IIce 00129

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., trece (13) de febrero dos mil veinte (2020)
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 85001-23-33-000-2015-00129-01 (1718-2017)
Demandante: JHON JAIRO MARTÍNEZ SIBOCHE.
Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL
Temas: Se confirma la sentencia de primera instancia. Prueba para

determinar la ingesta de bebidas embriagantes. Derecho de
contradicción sobre las pruebas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (Ley 1437 de 2011) O-026-2020
ASUNTO
La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal
Administrativo de Casanare1.
LA DEMANDA2 Y ESCRITO DE SUBSANACIÓN DE DEMANDA3
De conformidad con la demanda y su respectiva subsanación se efectuaron las

siguientes pretensiones.
De nulidad:
- Que se declare la nulidad de la decisión sancionatoria de primera instancia de

fecha 6 de noviembre de 2013, dentro del proceso REG1 2012 35, expedida
por el inspector delegado regional uno de la Policía Nacional, a través del cual
se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de diez (10)
años.
- Que se declare la nulidad del acto administrativo disciplinario proferido el 19
de agosto de 2014 por la Inspección General de la Policía Nacional, por medio
de la cual se confirmó la sanción impuesta en primera instancia.
De restablecimiento del derecho:
1 Sentencia visible en los folios 457-466 del expediente.

2 Folios 1-14, ibidem.
- Ordenar que se deje sin efecto la Resolución número 04131 del 8 de octubre
de 2014, emanada del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de
la Policía Nacional, por la cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al
demandante.
- Reintegrar a su cargo al señor PT. Jhon Jairo Martínez Siboche, en el nivel

ejecutivo el cual tenía antes de la resolución que ejecutó la sanción
disciplinaria, en el escalafón que le corresponde a sus compañeros.
- Efectuar las anotaciones correspondientes que corrijan la inhabilidad y la

exclusión del escalafón por el término de diez (10) años, ante las entidades
correspondientes.
Reparación de perjuicios:
- Reconocer y pagar al demandante cada uno de los salarios dejados de

percibir, desde el momento en que se ejecutó la sanción disciplinaria a la fecha
que se realice su reintegro.
- Se decrete que no hubo solución de continuidad en el servicio y se

restablezcan los derechos, grados y cargos ostentados al momento de
notificársele la destitución.
Otras:
- Que se condene en costas a la entidad demandada.
Fundamentos fácticos relevantes.
1. El señor Jhon Jairo Martínez Siboche ingresó a la Policía Nacional el día 14

de enero de 2008 como alumno del nivel ejecutivo y ascendió al grado de
patrullero mediante la Resolución 05414 del 11 de diciembre de 2008. El
demandante, en total, prestó sus servicios por un tiempo de seis (6) años,
nueve (9) meses y tres (3) días, según se evidencia en la hoja de vida,
expedida por la Dirección de Talento Humano del Departamento de Policía de
Casanare.
2. En su condición de miembro activo de la Policía Nacional, al señor Jhon Jairo

Martínez Siboche se le adelantó un proceso disciplinario por la realización de
una falta disciplinaria gravísima. En dicha actuación, se le imputó la falta
contenida en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 20064. Adelantado
el juicio disciplinario, las autoridades de la Policía Nacional, en decisiones de
primera y segunda instancia, le impusieron la sanción de destitución e
inhabilidad general por el término de diez (10) años.
4«Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan

dependencia física o psíquica, durante el servicio».
3. Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se
intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida.5
Normas violadas y concepto de violación.
Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados

desconocieron las siguientes normas:
- Convención Americana de Derechos Humanos: artículos 24 y 25.

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: artículos 2 y 3.
- Constitución Política de 1991: preámbulo y artículos 13 y 29.
La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en la

vulneración al debido proceso.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional6.
Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda.
El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las

pretensiones de la demanda.
Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda.
El abogado de la parte demandada refirió como hechos relevantes del caso los
trámites adelantados en el proceso disciplinario que dio lugar a las decisiones
sancionatorias de primera y segunda instancia.
Pronunciamiento frente a las causales de nulidad
El señor apoderado de la Policía Nacional afirmó que al demandante se le garantizó

el debido proceso, que las decisiones adoptadas estuvieron acordes a la legalidad y
a las pruebas obrantes en el proceso.
Así mismo, propuso la excepción de falta de requisito de procedibilidad, por cuanto

los actos administrativos sancionatorios no fueron relacionados en la solicitud de
conciliación prejudicial.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal
función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.
5 Folios 276 a 279 del expediente.

6 Folios 390-399 del expediente.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la
contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones
que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial, en el presente caso, a modo de antecedentes:
1. Saneamiento del litigio y decisión de excepciones7
El Tribunal Administrativo de Casanare declaró que no había causal que

invalidara lo actuado.
Por otra parte, el a quo desestimó la excepción previa presentada por la

entidad demandada. Al respecto consideró que si bien solo se incluyó en la
solicitud el acto administrativo de ejecución de la sanción, el demandante se
refirió en la audiencia a la decisión de segunda instancia.
2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
El magistrado ponente fijó el litigio de la siguiente manera8:
Consiste en determinar si hay lugar o no declarar la nulidad de los actos

demandados y si consecuencialmente es procedente o no ordenar el
restablecimiento del derecho perdido, por las razones expuestas en la
demanda.
Respecto de esta decisión, las partes estuvieron de acuerdo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
En esta etapa del proceso, tanto el demandante9 como la entidad demandada10

presentaron alegatos de conclusión, documento en el que las partes reiteraron y
complementaron lo dicho en cada uno de los escritos de demanda y contestación de
esta, respectivamente.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA
El Ministerio Público se opuso a las pretensiones de la demanda11.
7Folios 419-420 del expediente.

8 Conforme al reverso del folio 419 y a la audiencia que obra en el medio magnético del folio
418 del expediente.
11 Folios 433 a 444, ibidem.
SENTENCIA APELADA12
El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 16 de febrero de

2017, negó las pretensiones de la demanda, a partir de los siguientes
razonamientos:
Afirmó que las pruebas fueron regular y oportunamente allegadas al proceso, con
carácter de pertinentes y conducentes y que no fueran tachadas de falsas. Agregó
que si bien unos testimonios fueron declarados inexistentes, estos no
fundamentaron las decisiones sancionatorias.
Igualmente, efectuó un análisis sobre la validez de los testimonios en que se

fundamentaron las decisiones disciplinarias. Por un lado, en lo que respecta a la
declaración de la señora Yasmín Pidiache, puntualizó que a esta persona se le
recibió diligencia de ampliación de su declaración. Por el otro, dijo que los actos se
basaron principalmente en lo manifestado por los señores Héctor Julio Velandia
(tendero la noche de los hechos) y Camilo Andrés Pastrana (auxiliar de policía),
testigos que consideró responsivos, coherentes y creíbles.
Por otra parte, después de realizar algunas consideraciones con relación al control
jurisdiccional de los actos disciplinarios y el régimen de la Policía Nacional, efectuó
un análisis pormenorizado de lo sucedido en la actuación disciplinaria. A partir de
allí, concluyó que el proceso se adelantó con el respeto del debido proceso, en
donde el demandante pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa.
Finalmente, explicó que con las pruebas obrantes en el proceso se demostró que el
demandante sí se encontraba en compañía del teniente y comandante de la
Estación de Policía de Pisba y de dos patrulleros más el día 21 de junio de 2012.
Las pruebas indicaban que con los policiales uniformados se encontraba un
patrullero que no portaba el uniforme que también estaba ingiriendo cerveza y que
el auxiliar de policía Camilo Pastrana reconoció que esta persona era Jhon Jairo
Martínez Siboche. De igual forma, según la prueba documental, se pudo determinar
que, para el día de los hechos, el policial sancionado estaba disponible, por lo que
no era cierto que estuviera de permiso o de franquicia, y que adicionalmente tenía
asignado un fusil y un radio de comunicaciones. Por tanto, estimó acreditados los
elementos de la responsabilidad disciplinaria.
ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN13
La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de

Casanare fue apelada únicamente por la parte demandante. Como argumentos de
la impugnación, expuso los siguientes:
En primer lugar, manifestó que la entidad demandada reconoció que el investigado

no podía estar presente en la toma de declaraciones, porque apenas era una
«investigación preliminar», pero que nunca se explicó la razón por la cual «fueron

aislados por órdenes del comandante del departamento de Policía de Boyacá los
policiales que a posteriori fueron vinculados a la investigación» y que no se les
permitió el acceso a la investigación de manera directa, con el fin de controvertir las
declaraciones sobre sus posibles conductas.
En segundo lugar, recalcó que los testimonios de los señores Héctor Julio Velandia
y Camilo Andrés Pastrana fueron las únicas pruebas tomadas para adoptar las
decisiones, sin que se hayan podido controvertir. No obstante, a renglón seguido,
mencionó que una sola prueba ─sin especificarla─ sí pudo ser controvertida, pero
que las demás fueron objeto de nulidad y que en otra de ellas no fue posible la
ubicación del testigo.
En tercer lugar, aseveró que no se valoraron de forma coherente los testimonios

recaudados. Para ello, hizo referencia al testimonio de una mujer particular que tuvo
supuestamente relaciones sexuales con uno de los policías y que, en todo caso,
dicha declaración adolecía de varias irregularidades.
En cuarto lugar, explicó que en la investigación disciplinaria la mayoría de las

pruebas fueron declaradas inexistentes, por haber sido recaudadas en flagrante
violación del debido proceso, pero que inexplicablemente estas fueron usadas para
fundamentar la sanción impuesta. Agregó que a pesar de que se accedió a ampliar
unas declaraciones, estas no fueron apreciadas de manera conjunta y objetiva.
En quinto lugar, argumentó que no se practicó la prueba de alcoholemia de forma

posterior a la realización de la conducta. Adicionalmente, que las autoridades
disciplinarias no tuvieron en cuenta que el demandante estaba en un día
compensatorio o franquicia después de haber prestado servicio.
En sexto lugar, explicó que el juez administrativo estaba facultado para hacer un
análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la ilicitud
sustancial, pues en el presente caso la conducta del investigado no trascendió de la
órbita de lo justo y permitido y que nunca se afectó el servicio.
En séptimo y último lugar, refirió la ausencia de antecedentes del investigado y dijo

que debió aplicarse el principio de proporcionalidad. De la misma manera, en el
texto del escrito enunció otras supuestas irregularidades, entre ellas la falta de
concreción, ausencia de competencia y violación a la presunción de inocencia.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación14.
La entidad demanda efectuó las mismas consideraciones expuestas tanto en la

contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión de primera
instancia15.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA

El Ministerio Público guardó silencio16.
CONSIDERACIONES
1. COMPETENCIA
De conformidad con el artículo 150 del CPACA17, el Consejo de Estado es

competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
2. BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
Los cargos y la sanción disciplinaria
En la investigación que adelantó la autoridad disciplinaria de la Policía Nacional

contra el patrullero Jhon Jairo Martínez Siboche, se le formuló un cargo disciplinario.
Por este reproche el demandante fue sancionado. En el siguiente cuadro se resume
la concordancia entre la formulación de cargos y el acto administrativo
sancionatorio:
FORMULACIÓN DE CARGOS, ACTO ADMINISTRATIVO

CONFORME AL AUTO DE CARGOS DE 24 SANCIONATORIO
DE MAYO DE 201318 DEL 6 DE NOVIEMBRE DE
201319 CONFIRMADO EL 19 DE
AGOSTO DE 201420
Imputación fáctica y jurídica del cargo Cargo único:

único:
Se confirmó tanto la imputación
«El señor Jhon Jairo Martínez Siboche, como fáctica como la jurídica.
funcionario activo de la Policía Nacional, para el día
21 de junio de 2012, presuntamente incurrió en
conductas de tipo disciplinario que se hallan
descritas en la Ley 1015 de 2006, “Régimen
Disciplinario para la Policía Nacional”, consistente
en:
[…]
Artículo 34: Faltas gravísimas. Son faltas

gravísimas:
16 Conforme a la constancia secretarial, visible en el folio 530, ibidem.

17 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de
radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en
segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los
tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de
impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por
parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se
concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]».
18Folios 45 – 84 del expediente.
19 Folios 130-185 del expediente. No obstante, la decisión se encuentra incompleta, por cuanto
le falta la última página en donde normalmente se firman este tipo de decisiones.

Numeral 26: Consumir o estar bajo el efecto de
bebidas embriagantes o sustancias que
produzcan dependencia física o psíquica,
durante el servicio.»
[Negrillas y subrayado originales].

Culpabilidad: Culpabilidad:
La comisión de la falta gravísima se imputó a La autoridad disciplinaria hizo la

título de dolo. misma valoración de la
culpabilidad en el acto
sancionatorio.
Decisión sancionatoria:
«SÉPTIMO: Declarar probado el cargo y por ende responsabilizar

disciplinariamente al señor Patrullero JHON JAIRO MARTÍNEZ SIBOCHE […], al
ser encontrado responsable de trasgredir la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34,
numeral 26, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente
providencia.
«OCTAVO: Imponer en primera instancia al señor Patrullero JHON JAIRO

MARTÍNEZ SIBOCHE el correctivo disciplinario de la DESTITUCIÓN E
INHABILIDAD GENERAL DE DIEZ (10) AÑOS, conforme a lo señalado en esta
providencia».
2. CUESTIÓN PREVIA.
Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas

sancionatorias
Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena

del Consejo de Estado21, se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al
control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos
administrativos de naturaleza disciplinaria.
Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial

efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y
constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria,
sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que
restrinja su competencia.
En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función

disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca
mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es
dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho
estudio.
Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la

providencia en los siguientes términos:
21 C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016.

[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia
especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la
acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo
sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La
existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por
la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación
normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es
controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la
ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el
juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la
independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo
contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino
también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra
todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo
contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]
Así, pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como
hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya
implica descartar, como lo hizo la primera instancia, los argumentos con los que se
pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar
una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el
procedimiento disciplinario.
3. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO
Así las cosas y de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de

apelación, los problemas jurídicos centrales que deben resolverse en esta instancia
son los siguientes:
3.1 ¿Se vulneró el derecho al debido proceso del demandante por la configuración
de irregularidades ocurridas en el trámite de la actuación disciplinaria, relacionadas
con la falta de contradicción de las pruebas y la indebida valoración probatoria?
3.2 ¿Los actos administrativos demandados fueron expedidos de forma irregular,

por no haberse practicado el examen de alcoholemia para acreditar la falta
contenida en el artículo 34, numeral 26, de la Ley 1015 de 2006, por la cual se
sancionó disciplinariamente al policial Jhon Jairo Martínez Siboche?
3.3 ¿Los actos administrativos disciplinarios fueron expedidos con falsa motivación
por haberse desconocido los principios de ilicitud sustancial, proporcionalidad o
presunción de inocencia y porque el investigado no tenía antecedentes
disciplinarios?
A partir de lo expuesto, se resolverán los problemas jurídicos planteados para tomar

la decisión que en derecho corresponda.
3.1. Primer problema jurídico

¿Se vulneró el derecho al debido proceso del demandante por la configuración de
irregularidades ocurridas en el trámite de la actuación disciplinaria, relacionadas con
la falta de contradicción de las pruebas y la indebida valoración probatoria?
Tesis de la parte demandante
Las autoridades disciplinarias que expidieron los actos acusados (1) «aislaron» a los
policiales que a posteriori fueron vinculados a la investigación, con lo cual no se les
permitió el acceso a la investigación de manera directa; (2) impidieron controvertir
algunas pruebas; (3) la mayoría de las pruebas que fueron declaradas inexistentes
fueron utilizadas para fundamentar la sanción impuesta; y (4) a pesar de que se
accedió a ampliar unas declaraciones, estas no fueron apreciadas de manera
conjunta y objetiva.
Tesis de la parte demandada
Los actos administrativos disciplinarios fueron expedidos con la observancia del

debido proceso y el respeto al derecho de contradicción y defensa.
Tesis del Ministerio Público
El Ministerio Público guardó silencio.
La Sala sostendrá la siguiente tesis:
No hubo violación al debido proceso por cuanto el demandante no demostró en qué

consistieron las supuestas irregularidades y porque según lo visto, la actuación
disciplinaria se siguió de forma normal y correcta.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
- Debido proceso disciplinario (3.1.1)

- Caso concreto (3.1.2).
3.1.1 Debido proceso disciplinario
El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las

garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados
a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. En efecto, el proceso
disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en
él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus
etapas.
Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una

naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material. La
primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como son las etapas
que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de
actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las
garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales
pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de
inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y el derecho a contradecir las pruebas,
entre muchas otras.
Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la

dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la
anulación de la actuación procesal afectada, pues para tales efectos será necesario
que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel
derecho. En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades
procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el
procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que, cuando
se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para
ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden
aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.
Sobre tal aspecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
[…] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido

proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del
derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de
los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de
intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto
de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de
una situación jurídica individualizada. Si bien es cierto "toda clase de
actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido
proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es
ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden
justo, violándolo ostensiblemente […]22 [Negrillas fuera de texto].
En efecto, este postulado es coherente con el llamado principio de trascendencia

que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso
disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo
dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la
declaratoria de nulidad y su convalidación. Esta norma señala sobre el principio en
cuestión que «[…] Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad
sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases
fundamentales de la instrucción y el juzgamiento […]»23.
22 Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000, Corte Constitucional. En este sentido también
puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que:
«[…] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera
grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En
consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la
norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, cuando la irregularidad no
impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento
procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe
ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del
proceso. Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de
reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es
improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio […]».
23 Ley 610 de 2000, artículo 310, numeral 2.
Ahora bien, una posible vulneración al derecho a contradecir las pruebas tendría
que transgredir igualmente la esfera material de protección de dicho derecho; es
decir, la afectación de dicho derecho tendría que significar una privación o, al
menos, una considerable limitación por situaciones irrazonables, esto es, aquellas
que el sujeto no esté obligado a resistir. En síntesis, el desconocimiento de este
derecho deber ser trascedente y determinante para considerar que se ha
configurado un vicio capaz de hacer que se anule el acto administrativo
sancionatorio.
3.1.2 Caso concreto.
El apelante efectuó, sin mayor respaldo probatorio y argumentativo, algunas

afirmaciones que la Sala procede a analizar:
- Las autoridades disciplinarias «aislaron» a los policiales que a posteriori

fueron vinculados a la investigación, con lo cual no se les permitió el acceso a
la investigación de manera directa.
Para la Subsección, esta afirmación carece de un mínimo argumento, pues no se

indicó a cuáles policías se «aislaron» ni se precisaron las circunstancias de tiempo,
modo y lugar de ello y el abogado solo destacó el momento de la vinculación de los
policiales a la investigación. Si ello es así, la afirmación pierde total sentido, ya que
en las piezas probatorias aportadas está demostrado que el demandante estuvo
asistido de una profesional del derecho y que al momento de proferirse pliego de
cargos se efectuaron actos de defensa que estuvieron relacionados con la exclusión
de las pruebas y la realización y ampliación de otras24. Por ende, no se comprende
en qué consistió el «aislamiento» y cómo ello supuestamente afectó el derecho al
debido proceso del demandante.
- La entidad demandada impidió controvertir algunas pruebas
La Sala advierte nuevamente la omisión de indicar cuáles fueron las pruebas que
supuestamente las autoridades impidieron controvertir. No obstante, con los actos
de defensa presentados por la apoderada del demandante en el proceso
disciplinario, a los que se hizo alusión de forma precedente, se desvirtúa dicha
afirmación.
Adicionalmente, ante la contundencia de los hechos narrados por los declarantes,

entre ellos Héctor Julio Velandia, persona conocida como ‘el profe’ y tendero del
establecimiento comercial en donde los policiales comenzaron la ingesta de bebidas
embriagantes, y el auxiliar de Policía Camilo Andrés Pastrana, uniformado que vio al
demandante de civil bebiendo cerveza, esta Sala no observa que la aparente
irregularidad ―impedir supuestamente la controversia de las pruebas― se
constituya en un vicio capaz de anular los actos demandados.
24Folios 35 a 103, en donde se observa el memorial de la abogada Sandra Paola Ortiz,

abogada del demandante en la actuación disciplinaria, y folios 104 a 129 en donde dichas
peticiones fueron resueltas.
De hecho, obsérvese que en la decisión del 11 de julio de 2013, la autoridad
disciplinaria explicó de forma razonable los motivos por los cuales negaba la
ampliación del auxiliar de Policía Camilo Andrés Pastrana, pues la defensa no
cumplió con los requisitos de pertinencia de dicha prueba25. En cuanto al testimonio
del señor Héctor Julio Velandia fue decretada su ampliación, pero sin poderse
practicar dicha diligencia. Sin embargo, el recurrente no cumplió con la carga de
argumentación para señalar en qué consistió dicha vulneración, la cual tendría como
mínimo acreditar que durante la fase del juicio disciplinario se insistió en dicho
testimonio y que la entidad se negó de forma irrazonable o injustificada a practicarlo.
Por su parte, en cuanto al testimonio de Yasmin Pidiache, este sí fue ampliado y la

defensa del demandante en el proceso disciplinario tuvo la oportunidad de
controvertirlo. Frente a ello, la Sala observa que esta persona ofreció en su segunda
declaración una versión diferente al primer testimonio. Sobre dicha circunstancia,
tanto las autoridades disciplinarias como el Tribunal de Casanare expusieron las
razones por las cuales se le debía dar crédito a su primera versión, la cual
comprometía seriamente al demandante. Sin embargo, el apoderado, acerca del
análisis que hizo el a quo nada dijo en el recurso de apelación.
- La mayoría de las pruebas que fueron declaradas inexistentes fueron

utilizadas para fundamentar la sanción impuesta.
Para la Sala, esta afirmación no es cierta, por cuanto del listado de las pruebas que
se declararon inexistentes a través de la decisión del 14 de julio de 201326 no se
encuentran las de los testigos Camilo Andrés Pastrana, Héctor Julio Velandia y
Yasmin Pidiache. En estos testimonios y no en otros, junto con el análisis de otras
pruebas documentales, está soportada la decisión sancionatoria.
En conclusión: No se configuró la vulneración al debido proceso en contra del

patrullero Jhon Jairo Martínez Siboche porque en la actuación disciplinaria (1) Se
garantizó el derecho de contradicción y defensa; (2) Porque la decisión se
fundamentó en pruebas legales y existentes; (3) Porque el demandante no cumplió
con la obligación de acreditar alguna de las irregularidades alegadas; y (4) En gracia
a la discusión, no se advierte la afectación del debido proceso en su dimensión
material, pues las aparentes irregularidades no tienen la entidad suficiente para
resquebrar el núcleo del derecho de defensa del demandante.
3.2 Segundo problema jurídico.
¿Los actos administrativos demandados fueron expedidos de forma irregular, por no

haberse practicado el examen de alcoholemia para acreditar la falta contenida en el
artículo 34, numeral 26, de la Ley 1015 de 2006, por la cual se sancionó
disciplinariamente al policial Jhon Jairo Martínez Siboche?
25Folio 122 del expediente.

26 Folio 128 de la actuación, en donde puede verse la parte resolutiva que menciona las
pruebas sobre las cuales se decretó su inexistencia.
No se practicó la prueba de alcoholemia de forma posterior a la realización de la

conducta, aspecto que era necesario para demostrar la falta que le fue imputada al
demandante.
La parte demandada no se refirió a este aspecto.
La representante del Ministerio Público guardó silencio.
La falta disciplinaria consistente en el consumo de bebidas embriagantes de un

policial en servicio no solo se demuestra con la prueba de alcoholemia, sino con
otras pruebas que valoradas en su conjunto y conforme a los principios de la sana
crítica puede llevar a dicha conclusión.
- La tipicidad de la falta disciplinaria contenida en el artículo 34, numeral 26, de

la Ley 1015 de 2006 y las alternativas para demostrarla (3.2.1).
3.2.1 La tipicidad de la falta disciplinaria contenida en el artículo 34, numeral

26, de la Ley 1015 de 2006 y las alternativas para demostrarla.
La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón

de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso, que implica
que nadie puede ser juzgado sino por una infracción, falta o delito descrito
previamente por la ley. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone
que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio». En términos de la Corte Constitucional27, este
principio «cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad
individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué
comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica».
Así las cosas, le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma

abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas, por quienes tienen a su cargo el
27 C. Const. Sentencia del 10 de diciembre de 1998. C-769.

ejercicio de funciones públicas, deben ser objeto de sanción por afectar el correcto
desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio28.
El proceso de adecuación típica supone entonces la comprobación lógica y

razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta
disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge, a
su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su
cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.
El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto

administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro de aquel la autoridad
cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el
derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los
comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad, ante
la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las
conductas constitutivas de falta29.
Como consecuencia de lo anterior, se ha avalado, desde el punto de vista

constitucional30, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación
de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que
hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los
deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo,
y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en
forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la
ley.
Ahora bien, en cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco31, se observa que la
jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a
entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta
disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas con el fin de completar el
sentido del precepto.
Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en la sentencia C-818 de

200532, entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas
infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un
listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un
complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se
consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los
servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina
28 C.P., art. 6. «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones».
29 Cfr. C. Const. sentencia del 19 de abril de 2001, C-404 de 2001. «[…] la naturaleza de las
conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades

sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la
comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta
flexibilidad»29. Esta posición fue reiterada en C. Const. sentencias del 9 de agosto de 2005,
C-818 de 2005 y del 1 de febrero de 2012, C-030 de 2012.
30 Cfr. C. Const. Sentencia del 3 de mayo de 2006, C-393 de 2006.
31 C. Const. Sentencias del 19 de abril de 2001, C-404 de 2001 y del 9 de agosto de 2005,
C-818 de 2005.
32 En este aparte se cita a: C.Const. Sentencia del 19 de abril de 2001, C-404 de 2001.
por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la
prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento
de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria».
En relación con los tipos en blanco, aquella corporación también considera que
apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su
sentido33, bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas
precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquellos
aspectos de los que adolece el precepto en blanco», exigencia que trasciende al
campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006.
No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar
que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su
alcance34, mientras que los segundos se pueden delimitar así: «el tipo abierto, como
lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de
manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: “la
materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de
elementos objetivos”, afirma Welzel»35». Es así como los tipos en blanco se han
incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal36, mientras que los
abiertos ingresan en la división según su contenido37.
Otro aspecto que conviene precisar en tanto hace referencia a la redacción del tipo
y a su contenido, es el hecho de que el derecho disciplinario colombiano acude a un
sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus en virtud del cual38:
[…] no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren

para su tipificación ser cometidos con culpa –como sí lo hace la ley
penal–, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta
disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea
imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando
en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”,
“con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus
supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos
disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura
del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición.»
Ahora bien, en cuanto al análisis de los elementos del tipo disciplinario, el artículo 34
de la Ley 1015 de 2006 describe los comportamientos calificados como faltas
gravísimas aplicables a los miembros de la Policía Nacional, en el numeral 26
indica: «Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que
produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio.»
Puede entenderse prima facie que el deber que se infringe a través del tipo
disciplinario se acompasa con la finalidad constitucional de la Institución de la
Policía Nacional, esto es, la de velar por «el mantenimiento de las condiciones
33 Cfr. C.Const. Sentencia del 19 de abril de 2001, C-404 de 2001.

34GÓMEZ PAVAJEAU, op. cit, pp. 433-445.
35ROXIN, CLAUS. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos
Aires: Depalma, 1979, pp. 5-6, citado en GÓMEZ PAVAJEAU, op. cit., p. 431.
36REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho Penal, Bogotá: Editorial Temis S.A., 2000, p.115.
37Ibidem, p.118.
38 C. Const. Sentencia del 5 de marzo de 2002, C-155 de 2002.
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar
que los habitantes de Colombia convivan en paz»39, función que requiere que el
personal se encuentre en la mejor disposición física y síquica posible.
Por otra parte, la Subsección encuentra que esta conducta está regida por dos
verbos rectores:
- Consumir:«[…] tr. Utilizar comestibles y otros bienes para satisfacer

necesidades o deseos.»40
- Estar: definida como « […]
1. copulat. U. para expresar un determinado estado del sujeto.
2. intr. Dicho de una persona o de una cosa: Existir, hallarse en este oaqu
el lugar, situación, condición o modo actual de ser. U. t. c. prnl.
3. intr. Permanecer o hallarse con cierta estabilidad en un lugar, situación,
condición, etc. U. t. c. prnl.
[…]41.
En cuanto a su contenido se trata de un tipo de mera conducta, pues para su

configuración solamente se requiere el comportamiento de consumir o estar bajo el
efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia mientras
que el miembro de la institución se encuentre en servicio, sin necesidad de que por
esa razón se presenten consecuencias adicionales y tampoco exige que se acredite
un determinado estado de embriaguez o la pérdida de consciencia.
Ahora bien, sobre los lineamientos legales para la determinación del estado de
embriaguez conviene señalar que en cumplimiento de la función impuesta por el
artículo 542 de la Ley 938 de 2004, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses expidió la Resolución 414 de 200243, por medio de la cual se fijaron los
parámetros científicos y técnicos relacionados con los exámenes de embriaguez y
de alcoholemia. Dicha normativa, en el artículo 1, dispuso lo siguiente:
[…] Artículo 1°. Para determinar el estado de embriaguez alcohólica de

una persona se podrán utilizar los siguientes procedimientos:
A. Por alcoholemia. La cual se obtiene de la medición de la cantidad de

etanol en sangre y se expresa en mg de etanol /100 ml de sangre total.
La correlación con la embriaguez, debe hacerse en todos los casos
según lo estipulado en el artículo 2º de esta resolución.
Parágrafo. (…)
B. Por examen clínico. Cuando no se cuente con métodos directos o

indirectos de determinación de alcoholemia se realizará el examen
clínico según el estándar forense establecido por el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses […] (Se subraya).
39 Artículo 218 de la Constitución Política.

40
https://dle.rae.es/?id=AT2BY5W.
41
https://dle.rae.es/?id=GnJiqdL.
42 ARTÍCULO 36. En desarrollo de su misión, el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses tiene las siguientes funciones:

[…]5. Definir los reglamentos técnicos que deben cumplir los distintos organismos y personas
que realicen funciones periciales asociadas con medicina legal, ciencias forenses y ejercer
control sobre su desarrollo y cumplimiento.»
43 Aclarada mediante Resolución 453 del 24 de septiembre de 2002.
Es importante señalar que la anterior normativa fue expedida en el marco de lo
dispuesto por la Ley 769 de 2002 «Código Nacional de Tránsito Terrestre» en
cuanto impone sanciones por la conducción de vehículos en estado de embriaguez,
el cual define la embriaguez como «Estado de alteración transitoria de las
condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite una
adecuada realización de actividades de riesgo».
Más adelante, a través de la Resolución 1183 de 200544, el Instituto Nacional de

Medicina Legal y Ciencias Forenses adoptó el Reglamento Técnico Forense para la
Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda, para lo cual tuvo en cuenta
que las normas disciplinarias prohíben acudir al sitio de trabajo o encontrarse en él
en «estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos, así como el consumo
de alcohol y estupefacientes durante el ejercicio de las actividades laborales» y que
aquellas conllevan a sanciones disciplinarias o la terminación unilateral del contrato
de trabajo por justa causa.
En ese sentido, el mentado reglamento45 definió el concepto de embriaguez como

un «[…] Estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales,
causada por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de
actividades de riesgo […]»46 y fijó un procedimiento para la realización del examen
físico y los parámetros a evaluar por el médico correspondiente para averiguar si se
está en presencia de una persona en dichas condiciones de alteración, así:
[…] 2.4.8.2. Conducta motriz (…)

Tomar los signos vitales (…)
Observar detalladamente el aspecto de la piel y mucosas, (…)
2.4.8.5 Resaltar si existe algún de olor asociado o inusual que llame
la atención tal como: Aliento alcohólico (…)
2.4.8.6 Sensorio (…)
2.4.8.7 Afecto (…)
2.4.8.8 Lenguaje (…)
2.4.8.9 Pensamiento (…)
2.4.8.10 Sensopercepción (…)
2.4.8.11 Inteligencia (…)
2.4.8.12 Juicio y raciocinio (…)
2.4.8.13 Introspección (…)
2.4.8.14 Examinar los ojos (…)
2.4.8.15 Evaluar la coordinación motora fina (…)
2.4.8.16 Realizar pruebas de equilibrio y coordinación gruesa (…)
Romberg: (…)
2.4.8.17 Evaluar el Nistagmus: […]
Ahora bien, en relación con la prueba idónea para llevar a la convicción de que se
ha incurrido en la falta bajo estudio, la jurisprudencia de la Sección Segunda del
Consejo de Estado ha admitido que el examen de alcoholemia practicado por el
44http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/R3.pdf/105396f9-9e93-4cb8-
b36c-0b1e9b403ade
45http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/R3.pdf/105396f9-9e93-4cb8-
b36c-0b1e9b403ade
46 Ibidem, página 21.
Instituto de Medicina Legal no es el único medio de convicción que lleva a la certeza
de la configuración de un comportamiento reprochable desde un punto de vista
disciplinario, pues aceptar tal tarifa legal de prueba llevaría a que si la persona se
rehúsa a someterse a dicha valoración no podría evaluarse la conducta típica,
situación que se aparta del contenido del principio según el cual nadie puede alegar
en su favor su propia culpa47. En efecto, esta corporación ha admitido además los
medios de prueba que de manera enunciativa se muestran a continuación:
- Historia clínica48
- Prueba médica de embriaguez49
- Examen clínico50
- Testimonios de terceros51
De igual manera, teniéndose claras las diferencias entre la embriaguez con el

simple consumo, la Sala agrega, en esta ocasión, que en determinados casos las
circunstancias hacen difícil que la prueba de alcoholemia pueda practicarse, pues a
veces no ocurren ciertos eventos en que es forzoso trasladar al servidor público
para que se practique dicha prueba. Así, no es lo mismo cuando el consumo de
bebidas embriagantes está asociado con conductas delictuales, en donde aparecen
las autoridades de policía judicial o que la situación puede dar lugar a una
flagrancia, por ejemplo, a lo que ocurre con otros comportamientos que solo
consisten en el simple consumo. En la mayoría de los casos, cuando estos hechos
son informados a las autoridades competentes, la práctica de dicha prueba pierde
todo sentido, pues, desde el punto de vista técnico, ya no podrá demostrarse el
estado de embriaguez por el simple paso del tiempo.
3.2.2 Caso concreto
El apoderado del demandante en el recurso de apelación reclamó en varias

ocasiones que no se practicó la prueba de alcoholemia de forma posterior a la
realización de la conducta. Sobre dicho aspecto, como lo hizo en la demanda y en el
transcurso del proceso, la parte demandante argumentó que la única prueba
fidedigna para probar tal circunstancia era la prueba de alcoholemia.
No obstante, para la Sala esta apreciación es equivocada, por cuanto existen

diversas formas de probar el consumo de bebidas embriagantes, entre ellas la
historia clínica, la prueba médica de embriaguez, el examen clínico y los testimonios
de terceros.
47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017,

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00003-00(0059-12), Actor: William Didier Roldán
Poveda
48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2014,
radicación: 70001-23-33-000-2013-00198-01 (3454-2018)

49 Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de mayo de 2017,
radicación: 11001-03-25-000-2012-00366-00 (1419-12), actor: Pedro Ortiz González

50 Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de septiembre de
2016, radicación: 85001-23-33-000-2014-00003-01(0971-15), actor: Alexander Caro Rosas, y

sentencia del 21 de febrero de 2013, radicación: 11001-03-25-000-2011-00295-00
(1096-11), actor: Geovany Alberto Restrepo Ortiz.
51 Op. Cit números internos 1095-11 y 1419-12.
A la última posibilidad referida, es decir, a la utilización de testigos, fue a la que
acudieron las autoridades disciplinarias, pues el proceso disciplinario se inició con
fundamento en un informe del Comando de Departamento de Policía de Boyacá. En
efecto, la indagación preliminar se inició el día 23 de junio de 2013, por la respectiva
Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía con sede en la ciudad de Tunja,
para averiguar por los hechos ocurridos el día 21 del mismo mes y año en la
Estación de Policía de Pisba. De esa manera, la prueba técnica reclamada por el
demandante, que según su particular criterio era la única manera de probar la falta,
era manifiestamente inconducente, pues en el momento procesal oportuno de
considerar su solo decreto ya habían pasado por lo menos dos días de ocurridos los
hechos, razón por la cual el comportamiento irregular debía demostrarse con otros
medios probatorios.
Para el presente caso, las autoridades disciplinarias y el Tribunal de Primera

instancia acertadamente analizaron el testimonio del señor Héctor Julio Velandia,
persona conocida como ‘el profe’ y tendero del establecimiento comercial, y la
primera declaración de Yasmin Pidiache, como particulares que siempre
identificaron a un policía de civil que estaba ingiriendo cerveza. Ambos testigos
ubican a este policial en el establecimiento de comercio, y la señorita Pidiache en la
Estación de Policía, lugar en donde se siguió cometiendo la conducta.
Como si lo anterior fuera poco, el auxiliar de Policía Camilo Andrés Pastrana fue el
que identificó plenamente al patrullero Jhon Jairo Martínez Siboche, como aquel
policía de civil, que tomó cerveza tanto en el establecimiento comercial como en la
Estación de Policía. Su versión, no solo es creíble, en atención a los detalles
ofrecidos en cuanto a las horas, el personal que estaba de turno y el móvil por el
que fue a la tienda en donde se iniciaron los hechos (llevarle la batería de un radio a
un superior), sino porque lo narrado coincide en forma esencial con los testimonios
de los particulares.
Frente a lo anterior, ni en el transcurso del proceso ni en el recurso de apelación, el

demandante no efectuó algún reparo con el fin de desvirtuar los aspectos esenciales
descritos por los testigos, por lo cual para esta Sala existe certeza, más allá de toda
duda razonable, que para los días 21 y 22 de junio de 2012 el señor patrullero Jhon
Jairo Martínez Siboche, mientras estaba de servicio, en la modalidad de disponible,
sí consumió bebidas embriagantes en un establecimiento de comercio y en la propia
Estación de Policía en donde se encontraba adscrito.
Conclusión: El examen de alcoholemia practicado por el Instituto de Medicina

Legal no es la única prueba idónea para acreditar la falta contenida en el artículo 34,
numeral 26, de la Ley 1015 de 2006, pues dicha conducta puede acreditarse con
distintos medios de prueba, entre ellas con la utilización de testigos. En el presente
caso, así procedieron las autoridades disciplinarias, razón por la cual los actos
demandados no fueron expedidos de forma irregular.
3.3 Tercer problema jurídico

¿Los actos administrativos disciplinarios fueron expedidos con falsa motivación por
haberse desconocido los principios de ilicitud sustancial, proporcionalidad o
presunción de inocencia y porque el investigado no tenía antecedentes
disciplinarios?
Los actos administrativos demandados no tuvieron en cuenta que (1) no se afectó el

servicio; (2) la sanción fue desproporcionada; (3) la presunción de inocencia no se
desvirtúo y (4) el demandante no tenía antecedentes disciplinarios.
Los actos administrativos disciplinarios fueron expedidos conforme al principio de

legalidad, por lo cual la sanción fue justa y acorde a la normatividad, desprovista de
alguna situación de falsa motivación o de arbitrariedad.
El Ministerio Público guardó silencio.
No se configuró una falsa motivación en los actos administrativos demandados

porque las autoridades disciplinarias demostraron la conducta y los demás
elementos de la responsabilidad disciplinaria, por lo cual la sanción fue acorde a la
normatividad vigente.
- Las categorías y subcategorías de la estructura de la responsabilidad, como

parámetro de imposición de la sanción disciplinaria (3.3.1)
- La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario (3.3.2)
- La condición jurídica de los antecedentes disciplinarios (3.3.3)
3.3.1 Las categorías y subcategorías de la estructura de la

responsabilidad, como parámetro de imposición de la sanción
disciplinaria.
A partir de los elementos definidos por la ley52, el desarrollo de la jurisprudencia

constitucional53, lo sostenido por esta Corporación54 y lo explicado por la doctrina
52 Artículos 4, 5, 13, 23, 28, 43 y 48 de la Ley 734 de 2002.

53 Ver, entre otras, sentencias C-948 de 2002, C-818 de 2005, C-720 de 2006, C-030 de 2012,
C-721 de 2015 y C-284 de 2016.
54 Ver, a manera de ejemplo, la sentencia del diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho
(2018). Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-13). Actor: Francisco

Javier Guillermo Barreto Vásquez Demandado: Contraloría General de La Republica. Sección
Segunda, Subsección “A”. del Consejo de Estado.
especializada55, la estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende
cuando un sujeto ─servidor público o particular que ejercer funciones públicas─,
plenamente capaz, comete una conducta ─acción u omisión─, que resulta ser típica
─falta gravísima, grave o leve─, sustancialmente ilícita ─afectación del deber
funcional, sin justificación alguna─, que sea realizada con culpabilidad ─culpabilidad
psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta
diferente─ y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad.
En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función
diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué
modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la
tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial
evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la
culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre,
en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con
culpabilidad.
Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez
por otros elementos denominados subcategorías. Así, verbi gratia, en la tipicidad el
concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud
sustancial tiene un aspecto tanto positivo ─afectación sustancial del deber
funcional─ como negativo ─causal de justificación─. Por su parte, la culpabilidad
tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa,
en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra
conducta, como forma de efectuar un reproche pleno.
A esta forma de pensamiento tradicionalmente se le llama «dogmática»56, método o

ciencia que se caracteriza por unos pasos especiales como lo son la interpretación,
la sistematización y la crítica, en donde las particularidades metodológicas de esta
forma de conocimiento son la lógica, la rigurosidad, el análisis y la organización en
dicha estructura de cada uno de los elementos antedichos. En ese sentido, cada
categoría de la estructura de la responsabilidad es un aspecto necesario, pero no
55 Ver, entre muchos otros, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Dogmática del derecho
disciplinario. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Bogotá (Colombia). Sexta edición.
2017. PINZÓN NAVARRETE, John Harvey. La culpabilidad en el derecho disciplinario.
Concepto y análisis de sus distintos problemas conforme a la compleja estructura de la
responsabilidad. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la
Nación. Bogotá. Julio de 2016. PINZÓN NAVARRETE, John Harvey. La ilicitud sustancial en
el derecho disciplinario: concepto, evolución y criterios teórico-prácticos para su correcto
entendimiento. Bogotá. Grupo Editorial Ibáñez, 2018. ROA SALGUERO, David.
CONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO. INFLUENCIA DE LA
JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO. Instituto
Hispanoamericano de Derecho Disciplinario. Editorial Ibáñez. Año 2010. SÁNCHEZ
HERRERA, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario, preguntas y
respuestas. Tercera edición. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá (Colombia). Año 2012.
Igualmente, ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario.
Aspectos históricos. Sustanciales y procesales. Segunda edición. Editorial Temis. Bogotá
(Colombia). Año 2009. Este último autor, precisamente, es el señor apoderado del
demandante.
56 Ver, entre otros, GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. La Dogmática Jurídica como ciencia
del Derecho. Sus especies penal y disciplinaria, necesidad, semejanzas y diferencias.

Universidad Externado de Colombia. Primera edición. Bogotá (Colombia). Año 2011.
suficiente, pues solo la concurrencia de todos ellos legitima la imposición de un
correctivo disciplinario.
Por su parte y de forma contraria, la misma legislación disciplinaria ha contemplado

algunos eventos de ausencia de responsabilidad57. Es lo que podría equivaler a las
causales de justificación (exclusión de ilícito) o a las causales de inculpabilidad
(también denominadas como eventos de inexigibilidad de otra conducta), con lo cual
sería improcedente la declaratoria de responsabilidad. La doctrina incluso, al
analizar cada elemento de la responsabilidad, ha llegado a considerar cuatro
causales totalmente diferentes, denominadas como eximentes de capacidad,
eximentes de conducta, eximentes de ilicitud típica y eximentes de culpabilidad.58
En ese orden de ideas, cuando están demostrados todos los elementos de la

responsabilidad disciplinaria, sin la presencia de alguna causal que la excluya, las
autoridades deberán imponer las respectivas sanciones. Para ello, se deberá
observar el respectivo marco normativo fijado por el legislador. Así, por ejemplo,
para los miembros de la Policía Nacional (Ley 1015 de 2006) se impondrá cada una
de las siguientes sanciones, de acuerdo a la gravedad y a la forma de la
culpabilidad en que esta haya sido cometida:
ARTÍCULO 39. CLASES DE SANCIONES Y SUS LÍMITES. Para el

personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes
sanciones:
1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima

Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y
veinte (20) años.
2. Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves
dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12)
meses, sin derecho a remuneración.
3. Para las faltas graves realizadas con culpa gravísima, Suspensión e
Inhabilidad Especial entre un (1) mes y ciento setenta y nueve (179)
días, sin derecho a remuneración.
4. Para las faltas graves realizadas con culpa grave, o leves dolosas,
multa entre diez (10) y ciento ochenta (180) días.
5. Para las faltas leves culposas, Amonestación Escrita.
[Negrillas fuera de texto].
57 Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de

responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito.
2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el
sacrificado.
3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades
legales.
4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón
de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.
5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.
6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el
competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las
inhabilidades sobrevinientes.
58 PINZÓN NAVARRETE, John Harvey. La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario:
concepto, evolución y criterios teórico-prácticos para su correcto entendimiento. Bogotá.

Grupo Editorial Ibáñez, 2018. pp. 152 a 173.
3.3.2 La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario
La antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola

adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público
encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que
tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento
formal de una norma.
Ahora bien, para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un

resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del
quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor
público que afecten la consecución de los fines del Estado.
Sobre el particular la jurisprudencia de esta Sección ha expresado:59
[…] Por su parte la antijuridicidad es descrita por la norma disciplinaria

como la ilicitud sustancial que se traduce en una afectación del deber
funcional sin justificación alguna60, es decir, este elemento a diferencia
del derecho penal61 al cual hace referencia la demandante en su
acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo
por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta
no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea
sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo
cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad […].
En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala62, se tiene

además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario
Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin
justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo
de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al
derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber, que la
antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un
bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes
funcionales del servicio público […] (Resaltado fuera de texto).
Así las cosas, se puede afirmar que el derecho disciplinario no exige, para que se
configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor
público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es,
cause un daño al Estado. Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor
público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un
actuar disciplinable.
59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección

B. Expediente: 11001-03-25-000-2012-0352-00. Número interno: 1353-
2012.Demandante: Ruby Esther Díaz Rondón. Demandado: Dirección de Aduanas e
Impuestos Nacionales – DIAN. 16 de abril de 2015.
60 Artículo 5.° del CDU.
61 Ley 599 de 2000, artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se
requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente
tutelado por la ley penal.
62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013.
Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto

Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia
– Autoridades Nacionales.
De manera que en el concepto de ilicitud sustancial están descartados los
elementos conceptuales referidos a daños, resultados lesivos y aquellos que
dependan del principio de lesividad y el concepto de antijuridicidad material,
categorías y conceptos propios del derecho penal.
La postura que asocia o equipara la antijuridicidad del derecho penal con la ilicitud
sustancial en el derecho disciplinario ha sido recientemente descartada por la
jurisprudencia de esta Subsección, aspecto sobre el cual se ha dicho lo siguiente63:
[…] esta Subsección considera que efectivamente la decisión que tiene

fuerza vinculante respecto del concepto de ilicitud sustancial es la
sentencia C-948 de 2002, por cuanto dicha providencia fue la que
analizó la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 734 de 2002. En
dicho pronunciamiento se descartó la aplicación del principio de
lesividad y se dijo que el objeto de protección no era un bien jurídico. A
su turno, la sentencia C-818 de 2005 se pronunció únicamente respecto
de una falta disciplinaria en particular (numeral 31 del artículo 48 de la
Ley 734 de 2002), providencia en la que, dicho sea de paso, se hizo
referencia al principio de lesividad, aspecto que en criterio de esta Sala,
al igual que lo precisado por la Corte Constitucional, es incompatible
con la naturaleza del derecho disciplinario.
En cuanto a la antijuridicidad en el derecho disciplinario debe indicarse

que esta, al igual que en el derecho penal, no se limita a la sola
adecuación típica de la conducta, esto es, para su configuración no
basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo
disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal
consideración implicaría la viabilidad para responsabilizar objetivamente
a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.
Aunque coinciden el derecho disciplinario y el derecho penal en esta

apreciación, no es así cuando se trata de analizar el otro componente de
la antijuridicidad que sí contempla el segundo, denominado
«antijuridicidad material». Este no está concebido en el primero, en la
medida en que para que se configure una infracción disciplinaria no
exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma
con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes
funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución
de los fines del Estado. [Negrilla fuera de texto].
Por otro lado, en anteriores oportunidades64, esta Subsección se ha referido a lo que

se entiende por la expresión «sustancial»65:
1. adj. Perteneciente o relativo a la sustancia. Esta definición es sustancial, no

accidental.
63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del

22 de agosto de 2019. Radicación: 250002342000201402511301 (4785-2015). Demandante:
William Orozco Daza. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).
64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección
A. Sentencia del 11 de abril de 2019. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00214-00 (0741-

2011). Demandante: GUILLERMO JULIO CHÁVEZ OCAÑA. Demandado: Procuraduría
General de la Nación.
65REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. «Diccionario de la lengua española». Disponible en:
http://dle.rae.es/?id=YpLjVbm.
2. adj. Importante o esencial. En lo sustancial estamos de acuerdo.
3. adj. sustancioso (‖ rico en valor nutritivo).
Por su parte, sustancia se define así66:
[…]
2. f. Parte esencial o más importante de algo. No traicionaba la sustancia del
pacto firmado.
3. f. Conjunto de características permanentes e invariables que constituyen
la naturaleza de algo. La palabra democracia está perdiendo su propia
sustancia histórica.
4. f. Valor, importancia o utilidad de algo. Un discurso con poca sustancia.
[…]
De las definiciones señaladas se puede extraer que la referencia a lo sustancial en

relación con la ilicitud significa que la infracción del deber funcional debe tener cierta
relevancia, importancia o esencialidad frente a los fines del Estado, la satisfacción
del interés general y los principios de la función pública.
En términos generales, lo anterior quiere decir que la actuación u omisión del

servidor público violatoria de sus deberes, esto es, contraria a derecho (ilicitud),
debe desembocar en una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del
Estado y por tanto del servicio público67 (sustancialidad) y en esa medida puede
decirse, pese a que la ley no lo mencionó de este modo, que cuando estas dos
características confluyen se está en presencia de una «antijuridicidad sustancial»,
requisito indispensable para que pueda afirmarse que se configuró una conducta
disciplinaria susceptible de ser sancionada.
Esta figura, derivada del análisis doctrinal y jurisprudencial, permite establecer las
pautas de interpretación del artículo 5 de la Ley 734 de 2002 y, por ende, sirve para
entender en qué casos una conducta desplegada por un servidor público puede ser
objeto de sanción por el derecho disciplinario y en cuales no, al circunscribirla a
aquellas infracciones al deber funcional que tengan cierta entidad o sustancialidad o
que afecten de manera relevante la función pública.
Así, se dejan de lado aquellos comportamientos que, aun cuando encajen dentro del
tipo disciplinario, no tienen una trascendencia tal en relación con la buena marcha
de la función pública, el cumplimiento de los fines y funciones del Estado y el interés
general, aspectos que son precisamente el propósito que persiguen las normas
disciplinarias.
Sobre la ilicitud sustancial que trae consigo el artículo 5 del Código Disciplinario
Único, la doctrina ha manifestado68:
[…] la antijuridicidad, o mejor la ilicitud, en derecho disciplinario no puede

ser entendida como mera contradicción de la conducta de la norma; eso sería
tanto como pregonar la exigencia del deber por el deber mismo. Pero el camino
correcto para ello no es hablar de antijuridicidad material, pues ello es propio
66Ibidem.Disponible en: http://dle.rae.es/?id=YpIehqm.

67C.Const. Sent. C-948, nov. 6/2002 y C.E. Sec. Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-
000-2012-00167-00 (0728-12), may. 12/2014.
68 GÓMEZ PAVAJEAU, op. cit, pp. 368-369.
del derecho penal. La antijuridicidad sustancial es un término genérico que
cobija las especies de antijuridicidad material e ilicitud sustancial. La primera
como se dijo, aplicable al derecho penal, y la segunda al derecho disciplinario.
La antijuridicidad sustancial es el término correcto para denominar el
fenómeno propio del derecho disciplinario. Presupone como objeto de
protección del derecho disciplinario el deber, pero en términos
funcionales. Por ello el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002 habla del “deber
funcional”, y define la “ilicitud sustancial” como la afectación de aquel sin
justificación alguna. Es presupuesto de la ilicitud sustancial merecedora de
reproche el que se “afecte sustancialmente los deberes funcionales” […]
(Negrita fuera de texto).
En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado especificó que el «deber

funcional» se encuentra integrado por69:
[…] (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la
obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una
adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes
funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento
capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones [...]
Otro sector de la doctrina precisó que70:
[…] De conformidad con lo contemplado en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002

lo que constituye falta disciplinaria es la realización de aquella conducta que
infrinja el deber funcional de manera sustancial. De ahí que no constituye falta
disciplinaria la infracción al deber por el deber mismo. No todo desconocimiento
del deber implica ya un ilícito disciplinario, es necesario que la conducta
entre en interferencia con la función afectando los principios y las bases
en las que se asienta. De ahí que es menester que en cada caso en concreto
se determine de qué forma el incumplimiento del deber acarreó la afectación de
la función […] (Negrita fuera de texto).
Se resalta, igualmente, lo dicho por Pinzón Navarrete71:
[…] Toda falta disciplinaria, cualquiera que ella sea, lleva implícito el
desconocimiento del deber funcional. Es decir, si se incumple un deber, se
infringe el deber funcional; si se incurre en una prohibición, se infringe el deber
funcional; si hay extralimitación de un derecho, se infringe el deber funcional; si
hay extralimitación de un derecho, se infringe el deber funcional; si hay
extralimitación de un derecho, se infringe el deber funcional; si hay
extralimitación de una función, se infringe el deber funcional; y si se incurre en
cualquier comportamiento previsto por el legislador como falta, se infringe el
deber funcional.
Es por eso que también debe tenerse en cuenta que en las descripciones
efectuadas por el legislador en el artículo 48 del Código Disciplinario Único
como faltas disciplinarias gravísimas, la categoría del deber funcional se
69C.E. Sec. Segunda, Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2011-00268-00 (0947-11), may.

12/2014. En el mismo sentido C. Const. Sents. C-712, jul. 5/2001, C- 252, mar. 25/2003 y C-
431, may. 6/2004.
70SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario,
preguntas y respuestas. 2.º edición. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2007, p. 48.
71PINZÓN NAVARRETE, John Harvey. La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario: concepto,
evolución y criterios teórico-prácticos para su correcto entendimiento. Bogotá: Grupo Editorial

Ibáñez, 2018, pp. 42-44.
encuentra igualmente inmersa en el tipo disciplinario, pues la realización de
cualquiera de dichas conductas señaladas taxativamente implica, al mismo
tiempo, el desconocimiento del deber funcional que le asiste a los servidores
públicos o particulares que ejercen funciones públicas72.
[…] Puede decirse que todo incumplimiento del manual de funciones conlleva la
afectación del deber funcional, pero no toda afectación del deber funcional
siempre tiene que ver con las funciones establecidas en los respectivos
manuales […] (Negrita fuera de texto).
Por su parte, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura señaló73:
[…] En el caso de los regímenes disciplinarios, no aparece consagrado el

principio de la antijuridicidad material, ya que pugna abiertamente con su
naturaleza, habida consideración a que su fin no es la protección de bienes
jurídicos, por lo que no importa establecer la lesión o puesta en peligro efectiva
a los mismos, sino el grado de afectación de los deberes funcionales, es por
eso que la Ley 734 de 2002 trae consigo el concepto de “ilicitud sustancial”
para referirse a la antijuridicidad, que es de carácter sustancial y se conecta a
la afectación de deberes y no de bienes jurídicos […]
A su vez, la Procuraduría General de la Nación también siguió esta línea al afirmar

que74:
[…] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad

de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del
deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los
principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad
sustancial del comportamiento […]
Citando nuevamente a esta Corporación, múltiples han sido las providencias que
también acogieron esta postura75, dentro de las cuales se afirmó:
[…] En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, se tiene

además que, de conformidad con el artículo 5 del Código Disciplinario Único la
falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.
Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica
noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia
del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no
se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de
los deberes funcionales del servicio público […]
Los anteriores pronunciamientos recogen la posición jurídica asumida por la Corte

Constitucional en la sentencia C-948 de 2002, en la cual efectuó el estudio de
72Despacho del procurador general de la Nación. Fallo de segunda instancia del 11 de enero
de 2011. Radicación IUS 2006-277830, IUC 021-151885-06.
73C.S. de la J., Sala Juris. Disc. Sent. 19971473-01, sep. 6/2003.
74 Citado en ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. Justicia disciplinaria. De la ilicitud sustancial a
lo sustancial de la ilicitud. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del

Ministerio Público, 2009, p. 28.
75 C.E. Sec. Segunda, Subsec. B. Sents. 11001-03-25-000-2012-00352-00 (1353-2012), abr.
16/2015. Y 11001-03-25-000-2010-00149-00 (1085-2010), may. 2/2013.

constitucionalidad del artículo 5.º del Código Disciplinario Único. En dicha
oportunidad el alto Tribunal expresó76:
[...] Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que

se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta
claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las
cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el
ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala
acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad
encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la
imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos
fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario
es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una
función pública.
El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que

orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan
por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de
dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo
demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de
dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del
Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la
antijuricidad (sic) de la conducta.
Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas

disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor
público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como
tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que
permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda
falta disciplinaria.
Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del

deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del
Estado y la consecución de sus fines […] (Negrita fuera de texto).
De acuerdo con lo expuesto, la autoridad disciplinaria debe evaluar, para efectos de

determinar si se está en presencia de una falta disciplinaria, si el proceder del
servidor público, además de desconocer formalmente el deber (juicio deontológico),
lo infringió de manera sustancial, es decir, si atentó contra el buen funcionamiento
del Estado, el interés general o los principios de la función administrativa y en
consecuencia afectó la consecución de sus fines (juicio axiológico)77. En otros
términos, debe verificar la sustancialidad de la ilicitud.
76 En el mismo sentido C. Const. Sents. C-373, may. 15/02 y C-452, ago. 24/2016. En esta
última la Corte manifestó: «[…] Bajo esta misma línea argumentativa, la sentencia en comento
aclara que la antijuridicidad del ilícito disciplinario se concentra en la mencionada
infracción del deber funcional […]» (Negrita fuera del texto).
77La Corte Constitucional ha señalado que «[…] el Derecho Disciplinario se encamina al
juzgamiento de servidores públicos cuando “dichos sujetos desconocen, sin justificación,

dichos principios (de la función pública) y las normas que rigen las formas de su
comportamiento” (C.Const. Sent. C-430, sep. 4/1997). Esto es, el Derecho Disciplinario
demanda sendos juicios acumulativos:
a. Cuando se contradicen las normas que rigen las formas del comportamiento de los
servidores públicos, caso en el cual se da cuenta del juicio deontológico; y
b. Cuando se desconocen los principios de la función pública, caso en el cual se da cuenta
del juicio axiológico.
De esa manera, todas las consideraciones expuestas también deben predicarse del
artículo 4 de la Ley 1015 de 2006, norma que también elevó a la categoría de
principio la ilicitud sustancial para el régimen disciplinario de los miembros de la
Policía Nacional.
3.3.3 La condición jurídica de los antecedentes disciplinarios.
Tanto la Ley 734 de 2002 como la Ley 1015 de 2006 regulan los antecedentes
disciplinarios como un criterio para determinar la graduación de la sanción a
imponerse. Al respecto, frente al régimen especial para los miembros de la Policía
Nacional, el legislador dispuso lo siguiente:
ARTÍCULO 40. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRADUACIÓN

DE LA SANCIÓN.
1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e

inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:
a) Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años

anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; [Negrillas fuera
de texto]
Coherente con lo expuesto, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente78:
Esta disposición es razonable, en cuanto establece como regla general

un término de cinco (5) años de vigencia del registro de antecedentes,
que es el mismo término señalado para la prescripción de la sanción
disciplinaria en el Art. 32 de dicho código, y en cuanto mantiene la
vigencia de los antecedentes que por ser de ejecución continuada o
permanente no se han agotado, mientras subsista tal situación. Por
consiguiente, es justificado aplicarla también al registro de antecedentes
en caso de nombramiento o posesión en cargos para cuyo desempeño
se requiere ausencia de ellos, a que se refiere la disposición acusada.
En síntesis podemos afirmar que la certificación de antecedentes

debe contener las providencias ejecutoriadas que hayan impuesto
sanciones dentro de los cinco (5) años anteriores a su expedición,
aunque la duración de las mismas sea inferior o sea instantánea.
También contendrá las sanciones o inhabilidades que se encuentren
vigentes al momento en que ella se expida, aunque hayan transcurrido
más de cinco (5) años o sean inhabilidades intemporales como, por
ejemplo, la prevista en el Art. 122 de la Constitución Política.
Por lo anterior, con fundamento en el principio de conservación del

ordenamiento jurídico, esta corporación declarará la exequibilidad
condicionada de la disposición impugnada, en el entendido de que sólo
se incluirán en las certificaciones de que trata dicha disposición las
providencias ejecutoriadas dentro de los cinco (5) años anteriores a su
expedición y, en todo caso, aquellas que se refieren a sanciones o
inhabilidades que se encuentren vigentes en dicho momento. [Negrillas
fuera de texto].
Si ello fundamenta el ilícito disciplinario, lo contrario fundamenta su exclusión […]». GÓMEZ

PAVAJEAU, Carlos Arturo. Fundamentos del Derecho Disciplinario colombiano. 2.ª ed. Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 134-135.
78 Corte Constitucional. Sentencia C-1066 de 2002.
De la redacción de la norma y la explicación efectuada por la Corte Constitucional
se puede apreciar sin dificultad que los antecedentes disciplinarios tienen la
condición de agravante; es decir, la ausencia de ellos no es un atenuante, ni mucho
menos es un aspecto que pueda incidir en el análisis de la estructura de la
responsabilidad disciplinaria. De hecho, demostrada la responsabilidad y ante la
necesidad de dosificar el correctivo a imponer, los antecedentes disciplinarios
tendrán sentido para aumentar o disminuir el monto o quantum de la sanción a
imponer, conforme a la directriz fijada por el legislador.
3.3.4 Caso concreto.
De modo simplemente enunciativo, el recurrente efectuó manifestaciones como las

siguientes:
- No hubo valoración coherente de los testimonios recaudados.
Sin embargo, la Sala observa que el apelante no indicó cuáles testimonios fueron
los que supuestamente no fueron coherentemente valorados. Únicamente, refirió el
testimonio de la particular que tuvo relaciones sexuales con uno de los policías,
declaración que la acusó de adolecer de varias irregularidades. Sin embargo, no
mencionó cuáles fueron esos vicios y, en todo caso, el testimonio de esta persona
comprometió principalmente a otro disciplinado que tenía rango de oficial. Al
respecto y haciendo un esfuerzo interpretativo a partir de lo expuesto en la
demanda, esos vicios estarían relacionados con las preguntas supuestamente
denigrantes por cuanto fue interrogada por cuestiones íntimas. Sin embargo, este
aspecto en ningún momento puede afectar la valoración objetiva y razonable de
esta prueba y de las demás que demostraron la conducta del demandante, ya que
esta consistió en el consumo de bebidas embriagantes durante el servicio.
- La conducta del investigado no trascendió de la órbita de lo justo y permitido
y que nunca se afectó el servicio.
Para esta Subsección, este argumento tampoco está llamado a prosperar, por
cuanto no era necesario que se presentara un resultado dañino como consecuencia
de la conducta del disciplinado. En el proceso está suficientemente demostrado que
el demandante estaba en servicio de disponibilidad y consumió bebidas
embriagantes, configurándose así la ilicitud sustancial. En efecto, el demandante era
un miembro de la Policía Nacional que debía estar en óptimas condiciones para
prestar el servicio. Aunado a lo anterior, quedó demostrado que para el día en que
cometió la conducta el policial tenía asignado un fusil y un radio de comunicaciones.
- No se tuvo en cuenta que el demandante estaba en un día compensatorio o

franquicia después de haber prestado servicio.
Para la Sala, esta afirmación no es cierta. Basta con observar los folios 27 y 33 para
acreditarse que el demandante estaba en servicio en la modalidad de disponible.
Este análisis fue hecho de forma pormenorizada por las autoridades disciplinarias y
por el Tribunal de Primera instancia, sin que el apelante hiciera el más mínimo
reparo sobre ello. Por ende, la conducta sí afectó el deber funcional, por lo cual fue
sustancialmente ilícita.
- El investigado no tenía antecedentes disciplinarios y en todo caso debió

aplicarse el principio de proporcionalidad.
La Sala observa que la anterior apreciación no es correcta, pues, por un lado, la

carencia de antecedentes no puede incidir en el análisis de la responsabilidad
disciplinaria, sino en la proporcionalidad de la sanción. Si esta afirmación no fuera
cierta, por irremediable lógica a nadie se le podría responsabilizar, porque antes de
la comisión de la primera o única falta disciplinaria sobre el sujeto no habría
antecedentes disciplinarios.
Por el otro, la proporcionalidad se encuentra definida por el legislador, toda vez que
para dicho tipo de faltas disciplinarias el correctivo a imponer es la destitución e
inhabilidad general de diez a veinte años. De hecho, las autoridades impusieron el
mínimo de inhabilidad, aspecto que demuestra la estricta proporcionalidad que se
aplicó en dicho caso.
Por las anteriores razones, los aspectos que sustentarían un supuesto vicio de falsa
motivación no están llamados a prosperar.
En conclusión: los actos administrativos disciplinarios no fueron expedidos con

falsa motivación, porque las autoridades disciplinarias demostraron todos los
elementos que estructuran la responsabilidad y la sanción fue acorde a la legislación
aplicable.
DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada,

proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare que denegó las pretensiones
de la demanda.
Condena en costas
Esta Subsección79 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del

CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la
imposición de condena en costas por lo siguiente:
a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en

costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –
CPACA-.
b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá»

sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente,
o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
79C.E., Sec. Segunda, Subsección A, Sent. 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14), abr.

7/2016.
c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el
expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su
comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos
ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada
dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o
temeridad de las partes.
d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se

fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la
parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más
vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e
intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura].
e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no

escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por
éstas.
f) La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el

despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP80, previa
elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en

costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que,
conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resultó vencida en el
proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a
través de apoderado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Casanare el 16 de febrero de 2017, que denegó las pretensiones, en el trámite
del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por
Jhon Jairo Martínez Siboche contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía
Nacional.
Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por

ser la vencida en la controversia.
80 CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de
manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única
instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o
notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes
reglas: […]»
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal
de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático
«Justicia Siglo XXI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero dos mil veinte (2020)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Se confirma la sentencia de primera instancia. Prueba para

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (Ley 1437 de 2011) O-026-2020

La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

LA DEMANDA2 Y ESCRITO DE SUBSANACIÓN DE DEMANDA3

De conformidad con la demanda y su respectiva subsanación se efectuaron las

- Que se declare la nulidad de la decisión sancionatoria de primera instancia de

De restablecimiento del derecho:

1 Sentencia visible en los folios 457-466 del expediente.

- Reintegrar a su cargo al señor PT. Jhon Jairo Martínez Siboche, en el nivel

- Efectuar las anotaciones correspondientes que corrijan la inhabilidad y la

- Reconocer y pagar al demandante cada uno de los salarios dejados de

- Se decrete que no hubo solución de continuidad en el servicio y se

- Que se condene en costas a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos relevantes.

1. El señor Jhon Jairo Martínez Siboche ingresó a la Policía Nacional el día 14

2. En su condición de miembro activo de la Policía Nacional, al señor Jhon Jairo

4«Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan

Normas violadas y concepto de violación.

Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados

- Convención Americana de Derechos Humanos: artículos 24 y 25.

La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en la

Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional6.

Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda.

El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las

Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda.

Pronunciamiento frente a las causales de nulidad

El señor apoderado de la Policía Nacional afirmó que al demandante se le garantizó

Así mismo, propuso la excepción de falta de requisito de procedibilidad, por cuanto

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

5 Folios 276 a 279 del expediente.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

1. Saneamiento del litigio y decisión de excepciones7

El Tribunal Administrativo de Casanare declaró que no había causal que

Por otra parte, el a quo desestimó la excepción previa presentada por la

2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El magistrado ponente fijó el litigio de la siguiente manera8:

Consiste en determinar si hay lugar o no declarar la nulidad de los actos

Respecto de esta decisión, las partes estuvieron de acuerdo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

En esta etapa del proceso, tanto el demandante9 como la entidad demandada10

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA

El Ministerio Público se opuso a las pretensiones de la demanda11.

7Folios 419-420 del expediente.

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 16 de febrero de

Igualmente, efectuó un análisis sobre la validez de los testimonios en que se

La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de

En primer lugar, manifestó que la entidad demandada reconoció que el investigado

12 Folios 457-466, ibidem.

En tercer lugar, aseveró que no se valoraron de forma coherente los testimonios

En cuarto lugar, explicó que en la investigación disciplinaria la mayoría de las

En quinto lugar, argumentó que no se practicó la prueba de alcoholemia de forma

En séptimo y último lugar, refirió la ausencia de antecedentes del investigado y dijo

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación14.