señal de penetrar estructuras sólidas, es mayor
en las frecuencias bajas y viceversa". Comisión Federal de Telecomunicaciones, "El Espectro Radioeléctrico
en México. Estudio y Acciones", febrero de 2013, http://www.ift.org.mx/sites/default/files/contenidogeneral/
espectro-radioelectrico/el-espectro-radioel-ctrico-en-mexico.estudio-y-acciones-final-consulta.pdf. [último
acceso: 26 de mayo de 2016]
6
"The key characteristics of spectrum are the propagation features and the amount of information which
signals can carry." infoDev, ICT Regulation Toolkit, sección 5.1.2.2, http://www.ictregulationtoolkit.org/5.1.2.2
(último acceso: 29 de julio de 2016) [traducción de la autora].
106 NÚM. 3

Unidad de medida. La unidad de medida de las frecuencias es el Hertz7 que se

refiere al número de ciclos que realiza una onda por segundo. Esto es, las ondas
en la naturaleza realizan ciclos a diferente velocidad. Los Hertz se abrevian como
Hz y se les antepone k (kilo), M (Mega) o una G (Giga). La siguiente tabla muestra
las equivalencias de medidas:
Hz kHz MHz GHz

1 kHz 1,000 1 0.1 0.0001
1 MHz 1´000,000 1,000 1 0.1
1 GHz 1,000´000,000 1´000,000 1,000 1
A manera de ejemplo, a la banda para servicio móvil (celular, PCS) se le puede

denominar de la banda de 1900 MHz o de 1.9 GHz.
Atribución. La atribución es la determinación formal, en términos de la Unión

Internacional de Telecomunicaciones (UIT), de que uno o varios servicios puedan
prestarse en una banda de frecuencias y si dichos servicios deberán ser a
título primario y/o secundario.
Puede decirse que la atribución es la culminación de un largo proceso dentro

del cual existen estudios e investigaciones científicas, desarrollo tecnológico,
negociaciones de los distintos países productores de tecnologías, análisis de la
conveniencia de designar uno o varios servicios para una determinada banda
de frecuencias, identificar a qué servicio(s) se les tendría que dar prioridad,
etcétera.
7
El Hertz como unidad de medida toma su nombre del físico que descubrió la existencia de las ondas
electromagnéticas, Heinrich Rudolf Hertz. Antes de Hertz, James Maxwell ya había formulado la teoría clásica
de la radiación electromagnética. Cfr. LEITE, Fabio, "Radiocomunicaciones en constante evolución", ITU News,
Unión Internacional de Telecomunicaciones, núm. 3, 2015, https://itunews.itu.int/Es/5908-Radiocomunicacio-
nes-en-constante-evolucion.note.aspx (último acceso: 28 de julio de 2016).
NÚM. 3 107

La atribución de una banda de frecuencias, a uno o varios servicios de radioco-

municación, se realiza en primera instancia a nivel internacional en el cuadro
de atribución de bandas de frecuencias (Cuadro Internacional de Frecuencias)
que está en el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT y posteriormente
las atribuciones se reflejan en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias
(CNAF).8
La atribución no implica que se otorgue el uso de una banda de frecuencias a

una o varias personas, sino la decisión de que una banda de frecuencias sea
utilizada para uno o varios servicios.9 Posteriormente, cada país podrá realizar
el procedimiento que su marco jurídico determine para otorgar el derecho de
ocupar la frecuencia de que se trate a una o varias personas, a esto se le conoce
internacionalmente como asignación. 10 Como lo muestra el siguiente
esquema:
8
Artículo 1 numeral 1.16 del Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT y artículo 3 fracción IV de
la LFTR.
9
A manera de ejemplo a continuación se presentan algunos servicios y modalidades de estos:
• Servicio fijo (p. ej. televisión restringida por microondas, enlaces de microondas, radiotelefonía fija,
enlaces estudio-planta para los sistemas de radiodifusión en AM y FM).
• Servicio de radiodifusión (p. ej. radio AM, radio FM, televisión abierta).
·
• Servicio móvil terrestre (p. ej. radiotelefonía celular, trunking o radiocomunicación móvil especializada
de flotillas).
• Servicio móvil aeronáutico (p. ej. control de tránsito aéreo, telecomunicaciones aeronáuticas).
• Servicio móvil marítimo (p. ej. comunicaciones entre barcos, entre barco y costera).
• Servicio fijo por satélite (p. ej. radiocomunicación entre estaciones de satélite a estaciones terrenas).
Cfr. Cofetel, Resolución mediante la cual el Pleno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones aprueba
la publicación íntegra y actualizada del Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias, publicada en el DOF
el 28 de febrero de 2012. Cabe hacer notar que esta resolución modificaba/actualizaba el CNAF de 1999 hoy
abrogado.
10
Artículo 1 numeral 1.18 del Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT: "1.18 asignación (de una
frecuencia o de un canal radioeléctrico): Autorización que da una administración para que una estación ra-
dioeléctrica utilice una frecuencia o un canal radioeléctrico determinado en condiciones especificadas."
108 NÚM. 3

Figura 1
3. Recurso natural,
¿escaso?
El espectro radioeléctrico es un recurso de la naturaleza, es decir, no es una

creación del ser humano, sino que está en la naturaleza. Por lo cual no se puede
crear más espectro radioeléctrico; lo que sí es posible es hacer un uso más
eficiente11 para poderlo aprovechar de mejor manera.
A diferencia de otros recursos naturales como el agua y el petróleo, el espectro

radioeléctrico no puede acumularse o guardarse por lo que aquel que no sea
utilizado hoy, de nada servirá a generaciones futuras. Tampoco puede éste ex-
portarse a otros países, como sí se puede hacer con el petróleo y el agua. Puede
decirse que el espectro es un recurso renovable, en el sentido de que es el espacio
11
El uso eficiente del espectro es un concepto indeterminado y complejo. ¿Qué se entiende por el uso
eficiente del espectro? La respuesta es compleja porque dependerá de muchos factores como por ejemplo del
interés público que se pretende perseguir (p. ej. cobertura social de telecomunicaciones), de la banda de fre
cuencia de que se trate, del área geográfica, etcétera. Existen estudios por parte del Instituto Federal de Tele-
comunicaciones tendientes a diseñar métricas para poder determinar la eficiencia en el uso del espectro.
NÚM. 3 109

que forma la atmósfera; es el aire que está encima de un territorio, por lo que
está presente hoy día, el próximo año, en cien años, etcétera.12
Espectro
Petróleo Agua
radioeléctrico
¿Es un recurso de la
Sí Sí Sí
naturaleza?
¿Es escaso? Sí Sí Sí
¿Es renovable? Sí No Sí
¿Puede guardarse por
No Sí Sí
usarse posteriormente?
¿Puede exportarse? No Sí Sí
Fuente: ICT Regulation Toolkit 13
Limitado. El espectro radioeléctrico comprende el rango de frecuencias por

debajo de los 3,000 GHz.
Es de señalarse también que aún no se ha determinado atribución alguna para

utilizar dichas frecuencias por debajo de los 8.3 kHz ni a nivel internacional en
el Cuadro Internacional de Atribución, ni en el ámbito nacional conforme al
CNAF. Las atribuciones en ambos cuadros inician en la banda de 8.3 a 9 kHz
para utilizarse como frecuencias para ayudas a la meteorología, y las atribuciones
llegan hasta los 275 GHz. De los 275 a los 3,000 GHz aún no se le ha conferido,
a nivel internacional ni nacional, atribución alguna.
Escasez. Puede existir escasez del espectro radioeléctrico derivado principal-

mente de: 1) el avance tecnológico y la disponibilidad de equipo; 2) las caracterís
ticas físicas de las frecuencias (p. ej. propagación, permeabilidad o permeancia);
12
Es importante precisar que para que sea aprovechable el espectro radioeléctrico para servicios de te-
lecomunicaciones deben existir equipos transmisores/receptores.
13
Cfr. infoDev, op. cit., nota 6, sección 5.1.1, http://www.ictregulationtoolkit.org/5.1.1 [último acceso: 29
de julio de 2016].
110 NÚM. 3

y 3) la cantidad de usuarios que una banda de frecuencia tenga en un área

geográfica determinada, o los derechos exclusivos que se hayan otorgado.
• Avance tecnológico y disponibilidad de equipo. El aprovechamiento

de las bandas de frecuencias siempre está definido por el avance tec-
nológico. Aunque existiera una frecuencia que fuera idónea de acuerdo
a sus características de propagación y permeabilidad o permeancia
para prestar el servicio móvil, si aún no existen equipos y sistemas para
aprovecharla, de nada sirve.
Esto es, para que puedan utilizarse las frecuencias del espectro radio
eléctrico se requiere que exista equipo y redes de telecomunicaciones
para su aprovechamiento. De otra manera, la sociedad no se beneficia
de la disponibilidad de frecuencias si no existen equipos y redes para
utilizar dichas frecuencias como medios de transmisión. Adicionalmente
también es importante que los equipos y la tecnología para explotar
una frecuencia determinada, tengan la suficiente aceptación para que
las economías de escala permitan que dichos equipos y tecnología sean
adoptados a precios razonables.
Debe destacarse que la mayor parte de las bandas de frecuencias del
espectro radioeléctrico están desocupadas por el simple hecho de que
no existe, hoy día, la tecnología para su explotación. Así, en la actualidad,
la mayoría de las tecnologías y equipos de acceso bidireccional al
usuario final se centran en las frecuencias por debajo de los 10 GHz.
• Características físicas. Las características de las frecuencias son lo que
posibilita (o impide) que pudieran prestarse ciertos servicios en ellas.
Dependiendo de si en una frecuencia las señales pueden o no viajar
largas distancias; dependiendo de si se puede o no atravesar paredes;
se podrá optar por definir si una frecuencia es apropiada o no para
NÚM. 3 111

prestar cierto servicio.14 Es decir, no todas las frecuencias son idóneas

como medios de transmisión de comunicaciones para atravesar pare-
des, ni todas pueden viajar largas distancias.
Las frecuencias se agrupan precisamente en bandas de frecuencias
con la finalidad de identificar qué tipo de servicio(s) puede(n) prestarse
en cada una de ellas conforme lo permiten las características de las
frecuencias y según la disponibilidad de equipos de telecomunicacio
nes para hacer uso de éstas.
• Saturación. La saturación de las bandas de frecuencias en un área
geográfica determinada es una consecuencia de la utilización de la
banda por uno o varios usuarios. También puede hablarse de saturación
cuando una banda de frecuencia ha sido asignada con derechos exclu
sivos a una o varias personas; independientemente de si están utilizando
o no la banda de frecuencias, toda vez que otras personas distintas no
pueden usarla legalmente.
La escasez del espectro radioeléctrico no es generalizada, porque no
es lo mismo la ocupación del espectro radioeléctrico en la Ciudad de
México que en el desierto de Sonora, de la misma manera que no es el
mismo, el tránsito vehicular en la Ciudad de México que el de la carretera
que atraviesa el desierto de Sonora. En la Ciudad de México ciertas
bandas de frecuencia pueden estar ocupadas en su totalidad, y estarse
utilizando permanentemente, en tanto que en el desierto de Sonora
muy probablemente estén desocupadas o mínimamente ocupadas.
De tal suerte que la escasez del espectro radioeléctrico dependerá
también de la banda de frecuencia de que se trate y de cuál es el nivel
de ocupación en la cobertura territorial respectiva.
14
Cabe destacar que los fabricantes de equipos y sus países ejercen influencia para que una banda de
frecuencias se atribuya a un servicio en específico.
112 NÚM. 3

Existe escasez artificial de espectro radioeléctrico cuando el regulador no ha

puesto a disposición de la sociedad, del sector público o privado, suficientes
frecuencias sin justificación. De tal suerte que más que una escasez de espectro
por la falta de disponibilidad de tecnología o por la saturación, la escasez puede
deberse a una política pública deficiente.
Cabe mencionar que la evolución tecnológica hace posible un uso más eficiente
del espectro radioeléctrico y, además, una misma banda de frecuencias puede
utilizarse simultáneamente para diferentes usos a títulos primario y secundario,
según se explica más adelante. Empero, un uso más eficiente no implica que el
espectro radioeléctrico se amplíe, sino únicamente representa que está utilizán-
dose de manera más óptima. Por ejemplo, la televisión analógica empleaba 6
MHz para transmitir un canal, mientras que en esos mismos 6 MHz la televisión
digital puede difundir simultáneamente al menos 3 señales (canales) diferentes.
En consecuencia, no es que el espectro para televisión abierta se haya ampliado,
sino que se hizo un uso más eficiente del mismo.
4. Interferencias
Una de las razones por las cuales se empezaron a otorgar títulos habilitantes
(p. ej. concesiones, permisos) fue para que pudieran evitarse por medio de éstos,
interferencias que afectaban la comunicación. De ahí que los títulos habilitan
tes no sólo fijaban la frecuencia a utilizarse y el área de cobertura geográfica, sino
también se les establecía una potencia máxima y ciertos derechos de no recibir
interferencias perjudiciales.15
15
La potencia máxima obliga a la persona autorizada a que sus emisiones de señales la cumplan y se
ajusten al área de cobertura geográfica con la finalidad de evitar causar interferencias perjudiciales a otros
servicios. Si éstas se presentaran, los gobiernos deberán tener criterios respecto a qué señal y de quién debe
prevalecer en una controversia (p. ej. por tener un título habilitante previo) o bien, proveer alternativas de so-
lución. Por ejemplo, puede sustituirse la frecuencia causante de la interferencia por otra en la cual puedan
coexistir sin interferirse perjudicialmente.
NÚM. 3 113

Las interferencias ocasionan que se degrade la calidad, se falsee o se pierda la

información en un sistema de radiocomunicación.16 La interferencia se genera
por la naturaleza (p. ej. tormenta eléctrica) o por artefactos (p. ej. máquinas).
• Interferencia admisible. Es aquella que no obstaculiza la comunicación

a través del servicio de telecomunicaciones.
• Interferencia perjudicial. Es aquella que compromete, interrumpe
repetidamente o impide el funcionamiento de un servicio de radioco-
municación.17
5. Dimensión internacional
del espectro
Puede decirse que el espectro radioeléctrico no respeta fronteras. Ello porque

las ondas del espectro radioeléctrico trascienden las fronteras de los países y
de las regiones. De tal suerte que si una estación difunde señales en el país
"ABC", puede ser que éstas se reciban en el país vecino "MNO". Adicionalmente,
es a nivel internacional donde se definen muchos aspectos relativos a las bandas
de frecuencias como qué servicio(s) puede(n) prestarse, cuáles serán los están-
dares técnicos, y otras condiciones de las emisiones radioeléctricas.
La Constitución de la UIT reconoce que las bandas de frecuencias son recursos

naturales limitados por lo que deben utilizarse de manera racional, equitativa,
eficaz y económica, de tal suerte que se permita el acceso equitativo entre
países.18 Adicionalmente, se establece un mandato de optimización para los
Estados miembro que consiste en que procuren limitar al mínimo indispensable
Artículo 1 sección VII apartado 1.166 del Reglamento de Radiocomunicación de la UIT.

16
Artículo 1 sección VII apartado 1.169 del Reglamento de Radiocomunicación de la UIT, y artículo 3
17
fracción XXXI de la LFTR.

18
Artículos 12 y 44 de la Constitución de la UIT.
114 NÚM. 3

las frecuencias y el espectro utilizado, buscando implementar los adelantos

técnicos.19 La UIT busca evitar que exista interferencia perjudicial de estacio
nes de radiocomunicación entre países y coordina esfuerzos para eliminar dichas
interferencias cuando se dan.20
El instrumento que provee el marco jurídico específico para la radiocomunica

ción (comunicación a través de frecuencias del espectro radioeléctrico)21 es el
reglamento administrativo de la UIT denominado Reglamento de Radiocomuni-
caciones.22 El Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT es de carácter
obligatorio para todos los Estados Miembro de la UIT, salvo que hubieren hecho
alguna reserva al momento de la firma de dicho Reglamento o cualquier modi-
ficación posterior.23
Conferencias Mundiales de Radiocomunicación y sus Actas. Con la finalidad

de considerar periódicamente los avances tecnológicos para un uso más efi
ciente del espectro radioeléctrico y realizar las modificaciones pertinentes al
Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT, cada dos o tres años se realizan
las Conferencias Mundiales de Radiocomunicaciones, con la asistencia y votación
de los Estados miembro. El resultado de las Conferencias Mundiales de Radio-
comunicaciones son las Actas respectivas por medio de las cuales se agregan,
eliminan o modifican disposiciones del Cuadro Internacional de Frecuencias.
19
Artículo 44 de la Constitución de la UIT y artículo 4 sección I apartado 4.1 del Reglamento de Radioco-
municaciones de la UIT.
20
Artículo 1 sección 2 incisos a y b de la Constitución de la UIT.
21
"1.6 radiocomunicación: Toda telecomunicación transmitida por ondas radioeléctricas". Artículo 1 del
Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT.
22
El antecedente del Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT fue el Reglamento de Servicios del
Convenio Radiotelegráfico Internacional de 1906 en Berlín. "El Convenio de 1906 tenía por objeto proteger las
radiocomunicaciones bidireccionales entre la costa y los barcos contra las interferencias perjudiciales. Ese
primer reglamento definió las reglas de utilización del espectro para la explotación de estaciones a fin de reducir
las interferencias radioeléctricas y definir normas técnicas para los equipos de radiocomunicaciones.", UIT,
http://www.itu.int/newsroom/press_releases/2006/Advisory-06-es.html (último acceso: 29 de julio de 2016).
23
Artículos 4 y 54 de la Constitución de la UIT.
NÚM. 3 115

Cabe destacar que cada país puede realizar excepciones o adiciones al Cuadro
Internacional de Frecuencias. Este sirve de base para que cada país elabore y
actualice sus respectivos cuadros de atribuciones de frecuencias, reflejándose
también en estos las notas especiales de excepciones o adiciones.
Estándares. Los estándares para equipos de radiocomunicación (p. ej. celulares,

radiobases, dispositivos para la identificación por radiofrecuencias o RFID) son
importantes pues establecen las especificaciones técnicas mínimas que deben
tener los equipos tales como las técnicas de modulación del equipo y la potencia
de transmisión. Existen estándares emitidos por entes internacionales (p. ej. la
UIT o el Institute of Electrical and Electronica Engineering (IEEE)), regionales
(p. ej. American National Standards (ANSI), European Telecommunications
Standards Institute (ETSI)) y a nivel nacional puede ser el regulador quien expida
estándares o adopte por referencia estándares internacionales o regionales.
6. Título primario
y título secundario
Para un uso más óptimo del espectro radioeléctrico, el Reglamento de Radioco-

municaciones de la UIT establece categorías de servicios de tal suerte que una
misma banda de frecuencia pueda estar atribuida a distintos servicios de radio-
comunicación (p. ej. servicio fijo, servicio móvil) a título primario o a título se-
cundario. En México, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR)
y el CNAF también prevén como categorías de uso de las bandas de frecuencias
el título primario y el secundario, teniendo el título primario protección contra
interferencias perjudiciales.
Los servicios a título secundario: 1) no deben causar interferencia perjudicial

a los servicios a título primario; 2) no pueden reclamar protección contra inter-
ferencias perjudiciales de servicios a título primario; y 3) sí tienen derecho de
protección contra interferencias perjudiciales causadas por el mismo servicio
116 NÚM. 3

o de otros servicios a título secundario a los cuales se les asignen frecuencias

posteriormente.24
7. ¿Quién, para qué

y por cuánto tiempo?
Según se expuso anteriormente, el espectro radioeléctrico es un recurso de la

naturaleza que puede ser escaso. Entonces, si en una banda de frecuencia pue
den existir simultáneamente tres operadores prestando cierto servicio, sólo habrá
la posibilidad de otorgar tres concesiones25 aun cuando existan cinco personas
deseando prestar ese servicio. Es como si en un teatro con capacidad de 100
personas se va a exhibir la ópera Turandot, pero hay 300 personas deseando
asistir. Sólo 100 personas podrán entrar, pero 200 no podrán ingresar. ¿Cómo
decidir quiénes tendrán derecho a acceder a la ópera?
La decisión de otorgar (o de no otorgar) el derecho de usar una frecuencia, de

a quién otorgarla, para qué servicio(s), por cuánto tiempo y bajo qué condiciones,
tiene repercusiones en derechos humanos y en el mercado. Por ejemplo, si el
país ABC tiene disponibilidad de frecuencias para la radio o televisión abierta o
incluso para servicio móvil, la decisión de otorgar (o de no otorgar) una o varias
concesiones y los términos conforme a los cuales se concesionará, puede tener
implicaciones en el derecho a la información de las personas y en la libertad de
expresión. Asimismo, asumiendo que el sector de telecomunicaciones del país
ABC esté abierto a la competencia y libre concurrencia, esa misma decisión
incidirá directamente en la conformación del mercado.
24
Artículo 5 sección II apartados 5.28, 5.29, 5.30 y 5.31 del Reglamento de Radiocomunicación de la UIT;
y artículos 57 y 58 de la LFTR.
25
Dependiendo del país, el título habilitante para utilizar una frecuencia del espectro radioeléctrico puede
ser una concesión, un permiso, una autorización, una licencia, etcétera. En el caso de México, por disposición
constitucional, deben ser concesiones.
NÚM. 3 117

Un requisito previo importante en una sociedad democrática, y sin duda también

muy relevante para un mercado en competencia, es que la información sobre
la disponibilidad (o la ocupación) de frecuencias en un país sea pública y deta-
llada. Con esa información la ciudadanía o, en su caso, los agentes del mercado
pueden solicitar que se realicen los procedimientos para la obtención del título
habilitante correspondiente para tener el derecho de usar las frecuencias de que
se traten. Así, la ciudadanía puede pedir la existencia de más estaciones de radio
o de televisión abierta; el sector privado puede solicitar más frecuencias para
prestar nuevos servicios de telecomunicaciones o de más calidad; y el sector
público puede ampliar su base de comunicaciones a través de las frecuencias
que no estén ocupadas.
Los procedimientos a través de los cuales se otorgarán los títulos para usar una
frecuencia pueden ser diversos, al igual que los criterios para seleccionar a los
que lo recibirán. No obstante lo anterior, la Corte IDH ha señalado que se debe
cumplir con ciertos requisitos para que el otorgamiento del uso de frecuencias
no se convierta en una limitación al ejercicio de derechos humanos por abuso
de controles oficiales o generación de restricciones indirectas. Los requisitos
mínimos son: que el procedimiento sea abierto, independiente, transparente, no
discriminatorio, conforme a las leyes vigentes, debiendo fortalecer de manera
efectiva el pluralismo informativo y el respeto a las garantías judiciales.26 Dichos
requisitos también son aplicables a la renovación o prórroga de la concesión o
licencia.
La Relatoría de Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos

ha reiterado que "(…) aquellos medios de comunicación que requieren del uso
del espectro deben ser objeto de una regulación clara, transparente y demo
26
Cfr. Corte IDH. Caso Granier y otros vs. Venezuela. "Radio Caracas Televisión. Sentencia de 22 de junio
de 2015". Párrafos 244, 382 y 394. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_293_
esp.pdf.
118 NÚM. 3

crática, que asegure el mayor goce de este derecho para el mayor número de
personas y, por consiguiente, la mayor circulación de opiniones e informaciones".
Para la Relatoría, "la regulación del espectro electromagnético debe garanti
zar, al mismo tiempo, la libertad de expresión del mayor número de personas o
perspectivas, la igualdad de oportunidades en el acceso a los medios y el derecho
a la información plural y diversa de las sociedades contemporáneas."27
Para servicios que se prestarán comercialmente en un mercado abierto a la

competencia en varios países como EUA y México, se ha utilizado la licitación
pública como un procedimiento que puede ser transparente, objetivo y no discri
minatorio para asignar los títulos habilitantes correspondientes. Con la licitación
pública se pretende que todos los interesados en prestar servicios de telecomu-
nicaciones a través de una banda de frecuencia específica cuenten con igualdad
de oportunidades para obtener una concesión.28 Sin embargo, también pueden
otorgarse frecuencias a través de procedimientos administrativos distintos (p. ej.
la asignación previo análisis de la procedencia de una solicitud de concesión).
Criterios para seleccionar al ganador. La licitación pública puede adoptar dife-

rentes modalidades en cuanto a los criterios y el mecanismo para seleccionar
al ganador. Los criterios pueden ser económicos (p. ej. quien ofrezca la mayor
27
Relatoría de Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos (2014), Estándares de
libertad de expresión para la transición a una televisión digital abierta, diversa, plural e inclusiva, párr. 82.
28
Debe destacarse que para prestar ciertos servicios de telecomunicaciones no se requiere del uso de
frecuencias como por ejemplo la telefonía fija o la televisión por cable. En estos casos el procedimiento
de obtención de la concesión es un procedimiento administrativo que debe ser sencillo y expedito porque no
se están ocupando bienes escasos, ni bienes del dominio de la Nación. Incluso en algunos países como los
de la UE basta con la notificación del inicio de la prestación del servicio para que se obtenga la autorización
para prestarlo.
Por el contrario, cuando para prestar cierto servicio se requiera de frecuencias y dicho servicio sea con
fines de lucro, entonces debe seguirse una licitación para que de manera abierta, transparente, objetiva y sin
discriminación cualquier interesado en obtener la concesión de frecuencia (recurso escaso) goce de las mis
mas oportunidades que el resto de los interesados en conseguirla.
NÚM. 3 119

contraprestación o pago más alto)29 o no económicos (p. ej. aquella persona que
presente un proyecto que proporcione mayor cobertura de servicios en zonas
alejadas y marginadas).
Los mecanismos pueden ser la subasta,30 la presentación de posturas económi-

cas en sobre cerrado, la lotería, la evaluación comparativa de proyectos (beauty
contest), la combinatoria de reloj,31 las incentive auctions32 o cualquier otra que
asegure la transparencia, no discriminación, objetividad y un uso eficiente del
espectro en beneficio del interés general.
Restricciones de acumulación de espectro (Spectrum cap). Éstas hacen refe-

rencia a los MHz máximos que el regulador determina que pueda obtener un
29
La SCJN determinó en la acción de inconstitucionalidad 26/2007 que el criterio económico no puede
ser el que determine a quien se le otorga una concesión para el uso de frecuencias del espectro
radioeléctrico.
30
Las subastas pueden ser ascendentes (quién ofrece más) o descendentes (quién pide menos o requiere
menos subsidio). En los Estados Unidos y en México se han utilizado las subastas simultáneas ascendentes.
El principio económico subyacente para favorecer una subasta simultánea ascendente respecto de otros
mecanismos, para decidir al ganador del derecho a ocupar una frecuencia, es que se estima que aquella
persona que esté dispuesta a ofrecer la postura más alta por una determinada frecuencia, es porque será la
persona que pretenda hacer un uso más eficiente del espectro. En teoría ese principio económico puede ser
cierto, pero también se dan casos en los cuales un participante en la licitación está dispuesto a ofrecer la
postura más alta solamente para bloquear a sus competidores o encarecerles los costos de entrada al mercado
o aquellos costos para expandirse en este. Para más información de este tipo de subastas, consultar ÁLVAREZ,
Clara Luz, Derecho de las Telecomunicaciones, 3a. ed., Themis, Bogotá, 2014, pp. 21-22.
31
Este mecanismo se ha venido utilizando en los últimos años en distintos países. En México, el IFT lo
empezó a utilizar en 2015. La subasta combinatoria de reloj permite que los participantes presenten posturas
o pujas por un bloque o combinación de bloques de espectro. Cada bloque o unidad tiene al inicio un valor
mínimo de referencia impuesto por el IFT. Las subastas son simultáneas, dan flexibilidad a los participantes
y suponen que a través de estas se irá descubriendo el valor de mercado. Al finalizar la subasta, viene una
ronda suplementaria en la que en sobre cerrado los participantes hacen su última oferta por el o los bloques
en los que participó.
32
La creciente demanda de servicios de banda ancha inalámbrica llevó a que en los Estados Unidos se
buscarán nuevos esquemas para hacer un uso más eficiente del espectro. El Congreso norteamericano expidió
en 2012 lo que se conoce como la Spectrum Act en la cual confirió facultades a la FCC para realizar un nuevo
tipo de licitaciones/subastas de espectro: incentive auctions. A través de éstas, los licenciatarios de espectro
de televisión abierta participan voluntariamente renunciando al derecho de uso de las frecuencias, a cambio
de recibir una compensación económica producto de los ingresos de otras licitaciones/subastas para usar
las frecuencias para servicios inalámbricos. Cfr. Federal Communications Commission, https://www.fcc.gov/
about-fcc/fcc-initiatives/incentive-auctions [último acceso: 29 de junio de 2016].
120 NÚM. 3

participante o grupo económico o, en el caso de ser ya un operador, el máximo

que pueda acumular. Las restricciones de acumulación de espectro se deter
minan en función: 1) de la(s) banda(s) de frecuencias que preste(n) servicios
similares, y 2) del ancho de banda máximo que la autoridad estime que sea
necesario para la prestación de servicios sin poner en riesgo a la competencia
y a la pluralidad, ni afectar a los consumidores y/o audiencias.33
8. Espectro radioeléctrico
en México
El espectro radioeléctrico forma parte del espacio situado sobre el territorio

nacional, por lo que le corresponde a la Nación el dominio directo sobre él.
El espectro radioeléctrico es inalienable e imprescriptible, debiéndose a través
del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) otorgar concesiones para
su uso o aprovechamiento para telecomunicaciones y radiodifusión.34 Como
bien de dominio de la Nación está sujeto por cuanto hace a telecomunica
ciones y radiodifusión a la LFTR; siendo aplicable también la Ley General de
Bienes Nacionales en lo no previsto por la LFTR y siempre que no se oponga a
33
A manera de ejemplo, en la Licitación 21 de México el límite de espectro a acumular por grupo econó-
mico fue de 80 MHz por Región PCS, tomando en consideración el ancho de banda que tuvieran en las fre-
cuencias 806-821/851-866 MHz, 824-849/869-894 MHz, 1710-1755/2110-2155 MHz y 1850-1910/1930-1990 MHz.
Cfr. Pleno de la Cofetel. Licitación No. 21. "Bases de Licitación para el otorgamiento de concesiones para el
uso, aprovechamiento y explotación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico para el acceso
inalámbrico en el segmento de 1710-1770/2110-2170 MHz, 10 de diciembre de 2009". Numeral 22.1.
34
"Artículo 27. (…) Corresponde a la Nación el dominio directo de (…) el espacio situado sobre el territorio
nacional, en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional.
(…)
En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e impres
criptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o
por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones,
otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes, salvo
en radiodifusión y telecomunicaciones, que serán otorgadas por el Instituto Federal de Telecomunicaciones.
(…)". Artículo 27 párrafos cuarto y sexto de la Constitución.
"Artículo 42. El territorio nacional comprende: (…)
VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalidades que establezca el propio
Derecho Internacional". Artículo 42 fracción VI de la Constitución.
NÚM. 3 121

ésta.35 Las concesiones que se otorguen para el uso, aprovechamiento o explo-

tación no crean derechos reales.36
Los instrumentos jurídicos internacionales relacionados con el espectro radio

eléctrico y las posiciones orbitales satelitales son la Constitución y el Convenio
de la UIT,37 el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT38 y las diversas
Actas Finales de las Conferencias Mundiales de Radiocomunicación de la UIT.39
Asimismo, existen tratados bilaterales y multilaterales relativos al espectro radio
eléctrico que vinculan a México.40
Debe recordarse que las resoluciones de la Corte IDH se observan según los
criterios que la SCJN ha definido. En este sentido, en el caso Granier y otros vs.
Venezuela, la Corte IDH reconoció que el espectro electromagnético es parte del
espacio aéreo, por lo cual es un bien público sobre el que el Estado tiene dominio
y plena soberanía. De ahí que los particulares no pueden ser titulares (propieta-
rios) del espectro.41
35
La Ley General de Bienes Nacionales reconoce también al espectro radioeléctrico como un bien de
dominio de la Nación sujeto a la regulación específica de la LFTR. Artículos 3 fracción I, 4 párrafos primero y
segundo, y 6 fracción I de la Ley General de Bienes Nacionales.
36
Artículo 16 de la Ley General de Bienes Nacionales.
37
México suscribió la Constitución y el Convenio de la UIT que se firmaron el 22 de diciembre de 1992
(Ginebra), y entraron en vigor el 1 de junio de 1994.
38
Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT fue firmado por México el 2 de octubre de 1947, publicado
en el DOF el 13 de agosto de 1949. México lo depositó en la UIT el 9 de septiembre de 1949 y entró en vigor a
partir de esa fecha de acuerdo con información proporcionada por la Secretaría de Comunicaciones y Trans-
portes (Oficio de la Dirección General de Política de Telecomunicaciones 2.1.102.1147 de 30 de marzo de 2007).
39
Artículo 133 de la Constitución.
40
Algunos ejemplos de dichos tratados son: Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos
y el Gobierno de los Estados Unidos de América relativo al servicio de radiodifusión en A.M. en la banda de
ondas hectométricas, firmado en la ciudad de México el 28 de agosto de 1986, cuyo decreto de promulgación
se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 28 de agosto de 1986; y el Protocolo entre México y los Estados
Unidos de América, relativo al uso de la banda 698 a 806 MHz para servicios de radiocomunicación terrenal
excepto radiodifusión a lo largo de la frontera común firmados el 1 y 8 de noviembre de 2006. Disponible en:
http://www.sct.gob.mx/fileadmin/_migrated/content_uploads/69_Protocolo_entre_la_SCT_de_los_EUM_y_el_
Depto_de_Estado_de_01.pdf [último acceso: 30 de junio de 2016].
41
Corte IDH, op. cit., nota 26, párrafos 340 y 342.
122 NÚM. 3

IFT, administrador del espectro. La Constitución confiere al IFT la responsabilidad

de regular, promover y supervisar el uso, aprovechamiento y explotación del
espectro radioeléctrico;42 en tanto que al Ejecutivo Federal le mandata incluir
un Programa Nacional de Espectro Radioeléctrico dentro del Plan Nacional de
Desarrollo.43
El IFT como administrador del espectro radioeléctrico es el responsable de rea

lizar lo necesario para lograr los objetivos generales previstos en la ley en beneficio
de los usuarios tales como: la seguridad de la vida; la promoción de la cohesión
social, regional o territorial; la competencia efectiva en los mercados de teleco-
municaciones y radiodifusión; el uso eficaz del espectro; la inversión eficiente
en infraestructura, la innovación y el desarrollo de productos y servicios conver-
gentes; el fomento a la neutralidad tecnológica; y el cumplimiento a los artículos
2o., 6o., 7o. y 28 de la Constitución. Adicionalmente el IFT debe garantizar la
disponibilidad de espectro para los fines y funciones del Ejecutivo Federal dentro
de los cuales están la seguridad nacional y pública, la cobertura social y la
conectividad de sitios públicos.44
CNAF. El CNAF plasma los acuerdos internacionales y las consideraciones de

prioridades nacionales en cuanto a las bandas de frecuencias del espectro ra-
dioeléctrico, señalando los tipos de servicios de telecomunicaciones que pueden
prestarse en cada banda, los títulos primarios y secundarios, así como las notas
técnicas relevantes. Estas notas indican aspectos tales como "i) clasificación
42
Artículo 28 párrafo quince de la Constitución.
43
Artículo Décimo Séptimo transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposi-
ciones de los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en materia de telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio
de 2013.
Cabe señalar que a la fecha de escribir esta obra 1 de agosto de 2016, el Ejecutivo Federal aún no expedía
el Programa Nacional de Espectro Radioeléctrico.
44
Artículos 54 y 56 de la LFTR.
NÚM. 3 123

como espectro libre o protegido, ii) uso actual de las bandas de frecuencias,
iii) disposiciones o arreglos de frecuencias definidos para ciertas bandas, iv) ins
trumentos bilaterales para el uso del espectro en zonas fronterizas, v) referencias
a normativas técnicas aplicables al uso de la banda de frecuencias y vi) las accio
nes de planificación proyectadas para una determinada banda de frecuencias
en el corto y mediano plazo".45
Extracto del CNAF

INTERNACIONAL MHz
MÉXICO MHz
Región 1 Región 2 Región 3
470 – 790 470 – 512 470 – 585 470 – 608

RADIODIFUSIÓN RADIODIFUSIÓN FIJO FIJO [5.292 5.293 5.297]
Fijo MÓVIL MÓVIL [5.292 5.293 5.297]
Móvil RADIODIFUSIÓN RADIODIFUSIÓN
UHF
5.292 5.293
512 – 608
RADIODIFUSIÓN 5.291 5.298
585 – 610 MX88 MX89
MX90 MX141 MX142
5.297 FIJO
MX143
(…)
Notas Nacionales
(…)
MX88 El 2 de abril de 1997 se firmó en la Ciudad de México, el Memorándum de Entendimiento
entre México y los Estados Unidos de América, relativo al uso de las bandas de 54 – 72 MHz, 76
– 88 MHz, 174 – 216 MHz y 470 – 806 MHz, para el servicio de radiodifusión de televisión digital, a
lo largo de la frontera común.
(…)
Fuente: CNAF
45
IFT. "Acuerdo mediante el cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones aprueba el Cuadro
Nacional de Atribución de Frecuencias", publicado en el DOF de 20 de octubre de 2015.
124 NÚM. 3

8. Clasificación, tipos de uso

y programa anual en México
El espectro en México se clasifica en espectro determinado, libre, protegido y

reservado.46 A su vez, el espectro determinado puede ser concesionado para uso
público, social, comercial o privado, según se explicará más adelante.
Uso Público

Espectro Uso Social
Determinado
Uso Comercial
Espectro
Libre Uso Privado
Espectro

Radioeléctrico
Espectro
Protegido
Espectro
Reservado
• El espectro determinado puede ser para uso público, social, comercial

o privado, precisando de una concesión. En la Constitución se ordena
que las concesiones de uso público y social se otorguen mediante
asignación directa, en tanto que las de uso comercial o público deben
ser el resultado de un proceso de licitación pública.
• El espectro libre puede utilizarse por cualquier persona, de cualquier
nacionalidad, sin necesidad de obtener una concesión, autorización,
ni título habilitante alguno. El IFT puede establecer condiciones técnicas,
de operación u especificaciones para el uso del espectro libre. Sirva la
siguiente analogía para ilustrar lo que sería el espectro libre. Un parque
46
Para conocer la clasificación de las bandas de frecuencias para los usos previstos antes de la expedi
ción de la LFTR, ver ÁLVAREZ, Clara Luz, Derecho de las Telecomunicaciones, 2a. ed., Fundalex/Posgrado de
Derecho-UNAM, México, 2013, pp. 44-50. Disponible en: http://bit.ly/112xLF5.
NÚM. 3 125

público puede visitarse por cualquier persona sin tener que pedir per-
miso, sin tener que pagar una cuota; sin embargo, el parque público puede
tener reglas de utilización (condiciones/especificaciones) como pueden
ser contar con un horario, si se permite o no la entrada de mascotas,
si se puede andar o no en bicicleta dentro del parque.
• El espectro protegido es aquel que se ha atribuido a servicios de radio-
navegación, aquellos relacionados con la seguridad de la vida humana
o identificado como protegido en tratados internacionales. Es de la
mayor relevancia que el espectro protegido pueda utilizarse sin inter-
ferencias perjudiciales, por lo que el IFT debe realizar las acciones
necesarias para ello. Ejemplo de espectro protegido es aquel para el
servicio de radionavegación marítima o aeronáutica, o para operaciones
de búsqueda y salvamente de vehículos espaciales tripulados.
• El espectro reservado es aquel que aún no ha sido atribuido como es-
pectro determinado, libre o protegido, y que se encuentra en proceso
de planeación. Sirve para que la autoridad no tenga que pronunciarse
sobre cuál es la clasificación de todas y cada una de las bandas de
frecuencia, sino que hasta que exista tecnología disponible y pueda
evaluar las necesidades del país, para resolver en el momento que sea
apropiado si una banda de frecuencias se clasificará como espectro
libre, protegido o determinado.
Espectro determinado y sus usos. El uso, aprovechamiento y explotación de

frecuencias de espectro determinado puede otorgarse para prestar servicios de
telecomunicaciones y radiodifusión a través de concesiones para:
• Uso público a: 1) los poderes de la unión y de los estados, al gobierno

de la Ciudad de México, los municipios, órganos constitucionales autó
nomos e instituciones públicas de educación superior para cumplir con
126 NÚM. 3

sus fines y atribuciones;47 y 2) particulares que presten servicios públicos

distintos de los de telecomunicaciones y radiodifusión, siempre que
sean necesarios para la operación y seguridad del servicio público de
que se trate.48 La utilización de las frecuencias de uso público no puede
tener fines de lucro.
• Uso social a personas para propósitos culturales, científicos, educativos
o a la comunidad que no tengan fines de lucro. Podrán ser concesio-
narios de uso social: 1) pueblos y comunidades indígenas; 2) comuni-
dades; 3) instituciones de educación superior de carácter privado; y
4) particulares siempre que no tengan fines de lucro los servicios que
se prestarán.
• Uso comercial es para personas que prestarán servicios de telecomu-
nicaciones o de radiodifusión con fines de lucro.
• Uso privado para: 1) comunicación privada; 2) experimentación, com-
probación de viabilidad técnica y económica de tecnologías en desarro
llo, y pruebas temporales de equipo; 3) radioaficionados; y 4) embajadas
o misiones diplomáticas.
Existen diferencias entre las concesiones de los distintos tipos de uso, las prin-
cipales de las cuales se identifican en la siguiente tabla:
47
Las frecuencias de uso oficial cumplen diversas funciones como para seguridad pública y seguridad
nacional (p. ej., para comunicaciones de las Fuerzas Armadas o del cuerpo de bomberos), para la comunicación
de una institución o dependencia (p. ej., frecuencias asignadas a Petróleos Mexicanos o al Banco de México),
para servicios de radiodifusión (p. ej. Canal Once, Canal 22, Radioeducación, las estaciones de radio del Instituto
Mexicano de la Radio).
48
A manera de ejemplo, la operación de ferrocarriles requiere usar frecuencias porque de otra manera
se comprometería la seguridad del servicio ferroviario y, en un caso extremo, incluso podría resultar imposible
su prestación. El servicio de transporte ferroviario es considerado como un servicio público conforme a la Ley
Reglamentaria del Servicio Ferroviario. El servicio ferroviario requiere utilizar frecuencias de manera exclusiva
para que la tripulación de los trenes se comunique entre sí y con la de los otros trenes, para los movimientos
del tren, para el despacho de trenes en movimiento, para el servicio de control de tráfico centralizado, para la
telemetría de principio y fin de tren (p. ej., longitud e integridad del tren), entre otras funciones.
NÚM. 3 127

Plazo Procedimiento
Arrendamiento
Uso de para Cesión Prórroga Observaciones
de frecuencias
hasta concesión
Públicoa 15 Asignación No No Sí Por excepción cederse a
años como entes de carácter público
regla previa autorización.
general Prohibición de compartir
frecuencias, excepto pre-
via autorización.
Público: 15 Asignación No No Sí Para particulares que
prestadores años prestan servicios públicos
de servicios distintos a los de teleco-
públicosb municaciones y radiodi-
fusión, y cuando las fre-
cuencias sean para la
operación y seguridad de
los servicios públicos
Prohibición de compartir
frecuencias.
Socialc 15 Asignación No No Sí Propósitos culturales,
años directa científicos, educativos o
a la comunidad, sin fines
de lucro
Prohibición de compartir
frecuencias
Comeciald 20 Licitación Sí Sí Sí Para radiodifusión debe
años pública considerarse el proyec
to de programación y
producción.
Privado: 20 Licitación Sí Sí Sí
comunica- años pública
ción
privadae
a
Ver artículos 76 fracción II, 83, 85, 104, 110 y 114 de la LFTR.
b
Ver artículos 76 fracción I, 83, 84, 85, 104, 114 de la LFTR.
c
Ver artículos 76 fracción IV, 83, 84, 85, 104, 110 y 114 de la LFTR.
d
Ver artículos 75, 76 fracción I, 78 fracción II, 79 fracción I inciso c, 104, 110 y 114 de la LFTR.
e
Ver artículos 76 fracción III inciso a, 78, 104, 110 y 114 de la LFTR.
128 NÚM. 3

Privado: 2 años Adjudicación No No No Para experimentación,

experimen- viabilidad técnica y eco-
tación y nómica, pruebas tem
otrosf porales de equipos,
embajadas y misiones
diplomáticas.
Privado: 5 años Adjudicación No No Sí
radioaficio-
nadosg
f
Ver artículos 76 fracción III inciso b, 82 y 104 de la LFTR.
g
Ver artículos 76 fracción III inciso b, 82 y 104 de la LFTR.
Programa Anual. El IFT debe expedir cada año un programa en el que informe
sobre las frecuencias o bandas de frecuencias que serán objeto de licitación o
de asignación (según corresponda). El Programa es clave para dar a conocer al
público las intenciones del regulador respecto a las frecuencias que se pondrán
a disposición de particulares y del sector público. En él se identifican las fre-
cuencias, su categoría, el tipo de uso y la cobertura geográfica. Si alguna persona
se interesa por una cobertura geográfica o una frecuencia que no esté incluida
en el Programa, podrá solicitar que se incluya. El IFT debe implementar un sis-
tema informático de administración de espectro.
9. Pagos por uso de frecuencias

en México
El uso, aprovechamiento y explotación de frecuencias del espectro radioeléctrico

puede generar la obligación de pago tanto de una contraprestación conforme a
la LFTR y como también de derechos conforme a la Ley Federal de Derechos
(LFD).49 Ambos pagos son independientes.50
49
Por el estudio y por el otorgamiento de las concesiones el IFT cobra derechos. Este tipo de derechos
es por el trámite administrativo y no por el uso de un bien de dominio de la Nación.
50
Artículo 101 de la LFTR.
NÚM. 3 129

La LFTR señala que se pagará contraprestación por el otorgamiento de una

concesión de uso comercial o por una de uso privado con fines de comunicación
privada, cuyas concesiones se obtienen mediante licitación pública.51 Asimismo,
las concesiones para uso público por parte de concesionarios o permisionarios
de servicios públicos distintos a telecomunicaciones y radiodifusión, están suje
tas a una contraprestación.52
La LFD establece los pagos que deberán realizar anualmente los concesionarios
por el uso, aprovechamiento y explotación de frecuencias. La SCJN ha reiterado
que no se equipara a doble tributación el pago de la contraprestación establecida
en la ley de telecomunicaciones y el pago de los derechos conforme a la LFD.53
La SCJN ha referido que la contraprestación de la ley de telecomunicaciones es
un aprovechamiento y que es diferente a los derechos.54
Los derechos previstos en la LFD pueden tener como parámetros de definición

un área de cobertura geográfica y la cantidad de kHz que tiene concesionada una
persona. El uso de una misma banda de frecuencias puede tener un monto de
pago de derechos diferente, dependiendo de la cobertura geográfica de la con-
cesión. Ello encuentra justificación –desde el punto de vista económico– en que
51
Artículo 78 de la LFTR.
52
Artículo 84 último párrafo de la LFTR.
53
"(…) no se trata de una doble tributación, pues en todo momento el Estado mantiene dominio sobre el
espectro radioeléctrico, por lo que tiene derecho a recibir una contraprestación económica por el otorgamiento
de la concesión correspondiente, así como el pago por el uso, goce, aprovechamiento o explotación del aludido
bien, pues el otorgamiento de la concesión respectiva, no crea derechos reales sobre los bienes del dominio
público, en el caso, del espectro radioeléctrico, sino que tiene un derecho para usar, aprovechar o explotar la
frecuencia o banda de frecuencia, de tal suerte que el concesionario o permisionario se encuentra obligado
al pago dichos conceptos.", Engrose del Amparo en Revisión 653/2012, Min. José Fernando Franco González
Salas. Segunda Sala. Votado por unanimidad el 6 de febrero de 2013. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/
ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=145016.
54
Cfr. Engrose del Amparo Directo en Revisión 2177/2010, Min. Margarita Beatriz Luna Ramos. Segunda
Sala. Votado por unanimidad el 10 de noviembre de 2010. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/Consulta-
Tematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=121305.
130 NÚM. 3

existen regiones55 donde hay un interés mayor en obtener el uso de frecuencias,

se puede decir que es como si se estableciera un valor de mercado y aunque
el espectro es el mismo en las ciudades de México y de Campeche, el valor
de mercado del espectro en la Ciudad de México es mayor que en la ciudad de
Campeche.
La SCJN por su parte ha confirmado que es constitucional el que por el uso de

las mismas frecuencias se pague en unas regiones más que en otras.56 La SCJN
refiere a que las regiones guardan relación con la población del área geográfica
concesionada, por lo que a mayor concentración de población en una región se
puede obtener mayor beneficio por el uso de las frecuencias.57
55
La República mexicana se ha dividido en nueve regiones para el otorgamiento de concesiones de uso
de frecuencias para ciertos servicios (p. ej. acceso inalámbrico fijo o móvil).
56
Cfr. Engrose del Amparo Directo en Revisión 2177/2010, Min. Margarita Beatriz Luna Ramos. Segunda
Sala. Votado por unanimidad el 10 de noviembre de 2010. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/Consulta-
Tematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=121305; y Engrose el Amparo en Revisión 653/2012, Min.
José Fernando Franco González Salas. Segunda Sala. Votado por unanimidad el 6 de febrero de 2013. Disponible
en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=145016.
57
En la ejecutoria del Amparo en Revisión 653/2012, Min. José Fernando Franco González Salas. Segunda
Sala. Votado por unanimidad el 6 de febrero de 2013. Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/
PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=145016, se señaló que: "(…) el espectro radioeléctrico, es un bien
que no se encuentra dentro del comercio, por lo que la fijación de las tarifas no atiende a variantes conforme
a zonas económicas, sino a la medida en que se use el bien de dominio público, lo cual se encuentra deter-
minado por las ondas que corren por el espectro radioeléctrico (según su frecuencia y longitud), y la población
que exista en cada zona geográfica (usuarios). Por tanto, si bien el espacio aéreo es el mismo en todo el territorio
nacional, lo cierto es que las ondas que corren por el espectro radioeléctrico se diferencian en la frecuencia
y la longitud de onda y, cada zona geográfica por el número de su población, por lo que el uso y aprovechamiento
del espectro electromagnético varía en función de estas vertientes; de ahí que se justifica que existan diferentes
tarifas dependiendo de la zona geográfica, en relación con el número de usuarios, de tal manera que si se
compara la densidad de población entre una zona y otra, el costo beneficio para el concesionario, será mayor
en virtud del número de usuarios que tenga, lo que también implica un mayor uso de radiofrecuencias; además,
uno de los objetivos que persigue esa circunstancia es racionalizar el uso de este recurso de dominio público,
con el fin de hacer posible la transmisión de señales libres de interferencia, lo que evidencia que existen razones
objetivas que justifican la fijación de diferentes tarifas y, consecuentemente, que el precepto reclamado no
viola el principio de equidad tributaria establecida en la fracción IV del artículo 31 constitucional, en virtud de
que el pago de los derechos está vinculado al uso, goce, aprovechamiento o explotación de bandas de frecuencia
del espectro radioeléctrico por cada región en la que operen los concesionarios y permisionarios de bandas de
frecuencia del espectro radioeléctrico, y por cada kilohertz concesionado o permisionado."
Considero que aunque los razonamientos expresados en la ejecutoria lograron la finalidad de que se
puedan distinguir las tarifas por derechos según el área geográfica, el elemento de la población no es el único
NÚM. 3 131

La contraprestación es fijada por el IFT, previa opinión no vinculante de la Secre-

taría de Hacienda y Crédito Público. Es importante recordar que la finalidad
de otorgar concesiones para el uso de frecuencias no debe ser cuánto dinero
puede obtener el gobierno por dicha contraprestación, sino los beneficios a la
sociedad que se tendrán al existir mayor oferta de servicios y de mejor calidad
(p. ej. más velocidad).58
10. Reflexiones
finales
La dependencia creciente de la sociedad contemporánea a servicios y aplica

ciones que precisan de la utilización de frecuencias del espectro radioeléctrico
obliga a que el análisis de éste trascienda a los tradicionales aspectos técnicos
y jurídicos para evaluar las implicaciones en derechos humanos y en la compo-
sición del mercado de telecomunicaciones.
El espectro radioeléctrico debe estudiarse tanto en sus implicaciones interna-

cionales como nacionales para identificar debidamente el alcance de las deci-
siones que cada país puede tener en cuanto al uso del espectro radioeléctrico.
Generalmente se ha pregonado que el espectro radioeléctrico es un recurso de

la naturaleza escaso, por lo cual debe administrarse su utilización de una manera
racional y eficiente. Sin embargo, dicha manifestación debe matizarse porque
que debió considerarse por varias razones. Una de ellas es porque una región puede tener mucha población,
pero de escasos recursos económicos y –como política pública- es mejor que el pago de derechos sea reducido
o incluso nulo con la finalidad de promover que se presten más servicios de telecomunicaciones en esa región
de alta población y bajos recursos económicos.
58
En una licitación pública en la cual se establezca un precio mínimo de referencia elevado, se desincentiva
la participación en la licitación, se pueden reducir o dilatar las inversiones en red, además de que normal
mente el costo se trasladará a los usuarios.
132 NÚM. 3

la escasez del espectro puede derivarse por una ausencia de redes y equipo que
pueda utilizar ciertas frecuencias, por el otorgamiento de derechos exclusi
vos para la explotación de frecuencias, por el exceso de usuarios en éstas o bien,
puede ser que la escasez sea una artificial creada por una deficiente política
pública en la cual pudiera estarse privilegiando a ciertos agentes económicos
o políticos, o guardando el espectro para futuro.
La rectoría del Estado sobre el espectro radioeléctrico no está limitada a lo técnico

y a los acuerdos internacionales. Existen precedentes judiciales de la Corte IDH y
de la SCJN, en los cuales se identifica que las decisiones que realice el poder
público relacionadas con el espectro radioeléctrico deben considerar el debido
proceso, el impacto en derechos humanos y la composición del mercado.
Es claro que las frecuencias que se ocupan para distintos tipos de servicios
pueden tener distintas consideraciones a la luz de la rectoría del Estado en tanto
que algunos servicios tienen una incidencia mayor en derechos humanos que
otros, por ejemplo.
En México a partir de la reforma constitucional (2013) y legal (2014) de las tele-

comunicaciones, se establecieron distintas clasificaciones de espectro (deter-
minado, protegido, libre y reservado) y tipos de uso (público, social, comercial y
privado). El IFT como regulador tiene la encomienda de administrar y supervisar
el uso eficiente del espectro radioeléctrico para fines de telecomunicaciones.
De ahí que sea el IFT quien ejerza en este ámbito la rectoría del Estado
mexicano.
La sociedad, los tribunales y los contrapesos públicos deben hacer un debido

escrutinio para que la gestión del IFT, en cuanto al espectro radioeléctrico, nunca
genere una escasez artificial al tiempo que supervise que los concesionarios
hagan un uso eficiente del espectro.
NÚM. 3 133

Referencias
ÁLVAREZ, Clara Luz, Derecho de las Telecomunicaciones, 2a. ed., Fundalex/Pos-

grado de Derecho de la UNAM, México, 2013. Disponible en: http://bit.ly/112xLF5
MERCHÁN, Carlos A. y DE LA ROSA, Rodolfo (comps.), 100 años de México en

la UIT 1906-2006, Secretaría de Comunicaciones y Transportes, México, 2006.
Legislación
Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones.
Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias.
Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos

6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en materia de telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de
la Federación el 11 de junio de 2013.
Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.
Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomu-

nicaciones.
Resolución 118 (Marrakech, 2002) de la Conferencia de Plenipotenciarios de la

Unión Internacional de Telecomunicaciones.
134 NÚM. 3

Criterios jurisdiccionales
Corte IDH. Caso Granier y otros vs. Venezuela. "Radio Caracas Televisión. Sentencia
de 22 de junio de 2015". Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/resumen_293_esp.pdf.
SCJN. Amparo Directo en Revisión 2177/2010, Min. Margarita Beatriz Luna

Ramos. Segunda Sala. Votado por unanimidad el 10 de noviembre de 2010.
Disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/Detalle
Pub.aspx?AsuntoID=121305.
SCJN. Amparo en Revisión 653/2012, Min. José Fernando Franco González Salas.
Segunda Sala. Votado por unanimidad el 6 de febrero de 2013. Disponible en:
http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?
AsuntoID=145016.
Otras fuentes
Federal Communications Commission, www.fcc.gov.
infoDev y Unión Internacional de Telecomunicaciones, ICT regulation toolkit, www.

ictregulationtoolkit.org.
Instituto Federal de Telecomunicaciones, www.ift.org.mx.
Unión Internacional de Telecomunicaciones, www.itu.int.
NÚM. 3 135

LA OBLIGACIÓN DE INVESTIGAR Y SANCIONAR
LAS VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS*
THE OBLIGATION TO INVESTIGATE AND PUNISH
HUMAN RIGHTS VIOLATIONS
José Antonio Guevara Bermúdez**
Lucía Guadalupe Chávez Vargas***
Resumen
El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma consti-

tucional más importante en materia de derechos humanos desde 1917. No obstante el
texto constitucional de avanzada, el número de crímenes como la tortura, la desaparición
forzada y las ejecuciones arbitrarias no ha disminuido. A partir de este hecho, este
* Los autores agradecen a Alejandra Leyva Hernández, Marion Rouillé, Chantal Reyes Medina, Petter
Ölfvingsson, Montserrat Muñoz García, Natalia Baez Zamudio, Fernanda Peñaloza del Valle y Mariline Charon,
por el apoyo brindado en la investigación, para la sistematización de las solicitudes de información empleadas
y análisis de recomendaciones. Parte de este artículo se publicó bajo el título "La impunidad en México: Una
mirada desde los derechos humanos y apuntes para su erradicación", como parte de una investigación del
CIESAS.
** Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III. Director Ejecutivo de la Comisión Mexicana de Defensa
y Promoción de los Derechos Humanos. Académico de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Criminología
de la Universidad Autónoma de Tlaxcala. Miembro del Grupo de Trabajo sobre las Detenciones Arbitrarias de
la Organización de las Naciones Unidas. Correo: direccion@cmdpdh.org.
*** Maestra en Derechos Humanos, Democracia y Estado de Derecho en Iberoamérica por la Universidad
de Alcalá, Coordinadora del área de investigación de la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los
Derechos Humanos A.C. Correo: investigacion1@cmdpdh.org.
NÚM. 3 137

trabajo aborda el estudio de la obligación de las autoridades del Estado, en el marco

de sus competencias, de investigar y castigar las violaciones graves a los derechos
humanos, así como el significado jurídico de esas obligaciones. Finalmente, se presenta
el estado en el que se encuentra el país en materia de violaciones graves a derechos
humanos e impunidad.
Palabras clave: Reforma constitucional, derechos humanos, investigación, impunidad,

desaparición forzada, tortura, ejecución arbitraria.
Abstract
The obligation to investigate and sanction human rights violations. In June 10th, 2011
was published in the Federal Official Gazette the most important Constitutional reform
in human rights since 1917. Despite, the advanced Constitutional text, the figures of
crimes such as torture, enforced disappearance and arbitrary executions has not
diminished. From this fact, this paper deals with the study of the obligation of the State
authorities, within the framework of its powers, to investigate and punish serious human
rights violations and the legal meaning of those obligations. Finally, the actual situation
regarding serious human rights violations and impunity is presented.
Key words: Constitutional reform, human rights, investigation, impunity, enforced

disappearance, torture, arbitrary execution.
1. Introducción
El 10 de junio de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto

que contiene la modificación de diversos artículos de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos para incorporar obligaciones internacionales que
el país había contraído en materia de derechos humanos. Se trata de la reforma
más importante que se haya hecho al máximo ordenamiento en esta materia
desde 1917, no sólo por el número de artículos que fueron enmendados, sino
porque los cambios debieran transformar la cultura jurídica y política del país.
138 NÚM. 3

LA OBLIGACIÓN DE INVESTIGAR Y SANCIONAR LAS VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS
Una de las principales modificaciones fue la del artículo 1o. constitucional, no

sólo por incorporar el concepto de los derechos humanos y distinguirlo de las
garantías individuales, sino por ampliar el reconocimiento de esos derechos a
los contenidos en tratados internacionales de los que México sea parte.1
Además, se incluyeron dos párrafos muy significativos en dicho artículo, uno

que desarrolla la forma en que las normas de derechos humanos deben inter-
pretarse, mientras que otro desglosa las diferentes obligaciones que las autori-
dades del país tienen para hacer realidad los derechos humanos constitucional
e internacionalmente reconocidos:
II. Las normas relativas a los derechos humamos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia.2
III. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.3
Este último párrafo incorpora las diferentes dimensiones de las obligaciones en

materia de derechos humanos y los principios a los cuales esas obligaciones
deben alinearse. Además, establece la ruta para hacer realidad las obligacio
nes de respetar, proteger y garantizar todos los derechos humanos.
1
"Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en
los casos y bajo las condiciones que ésta Constitución establece."
2
Párrafo segundo del artículo 1o., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial
de la Federación, 5 de febrero de 1917.
3
Ibíd., Párrafo tercero del artículo 1o.
NÚM. 3 139

Resulta de la mayor relevancia el estudio de la obligación de las diferentes auto

ridades, en el marco de sus competencias, de investigar y castigar las violaciones
a los derechos humanos. Este artículo lo que busca es desentrañar el origen de
dicha disposición a partir de los esfuerzos iniciados desde finales del siglo XX,
por reformar la Constitución mexicana. Mostraremos también el significado
jurídico de esa obligación, a partir de las obligaciones internacionales de inves-
tigar y sancionar penalmente a los responsables de graves violaciones a derechos
humanos, así como reparar integralmente a las víctimas de esos abusos. Final-
mente, presentaremos el estado en que se encuentra el país en materia de
violaciones graves de derechos humanos e impunidad, lo cual evidencia que las
autoridades en sus diferentes niveles (federal y estatales), no sólo han incumplido
la obligación de prevenir a que se refiere el artículo 1o. constitucional, sino que
particularmente las procuradurías o fiscalías tanto federal como de los estados,
han nutrido la impunidad que se vive en el país.
2. Antecedentes del párrafo tercero

in fine del artículo 1o. constitucional
La reforma a la Constitución en el año 2011 fue el resultado de un proceso que

inició a finales del siglo XX, impulsado principalmente por organizaciones mexi-
canas de la sociedad civil,4 tomando como referente las reformas a las Consti-
tuciones de los países de América Latina que habían salido de regímenes dic-
tatoriales o conflictos armados; pero, sobre todo, porque los sistemas jurídico y
político mexicanos producían y reproducían violaciones graves a los derechos
humanos, mientras que las recomendaciones de los órganos internacionales se
acumulaban. Recomendaciones que reflejaron la necesidad de incorporar de
4
Cfr. DULIZKEY, Ariel, "Aplicación de las normas internacionales en derecho interno, Internalizar los
Derechos Humanos: Algunas reflexiones", El Marco Legal Internacional de los Derechos Humanos y la Norma-
tividad Interna, CMDPDH, México, 2001, p. 19.
140 NÚM. 3

mejor manera al orden jurídico las obligaciones internacionales del Estado

mexicano contenidas en los principales tratados de derechos humanos que
México había ratificado y, por supuesto, las mismas recomendaciones de órga-
nos supranacionales.5
La alternancia del poder en el año 2000, con la llegada de Vicente Fox a la pre
sidencia de la República, trajo consigo el cambio de paradigma en el tratamiento
de los derechos humanos por el Ejecutivo Federal. Además de la posición priori
taria que ocuparon los derechos humanos en la política exterior, ese conjunto
de normas y valores permearon los discursos y los objetivos de la política interna,
sin que todo ello se llegara a consolidar en una práctica de Estado en su conjunto,
en todos sus niveles. A ello se debe agregar que, en ese periodo, se priorizó el
diálogo con la sociedad civil y, en el contexto de los incipientes espacios para
la construcción de política pública, se acordó trabajar por el cumplimiento de
ese cúmulo de recomendaciones mediante un genuino ejercicio encaminado a
la armonización legislativa con las obligaciones y compromisos internacionales
de México en derechos humanos. En el contexto de la recién creada Comisión de
Política Gubernamental en Materia de Derechos Humanos, se conformó un
grupo de trabajo denominado Subcomisión de Armonización Legislativa y uno
de los primeros acuerdos fue iniciar los trabajos por la reforma constitucional
para incorporar la noción de los derechos humanos y la obligatoriedad, para
todas las autoridades de las normas contenidas en los tratados internacionales
en la materia.6
En esa época se celebró el acuerdo de cooperación técnica del Estado mexicano

con la Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos
5
Cfr. PÉREZ VÁZQUEZ, Carlos (coord.), El camino para la reforma constitucional de derechos humanos,
SCJN-UNAM, México, 2013, p. 27-37
6
Ídem.
NÚM. 3 141

Humanos. Dentro de su mandato estaba elaborar un diagnóstico independiente

sobre la situación de los derechos humanos y auxiliar a las autoridades a generar
un programa nacional de derechos humanos.
El "Diagnóstico sobre la Situación de los Derechos Humanos en México" fue

publicado el 8 de diciembre de 2003; por primera vez, en un documento público
oficial se identificaba la necesidad de reformar la Constitución con el objeto de
incorporar el concepto de derechos humanos y reconocer a los tratados inter-
nacionales una jerarquía superior a las normas federales y locales, a la par que
todas las autoridades del país se someterían a cumplir la obligación de aplicar
la norma que más favoreciera la persona.7
Al siguiente año, en el marco de la mencionada Comisión de Política Guberna-

mental en Materia de Derechos Humanos, se aprobó el Programa Nacional de
Derechos Humanos 2004-2006, que reconoció que los ejes sobre los que se
sustentaría una política de derechos humanos serían:
[…] el reconocimiento expreso de los derechos humanos en la Constitución […]; la

debida armonización de la legislación interna con las normas internacionales de dere-
chos humanos; […] la cooperación internacional y la observancia de los tratados inter
nacionales en la materia; el diálogo con las organizaciones de la sociedad civil y la
adecuada coordinación de las acciones de las distintas dependencias del Gobierno.8
En abril de 2004, en ese mismo marco institucional, se acordó entre organiza-

ciones de la sociedad civil, instituciones académicas y el Gobierno Federal un
proyecto de iniciativa de reformas a la Constitución que buscaba enmendar,
entre otros, el artículo 1o. para incluir reconocimiento y protección de los
7
Cfr. PÉREZ VÁZQUEZ, Carlos (coord.), El camino para la…, op. cit.,, p. 76
8
Ibídem. p. 79.
142 NÚM. 3

derechos humanos reconocidos en tratados de derechos humanos.9 Dicha

iniciativa no prosperó en el Congreso en esos últimos años de la administración
de Vicente Fox.
En el Programa Nacional de Derechos Humanos 2008-2012, se incluyó una acción

relativa al impulso de las reformas constitucionales promovidas por la Secretaría
de Gobernación y la Secretaría de Relaciones Exteriores, encaminadas a garan-
tizar la eficacia de las normas internacionales de derechos humanos de forma
que se introdujera el concepto de derechos humanos y se aseguraran una jerarquía
y una eficacia de los derechos humanos en el orden jurídico, entre otros.10
En ninguno de esos antecedentes, es decir del Diagnóstico de la Oficina de la

Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos de 2003,
la iniciativa de reforma constitucional de derechos humanos del ex Presidente
Vicente Fox de 2004 y los Programas Nacionales de Derechos Humanos de 2004
y 2008, se incluyó referencia alguna al deber de las autoridades, en el marco de
sus competencias, de investigar, procesar y castigar los responsables de haber
cometido violaciones a derechos humanos.
Esas obligaciones aparecieron en la discusión jurídica en 2008, después de un

complejo proceso coordinado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos en el que participaron académicos y orga-
nizaciones de la sociedad civil, y en la que conformaron una propuesta ciudadana
de reformas a la Constitución que tenía por objeto incorporar el concepto de
los derechos humanos, una jerarquía adecuada de los tratados internacionales
ratificados por México al orden jurídico, así como las obligaciones internaciona
les en derechos humanos, incluidas sus diversas modalidades. En el apartado
9
Cfr. Ibídem, p. 80
10
Ibídem., p. 83
NÚM. 3 143

de dicha iniciativa denominada "Obligaciones del Estado frente a los derechos

humanos" se incluyó el siguiente párrafo:
Los derechos humanos vinculan al Estado, en consecuencia, todas las autoridades

tienen la obligación de respetarlos, protegerlos, garantizarlos y promoverlos de confor-
midad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progre-
sividad. El Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los
derechos humanos.11
Ese colectivo de especialistas destacó que esas obligaciones (prevenir, investigar,

sancionar y reparar) han sido desarrolladas por los diferentes mecanismos inter
nacionales de derechos humanos. Especial referencia hicieron a las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH):
[…] deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político,
administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y
que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consi-
deradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear
sanciones para quien las comete, así como la obligación de indemnizar a las víctimas
por sus consecuencias perjudiciales.
En cuanto a la obligación de investigar, […] el Estado es responsable de investigar

frente a cualquier violación de derechos humanos cometida por agentes del Estado,
así como ante cualquier conducta que menoscabe los derechos humanos cometida
por particulares, siempre y cuando, éstos actúen con tolerancia o aquiescencia del
Estado.
Una cuestión sumamente importante […] es que la omisión o la falta de probidad y

diligencia al realizar una investigación por parte del Estado con relación a un acto de
violación a los derechos humanos, independientemente de la responsabilidad que
11
OACNUDH, "Propuesta de reforma constitucional en materia de derechos humanos, elaborada por
organizaciones de la sociedad civil y por académicas y académicos especialistas en derechos humanos"
México, 2008, p. 21.
144 NÚM. 3

pueda tener frente a ese mismo acto, compromete en sí misma la responsabilidad

internacional del Estado. […] "El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda
situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Conven-
ción. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se
restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede
afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las
personas sujetas a su jurisdicción. Lo mismo es válido cuando se tolere que los particu
lares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos
humanos reconocidos en la Convención.[…]12
La propuesta de la Oficina de la Alta Comisionada de 2008 también empleó, para

justificar esas obligaciones, el Conjunto de Principios para la Protección y la
Promoción de los Derechos Humanos mediante la Lucha contra la Impunidad,13
aprobado por la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Nacio
nes Unidas en 2005, particularmente, cita el principio 19 en donde se señala que:
Los Estados emprenderán investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e impar

ciales de las violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario
y adoptarán las medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la
esfera de la justicia penal, para que sean procesados, juzgados y condenados
debidamente.14
Esa iniciativa ciudadana fue asumida como propia por la Senadora Rosario Ibarra
en 2008 y presentada para la consideración del Congreso de la Unión, sin que
hubiera resultados.15
12
Ibídem, pp. 21-24
13
Cfr. Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos
mediante la lucha contra la impunidad. Informe preprarado por Diane Orentlicher, experta independiente de la
otrora Comisión de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas encargada de actualizar
el conjunto de principios para la lucha contra la impunidad. Documento E/CN.4/2005/102/Add.1
14
Principio 19, Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos me-
diante la lucha contra la impunidad, 8 de febrero de 2005.
15
Cfr. PÉREZ VÁZQUEZ, Carlos (coord.), El camino para la reforma…, op. cit.
NÚM. 3 145

No fue sino después de la primera revisión de México por el recién creado Meca
nismo de Examen Periódico Universal del Consejo de Derechos Humanos en
febrero de 2009, que el Congreso de la Unión retomó las discusiones sobre la
reforma constitucional de derechos humanos, inicialmente en la Cámara de
Diputados. En el proyecto discutido en abril de 2009 en dicha Cámara ya aparecía
el deber de las autoridades de prevenir, investigar y sancionar las violaciones a
los derechos humanos.16 Fue en la Cámara de Senadores, en 2010, cuando se
agregó el deber de reparar, en los términos que estableciera la ley.17
Para Manuel Becerra, la investigación que el Estado debe realizar tiene que
cumplir con ciertos estándares, mismos que la Corte IDH ha ido estableciendo
en su jurisprudencia, entre los cuales se encuentran: (i) que la obligación de inves
tigar es de medio, no de resultado;18 (ii) la obligación debe cumplirse en un plazo
razonable, tomando en cuenta la complejidad del asunto, la actividad procesal
del interesado, la conducta de las autoridades judiciales y la afectación generada
en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso;19 y (iii) la inves-
tigación debe asumirse como un deber jurídico propio del Estado y con seriedad,
no como una informalidad destinada a ser infructuosa. 20
16
Cfr. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, et al., La reforma Constitucional sobre Derechos Humanos (2009-2011),
3a.ed., Porrúa-UNAM, México 2013, pp. 219-20.
RAMÍREZ GARCÍA, Saúl, et al., "La praxis de los Derechos Humanos en México", Revista Mexicana de
Derecho Constitucional, núm. 27, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, julio-diciembre 2012,
p. 221, consultable en: http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n27/n27a8.pdf (13 de julio de 2016).
17
Cfr. RAMÍREZ GARCÍA, Saúl, et al., op cit, p. 221.
18
Cfr. BECERRA RAMÍREZ, Manuel, "Artículo 1o., tercer párrafo. Prevenir, investigar, sancionar y reparar
como deberes del Estado frente a las violaciones de derechos humanos", en Ferrer MAC-GREGOR POISOT, et
al. (coords.), Derechos Humanos en la Constitución. Comentarios de Jurisprudencia Constitucional e Intera-
mericana, tomo 1, SCJN-UNAM/Fundación Konrad Adenauer/Instituto de Investigaciones Jurídicas, México,
2013, p. 192, consultable en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/8/3567/10.pdf (13 de julio de 2016).
19
Cfr. Ibídem, p. 244
20
Cfr. Ibídem, p. 233.
146 NÚM. 3

3. Investigar (procesar) y sancionar

las violaciones de derechos humanos
3.1. Deber de investigar y sancionar
A la luz de las disposiciones contempladas en la Convención Americana de

Derechos Humanos (CADH), tratado internacional ratificado por México, la Corte
IDH ha resaltado en diferentes escenarios la obligación que tienen los Estados
en investigar, no como parte de la iniciativa procesal de la víctima o de sus fami
liares, sino como parte de su deber de la búsqueda efectiva de la verdad.21
La misma Corte IDH entiende que la obligación de investigar es de medio y no

de resultados.22 Sin embargo, lo anterior no significa que las pesquisas se lleven
a cabo como una simple formalidad y sin posibilidad alguna de presentar res-
puestas, sino al contrario, éstas deben realizarse con la seriedad de que cada
acto estatal que conforma el proceso investigativo cuente con finalidades espe-
cíficas: la determinación de la verdad, la investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y, en su caso, la sanción de los responsables de los hechos,23 ya
que si los hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo,
auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad inter-
nacional del Estado.24
Respecto al deber de investigar, la Corte IDH estableció en 1988, con el caso

Velásquez Rodríguez vs. Honduras, que el Estado está obligado a investigar toda
21
Véase, Corte IDH, Caso Hermanas Serrano Cruz. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr.
61; Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname. Sentencia de 15 de junio de 2005, párr. 146; Corte
IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Sentencia del 15 de septiembre de 2005, párr. 219.
22
Véase, Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 15 de enero de 1988, párr. 177;
y Corte IDH, Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia del 6 de abril de 2006, párr. 93.
23
Véase. Corte IDH Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú. Sentencia del 10 de julio de 2007,
párr. 131; Corte IDH, Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Sentencia del 3 de abril de 2009, párr. 101.
24
Op. cit. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 177.
NÚM. 3 147

situación en la que se hayan violado los derechos protegidos por la Convención.25

Para el año 2005, estableció que por el tipo de violación cometida en los hechos
desarrollados (múltiples ejecuciones extrajudiciales en el primero, y desaparición
forzada en el segundo), es deber del Estado el iniciar ex officio y sin dilación una
investigación seria, imparcial y efectiva.26 Retoma el mismo razonamiento en
200827 y 2009,28 al que integra que las nociones de Derecho internacional otor
guen especial relevancia a la persecución penal de esta violación a los derechos
humanos, con el fin de que se prevengan futuras conductas del tipo mencionado,29
ya que mediante estos actos se vulnera directamente la libertad y la integridad
personal y la vida.30
Con relación al deber de castigar, en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, la Corte
IDH señaló la obligación del Estado de enjuiciar y, si se les declaraba culpables,
castigar a los perpetradores de determinados crímenes internacionales, sobre
todo, al tratarse de crímenes de lesa humanidad.31 Por su parte, en el caso García
Ibarra y Velásquez Rodríguez vs. Honduras, ese tribunal señaló la importancia de
la imposición de las sanciones pertinentes en casos de violaciones graves a
derechos humanos; 32 además, estableció que:
[E]n casos de privación de la vida es fundamental que los Estados investiguen efecti-
vamente y, en su caso, sancionen a sus responsables, especialmente cuando están
25
Ibíd., párr. 176.
26
Cfr. Caso de la Comunidad Moiwana vs. Suriname, párr. 145; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia,
párr. 219.
27
Corte IDH, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Sentencia del 12 de agosto de 2008, párr. 115 y 144.
28
Corte IDH, Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Sentencia del 22 de septiembre de 2009, párr. 65.
29
Cfr. Op. cit. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, párr. 189; Op. cit. Caso Anzualdo Castro vs. Perú,
párr. 66.
30
Cfr. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 145; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, párr. 115; Caso Kawas Fernández
vs. Honduras, párr. 75; y Caso Anzualdo Castro vs. Perú, párr. 66.
31
Cfr. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párr.
106 y 110.
32
Cfr. Corte IDH. Caso García Ibarra y otros vs. Ecuador. Sentencia de 17 de noviembre de 2015. Párr. 98.
148 NÚM. 3

involucrados agentes estatales, pues de lo contrario se estarían creando, dentro de un

ambiente de impunidad, las condiciones para que este tipo de hechos se repitan.33
En resumen, se trata de la obligación de los Estados de no permitir la

impunidad.
3.2. ¿Qué es la impunidad?
Para comenzar, definiremos la impunidad desde su perspectiva jurídica. Se han

propuesto algunas definiciones en instrumentos internacionales y sentencias.
La Organización de las Naciones Unidas, a través del Conjunto de Principios
para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha
contra la Impunidad, define a la impunidad como:
[L]a inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los

autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria,
porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, proce-
samiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso
a la indemnización del daño causado a sus víctimas.34
En cuanto a los derechos humanos, la impunidad surge cuando el autor de una

violación a los derechos humanos se mantiene ajeno a: 1) las investigaciones
encaminadas a su inculpación, detención o procesamiento; o 2) en el caso de
ser reconocido como culpable, a una pena apropiada o la indemnización del
daño causado.35
33
Ibídem. Párr. 134.
34
Cfr. ONU. "Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos
mediante la lucha contra la impunidad", 2005.
35
Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-771/11, Colombia, 2011, Referencia: expediente
D-8475. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, El control de Convencionalidad, consultable en:
http://www.kas.de/wf/doc/7426-1442-4-30.pdf. (14 de febrero de 2016).
NÚM. 3 149

Además de constituir en sí una violación a los derechos de las víctimas, la impu

nidad también constituye una infracción a las obligaciones del Estado de inves-
tigar, procesar y sancionar los delitos.36
Por otro lado, para algunos autores como Eduardo Buscaglia37 y Alberto Olvera,38
la clase política en México ha celebrado pactos que han resultado en la pérdida
de la autonomía del sistema de justicia mexicano, lo cual ha llevado a la par un
aumento de la corrupción y, por supuesto, la impunidad, impidiendo así el ver-
dadero desarrollo de un Estado democrático.
Cabe mencionar que la impunidad, como lo dice Martín-Baró, puede tener como
resultado una desesperanza y desconfianza en el sistema judicial por parte de
la misma sociedad.39
3.3. Aspectos de la impunidad
Los Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos me-

diante la lucha contra la Impunidad consideran la existencia de la impunidad
de hecho y de derecho.40 Para Kai Ambos, con la impunidad de derecho se iden
tifica la impunidad procesal y la jurídica material. También se introduce la idea
de la impunidad estructural, a la que nos referiremos más adelante.41
ONU, "Conjunto de principios actualizado para la protección"…, op. cit.

36
Cfr. CERVANTES, J., "Un ‘pacto de impunidad’ protege a las empresas de Guzmán Loera." Proceso,
37
México, 23 de enero de 2016, consultable en http://www.proceso.com.mx/427460/un-pacto-de-impunidad-

protege-a-las-empresas-de-guzman-loera (13 de julio de 2016).
38
Cfr. OLVERA, Alberto J., "México: Consecuencias del Pacto de Impunidad", El País, México, 21 Octubre
de 2015, consultable en: http://internacional.elpais.com/internacional/2015/10/21/mexico/1445456008_806448.
html. (15 de mayo de 2016).
39
Cfr. MARTÍN-BARO, Ignacio, Psicología Social de la Guerra: Trauma y Terapia, UCA, San Salvador,
El Salvador, 1990, p. 166.
40
ONU, "Conjunto de principios actualizado…" , op. cit.
41
Cfr. AMBOS, Kai, Impunidad y derecho penal internacional, AD-HOC, Buenos Aires, 1999.
150 NÚM. 3

La impunidad jurídica material, o de derecho, se presenta cuando no se prevé

en el derecho penal una norma que permita la persecución de una o varias
conductas consideradas criminales. En el contexto de los derechos humanos,
a manera de ejemplo, nos podemos referir a leyes de amnistía, mediante las
cuales, legalmente, se establece que los presuntos responsables no serán
investigados, procesados o enjuiciados y, por lo tanto, el Estado de que se trate,
renuncia a las sanciones penales.42 Como ejemplo, recordemos las leyes de Punto
Final43 y Obediencia Debida de Argentina44 o las leyes de amnistía del Perú.45
También, como resultado de la impunidad jurídica material, existe la ausencia

de legislación penal para investigar, procesar y en su caso sancionar a respon-
sables de haber cometido un crimen. Por ejemplo, en México se puede presentar
el fenómeno de que en algunos estados de la República no se cuente con tipos
penales en materia de desaparición o bien, las definiciones penales no sean
técnicamente adecuadas. Este ejemplo se materializa en el artículo 215-A del
Código Penal Federal el cual no se ha ajustado a los estándares sobre derechos
humanos, incluso, a pesar de que la Corte IDH en la sentencia del caso Radilla
Pacheco vs. México determinó su incompatibilidad con la CADH.46
Por ello, y ante el contexto de las graves violaciones a derechos humanos en el

país, se reformó en 2015 el artículo 73 fracción XXI, inciso a), de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos (DOF), el cual faculta ahora al Congreso
de la Unión para expedir leyes de aplicación nacional, entre otras, sobre la tortura
y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes y sobre la desaparición forzada
42
Ídem.
43
Ley No. 23492, Boletín Oficial de la República Argentina, Argentina, 23 de diciembre de1986.
44
Ley No. 23.521, Boletín Oficial de la República Argentina, Argentina, 4 de junio de 1987.
45
Ley No. 26479, Lima, Perú, 14 de junio de 1995 y Ley No. 26492, Lima, Perú, 28 de junio de 1995.
46
Cfr. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209.
NÚM. 3 151

de personas.47 Lo anterior quiere decir que hasta no tener una legislación nacio
nal de aplicación eficaz, se podrá hablar de una impunidad jurídico material en
México.
Por su parte, la impunidad de hecho, también conocida como la impunidad

procesal o fáctica, se refiere aquello que de alguna manera impide el esclare
cimiento y las sanciones de delitos, ya sea por: 1) falta de denuncia, 2) falta de
investigación, o 3) congestión del aparato de justicia.48
La impunidad por falta de denuncia constituye un tema de suma relevancia para

México; el porcentaje de delitos no denunciados fue de 92.8% en 2014, según
la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública
realizada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI).49 Esta
falta de denuncia, según la encuesta, se debe principalmente a que las víctimas
del delito consideran la denuncia como una pérdida de tiempo (32.2%); y, peor
aún, se tiene una profunda desconfianza a la autoridad (16.8%).50
La impunidad por falta de investigación se presenta cuando las autoridades

investigadoras de los delitos no gozan de la independencia e imparcialidad que
exige el Derecho internacional o bien, se trata de instituciones responsables de
47
Al momento de escribir estas líneas, dichas leyes aún no han sido aprobadas por el Congreso de la
Unión. Sin embargo, un grupo de organizaciones de la sociedad civil entregamos tanto al Ejecutivo Federal
como a las Cámaras de Diputados y Senadores, dos estudios con los criterios mínimos que consideran deben
ser respetados en las legislaciones en comento. Para mayor información del tema se pueden acudir a los
siguientes textos: GUEVARA B., José, et al., Propuestas para la conformación de una ley eficaz de aplicación
nacional sobre tortura, tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, CMDPDH-OMCT, Ciudad de México,
2015, consultable en: http://www.cmdpdh.org/publicaciones-pdf/cmdpdh_propuestas_para_la_conformacion_
de_una_ley_eficaz_de_aplicacion_nacional_sobre_tortura.pdf. (13 de julio de 2016).
48
Cfr. AMBOS, Kai, op. cit.
49
Cfr. INEGI, Instituto Nacional de Estadística y Geografía, Encuesta Nacional de Victimización y Percepción
sobre Seguridad Pública (ENVIPE). Boletín de prensa No. 395/15, Aguascalientes, México, 2015, consultable en:
http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/boletines/2015/especiales/especiales2015_09_7.pdf. (13 de julio de
2016).
50
Ídem.
152 NÚM. 3

los abusos y que a la vez deben investigar a los responsables. No es difícil en-
tender que esto impide de manera muy grave la realización de una investigación
efectiva, imparcial e independiente. Casos ejemplificadores pueden ser los que
se investigan, procesan y castigan en el fuero militar mexicano.51
Un ejemplo concreto de impunidad, en cuanto a la investigación, se puede

observar en el caso de la desaparición forzada del señor Radilla Pacheco en los
años setentas, por efectivos militares, en Atoyac de Álvarez, Guerrero. Se trata
de un crimen que se perpetró en un contexto más amplio de desapariciones
sistemáticas en el estado de Guerrero y otras partes del país. A más de 40 años
de ocurridos los hechos, la Procuraduría General de la República no ha investi-
gado adecuadamente a los responsables,52 por consiguiente, no se ha sancionado
a nadie; ni mucho menos, las víctimas y la sociedad mexicana tienen cono
cimiento de la verdad de lo sucedido con Rosendo Radilla ni con las más de 700
personas desaparecidas en el estado de Guerrero en esa época.53
Otro ejemplo, pero en el contexto del conflicto zapatista en los años noventa, en
el estado de Chiapas, tenemos el caso de las "Hermanas González Pérez", indí-
genas tzeltales. El 4 de junio de 1994 un grupo de militares detuvo a las hermanas
51
Véase, ANDREU-GUZMÁN, Federico, Fuero militar y derecho internacional. Los tribunales militares y las
graves violaciones a los derechos humanos, Comisión Colombiana de Juristas-Comisión Internacional de
Juristas, Bogotá, Colombia, 2003. ANDREU-GUZMÁN, Federico, La incompatibilidad del Código de Justicia
Militar con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Mexicana de Defensa y Promoción
de los Derechos Humanos y Comisión Internacional de Juristas, Distrito Federal, México, 2004, consultable
en: http://www.cmdpdh.org/publicaciones-pdf/cmdpdh-jurisprudencia-web.pdf (13 de julio de 2016). Corte IDH.
Caso Radilla Pacheco vs. México, op. cit. Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Corte IDH, Caso
Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Resolución sobre cumplimiento de sentencias de los casos Radilla
Pacheco, Fernández Ortega y Otros, y Rosendo Cantú y otra, de 17 de abril de 2015, consultable en: http://www.
corteidh.or.cr/docs/supervisiones/radilla_17_04_15.pdf. (13 de julio de 2016).
52
Véase. Sección del caso Radilla en la página de la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los
Derechos Humanos, organización que ha representado a las víctimas ante las instancias nacionales e inter-
nacionales: http://cmdpdh.org/casos-paradigmaticos-2-2/casos-defendidos/caso-rosendo-radilla-pacheco-2/.
53
NAVARRETE GORJÓN, Hilda, et al., Informe Final de Actividades, Comisión de la Verdad del Estado de
Guerrero, México, 2014, consultable en: http://congresogro.gob.mx/files/InformeFinalCOMVERDAD.pdf.
(13 de julio de 2016).
NÚM. 3 153

González Pérez y su madre para interrogarlas, las mantuvieron privadas de su

libertad durante dos horas. Durante dicho periodo, las tres hermanas fueron sepa
radas de su madre, golpeadas y violadas en reiteradas ocasiones por los militares.
Ante la falta de investigación de los hechos en el ámbito interno, se acudió a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual estableció la respon-
sabilidad del Estado mexicano por la detención arbitraria y la violación sexual
como una forma de tortura cometida por militares en perjuicio de las hermanas
González.54 No obstante, a la fecha, la Procuraduría General de la República no
ha investigado de manera seria los hechos y no hay sanción a los responsables
de esas conductas.55
A finales de la década de los noventa hubo una respuesta oficial al reclamo social
que exigía medidas para enfrentar los delitos de alto impacto en el país, se pre
sentó un fenómeno de la fabricación de culpables, a través del uso de la tortura
para arrancar confesiones. Por ejemplo, la Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal en un análisis histórico de sus recomendaciones (1993-2014)
encontró un patrón en el uso de la tortura para que las víctimas confesaran su
culpabilidad por haber cometido delitos como homicidio, secuestro o robo.56
Es muy importante señalar que dicha institución autónoma en 2014 emitió una
recomendación relativa a 47 casos de tortura, en los que se involucra a 95 vícti-
mas.57 En dicha recomendación se señaló que, de esos 95 casos sólo se iniciaron
54
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe CASO 11.565 ANA, BEATRIZ Y CELIA
GONZÁLEZ PÉREZ. Washington D.C., 2001, consultable en: https://www.cidh.oas.org/annualrep/2000sp/
capituloiii/fondo/mexico11.565.htm. (13 de Julio de 2016).
55
Véase. Sección del caso de las Hermanas González en la página de la Comisión Mexicana de Defensa
y Promoción de los Derechos Humanos, organización que representa, junto con el Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional, a las víctimas ante instancias nacionales e internacionales: http://cmdpdh.org/casos-
paradigmaticos-2-2/casos-defendidos/caso-hermanas-gonzalez-perez-2/.
56
Cfr. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Propuesta General 01/2014. Identificación de
actos de tortura en el Distrito Federal: Análisis del fenómeno y propuestas para su prevención, sanción y erradicación
desde los derechos humanos, Distrito Federal, México, 2014, p. 79-80, consultable en: http://cdhdfbeta.cdhdf.
org.mx/wp-content/uploads/2015/02/prevencion-tortura.pdf. (13 de julio de 2016).
57
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Recomendación 14/2014, , Distrito Federal, México,
2014.
154 NÚM. 3

44 averiguaciones previas; se encontraban en trámite 16, se enviaron a la reserva

18 de ellas; y en 10 de esos casos se determinó el no ejercicio de la acción penal.58
Ejemplo de lo anterior es el caso del señor Nino Colman quien fue detenido el
día 11 de agosto de 2009 por dos agentes de la Policía de Investigación del en-
tonces, Distrito Federal. Durante su traslado a la Fiscalía Especial de la Fuerza
Antisecuestro de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, fue
amenazado de muerte en caso de que no confesara un delito del cual aún no
tenía conocimiento. Al llegar a la Fiscalía continuaron las amenazas y preguntas
relacionadas con la víctima del delito de secuestro. Las autoridades continua
ron con la tortura mediante puñetazos en la cabeza y en el cuello, tapándole la
cara con plásticos y diciéndole que si no confesaba le cortarían los dedos a él y
a su madre. Además, fue sometido a la figura del arraigo y acusado del delito
de privación ilegal de la libertad en su modalidad de secuestro. En el proceso
penal se le violentaron varios derechos, entre ellos el de contar con una defensa
jurídica adecuada y el derecho a la notificación consular.59 Fue sentenciado, y
actualmente los responsables de la tortura no han sido investigados, ni mucho
menos sancionados, a pesar de una orden del Poder Judicial Federal.60
Con estos casos ejemplificamos la impunidad en la investigación que, igualmen-

te, se puede calificar de endémica; ya que, sin importar la región y contexto en
que se den los hechos, el común denominador es la falta de investigaciones
responsables por parte de las fiscalías del país.
58
Cfr. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Recomendación 14/2014, Distrito Federal,
México, 2014, p. 369
59
Cfr. Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Recomendación 2/2013, Distrito Federal,
México, 2014, consultable en: http://cdhdfbeta.cdhdf.org.mx/wp- content/uploads/2014/03/reco_1302.pdf.
(7 de julio de 2016).
60
Amparo directo número 112/2015 (Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito 2016)
y CMDPDH, Tribunal Federal reconoce falta de imparcialidad de la PGJDF en caso de tortura, Ciudad de México,
2016, consultable en: http://cmdpdh.org/2016/02/tribunal-federal-reconoce-falta-de-imparcialidad-de-la-pgjdf-
en-caso-de-tortura/ (7 de julio de 2016).
NÚM. 3 155

Por otro lado, la impunidad también se puede presentar por una congestión o
sobrecarga del sistema judicial penal. En un informe de la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos (CIDH) se menciona que, mientras que México
cuenta con 4 Jueces por cada 100 mil habitantes, el promedio global de Jueces
por cada 100 mil habitantes es de 17. En México, cada Juez, en promedio, recibe
cerca de 500 expedientes nuevos cada año.61
Finalmente, la impunidad estructural se entiende como el resultado de un con-

texto violento de desigualdad y desconfianza por parte de la sociedad en el sistema
judicial.62 Un tema relevante para una discusión de impunidad estructural es la
militarización y la dependencia en la fuerza militar para las tareas de seguridad
pública en México. Tanto en el nivel nacional como en el internacional se ha
recomendado el retiro de las fuerzas militares de operativos que corresponden
a la seguridad pública, al ser uno de los factores que producen tortura, desapa-
riciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales, a la vez que esos delitos no suelen
investigarse.63
El fenómeno de la impunidad estructural se puede asociar al fenómeno extendido

de corrupción.64 Es importante entender que la corrupción se da en todas las
61
CIDH, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Situación de Derechos Humanos en México,
Washington D.C., 2016, párrafo 215. http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/Mexico2016-es.pdf. (2 de marzo
de 2016).
62
AMBOS, Kai, op. cit.
63
Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, "Informe del Grupo de Trabajo
sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias, misión a México" 2011, párrafo 90, consultable en: http://
recomendacionesdh.mx/inicio/informes. (14 de febrero de 2016); Organización de las Naciones Unidas, "Informe
del Relator Especial sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Juan E. Méndez,
misión a México", 2014, párrafo 83, consultable en: http://recomendacionesdh.mx/inicio/informes. (13 abril de
2016); Organización de las Naciones Unidas, "Informe del Relator Especial sobre las Ejecuciones Extrajudiciales,
Sumarias o Arbitrarias, Christof Heyns, misión a México", 2014, Párrafo 103, consultable en: http://recomenda-
cionesdh.mx/inicio/informes. (13 abril de 2016); Comité de los Derechos Humanos, "Observaciones finales del
Comité de Derechos Humanos Examen de los Informes Presentados por los Estados partes en virtud del artículo
40 del Pacto, México", 2010, párrafo 11. http://recomendacionesdh.mx/inicio/informes. (15 de mayo de 2016).
64
Cfr. OLVERA, Alberto J., op. cit.
156 NÚM. 3

instancias de administración de justicia y que está significativamente vinculada

con la impunidad y violaciones a derechos humanos. En México tenemos diversos
índices que pueden medir la corrupción. Uno de carácter oficial es la Encuesta
Nacional de Calidad e Impacto Gubernamental (ENCIG) levantada por el INEGI
en 2013, la cual midió las experiencias de la población al enfrentar una situación
de corrupción. Por tipo de trámite, el de mayor porcentaje de experiencias de
corrupción fue el contacto con autoridades de seguridad pública que registró
un 50.6%. La ENCIG estimó "que la prevalencia de corrupción fue del 12.1%",65 y
"la incidencia de corrupción por cada 100 mil habitantes fue de 24 724, cifra que
expresa el total de experiencias de corrupción registradas en pagos, trámites y
solicitudes de servicios públicos, así como otro tipo de contactos con servidores
públicos durante 2013".66
Más recientemente, la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre

Seguridad Pública (ENVIPE), para el año de 2015, en el apartado de percepción
de corrupción en autoridades a cargo de la seguridad pública, seguridad nacional,
procuración e impartición de justicia, arrojó que 77.9% de la población considera
que la Policía de Tránsito es la más corrupta, seguida de la Policía Preventiva
Municipal con un 66.5%, los Jueces 65.6% y las Procuradurías Estatales 63.6%.
Cifras similares a las arrojadas por la encuesta anterior de 2014 (INEGI, 2015).
Por lo anterior, el combate a la corrupción y a la impunidad se debe enfocar en

garantizar de manera integral los derechos de justicia y a la verdad para las
víctimas.
65
INEGI. "Resultados de la segunda Encuesta Nacional de Calidad e Impacto Gubernamental (ENCIG)",
Aguascalientes, México, 2014, consultable en: http://www.inegi.org.mx/est/contenidos/proyectos/encuestas/
hogares/especiales/encig/2013/doc/encig2014_06.pdf. (12 de junio de 2016).
66
Ídem.
NÚM. 3 157

4. Violaciones graves de derechos

humanos e impunidad
Para abordar el tema de la impunidad en México debemos partir de una delimi-

tación del periodo que estudiaremos. En este caso, nos centraremos en la llamada
"guerra contra el narcotráfico" que la centraremos en el periodo que va de diciem
bre de 2006 al 2012 durante el gobierno del ex Presidente Felipe Calderón Hinojosa
y el periodo del 2013 y 2014, inicios del sexenio del Presidente Enrique Peña
Nieto.
Nos centraremos en tres violaciones graves a derechos humanos: tortura, eje-

cución arbitraria y desaparición forzada. Las cifras sobre violaciones graves a
derechos humanos que expondremos han sido obtenidas de diversas solicitudes
de acceso a la información pública a autoridades estatales, federales y organis-
mos públicos autónomos de protección de los derechos humanos.
México atraviesa la más compleja crisis en materia de derechos humanos des-

pués de la Revolución. No sólo por el enorme número de quejas o denuncias
penales (a pesar del enorme número de casos no denunciados) de delitos come
tidos por servidores públicos, en el contexto de la política de seguridad vigente,
como tortura, desaparición forzada de personas o asesinato (ejecuciones extra-
judiciales); sino por la incapacidad y falta de voluntad de las autoridades del
país para cumplir con sus obligaciones en materia de investigación, proce
samiento y sanción de quienes cometen dichos abusos, como se mostrará a
continuación.
Diversos organismos internacionales han expresado su preocupación por la situa

ción de violaciones a derechos humanos en México. El Comité contra la Desa-
parición Forzada de las Naciones Unidas afirma que la información que analizó
"ilustra un contexto de desapariciones generalizadas en gran parte del territorio
del Estado parte, muchas de las cuales podrían calificarse como desapariciones
158 NÚM. 3

forzadas".67 El Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, Zeid

Ra’ad Al Hussein, reconoció que desde 2007 "hay al menos 26 000 personas cuyo
paradero se desconoce". Además señaló que "para ser un país que no se en-
cuentra en medio de un conflicto, las cifras calculadas son, simplemente,
impactantes".68 También la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
descrito un clima de violencia generalizada en el país, al afirmar la generali
dad de la tortura, la desaparición forzada y la impunidad.69
La intención de mostrar cifras que revelan el grado de violencia y violaciones

graves a derechos humanos es reconocer el contexto en el que está inmerso el
país, para así adoptar las decisiones que nos lleven a transitar a un estado en
el que no prevalezca la impunidad.
4.1. Desaparición forzada
En cuanto a las desapariciones forzadas, del 1o. de diciembre de 2006 a marzo

de 2016, a nivel federal, 28 161 personas forman parte del Registro Nacional de
Personas Extraviadas o Desaparecidas.70
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, por su parte, entre el 1o. de

diciembre de 2006 y el 1o. de diciembre de 2014 recibió 78 quejas, las cuales se
refieren a 158 víctimas; y emitió 11 recomendaciones por desaparición forzada que
67
ONU, Comité contra la Desaparición Forzada de Personas, "Observaciones finales sobre el informe
presentado por México en virtud del artículo 29, párrafo 1, de la Convención" 2015, párrafo 2.
68
ONU, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. "Declaración
del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, Zeid Ra’ad Al Hussein, con motivo de su visita a
México", 2015, consultable en: http://www.cinu.mx/comunicados/2015/10/declaracion-del-alto-comisiona-1/.
(13 abril de 2016).
69
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos "Situación de Derechos Humanos en México"
Washington D.C., 2015, párrafos 13, 48 y 67, consultable en: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/
Mexico2016-es.pdf. (2 de marzo de 2016).
70
SEGOB, Registro Nacional de Personas Extraviadas o Desaparecidas, consultable en: http://secretariado
ejecutivo.gob.mx/rnped/consulta-publica.php (30 de mayo de 2016).
NÚM. 3 159

se refieren a 54 víctima.71 Los hechos que dieron origen a esas recomendaciones

ocurrieron entre 2007 y 2011 en los estados de Nuevo León, Michoacán, Oaxaca,
Chihuahua, Morelos, Guerrero, Tamaulipas, Jalisco y Zacatecas. Las fuerzas
armadas fueron señaladas como responsables en 9 de las 11 recomendaciones.
Del análisis de las recomendaciones, además, se desprende que las detencio

nes de las personas desaparecidas fueron realizadas por autoridades civiles en
seis recomendaciones. En cuatro recomendaciones se narra que autoridades
civiles entregaron a las víctimas a los militares. En cinco ocasiones, las detencio
nes fueron realizadas directamente por militares. Estas detenciones se dieron
en un contexto en el que los militares realizaron tareas de seguridad pública.
A nivel estatal, del 2007 al 2014, los organismos públicos autónomos de derechos
humanos registraron un total de 612 quejas por la probable comisión de desapa
rición forzada. Hay que aclarar que la cifra es limitada pues algunos organismos
no otorgaron información completa, argumentando la ausencia de digitalización
de los datos solicitados. No obstante, podemos observar que la tendencia de
estas cifras es a la alza desde 2007. Además, si consideramos un periodo anterior,
el aumento de las quejas por desaparición forzada es alarmante.
Quejas en los estados de la República

por desaparición forzada 1994-2014
Elaboración propia. Fuente: Información obtenida de solicitudes de información realizadas a or-

ganismos públicos de derechos humanos y análisis de sus informes anuales.
71
CNDH, 2015, solicitud de información folio 000011915.
160 NÚM. 3

Los estados que registran más quejas por desaparición forzada del 2007 al 2014
son: el Distrito Federal, actualmente la Ciudad de México, con 177 quejas;
Coahuila con 103; Sinaloa con 103; Michoacán con 58 y Guerrero con 36.
Si bien los cientos de casos mencionados se refieren a eventos que tuvieron

lugar después del 1o. de diciembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2014,
sólo se habían emitido seis sentencias en el ámbito federal por desapariciones
forzadas, de la cuales sólo una se refería a un caso comprendido en dicho pe-
riodo.72 Cinco sentencias se refieren a casos de desaparición cometidos entre
los años 1977 y 2005. Hasta el momento sólo se tiene información de una
sentencia de un evento posterior a diciembre de 2006, dictada en el mes de
agosto de 2015, en contra de un subteniente por la desaparición forzada de una
persona en Nuevo León en mayo de 2012.73
4.2. Tortura
En cuanto al tema de la tortura, la Procuraduría General de la República ha re-

portado 4 055 denuncias, del 1o. de diciembre de 2006 al 31 de diciembre de
2014, de las que solamente 1 884 se encontraban en investigación. Se sabe
también que la mayoría de las quejas (1 273 de 1 884) se formularon en contra
de militares.
En la CNDH se registraron, entre el 1o. de diciembre de 2006 y el 31 de diciembre

de 2015, 157 quejas por tortura, de las que la mayoría se dirigía a la SEDENA.
También, del número total de las recomendaciones emitidas por la CNDH durante
este periodo (190), con 45 recomendaciones (54%) fue la SEDENA la autoridad
72
Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "Situación de Derechos Humanos en México", op. cit.
73
Consejo de la Judicatura Federal, Nota informativa: Juez federal condena a 31 años de prisión a militar
acusado de desaparición forzada, Distrito Federal, México, a 18 de agosto de 2015, consultable en: http://www.
cjf.gob.mx/documentos/notasInformativas/docsNotasInformativas/2015/notaInformativa88.pdf (15 de mayo
de 2016).
NÚM. 3 161

a la que se dirigieron más recomendaciones. Entre el 1o. de diciembre de

2006 y el 31 de diciembre de 2014, se presentaron 4 404 quejas por "trato cruel
y/o degradante" y "trato cruel, inhumano o degradante".74
Por otra parte, en los organismos públicos de derechos humanos en los estados
de la República se interpusieron 4 133 quejas por tortura, entre los años 2007 y
2014. Los estados que más quejas suman son la Ciudad de México (177 quejas),
Coahuila (103 quejas) y Sinaloa (103 quejas). La tendencia de estas quejas a nivel
nacional, a la alza, se puede observar en la siguiente gráfica.
Quejas interpuestas por tortura en organismos públicos estatales

de derechos humanos de 1994-2014
Elaboración propia. Fuente: Información de los organismos públicos de derechos humanos

estatales.
Cabe mencionar también que hasta finales de 2015 sólo se registraron 15 sen
tencias a nivel federal por el delito de tortura.75 Sólo 7 de esas sentencias son
definitivas.
4.3. Ejecución arbitraria
Respecto a las ejecuciones arbitrarias en el país hay que mencionar que existe
una gran ausencia de datos oficiales que permitan analizar de manera completa
74
CNDH, 2015, Solicitud de información folio 00063814.
75
PGR, 2016, solicitudes de información folios 0001700300414, 0001700020615 y 0001700020615.
162 NÚM. 3

las tendencias de aumento de violencia en el contexto de la guerra contra el

narcotráfico iniciada en 2006. Por ejecución arbitraria entendemos el homicidio
cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones oficiales o con
motivo de éstas.76
El Relator de Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales señaló en su

informe sobre su visita a México que, entre diciembre de 2006 y noviembre de
2012, se cometieron 102 696 homicidios intencionales, de los que el Gobierno
reconoce que no menos de 70 000 están relacionados con el tráfico de drogas.
En el mismo informe también se mencionó que la impunidad constituye un gran
problema en el país y que es tanto una consecuencia como una causa de los
homicidios.77
El Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos presentó

una cifra de 151 233 personas asesinadas entre diciembre de 2006 y agosto de
2015.78 Por su parte, organizaciones de la sociedad civil hablan de más de 116 000
personas muertas relacionadas con la lucha contra el crimen organizado.79
Durante el periodo entre el 1o. de diciembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2015,

la CNDH había emitido 63 recomendaciones por ejecuciones extrajudiciales, de
las cuales 56 corresponden a hechos ocurridos en el sexenio de Calderón y tres
76
HENDERSON, Humberto, "La ejecución extrajudicial y el homicidio en América Latina" en Revista del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2006, vol. 43, p. 282 y ss. Para consultar: http://www.juridicas.
unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/43/pr/pr10.pdf.
77
Organización de las Naciones Unidas, "Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales,
sumarias o arbitrarias, Christof Heyns", op. cit., párr. 5.
78
Organización de las Naciones Unidas, Declaración del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos
Humanos…, op. cit.
79
Cfr. CRUZ SANTIAGO, Claudia, et al., "México. La guerra invisible, historias, cifras y negocioso de los
carteles criminales y la impunidad de las mafias en México", México, 2013, consultable en: http://www.slideshare.
net/carloscauce/dossier-libera-mexico-la-guerra-invisible. (9 de marzo de 2015).
NÚM. 3 163

a hechos ocurridos en el sexenio de Peña Nieto. También, de estas recomenda-

ciones, la mayoría (el 59%) se dirige a la SEDENA.80
Al realizar la investigación, como ya se ha mencionado, se presentaron varios

obstáculos relacionados con la falta de sistematización de casos, sin categori-
zación como ejecuciones arbitrarias; pero también de la categorización de la
violación a derechos humanos, que muchas veces se ha identificado como
"pérdida de vida" o "violación al derecho a la vida".
Como se puede observar abajo la tendencia de las quejas por ejecuciones arbi
trarias en México es a la alza en el periodo en el que se enfoca el texto.
Quejas en los estados de la República

por ejecución arbitraria 1994-2014
Elaboración propia. Fuente: Información obtenida de solicitudes de información realizadas a

organismos públicos de derechos humanos y análisis de sus informes anuales.
Las comisiones estatales que reportan un mayor número de quejas son: Chiapas
con 106 quejas, la Ciudad de México con 63 y Sinaloa con 10.
Es importante mencionar que de las violaciones graves a derechos humanos a

que nos referimos (desaparición forzada, tortura y ejecución arbitraria) del año
2010 al 31 de diciembre de 2015, la CNDH había presentado "165 denuncias
80
CNDH, 2015, solicitudes de información folios 00062414, 00003716, 00007915, 00062914 y 00003816.
164 NÚM. 3

penales en cumplimiento a Recomendaciones, en las que se acreditaron vio

laciones a los derechos humanos".81 Sin contar con información relacionada
con las sentencias emitidas por tales actos violatorios.
Para evaluar qué tan mortal es una política de seguridad, especialistas interna-
cionales han producido un índice de letalidad, el cual indica que la muerte de
más de 10 o 15 civiles por cada agente de seguridad fallecido en enfrentamientos
sugiere que la fuerza letal se está usando más allá de lo necesario. En México
ese índice de letalidad arroja resultados muy altos. De acuerdo con datos oficia
les, el valor más elevado de letalidad para el Ejército ocurrió en 2011 con 32.4
civiles muertos por cada agente de seguridad fallecido y, desde 2009 hasta 2013,
se supera el nivel de 15 civiles muertos por cada miembro de las fuerzas de segu
ridad muerto.82 Un estudio reciente concluyó que los índices expuestos "alertan
sobre el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza letal como posible patrón
de comportamiento de las fuerzas federales".83
5. Reflexiones
finales
La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 ha sido

ampliamente valorada por la comunidad jurídica nacional e internacional. Gracias
a esa reforma se alcanzó el nivel jurídico más elevado en el reconocimiento y la
protección de los derechos humanos, atendiendo a estándares internacionales
y nacionales. La modificación además incluyó una cláusula pro persona, lo que
implica que todas las autoridades del país deberán aplicar siempre la norma
más protectora al ser humano.
81
CNDH, 2015, solicitud de información folio: 00015716.
82
Cfr. PÉREZ CORREA, Catalina, et al., "Índice de Letalidad. Menos enfrentamientos, más opacidad."
Nexos, México, 2015, consultable en: http://www.nexos.com.mx/?p=25468. (12 de enero de 2016).
83
Ídem.
NÚM. 3 165

Otra virtud de la reforma es la incorporación constitucional de la obligación para

todas las autoridades del país, en el ámbito de sus competencias, de investigar
y castigar las violaciones a derechos humanos. Ello implica que la máxima nor
ma estipula la prohibición de la impunidad de los servidores públicos, en sentido
penal y administrativo.
La impunidad es un fenómeno complejo, se configura cuando la persona res-

ponsable de violar derechos humanos no es investigada o procesada y, en caso
de ser declarado jurídicamente responsable, no recibe una sanción apropiada.
México ha acumulado un importante número de delitos que implican violaciones

graves de derechos humanos cometidos por servidores públicos, como torturas,
desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales; sin embargo, las institu-
ciones competentes no han cumplido con sus obligaciones, ni antes, ni después
de la entrada en vigor del renovado artículo 1o. constitucional en junio de
2011, de llevar a juicio a los responsables.
A cinco años de dicha reforma, ésta no se ha materializado en lograr investi

gaciones y condenas que marquen una diferencia con el sistema legal aplicable
con anterioridad. Tampoco se puede observar un cambio de actitud para trans
formar esa lamentable realidad, ni mucho menos un reconocimiento al más alto
nivel de la necesidad de llevar a juicio a quienes han cometido, ordenado o
fomentado mediante actos u omisiones, esos abusos. Por el contrario, la impu
nidad no se reduce al país, sino que incrementa la percepción de que ese conjunto
de ilegalidades se erigen como un fenómeno generalizado, particularmente
cuando estamos frente a violaciones graves a derechos humanos a nivel inter-
nacional. Al día de hoy, no se conoce sentencia alguna por las ejecuciones ex-
trajudiciales que se han cometido en los últimos nueve años y solo se han logrado
por la Procuraduría General de la República una decena de sentencias por el
delito de tortura, y seis por el delito de desaparición forzada, sólo una, por ese delito
cometido después de 2006.
166 NÚM. 3

La doctrina más calificada y la investigación empírica nos enseñan que la im-

punidad es el mejor incentivo para que actos similares se repitan. A ello se debe
adicionar que la cifra de delitos no denunciados en México es alarmante, no sólo
por la falta de confianza en las instituciones, sino porque la población considera
que denunciar es una pérdida de tiempo. Los perpetradores de esos delitos lo
saben, confían en que la impunidad los ampara y por ello lo siguen cometiendo.
En otros lugares del mundo, cuando las instituciones encargadas de la investi-

gación y sanción de los delitos que implican violaciones graves a derechos hu-
manos están colapsadas o no cuentan con la capacidad para hacer frente a las
exigencias legales y sociales de justicia, se ha recurrido a la cooperación y
asistencia internacional. Sólo así el país podrá dar inicio al cumplimiento de las
obligaciones constitucionales e internacionales en materia de derechos huma-
nos, se podrá recuperar la confianza perdida en las instituciones, y al ver res-
ponsables que han pagado por sus crímenes, tal vez, los mexicanos dejarán de
creer que denunciar delitos es una pérdida de tiempo.
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174 NÚM. 3

LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN DERECHOS
HUMANOS. ALGUNOS COMENTARIOS EN SU QUINTO
ANIVERSARIO, MÁS ALLÁ DEL ARTÍCULO 1o.
CONSTITUTIONAL REFORM ON HUMAN RIGHTS.
SOME COMMENTS ON ITS 5TH ANNIVERSARY, BEYOND ARTICLE 1o.
Santiago Corcuera Cabezut*
Resumen
Ensayo crítico sobre los artículos constitucionales modificados por la reforma en México
del 10 de junio de 2011 en tema de derechos humanos. Para el autor, más allá del artículo
1o., la reforma afectó directamente a los artículos 3o., 11, 18, 15, 29, 33, 89, 97 y 105.
El autor realiza el énfasis necesario en el texto modificado y analiza no sólo el transfondo
jurídico, sino el social y político del impacto de dichas modificaciones, algunas de las
cuales han sido más controversiales y perjudiciales que otras.
Palabras clave: Reforma constitucional, derechos humanos, SCJN, asilo, suspensión

de derechos, expulsión de extranjeros, acción de inconstitucionalidad.
* Maestro de Derecho por la Universidad de Cambridge, Vicepresidente del Comité contra las Desapari-
ciones Forzadas de la ONU. @CORCUERAS
NÚM. 3 175

Abstract
Critical essay on certain articles of the Mexican Constitution which were amended
through the constitutional reform of June 10, 2011, in the area of human rights. The
author goes beyond article 1st of the Constitution and reviews the amendments
introduced to articles 3, 11, 18, 15, 29, 33, 89, 97 and 105. The author enphazices certain
concepts of the modified text, not only from a legal stand point, but also from a social
and political point of view; the author also stresses the most controversial aspects of
the reform, some of which are also considered prejudicial.
Keywords: Constitutional reform, human rights, supreme court, assilum, derogation

of rights, expulsion of aliens, procedures to declare a norm unconstitutional.
1. Introducción
L a reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 es

considerada una de las más importantes, si no la más importante de los
últimos tiempos. Se dice que revolucionó al orden jurídico mexicano, sobre todo
por el contenido del artículo 1o. constitucional, mediante el que se creó un nuevo
bloque de constitucionalidad, con la incorporación de los derechos humanos
reconocidos en tratados internacionales de los que México es parte, al derecho
constitucional mexicano.
Mediante la reforma en cuestión, se enmendaron 11 artículos en total. Como se

señaló en el párrafo anterior, es el contenido del artículo 1o. constitucional
reformado el que ha dado más de qué hablar e, incluso, ha sido materia de pro
nunciamientos judiciales tan importantes como la derivada del expediente
varios 912/2010 y la perjudicial conclusión derivada de la contradicción de tesis
293/211. Sobre ese precepto se ha escrito mucho ya, por lo que en este ensayo
no abundaremos más al respecto.1
1
Sobre el particular, yo mismo he expresado diversas reflexiones. Puede consultarse CORCUERA CABEZUT,
Santiago, Los derechos humanos. Aspectos jurídicos generales, Oxford University Press-México, 2016.
176 NÚM. 3

LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN DERECHOS HUMANOS...
Por lo anterior, a continuación se realiza un análisis panorámico de los demás

artículos modificados por la reforma constitucional del 10 de junio de 2011.
Artículo 3o.
La reforma a este artículo en realidad no tiene más importancia que la del ajuste
del lenguaje a lo previsto en el artículo 1o., y en la modificación del título del
primer capítulo de la Constitución, en el sentido de que antes se hacía referencia
a las "garantías individuales" y ahora el capítulo se denomina "De los derechos
humanos y sus garantías". Posteriormente, el artículo 3o. fue substancialmente
modificado para establecer la llamada "Reforma Educativa", del día 26 de febrero
de 2013. No corresponde a la materia de este ensayo, que conmemora el quinto
aniversario de la reforma del 10 de junio de 2011, comentar la reforma educativa
de 2013, que por otro lado es motivo de continuo análisis, debate y activismo
social hasta la fecha.
Artículo 11
El segundo párrafo del artículo 11constitucional agregado en la reforma del 2011,

se lee como sigue:
En caso de persecución, por motivos de orden político, toda persona tiene derecho de
solicitar asilo; por causas de carácter humanitario se recibirá refugio. La ley regulará
sus procedencias y excepciones.
La reforma al artículo 11 fue un verdadero desastre.2 La Cámara de Diputados,

inexplicablemente, modificó el texto que había sido aprobado por los Senadores,
2
Cfr. CORCUERA CABEZUT, Santiago, "Reforma constitucional para los refugiados", en El Universal , 7 de
mayo de 2016. Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/entrada-de-opinion/articulo/santiago-corcuera/
nacion/2016/05/7/reforma-constitucional-para-
NÚM. 3 177

y que simplemente reconocía el derecho de toda persona extranjera a buscar y

recibir asilo. Sin embargo, los diputados incluyeron la figura del asilo político
como un derecho; y el asilo territorial, que es un derecho, lo incluyeron como
una facultad del Estado que podría conceder por motivos humanitarios. Nada
más absurdo; y así quedó y estuvo vigente hasta el día 15 de agosto del 2016,
fecha en la que fue publicado el decreto de reforma constitucional, en que quedó
publicado el derecho de reforma constitucional que ha corregido el contrasentido
del texto aprobado en el 2011.
El asilo político o diplomático no es un derecho de nadie, sino un privilegio del

que gozan los Estados de recibir en sus legaciones diplomáticas a alguna persona
que lo solicite, pero de ningún modo podría pensarse que es un derecho del
solicitante, ni mucho menos una obligación del Estado.
A principios de este sexenio, se renovó el Senado de la República, y la Senadora

Gabriela Cuevas fue designada Presidenta de la Comisión de Relaciones Exte-
riores. En tal carácter, presentó una iniciativa de reforma al artículo 11 constitu-
cional a fin de corregir el anterior disparate. Afortunadamente, antes del cierre
del periodo de sesiones del Congreso de la Unión de mediados de 2016, la reforma
iniciada por la Senadora Cuevas, con algunas modificaciones, fue aprobada por
unanimidad de ambas cámaras del Congreso de la Unión, y el día 13 de julio de
2016, la Comisión Permanente hizo la declaratoria de Reforma Constitucional,
al haberse obtenido los votos aprobatorios de más de la mitad de las legislatu
ras de los estados. Felizmente, el 15 de agosto de 2016 se publicó en el Diario
Oficial de la Federación, y el nuevo dispositivo entró en vigor al día siguiente de
su publicación. El texto aprobado del segundo párrafo del artículo 11 constitu-
cional es el siguiente:
Toda persona tiene derecho a buscar y recibir asilo. El reconocimiento de la condición

de refugiado y el otorgamiento de asilo político, se realizarán de conformidad con los
tratados internacionales. La ley regulará sus procedencias y excepciones.
178 NÚM. 3

Así, se distingue claramente el derecho humano fundamental "a buscar y recibir

asilo". Queda claramente establecido que la condición de refugiado debe ser
solamente reconocida (y no otorgada) a aquellos solicitantes de asilo que cum
plan con los requisitos señalados en los tratados internacionales y en la ley. Por
el contrario, el texto habla del otorgamiento de asilo político, lo cual es perfec-
tamente correcto. El derecho de las personas solicitantes de asilo que reúnan
los requisitos correspondientes, se traduce en el reconocimiento de su condición
de personas refugiadas. Los Estados, México entre ellos, tienen la obligación de
hacer este reconocimiento, y a no devolver a personas refugiadas o a cualquier
persona cuya vida, integridad corporal corra peligro o esté en riesgo de ser
desaparecida, por ejemplo. Caso distinto es el de un solicitante de asilo diplo-
mático o político. En ese caso, el Estado tiene la facultad de otorgar o no el asilo
solicitado.
Así, con esta reforma se ha corregido el disparate del que adolecía el anterior
segundo párrafo del artículo 11 constitucional derivado de la reforma constitucio
nal sobre derechos humanos de junio de 2011 que es materia de este comentario.
Para fortuna de nuestro Derecho constitucional, se ha alineado la Constitución
con los tratados internacionales de los que México es parte.
Artículo 15
Las modificaciones introducidas a este artículo mediante la reforma que se

comenta en este texto, no significaron un cambio de substancia, sino simple-
mente de palabras.
Las palabras que fueron cambiadas del texto anterior son las siguientes: "las
garantías y derechos establecidos por esta Constitución para el hombre y el
ciudadano"; y fueron sustituidas por las siguientes: "los derechos humanos
reconocidos por esta Constitución y en los tratados internacionales de los que
el Estado Mexicano sea parte".
NÚM. 3 179

Como puede observarse fácilmente, la enmienda se introdujo simplemente para

dar consistencia al lenguaje utilizado en el nuevo artículo 1o. constitucional, y
estar acorde con el nuevo título del primer capítulo de la Constitución. Así pues,
en lugar de hablar de las garantías y derechos del hombre y del ciudadano, que
son concedidas u otorgadas por la Constitución, ahora se habla de los derechos
humanos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales de
los que el Estado mexicano sea parte. Sin embargo, el contenido substantivo del
artículo queda intacto.
Artículo 18
Podemos replicar nuestros comentarios formulados respecto del artículo 15, en

el sentido de que lo único que se agregó a este dispositivo es la referencia a los
"derechos humanos".
El texto anterior se leía así:
Artículo 18. Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión
preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las
penas y estarán completamente separados.
El sistema penitenciario se organizará sobre la base del trabajo, la capacitación para el

mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción
del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los
beneficios que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares
separados de los destinados a los hombres para tal efecto.
El texto vigente dice lo siguiente:
Artículo 18. Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión
preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las
penas y estarán completamente separados.
180 NÚM. 3

El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos,
del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como
medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva
a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán
sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto.
Artículo 29
Este es uno de los artículos reformados que más importancia reviste en el con-
texto de la reforma que se comenta, respecto de su contenido sustantivo, aunque
no desde su repercusión práctica, dado que es una norma que no se aplica.
Este precepto se refiere a lo que en la doctrina mexicana se acostumbraba llamar

"suspensión de garantías". Sin embargo, en razón del cambio de "nomencla
tura", comenzando con el mismo título del capítulo primero de la Constitución,
ahora, en lugar de hablarse de "garantías individuales", de manera más precisa
se hace referencia a los "derechos humanos", y en ese tenor, este precepto se
refiere a la suspensión de derechos que solamente puede suceder como una
medida absolutamente excepcional, para hacer frente a situaciones de grave
emergencia.
El cambio fundamental entre el anterior contenido del artículo 29 y el contenido

actual consiste en delimitar estrictamente los delitos que pueden ser materia
de suspensión, dado que antes el artículo 29 no hacía tal precisión. En esa virtud,
la doctrina se debatía sobre si un decreto de suspensión de garantías podía
incluir cualquier derecho.3
La metodología que utilizó el poder reformador, fue atender a los compromi

sos internacionales asumidos por el país mediante tratados. Son dos los tratados
3
BURGOA, Ignacio, Las garantías individuales, 24a. ed., Porrúa, México, 1992; p. 214.
NÚM. 3 181

internacionales que contienen estipulaciones relativas a la posibilidad de "dero-

gar" temporalmente, o suspender derechos para hacer frente a casos de emer-
gencia; ellos son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. El segundo tratado mencio-
nado está más completo, en referencia a la materia, y fue acertadamente el que
se tomó como modelo para introducir la reforma al artículo 29.
El artículo 27 sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos indica lo

siguiente:
Artículo 27. Suspensión de Garantías
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la inde-

pendencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la
medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, sus-
pendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el
derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados

en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica);
4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud
y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Concien
cia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos
del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inme-
diatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del
Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones
cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y
de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
182 NÚM. 3

El artículo 29 constitucional actual establece lo que sigue:
Artículo 29. En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier
otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Presidente de
los Estados Unidos Mexicanos, con la aprobación del Congreso de la Unión o de la
Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido, podrá restringir o suspender
en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos y las garantías que
fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente a la situación; pero deberá
hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la res
tricción o suspensión se contraiga a determinada persona. Si la restricción o suspensión
tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que
estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase
en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde.
En los decretos que se expidan, no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los

derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la
vida, a la integridad personal, a la protección a la familia, al nombre, a la nacionalidad;
los derechos de la niñez; los derechos políticos; las libertades de pensamiento, concien
cia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la
prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre;
la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indis-
pensables para la protección de tales derechos.
La restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y garantías debe estar fundada
y motivada en los términos establecidos por esta Constitución y ser proporcional al
peligro a que se hace frente, observando en todo momento los principios de legalidad,
racionalidad, proclamación, publicidad y no discriminación.
Cuando se ponga fin a la restricción o suspensión del ejercicio de los derechos y ga-
rantías, bien sea por cumplirse el plazo o porque así lo decrete el Congreso, todas las
medidas legales y administrativas adoptadas durante su vigencia quedarán sin efecto
de forma inmediata. El Ejecutivo no podrá hacer observaciones al decreto mediante el
cual el Congreso revoque la restricción o suspensión.
NÚM. 3 183

Los decretos expedidos por el Ejecutivo durante la restricción o suspensión, serán re-
visados de oficio e inmediatamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
la que deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre su constitucionalidad y
validez.
Si se hace un ejercicio comparativo entre ambos textos, es fácil identificar las

pocas diferencias entre uno y el otro. Tales diferencias son benéficas, en el sentido
de que el texto del artículo 29 fue un poco más allá de lo cubierto por el artículo
27 de la Convención Americana, dado que la Constitución mexicana incluye una
lista más larga de derechos que no pueden suspenderse que aquella contenida
en la Convención Americana. El artículo 29 constitucional agrega como derechos
insuspendibles el derecho a la no discriminación, la prohibición de la desapari-
ción forzada y la tortura, la libertad de pensamiento (aunque el artículo 27 de la
Convención incluye la libertad de conciencia y de religión), y la prohibición de
la pena de muerte.
Es importante destacar que el propio decreto de reforma constitucional, en sus

disposiciones transitorias, estableció la obligación para el Congreso de la Unión
de expedir una ley que reglamente al nuevo contenido del artículo 29, en tal
sentido, el artículo cuarto transitorio del Decreto de Reformas respectivo prevé
lo siguiente:
Cuarto. El Congreso de la Unión expedirá la Ley Reglamentaria del artículo 29 consti-

tucional en materia de suspensión del ejercicio de los derechos y las garantías, en un
plazo máximo de un año, contado a partir del inicio de la vigencia de este decreto.
A la fecha en la que se escriben estas líneas, el Congreso de la Unión no ha

cumplido con tal cometido.
Sin embargo, a diferencia del artículo transitorio relativo al artículo 33, que
comentaremos más adelante, en este caso se establece la obligación de regla-
mentar el artículo 29, misma obligación que se encuentra incumplida hasta
184 NÚM. 3

la fecha, pero no establece que la ley reglamentaria sea necesaria para hacer
que el dispositivo reformado entre en vigor. Es decir, el artículo 29 reformado se
encuentra vigente en sus términos.
El dispositivo en comento, agrega además diversas reglas de carácter adjetivo,

que están orientadas a dar mayor seguridad jurídica en caso de que ciertos
derechos tuvieran que suspenderse, e incluso someter el decreto de suspensión
a un doble control de constitucionalidad; por un lado el del propio congreso de
la unión, ex ante, y el de la Superna Corte de Justicia de la Nación, ex post. Sin
embargo, según dijimos líneas arriba, no obstante la relevancia y profundidad
de la reforma a este precepto, su repercusión práctica es nula, pues el Poder
Ejecutivo no se atreve a aplicarlo, aun cuando existen condiciones de emergencia
nacional en buena parte del territorio mexicano, derivado de los "enfrentamientos"
entre fuerzas del orden y el crimen organizado que se han producido por la fallida
"guerra" iniciada en los albores de la administración del presidente Felipe
Calderón, en contra las organizaciones delictivas dedicadas a crímenes relacio-
nados con el tráfico de personas y de estupefacientes.
Esta realidad inhibe debatir sobre este importante precepto, pues considero que,
al no tener aplicación práctica, resulta inútil hacer un análisis más profundo al
respecto.
Artículo 33
El cambio introducido al artículo 33 de la Constitución es de los más relevantes

de esta reforma. El texto reformado se lee como sigue:
Artículo 33. Son personas extranjeras las que no posean las calidades determinadas
en el artículo 30 constitucional y gozarán de los derechos humanos y garantías que
reconoce esta Constitución.
NÚM. 3 185

El Ejecutivo de la Unión, previa audiencia, podrá expulsar del territorio nacional a

personas extranjeras con fundamento en la ley, la cual regulará el procedimiento
administrativo, así como el lugar y tiempo que dure la detención.
Los extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del
país.
Sin embargo, esta enmienda aún no está en vigor, por absurdo que parezca.
Lo anterior se deriva del hecho de que el artículo quinto transitorio del Decreto
de Reformas del 10 de junio de 2011 establece lo siguiente:
Quinto. El Congreso de la Unión expedirá la Ley Reglamentaria del artículo 33 consti-

tucional, en materia de expulsión de extranjeros en un plazo máximo de un año contado
a partir del inicio de la vigencia de este decreto. En tanto se expida la ley referida, este
artículo se seguirá aplicando en los términos del texto vigente.
No obstante lo previsto y ordenado por dicho precepto, el Congreso de la Unión

no ha cumplido con su mandato, y no se ha expedido la ley reglamentaria corres
pondiente, con lo que el ominoso artículo 33 sigue "vivito y coleando".
El artículo 33 vigente concede facultades al poder ejecutivo para expulsar a

extranjeros del territorio nacional sin concederles ningún mecanismo de defensa,
con lo que se violan los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos. Además, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en su artículo 13 establece lo siguiente:
Artículo 13
El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente

Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada con-
forme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan
a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su
expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien
186 NÚM. 3

ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente,

y hacerse representar con tal fin ante ellas.
Sin embargo, México formuló una reserva pura y simple a dicho precepto, de la
siguiente manera: "El gobierno de México hace reserva de este artículo, visto el
texto actual del artículo 33 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos".
No obstante, no lo hizo respecto de los artículos 8, 22.6 y 25 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos.
Dichos artículos prevén lo siguiente:
Artículo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si

no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación

de su defensa;
NÚM. 3 187

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor

de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,

remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener

la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna

naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.
Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente

Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adop
tada conforme a la ley.
Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
188 NÚM. 3

Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en

que se haya estimado procedente el recurso.
Respecto al artículo 22.6, México no formuló reserva, dado que dicha disposición
se refiere a "una decisión adoptada conforme a la ley", y ¿qué más ley que la
Constitución?. Sin embargo, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos sí hace referencia expresa al derecho de audiencia, y por lo
tanto México se vio obligado a formular la reserva ya descrita.
Los artículos 8 y 25 de la Convención Interamericana se refieren al derecho de

audiencia y al derecho a la protección judicial respecto de derechos de cualquier
carácter, incluyendo los derechos de un migrante, por lo que fue una omisión el
no formular reserva a dichos artículos.
El artículo 22.4 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Dere-

chos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, de la que México
es parte, prevé lo siguiente:
4. Salvo cuando una autoridad judicial dicte una decisión definitiva, los interesados
tendrán derecho a exponer las razones que les asistan para oponerse a su expulsión,
así como a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, a menos que
razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello. Hasta tanto se haga dicha
NÚM. 3 189

revisión, tendrán derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de la decisión de

expulsión.
En virtud de su contenido, México formuló reserva en términos similares a la

formulada en el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por
lo que se refiere a la aplicación del artículo 33.
Ahora bien, el 11 de julio de 2014, Mexico retiró las reservas antes mencionadas,
por lo que, teóricamente, los artículos referidos tendrían plena aplicación en
México para cualquier migrante que pudiera verse afectado por la aplicación del
artículo 33. Sin embargo, en tanto el artículo 33 permanezca vigente, prevalecerá
éste respecto de las más benéficas disposiciones contenidas en los artículos 8,
22 y 25 de la Convención Interamericana, 13 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el art. 22.4 de la Convención sobre los derechos de los traba-
jadores migratorios, aunque esto sea contradictorio con el principio pro persona,
pues tendrá prevalencia la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
derivada de la contradicción de tesis 293/2011, que resulta perniciosa, en pocas
palabras, destroza al principio pro persona previsto en el artículo 1o. constitucio-
nal, pues pone por encima de cualquier norma del orden jurídico mexicano a
aquellas que estén contenidas en la Constitución misma y que establezcan
restricciones a derechos humanos. Así, hoy por hoy, el nefasto artículo 33 sigue
vigente y prevalece sobre cualquier otra norma que pudiera ser más benéfica
para un extranjero que pudiera verse expuesto a la decisión arbitraria de ser
expulsado por el Presidente de la República; arbitraria, porque no requiere de
motivación alguna, además de que no existe mecanismo de defensa en contra
de dicha decisión.
Resulta, pues, urgente que el Poder Legislativo Federal reglamente el artículo 33

reformado, y lo haga entrar en vigor, con el fin de extirpar de nuestra Constitución
el contenido vergonzoso del artículo 33 actualmente en vigor.
190 NÚM. 3

Artículo 89,
fracción X
Al igual que las modificaciones a los artículos 3o. y 15 antes comentados, la

enmienda introducida a la fracción X del artículo 89 se limita a agregar que
la política exterior estará orientada hacia "el respeto, la protección y promoción
de los derechos humanos".
El texto agregado resulta ser simplemente retórica política, completamente

incumplida durante la administración del Presidente Calderón después de su
entrada en vigor, e incluso durante la administración del Presidente Peña Nieto.
Lejos estamos de que la política exterior de México, a diferencia de aquella intro
ducida durante la administración del Presidente Vicente Fox, gracias al Canciller
Jorge Castañeda y a la Subsecretaria Marie Claire Acosta Urquidi, esté orientada
a la promoción y protección de los derechos humanos. Como ejemplo de lo
anterior, podemos referirnos a la actitud agresiva que la Secretaría de Relaciones
Exteriores ha mostrado hacia los representantes de instancias internaciona
les, tanto de la OEA como de la ONU, en tiempos recientes.4
En el año 2015, México fue objeto de revisiones de la situación de los dere

chos humanos en el territorio nacional por parte de varias instancias interna
cionales.
La primera fue en febrero, cuando una delegación gubernamental de alto nivel

compareció ante el Comité contra las Desapariciones Forzadas de la ONU.
Después de un diálogo constructivo y respetuoso, el Comité emitió sus obser-
vaciones finales. Una de ellas afirma que en México existe un contexto de des-
4
Los párrafos siguientes se basan substancialmente de CORCUERA CABEZUT, Santiago, "Vigilancia
internacional, reconocer la enfermedad", El Universal, 24 de octubre de 2015; y "Ante la negación, el ataque",
El Universal, 12 de marzo de 2016.
NÚM. 3 191

apariciones generalizadas en gran parte del territorio del país, muchas de las
cuales podrían alcanzar la categoría de desapariciones forzadas.5 El Gobierno
de México descalificó tal afirmación diciendo que no, que en México la realidad
no es como la pinta el Comité.6
En abril, el Relator de la ONU contra la tortura, Juan Méndez, hizo público el

informe tras su visita de abril a marzo de 2015 a México.7 En dicho informe
se afirma que la tortura es una práctica generalizada. El Gobierno reaccionó de
manera muy violenta, descalificando tal aseveración, en un tono poco diplomá-
tico, agresivo e incluso insultante, tachándolo como carente de ética.8 Ante tal
situación, el Relator escribió una carta dirigida al Gobierno diciéndole que lo que
tenía que hacer, en lugar de enojarse con el mensajero y quererlo matar a tiros,
era aceptar la dimensión del problema, para poder mejorar la situación.9
Luego, el Grupo Interdisciplinario de Expertos designados por la Comisión Inte-

ramericana de Derechos Humanos para evaluar el caso de los 43 normalistas
desaparecidos y de los seis estudiantes ejecutados el 26 de septiembre de 2014
emitió en el mes pasado su informe de labores, en el que puso en tela de juicio
cuestiones fundamentales de las conclusiones a las que arribó la PGR, entre
5
Cfr. ONU, Comité contra la Desaparición Forzada, Observaciones finales sobre el informe presentado por
México en virtud del artículo 29, párrafo 1, de la Convención, 11 pp. Disponible en: http://www.hchr.org.mx/images/
CED/Observaciones%20Finales%20_Comite%20Desaparicion%20Forzada%20_MX2015.pdf
6
Véase ALCANTARA, Liliana, "Critican reacción del gobierno ante la ONU", El Universal, 13 de marzo de
2015. Disponible en : http://archivo.eluniversal.com.mx/nacion-mexico/2015/impreso/critican-reaccion-del-
gobierno-ante-la-onu-224099.html
7
ONU, MÉNDEZ, Juan E., Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhu-
manos o degradantes, 09 de marzo de 2015. Disponible en: http://www.hchr.org.mx/images/doc_pub/G1425291.
pdf.
8
Cfr. PACHECO, Alejandro, "Relator contra la tortura de la ONU, no fue profesional, ni ético; no vendrá
de nuevo: SRE", SDPnoticias.com, 26 de marzo de 2015. Disponible en:http://www.sdpnoticias.com/nacional/
2015/03/26/relator-contra-la-tortura-de-la-onu-no-fue-profesional-ni-etico-no-vendra-de-nuevo-sre.
9
Redacción Aristegui noticias, "Tortura generalizada en México, reitera relator de la ONU", Aristegui noticias,
1o. de abril, de 2015. Disponible en: http://aristeguinoticias.com/0104/mexico/responde-relator-de-la-onu-
a-gobierno-de-mexico-senalamientos-son-ataques-a-mi-persona/.
192 NÚM. 3

ellas, que era imposible que los 43 cuerpos de los estudiantes hubieran sido
incinerados en la forma en la que la PGR afirmaba que lo habían sido. La re-
acción del Gobierno, por fortuna, fue mucho más positiva, educada. El propio
Presidente de la República expresó que las conclusiones del Grupo Interdisci-
plinario se tomarían en cuenta y analizarían cuidadosamente.
Poco más adelante, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en pleno

realizó una breve visita in-loco a nuestro país. Al concluir la visita, el 2 de octubre,
su presidenta, en conferencia de medios, dio lectura a su informe preliminar.10
La Comisión respaldó las conclusiones tanto del Comité contra las Desaparicio-
nes Forzadas, como del Relator contra la Tortura, y recomendó que se siguieran
las recomendaciones del Grupo Interdisciplinario. En esta ocasión, aunque no
de manera grosera, el Gobierno nuevamente descalificó el informe, diciendo que
la Comisión no había tomado en cuenta la información proporcionada por el
Gobierno, y que por lo tanto el informe preliminar no era un reflejo de la realidad
mexicana.
Finalmente, días después, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos de la ONU realizó una visita oficial a México, y al término
de la misma, emitió un comunicado extraordinario (7 de octubre de 2015),
no solamente por su contenido, sino por la forma y el estilo del lenguaje. Es alta
mente recomendable su lectura.11
El Alto Comisionado dice coincidir con los hallazgos de los expertos indepen-
dientes antes mencionados, y retoma las palabras del Relator contra la Tortura,
al instar al gobierno a no dispararle al mensajero, sino a reconocer la dimensión
10
OEA, CIDH culmina visita in loco a México, comunicado de prensa, 2 de octubre de 2015. Disponible
en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2015/112.asp
11
ONU, "Declaración del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, Zeid Ra’ad Al Hussein,
con motivo de su visita a México", comunicado de prensa, 07 de octubre de 2015. Disponible en: http://www.
hchr.org.mx/images/Comunicados/2015/151007_HC_Statement_MexVisit_SP.pdf.
NÚM. 3 193

del problema. Lo peor que puede hacer un paciente es enojarse con cinco
especialistas que han confirmado el diagnóstico, y continuar en la obstinación
de que están equivocados. Lo que un paciente debe hacer, después de recibir
cinco opiniones que confirman la grave enfermedad, es someterse sin reservas
al tratamiento recomendado, y no decir que no es para tanto, porque si insiste
en la negación, no solamente no se va a superar el cáncer, sino que hará
metástasis.
Otra muestra es el discurso del Subsecretario de Derechos Humanos de la SRE

ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, del 29 de febrero.12 Un mo-
mento que provocó extrañeza en algunos de los que lo escucharon fue cuando
éste dijo: "De manera destacada, el gobierno de México presta atención (...) al
combate de la desaparición de personas llevadas a cabo por el crimen
organizado".
No dijo que presta atención a la desaparición forzada. –¿Por qué no lo dijo?–

Me preguntan en los corredores del Palacio de las Naciones: –¿Acaso porque el
gobierno cree que en México no hay desapariciones forzadas? o, peor aún, que
reconociendo que las hay ¿no les presta atención? ¿Solamente presta atención
a las desapariciones cometidas por particulares y las combate, pero a las come-
tidas directa o indirectamente por agentes del Estado, no les presta atención, ni
mucho menos las combate? ¿Cómo es posible tal omisión, con la difusión que
ha tenido el caso de la desaparición de los estudiantes en Iguala y otros tantos,
en los que la participación de agentes del Estado es innegable? ¿A quiénes tratan
de engañar?– Son preguntas retóricas, por supuesto, pero que, como mexicano,
me dio vergüenza que me hicieran.
12
Véase, SRE, "Intervención del Subsecretario para Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos, Emb.
Miguel Ruiz Cabañas, Segmento de Alto Nivel del 31o. periodo de sesiones Consejo de Derechos Humanos",
29 de febrero de 2016. Disponible en: http://mision.sre.gob.mx/oi/images/stories/pdf/codh31_intervencion_
mrc.pdf
194 NÚM. 3

Luego, el subsecretario se lanzó a hacer una serie de recomendaciones innece-

sarias, pues ya son cumplidas por los destinatarios. Indicó que "considerando
el alto impacto que tienen las observaciones y recomendaciones emitidas por
los mecanismos de derechos humanos, nos parece indispensable que éstos
verifiquen cabalmente la información que tienen bajo su estudio y la analicen
en estricto apego al derecho internacional. En consecuencia, deberían emitir
observaciones sólidamente fundamentadas, que reflejen objetividad y profe
sionalismo."
Fui integrante de los procedimientos especiales de derechos humanos de la

ONU por seis años, tres de ellos como presidente del Grupo de Trabajo sobre
Desapariciones Forzadas y uno de ellos como presidente de todo el sistema de
relatores, al presidir el Comité Coordinador de los procedimientos especiales.
Actualmente soy vicepresidente del Comité contra las Desapariciones Forzadas.
Puedo dar testimonio del altísimo nivel de cuidado que se pone en estos meca-
nismos para verificar la información que procesan, su alto nivel de conocimiento
del derecho internacional, y su objetividad y profesionalismo.
Las "recomendaciones" hechas por México a estas instancias, insinúan que son
poco profesionales, ignorantes del Derecho internacional y poco objetivos. Sin
duda, algunos comités tienen algunos integrantes que no son independientes, ni
imparciales, por ser ellos mismos agentes o ex agentes gubernamentales, pero
por fortuna, son la minoría, y no alcanzan a empañar el trabajo de los comités
a los que pertenecen. Para los actores del sistema que verdaderamente conocen
a estas "joyas de la corona", como en alguna ocasión se refirió a ellos el Secretario
General, esos comentarios fueron tomados como insinuaciones malintenciona-
das. Más bien, se dijo, en lugar de andar haciéndole recomendaciones a estos
mecanismos de tanto prestigio, México debería cumplir las recomendaciones
que esos mecanismos le han hecho, y que en su mayoría no ha atendido.
NÚM. 3 195

Lo anterior demuestra lo dicho al principio de este artículo. La inclusión de las

palabras "el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos", como
una supuesta obligación que debe cumplir el Gobierno en lo tocante a la política
exterior del país, resulta una simple declaración retórica y por demás ignorada,
si no frontalmente incumplida.
Artículo 97
La reforma del artículo 97 se limita exclusivamente a la eliminación de la facultad

que la Corte tenía de
[…] nombrar alguno o algunos de sus miembros o algún Juez de Distrito o Magistrado
de Circuito, o designar uno o varios comisionados especiales, cuando así lo juzgue
conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal o alguna de las Cámaras del congreso de
la Unión, o el Gobernador de algún Estado, únicamente para que averigüe algún hecho
o hechos que constituyan una grave violación de alguna garantía individual. También
podrá solicitar al Consejo de la Judicatura Federal, que averigüe la conducta de algún
juez o magistrado federal.
Aquella facultad fue escasamente utilizada por la Corte. En tiempos más re
cientes, la Corte analizó ciertos casos, como el de Lidia Cacho, consistente en
el hostigamiento judicial proveniente del gobernador Mario Marín, el góber pre-
cioso, o el caso Atenco, derivado de los casos de tortura y otras graves violaciones
de derechos humanos resultado del operativo de mayo de 2006 a manos de
agentes federales y del Estado de México.
Tales asuntos colocaron a la Corte en una difícil posición, dado que el contenido
de sus dictámenes fue altamente politizado, y además, sus dictámenes no tenían
fuerza vinculante. Su función era más la de un ombudsman, o procurador de
derechos humanos, que la de un tribunal. Fue por ello que el Congreso reformador
decidió quitarle a la Corte esas funciones; y, más que concedérselas, porque ya
las tenía, confirmárselas a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
196 NÚM. 3

cuya naturaleza de ombudsman hace que dichas facultades sean propias y

consistentes con su esencia.
A continuación haremos referencia a esta reforma introducida en el artículo 102,

apartado B, de la Constitución.
Artículo 102
Íntimamente relacionada con el comentario al artículo 97, encontramos una de

las reformas introducidas al apartado B del artículo 102 de la Constitución, al
que se le agregó el siguiente texto:
La Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá investigar hechos que consti-
tuyen violaciones graves de derechos humanos cuando así lo juzgue conveniente o lo
pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámara del Congreso de la Unión, el gober-
nador de un Estado, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legislatura de las
entidades federativas.
No es que la facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación antes con-

tenida en el artículo 97 se haya trasladado a la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, sino que en realidad dicha facultad simplemente es reiterativa. Está
en la esencia de una Comisión de Derechos Humanos la investigación de viola-
ciones graves o no de derechos humanos. Si acaso, la novedad consiste, no en
que la Comisión pueda hacerlo de oficio, sino que debá hacerlo cuando se lo
pida el Ejecutivo Federal, alguna de las cámaras del Congreso de la Unión,
el Gobernador de un estado, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal o las legis-
latura de las entidades federativas. Adicionalmente, el apartado B del artículo
102 recibió algunas adiciones importantes. En primer lugar, se eliminó la dispo-
sición consistente en que estos organismos no serían competentes para conocer
de asuntos laborales.
NÚM. 3 197

Adicionalmente, se incluyeron disposiciones adjetivas, que establecen la obli-

gación a cargo de los servidores públicos, que reciban recomendaciones de estos
organismos públicos autónomos, a responder las recomendaciones emitidas por
ellos, y además, se confiere la facultad a la Cámara de Senadores o a la Comisión
Permanente, en su caso, o a las legislaturas de las entidades federativas, a citar
a las autoridades que no hubieran aceptado una recomendación o no la hubieran
cumplido, para rendir las explicaciones correspondientes a su no aceptación o
negativa de cumplimiento. Este agregado resulta de la mayor importancia, dado
que, en virtud de que las recomendaciones no son de carácter vinculante, la
"sanción" a la negativa de aceptar una recomendación o cumplir con ella ten
drá que verse expuesta ante el Poder Legislativo competente. Desde luego, la
eficacia de esta nueva disposición dependerá del cuidado que pongan los legis-
ladores en analizar el caso en cuestión, con el fin de cuestionar pertinentemente
a la autoridad rebelde, pues de lo contrario puede convertirse este ejercicio,
simplemente en una justificación de la autoridad. Mejor hubiera sido que se
estableciera que, además de la obligación por parte de la autoridad respectiva
de comparecer ante el Poder Legislativo estuviera presente el titular del organismo
público autónomo que hubiera emitido la recomendación y que pudiera también
expresar sus razonamientos y, sobre todo, contestar los argumentos expuestos
por la autoridad rebelde.
Artículo 105
La modificación al inciso g) de la fracción II del artículo 105 consiste en incluir la

posibilidad de que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos pueda ejercer
acción de inconstitucionalidad de leyes o tratados que vulneren, no solamente
disposiciones contenidas en la Constitución General propiamente dicha, sino
también a normas contenidas en tratados sobre derechos humanos.
198 NÚM. 3

Esta reforma se hizo necesaria con el fin de enmendarle la plana a la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, que en su decisión respecto de la acción de incons
titucionalidad 22/2009 concluyó que la Comisión Nacional de los Derechos Hu
manos no tenía legitimación activa para impugnar leyes que vulneraran alguno
de los derechos consagrados en algún tratado, sino que solamente podrían
hacerlo si el derecho supuestamente violado estuviere reconocido en la propia
Constitución:
Así, por esta vía, sólo es dable ejercer un control de la constitucionalidad de las normas
–no de su legalidad o convencionalidad–, la legitimación de los organismos de protec-
ción de derechos humanos para promoverla debe entenderse circunscrita también a
la denuncia de violaciones constitucionales en materia de derechos humanos, de modo
que sólo la Constitución General puede servir como norma de contraste.13
La conclusión "letrista" a la que llegó la Corte se deriva de que con anteriori

dad, el inciso g), ya mencionado, se leía como sigue: "que vulneren los derechos
humanos consagrados en esta Constitución".
Y por ello, la Corte insistió "sólo los derechos humanos protegidos por la Cons-
titución pueden servir de parámetro de control en las acciones de inconstitucio-
nalidad que promuevan estos organismos".14
Con el fin de corregir esta desafortunada decisión fue que, el poder reforma
dor, consideró necesario aclarar que la CNDH puede promover una acción de
inconstitucionalidad, no solamente cuando el organismo demandante considere
que sea violado un derecho consagrado en el propio texto constitucional, sino
también en algún tratado internacional.
13
ENGROSE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 22/2009, pp. 35 y 36. Disponible en: http://www.cndh.
org.mx/sites/all/doc/Acciones/Acc_Inc_2009_22_Demanda.pdf.
14
Idem, p 26
NÚM. 3 199

Lo anterior resulta de la mayor importancia, además, porque el propio inciso

g) indica que la materia de la acción de inconstitucionalidad respectiva pudiera
referirse a la disposición contenida no solamente en alguna ley, sino también
en algún tratado que pudiera violar algún derecho contenido en otro tratado
internacional del que México sea parte.
Esto debe de interpretarse en forma armónica y conjunta con lo previsto en el

artículo 1o. constitucional cuando dice, en su segundo párrafo que "las normas
relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia".15
Es decir, un tratado internacional que no sea "de derechos humanos", como po
dría serlo uno en materia comercial, que vulnerara un derecho reconocido
por un tratado internacional en materia de derechos humanos, podría ser objeto
de una demanda de acción de inconstitucionalidad por parte de la CNDH, y por
lo mismo, ser declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación. Esto demuestra que los tratados internacionales cuya materia sea de
derechos humanos, tienen rango constitucional; es decir, forman parte del nuevo
bloque de constitucionalidad o parámetro de regularidad constitucional, que es
el complicado término que la Suprema Corte decidió utilizar, en lugar de ceñirse
al acuñado y bien conocido término "bloque de constitucionalidad".
Bibliografía
BURGOA, Ignacio, Las garantías individuales, 24a. ed., Porrúa, México, 1992.
CORCUERA CABEZUT, Santiago, Los Derechos Humanos, Aspectos Jurídicos

Generales, Oxford University Press, México, 2016.
15
El énfasis es nuestro.
200 NÚM. 3

Hemerografia
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ni ético; no vendrá de nuevo: SRE", SDPnoticias.com, 26 de marzo de 2015. Dis-
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NÚM. 3 201

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202 NÚM. 3

LA OMISIÓN LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL
FRENTE A LA JURISDICCIÓN ELECTORAL
THE UNCONSTITUTIONAL LEGISLATIVE OMISSION
BEFORE THE ELECTORAL JURISDICTION
Salvador O. Nava Gomar*
Resumen
En este artículo se analiza la omisión legislativa inconstitucional desde su concepto y

tipología, a partir de una revisión teórica y jurisprudencial del tema, tanto a nivel nacional
como desde la perspectiva internacional y comparada. Ello sirve de marco para com-
prender el papel que juegan el Poder Legislativo y el Poder Judicial, ante una omisión
de estas características. El primero como garante principal ante la ausencia normativa;
el segundo como revisor de la regularidad constitucional de los actos y omisiones
legislativas. Este análisis sirve como punto de referencia para estudiar la omisión legis
lativa inconstitucional en materia electoral, a partir de la jurisprudencia, criterios rele-
vantes y precedentes que definen el tratamiento que ha dado el Tribunal Electoral del
Poder Judicial Electoral sobre esta figura procesal, enfatizando que se ha ocupado
tanto de las omisiones parciales, como de las absolutas y aún de las ausencias lega
les, con la finalidad de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos políticos de los
* Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
NÚM. 3 203

ciudadanos, a través de una tutela judicial que, no sólo analiza un vacío normativo (o
de actividad), sino que intenta la reparación del derecho violado.
Palabas clave: Derechos políticos, omisión legislativa inconstitucional, omisión abso

luta y relativa, omisión legislativa en materia electoral, Poder Legislativo, Poder Judicial,
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación.
Abstract
This article analyzes the concept and typology of the unconstitutional legislative
omission, trough a theoretical and jurisprudential review of the topic, from the national,
international and comparative perspectives. This analysis provides a framework to
understand the role of the Legislative and Judiciary Powers in front of such an omission:
the earlier as the main responsible under the absence of laws, and the latter as the
reviewer of the constitutional standard of legislative acts and omissions. This analysis
serves as a reference to study unconstitutional legislative omissions in the electoral
realm, taking the jurisprudence, relevant criteria and precedents adopted by the Electoral
Court of Mexico on the matter, emphasizing that it has addressed the partial and absolute
omissions, as well as legal absences, in order to guarantee the effective exercise of
political rights by citizens, through a judicial safeguard that not only analyzes a normative
absence (or absence of action), but it also aims at reparation for the violation of these
rights.
Keywords: Political rights, unconstitutional legislative omission, total and partial

omission, unconstitutional legislative omission in electoral matters; Supreme Court of
Justice of the Nation, Electoral Court of Mexico.
1. Introducción
E l presente texto tiene por objeto exponer los criterios de la Sala Superior
del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) relaciona
dos con casos de omisiones inconstitucionales que evidencian la forma en que
tales omisiones, particularmente las omisiones legislativas, han sido analizadas
204 NÚM. 3

LA OMISIÓN LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL FRENTE A LA JURISDICCIÓN ELECTORAL
y resueltas a fin de garantizar los derechos político electorales o los principios

constitucionales que rigen la materia electoral. El análisis de los diferentes pre
cedentes permite afirmar que existe un régimen especial de control de las
omisiones inconstitucionales desarrollado por la jurisprudencia electoral que
no sólo admite el estudio de omisiones legislativas absolutas sino también la
instrumentalización o establecimiento de las normas y los procedimientos
necesarios para garantizar plenamente los derechos político-electorales de la
ciudadanía.
2. Aproximación conceptual
a la inconstitucionalidad por omisión
En términos generales, la Constitución puede ser violada por acción u omisión,

ésta última se presenta cuando a pesar de existir una previsión constitucional
expresa que mandata una determinada conducta ésta no se verifica, o bien, se
despliega de modo deficiente.1 Lo mismo sucede tratándose de las normas
internacionales respecto de las cuales los Estados están obligados a adecuar
su Derecho interno y adoptar las medidas necesarias para hacerlas efectivas,
tal como lo dispone, por ejemplo, el artículo 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos,2 en el sentido de que es, como lo ha reiterado la Corte Inte
ramericana de Derechos Humanos (Corte IDH), es un principio básico del derecho
de la responsabilidad internacional, que todo Estado es internacionalmente
responsable por todo y cualquier acto u omisión de cualesquiera de sus poderes
1
Cfr. BAZÁN, Víctor, "Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales
una visión de derecho comprado", CARBONELL, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes, Serie
Doctrina Jurídica, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2003, p. 95.
2
Artículo 2. "Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las dispo-
siciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades".
NÚM. 3 205

u órganos, con independencia de su jerarquía, en violación de los derechos in-

ternacionalmente consagrados.3
En este contexto, atendiendo al principio de división de poderes se pueden en-

contrar tres clases de omisión: administrativas o ejecutivas, legislativas y judi-
ciales. La primera se refiere al incumplimiento de una obligación constitucional
de hacer que se impone a los funcionarios de la rama administrativa; la segunda,
más específica, se refiere a que el cuerpo legislativo, de manera injustificada y
por un periodo de tiempo (que algunos señalan debe ser prolongado) falla en su
tarea de expedir leyes secundarias derivadas de normas constitucionales que
deben ser desarrolladas para ser eficaces y, finalmente, las judiciales se refie
ren a la omisión o demora injustificada en conocer y resolver los asuntos de
su competencia, o la falta de adopción de medidas específicas en el curso de un
procedimiento que se traducen en una vulneración de derechos o principios
constitucionales.4
En términos generales, el control sobre las "omisiones inconstitucionales" pre-

tende restituir la eficacia de la propia Constitución, cuya supremacía fue desco-
nocida por el "órgano omitente" y, en paralelo, "recomponer" la lesión causada
por la conducta omisiva, a través del cumplimiento positivo del mandato cons-
titucional, ello sin que se pretenda, tratándose de omisiones legislativas, rem-
plazar al órgano legislativo emitiendo decisiones de carácter genérico, sino
únicamente dando solución al caso concreto.5
3
Entre otros, Caso González y otras ("Campo Algodonero") vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr. 234 y Caso Ximenes Lopes vs.
Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, pár. 172.
4
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, Panorámica del Derecho Procesal constitucional y convencional, Marcial
Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2013, pp. 575-577 y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, "Aproxi
mación al concepto de inconstitucionalidad por omisión", CARBONELL, Miguel (coord.), En busca de las normas
ausentes, op. cit., p. 29.
5
Cfr. BAZÁN, Víctor, "Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales
una visión de derecho comprado", op. cit., pp. 99 y 100.
206 NÚM. 3

De esta forma, las omisiones inconstitucionales o inconvencionales suponen la

generación, indebida o injustificada, de una situación de falta de efectividad o
eficacia constitucional. En algunos casos esta falta de efectividad o eficacia
puede responder a contextos específicos de transición normativa o a incertidum-
bre del propio texto constitucional, esto es, se advierten una vez interpretado
el texto constitucional y el alcance de las obligaciones de los órganos
responsables.
Asimismo, por ejemplo, tratándose de omisiones legislativas inconstitucionales,

se suelen clasificar en omisiones absolutas o totales y en omisiones relativas o
parciales. Las primeras denotan la ausencia total de desarrollo de una determi-
nada situación jurídica establecida constitucionalmente, mientras que las se-
gundas se refieren al cumplimiento deficiente de la obligación de legislar, cuando
el legislador emite una ley de forma incompleta.6
En conjunto, se han destacado los siguientes elementos constitutivos de la

omisión legislativa inconstitucional:7 a) Falta de desarrollo. Este elemento tiene
un sentido amplio que se refiere a la ausencia total de legislación o la presencia
de una normativa parcial, derivado del incumplimiento del mandato de legislar;
b) Inconstitucionalidad derivada de la inactividad del Poder Legislativo. Este tema
parte del supuesto de que, en función de sus competencias, el encargado de
producir las normas con rango de ley que desarrollen los preceptos constitucio-
nales es el Poder Legislativo. Por lo que su inactividad provoca una violación
constitucional; c) Transcurso de un periodo temporal excesivo. Para considerar
6
Cfr., entre otros, BÁEZ SILVA, Carlos, La inconstitucionalidad por omisión legislativa en México, Editorial
Porrúa, México, 2009, pp. 17-18 y MARTÍNEZ SÁNCHEZ, León Javier, La inconstitucionalidad por omisión legis-
lativa, Editorial Miguel Ángel Porrúa-Cámara de Diputados, México, 2007, p. 41.
7
Cfr., FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, J., "Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión",
op. cit., pp. 29-37 y RANGEL HERNÁNDEZ, Laura, Inconstitucionalidad por omisión legislativa. Teoría General y
su control jurisdiccional en México, Editorial Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional,
México, pp. 56.
NÚM. 3 207

que hay un comportamiento inconstitucional por parte del legislador, la inacti-

vidad debe conectarse con el transcurso de un periodo excesivamente prolon-
gado. Es decir, en los casos que la norma constitucional no establece plazos
perentorios para el cumplimiento de una obligación y el legislador muestra una
conducta omisiva, para desarrollar legislativamente la norma de la Constitución,
que se extiende a lo largo del tiempo, sin ninguna justificación, y d) Derecho
subjetivo a la legislación. Se refiere a que frente a la obligación de legislar existe
un derecho recíproco a la legislación o "normación" y al procedimiento efectivo
de ese derecho.
Quienes cuestionan la validez de la omisión legislativa inconstitucional o "incons

titucionalidad por omisión legislativa" parten del razonamiento de que no puede
existir una obligación sin base normativa, así como que si la Constitución no
prevé los mecanismos de control de la omisión no puede haber una obligación
exigible, sino una libertad de "configuración" o "conformación", que supone una
amplia libertad del legislador, basada en la autonomía del Parlamento, que parte
del principio de respeto a la división de poderes. O sea, en razón del justo equi-
librio de funciones entre poderes se impide que en los hechos el Juez se convierta
en un "legislador sustituto", o bien, traslade su perfil de impartidor de justicia al
de "activista judicial".8
No obstante, tales consideraciones no agotan la discusión, pertinencia y nece-

sidad del control de las omisiones inconstitucionales, pues existe una serie de
deberes primarios y secundarios por parte de los órganos del Estado que deben
estar sujetos a un control judicial si se pretende dar sentido normativo al texto
8
Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, J., La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado.
El caso español, Editorial Civitas, Madrid, 1998, pp. 165-178; SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho procesal consti-
tucional. Logros y Objetivos, Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2008, pp. 134-135 y RUIZ MIGUEL,
Carlos, "Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión", en Revista de las Cortes Generales, Madrid,
2001, pp. 117-134.
208 NÚM. 3

constitucional, y en particular, a los derechos y principios que éste reconoce y

establece.
Desde mi perspectiva, la declaración de inconstitucionalidad por omisión legisla

tiva es una institución del derecho procesal constitucional que no afecta el correcto
equilibrio entre poderes, sino que lo fortalece desde la perspectiva del cum
plimiento de sus deberes, en la medida que el Juez no varía su labor de evaluar
la regularidad constitucional de la actividad (o inactividad) de los demás órganos
del Estado, sino que da cumplimiento al deber de tales órganos –y de los pro
pios órganos judiciales– de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos de
las personas, cuando estos son violados por la acción u omisión de quienes
tienen el deber de respetarlos, protegerlos y garantizarlos en el ámbito de sus
atribuciones y competencias.
En la actualidad se reconoce el alcance normativo de los derechos humanos, en

tanto derechos que imponen deberes específicos de hacer (promover, respetar,
proteger y garantizar) a las autoridades estatales. Su reconocimiento en el ámbito
nacional e internacional confirma tal situación, pero existen, en la práctica,
situaciones que limitan su efectividad, siendo que no basta con la inclusión de
un catálogo preciso de derechos humanos, sino existen los mecanismos para
garantizarlos de modo que se asegure su ejercicio pleno. Ello, dado que, para ser
efectivos, los derechos deben tener una consignación normativa constitucional
(preferentemente) o legal, o sea un reconocimiento, así como mecanismos de
defensa, garantía y protección.
En este sentido, es conocida la posición de Luigi Ferrajoli, quien considera a la

"jurisdiccionalidad" como un principio garantista de carácter general, que permite
que toda lesión de derechos fundamentales –ya sea por acción u omisión– sea
NÚM. 3 209

justiciable frente a los sujetos responsables de la violación,9 en el entendido

de, que en un Estado Constitucional de Derecho debe prevalecer el principio de
supremacía constitucional, en sentido amplio, incorporando el catálogo de nor
mas internacionales que los Estados han reconocido o que establece el derecho
internacional general.
Además, el deber internacional de adecuar el orden interno al internacional y

de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar los derechos humanos
reconocidos en la Constitución, en los tratados internacionales y en las leyes,
son deberes generales que no admiten alegar normas de Derecho interno, o la
falta de ellas, para su incumplimiento por parte del Estado, de forma tal que ante
la ausencia de normas, cualquier análisis de efectividad de los recursos judiciales
previstos en la normativa estatal pasa por la procedencia o improcedencia del
estudio de las omisiones inconstitucionales.
3. El Poder Legislativo: primer garante

ante la ausencia de normatividad
El Poder Legislativo actúa en buena medida a partir de criterios de oportunidad,

poniendo de manifiesto su naturaleza de cuerpo político con libertad de decisión.
Desde esa lógica, el legislador puede tener una actitud pasiva que se traduce
en la omisión de legislar sobre determinada temática. Tal silencio, sin embargo,
no siempre es inocuo y puede llegar a producir consecuencias contrarias a la
Constitución, pues si bien es cierto que el órgano legislativo tiene un amplio
margen de libertad, ésta no lo habilita para desconocer la Constitución y los
derechos en ella consagrados.10
FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 2a. ed., Trotta, Madrid, 1997, p. 917.
9
VILLAVERDE, Ignacio, "La inconstitucionalidad por omisión un nuevo reto para la justicia constitucional",
10
en CARBONELL, Miguel (coord.), op. cit., p. 66.
210 NÚM. 3

En su calidad de poder constituido, el legislador no cuenta con una potestad

abierta o ilimitada para decidir si cumple o no con su tarea de legislar, ya que
tiene una encomienda precisa que deriva, por una parte, de su obligación de
emitir disposiciones legales y desarrollar normativamente los preceptos consti-
tucionales y, por otra, de respetar principios y valores como el carácter normativo
de la Constitución; la supremacía constitucional y el mandato de legislar.11
El carácter normativo de la Constitución se refiere a que la Ley Fundamental está

constituida por normas jurídicas de diferente significación y trascendencia, que
imponen comportamientos y modos de actuar de modo imperativo, no sujetos
a la voluntad de los poderes constituidos, lo que implica que los preceptos cons
titucionales no son meros principios programáticos que sugieren una actuación
determinada, sino que la imponen.
En cuanto a la supremacía constitucional, este principio se refiere a que la

Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico en un Estado, razón
por la que obliga a todos los ciudadanos y órganos de poder a observar su cum-
plimiento, de modo que desatender su contenido provoca una violación directa
que no se puede pasar por alto.
El "encargo" o "mandato" de legislar alude a las normas que tienen presencia

en la Constitución, cuya naturaleza exige una intervención legislativa concreta,
a fin de atender una prescripción determinada. Tales mandatos pueden ser ex-
presos y se presentan cuando la norma constitucional establece de forma directa
una obligación a cargo del legislador; indirectos, cuando la orden al legislador
es abstracta o poco clara, no obstante que establece una directiva, al utilizar
expresiones como "establecerá", "determinará" o "definirá". Tal instrucción puede
11
Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, La inconstitucionalidad por omisión. Teoría General. Derecho Comparado.
El caso español, op.cit., 1998, pp. 129-146 y RANGEL HERNÁNDEZ, op.cit., 2009, pp. 41-69.
NÚM. 3 211

estar plasmada en el articulado de la Constitución o en sus disposiciones

transitorias.12
4. Los órganos jurisdiccionales

frente a la omisión legislativa inconstitucional
(aspectos generales)
Ordinariamente, el Juez constitucional tiene que interpretar la norma y llevar a

cabo el control constitucional de la misma, tomando como parámetro los dere-
chos humanos y los principios constitucionales. Sin embargo, existen escenarios
en los que debe valorar los casos en que el legislador no se ocupó de su tarea
de legislar y, en consecuencia, determinar, en principio, si procede revisar tal
situación, para después, si la ausencia de actividad configura una violación de
derechos o una transgresión a la Constitución, ordenar el remedio que estime
procedente.
Tal circunstancia genera una tensión ineludible –como recuerda Víctor Bazán–13
pues el control constitucional realizado por el Juez constitucional supondrá, en
estas circunstancias, dos aspectos: 1) corregir los productos normativos que
genere el legislador para evaluar su regularidad constitucional, y; 2) revelar su
inactividad en los momentos que se abstiene de cumplir con los procesos de
creación normativa, o bien, cuando lo hace de modo parcial, a pesar de que el
mandato constitucional lo obliga a realizar una actividad positiva de carácter
específico.
Los órganos jurisdiccionales de los distintos países han elaborado criterios que
permiten conocer los supuestos en los cuales puede presentarse la omisión
Rangel Hernández, op.cit., pp. 41-56.

12
Cfr. BAZÁN, Víctor, Control de las Omisiones Inconstitucionales e Inconvencionales. Recorrido por el
13
derecho y la jurisprudencia americanos y europeos, Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2014, p. 41.
212 NÚM. 3

legislativa inconstitucional. En este sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional

Alemana ha sostenido que, en los casos donde se controvierta el incumplimiento
absoluto al deber constitucional de legislar, el órgano jurisdiccional debe conocer,
en el fondo, la controversia planteada sobre la base del supuesto del deber de
protección que obliga al Estado a actuar en defensa y protección de los valo
res, principios y derechos fundamentales que son exigibles también al Poder
Legislativo.14
Por su parte, el Tribunal Constitucional Español, determinó como deber sustancial

de los poderes públicos (entre ellos el Legislativo), el de promover las condiciones
para el real y efectivo goce y ejercicio de los derechos fundamentales. Con base
en esa tesis sostuvo que el legislador no puede diferir más allá de todo tiempo
razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulación de
una actividad que afecte directamente al ejercicio de un derecho fundamental,
pues la ausencia de regulación legal implica, no una regulación limitativa del
derecho fundamental, sino la prohibición lisa y llana de la actividad.15 En esta
lógica, el tribunal ha destacado que la inconstitucionalidad por omisión existe
cuando la Constitución impone al legislador la necesidad de dictar normas de
desarrollo constitucional y el legislador no lo hace.16
Sobre el tema, la Corte Constitucional Colombiana ha considerado que existe

omisión legislativa cuando una norma excluya de sus consecuencias aquellos
casos que, por ser asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto
fáctico; que dicha exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente; que
al carecer de una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una desigualdad
14
Sentencia BvR 612/72 del Tribunal Constitucional Alemán, consultable en: GER-1981-M-001, Comisión
Europea para la Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia), Reporte General del XIV Congreso de
la Conferencia de la Corte Constitucional Europea sobre los Problemas derivados de Omisiones legislativas en la
jurisprudencia constitucional, diciembre, 2008, p. 120.
15
Sentencia 31/1994, de 31 de enero de 1994. Publicada en BOE núm. 52. Suplemento, p. 42 a 54.
16
Sentencia 24/1982, publicada en BOE. Suplemento número 137, p. 5 a 10.
NÚM. 3 213

injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las conse-
cuencias previstas por la norma y, que la omisión implique el incumplimiento
de un deber constitucional del legislador.17
Por su parte, como se señaló, la Corte IDH ha dispuesto que un Estado puede
violar un tratado internacional y, específicamente la Convención, omitiendo dictar
las normas a que está obligado por el artículo 2 de la misma, o bien, dictando
disposiciones que no sean acordes con sus obligaciones convencionales.18
En este sentido, continúa la Corte IDH, la obligación de dictar las medidas que
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en
la Convención, comprende la de no dictarlas cuando ellas conduzcan a violar
esos derechos y libertades.19
En específico, la Corte IDH ha señalado que el artículo 2 de la Convención obliga

a los Estados Partes a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constituciona
les y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o, de otro
carácter, que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades
protegidos por la Convención y, ello implica, la adopción de medidas en dos
vertientes: por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención y,
por otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la
efectiva observancia de dichas garantías, lo que significa que el Estado tiene
la obligación de consagrar y adoptar en su ordenamiento jurídico interno todas las
medias necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente
cumplido. De modo que, la omisión del Estado de armonizar su normativa interna
con las disposiciones convencionales, genera una situación de incertidumbre
17
Sentencia C-427 de 2000.
18
Entre otros, Opinión consultiva OC-13/93, del 16 de julio de 1993. Serie A, No. 13, párr. 26.
19
Opinión consultiva OC-14/94, del 9 de diciembre de 1994, Serie A, No. 14, párr. 37.
214 NÚM. 3

en cuanto al procedimiento y los órganos competentes que deben atender una

tarea específica y afecta la seguridad jurídica y los derechos de las personas.20
Asimismo, en cuestiones vinculadas con el derecho a la consulta previa en comu

nidades indígenas, la Corte IDH ha señalado que el Estado tiene el deber de
adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convención y en consecuencia, tiene la obligación
de consultar a la comunidad antes de realizar cualquier acto que pudiera ser
arbitrario y, contar con una reglamentación detallada sobre consulta previa, en
la cual se establezca claramente, inter alia, el momento en que debe hacerse la
consulta, el objeto de la misma, los sujetos de la consulta, las fases del desarrollo
de actividades en las que procede el proceso de consulta previa de ejecución,
la formalización de resoluciones en la consulta o las compensaciones por los
perjuicios socio-ambientales que se causen en el desarrollo de actividades de
explotación de recursos naturales, ya que de no hacerlo, el Estado es responsable
por no adoptar disposiciones de derecho interno, en consonancia con el artículo
2 convencional, en relación a las violaciones del derecho de consulta, identidad
cultural y de propiedad.21
En México existen criterios judiciales con el objeto de definir los elementos que
deben concurrir para declarar la inconstitucionalidad por omisión legislativa,
por lo que el juzgador tendrá que revisar si existe un mandato expreso (de la
Constitución, tratado internacional o ley), en la norma programática, que reco-
nozca un derecho fundamental y si ésta requiere de complementación operativa
en las leyes u otro tipo de acción. Asimismo, si se configura una omisión de
Caso López Lone y otros vs Honduras, del 5 de octubre de 2015, Serie C, No. 302, párrs. 213-215.
20
Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs Ecuador, del 27 de junio de 2012, Serie C, No. 245, párrs.
21
221-227.
NÚM. 3 215

cumplimiento atribuible al legislador que deba realizar una conducta positiva y,

finalmente, verificar si la omisión viola algún derecho fundamental.22
Ello en el entendido de que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación (SCJN), las facultades derivadas del principio de
división de poderes generan atribuciones de dos tipos: potestativas y obligatorias.
Las primeras son aquellas cuyo cumplimiento queda al arbitrio del órgano, por
lo que su realización no implica en sentido estricto una obligación, sino la posi-
bilidad reconocida en el ordenamiento jurídico de crear, modificar o suprimir
normas generales. En el caso de las obligatorias, hay un mandato expreso que
establece una obligación de hacer a cargo del órgano legislativo, con la finalidad
de lograr un correcto y eficaz ejercicio de sus funciones, por lo que su cum
plimiento es ineludible.23
Asimismo, en lo concerniente a los tipos de omisión legislativa, la SCJN ha es-

tablecido que existen dos: absolutas y relativas. La absoluta, cuando el legislador
simplemente no ha ejercido su competencia de crear leyes, ni ha externado
normativamente voluntad alguna para hacerlo, y la relativa, cuando al haber
ejercido su facultad, el legislador lo hace de manera parcial o simplemente no
la ejerce de manera integral, impidiendo así el correcto desarrollo y eficacia de
su función creadora de leyes. De igual forma, el Tribunal Pleno de la advierte la
existencia de los siguientes tipos de omisión legislativa: Absoluta, en caso
de facultades de ejercicio obligatorio; relativa, en el supuesto de facultades de
22
Véase, por ejemplo, tesis aislada: I.4o.A.24 K (10a.), con el rubro: INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISIÓN LEGISLATIVA. ELEMENTOS QUE DEBEN ACREDITARSE PARA SU CONFIGURACIÓN, Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Libro 1, diciembre de
2013, Tomo II, pág. 1133.
23
Tesis de jurisprudencia: P./J.10/2006, con el rubro: ÓRGANOS LEGISLATIVOS. TIPOS DE FACULTADES
O COMPETENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN FUNCIONAL DE PODERES, Pleno, Tomo XXXIII,
febrero de 2006, pág. 1528.
216 NÚM. 3

ejercicio obligatorio; absoluta, en la hipótesis de facultades de ejercicio potes-

tativo y relativa, en la hipótesis de facultades de ejercicio potestativo.
Una vez trazadas las distinciones anteriores, cabe señalar que, si bien el Tribunal
Pleno de la SCJN ha conocido y resuelto diversas acciones de inconstituciona-
lidad en las que se ha reclamado una omisión legislativa de carácter relativo, no
ha estimado procedente ese medio de control constitucional contra omisiones
legislativas de carácter absoluto, atendiendo a la naturaleza de las acciones de
inconstitucionalidad.24
5. El Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación
ante las ausencias normativas
La Sala Superior del TEPJF ha emitido diferentes criterios en materia de omisiones

inconstitucionales a fin de aportar certeza en los procesos electorales y garantizar
los derechos político-electorales, tanto respecto de omisiones legislativas abso-
lutas como de vacíos normativos o ausencias normativas generadas por situa-
ciones extraordinarias.
En este sentido, la Sala Superior ha señalado en su jurisprudencia, que para

garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resolu-
ciones electorales, es competente para conocer por medio del juicio de revisión
constitucional electoral, sobre las impugnaciones que aduzcan la omisión legis-
lativa de un Congreso local, a pesar de que no esté previsto expresamente. Ello,
para dar eficacia al sistema integral de medios de impugnación en la mate
ria, en virtud de que en el caso del juicio de revisión constitucional electoral la
24
Tesis aislada P. XXXI/2007, con el rubro: OMISIONES LEGISLATIVAS. ES IMPROCEDENTE LA ACCIÓN
DE INCONSTITUCIONALIDAD EN SU CONTRA, Pleno, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, diciembre de 2007, Reg. IUS 170678.
NÚM. 3 217

competencia de las Salas Regionales está acotada legalmente, circunstancia

que permite concluir que la Sala Superior es la competente para conocer de
aquellos juicios en los que se controvierta la inobservancia de los principios
constitucionales que deben regir toda elección, así como cuando se combata
la violación a derechos político electorales del ciudadano.25
Asimismo, la Sala Superior ha establecido que la omisión legislativa concreta

se configura cuando el legislador no cumple con lo ordenado por la Constitución,
en un tiempo razonable o determinado y, por lo tanto tal omisión es violatoria
del principio de supremacía constitucional, teniendo en cuenta que la Constitu-
ción no puede ser tomada como una mera declaración política, sino que cons-
tituye la norma fundamental y suprema de todo el ordenamiento jurídico y sus
mandatos resultan primordiales para el adecuado funcionamiento del Estado,
más aún, cuando el incumplimiento implica inobservancia de los principios
constitucionales que rigen toda elección y, con ello, se provoca la conculcación
de derechos políticos de los ciudadanos.26
De las jurisprudencias y criterios relevantes señalados se obtiene lo siguiente:

1) la intervención del TEPJF en los casos de omisión legislativa tiene por objeto
garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad; 2) ello con la finalidad
de dar eficacia al sistema de medios de impugnación, ante la desatención del
legislador, que no cumple con el mandato constitucional de desarrollar legisla-
25
Jurisprudencia 18/2014, con el rubro: COMPETENCIA. CORRESPONDE A LA SALA SUPERIOR CONOCER
DEL JUICIO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL CONTRA LA OMISIÓN LEGISLATIVA EN LA MATERIA,
Quinta Época, Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación, Año 7, Número 15, 2014, páginas 23 y 24. Este criterio se complementa con el sostenido en la
Tesis XXVIII/2013, con el rubro: OMISIÓN LEGISLATIVA. EL JUICIO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL
ES PROCEDENTE PARA IMPUGNARLA, Quinta época, Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Año 6, Número 13, 2013, páginas 106 y 107.
26
Jurisprudencia XXIX/2013, con el rubro: OMISIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA ELECTORAL. EN SU
CARÁCTER ABSOLUTO Y CONCRETO ES VIOLATORIA DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL,
Quinta Época, Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de
la Federación, Año 6, Número 13, 2013, páginas 107 y 108.
218 NÚM. 3

tivamente un mandato constitucional, en un tiempo razonable; y 3) lo anterior

porque la omisión vulnera el principio de supremacía constitucional y podría
lesionar derechos político electorales.
Entre los casos sobresalientes que la Sala Superior ha resuelto sobre omisiones
o ausencias normativas, considerando no sólo las legislativas, sino también
aquellas situaciones en que a fin de garantizar los derechos o principios cons-
titucionales se hace necesario ordenar la emisión de normas o procedimientos;
aún ante la falta de normas específicas, están los siguientes:
a) Temas procesales
i) La creación de un procedimiento sancionador expedito.27 Durante la elección

presidencial de 2006, se difundieron promocionales que, desde la perspectiva
de uno de los candidatos, dañaban su imagen. En consecuencia, solicitó que se
suspendiera su transmisión, circunstancia que no fue atendida por el entonces
Consejo General del IFE, pues desde la perspectiva de esta autoridad, el retiro
de los promocionales podría generar una interferencia injustificada en la liber
tad de expresión si, de modo previo a la determinación del retiro del promocional,
no se desahogaba el procedimiento sancionador correspondiente.
Esta decisión fue impugnada por la coalición afectada. Al resolver, la Sala Supe
rior consideró que, aun cuando la normativa electoral sólo preveía las reglas de
desahogo para el procedimiento ordinario, ello no era obstáculo para que el Con
sejo General actuara con mayor diligencia y prontitud, por medio de un proce-
dimiento análogo al previsto en la legislación vigente, pero que se desarrollara
conforme a plazos más cortos y un trámite más efectivo, que se conocería como
procedimiento especial sancionador.
27
El procedimiento especial sancionador tiene su antecedente en la SUP-RAP-17/2006, sentencia mediante
la cual el TEPJF se pronunció sobre los límites a la difusión de la propaganda negra.
NÚM. 3 219

De modo posterior, la dinámica constitucional llevó a la inclusión formal del

procedimiento especial sancionador en la legislación electoral secundaria
(COFIPE), a partir de la reforma en la materia del año 2007 y, tuvo una modifica-
ción sustancial con la reforma de 2014 (LEGIPE), cuando se incluyó como parte
del procedimiento, que el trámite y sustanciación del mismo estaría a cargo de
la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral del Instituto Nacional Electoral
(INE) y la resolución a cargo de la Sala Regional Especializada del TEPJF. El pro
cedimiento en su primera etapa autoriza a la autoridad administrativa a dictar
medidas cautelares a fin de suspender la transmisión de promocionales o de la
propaganda denunciada.
En el caso, la Sala Superior llenó un vacío legal que respondió a la necesidad de

contar con un procedimiento fast track para atender las posibles violaciones por
la difusión de propaganda electoral, de modo que ésta no afectara la regularidad
en el desarrollo del proceso electoral, mismo que eventualmente fue acogido
por el legislador, ya que, en su momento, no existía una obligación a cargo
del Poder Legislativo de desarrollar legislativamente un procedimiento de esas
características. No obstante, la realidad ha evidenciado su utilidad como medio
de garantía preventiva y sancionatoria para denunciar violaciones en el tema de
la propaganda electoral, no exenta de excesos en ocasiones y de dificultades
procesales dada la exigencia de brevedad del procedimiento.
ii) Ausencias de un recurso específico o de reglas para tramitar medios de impug-

nación locales. La Sala Superior ha establecido que el federalismo judicial se
caracteriza por la existencia de un sistema integral de medios de impugnación
en el ámbito local tendente a garantizar que todos los actos y resoluciones se
sujeten invariablemente a los principios de constitucionalidad y legalidad, de
modo que la falta de previsión de un recurso específico o de reglas atinentes a
su trámite y sustanciación para controvertir actos o resoluciones de carácter
electoral a nivel local restringe la intervención de los tribunales locales, en contra
vención al principio del federalismo judicial, generando además una situación
220 NÚM. 3

disfuncional para el sistema constitucional y legal de justicia electoral. Por ello,

ante la falta de tales reglas de trámite o del medio de impugnación local, procede
reencauzar el asunto a la autoridad jurisdiccional de la entidad federativa de que
se trate, para que implemente una vía o medio idóneo, proveyendo así un recurso
efectivo que otorgue al justiciable una instancia de acceso a la justicia. No hacerlo
así promovería una restricción indebida al principio de tutela judicial efectiva,
al restar medios legales eficaces a los justiciables.28 Este criterio es congruente
con el principio de subsidiariedad y con la garantía de certeza que exige la cons
titución en su artículo 116, fracción IV, inciso l), en el sentido de que las leyes
electorales de los Estados deben establecer "un sistema de medios de impug-
nación para que todos los actos y resoluciones electorales se sujeten invariable-
mente al principio de legalidad".
iii) Ausencia de un recurso efectivo para garantizar los derechos político-electorales

de la ciudadanía. En el mismo sentido que el criterio anterior, la Sala Superior ha
establecido que para garantizar los principios de legalidad y constitucionalidad
debe existir un sistema de medios de impugnación eficaz, inmediato y accesible.
Por lo tanto, las legislaciones electorales locales deben prever medios de control
de legalidad antes de acudir a la instancia federal, circunstancia por la cual,
ante la ausencia en la normativa local de un medio específico de impugnación
que permita al justiciable controvertir determinados actos o resoluciones, la
autoridad jurisdiccional local debe implementarlo.29
28
Jurisprudencia 15/2014, con el rubro: FEDERALISMO JUDICIAL. SE GARANTIZA A TRAVÉS DEL REEN-
CAUZAMIENTO DE ASUNTOS A LA AUTORIDAD LOCAL COMPETENTE AUN CUANDO NO ESTÉ PREVISTA
UNA VÍA O MEDIO DE IMPUGNACIÓN ESPECÍFICO PARA IMPUGNAR EL ACTO RECLAMADO, Quinta Época,
Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
Año 7, Número 15, 2014, páginas 38, 39 y 40.
29
Jurisprudencia 16/2014, con el rubro: DEFINITIVIDAD Y GARANTÍA DE RECURSO EFECTIVO. SE SURTEN
MEDIANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA VÍA O MEDIO DE IMPUGNACIÓN LOCAL POR PARTE DE LA
AUTORIDAD JURISDICCIONAL ESTATAL O DEL DISTRITO FEDERAL, Quinta Época, Gaceta de Jurisprudencia
y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Año 7, Número 15, 2014,
páginas 34, 35 y 36. También resulta útil para ilustrar esta discusión la Jurisprudencia 34/2015, con el rubro
RECURSO DE APELACIÓN LOCAL. ES PROCEDENTE CONTRA ACTOS DEL CONSEJO ESTATAL ELECTORAL
NÚM. 3 221

En las jurisprudencias en análisis sobre un recurso efectivo, la Sala Superior

otorgó un remedio procesal a los justiciables, ante la omisión legislativa abso
luta de diversas legislaturas locales, que se abstuvieron de crear un sistema de
medios de impugnación que permitiera a la ciudadanía, partidos y candidatos,
combatir los actos y resoluciones de las autoridades electorales en las entidades
federativas.
En uno de los casos que dio origen a la jurisprudencia 34/2015, se establece que
el reencauzamiento del juicio ciudadano federal a la apelación local hace posi
ble el acceso a la justicia y restituye el derecho vulnerado, en la medida que ese
medio de impugnación local es procedente para que partidos, candidatos y
coaliciones controviertan los actos y resoluciones de la autoridad administrativa
local. Lo que es congruente con lo dispuesto en el mencionado artículo 116
constitucional.30
b) Derechos político-electorales y el deber de las autoridades para

adoptar medidas que los garanticen
i) Candidaturas independientes a nivel local. Con posterioridad a la reforma cons-

titucional de 2012 que incorporó la figura de las candidaturas independientes al
artículo 35, fracción II, constitucional, y ante la falta de configuración legal por
parte de diversos congresos locales, una vez vencido el plazo previsto para ello
en las normas transitorias de la reforma (art. 3 transitorio), la Sala Superior, ante
esta omisión legislativa absoluta, sostuvo que la falta de una disposición legis-
lativa que regule esta circunstancia no puede traducirse en la limitación injus-
tificada del derecho al voto, razón por la cual, si bien su regulación originalmente
le corresponde a las legislaturas de los Estados, ante la omisión de legislar,
QUE VULNEREN DERECHOS POLÍTICOELECTORALES, ANTE LA FALTA DE PREVISIÓN DE UN MEDIO DE

IMPUGNACIÓN ESPECÍFICO (LEGISLACIÓN DE SONORA), Quinta Época, Pendiente de publicación.
30
SUP-JDC-382/2014.
222 NÚM. 3

vencido el plazo previsto para ello, resulta procedente tomar medidas extraordi-
narias tendientes a garantizar el derecho fundamental al sufragio.31
Ello, considerando que las candidaturas independientes son una modalidad

para el ejercicio del derecho a ser votado a los cargos de elección popular, por
lo que el poder revisor de la Constitución otorgó a los órganos legislativos locales
un plazo determinado para que, en el ámbito de su competencia, emitieran las
leyes respectivas para dar cumplimiento a ese mandato. De modo que el incum-
plimiento del mismo implica una privación del derecho a ser votado de aquellos
que tengan interés en participar políticamente bajo esa modalidad de candida-
tura, ya que son afectados al no conocer los requisitos, condiciones y términos
de la misma, violentando con ello los principios de certeza y seguridad jurídica,
así como los derechos de igualdad jurídica y no discriminación.32
En consecuencia, en los casos de Nuevo León, Chihuahua y Jalisco, la Sala

Superior ordenó a la legislatura local emitir de modo inmediato la ley reglamen-
taria sobre candidaturas independientes.33 En un asunto de Coahuila, dada la
premura en el registro de las candidaturas respectivas, la Sala Superior determinó
que la autoridad administrativa acordara la forma en que el ciudadano actor
pudiera ejercer su derecho a participar como candidato independiente en el
proceso electoral en curso, aun ante la ausencia de legislación específica.34
Tales determinaciones se complementan con otro criterio relevante, que establece

que ante la ausencia de ley secundaria, las autoridades administrativas deben
31
En el momento que se interpusieron los medios de impugnación correspondientes, Chihuahua, Oaxaca
y Tlaxcala no contemplaban la figura de candidaturas independientes. Por su parte, Baja California, Hidalgo,
Nayarit, Sinaloa, Tamaulipas y Veracruz, no la tenían regulada en su legislación secundaria.
32
Tesis LXXXII/2015, con el rubro: CANDIDATURAS INDEPENDIENTES. LA OMISIÓN DE SU REGULACIÓN
VIOLENTA EL DERECHO POLÍTICO ELECTORAL DE SER VOTADO, Quinta Época, Pendiente de publicación.
33
SUP-JDC-247/2014 y acumulados (Nuevo León), SUP-JDC-485/2014 (Jalisco) y SUP-JDC-2665/2014
(Chihuahua).
34
SUP-JDC-357/2014 (Coahuila)
NÚM. 3 223

adoptar las medidas necesarias a efecto de privilegiar su pleno ejercicio, en

observancia del marco constitucional, convencional y demás normativa
aplicable.35
ii) Derecho de réplica. Dada la importancia del derecho de réplica en la materia

electoral y ante la falta de legislación específica en la materia por un prolongado
periodo de tiempo, antes de la relativamente reciente promulgación de la ley,36
la Sala Superior, considerando que en muchas ocasiones en aras de buscar el
apoyo o rechazo del electorado hacia determinado partido político, precandidato
o candidato, eventualmente es difundida información inexacta o errónea, con-
sideró necesario que esa información sea rectificada para que los votantes tengan
mejores elementos para emitir su sufragio, se respete el principio de equidad, y
el derecho a ser votado no sea violado.37
Por ello, la circunstancia de que no se hubiera promulgado la legislación regu-

latoria del derecho de réplica (de modo que se actualiza una omisión legislativa
absoluta) no era obstáculo para que el otrora Instituto Federal Electoral (ahora
Instituto Nacional Electoral), adoptara las medidas necesarias para hacer efectivo
el derecho de réplica,38 por lo que su posible violación se debería tutelar conforme
a las reglas del procedimiento especial sancionador,39 dado que cualquier viola-
35
Tesis V/2015, con el rubro: CANDIDATURAS INDEPENDIENTES. LA AUSENCIA DE LEY SECUNDARIA,
OBLIGA A LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS-ELECTORALES A ADOPTAR LAS MEDIDAS PARA CON-
TENDER EN LAS ELECCIONES, Quinta Época, Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, Año 8, Número 16, 2015, páginas 42 y 43.
36
El Decreto por el que se expide la Ley Reglamentaria del artículo 6o., párrafo primero, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia del Derecho de Réplica y reforma y adiciona el artículo 53
de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (Ley sobre derecho de réplica), fue publicado en el DOF el
4 de noviembre de 2015 y entró en vigor 30 días después de su publicación (transitorio único). A partir del 4
de diciembre 2015, el entramado legal en torno a este derecho se modificó de modo sustancial, por lo que la
aplicación de este marco normativo generará interpretaciones jurisdiccionales novedosas.
37
SUP-RAP-175/2009, SUP-RAP-176/2010, SUP-RAP-177/2010, SUP-RAP-451/2011, SUP-RAP-218/2012,
SUP-RAP-49/2014.
38
SUP-RAP-451/2011
39
SUP-RAP-49/2014
224 NÚM. 3

ción al derecho de réplica debe resolverse con prontitud, ya que si este derecho
se ejerce en un plazo ordinario, posterior a la información que se pretende
corregir, la réplica ya no tendría efectividad, dados los plazos del proceso
electoral.40
iii) Transparencia. La Sala Superior resolvió una impugnación en la que el partido

actor reclamó, sustancialmente, que en razón de la reforma constitucional en
materia de transparencia de 2014,41 el INE no estaba en aptitud jurídica para
emitir los reglamentos sobre el funcionamiento de su órgano garante interno y
el acceso a la información de los partidos políticos, ya que esta facultad le corres
ponde al ahora Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y
Protección de Datos Personales (INAI antes IFAI), sin que se hubiera emitido la
legislación respectiva.
Al respecto, la Sala Superior solucionó la situación de vacío legal generado por

el régimen transitorio previsto constitucionalmente, considerando que el Instituto
Nacional Electoral está en aptitud jurídica de emitir los reglamentos impugnados,
a través de los cuales se puedan seguir desahogando los asuntos de transpa-
rencia y acceso a la información del propio INE y de los partidos políticos, durante
el periodo de transición para la aprobación de la ley (febrero 2014-febrero 2015),
en tanto el Congreso de la Unión complementa el correspondiente marco
normativo.42
40
Jurisprudencia 13/2013, con el rubro: DERECHO DE RÉPLICA. SE TUTELA A TRAVÉS DEL PROCE
DIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR, Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación, Año 6, Número 13, 2013, páginas 35 y 36.
41
Publicada en el Diario Oficial de la Federación de siete de febrero de 2014.
42
SUP-RAP-101/2014. La nueva Ley de Transparencia se publicó en el DOF del 4 de mayo 2015 y entró en
vigor al día siguiente de su publicación. El 17 de junio de 2015, se publicó en el DOF, el Acuerdo de interpre-
tación y aplicación de la nueva ley, que elaboró el INAI, en el que se establecen reglas generales para tramitar
las solicitudes de acceso, los recursos de revisión, cuáles son las actividades que deben realizar los sujetos
obligados y como debe manejarse el Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección
de Datos.
NÚM. 3 225

iv) Falta de regulación del sistema de elecciones conforme al derecho indígena.

Caso Cherán. Diversos integrantes de la comunidad indígena de Cherán, Michoa-
cán, presentaron escrito de petición ante el Instituto Electoral de Michoacán
para celebrar elecciones bajo sus propios sistemas normativos. El Instituto
Electoral Michoacano dio respuesta en sentido negativo, en virtud de la inexis-
tencia de una norma legal que posibilitara la celebración de elecciones confor
me al sistema de derecho indígena, no obstante que la reforma constitucio
nal de 2001 estableció el deber de adecuar las constituciones locales en esta
materia.
Al respecto, la Sala Superior, para dar solución del caso, señaló que, al margen
de que no existiera una norma de carácter legal que facultara al Instituto Electoral
a organizar elecciones conforme a sistemas comunitarios, ésta instancia admi-
nistrativa, al responder, debió interpretar el marco normativo existente (artículos
1o. y 2o. constitucionales y la normativa internacional) del modo más favorable
posible, sobre todo tratándose de comunidades indígenas que tienen un régimen
específico de reconocimiento de sus derechos colectivos. Por lo que se revocó
el acuerdo de la autoridad administrativa electoral y se determinó que los inte-
grantes de la comunidad indígena de Cherán tienen derecho a solicitar la elección
de sus propias autoridades, siguiendo para ello sus normas, procedimientos y
prácticas tradicionales, con pleno respeto a los derechos humanos.43
v) Omisión legislativa en materia de iniciativa ciudadana y consultas populares en

Nuevo León.44 En el asunto se atribuyó una conducta omisiva al Congreso del
Estado de Nuevo León (omisión absoluta), consistente en no regular los meca-
nismos de participación ciudadana en la entidad, tales como la iniciativa ciuda-
dana, consulta popular, referéndum, plebiscito y revocación de mandato, dentro
del plazo establecido en el artículo tercero transitorio del decreto de reforma
43
SUP-JDC-9167/2011
44
SUP-JDC-1235/2015.
226 NÚM. 3

constitucional de agosto de 2012. En la ejecutoria, se reconoce el interés legítimo

del promovente para impugnar la omisión legislativa absoluta reclamada45 y, en
cuanto al fondo del asunto, se estimó que los agravios hechos valer eran par-
cialmente fundados, ya que si bien se actualiza una omisión legislativa incons-
titucional en las materias relativas a la iniciativa ciudadana y voto en las consultas
populares; no se actualiza con respecto al plebiscito, referéndum y revocación
o revocatoria de mandato, ello en función de que respecto a los temas de ple-
biscito, referéndum y revocación de mandato, no existen las facultades de
ejercicio obligatorio respectivo en la Constitución Federal, las cuales constituyen
condiciones necesarias para que se actualice una omisión legislativa.
vi) Ausencia de ley electoral en Oaxaca por la declaratoria de inconstitucionalidad

decretada por la SCJN. En el caso, los partidos Revolucionario Institucional y
Verde Ecologista de México impugnaron la resolución del Tribunal Electoral del
Estado de Oaxaca, recaída en los recursos de apelación interpuestos por los
accionantes que confirmaron los Lineamientos para la postulación de candida-
turas comunes en la elección local, aprobados por el Consejo General del Instituto
Electoral de la entidad.46 La pretensión de los partidos actores consistió en que
se revocara la resolución impugnada y, consecuentemente, el acuerdo por el
que se aprobaron los lineamientos mencionados, bajo el argumento de que se
vulneró el principio de legalidad, dado que fue indebido que la responsable
45
Sobre los mecanismos de participación ciudadana, la Sala Superior ya ha sostenido un criterio relevante,
en que ha calificado a la iniciativa ciudadana como un instrumento de democracia directa, por el que se es-
tablece el derecho constitucional de los ciudadanos a iniciar leyes, a fin de que puedan participar de manera
inmediata en la toma de decisiones públicas gubernamentales, mismo que debe ser tutelado por la autoridad
electoral, de modo que los ciudadanos tienen interés jurídico para controvertir la omisión de órganos legislativos
de dictaminar los proyectos de creación, modificación, reforma, derogación y abrogación de leyes y decre
tos, puesto que su derecho a iniciar leyes no se agota con la simple presentación de la propuesta, sino que
es necesario que la autoridad legislativa se pronuncie al respecto, ya que de no hacerlo así el derecho se
tornaría ineficaz e inútil. Véase la Tesis XXII/2015, con el rubro: INTERÉS JURÍDICO. LO TIENEN LOS CIUDA-
DANOS PARA CONTROVERTIR LA OMISIÓN DE LOS ÓRGANOS LEGISLATIVOS DE DICTAMINAR PROYECTOS
DE INICIATIVA CIUDADANA (LEGISLACIÓN DE SINALOA), Quinta Época, Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en
materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Año 8, Número 16, páginas 50 y 51.
46
SUP-JRC-25/2016 y SUP-JRC-26/2016 acumulado
NÚM. 3 227

validara el acuerdo del Instituto Local porque, en su concepto, ese órgano elec-
toral carece de facultades para emitir lineamientos sobre una materia reservada
expresamente para el legislador local, como era la participación mediante can-
didaturas comunes.
El Tribunal Electoral de Oaxaca confirmó los lineamientos impugnados al con-

siderar que la falta de legislación local que regule las candidaturas comunes
previstas en la constitución local de modo alguno justifica la restricción para
los partidos políticos de participar en las elecciones por esa vía, toda vez que, el
ejercicio de los derechos de los institutos políticos se encuentra relacionado
estrechamente con diversos derechos humanos como son: votar y ser votado,
asociación y afiliación.
La Sala Superior resolvió que la ausencia normativa derivada de la declaración

de inconstitucionalidad de la ley electoral estatal no es suficiente para revocar
la resolución impugnada, toda vez que el Instituto Electoral del estado sí tiene
facultades para emitir lineamientos en materia de candidaturas comunes, par-
ticularmente teniendo en cuenta que la SCJN al resolver la acción de inconsti-
tucionalidad 53/2015, interpuesta en contra del Decreto por el cual el Congreso
local expidió la Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales del estado de
Oaxaca, declaró la invalidez total del decreto y por tanto había una ausencia
de normativa que hiciera posible el ejercicio de los derechos previstos en la
constitución local, como era el caso de las candidaturas comunes, siendo indis-
pensable que la autoridad administrativa garantizara tales derechos, aun en
ausencia de normativa legal.
vii) Supuestos en los que no se ha considerado procedente la impugnación de

omisiones y posición minoritaria. Finalmente, destaco dos asuntos relevantes
en que se han impugnado omisiones legislativas de diferente índole, una propia
mente legislativa (asunto relacionado con la falta de legislación sobre candida-
228 NÚM. 3

turas independientes federales conocido como Caso Clouthier)47 y la otra una

omisión formalmente legislativa pero vinculada a la designación de un Magistrado
electoral faltante en la Sala Superior.48 En ambos casos, la mayoría de los inte-
grantes de la Sala Superior desestimaron los planteamientos de los promoventes,
razón por la cual emití votos particulares que ahora sintetizo.
En el primer caso (Caso Clouthier) el actor impugnó la supuesta violación a su

derecho de ser votado como candidato independiente a diputado federal debido
a la omisión absoluta atribuida al Congreso de la Unión, de expedir la legislación
necesaria para su ejercicio efectivo, puesto que, al momento de presentación de
medio de impugnación ya había vencido el plazo previsto para que se legislara
en materia de candidaturas independientes. Al resolver el fondo de la cuestión,
la mayoría de integrantes de la Sala Superior determinó sobreseer el asunto, por
considerar que los hechos que sirvieron de base para promover los juicios ciu-
dadanos habían sufrido una modificación sustancial, en virtud de que al momento
de resolución del juicio entraron en vigor diversas reformas constitucionales que
introducían cambios relevantes en el sistema político-electoral.
En el voto particular respectivo señalé que existe un deber específico de legislar

en materia de candidaturas independientes, derivado de los deberes genera
les de protección y garantía de los derechos humanos y, llegué a la conclusión
de que la Sala Superior debió instruir al Congreso de la Unión para que, en
ejercicio de su potestad legislativa, expidiera las leyes generales relativas a los
requisitos, condiciones y términos para la postulación de candidaturas indepen-
dientes, con independencia de las nuevas reformas, pues ello no implicaba un
cambio de situación jurídica, dado que la omisión continuaba al día de la reso-
lución de caso, con lo cual se mantenía una situación indebida de incertidumbre
y una violación al deber de adopción de las normas que permitan la postulación
47
SUP-JDC-1137/2013 y acumulado.
48
SUP-JDC-956 y SUP-JDC-970/2015 acumulado.
NÚM. 3 229

de tales candidaturas de acuerdo con la normativa constitucional transitoria

correspondiente.
En el segundo asunto, diversos senadores promovieron juicios a fin de impugnar

la omisión de la LXII Legislatura de la H. Cámara de Senadores del Congreso
de la Unión, su Mesa Directiva y la Junta de Coordinación Política, de designar
al Magistrado faltante de la Sala Superior que ocuparía la vacante existente a
raíz de la conclusión del periodo constitucional, el pasado 20 de abril de 2015,
del Magistrado José Alejandro Luna Ramos, procedimiento que había sido ini-
ciado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cual habría
aprobado y remitido al Senado la terna de aspirantes, el cual, a través de sus
órganos, particularmente de la Comisión de Justicia, habría continuado el pro-
cedimiento, dictaminado positivamente la elegibilidad de los integrantes de la
terna y presentando el dictamen respectivo a la Mesa Directiva del Senado, a
fin de que lo sometiera al Pleno para su votación. El Pleno no había aprobado la
designación (ni lo ha hecho al momento de escribir estas líneas, 15 abril de
2016), no obstante que el plazo para ello venció el 29 de abril de 2015.
La decisión mayoritaria determinó sobreseer los juicios bajo el argumento central

de que conocer y resolver el fondo de la litis planteada infringiría el principio de
imparcialidad, consistente en que nadie puede ser Juez y parte en un mismo
litigio, por tratarse de un asunto relacionado con la designación de un Magistrado
de la propia Sala Superior. En el proyecto original presentado por la ponencia a
mi cargo, y que derivó en un voto particular, se propuso declarar fundados los
planteamientos y actualizada la omisión a fin de vincular a la Mesa Directiva del
Senado para que llevara a cabo los actos atinentes a fin de concluir el proce
dimiento de designación del Magistrado faltante, ello por considerar que se
incurría en una omisión inconstitucional que vulneraba el deber correlativo a la
facultad del Senado de designar los Magistrados electorales, en relación con
los dispositivos transitorios de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la federa
ción, que señalaban un plazo específico para ese efecto, lo cual generaba a su
230 NÚM. 3

vez una incertidumbre ante los justiciables respecto de la debida y completa

integración del órgano judicial.
6. Comentario final:
los retos del Juez constitucional
frente a las omisiones y ausencias normativas
La cuestión de la inconstitucionalidad por omisión ha recibido, en los últimos

tiempos, en el ámbito de la doctrina constitucional, un interés renovado y cre-
ciente. Si bien el tratamiento doctrinal no es homogéneo, la idea rectora del
control de constitucionalidad de las omisiones normativas es que una de las
funciones de mayor importancia a la que están llamados a realizar los tribunales
constitucionales, de carácter límite o cierre, está enfocada no sólo al control de
la constitucionalidad de las leyes, resoluciones o actos u otros elementos jurí-
dicos, sino también al control de constitucionalidad y convencionalidad de las
omisiones o ausencias normativas.
Los diferentes casos que ha conocido la Sala Superior del TEPJF, algunos de los
cuales aquí se mencionan, ilustran la dificultad y los retos de la judicatura fren-
te a estos temas, especialmente, tratándose de omisiones legislativas absolutas,
considerando no sólo el principio de división de poderes, sino también la integra
lidad del sistema de derechos político-electorales, los deberes constitucionales
y convencionales de respeto y garantía de los derechos humanos, el deber de
hacerlos efectivos a través de las medidas que sean necesarias en el ámbito
de las competencias de las autoridades legislativas, administrativas y judiciales,
y el juego de otros principios que rigen la materia electoral, así como el desem-
peño prudente de la jurisdicción constitucional. No se trata de invadir esferas
de competencia, sino de garantizar derechos a través de medidas idóneas y
efectivas. En el paradigma actual del Estado constitucional, la perspectiva de
los derechos se impone frente a formalismos rígidos, lo que no implica, eviden-
temente, que los Jueces puedan en todo momento y ante toda circunstancia
NÚM. 3 231

ordenar al legislador emitir normas que no resulten de una omisión real o que
no sean necesarias para garantizar los derechos humanos. La actitud de los
Jueces constitucionales, como "Jueces de racionalidad" requiere actuar con
prudencia y congruencia a fin de completar, cuando ello sea necesario, el
ordenamiento jurídico y generar plena certeza en los procesos electorales,
manteniendo a buen resguardo los derechos políticos de la ciudadanía, privile-
giando la regularidad constitucional y la protección de los derechos político-
electorales.
En este sentido, el ánimo del Juez constitucional al momento que corrige una
omisión legislativa, nunca debe ser la confrontación, sino la edificación de un
sistema normativo robusto. Por ello, al emitir una sentencia, el Juez más que
tener una intención de corregir o revelar las debilidades del legislador ordinario,
al evaluar las omisiones que en su caso incurra, tiene que observar esta tarea
como área de oportunidad en la que se generen reglas y espacios normativos
que sirvan como guía a futuros procesos de creación jurídica, sin pasar por
alto que el adecuado ejercicio de un control de constitucionalidad y convencio-
nalidad en materia electoral supone conocer de todo acto u omisión que pueda
vulnerar los derechos político-electorales de la ciudadanía, a efecto de cumplir
plenamente con los deberes previstos en los tratados internacionales y en el
propio artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
de respetar y garantizar los derechos humanos, así como su protección más
amplia y efectiva.
232 NÚM. 3

en acción

EL ARRAIGO PENAL: SU INTERPRETACIÓN
CONFORME. UNA TERCERA VÍA A LA DISYUNTIVA
ENFRENTADA POR LA SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
THE DEBATE ABOUT "ARRAIGO" IN THE MEXICAN
SUPREME COURT: JUDICIAL REVIEW
OF THE CONSTITUTION
Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena*
Resumen
El presente artículo ubica la resolución del amparo en revisión 1250/2012 en el contexto

de una discusión más amplia sobre las condiciones de aplicación de las restricciones
constitucionales a los derechos humanos. A partir de determinar la validez del artículo
133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, que recoge la figura del arraigo
como está prevista en la Constitución, el Pleno de la Corte dilucidó la interrogante sobre
la justiciabilidad de las referidas restricciones, limitando su alcance. Aquí defiendo una
respuesta positiva a esta interrogante y propongo una metodología alternativa a la
aprobada a mis compañeros.
* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Agradezco a David García Sarubbi su colaboración
en la realización de este artículo.
NÚM. 3 235

Palabras clave: Arraigo, restricciones constitucionales, control constitucional, dere-

chos humanos, justiciabilidad.
Abstract
This paper discuses a landmark case about the reach of judicial review in the context
of the recent amendment of human rights in 2011. In that case the Supreme Court
decided that restrictions of human rights when introduced in the text of the Constitution
are for that sole reason not subject to constitutional scrutiny, a position a reject for the
arguments here elaborated.
Keywords: Human Rights, Justiciability, judicial review, standards of review.
1. Introducción
A partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos,

nuestro ordenamiento jurídico ha sufrido una transformación importante,
sobre todo, en la forma de caracterizar las relaciones entre poder público y
ciudadanos. Ahora, a la Constitución no se le asocia principalmente con la
función más visible durante buena parte de su vigencia –la de organizar a los
órganos del Estado, función que sigue realizando– sino con la de reconocer con
valor jurídico supremo un conjunto de derechos humanos que son oponibles
para evaluar cualquier actuación de la autoridad.
Buena parte de los cambios se han consolidado vía interpretativa, a través de

las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien rápidamente
otorgó contenido interpretativo al nuevo sistema. Así, por ejemplo, pocos días
después de la publicación de la nueva reforma constitucional, el Pleno de la
Corte resolvió el asunto Varios 912/2010, en donde precisó la existencia de un
nuevo sistema de control constitucional en el país. Determinó que existe un sis
tema de control difuso que obliga a todos los Jueces del país a pasar examen
de regularidad constitucional a todas las normas que están en el ámbito de sus
236 NÚM. 3

EL ARRAIGO PENAL: SU INTERPRETACIÓN CONFORME...
competencias, con la potestad de inaplicarlas en caso de encontrarlas irregulares;

igualmente, estableció que todas las autoridades tienen la obligación de inter-
pretar el ordenamiento jurídico de conformidad con los derechos humanos y
que sus operaciones interpretativas quedarían sujetas a revisión judicial.
Después de esta sentencia, la Suprema Corte resolvió otro caso que modificó
las condiciones del control constitucional tradicionalmente entendidas hasta
entonces. Al resolver la acción de inconstitucionalidad 155/2007 declaró la inva
lidez de porciones de una ley local del estado de Yucatán que preveía como
sanción administrativa los trabajos a favor de la comunidad a quien incurriera
en determinadas infracciones administrativas. A pesar de que los preceptos
impugnados encontraban un sustento textual en el artículo 21 constitucional,
que establecía el poder de la autoridad administrativa para aplicar sanciones
por las infracciones "en trabajo a favor de la comunidad", los declaró irregula
res desde la perspectiva de los derechos humanos, tomando como parámetro
normas que prefirió por garantizar una mayor protección a las personas –pro
persona–.
Lo interesante es que la Corte estableció que el parámetro de control no debía

precisarse con dicho artículo 21 constitucional –a pesar de tratarse de la norma
especial y de más reciente creación– sino con una norma de previa emisión y
con mayor generalidad, como es el artículo 5o. constitucional, así como diver
sos tratados internacionales que protegen el derecho al trabajo, libre de toda
coacción. En la práctica este asunto implicó la inaplicación de una norma consti
tucional en favor de un derecho humano.
En este contexto, surgía la gran pregunta: ¿Qué pasará cuando la Suprema Corte
deba abordar la regularidad constitucional de la figura del arraigo? No obstan
te de preverse a nivel constitucional desde 2008 ¿la Corte podría inaplicarla por
violar derechos humanos?
NÚM. 3 237

Poco tiempo después, la Corte volvió a resolver dos asuntos relevantes. Las con
tradicciones de tesis 293/2011 y 21/2011. A través de éstas estableció que el
parámetro de control constitucional se integra con los derechos humanos reco-
nocidos en el texto constitucional y en los tratados internacionales de los que el
Estado mexicano sea parte. También estableció que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana era vinculante para todos los Jueces del país, ordenando su
aplicación a través del principio pro persona. Por tanto, determinó que las fuentes
formales que reconocen derechos humanos no se relacionan jerárquicamente,
sino que deben interrelacionarse en un mismo parámetro. Sin embargo, esta-
bleció que debía estarse a la Constitución, si ésta establecía "una restricción
expresa" a los derechos humanos.
La pregunta seguía inquietando al foro. Fuera a partir del nuevo concepto de las
"restricciones expresas" o bien a partir del principio "pro persona", el arraigo era
disputado en medio de una disyuntiva: ¿debía reconocerse como válido o debía
declararse contrario a los derechos humanos?
Finalmente, el Pleno ofreció una respuesta al resolver el amparo en revisión

1250/2012 en sesión de 14 de abril de 2015. El artículo 133 Bis del Código Federal
de Procedimientos Penales establece la figura penal del arraigo a nivel fede
ral, una medida cautelar sujeta a control judicial que sirve para privar de la libertad
a una persona en determinadas condiciones, previo al inicio del proceso penal.
Por mayoría de votos, se determinó que la norma legal, toda vez que recogía la
figura del arraigo como estaba prevista en el texto constitucional, era válida por
tratarse de una "restricción expresa". Al respecto se estableció que el precepto
legal debía, sin más, reconocerse regular, dado "que en el caso no procede realizar
un ulterior estudio de la norma impugnada, pues, se insiste, el legislador recogió
fielmente el texto de la Constitución que contiene la restricción expresa a los
derechos humanos, por lo que no existe un desarrollo reglamentario que pueda
analizarse en sus méritos."
238 NÚM. 3

En la oposición se conjuntaron los Ministros y Ministras que consideraban que

la norma era inválida, con motivo del principio pro persona. La discusión en las
sesiones del Pleno encontró a los extremos de lo que se planteó como una
disyuntiva entre la validez o la inconvencionalidad.
Sin embargo, el proyecto originalmente presentado bajo mi ponencia proponía

superar la disyuntiva y establecer una interpretación conforme de la figura.
En este artículo expongo las razones de mi ponencia finalmente vencida en
la discusión, así como aquellas por las cuales considero que la conclusión al-
canzada por la mayoría, finalmente engrosada en el asunto citado, se basa en
un abordaje francamente superado por nuestro modelo actual.
En primer lugar preciso las razones por las cuales considero inexacto el método
adoptado por la mayoría de los integrantes de este Pleno; en segundo lugar
desarrollo el estándar que considero apropiado y, en tercer lugar, someto a es-
crutinio constitucional el precepto impugnado para concluir el reconocimiento
de validez, del precepto combatido condicionado a una interpretación conforme
muy estricta.
Metodologías
encontradas
En mi opinión, la metodología adoptada por la mayoría se encuentra rechazada

por nuestro modelo actual por las siguientes razones.
La regularidad constitucional del arraigo ha sido objeto de una discusión cons-

titucional muy intensa antes de haberse constitucionalizado en 2008. Esta Su-
prema Corte la declaró inconstitucional el 19 de septiembre de 2005, al resolver
la acción de inconstitucionalidad 20/2003. Se trataba de la medida introducida
por el legislador del estado de Chihuahua y su irregularidad se basó en la razón
de que introducía una hipótesis de privación de la libertad de las personas no
NÚM. 3 239

contemplada expresamente por la Constitución. En aquella ocasión, este Pleno

procedió a sistematizar los supuestos expresamente previstos en la norma
constitucional en los que la autoridad puede privar a una persona y concluyó
que lo no incluido en esas hipótesis debía entenderse reservado a un derecho de
libertad garantizado por la Constitución. Por tanto, el arraigo se consideró viola-
torio del derecho de libertad y, así, excluida como indisponible para el legislador
secundario.
Sin embargo, el Constituyente respondió y con la reforma constitucional de junio

de 2008 se constitucionalizó la figura del arraigo, en el artículo 16, para ponerla
como herramienta cautelar frente a un determinado conjunto de delitos de
delincuencia organizada, dentro de un proceso judicial de control iniciado a
petición del Ministerio Público.
Recientemente, este Tribunal Pleno volvió a participar en el diálogo y, sobre el

nuevo sistema penal reformado en 2008, decidió declarar la irregularidad cons-
titucional del arraigo local, esto es, de las figuras equivalentes a esa medida
cautelar introducidas por los legisladores de los estados, con base en el razo
namiento de que al tratarse de una figura que supone una excepción al derecho
de libertad, debía entenderse de aplicación estricta, entendiendo que sólo fue
intensión del Constituyente habilitar esta figura para el ámbito federal. Esta
conclusión se alcanzó el 25 de febrero de 2014 al resolverse la acción de incons-
titucionalidad 29/2012. Más que considerarse violatorio de la libertad de las
personas, el arraigo local se estimó irregular por falta de competencia de
las legislaturas locales para regularlo, para quienes existe una indisponibilidad
de la figura.
Así, llegamos finalmente a la resolución del amparo en revisión 1250/2012.

El Tribunal Pleno abordó de frente una réplica a la respuesta del Constituyente
¿un precepto legal federal que reglamenta el arraigo, como fue constitucionali-
zado por una reforma constitucional, puede declararse inconstitucional por vicios
240 NÚM. 3

materiales, esto es, por lesionar derechos humanos? En mi opinión, la respuesta

no puede evadir la disyuntiva material subyacente, consistente en determinar si
la constitucionalización de una figura que supone la restricción de un derecho
humano cancela las facultades de escrutinio de esta Corte. ¿Qué tipo de respon-
sabilidad tiene un Tribunal constitucional frente a normas derivadas de la decisión
del Constituyente de superar un criterio de este tribunal en materia de derechos
humanos?
Mi disenso central con la decisión de la mayoría se encuentra en pensar que la

respuesta se agota en la constatación de que aquello que se impugna se en-
cuentra elevado a rango constitucional. En mi opinión, que una restricción a un
derecho humano se encuentre prevista en el texto constitucional no releva a esta
Suprema Corte de Justicia de la Nación de resguardar la coherencia del siste
ma a la luz de un conjunto de principios objetivos del orden jurídico.
Disiento con la mayoría de los integrantes de este Pleno porque considero que
en esta ocasión, la pregunta que se nos formula sobre la regularidad constitu-
cional de la figura del arraigo no se puede responder de la misma manera que
en el 2005.
En aquella época los derechos constitucionales se denominaban "garantías indi

viduales" y eran "otorgados" por la Constitución únicamente. La lógica interna
del parámetro de control constitucional respondía a este diseño, desde la cual
el listado de los derechos –indisponibles para el legislador– se agotaba en el
propio tenor literal del texto constitucional. Así, el principio de supremacía
constitucional exigía un contraste de las leyes con un texto constitucional que
se suponía capaz de configurar libremente el contenido y umbral de los bienes a
"otorgar". Por el silencio del texto constitucional, era difícil caracterizar a tales
derechos como principios y, en su caso, el conjunto de garantías individua
les funcionaban en el razonamiento judicial más como reglas que como verda-
deros principios objetivos del ordenamiento, muchas ocasiones desprovistos de
NÚM. 3 241

la lógica de los principios pro persona y progresividad, y sin una teoría que los
concibiera integralmente bajo los principios de indivisibilidad, interdependencia
y universalidad. Más aún, la fuerza normativa de las garantías individuales se
entendía delimitada para proyectarse en sede de control constitucional concen-
trada y no era clara la forma en la que el resto de autoridades quedaban vincu-
ladas a su protección.
Esta lógica explica que en 2005 esta Suprema Corte concluyera que el arraigo
local era inconstitucional, tan pronto se constató que no se preveía como una
hipótesis expresa de restricción a la libertad de las personas en el texto expreso
del articulado constitucional. Por la estructura del sistema era innecesario ela-
borar un juicio de compatibilidad más axiológico. La lógica de la subsunción era
una herramienta suficiente.
Hoy en día no es posible finalizar el juicio de compatibilidad con esa facilidad.

En medio se aprobó una reforma de grandes dimensiones para el modelo cons-
titucional en su conjunto. En junio de 2011 se introdujo la reforma en materia
de derechos humanos, con la cual se transformó el artículo 1o. constitucional
para establecer que los derechos humanos se reconocían con jerarquía consti-
tucional sin importar si su fuente era el propio texto constitucional o los tratados
internacionales de los que el Estado mexicano fuera parte. Adicionalmente, se
estableció que todas las autoridades del país quedaban vinculadas en dos niveles
de obligaciones diferentes que aún hoy seguimos explorando en sus implica
ciones (por una parte, promover, respetar, proteger, garantizar y, por el otro
lado, prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones respectivas). El Cons
tituyente precisó que nuestro texto constitucional no es neutro, pues el nuestro
es un modelo de principios, resolviendo la duda sobre la caracterización de los
derechos como verdaderos principios objetivos del ordenamiento, al establecer
que su aplicación no podía sujetarse a la limitada lógica de la subsunción porque
estableció que "[l]as normas relativas a los derechos humanos se interpretarán
de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la
242 NÚM. 3

materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia."

El Constituyente fue más allá y estableció que los derechos humanos debían
comprenderse como un todo normativo entendido bajo los principios de univer-
salidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
Con un sistema tan renovado como el nuestro, tan re-materializado axiológica-

mente, incompatible con una pretensión excluyente de la lógica de la subsunción,
no puedo compartir la conclusión de la mayoría de que el artículo 133 Bis de la
legislación adjetiva federal en materia penal sea regular porque recoja fielmente
lo previsto en la norma constitucional. Rechazo como metodología de escrutinio
constitucional el afirmar que los límites de los poderes de control de un tribunal
se extingan frente a la decisión del Constituyente de constitucionalizar una res
tricción a un derecho.
Contra lo suscrito por la mayoría, las restricciones expresas a los derechos hu-
manos previstas en el texto constitucional son justiciables. Esto no implica
desacato de la voluntad del Constituyente, quien expresa la soberanía nacional,
sino justamente su respeto cabal. La reforma que constitucionalizó la figura del
arraigo es de junio de 2008; la reforma en materia de derechos humanos es
de junio de 2011. Si el Constituyente no previó que el nuevo sistema de derechos
humanos –con todos sus principios– encontrara un límite en su ámbito de apli
cación en ciertas normas constitucionales ¿por qué entonces abordar el arraigo
con una aproximación formalista propia del sistema anterior?
En suma, comparto la conclusión sobre la validez constitucional del artículo

133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, sin embargo, respetuo-
samente considero que la mayoría de los integrantes de este Tribunal Pleno han
optado por una metodología formal de escrutinio constitucional que ha quedado
superada por la reforma de junio de 2011 al artículo 1o. constitucional y que
contra su teleología deja fuera a un conjunto de normas del escrutinio material
de los principios objetivos del ordenamiento.
NÚM. 3 243

El estándar de revisión
apropiado con el nuevo paradigma
En mi opinión, la metodología de escrutinio constitucional debió fijarse de la

siguiente manera.
En el proyecto original de mi ponencia sometido a consideración del Tribunal

Pleno se proponía declarar la validez del artículo 133 Bis del Código Federal de
Procedimiento Penales, sobre la base de un análisis de estudio dividido en dos
apartados: el primero consistía en un estudio competencial, desde donde se
formulaba la pregunta ¿el arraigo es una figura cuya regulación es competencia
de la Federación?, y la sustantiva o material, desde donde se preguntaba ¿el
arraigo es una figura jurídica admisible a la luz del corpus iuris de los derechos
humanos con rango constitucional?
La mayoría de los integrantes de este Tribunal Pleno decidió suprimir la segunda

de las dimensiones analíticas y concluir la validez del precepto legal tan sólo
con el primer apartado de estudio: el arraigo federal es constitucional porque
la Constitución lo prevé expresamente para determinados delitos federales,
por lo que debía entenderse que la Federación contaba con competencia para
regular dicha figura.
Contra lo determinado por la mayoría, era necesario analizar si el artículo 133 Bis
del Código Federal de Procedimientos Penales resultaba compatible con los de
rechos humanos integrantes del parámetro de validez constitucional, pues, para
determinar la regularidad constitucional de una norma secundaria que recoge
una institución procesal prevista constitucionalmente, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación no debe conformarse con comprobar la concordancia
formal entre ambas normas, atendiendo únicamente al criterio de jerarquía
normativa, que se satisfaga con una operación de conformidad lógica entre la
244 NÚM. 3

norma superior aislada del resto y la norma secundaria que la reglamenta, sino
que también debe comprobarse que la norma secundaria no resulte incompatible
con el resto de los principios objetivos del ordenamiento jurídico, ya que el artículo
1o. constitucional establece una jerarquía axiológica, que obliga a todo el orde-
namiento jurídico a guardar coherencia con los derechos humanos.
Esta máxima interpretativa se basa en la premisa de que el legislador y las auto

ridades del Estado mexicano al legislar y aplicar una restricción a un derecho
humano establecido en la Constitución Federal tienen a su alcance una pluralidad
de posibilidades de concreción de esa restricción, y deben escoger aquella que
no suprima efecto útil al resto de normas constitucionales; es decir, aquella
que resulte lo menos restrictiva posible.
Esto implica que los Jueces constitucionales tienen la obligación de optar por
aquella posibilidad que resulte conforme con los derechos humanos y rechazar
como inconstitucional la posibilidad de aplicación de dicha restricción que resulte
incompatible con el corpus iuris de los derechos humanos, cuando objetivamen
te exista una alternativa razonablemente al alcance del legislador que hubiera
permitido maximizar un mayor grado de tutela de esos derechos.
La nuestra, es una Constitución de principios y, por tanto, como tribunal consti

tucional la Suprema Corte de Justicia de la Nación debió concluir que cuando
exista la posibilidad de reglamentar una restricción a un derecho humano esta-
blecido en la Constitución Federal de una forma que resulte la menos lesiva del
corpus iuris de los derechos humanos, ésta debe entenderse como la obligatoria
constitucionalmente.
Ello implica que no basta que el legislador recoja en la ley secundaria una figura
procesal contemplada en la Constitución Federal. Además, debe escoger aquella
posibilidad reglamentaria que permita otorgar efecto útil al cuerpo de derechos
humanos. Cuando el legislador no escoja esta opción y reglamente la restricción
NÚM. 3 245

constitucional de una forma incompatible con los derechos humanos, los Jueces
deben declararla inconstitucional.
Si la ley reglamentaria no presenta un vicio de validez constitucional, los Jueces

constitucionales tendrán la obligación de realizar una interpretación conforme
en sentido amplio de esa ley con los derechos humanos, de ser el caso, deben
establecerla como vinculante para las autoridades, por lo que de impugnarse
los actos de aplicación basados en una interpretación opuesta a la conforme,
debe declararse su inconstitucionalidad, máxime si una interpretación alterna
tiva de esa ley incida restringiendo un derecho humano.
Dos son las razones que fundamentan esta conclusión interpretativa.
En primer lugar, al resolver la contradicción de tesis 293/2011, el 3 de septiembre

de 2013, este Tribunal Pleno estableció que los derechos humanos de fuente
convencional integran, junto con los reconocidos en la Constitución Federal, un
mismo parámetro de validez constitucional, por lo que entre ambas fuentes
no existe una relación de jerarquía, ya que ambos comportan un mismo catálogo
de derechos.1
Por tanto, este Tribunal Pleno estableció que todas las normas secundarias
deberán ajustarse a este parámetro de regularidad constitucional, lo que "a su
vez implica, entre otras cosas, que el resto de las normas jurídicas deben ser
acordes a la misma, tanto en un sentido formal como material."
1
De la resolución de la referida contradicción de tesis derivó la jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.), de
rubro: DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN
HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE
EL TEXTO CONSTITUCIONAL, Pleno, Décima época, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación, pág. 202. Reg. IUS 2006224.
246 NÚM. 3

La parte que ahora nos interesa para el presente caso es aquella en la que el
Tribunal Pleno adoptó la distinción aceptada en la mayoría de los países regidos
bajo el modelo de Estado Constitucional de Derecho entre dos nociones distintas
de validez: formal y sustantiva.
Estos dos momentos pueden reconducirse a la distinción entre dos dimensiones de la

regularidad normativa propias de todo Estado constitucional: por un lado, lo que sería
la "vigencia" o "existencia" de las normas, que hace referencia a la forma de los actos
normativos y que es una propiedad que depende de la correspondencia con las normas
formales sobre su producción; y por otro lado, la "validez material" o "validez propiamente
dicha" que depende de la coherencia con las normas sustanciales sobre su
producción.
Ello implica que toda norma jurídica perfecciona su existencia no sólo cumpliendo
con los requisitos de existencia establecidos en la norma superior que regula
su producción, sino cuando adicionalmente no contraviene alguno de los prin-
cipios sustantivos establecidos en la Constitución Federal.
Así, cabe concluir que los derechos humanos constituyen un parámetro de validez
de todo acto de producción jurídica, por lo que cualquier acto o norma jurí
dica debe satisfacer no sólo el requisito de vigencia o validez formal, sino también
el de validez sustantiva, lo que, se insiste, tiene fundamento en el párrafo tercero
del artículo 1o.constitucional que establece que "[t]odas las autoridades, en el
ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger
y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de uni-
versalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad".
Por tanto, no basta que la Constitución Federal establezca la existencia de una

restricción a un derecho humano, para concluir que cualquier norma reglamen-
taria es por esa razón constitucional, ya que el legislador tiene una pluralidad
de posibilidades de concreción y debe escoger aquella que restrinja en menor
NÚM. 3 247

grado los derechos humanos. En otras palabras, las restricciones expresas a los
derechos humanos son plenamente justiciables.
Al mismo tiempo, las autoridades aplicadoras de las normas que recojan la

restricción constitucional tienen una pluralidad de posibilidades interpretativas,
y entre ellas deben realizar, siempre que sea viable, un ejercicio de interpreta
ción conforme.
Al resolverse la referida contradicción de tesis 293/2011, este Tribunal Pleno

determinó que no obstante la jerarquía constitucional de los derechos humanos
reconocidos en los tratados internacionales, cuando en la Constitución Federal
haya una restricción expresa al ejercicio de estos, se debe estar a lo que establece
el texto constitucional.
La mayoría considera que esta determinación fundamenta que las restricciones

constitucionales a los derechos humanos operen bajo las reglas del viejo siste
ma constitucional. No comparto este razonamiento.
El referido criterio jurisprudencial establece el imperativo de los Jueces de control

constitucional de reconocer el valor aplicativo de las restricciones expresas con
tenidas en la Constitución Federal. Sin embargo, no especifica cuáles son esas
condiciones de aplicación porque ello no fue materia de análisis en ese asunto.
Lejos de pensar que las restricciones constitucionales deben operar bajo la lógica
de las reglas –de la subsunción–, en mi opinión, el nuevo sistema me llevaría a
pensar que esas normas constitucionales, como cualquier otra de naturaleza sus
tantiva, se insertan en la lógica de los principios, de la ponderación y de la métrica
de la proporcionalidad.
Este Tribunal Pleno debió concluir que la Constitución Federal prescribe una
respuesta a la interrogante sobre las condiciones de aplicación de las restric-
ciones constitucionales, basada en la premisa de que la Constitución Federal
248 NÚM. 3

no es un texto normativo neutro frente a la pluralidad de opciones de reglamen-

tación de una restricción constitucional y, en una fase posterior, tampoco es
neutra a cualquier ejercicio de interpretación de dichas normas.
El artículo 1o. constitucional se pronuncia en favor del principio pro persona que
obliga a las autoridades a escoger aquella que maximice el efecto útil de todos
los derechos humanos reconocidos como integrantes de un mismo parámetro
de control constitucional.
El deber de interpretación conforme se deriva del mandato constitucional de

respetar el principio pro persona y del reiterado criterio de este Tribunal Pleno
de que los derechos humanos son principios que deben entenderse como man-
datos de optimización y no como reglas, por lo que pueden cumplirse en un
mayor o menor grado, por lo que de existir distintas posibilidades de reglamenta
ción y aplicación de una restricción constitucional, los Jueces constitucionales
deben establecer como obligatoria aquella opción que maximice los respectivos
ámbitos de protección de los derechos humanos, es decir, establecer como
obligatoria aquella que resulte conforme con el parámetro de control constitu-
cional, lo que se robustece en el caso de que una de las interpretaciones que se
presentan como candidatas incida negativamente en un derecho humano, en
cuyo caso esa opción debe declararse inconstitucional. 2
2
Ver la tesis P. XII/2011, de contenido: "CONFLICTOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS FUNDAMENTALES.
SU RESOLUCIÓN JURÍDICA. Los derechos fundamentales, siendo en su definición más básica pretensiones
jurídicas destinadas a establecer los límites que los representantes de los ciudadanos no pueden traspasar
en el desarrollo de sus responsabilidades normativas, no son en sí mismos ilimitados. En efecto, su estructura
normativa típica no es la propia de las reglas -normas jurídicas con condiciones de aplicación razonablemente
detalladas y determinadas, que se aplican mediante razonamientos subsuntivos- sino la que caracteriza a los
principios, que son imperativos jurídicos con condiciones de aplicación definidas de modo muy abierto, lo
cual los destina naturalmente a entrar en interacción, en los casos concretos, con otras normas con contenidos
jurídicos que apuntan en direcciones no idénticas. Es por eso que suele decirse que los derechos fundamentales
operan en el razonamiento jurídico como mandatos de optimización, porque su protección y reconocimiento en
los textos constitucionales presuponen naturalmente que sus exigencias normativas entrarán en conflicto con
otras en los casos concretos, supuesto en el que será necesario desarrollar un ejercicio de ponderación para
articular el resultado de su aplicación conjunta en esos casos. Así, en las democracias constitucionales actuales
NÚM. 3 249

Cabe recordar que este Tribunal Pleno, al resolver la contradicción de tesis

21/2011 el 9 de septiembre de 2013, reconoció el "desenvolvimiento de dos con-
cepciones del principio de supremacía constitucional ya adelantadas: una relativa
a la protección consistente del sistema de fuentes y a su principio de jerarquía
normativa y otra relacionada con la protección coherente de la unidad de prin-
cipios objetivos del ordenamiento jurídico, mediante el principio de mayor pro-
tección de los derechos humanos".3
la resolución jurídica de los conflictos que involucran derechos fundamentales no parte cada vez de cero, sino
que el sistema jurídico contiene un abanico más o menos consensuado de reglas o criterios que expresan
lo que puede o no considerarse un equilibrio adecuado entre ellos en distintos contextos o escenarios aplica-
tivos. Así, algunas de estas reglas están consagradas expresamente en los tratados de derechos humanos o
en las Constituciones mismas, y otras se van explicitando a medida que la justicia constitucional va resolviendo
casos, incluidos aquellos en los que se juzga la constitucionalidad de los límites a los derechos incluidos en
las leyes. De ahí que el legislador es competente genéricamente para emitir normas que regulan y limitan
derechos, pero no puede hacerlo como prefiera, sino bajo determinadas condiciones relacionadas tanto con
fines como con medios, en tanto que su labor normativa –llegado el caso– debe ser cuidadosamente examinada
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación para garantizar que los límites que de ella derivan estén justi-
ficados por la necesidad de proteger a su vez derechos e intereses constitucionalmente amparados, y no haya
sido adoptada sobre bases arbitrarias o insuficientemente sensibles a su impacto en las condiciones de goce
del derecho involucrado.
Amparo en revisión 7/2009. Costco de México, S.A. de C.V. 15 de marzo de 2011. Once votos. Ponente:
José Ramón Cossío Díaz. Secretarias: Francisca María Pou Giménez, Fabiana Estrada Tena y Paula María
García Villegas Sánchez Cordero. Pleno, Novena Época, Tomo XXXIV, Semanario Judicial de la Federación y
su Gaceta, agosto de 2011, pág. 23. Reg. IUS 161368.
También ver la tesis aislada P. LXIX/2011 (9a.); de rubro "PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTI-
TUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS". Pleno, Décima
Época, Libro III, Tomo 1, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre 2011, pág. 252. Reg. IUS
160525.
3
De la resolución del asunto derivó la jurisprudencia P./J. 22/2014 (10a.); de contenido: "CUESTIÓN
CONSTITUCIONAL. PARA EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO,
SE SURTE CUANDO SU MATERIA VERSA SOBRE LA COLISIÓN ENTRE UNA LEY SECUNDARIA Y UN TRATADO
INTERNACIONAL, O LA INTERPRETACIÓN DE UNA NORMA DE FUENTE CONVENCIONAL, Y SE ADVIERTA
PRIMA FACIE QUE EXISTE UN DERECHO HUMANO EN JUEGO. Mediante la reforma al artículo 1o. de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el
diez de junio de dos mil once, el Poder Constituyente Permanente, además de modificar el catálogo formal de
derechos que pueden ser protegidos mediante los medios de control de constitucionalidad, buscó introducir
al texto constitucional el concepto de derechos humanos con toda su carga normativa, siendo una de sus
implicaciones la revisión del estándar jurídico que determina la existencia de una cuestión de constituciona-
lidad, a la cual se hace referencia en el artículo 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos como elemento que actualiza la procedencia excepcional del recurso de revisión en el
amparo directo. Así las cosas, según se desprende de la jurisprudencia de esta Suprema Corte de Justicia
de la Nación, una cuestión propiamente constitucional se actualiza cuando de por medio se exija la tutela del
250 NÚM. 3

Respecto a esto último, este Tribunal Pleno determinó que "[e]sta segunda
acepción del principio de supremacía constitucional predica que la Constitución
Federal establece un orden de principios objetivos cuya protección se logra
mediante la defensa de la unidad de los mismos, que bien podría reputarse de
una jerarquía axiológica de tales derechos y en la que no se trata de proteger
únicamente el principio de jerarquía que estructura formalmente al sistema de
fuentes". Así, "[l]a idea de coherencia o unidad valorativa se vuelve el criterio
central para la identificación de los estándares jurídicos correspondientes";
principio de supremacía constitucional, porque justamente se presenta un conflicto interpretativo de la solución

normativa otorgada por la Constitución, en tanto texto normativo, lo cual implica la exigencia de desentrañar
el significado de un elemento normativo de dicha norma fundamental mediante el despliegue de un método
interpretativo. Así, de un análisis sistemático de la jurisprudencia, se desprende que el principio de supremacía
constitucional se desenvuelve en dos concepciones distintas, cada una dando origen a un tipo de cuestión
de constitucionalidad: una relativa a la protección consistente del sistema de fuentes y a su principio de je-
rarquía normativa y otra relacionada con la protección coherente de la unidad de principios objetivos del
ordenamiento jurídico, mediante el principio de mayor protección de los derechos humanos. Sobre estas
bases, cuando se alega una confrontación entre una ley secundaria y una norma de un tratado internacional
que no regule un derecho humano, la confronta de estas normas secundarias es, en principio, una cuestión
de legalidad que sólo implica una violación indirecta a la Constitución Federal, debido a que, en el fondo, lo
que se alega es una "debida aplicación de la ley" a la luz del principio jerárquico del sistema de fuentes.
En ese aspecto, es criterio de esta Suprema Corte que los tratados internacionales se encuentran por encima
de las leyes secundarias y, por ende, la solución de su conflicto normativo o antinomia corresponde a una
cuestión de legalidad: determinar la forma en que una ley se subordina jerárquicamente a un tratado inter
nacional. Al no concurrir la exigencia de un desarrollo interpretativo de un elemento constitucional, no existe
una genuina cuestión de constitucionalidad y el recurso de revisión en amparo directo debe declararse im-
procedente. No obstante, cuando la confronta entre un tratado internacional y una ley secundaria implique la
interpretación de una disposición normativa de una convención que, prima facie, fije las relaciones o posiciones
jurídicas, sentido y/o alcance de un derecho humano, debe concluirse que sí existe una cuestión propiamente
constitucional, toda vez que cuando se estima que una ley viola un derecho humano reconocido en una con
vención subyace un juicio de relevancia jurídica fundado en la idea de coherencia normativa. Lo mismo debe
decirse cuando se trate de la interpretación de una disposición convencional que a su vez fije las relaciones
o posiciones jurídicas, sentido y/o alcance de un derecho humano. Consecuentemente, el escrutinio no se
agota en la constatación de la consistencia de las normas entre sí –los criterios relacionales de creación
de normas–, sino en verificar la coherencia del orden constitucional como una unidad dotada de sentido
protector o promocional de los derechos humanos, el cual se remite a argumentos sustanciales y no a razo-
namientos de índole formal. En ese sentido, es viable el recurso de revisión en el amparo directo, siempre que
se cumplan las condiciones necesarias de procedencia, como es la exigencia técnica de desplegar un método
interpretativo del referido derecho humano; es decir, el presente criterio no implica suprimir los requisitos
técnicos de procedencia del recurso de revisión en amparo directo, requeridos por la Ley de Amparo y la ju-
risprudencia de esta Suprema Corte, pues ese supuesto se inserta en los criterios procesales ordinarios".
Pleno, Décima Época, Libro 5, Tomo 1, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, abril de 2014, pág. 94.
Reg. IUS: 2006223.
NÚM. 3 251

"[l]as implicaciones de esta concepción sustantiva son diversas; sin embargo,

destaca la de la centralidad del valor de la ‘coherencia’ impuesta por la exigen
cia de salvaguardar una unidad de valores objetivos previstos constitucional-
mente" […] lo trascedente no es determinar su estatus jerárquico, sino proteger
su integridad y coherencia conceptual".
En segundo lugar, el marco convencional establece reglas de interpretación que

rechazan la posibilidad de entender las restricciones constitucionales a los
derechos humanos como vacíos normativos habilitantes para la realización de
actos discrecionales al margen de cualquier parámetro de validez sustantiva;
antes, prescribe entenderlas como normas excepcionales admisibles en una
sociedad democrática al servicio de ciertos fines específicos que nunca han de
desconocer la dignidad inherente de las personas.
El fundamento de lo anterior se encuentra establecido explícitamente en los

artículos 29, inciso c), y 30 de la Convención Americana de los Derechos Huma
nos. El primero de ellos establece que "[n]inguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido […] excluir otros derechos y
garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma demo-
crática representativa de gobierno". La segunda de las disposiciones establece
que "[l]as restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general
y con el propósito para el cual han sido establecidas".
Estas normas convencionales tienen rango constitucional, por incorporación

del artículo 1o. constitucional, y ayudan a esta Suprema Corte de Justicia de la
Nación a retomar la exploración jurisprudencial del tema de las restricciones
constitucionales a los derechos humanos.
252 NÚM. 3

Cabe aclarar que estos preceptos convencionales no se oponen al criterio de

este Tribunal Pleno, establecido en la contradicción de tesis 293/2011, de que
deben prevalecer las restricciones a los derechos humanos contenidos en la
Constitución Federal, pues aquéllas no excluyen la posibilidad de que un Estado
introduzca contenidos restrictivos a ciertos contenidos tutelados por esos dere-
chos, sino prescriben una regla que permite ese fin: simplemente establecen
que esas restricciones deben ser admisibles en una sociedad democrática y
compatible con la dignidad inherente de las personas.
Lo anterior implica que el legislador debe escoger aquella opción reglamentaria

de esa restricción constitucional a un derecho humano que resulte lo menos
restrictiva posible; concomitantemente, también implica la obligación de las
autoridades encargadas de su aplicación de interpretar esas normas de manera
conforme con el resto de los derechos humanos.
En ambos casos, se presupone la facultad de los Jueces constitucionales de

controlar ambos tipos de operaciones –de producción normativa y de aplica
ción– buscando dar efecto útil al corpus iuris de los derechos humanos. En mi
opinión, estas posibilidades se han visto minadas con las razones suscritas por
la mayoría de los integrantes del Pleno.
Sobre la base de estas dos razones, el Tribunal Pleno de la Corte debió concluir
que las cláusulas orgánicas y competenciales no pueden servir como únicos
referentes de validez normativa –vigencia o criterio de jerarquía normativa–, sino
también todos los derechos humanos con fuerza constitucional, en términos del
artículo 1o. –validez o criterio de jerarquía axiológica o de coherencia–. Como la
mayoría rechazó este abordaje, no suscribo las razones de la mayoría en este
aspecto.
Los artículos 16 y 11o. transitorios de la Constitución Federal establecen al arraigo

como una restricción expresa al derecho de libertad, ya que permite que las
NÚM. 3 253

personas sean detenidas y privadas de su libertad domiciliariamente, lo que

antes del 2008 no se preveía. En ese momento, ello obligó a la Suprema Corte
de Justicia de la Nación a concluir la inconstitucionalidad de su introducción a
través de legislación secundaria, al no tratarse de una restricción constitucio-
nalmente reconocida.
Sin embargo, conforme a lo dicho, no es aceptable concluir que el arraigo pueda

entenderse como una habilitación constitucional para que las autoridades del
Estado mexicano actúen al margen de los derechos humanos, dado que hoy en
día se trata de una restricción constitucionalmente prevista al ejercicio del
derecho humano a la libertad, sino que debe entenderse como una medida
cautelar excepcional otorgada como un instrumento al servicio de la procuración
y administración de justicia que se ha de insertar coherentemente en el orden
de los derechos humanos.
Si bien el artículo décimo primero transitorio de la reforma constitucional de

junio de 2008, establece que el Congreso de la Unión tiene la facultad de regular
el arraigo para aplicarlo en el caso de la investigación de delitos graves, la Cons-
titución Federal, se insiste, también obliga a esta Suprema Corte de Justicia de
la Nación a someter a escrutinio de validez a la ley secundaria desde la perspectiva
de su compatibilidad de los derechos y, en su caso, a establecer la interpretación
conforme de esas normas secundarias para garantizar que los operadores jurí-
dicos la apliquen de una forma que respete la jerarquía axiológica de nuestro
sistema jurídico.
Una conclusión similar fue alcanzada por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, al resolver el caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, el 25 de no-
viembre de 2005, ya que estableció que no basta que un supuesto de restricción
a la libertad personal se disponga en una ley y respete formalmente lo prescito
en la Convención Americana de Derechos Humanos, sino que además es nece-
sario verificar que esa ley no admita una aplicación arbitraria, pues de ser ese
254 NÚM. 3

el caso, a pesar de su legalidad debe declararse como violatoria de derechos

humanos.
En efecto, la Corte Interamericana interpretó que la Convención Americana de

Derechos Humanos, en su artículo 7.3, "prohíbe la detención o encarcelamiento
por métodos que pueden ser legales, pero que en la práctica resultan irrazona
bles, o carentes de proporcionalidad. Además, la detención podrá tornarse
arbitraria si en su curso se producen hechos atribuibles al Estado que sean
incompatibles con el respeto de los derechos humanos del detenido".
Ello, pues el artículo 7.3 de la referida Convención Americana de Derechos

Humanos establece que "[n]adie puede ser sometido a detención o encarce
lamiento arbitrarios". Por tanto, la regularidad constitucional de la figura del
arraigo no se satisface exclusivamente con su vigencia formal en la Constitución
Federal sino que al recogerse en leyes secundarias y aplicarse por las autoridades
administrativas y judiciales, su validez sustantiva se condiciona a que no resulte
en una cláusula habilitante para una actuación arbitraria desde la perspectiva de
los derechos humanos.
Para evitar lo anterior, recapitulando, los Jueces constitucionales han de controlar

dos cuestiones: 1) que el legislador regule la restricción constitucional a un de
recho humano de una forma compatible con el corpus iuris de los derechos
humanos, y 2) una vez aceptada la posibilidad reglamentaria adoptada por el
legislador, controlar las diferentes posibilidades interpretativas de esa ley regla-
mentaria e igualmente escoger aquella que sea conforme.
Evaluación del arraigo penal

a la luz del estándar propuesto
Por tanto, el artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales debió
sujetarse a un escrutinio de regularidad material a la luz del corpus iuris de los
NÚM. 3 255

derechos humanos. El resultado de este análisis arroja una interpretación con-

forme a la cual se condiciona su validez constitucional en los siguientes
términos.
El artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales establece lo

siguiente:
• El arraigo es una medida cautelar que consiste en poner a una persona

en arraigo domiciliario, que debe emitirla la autoridad judicial a petición
del Ministerio Público, tratándose de delitos graves.
• Para su otorgamiento, la autoridad judicial debe verificar que se cumpla
alguno de los siguientes supuestos: que sea necesario para el éxito de
la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos o cuando
exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de
la justicia.
• El arraigo es domiciliario, por lo que no se debe ejecutar en los centros
penitenciarios y corresponderá al Ministerio Público y a sus auxiliares
vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente
cumplido.
• Esta medida cautelar se prolongará por el tiempo estrictamente indis-
pensable, no debiendo de exceder de cuarenta días, y
• Finalmente, se dispone de un derecho de impugnación para quien es
destinatario de la medida, pues podrá solicitar que el arraigo quede sin
efecto cuando considere que las causas que le dieron origen han desa
parecido, en cuyo caso la autoridad judicial escuchará al Ministerio
Público.
Así, el arraigo pertenece al género de las medidas cautelares aplicables por

autoridad judicial que tienen por objeto privar de la libertad a una persona
antes de que se determine en una sentencia su culpabilidad en la comisión de
un delito.
256 NÚM. 3

Se trata de una medida cautelar, pues sus supuestos de procedencia se limitan

para asegurar el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes
jurídicos o cuando exista el riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a
la acción de la justicia.
Dado que el arraigo es una medida cautelar que busca privar a una persona de
la libertad antes del inicio del proceso penal, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación debió traer a colación los estándares interamericanos que han explorado
el escrutinio convencional de este tipo de medidas.
Debe precisarse desde un inicio que tanto los tratados internacionales, como la
jurisprudencia interamericana no descalifican este tipo de medidas cautelares
en automático como violaciones per se a los derechos humanos.
Ello se demuestra, pues estas medidas cautelares son reguladas expresamente

en el artículo 7, apartados 5 y 6 de la Convención Americana de Derechos Huma
nos4 y en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,5
4
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
[…]
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora, ante un Juez u otro funcionario autorizado
por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a
ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías
que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un Juez o tribunal competente, a fin de
que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o
la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada
de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un Juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona.
[…]
5
Artículo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a
detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y
con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y
notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.
NÚM. 3 257

como supuestos admisibles de limitación de la libertad de las personas, en los

cuales la Convención Americana de Derechos Humanos prescribe el respeto de
determinados derechos de defensa. Por tanto, lo que prohíbe las normas con-
vencionales es la privación arbitraria de la libertad.
Consecuentemente, el Tribunal Pleno debió precisar que para determinar cuáles

son las condiciones de validez sustantiva del arraigo, es necesario establecer el
estándar convencional que debe pasar una medida cautelar privativa de la libertad
para resultar compatible con los derechos humanos.
Así, en el caso de López Álvarez vs. Honduras, resuelto el 1o. de febrero de 2006,
la Corte Interamericana estableció que la prisión preventiva –principal ejemplo
de una medida cautelar privativa de la libertad– "está limitada por los principios
de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispen-
sables en una sociedad democrática." Para esa Corte, la medida cautelar privativa
de la libertad "[c]onstituye la medida más severa que se puede imponer al
imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad
del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal".6
Retomando una premisa ya adelantada, la Corte Interamericana estableció que

"[l]a legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la ley
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un Juez
u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro
de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la compare-
cencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir
ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su
libertad si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener
reparación.
6
Cfr. Caso López Álvarez vs. Honduras, párrafo 67, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 1o. de
febrero de 2006, p. 39.
258 NÚM. 3

permite aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adopción de esa medida

cautelar requiere de un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los elementos
de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcio-
nalidad, la medida será arbitraria."7
Sobre esas bases, la Corte Interamericana ha establecido un estándar que per-

mite determinar cuándo una medida cautelar –género dentro del que se incluye
la prisión preventiva, pero también el arraigo–, es convencional y cuándo no.
La premisa del estándar es la obligación convencional de las autoridades de

respetar el principio de presunción de inocencia, reconocido en el artículo 8.2
que establece que "[t]oda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".
Luego, respecto de la prisión preventiva, la Corte Interamericana ha establecido
que "[e]n su legislación interna y en la aplicación de la misma por las autoridades
competentes, los Estados deben observar el carácter excepcional de la prisión
preventiva y respetar el principio de presunción de inocencia a todo lo largo del
procedimiento".8
Del referido caso y de otros resueltos sobre el mismo tópico, se deriva que la
Corte Interamericana suscribe que la medida cautelar privativa de la libertad es
válida si cumple con ciertos criterios positivos y otros negativos, que ahora se
detallan.
Los positivos consisten en que la medida debe decretarse excepcionalmente por

autoridad judicial, nunca más allá de lo necesario para asegurar que el imputado
no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de
7
Ibídem, párrafo 68.
8
Cfr. Caso López Álvarez vs. Honduras, párrafo 142, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 1o. de
febrero de 2006, p. 53.
NÚM. 3 259

la justicia, es decir, debe servir estrictamente a un fin cautelar excepcional que

debe entenderse dentro de la regla general de que el proceso debe tramitarse
en libertad.
Por tanto, si la medida debe ser únicamente para cumplir con una función
cautelar indispensable, la autoridad judicial debe determinar su otorgamiento
con base en la ponderación de los elementos que concurran en el caso, pero
nunca en automático ante la imputación de un determinado delito, ni sobre la
base de criterios generales y abstractos establecidos en las leyes que impidan
una evaluación individualizada de cada caso concreto.
Al resolver el caso de Ricardo Canese vs. Paraguay, el 31 de agosto de 2004, la

Corte Interamericana conjuntó los anteriores elementos que han de considerarse
de la siguiente forma:
La Corte considera indispensable destacar que las medidas cautelares que afectan la
libertad personal y el derecho de circulación del procesado tienen un carácter excep-
cional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presunción de inocencia y
los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad demo-
crática. La jurisprudencia internacional y la normativa penal comparada coinciden en
que para aplicar tales medidas cautelares en el proceso penal deben existir indicios
suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad del imputado y que
se presente alguna de las siguientes circunstancias: peligro de fuga del imputado;
peligro de que el imputado obstaculice la investigación; y peligro de que el imputado
cometa un delito, siendo esta última cuestionada en la actualidad. Asimismo, dichas
medidas cautelares no pueden constituirse en un sustituto de la pena privativa de la
libertad ni cumplir los fines de la misma, lo cual puede suceder si se continúa aplicando
cuando ha dejado de cumplir con las funciones arriba mencionadas. De lo contrario,
la aplicación de una medida cautelar que afecte la libertad personal y el derecho de
circulación del procesado sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual
contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos.9
9
Cfr. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párrafo 129, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2004, p. 72.
260 NÚM. 3

Por tanto, la medida cautelar sólo se puede otorgar después de evaluarse diversos
factores en cada caso concreto, como la existencia de indicios que razonable-
mente indiquen la probable culpabilidad del indiciado, la existencia de un riesgo
fundado y objetivo, como es el peligro de fuga del imputado, peligro en la obs-
taculización de la investigación o de que se cometa un daño en contra de un
tercero, y debe establecerse como medida excepcional ajustada a los principios
de necesidad y proporcionalidad sin permitir que la autoridad la aplique como
sustitutivo de una pena.
Asimismo, la persona detenida deberá contar con un permanente derecho de

defensa, por lo que resulta aplicable el artículo 7.4 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, ya que no distingue a qué tipo de detención resulta
aplicable, en el sentido de que toda persona detenida o retenida –en este caso,
arraigada– tiene derecho a que se le informe de las razones de su detención y
notificarla, sin demora, de los posibles cargos que se le imputan. De estos pre-
cedentes se desprende que para la Corte Interamericana, esa información permite
el adecuado derecho de defensa, por lo que su criterio es que la obligación de
informar a la persona sobre los motivos y las razones de su detención y acerca
de sus derechos no admite excepciones y debe ser observado independiente-
mente de la forma en que ocurra la detención.
Igualmente, se ha establecido que, de conformidad con el artículo 7.6 de la

Convención Americana de Derechos Humanos, la persona detenida mediante
una medida cautelar debe contar con el derecho de recurrir en sede jurisdiccional
su detención y poder revertirla, lo que debe entenderse no como una formalidad,
sino como un derecho que exige de la autoridad judicial evaluar la aplicación
de la medida a la luz de los argumentos formulados por el actor, de acuerdo a
los parámetros de derechos humanos.
En este mismo orden, la Corte Interamericana ha concluido que de acuerdo con

el artículo 5.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, salvo casos
NÚM. 3 261

excepcionales, los procesados deben estar separados de los sentenciados y ser

sometidos a un tratamiento adecuado a su condición.
Por tanto, los criterios positivos se resumen en los siguientes:
a. La medida cautelar privativa de la libertad debe decretarse exclusiva-

mente por la autoridad judicial, mediante el análisis individualizado de
los elementos del caso únicamente para asegurar el fin cautelar indis-
pensable para el proceso.
b. El indiciado debe contar con el derecho de conocer los hechos impu-
tados y contar en todo momento con el derecho de impugnar ante la
autoridad judicial la regularidad de la medida cautelar de una forma
efectiva.
c. Tanto la emisión como la ejecución de la medida cautelar debe respetar
el principio de presunción de inocencia, por tanto, se debe emitir con
base en los principios de necesidad y proporcionalidad, en el entendido
de que no puede servir como sustituto de la pena, por lo que sus con-
diciones de aplicación deben acordes a su estatus de una persona no
condenada.
Los criterios negativos permiten discernir el límite a partir del cual una medida
cautelar privativa de la libertad –como la prisión preventiva– se vuelve violatorio
de los derechos humanos y esta forma de clasificación no exenta que su expo-
sición también contribuya a otorgar contenidos indirectamente a los criterios
positivos.
Así, la Corte Interamericana ha establecido que la medida cautelar no puede

decretarse tomando en consideración las características personales del supuesto
autor y la gravedad del delito que se le imputa.
262 NÚM. 3

También, al tratarse de una medida cautelar, no puede imponerse con efectos

punitivos, por lo que no puede establecerse por periodos excesivos ni despro-
porcionados, dado que se trata de personas a los que no se les ha comprobado
responsabilidad penal.
Al resolver el caso Barreto Leiva vs. Venezuela, el 17 de noviembre de 2009, la

Corte Interamericana estableció que la medida cautelar de la prisión preventiva
no podía utilizarse como un instrumento al servicio de los fines preventivos-
generales o preventivos-especiales atribuibles a la pena, ya que su único fin
legítimo es la de asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del proce
dimiento, ni eludirá la acción de la justicia. En ese caso, la Corte Interamericana
estableció que la medida cautelar debía satisfacer un estándar de motivación
correspondiente a su legitimidad convencional, es decir, no basta con acreditar
determinados indicios de culpabilidad del acusado, sino que es necesario acre-
ditar que se surte la necesidad de la medida cautelar, pues de no brindar "una
motivación suficiente respecto de la consecución de un fin legítimo compatible
con la Convención a la hora de decretar la prisión preventiva",10 esa medida resulta
arbitraria.
Como lo sostuvo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe

sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas del 30 de diciembre de 2013,
"[e]n este sentido, lo que se pretende por medio de la aplicación de esta medida
cautelar es concretamente lograr la efectiva realización del juicio a través de la
neutralización de los riesgos procesales que atentan contra ese fin".11 Al ser así,
el criterio negativo para determinar la irregularidad de una medida cautelar
privativa de la libertad se desprende lógicamente: "es contrario a esta norma
10
Cfr. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párrafo 116, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de
noviembre de 2009, p.24.
11
Cfr. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, párrafo 144, 3 de diciembre de
2013, p. 61.
NÚM. 3 263

[artículo 7.5 de la Convención] y al derecho a la presunción de inocencia, e

incongruente con el principio de interpretación pro persona, el que se justifique
la detención previa al juicio en fines preventivos como la peligrosidad del impu-
tado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del
hecho. No sólo por las razones expuestas, sino porque se apoyan en criterios de
derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva".12
Es decir, aquellas medidas cautelares que no cumplan con los principios de

necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que no se basen en una motiva
ción sustantiva que tome en consideración todos los elementos individuales del
caso, resultarán incompatibles con los derechos humanos.
Dichos requisitos de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad se traducen

en estándares de revisión precisos; la medida cautelar será necesaria si es indis
pensable para asegurar los fines del proceso y no exista otra medida menos
restrictiva; el requisito de proporcionalidad consiste, en palabras de la Corte
Interamericana en el imperativo de que:
[u]na persona no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado
debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado
que la pena que se espera en caso de condena. Esto quiere decir que no se debe au-
torizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible
aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración
razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad implica, además, una
relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacri-
ficio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido
frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción.13
Idem.
12
Cfr. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párrafo 122, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de
13
noviembre de 2009, p. 25.
264 NÚM. 3

Adicionalmente, como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Huma

nos, en la sentencia de 1o. de febrero de 2006, en el caso López Álvarez vs.
Honduras, la proporcionalidad se exige como estándar de motivación, pues se
"[r]equiere un juicio de proporcionalidad entre aquella [la medida cautelar], los
elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay
proporcionalidad, la medida será arbitraria".14
Por tanto, la proporcionalidad requerida para evaluar la medida cautelar no sólo

exige medir los costos producidos al indiciado en relación a los beneficios obje
tivos y reales esperados obtener, sino también evaluar la relación de los elemen
tos aportados en la solicitud del Ministerio Público en relación con los hechos
investigados.
En otras palabras, estos requisitos exigen, como lo precisó la Comisión Intera-

mericana en el precitado informe, que las autoridades judiciales no decreten las
medidas cautelares privativas de la libertad sobre la base de criterios abstractos
"porque responde a criterios cuya concurrencia habrá que determinar de acuerdo
con las particularidades de cada caso concreto",15 que corresponde aportar al
Ministerio Público y, que en última instancia, obliga al Juez de control a valorar
individualizadamente los elementos del caso, lo que incluye la complejidad del
caso, la diligencia del Ministerio Público en aportar elementos de investigación
y la conducta del indiciado como probable factor obstaculizador de los fines del
proceso, o como factor de riesgo de los bienes y personas involucradas en el
caso.
14
Cfr. Caso López Álvarez vs. Honduras, párrafo 68, Fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero
de 2006, p. 39.
15
Cfr. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, párrafo 166, 3 de diciembre de
2013, p. 69.
NÚM. 3 265

Finalmente, la razonabilidad exige que la temporalidad de la medida, y la restric-

ción a la libertad de la persona sea razonable en función de los fines cautelares
que se buscan.
Por tanto, independientemente de que lo anterior, también lleva a complementar

el alcance de los requisitos positivos, los requisitos negativos se resumen en:
a. La medida cautelar no puede decretarse como instrumento de política

pública para prevenir la comisión de delitos ni para garantizar la segu-
ridad pública.
b. No puede decretarse sobre la base de consideraciones personales del
indiciado en abstracto, como es su peligrosidad, que permitan la intro-
ducción de valoraciones propias del "derecho penal de autor" rechazadas
por nuestro sistema.
c. Finalmente las medidas cautelares no se deben otorgar por la aplicación
de criterios generales de aplicación mecánica, como es la mera grave-
dad del delito imputado; en otras palabras, no son admisibles aquellas
medidas cautelares que tengan una aplicación equivalente a una
sanción anticipada, lo que sucede cuando no se otorgan como resultado
de un proceso de análisis casuístico guiado por los principios de nece-
sidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Como se observa, el análisis de los casos citados resueltos en el sistema inte-

ramericano permite identificar ciertos criterios positivos generales, que nos dicen
qué tomar en cuenta, y otros negativos, que nos dicen qué no tomar en cuenta,
para determinar cuándo una medida cautelar privativa de la libertad es compatible
con los derechos humanos.
Así, como es criterio del Tribunal Pleno que la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos es vinculante para todos los Jueces de este
266 NÚM. 3

país,16 se debió concluir que el estándar aplicable para evaluar la validez del
arraigo debe ser el siguiente:
• Se debe decretar como una medida excepcional por parte de autoridad

judicial, a petición del órgano acusador, sobre la base de una motivación
sustantiva e individualizada en los hechos del caso concreto, es decir,
que no se otorgue automáticamente por criterios generales como la
gravedad del delito, la peligrosidad del individuo o por razones de política
de seguridad pública o prevención del delito.
• La motivación de la emisión de la medida cautelar debe ser sustantiva
y garantizar la proporcionalidad entre los elementos de convicción
aportados y los hechos que se investigan. Así, en la orden judicial se
deben valorar los indicios de probable responsabilidad del indiciado
en los hechos investigados, los elementos que permitan presumir que
el imputado puede impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones,
o bien, eludir la acción de la justicia. Asimismo, en la medida debe
determinarse si la medida cautelar es necesaria, proporcional y razo-
nable, entendiendo por ello que no exista una medida cautelar menos
gravosa, que se trate de un medida cuyos costos guarden proporciona-
lidad con los beneficios que se buscan garantizar y razonable en cuanto
a su extensión sin ir más allá de lo estrictamente necesario.
• Lo anterior implica que si la autoridad judicial no cuenta con los ele-
mentos de prueba suficientes que sustenten la convicción de que el
indiciado tiene una relación racional con los hechos investigados o que
se encuentran acreditados hechos que permitan razonablemente con-
cluir que el imputado puede fugarse, impedir la investigación o poner
16
Tesis de jurisprudencia P./J. 21/2014 (10a.); de rubro "JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE IN-
TERMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE
SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA". Pleno, Décima época, libro V, tomo 1, Gaceta del Semanario Judicial
de la Federación, abril de 2014, pág. 204. Reg. IUS 2006225.
NÚM. 3 267

en peligro real a una persona u objetos, entonces, debe negar la con-

cesión de la medida cautelar.
• Al momento de emitirse, la medida debe ser notificada al indiciado y
otorgarse toda la información referente a los fundamentos de su emi-
sión, así como de los hechos delictivos que se investigan, para poder
preparar su defensa.
• La medida cautelar se debe ejecutar en un lugar aparte de las personas
sentenciadas, sobre la base de un trato que sea acorde a su calidad de
no condenado. Es decir, el estado debe tratar a esta persona con respeto
a su derecho a la presunción de inocencia.
• Finalmente, el afectado debe tener derecho de recurrir su detención
ante autoridad jurisdiccional, quien tiene la obligación de evaluar efec-
tivamente la regularidad de la medida sobre la base de parámetros de
derechos humanos, la cual debe ser apta para revertir o modificarla.
Pues bien, este estándar debió utilizarse para evaluar la regularidad del arrai
go establecido en el artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos
Penales.
Si bien los requisitos convencionales derivan de la resolución de casos en los

que la Corte Interamericana de Derechos Humanos evaluó la regularidad de la
prisión preventiva, lo cierto es que las consideraciones justificantes derivan de
una intención de extraer la exigencia del corpus iuris de los derechos humanos
sobre el género identificado como medidas cautelares privativas de la libertad.
Lo anterior puede deberse a que el artículo 7, apartados 5 y 6 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, sólo regula los derechos de defensa que
tiene una persona privada de su libertad antes de encontrase penalmente res-
ponsable en un juicio, sin hacer referencia de manera explícita a la prisión
preventiva. En este sentido, se insiste, las normas convencionales prohíben
la privación de la libertad arbitraria.
268 NÚM. 3

En cualquier caso, el Tribunal Pleno debió estimar que esos mismos requisitos
son aplicables al arraigo, pues, como la prisión preventiva, se trata de una medida
cautelar que busca privar de la libertad de una persona indiciada con el fin de
neutralizar riesgos procesales objetivos.
Si bien el arraigo cobra aplicación en la etapa de investigación ministerial, antes

del inicio del proceso, es decir, antes de que fuera aplicable la prisión preventiva,
esta diferencia no es lo suficientemente relevante para exentarla de la aplica
ción del referido estándar.
Cualquier diferencia funcional que presente el arraigo con la prisión preventiva,

debe pasar a un segundo plano frente al elemento común que los identifica:
ambos, son medidas cautelares privativas de la libertad que se ejecutan antes
de que al indiciado se le encuentre penalmente responsable en un proceso penal.
Ello no quita que la aplicación del estándar se adapte al arraigo.
Si el Constituyente determinó que, previo al inicio del proceso penal, la autoridad

judicial pudiera disponer de una medida cautelar sobre el indiciado en una inves
tigación ministerial que tuviera aplicación antes del inicio del proceso penal, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación no debe encontrar razón constitucional
alguna para no exigir a esa misma medida el cumplimiento de los estándares
de derechos humanos que son aplicables a todas las medidas cautelares de na
turaleza penal.
Debe insistirse en que los estándares de derechos humanos precisados no se

derivaron de un análisis individualizado de las diferencias específicas de la prisión
preventiva, sino de un ejercicio de interpretación de las exigencias mínimas
impuestas por los derechos humanos, a aquellos actos que tienen la conse
cuencia de privar a una persona de la libertad antes de determinarse que es
penalmente responsable de la comisión de un delito.
NÚM. 3 269

En este punto cabe precisar que los criterios reseñados tienen como última
premisa el respeto al principio de presunción de inocencia, principio sobre el
cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuenta con una jurisprudencia
que delinea una concepción robusta del mismo, lo que refuerza la necesidad de
adoptar el referido estándar para evaluar la regularidad de la figura del arraigo
establecido en el artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos
Penales.
Así, al resolver la contradicción de tesis 200/2013, el pasado 28 de enero de 2014,

se determinó que el principio de presunción de inocencia es aplicable al proce-
dimiento administrativo sancionador, al deber de interpretarse "como derecho
fundamental de toda persona, aplicable y reconocible a quienes pudiesen estar
sometidos a un procedimiento administrativo sancionador y, en consecuencia,
soportar el poder correctivo del Estado, a través de autoridad competente". Para
este Tribunal Pleno, se trata de "uno de los principios rectores del derecho, que
debe ser aplicable en todos los procedimientos de cuyo resultado pudiera derivar
alguna pena o sanción como resultado de la facultad punitiva del Estado."
Es criterio de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación que el principio de

presunción de inocencia vincula a todas las autoridades a respetar un trato pro
cesal y extraprocesal que garantice que todas aquellas personas sometidas a la
potestad punitiva del Estado no sean tratadas como culpables, mientras no se
demuestre su responsabilidad penal en un proceso judicial.
Por tanto, el Tribunal Pleno debió retomar esta línea de precedentes y concluir, por
mayoría de razón, que el arraigo debe cumplir con el principio de presunción de
inocencia, por lo que, tanto el legislador como las autoridades aplicadoras están
obligados a respetar todas las implicaciones que se deriven de dicho princi
pio, lo que refuerza, insisto, la necesidad de adoptar el estándar internacional
reseñado.
270 NÚM. 3

Así, en mi opinión, el artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos

Penales resulta convencional porque ya recoge varios de los estándares inter-
nacionales de derechos humanos y aquellas exigencias no previstas explícita-
mente deben entenderse incorporadas obligatoriamente, de tal forma que toda
interpretación contraria del arraigo que resulte contrario a uno de los requisitos
expuestos, debe entenderse que debe llevar a los Jueces constitucionales a
declarar la irregularidad del acto de aplicación en cuestión a través de una in-
terpretación conforme.
El Tribunal Pleno debió concluir que el precepto combatido, recogiendo lo dis-

puesto en la Constitución Federal, ya dispone que el arraigo como medida cautelar
sea emitida únicamente por autoridad jurisdiccional, en el caso de delitos graves,
cuando sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas
o bienes jurídicos o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustrai
ga a la acción de la justicia; por tanto, la figura del arraigo también está delimitada
para servir a un fin legítimo reconocido por la Corte Interamericana, que es la
de evitar riesgos procesales fundados. Así se dispone que la medida sólo se
ha de prolongar por el tiempo estrictamente indispensable, no debiendo de exce
der de 40 días.
Igualmente, la norma legal dispone que el arraigo debe ser solicitado por el
Ministerio Público, el cual debe aportar los elementos que permitan a la autoridad
judicial determinar su procedencia, y en caso de decretarse, se dispone que el
arraigo debe ser domiciliario, por lo que la autoridad no puede detenerlo en
ningún centro penitenciario destinado para sentenciados.
Finalmente, en la norma se dispone del derecho del afectado de acudir a la

autoridad jurisdiccional para solicitar se quede sin efecto la orden respectiva
cuando considere que las causas que le dieron origen han desaparecido.
NÚM. 3 271

Estos elementos normativos dispuestos en la ley se deben integrar con los si-
guientes requisitos exigibles a los Jueces como estándar de motivación
exigible:
1) El arraigo debe emitirse conforme a un estándar de motivación sus

tantivo exigible al Juez de control, lo que implica que la autoridad judicial
tiene prohibido otorgar en automático la medida cautelar ante la mera
solicitud del Ministerio Público, con la mera denuncia de un delito grave;
tampoco puede otorgarse con base en criterios abstractos propios de
un derecho penal autoritario, como es la peligrosidad del indiciado, la
prevención general o específica del delito, la gravedad del delito denun-
ciado o cualquier otra que sea indiferente al análisis individualizado
del caso concreto.
• Esto implica que las causales de procedencia prevista en el citado
precepto legal son de exacta aplicación, entendiendo que contem-
pla hipótesis limitativas y no enunciativas. Así, no basta que el Juez
se limite a comprobar que el Ministerio Público investiga la comi-
sión de delitos graves, ni es suficiente la manifestación de la con
veniencia de la medida para un mayor éxito de la investigación ni de
un hipotético riesgo de que el inculpado se sustraiga a la acción
de la justicia o de un riesgo de personas o bienes jurídicos, mera-
mente enunciada de forma abstracta por el Ministerio Público.
• El Juez debe valorar individualizadamente los elementos de prueba
aportados por aquél y ponderar todos los elementos, y sólo otorgar
la medida cuando se acrediten indicios mínimos que demuestren
razonablemente que el Ministerio Público tiene razones objetivas
y demostrables para investigar la relación del sujeto con los hechos
investigados. Esto debe acreditarse necesariamente con al me
nos uno de los siguientes indicios: a) que existan elementos que
permitan afirmar un riesgo real de que el imputado puede impedir
el desarrollo eficiente de las investigaciones, siendo este el sentido
272 NÚM. 3

restrictivo en que debe entenderse el fin "del éxito de la investiga-

ción" y rechazarse la interpretación alternativa como mera conve-
niencia para la investigación, o bien, b) elementos objetivos que
permitan concluir que el indiciado puede eludir la acción de la
justicia, o bien, c) la existencia de los elementos de prueba que
acrediten que la medida resulta indispensable para proteger a las
personas o bienes jurídicos, siempre que se interpreten como invo
lucrados en la investigación. En todos los casos se deben valorar
elementos de prueba objetivos y no meramente conjeturales.
• Asimismo, en la medida, en caso de estimarse su procedencia, debe
acreditarse que es necesaria, proporcional y razonable, entendiendo
por ello que no exista una medida cautelar menos gravosa, que se
trate de una medida cuyos costos guarden proporcionalidad con
los beneficios que se buscan garantizar, y razonable en cuanto a
su extensión sin ir más allá de lo estrictamente necesario.
2) La necesidad de notificación no sólo de la orden de arraigo al afectado,
sino también de los hechos presuntivamente delictuosos que se inves-
tigan con la información de la que se disponga.
• Una vez emitida la orden de arraigo, y ejecutada en contra del
afectado, la autoridad ministerial tiene la obligación de notificarla
junto con la información sobre los hechos que se investigan; si
bien en el caso de delincuencia organizada, de conformidad con
la fracción III del apartado B del artículo 20 constitucional "la auto
ridad judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre
y datos del acusador", ello no es obstáculo para que se le informe
qué hechos se investigan, así como de todos los derechos que le
asisten; y
3) La apertura de la sede ordinaria y del juicio de amparo, indistintamente,
para combatir la regularidad constitucional del arraigo.
• El artículo 133 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales
establece que el afectado podrá solicitar ante la autoridad jurisdic-
cional que el arraigo quede sin efectos, cuando considere que las
NÚM. 3 273

causas que le dieron origen han desaparecido, en cuyo caso la

autoridad judicial escuchará al Ministerio Público; este precepto
debe entenderse en un sentido amplio no sólo como medio judicial
para lograr la modificación de la orden ante el cambio de situacio-
nes, sino también como recurso judicial efectivo para impugnar la
regularidad de la emisión de la orden, lo que no quita que por
tratarse de actos privativos de la libertad, puedan impugnarse
directamente a través del juicio de amparo en términos de la frac-
ción XII del artículo 107 de la Constitución Federal, además de
proceder en su caso el amparo directo contra la eventual sentencia
definitiva que resulte desfavorable, en la que se podrá someter a
escrutinio el arraigo, como ya se precisó al inicio; en todos los
casos, el parámetro de regularidad lo conformarán los estánda
res de derechos humanos.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación debió concluir que el artículo 133 Bis
del Código Federal de Procedimientos Penales, a pesar de implicar una restricción
expresa al derecho de libertad personal, resulta compatible con el corpus iuris
de los derechos humanos con jerarquía constitucional interpretado en la forma
aquí establecida.
Debe precisarse que la interpretación conforme, de haberse adoptado, debía

garantizarse mediante el control jurisdiccional de la motivación de la autoridad
judicial emisora. Ello implica que todo acto de aplicación del precepto impugnado
que no adopte esta interpretación conforme debe ser declarado violatorio de
derechos humanos.
Conclusiones
La resolución del amparo en revisión 1250/2012 permitió a la Suprema Corte

explorar el alcance de las restricciones constitucionales expresas a los derechos
humanos. En mi opinión el abordaje utilizado es inexacto.
274 NÚM. 3

El entendimiento del nuevo paradigma de derechos humanos ha hecho a la

Corte concluir que la Constitución contiene principios que imponen una meto-
dología de escrutinio constitucional diferente a la utilizada bajo el paradigma
anterior. Al declararse la validez de la ley federal que recoge la figura del arraigo,
la Corte ha retomado una metodología de escrutinio incompatible con la lógica
del nuevo sistema. Ha utilizado un estándar, que de llevarse a sus últimas conse
cuencias llevaría a reconocer al Constituyente un poder ilimitado para constitu-
cionalizar cualquier recorte a los derechos de las personas. No puedo compartir
que las restricciones constitucionales expresas se entiendan como "excepciones"
a una jerarquía axiológica de derechos humanos.
En mi opinión, las restricciones constitucionales son justiciables y sujetas a la

oponibilidad de los derechos humanos. Nuestra Constitución ha redefinido las
relaciones del poder público con los ciudadanos tomando como base a la dig-
nidad de las personas. Me resulta imposible aceptar que la misma Constitución
que condiciona la legitimidad de toda manifestación de poder a una compatibi-
lidad material con un conjunto de derechos anteriores al Estado, rechace esos
postulados fundantes tan fácilmente.
El arraigo es una figura que históricamente ha despertado una discusión nacio-

nal. En mi opinión, la discusión se ha ordenado alrededor de una falsa disyuntiva,
a saber, entre su validez e invalidez. Al desestimar la tercera opción de la "inter-
pretación conforme", las restricciones constitucionales se han levantado en el
sistema para desempeñar una función nunca deseada. Espero que casos futuros
permitan regresarlas a su lugar apropiado.
NÚM. 3 275

LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA
EN TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN:
REALIDAD Y RETOS
SPECIALIZED IN TELECOMMUNICATIONS AND BROADCASTING
JURISDICTION: REALITY AND CHALLENGES
Adriana Campuzano*
Resumen
La reforma constitucional de 2013 que creó la jurisdicción especializada en telecomu-

nicaciones y radiodifusión incluyó el reconocimiento de diversos derechos humanos,
cuya defensa y ejercicio pueden hacerse efectivos a través del nuevo juicio de amparo.
Sin embargo, los resultados obtenidos hasta ahora revelan que si bien, se han dictado
algunos fallos relevantes para la defensa de aquéllos, la mayor parte de los procesos
enfrentan una serie de obstáculos que impiden el dictado de sentencias de fondo.
Identificar las deficiencias del sistema y sus fortalezas resulta útil para enfrentar los
desafíos de esta reforma.
Palabras claves: telecomunicaciones, radiodifusión, amparo, jurisdicción especiali-

zada, tribunales especializados, derechos humanos, acceso a la justicia.
* Licenciada en derecho por la UNAM y maestra en administración pública por el INAP. Magistrada de
Circuito. Twitter: @adcampuzanog
NÚM. 3 277

Abstract
2013 constitutional reform that created the jurisdiction specializing in telecommunica-

tions and broadcasting included the recognition of various human rights, whose defense
and exercise may be made effective through the new trial of amparo. However, the results
obtained so far show that while some relevant bugs for the defense of those have been
set, most of the processes face a number of obstacles preventing the dictation of
sentences of background. Identify their strengths and deficiencies of the system are
useful for the challenges of this reform.
Keywords: telecommunications, broadcasting, amparo, specialized jurisdiction,

specialized courts, human rights, access to justice.
L os conceptos de telecomunicaciones y radiodifusión designan a dos sectores

de la actividad económica de un país que destacan por su dinamismo e
impacto en la producción de riqueza,1 específicamente de la proveniente de la
inversión extranjera en países en vía de desarrollo,2 y a dos fenómenos que de-
terminan el perfil de una sociedad en términos de democracia y de desarrollo
humano.
En el caso de México, estos conceptos se hallan asociados a un proyecto de las

llamadas "reformas estructurales" impulsadas desde el texto constitucional,
resultado de un proceso de gestión política que, como pocos, combinó reco-
1
Según datos difundidos por el Instituto Federal de Telecomunicaciones, en el cuarto trimestre de 2015,
el Sector 51 correspondiente a "Información de Medios Masivos" creció 18.9% con respecto al mismo periodo
de 2014 (el mayor del de todos los sectores) y alcanzó un crecimiento anual del 10.1% con respecto al PIB de
2014, siendo también el sector con mayor dinamismo. Las telecomunicaciones representan 90% de este sector
y este subsector fue el de mayor tasa de crecimiento anual con 20.9%, por encima del resto de los subsectores
de la economía. En el cuarto trimestre de 2015, las telecomunicaciones aportaron 3.4% del PIB de México.
Cfr., http://www.ift.org.mx/comunicacion-y-medios/comunicados-ift/es/el-pib-del-subsector-de-telecomunicaciones-
fue-el-que-mas-crecio-en-el-ultimo-trimestre-de-2015.
2
Durante los primeros tres años de gobierno de la presente administración, México sumó una Inversión
Extranjera Directa (IED) por 99 mil 736 millones de dólares; la IED creció 25.8% en 2015, en comparación con
cifras preliminares del 2014, impulsada por la entrada de AT&T a México y la venta de una línea de negocio de
Vitro. Noticia. Cfr. http://mx.newshub.org/crece-61-ied-acumulada-actual-administraci%C3%B3n-20786027.
html#.
278 NÚM. 3

LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA EN TELECOMUNICACIONES Y RADIODIFUSIÓN...
mendaciones de organismos internacionales,3 las voces de las empresas, las

peticiones de organizaciones sociales y diagnósticos técnico-jurídicos sobre
las ineficiencias del sistema de impartición de justicia.
1. Un poco de historia.
En los diseños constitucionales de 1824 y 1857, no se incluyó disposición alguna

relacionada específicamente con telecomunicaciones y radiodifusión, aunque
en ambas se protegió la libertad de imprenta, y en la segunda de ellas se esta-
bleció también la facultad del Congreso de la Unión para legislar sobre las vías
generales de comunicación,4 previsiones que fueron reiteradas en el texto original
de la Ley Fundamental de 1917;5 desde entonces, los términos en estudio se
fueron incorporando en sucesivas reformas:
• En el año 1960, se incorporó al artículo 27 la declaración de que la

Nación ejercía el dominio directo sobre el espacio situado sobre el terri
torio nacional.6
• En el año 2001, se utilizó por primera vez el término "telecomunicaciones"
en el artículo 2o., para imponer la obligación al Estado de desarrollarlas
a fin de permitir la integración social de las comunidades indígenas.7
3
Estudio de la OCDE sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en México 2012 consultable en:
http://www.oecd.org/centrodemexico/49528111.pdf.
4
Arts. 50, frac. II, de la Constitución de 1824; 7 y 72, frac. XXII, de la Constitución de 1857.
5
"Art. 7o.- Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley
ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad
de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún
caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito. Las leyes orgánicas dictarán cuantas dis-
posiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delito de prensa, sean encarcelados
los expendedores, "papeleros", operarios y demás empleados del establecimiento donde haya salido el escrito
denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de aquéllos." "Art. 73.- El Congreso
tiene facultad: XVII.- Para dictar leyes sobre vías generales de comunicación, y sobre postas y correos, para
expedir leyes sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción federal.
6
Diario Oficial de la Federación (DOF), del 20 de enero de 1960.
7
DOF, del 14 de agosto de 2001.
NÚM. 3 279

• En el año 2007, se incorporaron al artículo 41 reglas sobre los tiempos

de radio y televisión para los partidos políticos.8
• En el año 2012, se reformaron los artículos 76, 78 y 89, a fin de regular
el nombramiento por el Presidente de la República, con la aprobación
del Senado y de los integrantes de los cuerpos colegiados reguladores
en materia de telecomunicaciones.9
• En el año 2013, se incorporaron los conceptos de telecomunicaciones
y radiodifusión dentro de los contenidos de los derechos humanos.10
Por supuesto, la legislación secundaria en materia de libertad de imprenta y

comunicaciones eléctricas vio la luz en los albores del siglo XIX,11 pero todavía
en las primeras décadas del siglo XX, la Ley de Vías Generales de Comunicación12
sólo dedicaba unos preceptos al servicio telefónico y a la radiodifusión,13 los
cuales fueron derogados (con excepción de la radiocomunicación entre aficio-
nados) en el año de 1960 por la Ley Federal de Radio y Televisión; en ésta se re-
gulaba el aprovechamiento del espacio mediante la propagación de ondas
8
DOF, del 13 de noviembre de 2007.
9
DOF, del 9 de agosto de 2012.
10
El decreto publicado en el DOF el 11 de junio de 2013 reformó los artículos 6, 7, 28, 73, 78 y 94, para
establecer el nuevo régimen aplicable a la radiodifusión, telecomunicaciones y competencia económica.
11
Véase GAYTÁN ALCALÁ, Felipe, "Lo contingente de la palabra: Imprenta y Opinión Pública en el México
Independiente (1821–1824)", Revista del Centro de Investigación de la Universidad la Salle, vol. 11, núm. 44, Uni
versidad La Salle, México, 2015. Consultable en http://200.10.243.34/ojs/index.php/rci/article/view/155/380 (11 de
marzo de 2016) y ALVAREZ, Clara Luz, "Historia de las telecomunicaciones en México", Revista Bimensual UP.
Consultable en: https://revistabimensualup.files.wordpress.com/2007/09/d2-historiadelastelecomunicaciones
enmxicooriginal1.pdf.
12
DOF, de 19 de febrero de 1940.
13
El Libro Quinto estaba dedicado a las "Comunicaciones Eléctricas"; en su capítulo IV de las "Instalaciones
telefónicas" se establecía "ARTICULO 394.- El servicio telefónico solamente podrá hacerse en forma de confe-
rencias o conversaciones directas. Queda prohibido, por consiguiente, usarlo para el servicio de telefonemas,
despachos escritos o para la transmisión de reportajes de prensa destinados a la publicidad, salvo entre lugares
no comunicados entre sí por la Red Nacional o en conexión con dicha Red. Se exceptúa de la prohibición
anterior el servicio de telefonemas o despachos escritos proporcionado por las instalaciones para servicios
especiales, que se rige por el capítulo siguiente." Y en su capítulo VI "Instalaciones radiodifusoras comerciales,
culturales, de experimentación científica y de aficionados" se regulaba la radiodifusión.
280 NÚM. 3

electromagnéticas a través de cualquier tecnología posible.14 Fue hasta el año

1995,15 en que se expidió la Ley Federal de Telecomunicaciones, en que se adoptó
un concepto integral de estas últimas.
Los avances en la regulación se lograron también a través de las normas regla-

mentarias, producto de la necesidad de la Administración Pública de acotar la
actuación de los particulares en sectores que se estimaban vitales para el control
social y la seguridad nacional;16 entre ellas destaca por la actualidad de sus
conceptos, el Reglamento de Servicio de Televisión y Audio Restringidos del año
2000,17 que regula los servicios de televisión o audio restringido terrenal o vía
satélite.
Conforme a este marco jurídico, la radiodifusión se entiende como una actividad

de la titularidad del Estado, concesionada parcialmente a los particulares, con-
sistente en el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico
para la transmisión y comercialización de señales de radio y televisión abierta
(gratuita); y las telecomunicaciones como una actividad similar a la anterior,
pero dirigida a la transmisión y comercialización de los demás servicios, inclu-
14
"ARTICULO 1o.- Corresponde a la Nación el dominio directo de su espacio territorial y, en consecuencia,
del medio en que se propagan las ondas electromagnéticas. Dicho dominio es inalienable e imprescriptible.
ARTICULO 2o.- El uso del espacio a que se refiere el artículo anterior, mediante canales para la difusión de
noticias, ideas e imágenes, como vehículos de información y de expresión, sólo podrá hacerse previos concesión
o permiso que el Ejecutivo Federal otorgue en los términos de la presente ley. ARTICULO 3o.- La industria de
la radio y la televisión comprende el aprovechamiento de las ondas electromagnéticas, mediante la instalación,
funcionamiento y operación de estaciones radiodifusoras por los sistemas de modulación, amplitud o frecuen-
cia, televisión, facsímile o cualquier otro procedimiento técnico posible."
15
DOF, 7 de junio de 1995
16
Por ejemplo, el Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión y de la Ley de la Industria Cinema-
tográfica, relativo al contenido de las transmisiones en radio y televisión de 1973, el Reglamento del Servicio
de Televisión por cable de 1979 y el Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión, en materia de conce-
siones, permisos y contenido de las transmisiones de radio y televisión de 2002.
17
DOF, 29 de febrero de 2000
NÚM. 3 281

yendo las señales de televisión o audio restringidos.18 Ambas actividades se

hallan estrechamente vinculadas con el derecho a la libertad de expresión.19
2. Situación
actual
La reforma constitucional del año 2013, además de efectuar modificaciones

sobre el diseño constitucional de los órganos del Estado,20 puso énfasis en los
contenidos relevantes de las telecomunicaciones al incorporar una regulación
específica para Internet, la banda ancha y el acceso a las nuevas tecnologías,
haciéndose eco de las exigencias asociadas a la concepción de la sociedad del
conocimiento.21
18
El artículo 3o. de la Ley Federal de Telecomunicaciones en su fracción XIV define a las telecomunica-
ciones como "toda emisión, transmisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, voz, sonidos o
información de cualquier naturaleza que se efectúa a través de hilos, radioelectricidad, medios ópticos, físicos,
u otros sistemas electromagnéticos", mientras que el artículo 2o. de la Ley Federal de Radio y Televisión define
al servicio de radiodifusión como "aquel que se presta mediante la propagación de ondas electromagnéticas
de señales de audio o de audio y video asociado, haciendo uso, aprovechamiento o explotación de las bandas de
frecuencias del espectro radioeléctrico atribuido por el Estado precisamente a tal servicio; con el que la po-
blación puede recibir de manera directa y gratuita las señales de su emisor utilizando los dispositivos idóneos
para ello" La Suprema Corte de Justicia de la Nación interpretó estos preceptos en el asunto del cual derivó
la tesis P./J. 64/2007: RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES. CONFORME A LAS LEYES QUE LAS RE-
GULAN, NO CONSTITUYEN UN SERVICIO PÚBLICO, SINO ACTIVIDADES DE INTERÉS PÚBLICO, POR LO QUE
LAS CONCESIONES QUE SE OTORGAN SON SOBRE BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO", Pleno, Novena Época,
Semanario Judicial de la Federación, diciembre de 2007. Reg. IUS 170 629.
19
Véase la tesis aislada 1a. XIX/2012 (9a.). LIBERTAD DE EXPRESIÓN. LA RADIODIFUSIÓN ES UN MEDIO
TECNOLÓGICO PARA EJERCER ESE DERECHO, Décima Época, , 1a. Sala, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, junio de 2012. Reg. IUS 160 070.
20
Se crearon organismos constitucionales autónomos, entre ellos, el Instituto Federal de Telecomunica-
ciones como la máxima autoridad en materias regulatoria y de competencia económica. Sobre su naturaleza,
consúltese CABALLERO OCHOA, José Luis, "Los órganos constitucionales autónomos: más allá de la división
de poderes", Revista jurídica IUS. Universidad Latina de América, consultable en: http://moodle2.unid.edu.mx/
dts_cursos_mdl/lic/DE/DC/AM/07/organos_constitucionales_autonomos.pdf y ÁLVAREZ, Clara Luz, Derecho
de las telecomunicaciones, UNAM, Fundación para la Libertad de Expresión-Posgrado en Derecho, México,
2013. Asimismo, la tesis P./J. 43/2015. "INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES (IFT). ES UN ÓRGANO
CONSTITUCIONAL AUTÓNOMO CON UNA NÓMINA COMPETENCIAL PROPIA OPONIBLE AL RESTO DE LOS
PODERES DEL ESTADO, QUE PUEDE UTILIZAR AL MÁXIMO DE SU CAPACIDAD PARA REALIZAR SUS FINES
INSTITUCIONALES", Pleno, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2015,
Reg. IUS 2010671.
21
"Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC): (son) Dispositivos tecnológicos (hardware y
software) que permiten editar, producir, almacenar, intercambiar y transmitir datos entre diferentes sistemas
282 NÚM. 3

Aunque esta reforma, en el aspecto que se comenta, no hizo más que incorporar
lo que la actividad económica y el estado de la tecnología habían revelado desde
décadas atrás, lo cierto es que significó una llamada de atención sobre la nece-
sidad de redimensionar estas actividades en el marco de la política económica,
como un motor importante de crecimiento, y anclarlas a la política social
para combatir la desigualdad y los rezagos históricos en nuestro país.
Con la expedición de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, del

año 2014, inició un proceso de creación normativa que al día de hoy incluye un
cuerpo robusto de reglas expedidas por el Instituto Federal de Telecomunicacio-
nes, cuya naturaleza jurídica ha sido recientemente examinada por el máximo
tribunal.22
De acuerdo con las normas vigentes, la radiodifusión y las telecomunicaciones

comprenden, entre otras actividades, la prestación de servicios públicos y el
ejercicio de diversos derechos humanos. Su status normativo ha sufrido modi-
ficaciones que algunos protagonistas del sector no han advertido o no han
querido advertir.23
de información que cuentan con protocolos comunes. Estas aplicaciones, que integran medios de informática,
telecomunicaciones y redes, posibilitan tanto la comunicación y colaboración interpersonal (persona a persona)
como la multidireccional (uno a muchos o muchos a muchos). Estas herramientas desempeñan un papel
sustantivo en la generación, intercambio, difusión, gestión y acceso al conocimiento. La acelerada innovación
e hibridación de estos dispositivos ha incidido en diversos escenarios. Entre ellos destacan: las relaciones
sociales, las estructuras organizacionales, los métodos de enseñanza aprendizaje, las formas de expresión
cultural, los modelos negocios, las políticas públicas nacionales e internacionales, la producción científica
(I+D), entre otros. En el contexto de las sociedades del conocimiento, estos medios pueden contribuir al de-
sarrollo educativo, laboral, político, económico, al bienestar social, entre otros ámbitos de la vida diaria." COBO
ROMANÍ, Juan Cristóbal, El concepto de tecnologías de la información. Benchmarking sobre las definiciones de
las TIC en la sociedad del conocimiento. Consultable en: http://www.ehu.eus/ojs/index.php/Zer/article/
view/2636/2182
22
Controversia constitucional 117/2014 resuelta por el Pleno en sesión del 7 de mayo de 2015.
23
Si el artículo 28 constitucional establece que son servicios públicos de interés general, es claro que ya
no se trata de actividades privadas sujetas a regulación (el máximo tribunal interpretó en su momento el ré-
gimen legal como se advierte de la tesis P./J. 64/2007, "RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES. CONFORME
A LAS LEYES QUE LAS REGULAN, NO CONSTITUYEN UN SERVICIO PÚBLICO, SINO ACTIVIDADES DE INTERÉS
PÚBLICO, POR LO QUE LAS CONCESIONES QUE SE OTORGAN SON SOBRE BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO",
Pleno, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2007, Reg. IUS 170629) ,
NÚM. 3 283

Desde el punto de vista económico y operacional, la radiodifusión y las teleco-

municaciones se desarrollan en un entramado de relaciones entre sujetos
públicos, privados y sociales: el Estado regulador, los sujetos regulados y la
población. Intervienen entes públicos, concesionarios, permisionarios, compe-
tidores de diferentes mercados, grandes grupos económicos, asociaciones
profesionales, empresarios, distribuidores, publicistas, productores de conteni-
dos, entidades públicas, organizaciones y observadores internacionales, clientes,
usuarios y audiencias.
Estas relaciones generan también un tráfico jurídico intenso, que se desarrolla

con sujeción a diversos grados de control, principios, regímenes, lógicas, tiempos
y modos, lo cual implica que los operadores jurídicos frecuentemente deban
tener un alto grado de especialización para responder a las exigencias impuestas
por una realidad que supera, por mucho, los esfuerzos de los gobiernos nacio-
nales por normarlas.
A mayor desarrollo de las nuevas tecnologías y de la conectividad que éstas

generan, mayores retos enfrentan las instituciones, especialmente las de solución
de conflictos.24
3. Litigiosidad
En el siglo pasado, los conflictos entre el Estado y los demás protagonistas de

este sector fueron ventilados a través de instancias políticas y administrativas
sino de actividades públicas concesionadas a particulares, sometidas a un régimen exorbitantemente estricto,

de manera que los parámetros para el control constitucional de estos actos no puede ejercerse a través de
los principios aplicables a las actividades comerciales privadas, ni tampoco desconocerse la responsabilidad
del Estado por la falta de la regulación que garantice la eficacia social de estos servicios y la supervisión sobre
los concesionarios, en temas tales como los contenidos, la publicidad, la protección de los derechos de los
grupos minoritarios, la educación y la no discriminación, entre otros.
24
GUERRA CERRÓN, J. María Elena, Internet: Un desafío para el Juez, consultable en http://www.cejamericas.
org/index.php/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_view/2861-internet-desafio-para-un-juez.html y RAMÍREZ
PLASCENCIA, David, Internet y su regulación. El fenómeno de la concurrencia normativa en el ciberespacio,
consultable en: https://www.researchgate.net/publication/28206098.
284 NÚM. 3

en general, y hasta la década de los noventas se intensificó la litigiosidad ante

los tribunales con motivo de la expedición de la Ley Federal de Telecomunicacio-
nes, las reformas a la Ley Federal de Radio y Televisión y algunas disposiciones
de la Ley Federal de Derechos. En este último periodo hasta la reforma consti-
tucional de 2013, destacan las siguientes materias:
i) temas tributarios,25
ii) facultades regulatorias26
iii) concesiones27
iv) conflictos entre proveedores y consumidores28
v) orgánicas29
vi) competencia económica30
vii) interconexión31
25
Consúltense en el Semanario Judicial de la Federación las numerosas tesis sobre la constitucionalidad
e interpretación de diversos preceptos de la Ley Federal del Derechos (con números de Registro IUS: 196542;
192976; 188618 y 179930); y de la Ley de Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (números de Registro
IUS 159917; 184050 y 181063).
26
El máximo tribunal se ha ocupado de la naturaleza de los artículos 66 y 71 de la Ley Federal de Teleco-
municaciones. Consúltense los registros: 200643 y 191461 del Semanario Judicial de la Federación.
27
La Suprema Corte de Justicia de la Nación también ha examinado los actos relacionados con conce-
siones sobre redes públicas de telecomunicaciones (Reg. IUS 181643); concesiones, autorizaciones y permisos
sobre el espectro radioeléctrico (Reg. IUS 170757); vigencia, otorgamiento y régimen de las concesiones en
materia de radiodifusión (Regs. IUS 170635; 170634 y 170633 del Semanario Judicial de la Federación).
28
Sobre los derechos de los consumidores se han sentado diversas tesis (Reg. IUS 175834 y 175833 del
Semanario Judicial de la Federación).
29
Existen pronunciamientos sobre los artículos 9-A, fracción XVI; 9-C, de la Ley Federal de Telecomuni-
caciones y la naturaleza del órgano regulador (Regs. IUS: 170840; 170837; 170838; 163 870; 160268 y 2001044),
así como sobre su relación con las facultades concedidas en el artículo 5o. del Reglamento Interior de la
Secretaria de Comunicaciones y Transportes (Regs. IUS. 163732 del Semanario Judicial de la Federación).
30
El Alto Tribunal ha sentado numerosos precedentes sobre esta materia; entre ellos, los relacionados
con las facultades de la Comisión Federal de Telecomunicaciones para imponer obligaciones específicas a
los concesionarios que tienen poder sustancial y definir el mercado relevante (Regs. IUS: 170845 y 170844);
para establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información a ciertos
concesionarios (Reg. IUS 170843); el interés jurídico para impugnar ciertas resoluciones (Regs. IUS 160436),
la modulación del principio de legalidad aplicable a la vertiente sancionatoria del modelo del estado regulador
(Reg. IUS 2 007 410) y el régimen de poder sustancial en el mercado relevante frente al principio de división
de poderes (Reg. IUS 2004046, Semanario Judicial de la Federación).
31
Igualmente, se estableció la improcedencia de la suspensión en contra de las resoluciones sobre in-
terconexión (Reg. IUS 161445, Semanario Judicial de la Federación).
NÚM. 3 285

Los resultados de esta álgida litigiosidad provocaron que los observadores inter
nacionales, los agentes en litigio y la autoridad señalaran con preocupación la
dilación en los procedimientos judiciales, el uso de los medios de impugnación
y las medidas cautelares dictadas en ellos como mecanismos para retrasar y
obstaculizar, a veces en definitiva, la ejecución de las medidas regulatorias,
malestar que contribuyó a la reforma constitucional de 2013 que impuso severas
restricciones en materia judicial, prohibiendo la procedencia de los medios
ordinarios de defensa, restringiendo la procedencia del juicio de amparo solo
para combatir resoluciones terminales y prohibiendo la suspensión en la mayoría
de los casos.32
En estas condiciones, la posibilidad de ejercer el control judicial (constitucional

y legal) sobre las decisiones del órgano regulador de la materia y, en consecuen-
cia, de hacer efectivos en sede judicial los derechos humanos a la radiodifusión,
al internet y al acceso de las nuevas tecnologías, se halla ceñida a los cauces y
límites del juicio de amparo. De ahí la pertinencia de la pregunta ¿el juicio de
amparo y los demás medios de control constitucional judicial han permitido la
justiciabilidad de los derechos humanos en esta materia?
Para responder a la interrogante planteada, resulta necesario aproximarse al

contenido de los derechos en examen.
32
El artículo 28 constitucional, párrafo vigésimo, fracción VII, dispone: "Las normas generales, actos u
omisiones de la Comisión Federal de Competencia Económica y del Instituto Federal de Telecomunicaciones
podrán ser impugnados únicamente mediante el juicio de amparo indirecto y no serán objeto de suspensión.
Solamente en los casos en que la Comisión Federal de Competencia Económica imponga multas o la desin-
corporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se ejecutarán hasta que se resuelva el
juicio de amparo que, en su caso, se promueva. Cuando se trate de resoluciones de dichos organismos
emanadas de un procedimiento seguido en forma de juicio sólo podrá impugnarse la que ponga fin al mismo
por violaciones cometidas en la resolución o durante el procedimiento; las normas generales aplicadas durante
el procedimiento sólo podrán reclamarse en el amparo promovido contra la resolución referida. Los juicios de
amparo serán sustanciados por Jueces y tribunales especializados en los términos del artículo 94 de esta
Constitución. En ningún caso se admitirán recursos ordinarios o constitucionales contra actos intraprocesales
(…)".
286 NÚM. 3

4. Derechos humanos
en telecomunicaciones y radiodifusión
En una exposición esquemática sobre esta materia, podría afirmarse que de los
textos constitucionales33 y de los convenios e instrumentos internacionales34
derivan los siguientes derechos humanos y subderechos:35
• A la libertad de expresión
 A la réplica
 A la no censura previa
 A que no se secuestren como instrumentos del delito los bienes
utilizados para la difusión de la información, opiniones o ideas.
• A la información
 A buscar información
 A recibir información
 A difundir información
 A la pluralidad de la información
 A la oportunidad de la información
 A la gratuidad de la información
33
Artículos 6o., 7o. y 28.
34
Véase el artículo 13 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, la Declaración de
Principios sobre libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; Los Estándares
de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente, de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión (2010); los informes de esta relatoría para 2004 y 2008; la Opinión consultiva 05/85 sobre la colegiación
obligatoria de los periodistas (párrafos 30-33 y 68), la Declaración Conjunta sobre desafíos a la libertad de
expresión para una radiodifusión libre e incluyente del año 2011, el artículo 19 del Pacto Internacional de Dere
chos Políticos y Civiles y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Comentario General
34 del Consejo de Derechos Humanos sobre ese artículo (párrafos 13 a 17).
35
Para identificarlos, resulta útil emplear la metodología, consistente en encontrar en el lenguaje de las
obligaciones el lenguaje de los derechos, como lo ha hecho el máximo tribunal en diversas materias, por
ejemplo, la tributaria. Véase la tesis jurisprudencial "PROPORCIONALIDAD Y EQUIDAD TRIBUTARIAS ESTA-
BLECIDAS EN EL ARTICULO 31, FRACCION IV, CONSTITUCIONAL", Pleno, Séptima Época, vol. 187-192, Primera
Parte. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 1984, p. 113. Reg. IUS 232309.
NÚM. 3 287

 A la publicidad de la información sobre el ejercicio de recursos pú-

blicos y sus indicadores con las siguientes características:
· Completa
· Actualizada
 A tener un recurso en contra de las resoluciones de los organismos
autónomos especializados de las entidades federativas que deter-
minen la reserva, confidencialidad, inexistencia o negativa de la
información
 A la protección de datos personales
 A la rectificación de los datos personales
• Al servicio de radiodifusión:
 Al acceso al servicio en condiciones de igualdad y no discriminación.
 A la prestación de los servicios en condiciones de:
· competencia,
· calidad.
 A la difusión de contenidos y difusión con:
· Imparcialidad.
· Objetividad.
· Oportunidad.
· Veracidad.
· Pluralidad.
· Diversidad ideológica, étnica y cultural.
 Fomento de los valores de la identidad e integración nacionales, la
formación educativa, cultural y cívica, la igualdad entre hombres y
mujeres y a los demás que se refiere el artículo 3 constitucional.
 A no recibir publicidad o propaganda presentada como información
periodística o noticiosa (publicidad engañosa o subrepticia).
 A la transmisión de obras de producción independiente.
 A una programación destinada al público infantil que cumpla con
los siguientes requisitos:
288 NÚM. 3

·
Respeto los valores y principios a que se refiere el artículo 3o.
de la Constitución.
· Respeto las normas en materia de salud.
· Observancia de los lineamientos específicos que regulen la
publicidad.
 A que los medios públicos que presten el servicio gocen de:
· Independencia editorial.
· Autonomía de gestión financiera.
· Garantías de participación ciudadana.
· Reglas claras para la transparencia y rendición de cuentas.
· Defensa de sus contenidos.
· Opciones de financiamiento.
· Pleno acceso a tecnologías.
· Reglas para la expresión de diversidades ideológicas.
• Al servicio de telecomunicaciones.
 Al servicio de Internet y de banda ancha
· A acceder a una velocidad real para descarga de información
de conformidad con el promedio registrado en los países miem-
bros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos.
· A precios internacionalmente competitivos.
· A la cobertura universal.
 A la prestación de los servicios en condiciones de:
· competencia,
· calidad,
· pluralidad,
· cobertura universal,
· convergencia, y
· continuidad
 A la interconexión.
 A la multiprogramación.
NÚM. 3 289

 A la separación funcional del órgano investigador y del órgano

sancionador.
 A la transparencia bajo principios de gobierno digital y datos
abiertos.
 Al must carry y must offer.36
• Al acceso a las tecnologías de la información y de la comunicación.37
Como se advierte de este catálogo, la reforma constitucional de 2013 introdujo

principios y numerosas reglas protectoras de derechos humanos, entre ellos,
los que se conoce como derechos de las audiencias,38 cuya eficacia –como
36
Artículo 8o. transitorio: "Los concesionarios que presten servicios de televisión restringida están obli-
gados a retransmitir la señal de televisión radiodifundida, de manera gratuita y no discriminatoria, dentro de
la misma zona de cobertura geográfica, en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la
publicidad y con la misma calidad de la señal que se radiodifunde, e incluirla sin costo adicional en los servicios
contratados por los suscriptores y usuarios. Los concesionarios de televisión restringida vía satélite, sólo de-
berán retransmitir obligatoriamente las señales radiodifundidas de cobertura del cincuenta por ciento o más
del territorio nacional. Todos los concesionarios de televisión restringida deberán retransmitir las señales ra-
diodifundidas por instituciones públicas federales (…). Las obligaciones de ofrecer y retransmitir gratuitamente
los contenidos radiodifundidos perderán su vigencia simultáneamente cuando existan condiciones de com-
petencia en los mercados de radiodifusión y telecomunicaciones"
37
Sobre el impacto de los cambios tecnológicos, el Tribunal Constitucional Español, en la sentencia
8/2016 de 21 de enero de 2016 (BOE núm. 45, de 22 de febrero de 2016) ha sostenido: "Se ha producido en este
ámbito un cambio terminológico a raíz de la convergencia de tecnologías y servicios, difuminando las diferencias
entre sectores antes diferenciados como las telecomunicaciones, la informática, el audiovisual e internet, que
se plasma en las directivas comunitarias adoptadas en la segunda fase de liberalización de las telecomuni-
caciones (…).Las telecomunicaciones (tradicionalmente referidas a la telefonía fija y a la telefonía móvil) son
ahora "comunicaciones electrónicas (referidas a una variedad de servicios, entre ellos, la multiplicidad de
funcionalidades de internet) que pueden prestarse a través de diversas redes de distinta configuración (fibra
óptica, cable, banda ancha y, ahora, las redes de nueva generación) y con distintas tecnologías (inalámbrica
o fija)." (párrafo 5), consultable en: https://www.boe.es/boe/dias/2016/02/22/pdfs/BOE-A-2016-1834.pdf Por otra
parte, sobre los deberes del Estado en esta materia, resulta interesante lo señalado por el Comité de Derechos
Humanos en el Comentario General 34 sobre el artículo 17 del Convenio Europeo, en la parte que dice:
"15. States parties should take account of the extent to which developments in information and communication
technologies, such as internet and mobile based electronic information dissemination systems, have substantially
changed communication practices around the world. There is now a global network for exchanging ideas and
opinions that does not necessarily rely on the traditional mass media intermediaries. States parties should take
all necessary steps to foster the independence of these new media and to ensure access of individuals thereto",
consultable en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/gc34.pdf.
38
El Instituto Federal de Telecomunicaciones ha elaborado un proyecto de los lineamientos generales
sobre los derechos de las audiencias consultable en su página oficial (www.ift.gob.mx), que designa con este
concepto a las "personas que reciben y perciben contenidos audiovisuales provistos a través del servicio de
290 NÚM. 3

sucede con otros derechos económicos, sociales y culturales– se manifiesta en

dos dimensiones: la individual y la colectiva.
Así, la decisión de la autoridad de privar del servicio de televisión abierta a una

comunidad, como consecuencia de excluirla de los beneficios de cierto programa
público, afecta directamente a toda la comunidad pero afecta también en lo
individual a cada uno de sus integrantes. Igual sucede cuando una radio comu-
nitaria se utiliza para llevar una señal con contenidos educativos a un centro
escolar, en una comunidad en donde no existe escuela primaria, pues al ser
revocada la concesión que le permitía operar, se priva a cada alumno de continuar
con su proceso educativo. O, como ocurrió en un caso recientemente fallado
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,39 cuando la ley prohíbe que las
concesionarias comerciales transmitan programas en lenguas distintas del
español, se lesiona a las comunidades indígenas al impedirles hacer efectiva su
diversidad cultural, pero también se afecta en lo individual a los expertos en len
guas indígenas que participan activamente en los servicios de radiodifusión.
La defensa de los derechos humanos en su dimensión individual a través del

amparo es compatible con la construcción jurisprudencial de este medio de
impugnación; pero tratándose de la defensa de los derechos en su dimensión
colectiva, no existe aún claridad.40
radiodifusión y del servicio de televisión y/o audio restringidos" (artículo 2) y adopta como principios rectores
los siguientes: pro persona, universalidad, interdependencia, indivisibilidad, progresividad, no discriminación,
libre acceso a la información con pluralidad, oportunidad y veracidad, libertad de expresión y difusión (sic) e
interés superior de la niñez (artículo 3) y tiene diversas disposiciones sobre accesibilidad, disponibilidad
y calidad.
39
A.R. 622/2015, resuelto por la Primera Sala en sesión de 20 de enero de 2016, en donde se concedió el
amparo en contra del artículo 230 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.
40
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver en sesión de 5 de noviembre
de 2014 el amparo en revisión 216/2014 (conocido como "yo contribuyente") sostuvo: "…el interés legítimo es
útil para que los miembros de una colectividad aleguen, en lo individual, derechos de titularidad colectiva,
y en su caso, de obtener una sentencia favorable a toda esa colectividad…mediante este interés legítimo, el
demandante se encuentra en una situación jurídica identificable, surgida por una relación específica con
NÚM. 3 291

5. La justiciabilidad de estos derechos

a través del juicio de amparo
y otros medios de control constitucional judicial
La elaboración jurisprudencial anterior y posterior a la reforma ha sido profusa

en la interpretación de los derechos de libertad de expresión y de acceso a la
información, pero sólo unos cuantos han examinado los asuntos desde la ópti
ca específica de la radiodifusión y las telecomunicaciones.
Para efectos de análisis, puede hacerse un examen considerando los asuntos

fallados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación bajo la ley abrogada y
los resueltos por ella, y por los tribunales especializados con posterioridad a las
reformas en derechos humanos, amparo y telecomunicaciones.
a. Antes de la reforma
La búsqueda temática de la jurisprudencia sentada por el Máximo tribunal en

materia de telecomunicaciones arroja numerosos registros, pero en su mayoría
abordan temas de relevancia técnica o social, pero no directamente relaciona
dos con la sustancia de los derechos en examen. Entre los que sí se ocupan de
estos últimos, se encuentran los siguientes:
i) Importancia de la radiodifusión: en diversos expedientes, el Máximo

tribunal destacó la relevancia de la radiodifusión como un "servicio
básico, ya que coadyuva a mejorar las condiciones de vida en sociedad,
además de beneficiar a las familias que necesitan utilizarlos y a los
el objeto de la pretensión que aduce, ya sea por una circunstancia personal o por una regulación sectorial o
grupal" (párrafos 269, 270).
292 NÚM. 3

sectores más necesitados del país".41 Igualmente, en la controversia

constitucional resuelta en el año 2007,42 promovida en contra sobre la
Ley Federal de Telecomunicaciones, se destacó que:
los medios de comunicación cumplen una función social de relevancia trascendental

para la nación, porque constituyen el instrumento a través del cual se hacen efectivos
los derechos fundamentales de los gobernados. Suponen, además, una herramienta
fundamental de transmisión masiva de educación y cultura, que coadyuva a la integra-
ción de la población, proporciona a ésta información, esparcimiento y entretenimiento,
influye en sus valores, en su democratización, en la politización, en la ideología de
respeto al hombre sin discriminación alguna.
También señaló que la prestación de servicios públicos se halla sujeta a un régi

men de regulación plural sobre los concesionarios, programadores y comuni-
cadores, que garantice el respeto a los derechos humanos y evite la concentración
del servicio en los grupos de poder.
ii) Régimen de protección de las radios comunitarias: en los juicios en

donde se concedió el amparo en contra de la negativa de la autoridad
a contratar con las quejosas la difusión de la publicidad oficial, el
máximo tribunal destacó:
la autoridad pasa por alto que el hecho de que contrate la difusión de sus acciones con
una radiodifusora de cobertura nacional, no garantiza que se logre el fin buscado, es
decir, la difusión nacional de magnitud integral. Esto es así, ya que pudieran darse
41
Tesis aislada 2a. LXXVII/2004. PRODUCCIÓN Y SERVICIOS. LA FRACCIÓN X DEL ARTÍCULO 18,
EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 3o., FRACCIÓN XIII, INCISOS G) Y H), DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL
RELATIVO, AL EXENTAR DE SU PAGO A EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE RADIOLOCALIZACIÓN
Y RADIOLOCALIZACIÓN MÓVIL DE PERSONAS, Y NO A LAS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE TELEVISIÓN POR
CABLE, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2003),
Segunda Sala, Novena Época, Tomo XX, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2004.
p. 511. Reg. IUS 180287.
42
26/2006 fallada al año siguiente.
NÚM. 3 293

casos especiales en los que dichas radiodifusoras no son las más idóneas para trasmitir
y difundir los programas o publicidad oficial. Por ejemplo: a) si la totalidad o parte de
la población a la que da servicio la radiodifusora permisionaria hable alguna lengua
indígena por lo que, en esta hipótesis, en esa zona del espectro radiofónico no podría
lograrse la finalidad de difusión pretendida si no se cuenta con locutores que hablen
la lengua autóctona, lo que si pudiere hacer la radiodifusora permisionaria; o b) las
radiodifusoras con cobertura nacional no llegaran con una señal clara a dicha comu-
nidad por su ubicación geográfica y las condiciones orográficas de sus asentamientos,
pero sí la radiodifusora permisionaria; es evidente que en ambos casos, la finalidad
perseguida por la Dependencia de dar a conocer sus programas y publicidad oficiales
no podría lograrse con radiodifusoras de cobertura nacional, pero sí a través de una
permisionaria como la quejosa recurrente, porque ésta, como medio de difusión de
dichos programas, se identifica en lengua y costumbres con el público objetivo de la
población a la que sirve, y por sus características técnicas, puede difundir los programas
en la zona de la comunidad para las que está autorizada a radiodifundir.… las radios
comunitarias como medios de comunicación, cumplen una función de interés público
para el Estado, que si bien no atiende a la cantidad de receptores o radioescuchas a
los que pudiera llegar una radio comercial, lo cierto es que la trascendencia de éstas
formas de expresión es más bien por la calidad de los sujetos y la finalidad de los
contenidos a difundir entre éstos, pues las radios comunitarias, a diferencia de la
radio comercial, no tienen ánimo de lucro y son creadas con la intención de favorecer
a una comunidad o núcleo poblacional, cuyos intereses son el desarrollo de su comu-
nidad. Generalmente las radios comunitarias difunden contenidos tendentes a informar
sobre servicios esenciales para la subsistencia y mejoras de la comunidad; así como
a preservar la cultura y lenguas propias de éstas […].43
iii) La importancia de la interconexión. En una contradicción de tesis

sobre la procedencia de la suspensión en los juicios de amparo en
contra de las resoluciones del órgano regulador en las que fijaba las
tarifas de interconexión para resolver lis desacuerdos entre concesio-
43
Amparos en revisión 531/2011 y 248/2011 resueltos el 24 de agosto y el 13 de julio de 2011,
respectivamente.
294 NÚM. 3

narios, se destacó la importancia de este servicio para el fomento de la

competencia, la viabilidad del sistema de telecomunicaciones y la ade
cuada cobertura social.44
b. Después de la reforma
La nueva ley de amparo establece la procedencia del amparo colectivo e incor

pora al interés legítimo45 como fuente de legitimación de la parte quejosa, pero
cabe considerar si estas reglas han sido suficientes para hacer efectivos estos
derechos humanos en sus manifestaciones individuales y colectivas. Los crite
rios sentados por el Máximo tribunal en los asuntos que ha resuelto sobre este
particular y la experiencia de los tribunales con jurisdicción especializada (en
competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones), revela que esta-
mos en la construcción de un camino para lograrlo pero que aún no podemos
responder afirmativamente esta pregunta.
Los asuntos llevados ante la jurisdicción especializada pueden agruparse (em-

píricamente y de manera general, para efectos de este texto) por su relación con
los siguientes temas:
1. Preponderancia en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones

(declaraciones, contenidos relevantes, ofertas públicas, tarifas y
supervisión).
44
Tesis aislada P./J. 10/2011. TELECOMUNICACIONES. ES IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE LOS
EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES QUE FIJAN ASPECTOS NO ACORDADOS POR LAS PARTES SOBRE LAS
CONDICIONES DE INTERCONEXIÓN, OBLIGACIÓN DE INTERCONECTAR Y FIJACIÓN DE TARIFAS, Pleno,
Novena Época, Tomo XXXIV,, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Julio de 2011, p. 5. Reg. IUS 161445.
45
Tesis jurisprudencial P./J. 50/2014 (10a.). INTERÉS LEGÍTIMO. CONTENIDO Y ALCANCE PARA EFECTOS
DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN I, DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS), Pleno. Décima Época, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2014. Reg. IUS 2007921.
NÚM. 3 295

2. Obligaciones específicas de los concesionarios y demás sujetos regu-

lados en temas como must carry, must offer, interconexión, tarifas y
portabilidad.
3. Procedimientos sobre investigación y sanción de prácticas monopólicas,
así como sobre concentraciones.
4. Inconstitucionalidad de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radio-
difusión desde el punto de vista de los propios concesionarios (parte
regulatoria) y el de las organizaciones de la sociedad civil (derechos de
las audiencias, concesiones sociales, contenidos y publicidad y
geolocalización).
5. Libertad de expresión en medios.
6. Acceso a la información en poder del Instituto Federal de Telecomuni-
caciones.
7. Temas relacionados con las concesiones
8. Asuntos sobre contribuciones y aprovechamientos.
9. Procedimientos de verificación.
De esta relación se advierte que los asuntos que abordan, desde el punto de
vista sustantivo, los derechos humanos son escasos; entre ellos, pueden citarse
los siguientes:
i) Los juicios relacionados con el apagón analógico. Las personas que

promovieron estos juicios basaron su estrategia en sostener que los
ceses escalonados de las señales analógicas colocarían a grandes
sectores de la población sin acceso a la televisión, pues no estaban
dadas las condiciones para que accedieran a las señales digitales. Los
asuntos fueron conocidos por los tribunales especializados y en lo
general, no se concedió la suspensión solicitada como medida cautelar,
ni se entró al fondo del asunto. En los incidentes, se invocó el interés
público para negar la medida y en las acciones principales, se sobre
seyó por distintos motivos, desde falta de interés legítimo y jurídico
296 NÚM. 3

hasta imposibilidad para dar efectos restitutorios a la sentencia de

amparo.46
ii) Los juicios relacionados con la salida del aire de un programa noticioso.
Se promovieron numerosas demandas de amparo en diversas partes
del país con motivo de la salida del aire de un programa con gran audien
cia nacional, por una controversia de la periodista que lo conducía y su
grupo de trabajo (compuesto por un equipo de investigación al servicio
de la concesionaria y colaboradores especiales externos e independien-
tes) con la empresa privada concesionaria. Las personas demandantes
fueron los directamente involucradas y personas de la audiencia; unos
reclamaron los actos de las concesionarias como particulares en fun-
ciones de autoridad, acogiéndose a la nueva regla de la Ley de Amparo
que abre la puerta a este tipo de reclamo, y otros también enderezaron
su reclamo en contra de la conducta omisa a de la autoridad ante la
conducta de la concesionaria. Nuevamente, conocieron los juzgados
especializados de los juicios promovidos ante ellos o que recibieron por
incompetencia de los órganos que previnieron, y en unos se desechó
la demanda, en otros se sobreseyó en el juicio por falta de interés jurídico
o legítimo de los promoventes o porque los particulares autores de los
actos carecían del carácter de autoridad, y en otros se negó el amparo
entrando al fondo, en donde, tras un estudio sobre los derechos de las
audiencias y el pluralismo informativo, se llegó a la conclusión de que
no se demostró la violación alegada.47 En los tribunales especializa
dos, no hubo pronunciamientos de fondo, pues confirmaron sobreseimien
tos y no llegaron a ellos asuntos en los que causó estado la sentencia
de primera instancia por falta de impugnación.48
46
Cfr. http://sise.cjf.gob.mx consulta temática "apagón analógico".
47
Cfr.http://sise.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=1302/1302000017693721011.doc_1&sec=Alicia_
Jimena_Morales_Toledo&svp=1
48
Cfr. http://sise.cjf.gob.mx/consultasvp/default.aspx consulta temática "MVS programa".
NÚM. 3 297

iii) Los juicios relacionados con diversos contenidos de la ley Federal de

Telecomunicaciones y Radiodifusión. Iniciados por diversas personas
con intereses distintos (concesionarios privados o sociales, expertos y
académicos y personas de las audiencias adultos y menores), en contra
de la sola vigencia de numerosos preceptos de la ley, han sido del cono
cimiento de los tribunales especializados y la Suprema Corte de Justicia
de la Nación. En las primeras instancias, muchos de ellos fueron sobre
seídos casi en su integridad, con excepción de los preceptos relacio-
nados con geolocalización y el régimen legal de las concesiones; en las
segundas instancias, prevalecieron los sobreseimientos49 con algu
nas excepciones; por ejemplo, en un asunto en donde se reclamó el ar
tículo 230 por prever el uso del español como única lengua en las
transmisiones de las concesionarias comerciales, el juzgado del cono-
cimiento sobreseyó en el juicio porque la parte quejosa no ofreció prueba
alguna para acreditar su interés, el tribunal especializado que conoció
revocó el sobreseimiento invocando como hecho notorio la condición
del quejoso como experto en lenguas indígenas y promotor de ellos, y
remitió el asunto a la Suprema Corte de Justicia de la Nación quien
declaró inconstitucional el precepto por desconocer la protección cons
titucional de la multiculturalidad y de las lenguas indígenas y concedió
el amparo.50
6. Obstáculos y limitaciones
del sistema
En mi opinión, los escasos pronunciamientos de fondo en estas materias por

parte de los tribunales son producto de la concurrencia de diversos fenómenos
Cfr. ibíd., en consultas temáticas "ley federal telecomunicaciones especializado" y "geolocalización".

49
A.R. 622/2015 resuelto por la Primera Sala el 20 de enero de 2016 (engrose aún no disponible en la
50
fecha de conclusión de este trabajo).
298 NÚM. 3

asociados a nuestra tradición judicial y a la falta de incentivos reales para que

los abogados y la población acudan a los tribunales.
Sobre la tradición judicial, es llamativo que la reforma constitucional haya eli-

minado la procedencia de los medios ordinarios en contra de los actos del órgano
regulador para dejar al juicio de amparo como único medio de impugnación y
además ceñido a las resoluciones terminales, sin el acompañamiento de la sus
pensión, medida cautelar que potencializa la vocación protectora del juicio
constitucional.
Aunque la explicación de esta decisión quedó pulcramente expuesta en el proceso

que dio lugar a la reforma, y se halla soportada en datos duros avalados por
estudios de grupos expertos internacionales, no hay duda de que no sólo desin-
centivó los litigios por parte de los agentes económicos cuyo comportamiento
dilatorio dio motivo a la reforma, sino que también dejó fuera del litigio a todos
aquellos abogados que carecen de experiencia en materia de amparo, reduciendo
de modo significativo la posibilidad de que personas y colectivos con recursos
económicos limitados tengan acceso a los servicios de asesoría legal que les
permitan proseguir exitosamente un juicio.
En nuestro país, el litigio estratégico enfrenta serias limitaciones por la escasez

de fuentes de financiamiento y el juicio de amparo es concebido por muchos
como un litigio de élite. Numerosos especialistas en amparo son consultores o
abogados patronos de las grandes corporaciones, o poderosos agentes econó-
micos, que pueden remunerar sobradamente sus honorarios. Esta situación
privilegia la promoción de juicios para la defensa de los intereses privados y no
favorece el litigio para la defensa de otros derechos humanos.
El fracaso de los juicios que concluyen en sobreseimientos puede obedecer al

diseño del juicio de amparo, al dinamismo de su construcción jurisprudencial
NÚM. 3 299

y a la falta de experiencia en el uso de herramientas procesales que estaban

proscritas apenas escasos cuatro años atrás.
El juicio de amparo mexicano representa la última oportunidad para obtener

justicia ante los tribunales pero, paradójicamente, constituye un proceso carac-
terizado por un alto grado de complejidad técnica. Existen diversas barreras de
tipo normativo que se agregan a otras de orden geográfico, social y económico
aplicables a todos los mecanismos judiciales de defensa.
Entre otros aspectos críticos del juicio de amparo que inciden directamente en
la falta de protección de los derechos humanos en la materia que se examina,
pueden identificarse lo siguientes:
A) La elección del momento en que debe promoverse el juicio. En gene

ral, el juicio se puede promover en contra de actos y de normas y, en
cualquiera de los dos supuestos, existen reglas que limitan la proce-
dencia. Tratándose específicamente de actos del órgano regulador y
máxima autoridad en competencia económica en las materias de tele-
comunicaciones y radiodifusión, no procede el amparo en contra de
actos intraprocesales, es decir, los actos que se dictan o se ejecutan
dentro de los procedimientos, pues ha de reclamarse sólo las resolu-
ciones finales, con algunas excepciones. Tratándose de normas, el
amparo puede promoverse en contra de ella por su sola vigencia, cuando
ella incide en la esfera jurídica de la parte quejosa, o con motivo de su
aplicación a través de un acto concreto que provenga de la autoridad,
de particulares o del propio quejoso.
Los abogados frecuentemente acuden al amparo en contra de actos
intraprocesales con el consecuente resultado de que los juicios se
sobresean, o reclaman normas que no les causan perjuicio por su sola
vigencia pues se requiere de un acto concreto de aplicación que con-
300 NÚM. 3

creticen sus efectos; en este supuesto, también se sobreseen los

juicios.
B) La identificación correcta del interés con el cual acuden al juicio y su
demostración. La reforma constitucional al juicio de amparo del año
2011 trajo consigo la posibilidad de promover el juicio de amparo con
la titularidad de un derecho subjetivo (conocido por nuestra jurispru-
dencia como interés jurídico) o de un interés legítimo. La diferencia
entre uno y otro estriba esencialmente en el grado de tutela que el orde
namiento concede al interés de que se trate, pues mientras el primero
es un interés exclusivo, directo, presente y real, que concede a su titular
la facultad de exigir a la autoridad cierta conducta de dar, hacer o no
hacer; en el segundo, el interés es presente y real, pero no es exclusivo
ni directo, y solo concede a su titular la posibilidad de verse beneficiado
con la conducta de dar, hacer o no hacer, que deba realizar la autoridad
para cumplir con el mandato del derecho objetivo.51
La dificultad que en la práctica se presenta para distinguir uno de otro en ciertos

supuestos genera que las personas promoventes de los juicios no puedan iden-
tificar con precisión la naturaleza del interés que les asiste y, por ende, no elaboren
una argumentación convincente para el tribunal, lo cual frecuentemente propicia
el desechamiento de la demanda o el sobreseimiento, por estimarse que le asiste
un interés simple, insuficiente para ejercer la acción de amparo.
Además, la vida cotidiana en los tribunales muestra que existe una deficiencia
crónica en la labor probatoria de quienes acuden en demanda de amparo. Olvidan
frecuentemente satisfacer la carga de acreditar fehacientemente su interés
51
Véase la tesis aislada 2a. LXXX/2013 (10a.). INTERÉS LEGÍTIMO E INTERÉS JURÍDICO. SUS ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS COMO REQUISITOS PARA PROMOVER EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO, CONFORME
AL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN I, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
Segunda Sala. Décima Época, Libro XXIV. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, septiembre de 2013,
p. 1854. Reg. IUS 2004501.
NÚM. 3 301

jurídico o legítimo, ya sea porque acudan a los procesos sin exhibir prueba alguna
o porque lo hagan de manera insuficiente: por ejemplo, con medios de prueba
inidóneos o con poco valor convictivo (copias fotostáticas).
C) La falta de previsión sobre las causales de improcedencia y sobresei-

miento que pueden impedir la conclusión exitosa del juicio. Entre otras,
pueden señalarse las siguientes:
a. La cesación de efectos del acto reclamado por haberse extinguido
su eficacia o por haberse extinguido su objeto, por haberse revo
cado unilateralmente por la autoridad o, si se trata de normas, por
su derogación sin dejar atrás alguna huella.
b. La imposibilidad de dar efectos restitutorios al juicio de amparo.
A partir de la adopción del interés legítimo como condición legiti-
madora de la acción de amparo, esta causal es la que significa
hoy un obstáculo importante para la procedencia del juicio de
amparo cuando se reclaman normas o actos generales, cuya
inconstitucionalidad no conduciría a concretar de algún modo la
protección federal en favor de la parte quejosa.52 Cuando los abo-
gados que asesoran a algunos colectivos que pretenden hacer
valer sus derechos como audiencias deciden promover el juicio de
amparo para reclamar ciertos diseños normativos contenidos en
las leyes de la materia, pasan por alto que, de acuerdo con las re
glas actuales del juicio de amparo, los tribunales no pueden orde
nar a la autoridad legislativa o administrativa modificar tal diseño
52
Algunos parámetros han sido fijados por el máximo tribunal. Véase las tesis aisladas 1a. CLXXXVI/2015
(10a.), "IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. NO SE ACTUALIZA LA CAUSAL RELATIVA A LA IMPOSI-
BILIDAD DE REPARAR LA VIOLACIÓN ALEGADA, SI SE DETERMINA LA EXISTENCIA DE UN INTERÉS LEGÍTIMO
A UNA ASOCIACIÓN CIVIL EN DEFENSA DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN" e "INTERÉS LEGÍTIMO. COMO USUA
RIO O BENEFICIARIO DEL GASTO PÚBLICO, LA PARTE QUEJOSA QUE COMBATE SU DEFICIENTE INTEGRA-
CIÓN NO ACUDE COMO CONTRIBUYENTE, POR LO QUE CARECE DE AQUÉL", Primera Sala. Décima Época,
1a. Sala, Semanario Judicial de la Federación, Libro XVIII, mayo de 2015, Tomo I, y Regs. IUS 2009193 y 2009194,
respectivamente.
302 NÚM. 3

regulatorio,53 sino sólo pueden conceder el amparo para que la

norma legal no se aplique a la parte quejosa, o se interprete de
manera conforme a la Constitución y a los derechos humanos, o
para que la autoridad administrativa realice las acciones necesa
rias para satisfacer en particular los derechos de los promoventes
en la situación específica que dio lugar al juicio.
Desde este punto de vista, la estrategia elegida no es exitosa, porque no se

prepara el juicio mediante la provocación del acto concreto (positivo o negativo)
de la autoridad cuya inconstitucionalidad sí permitiría crear la regla o el proce-
dimiento del caso que sentaría un precedente, para que en el futuro, la autoridad
normara su conducta con ese criterio.
D) La insuficiencia probatoria. De acuerdo con la tradición escrita del juicio

de amparo, la prueba reina es la documental, sea pública o privada; las
restantes probanzas como la inspección judicial, la testimonial, la de
informes, la que aporta las nuevas tecnologías, la pericial y la científica
presentan escaso desarrollo. A diferencia de lo que acontece en otras
jurisdicciones, en donde la oralidad va acompañada de ciertos están-
dares para la producción y valoración de las pruebas, en México los
abogados no han desarrollado habilidades para aprovechar las ventajas
que pueden ofrecer las pruebas distintas de la documental, ni menos
aún tienen amplia experiencia en debatir sus resultados. A este fenó-
meno debe sumarse que en cierto orden de litigios, la situación se
agrava por la falta de recursos de las personas afectadas y los escasos
ejercicios de trabajo pro bono de los abogados. ¿Cuándo, los abogados
de los grandes despachos, comprenderán que el litigio con orientación
53
Tesis aislada CLXXXIV/2015 (10a.). INTERÉS LEGÍTIMO. NO SE ACTUALIZA CUANDO LA AFECTACIÓN
ALEGADA, DE RESULTAR EXISTENTE, SE EXTIENDA A LA POBLACIÓN EN GENERAL, Primera Sala, Décima
Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro 18, mayo de 2015, Tomo I, p. 448. Reg. IUS 2009201.
NÚM. 3 303

social contribuye firmemente a construir y consolidar una cultura de

legalidad?
E) La falta de diálogo entre el tribunal y las partes. El sistema autoritario
y opaco del gobierno que, durante muchos años, prevaleció en nuestro
país encuentra un reflejo en el sistema judicial. Incluso en la época
actual, no es común que las partes mantengan una participación activa
en el proceso como interlocutores de la actividad del juzgador o que
aprovechen las oportunidades que el sistema procesal les concede para
aportar los elementos que permitan al rector del proceso tomar las
decisiones más adecuadas para descubrir la verdad. Un ejemplo claro
de este fenómeno se presenta cuando las partes toleran que el juzgado
no requiera o la autoridad no aporte al juicio todas las actuaciones del
procedimiento administrativo del cual deriva el acto reclamado o que
la totalidad de la información traída al juicio por la responsable se man
tenga fuera de su alcance, por su naturaleza reservada o confidencial,
cuando sería posible, de mantener una comunicación abierta con el
juzgado, identificar con precisión las piezas de información de cuyo
conocimiento depende su defensa.
F) La falta de capacitación de los operadores jurídicos. El dinamismo y la
modernidad que están presentes en materias como las de telecomu
nicaciones y radiodifusión exigen a los abogados una capacitación
permanente en el uso de las nuevas tecnologías, que les permita incor-
porarlas a los procesos judiciales, sea para utilizarlas con fines proba-
torios, sea para considerarlas como elementos mismos del conflicto
sometido a decisión. Las limitaciones que hoy enfrentan los abogados
en este tema se reflejan tanto en la falta de profundidad de sus plan-
teamientos sustantivos como en su deficiencia probatoria; y ambas
circunstancias determinan, en ocasiones, el dictado de sentencias
injustas.
304 NÚM. 3

En cuestiones de discrecionalidad técnica, la controversia puede plantearse

adecuadamente por quien tenga conocimiento de la materia y son pocos los
abogados asesorados por expertos cuando formulan sus conceptos de violación;
en muchos casos, los temas técnicos se dejan a la prueba pericial, sin advertirse
el riesgo de que los dictámenes periciales no sean estudiados por abordar
cuestiones que no fueron puntualmente introducidas al litigio en el momento
procesal oportuno, es decir, al promoverse la demanda.
Más aún, en los casos en que los aspectos técnicos se abordan adecuada
mente desde la demanda y luego son referidos en los cuestionarios para el
desahogo de la prueba pericial, ocurre que el desahogo de la prueba es estéril
cuando los expertos designados por las partes y por el tribunal no aportan la
información necesaria para convencer sobre sus conclusiones, formulan expre-
siones dogmáticas o no sustentan la información en fuentes que permitan confiar
en la credibilidad de sus opiniones.
El tramo final de estos procesos también se ve afectado cuando los juzgadores

carecen de experiencia para hacer una valoración puntual de los medios de
prueba, particularmente de la prueba pericial cuando su desahogo ha sido cole
giado, pues, entonces, el análisis exige un ejercicio de reflexión para discernir
la fuerza convictiva de cada una de las opiniones vertidas.
G) El aislamiento de la justicia mexicana. A pesar de la reforma constitu-

cional y de los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación en el sentido de que es obligatorio para los tribunales mexi-
canos observar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, en razón de la pertenencia de nuestro país a este
sistema regional de protección de los derechos humanos, lo cierto es
que la mayor parte de los operadores que intervienen en la impartición
de justicia, pertenecientes a los poderes judiciales, a las organizaciones
auxiliares (procuradurías, defensorías y expertos), y a los despachos,
NÚM. 3 305

desconocen las experiencias judiciales y las buenas prácticas de otros

países. El carácter universal de los derechos humanos supondría
que las personas que acuden a la justicia mexicana puedan esperar que
sus derechos de acceso a la justicia y debido proceso se hagan efectivos,
igual que ocurriría en cualquier país desarrollado, pero ello no sucede,
entre otras razones, a la idea de muchos operadores de la justicia se
hace a la mexicana, no de otra forma, aunque ésta sea mejor.
7. Oportunidades
A pesar de las limitaciones que enfrenta el juicio de amparo y los operadores

que intervienen en los procesos judiciales, en el estado actual de cosas, es posible
hacer efectivos los derechos asociados a las reformas en materia de telecomu-
nicaciones y radiodifusión, si se toman en cuenta las reglas básicas de proce-
dencia del juicio de amparo –algunas de ellas ya referidas a lo largo de este
texto– y se tienen presentes algunos lineamientos sentados por los tribunales
en estas materias y en otras, que por su afinidad podrían ser consideradas
también. Algunas cuestiones son las siguientes:
1. La nueva configuración del derecho a la competencia económica y a la

libre competencia en los sectores de telecomunicación y radiodifusión.
2. La eficacia directa del texto constitucional.
3. La justiciabilidad de los derechos humanos.
4. El Estado regulador como contexto de la actividad del Estado y los límites
constitucionales de la libertad de configuración del legislador y de la
discrecionalidad administrativa en general y técnica en particular.
5. La importancia de la innovación y la argumentación en los planteamien-
tos ante los tribunales.
6. El uso de la prueba científica en los litigios.
7. La fuerza renovadora de la jurisprudencia internacional.
8. La fuerza transformadora del precedente judicial nacional.
306 NÚM. 3

a. La nueva configuración del derecho a la competencia económica

y a la libre competencia
Aunque nuestros textos constitucionales del siglo XIX ya contenían una prohi-
bición sobre los monopolios y establecían las excepciones que eran permisibles
(monopolios de Estado) y aquellos fenómenos que no se consideraban como
tales (derechos de autor y patentes de los inventarios), la reforma constitucio
nal del año 2013 dejó en claro la obligación del Estado de respetar los derechos
fundamentales a la competencia y a la libre concurrencia, no sólo en el sentido
de las libertades individuales decimonónicas que suponían un límite a la actua-
ción de la Administración Pública y le imponían un deber de abstención (respe
tar y no interferir), sino en un sentido positivo, de imponerle acciones positivas
para remover los obstáculos y garantizar las condiciones que posibilitaran el
ejercicio pleno de esas libertades.
Estas acciones no se limitan al combate de los monopolios y las prácticas mo-

nopólicas; incluyen la regulación de los mercados, la creación de un régimen
de preponderancia que comprende la imposición de un conjunto de medidas
asimétricas y el combate a las barreras del mercado.
De este modo, al determinarse los fines que debe perseguir la política de Estado
en esta materia, se fortalece el régimen de competencia y libre concurrencia, y
se dota a los actores de estos procesos de acciones para vencer los obstáculos
que impidan su desarrollo, acciones que pueden encontrar en el juicio de amparo
el medio para logar su eficacia.
La experiencia de estos años ha demostrado que numerosos litigios derivan

precisamente de las acciones e instancias que los agentes económicos de este
sector deducen ante el órgano regulador y la autoridad de competencia, tales
como denuncias, peticiones, solicitudes de acceso a la información, participación
NÚM. 3 307

en la elaboración de las reglas administrativas e impugnación de concentracio-

nes, otorgamiento de concesiones y omisiones en materia de supervisión.
Si antes de la reforma constitucional el derecho a la actividad económica se

concebía básicamente como una manifestación de la libertad de trabajo con
sagrada en el artículo 5o. constitucional, hoy se concibe en el contexto de los
mercados y bajo las directrices de la competencia económica y la libre con
currencia del artículo 28 del texto fundamental.
b. La eficacia directa del texto constitucional
Ha sido consistente el Máximo tribunal del país en afirmar la supremacía de la

Constitución y la eficacia directa de su texto.54
La cuestión aquí referida generalmente obedece a la necesidad de superar

las inercias o las dilaciones de los órganos legislativos. Cuando se produce una
reforma constitucional que amplía la esfera de derechos de los gobernados o
54
Como ejemplos de este criterio pueden citarse los pronunciamientos realizados en relación con los
derechos indígenas, las reformas en materia de justicia para adolecente, control de la actividad del ministerio
público y amparo adhesivo. Véanse los asuntos de los cuales derivaron las siguientes tesis publicadas en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta: Tesis aislada 1a. CCXII/2009. PERSONAS INDÍGENAS. ÁMBITO
SUBJETIVO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 2o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS. AUTOADSCRIPCIÓN. Primera Sala. Novena Época, diciembre de 2009. Reg. IUS 165718; Tesis
aislada 1a. CCXIII/2012(10a.). AMPARO DIRECTO ADHESIVO. LA NORMA CONSTITUCIONAL QUE LO PREVÉ
ES SUSCEPTIBLE DE APLICACIÓN DIRECTA DESDE EL 4 DE OCTUBRE DE 2011, NO OBSTANTE QUE AÚN
NO SE EXPIDA LA LEY REGLAMENTARIA DE LA MATERIA, Primera Sala. Décima Época. septiembre de 2012.
Reg. IUS 2001567; Tesis aislada 2a. CXXVIII/2010. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS. SUPUESTO EN QUE PUEDE SER INVOCADA DIRECTAMENTE POR CUALQUIER JUEZ. Segunda
Sala. Novena Época, enero de 2011. Reg. IUS 163198; Tesis jurisprudencial 1a./J. 25/2008. DELITOS FEDERALES
COMETIDOS POR ADOLESCENTES, MENORES DE DIECIOCHO Y MAYORES DE DOCE AÑOS DE EDAD.
SON COMPETENTES LOS JUZGADOS DE MENORES DEL FUERO COMÚN (RÉGIMEN DE TRANSICIÓN
CONSTITUCIONAL). Primera Sala. Novena Época, junio de 2008. Reg. IUS 169516; Tesis aislada P. CLXIII/97.
ACCIÓN PENAL. LA REFORMA AL ARTÍCULO 21 CONSTITUCIONAL, RELATIVA A LA POSIBILIDAD DE
IMPUGNAR POR VÍA JURISDICCIONAL LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE EL NO
EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL, ENTRÓ EN VIGOR EL 1o. DE ENERO DE 1995. Pleno.
Novena Época, diciembre de 1997. Reg. IUS 197235.
308 NÚM. 3

que elimina barreras o restricciones para su ejercicio, se produce un movimiento

social que frecuentemente genera litigios ante los tribunales para hacer valer
las nuevas reglas constitucionales, a pesar de que no se hayan expedido aun las
leyes reglamentarias. Es, entonces, cuando ha sido necesario establecer que
los tribunales están obligados a aplicar la Constitución a pesar de la falta de
regulación secundaria.
En la materia de telecomunicaciones y radiodifusión, el texto constitucional no

se agotó en la formulación de principios generales pues, como se ha visto,
también incluyó el reconocimiento de diversos derechos humanos y fundamenta
les, la creación de un régimen de servicio público y abundantes reglas de ope-
ración –algunas de ellas sometidas a plazos de ejecución perentorios– que
generaron acciones del órgano regulador y de los gobernados. Incluso, el régimen
transitorio del decreto de reformas fue enfático en señalar la eficacia inmediata
de sus mandatos y la manera de solventar el vacío legislativo.
Por tanto, a diferencia de lo acontecido en otros casos, es frecuente que en los

litigios promovidos ante la jurisdicción especializada de los tribunales crea
dos por la propia reforma constitucional, deba indagarse sobre el significado y
alcance del texto constitucional lo cual exige de los sujetos de los procesos
un ejercicio de argumentación reforzada que abra espacios para la protección de
los nuevos derechos humanos.
c. La justiciabilidad de los derechos humanos
A pesar de que en el Derecho internacional de los derechos humanos se afirme

con claridad que es obligación de todas las autoridades del Estado garantizar el
respeto de los derechos humanos, y que dentro de este deber esté la creación
de mecanismos procesales que permitan hacerlos efectivos por los tribunales,
todavía prevalece en un sector importante del foro mexicano la percepción de
que existen numerosos derechos, sobre todo los de contenido económico, social
NÚM. 3 309

o cultural de más reciente reconocimiento (derecho a la vivienda, a la salud, al

agua, a la diversidad cultural, etc.), cuya tutela jurisdiccional no es posible, de
acuerdo con el estado de la legislación procesal mexicana.
Esta percepción, en parte justificada por las prácticas de numerosos operadores

jurídicos al servicio del sistema de impartición de justicia que cotidianamente
rehúsan dar entrada o aceptar la procedencia de acciones tendientes a hacer
efectivos esos derechos, no debe, sin embargo, ser compartida por quienes
comprenden que a pesar de las limitaciones de nuestras instituciones proce
sales, en la mayor parte de los casos, pueden generarse las condiciones que
hagan viables los litigios y provoquen que los tribunales hagan efectivos los de
rechos fundamentales consagrados en la Constitución y en los instrumentos
internacionales.
Por supuesto, la promoción efectiva de estos litigios depende de la comprensión

clara de la naturaleza del derecho humano de que se trata y de los deberes que
impone al Estado.
La tipología tradicional de derechos que agrupa unos en la categoría de civiles

y políticos por un lado, y en sociales, económicos y culturales, por el otro, ha ser
vido para poner énfasis en las limitaciones que enfrentan los Estados en la
búsqueda de alcanzar la plena satisfacción de estos derechos por parte de sus
gobernados, pero en modo alguno debe utilizarse para identificar cuáles dere
chos son justiciables y cuáles, no lo son.
La concepción actual de los derechos humanos (que ahora incluye los llamados
derechos de cuarta o quinta generación) enseña que todos los derechos huma
nos implican conductas de no hacer (omisivas) y de hacer (positivas) de las auto
ridades, dadas sus obligaciones de respetar, promover, proteger y garantizarlos.
310 NÚM. 3

Tanto las conductas de acción como las de omisión del Estado pueden exigirse
por los gobernados cuando signifiquen una lesión a sus derechos o sus intereses
jurídicos (derechos subjetivos o intereses legítimos), dependiendo del con
texto en que se produzca la violación y el grado de afectación sufrida por las
personas.
Tratándose específicamente de los derechos económicos, sociales y culturales

y los de más reciente desarrollo (el derecho a Internet y los derechos de las
audiencias, por ejemplo), la eficacia protectora de las normas constituciona
les tiene diversas manifestaciones (subderechos) y actúa en diversas dimensiones
(individual, grupal o colectiva), de allí que su justiciabilidad sea posible siempre
que se provoque la situación fáctica que pueda encuadrarse en las formas
procesales dispuestas por el ordenamiento nacional.
Los pronunciamientos judiciales en materia del derecho a la salud,55 a la

educación,56 a la vivienda,57 o a una vida libre de violencia58 ponen de manifiesto
55
Véanse la tesis aislada 2a. CVIII/2014 (10a.) SALUD. DERECHO AL NIVEL MÁS ALTO POSIBLE. ÉSTE
PUEDE COMPRENDER OBLIGACIONES INMEDIATAS, COMO DE CUMPLIMIENTO PROGRESIVO, y la
1a. CCCXLIII/2015 (10a.). DERECHO A LA SALUD. ALGUNAS FORMAS EN QUE LAS AUTORIDADES DEBEN
REPARAR SU VIOLACIÓN, Segunda Sala y Primera Sala, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, noviembre de 2014 y noviembre de 2015, y, Regs. IUS 2007938 y 2010420, respectivamente.
56
Véanse las tesis aisladas 1a. CLXXI/2015 (10a.) DERECHO A LA EDUCACIÓN. PARA QUE LAS ASO-
CIACIONES CIVILES PUEDAN ACUDIR AL JUICIO DE AMPARO A RECLAMAR SU INCUMPLIMIENTO, DEBEN
ACREDITAR QUE SU OBJETO SOCIAL TIENE COMO FINALIDAD VERIFICAR QUE SE CUMPLAN LAS OBLI-
GACIONES EN MATERIA EDUCATIVA, ASÍ COMO PROBAR HABER EJERCIDO ESA FACULTAD y 1a. CCCII/2015
(10a.) DERECHO A LA EDUCACIÓN. IMPLICA EL DEBER DE IMPARTIRLA EN UN AMBIENTE LIBRE DE
VIOLENCIA. Primera Sala, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, mayo y octubre
de 2015, Regs. IUS 2009188 y 2010221, respectivamente.
57
Véase la tesis aislada 1a. CCV/2015 (10a.). DERECHO FUNDAMENTAL A UNA VIVIENDA DIGNA Y
DECOROSA. SU CONTENIDO NO SE AGOTA CON LA INFRAESTRUCTURA BÁSICA ADECUADA DE AQUÉLLA,
SINO QUE DEBE COMPRENDER EL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS BÁSICOS, Primera Sala, Décima
Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, junio de 2015, Reg. IUS 2009348.
58
Véase tesis aisladas 1a. CLX/2015 (10a.) DERECHO A VIVIR EN UN ENTORNO FAMILIAR LIBRE DE
VIOLENCIA. DEBERES DEL JUZGADOR EN MATERIA PROBATORIA y DERECHO DE LA MUJER A UNA VIDA
LIBRE DE DISCRIMINACIÓN Y VIOLENCIA. LAS AUTORIDADES SE ENCUENTRAN OBLIGADAS A ADOPTAR
MEDIDAS INTEGRALES CON PERSPECTIVA DE GÉNERO PARA CUMPLIR CON LA DEBIDA DILIGENCIA EN
NÚM. 3 311

que es posible que los tribunales hagan efectivos los derechos humanos,
cualquiera que sea su tipología.
En los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, los derechos consagrados

en el artículo 28 constitucional pueden hacerse efectivos si se provocan las si-
tuaciones fácticas que resultan encuadrables en los supuestos de procedencia
del juicio de amparo individual o colectivo, en contra de actos (acciones u omi-
siones) o normas, para la defensa de intereses jurídicos (derechos subjetivos) o
intereses legítimos.
Los juicios promovidos en contra de omisiones legislativas no han prosperado,

visto el criterio sentado por el Máximo tribunal del país, en el sentido de que el
juicio de amparo no es el mecanismo idóneo para obligar a los cuerpos parla-
mentarios a legislar. ¿Por qué los abogados han enderezado de esta manera sus
reclamos, cuando es posible provocar un pronunciamiento de las autoridades
administrativas que habilite la procedencia del juicio de amparo y obligue al
tribunal a llenar el vacío legal con la creación de una regla para el caso?
También se han intentado litigios en contra de numerosas normas legales que

se estiman inconstitucionales por su falta de correspondencia con los fines
que constitucionalmente deberían perseguir (por ejemplo en materia de los dere
chos de las audiencias, de los niños y de los concesionarios sociales) en donde
los promoventes no pueden aducir intereses legítimos o jurídicos, pues acuden
como podría hacerlo cualquier persona de la población, lo que ha propiciado
que los juzgados de primera instancia desechen las demandas o sobresean los
juicios. ¿Por qué los abogados se han conformado con intentar estas acciones
en lugar de replicar otros modelos de impugnación que se han considerado
exitosos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los cuales se ha
SU ACTUACIÓN, Primera Sala, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, junio y mayo
de 2015. Regs. IUS 2009458 y 2009084.
312 NÚM. 3

reconocido interés legítimo o, incluso, interés jurídico, o se han provocado un

acto concreto de autoridad dirigido a un gobernado que afecte directa o indirec-
tamente sus intereses? ¿Por qué no han intentado otra suerte de acciones ordi-
narias (civiles o administrativas) que a la postre podrán derivar en un juicio
constitucional sobre la violación de estos derechos humanos?
d. El Estado regulador como contexto de la actividad del Estado y los

límites constitucionales de la libertad de configuración del legisla
dor y de la discrecionalidad administrativa en general y técnica en
particular
Los litigios en el sector de telecomunicaciones y radiodifusión se enmarcan en

el contexto del Estado regulador, entendido éste como el régimen de Derecho
público en donde el Estado tiene a su cargo la intervención directa en ciertas
actividades y la regulación de las conductas de los particulares, en aras de la
protección de interés general y de la consecución de ciertos fines tutelados
constitucionalmente.
La presencia del concepto de interés público y su permanente colisión con los

intereses privados se traduce ordinariamente en un debate ante los tribunales
que debe resolverse a través de un ejercicio de reflexión, y que supone un nivel
de argumentación que no es usual en otros asuntos. El test de proporcionalidad
para someter a escrutinio estricto las restricciones a los derechos fundamentales
supone la existencia de ciertas capacidades técnicas de los operadores jurídicos
de las cuales depende frecuentemente que los tribunales puedan analizar de
manera adecuada el fondo de las controversias judiciales.
En los litigios promovidos a partir de la reforma constitucional del año 2013, los
abogados han insistido en plantear los cuestionamientos de legalidad usuales
en los juicios de amparo administrativos: vicios de legalidad sobre incompetencia,
ausencia o insuficiencia de fundamentación y motivación, debido proceso y
NÚM. 3 313

formalidades esenciales del procedimiento, admisión de pruebas, congruencia,

plazos y caducidad. Y también han cuestionado la constitucionalidad de las
normas legales, reglamentarias y generales administrativas.
Pero es frecuente que una parte importante de los pliegos de demanda se ende
recen en contra de decisiones adoptadas por los órganos reguladores en el
marco de su discrecionalidad técnica o de la definición de las estrategias y po-
líticas públicas. En estos supuestos, los argumentos genéricos propuestos en
el sentido de que se violan los derechos al debido proceso y los principios de
fundamentación y motivación son insuficientes, porque el sentido de la decisión
depende de que los afectados logren demostrar que la autoridad se apartó de
los cánones constitucionales de su acción, lo cual sólo puede lograrse si se rea
liza un estudio a fondo de la cuestión regulatoria y se construye un robusto
cuerpo de evidencias probatorias.
Si los límites del control constitucional de estas acciones están asociados a los
derechos humanos y fundamentales, a los principios de razonabilidad, de no dis
criminación, de proporcionalidad, de reserva de ley, a la prohibición de desvío
de poder y a las otras limitaciones que la propia Constitución impone a la actua-
ción de la Administración, entonces sólo la argumentación específicamente
orientada a demostrar cómo se produce la colisión con estos parámetros puede
conducir a un estudio de fondo.
Los alegatos de las partes auxilian al tribunal en esta tarea, si se vinculan ade-
cuadamente los hechos afirmados en la demanda con las probanzas desahoga-
das en el juicio.
e. La importancia de la argumentación y de la innovación en los plan-

teamientos ante los tribunales
Las exposiciones de las partes en un juicio no pueden limitarse hoy a reprodu

cir la letra de la ley. Hoy, el nuevo paradigma del control constitucional exige a
314 NÚM. 3

los operadores que sean capaces de plantear sus estrategias de defensa a partir
de una concepción clara sobre los derechos humanos y los principios que go-
biernan la actividad del Estado y sus relaciones con los gobernados.
Los tres pasos del control de constitucionalidad (convencionalidad) difuso

–interpretación conforme en sentido lato, interpretación conforme en sentido
estricto y desaplicación–, así como el principio pro persona se proyectan en
todo el sistema jurídico; obligan a los operadores jurídicos a replantearse los
problemas que hasta hace unos años no ofrecían mayor debate y a cuestionar
las soluciones aportadas por el positivismo que rigió por décadas la función
judicial. Lo anterior significa que para resolver una controversial judicial no basta
responder a la pregunta sobre ¿qué dice la ley aplicable? Sino también respon
der a la pregunta ¿la respuesta corresponde a la interpretación de la ley que más
favorece a las personas? ¿Es acorde a la Constitución?, ¿es conforme con la
aplicación del principio pro persona? ¿Responde a los deberes de respetar,
promover, proteger y garantizar los derechos humanos?
La argumentación además debe estar acompañada de una cierta dosis de inno-

vación, porque en materias como la de telecomunicaciones y radiodifusión,
el uso de las nuevas tecnologías va generando fenómenos desconocidos apenas
unos años atrás, que no hallan respuesta en las leyes dado el dinamismo social
que sobrepasa cualquier previsión normativa de la realidad.
La innovación significa reinterpretar el derecho a partir de las nuevas situaciones

para transformarlo en una herramienta adecuada de solución de controversias
que sea compatible con el estado actual de desarrollo de las instituciones en
una sociedad democrática y que vaya en sintonía con las nuevas manifestacio
nes de los derechos humanos. Aunque las personas sigan siendo los mismos
seres humanos que inspiraron las declaraciones decimonónicas de los dere
chos clásicos de libertad e igualdad, los entornos en que hoy se desarrollan e
interactúan han generado escenarios impensables para los autores de esas
NÚM. 3 315

declaraciones: por ejemplo, la libertad de expresión entendida como la circula

ción de las ideas en medios impresos ha dado paso a la necesidad de garantizar
el acceso a las nuevas tecnologías a través de las cuales hoy se produce el mayor
intercambio de ideas mediante las redes sociales como Twitter o Facebook.
Corresponde a los abogados llevar a los tribunales las ideas innovadoras que
permitan lograr las soluciones más justas a los conflictos, en una época en que
los textos de las leyes son insuficientes.
f. El uso de la prueba científica en los litigios
Líneas atrás se ha destacado la necesidad de alinear las proposiciones que

componen una demanda judicial con los medios probatorios que acrediten los
hechos en que aquéllas descansan.
Las pruebas que hoy se requieren en áreas tan especializadas como las relativas
a las telecomunicaciones y radiodifusión no se agotan en documentales; en
algunos casos, son necesarias las de contenido científico que develen ante el
tribunal los secretos de algunas disciplinas que interactúan con las normas
jurídicas y que, en muchos casos, determinan la corrección de una decisión.
Son raros los casos en que los abogados acuden a estadísticas, encuestas, infor
mes académicos, publicaciones científicas o procesos tecnológicos para crear
convicción en los tribunales sobre el derecho que asiste a sus representados, a
pesar de que en ocasiones el tema central de debate dependa de esas pruebas.
El derecho y la ciencia corren por cuerdas que en ocasiones se entrecruzan, y

debe entenderse que los tribunales no están exentos de decidir tomando en
cuenta esa íntima conexión, de allí el valor de que los operadores jurídicos se
esfuercen por incorporar a los litigios los resultados de la prueba científica.
316 NÚM. 3

Desde luego, no pasa inadvertido que la realización de pruebas científicas su-

ponen erogaciones cuantiosas, que los recursos son limitados y que en nume-
rosos litigios, las personas interesadas carecen de la capacidad financiera para
sufragar esos gastos; sin embargo, la experiencia59 ha demostrado que en algunos
casos, la información que puede servir para la conformación de la prueba cien-
tífica existe y está disponible para quienes estén interesados en buscarla, y
que, en otros casos, las instituciones académicas, las organizaciones guberna-
mentales nacionales e internacionales, los institutos de investigación y las orga
nizaciones de la sociedad civil pueden aportar la información, y a los expertos
conformar la prueba científica y acreditar la verdad de sus afirmaciones. Se trata
de que los abogados tengan creatividad.
g. La fuerza renovadora de la jurisprudencia internacional
El caso Radilla vs. México resuelto por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el año 2011 es una demostración palpable del poder que tiene el
trabajo de los tribunales internacionales y de otros países en la conformación
de la cultura jurídica.
Aunque por décadas nuestro país vivió un estado de aislamiento o de naciona-

lismo que lo mantuvo al margen de las influencias internacionales, el movimiento
de defensa de los derechos humanos de la última década del siglo XIX, las re-
formas constitucionales en esa materia y en la de amparo del año 2011, y la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la Décima Época
del Semanario Judicial de la Federación, han dado un impulso decisivo a la
idea de que los tribunales tienen la obligación de tomar en cuenta los fallos de
59
Por ejemplo, los juicios sobre responsabilidad patrimonial del Estado por falla del servicio de drenaje
en el Valle de México ocurrida en el año 2009. Cfr. http://sise.cjf.gob.mx/consultasvp/default.aspx consulta
temática "responsabilidad patrimonial agua"
NÚM. 3 317

otras jurisdicciones, al menos, los dictados por los órganos del sistema americano
de protección de los derechos humanos.
Esta obligación, según los expertos, entraña también la de observar los criterios
de otros tribunales constitucionales nacionales y de otros órganos de los sistemas
universal y regional sobre derechos humanos, dado el principio de progresividad
y la interpretación de la Convención Americana que obliga adoptar los más altos
estándares de protección.
El examen de los productos obtenidos en otras jurisdicciones por quienes acu

den a los tribunales puede contribuir a que éstos avancen firmemente en la
construcción del nuevo paradigma constitucional y propiciar que los operadores
descubran la necesidad de capacitarse en estos temas, pues la cita de una sen
tencia de otra jurisdicción puede ser un detonante de la actividad jurisdiccional
nacional, sobre todo cuando se abordan problemas novedosos que ya han sido
analizados por otros órganos judiciales.
h. La fuerza normativa del precedente judicial nacional
En repetidas ocasiones, los abogados jóvenes dedicados al litigio estratégico

ven frustrados sus intentos de obtener pronunciamientos de los tribunales en
casos paradigmáticos, que signifiquen el abandono de antiguos criterios utiliza
dos para obstaculizar el acceso efectivo a la justicia, o impedir que nuestro juicio
de amparo sea el recurso efectivo previsto en el artículo 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
También los abogados, con muchos años de experiencia en el litigio constitu-

cional, expresan serias dudas sobre la posibilidad de que nuestro sistema de
impartición de justicia abandone las viejas creencias que paralizan a sus ope-
radores o que condenan a los procesos a una serie de formalismos carentes de
sentido.
318 NÚM. 3

Sin embargo, los hechos hablan por sí mismos: en los últimos años hemos sido
testigos de la fuerza transformadora de los precedentes judiciales y de cómo
han generado modificaciones en las políticas públicas y en el desempeño de las
instituciones.60
Es evidente para cualquiera que una sentencia en un caso aislado puede ser
una voz en el desierto, pero también puede ser un fallo paradigmático que
tenga un impacto de tal naturaleza que provoque una reacción social en cadena
que obligue a las autoridades o a las instituciones a cambiar. Lo relevante es que
los abogados intenten una y otra vez abrir las puertas de la justicia hasta que un
día se abran para una persona y luego para otra y otra y después… no puedan
cerrarse.
7. Conclusiones
El recuento de los elementos que convergen en la definición actual de la juris-

dicción nacional en telecomunicaciones y radiodifusión revela que los mandatos
introducidos por la reforma constitucional de 2013 pueden hacerse efectivos
ante los tribunales sólo si todos los operadores que participamos en el siste
ma de impartición de justicia revisamos a profundidad los parámetros que sirven
de guía a nuestra actuación a la luz de los principios constitucionales en ma
teria de derechos humanos.
Una justicia de fondo y no formal, es el objetivo.
60
Como ejemplos basta citar las sentencias dictadas sobre los temas siguientes: baja de militares enfermos
de VIH SIDA; jubilaciones en los sistemas de seguridad social (IMSS e ISSSTE); matrimonios entre personas
del mismo sexo; discriminación y violencia; discapacitados; pruebas ilícitas; consumo de marihuana; derechos
indígenas, derecho a la salud, acoso escolar y víctimas de delito.
NÚM. 3 319

8. Referencias
Páginas web:
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UP, consultable en: https://revistabimensualup.files.wordpress.com/2007/09/
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consultable en: http://moodle2.unid.edu.mx/dts_cursos_mdl/lic/DE/DC/AM/07/
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consultable en http://www.ehu.eus/ojs/index.php/Zer/article/view/2636/2182
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GAYTÁN ALCALÁ, Felipe. "Lo contingente de la palabra: Imprenta y Opinión

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cejamericas.org/index.php/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_view/2861-internet-
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320 NÚM. 3

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Comentario General 34, consultable en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/
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Estudio de la OCDE sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en México
2012 consultable en: http://www.oecd.org/centrodemexico/49528111.pdf
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2016, consultable en: https://www.boe.es/boe/dias/2016/02/22/pdfs/BOE-A-2016-
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(SIN AUTOR) Internet y Su Regulación : El Fenómeno de la Concurrencia Normativa,

consultable en: https://books.google.com.mx/books?id=2idQLXukcZkC&printse
c=frontcover&dq=internet+Y+Su+Regulacion+:+El+Fenomeno+de+la+
Concurrencia+Normativa&hl=es&sa=X&ved=0ahUKEwjE_YGL6arLAhVsvIMK
HdanD18QuwUIIDAA#v=onepage&q=internet%20Y%20Su%20Regulacion%20
%3A%20El%20Fenomeno%20de%20la%20Concurrencia%20Normativa&f=false
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Semanario Judicial de la Fede-

ración, consultable en www.scjn.gob.mx
NÚM. 3 321

DERECHOS DE LAS AUDIENCIAS Y LA OBLIGACIÓN
DEL IFT DE GARANTIZARLOS. (CASO ARISTEGUI)
RIGHTS OF HEARINGS AND OBLIGATION OF GUARANTEEING IFT
Jean Claude Tron*
Aideé Pineda Núñez**
Rogelio Pérez Ballesteros***
Resumen
El presente trabajo propone un análisis y reflexión sobre los derechos de las audiencias
en el Estado mexicano, partiendo del emblemático caso de la salida del aire del programa
radiofónico denominado: "MVS Noticias. Primera Emisión con Carmen Aristegui" y con
ello, el despido de la conductora Carmen Aristegui de MVS. Se expone un marco general
de los derechos de las audiencias y se analiza si las personas que se autodefinieron
* Magistrado con Especialidad y Master en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante, España
e integrante del Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializado en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Cuidad de México y jurisdicción en toda
la República. jean.tron.petit@correo.cjf.gob.mx*<?>
* Maestranda en Derechos Humanos y Garantías por el ITAM y secretaria de estudio del Primer Tribunal
Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y
Telecomunicaciones, con residencia en la Cuidad de México y jurisdicción en toda la República. aidee.pineda.
nunez@ correo.cjf.gob.mx**<?>
*** Licenciado en Derecho por la UNAM y secretario de estudio del Primer Tribunal Colegiado de Circuito
en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones,
con residencia en la Cuidad de México y jurisdicción en toda la República. rogelio.perez.ballesteros@ correo.
cjf.gob.mx.
NÚM. 3 323

como audiencias del mencionado programa estaban legitimadas para acudir al juicio
de amparo, así como la procedencia de su reclamo fundado en la omisión del IFT de
ejercer sus facultades de supervisión en relación con la prestación del servicio público
de radiodifusión, a fin de garantizar su libertad de expresión y su derecho a la informa-
ción, así como los alcances de una eventual sentencia protectora.
Palabras clave: Acceso a la información, pluralismo informativo, derechos de las

audiencias, interés legítimo en el juicio de amparo, facultades de supervisión del IFT.
Abstract
This paper proposes an analysis and reflection of the audiences rights in the Mexican
State, starting with the emblematic case of the transmission stop of the radio program
called "MVS" and with it, the fire of Carmen Aristegui. For this purpose, it is exposed a
general frame for the rights of audience of the mentioned program were legitimated to
be taken to court (in México "juicio de amparo"), therefor the precedence of their
complaint based on the omition of the IFT (Instituto Federal de Telecomunicaciones) to
exercise their faculties of supervision in relation with the rent of public services of
radiodifusion, to guarantee the expression liberty and the right to have information, also
the possibility of a protective judgement.
Keywords: Access information, media pluralism, rights of audiences, legitimate interest

in the trial of amparo, IFT supervisory faculties.
1. Introducción
Comentan estudiosos del tema que históricamente los derechos de las audien-
cias han sido olvidados o poco reconocidos, no sólo por las empresas de radio
y televisión, sino por la propia autoridad reguladora, lo que ha dado pie para que,
en opinión de Roberto Rodríguez Ramírez,1 tales empresas difundan contenidos
1
RODRÍGUEZ, Roberto y VÁZQUEZ ROSAS, Ricardo, "Análisis de la ‘Iniciativa que expide la Ley Federal
de Telecomunicaciones y de Contenidos Audiovisuales en México’. A favor de la convergencia", Derecho
Comparado de la Información, núm. 19, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, enero-junio
2012, pp 225-267.
324 NÚM. 3

DERECHOS DE LAS AUDIENCIAS Y LA OBLIGACIÓN DEL IFT DE GARANTIZARLOS
que no atienden en forma alguna a cuestiones culturales, educativas, informa-

tivas, ni formativas, sino sólo a lo que más rating les representa, aun cuando los
contenidos transmitidos sean vulgares, deformativos y basados en la mentira
("Laura en América" de Televisa y "Cosas de la vida" de TV Azteca).2
Siguiendo la línea de pensamiento trazada por especialistas en el tema, existen

innumerables casos donde se puede ver la deficiencia en la calidad de los con-
tenidos transmitidos por radio y televisión, así como de mensajes subliminales
o encubiertos que son dirigidos a la audiencia, donde encontramos públicos
especialmente vulnerables, como los adolescentes y niños.
En alguna conferencia alguien explicaba cómo nos colocamos en circunstancias

de vulnerabilidad, cuando al filo de jornadas de trabajo estamos cansados y sin
capacidad analítica para discernir mensajes encubiertos o disfrazados, y
sintonizamos la TV para efectos de descanso u ocio, somos asediados con
"mensajes que entran tanto al consciente como al inconsciente", la agenda setting
de algún medio, dejando huellas trascendentes para nuestras personalidades.
En Europa, por ejemplo, se percibe de manera destacada cuando se emiten
mensajes dirigidos o con cierto interés y no información plural, neutra o sin
tendencia alguna.
Este panorama en nuestro país, parecía tener visos de cambio con la reforma al
artículo 6o. constitucional, que elevó a rango constitucional los derechos de las
audiencias y además con la nueva Ley Federal de Telecomunicaciones y Radio-
difusión (LFTR), publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de
2013 y el 14 de julio de 2014, respectivamente, la última de las cuales establece
un procedimiento para que las audiencias puedan inconformarse respecto
de los contenidos de los programas de radio y televisión.
2
ídem.
NÚM. 3 325

En paralelo, la enmienda constitucional en materia de derechos humanos ha

sido uno de los actos legislativos más relevantes de los últimos años, pues con
esta reforma a los artículos 1o., 103 y 107 fracción XVI de la Constitución Federal,
el Estado mexicano modificó el contenido de los derechos protegidos constitu-
cionalmente, en la medida en que ahora se encuentran reconocidos los derechos
humanos establecidos en los tratados internacionales en que el Estado mexicano
es parte y, además, se estableció la exigencia a las autoridades de garantizar
tales prerrogativas.
En este nuevo contexto constitucional es que, en mayo de 2015, se presentó un

caso que llamó la atención no sólo de los mexicanos, sino que tuvo trascendencia
internacional: la suspensión del programa radiofónico denominado: "MVS
Noticias. Primera Emisión con Carmen Aristegui" y con ello, el despido de la
conductora Carmen Aristegui de MVS.
Este acontecimiento fue apreciado por las audiencias de dicho programa de

radio, y por la propia conductora, como un acto de censura y sanción de parte
del gobierno federal, por hacer pública una de las investigaciones especiales
producidas en el aludido programa, denominada: "La casa blanca de Enrique
Peña Nieto",3 reportaje que causó indignación de los mexicanos al ventilarse el
costo de la casa (7 millones de dólares estadounidenses)4 y las presuntas impli-
caciones de Angélica Rivera, esposa del Presidente Enrique Peña Nieto, con
Grupo Higa.
Ello provocó algo inédito, alrededor de 3 000 –tres mil– personas que se autode-
finieron como audiencia de tal programa radiofónico promovieron juicios de
3
CABRERA, Rafael, et al., La casa blanca de Enrique Peña Nieto (investigación especial), Aristegui Noticias,
consultable en: http://aristeguinoticias.com/0911/mexico/la-casa-blanca-de-enrique-pena-nieto/ (19 de abril
de 2014).
4
Ibídem.
326 NÚM. 3

amparo, aduciendo, entre diversas cuestiones, la omisión del IFT de ejercer sus
facultades de supervisión en relación con la prestación del servicio público de
radiodifusión, a fin de garantizar su libertad de expresión y su derecho a la
información.
Las Juezas federales mexicanas especializadas en Competencia Económica,

Radiodifusión y Telecomunicaciones, quienes conocieron los asuntos en primer
instancia, se vieron obligadas a analizar, por primera vez, las facultades del IFT
para supervisar, vigilar y controlar lo dispuesto en un título de concesión otor
gado a un particular, a fin de cumplir con los parámetros de pluralidad informativa,
mejoramiento democrático, igualdad, no discriminación, y máximo aseguramiento
de los derechos de libertad de expresión y de información, que fue uno de los
reclamos sustanciales en los juicios de amparo.
Los hechos anteriores motivaron las reflexiones plasmadas en este artículo, el

cual inicia con un panorama general del derecho de acceso a la información y
su relación con los derechos de las audiencias, así como una breve reseña del
interés legítimo para acudir al juicio de amparo, a fin de determinar si, en el caso
descrito, las audiencias estaban en aptitud de acudir a ese medio de control
constitucional, luego se analiza si el IFT tiene las facultades cuya omisión de
ejercicio se reclamó en las demandas promovidas y se finalizará señalando los
eventuales alcances que pudiera haber tenido una sentencia que concediera el
amparo.
2. ¿Qué son los derechos

de las audiencias?
2.1 Derecho de acceso a la información
Como referente general, conviene aludir a lo dicho por el Departamento de

Derecho internacional de la OEA en el siguiente sentido:
NÚM. 3 327

El derecho del acceso a la información es clave en la protección de múltiples

derechos individuales y colectivos que caracterizan a los sistemas democráticos
robustos. Asimismo, su relación con la promoción de los derechos humanos, el
desarrollo económico y la gobernabilidad ha sido ampliamente reconocida.5
El Acceso a la Información es la herramienta principal para la participación

ciudadana en un sistema democrático. Indispensable para un electorado infor-
mado, rendimiento de cuentas del gobierno y el funcionamiento adecuado del
proceso político.6
Es así que el artículo 6o. constitucional, especialmente en el apartado A), reco-

noce una serie de derechos, libertades y garantías que fungen como herramien-
tas clave para que los gobernados seamos capaces de emitir una crítica plural
e informada sobre el actuar de nuestros gobernantes, nota distintiva y esencial de
una sociedad democrática en la que rigen los valores y fines constitucionales
(dignidad, libertad, igualdad, justicia, rendición de cuentas, entre otros), como
se expone en el siguiente esquema:
5
http://www.oas.org/es/sla/ddi/acceso_informacion_proyecto_presentacion.asp
6
http://www.oas.org/es/sla/ddi/acceso_informacion_democracia.asp
328 NÚM. 3

Lo que debe quedar claro es la interdependencia, indivisibilidad y sinergia que

deben regir la operación de estos derechos fundamentales, tal como lo dispone
la CorteIDH en el caso Claude Reyes parágrafo 77:
De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la

protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual
también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho
a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el
Estado de forma simultánea.
En el ámbito nacional, la exposición de motivos que dio origen a la reforma

constitucional en materia de competencia económica, radiodifusión y teleco
municaciones7 contuvo diversas precisiones respecto del derecho al libre acceso
a la información y derecho a la libertad de difusión.
2.2 Derechos de las audiencias
En la aludida exposición de motivos también se concibió la necesidad de una

legislación secundaria que asegurara los derechos de las audiencias, al consi-
derar que incluye también, entre otros, el derecho de acceder a contenidos que
promuevan la formación educativa, cultural y cívica, la difusión de información
imparcial, objetiva y oportuna, así como de contenidos para el sano esparcimiento,
ecología audiovisual y la no discriminación.8
En este sentido, los derechos de las audiencias se inscriben en la tutela que

merece la libertad de expresión. Al respecto, se reconoce que la libertad de ex-
presión es un derecho fundamental que posee dos dimensiones, una de carácter
7
Iniciativas del Titular del Poder Ejecutivo. Con proyecto de Decreto que reforma y adiciona diversas dispo-
siciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones, Gaceta
Parlamentaria, 12 de marzo de 2013, pp. 8-12.
8
Ibídem, apartado 5 intitulado "Facultades del Congreso", p. 23.
NÚM. 3 329

individual, que es el derecho de cada persona a expresar los propios pensamien-

tos, ideas e informaciones, y otra de carácter colectivo o social, consistente
en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer
los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada.9
Los derechos de las audiencias derivan de la vertiente colectiva o social de la

libertad de expresión, en la medida en que el derecho a recibir información,
opiniones o ideas ajenas, está vinculado con la necesidad de que existan direc-
trices para su transmisión a la ciudadanía en su calidad de audiencia, entendido
este concepto como el colectivo formado por todas aquellas personas que se
ubican como público receptor de la señal radiodifundida.10
En efecto, el derecho colectivo de toda audiencia a recibir y conocer puntos de

vista, informaciones, opiniones, relatos y noticias, libremente y sin interferencias
que las distorsionen u obstaculicen, a través de los contenidos emitidos por los
servicios de radiodifusión, no sólo implica la transmisión en sí misma, sino tam
bién requiere que el proceso de comunicación sea acorde a una serie de están-
dares que abanderen la conciencia y respeto por su público destinatario.
Así, los derechos de las audiencias se entienden como aquellas prerrogativas

fundamentales, indivisibles y supraindividuales, derivadas de la obligación que
tiene el Estado de proveer a los integrantes de la sociedad, información plural,
veraz y oportuna.
9
TRON, Jean Claude, et al., "Derechos de las audiencias" en Memoria del IV Congreso Internacional de
Argumentación Jurídica, Justiciabilidad de los Derechos, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México
2014, p. 237.
10
En México, los medios de comunicación electrónicos (radiodifusión) están sujetos al régimen de
concesionarios de un servicio público que debe el Estado prestar y cuando no puede o no conviene lo haga
directamente, lo encomienda a sus concesionarios pero es claro que estos deben ser solidarios y ajustados
a los deberes estatales.
330 NÚM. 3

Tales derechos fueron reconocidos expresamente y a nivel constitucional en

México, a partir de la reforma en materia de telecomunicaciones de 2013, y más
tarde detallados a través de la legislación secundaria en la LFTR, como respuesta
a la exigencia social que proclamaba la necesidad de que a esas prerrogati
vas les fuera otorgado un marco jurídico expreso, para poder hacer efectivo su
reclamo.
La importancia esencial de los derechos de las audiencias, como prerrogativas

fundamentales, deriva de la necesidad de que los medios de información superen
la anterior concepción que tenían de las audiencias como meros consumidores
de productos comunicativos, en especial, publicidad de sus anunciantes; y
avancen a la concepción de que tales colectivos, en realidad, se conforman por
ciudadanos con variadas prerrogativas a los cuales deben su razón de ser y han
de honrar.
Lo anterior, toda vez que el derecho a la información es un bien público que debe
ser proveído por el Estado a la sociedad, sin distingos y con la mayor imparcia-
lidad, amplitud, calidad y eficacia. Esta obligación, por supuesto que se extiende
a los medios de comunicación que transmiten señales radiodifundidas, que si
bien son empresas privadas, actúan como concesionarias del Estado.
Por ello, debe tenerse en cuenta que existe una gran responsabilidad a cargo de
los concesionarios de los servicios de comunicación audiovisual respecto de las
audiencias, en la medida que la información proporcionada sea capaz de crear
percepciones, convicciones e ideologías en las personas, construyendo final-
mente la opinión pública de una realidad social plural, llegando al extremo de
considerar que lo mostrado es lo que existe, y es indispensable para un análisis
crítico de posiciones o enfoques, incluso, ideológicos o morales.
NÚM. 3 331

Bajo ese contexto, debe señalarse que los derechos de las audiencias, como
todo derecho social, poseen una estructura jurídica compleja, pues en el ámbito
de su ejercicio se encuentra involucrada la participación de distintos sujetos,
cuyas obligaciones y derechos no recaen en un solo individuo sino que, para
lograr su cumplimiento efectivo, se requiere de la intervención tanto del Estado,
como de los particulares, ya sea como sujetos obligados destinatarios o titulares
del derecho, dependiendo de la relación jurídica de que se esté hablando.
Así, en el caso específico, por mencionar algunos de los sujetos involucrados,

se tiene al ciudadano en sí mismo, en su calidad de radioescucha o televidente,
formado por un colectivo difuso que es el titular del derecho; a las audiencias
conformadas por grupos vulnerables, como son determinados colectivos con
discapacidad, las de público infantil, o bien, las de comunidades indígenas (que
merecen un trato aún más especial); al locutor de la radio o de la televisión,
como emisor directo de los contenidos; y, finalmente a la figura del concesiona
rio como el medio de comunicación responsable de elaborar la agenda informa-
tiva y que debe actuar con los deberes propios del Estado. Estos dos últimos son
los destinatarios u obligados, incluyendo por supuesto al Estado.
Sujetos que se encuentran vinculados directamente en el ejercicio de los dere-

chos de las audiencias, bien sea en su carácter de titulares (sujeto activo para
quien se crea la norma) o destinatarios (sujeto pasivo quien asume cargas u
obligaciones), o bien, como responsables de su cumplimiento en el momento
propio del proceso comunicativo; empero, caracterizados por la nota distintiva
de que resienten de alguna forma los efectos de tales prerrogativas.
Establecido lo anterior, conviene analizar, los derechos de las audiencias y su

relación con el pluralismo informativo, al ser éste un requisito sine qua non del
332 NÚM. 3

derecho de las audiencias a recibir información plural y veraz y un bien público

que el Estado debe proveer como prestación a toda persona.
2.3 Derechos de las audiencias y pluralismo informativo
Los derechos de las audiencias son una de las especies de derechos fundamen-
tales de carácter social, que reconocen a ese colectivo su capacidad como sujetos
activos e interactivos en el proceso de comunicación, obligando a los medios de
información para que emitan contenidos de calidad; tomando en cuenta las
necesidades e intereses de sus receptores, además de que sea útil, veraz y capaz
de formar verdaderas opiniones públicas críticas en aquéllos.
En la exposición de motivos de la reforma constitucional en materia de teleco-

municaciones de 11 de junio de 2013, se dijo, respecto de la calidad de informa-
ción, en términos generales pero de manera muy destacada, lo siguiente:
Por otra parte, es preciso señalar que el derecho de acceso a información veraz, plural
y oportuna, como se establece en esta propuesta de reforma constitucional, requiere
que la legislación secundaria, que en su oportunidad emita el Congreso de la Unión,
asegure el llamado ‘derecho de las audiencias’, que incluye, entre otros, el de acceder
a contenidos que promuevan la formación educativa, cultural y cívica, así como la
difusión de información imparcial, objetiva y oportuna; igualmente, se conciben como
parte de estos derechos, los de contenidos de sano esparcimiento, ecología audiovi-
sual y la no discriminación, por citar algunos.11
Asimismo, la LFTR en su Título Décimo Primero, titulado "De los Contenidos

Audiovisuales", se ocupó de establecer un capítulo específico para esta clase de
prerrogativas, a saber, el Capítulo IV denominado "De los derechos de las audien
cias", en el que se describe una especie de catálogo a efecto de detallar las
11
Exposición de motivos de la reforma constitucional en competencia y telecomunicaciones, énfasis
añadido. op. cit., p. 255.
NÚM. 3 333

prerrogativas reconocidas en favor de las audiencias, así como el mecanismo

para su defensa.
Así, el artículo 256 de la ley de mérito, establece que son derechos de las au-
diencias, los siguientes:
• Recibir contenidos que reflejen el pluralismo ideológico, político, social

y cultural y lingüístico de la Nación.
• Recibir programación que incluya diferentes géneros que respondan a
la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que for-
talezcan la vida democrática de la sociedad.
• Que se diferencie con claridad la información noticiosa de la opinión
de quien la presenta.
• Que se aporten elementos para distinguir entre la publicidad y el con-
tenido de un programa.
• Que se respeten los horarios de los programas y que se avise con
oportunidad los cambios a la misma y se incluyan avisos parentales.
• Que se pueda ejercer el derecho de réplica, en términos de la ley
reglamentaria.
• Que se mantenga la misma calidad y niveles de audio y video durante
la programación, incluidos los espacios publicitarios.
• Que en la prestación de los servicios de radiodifusión se prohíba toda
discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad,
las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la
religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cual-
quier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto
anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
• Que se respeten los derechos humanos, el interés superior de la niñez,
la igualdad de género y la no discriminación, y;
• Los demás que se establezcan en esa y otras leyes.
334 NÚM. 3

Catálogo que, como bien refiere el numeral transcrito, no es de carácter limitativo,

sino enunciativo y finalista en su mejor expresión y calidad factible, pues al
menos en la LFTR se encuentran otras tantas disposiciones que son reconocidas
como derechos de las audiencias, tales como los artículos 223 (prevé los fines
que deberá propiciar la transmisión en la señal radiodifundida); 226 (indica los
requisitos que debe contener la programación dirigida a la población infantil); 238
(señala la prohibición de transmitir publicidad o propaganda presentada como
información periodística o noticiosa); o bien, el 258 (establece derechos de las
audiencias con discapacidad), por mencionar sólo algunos.
Pues bien, como puede observarse, los derechos de las audiencias son prerro-
gativas que tiene en su favor toda persona que se sitúa como receptor de la
programación a través de la señal radiodifundida, en relación con la calidad y
contenido de la misma, a efecto que no sólo responda al interés comercial de
los medios de comunicación, sino que atienda, de manera preponderante, a los
intereses de la población, así como a los fines que el Estado le ha atribuido
al servicio de radiodifusión, en términos de lo dispuesto en el artículo 6o.
constitucional.
Prerrogativas que encuentran un punto de conexión entre sí, lo que se traduce

en la tutela del mismo bien jurídico, a saber, el pluralismo informativo en los
contenidos que se transmitan a través del servicio de radiodifusión.
El pluralismo informativo, como presupuesto en la prestación del servicio de

radiodifusión, se refiere a la existencia de diversidad de contenidos dirigidos a
la audiencia. Es un valor fundamental del sistema democrático de una sociedad,
en la medida en que a través de él se dota al referido conglomerado de un aba
nico de ideas, tópicos, información, relatos y noticias, que, en su conjunto, al
final del día, propician que los miembros del mismo sean capaces de formar su
propia opinión respecto de cada situación y/o acontecimiento de la vida diaria.
NÚM. 3 335

Dicho elemento encuentra sustento normativo en la caracterización que el Poder

Reformador dispuso para la radiodifusión, a través de la reforma constitucional
en materia de telecomunicaciones, al definirla en el artículo 6o. de la Carta Magna
como un servicio público de interés general que deberá prestarse en condiciones
de calidad y brindar los beneficios de la cultura a toda la población, preservando
la pluralidad y la veracidad de la información.
En el ámbito internacional, el pluralismo informativo puede desprenderse del

artículo 13.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que
expresa:
Libertad de Pensamiento y de Expresión
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
Lo anterior, al reconocer la Convención que toda persona tiene derecho a recibir

información o ideas de toda índole, a través de cualquier procedimiento que sea
de su elección, lo que implica necesariamente, debe existir una diversidad de
fuentes de información que permita a la persona elegir cualquiera de ellas, para
allegarse de la misma.
Asimismo, precisa destacar que la doctrina jurídica ha sostenido que para afirmar
que verdaderamente existe pluralismo en una sociedad de información, no sólo
se exige la diversidad de la misma, sino que deben concurrir tres elementos, a
saber: a) la existencia del mayor número de medios, b) que sean contrapuestos
336 NÚM. 3

o independientes entre sí, y c) el acceso efectivo de la audiencia a las fuentes

contrapuestas.12
De tal manera que el pluralismo informativo permite que la audiencia tenga la

posibilidad de elegir, entre una gama de opciones, la fuente de información que
considere más adecuada según el perfil, ideología o expectativas de cada
persona.
En esas condiciones, como se dijo al inicio de este apartado, el pluralismo infor

mativo constituye un requisito sine qua non del derecho de las audiencias a
recibir información plural y veraz, en virtud de que, sólo si en una sociedad existe
una diversidad de medios de información y de sus contenidos, podrá garantizarse
que la información difundida reúna dichos requisitos constitucionales.
Además de que el pluralismo informativo es un bien público que el Estado debe

proveer como prestación a toda persona –así como sucede con la seguri
dad pública– al ser un instrumento o herramienta indispensable para formar
una opinión pública crítica e informada, imprescindible en toda sociedad
democrática.
Definidos los tipos de audiencias, sus derechos y su relación con el pluralismo

informativo, abordaremos la relación de éstas con el interés legítimo, al ser un
presupuesto indispensable para la procedencia del juicio de amparo.
2.4 Derecho de las audiencias e interés legítimo
Otro aspecto que generó polémica en los juicios de amparo en comento fue si
las personas que se autodefinieron como radioescuchas del programa mencio-
12
APREZA SALGADO, Socorro, Concentración de Medios de Comunicación versus Pluralismo Informativo
Externo, consultable en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2444/7.pdf, p. 66 (9 de mayo de 2016).
NÚM. 3 337

nado, habían acreditado o no su interés jurídico o legítimo para acudir a tal

medio de defensa, pues de no haberlo hecho, ello acarrearía la improcedencia
del juicio constitucional.13
Lo anterior, porque acorde a la fracción I, del numeral 5o. de la Ley de Amparo,

tiene el carácter de quejoso en el juicio de amparo quien aduce ser titular de un
derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, si la norma,
acto u omisión reclamado: a) viola los derechos previstos en el artículo 1o. de la
ley en cita; y, b) produce una afectación real y actual a la esfera jurídica del
quejoso, ya sea de manera directa (interés jurídico) o en virtud de su especial
situación frente al orden jurídico (interés legítimo).
El artículo 6o. del ordenamiento aludido, en su primer párrafo, señala que el

juicio de amparo puede promoverse por la persona física o moral a quien afecte
la norma general o el acto reclamado, en términos de la fracción I del diverso
numeral 5o., pudiendo hacerlo por sí, por su representante legal, por su apode-
rado o por cualquier persona en los casos previstos legalmente.
De la interpretación armónica de los anteriores preceptos se configura la regu-

lación consistente en que el juicio de amparo es improcedente contra actos que
no afecten el interés jurídico o legítimo de la parte quejosa.
En relación con el contenido y alcances de los conceptos de interés jurídico y

legítimo previstos en la fracción I del artículo 107 constitucional, como condición
para la procedencia del juicio de amparo, conviene hacer las breves precisiones
siguientes.
13
Al actualizarse la causa de improcedencia contenida en el artículo 61, fracción XII, de la Ley de Amparo,
que dice: "Contra actos que no afecten los intereses jurídicos o legítimos del quejoso, en los términos esta-
blecidos en la fracción I del artículo 5o. de la presente Ley, y contra normas generales que requieran de un
acto de aplicación posterior al inicio de su vigencia".
338 NÚM. 3

2.4.1 Concepto de interés jurídico y legítimo en el juicio de amparo.

¿En qué consiste?
El concepto tradicional de interés jurídico –legitimación ad procesum– está ba-

sado en la existencia de un derecho subjetivo –legitimación ad causam– cuya
titularidad debe ser acreditada, derivado de una norma particular y que, respecto
de su disfrute, se cause un agravio personal y directo cuyos efectos se concreten
en forma individual, otorgándole a su titular la facultad de exigir una reparación,
oponible a la autoridad cuando esta le ha ocasionado algún perjuicio.
Por tanto, la noción de perjuicio para la procedencia de la acción de amparo

presupone la existencia de un derecho subjetivo legítimamente tutelado que,
cuando se transgrede por la actuación de una autoridad, faculta a su titular para
acudir ante el órgano jurisdiccional demandando el cese de esa violación. Ese
derecho protegido por el ordenamiento es lo que constituye el interés jurídico,
que antes la Ley de Amparo sólo tomaba en cuenta para la procedencia del juicio
de garantías.
En relación con las nociones anteriores, en la tesis 1a. XCVII/2014 (10a.),14 de

rubro INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. PARA LA PROCEDENCIA DE LA
DEMANDA RELATIVA, ADEMÁS DE ADVERTIRSE LA PRESENCIA DE UN DERE
CHO SUBJETIVO, DEBE VERIFICARSE SI EXISTE UNO OBJETIVO CONFERIDO
POR EL MARCO CONSTITUCIONAL (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 2 DE
ABRIL DE 2013), la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
amplió el supuesto de legitimación ad causam, sosteniendo el criterio que basta
la existencia de derechos objetivos reconocidos en el marco constitucional para
14
Tesis aislada 1a. XCVII/2014 (10a.). INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. PARA LA PROCEDENCIA DE
LA DEMANDA RELATIVA, ADEMÁS DE ADVERTIRSE LA PRESENCIA DE UN DERECHO SUBJETIVO, DEBE
VERIFICARSE SI EXISTE UNO OBJETIVO CONFERIDO POR EL MARCO CONSTITUCIONAL (LEGISLACIÓN
VIGENTE HASTA EL 2 DE ABRIL DE 2013). Primera Sala, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación,
marzo de 2014, Reg. IUS 2005809.
NÚM. 3 339

otorgar a los individuos un "interés jurídico", de acuerdo con la posición particular

que mantengan en relación con las normas del ordenamiento; cuestión que,
atendiendo a la situación particular del quejoso, puede otorgarle la facultad para
acudir al amparo. Con este cambio se abrió una nueva vía de legitimación
para reclamar violaciones a derechos fundamentales en supuestos donde no
existiera un derecho subjetivo violado.
En ese contexto, el juzgador de amparo no debe limitarse a desestimar la pro-

cedencia del juicio por no violarse un derecho subjetivo de quien lo promueve,
sino que también está obligado a verificar si el mismo cuenta con interés
legítimo.
A partir del criterio jurisprudencial citado, las condiciones de existencia del interés
legítimo pueden catalogarse de acuerdo a los siguientes supuestos:
Jurídico objetivos
• Vínculo entre ciertos derechos fundamentales y la persona.
• Relación entre el objeto de la pretensión y circunstancias personales o
de regulación sectorial o grupal.
Sujeto (individual o colectivo)
• Categoría diferenciada, situación jurídica identificable.
• Interés cualificado, actual, real y jurídicamente relevante.
Lesión
• Agravio diferenciado respecto al resto de la sociedad.
• Afectación en sentido amplio, pero no basta una mera posibilidad, hipo
tética o en abstracto, sino basada en un parámetro de razonabilidad
que relacione a la persona con afectación.15
15
"Real" y "actual", no meramente hipotética, son calificativos a que alude la sentencia.
340 NÚM. 3

Utilidad o beneficio
• Beneficio o efecto positivo y cierto en la esfera jurídica del quejoso, ya
sea actual o futuro, si eventualmente se concediera el amparo.
Interpretativas
• Buscando la mayor protección.
• Categorización abierta a labor cotidiana de juzgadores.
• Conforme a lineamientos de SCJN.
Así, el interés legítimo existe en los casos en que una norma jurídica determina
la conducta que corresponde a la administración pública16 en un supuesto de-
terminado, pudiendo ser exigible el cumplimiento de dicha prescripción por: a)
un sujeto dado y, b) al ser partícipe de un colectivo diferenciado de individuos,
porque de su observancia puede resultarle una ventaja o desventaja particular,
distinta de la que incidiría sobre el resto de personas no especialmente
cualificadas.
2.4.2 En el caso concreto ¿las audiencias tenían interés legítimo para

acudir al juicio de amparo?
En los juicios de amparo que se comentan, los quejosos manifestaron acudir en

su carácter de audiencia de la concesionaria Stereorey México, sociedad anóni-
ma, cuya denominación comercial es MVS, por lo que, en el marco referencial
planteado, sí contaban con interés legítimo para controvertir la omisión que
ocupa nuestra atención, al colocarse en una situación diferenciada respecto de
los demás gobernados.
En efecto, en dichos juicios, los quejosos sostuvieron que el Pleno del IFT trans-
gredió sus derechos de audiencia al no cumplir con las obligaciones que tanto
16
Por analogía se deben considerar los órganos constitucionales autónomos que esencialmente desem-
peñan una función materialmente administrativa.
NÚM. 3 341

la LFTyR como la Constitución General le confirieron. Esto es, plantearon que

dicha autoridad responsable omitió desplegar sus facultades para vigilar, super-
visar, verificar y garantizar que el servicio público de radiodifusión cumpliera con
las características establecidas en los artículos 6o. y 7o. constitucionales; espe-
cíficamente las de pluralidad y veracidad de la información y sin que mediara
censura alguna; vulnerando, con tal inacción, su derecho a recibir información
que reflejase el pluralismo ideológico, político, social, cultural y lingüístico de la
Nación, a efecto de fortalecer la vida democrática de la sociedad.
De tal manera que, si los demandantes acudieron al juicio de amparo en su

calidad de audiencia de un determinado concesionario y programa radiofónico,
para reclamar la omisión por parte de la autoridad responsable de desplegar
facultades de supervisión a la prestación del servicio de radiodifusión, trasgre-
diendo su derecho a recibir un pluralismo informativo, es evidente que sí poseen
una especial situación frente al derecho e interés que cuestionan y que los legi-
tima para acudir al juicio de amparo.
Ciertamente, los quejosos poseen un interés diferenciado respecto del resto de

los integrantes de la sociedad, en virtud de pertenecer a un colectivo difuso cuyos
integrantes son especialmente usuarios sociales de información actual, completa
y plural, aunado a que, la actividad a la que se dedicaban algunos (periodismo
y academia)17 provocaba que fueran especialmente demandantes de los derechos
cuestionados, lo que merecería distinguirse.
En ese sentido, la omisión reclamada no se traducía en un interés genérico de

que las autoridades responsables cumplieran con las atribuciones que por ley
les fueron otorgadas. Pues no se refería sólo a la defensa abstracta de los dere-
chos de las audiencias, sino que la pretensión de la parte promovente es
17
Tal es el caso de los amparos promovidos por Denise Dresser o Sergio Aguayo.
342 NÚM. 3

diferenciada, en la medida que se trata de radioescuchas que, como tales, se

encuentran involucrados directamente en el ejercicio de los derechos, cuya
abstención se imputa a las autoridades responsables.
De tal forma que, la situación jurídica identificable en que se hallan los quejosos
surge de la titularidad que la regulación les confiere, por virtud de su calidad de
audiencia de un determinado servicio de radiodifusión cuestionado.
En razón de lo anterior, ante una eventual concesión del amparo, se generaría

un beneficio que irradiaría no sólo sobre la esfera de sus derechos en su cali
dad de audiencia, sin que pueda ser considerada ésta como razón excluyente,
sino además en la reparación que beneficiara a la sociedad, al constreñir a la
enjuiciada de mérito a garantizar, dentro del ámbito de sus atribuciones, el de-
recho alegado.
También, debe destacarse que la pretensión de la parte quejosa tiene la facultad

de ser reparada en el juicio de amparo, en razón de que la finalidad de este medio
de defensa es verificar el cumplimiento de los derechos fundamentales, por lo
que, en este caso se trata de un interés que es armónico con los alcances de
la presente instancia constitucional, en virtud de que se cuestiona una omisión
de la autoridad en el cumplimiento de sus facultades; por lo que, como se dijo,
una eventual concesión podría tener por efecto obligarla a que obre en el sentido
de respetar el derecho fundamental de que se trate.
Fue innecesario que los promoventes tuvieran que demostrar por algún medio
de convicción su calidad como audiencia, habida cuenta que, una persona se
ubica en la calidad de audiencia cuando ella se autodefine y se autorefiere como
tal respecto de un determinado programa o contenido –ya sea radiofónico o
televisivo– y al ser la detentación de ese carácter un acto de conciencia por parte
del individuo de formar parte de un público receptor. Todo ello con independencia
NÚM. 3 343

de estar ante un derecho colectivo que es de la titularidad de todos los integran

tes de la audiencia.
Una vez definido que los quejosos, en su calidad de radioescuchas del mencio-
nado programa, sí tenían interés legítimo para instar el juicio constitucional,
habrá que determinar si era factible su reclamo, en el sentido de que el IFT omitió
desplegar sus facultades para vigilar, supervisar, verificar y garantizar que el
servicio público de radiodifusión se prestara con las características establecidas
en los artículos 6o. y 7o. constitucionales, específicamente: "respetando la plu-
ralidad y veracidad de la información, sin que mediara censura alguna, siendo
que tal inacción vulneró su derecho a percibir información que reflejara el plu-
ralismo ideológico, político, social, cultural y lingüístico de la Nación, a efecto
de fortalecer la vida democrática de la sociedad".
3. ¿Qué son los derechos fundamentales

de defensa y de protección?
Es innegable que las constituciones y convenciones modernas reconocen dife-

rentes valores que, de manera interdependiente y coordinada, son el sustrato y
fundamento de una constelación de derechos y bienes que los tutelan con vo-
cación de efectividad. Es así que, como tal, se tienen a la justicia, dignidad,
libertad, igualdad, solidaridad, democracia y seguridad; lo que no es un listado
exclusivo o numerus clausus, sino de carácter abierto, pero que intenta dar
cuenta, a modo de ejemplo, de los valores más representativos.
Derivado de ello surge una clasificación de derechos fundamentales que implica

para el sujeto pasivo o destinatario (esencialmente el Estado) deberes de
abstención, son los típicos derechos de defensa; referidos a la libertad jurídica
344 NÚM. 3

pre-estatal del individuo18 que prohíben cualquier injerencia. Son auténticos

derechos subjetivos,19 y el margen dentro del que operan se da a partir de tres
niveles:
i. ámbito de protección en razón del bien tutelado;

ii. restricción al poder del Estado en cuanto interfiera con libertades indi-
viduales; y,
iii. justificación constitucional de la restricción o límite al ámbito de pro-
tección, por la interoperabilidad con otros derechos con los que el
privilegio individual pueda colisionar.
A la par están los derechos prestacionales que implican un hacer del Estado, y
en palabras de Alexy:20
El concepto de derecho a acciones positivas del Estado comprende derechos de muy

diversa índole, que pueden clasificarse asimismo de maneras muy diferentes. Una de
ellas es la clasificación en 1) derechos de protección, 2) derechos a organización y
procedimiento y 3) derechos fundamentales sociales. A pesar de las considerables
diferencias en la estructura y en el contenido de estos derechos, hay un rasgo en común
que justifica reunirlos en un solo grupo: todos ellos exigen acciones positivas. Para no
18
Titular de esos derechos.
19
Nogueira, parafraseando a Jellinek, comenta que en torno a la institución de derecho subjetivo "es la
potestad que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico en cuanto se dirige a un
bien o a un interés". NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y Dogmática de los derechos fundamentales, UNAM,
México, 2003, p. 55. De esta manera, al reconocer el Estado la voluntad individual como determinante, la
transforma en derecho público subjetivo. Así surge la capacidad de exigir el reconocimiento y la acción del
Estado por parte de los individuos. Esta capacidad jurídica reconocida por el Estado forma la potestad jurídica
que tiene la capacidad de poner en movimiento al Estado a través del orden jurídico para concretar sus intereses
individuales. Jellinek define los derechos públicos subjetivos en una doble dimensión. Desde una perspectiva
formal, tales derechos constituyen pretensiones jurídicas que derivan de las cualificaciones concretas de la
personalidad; desde una perspectiva material, los derechos subjetivos públicos son aquellos que pertenecen
al individuo en su calidad de miembros del Estado.
20
ALEXY, Robert, "Sobre la Estructura de los Derechos Fundamentales de Protección", en ALEXY, Robert
y SIECKMANN, Jan-R. (eds.), La teoría principialista de los derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid,
2011, p. 121.
NÚM. 3 345

conculcarlos, no basta con que el Estado se abstenga de intervenir en sus ámbitos de

protección, por ejemplo en la vida, la libertad y la propiedad. El Estado debe hacer algo.
Comenta Alexy21 que la historia de los derechos fundamentales en la Alemania

de la segunda mitad del siglo XX es la historia de la expansión, caracterizada
por tres aspectos vinculados entre sí:
• Ubicuidad; los derechos fundamentales han ampliado su ámbito de

validez mucho más allá de la relación ciudadano-Estado, y han alcan-
zado un efecto de irradiación sobre el sistema jurídico completo, estando
presentes, a un mismo tiempo, en todas partes en un continuo movi-
miento. A partir del caso Lüth se desarrolla el concepto de dimensión
objetiva22 de los derechos fundamentales.23
• Optimización; consiste en una conexión interna e interdependiente
entre los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad
que persigue conseguir la máxima eficacia y expansividad de los dere-
chos fundamentales en casos concretos, por lo cual, como estos tienen
necesariamente estructura de principios, les resulta aplicable el man-
dato de optimización, interactuando así la ubicuidad con la
optimización.
• Actividad o prestación; el contenido de los derechos fundamentales se
ha extendido más allá de los derechos liberales de defensa, cuyo objetivo
se limitaba a imponer omisiones o acciones negativas del Estado. A ello,
21
Ibid., p. 119
22
Un ejemplo en México son las tesis aisaladas:
1a. XX/2011 (10a.) DERECHO FUNDAMENTAL AL HONOR. SU DIMENSIÓN SUBJETIVA Y OBJETIVA.
Primera Sala, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación, enero de 2012. Reg. IUS 2000083.
1a. CLI/2011. DERECHOS FUNDAMENTALES. SU VIGENCIA EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES.
Primera Sala, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación, agosto de 2011. Reg IUS 161328.
23
Estas ideas que imperan en el neoconstitucionalismo implican la constitucionalización del Derecho y
la eficacia directa de la Constitución.
346 NÚM. 3

se sumaron los derechos conducentes a obtener acciones positivas,

consistentes en derechos de prestación.24
Esta tríada de ubicuidad, optimización y actividad o prestación, caracteriza lo

que son hoy en Alemania y Europa los derechos fundamentales.
Los contenidos de los derechos fundamentales, consistentes en el tipo de obli-

gaciones que pueden motivar o suscitar25 –lo que en la terminología de Ferrajoli
son los deberes o garantías primarias–, permiten hacer una distinción preliminar
que Alexy26 plantea como:
Defensa27
Derechos
fundamentales Protección28
Prestación Organización y procedimientos
Prestaciones en sentido estricto (incluye DESC)
Otra manera de apreciar estos contenidos, al tenor de las acciones que corres-
ponde asuman los gobiernos está relacionada con:
Acciones negativas No hacer (abstenciones) Defensa
Protección
Acciones positivas Hacer Organización y procedimiento
Prestaciones en sentido estricto,29
24
Lo cual por supuesto implica también deberes amplios de protección sea expidiendo leyes o desarro-
llando políticas y prácticas que les den efectividad aunque en relaciones entre particulares.
25
Básicamente de no hacer o de hacer.
26
ALEXY, R., op. cit., pp. 119-121.
27
En la definición de Alexy, los derechos de defensa de las libertades consisten en las omisiones o accio
nes negativas del Estado. Incluye a un sector de los denominados de 1a. generación, sin comprender a otros
como tutela judicial efectiva, petición, políticos que impliquen acciones estatales, dictar leyes que promuevan
libertades, etc.; en tanto que implican protecciones.
28
Función eficiente, suficiente y satisfaciente de seguridad pública y persecución delitos (policía, procu-
ración e impartición de justicia) caso Campo Algodonero, CorteIDH. Tensiones con: Seguridad, Libertad, Coste
o esfuerzo financiero.
29
Incluye como sinónimos o equivalentes a Sociales o DESC.
NÚM. 3 347

En relación con los niveles de deberes estatales son susceptibles de incluir

complejas y variadas obligaciones, en ocasiones combinadas, tanto positivas/
negativas así como de medio/fin o medio/resultado, van Hoof30 plantea que
existen cuatro modalidades básicas:
• Respetar es el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el

acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho;
• Proteger consiste en impedir que terceros interfieran, obstaculicen o
impidan el acceso a esos bienes;
• Asegurar supone garantizar que el titular del derecho acceda al bien
cuando no puede hacerlo por sí mismo; y,
• Promover es el deber de desarrollar condiciones para que los titulares
del derecho accedan al bien.
Para concluir este apartado, véase el siguiente esquema a manera de resumen:
Derechos a algo
DacGa
Derechos a acciones negativas Derechos a acciones positivas
Derechos a no Derechos a la no Derechos a la Derechos a Derechos a

impedimento afectación de no eliminación acciones acciones
de acciones propidades y de posiciones positivas positivas
situaciones jurídicas fácticas normativas
a
Significa D un derecho que tiene a (titular) frente a c (destinatario) a un objeto del derecho G
30
Cfr. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles. Derecho
al trabajo, salud, vivienda, educación y seguridad social, Trotta, Madrid, 2004, p. 29.
348 NÚM. 3

4. ¿Qué facultades de vigilancia

tiene el IFT?
Acorde al contenido del décimo quinto párrafo del artículo 28 constitucional, así
como de los diversos ordinales 7o., 15, fracciones XXVII y LXIII, y 17 de la LFTR,
tanto las facultades de vigilar, supervisar, verificar y garantizar, como el que la
prestación del servicio público de radiodifusión, de interés general, se realice de
conformidad con el marco legal correspondiente, son facultades que original-
mente le corresponden al Pleno del IFT.
En efecto, del contenido de los mencionados preceptos se advierte que el Poder

Reformador creó al IFT como órgano regulador especializado y facultado para
que tuviera a su cargo, entre otras cuestiones, la adecuada prestación del servicio
de radiodifusión, garantizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. constitu-
cionales.31 En consecuencia, el legislador dotó a dicho Instituto de diversas
facultades para el cumplimiento eficaz de ese mandato constitucional, entre
las que se encuentran: vigilar el cumplimiento a lo dispuesto en los títulos de
concesión otorgados en materia de radiodifusión y ejercer facultades de super-
visión y verificación, a fin de garantizar que la prestación del servicio se
realice con apego al marco jurídico correspondiente, incluyendo en éste los títulos
de concesión y las resoluciones expedidas por el mismo.
Cabe precisar que el legislador, en concordancia con la disposición constitucional

mencionada, estipuló que tales facultades le corresponden originariamente
al Pleno del referido órgano constitucionalmente autónomo, estando autorizado
para delegarlas a las áreas del propio órgano especializado.
31
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 11 de junio de
2013.
NÚM. 3 349

Lo expuesto permite concluir que al Pleno del IFT le corresponde original

mente: vigilar, supervisar, verificar y garantizar que el servicio de radiodifusión
se preste conforme a todos los estándares previstos en el marco jurídico corres-
pondiente, específicamente por lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. constitu-
cionales, por ser él quien tiene a su cargo el control de la adecuada prestación
del mismo en el contexto más amplio que tales expresiones indican.
En efecto, debe decirse que en atención a la jerarquía, eficacia y funcionalidad

de los derechos fundamentales, así como a la dimensión objetiva que poseen
los mismos, son principios que orientan y se expanden permeando la regula
ción de todas las actuaciones de las autoridades del Estado, preponderante
mente de legisladores, miembros de la administración pública e impartidores
de justicia.
Asimismo, en virtud de su configuración normativa más abstracta y general, los

derechos fundamentales se unifican, identifican, trascienden e integran, de
manera expansiva a todo el sistema jurídico, influyendo a las restantes normas
que cumplen funciones más específicas,.
Así, los derechos fundamentales deben concebirse como normas objetivas,

cuyos principios permean en el resto de componentes del sistema jurídico,
orientando e inspirando leyes e instituciones pertenecientes al mismo, tradu-
ciéndose también en parámetros aplicables a la tarea interpretativa que llevan
a cabo los operadores jurídicos.32
De esta manera, los derechos humanos son normas que operan de manera
transversal y prevalente en las demás materias o especialidades del orden jurí-
dico, expandiendo los valores fundamentales que protegen.
32
Tesis aislada 1a. XXI/2013 (10a.) DERECHOS FUNDAMENTALES. SU DIMENSIÓN SUBJETIVA Y OBJE
TIVA, Primera Sala, Décima Época, Semanario Judicial de la Federación, enero de 2013. Reg. IUS 2002505.
350 NÚM. 3

En ese contexto, la dimensión objetiva y prevalencia de los derechos fundamen-

tales, así como su máxima eficiencia, expansividad y funcionalidad, deben incidir
en un criterio interpretativo pro persona, incorporando o incluyendo las facultades
implícitas que sean pertinentes, a efecto de que prevalezcan y tengan cum
plimiento auténtico los mandatos y valores constitucionales con efectos y con-
secuencias útiles.
Es así que en varios de los juicios de amparo donde se planteó la señalada

omisión del IFT, la interpretación realizada por las Juezas especializadas fue
restrictiva33 al señalar que el órgano constitucional autónomo no tiene facultades
para supervisar, vigilar y controlar los actos que las empresas concesionarias
desplieguen frente a los particulares con motivo de su operación, como lo es
la forma de contratación, nombramiento e incorporación de colaboradores; el
ejercicio de la profesión o la emisión de lineamientos internos que regulen
la actuación de sus empleados o prestadores de servicios, ya que tales condi-
ciones obedecen a una naturaleza distinta a la vinculada con la explotación del
título de concesión que se otorgó.
Sin embargo, se soslayó que el IFT es el órgano especializado y comisionado

para vigilar y corregir a los concesionarios en el ejercicio y cumplimiento de sus
deberes, en especial, que el Estado cumpla proveyendo información plural, veraz
y oportuna, directamente o a través de los concesionarios autorizados para
auxiliarlo.
Por tanto, acorde a lo expuesto y contrario a la interpretación realizada por las

mencionadas juzgadoras, sí corresponde al Pleno del IFT vigilar, supervisar,
33
Especialmente las resoluciones de la Jueza Primero de Distrito especializada en Competencia Econó-
mica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, pues la Jueza Segundo reconoció que podía tener esas facultades,
pero revirtió la carga de la prueba a los quejosos de demostrar que, la salida del aire del programa radiofónico
multiseñalado, había afectado la pluralidad informativa. Al respecto, ver sentencia dictada en el juicio de
amparo 968/2015, dictada el 14 de julio de 2015.
NÚM. 3 351

verificar y garantizar que el servicio de radiodifusión se preste conforme a lo

previsto en todo el marco jurídico correspondiente, específicamente por lo dis-
puesto en los artículos 6o. y 7o. constitucionales, por ser él quien tiene a su cargo
la supervisión y control de la debida prestación del mismo en el contexto más
amplio que tales expresiones indican.
No es obstáculo para concluir lo anterior, que en el proceso legislativo de la LFTR,

en específico el "Dictamen de las Comisiones Unidas de Comunicaciones y
Transportes, de Radio, Televisión y Cinematografía, y de Estudios Legislativos del
Senado de la República, con proyecto de Decreto por el que se expiden la Ley
Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, y la Ley del Sistema Público de
Radiodifusión del Estado Mexicano; y se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión (Dictamen de
Senadores)" señaló que "claramente la Constitución no le confiere al Instituto
toda la regulación, supervisión y vigilancia de los contenidos, sino solamente
una parte que está referida en el artículo Décimo Primero Transitorio del De
creto";34 esto es, lo referente a vigilar los tiempos máximos de mensajes comer-
ciales; lo relativo a supervisar que la programación y publicidad dirigida al público
infantil, así como la publicidad en materia de salud, cumplan con la normativa
correspondiente, y resolver cualquier desacuerdo en materia de retransmisión
de contenidos, excepto en materia electoral,35 en virtud de que, como ya se ex-
plicó, el Poder Reformador estableció expresamente que la regulación, promoción
y supervisión de la prestación del servicio de radiodifusión está a cargo del IFT,
debiendo garantizar que dicha actividad, de conformidad con el artículo 6o.
constitucional, se preste en las mejores condiciones de competencia y calidad
y brinde los beneficios de la cultura a toda la población, preservando la plurali
Énfasis añadido.
34
"DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6o., 7o., 27, 28,
35
73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones".
Diario Oficial de la Federación, 11 de junio de 2013.
352 NÚM. 3

dad y veracidad de la información, así como el fomento de los valores de la

identidad nacional; contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3o. de
esta Constitución.
Acatar los derechos fundamentales implica fomentar y promover su plena eficacia

y cumplimiento, en atención a su dimensión objetiva y conforme al texto y espíritu
del artículo 1o. constitucional. Y cabe puntualizar, que en una sana intelección del
alcance y jerarquía de los derechos fundamentales,36 cualquier laguna, omisión
textual o literal o imprecisión, debe ser interpretada e incluso colmada conforme
al principio pro persona para incidir en el pleno acatamiento de lo dispuesto en el
artículo 1o. constitucional, en especial los párrafos II y III, a fin de no dejar sin
cumplimiento estos deberes de primer orden, en un Estado que se precia de ser
democrático y respetuoso del Derecho, todo ello conforme al principio de effet
utile que ha dispuesto como obligatorio la CoIDH.
En otras palabras, si bien en el texto del artículo transitorio en cita se especifi-

caron algunas atribuciones del IFT en materia de contenidos, lo cierto es que
de tal redacción, sólo literal y no dentro de un contexto principialista,37 no se
puede intentar argumentar de una manera restrictiva y segmentada, en virtud
de que la Constitución general expresamente le encargó la regulación, promoción
y supervisión de la prestación del servicio público de radiodifusión y garantizar
que el mismo atendiera el contenido de los artículos 6o. y 7o.constitucionales,
satisfaciendo, en la medida de lo posible, el máximo disfrute y eficacia de los
derechos fundamentales.
36
El compromiso de México es incondicional en todas sus proclamaciones y disertaciones en foros nacio
nales e internacionales, así como el haber suscrito convenciones y ahora tener una Constitución que lo conmina
a ser responsable a nivel nacional, democrático e internacional.
37
Si es que se entiende a los principios como mandatos de optimización.
NÚM. 3 353

Esto es, la inserción del IFT en el texto constitucional conforma una pieza clave
de una nueva ingeniería constitucional, cuyo propósito es ampliar el umbral de
protección de los derechos de libertad de expresión y acceso a la información
en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, no sólo reconociendo la
sustantividad de esos derechos, sino también mediante la creación de un órgano
constitucional autónomo capaz de regular dichos sectores para la consecución
óptima de la mayor protección de las personas.38
A un mayor abundamiento, la ley de la materia también establece que tales facul

tades y obligaciones recaen en el Pleno del IFT, sin perjuicio de las atribuciones
que corresponden a otras autoridades, siendo que, para tal efecto prevé con
currencia de facultades y obligaciones para diversas Secretarías de Estado,
dentro de las que se encuentran la Secretaría de Gobernación y la Secretaría de
Comunicaciones y Transportes, a las que pertenecen las autoridades que la re-
currente señala como responsables.
Sin embargo, de su texto no se desprende alguna facultad exclusiva que expre-

samente autorice exonerar al IFT de su responsabilidad constitucional; tampoco
puede privilegiarse un método o criterio interpretativo que mutile o haga inefi-
caces mandatos constitucionales. Antes bien, debe priorizarse aquel criterio,
incluso integrador, que permita la máxima eficacia de los valores y prescripciones
constitucionales, conformando de manera hermenéutica la prevalencia y efica
cia constitucional a todo el orden jurídico y a todos los operadores. La con
currencia de facultades no debe ser pretexto para limitar los alcances de
principios constitucionales, antes bien, debe de coadyuvar holísticamente a ese
propósito final.
38
117/2014 Controversia Constitucional, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente:
Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, 7 de mayo de 2015, p 84.
354 NÚM. 3

En la inteligencia de que, para el caso de duda, una recta y bien intencionada

interpretación y aplicación de la Constitución deben orientarse a promover que
aquellas autoridades cuyas facultades estén dirigidas o vinculadas al cum
plimiento de los fines constitucionales en comento deben coordinarse y comple-
mentar sus acciones, para llegar a los mejores estándares de tutela a favor de
las audiencias y no concluir en una desafortunada conclusión de irresponsabi-
lidad constitucional.
En efecto, la LFTR únicamente establece atribuciones a la Secretaría de Go

bernación en materia de contenidos, tiempos de Estado, transmisiones de cade
nas nacionales, boletines, Himno Nacional, concursos, así como la reserva
de canales de televisión y audio restringidos conforme a lo dispuesto en el propio
cuerpo normativo.
Asimismo, el artículo 9o. de ese texto legal,39 establece las obligaciones y facul-
tades que le corresponden a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, sin
que se advierta la de vigilar, supervisar, verificar y garantizar la debida presta
ción del servicio de radiodifusión en los mismos términos que atañen al Pleno
del IFT.
Tampoco afecta, a lo que aquí se sostiene, el contenido del artículo 34, fracciones
XI, XX y XXIII del Reglamento Interior de la Secretaria de Gobernación, al señalar
como atribuciones de la Dirección General de Radio, Televisión y Cinematogra
fía de dicha Secretaría de Estado, regular contenidos de las transmisiones de
radio y televisión, supervisar y vigilar el cumplimiento de lo correspondiente a
tal materia y a la divulgación gubernamental; además de que la transmisión
de programas de radio y televisión, así como la exhibición y comercialización de
películas o de cualquier otra forma de presentación con fines educativos y
39
Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, Diario Oficial de la Federación, 14 de julio de 2014.
NÚM. 3 355

culturales, se apeguen a los criterios que establezcan las disposiciones legales

y reglamentarias; e imponer las sanciones correspondientes por incumplimien
to a las normas que regulan las transmisiones en radio y televisión y las exhibi-
ciones cinematográficas.
Porque, aun cuando tal disposición normativa establece ciertas facultades y

obligaciones en materia de contenidos y transmisiones de radio para la autoridad
mencionada, lo cierto es que ninguna de ellas podría superar lo previsto por la
Constitución ni por la LFTR; en el sentido de que, el IFT tiene a su cargo "la
regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación
del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radio-
difusión y telecomunicaciones, así como del acceso a la infraestructura activa,
pasiva y otros insumos esenciales, garantizando lo establecido en los artículos
6o. y 7o. constitucionales" y, por tanto, vigilar, supervisar y verificar que tal
actividad se realice en los términos del marco normativo que lo rige, de la ma
nera más amplia y global a fin de favorecer y posibilitar la eficacia de la Cons-
titución, aplicando el criterio principialista o conforme a la jerarquía de la
Constitución.
Por otro lado, la fracción XIV del artículo 25 del Reglamento Interior de la Secre-
taría de Comunicaciones y Transportes,40 ha quedado tácitamente derogada,
en virtud de lo dispuesto por el artículo Tercero Transitorio de la LFTR, pues su
contenido ahora lo constituye la fracción XXX del artículo 15 de dicha legislación,
atribución que como ya se explicó, le corresponde originalmente al Pleno del
IFT,41 y en ese sentido no puede pertenecer a otra dependencia que no sea
designada por el mismo.
40
Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, Diario Oficial de la Federación,
31 de julio de 2009.
41
Ídem.
356 NÚM. 3

Máxime que, al ser disposiciones establecidas en reglamentos están sujetas a

lo previsto en la ley de la materia y, con mayor razón, al texto constitucional de
aplicación preferente por su jerarquía y temporalidad.
Lo hasta aquí expuesto permite colegir que la autoridad encargada de vigilar,

supervisar, verificar y garantizar de manera global y total que la prestación del
servicio público de radiodifusión se realice conforme al marco normativo corres-
pondiente, específicamente lo establecido en los artículos 6o.y 7o. constituciona
les, lo es el Pleno del IFT.
En este panorama, corresponde analizar, si el IFT incumplió o no con tal facul

tad al no realizar actuación alguna, anterior ni posterior, a la salida del aire del
mencionado programa radiofónico.
4.1 ¿Incumplió el IFT con ejercer sus facultades?
Mediante la referida reforma constitucional de 11 de junio de 2013, se creó al

IFT como órgano autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, y en
el ordinal 28 de la Carta Magna se le dotó, entre otras facultades, de la regulación,
promoción y supervisión de la prestación del servicio de radiodifusión, garan
tizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. constitucionales, como es la
pluralidad y veracidad de la información que den a conocer o expongan los
concesionarios del servicio público de radiodifusión.
Dicha atribución fue confirmada a través del ordinal séptimo de la LFTR, al es-
tablecer lo siguiente:
Artículo 7. El Instituto es un órgano público autónomo, independiente en sus decisiones

y funcionamiento, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que tiene por objeto
regular y promover la competencia y el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones
NÚM. 3 357

y la radiodifusión en el ámbito de las atribuciones que le confieren la Constitución y en

los términos que fijan esta Ley y demás disposiciones legales aplicables42
De lo que se sigue que, tal como se expresó en apartados anteriores, es al IFT

como órgano regulador a quien, en principio, le corresponde vigilar, supervisar,
verificar y garantizar que la prestación del servicio público de radiodifusión, se
realice conforme al marco normativo correspondiente.
Lo que se corrobora, si se toma en consideración que en los artículos 1o., 15,

fracción LIX y 216, fracción II, de la legislación en cita, se reconoció al instituto
de mérito como el organismo garante de vigilar el cumplimiento de las obliga-
ciones en materia de defensa de las audiencias, rubro dentro del cual, como se
vio, se encuentra el derecho a recibir contenidos y programación que refleje un
pluralismo informativo, y para tal efecto conviene traer a contexto su contenido,
que es del tenor siguiente:
Artículo 1. La presente Ley es de orden público y tiene por objeto regular el uso, apro-
vechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes públicas de telecomu-
nicaciones, el acceso a la infraestructura activa y pasiva, los recursos orbitales, la
comunicación vía satélite, la prestación de los servicios públicos de interés general de
telecomunicaciones y radiodifusión, y la convergencia entre éstos, los derechos de los
usuarios y las audiencias, y el proceso de competencia y libre concurrencia en estos sec
tores, para que contribuyan a los fines y al ejercicio de los derechos establecidos en
los artículos 6o., 7o., 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
Artículo 15. Para el ejercicio de sus atribuciones corresponde al Instituto:
LIX. Vigilar y sancionar las obligaciones en materia de defensa de las audiencias de

acuerdo con lo señalado por esta Ley;"
42
Énfasis añadido.
358 NÚM. 3

Artículo 216. Corresponde al Instituto:
II. Vigilar y sancionar las obligaciones en materia de defensa de las audiencias de

acuerdo con lo señalado por esta Ley;
Por si hubiera duda, la SCJN en la controversia constitucional 117/2014 dijo

categóricamente:
285. En otras palabras, de la lectura del proceso de la reforma constitucional se des-

prende que la inserción del IFT en el texto constitucional conforma una pieza clave de
una nueva ingeniería constitucional, cuyo propósito es ampliar el umbral de protección
de los derechos de libertad de expresión y acceso a la información en los sectores de
telecomunicaciones y radiodifusión, no sólo reconociendo la sustantividad de esos
derechos, sino también mediante la creación de un órgano constitucional autónomo
capaz de regular dichos sectores para la consecución óptima de esa mayor protección
de las personas.43
Sentado lo anterior, como se ha dicho, en los juicios de amparo que instaron,

los quejosos se dolieron que la autoridad responsable del IFT fuera omisa en
llevar a cabo sus facultades de "verificación" en relación con la concesionaria
"MVS Radio", con motivo de la supresión en su agenda informativa del programa
radiofónico "Noticias MVS. Primera Emisión con Carmen Aristegui", porque, en
su consideración, con dicha eliminación del noticiero se vulneró su derecho
como audiencia a recibir contenidos que reflejen el pluralismo ideológico, político,
social, cultural y lingüístico de la Nación, así como programación que incluya
diferentes géneros que respondan a la expresión de la diversidad y pluralidad
de ideas y opiniones que fortalezcan la vida democrática de la sociedad.
Explicado en otras palabras, el motivo de disenso de la parte justiciable fue, que

con la supresión de dicho programa, se transgredió su derecho a recibir una
43
Énfasis añadido.
NÚM. 3 359

información plural y veraz a través del servicio de radiodifusión, situación por la

cual, estimaron que el IFT debió desplegar sus facultades de "supervisión".
Lo que consideramos que sí debió haber sido así, porque al menos de la consulta
que se hizo a las sentencias que abordaron el tema, no se advierte que se haya
hecho relación alguna de constancia o actuación de las cuales se despren
diera que el IFT desplegó sus facultades de supervisión que, como ya se ha visto,
tiene constitucional y legalmente otorgadas, no sólo como atributo gracioso, sino
con el deber de ejercerlas eficientemente a favor de todos los gobernados, a fin
de verificar que, aun con la supresión del programa en mención, la citada con-
cesionaria cumple con su obligación de transmitir programas que reflejen un
pluralismo ideológico, político, social, cultural y lingüístico de la Nación, así
como programación que incluya diferentes géneros que respondan a la expresión
de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida demo-
crática de la sociedad. Todo esto bajo el entendido de que al propio IFT le corres-
pondía acreditar tal circunstancia.
Esta conducta pasiva, vista a la luz de los derechos fundamentales44 de protección,

son indicativos de una omisión prima facie injustificada.
En efecto, la Primera Sala del Alto Tribunal ha establecido que, cuando en el

juicio de amparo se reclama que la autoridad no ha desplegado las facultades
que constitucional y legalmente le han sido otorgadas,45 se genera una presun-
ción de inconstitucionalidad que ésta debe desvirtuar.
Referidos en el punto 3 de este artículo.

44
En la ejecutoria que dio origen a la tesis que más adelante se cita, se resolvió que las responsables no
45
acreditan haber llevado a cabo un conjunto de acciones relacionadas a la conclusión de los procedimientos
de fincamiento de responsabilidades resarcitorias, así como tampoco dar vista a las autoridades competentes
para la investigación de las conductas que pudieran ser objeto de responsabilidad administrativa y penal; lo
que generó una afectación sistemática al derecho a la educación, pues no se trataba sólo de verificar la correcta
asignación de recursos, sino de llevar a cabo acciones de reparación cuando no se cumplía con dicho objetivo,
lo cual en la especie se actualizó, pues las responsables no demostraron en el juicio haber ejercido las facul-
360 NÚM. 3

Efectivamente, en el amparo en revisión 323/2014,46 el Máximo Tribunal analizó

el reclamo que planteó la parte quejosa a las autoridades responsables depen-
dientes de la Auditoría Superior de la Federación de no haber llevado a cabo las
facultades que se le asignan en la ley, respecto de la fiscalización de la cuenta
pública de los ejercicios de 2009 y 2010, esto es, se reclamó un acto de naturaleza
negativa, pues se planteó que las responsables no habían demostrado haber
llevado a cabo sus facultades en materia de fiscalización.
Al respecto, el Supremo Tribunal precisó que debía tenerse en cuenta lo señalado

en el artículo 149 de la Ley de Amparo anterior, en relación a que corresponde
al quejoso demostrar la inconstitucionalidad del acto reclamado, salvo en aque-
llos casos en los que el acto sea violatorio de garantías en sí mismo,47 pues, en
ese caso, la carga de la prueba se revierte a las autoridades para demostrar que
dicho acto es constitucional.
Por tanto, el Máximo Tribunal determinó que la afirmación de la quejosa, con-

sistente en que la autoridad no había llevado a cabo sus facultades en materia
de fiscalización, generaba una presunción de inconstitucionalidad que debía des
virtuarse y que, aunado a ello, debía tomarse en cuenta que la pretensión de
la quejosa se traducía en un hecho negativo, el cual debía desvirtuarse por la
autoridad señalada como omisa, con las pruebas necesarias que acreditaran
el debido ejercicio de la facultad.
tades que les otorga la ley, mediante la implementación de conductas positivas en las que se conmine a todas
las autoridades y servidores públicos involucrados, al cumplimiento efectivo de sus atribuciones y obligaciones
en relación al derecho a la educación.
46
Amparo en Revisión 323/2014, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente:
Jorge Mario Pardo Rebolledo, 11 de marzo de 2015.
47
Cuestión que es reiterada en el tercer párrafo del artículo 117 de la Ley de Amparo actual, que dice:
"Los informes rendidos fuera de los plazos establecidos en el párrafo primero podrán ser tomados en cuenta
si el quejoso estuvo en posibilidad de conocerlos. Si no se rindió informe justificado, se presumirá cierto el
acto reclamado, salvo prueba en contrario, quedando a cargo del quejoso acreditar su inconstitucionalidad
cuando dicho acto no sea en sí mismo violatorio de los derechos humanos y garantías a que se refiere el
artículo 1o de esta Ley.". (Énfasis añadido).
NÚM. 3 361

Lo anterior, dijo, es congruente con lo dispuesto en el artículo 82 del Código

Federal de Procedimientos Civiles de aplicación supletoria, en atención a lo que
dispone el artículo 2 de la Ley de Amparo, al precisar que quien niega no está
obligado a probar, salvo que el hecho envuelva una afirmación expresa de otro
hecho.
Siendo claro que, en este tipo de actos, donde la parte quejosa reclama un hecho
negativo consistente en la falta de ejercicio de facultades, es la autoridad quien
debe probar lo contrario; haberlas ejercido puntualmente, sobre todo si implica
una obligación prevista en la Constitución de manera taxativa.48
Por tanto, si al rendir sus respectivos informes justificados, las autoridades del
IFT se limitaron a negar el acto que les fue atribuido y a señalar que no han
violado su deber de vigilar, supervisar, verificar y garantizar el pleno ejercicio del
derecho a la información y a la libertad de expresión; aduciendo que han actuado
en todo momento en el ámbito de su competencia. Estas expresiones deben
apreciarse en el contexto que prevé el artículo 28 constitucional para el IFT, el
cual tiene el deber de velar por el cumplimiento de lo establecido en los artículos
6o. y 7o. constitucionales, sin que sea válido eludir su responsabilidad bajo el
pretexto de que no es indiscutible su competencia, pues no hay precepto expreso
que invista al IFT como órgano garante de la libertad de expresión en forma
exclusiva. En efecto, tal argumento evasivo no es útil para disuadir ni desvirtuar
la consumación de la violación que le fue atribuida, porque, tal como se precisó,
el IFT sí tiene facultades para vigilar, supervisar, verificar y garantizar que la
prestación del servicio público de radiodifusión se realice conforme al marco
normativo correspondiente, sin perjuicio de que alguna otra autoridad pueda y,
48
Tesis aislada: 1a. CLXXV/2015 (10a.), ACTO RECLAMADO. SI CONSISTE EN LA FALTA DE EJERCICIO
DE LAS FACULTADES DE LA AUTORIDAD, SE GENERA UNA PRESUNCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
QUE ÉSTA DEBE DESVIRTUAR, Primera Sala, Décima Época, , Semanario Judicial de la Federación, mayo de
2015. Reg. IUS 2009181.
362 NÚM. 3

en su caso, deba concurrir a esa misma función y, en ese sentido, debió acreditar
el despliegue de sus facultades legales y constitucionalmente establecidas, a
fin de verificar que la salida del aire del programa radiofónico "Noticias MVS.
Primera Emisión con Carmen Aristegui" no hubiera incidido en la obligación de
la concesionara de transmitir programas que reflejen un pluralismo ideológico,
político, social, cultural y lingüístico de la Nación, así como programación que
incluya diferentes géneros que respondan a la expresión de la diversidad y
pluralidad de ideas y opiniones que fortalezcan la vida democrática de la
sociedad.
Además, es un hecho notorio49 que un conglomerado importante de personas

que se catalogaron como radioescuchas del programa, promovieron alrededor
de 3000 –tres mil– juicios de amparo, evidenciando como algo importante para
ese sector que el IFT evalúe casos con esa magnitud de inconformes.
En efecto, estimamos que dicho órgano constitucional autónomo debió desplegar,

de la manera más eficiente, acciones necesarias para satisfacer los objetivos de
su creación y que legitimen su existencia; para lo cual, debe adoptar la actitud
más diligente y rendir cuentas de haber evaluado los motivos de queja en todos
aquellos casos cuya magnitud de inconformes denote la necesidad del ejercicio
de sus facultades ante un descontento colectivo derivado de situaciones rele-
vantes que incidan en la consecución de los fines que le fueron encomendados
por el reformador, como lo es el proteger la libertad de expresión y el derecho a
la información, derechos muy sensibles y esenciales para un Estado democrático.
49
En términos del artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la
Ley de Amparo, que dice: "ARTICULO 88.- Los hechos notorios pueden ser invocados por el tribunal, aunque no
hayan sido alegados ni probados por las partes."
Así como del criterio de la tesis jurisprudencial P./J. 74/2006, con el rubro HECHOS NOTORIOS. CON-
CEPTOS GENERAL Y JURÍDICO, Pleno, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación, junio de 2006,
Reg. IUS 174899.
NÚM. 3 363

Cabe reiterar que la Constitución inviste al IFT de la calidad de órgano autónomo

y especializado para desplegar su facultad regulatoria en el contexto más amplio
posible, tal como lo puntualiza el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en la Controversia Constitucional 117/2014.50
En efecto, en la controversia constitucional citada, el Pleno del Alto Tribunal

exploró por primera vez, desde que fue aprobada, la reforma constitucional pu
blicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013; la cual introdujo
una serie de contenidos normativos novedosos en el artículo 28 constitucional,
entre ellos, la creación y regulación del IFT como un nuevo órgano autónomo,
con una nómina competencial propia y diferenciada respecto de los otros poderes
y órganos previstos en el texto fundamental.
Entre los diversos aspectos ahí analizados se encuentran los alcances de las
facultades de producción normativa de carácter general y administrativas del
mencionado órgano autónomo; además de destacar lo ya señalado en relación
a que, por disposición constitucional, el IFT tiene a su cargo la regulación, pro-
moción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radio
eléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomu-
nicaciones, así como del acceso a infraestructura activa, pasiva y otros insumos
esenciales; garantizando lo establecido en los artículos 6o. y 7o. de la Carta
Magna, destacando en el apartado relativo a las "Razones del Constituyente
Permanente" la SCJN dijo lo siguiente:
254. La iniciativa de reforma constitucional fue suscrita por el Titular del Ejecutivo Fe-
deral, junto con los Diputados Coordinadores de los Grupos Parlamentarios del Partido
Acción Nacional, Revolucionario Institucional, de la Revolución Democrática y del
Partido Verde Ecologista de México, misma que fue presentada ante la Cámara de
50
117/2014 Controversia Constitucional, Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit.
p. 66.
364 NÚM. 3

Diputados el once de marzo de dos mil trece, en el contexto de los acuerdos políticos
entre las mayores fuerzas políticas en el país denominado "Pacto por México".
255. Del análisis del proceso, se observa que el Constituyente Permanente pretendió
investir al IFT de facultades regulatorias de suma importancia en el sector de teleco-
municaciones y radiodifusión. No sólo para regular cuestiones técnicas y económicas,
sino también para resolver cuestiones regulatorias sustantivas que condicionan el
ejercicio robusto y desinhibido de los derechos humanos a la libertad de expresión y
acceso a la información en la actual época de las tecnologías.
256. Esta doble responsabilidad institucional finalmente investida sobre el IFT debe
considerarse en todo ejercicio interpretativo de su nueva nómina de competencias cons
titucionales, pues son los fines para los cuales se le otorgaron poderes quasi legislativos,
quasi ejecutivos y quasi judiciales.
257. Desde un inicio la reforma al artículo 28 constitucional vino acompañada de una

propuesta de adición de contenidos a los artículos 6o. y 7o. constitucionales, asociadas
por una unidad de propósitos: ampliar los derechos humanos de expresión y de acceso
a la información en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión. Así, la creación
y diseño del IFT, en alguna medida, se liga a un objetivo más amplio del Constituyente
Permanente de proteger los derechos de los ciudadanos de expresarse libremente y
de obtener información sin obstáculos impuestos por el gobierno, ni, principalmente,
por los agentes económicos en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.
258. En la iniciativa se dijo que ‘[e]l avance progresivo en el derecho a la libertad de

expresión y de difusión, exige la actualización de lo dispuesto en el artículo 6o. de la
Constitución. Estos derechos no sólo abarcan la obligación del Estado para garantizar
el acceso a la información pública gubernamental y la protección de datos personales,
sino que se hace imprescindible garantizar el acceso a la información veraz, plural y
oportuna, así como buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por
cualquier medio de expresión’.
259. La teoría del Constituyente para relacionar las ampliación de las libertades funda-
mentales en materia de expresión e información con la creación del IFT es la
siguiente:
NÚM. 3 365

Las condiciones de las nuevas tecnologías han obligado a una reformulación del
contenido tradicional de las libertades de expresión y de difusión. Hoy se considera que
la garantía de estas libertades no sólo implica el deber de abstención del Estado de
interferir en su acceso o contenidos, sino que se extiende a su obligación de evitar que
estos derechos sean limitados por terceros y promover las condiciones necesarias para
el goce efectivo de los mismos. [énfasis agregado]
260. Desde un inicio se consideró, por tanto, que el IFT, en su calidad de regulador
autónomo, podría regular al mercado de las telecomunicaciones y radiodifusión para
lograr la remoción de los obstáculos impuestos por terceros distintos al Estado para el
pleno ejercicio de los derechos de expresión y acceso a la información.
261. En la iniciativa se aseveró que la idea básica del Estado como garante de la libertad
de expresión y del derecho a la información frente a sujetos diversos al mismo Estado
no es extraña a nuestra tradición constitucional, pues desde antes ha sido sostenida
por la jurisprudencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en los siguientes
términos:
De igual manera, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido la función

social que entraña el acceso a los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión
([J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVI, Diciembre de 2007; Pág. 986).
De acuerdo con nuestro Máximo Tribunal, la función social de dichos servicios reside
en su reconocimiento como instrumentos para hacer efectivo el ejercicio de los derechos
fundamentales. En esta medida, el acceso afectivo a las tecnologías de la información
y a la banda ancha, se reconoce como una pieza clave en el desarrollo de una política
de promoción, respeto, protección y garantía de los derechos humanos, indispensable
para la construcción de nuestro país de una sociedad de derechos y libertades, tal y
como lo prevé el párrafo tercero del artículo 1o. de la Constitución.
262. Pues bien, este Tribunal Pleno observa que son dos conjuntos de razones las que
articulan la iniciativa, cuya recuperación permiten dotar de sentido a las facultades
asignadas en la Constitución al IFT: 1) una estructural y 2) otra de derechos ciudadanos.
En palabras de quienes suscribieron la iniciativa:
366 NÚM. 3

El acceso a las tecnologías de la información y comunicación y los servicios de teleco-

municaciones y radiodifusión cumplen un doble propósito. Por una parte, son activi-
dades de la mayor importancia para el desarrollo económico de cualquier país y, al
mismo tiempo, son los instrumentos que hacen realidad los derechos fundamentales
de las personas. Este es el punto central de la presente iniciativa.
Asimismo, en el apartado relativo a "razones estructurales" de la ejecutoria en

comento, se destacó que, propuso reconocer en la iniciativa de reforma como
servicios públicos a los de radiodifusión y telecomunicaciones, atendiendo a la
función social que desempeñan como instrumentos para hacer efectivo el ejer-
cicio de los derechos fundamentales y necesidades sociales respectivas.
De igual forma, en el apartado relativo a "La protección de derechos" se precisó

que la reforma constitucional no sólo buscó avanzar un nuevo diseño estructural
que permitiera el desarrollo económico del país, realizable de la mano de un
órgano regulador guiado por criterios técnicos y económicos –y no políticos– sino
también,y principalmente, avanzar un esquema de protección de derechos huma-
nos esenciales para la democracia, como son los de libertad de expresión y de
acceso a la información, con el fin de lograr su libre proyección en los sectores
de telecomunicaciones y radiodifusión, en el entendido que, en la época actual,
el Estado no es la principal amenaza, sino el medio para desvanecer obstáculos
a su ejercicio.
Y señaló textualmente que:
281. En este sentido, en la iniciativa se argumentó que la reforma constitucional atendía

al derecho reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que establece: ‘toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión y que este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o cualquier otro procedimiento de su
elección.
NÚM. 3 367

282. En este apartado, en la iniciativa, se recogió la interpretación de la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos, sobre la libertad de pensamiento y de expresión,
como derechos con dos dimensiones: una individual, consistente en el derecho de
cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones, y una co-
lectiva o social, consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier
información, a reconocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar
bien informada.
283. A continuación en la iniciativa se destaca la segunda dimensión de los menciona

dos derechos –la colectiva– sobre la cual se concluye la necesidad de reformar la
Constitución para lograr una mejor protección de la misma:
Adicionalmente, el derecho a la información y a recibir la mayor cantidad de opiniones

o de informaciones diversas, exige un esfuerzo especial para lograr el acceso en con-
diciones de igualdad y sin discriminaciones de ningún tipo al debate público. Esto
supone condiciones especiales de inclusión que permiten el ejercicio efectivo de
este derecho para todos los sectores sociales.
284. En suma, las razones del Constituyente Permanente para crear al IFT, como un
órgano constitucional autónomo, no sólo era la de insertar un regulador apto para lograr
la eficiencia en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión, sino también para
que, mediante la regulación equitativa de esos sectores, se garantizará el más alto
grado posible de garantía de los derechos a la libre expresión y acceso a la justicia.
285. En otras palabras, de la lectura del proceso de la reforma constitucional se des-

prende que la inserción del IFT en el texto constitucional conforma una pieza clave de
una nueva ingeniería constitucional, cuyo propósito es ampliar el umbral de protección
de los derechos de libertad de expresión y acceso a la información en los sectores de
telecomunicaciones y radiodifusión, no sólo reconociendo la sustantividad de esos
derechos, sino también mediante la creación de un órgano constitucional autónomo
capaz de regular dichos sectores para la consecución óptima de esa mayor protección
de las personas.
[…]
368 NÚM. 3

289. En otras palabras, la ampliación de los derechos humanos de las personas a la

libre expresión y acceso a la información no podría entenderse sin la ampliación de las
facultades regulatorias del Estado en los sectores de telecomunicaciones y radiodifu
sión, toda vez que se ha estimado insuficiente su protección en el contexto de mercados
desregulados dejados a la ley de la oferta y la demanda.
290. Así, en la Constitución se reconoce el derecho de toda persona al libre acceso a

información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas
de toda índole por cualquier medio de expresión. Por tanto, se establece que el Estado
tiene la obligación de garantizar el derecho de acceso a las tecnologías de la información
y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido
el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el Estado también tiene la obliga
ción de establecer condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos
servicios.
291. Por otra parte, en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, la Constitución

establece que el Estado tiene la obligación de garantizar a la población su integra
ción a la sociedad de la información y el conocimiento, mediante una política de inclu-
sión digital universal con metas anuales y sexenales.
292. Sobre estas bases, en la Constitución se reconfigura la naturaleza de las teleco-

municaciones para redefinirlas como servicios públicos de interés general, lo que permite
abrir el espacio para que el Estado cumpla su obligación de garantizar que dichos
servicios sean prestados en condiciones de competencia, calidad, pluralidad, cobertura
universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y sin injerencias
arbitrarias, en beneficio de la autonomía de todas las personas para el libre ejercicio
de sus libertades fundamentales.
293. Finalmente, se establece una competencia legislativa en favor del legislador para
configurar derechos de los usuarios de telecomunicaciones, de las audiencias, así como
los mecanismos para su protección.
294. En consonancia, se establece que es inviolable la libertad de difundir opiniones,

información e ideas, a través de cualquier medio. No se puede restringir este derecho
por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares,
NÚM. 3 369

de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados

en la difusión de información y comunicación encaminados a impedir la transmisión
y circulación de ideas y opiniones.
295. Pues bien, sobre estas bases, este Tribunal Pleno considera que para resolver sobre
el alcance del artículo 28, párrafo vigésimo, fracción IV constitucional, en la porción
que contempla las facultades del IFT para emitir disposiciones de carácter general,
debe acomodarse tres objetivos buscados por el Constituyente:
1. Ampliar el espectro de protección de los derechos a la libertad de expresión y acceso

a la información en el sector de las telecomunicaciones, así como prever la existencia
de una nueva nómina de derechos de los usuarios de las telecomunicaciones y de las
audiencias, con sus respectivos mecanismos para su protección.
2. La necesidad de crear un órgano independiente que pueda resolver sobre la base de

razonamientos técnicos y científicos todas aquellas cuestiones necesarias para forta-
lecer el mercado de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión y, por tanto,
generar riqueza y bienestar social, así como para proteger los derechos a la libertad de
expresión y de acceso a la información, mediante la regulación de los concesionarios
y de los servicios que, desde la aprobación de la reforma, serían calificados constitu-
cionalmente como servicios públicos, para reconfigurarlos materialmente como espacios
públicos disponibles para el regulador para cumplir los fines materiales establecidos
en la Constitución. En otras palabras, la necesidad de fortalecer institucionalmente a
un regulador que fuera independiente de los órganos políticos y de los sujetos regulados,
para reconfigurar al sector de telecomunicaciones y radiodifusión como espacios de
proyección de un mercado eficiente y, principalmente, apto para el ejercicio robusto y
desinhibido de los derechos humanos a la expresión y acceso a la información.
3. Con independencia de la creación de un órgano constitucional autónomo regulador

en la materia, otorgar competencias al Congreso de la Unión para la emisión legislación
en la materia de telecomunicaciones y radiodifusión.
Atento a lo expuesto en la controversia constitucional en cita, es evidente que,

uno de los objetivos de la creación y diseño del IFT fue proteger los derechos de
los ciudadanos de expresarse libremente y de obtener información "sin obstáculos
370 NÚM. 3

impuestos por el gobierno ni, principalmente, por los agentes económicos en

los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión".
Donde además señaló que el Constituyente Permanente, atento a las necesidades

de la sociedad, de vez en vez, introduce un modelo innovador de ingeniería
constitucional para atender un estado de cosas a modificar, por ejemplo, en el
presente caso, un órgano regulador constitucionalmente autónomo en el
sector de las telecomunicaciones y radiodifusión que evite las distorsiones
del sector de telecomunicaciones y radiodifusión que, de no atenderse, sobre la
base de criterios científicos y técnicos, impedirían lograr una eficiencia, al mismo
tiempo que propiciar un espacio óptimo para la efectividad de los derechos de
libertad de expresión y acceso a la información.
En ese entendido, si una de las razones para regular los mercados de telecomu-
nicaciones y radiodifusión es la protección de los derechos fundamentales de
libre expresión y acceso a la información, resulta obvia e indiscutible la obligación
del órgano especializado en esos sectores de propiciarla, atento el IFT debe vigilar
que el Estado y los concesionarios que prestan el servicio público de radiodifusión
asuman las prácticas pertinentes para la eficacia y funcionalidad de dichas
prerrogativas.
En atención a lo expuesto, si en los juicios de que se trata, las autoridades del

IFT no demostraron puntualmente ejercer acciones para demostrar una "super-
visión" efectiva en la prestación del servicio público de radiodifusión con el
objetivo de preservar la pluralidad y veracidad de la información que los medios
difundan, resulta patente y necesario concluir que vulneraron la esfera jurídica
de los quejosos, al no incentivar y proveer acciones conducentes para que reciban
los contenidos que reflejen el amplio pluralismo ideológico, político, social,
cultural y lingüístico de la Nación que una opinión pública crítica e informada
requiere, que implica una programación que incluya diferentes géneros, que
respondan a la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones
NÚM. 3 371

que fortalezcan la vida democrática de la sociedad. Y en tales condiciones, con

sideramos que debió concederse el Amparo y Protección de la Justicia Federal
solicitados.
4.2 ¿Cómo reparar?
En nuestra opinión, los efectos del amparo que se hubiera otorgado, para lograr
la restitución en el goce del derecho fundamental violado, tendrían por objeto
obligar a la autoridad a demostrar que ejerció las facultades pertinentes para
proteger los derechos de las audiencias o, en su caso, de no haberlo hecho,
para que las llevara a cabo. Dicho actuar permitiría a la parte quejosa ejercer de
forma plena su derecho colectivo a recibir contenidos que reflejen pluralidad
informativa.
Además, a partir de ese ejercicio de rendición de cuentas del IFT, cualquier

persona o colectivo que se considere agraviado y, por ende legitimado, podría
ya enderezar acciones conducentes a un más preciso control de legitimidad y
eficacia de las acciones del IFT, del Estado mexicano y de cualquiera otra de sus
autoridades involucradas y, por ende, promover condiciones para que los dere-
chos de las audiencias puedan ser reputados como: "derechos en serio" y con
plena vigencia y eficacia social y pragmática, para dar así, apenas, al muy amplio
y pretencioso propósito de cumplimiento a lo que prevé el artículo 1o., tercer
párrafo, constitucional que ordena:
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violacio
nes a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. [Enfasis añadido].
372 NÚM. 3

Es claro que conforme a una lectura pertinente de la Constitución, el Estado

mexicano debe no sólo de supervisar y reparar violaciones a derechos fundamen
tales, sino promover esquemas que eviten probables riesgos y violaciones, anti-
cipándose, como si fueran vacunas, para generar esquemas defensivos y de
prevención a eventuales ataques, sobre todo en el entendido que los derechos
fundamentales no son sólo de defensa frente a actos de la autoridad, sino que
esta tiene el deber de actuar diligente y estratégicamente, a fin de proteger y
desarrollar esquemas tutelares, promotores y de fomento, adecuados y eficientes,
tal como los derechos fundamentales de protección disponen como obligacio
nes ineludibles.
En esas condiciones, de forma específica, el amparo concedido debió ser para

que las autoridades del IFT:
a) Demostraran haber cumplido con las acciones necesarias, dentro de

sus facultades de "verificación" y/o "supervisión", para determinar si la
concesionaria "MVS Radio", con motivo de la supresión en su agenda
informativa del programa radiofónico "Noticias MVS. Primera Emisión
con Carmen Aristegui", preserva o no la pluralidad y veracidad en la
información que difunde.
b) Demostraran haber emitido un pronunciamiento en el que se espe
cifique, de manera fundada y motivada, las razones por las cuales
consideran que se preserva o no la pluralidad y veracidad en la infor-
mación difundida por la concesionaria "MVS Radio" y, en su caso, aplique
las sanciones correspondientes.
5. Conclusiones
Como se advierte, existe ya un contexto general y conjunto de derechos a favor

de las audiencias que debe ser concretado a través de medidas que aseguren
su eficacia y razonabilidad.
NÚM. 3 373

A partir de la reforma del 11 de junio de 2013 al artículo 6o. constitucional, se

abrió en el orden jurídico mexicano una propuesta muy interesante para desa-
rrollar reglas y políticas conducentes que incorporen y consoliden las mejores
prácticas que se han ido concretizando en otros países en relación con los de-
rechos de las audiencias; sin embargo, a pesar de haberse elevado a rango
constitucional tales derechos y de la nueva regulación en la LFTR, aún falta
mucho para lograr hacer plenamente exigibles este tipo de derechos sociales.
En el caso analizado, el primer obstáculo al que se enfrentaron las audiencias

del multiseñalado programa fue el acceso al juicio constitucional, pues en algu-
nos casos, se les reconoció el interés legítimo y en otros se les negó, a pesar de
estar reconocida en la Constitución Federal y en la Ley de Amparo la procedencia
del juicio de amparo al aducir interés legítimo, provocando que, muchos de los
juicios instados por las audiencias se resolvieran improcedentes, lo que impidió
emitir un pronunciamiento de fondo.
Otro gran obstáculo fue el alcance de las facultades del IFT que, como se ha
visto, son amplísimas y que desde luego, ante la controversial salida del aire del
programa en cuestión, debió desplegar, de la manera más eficiente, acciones
necesarias para satisfacer los objetivos de su creación y que legitiman su exis-
tencia, ante el descontento colectivo derivado de tal situación que, desde luego,
incide en la consecución de los fines que le fueron encomendados por el refor-
mador, como lo es proteger el ejercicio de la libertad de expresión y el derecho
a la información, derecho esencial para un Estado democrático.
Aun cuando falta mucho para consolidar una verdadera efectividad y justiciabi-
lidad de los derechos de las audiencias, se ha dado un gran paso al haberse
presentado diversos juicios de amparo reclamando la intervención del IFT, lo que
obligó a los juzgadores y juzgadoras a analizar, por primera vez, los derechos de
las audiencias y las facultades del órgano regulador para velar por su
vigencia.
374 NÚM. 3

Es importante destacar que la facultad de vigilar, supervisar, verificar y garantizar

que la prestación del servicio público de radiodifusión, de interés general, se
realice de conformidad con el marco legal correspondiente y, en este sentido,
la responsabilidad de proteger y garantizar los derechos de los ciudadanos de
expresarse libremente y de obtener información sin obstáculos impuestos por
el gobierno, ni por los agentes económicos en los sectores de telecomunicacio
nes y radiodifusión, es en principio del IFT, pero también del Estado Mexicano,
quien puede incurrir en responsabilidad internacional por incumplir cabalmente
con sus obligaciones constitucionales y convencionales.
Finalmente, los derechos fundamentales de protección imponen al Estado

mexicano velar y fomentar todo lo pertinente para que se consolide el mejor
entorno para la eficacia de los derechos de las audiencias, tarea que apenas
comienza.
Abreviaturas
CorteIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
DESC Derechos económicos, sociales y culturales
IFT Instituto Federal de Telecomunicaciones
LFTR Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión
OEA Organización de Estados Americanos
SCT Secretaría de Comunicaciones y Transportes
NÚM. 3 375

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Legislación
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Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicada en el Diario Oficial

de la Federación el 14 de julio de 2014.
Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Ejecutivo Federal y los
diputados coordinadores de los Grupos Parlamentarios del Partido Acción Na-
cional, del Partido Revolucionario Institucional, del Partido de la Revolución
Democrática y del Partido Verde Ecologista de México, publicada en la Gaceta
Parlamentaria el 12 de marzo de 2013.
DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los ar-

tículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones. Diario Oficial de la Fede-
ración, 11 de junio de 2013.
Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, Diario

Oficial de la Federación, 31 de julio de 2009.
NÚM. 3 377

Resoluciones judiciales
Controversia Constitucional 117/2014, Actor: Congreso de la Unión por conducto

de la Cámara de Senadores, Pleno de la SCJN, resuelto en sesión del siete de
mayo de dos mil quince.
Amparo en revisión 323/2014, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, ponente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, 11 de marzo de 2015.
Amparo en revisión 142/2015, resuelto por mayoría de votos por el Primer Tribunal
Colegiado de Circuito en Materia Administrativa Especializado en Competencia
Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad
de México y jurisdicción en toda la República el 11 de febrero de 2016.
Sentencia relativa al juicio de amparo indirecto 87/2015, del índice del Juzgado
Primero de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia
de México y jurisdicción en toda la República dictada el 7 de septiembre de 2015.
Sentencia relativa al juicio de amparo indirecto 968/2015, del índice del Juzgado
Segundo de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia
de México y jurisdicción en toda la República dictada el 14 de julio de 2015.
378 NÚM. 3

especial

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EQUIDAD ELECTORAL
DEBATE ENTRE LIBERTARIOS E IGUALITARIOS
Rodolfo Vázquez*
Introducción
E n octubre del año 2000, Ronald Dworkin dictó una conferencia en Nueva
York que tituló: "¿Deben nuestros Jueces ser filósofos? ¿Pueden ser filóso-
fos?" Para Dworkin: "Los objetivos y los métodos de los Jueces incluyen los de
los filósofos: ambas profesiones apuntan más exactamente a formular y entender
mejor los conceptos claves en los cuales se expresan nuestra moralidad política
predominante y nuestra Constitución".1 Todo parece indicar que entre Jueces y
filósofos debe existir una feliz complementación, y que en el caso de los primeros,
se ganaría mucho si conocieran los problemas y las teorías filosóficas que sub-
yacen a los mismos. ¿Deben los Jueces, por lo tanto, ser filósofos? ¿Debería cada
Juez justificar explícitamente su filiación filosófica y declarase, por ejemplo, un
* Departamento Académico de Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).

1
DWORKIN, Ronald, "¿Deben nuestros Jueces ser filósofos? ¿Pueden ser filósofos?" (trad. de Leonardo
García Jaramillo), Isonomía, núm. 32, ITAM-Fontamara, abril 2010.
NÚM. 3 381

Juez kantiano, tomista, hobbesiano, hegeliano? Y si este fuera el caso, en verdad

¿pueden ser filósofos? Existe un dilema: o pueden ser filósofos, pero no deben,
o bien, deben ser filósofos, pero no pueden.
Se han intentado respuestas para evitar el dilema simplemente negando que la

filosofía tenga algo que ver con el derecho, específicamente, con la actividad
judicial. En este sentido, los Jueces no deberían ser filósofos puesto que el len
guaje jurídico no tiene nada que ver con el filosófico: bastaría con conocer lo
que quisieron decir los legisladores originales, reforzado por los precedentes y
la jurisprudencia; sería suficiente con acceder a la ley y a los criterios formales
de interpretación; no se necesitaría más que un análisis empírico de las conse-
cuencias que se seguirían de la aplicación de una norma para llegar a una
solución; o bien, podría apelarse a la intuición emotivista como último recurso.
En fin, originalismo, formalismo, pragmatismo o intuicionismo han sido vías
propuestas para evitar el dilema negando cualquier tipo de argumentación o
justificación valorativa. Sin embargo, a la pregunta de si los Jueces deben ser
filósofos, la respuesta, según Dworkin y concuerdo con él, debe ser positiva,
porque si de lo que se trata es de argumentar frente a valores en pugna, y no
sólo con respecto a hechos, predicciones o interpretaciones formales, no queda
más que aclarar los conceptos morales y decidir optando argumentativamente
por alguno de los valores en pugna. Los Jueces y los filósofos comparten, enton-
ces, una misma vocación.
Pero, ¿pueden los Jueces ser filósofos? Es poco realista pensar a estas alturas
que los Jueces pidieran permiso para ausentarse y hacer un posgrado en filosofía,
y que con el tiempo se enseñasen a redactar sus sentencias como ensayos
publicables para una revista de filosofía jurídica, moral o política. Con todo, lo
cierto es que de un tiempo a la fecha nuestros Jueces, por ejemplo, han tenido
que hacer notables esfuerzos para comprender el ABC de la ciencia económica
y entender la importancia de la economía formal en el análisis jurídico. Sin
embargo, una cosa es conocer el ABC y otra es convertirse en un experto eco-
382 NÚM. 3

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EQUIDAD ELECTORAL...
nometrista. Dígase lo mismo con respecto a la teoría de la democracia y del

Estado para comprender la normatividad electoral, aunque a ningún Juez se le
ha pedido ser un experto en rational choice o en teoría de juegos. ¿No habría que
esperar lo mismo de la filosofía? ¿Conocer y saber trabajar con el ABC filosófico,
sin convertirse en un experto kantiano conocedor de la influencia de la escuela
de Marburgo en la obra de Kelsen, o especialista en el debate Hart-Dworkin,
o en la teoría de las implicaturas?
Pienso que a la pregunta de si los Jueces pueden ser filósofos, la respuesta de

nueva cuenta es positiva. Nuestros Jueces deben y pueden, con sensatez y
seriedad, familiarizarse con la filosofía, pero no con el propósito arrogante de
eliminar o reducir la controversia sino con la pretensión más modesta, como
diría Dworkin, de hacerla "más respetable o, al menos, más iluminada". Con esto
en mente, mi propósito es hacer visible esta necesidad de explicitar y argumentar
desde el punto de vista filosófico, trayendo a consideración el debate abierto en
México en torno a la reforma al artículo 41 constitucional. Estableceré inicial-
mente algunos supuestos de filosofía moral y política (1); comentaré la reforma
al art. 41 y el llamado "amparo de los intelectuales" (2); compararé esta refor
ma con la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso Ctizens
United v. Federal Election Comission (3); y haré un breve comentario sobre el
fenómeno de la "espotización" que adquiere relevancia en periodos de campañas
electorales (4). Concluiré con un comentario final.
1. De la misma manera que es posible hablar de una "familia socialista" que va

desde el socialismo utópico, el científico, el real, de mercado, hasta el socialismo
democrático; también es posible hablar de una "familia liberal" que va desde el
liberalismo anarquista, el conservador, el economicista (o neoliberal), el libertario,
hasta el liberalismo igualitario.
En los extremos se puede hablar de un socialismo y liberalismo, populistas,

mediáticamente muy provocadores y efectistas, pero conceptualmente vacíos y
NÚM. 3 383

poco atractivos para un debate que pretenda un mínimo de seriedad intelectual.

También es posible ser reduccionistas y pensar que el socialismo paradigmático
sigue siendo el socialismo real, como dentro de las filas liberales lo sería un
liberalismo economicista o neoliberal. Por supuesto entre estos dos últimos
puede generarse y se ha generado un debate intenso, sin duda interesante, pero
hoy por hoy, creo, totalmente anacrónico, si asumimos con toda conciencia que
ya ha quedado atrás la guerra fría. A diferencia de los populistas, entre los de-
fensores de un nostálgico socialismo real y los de un libertarismo a ultranza, no
se carece de contenidos conceptuales, pero estos se presentan de forma dog-
mática, bajo la lógica schmitteana amigo-enemigo, sin matices, y, por lo tanto,
refractarios a un diálogo plural. También se ha intentado acercar el socialismo
democrático a un liberalismo economicista dando lugar a lo que Giddens bau
tizó como la "tercera vía", un híbrido que termina descafeinando al socialismo
democrático con un proyecto pragmatista y débil con respecto a las demandas
sociales que, al menos en algunas versiones europeas y también latinoamerica-
nas, ha contribuido a reforzar el neoliberalismo presentándolo, irónicamente,
como la mejor y más realista versión del socialismo.
Tengo para mí que, desde el punto de vista de la filosofía jurídica y política, resul
tan más interesantes y robustas las propuestas de un liberalismo igualitario y
las de un socialismo democrático. Existen entre uno y otro más puntos de con-
vergencia que de divergencia, pese a que sean de distinta manufactura. No debe
extrañarnos, por lo mismo, que puedan instrumentarse alianzas entre ambos en
el terreno de los programas y de las acciones políticas. En un esfuerzo de síntesis,
y desde un acercamiento filosófico, diría que las premisas compartidas serían
las siguientes:
i) A diferencia del liberalismo libertario y del economicista, no se aboga por las

libertades en un sentido absoluto. No sólo pueden ser limitadas cuando entran
en conflicto con otras libertades, sino que las libertades individuales son frágiles
y vacías si no se logra igualar a las personas en la satisfacción de sus necesi
384 NÚM. 3

dades básicas y, por tanto, en el abatimiento de la pobreza y la brecha de

desigualdad.
ii) Por lo mismo, se defiende una concepción de los derechos humanos enten-
didos no sólo como derechos negativos, protegidos por un Estado mínimo y
gendarme; sino que amplía el horizonte de su comprensión hacia los derechos
sociales con una decidida intervención del Estado para su protección y garantía.
Los derechos sociales y culturales –como los derechos a la salud, a una vivienda
digna, a la seguridad social, a un salario justo, a la educación, al acceso al pa-
trimonio cultural, etc.–, son derechos humanos tan exigibles judicialmente como
lo son los derechos de libertades. Sería inconsistente reconocer derechos refe-
ridos a la vida, a la integridad física o a las libertades y no admitir que los mismos
resultan violados cuando se omite otorgar los medios necesarios para su goce
y ejercicio.
iii) Si la justicia consiste en una distribución igualitaria de la libertad bajo el

criterio de que las diferencias de autonomía pueden estar justificadas si la mayor
autonomía de algunos sirve para incrementar la de los menos autónomos, en-
tonces, para promover la autonomía de los más desprotegidos son exigibles, no
sólo los deberes negativos por parte del Estado, sino también los deberes
positivos.
iv) Tanto el liberalismo igualitario como el socialismo democrático toman dis-

tancia de los excesos populistas, de la cerrazón nacionalista y del despotismo
autoritario, reafirmando su convicción por una democracia plural, incluyente y
deliberativa.
v) Ambos entienden, también, que deben ponerse límites éticos y jurídicos a los
excesos de un poder tecnócrata y de una cultura empresarial monopolista y
nepotista –tanto como la de la propia clase política–, que cree dogmáticamente
en el mercado sin regulaciones y en una competencia desenfrenada en perjuicio
NÚM. 3 385

de los más necesitados, y de aquellos que en verdad quieren hacer valer sus mé
ritos –capacidades, riesgos y esfuerzos– en una competencia adecuadamente
regulada.
vi) Ambos reafirman, finalmente, la necesidad de un Estado laico que exige que
los enunciados de fe o metafísicos nunca pueden servir de premisas para un
debate público y que el ámbito propio de los mismos debe ser el privado.
El Estado no debe intervenir coactivamente en las decisiones íntimas de las
personas, pero ello nunca debe inhibir el acompañar en el ámbito público el
avance y el progreso de la ciencia y de la educación en aras del propio bienestar
del individuo y de los colectivos más discriminados.
Dicho lo anterior, ejemplifico en seguida el debate entre libertarios (incluyo a los

neoliberales) e igualitarios (incluyo tanto a los liberales igualitarios como a
los socialistas demócratas) a partir de la reforma al art. 41 constitucional y del
llamado "amparo de los intelectuales" en México.
2. Como se sabe, el 27 de agosto de 2007, y después de un crispado periodo si-

multáneo y posterior a las elecciones del 2006 en México, el Instituto Federal
Electoral (IFE) entregó al Senado una serie de propuestas de reformas en materia
electoral. El 12 de septiembre la Cámara alta avaló el uso de los tiempos oficiales
para difundir la propaganda de los partidos, vetando la contratación de espacios
comerciales por parte de los partidos políticos y los particulares, y facultando
sólo al Instituto Federal Electoral (IFE) para realizar la distribución de los espacios
en medios de comunicación electrónicos. Las reformas tocaban directamente
los intereses económicos del duopolio televisivo. Como era de esperarse, comen-
zaron a sucederse los amparos promovidos por varias organizaciones sociales
y algunos ciudadanos en contra, puntualmente, de la adición al artículo 41
constitucional, fracción III, inciso G, párrafos, segundo y tercero, promulgada
junto con otras reformas el 13 de noviembre de 2007 (con las modificaciones
subsecuentes). En ella se establece que:
386 NÚM. 3

Los partidos políticos y los candidatos en ningún momento podrán contratar o adquirir,
por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión.
Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá
contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales
de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a car
gos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este
tipo de mensajes contratados en el extranjero.
En concreto, el llamado "amparo de los intelectuales" contra los actos del H.

Congreso de la Unión se sustentó en la violación a las garantías consagradas
en los artículos 1o., 3o., 6o., 9o., 13o., 133 y 135 constitucionales. Por supuesto,
el más relevante es el artículo 6o. que consagra el derecho a la libertad de ex-
presión. No deja de llamar la atención en el amparo la reiterada alusión a una
defensa del régimen "democrático deliberativo", sin ofrecer una definición del
mismo. ¿Qué interpretación se propone en el amparo sobre el derecho a la libertad
de expresión? La formulación constitucional del art. 6o., se afirma, proyecta una:
concepción negativa de la libertad que requiere o implica únicamente la inhibición del

Estado, esto es, la no injerencia a través de intromisiones por parte de aquél, frente a
la capacidad de las personas de expresar libremente su opinión; libertad de expresión
que conectada con su ejercicio colectivo genera la opinión pública y, en última instancia,
el derecho a la información.
Y agrega:
el Órgano Revisor de la Constitución trastocó y modificó los valores en que se apoya el

régimen democrático deliberativo, pues que limitó el ejercicio del derecho a la libertad
de expresión […] impone a los quejosos la obligación inmediata de abstenerse de
contratar espacios en los medios de comunicación masiva, radio y televisión….
NÚM. 3 387

Viola además el derecho a la libre asociación "pues se obliga a asociarse a un

partido político para poder expresarse a través de los medios masivos de
comunicación."
Como sabemos, en sesión plenaria del 28 de marzo de 2011, la Suprema Corte

de Justicia de la Nación resolvió desestimar el juicio de amparo promovido contra
las reformas constitucionales de 2007. Convalidó la reforma al 41 constitucional
sin entrar al fondo del asunto.
Lo que me interesa resaltar para los propósitos de este ensayo es que el debate
abierto en México en torno al conflicto entre los derechos a la libertad de expre-
sión y a la equidad en las contiendas electorales, ambos consagrados en la
Constitución, pone de manifiesto una tensión de fondo entre las propuestas liber
tarias y las propuestas igualitarias: o la defensa incondicional de la libertad de
expresión, o la versión igualitaria que busca garantizar la imparcialidad en la
contienda democrática como condición sine qua non para el ejercicio político
de la libertad ciudadana.
Para los libertarios existe algo así como una equiparación entre la libertad del
mercado y la libre expresión de las ideas, sin reparar en que tal equiparación es
una mera ilusión. Como sostiene Victoria Camps:
el mercado real no es democrático. No hay igualdad de oportunidades en el mercado,

como no la hay tampoco en ningún escenario imaginable para la libre expresión y
confrontación de ideas. En el mundo que conocemos, sólo quienes tienen poder econó
mico, tienen a su vez capacidad real para expresarse y dominar el universo mediático e
incluso el político. ¿Quién ha hecho a Berlusconi varias veces presidente del gobierno
italiano más que el poder mediático que él mismo ostenta? […] El poder de utilizar ese
derecho universal que es la libertad de expresión no está equitativamente repartido en
la sociedad real. Hablar de un libre mercado de ideas es puro engaño.2
2
CAMPS, Victoria (ed.), Democracia sin ciudadanos. La construcción de ciudadanía en las democracias
liberales, Trotta, Madrid, 2010, p. 155 y ss.
388 NÚM. 3

Para John Stuart Mill, uno de los defensores clásicos de la libertad de expresión,
ésta no debía concebirse como un fin en sí mismo, como una suerte de valor
absoluto, sino como un medio para mejorar a la sociedad. Así lo comprendió
James Madison al señalar que la Primera Enmienda de la Constitución americana
debía leerse dentro del conjunto de valores constitucionales y democráticos; y
el mismo Juez Louis Brandeis, que la entendió como un medio para mejorar la
democracia. Ésta es la tesis central de pensadores contemporáneos como Cass
Sunstein3 y Owen Fiss,4 dos buenos ejemplos de posiciones igualitarias.
Pienso con ellos, que en el marco de un Estado constitucional y democrático de

derecho, la equidad electoral es una precondición necesaria de la democracia.
Asimilar la democracia al libre mercado de las ideas es condenarla al suicidio
institucional. El problema reside en seguir considerando a la institución del
mercado como algo bueno per se; algo que por su propio dinamismo en la medida
en que se minimicen los factores de distorsión producirá las bondades requeridas
por cualquier sociedad medianamente decente. Si, además, como afirman algu
nos economistas libertarios como Friederich Hayeck, el mercado es condición
necesaria de la democracia y se acepta también la tendencia natural del mercado
a su concentración, entonces el escenario se nos vuelve doblemente enfermizo.5
Tal es la situación que se presenta con el tan discutido caso Citizens United v.
Federal Election Commission. La decisión de la Suprema Corte de Estados Unidos
abona en la dirección de privilegiar al mercado y a los poderes fácticos por encima
de la equidad electoral. Obama lo ha expresado impecablemente al referirse a
esta decisión como "devastadora" ya que mina los cimientos de la propia demo-
cracia o, en términos de Ronald Dworkin, constituye una "amenaza" real a la
democracia.6
3
SUNSTEIN, Cass, Democracy and the Problem of Free Speech, The Free Press, Nueva York, 1993.
4
FISS, Owen, The Irony of Free Speech, Harvard University Press, Cambridge-Londres, 1996.
5
Véase GARZÓN VALDÉS, Ernesto, Instituciones suicidas, Paidós-UNAM, México, 2000, p. 63 y ss.
6
Citizens United v. FEC (2010). Véase DWORKIN, Ronald, "La decisión que amenaza la democracia" (trad.
Miguel Carbonell) en Isonomía, núm. 35, México, ITAM-ELD-Fontamara, octubre, 2011. Para un estudio integral
NÚM. 3 389

3. En una votación dividida, cinco contra cuatro, los Jueces conservadores-repu

blicanos declararon que las corporaciones y los sindicatos tienen un derecho
constitucional a gastar tanto como deseen en comerciales televisivos electorales,
que específicamente apoyen a candidatos particulares o se dirijan contra ellos.
Esta decisión resulta extraordinaria en los Estados Unidos puesto que desde
1907 con la Ley Tillman las corporaciones, que sólo son personas ficticias creadas
por el derecho, no tienen los mismos derechos consagrados por la Primera
Enmienda en relación con la actividad política que sí tienen los individuos.
La Corte fue más allá de lo reclamado por Citizens United. Lo que esta corporación
pidió es que se le exentara de la Ley de Reforma de Campañas Bipartitas (LRCB)
sobre la base de que se proponía transmitir una película que "infamaba" a la
candidata Hillary Clinton, únicamente en un canal de "pago por evento". No se
propuso impugnar la constitucionalidad de la ley. Los Jueces Roberts, Alito,
Kennedy, Scalia y Thomas decidieron por propia iniciativa que de todos modos
querían declarar inconstitucional la ley: la LRCB infringía la Primera Enmienda.
Con esta decisión, a juicio de autores como Ronald Dworkin, se abandonó el
criterio de precedentes (Austin, 1990 y McConnell, 2003) y con ello, un siglo de
historia y tradición democrática americanas.
De acuerdo con varios académicos e intelectuales, esta decisión de la Corte no

encuentra soporte alguno en ninguna de las teorías que subyacen como justifi-
cación a la Primera Enmienda. ¿Cuáles son estas teorías?
Una primera teoría tiene que ver con la necesidad de un electorado informado:
la libertad de discurso político es una condición necesaria para una democracia
efectiva. El Juez Kennedy se apoya en esta teoría pero no da ninguna razón para
suponer que permitiendo que las corporaciones ricas inunden con dinero las
de la sentencia con comentarios de Jacob Rowbottom y Samuel Isaacharoff, véase Sentencias Relevantes de
Cortes Extranjeras, núm. 1, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2012.
390 NÚM. 3

elecciones se produciría un público mejor informado. Más bien, hay razones

para suponer que pasará lo contrario puesto que: a) las corporaciones no tienen
idea propias y sus anuncios promoverán las opiniones de sus directivos; b) la pu
blicidad corporativa confundirá al público porque su volumen sugerirá que más
personas que las que hay en realidad, apoyan las opiniones que expresan los
anuncios; c) la publicidad confunde porque pretende ofrecer opiniones sobre el
interés público, pero lo cierto es que los directivos están obligados a gastar los
fondos corporativos sólo para promover los propios intereses financieros, que
además podrían ser diferentes a los del interés público. Kennedy argumentó
que el discurso no puede ser restringido sólo para igualar a los candidatos en
cuanto a sus recursos financieros. Lo cierto es que no se trata de igualar por
igualar a todos los candidatos, sino que como lo reconoce, por ejemplo, la Su-
prema Corte de Canadá: "crear un campo de juego nivelado para aquellos que
desean comprometerse en el discurso electoral permite a los votantes estar mejor
informados; ninguna voz es abrumada por otra". Los monopolios o duopolios
resultan igualmente destructivos para el mercado de ideas. Para un liberal igua
litario la equidad electoral se requiere para proteger la integridad del debate
político, para hacer posible una robusta democracia deliberativa.
Una segunda teoría que ha servido para justificar la Primera Enmienda destaca
la importancia de la libre expresión no para educar al público a gran escala, sino
para proteger el estatus y el desarrollo moral de los ciudadanos en lo individual,
como iguales en el proceso político. En su voto disidente, el Juez Stevens defiende
esta postura contra el derecho al voto de las corporaciones: "el dinero no es
discurso". La Primera Enmienda protege los intereses morales de individuos que
sufrirán frustración e indignidad si fueran censurados. Sólo los seres humanos
pueden experimentar estas sensaciones, las corporaciones, no. Ni siquiera
los Jueces más conservadores han sugerido que toda corporación debe tener
una boleta electoral.
NÚM. 3 391

Por último, una tercera teoría justificaría la Primera Enmienda porque proteger
la libertad de expresión contribuye a la honestidad y transparencia del gobierno.
La decisión que adoptó la Corte en Citizens United podrá incentivar la corrupción
incrementando agudamente la oportunidad de las corporaciones para tentar o
intimidar a los congresistas, de cara a campañas de reelección.
Citizens United v. FEC marca sin duda un retroceso en la vida democrática de

los Estados Unidos acorde con un enfoque filosófico libertario, y contra una
robusta equidad electoral en la línea de un liberalismo igualitario y del espíritu
que animó la reforma al 41 constitucional.
4. En nuestro días, y a la luz del fenómeno de la "espotización" en México se ha

querido reivindicar el derecho a la libre expresión señalando que cualquier
restricción administrativa al uso de los espacios por los particulares y las personas
morales ha degenerado en un abuso de los mensajes políticos que, lejos de
fortalecer el debate público, lo ha trivializado y sólo contribuye a la desinformación
de la ciudadanía. Así lo ha manifestado la Cámara Nacional de la Industria de
Radio y Televisión (CIRT) que cita en su apoyo el informe de la Misión Electoral
OEA/2015:
La transmisión de una inmensa cantidad de ‘spots’ publicitarios de 30 segundos no

necesariamente se traduce en un voto más informado y puede, sin embargo, alimentar
el descontento ciudadano.7
La pretensión de la CIRT, y de manera desproporcionada, es regresar a las normas

previas a la reforma de 2007 y permitir la compra de espacios con fines electorales
en radio y televisión. En su momento Jorge Alcocer y José Woldenberg caían en
la cuenta de este vicio de la espotización y de la perversidad que conlleva a partir
de la justificación de la equidad electoral consagrada en el 41 constitucional.
7
Véase ALCOCER, Jorge, "Coincidencia con la CIRT", en Reforma, 29 de mayo de 2016.
392 NÚM. 3

Ambos participaron en la redacción de un proyecto de reforma al Cofipe, entre-

gado al Senado en 2011, en el que se proponía reducir los spots de 30 segundos y:
difundir mensajes programáticos de entre 3 y 5 minutos de duración para que los

partidos y candidatos expusieran sus plataformas y ofertas de campaña; se asignaba
tiempo para la transmisión de debates entre candidatos y se disponía que las autoridades
electorales usaran mensajes de mayor duración. El objetivo era uno: reducir el número
de spots.8
La propuesta fue ignorada, y sería de una ceguera inexplicable no admitir que el

fenómeno de la espotización da la razón a la Misión Electoral de la OEA y a
la CIRT. Pero la solución no es tirar el agua con el niño adentro sino hacer las
reformas correspondientes a la Ley General de Instituciones y Procesos Electo-
rales (LGIPE) y no modificar la Constitución. El núcleo de la reforma del 2007
sigue siendo mantener el piso parejo para los contendientes electorales y rea-
firmarse en la convicción igualitaria de que "el dinero no es discurso", lo que no
autoriza que todo abuso quede impune y no se haga una debida regulación en
la ley secundaria.
En síntesis, en el marco de un Estado constitucional, la equidad electoral es una

precondición "mínima", pero insoslayable, de la democracia, que necesita ser
garantizada tanto en sede legislativa como en sede judicial, y en esta última
entrando al fondo del asunto en un ejercicio sólidamente argumentado de pon-
deración. En materia de equidad electoral, y desde un punto de vista filosófico,
creo que, de nueva cuenta, el liberalismo igualitario y el socialismo democrá
tico, se dan la mano contra los embates de los libertarios.
8
Ibid.
NÚM. 3 393

Madrazo Lajous, Alejandro,
Revelación y creación. Los fundamentos teológicos
de la dogmática jurídica,
CIDE-UNIANDES (Colombia)-FCE,
México, 2016
H ace casi un siglo, el jurista Carl Schmitt afirmó: "[t]odos los conceptos
centrales de la moderna teoría del Estado son conceptos teológicos secu
larizados".1 Madrazo Lajous, en la obra reseñada, sostiene: "[m]i propósito, aquí,
es demostrar la importancia de la teología moral en el desarrollo del pesamiento
jurídico mexicano [contemporáneo]…" (p. 114). En el primer caso se trata de la
obra Teología Política, en el segundo, con todas las salvedades guardadas, de
una teología jurídica.
El libro es resultado de la adecuación, actualización y traducción de la tesis

doctoral del autor dirigida por el profesror Paul W. Kahn, en la Escuela de Derecho
de la Universidad de Yale. Madrazo nos propone un ejercicio genealógico sobre
1
SCHMITT, Carl, Teología política, trad. Francisco Javier Conde y Jorge Navarro Pérez, 1a. ed., Trotta,
Madrid, 2009, p. 37. Inmediatamente a dicha afirmación, Schmitt explica: "Lo cual es cierto no sólo por razón
de su evolución histórica, en cuanto fueron transferidos de la teología a la teoría del Estado, conviritiéndose,
por ejemplo, el Dios omnipotente en el legislador todo poderoso, sino también por razón de su estructura
sistemática, cuyo conocimiento es imprescindible para la consideración sociológica de estos conceptos" (Ibid).
NÚM. 3 397

la dogmática jurídica iberoamericana, centrándose en el caso, evidentemente,

mexicano, pero con pretenciones de aplicabilidad para otros sistemas jurídicos
latinoamericanos.
La obra se compone de dos grandes apartados; el primero debate la tesis de la

ruptura de tradiciones jurídicas contemporáeas con las anteriores, especialmente
las canónicas (discusión con Floris Margadant) y los alcances ontológicos de la
dogmática jurídica (discusión con Tamayo y Salmorán) para proponer una lectura
distinta del origen, presente y futuro de la dogmática jurídica. Madrazo sostiene
no sólo una tesis de continuidad entre los sistemas romano-canónicos con los
actuales, sino también su presencia inegable en el razonamiento jurídico actual.
Y una segunda parte donde, a partir de ciertos inventarios ontológicos, se analizan
algunos juicios contitucionales conocidos por la Suprema Corte de Justicia de
la Nación (SCJN): 1) sobre el reglamento de la Ley de producción de energía
eléctrica expedido por el entonces presidente Vicente Fox; 2) la despenalización
del aborto; y 3) el matrimonio entre personas del mismo sexo. Estos dos últimos
juicios correspondientes a la legislación de la Ciudad de México.
La visión del autor propone el rescate de dos modelos de pensamiento jurídico: la

revelación y la creación. El primero, con base en el ius commune (conjunción del
copus iuris civilis y corpus iuris canonici), destaca por la reverencia a los textos
jurídicos (autoritativos) de los romanos y de la Iglesia católica. Los glosadores
eran los encargados de imponerse mediante el ius commune y defender su
consistencia y completitud, para buscar su aplicación generalizada a partir de
abstraerlos de su contexto y sostener máximas universales. Un ejemplo de ello
es obtener de una ley sobre que los animales salvajes, aves y peces que se
convierten en propiedad del primer poseedor, la propocisión general de que todo
lo que no es de nadie se convierte en propiedad del primer poseedor.
En cuanto al modelo de creación, el autor destaca la labor de los teólogos de la

Escuela de Salamanca que, con base en el pensamiento de Tomás de Aquino y
398 NÚM. 3

RESEÑA
el impulso de Francisco de Vitoria, sostenían que la verdad y la fe eran asequibles

para la humanidad a partir de contemplar la obra divina (la creación) a través de
la razón. La consecuencia de esa afirmación es que es posible derivar de la natu
raleza ciertas normas jurídicas con el objeto de colmar los silencios que los
textos autoritativos callaban. El derecho romano y canónico, desde aquí, se entien
den incompletos y necesitados de justificaciones de aplicabilidad en contextos
y tiempos diferentes.
Los salmantinos desarrollaron un método hoy identificado como teleológico

conceptual: la definición de las figuras jurídicas se realiza a partir de su fin (divino)
y de una teorización sobre su naturaleza y esencia con la utilización de las cua
tro causas aristotélicas. Un ejemplo de este modelo es cómo a partir de argu-
mentos aristotélico-tomistas se pueden explicar los contratos, así: la capacidad
para contratar es la causa eficiente, el consentimiento es la causa material, el
objeto es la causa final y la formalidad se identifica con la causa formal.
Madrazo destaca varios periodos y formatos en los que estos dos modelos de
pensamiento europeo llegaron a México y América Latina a partir de la etapa
colonial. La colaboración de la Iglesia y la Corona española no sólo impactó en
los asuntos de gobierno, sino en la enseñanza universitaria donde confluía la
formación de juristas desde el derecho romano y el canónico, bajo ambos mo-
delos (revelación y creación).
A partir de finales de siglo XVIII y durante el XIX tuvo lugar una larga etapa de
secularización que derivó en lo que hoy se denomina dogmática jurídica, en la
que la vertiente canónica fue, supuestamente, erradicada con dos grandes
eventos: la separación de la Iglesia y el Estado y la codificación. Este es el punto
en el que Madrazo coloca el énfasis de su estudio: "hay mucha más continuidad
con las ciencias jurídicas premodernas que lo que los abogados y juristas con-
temporáneos, en México, América Latina y buena parte del mundo que abreva
de la tradición romano-canónica europea, quisiera aceptar" (p. 176).
NÚM. 3 399

En la pugna decimonónica contra la iglesia, los gobiernos laicos-liberales optaron

por el positivismo jurídico; no obstante, compartieron coincidencias incómodas
con el régimen anterior de la iglesia, como el hecho que, desde la religión, la
verdad revelada no puede ser discutida y, desde el positivismo jurídico, una ver
dad demostrada, tampoco. A pesar de que desde una visión tradicional se sos-
tiene que la ilustración, y posteriormente la codificación, erradicó la metafísica
aristotélica del ámbito jurídico, en realidad, fue una eliminación sólo del discurso
político, ya que los códigos son, desde el punto de vista de Madrazo, una versión
secularizada de los modelos de revelación y creación que continúan compar-
tiendo sus elementos.
Sobre los juicios resueltos por la SCJN, el pimero relativo a la controversia cons-
titucional en contra del reglamento expedido por el presidente que permitía la
participación del sector privado en la generación de la energía eléctrica, Madrazo
analiza los votos mayoritario, concurrente y minoritario, destacando la utilización
inadvertida de los modelos de revelación y creación. Desde el voto minoritario,
destaca la acusasión de desnaturalizar la controversia constitucional al asignarle
un alcance de control genérico de supremacía constitucional y no sólo la salva-
guarda de asuntos competenciales entre autoridades. Del voto concurrente
señala la coincidenca de declarar inconstitucional el reglamento por ir más allá
de la ley. Y por último, del voto mayoritario puntualiza la argumentación sostenida
a partir de su conceptualización teleológica de la controversia constitucional y
sus consecuencias normativas, de las que se concluye que pueden estudiarse
asuntos relativos a la invasión de esferas y todo tipo de asutos que impliquen
una violación a la Constitución.
Un segundo caso corresponde al análisis del autor de los argumentos vertidos

en el voto de minoría en relación a la acción de inconstitucionalidad planteada en
contra de la despenalización del aborto, hasta la décima segunda semana de
gestación, en la Ciudad de México. El voto de minoría utiliza, sin saberlo o al menos
hacerlo explícito, según el autor, el esquema de la creación e intenta determinar
400 NÚM. 3

RESEÑA
a partir de una lectura del artículo 4o. constitucional la naturaleza del "derecho a
la procreación".
El tercer caso versa sobre la acción de inconstitucionalidad planteada en contra

de la reforma en la Ciudad de México a su Código Civil en la que se permite el
matrimonio entre personas del mismo sexo. Madrazo acusa que en este caso,
desde la argumentación del voto disidente en contra de la reforma, se dijo que
el matrimonio y la familia tienen un sentido fijo, una esencia inmutable y que de
ahí se pueden desprender consecuencias normativas como la de no permitir el
matrimonio como lo contemplaba la reforma impugnada.
En la parte final, el libro presenta posibles debates que surgen del plantear la
tesis de la falsa ruptura del pensamiento jurídico canónico (de glosadores y
salmantinos) con la dogmática jurídica actual en México. El autor propone de-
tenerse a reflexionar si deben hacerse explícitos los inventarios ontológicos
(entendidos estos como todo aquello con lo que podemos pensar lo jurídico),
utilizados por abogados, juristas y Ministros de la SCJN que hablan de natu
ralezas, esencias y finalidades. ¿Se deben reconocer o simplemente seguir
ignorándolos?, ¿es aceptable que se hable desde el ámbito jurídico de esen
cias y naturalezas?, ¿existe o existirá alguna alternativa a las cuatro causas
aristotélicas?
Los aportes adicionales que el lector encontrará en la obra son explicaciones

que vinculan los aportes romano-canónicos con una elaboración teórica acerca
de los contratos. El libro también contiene una secuencia sobre modelos de
enseñanza del Derecho en la época medieval, colonial, del México independiente
y actual. Una última mención merece la lectura sui generis (en cuanto al uso
de los modelos de revelación y creación) de autores como Jacinto Pallares, Miguel
Ángel Zamora y Valencia, Ernesto Gutiérrez y González, que entre otros mencio-
nados, aún son referentes en la enseñanza universitaria en nuestro país.
NÚM. 3 401

Una tarea pendiente que la obra reseñada deja a sus lectores es ese paréntesis
en la genealogía que suspende la incorporación de los verdaderos intereses po
líticos, de clase o ideológicos que deciden el qué, dejando expuesto sólo el cómo,
de las decisiones jurídicas.
Arturo Sotelo Gutiérrez*
* Investigador jurisprudencial del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación.
402 NÚM. 3

Esta obra se terminó de imprimir y encua-
dernar en noviembre de 2016. Se utilizaron
tipos Gothic 720 Lt BT y BT de 8, 9, 10, 11,
13 y 15 puntos. La edición consta de 3,000
ejemplares impresos en papel bond de 75 grs.


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Hacia una teoría constitucional 3

Espectro radioeléctrico, 101

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La obligación de investigar 137

La reforma constitucional 175

La omisión legislativa inconstitucional 203

El arraigo penal: su interpretación 235

La jurisdicción especializada 277

Derechos de las audiencias 323

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Libro REVISTA CEC_3.indb 9 04/11/16 10:16 a.m.

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Éste es el contexto de descubrimiento del tercer número de nuestra Revista del

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José Luis Caballero Ochoa presenta un artículo que habla de la interpretación

Libro REVISTA CEC_3.indb 10 04/11/16 10:16 a.m.

El tercer trabajo, firmado por Ximena Puente de la Mora, está dedicado a la

Enseguida tenemos el artículo de Clara Luz Álvarez sobre el espectro radioeléc-

La reforma de derechos humanos, como decíamos, ha generado muchas expec-

Santiago Corcuera Cabezut analiza los efectos positivos y negativos de la reforma

Libro REVISTA CEC_3.indb 11 04/11/16 10:16 a.m.

Cerramos la sección doctrinal con un trabajo sobre la omisión legislativa frente

Los siguientes dos trabajos de esta segunda sección se refieren a problemas

Libro REVISTA CEC_3.indb 12 04/11/16 10:16 a.m.

de bienes utilizados en la difusión de la información, como instrumento del delito,

Finalmente, en la sección de Reseñas, Arturo Sotelo invita a la lectura del más

Libro REVISTA CEC_3.indb 13 04/11/16 10:16 a.m.

velocidad de los cambios y por los enormes desafíos en materia de derechos

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Libro REVISTA CEC_3.indb 14 04/11/16 10:16 a.m.

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Libro REVISTA CEC_3.indb 15 04/11/16 10:16 a.m.

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De este modo, es natural que cuando la Corte va resolviendo los casos y va

Libro REVISTA CEC_3.indb 16 04/11/16 10:16 a.m.

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Libro REVISTA CEC_3.indb 4 04/11/16 10:16 a.m.

El artículo 1o. de la Constitución sitúa a los derechos humanos y a los tratados

La sentencia de la Corte IDH en contra del Estado mexicano en el caso Radilla

Libro REVISTA CEC_3.indb 5 04/11/16 10:16 a.m.

Ministro Luis María Aguilar Morales

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