Mediación y Arbitraje (Monográfico) PDF

REVISTA JURÍDICA
DE CASTILLA Y LEÓN
N.º 29
MONOGRÁFICO
ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
PROBLEMAS ACTUALES, RETOS Y OPORTUNIDADES
COORDINADO POR
ALBERTO DORREGO DE CARLOS
ENERO DE 2013
ISSN 2254-3805
DIRECTOR: D. IGNACIO SÁEZ HIDALGO
DIRECTOR DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN
SECRETARIA: D.ª JULIA GONZÁLEZ MACÍAS
LETRADA MAYOR. SERVICIOS JURÍDICOS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN
JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Burgos
ANTONIO JESÚS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO

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DANIEL IBÁÑEZ ESPESO

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Consejo Asesor:
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Mercantiles y Bienes Muebles de España de la Universidad de Salamanca
BEGOÑA GONZÁLEZ GARCÍA ANGEL SANZ MORÁN

Magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Catedrático de Derecho Penal
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de la Universidad de Valladolid
MANUEL DAVID MARTÍN-GRANIZO SANTAMARÍA MARÍA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA

Fiscal Superior de la Fiscalía de la Comunidad Magistrada de la Sala de lo Social
de Castilla y León del Tribunal Supremo
ANDRÉS PALOMO DEL ARCO JOSÉ IGNACIO SOBRINI LACRUZ

Presidente de la Audiencia Provincial de Segovia Secretario General del Consejo Consultivo
de Castilla y León
VIRTUDES DE LA PRIETA MIRALLES
Secretaría General del consejo de Cuentas FERNANDO TORIBIOS FUENTES
de Castilla y León Procurador de los Tribunales
TOMÁS QUINTANA LÓPEZ TEODORA TORRES GARCÍA

Catedrático de Derecho Administrativo Catedrática de Derecho
de la Universidad de León Civil de la Universidad de Valladolid
FERNANDO REY MARTÍNEZ MARÍA LUISA VIDUEIRA PÉREZ

Consejero del Consejo Consultivo Letrada de la Junta de Castilla y León.
de Castilla y León
La Revista Jurídica de Castilla y León y la Administración editora no comparten necesariamente las opiniones vertidas en
este foro, y son los autores que en ella se expresan quienes asumen íntegramente la responsabilidad de sus manifestacio-
nes.
ÍNDICE GENERAL

Presentación.
ANTONIO DORADO PICÓN

El arbitraje y la mediación en España.
JAVIER ÍSCAR DE HOYOS

El arbitraje institucional.
JOSÉ MARÍA ALONSO PUIG

Transparencia en la designación de árbitros y la prevención de conflictos de intereses .
FRANCISCO JAVIER CARRIÓN GARCÍA DE PARADA

La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje.
LUIS FRANCISCO BERMEJO REALES

La eficacia de las decisiones arbitrales: La impugnación y ejecución de laudos.
JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHÁN

Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011.
JUAN GARCÍA MUÑOZ

El arbitraje bancario y financiero.
LUIS MARÍA CAZORLA PRIETO

El arbitraje deportivo.
LORENZO M. BUJOSA VADELL

El arbitraje de consumo.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 29.ENERO 2013. ISSN 2254-3805

ÍNDICE GENERAL
M.ª CONCEPCIÓN GARCÍA VICARIO

La mediación como sistema alternativo y complementario de resolución de conflictos
en la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

El arbitraje en los contratos públicos.
M.ª JOSÉ RENEDO JUÁREZ

Evitación del proceso y mediación intrajudicial en la Jurisdicción Social.
DAVID ARIAS LOZANO

El arbitraje internacional.
LUIS MARTÍ MINGARRO

La mediación civil y mercantil en la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio.
PASCUAL ORTUÑO
La mediación en el ámbito familiar.
GERARDO CARBALLO MARTÍNEZ

La mediación administrativa. Algunas propuestas para su implementación
en el régimen jurídico administrativo y procesal.
JUAN BARALLAT LÓPEZ

La mediación en el ámbito penal.
RAFAEL GARCÍA DEL POYO

La mediación electrónica.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805
NÚMERO 29. ENERO DE 2013
ISSN: 2254-3805
PRESENTACIÓN
El número monográfico especial de la Revista Jurídica de Castilla y León que

el lector tiene ante sí trata de ofrecer un análisis panorámico general sobre los
medios no jurisdiccionales de solución de controversias en el Derecho español
y, de forma muy especial, del arbitraje y la mediación. Coincide esta publica-
ción, como ha sucedido con otros números monográficos anteriores de la Re-
vista, con las recientes innovaciones legislativas habidas en la materia, parti-
cularmente la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles
y mercantiles, con la que el legislador, transponiendo al ordenamiento interno
la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de ma-
yo de 2008, trata de dar un impulso definitivo a la incorporación de estas téc-
nicas en el tráfico privado y en las relaciones jurídicas de las empresas y de
los ciudadanos particulares.
La obra, construida al hilo de esta nueva legislación y de las recientes refor-
mas introducidas en la Ley de Arbitraje y en la Ley de Contratos del Sector
Público, posibilitando por primera vez también en este ámbito la arbitrabilidad
de los conflictos surgidos en la ejecución de los contratos adjudicados por
organismos y empresas públicas, trata de ofrecer una visión muy amplia, des-
de la óptica de distintas especialidades jurídicas, de las singularidades propias
de estas técnicas de solución de controversias en cada uno de los campos de
la práctica forense. El punto esencial de conexión entre todas las colaboracio-
nes que integran esta obra se encuentra en su carácter eminentemente prácti-
co. Esto es, de reflexiones serenas y realistas hechas (para juristas) desde la
dilatada experiencia profesional de sus autores.
El origen de este estudio monográfico se encuentra en la iniciativa de Ignacio
Sáez Hidalgo, en quien concurre no solo la condición de Director de la revista
sino, desde hace muchos años, la de Director de los Servicios Jurídicos de la
Junta de Castilla y León y verdadero artífice de lo mucho que esta organiza-
ción representa en la arquitectura institucional de la Comunidad Autónoma y
en la solvencia jurídica de sus decisiones. A él se le debe el mérito de la con-
cepción de este monográfico y, en muy buena medida, de la construcción de
su enfoque transversal y pluridisciplinar y la selección de los autores.
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NÚMERO MONOGRÁFICO
Presentación
Los autores de este monográfico conforman una excelente representación, al

máximo nivel, de las profesiones jurídicas de España. Entre ellos se encuen-
tran relevantes miembros de las carreras judicial y fiscal, con larga experiencia
en estas materias, así como de su órgano constitucional de gobierno, el Con-
sejo General del Poder Judicial. También juristas con dilatada experiencia al
servicio del Estado pertenecientes a sus reputados cuerpos de altos funciona-
rios: Abogados del Estado, Letrados de las Cortes Generales y Letrados del
Consejo de Estado. Hay, igualmente, una destacada presencia del mundo
académico, con Catedráticos de disciplinas jurídicas de las más prestigiosas
universidades nacionales. Y, sobre todo, integra este notable panel de exper-
tos una excepcional representación del mundo de la abogacía española, con
profesionales de las más acreditadas firmas legales españolas e internaciona-
les, todos ellos árbitros en activo en las principales Instituciones arbitrales de
España y del mundo, que —además— han dedicado gran parte de sus carre-
ras, desde sus altas responsabilidades corporativas e institucionales, al impul-
so y promoción del arbitraje, la mediación y, en general, de las vías no juris-
diccionales de solución de conflictos. Siempre desde la profunda convicción de
que estos instrumentos de solución privada de controversias contribuyen al
desenvolvimiento más eficaz del servicio público de la Justicia y a facilitar el
acceso de los ciudadanos a éste con plenas garantías jurídicas.
De la carrera judicial me resulta obligado manifestar un especial agradecimien-
to a uno de los más relevantes miembros de su órgano de gobierno, Antonio
DORADO PICÓN, Vocal del Consejo General del Poder Judicial, quien en su
estudio introductorio realiza una acertada síntesis de los progresos realizados
en los últimos tiempos en el impulso de los medios alternativos de solución de
conflictos y de la audaz y comprometida apuesta en pro de su extensión reali-
zada, en buena medida gracias a su impulso personal, por el CGPJ. Una ma-
nifestación más de su larga y fructífera carrera profesional al servicio de la
modernización del sistema judicial español desde sus responsabilidades como
presidente del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales y, ahora, en el go-
bierno de la Justicia española. Gran parte de las reformas más exitosas em-
prendidas en este ámbito en los últimos años, desde el nuevo diseño de la
oficina judicial, imprescindible para su modernización, la reestructuración de
los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia y la
redefinición de sus funciones y competencias, la reforma de los instrumentos
de estadística judicial, el sistema de retribuciones, las tasas judiciales… y un
largo etcétera cuentan con la impronta directa de este excepcional servidor
público.
De las carreras judicial y fiscal destaco asimismo la presencia de la cúpula de
la Administración de Justicia en la Comunidad Autónoma de Castilla y León a
través de Concepción GARCÍA VICARIO y María José RENEDO, Presidentas,
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Presentación
respectivamente, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo y de la Sala de

lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Su presencia no
solo otorga a esta obra un marchamo de especial calidad técnica, que se evi-
dencia con la lectura de sus excelentes colaboraciones, sino que explicita el
compromiso claro del mundo judicial con el desarrollo del arbitraje y la media-
ción en España, sin el cual sus posibilidades de expansión real carecerían de
su soporte fundamental. Asimismo participan en el monográfico Pascual OR-
TUÑO, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona y Vicepresidente
del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (Gemme), y Juan BARA-
LLAT LÓPEZ, Fiscal de la Audiencia Nacional con una larga y brillante carrera
al servicio del Estado en grandes responsabilidades, ahora dedicado con no-
table éxito al ejercicio profesional privado de la abogacía en la firma Cortes
Abogados, quien realiza un interesante análisis de la novedosa (y aún poco
desarrollada figura) de la mediación en el ámbito penal. También destaca el
artículo de Gerardo CARBALLO MARTÍNEZ, Asesor del defensor del Pueblo,
que realiza un amplio análisis de la novedosa y trascendental cuestión de la
mediación en al ámbito administrativo, complementario a nuestro estudio so-
bre el arbitraje en el ámbito de los contratos del sector público. En el capítulo
de juristas del ámbito académico destaca la colaboración del Profesor Lorenzo
BUJOSA, procesalista de la Universidad de Salamanca.
Entre los abogados en ejercicio, coautores de esta obra, debo resaltar la im-
pagable presencia de tres personas a las que debo una referencia muy espe-
cial. En primer lugar Luis MARTÍ MINGARRO, Decano durante sus más lumi-
nosas horas del centenario Colegio de Abogados de Madrid, que a muchos de
nosotros acoge, al que todos los abogados españoles debemos gratitud por
haber conducido nuestra representación corporativa a los más elevados nive-
les de calidad, credibilidad y respeto institucional de su historia. Hoy día, des-
de la presidencia de la Unión Iberoamericana de Abogados (UIBA), en buena
medida creación suya, y desde la Corte Iberoamericana de Arbitraje, que im-
pulsa, y que ha recibido un respaldo definitivo en la reciente cumbre de Jefes
de Estado y de Gobierno de las naciones iberoamericanas celebrada en Cá-
diz, sigue siendo una de las principales referencias de España en la promo-
ción del arbitraje y la mediación. En segundo término, José María ALONSO
PUIG, uno de los mas prestigiosos abogados de España, durante muchos
años socio director de su firma más señera, Garrigues, y, actualmente socio
del bufete internacional Baker & Mackenzie. Alonso es miembro de la Junta de
Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid y preside su Corte de Arbitraje.
Es asimismo fundador, y primer presidente, del Club Español de Arbitraje, la
Institución más destacada en la promoción del arbitraje en nuestro país, en
torno a la cual se agrupan los más importantes profesionales y firmas legales
de España y Portugal. En tercer lugar Luis María CAZORLA PRIETO, colega
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Presentación
del Cuerpo de Letrados de las Cortes Generales y presidente de Cazorla Abo-

gados, al que adorna el mas extenso y brillante currículum profesional de los
juristas españoles: Abogado del Estado, Catedrático de Derecho Financiero y
Tributario, Académico de número de Jurisprudencia y Legislación…, entre sus
principales títulos. En el ámbito que aquí nos ocupa, fue uno de los grandes
impulsores del arbitraje deportivo en España desde el Comité Olímpico Espa-
ñol, materia a la que dedica su contribución en esta obra.
En este mismo campo profesional merece igualmente destacarse la aportación
a esta obra de Javier ÍSCAR HOYOS, Secretario General de la Asociación
Europea de Arbitraje (AEADE), Institución arbitral de referencia en España,
netamente privada, que ha sabido aglutinar en su entorno a profesionales de
gran valía bajo el principio de la especialización. AEADE ha impulsado con
notable éxito la creación de comités arbitrales especializadas en materia ban-
caria y financiera, construcción y energía, así como el Tribunal de Arbitraje de
Contratos del Sector Público (TACOP), que reúne a los más prestigiosos ex-
pertos de nuestro país en Derecho Administrativo y que trata de impulsar el
desarrollo de las técnicas arbitrales de solución de conflictos en relación con
contratos adjudicados por organismos y empresas públicas. Una ardua tarea,
en la que se hace preciso superar antiguos prejuicios, inercias y resistencias
administrativas y en la que muchos de los que participamos en esta obra es-
tamos seriamente comprometidos también. Javier Íscar ha colaborado en la
selección de algunos de los autores de este monográfico, como los reputados
abogados Juan GARCÍA, en materia de arbitraje bancario y de seguros, y
Rafael GARCÍA DEL POYO, socio responsable del área de TIC del bufete
internacional Osborne & Clarke, que aporta su artículo precisamente sobre la
innovadora materia de la mediación electrónica.
Dentro de este extraordinario elenco de abogados, grandes especialistas en
materia de arbitraje, se encuentran dos reconocidos profesionales del sector,
renombrados árbitros, conferenciantes habituales sobre estos temas y autores
de conocidos estudios doctrinales y recopilaciones legislativas en la materia.
Se trata, en primer lugar, de José Fernando MERINO MERCHÁN, Letrado de
las Cortes Generales y Letrado del Consejo de Estado, Catedrático de Dere-
cho Constitucional y abogado en ejercicio con una dilatada experiencia en
materia de arbitraje privado. Uno de los puntales sobre los que se asienta la
Asociación Europea de Arbitraje, a la que antes me refería. En segundo térmi-
no, David ARIAS LOZANO, Socio responsable del Área Procesal y arbitraje de
Pérez Llorca Abogados, Árbitro de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)
y de la London Court of International Arbitration (LCIA), uno de los grandes
especialistas españoles en arbitraje internacional que centra su colaboración,
precisamente, en este punto, en unas páginas que evidencian su profundo
conocimiento práctico de la materia.
Presentación
Por último, last, but not least como gustan concluir en el mundo anglosajón,
debo realizar una mención muy singular y destacada de los dos socios res-
ponsables del área de Derecho procesal y arbitraje del bufete internacional
Eversheds, uno de los mas grandes despachos de abogados del Reino Unido
con presencia global en una treintena de países (Eversheds Nicea en Espa-
ña), con quienes comparto no solo una antigua amistad sino la condición de
socio desde hace unos meses. Se trata de Francisco J. CARRIÓN GARCÍA
DE PARADA, uno de los más ilustres abogados procesalistas de España,
especialmente reconocido internacionalmente por su especialidad en materia
de derecho de patentes y derecho farmacéutico, que realiza su contribución a
esta obra sobre la sensible cuestión de la protección cautelar de los derechos
en los procedimientos arbitrales, en la que le asiste una larga experiencia.
Asimismo se encuentra mi también colega y amigo Luis BERMEJO REALES,
eminente y experimentado procesalista, con una acreditada y exitosa práctica
en procedimientos arbitrales.
Con buena parte de los autores, como ya he indicado, me une una relación
personal de amistad trabada hace ya muchos años. Con otros muchos tam-
bién he tenido la fortuna de compartir afanes profesionales a lo largo de los
últimos años, tanto en el ejercicio de la abogacía en el desempeño de respon-
sabilidades públicas al servicio del sistema judicial español o en las Cortes
Generales. Sobre todos los autores me consta su excepcional calidad técnica
como juristas, cada cual según sus respectivas especialidades, su indiscutible
prestigio profesional y, sobre todo, su sólida experiencia profesional. A todos
ellos debo un agradecimiento muy especial por su amabilidad al atender el
encargo de escribir los artículos que integran esta obra robando —una vez
más— horas a sus múltiples quehaceres profesionales y a sus familias.
En mi condición de abulense, profundamente enamorado y orgulloso de mi
tierra, y, por tanto, profundo y convencido castellano-leonés, solo me resta
destacar el gran honor que ha sido para mí coordinar este gran grupo de juris-
tas. Me anima la convicción de que entre todos hemos realizado una obra que
trasciende el ámbito de nuestra Comunidad y que con toda seguridad resultará
de gran utilidad e interés durante mucho tiempo para juristas de toda España.
Alberto Dorrego de Carlos.

Presidente del Tribunal de Arbitraje de la Contratación Pública (TACOP)
Abogado
Letrado de las Cortes Generales (exc.).
ISSN: 2254-3805
EL ARBITRAJE Y LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA

Antonio Dorado Picón
Vocal del Consejo General del Poder Judicial
Vocal Delegado para Coordinación e Impulso del Proyecto de mediación penal y civil
RESUMEN
El nivel de litigiosidad de nuestro país es muy elevado debido, en gran
medida, a que las desavenencias y los conflictos que habitualmente surgen
en las relaciones interpersonales, se resuelven exclusivamente por la vía
judicial mediante un proceso; pero esto, además de contribuir a que nues-
tros Tribunales cada vez tengan que enfrentarse a un mayor número de
asuntos de difícil asunción con los medios existentes, también se muestra,
en muchas ocasiones, como una vía que no responde adecuadamente a las
expectativas reclamadas.
De aquí que sea preciso fomentar modalidades alternativas de resolución
de conflictos como la mediación, cuyas ventajas se producen tanto de cara
a los ciudadanos como al propio sistema judicial.
Desde esta reflexión, el Consejo General del Poder Judicial consciente de
la importancia del fomento de la mediación, introdujo este extremo dentro
del Plan de Modernización de la Justicia aprobado en el mes de noviembre
de 2008, y que ha sido el que ha guiado la actuación del equipo actual.
El Plan constituye un ambicioso programa de trabajo, en el que se ha in-
cluido un compromiso claro de estimular el impulso de la mediación, con-
tribuyendo a crear una «cultura de la mediación» entre los Jueces y Ma-
gistrados, así como impulsando experiencias piloto de mediación intraju-
dicial.
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Las experiencias en mediación intrajudicial comenzaron en el orden fami-

liar y penal y, dados sus buenos resultados, se consideró conveniente ex-
tenderlo a otros ámbitos del orden civil, a lo mercantil y a lo social, e in-
cluso está previsto extenderlo próximamente al orden contencioso-
administrativo.
Palabras clave: mediación, mediación intrajudicial, resolución de conflic-
tos, justicia, cultura de la mediación, Plan de Modernización, Consejo
General del Poder Judicial (CGPJ), litigiosidad.
ABSTRACT
The level of litigiousness in Spain is very high, due in large part to the fact
that disagreements and conflicts that usually arise in interpersonal rela-
tionships are settled exclusively by judicial procedures. This situation con-
tributes to our courts having to deal with an increasing number of issues
difficult to handle with the existing resources, and in many cases this is a
way that does not adequately meet expectations.
Hence it is necessary to encourage means of alternative dispute resolution
such as mediation, which has advantages to be gained by both citizens and
the judicial system itself.
From this reflection, the General Council of the Judiciary, recognizing the
importance of promoting mediation, introduced it under the Plan for Mod-
ernization of Justice approved in November 2008, the one that has guided
the current team.
The Plan is an ambitious work programme which includes a clear com-
mitment to stimulate the momentum of mediation, helping to create a «cul-
ture of mediation» between judges, as well as promoting pilot projects in
intra-judicial mediation.
Experiences in intra-judicial mediation started in family and criminal law
and, given its success, it was considered desirable to extend it to other
areas as civil, commercial and social matters, and even to extend it soon to
the administrative division
El arbitraje y la mediación en España
Key words: mediation, intra-judicial mediation, conflict resolution, justice,

culture of mediation, Modernization Plan, General Council of the Judicia-
ry (CGPJ), litigiousness.
En la actualidad, las desavenencias y los conflictos que habitualmente surgen

en las relaciones interpersonales son resueltos por la vía judicial, mediante un
proceso. Esta solución, aunque no es la única, es la más utilizada, lo que ha
provocado que el nivel de litigiosidad al que se enfrentan nuestros Tribunales
sea tan elevado que, a pesar de las reformas legislativas y del incremento
tanto de medios materiales como personales, sea difícilmente afrontable por
éstos, lo que ha provocado que muchos de ellos se encuentren en situaciones
complicadas y de difícil solución.
Evidentemente, todos tenemos derecho a acceder a la justicia, y todos tene-
mos derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se trata de un derecho reco-
nocido en la Constitución, pero no podemos olvidar la frase que CARNELUTTI
proclamaba en su libro sobre las miserias del proceso penal: «desgraciada-
mente, la justicia humana está hecha de tal manera que no solamente se hace
sufrir a los hombres porque son culpables sino también para saber si son cul-
pables o inocentes… la tortura, en las formas más crueles, ha sido abolida, al
menos en el papel; pero el proceso mismo es una tortura».
En muchas ocasiones la vía judicial no responde adecuadamente a las expec-
tativas reclamadas, de aquí que todas las organizaciones, tanto nacionales
como internacionales, vengan reconociendo la importancia del establecimiento
de instrumentos alternativos que resulten adecuados para la resolución de
conflictos, dentro y fuera del proceso. Se trataría de fomentar el uso de méto-
dos sencillos y rápidos, que abaratan el coste y disminuyen los problemas que
se plantean con el proceso, facilitando su resolución.
En el panorama internacional se ha venido reconociendo con claridad la im-
portancia de estos medios alternativos, tanto por los organismos internaciona-
les (Consejo de Europa, Unión Europea, Cumbre Judicial Iberoamericana…)
como en otros países de nuestro entorno.
El propio Consejo Europeo, en su reunión de Tampere en octubre de 1999, ya
instaba a los Estados Miembros a que instauraran procedimientos alternativos
de carácter extrajudicial. Desde entonces la Unión Europea se ha mostrado
muy interesada en las modalidades alternativas de resolución de conflictos, al
constituir un método rápido, económico y sencillo de resolver litigios, a través
de procedimientos extrajudiciales, alternativos y de carácter voluntario que
fomentan el diálogo y facilitan el acuerdo y su cumplimiento, ya que son las
partes, con ayuda de un tercero, las que adoptan dichos acuerdos.
Hoy nadie duda de las ventajas que dichos procedimientos producen tanto de
cara a los ciudadanos como al propio sistema judicial.
La mediación es positiva para las partes, pues supone una solución más ágil y
rápida del conflicto, lo que ocasiona frecuentemente un ahorro de tiempo y
dinero, y al ser las partes los protagonistas de la resolución del conflicto, como
asumen libremente el acuerdo, esto facilita su futuro cumplimiento.
Pero la mediación también es positiva para el sistema judicial, porque reduce
la carga de trabajo de los Juzgados y Tribunales, con el consiguiente ahorro
de los enormes costes que siempre genera un proceso judicial. Al reducirse la
carga de trabajo los Tribunales funcionan mejor y pueden así dar mayor y
mejor respuesta. La modernización de nuestro sistema judicial implica que
éste sea capaz de responder adecuadamente a las exigencias de la sociedad,
dando una respuesta adecuada que solo puede conseguirse si se reducen los
niveles de litigiosidad existentes.
La mediación como instrumento de diálogo al servicio de la pacificación y re-
solución de todo tipo de conflictos (familiares, sociales, en el mundo de los
negocios, políticos e incluso internacionales, penales) está cobrando un impor-
tante protagonismo en nuestra sociedad.
No obstante, a pesar de las ventajas y los esfuerzos que se han realizado en
la materia, la aplicación de la mediación en España todavía resulta insuficien-
te, por lo que resulta necesario que los poderes públicos impulsen la utiliza-
ción de este instrumento, elaborando un marco normativo adecuado, como ha
ocurrido con la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en virtud del cual
se posibilite su desarrollo, ya sea como sistema alternativo a la vía judicial
(mediación extrajudicial) o como complementario (mediación intrajudicial).
Desde esta reflexión el Consejo General del Poder Judicial, consciente de la
importancia del fomento de la mediación, introdujo este extremo dentro del
Plan de Modernización de la Justicia que aprobó en el mes de noviembre de
2008, y que ha sido el que ha guiado la actuación del equipo actual.
El Plan, que ha constituido un ambicioso programa de trabajo, en el que el
CGPJ ha trabajado y sigue trabajando muy intensamente, se estructuraba en
ocho ejes: 1.º) Implantación de la oficina Judicial. 2.º) Reestructuración de la
Planta y Demarcación Judicial. 3.º) Aplicación de nuevas tecnologías. 4.º)
Efectividad de las medidas de la carta de derechos y del Plan de transparencia
Judicial. 5.º) Seguimiento y mejora de la actividad de los órganos judiciales.
6.º) Impulso de las reformas orgánicas y procesales. 7.º) Estatuto del Juez.
8.º) Organización territorial del Estado.
Pues bien, dentro del eje correspondiente al impulso de las reformas orgáni-
cas y procesales se encontraba como punto destacado el fomento de la me-
diación.
Desde entonces ha existido en el CGPJ un compromiso claro de estimular el

impulso de la mediación, contribuyendo a crear una «cultura de la mediación»
entre los Jueces y Magistrados, que proporcione a éstos una herramienta para
la resolución de los conflictos diferente a la propia de la función jurisdiccional.
Como una forma de inculcar esta cultura de la mediación en su doble vertiente
de extrajudicial e intrajudicial, el CGPJ, dentro de las acciones formativas ini-
ciales y continuas que se llevan a cabo en la Escuela judicial para jueces y
magistrados, ha fomentado e incrementado las dedicadas a la mediación.
Al margen de ello, el CGPJ, dentro de su ámbito de competencia, y siguiendo
la experiencia de otros países, desde hace ya algunos años viene impulsando
la mediación intrajudicial como instrumento de resolución de los conflictos; es
decir, ha introducido la mediación dentro de un determinado proceso judicial
que ya está abierto, bien en la fase declarativa o bien tras la presentación de
una demanda ejecutiva por incumplimiento de la sentencia o convenio regula-
dor dentro de un proceso contencioso, al objeto de que se dé la oportunidad a
las partes de llegar a una solución consensuada por ellos con la ayuda de un
tercero, o al menos se reduzcan las materias en discordia o sirva para pacifi-
car el conflicto entre ellos.
Este tipo de mediación intrajudicial no es tanto una alternativa al proceso co-
mo una nueva forma de actuación en los Tribunales que implica el que se
trabaje para que, aun dentro de un proceso contencioso, las partes lleguen a
un acuerdo, o al menos acerquen posiciones, ya que el objetivo del acuerdo
no es el único a conseguir, a veces es suficiente con que disminuya y mejore
la comunicación y se limen asperezas.
En los últimos años, auspiciadas por el CGPJ, se han venido realizando expe-
riencias piloto de este tipo de mediación intrajudicial. Las experiencias comen-
zaron en el orden familiar y penal, pero en la actualidad se han extendido a
otros ámbitos del orden civil, a lo mercantil, a lo social y se está estudiando la
posibilidad de extenderlo al orden contencioso-administrativo.
Al no existir ninguna normativa que habilitase esas experiencias piloto, a pesar
de las recomendaciones que el propio CGPJ y otras instituciones habían for-
mulado al legislativo para que regularse este tipo de mediación, esas expe-
riencias piloto se han podido poner en práctica tras la elaboración de unos
protocolos de actuación a los cuales se han sometido, de forma voluntaria, los
órganos jurisdiccionales, que han querido participar en el proyecto.
Muchos han sido los órganos interesados en participar en la experiencia, pero
no todos han podido ser incluidos, ya que para su inclusión no sólo bastaba
con la voluntad del titular del órgano, sino que era necesario que el órgano
contase con la dotación de una serie de medios materiales que posibilitaran la

experiencia (grupo de personas acreditadas como «mediadores», local, etc.),
extremo que solo ha podido conseguirse mediante la firma de determinados
convenios de colaboración.
La mediación civil se utiliza principalmente en la esfera familiar, aunque tam-
bién puede aplicarse con éxito en desacuerdos sobre contratos, relaciones de
carácter mercantil, en el ámbito del consumo y en el de la propiedad horizon-
tal.
La experiencia de mediación en el ámbito familiar está resultando muy positi-
va, habiéndose producido un incremento tanto cuantitativo como cualitativo;
así, cada vez son más los órganos e instituciones interesados en la experien-
cia, lo que ha propiciado la firma de más convenios; en la actualidad 140 Tri-
bunales de familia derivan a la mediación, y cada vez se incrementa más su
efectividad en orden a la pacificación de las situaciones conflictivas en el ámbi-
to familiar.
La mediación civil no familiar no está resultando todavía todo lo efectiva que
se querría, ya que lleva poco tiempo en marcha y tan solo participan en ella
unos 35 juzgados, la mayoría en Cataluña. La dificultad se centra en conseguir
concretar la mediación.
En el orden penal, a pesar de la singularidad que presentaba la mediación en
el proceso penal, lo que se evidencia es el alto grado de acuerdos a los que se
llega, o al menos el alto grado de «reparación» a la víctima. En la actualidad
casi 200 órganos penales derivan a mediación.
Dados los buenos resultados obtenidos con la mediación familiar y penal, el
CGPJ consideró adecuado seguir abordando nuevas jurisdicciones; así, en
marzo de 2010, se puso en marcha una experiencia piloto de mediación so-
cial en un Juzgado de lo Social en Bilbao, pero que solo se mantuvo un año
por falta de mediadores. Desde finales de 2011 la experiencia en el ámbito
social se está llevando a cabo en 8 Juzgados de este orden de Madrid.
En la misma dirección anterior de intentar nuevas vías de trabajo en el ámbito
de la mediación, se inició a mediados de 2011 una experiencia piloto en la
jurisdicción mercantil, en la que han participado los dos Juzgados de lo Mer-
cantil de Bilbao, para lo cual hubo que realizar un convenio con la Cámara de
Comercio de Bilbao.
Actualmente se encuentra en trámite la firma de varios convenios con las Cá-
maras de Comercio de Valencia, de Castilla y León, y con una asociación en
Sevilla, para ampliar la experiencia piloto en esta materia.
Y por último, también se está abordando la posibilidad, al amparo del art. 77

de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, de ampliar
la experiencia de la mediación a algunos procesos de la jurisdicción conten-
cioso-administrativa; para ello se ha constituido un grupo de expertos para que
estudien la viabilidad del proyecto.
La experiencia de estos años nos ha señalado que si contamos con un juez
motivado y conocedor de la mediación, si tenemos unos medios humanos y
materiales mínimos para incorporar en el proceso judicial la mediación, y si
existen equipos de mediadores debidamente formados, lo cierto es que el
servicio que prestan los juzgados, sobre todo en el ámbito de los conflictos
familiares, mejora considerablemente, ya que la experiencia nos indica que la
metodología de la mediación mejora la calidad de la respuesta judicial y mejo-
ra el futuro del cumplimiento de las resoluciones.
ISSN: 2254-3805
EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL
Javier Íscar de Hoyos
Secretario General de la Asociación Europea de Arbitraje, Aeade
RESUMEN
El autor defiende el arbitraje institucional frente a la alternativa del arbi-
traje ad hoc, alegando que el primero otorga una mayor fiabilidad a todo
este sistema extrajudicial de solución de conflictos. Apoya su postura des-
de la popular afirmación que considera la figura del árbitro como mejor
prescriptor del arbitraje, y añade que esta aseveración se mejora si la
unimos al hecho de que el procedimiento se administre en una institución
de prestigio, que cuente con la solvencia y los medios de apoyo necesarios.
Incide en la importancia de la designación de árbitros expertos y en la
esencial redacción de una correcta cláusula arbitral. Por otro lado, expo-
ne debilidades del arbitraje español como la proliferación de cortes espa-
ñolas, desgranando en una parte final las características más significati-
vas de todo arbitraje.
Palabras clave: Arbitraje institucional, arbitraje ad hoc, árbitros expertos,
cláusula arbitral, convenio arbitral, corte de arbitraje, conflicto, solución
extrajudicial.
ABSTRACT
The author defends institutional arbitration against the alternative of ad
hoc arbitration, arguing that the former gives greater reliability to the
whole out-of-court system for the settlement of disputes. The author sup-
ports this point of view with the popular opinion which considers the arbi-
1 de 26
trator as the best arbitration prescriber, adding that this assertion is im-
proved if the procedure is tried in a prestigious institution with the needed
reliability and means of support.
The author highlights the importance of the appointment of expert arbitra-
tors and the correct drafting of the arbitration clause. On the other hand,
he describes some of the weaknesses of Spanish arbitration as the prolifer-
ation of Spanish courts and he breaks down the most significant features of
any arbitration in the final part.
Keywords: Institutional arbitration, ad hoc arbitration, expert arbitrators,
arbitration clause, arbitration agreement, arbitration court, dispute, out-
of-court settlement.
SUMARIO
INTRODUCCIÓN.
1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

1.1. Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional.
2. LÍMITES.DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: EL RESPETO DE LOS

PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIA Y CONTRADICCIÓN.
3. CONSEJOS PARA DISEÑAR UN PROCEDIMIENTO QUE RESPETE

LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIA Y CONTRADICCIÓN.
3.1. El Acta de Misión/la Audiencia Previa.
3.2. La redacción del Convenio Arbitral y el calendario procesal.
4. EJEMPLOS DE PROCEDIMIENTOS ARBITRALES.

4.1. Ejemplo de un arbitraje ad hoc.
ARBITRAJE Y MEDACIÓN
INTRODUCCIÓN
En los últimos años la figura del arbitraje se está consolidando como una
herramienta popularizada en las empresas, lo que por un lado constituye un
gran avance por dejar de ser un servicio casi exclusivo, y me atrevo a decir
que excluyente, de grandes asuntos y de pocos abogados y árbitros, pero, por
otro, puede llevar a una minusvaloración de lo que realmente este servicio
representa debido a una excesiva democratización que lleve aparejada una
merma de garantías, seguridad jurídica y certidumbre.
Por poner un ejemplo, la moda del arbitraje y su repercusión práctica ha lleva-
do, en España, al Pleno del Consejo General del Poder Judicial a adoptar el
acuerdo del 25 de noviembre de 2010, por el que se atribuye al Juzgado de
Primera Instancia número 101 de Madrid, de nueva creación, el conocimiento
con carácter exclusivo «de los asuntos de laudo y arbitraje». Este es un claro
ejemplo de que el arbitraje navega con viento a favor. A veces esta enorme
ventaja se desvirtúa y deviene desventaja con la inclusión de cláusulas pato-
lógicas en los contratos que echa por la borda las ventajas del arbitraje para
todos sus protagonistas; entre otros, abogados, empresas, ingenieros, arqui-
tectos, economistas, Administración de Justicia, administraciones autonómicas
y locales, peritos y árbitros.
Las empresas y los abogados no familiarizados con la herramienta de forma
habitual se confían y no prestan el debido cuidado a la hora de redactar una
cláusula o convenio arbitral en un contrato o convenio, lo que deriva irreme-
diablemente en un problema, en lugar de en una solución rápida y eficaz. Es
corriente, por ejemplo, que el contrato se limite a establecer la intención de las
partes de acudir a arbitraje en caso de conflicto, sin definir la institución arbitral
que lo administre, lo que deriva en la necesidad de acudir al Juez 1 para que
sea éste el que designe el árbitro. Gran inconveniente porque el arbitraje está
pensado para que el juez del Estado no intervenga o intervenga lo menos
posible (en caso de nombramiento judicial del árbitro vienen las dilaciones y la
designación por mera insaculación, lo que equivale a perder todas las ventajas
de las que goza el arbitraje —la rapidez, la eficacia y la especialidad del árbi-
tro—).
1
En España es competente para la designación de árbitros, en ausencia de pacto en el convenio arbitral,
la Sala Civil y Mercantil del Tribunal Superior de Justicia.
Lo mismo ocurre cuando, en ocasiones, se opta por el arbitraje ad hoc y no

por el arbitraje institucional o administrado. En el arbitraje ad hoc son las par-
tes las que configuran en todos sus aspectos el procedimiento y las reglas a
las que habrá de someterse, lo que requiere de una negociación más detalla-
da y pormenorizada de la «cláusula arbitral». En el arbitraje institucional, las
partes difieren a una institución arbitral la facultad de determinar las reglas a
las cuales habrá de someterse el arbitraje.
Jernej SEKOLEC, que fue durante ocho años director de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, más co-
nocida por su acrónimo en inglés, UNCITRAL, afirmó hace recientes fechas
que «el arbitraje ad hoc funcionaba bien hace 20 años, cuando existía
exclusividad; sin embargo, ahora el panorama es muy distinto debido al
crecimiento en el número de empresas y, sobre todo, al comercio elec-
trónico». El número de participantes en el arbitraje ha aumentado y, según
Sekolec: «Nos encontramos ante un fenómeno en el que tanto abogados,
como árbitros y partes carecen de experiencia», defendiendo el arbitraje
institucional frente al arbitraje ad hoc e incidiendo en el papel de control del
procedimiento que lleva a cabo la institución arbitral.
Por lo que la mejor forma de arbitraje, salvo excepciones, es incluir una cláu-
sula o convenio arbitral2 a favor de una institución arbitral tanto en el ámbito
doméstico como en el internacional; ya que permite otorgar mayor fiabilidad al
arbitraje, supervisar el proceso (controlar honorarios, tiempos...), desig-
nar a un árbitro experto en la materia y, en definitiva, garantizar la cali-
dad.
Está comúnmente aceptada la afirmación de que el arbitraje de calidad de-
pende de la elección del mejor árbitro que debería ampliarse a que el mejor
arbitraje es la suma del árbitro idóneo en el seno de una institución arbitral de
prestigio. Por esta razón, las instituciones se esfuerzan en decir a las partes
que siempre habrá un árbitro experto (o tres, si es un tribunal arbitral) dirigien-
do el procedimiento y dictando un laudo con pleno conocimiento de la materia
objeto de controversia. Aeade ha creado Comités de Expertos en función de la
materia, como el Comité de Arbitraje de Energía e Ingeniería constituido a
finales de 2010 y donde no sólo abogados, sino también ingenieros, engrosan
la lista de árbitros expertos.
2
Cláusula arbitral modelo de la Asociación Europea de Arbitraje, Aeade: «Toda controversia derivada de
este contrato o convenio o que guarde relación con él —incluida cualquier cuestión relativa a su
existencia, validez, terminación, interpretación o ejecución— será resuelta definitivamente median-
te arbitraje [de Derecho/equidad], administrado por la Asociación Europea de Arbitraje (Aeade), de
conformidad con su Reglamento de Arbitraje vigente a la fecha de presentación de la solicitud de
arbitraje. El Tribunal Arbitral que se designe a tal efecto estará compuesto por [tres/un único]
árbitro[s] y el idioma del arbitraje será el [español/otro]. La sede del arbitraje será [ciudad + pa-
ís]…».
El arbitraje institucional
Por tanto, quien acude al arbitraje debe tomar de inicio una importante deci-
sión: arbitraje institucional o arbitraje ad hoc, es decir, designar a una institu-
ción arbitral para que administre el arbitraje bajo sus reglas o hacerlo fuera del
marco institucional a través de un procedimiento administrado por los propios
árbitros de acuerdo con las partes.
Son muchas las razones, algunas ya apuntadas, por las que debemos incli-
narnos por el arbitraje institucional, siendo las principales:
a) Simplificación de la redacción de la cláusula/convenio arbitral. Las

instituciones arbitrales tienen dictadas reglas y procedimientos preesta-
blecidos y perfeccionados con la experiencia. En caso contrario, el con-
venio de arbitraje debe contener una serie de precisiones (forma de de-
signación de los árbitros, plazos para las alegaciones y pruebas, arbitra-
je de derecho o de equidad, reglas aplicables al fondo del asunto, plazo
para dictar el laudo, etc.); teniendo en cuenta que otras serán difíciles
de prever al redactar la cláusula arbitral.
b) Facilidad y garantía en la designación de los árbitros. Cuando las
partes no han previsto la forma de designación de árbitros o no se po-
nen de acuerdo sobre las personas a designar, en el arbitraje ad hoc es
preciso acudir a los tribunales para que procedan a dicho nombramiento
(«formalización judicial del arbitraje»). Ello produce dilaciones y gastos
y el procedimiento de designación, generalmente el sorteo, no garantiza
la competencia de la persona designada. Las instituciones arbitrales,
como es el caso de Aeade, por el contrario, disponen de un órgano de
decisión («Comité de Garantías») para identificar a los árbitros más
idóneos,e incluso para resolver la recusación de estos.
c) Certidumbre en el coste del arbitraje. En el arbitraje ad hoc se requie-
re el acuerdo de las partes y los árbitros sobre la remuneración de estos
últimos (tanto alzado, en proporción al valor de la disputa, tiempo utili-
zado o fórmulas mixtas). En el arbitraje institucional, el reglamento de la
corte (público) regula los honorarios y exige a las partes su pago por
anticipado. La Asociación Europea de Arbitraje ofrece a las partes una
calculadora orientativa en su página web.
d) Previsión y seguridad jurídica. El arbitraje administrado por una insti-
tución arbitral impide la paralización o retraso del procedimiento por ma-
la fe o negligencia de las partes o del árbitro. Los reglamentos prevén
situaciones en las que la Secretaría puede actuar si existe negligencia o
incapacidad de las partes o de los árbitros.
e) Asistencia administrativa. Las instituciones arbitrales prestan servi-
cios administrativos e incluso de secretaría a los árbitros, tales como
recibir los escritos de demanda y las contestaciones de las partes, fijar

plazos para el procedimiento arbitral, conceder un plazo para dictar el
laudo, etc.
f) Asistencia logística a las partes y a los árbitros. Las instituciones
arbitrales suelen poner a disposición de los árbitros y de las partes loca-
les apropiados, medios audiovisuales y de reproducción de documentos
y personal auxiliar profesionalizado para las audiencias y para la prácti-
ca de pruebas.
g) Asesoría y supervisión de los árbitros. Algunas instituciones arbitra-
les participan activamente en la supervisión del arbitraje y de su buen
funcionamiento, de gran ayuda para las partes y en especial para los
árbitros.
Esta vorágine pro arbitraje hizo que se incrementasen los arbitrajes interna-
cionales de forma casi exponencial. Las Cortes tradicionales, como la ICC, la
LCIA, la de Estocolmo, la AAA americana y las Cámaras de Comercio Suizas
han visto cómo ha entrado en escena el apogeo oriental, cobrando un prota-
gonismo extraordinario las Cortes de Singapur, Hong Kong, Beijing y otras del
entorno. La tendencia se puede apreciar en la taba siguiente, según datos
facilitados por la firma Price Waterhouse en 20083.
3
International Arbitration: Corporate Attitudes and Practices 2008, PriceWaterhouseCoopers.
Estos datos dan una muestra de la importancia del arbitraje en el comercio

internacional. Un ejemplo del interés de los Estados por postularse como se-
des de arbtiraje internacional es el de Suiza. Antes del 1 de enero de 2004,
Suiza no era elegida como sede de arbitraje internacional. La razón no era
otra que la dispersión de cortes. Cada una de las seis Cámaras de Comercio
suizas (Basilea, Berna, Ginebra, Tesino, Vaud y Zurich) tenía su propio Re-
glamento de arbitraje para la resolución de litigios comerciales internacionales.
Sin embargo, a partir del 1 de enero 2004 las Cámaras suizas pactaron y
aprobaron un único reglamento de arbitraje para la resolución de litigios co-
merciales internacionales, y eso provocó su auge.
Este incremento se aprecia en la evolución del número de asuntos en algunas
de las principales cortes internacionales en el periodo 2005-2009, y que po-
demos apreciar en el siguiente cuadro4.
La corte de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, conocida como

CCI o ICC, es, posiblemente la institución de referencia internacional y, por
supuesto, no ha sido ajena a esta fiebre originada, sin duda, por el crecimiento
del comercio internacional, como se puede ver en el cuadro comparativo si-
4
Fuente: Centro Internacional de Arbitraje de Singapur, <www.siac.org.sg>.
guiente, donde el número de casos de la CCI está directamente relacionado

con el incremento del comercio internacional.
Por tanto, en las relaciones comerciales internacionales es aceptado por abo-

gados y empresas el uso del arbitraje internacional como mecanismo de solu-
ción de conflictos, toda vez que es poco recomendable para los inversores
acudir a los juzgados locales.
En el arbitraje doméstico, en España, hay una proliferación excesiva de Cortes
arbitrales que han provocado un retraso en la inculcación de la cultura arbitral
entre los abogados y empresarios españoles. Alguna de las instituciones de
referencia en España, que tienen alguna experiencia internacional, son la
Corte de la Cámara de Comercio de Madrid, la Corte Civil y Mercantil, CIMA,
la Asociación Europea de Arbitraje, Aeade y el Tribunal Arbitral de Barcelona
(TAB).
Una vez analizadas algunas ventajas del arbitraje institucional o administrado
y de conocer la evolución en las distintas instituciones arbitrales, es conve-
niente acercarse a alguno de los principios esenciales del arbitraje, como es el
principio de la autonomía de la voluntad de las partes y conocer las conse-
cuencias de la inclusión de un convenio arbitral en los contratos a la hora de
confeccionar un calendario procesal.
1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

En derecho de arbitraje la autonomía de la voluntad de las partes es su esen-
cia. Sin voluntad de las partes no hay arbitraje y tampoco procedimiento. Son
las partes las que fijan y conforman las reglas del procedimiento arbitral y,
para diseñar un procedimiento arbitral, son numerosas las fórmulas.
A la hora de redactar un contrato civil o mercantil, o en el momento de redac-
tar unos estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada o anónima, o
cualquier documento transaccional… suele incorporarse, casi de forma irre-
flexiva, la llamada cláusula de jurisdicción, que no es otra que aquella cláusula
final del contrato por la que se opta, en caso de conflicto, entre acudir a los
juzgados y tribunales o al arbitraje.
Cada vez son más los abogados que dan la importancia que se merece a esa
cláusula, que ha sido catalogada, en demasiadas ocasiones, como midnight
clause, es decir, aquella cláusula de menor importancia que se deja al final,
cuando ya los abogados han podido cerrar el resto del clausulado.
La experiencia nos dice que esa cláusula ha dejado de ser menor y que cada
vez se dedica más tiempo a negociarla en numerosos contratos. La mayoría
de la doctrina defiende que, a la hora de negociar una cláusula arbitral, lo
menos es lo más, si bien es frecuente, sobre todo en relaciones comerciales
internacionales, negociar el tipo de arbitraje, la institución arbitral, la sede del
arbitraje, el idioma, el procedimiento, el perfil y el número de los árbitros.
Para que el arbitraje sea categorizado como tal, sea considerado como un
equivalente jurisdiccional y goce de vida propia es necesario destacar uno de
sus componentes: la autonomía de la voluntad y la libertad de los que contra-
tan (empresas, abogados y ciudadanos). Sin libertad no hay arbitraje, sino que
éste nace y permanece en la voluntad de las partes, que son las que determi-
nan que se opte por esta vía de resolución de conflictos.
El arbitraje, por tanto, encuentra su esencia en la libertad y en la autonomía de
la voluntad, de modo que los ciudadanos disponen de esa autonomía, como
titulares de verdaderos derechos subjetivos privados, para integrar cualquier
relación jurídica que sea de libre disposición e, incluso, modificarla y extinguir-
la.
La redacción de ese acuerdo como fundamento de la autonomía de la volun-
tad debe ser clara y concreta. No olvidemos que es la propia Constitución
Española y, como garante, el Tribunal Constitucional, quienes ofrecen a los
ciudadanos y a las empresas la opción de elegir la vía para resolver los con-
flictos; y si se opta por evitar la jurisdicción del Estado, esta decisión debe ser
clara, exclusiva y excluyente, y no alternativa con otras jurisdicciones. Así lo
establece la Sentencia número 628/2002, de 20 de junio del Tribunal Supremo
que dice, interpretando el término «voluntad inequívoca» de la derogada Ley

36/1988, de 5 de diciembre de arbitraje, lo siguiente:
«La sumisión a arbitraje ha de ser decisiva, exclusiva y excluyente, y no
concurrente o alternativa con otras jurisdicciones y así se deduce del ar-
tículo uno de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 (RCL 1988,
2430 y RCL 1989, 1783), que resulta aplicable al supuesto de autos,
conforme a su disposición transitoria. El referido artículo exige expresar
la voluntad inequívoca —voluntad firme— de las partes de someter to-
das o algunas de las cuestiones litigiosas, surgidas o que pudieran sur-
gir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la
decisión de árbitros. Lo que resulta importante, a efectos de la vincula-
ción de los interesados a la estipulación, es que el convenio arbitral,
debidamente formalizado por escrito, contenga, como dice la sentencia
de 18 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2847), el consentimiento claro, pre-
ciso y determinante de las partes, como declaración de voluntades con-
cordes de someterse a arbitraje, es decir que no cabe dejar abiertas
puertas a la duda o imprevisión de lo que debe quedar bien explicitado
y esto no sucede con el clausulado treinta y dos que se analiza, pues
no resulta contundente la vinculación al convenio arbitral, ya que el
mismo perdió toda su eficacia desde el momento que se acudió a la Ju-
risdicción Ordinaria con el planteamiento de la demanda e instauración
del proceso civil que nos ocupa, pues la literalidad de la cláusula no im-
pedía, sino que más bien facilitaba, acudir a los Jueces y Tribunales pa-
ra conocer y decidir las cuestiones que surgieran en relación al contrato
de obra de referencia».
La autonomía de la voluntad empieza en la redacción del acuerdo arbitral,
redacción que puede efectuarse tanto al redactar el contrato principal y, por
tanto, con anterioridad a la controversia (lo más común), como después de
surgida ésta, por entender las partes que hay razones para sustraerse de la
jurisdicción estatal y solucionarlo vía arbitraje. Estas razones suelen ser la
rapidez, la eficacia, la especialización del árbitro y la confidencialidad.
La redacción es importante porque supone vinculación, es decir, las partes no
pueden desdecirse, salvo común acuerdo, de su opción por el arbitraje, deci-
sión basada, insisto, en la autonomía de la voluntad.
1.1. ARBITRAJE AD HOC Y ARBITRAJE INSTITUCIONAL

La voluntad de las partes es la que decide si se acude al arbitraje ad hoc, es
decir, cláusula a favor de un árbitro o tribunal arbitral previamente determinado
por las partes, o a favor de un arbitraje institucional, esto es, administrado por
una institución arbitral o corte de arbitraje conforme a su reglamento.
Veremos más adelante las diferencias más relevantes entre optar por una u
otra vía. Si bien en arbitraje internacional es muy frecuente acudir al arbitraje
ad hoc, en arbitrajes internos o domésticos es cada vez más común pactar un
arbitraje institucional. La diferencia más importante, en relación con el proce-
dimiento arbitral, reside en que en el arbitraje ad hoc, el procedimiento arbitral
se debe pactar o acordar entre el árbitro y las partes, mientras que en el arbi-
traje administrado por una institución el procedimiento ya está pactado, siendo
el reglamento u ordenanza procesal de la institución el que regirá, salvo que
las partes, de común acuerdo, decidan modificarlo.
Como tercera opción, ha sido y sigue siendo muy recurrente pactar un arbitra-
je por designación, es decir, un arbitraje ad hoc en el que la partes pactan que
el árbitro o árbitros sean elegidos por una persona (generalmente el Decano
del Colegio de Abogados del lugar de las partes) o por una institución arbitral
(árbitro que designe la institución arbitral «X»). Es una decisión más cercana
al arbitraje ad hoc, puesto que en estos casos el procedimiento arbitral tampo-
co está pactado.
El tipo de acuerdo arbitral condiciona en numerosas ocasiones el procedimien-
to, si la voluntad de las partes decide que una controversia sea resuelta en el
marco de una institución arbitral, se acepta el procedimiento arbitral recogido
en su reglamento, como parte integrante de ese acuerdo.
Como ejemplo de cláusula institucional, la que sigue:
«Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relación
con él —incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez,
terminación, interpretación o ejecución— será resuelta definitivamente
mediante arbitraje [de Derecho/equidad], administrado por la Asocia-
ción Europea de Arbitraje de Madrid (Aeade), de conformidad con su
Reglamento de Arbitraje vigente a la fecha de presentación de la soli-
citud de arbitraje.
El Tribunal Arbitral que se designe a tal efecto estará compuesto por
[tres/un único] árbitro[s] y el idioma del arbitraje será el [español/otro].
La sede del arbitraje será [ciudad + país]».
Por tanto, la voluntad de las partes se extiende a un reglamento que regulará
el procedimiento arbitral en caso de conflicto (los requisitos para presentar la
demanda y contestación a la demanda; la designación de los árbitros; los pla-
zos procesales; el plazo para la práctica de la prueba, las conclusiones y el
dictamen del laudo que pondrá fin al arbitraje. Los reglamentos también regu-
lan la posibilidad de pedir prueba anticipada, medidas cautelares y otras cues-
tiones de relevancia, de ahí la conveniencia de conocer bien el contenido del

reglamento y el funcionamiento de una institución arbitral antes de aceptar la
cláusula arbitral.
El procedimiento básico de las distintas cortes arbitrales, recogido en sus re-
glamentos es el que sigue:
Ya se han mencionado con anterioridad las distintas ventajas e inconvenientes

de acudir a una fórmula o a otra, siendo frecuente este análisis en arbitrajes
internacionales.
Considerando que las jurisdicciones de la mayor parte de las regiones comer-
ciales importantes del mundo, si no todas, poseen leyes de arbitraje eficaces,
y que las partes y los profesionales de este ámbito cada vez presentan una
mejor preparación, no sorprende que el número de arbitrajes ad hoc supere,
por un margen considerable, el número de arbitrajes administrados por institu-
ciones arbitrales.
En todo caso, con el arbitraje administrado se gana en certidumbre en el re-
dactado del contrato y las partes saben a qué atenerse en caso de que surja la
controversia, ya que, mediante la incorporación de reglas establecidas en el
contrato, tienen la seguridad de disponer del procedimiento y de un conjunto
de términos y condiciones exhaustivas y de reconocida eficacia en las cuales
pueden confiar, con independencia de la sede del arbitraje. Ello minimiza el
margen de incertidumbre y la posibilidad de retrasar o anular el proceso, pues,
con frecuencia, las cláusulas ad hoc son inadecuadas o tremendamente com-

plejas.
No olvidemos que con el arbitraje a favor de una institución se acepta automá-
ticamente la incorporación de un conjunto de reglas de procedimiento (forma,
plazo, requisitos de demanda y contestación) ya establecidas que se ocuparán
automática e inequívocamente de los aspectos básicos de los procedimientos
arbitrales, como el mecanismo y el marco temporal para el nombramiento del
árbitro o tribunal arbitral; la competencia de los árbitros, y el procedimiento y
determinación de recusaciones de los árbitros; las disposiciones, por defecto,
para la sede y el idioma del arbitraje; las medidas cautelares, en su caso, y el
control de las costas del arbitraje (con el arbitraje ad hoc se pueden disparar).
Y no es poco relevante que con el arbitraje administrado no se suele recurrir a
los tribunales ordinarios para las funciones de apoyo, tales como la designa-
ción del árbitro (muy frecuente cuando la cláusula arbitral se limita a estable-
cer que las partes pactan acudir a arbitraje, lo que obliga a iniciar un procedi-
miento judicial para que ese árbitro sea designado, con los problemas de en-
contrar la idoneidad en tal designación, que se suele hacer por mera insacula-
ción, sin tener en cuenta la especialización en la materia objeto de controver-
sia), o en materia de prueba, entre otras.
En arbitraje internacional, la ley de procedimiento aplicable en la sede del
arbitraje también puede resolver esta cuestión. No obstante, recurrir a la juris-
dicción de los tribunales nacionales en cada impasse del procedimiento puede
conllevar mucho tiempo, y puede resultar muy costoso económicamente. La
intervención de los tribunales tanto en arbitraje interno, como internacional
puede, también, poner en peligro la confidencialidad del proceso, elemento
indispensable en algunos casos cuando la imagen o la marca de una o varias
partes, por ejemplo, son parte del mismo.
La función propia y más relevante de los tribunales estatales debe ser la de
control del laudo (la acción de anulación) y de apoyo, que dota a la resolución
arbitral de la eficacia necesaria para ser considerado un equivalente jurisdic-
cional (la ejecución judicial del laudo o de las medidas cautelares). Por su
parte, las instituciones arbitrales, preestablecidas en el convenio arbitral, son
las que se encuentran en mejor disposición para ocuparse de la mayor parte
de los asuntos reguladores que surgen en el curso de los propios procedimien-
tos arbitrales.
Debemos, también, destacar del arbitraje institucional la administración más
profesional del procedimiento, ya que, a diferencia de las disposiciones gene-
rales, las reglas contenidas en los reglamentos institucionales, como el regla-
mento UNCITRAL, presentan la ventaja añadida de un servicio administrativo
profesional, mientras que un tribunal ad hoc, con o sin colaboración de las

partes, con frecuencia no puede proporcionar ese servicio de forma adecuada.
Todo procedimiento arbitral tiene unos costes y a veces las partes tienen co-
mo motivo de inquietud los gastos propios de la institución arbitral que, de no
intervenir, no se deben afrontar. Sin embargo, la realidad es que una institu-
ción arbitral especializada en la administración de conflictos se ocupará de
este asunto de forma más eficaz y resultará, a medio plazo, más rentable.
Por su parte, los arbitrajes ad hoc no funcionan por sí solos, alguien debe
ocuparse de las cuestiones prácticas. Si se encarga esta tarea a un miembro
del propio equipo del árbitro, a miembros de los equipos legales de las partes
o a las propias partes, esto conllevará un coste de oportunidad y económico
importante, con el añadido de que pocas veces llevarán a cabo esta tarea con
tanta eficacia como lo haría un especialista.
No olvidemos que las instituciones arbitrales publican sus tarifas y los honora-
rios de los árbitros elegidos por las partes o, en defecto de pacto, por la propia
institución, mientras que un arbitraje ad hoc corre el riesgo de descontrol del
coste, amén de que las instituciones arbitrales deben rendir cuentas a las
partes del destino que se le da a las provisiones de fondos abonadas.
Los expertos afirman que la calidad del arbitraje no depende del procedimien-
to, sino de la calidad del árbitro. Soy de la opinión de que acertar con el árbitro
o tribunal arbitral es requisito indispensable para el buen fin y éxito del arbitra-
je, siempre que concurran los requisitos indispensables de cualquier árbitro,
de imparcialidad respecto de las partes e independencia sobre la materia obje-
to de litis, y, al menos en igual medida, la especialización acreditada del árbitro
y su disponibilidad, dado que el prestigio del propio árbitro, de la institución
arbitral y del arbitraje deben ir asociados a estos elementos y a evitar una
tendencia peligrosa de judicialización del arbitraje.
En el arbitraje administrado, la institución arbitral velará por el cumplimiento de
estos elementos exigiendo cumplimentar impresos que garantizan la indepen-
dencia, la imparcialidad, la especialización y la disponibilidad, mientras que en
el arbitraje ad hoc puede ocurrir y, de hecho, ocurre que el árbitro no dispone
de ese tiempo para llevar a buen puerto y en tiempo el arbitraje. Una institu-
ción también tiene conocimiento detallado de los árbitros más prestigiosos y
cualificados, procedentes de un gran ámbito de jurisdicciones y con diferentes
áreas de especialización y habilidades jurídicas y lingüísticas, y posee acceso
inmediato a ellos.
El procedimiento arbitral necesita la innovación y el acceso a nuevas tecnolo-
gías, y las instituciones se mantienen al día de los avances y progresos tecno-
lógicos, además de los propios conocimientos del elenco de expertos.
El procedimiento arbitral exige movimiento para evitar estancamiento, ya que

el calendario procesal se debe cumplir hasta que terminen las actuaciones.
Aunque intervenir en el desarrollo de los procedimientos no es la función pro-
pia de la institución arbitral, siguiendo el acuerdo de las partes, las órdenes de
los tribunales o las recomendaciones de las reglas, las instituciones sí que
desempeñan un papel importante a la hora de controlar el proceso, de apoyar
a las partes, a los abogados y a los árbitros, y de dar su opinión sensata en los
casos en que el procedimiento se encalle. Incluso los árbitros mejor prepara-
dos y más experimentados recurren con frecuencia a las instituciones para
obtener asesoramiento y ayuda.
Con frecuencia, las instituciones arbitrales contribuyen a suavizar el procedi-
miento en los momentos más tensos, siendo el paraguas o la pantalla con la
que las partes pueden urgir al tribunal, de modo que estas instituciones pue-
den, incluso absorber las antipatías de los árbitros a cambio de conseguir el
propósito buscado, que no es otro que terminar el arbitraje de forma rápida,
eficaz y de calidad, buscando en todo momento la excelencia.
Un calendario procesal y un procedimiento deben contar con una buena secre-
taría que también puede constituir una valiosa fuente de información sobre
cuestiones del procedimiento. Las partes y los árbitros agradecen contar con
secretarías expertas y profesionales que, además, estén disponibles y no
tengan un acceso limitado en fechas o en horas.
2. LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:

EL RESPETO DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD,
AUDIENCIA Y CONTRADICCIÓN
Si bien son las partes, como ya se ha dicho, las que, en definitiva, fijan y con-
forman las reglas del procedimiento o, en su defecto, los árbitros o la institu-
ción arbitral, existen unos principios de base que deben respetarse. No es
posible vulnerar la igualdad de las partes en un proceso arbitral, aunque sea
un proceso cautelar, y siempre se debe conceder a las partes idénticos dere-
chos, posibilidades y cargas, de modo que no se dé lugar a la existencia de
privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas.
Tras una lectura de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, y del
reglamento de las instituciones arbitrales de referencia en España, queda un
principio claro: prima y prevalece la voluntad de las partes en todo, salvo en
los principios que deben velar la sustanciación de las actuaciones arbitrales
que no son otros que igualdad, audiencia y contradicción, esto es, que a las
partes debe dárseles idéntica y suficiente oportunidad de hacer valer sus de-
rechos.
A la hora de regular o determinar los distintos componentes del procedimiento
arbitral, tres destacan sobre los demás, amén de la autonomía de la voluntad
de las partes tan mencionada, y son precisamente aquellos que la voluntad de
las partes no puede vulnerar bajo «pena» de nulidad del procedimiento: la
igualdad, la audiencia y la contradicción.
El procedimiento es el instrumento a través del cual se cumple la función que
tienen atribuida los jueces y los árbitros, y también es el medio por el que las
partes pueden obtener la tutela de sus derechos e intereses. La tutela la otor-
ga un tercero (juez o, en caso de acudir a arbitraje, árbitro) que debe ser im-
parcial, imparcialidad que se le supone al juez estatal, pero que se le exige al
árbitro que aclare, con el deber de revelar a las partes hechos o circunstancias
que puedan ponerla en duda.
Decimos esto porque, en todo arbitraje, el tercero debe dirimir problemas entre
dos o más partes, y ello siempre conduce a exigir el cumplimiento de los prin-
cipios de contradicción y audiencia, principios indisponibles por las partes e
imprescindibles para ofrecer seguridad jurídica y garantía; y que suponen
otorgar la posibilidad a las partes de hacer valer sus derechos con igualdad de
armas y tiempos.
En cada conflicto existen, por lo menos, dos bandos. En la mayor parte de los
casos, no existe un equilibrio de conocimientos, experiencia y sofisticación en
el proceso arbitral, sea por parte de las partes o de sus abogados. Las reglas
establecidas pueden actuar de modo eficaz para garantizar un proceso correc-
to y, de ese modo, la reputación del proceso arbitral y, ciertamente, la calidad
y el carácter ejecutorio de los laudos.
Las partes tienen que tener derecho a ser oídas, de ahí que todo procedimien-
to arbitral requiere de normas sobre los actos de comunicación, en especial
las citaciones y emplazamientos adoptando las máximas garantías para que
lleguen a conocimiento de la parte.
La Ley de Arbitraje española establece una regla específica que asume lo
mencionado anteriormente al señalar que «las partes serán citadas a todas las
audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir en ellas directamente
o por medio de sus representantes».
La infracción de los principios esenciales de igualdad, audiencia y contradic-
ción llevarían a la anulación del laudo, al amparo del artículo 41.1.b) de la Ley
de Arbitraje, que establece que el laudo podrá ser anulado cuando la parte
que solicita la anulación alegue y pruebe que «no ha sido debidamente notifi-
cada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha

podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos».
Evidentemente, ello no quiere decir que todo procedimiento arbitral en que ha
sido imposible emplazar a una de las partes sea nulo, dado que puede ocurrir
que el árbitro o la institución arbitral intenten enviar una comunicación o notifi-
cación, la parte no la reciba y ello no vulnere los derechos descritos, sobre
todo cuando es imputable la no notificación o comunicación a una postura
dolosa de una de las partes.
Efectivamente, los reglamentos y legislaciones más avanzados lo tienen así
previsto. Por ejemplo, el artículo 5 de la Ley de Arbitraje española dice que
«en el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable, el
domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección, se considerará reci-
bida —la notificación o comunicación— el día en que haya sido intentada su
entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en
el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos
del destinatario».
Este artículo ya ha sido interpretado por doctrina y jurisprudencia, y queda
claro que al primar la voluntad de las partes el domicilio para notificaciones
será el que figure en el contrato; por lo tanto, si una de las partes cambia de
domicilio debe notificárselo a la otra, a los árbitros y a la institución arbitral. Si
no lo hace, la institución arbitral y los árbitros intentarán notificar en aquellos
que consten en los registros públicos y, en caso de no descubrirse, bastará
con intentar la entrega en el último domicilio designado.
Realmente no es frecuente, pero debe quedar claro que si una de las partes
pretende contaminar el procedimiento arbitral a fin de evitar que el arbitraje
llegue a buen puerto, la ley y los reglamentos institucionales tienen prevista
una salida airosa que no afecte a la eficacia del arbitraje.
Puede que ésta sea otra ventaja para optar por el arbitraje administrado y no
por el arbitraje ad hoc, ya que existen pruebas que demuestran que los arbitra-
jes realizados bajo los auspicios de las instituciones arbitrales de referencia
son vistos por las partes y por los tribunales con mayor respeto y confianza.
Con frecuencia, las instituciones ven cómo los tribunales emiten algunas deci-
siones en el contexto de sus arbitrajes en las que se menciona favorablemente
la simple intervención de la institución.
3. CONSEJOS PARA DISEÑAR UN PROCEDIMIENTO QUE

RESPETE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD,
AUDIENCIA Y CONTRADICCIÓN
3.1. EL ACTA DE MISIÓN/LA AUDIENCIA PREVIA
Como decíamos anteriormente, en el diseño del procedimiento arbitral preva-
lece la voluntad de las partes, que son las que deciden todo lo concerniente al
mismo: demanda, contestación, plazos, prueba, audiencias, conclusiones...
Un primer consejo, derivado de todo lo comentado con anterioridad, reside en
aplicar la máxima «lo menos es lo más» e intentar conocer el «mercado» del
arbitraje para tomar la mejor decisión respecto de un procedimiento arbitral.
Un elemento que debemos tener en cuenta es el temporal, es decir, en qué
momento de la relación contractual estamos pactando el calendario procesal y
el procedimiento arbitral. Generalmente las partes deciden el calendario y el
procedimiento arbitral pactando un convenio arbitral que puede remitirse al
reglamento de una institución que, como hemos visto, es la forma más sencilla
de acertar. Un procedimiento estándar y una entidad experimentada se tradu-
ce, a la postre, en eliminación de sorpresas que pueden dilatar la solución del
conflicto o contaminarlo.
En cambio, si las partes han pactado un arbitraje ad hoc, lo normal es que no
sólo el procedimiento, sino también la sede, el tipo de arbitraje (derecho o
equidad), el idioma, la ley aplicable y el coste y honorarios del árbitro o tribunal
arbitral deban ser pactados. En estos casos, si no predomina la buena fe pro-
cesal de las partes y de sus letrados, algo frecuente cuando una de las partes
es consciente de las pocas posibilidades que tiene de resultar vencedora y le
interesa ganar tiempo, nos encontramos ante la necesidad de diseñar un ca-
lendario procesal y con el hecho de que el procedimiento arbitral puede acabar
dilatando la solución del conflicto. Es en esos momentos cuando uno se
acuerda del momento en que decidió redactar el acuerdo o convenio arbitral.
Para evitar complicaciones recomiendo en el arbitraje administrado, y mucho
más en el arbitraje ad hoc, pactar el calendario procesal, el procedimiento y
otras cuestiones que iremos viendo en lo que algunas instituciones arbitrales
denominan «Acta de Misión» y otras «Audiencia Previa».
El Acta de Misión constituye una pieza esencial del procedimiento arbitral en el
arbitraje internacional y, cada vez más, en el arbitraje interno, ya que da forma
y organización a todo el procedimiento.
Su origen se encuentra en la Corte de la Cámara de Comercio Internacional
con sede en París, CCI, de donde ha pasado a las demás cortes internaciona-
les y también a algunas nacionales, como es el caso, entre otras, de la Aso-

ciación Europea de Arbitraje, Aeade, que lo recoge en el artículo 24 de su
reglamento. Otras cortes, como la Corte de la Cámara de Comercio de Madrid,
la denominan Audiencia Previa.
La finalidad del Acta de Misión es la de fijar con precisión la identidad y repre-
sentación de las partes, las de los árbitros y el sistema de notificaciones, así
como determinar con precisión las pretensiones de las partes en la litis, junto
con el lugar y el idioma del arbitraje y las normas procesales aplicables al
procedimiento y al fondo; y, para ello, se determina un calendario cuyo modelo
se indica más adelante.
La utilidad de este instrumento de organización procesal es incuestionable en
el ámbito internacional y muy recomendable en el doméstico, porque, gracias
al mismo, el tribunal arbitral precisa con exactitud cuál es la misión que le ha
sido encomendada (de aquí su nombre).
El contenido del Acta de Misión debe recoger las menciones necesarias para
que esa misión pueda desenvolverse sin lagunas u omisiones que puedan
perjudicar o aminorar las garantías de las partes o la función decisoria del
Tribunal Arbitral. Un análisis de dicho contenido nos lleva a clasificar los ele-
mentos del Acta de Misión en tres grupos:
Elementos subjetivos:
Nombre, apellidos y condición de las partes; representación de las mis-
mas y direcciones físicas y electrónicas; forma de comunicación entre las
partes y entre éstas y el árbitro, y advertencia de que el cambio de direc-
ción, si no es notificado, no será tenido en cuenta.
Identificación del árbitro o del tribunal arbitral y sus direcciones físicas y
electrónicas y, en su caso, la de sus sustitutos.
Si hay secretario del tribunal, el Acta de Misión debe recoger estos mis-
mos datos del secretario. Es recomendable.
Determinación por el tribunal de su propia competencia (regla: Kompe-
tenz-Kompetenz) y admisión a trámite del arbitraje solicitado.
Elementos objetivos:
Intervención de amigables componedores, conciliación o transacción ante
el tribunal arbitral.
Examen de las excepciones.
Admisión de medidas cautelares y otorgamiento de poderes al árbitro pa-
ra su adopción y ejecución.
Exposición sumaria de las pretensiones de las partes.

Determinación de los puntos litigiosos a resolver.
Eventual incorporación de la cláusula penal para el caso de incumpli-
miento de los elementos fijados en el Acta de Misión.
Cláusula de renuncia a impugnaciones futuras (esta cláusula puede en-
contrar dificultades a la hora de ejecutar el laudo en algunos países por
ser contraria al orden interno).
Concierto de no revelación de datos.
Elementos de actividad:
Sede y lugar del arbitraje, que no tienen por qué ser coincidentes, ya que
algunas actuaciones pueden llevarse en lugar distinto a la sede pactada.
Idiomas en los que habrá de seguirse el proceso arbitral hasta laudo.
Reglas para la determinación de los gastos e imputación de costas. En
un principio, los gastos son sufragados por la parte que los origina, pero
si procede una condena en costas absoluta para una de las partes, ésta
será la que habrá de asumir los gastos y el pago de honorarios de los ár-
bitros; si la imputación de costas es proporcional al grado de estimación
de las pretensiones, se estará a la regla de la proporcionalidad. Lo nor-
mal es pactar la regla del vencimiento.
Establecimiento de plazo para dictar laudo. En el arbitraje internacional, a
diferencia de los arbitrajes domésticos no existe regla fija.
Calendario procesal:
Fase de Alegaciones y contraalegaciones.
Plazo para la Proposición y práctica de prueba.
Plazo para Conclusiones o Vista.
Plazo para dictar sentencia arbitral.
Grabación de las actuaciones mediante audio-vídeo u otro sistema acor-
dado con las partes.
Como puede verse, el Acta de Misión y los instrumentos similares adoptados
en reglamentos e instituciones arbitrales son documentos complejos y, en
cierto modo, han sido calificados en la práctica como convenios integradores y
complementarios del convenio arbitral. Esta tesis ha sido desmentida por el
Tribunal de Apelación Francés y el Tribunal de Casación, que le niegan natu-
raleza de convenio, considerándolo como un acto procesal completo inherente

al arbitraje internacional.
No vamos a dedicar muchas más líneas a la autonomía de la voluntad de las
partes pero vamos a intentar analizar uno de los aspectos que no han sido tan
tratados pero que tienen su especial relevancia y que, a la postre, pueden
afectar a la existencia y validez del propio convenio arbitral o, incluso, pueden
desproteger el arbitraje, en la medida en que un convenio arbitral mal redacta-
do conlleva consecuencias tanto temporales como de ineficacia que suponen
un bombardeo a la esencia y ventajas del arbitraje comercial tanto nacional
como internacional.
3.2. LA REDACCIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

Y EL CALENDARIO PROCESAL
Parece claro que una buena redacción de un convenio arbitral evita tener que
diseñar un calendario o un procedimiento, puesto que el propio convenio ya lo
recoge, ya sea por remitirse a un reglamento institucional, ya sea porque el
convenio recoge algunas reglas básicas satélite del procedimiento, que facili-
tan su diseño.
Si no queremos sorpresas ni contratiempos, y como consecuencia inmediata
de la exigencia de la forma escrita para el convenio arbitral, es necesario
hacer figurar en él una serie de menciones para que el arbitraje pueda tener
lugar y se desarrolle sin contratiempos hasta su terminación.
No hay despacho colectivo ni abogado que no le dedique tiempo suficiente a
la redacción del convenio arbitral, que reviste enorme importancia tanto por las
consecuencias positivas de una correcta redacción como por las nefastas
consecuencias para la parte cuyo abogado no haya analizado aspectos sus-
tanciales de éste. El convenio implica la competencia arbitral y la incompeten-
cia de los tribunales judiciales, de ahí la importancia de su redacción. Al redac-
tar se deben determinar las normas de los procedimientos aplicables, las for-
mas de designación de los árbitros y otras menciones convenientes o necesa-
rias, según los casos.
En algunos ordenamientos jurídicos se advierte, bajo «pena» de nulidad, la
omisión de algunas menciones mínimas en el convenio arbitral, sobre todo
cuando se vincula la validez a la forma solemne del compromiso (la nulidad o
no del convenio que no contenga las menciones mínimas marcadas por la ley
aplicable es cuestión de importancia para que entre en funcionamiento, por
sus consecuencias operativas). Por ello, debe contener en sí mismo los ele-
mentos necesarios para la constitución del tribunal arbitral y la organización
del procedimiento que desemboquen finalmente en una sentencia.
Somos de la opinión de que el Acta de Misión recogida en algunos reglamen-

tos institucionales, o las Audiencias Previas, en otros, fueron pensadas para
tener la oportunidad de completar o suplir las omisiones de las partes, bien en
el reglamento institucional por así preverlo la institución arbitral, bien por posi-
bilitarlo una norma determinada en un arbitraje ad hoc, o bien por disposición
concreta de la ley aplicable. Todo ello sin tener en cuenta la postura procesal
de las partes que, en caso de poder encontrar una pequeña ventana hacia la
contaminación del proceso, harán lo posible para hacer la legítima defensa de
los intereses de su cliente.
De ahí que los árbitros o instituciones de arbitraje cuenten con un mínimo de
denominaciones que revelen la inequívoca voluntad de las partes de acudir al
arbitraje y a la forma en que este proceso va a desarrollarse, para evitar que
una deficiente redacción del convenio arbitral impida acudir de una forma lim-
pia a solucionar la controversia vía arbitraje. Por ejemplo, el artículo 3.2 del
Reglamento de la Asociación Europea de Arbitraje, Aeade, dice que «se en-
tenderá que las partes encomiendan la administración del arbitraje a la Aso-
ciación cuando el acuerdo arbitral someta la resolución de sus diferencias,
entre otras posibilidades, a) a “la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho
y Equidad” o a la “Asociación Europea de Arbitraje” o a la “Asociación de Arbi-
traje de Madrid” o a “Aeade”; o b) al “Reglamento de la Asociación Europea de
Arbitraje de Derecho y Equidad” o al “Reglamento de la Asociación Europea
de Arbitraje” o al “Reglamento de la Asociación de Arbitraje de Madrid” o al
“Reglamento de Aeade”; o c) a las “reglas de arbitraje de la Asociación Euro-
pea de Arbitraje de Derecho y Equidad”, “reglas de arbitraje de la Asociación
Europea de Arbitraje” o a las “reglas de arbitraje de la Asociación de Arbitraje
de Madrid” o a las “reglas de arbitraje de Aeade”; o d) utilicen cualquier otra
expresión análoga».
Considerando además que la interpretación del convenio puede entenderse en
forma restrictiva, el contenido debe delimitarse, en lo esencial, de forma rigu-
rosa. De lo contrario, es posible que no se desplieguen los efectos del conve-
nio, por estar en presencia de cláusulas patológicas, que no resulta imposible
completar o interpretar.
Cada vez son más los expertos que, ante la duda, prefieren acudir a la cláusu-
la recomendada por la propia institución arbitral que asegura los plenos efec-
tos positivos y negativos con su inclusión, y evita interpretaciones que limen la
eficacia del convenio arbitral. Por ejemplo, la cláusula recomendada por la
Corte de Arbitraje de Madrid, que dice: «Toda controversia derivada de este
contrato o que guarde relación con él, incluida cualquier cuestión relativa a su
existencia, validez o terminación, será resuelta definitivamente mediante arbi-
traje [de Derecho/equidad], administrado por la Corte de Arbitraje de la Cáma-
ra Oficial de Comercio e Industria de Madrid, de acuerdo con su Reglamento
de Arbitraje vigente a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje. El

tribunal arbitral que se designe a tal efecto estará compuesto por [tres/un úni-
co] árbitro[s] y el idioma del arbitraje será el [español/otro]. La sede del arbitra-
je será [ciudad + país]».
En caso de no acudir al reglamento de una institución recomiendo que, al
menos, en la reunión con la contraparte y con el árbitro se pacte el siguiente
calendario procesal:
Fase de Alegaciones y Contraalegaciones:
Plazos en días naturales y no menos de 15 días para cada trámite.
En algunos casos se pacta que las primeras alegaciones se hagan de forma
simultánea, no alternativa, sobre todo cuando ambas partes deciden acudir
voluntariamente al arbitraje después de surgida la controversia.
Plazo para la Proposición y práctica de prueba.
La proposición de prueba suele hacerse con los escritos de alegaciones y
contraalegaciones.
Se recomienda que para la práctica de prueba se establezca un plazo mínimo
de 30 días naturales.
En aquello supuestos de especial complejidad puede alargarse para que se
practique una prueba pericial compleja.
Plazo para Conclusiones o Vista.
Hay árbitros que prefieren la vista y otros el escrito de conclusiones. Creemos
que depende del tipo de asunto y de su complejidad.
Plazo para dictar sentencia arbitral.
El plazo lo determina la complejidad del asunto. No debería demorarse más de
seis meses, pero no se debe ser rígido con el plazo en asuntos complejos
porque afecta directamente a la calidad del arbitraje y del laudo.
4. EJEMPLOS DE PROCEDIMIENTOS ARBITRALES

Dicho lo anterior, pondremos un ejemplo de procedimiento en arbitraje ad hoc
sencillo y otro de arbitraje institucional.
4.1. EJEMPLO EN UN ARBITRAJE AD HOC
En Madrid, a ____ de _______ de 2010. Reunidas las partes (identificarlas)

representadas por (identificar a los abogados) en presencia del árbitro o Tri-
bunal (identificar), las partes, en presencia del árbitro acuerdan:
Notificaciones: las partes acuerdan y pactan que las notificaciones de las dili-
gencias pueda efectuarlas el árbitro, vía correo electrónico, a los correos que
figuran en el encabezamiento de esta diligencia.
Igualmente, se acuerda por las partes que los escritos de demanda, alegacio-
nes, contestación a las demandas o cualesquiera otros se presentarán en la
sede del árbitro en original y tres copias. El árbitro notificará a las partes, en el
momento procesal que considere oportuno, que los escritos y documentos
están a su disposición para ser recogidos en la sede del árbitro.
Que el arbitraje sea de derecho y la sede sea Madrid, sin perjuicio de que las
pruebas puedan practicarse en el lugar donde el árbitro considere oportuno,
atendidas las circunstancias del caso y la prueba propuesta.
Procedimiento arbitral:
El árbitro otorgará un plazo de 15 días naturales, a contar desde la recepción
de esta diligencia por correo electrónico, a fin de que, de forma simultánea,
aporten escritos de demanda o alegaciones, manifestando los hechos y pro-
poniendo la prueba de la que intenten valerse.
Una vez transcurridos los 15 días hábiles, el árbitro, mediante diligencia, cen-
trará las materias objeto de controversia y otorgará nuevo plazo a las partes
para que, en un plazo de cinco días hábiles y de forma simultánea, hagan
nuevas alegaciones y, en su caso, propongan nueva prueba.
Transcurridos los cinco días hábiles, se iniciará, mediante diligencia, el plazo
de práctica de prueba que no será superior, en ningún caso, a 30 días hábiles.
Una vez practicada la prueba, las partes han pactado que no se dé traslado
para conclusiones, quedando las actuaciones vistas para dictar el laudo o
laudos parciales oportunos que se dictarán en un plazo máximo de tres meses
a contar desde la recepción del último escrito de alegaciones.
El árbitro decidirá, salvo pacto en contra de las partes, sobre la conveniencia o
no de celebrar nuevas vistas o audiencias.
El árbitro, previa audiencia a las partes, determinará el interés económico del
arbitraje una vez presentados los primeros escritos de alegaciones simultá-
neos.
Procedimiento de la Asociación Europea de Arbitraje, Aeade.

Artículo 14.—Número de árbitros y procedimiento de designación.
1. Si las partes no hubieran acordado el número de árbitros, la Asociación
decidirá si procede nombrar un árbitro único o un Colegio Arbitral de tres
miembros, atendidas todas las circunstancias.
2. Como regla general, la Asociación nombrará un árbitro único, a menos que
la complejidad del caso o la cuantía de la controversia justifiquen el nombra-
miento de tres árbitros.
3. Cuando las partes lo hubieran acordado o, en su defecto, la Asociación
decidiera que procede nombrar un árbitro único, se podrá dar a las partes un
plazo conjunto de quince días para que designen el árbitro de común acuerdo,
salvo que en los escritos de solicitud de arbitraje y de respuesta a la solicitud
de arbitraje ambas partes hayan manifestado su deseo de que el nombramien-
to se realice directamente por la Asociación, en cuyo caso se realizará sin más
trámites. Pasado, en su caso, el plazo de quince días sin que se haya comuni-
cado una designación de común acuerdo, el árbitro único será nombrado por
la Asociación.
4. Cuando las partes hubieran acordado antes del comienzo del arbitraje el
nombramiento de tres árbitros, cada una de ellas, en sus respectivos escritos
de solicitud de arbitraje y de respuesta a la solicitud de arbitraje, deberá pro-
poner un árbitro. El tercer árbitro —que actuará como presidente del Colegio
Arbitral— será propuesto por los otros dos árbitros, a los que se les dará un
plazo de quince días para que designen el árbitro de común acuerdo. Pasado
este plazo sin que se haya comunicado una designación de común acuerdo, el
tercer árbitro será nombrado por la Asociación dentro de los quince días si-
guientes. Si alguna de las partes no propusiera el árbitro que le corresponde
en los mencionados escritos, lo designará la Asociación en su lugar, así como
también y sin más demora el tercer árbitro.
5. Si, en defecto de acuerdo de las partes, la Asociación acordara la proce-
dencia de la constitución de un Colegio Arbitral se conferirá a las partes un
plazo conjunto de quince días para que cada una de ellas designe el árbitro
que le corresponda. Transcurrido este plazo sin que una parte haya comuni-
cado su designación, el árbitro que corresponda a esa parte será nombrado
por la Asociación. El tercer árbitro se nombrará conforme a lo establecido en el
apartado anterior.
6. Los árbitros deberán aceptar dentro de los diez días siguientes a la recep-
ción de la comunicación de la Asociación notificándoles su nombramiento.
Artículos 24 a 38. Procedimiento arbitral.

Estos artículos regulan todo el procedimiento arbitral, esto es, plazos para
formular alegaciones, plazo para la práctica de prueba, para conclusiones y
para la terminación de las actuaciones. Hemos querido centrarnos en detallar
el procedimiento de designación de los árbitros, remitiéndonos al reglamento
de la institución arbitral en todo lo concerniente al procedimiento.
ISSN: 2254-3805
TRANSPARENCIA EN LA DESIGNACIÓN
DE ÁRBITROS Y LA PREVENCIÓN
DE CONFLICTOS DE INTERESES
José María Alonso
Socio. Baker & Mckenzie
RESUMEN
La naturaleza fundamentalmente privada del arbitraje requiere la intro-
ducción de mecanismos que garanticen la transparencia en la designación
del árbitro y la prevención de conflictos de intereses. El presente trabajo
estudia la problemática de cuándo debe entenderse existente un conflicto
de intereses y el fundamental deber de revelación del árbitro.
Palabras clave: Arbitraje, árbitros, artículo 17 Ley de Arbitraje, conflictos
de intereses, independencia, imparcialidad, deber de revelación.
ABSTRACT
The essentially private nature of arbitration requires the existence of meth-
ods that ensure transparency in the arbitrator's appointment and the
avoidance of conflicts of interest. This article analyses the issue on when
should a conflict of interest be deemed to exist and the essential duty of
disclosure by the arbitrator.
Key words: Arbitration, arbitrators, Arbitration Law article 17, conflicts of
interest, independence, impartiality, disclosure.
1 de 16
José María Alonso
SUMARIO
1. EL DILEMA DEL ÁRBITRO: ¿QUÉ REVELAR?

2. HERRAMIENTAS PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DEBER DE
REVELAR: LAS DIRECTRICES DE LA IBA.
3. LAS CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE
REVELACIÓN.
4. CONCLUSIÓN.
El arbitraje, como sistema de resolución de conflictos basado en la voluntad de

las partes de someterse a él, debe satisfacer la confianza depositada por
aquellas, que esperan ver definitivamente resuelta su controversia por un
tercero imparcial. Es, en cumplimiento de esta misión, como fórmula
alternativa a los tribunales ordinarios, otorgando las mismas garantías que
estos pero con las ventajas que le son propias, cómo el arbitraje se ha
desarrollado y debe seguir desarrollándose.
Sin embargo, el árbitro, como eje esencial sobre el que gira todo el
procedimiento arbitral, está sometido a unas circunstancias diferentes a las del
juez estatal: mientras que éste es un funcionario del Estado,
fundamentalmente incompatible con cualquier otra actividad profesional, y, por
ende, dotado de la presunción de imparcialidad e independencia inherente a
los integrantes del Poder Judicial, el árbitro es un sujeto privado plenamente
incardinado en la sociedad civil y, por tanto, con infinidad de relaciones
personales y profesionales de toda índole, generadoras de intereses, que
requieren ser consideradas con toda cautela a la hora de encomendarle el
enjuiciamiento de la controversia suscitada entre las partes. Porque, no se
olvide nunca, el laudo tiene la misma eficacia que la sentencia judicial, de
modo que la confianza que se deposita en el árbitro debe ser, al menos, la que
se deposita en el juez, pese a que, prima facie, del primero no se presume la
imparcialidad e independencia que se presume del segundo. Esa diferencia de
presunción prima facie debe ser, por tanto, suplida mediante la introducción de
mecanismos que garanticen la transparencia en la designación de árbitros y la
prevención de conflictos de intereses. Solo así se generará la confianza
necesaria en los usuarios del arbitraje, sin la cual esa institución no se podría
sostener.
Es por esto por lo que la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (la
«Ley de Arbitraje»), siguiendo a la Ley Modelo UNCITRAL, consagra como
uno de los principios fundamentales del procedimiento arbitral la
independencia e imparcialidad de los árbitros. La Ley de Arbitraje, también
siguiendo en este punto a la Ley Modelo UNCITRAL, establece, como garantía
de ese principio de independencia e imparcialidad de los árbitros, el deber de
revelación por parte de estos de cualquier situación susceptible de generar un
conflicto de intereses, señalando en su artículo 17.2 que:
José María Alonso
«2. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las
circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su
imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento,
revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida. En
cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a
los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras
partes.»1
El deber de revelación por parte de los árbitros se articula como el principal
instrumento legislativo de prevención de conflictos de intereses en el seno de
un arbitraje, habida cuenta de la práctica imposibilidad para una parte de
conocer todas las posibles relaciones que puedan existir entre su contraparte
y un árbitro. Esto resulta aún más claro en el ámbito del arbitraje internacional,
donde una parte puede designar como árbitro a alguien de su misma
nacionalidad y sobre quien el conocimiento de la contraparte puede ser muy
limitado.
Además, y como veremos más adelante, existe una gran cantidad de
supuestos dudosos (pues en aquellos en que el conflicto es evidente el árbitro
debería, más que revelarlo, abstenerse de participar en el procedimiento) en
los que, para garantizar la transparencia del procedimiento, debe asegurarse
su conocimiento por todas las partes con el fin de que sean ellas quienes
decidan si lo consideran o no un obstáculo suficiente a la participación del
árbitro en el procedimiento.
1. EL DILEMA DEL ÁRBITRO: ¿QUÉ REVELAR?

Teniendo en cuenta que, al fijar las cuestiones que el árbitro debe revelar, la
Ley de Arbitraje hace referencia a aquellas «circunstancias que puedan dar
lugar a dudas razonables sobre su imparcialidad e independencia»,
estableciendo un criterio subjetivo ajeno al árbitro para valorar la concurrencia,
o no, de dudas justificadas sobre su imparcialidad, se plantea la pregunta:
¿hasta dónde cabe entender que llega el deber del árbitro de revelar, como
dice la Ley, todas las circunstancias que puedan dar lugar a esas dudas? O
dicho de otro modo, ¿dónde debe pensarse que acabaría en la práctica esa
obligación del árbitro?
La respuesta, sin embargo, y pese a su relevancia, no está clara. Aunque una
primera aproximación al concepto de «dudas razonables» resulte sencilla, en
la práctica son muchas las zonas grises en las que resulta complicado conocer
1
En el mismo sentido: art. 12.1 de la Ley Modelo UNCITRAL.
Transparencia en la designación de árbitros y la prevención de conflictos de intereses
los límites del deber de revelación. Un principio bastante aceptado es el que

exige a los árbitros la revelación de todas aquellas circunstancias que puedan
generar en cualquiera de las partes una duda razonable sobre su
imparcialidad o independencia.
En cualquier caso, esto no resuelve el problema de qué debe entenderse por
duda «justificada» o «razonable». Ahora bien, la ausencia de una lista cerrada
de supuestos, como se hacía en la Ley de Arbitraje anterior refiriéndose a las
causas de recusación de jueces y magistrados2, debe considerarse como un
acierto3. En efecto, cualquier definición general de cuándo una parte puede ver
razonablemente minada su confianza en la independencia e imparcialidad del
árbitro, fijando qué debe éste revelar, plantearía el mismo problema, dada la
amplitud que sería necesaria para incluir todos los supuestos posibles. Por
otro lado, cualquier intento de definir o enumerar las circunstancias incluidas
en el deber de revelación de los árbitros tendría un valor limitado como regla
para todo arbitraje. Siempre habrá situaciones recogidas, o no, en la lista que
den lugar a dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del
árbitro, no en base a criterios objetivos contenidos en una definición, sino
atendido exclusivamente el contexto en el que se produzcan y en las que la
única solución válida será la que resulte del razonable juicio del árbitro. Por
mucho que fuese el empeño de hacer objetivo el análisis de todas esas
circunstancias, no pocas veces habría que reconocer la necesaria importancia
de prestar atención, caso por caso, al principio de la buena fe4.
Es el árbitro quien, para cada supuesto, debe decidir si procede revelarlo,
afirmando que entiende que tales circunstancias no afectan a su imparcialidad
e independencia o, incluso, si considera que el posible conflicto de intereses
que surja del mismo es de suficiente entidad, presentar a las partes su
abstención.
Es aconsejable que los árbitros asuman su obligación teniendo en cuenta que
en algunos casos la apariencia de imparcialidad e independencia del árbitro
puede ser tan importante como la realidad misma de estas cualidades.
En una situación en la que la apreciación de si se producen o no dudas
justificadas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro depende no solo
2
Art. 12.3 Ley 36/1998, de 16 de diciembre, de Arbitraje, en relación con el art. 219 de la Ley Orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
3
En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje afirma que «[s]e elimina el reenvío a los
motivos de recusación de jueces y magistrados, por considerar que no siempre son adecuados en materia
de arbitraje ni cubren todos los supuestos, y se prefiere una cláusula general».
4
Debe señalarse, en este sentido, la referencia y crítica que se hará más adelante a las Directrices de la
IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional.
José María Alonso
del juicio de este, sino también de la consideración subjetiva de las partes, la

mejor alternativa quizá consista en revelar todo lo que directamente crea que
debe revelar y además lo que dude si debe revelar. Por poca que sea la
relevancia que tenga una determinada circunstancia a los ojos del árbitro, la
decisión de ponerla en conocimiento de las partes será muchas veces la más
acertada, no tanto por la circunstancia en sí (que una vez expuesta por el
árbitro es bien posible que no dé lugar a ninguna objeción), sino por las dudas
que podría despertar en una de aquellas, que más tarde tuviese conocimiento
de esa circunstancia, el hecho de que el árbitro hubiese decidido en su
momento no revelarla. Cabe añadir que esta «revelación en la duda» es hoy
en día una regla generalmente aceptada en el ámbito del arbitraje. En este
sentido, por ejemplo, se expresan la declaración de independencia e
imparcialidad que el árbitro debe suscribir en los arbitrajes ante la CCI5 y el
Código Ético elaborado por la American Arbitration Association6.
El árbitro debe valorar las consecuencias que, sobre la consideración de su
independencia e imparcialidad, podría tener el no revelar determinadas
circunstancias si estas fueran, con posterioridad, descubiertas por alguna de
las partes. En definitiva, si su silencio podría llegar a ser merecedor de un
comprensible reproche. Deberá, además, ser consciente de que la revelación
de cualquier circunstancia potencialmente conflictiva debe hacerse en cuanto
tenga conocimiento de ella y que cualquiera de las partes tiene la facultad de
pedir al árbitro, en cualquier momento del arbitraje, la aclaración de sus
relaciones con alguna de ellas7.
Teniendo en cuenta que, en última instancia, el concepto de «dudas
justificadas» será interpretado por los jueces y tribunales al tratar solicitudes
de anulación del laudo cuando el árbitro no haya revelado oportunamente
circunstancias relevantes, resulta aconsejable que sean los propios árbitros
quienes asuman cuidadosamente, y antes que nadie, su función de analizar
ese significado.
2. HERRAMIENTAS PARA LA CONFIGURACIÓN DEL

DEBER DE REVELAR: LAS DIRECTRICES DE LA IBA
El principal problema al que se enfrenta el árbitro al aceptar su designación es
el de determinar qué situaciones revelar y cuáles no. Resulta, en estos casos,
5
Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
6
The Code for Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes. Effective March 1, 2004.
7
Art. 17.2 in fine Ley de Arbitraje.
necesario encontrar un equilibrio entre aquellos supuestos de los que las

partes deben ser informadas por poder dar lugar a dudas razonables sobre la
imparcialidad e independencia del árbitro y aquellos supuestos que no dan
lugar a aquellas dudas y cuya revelación sería excesiva, pudiendo incluso
favorecer abusos por alguna de las partes, demorando el arbitraje con
recusaciones injustificadas o privando a la contraparte del árbitro que ha
elegido.
Es en este contexto en el que en el año 2004 se promulgaron las Directrices
de la IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional8 (las
«Directrices») con la intención de fijar un estándar común en el arbitraje
internacional con el que resolver conflictos de intereses y, en particular, en qué
supuestos debería, o no, un árbitro revelar determinadas situaciones. Antes de
entrar en su comentario, debe señalarse que las Directrices no son normas
jurídicas, sino que únicamente son de aplicación directa cuando las partes
acuerdan expresamente que deben regular su procedimiento arbitral. Esto no
evita, sin embargo, que puedan utilizarse como un importante instrumento de
referencia al tratar conflictos de intereses tanto en el arbitraje internacional
como en el doméstico.
Las Directrices de la IBA se articulan en dos partes. La primera parte contiene
siete principios generales en relación con la imparcialidad, la independencia y
el deber de revelación del árbitro. La segunda parte establece una lista no
exhaustiva de supuestos clasificados por colores en los que puede
encontrarse el árbitro y que configuran su deber de revelación.
Los principios generales recogidos en la primera parte de las Directrices son
muy similares a los ya señalados, imponiendo el deber del árbitro de ser
imparcial e independiente de las partes y mantenerse así a lo largo del
procedimiento, así como la obligación de revelar aquellas situaciones que,
desde el punto de vista de las partes, puedan dar lugar a dudas justificadas
sobre su imparcialidad o independencia.
Debe hacerse mención, sin embargo, a dos cuestiones importantes:
En primer lugar, se establece que cualquier duda sobre si se debe reve-

lar o no una situación determinada, ha de resolverse a favor de darla a
conocer9. Como ya hemos señalado, esta es la opción más razonable
en caso de duda, tanto por evitar la desconfianza de una de las partes
si lo descubre en un futuro, como porque el árbitro debe revelar aque-
8
IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 22 de mayo de 2004.
9
Principio 3.(c) de las Directrices.
José María Alonso
llas situaciones que puedan generar dudas en las partes, sin considerar
si él las considera o no justificadas.
En segundo lugar, y en relación con lo anterior, se afirma que el hecho
de que un árbitro revele determinadas circunstancias no puede enten-
derse como la admisión de la existencia de un conflicto de intereses 10.
En efecto, si al comunicar una situación que considere puede generar
dudas en las partes sobre su imparcialidad e independencia, el árbitro
considerase que existe un auténtico conflicto de intereses, más que no-
tificarlo a las partes debería no aceptar su designación o renunciar si el
conflicto surge con posterioridad. Cuando un árbitro revela determina-
das situaciones lo hará normalmente bajo el convencimiento de que las
mismas no afectan a su imparcialidad e independencia.
La segunda parte de las Directrices es, sin embargo, la que más comentarios
ha generado, al recoger, mediante un sistema de clasificación por colores
(rojo, naranja y verde) diversas situaciones que pueden darse en la práctica
arbitral.
En la categoría roja se distingue entre supuestos irrenunciables y supuestos
renunciables. En los supuestos irrenunciables se encuentran aquellas
situaciones en las que se entiende que un árbitro se identifica con alguna de
las partes, violándose en consecuencia el principio general de que nadie
puede ser juez y parte en un mismo procedimiento. En estos casos no hace
falta ni siquiera que el árbitro revele tal situación ya que, entienden las
Directrices, el árbitro no puede ejercer como tal en el procedimiento y debe
renunciar, sin que la aceptación por las partes pueda convalidar la existencia
del conflicto de intereses. Los supuestos rojos renunciables son aquellos que
pueden presentar dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia
del árbitro y que, en consecuencia, este debe revelar. Sin embargo, a
diferencia de los supuestos no renunciables, las partes pueden, de todas
formas, aceptar que el árbitro ejerza su función siempre que lo hagan de
manera expresa.
En la categoría naranja se encuentran aquellos supuestos que, dependiendo
de las circunstancias concretas del caso, pueden dar lugar, a juicio de las
partes, a dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro.
Si una situación se encuentra en la categoría naranja el árbitro debe informar
de ella a las partes, aunque, en este caso, si estas no solicitan su recusación
en plazo se entiende que tácitamente han renunciado a oponerse a su
designación.
10
Principio 3.(b) de las Directrices.
Finalmente, la categoría verde contiene aquellos supuestos que se consideran

no problemáticos y que, en consecuencia, no deberían, con carácter general,
ser revelados por el árbitro al no ser susceptibles de generar dudas
justificadas sobre su imparcialidad e independencia.
Las Directrices, en todo caso, dejan claro que las listas roja, naranja y verde
tienen solamente un valor relativo, sin que quepa pretenderse su aplicación,
sin más, siempre. Habrá que prestar atención, caso por caso, a las
circunstancias.
En la práctica, las Directrices han tenido una importante aceptación y se
aplican tanto en supuestos de recusación ante tribunales ordinarios en las
jurisdicciones más importantes, como en las instituciones arbitrales de mayor
influencia. En este sentido, a la luz de los primeros cinco años de vigencia de
las Directrices, el Comité de Conflictos de Intereses de la IBA elaboró un
informe con el fin de evaluar su utilización en el ámbito del arbitraje
internacional11. Para ello, se analizó si las Directrices habían sido utilizadas,
tanto por tribunales ordinarios como por instituciones arbitrales, al resolver
cuestiones relativas a conflictos de intereses y al deber de revelación de los
árbitros.
En relación con su aplicación en tribunales ordinarios, aunque no son muchas
las decisiones disponibles, sí pueden destacarse dos cuestiones. En primer
lugar, se ha producido un notable incremento (teniendo en cuenta que en el
año 2006 un estudio solo encontró tres decisiones una en el Reino Unido y
dos en Estados Unidos)12, tanto en el número de decisiones que aplican las
Directrices (once en total) como en las jurisdicciones en las que estas se dan.
En segundo lugar destaca, aunque no sorprenda, que las jurisdicciones en las
que más se están aplicando las Directrices (Austria, Bélgica, Inglaterra,
Alemania, Holanda, Suecia, Suiza y Estados Unidos) sean, muchas de ellas,
las que tradicionalmente se han mostrado más favorables al arbitraje
internacional y que en la actualidad forman los principales centros de arbitraje
a nivel global. En España su aplicación aún es escasa, mencionándolas,
aunque sin aplicarlas directamente, la Sentencia 506/2011 de la Audiencia
Provincial de Madrid, de 30 de junio13.
En cuanto a la aplicación de las Directrices en decisiones emitidas en el seno
de instituciones arbitrales, igualmente se recogen las respuestas de las
11
The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, the first five years 2004-2009.
12
The IBA Conflicts Guidelines - Who's Using Them and How? Judith Gill. Vol. 1 Dispute Resolution Inter-
national, 58 (2007).
13
JUR\2011\347818.
José María Alonso
instituciones arbitrales más importantes a nivel internacional. Destaca en este

caso la CCI, en la que se elaboró un informe que señalaba cómo al menos un
artículo de las Directrices fue tenido en cuenta en 106 de 187 casos
analizados, recogiendo además una extensa lista de supuestos que se habían
tenido en cuenta pero que no se incluyen en las Directrices14. De especial
importancia resulta también la experiencia en la Corte de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Estocolmo que, según afirma el informe de la IBA,
suele tomar como referencia las Directrices, otorgando así mayor seguridad y
transparencia a sus decisiones sobre conflictos de intereses.
En definitiva, en el ámbito del arbitraje internacional, tal y como afirma una
sentencia del Tribunal Supremo de la Federación Suiza «es cierto que las
Directrices no tienen fuerza de ley. Sin embargo, sí suponen una útil
herramienta que contribuye a una mayor armonización en los estándares a
aplicar en relación con los conflictos de intereses en arbitraje internacional.
Como tal, esta herramienta debería cobrar relevancia en las decisiones de
tribunales ordinarios e instituciones que administren procedimientos
arbitrales»15.
La aceptación de las Directrices en el ámbito internacional se encuentra fuera
de toda duda. Sin embargo, su aplicación plantea aún algunos interrogantes.
Por un lado, resulta cuestionable la existencia de una lista de supuestos no
renunciables ya que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, si
las partes, conociendo la existencia de las situaciones incluidas en la lista,
deciden igualmente designar a una persona determinada como árbitro, limitar
sus elecciones y su consentimiento debidamente informado no parece
justificado. Por otro lado, como ya antes fue apuntado, debe evitarse el riesgo
de aplicar sin más las distintas listas, sin analizar las circunstancias
específicas de cada caso, fundamentalmente si se decide no revelar
situaciones contenidas en la categoría verde que respecto a un supuesto
concreto sí podrían generar dudas justificadas sobre la imparcialidad o
independencia de uno de los árbitros. En cualquier caso, pese a la existencia
de situaciones no resueltas por las Directrices, debe afirmarse que el balance
general de su introducción es positivo, ayudando a dar seguridad y
14
References to the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration when deciding on
Arbitrator Independence in ICC Cases. Simon Greenberg y José Ricardo Feris. ICC International Court of
Arbitration Bulletin, Vol. 20, No 2. 2009.
15
Traducción propia. Tribunal Supremo de la Federación Suiza, Caso 4A_506/2007, para 3.3.2.2: «Ces
lignes directrices n'ont certes pas valeur de loi; elles n'en constituent pas moins un instrument de travail
précieux, susceptible de contribuer à l'harmonisation et à l'unification des standards appliqués dans le
domaine de l'arbitrage international pour le règlement des conflits d'intérêts, lequel instrument ne devrait
pas manquer d'avoir une influence sur la pratique des institutions d'arbitrage et des tribunaux».
uniformidad en una cuestión tan complicada como la gestión de los posibles

conflictos de intereses.
Tal y como señala la introducción a las Directrices, estas no suponen más que
el comienzo en el desarrollo de una práctica uniforme sobre la gestión de
conflictos de intereses. Es por esta razón por la que se ha iniciado ya el
procedimiento de revisión de las mismas, con el fin de evaluar su aplicación en
la práctica y cómo puede mejorarse. Así, en la actualidad, el subcomité de
conflictos de intereses de la IBA trabaja en una nueva edición de las
Directrices con la intención de presentar la nueva redacción en el año 2014,
cumplidos diez años desde su publicación original.
3. LAS CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO

DEL DEBER DE REVELACIÓN
Al estudiar las consecuencias del incumplimiento del deber de revelación,
cabe distinguir entre aquellas que afectan al árbitro que ha incumplido su
deber y las que se refieren al propio procedimiento arbitral y, en particular,
cómo afecta tal incumplimiento a la validez del laudo.
a) Consecuencias sobre el árbitro
La consecuencia fundamental del incumplimiento del deber de revelación por
el árbitro, una vez se descubre la existencia de la situación que debió haber
comunicado, será, seguramente, la solicitud de recusación por la parte que se
considere perjudicada por el conflicto de intereses. En este sentido, además,
el hecho de no haber revelado la existencia de una situación que
potencialmente daría lugar a un conflicto, aunque en realidad el árbitro sea
completamente imparcial e independiente, puede cualificar la situación, de
manera que una relación que, de haberse revelado a tiempo, no plantearía
dudas se ve expuesta a un mayor nivel de sospecha.
Así, por ejemplo, la SAP de Madrid 506/2011, respecto a la no comunicación
por el presidente del tribunal arbitral de la existencia de determinadas
relaciones con el despacho profesional que llevaba la defensa de una de las
partes y pese a considerar que la actuación del árbitro fue perfectamente
imparcial, sin ni siquiera reprocharle la no comunicación, habida cuenta la
dificultad que para el árbitro plantea decidir qué revelar, afirma que:
«si bien tal omisión de manifestación voluntaria no es por sí misma
causa de recusación, no por ello deja de ser un hecho que por otro lado
resulta del previo desarrollo del proceso, el que a las partes no se les
hizo saber tales circunstancias, lo cual incrementa el sustento de la
José María Alonso
duda que en la recusante puede surgir sobre la imparcialidad y

objetividad del árbitro cuando sus relaciones con la parte y con el
despacho defensor de la contraria son puestas de manifiesto a causa de
su iniciativa e indagación sobre ellas».
En efecto, como hemos dicho antes, un elemento fundamental del
procedimiento arbitral es la confianza que las partes depositan en él, de
manera que los árbitros no solo deben cumplir con el requisito esencial de la
imparcialidad e independencia, sino que también deben aparecer frente a las
partes como imparciales e independientes. Así lo afirma la citada sentencia al
disponer que:
«Conviene recordar que en esta cuestión no se trata de determinar si,
efectivamente, el árbitro no es imparcial o independiente, si no (sic) de
analizar hasta qué punto sus relaciones con las partes o sus defensores
permiten sembrar en la otra parte la fundada duda sobre tales
atributos».
Cabe además señalar que el árbitro, al revelar la existencia de situaciones
potencialmente conflictivas, está salvaguardando no solo el procedimiento,
sino también su propio nombramiento dado que, una vez puestas aquellas en
conocimiento de las partes, si estas no formulan la recusación en el plazo que
corresponda (15 días salvo que las partes hayan acordado otra cosa, art. 18.2
LA), se entiende que han renunciado tácitamente a las facultades de
impugnación que les otorga la ley, salvando en consecuencia el posible
conflicto de interés, conforme al art. 6 LA, a cuyo tenor:
«Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de
esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denuncia dentro
del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea
posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación
previstas en esta ley».
b) Consecuencias sobre el procedimiento
La primera consecuencia que, sobre el procedimiento arbitral, tiene la no
revelación de situaciones potencialmente conflictivas se plantea en relación
con la recusación del árbitro en el momento en que dichas situaciones se
descubren. Así, en cuanto se plantea la recusación, el procedimiento se
paraliza con el fin de resolver aquella. Si además está ya avanzado el
procedimiento arbitral, la recusación puede conducir a un considerable
desajuste que podría haberse evitado con la oportuna revelación. Además, la
falta de revelación puede llegar a cualificar la causa de recusación al potenciar
las dudas que puedan surgir en relación con la misma. En términos de
responsabilidad del árbitro, esta será exigible en supuestos de mala fe,

temeridad o dolo.16
La otra vertiente del incumplimiento del deber de revelación, en relación con
sus efectos sobre el procedimiento arbitral, es la cuestión de si el mero
incumplimiento del deber de revelación es suficiente para obtener la anulación
del laudo.
En este sentido, son dos las vías de anulación del laudo que podrían
invocarse: i) que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no
se han ajustado al acuerdo entre las partes17 o ii) que el laudo es contrario al
orden público18. En el primer supuesto, además, hay que tener en cuenta que
cuando las partes se someten a un arbitraje regido por un reglamento arbitral
determinado se entiende que el mismo forma parte del propio convenio 19. La
mayoría de los reglamentos de arbitraje contienen previsiones expresas sobre
el deber de revelación de los árbitros20.
En cualquiera de las dos alternativas la pregunta fundamental es la misma:
con independencia de si el árbitro se ha mantenido, o no, imparcial durante el
procedimiento, ¿es suficiente para anular el laudo el hecho de que aquel no
haya revelado determinadas situaciones potencialmente conflictivas?
En principio, y sujeto a un análisis para cada caso concreto, la respuesta debe
ser negativa. El deber de revelación es, efectivamente, un elemento
fundamental para garantizar la transparencia en la designación de los árbitros
y la confianza de las partes en el procedimiento. Sin embargo, no hay que
olvidar que se trata de un deber instrumental, dirigido a que las partes tengan
un conocimiento suficiente de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas
fundadas sobre la imparcialidad e independencia de los árbitros, y que solo en
supuestos en los que las circunstancias no reveladas generen tales dudas es
cuando puede cuestionarse la validez del arbitraje. El principio fundamental
del arbitraje es la imparcialidad e independencia de los árbitros, siendo el
deber de revelación solamente una, aunque esencial, herramienta del mismo.
16
Art. 21.1 Ley de Arbitraje.
17
Art. 41.1.d) Ley de Arbitraje.
18
Art. 41.1.f) Ley de Arbitraje.
19
Art. 4.b) Ley de Arbitraje.
20
Art. 11.2 Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid; art. 11 Reglamento UNCITRAL; art. 11.2
Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París; art. 5.3 Reglamento
de la London Court of International Arbitration.
José María Alonso
En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, en

Sentencia 221/2008, de 5 de mayo21, al entender que, pese a que el
presidente del tribunal arbitral incumplió su deber de comunicar a las partes la
integración de su despacho con el de los letrados que representaban a una de
las partes, esto no afectó su independencia ni imparcialidad puesto que tales
hechos ocurrieron después de adoptado el laudo, aunque se firmara en fecha
posterior. Así, la Sentencia afirma:
«Con relación a la relevancia de estos hechos, y si los mismos debían
ser comunicados por el árbitro afectado por esta situación a la
Secretaría de la Corte como a las partes, a pesar de la confidencialidad
que debe reconocerse a dichas negociaciones, teniendo en cuenta que
los árbitros no solo deben ser realmente independientes de las partes,
sino también debe (sic) mantener esa independencia formal o externa, a
fin de evitar toda duda sobre esa independencia o imparcialidad, tal
hecho, (…) tiene suficiente relevancia a los efectos de que debía ser
comunicado a las partes en el cumplimiento de este deber que
establece tanto el artículo 7 del Reglamento CCI, como el artículo 17 de
la Ley de Arbitraje, (…).
Ahora bien debe examinarse si el incumplimiento de dicha obligación
debe tener como consecuencia la nulidad del laudo dictado en base al
artículo 41.1.d, de la Ley de Arbitraje, al entender que el procedimiento
arbitral no se ha ajustado al acuerdo de las partes, en el presente caso
al Reglamento de Arbitraje de la CCI, al no haberse notificado ese
hecho relevante por el árbitro. Con relación a esta cuestión debe partirse
también de que no toda infracción del procedimiento arbitral puede o
debe llevar a la nulidad del procedimiento arbitral, ha de tratarse de una
infracción esencial, que tenga una incidencia importante en la
tramitación del procedimiento, en la medida que afecte bien a normas
esenciales del procedimiento arbitral, o bien afecte a los principios
básicos de la institución arbitral.
Partiendo del presupuesto de que el deber de ser y mantenerse
independiente e imparcial de las partes de los árbitros, es un
presupuesto básico de todo procedimiento arbitral, es necesario
determinar si el incumplimiento de ese deber de información, de los
hechos acaecidos con posterioridad al nombramiento del árbitro-
presidente del colegio arbitral en el presente caso ha de ser configurado
como esencial o trascendente sobre la regularidad del procedimiento
arbitral.
21
JUR\2008\177811.
Partiendo de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, en la

medida en que tal hecho no afectó a la imparcialidad del árbitro, en la
medida que la decisión del tribunal arbitral se había adoptado con
anterioridad a ocurrir tales hechos, como es que el inicio de las
negociaciones tuvo lugar con posterioridad al momento de remitirse el
borrador del laudo a la Secretaría de la Corte que tuvo lugar el día 10 de
marzo de 2006, con anterioridad a la fecha en que se iniciaron dichas
negociaciones, limitándose la corte a una revisión formal del laudo, ha
de llevar a la conclusión que el hecho de no haberse revelado el dato a
las partes, no tiene trascendencia ni importancia suficiente para
determinar la nulidad del laudo, en cuanto que la decisión y redacción
del laudo por los árbitros se había llevado a cabo con anterioridad al
momento en que se iniciaron las conversaciones entre ambos
despachos de abogados, aunque formalmente el laudo no se firmara y
notificara a las partes hasta después de haberse iniciado las mismas
(…)».
Ahora bien, y como ya hemos señalado, el hecho de que una situación
concreta no haya sido revelada, aunque por sí solo no sea suficiente para
anular el laudo, puede ser determinante para entender que aquella genera
dudas justificadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro, poniendo
en riesgo la validez del laudo. Aquellas dudas, de haberse revelado
oportunamente la situación controvertida, podían, sencillamente, no haber
surgido.
4. CONCLUSIÓN
El futuro desarrollo del arbitraje requiere la confianza de quienes, en definitiva,
lo eligen como un medio alternativo para la resolución de sus controversias.
Solo asegurando que las partes resulten satisfechas, no solo con el resultado
del procedimiento, sino también con que su caso ha sido oído y resuelto de
manera justa, podrá el arbitraje prosperar. Esta satisfacción se obtiene
asegurando la transparencia del procedimiento de elección de los árbitros, de
manera que las partes estén seguras de que el asunto será resuelto
exclusivamente con base en las circunstancias del mismo, con independencia
de factores subjetivos relativos a las partes o al tribunal.
Las Directrices de la IBA son un buen primer paso para intentar otorgar
seguridad jurídica en un campo que genera tantas dudas. Sin embargo, en su
aplicación deben tenerse en cuenta los riesgos señalados, con el fin de
conseguir el correcto equilibrio entre la necesaria imparcialidad de los árbitros,
José María Alonso
el derecho a las partes a designar un árbitro de su elección y la naturaleza

esencialmente voluntaria del arbitraje.
ISSN: 2254-3805
LA TUTELA CAUTELAR DE LOS DERECHOS

EN EL ARBITRAJE
Francisco Javier Carrión García de Parada
Socio responsable del área procesal y arbitraje de EVERSHEDS NICEA
RESUMEN
Los procedimientos arbitrales como mecanismos de solución de divergen-
cias entre personas y entidades responden, como los instados ante la Ad-
ministración de justicia, al derecho constitucional reconocido a la tutela
judicial efectiva. La salvaguarda de los intereses en juego propició que los
árbitros pudiesen tomar medidas cautelares y, desde la entrada en vigor de
la LEC, jueces y magistrados pueden dictar asimismo medidas cautelares
en procedimientos arbitrales. Esta dualidad se estudia en este trabajo,
donde se exponen el papel de cada actor y las posibilidades de actuación.
Palabras clave: Arbitraje, procedimiento arbitral, tutela judicial, medidas
cautelares.
ABSTRACT
Arbitral proceedings as dispute resolution mechanisms between people and
institutions, such as the proceedings brought before the administration of
justice, respond to the constitutional right to effective judicial protection.
The safeguarding of the interests involved enabled arbiters to take precau-
tionary measures and, after the entry into force of the LEC, judges may
also issue interim measures in arbitration proceedings. This duality is
studied in this paper, which sets out the role of each stakeholder and the
possibilities for action.
1 de 18
Key words: Arbitration, arbitral proceeding, judicial protection, precau-

tionary measures.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
3. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.
4. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TUTELA CAUTELAR ARBITRAL.
5. REQUISITOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
6. CUESTIONES ESPECÍFICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
ARBITRAJE.
6.1. Medidas cautelares prearbitrales.
6.2. Importancia de la sede del arbitraje.
6.3. Clases de medidas cautelares.
6.4. Tutela cautelar judicial.
7. CONCLUSIONES.
La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje
1. INTRODUCCIÓN
Una de las vertientes más importantes del derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva es el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con el
que se pretende garantizar que las personas y entidades que se ven abocadas
a recurrir a la administración de justicia para defender sus derechos, o que son
convocados ante ella por terceros, puedan obtener, en principio de los juzga-
dos y tribunales que integran el poder judicial, una respuesta motivada a sus
pretensiones en un periodo de tiempo razonable. Ese derecho a la tutela judi-
cial efectiva comprende tanto la emisión de decisiones que resuelvan el fondo
de la controversia en toda su extensión, como el dictado de decisiones que
respondan a solicitudes de amparo, o pretensiones, de protección cautelar,
cuando la salvaguarda de los derechos e intereses legítimos de cualquiera de
los contendientes deba anticiparse a un momento anterior a la decisión adop-
tada tras el pertinente proceso contradictorio. Esa protección cautelar es
igualmente esencial en los procedimientos arbitrales, entendidos como meca-
nismos de solución de divergencias basados en la autonomía de la voluntad
de las partes y caracterizados por su rapidez y eficiencia.
La necesidad de la tutela cautelar en sede arbitral es cierta, tal y como ha
puesto de manifiesto FERNÁNDEZ ROZAS:
«(…) aunque el proceso arbitral suele ser, en principio, mucho más bre-
ve que el judicial es frecuente que se necesite, sobre todo en determi-
nados contenciosos que traen causa contratos de larga duración, un
necesario lapso de tiempo que puede poner en peligro las expectativas
de las partes; y a ello hay que añadir las inevitables y cada más fre-
cuentes tácticas dilatorias que suele emplear una de las partes para re-
trasar el fallo arbitral, siendo en ocasiones muy difícil acreditar esta in-
tención fraudulenta…»1.
Aun cuando pudiera pensarse lo contrario, la experiencia propia nos enseña
que el riesgo de inejecución, o ejecución frustrada, de las decisiones arbitra-
les, los laudos, es pareja al riesgo de inejecución, o de ejecución frustrada, de
cualquier sentencia o resolución judicial. Con razón se ha dicho2 que el actor,
en un procedimiento arbitral, queda sujeto a los mismos riesgos de infructuo-
sidad que el demandante en un procedimiento judicial ordinario.
1
José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS, «Arbitraje y justicia cautelar», Revista de la Corte española de Arbi-
traje, vol. XXII, pàg. 34.
2
GARCIMARTÍN ALFÉREZ, El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional, Ed.
McGraw-Hill, Madrid 1996, pág. 186.
Como la vida ciudadana y empresarial es proteica, son múltiples las modalida-

des que podemos imaginar de tutela cautelar necesaria: La orden de continuar
la relación contractual pactada por las partes en exclusiva, el embargo de
inmuebles objeto de disputa, la retención de saldos de cuentas corrientes u
otros activos bancarios, la paralización de las obras en construcción, la prohi-
bición de continuar actividades dañinas para derechos e intereses ajenos, la
conservación o aseguramiento de pruebas relevantes para la decisión de la
controversia y que corran el riesgo de desaparición, la anotación registral de
demandas para evitar la disposición de bienes y prevenir conflictos adicionales
con terceros adquirentes, etc.
El derecho a la tutela cautelar forma parte hoy del derecho a la tutela judicial
efectiva y es, por tanto, un derecho fundamental reconocido en nuestra Consti-
tución (Sentencia del Tribunal Constitucional, entre otras, 238/1992, de 17 de
diciembre [RTC 1992/238] y más recientemente Sentencia del Tribunal Consti-
tucional [Sala Primera] núm. 159/2008, de 2 de diciembre [RTC 2008\159]).
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
En el pasado se planteó el debate de si los árbitros, investidos por acuerdo de
las partes de la autoridad para examinar y resolver sus controversias, debían
tener adicionalmente potestad para dictar decisiones de protección cautelar,
dado que existían unos tribunales de justicia hábiles para adoptarlas.
Los convenios internacionales relativos al reconocimiento y ejecución de lau-
dos arbitrales reconocieron desde hace muchos años la posibilidad de adoptar
medidas cautelares.
En la misma línea positiva, la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comer-
cial Internacional (LMU de 1985) reconocía a los árbitros esa facultad.
Por su parte, los reglamentos de las principales instituciones arbitrales facultan
a los árbitros para dictar medidas cautelares. Podemos citar, a modo de ejem-
plo, el artículo 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de
Londres, el artículo 23 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara
de Comercio Internacional, el artículo 21 del Reglamento de Arbitraje de la
Asociación Americana de Arbitraje, el artículo 46 del Reglamento de Arbitraje
de la OMPI o el 26.1 Reglamento UNCITRAL.
No obstante la evolución internacional indicada, hoy siguen existiendo Estados

de nuestro entorno más próximo como Italia que con carácter general3 no
reconocen a los árbitros esa potestad, que está reservada a los jueces y tribu-
nales de justicia. En concreto, el artículo 818 del Código Procesal Civil italiano
dice: «Los árbitros no podrán conceder embargos, ni otras medidas cautela-
res».
En mi opinión, la solución mayoritariamente predominante que concede a los
árbitros facultades de decisión cautelar es positiva porque el arbitraje está
basado en el principio de autonomía de la voluntad y las partes, al autorizar
expresamente a los árbitros para ello, o simplemente al firmar el convenio
arbitral o declarar la competencia de una institución arbitral cuyo reglamento
contempla esa posibilidad, están libremente optando por esa solución. El otor-
gamiento a los árbitros de potestades cautelares es muy conveniente por
cuanto amplía, en beneficio de las partes, las opciones para solicitar y obtener
protección. En cualquier caso y como veremos luego, la intervención decisiva
de los árbitros en el proceso cautelar no excluye en modo alguno la participa-
ción de los jueces, antes y después del arbitraje.
De esta manera, la cuestión no se agota en la definición del modelo compe-
tencial, porque el tribunal arbitral no existe formalmente, o el árbitro no se
conoce oficialmente, desde que se firma el convenio arbitral, sino desde que
se constituye ese tribunal arbitral, o resulta designado el árbitro y este acepta
la encomienda. El litigio que enfrenta a las partes y la consiguiente necesidad
de tutela cautelar pueden ser muy anteriores y los jueces y tribunales deben
dar respuesta a esa necesidad. En segundo lugar, al carecer los árbitros de
iurisdictio, entendida como facultad no solo de decidir o juzgar, sino también la
adicional de ejecutar coactivamente lo juzgado (imperium), siempre va a ser
necesaria la intervención de los tribunales de justicia a la hora de ejecutar las
medidas cautelares. Existe, finalmente, una tercera intervención de gran im-
portancia de los tribunales, consistente en la revisión limitada de la validez y
legalidad del laudo cautelar.
Como veremos en el siguiente apartado, hoy nuestro ordenamiento jurídico
vigente da respuesta satisfactoria a todas estas cuestiones, e impone así una
cohabitación entre árbitros y jueces que debe ser tan fértil como sus protago-
3
Salvo en el caso contemplado en el artículo 35 del Decreto Legislativo n.º 5/2003, relativo al arbitraje en
las disputas entre los accionistas y/o los accionistas y los directivos de compañías, que permite a los
árbitros adoptar la medida de suspensión de la eficacia de los acuerdos adoptados por la Junta de Accio-
nistas, si previamente se ha contemplado por medio de cláusula expresa incluida en los estatutos de la
compañía que las disputas relativas a los acuerdos de la Junta de Socios se pueden resolver por medio de
Arbitraje.
nistas deseen. Esto tiene particular trascendencia en los arbitrajes internacio-

nales, en los que las medidas cautelares tienen de ordinario un alcance extra-
territorial, y no son muchos los convenios internacionales que prevén el reco-
nocimiento y ejecución de medidas cautelares arbitrales.
3. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
Ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni en la Ley de Arbitraje de 1988
se contemplaba la adopción de medidas cautelares por los árbitros durante la
tramitación del proceso arbitral. Tampoco se preveía su adopción por los jue-
ces antes o durante el procedimiento arbitral, pero sí en la fase de ejecución
del laudo final. Ante el silencio legal, se plantea un debate sobre si los jueces
podían acordar medidas cautelares para asegurar la ejecución de los laudos
arbitrales y proteger los derechos e intereses legítimos de las partes durante la
sustanciación del procedimiento arbitral.
Antes de que entrara en vigor la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil (en adelante, LEC), las resoluciones judiciales discreparon sobre la posi-
bilidad de que jueces y magistrados dictaran medidas cautelares en el arbitra-
je: entre las resoluciones contrarias podemos citar el Auto de la Sección 5.ª de
la Audiencia Provincial de Cádiz, de 12 de junio de 1992, el de 2 de septiem-
bre de 1992 de la Sección 12. ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y el de
25 de mayo de 1994 de la Sección 15.ª de esa misma Audiencia Provincial.
A favor de esas medidas cautelares se pronunciaron el Auto de la Sección 5.ª
de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 19 de febrero de 1993, de 25 de ene-
ro de 1994 de la Sección 16.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, 10 de
diciembre de 1991 de la Sección 10.ª de la Audiencia Provincial de Madrid y
de 19 de abril de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla.
La LEC resolvió la cuestión en el art.722, que dispone, a propósito de las Me-
didas cautelares en procedimiento arbitral y litigios extranjeros:
«Podrá pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de
convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. También
podrá pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente
en España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que
se refiere el artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbi-
traje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la
debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su
Reglamento.
Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Con-

venios o en las normas comunitarias que sean de aplicación, también
se podrá solicitar de un Tribunal español por quien acredite ser parte de
un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la
adopción de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente
previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal
fuesen exclusivamente competentes los Tribunales españoles».
De esa manera, desde la entrada en vigor de la LEC, el 8 de enero de 2001,
los jueces y magistrados pueden dictar medidas cautelares en procedimientos
arbitrales. El precepto admite hoy que los jueces españoles: i) dicten medidas
cautelares antes de la iniciación del arbitraje si se lo pide una parte del conve-
nio arbitral; ii) dicten medidas cautelares tras la apertura de un procedimiento
arbitral seguido en España, o para el que se hubiera solicitado su formaliza-
ción o iniciación en España, y iii) dicten medidas cautelares en relación a pro-
cedimientos arbitrales extranjeros, de acuerdo con los tratados internaciona-
les, salvo que los tribunales españoles fueran exclusivamente competentes
para conocer el asunto principal.
La competencia para conocer y decidir las medidas cautelares corresponde al
juez del lugar donde el laudo haya de ejecutarse, o en su defecto, del lugar
donde las medidas deban producir efectos (724 LEC).
Tras la entrada en vigor de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje
(en adelante, LA), y en lo que fue calificado como «una conquista para el sis-
tema»4, los árbitros pueden dictar medidas cautelares a petición de parte. De
esta manera, las partes que han pactado un convenio arbitral pueden solicitar
hoy medidas cautelares indistintamente al árbitro o tribunal de arbitraje, o a los
juzgados y tribunales.
En este sentido, el artículo 23 LA dispone: «salvo acuerdo entre las partes, los
árbitros pueden adoptar medidas cautelares respecto del objeto del litigio».
Como ya anticipamos, en la mayoría de los arbitrajes administrados o institu-
cionales, los Reglamentos de arbitraje facultan a los árbitros para adoptar
esas medidas cautelares. De esta manera, los árbitros pueden dictar medidas
cautelares si i) las partes les han concedido expresamente esa facultad en el
pacto arbitral, ii) las partes no han previsto esa posibilidad en la cláusula com-
promisoria pero no han denegado expresamente esa facultad de los árbitros, o
iii) las partes han sometido el arbitraje a un reglamento arbitral que les faculta
para adoptar esas medidas.
4
Silvia BARONA VILAR, Medidas cautelares en el arbitraje, Ed. Thomson Civitas; ed. 2006; pág. 69.
En todo caso, conforme al artículo 23 LA a esas decisiones cautelares que

dicten los árbitros se les aplicarán las normas sobre ejecución forzosa esta-
blecidas en la LEC y las normas sobre anulación de laudos recogidas en la
propia LA.
De esta manera, cualquiera que sea el alcance que las partes hayan dado a la
autoridad de los árbitros para adoptar medidas cautelares, la ejecución forzosa
de esos laudos corresponde a los juzgados de primera instancia del lugar
donde se hayan dictado (art. 8.4 LA y 724 LEC).
El Convenio de Nueva York de 1958 (en adelante, CNY) sobre reconocimiento
y ejecución de sentencias arbitrales internacionales no contempla expresa-
mente el reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares, pero tampoco
lo prohíbe.
A mi juicio, privar de ejecutividad a un laudo, parcial o final, de medidas caute-
lares es muy nocivo para la seguridad jurídica internacional, y por eso se im-
pone una exégesis del CNY favorable a esa ejecución. Así resulta en cualquier
caso del art. 23.2 LA que habla de «decisiones arbitrales de medidas cautela-
res, cualquiera que sea la forma que revistan».
4. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TUTELA

CAUTELAR ARBITRAL
Esta situación dual implica que las partes puedan optar por acudir al árbitro o
a los jueces para intentar la tutela cautelar de sus derechos. La elección de los
árbitros o jueces depende de muchas circunstancias, pero es posible a priori
analizar algunas ventajas y desventajas relevantes:
Como ventajas de los juzgados podemos citar:
i) el tribunal de justicia es un órgano permanente, al que se puede acudir
en todo momento, incluso antes del inicio del arbitraje (medidas antici-
patorias) cuando las medidas adquieren una urgencia reseñable, y el
órgano arbitral, no, pues se constituye, o es designado, ad hoc, para
cada arbitraje. Esta es una primera ventaja para la tutela cautelar judi-
cial;
ii) el tribunal de justicia tiene jurisdicción, de manera que puede no solo
dictar las medidas cautelares sino también ejecutarlas a continuación,
frente al órgano arbitral que solo puede adoptarlas, lo que obligaría al
solicitante a promover dos procedimientos distintos: el declarativo ante
el órgano arbitral y el ejecutivo ante el tribunal de justicia, con los consi-

guientes costes y dilaciones;
iii) aun cuando tengan potestad indiscutible para ello, los árbitros casi nun-
ca adoptan medidas cautelares inaudita parte, al entender, con un rigor
no pocas veces exagerado, que el principio de contradicción es sagrado
en el ámbito arbitral. Esa querencia no es tan acentuada en los tribuna-
les de justicia, por lo que esta es una tercera desventaja para la tutela
cautelar arbitral;
Son ventajas indiscutibles de los árbitros:
iv) el órgano arbitral es, generalmente, más ágil y más rápido en la tramita-
ción y decisión de las medidas cautelares, lo que representa una venta-
ja esencial;
v) iniciado el arbitraje, es más fácil la tramitación y resolución de la medida
cautelar por los árbitros pues tienen más información sobre la contro-
versia y la conveniencia de adoptar las medidas adecuadas en función
del fondo del pleito principal que generalmente ya conocen cuando se
les solicita la medida cautelar;
vi) el árbitro tiene más libertad para seleccionar las medidas cautelares
idóneas pues no está constreñido por ningún ordenamiento jurídico;
vii) mientras la personalidad, conocimientos y fiabilidad personal y técnica
del árbitro o de los miembros del tribunal de arbitraje son conocidos por
las partes, esa circunstancia no concurre en los jueces y magistrados
de aquellos partidos judiciales en los que exista una pluralidad de juz-
gados de primera instancia entre los que se distribuyan los asuntos por
turno de reparto;
En cualquier caso, es necesario antes de decidir a quién se piden las medidas
cautelares, valorar también: i) quién es el juez competente para tramitar las
medidas cautelares, cuestión que depende del ordenamiento procesal del país
al que se quiere acudir; ii) que según nuestra propia experiencia los árbitros
suelen ser muy reacios a conceder medidas cautelares previamente rechaza-
das por los jueces, o a modificar las medidas concedidas por estos.
5. REQUISITOS GENERALES DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES
En el ordenamiento procesal español, la adopción de medidas cautelares exi-
ge la concurrencia de tres presupuestos principales.
El primer requisito es la apariencia de buen derecho, fumus boni iuris, que
consiste en que el demandante ha de acreditar que existe una posibilidad
razonable, o una probabilidad, de que su demanda sea estimada. El artículo
728.2 LEC dispone:
«El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con
su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que
conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del
asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su
pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá
ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en
el mismo escrito.»
Define bien este requisito el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid
(Sección 28.ª) de 15 de enero de 2007 (AC 2007\195).
«Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita debe-
rá aportar, porque así lo exige la Ley (artículos 728.2 y 732.1 de la LE-
Civ [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), justificación suficiente que
revele, siquiera de modo indiciario, que lo más probable es que el dere-
cho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio
favorable. No se trata de prejuzgar, pero sí de constatar que la preten-
sión de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para justi-
ficar la concesión de la tutela cautelar.»
No son concebibles las medidas cautelares, que implican una anómala deci-
sión preliminar y que pretenden asegurar la ejecución de un laudo futuro, si
quien las postula no presenta un caso muy razonable a su favor, que reúne
todos los argumentos prima facie para desembocar en un laudo favorable a él,
y cuyos extremos fácticos estén acreditados, preferentemente, por documen-
tos.
Por su parte, el árbitro o juez ha de analizar, preliminarmente y sin prejuzgar o
contaminar una decisión futura que exigirá algo tan importante como es cele-
brar un juicio en el que serán oídas las partes, testigos y peritos, el debate de
fondo, la controversia principal (the merits of the case) y llegar a la convicción
de que la demanda y sus pretensiones presentan una sólida base fáctica,
probatoria y jurídica.
El segundo requisito es el peligro por la demora, conocido como periculum in

mora, entendido como la constatación de que existe un riesgo cierto y efectivo
de que durante el transcurso del procedimiento arbitral se haga imposible la
ejecución del laudo, por causas varias: insolvencia del demandado cuando se
trata de pretensiones pecuniarias, desaparición o enajenación del bien litigioso
en los casos de pretensiones específicas relativas a bienes muebles o inmue-
bles, etc. El artículo 728.1 LEC describe este peligro en los siguientes térmi-
nos:
«Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifi-
ca, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pen-
dencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situacio-
nes que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere
otorgarse en una eventual sentencia estimatoria».
El auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª) núm. 201/2006 de
24 de abril (AC 2006\1034) define este requisito:
«Peligro en la demora (periculum in mora) es decir, existencia de un
riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, pero no
un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda en su día
resultar inejecutable por circunstancias casuales o provocadas deriva-
das del transcurso del tiempo, sino un peligro concreto “ad causam” por
las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que rodeen la situa-
ción material controvertida.»
El requisito del periculum in mora se asocia a una situación de riesgo o urgen-
cia manifiesta y a un peligro de daño grave actual, inminente o futuro que deba
conjurarse por no ser reparable económicamente, o ser muy difícil su repara-
ción; cabe sin embargo también en aquellos supuestos en los que la medida
cautelar pretenda poner fin, o al menos paliar, una situación de daño o lesión
para un derecho o bien jurídico protegido (como puede ser un derecho de
propiedad intelectual o industrial) que tiene una duración temporal. Por eso se
afirma que existe peligro en la demora procesal en tres supuestos: i) riesgo de
daño inminente para una de las partes; ii) riesgo de daño no indemnizable
económicamente y iii) riesgo de una actuación de parte que altere el statu quo
o situación de las partes, con agravación de la disputa (el ejemplo de la ejecu-
ción de garantías bancarias es clásico).
El tercer requisito consiste en la prestación por el solicitante de una fianza que
garantice una eficaz reparación económica al demandado para el supuesto de
que, tramitado el procedimiento, celebrado el juicio y analizados los hechos,
valoradas las pruebas y aplicado el derecho material, la demanda y sus pre-
tensiones no sean acogidas total o parcialmente. El afectado habría sido da-

ñado injustamente por unas medidas cautelares que se habrían demostrado
sobrevenidamente injustificadas, de manera que nacería a su favor el derecho
a ser integralmente resarcido de los daños sufridos. Es por ello que el importe
de la fianza debe ser proporcional a los daños y perjuicios hipotéticos que se
puedan causar al afectado.
Aunque la LEC solo exige al peticionario ofrecer la fianza, en mi experiencia –
cuando la necesidad de las medidas es critica para los intereses de la empre-
sa o de la persona física y el solicitante dispone de medios económicos para
ello– conviene a ese peticionario no solo ofrecer la fianza, sino razonar con
honestidad el importe de los daños que teóricamente podrían causarse a la
parte contraria y aportar desde el primer momento una fianza por importe hol-
gadamente superior. Es obvio que para un juez o árbitro, justificadamente
reacios a dar medidas cautelares pues suponen una anticipación decisoria sin
un previo debate contradictorio sobre el fondo litigioso, es más sencillo conce-
derlas cuando el peticionario demuestra la seriedad de su solicitud, no solo
ofreciendo, sino prestando desde el principio una fianza superior en importe a
la cuantía de los daños y perjuicios razonadamente expuestos. Además, la
presentación anticipada de la fianza evita el trámite ulterior de la concesión de
un plazo procesal para su formalización y aportación al juzgado u órgano arbi-
tral.
6. CUESTIONES ESPECÍFICAS DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES EN EL ARBITRAJE
6.1. MEDIDAS CAUTELARES PREARBITRALES
Una de las cuestiones que se planteaba antes de 2003 era si la solicitud de
medidas cautelares previas a la formalización del arbitraje entrañaba una re-
nuncia al convenio arbitral, y una sumisión tácita a los juzgados y tribunales
ordinarios. De hecho, la mayoría de los reglamentos de instituciones arbitrales
contemplan esta posibilidad (ver pre-arbitral referee en la Corte de Arbitraje
CCI entre otros). Por su parte, el Auto de 8 de octubre 2002 del Tribunal Su-
premo, Sala de lo Civil (JUR 2002\258373) estableció lo contrario:
«Pues bien, la causa de oposición así formulada ha de ser desestimada
al no poder sostenerse que la solicitud ante los Tribunales españoles de
la adopción de medidas cautelares suponga una sumisión tácita a aque-
llos y, en consecuencia, una renuncia a la sumisión a arbitraje expre-
samente pactada.»
Hoy la cuestión ha quedado clarificada legalmente en el artículo 722 LEC que

dispone: «Podrá pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte
de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. También
podrá pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en
España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere
el artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje;…».
Es decir, es perfectamente compatible solicitar a un juez estatal, competente
conforme a la normativa internacional vigente en su país o, en su defecto,
conforme a la normativa nacional de competencia, una medida cautelar previs-
ta en su legislación procesal, aunque para la resolución de las controversias
existe una cláusula compromisoria o pacto arbitral. Particular interés tienen las
medidas cautelares solicitadas antes de la presentación de la demanda arbitral
y consiguiente constitución del tribunal arbitral o aceptación del árbitro, llama-
das anticipatorias, máxime cuando la subsistencia de las medidas cautelares
así solicitadas queda de ordinario subordinada a la presentación de la deman-
da de fondo en un plazo preclusivo de 20 días (artículo 730.2 LEC).
Lógicamente ese requisito para la subsistencia de las medidas no es aplicable
al arbitraje, tal y como dispone el artículo 730.3 LEC: «El requisito temporal a
que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización
judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida
cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por esta
lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedi-
miento arbitral».
6.2. IMPORTANCIA DE LA SEDE DEL ARBITRAJE

Las medidas cautelares tienden a proteger los derechos e intereses legítimos
de las partes durante el proceso arbitral y a asegurar la ejecución futura del
laudo. En base al principio de autonomía de la voluntad, que caracteriza al
convenio arbitral, las partes deben pensar cuál es el país cuyos jueces y ad-
ministración de justicia les ofrecen mayor solvencia y cuáles los derechos
estatales más generosos en materia cautelar y designar a ese país (e indirec-
tamente a sus jueces y normativa cautelar) como sede del arbitraje.
6.3. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

Las clases de medidas cautelares adoptables en relación a un proceso de
arbitraje son, en mi opinión, exactamente las mismas que en un procedimiento
judicial, y en España son las previstas sin exhaustividad (numerus apertus) en
el artículo 727 LEC. Se han emitido opiniones5 contrarias a la potestad de los

árbitros de ordenar cautelarmente medidas cautelares reales que afecten a la
libre disposición de bienes, como el secuestro y embargo de bienes, o su ad-
ministración, intervención o depósito, al entender que esas decisiones afectan
a la disposición de bienes o activos y por ende al derecho de propiedad, lo que
estaría reservado a los jueces estatales que gozan de imperium.
Mi discrepancia es abierta: desde el punto de vista legal, no existe ninguna
disposición en vigor, en la LA, LEC o cualquier otro texto legal, que cercene la
potestad cautelar de los árbitros, o que excluya la adopción por su parte de
cualquier modalidad de tutela cautelar. En el plano conceptual, la limitación
tampoco es admisible, cuando por imperativo legal, i) toda decisión, cautelar o
de fondo, de un árbitro es susceptible de impugnación ante los juzgados y
tribunales de justicia, y ii) su ejecución forzosa exige la intervención de esos
mismos juzgados y tribunales.
De hecho, y como ya anticipamos, los reglamentos de arbitraje de las Cortes
de las instituciones arbitrales más prestigiosas reconocen expresamente la
posibilidad de los árbitros de adoptar medidas cautelares que afecten al dere-
cho de propiedad de las partes sobre sus bienes, o a la disposición de esos
bienes. Así trascribimos,
Art. 25.1.b) y c) del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Lon-
dres:
«Salvo acuerdo por escrito en contrario de las partes, el Tribunal Arbi-
tral, a solicitud de una de las partes, estará facultado para:
a) decretar la conservación, el almacenamiento, la venta o cual-
quier otra forma de disposición de cualquier propiedad bajo el
control de cualquiera de las partes y que sea objeto de la mate-
ria debatida en el arbitraje;
b) decretar provisionalmente, y sujeto a la posterior confirmación
de un laudo final, la concesión de cualquier compensación que
el Tribunal pueda conceder a las partes en el laudo final, inclui-
do el pago de una cantidad dineraria o la venta de una propie-
dad entre las partes.»
5
Eduardo SILVA ROMERO, «Adopción de medidas cautelares por el juez y por el árbitro»; II Congreso
Internacional del Club español del Arbitraje. El Arbitraje y la jurisdicción. 17-19 de junio de 2007.
Art. 21.1 del Reglamento de Arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje:

«A solicitud de cualquier parte, el tribunal podrá tomar aquellas medidas
provisionales necesarias, incluyendo mandamiento de hacer o no hacer
y medidas para la protección o conservación de propiedad.»
Art. 46.b) del Reglamento de Arbitraje de la OMPI:
«A petición de cualquiera de las partes, el Tribunal, si considera que las
circunstancias excepcionales así lo exigen, podrá ordenar a la otra par-
te que proporcione una garantía, en la forma determinada por el Tribu-
nal, para asegurar los resultados de la demanda o la reconvención, así
como para asegurar las costas a que se hace referencia en el artículo
72.»
Art. 26.1 Reglamento UNCITRAL:
«El tribunal arbitral podrá, a instancia de una de las partes, otorgar me-
didas cautelares.»
Existen otros reglamentos que no contemplan explícitamente esa clase de
medidas cautelares reales, pero mencionan la facultad de los árbitros de adop-
tar «cualesquiera medidas cautelares o provisionales que (el árbitro) considere
apropiadas» (art. 23.1 Reglamento Corte de Arbitraje CCI).
6.4. TUTELA CAUTELAR JUDICIAL

Vamos a analizar a continuación ciertas cuestiones relevantes en el ámbito de
las medidas cautelares dictadas por los jueces y tribunales de justicia en rela-
ción a un procedimiento arbitral.
1. Momento para solicitar las medidas cautelares: La regla general es al tiem-
po de presentar la demanda, pero también se pueden pedir antes (si hay ur-
gencia y necesidad), o después, acreditando los nuevos hechos (art. 730
LEC). En cualquier caso, dada la accesoriedad de las medidas cautelares
respecto del procedimiento principal, y la conveniente prevención del abuso de
la tutela cautelar, las medidas cautelares predemanda decaen si esta no se
presenta dentro de los 20 días posteriores a su adopción, salvo que se haya
pedido la formalización judicial del arbitraje o arbitraje institucional, en cuyo
caso basta con acreditar que se llevan a cabo todas las actuaciones tendentes
a poner en marcha el arbitraje. El precepto citado coincide con el artículo
11.3.º LA.
Sin embargo, como quiera que con el laudo definitivo termina el arbitraje (art.
38.1.º LA), a partir de ese momento la parte beneficiaria del laudo solo puede
pedir medidas cautelares a los juzgados y tribunales.
2. Requisitos de las medidas cautelares. Los requisitos de las medidas caute-
lares son los analizados anteriormente: i) peligro de demora procesal, ii) apa-
riencia de buen derecho, iii) caución, y iv) ausencia de tolerancia injustificada
durante largo tiempo (art. 728.1.º LEC).
3. Las decisiones del juez favorables o desfavorables a las medidas cautela-
res, o adoptadas tras la oposición, son apelables sin efecto suspensivo (arts.
735, 736 y 741.3.º LEC), pero no son susceptibles de recurso extraordinario de
casación o infracción procesal. Así lo confirma el Auto del Tribunal Supremo
(Sala de lo Civil, Sección 1.ª) de 29 de noviembre de 2011 (JUR
2011\421213):
«Es criterio reiterado de esta Sala que únicamente son susceptibles de
recurso de casación las sentencias dictadas en segunda instancia por
las Audiencias Provinciales (art. 477.2 LEC 2000), lo que excluye el re-
curso cuando la resolución dictada sea un auto o cuando debió adop-
tarse esa forma, en función de la recaída en la primera instancia (art.
456.1 LEC 2000). Resulta claro, por tanto, que en el régimen de recur-
sos de la Ley 1/2000, el de casación y, mientras dure el régimen provi-
sional de la Disposición Final Decimosexta, también el extraordinario
por infracción procesal, están limitados a las sentencias dictadas en se-
gunda instancia, lo que exceptúa siempre los autos. El art. 483.2 LEC
2000, en su apartado 1.º dispone que procederá la inadmisión del re-
curso de casación si, pese a haberse tenido por preparado el recurso,
este fuere improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cual-
quier defecto de forma no subsanable en que se hubiere incurrido en su
preparación, añadiendo en el apartado 4 que si la Sala entendiere que
concurre alguna de las causas de inadmisión, dictará auto declarando la
inadmisión del recurso de casación y la firmeza de la resolución recurri-
da.(…)
En materia de medidas cautelares, únicamente cabe el recurso de ape-
lación (vid. arts. 735.2, 736.1 y 741.3 LEC 2000 ), lo que patentiza que
en el régimen de la LEC 1/2000, de 7 de enero, estas resoluciones es-
tán excluidas de acceso a los recursos extraordinarios, dado que la re-
solución recaída en el proceso cautelar no es equiparable al dictado en
el proceso declarativo poniendo fin a la primera instancia, por lo que
tampoco es “Sentencia de segunda instancia” la dictada por la Audien-
cia Provincial, que en estos casos debe calificarse como recaída en
grado de apelación, de tal modo que, la resolución recurrida no es sus-

ceptible de acceso a la casación, no solo por haber adoptado la forma
de auto, sino porque la consecuencia sería la misma si hubiese adopta-
do la forma de sentencia, lo que por otra parte, es acorde con la celeri-
dad requerida por el procedimiento de medidas cautelares, según ya se
ha indicado por esta Sala (vid. AATS de 22 de marzo y veintiocho de
junio de 2005 en recursos 75/2005 y 559/2005 entre otros).»
4. Solicitudes de medidas cautelares procedentes del extranjero: La práctica
totalidad de los reglamentos de arbitraje de las principales cortes internaciona-
les6 prevén la adopción de medidas cautelares por los árbitros.
El art. 722 LEC prevé la posible adopción de medidas cautelares por los jue-
ces y tribunales españoles en relación a procedimientos arbitrales seguidos en
el extranjero, con respeto a lo dispuesto en los convenios y tratados interna-
cionales vigentes. La competencia corresponderá a los jueces y tribunales
competentes para ejecutar el laudo, o en su defecto, los del lugar en que las
medidas cautelares se deban ejecutar.
7. CONCLUSIONES
1. La tutela cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva con-
sagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.
2. La LEC autoriza a los juzgados y tribunales de justicia en controversias
sometidas a arbitraje, o cuando existen procedimientos arbitrales pen-
dientes de formalización o en curso, para adoptar y ejecutar medidas
cautelares.
3. Salvo pacto en contrario de las partes, los árbitros designados en un pro-
cedimiento arbitral pueden adoptar medidas cautelares.
4. Al carecer los árbitros de imperium, las medidas cautelares adoptadas
por los árbitros habrán necesariamente de ser ejecutadas por los juzga-
dos y tribunales de justicia, a quienes corresponde también la revisión li-
mitada de la validez de las medidas cautelares adoptadas por los árbi-
tros.
6
Art. 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres; art. 23 del Reglamento de la
corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio y art. 21 del Reglamento de
Arbitraje de la Asociación Americana de Arbitraje.
5. Corresponderá a las partes enfrentadas en un arbitraje, o vinculadas por

un convenio arbitral, decidir si solicitan las medidas cautelares a los jue-
ces y tribunales o a los árbitros una vez designados.
Los requisitos de las medidas cautelares a adoptar por los jueces y tribunales
y por los árbitros son comunes: i) apariencia de buen derecho, ii) peligro por la
mora y iii) prestación de caución suficiente.
ISSN: 2254-3805
LA EFICACIA DE LAS DECISIONES ARBITRALES:

LA IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN DE LAUDOS
Luis Francisco Bermejo Reales
Abogado. Socio de EVERSHEDS NICEA
Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE)
Doctor en Derecho
RESUMEN
El actual trabajo, dirigido fundamentalmente al lector no especializado en
materia arbitral, pretende exponer una panorámica general de la anula-
ción y de la ejecución de laudos arbitrales nacionales dictados al amparo
de la vigente Ley de Arbitraje tras su modificación por la reciente Ley
11/2011, de 20 de mayo, así como una breve referencia a la homologación
y ejecución de laudos extranjeros.
Palabras clave: Laudo, acción, anulación, cosa juzgada, ejecución, Ley
española de Arbitraje.
ABSTRACT
The current work, mainly for non-specialized on arbitration matters read-
ers, tries to present a general overview on the setting aside and enforce-
ment of national Awards rendered according with the currently in force
Arbitration Law after being amended by Law 11/2011, May 20th, and a
brief reference to the recognition and enforcement of foreign Awards.
Key words: Award, action, set aside, res judicata, enforcement, Spanish
Arbitration Law.
1 de 16
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2. ANULACIÓN DEL LAUDO.
3. EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO.
4. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS.
1. INTRODUCCIÓN
1. Como punto de partida es necesario hacer una precisión terminológica en
relación con el título del presente artículo, ya que el laudo arbitral no es sus-
ceptible de impugnación —frente al mismo no cabe recurso alguno, ni ordina-
rio ni extraordinario—, sino de acciones o medios rescisorios —procesos nue-
vos o autónomos del propio proceso arbitral cuya única y exclusiva finalidad es
la rescisión de la cosa juzgada material derivada de la firmeza de la resolución
arbitral. Así resulta del Título VII de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje (en lo sucesivo, LA) que lleva por rúbrica De la Anulación y Revisión
del Laudo.
2. Firmeza la del laudo que, tras la reforma operada en el artículo 43 LA por
la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de Reforma de la Ley 60/2003, de 23 de di-
ciembre de 2003, de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional de la
Administración General del Estado, se produce desde su emisión —rectius, su
notificación a las partes— y no desde la resolución de la acción de nulidad o el
transcurso del plazo legal para la interposición de la acción —2 meses desde
la notificación a las partes o, en su caso, desde que se notificara, o transcu-
rriera el plazo para resolver, la resolución de la corrección, aclaración o com-
plemento que del laudo hubieren solicitado, ex artículo 41.4 LA.
La nueva redacción del precepto pone así fin a una arraigada controversia
derivada fundamentalmente de su literal dicción en su redacción anterior (que
hablaba de laudo firme) y su ubicación sistemática en el citado Título VII y a
continuación del artículo 42, que regula el procedimiento por el que ha de
sustanciarse la acción de anulación y la sentencia que la resuelve.1
Modificación que tiene una importante trascendencia, no solo teórica, sino
práctica desde el punto de vista procesal —además de sustantivo— porque
afecta al momento a partir del cual el laudo desplegará eficacia de cosa juzga-
da material así como el inicio del cómputo del plazo de 5 años para el ejercicio
de la acción de ejecución.
3. Como medios rescisorios del laudo el artículo 43 LA se refiere a la acción
de anulación —regulada en los artículos 40 a 42— y a la revisión, respecto de
1
El apartado II de la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011 es claro al respecto: «…/… tras la reforma
se elimina la distinción entre laudo definitivo y firme, estableciendo que el laudo produce los efectos de
cosa juzgada, aunque se ejerciten contra él las acciones de anulación o revisión, lo que supone que puede
ser ejecutado forzosamente si no concurre cumplimiento voluntario».
la que se remite en bloque a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil

(LEC) —artículos 509 a 516— para las sentencias firmes, razón por la que
junto con la absoluta excepcionalidad del proceso revisorio no trataremos en
este artículo: lo contrario rebasaría ampliamente la extensión y objeto del
mismo.
4. Por lo que al régimen de ejecución forzosa se refiere, se ha de tener en
cuenta, por expresa remisión de la LA, que es de aplicación la normativa reco-
gida en la LEC, con la única salvedad de que cabe la suspensión de la ejecu-
ción cuando se hubiere interpuesto y admitido, y así se hubiera acreditado
ante el juez de la ejecución, la acción de anulación —al igual que ocurre con la
sentencia respecto de la que se hubiere interpuesto la acción rescisoria de
revisión.
5. Por último, trataremos también con carácter general del reconocimiento de
laudos extranjeros fundamentalmente y, de manera breve, de su ejecución,
que ya no difiere de la de los laudos dictados en España.
2. ANULACIÓN DEL LAUDO

6. La anulación del laudo —como se ha dicho anteriormente— es un medio
rescisorio de la cosa juzgada material derivada de la firmeza de este, según
resulta del artículo 43 LA: «el laudo produce efectos de cosa juzgada y frente
a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revi-
sión conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuicia-
miento Civil para las sentencias firmes».
7. Lo anterior, no obstante, debe ser matizado en el caso —previsto en el
artículo 22.3 LA2—, de que alguna de las partes excepcione la falta de compe-
tencia del tribunal arbitral para conocer del arbitraje y el tribunal decida en ese
momento, y no en el laudo que ponga definitivamente fin al proceso arbitral,
desestimar dicha excepción. Laudo frente al que la norma prevé expresamen-
te la posibilidad de ejercitar la acción de anulación. Nos encontramos, pues,
ante un laudo interlocutorio, que no pone fin al proceso ni, obviamente, se
pronuncia sobre el fondo de la controversia, por lo que no cabe hablar de efi-
cacia de cosa juzgada material frente al que cabe la acción de anulación.
2
Artículo 23.3: «Los árbitros podrán decidir las excepciones de que trata este artículo con carácter previo o
junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo del asunto. La decisión de los
árbitros sólo podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de anulación del laudo en el que se haya
adoptado. Si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carácter previo, el
ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral».
La eficacia de las decisiones arbitrales: La impugnación y ejecución de laudos
8. Medio o proceso rescisorio el de anulación, que es distinto del propio pro-

ceso arbitral y cuyo objeto se circunscribe exclusivamente a determinar la
legalidad del proceso arbitral en su conformación, desarrollo y conclusión, y
no, por tanto, a un nuevo enjuiciamiento de las cuestiones de fondo resueltas
en el laudo.
9. El plazo para el ejercicio de la acción de anulación es el de dos meses
desde la notificación del laudo a las partes o, si se hubiere solicitado correc-
ción, aclaración o complemento del mismo, desde la notificación de la resolu-
ción sobre esta solicitud, o desde la expiración del plazo para adoptarla.
Plazo que es improrrogable, de naturaleza material y de caducidad.
10. La acción de anulación solo puede basarse en alguno de los motivos
taxativamente fijados en el artículo 42.1 de la Ley, de modo que no hay otros
posibles (numerus clausus) y son de aplicación restrictiva.
Dichos motivos —claramente inspirados por la Ley Modelo UNCITRAL sobre
Arbitraje Comercial Internacional (artículo 34) y la Convención de Nueva York
de 10 de junio de 1958, Sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras (artículo 36)— son los siguientes:
a) Inexistencia o invalidez del convenio arbitral.—Con independencia
de que teóricamente es posible la diferenciación entre inexistencia e in-
validez, lo cierto es que —quizás por las dificultades prácticas que ello
supone en numerosos casos— bajo este motivo permite la LA alegar
cualquier causa que suponga la inexistencia, la nulidad radical o la nuli-
dad relativa del convenio arbitral. No obstante, por lo que a inexistencia
se refiere, se puede afirmar que la misma concurrirá cuando se aprecie
una total y absoluta ausencia de consentimiento, objeto o causa en el
convenio. Respecto de la ineficacia, cabe apreciarla cuando, por ejem-
plo, concurra vicio en el consentimiento o cuando se vulnere una norma
legal de carácter imperativo relativa al convenio arbitral, como por
ejemplo, la ausencia de una intención clara y terminante de someterse
a arbitraje.
b) Que la designación de un árbitro no haya sido debidamente notifi-
cada a la parte, o que no hayan sido debidamente notificadas a es-
ta las actuaciones arbitrales o que aquella no ha podido, por cual-
quier otra razón, hacer valer sus derechos.—Si bien se mira, dos son
en realidad los submotivos que contiene este motivo anulatorio y ambos
tienen como común denominador sancionar la indefensión que se haya
podido causar a quien lo alega. Indefensión en el primer submotivo de-
rivada de la ausencia o la deficiente realización de los actos de comuni-
cación, siempre y cuando esa ausente o deficiente comunicación sea

imputable al tribunal arbitral, pero no cuando se deba a la conducta do-
losa o negligente de la parte. El segundo submotivo, de configuración
más abierta o indefinida que el primero, permite que se alegue cualquier
actuación que haya impedido el ejercicio de los derechos que las partes
tengan en el proceso arbitral.
Motivo de anulación que, como indica el apartado 3 del artículo 42 LA,
es también apreciable de oficio.
c) Que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a
su decisión.—Se trata con ello de sancionar la incongruencia por extra
petita del laudo, si bien antes de acudir al ejercicio de la acción de anu-
lación se ha de intentar la corrección de la incongruencia por vía del ar-
tículo 39. 1 LA.3
En cualquier caso, si la extralimitación o incongruencia fuera parcial «la
anulación afectará solo a los pronunciamientos del laudo sobre cuestio-
nes no sometidas a decisión de los árbitros, siempre que puedan sepa-
rarse de las demás» (artículo 42.2 LA).
d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se
haya ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo
fuera contrario a una norma imperativa de la Ley, o, a falta de di-
cho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.—Dos son en reali-
dad los motivos de anulación: uno, referido a la designación de los árbi-
tros y otro, al procedimiento arbitral, de prolija casuística este cuyo tra-
tamiento excedería ampliamente el objeto del presente artículo. Pero
con ambos se trata de preservar la libertad de pactos del que en sede
arbitral gozan las partes, siempre que los pactos alcanzados por estas
—obvio es— no infrinjan lo dispuesto en una norma imperativa —por
tanto, de obligado cumplimiento.
e) Que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles
de arbitraje.—Como es sabido, la arbitrabilidad o no de una controver-
sia depende de si se refiere o no a una materia que según el Ordena-
miento Jurídico sea de libre disposición para las partes, de modo que
en este motivo de anulación se sanciona la extralimitación del laudo por
3
Artículo 39.1: «Dentro de los diez días siguientes a la notificación del laudo, salvo que las partes hayan
acordado otro plazo, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra, solicitar a los árbitros:… d) La
rectificación de la extralimitación parcial del laudo, cuando se haya resuelto sobre cuestiones no sometidas
a su decisión o sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
2. Previa audiencia de las demás partes, los árbitros resolverán sobre… la rectificación de la extralimita-
ción, en el plazo de veinte días».
exceso de jurisdicción. Como ocurre con el motivo recogido en el ante-

rior apartado c), la extralimitación ha de ser previamente denunciada al
amparo de lo dispuesto en el artículo 39 LA y la anulación solo afectará
a los pronunciamientos del laudo sobre esas cuestiones que no sean
susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás
que sí lo sean (ex artículo 42.3 LA).
También como en el caso del apartado b), el motivo de anulación puede
ser apreciado de oficio por el tribunal (artículo 42.2).
f) Que el laudo sea contrario al orden público.—Ante la amplitud y a
veces indeterminación con que por parte de nuestras Audiencias Pro-
vinciales se ha definido el concepto «orden público» a los efectos de la
prosperabilidad o no de este motivo anulatorio, se ha de indicar que es-
te ha de interpretarse de manera restrictiva y referente solo a errores in
procedendo del laudo, de forma que se evite convertir el proceso de
anulación en una suerte de segunda instancia. Sin ánimo de exhaustivi-
dad, es contrario al orden público: (i) la vulneración de los principios de
audiencia, contradicción o igualdad; (ii) la ausencia de litisconsorcio pa-
sivo cuando este fuere necesario o (iii) cuando el laudo carezca de mo-
tivación adecuada y suficiente en los términos en que ha sido definida
esta por el Tribunal Constitucional.
Como en el caso anterior, el motivo de anulación puede ser apreciado
de oficio por el tribunal (artículo 42.2).
11. Órgano competente para conocer de la acción de anulación es la Sala de
lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma
del lugar donde se hubiere dictado el laudo, según la nueva redacción dada al
apartado 5 del artículo 8 LA por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de Reforma
de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje y de Regulación
del Arbitraje Institucional de la Administración General del Estado.
12. Corresponde la legitimación activa no solo a quien fue parte en el proce-
so arbitral, sino también a quien acredite un interés directo y legítimo en el
ejercicio de la acción de anulación4, así como al Ministerio Fiscal, fundamen-
talmente en caso de que el motivo de anulación invocado sea alguno de los
4
Obsérvese que el artículo 41.1 establece que «el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que
solicita la anulación alegue y pruebe…».
contenidos en los apartados b), e) y f) del artículo 41.1, según se desprende

del apartado 2 del propio artículo 41.5
No obstante, ha de tenerse en cuenta que el artículo 6 LA prevé la posibilidad
de la renuncia tácita a la acción de anulación en determinadas condiciones.
Con innegable imprecisión terminológica, la norma se refiere a la renuncia
tácita a las facultades de impugnación del laudo —facultades de impugnación
que, según resulta de la regulación contenida en la propia Ley, no es otra que
la acción de anulación— cuando quien es parte en el proceso arbitral y no
hubiere denunciado oportunamente o, en su defecto, tan pronto como le sea
posible, la infracción de una norma dispositiva (no, por tanto, imperativa) con-
tenida en la Ley o de algún requisito del convenio arbitral en que luego preten-
da sustentar la acción anulatoria.
Pasivamente legitimados están quienes fueron parte en el proceso arbitral.
13. En cuanto a la tramitación del procedimiento, prevé el artículo 42 LA que
la acción de anulación se sustancie por los propios del juicio verbal. Remisión
a este tipo procedimental regulado en la LEC que lo es sin perjuicio de las
particularidades o especialidades contenidas en el propio precepto.
a) No obstante la remisión al procedimiento de juicio verbal, ordena la LA
que la demanda sea la que para el juicio ordinario se regula en el artícu-
lo 399 LEC, de modo que la demanda ha de contener en todo caso la
pretensión —en este caso anulatoria— completa.
Demanda a la que habrán de acompañarse además de los documentos
de carácter procesal (ex artículo 264 LEC), aquellos otros de carácter
material como los justificativos de su pretensión anulatoria (esto es,
aquellos en que se funde el motivo o motivos de anulación que se ale-
gan), el convenio arbitral y el laudo.
En todo caso y como regla preclusiva, establece el apartado a) del artí-
culo 42.1 que en la demanda habrán de proponerse todos los medios
de prueba de los que el actor pretenda valerse para acreditar la concu-
rrencia del motivo o motivos anulatorios del laudo.
Por otra parte, habrá de tenerse en cuenta la regla contenida en el artí-
culo 400 LEC, de supletoria aplicación, de modo que habrán de aducir-
5
Artículo 41.2: «Los motivos contenidos en los párrafos b), e) y f) del apartado anterior podrán ser apre-
ciados por el tribunal que conozca de la acción de anulación de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en
relación con los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida».
se en la demanda cuantos motivos de anulación resulten conocidos o

puedan invocarse al tiempo de interponerla.
b) También en relación con la contestación a la demanda se prevé la pro-
pia del juicio ordinario, pues se establece que esta sea por escrito, que
se presentará dentro del plazo de los 20 días siguientes al del empla-
zamiento al demandado, y a la que deberán acompañarse los docu-
mentos en que base su oposición y la proposición de todos los medios
de prueba de que intente valerse.
c) Trámite completamente novedoso, y perturbador en nuestra opinión, es
el introducido por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, consistente en que
del escrito de contestación a la demanda y los documentos a ella adjun-
tos se dará traslado al actor «para que pueda presentar documentos
adicionales o proponer la práctica de prueba». Decimos que perturba-
dor porque no se entiende muy bien a la vista de que ya al escrito de
demanda, y como momento preclusivo, el actor habrá de adjuntar todos
los documentos que justifiquen su pretensión anulatoria y proponer
cuantos medios de prueba tuviera por conveniente. Conceder única-
mente al actor, en contravención de la anterior regla preclusiva, la posi-
bilidad de presentar documentos adicionales o proponer la práctica de
prueba sin posibilidad de ulterior contradicción por parte del demandado
puede llegar a poner a este en una desventaja procesal que constituya
una vulneración de su derecho fundamental a un proceso con todas las
garantías, en su vertiente «igualdad de armas procesales».
d) Contestada la demanda o transcurrido el correspondiente plazo para
ello sin haberse verificado, se convocará a las partes a una vista si así
lo hubieran solicitado en sus escritos de demanda y contestación. No
obstante, si la única prueba propuesta hubiera sido la documental y és-
ta no hubiere sido impugnada, o la pericial, sin que fuera necesaria la
ratificación de los informes, no se celebrará vista y el tribunal, sin más
trámites, dictará sentencia.
14. En relación con los requisitos internos de la sentencia, significar que
ésta ha de ser —como todas— motivada, exhaustiva y congruente con las
pretensiones de las partes. No obstante y respecto del requisito de la con-
gruencia, se ha de indicar que el mismo se ve matizado en relación con el
establecido con carácter general en el artículo 218 LEC y como consecuencia,
en última instancia, de la atenuación en sede de anulación del principio dispo-
sitivo, por cuanto es posible, a tenor de lo establecido en el artículo 41.1 LA,
que el tribunal dicte sentencia anulatoria del laudo por motivos distintos de los
alegados por el demandante, ya que —como se ha dicho al comentar los mo-
tivos de anulación— cabe que los recogidos en los apartados b), e) y f) del
precepto sean apreciados de oficio por el tribunal.
15. En todo caso, la sentencia dictada en el proceso de anulación no es sus-
ceptible de recurso alguno (artículo 42.2 LA).
3. EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO

16. A la ejecución del laudo arbitral se refiere no solo el Título VIII de la LA,
que comprende tan solo los artículos 44 —que hace una remisión en bloque a
la regulación contenida en la LEC respecto de la ejecución— y 45 —titulado
suspensión, sobreseimiento y reanudación de la ejecución en caso de ejercicio
de la acción de anulación del laudo, sino también el artículo 8.4 —relativo al
tribunal objetiva y territorialmente competente.
17. La incoación de la ejecución del laudo será —como todo proceso de
ejecución— a instancias de quien haya obtenido a su favor un pronunciamien-
to de condena6 y mediante demanda, correspondiendo única y exclusivamente
la competencia objetiva y territorial al Juzgado de Primera Instancia del lugar
donde el laudo se haya dictado.
Competencia objetiva única la de los Juzgados de Primera Instancia derivada
de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complemen-
taria a la Ley de 11/2011, que deroga la letra g) del apartado segundo del
artículo 86 ter LOPJ y modifica los artículos 85.5 y 86 ter, apartado 1.4 en
sentido de eliminar la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en materia
de ejecución de laudos arbitrales.
18. La demanda solicitando el despacho de la ejecución, además de otros
extremos a los que se refiere el artículo 549.1 LEC, contendrá la expresión del
título ejecutivo —en este caso el laudo arbitral—, además de que el mismo,
junto con el convenio arbitral y los documentos acreditativos de la notificación
de aquel a las partes, deberán acompañarse junto al escrito de demanda (artí-
culo 550.1 LEC).
Es posible que el laudo hubiere sido en su momento objeto de corrección,
aclaración o complemento (artículo 41.4 LA) a través de un laudo parcial, en
6
En puridad, tan solo la sentencia –y a estos y otros muchos efectos el laudo se equipara a una sentencia
judicial– de condena es susceptible de ejecución forzosa, pues los pronunciamientos mero declarativos se
agotan en sí mismos, como así también los constitutivos, sin perjuicio de que en algunos casos sea nece-
sario llevar a cabo alguna actuación complementaria que no implica la incoación de un proceso ejecutivo
(por, ejemplo, la inscripción en un Registro público), en cuyo caso no estaríamos ante una ejecución
propiamente dicha.
cuyo caso también este —en cuanto integrador del título de ejecución— debe-
rá acompañarse.
A igual conclusión —no por obligación legal, sino por conveniencia práctica—
ha de llegarse en relación con la sentencia dictada en el proceso de anulación
cuando la demanda de ejecución se presentase con posterioridad a esta. 7
19. Como consecuencia de la previsión contenida en el artículo 45.1 a limine
(«El laudo es ejecutable aun cuando contra él se haya ejercitado acción de
anulación») y a diferencia de lo establecido en LA 1988, se despachará la
ejecución mediante auto en el que se contengan los extremos a los que se
refiere el artículo 551.2 LEC y sin oír previamente al ejecutado siempre que
«se cumplan los presupuestos y requisitos procesales para ello, el título no
adolezca ninguna regularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan
sean conformes con la naturaleza y contenido del título».
Auto que no es susceptible de recurso alguno (artículo 551.4 LEC), sin perjui-
cio de que el ejecutado pueda: (i) formular oposición a la ejecución; (ii) recurrir
el decreto del Secretario Judicial en que se acuerdan las medidas concretas
de ejecución o (iii) solicitar la suspensión si hubiere formulado demanda de
anulación.
20. En relación con la comprobación por parte del juez de la regularidad
formal del título de ejecución previa al despacho de la ejecución conviene
preguntarse hasta dónde alcanzan sus facultades y, más concretamente y por
lo que ahora interesa, si puede controlar antes de incoar el proceso (a) la exis-
tencia de convenio arbitral; (b) si el laudo es contrario al orden público, o (c) si
alcanza a cuestiones no susceptibles de arbitraje y (d) si está o no motivado. 8
a) En relación con la existencia o no de convenio arbitral, entiendo que las
facultades del juez ejecutor se extienden a este extremo, habida cuenta
de que el artículo 550.1 LEC exige que junto con la demanda de ejecu-
ción se acompañe el convenio, lo cual no puede tener otra finalidad más
que precisamente la de permitir al juez comprobar que el laudo se ha
dictado con base en la existencia de un convenio entre las partes para
7
A diferencia de la LA de 1988, la vigente no lo exige para que pueda despacharse la ejecución.
8
Con evidente insuficiencia, el artículo 37 LA exige para la validez del laudo que reúna una serie de
requisitos: Ser dictado dentro de plazo, constar por escrito, contener la firma del árbitro o árbitros así como
la fecha y lugar, el correspondiente pronunciamiento sobre las costas y estar motivado. Nada dice el
precepto sobre la necesidad de que conste la identidad del árbitro o árbitros y de las partes, el objeto del
procedimiento o la decisión, aunque parece obvio que necesariamente también habrán de estar incluidos,
como señala RIVERO HERNÁNDEZ, F. («Comentarios al artículo 33», en Comentarios a la Ley de Arbitra-
je, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Tecnos, Madrid, 1991).
someter a arbitraje la cuestión o cuestiones decididas por el laudo. Sin

embargo, que ese convenio —existente— sea o no válido, no le corres-
ponde enjuiciar, pues ello habrá de hacerse en sede de anulación.
b) Asimismo, corresponde al juez de la ejecución verificar que el laudo no
es contrario al orden público.
c) Respecto de la posibilidad de que el juez compruebe si el laudo decide
cuestiones excluidas de arbitraje por referirse a materias indisponibles
para las partes, aunque no es cuestión pacífica, sí parece que pueda
hacerlo cuando sea manifiesta esa exclusión, pero no cuando, prima fa-
cie, sea de difícil determinación si la controversia decidida arbitralmente
está o no dentro del poder de disposición de quienes fueron parte en el
proceso.
d) Por último y en relación con la motivación de la decisión arbitral, cree-
mos que lo único que el juez de la ejecución puede comprobar es si el
laudo fue dictado en virtud de un acuerdo entre las partes —en cuyo
caso no será necesario que esté motivado, conforme a lo dispuesto en
el artículo 37.4 in fine, en relación con el artículo 36.1 LA—9, o no y, en
este segundo caso, si en la resolución arbitral existe alguna motivación,
estándole vedado, por el contrario, entrar a enjuiciar el acierto o no de
la misma, incluso aun en el supuesto de que aquella fuera más aparen-
te que real.
21. Despachada la ejecución y si el ejecutado hubiere ejercitado la acción de
anulación, podrá solicitar ante el Juez de Primera Instancia que hubiera incoa-
do aquella —no por tanto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior
de Justicia, competente para conocer de la anulación— su suspensión, con-
forme autoriza el artículo 45.1 LA.
La norma no establece cuándo puede solicitarla, pero parece claro que deberá
haber interpuesto la demanda de anulación al momento de la solicitud y que
haya sido admitida a trámite por el tribunal que ha de conocer de aquella.
Asimismo y a los efectos de que se pueda decretar la suspensión, el ejecutado
habrá de acreditar la referida admisión a trámite de la demanda de anulación
(mediante testimonio del auto en que así se decreta) y ofrecer caución sufi-
ciente, según el propio artículo 45.1 LA, «por el valor de la condena más los
daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución».
9
Artículo 37.4: «El laudo deberá ser siempre motivado, a menos que se trate de un laudo pronunciado en
los términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior».
Artículo 36 que en su apartado 1 prevé la posibilidad —como no podía ser de otra manera— de que se
ponga fin a la controversia, total o parcialmente, por acuerdo de las partes.
Pesa, por tanto, sobre el ejecutado la carga de calcular el valor de la condena

(lo que a veces resulta difícil si se trata de condenas de hacer o de no hacer)
más los daños y perjuicios que con la suspensión se pudieran irrogar al ejecu-
tante en caso de ser desestimada la demanda de anulación. Ante la dificultad
en algunos casos de calcular el importe de la condena (fundamentalmente, en
algunas condenas de hacer o de no hacer) y los daños y perjuicios parece no
ya aconsejable, sino necesario que el ejecutado acompañe junto con su solici-
tud de suspensión un informe pericial de valoración.
No obstante, el importe de la caución ofrecida se someterá a contradicción por
la ejecutante y, a la vista de las alegaciones de una y otra parte, será en defi-
nitiva el juez quien establezca su importe (artículo 45.1 in fine).
Como establece el artículo 529.3 LEC, al que expresamente se remite el artí-
culo. 45.1 LA, la caución podrá constituirse «en dinero efectivo, mediante aval
solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por
entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio
que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de
la cantidad de que se trate».
La prestación de la caución es condición necesaria para la efectiva suspensión
de la ejecución, de manera que mientras aquella no se preste, ésta continuará
adelante.
22. Dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, la
sentencia que resuelva la acción de anulación, diversas son las posibilida-
des en relación con la ejecución y en función de cuál sea el sentido de la reso-
lución y de si se acordó o no en su momento la suspensión de aquella.
Si la sentencia dictada en el proceso de anulación fuera desestimatoria de la
pretensión anulatoria, se alzará la suspensión de la ejecución, o si esta no
hubiere sido acordada se seguirá con ella, consolidándose las situaciones
jurídicas creadas como consecuencia de las medidas de ejecución adoptadas
en caso de haber aquella finalizado.
Por el contrario, si la sentencia anulara el laudo arbitral totalmente, se alzará la
ejecución que no hubiere finalizado, quedando sin eficacia las actuaciones y
medidas ejecutivas adoptadas entretanto se sustanciaba el proceso de anula-
ción. Obviamente, si se anulase el laudo parcialmente se alzará la ejecución
respecto de los pronunciamientos afectados por la anulación, continuándose
respecto de los que no lo estuvieran. Finalmente, si la ejecución hubiere ter-
minado (porque el ejecutado no solicitó en su momento la suspensión) se
procederá a la restitución íntegra in natura por parte del ejecutante de las
prestaciones percibidas siempre y cuando ello fuera posible; en otro caso, el

ejecutante habrá de indemnizar los daños y perjuicios causados al ejecutado.
4. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
DE LAUDOS EXTRANJEROS
23. Queda, por último, hacer referencia a los laudos extranjeros —los dictados
fuera de España, ex artículo 46.2 LA—, pues para tener eficacia y, en espe-
cial, poder ser ejecutados ante nuestros tribunales, han de ser previamente
reconocidos conforme a lo dispuesto por el Convenio de Nueva York de 10 de
junio de 1958, Sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras10. Convenio que, al no haber sido objeto de reserva alguna por
España, es de aplicación a todo laudo extranjero, con independencia de la
naturaleza contractual o no de la controversia resuelta y con independencia
también de si se ha dictado en un Estado parte del Convenio o no.
24. Como quiera que el Convenio de Nueva York no establece procedimiento
alguno para el reconocimiento de laudos extranjeros, el legislador español se
ha visto en la obligación de colmar dicha laguna, lo que hace en el artículo
46.2 in fine LA remitiéndose al «procedimiento establecido en el ordenamiento
procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros», es
decir, al procedimiento de exequatur previsto en los artículos 955 y siguientes
de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, aunque sujeto a las concretas con-
diciones de reconocimiento previstas en el propio Convenio.
25. Órgano competente objetivamente para el reconocimiento lo son, por
mandato del artículo 8.6 LA [reiterando lo dispuesto en los vigentes artículos
955. III LEC 1881 y 73.1 c) LOPJ], las Salas de lo Civil y Penal de los Tribuna-
les Superiores de Justicia, correspondiendo la competencia territorial a la del
domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el recono-
cimiento o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieren
los efectos del laudo y, subsidiariamente, al del lugar de ejecución del laudo, o
donde este deba producir sus efectos.
26. El procedimiento de homologación se inicia a instancia de parte, me-
diante demanda, a la que habrá de acompañarse, entre otros documentos, el
original del laudo arbitral debidamente autenticado así como el del acuerdo o
convenio arbitral —o en defecto de originales, copias debidamente autentica-
10
También se refiere a continuación la norma a otros convenios internacionales más favorables a su
concesión, a los que no nos vamos a referir por cuanto rebasaría ampliamente el objeto y finalidad de este
artículo.
das— y la correspondiente traducción jurada al idioma castellano (o a otra

lengua co-oficial, si se tratare de Comunidades Autónomas donde este existie-
re). Presentada la demanda y admitida a trámite, se emplazará a la parte fren-
te a quien se solicite el reconocimiento para que en el plazo de 30 días pueda
comparecer ante el tribunal y, en su caso y en un plazo de 9 días, alegue por
escrito cuanto entienda procedente sobre la homologación —o no— solicitada.
En todo caso —haya comparecido o no, se haya aquietado a la petición de
homologación o se haya opuesto—, habrá de intervenir, con el objeto de ser
oído, el Ministerio Fiscal. Tras ello, el tribunal resolverá si procede o no el
reconocimiento del laudo extranjero mediante auto, frente al que no cabe re-
curso alguno.
27. Causas de denegación del reconocimiento del laudo extranjero en
nuestro país son las contempladas en el propio Convenio de Nueva York, por
lo que no es de aplicación en este caso lo dispuesto en el artículo 954 de la
LEC de 1881. En apretada síntesis, esas causas son las siguientes:
a) Apreciables de oficio por el tribunal: (i) la controversia no es susceptible
de ser resuelta mediante arbitraje y (ii) que el laudo sea contrario al or-
den público, tanto procesal como material.
b) Apreciables solo a instancia de parte: (i) incapacidad de las partes del
convenio arbitral; (ii) inexistencia o invalidez de convenio arbitral con-
forme a la ley que lo regula; (iii) ausencia de notificación a las partes de
la designación de árbitro o de la existencia del procedimiento arbitral;
(iv) indefensión durante el procedimiento arbitral de la parte que se
opone a la homologación del laudo; (v) inadecuación de la designación
de los árbitros o del propio procedimiento arbitral a lo pactado por las
partes o, en su defecto, a la ley del país por la que se rigiera el arbitraje;
(vi) extralimitación del laudo en relación con el convenio arbitral; (vii)
ausencia de obligatoriedad del laudo para las partes; (viii) que el laudo
haya sido anulado o suspendido por autoridad competente para ello
conforme a la ley reguladora del arbitraje o la del país en que se dictó el
laudo.
28. Solo una vez el laudo extranjero ha sido reconocido, cabe su ejecución
forzosa en España, pero en este caso no ante la Sala de lo Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia que lo hubiera homologado, sino ante el Juzgado
de Primera Instancia del lugar del domicilio o lugar de residencia de la parte
frente a la que se solicita el reconocimiento, o del domicilio o lugar de residen-
cia de la persona a quien se refieren los efectos del laudo y, subsidiariamente,
al del lugar de ejecución del laudo, o donde este deba producir sus efectos
(artículo 8.6 II LA—que contiene una remisión parcial a su párrafo I—).
La ejecución en nada difiere de lo ya visto para la de los laudos nacionales,

salvo que el ejecutante habrá de acompañar a la demanda de ejecución, y
como título que permite la incoación del proceso, el original del laudo arbitral
debidamente autenticado, así como el del acuerdo o convenio arbitral —o en
defecto de originales, copias debidamente autenticadas—, su traducción al
idioma castellano —o, en su caso, a la lengua co-oficial— y testimonio del
auto de reconocimiento u «homologación».
ISSN: 2254-3805
CONFIGURACIÓN DEL ARBITRAJE

INTRASOCIETARIO EN LA LEY 11/2011
José Fernando Merino Merchán
Letrado del Consejo de Estado (excedente)
Titular de la Cátedra de Derecho Arbitral URJC-IDP Madrid
RESUMEN
En el presente trabajo el autor se propone examinar la evolución que ha
seguido el reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario en el De-
recho corporativo español, hasta llegar a la Ley 11/2011, de 20 de mayo,
por la que se modifica la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en
la que se reconoce el pacto arbitral intraestatutario; y, a la vista de este
reconocimiento, expone los avances incorporados por el legislador y tam-
bién sus silencios. Por extraño que parezca, el reconocimiento del arbitra-
je en el ámbito interno de las relaciones societarias ha estado muy cues-
tionado no solo en nuestro país sino también en países de nuestro entorno
como Italia y Alemania, no en cambio en los países anglosajones donde el
arbitraje corporativo apenas tiene restricción alguna. En nuestro ordena-
miento, después de una larga vicisitud tanto doctrinal como jurispruden-
cial, la citada Ley 11/2011 ha dedicado los arts. 11 bis y 11 ter al impro-
piamente denominado arbitraje estatutario, dejando algunas dudas como
son: si cabe el arbitraje ad hoc, sobre la falta de publicidad de la demanda
arbitral, si resulta necesaria o no la protocolización del laudo que declare
nulo un acuerdo inscribible, sobre el derecho de separación o no de los
socios que voten en contra de la inclusión de la sumisión a arbitraje. Fi-
nalmente, se señala en el trabajo la conveniencia que la UNCITRAL dicte
reglas con pretensión de universalidad para uniformar las divergencias
1 de 37
que aún existen entre las legislaciones nacionales en orden al arbitraje

intrasocietario.
Palabras clave: Arbitraje societario, Ley 11/2011, Ley de Arbitraje, Socie-
dades de Capital, arbitraje estatutario, convenio intrasocietario, estatutos
sociales, acuerdos inscribibles, laudo inscribible.
ABSTRACT
In this paper the author will examine the evolution followed the recogni-
tion intrasocietario arbitration agreement in the Spanish corporate law up
to the Law 11/2011 of 20 May, amending Law 60/2003 of 23 December on
Arbitration, which recognizes the intraestatutario arbitration agreement.
In the light of this recognition, exposes the advances incorporated by the
legislator and also their silences. Recognition of arbitration in the domes-
tic corporate relations has been very questioned not only in our country
but also in neighboring countries such as Italy and Germany, nonetheless
in Anglo-Saxon countries where arbitration have no corporate restriction.
In our system, after a long vicissitude both doctrinal and jurisprudential,
the Law 11/2011 has dedicated the arts. 11 bis and 11 ter to incorrectly
called statutory arbitration, leaving some doubt as are: if ad hoc arbitra-
tion is possible, about the lack of publicity of the arbitration claim, if is
necessary to award the notarization of the agreement declared null regis-
trable, about the right of partners to vote against the inclusion of the sub-
mission to arbitration. Finally, the work stand out the convenience to make
rules by the UNCITRAL to standardize divergences that still exist between
national laws in order to intrasocietario arbitration.
Key words: Corporate arbitration, 11/2011 Law, Arbitration Law, Corpo-
ration, Statutory arbitration, intrasocietario agreement, Corporate bylaws,
registrable agreements, registrable award.
Configuración del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011
SUMARIO
1. UN PROBLEMA DE DENOMINACIÓN.
2. OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO.
3. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA DEL ARBITRAJE INTRASO-

CIETARIO.
3.1. El Arbitraje corporativo en el Derecho Romano.
3.2. El Arbitraje en el Derecho Común.
3.3. El reflejo del arbitraje intrasocietario en la Constitución de 1812 y en
el liberalismo decimonónico.
3.4. El arbitraje intrasocietario en la legislación especializada.
4. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL Y LA

PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA SOCIETARIA COMO
FACTORES FAVORABLES AL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE
INTRASOCIETARIO.
4.1. El reconocimiento del arbitraje como equivalente jurisdiccional re-
fuerza el papel garantista del convenio arbitral intrasocietario.
4.2. Patrimonialidad de la controversia societaria.
5. VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO.

5.1. Breve referencia al derecho comparado.
5.2. El convenio arbitral intrasocietario en la legislación y en la jurispru-
dencia española.
5.3. El ámbito de aplicación del convenio arbitral intrasocietario tras la
Ley 11/2011, de Reforma de la Ley 60/2003 de Arbitraje (ámbito ob-
jetivo).
5.4. Personas afectadas por el convenio arbitral (ámbito subjetivo).
5.5. Forma de incorporarse el convenio arbitral intrasocietario: la relevan-
te función notarial y registral.
5.6. Algunos supuestos de arbitrabilidad societaria.
5.7. Efectos del laudo recaído sobre acuerdos societarios inscribibles.

5.8. Cuestiones dudosas en torno al arbitraje intrasocietario.
5.9. La versatilidad del convenio arbitral intrasocietario en el arbitraje co-
mercial y financiero internacional: la conveniencia de disponer de re-
glas internacionales uniformes.
1. UN PROBLEMA DE DENOMINACIÓN
El art. 11 bis de la Ley 11/2011, de reforma de la Ley 60/2003, de Arbitraje, se
rotula arbitraje estatutario. Todos sabemos a qué tipo de arbitraje está hacien-
do referencia ese precepto: a las controversias que se den entre las socieda-
des de capital y los socios. Sin embargo, en este trabajo se ha optado por las
expresiones arbitraje intrasocietario y convenio arbitral intrasocietario, por
parecer que se ajusta más a la problemática que se plantea cuando los socios
incorporan en los estatutos sociales fundacionales o posteriormente en vida de
la sociedad, y mediante la correspondiente modificación estatutaria, el conve-
nio arbitral como medio de solucionar los conflictos entre la sociedad y los
socios.
Entendemos que las expresiones más corrientes tales como arbitraje estatuta-
rio o arbitraje societario, si bien no pueden calificarse de inapropiadas, sin
embargo, ni formal ni materialmente, se corresponden estrictamente con los
conflictos internos que se suscitan entre la sociedad y sus socios. Se puede
prever en los estatutos sociales que los conflictos entre la sociedad y terceros
se resuelvan por medio de arbitraje, y de hecho esta es un práctica corriente
que no plantea problemas. ¿Es este un arbitraje societario? Consideramos
que sí, porque está previsto el arbitraje en los estatutos, pero no es un arbitra-
je que sirva para solucionar los conflictos entre la sociedad y los socios. Por
esta razón y para delimitar correctamente el objeto de este trabajo relacionado
con los arts. 11 bis y 11 ter de la Ley 60/2003, es por lo que se ha optado por
las denominaciones de arbitraje intrasocietario y, en su caso, por convenio o
pacto arbitral intrasocietario o intraestatutario.
2. OBJETO DEL PRESENTE TRABAJO

En el presente trabajo me propongo examinar la evolución que ha seguido el
reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario en el Derecho corporativo
español, hasta llegar a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, por la que se modifica
la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, en la que se reconoce el
pacto arbitral intraestatutario; y a la vista de este reconocimiento se expondrán
los avances incorporados por el legislador y también sus silencios.
El reconocimiento por el legislador español del convenio arbitral intrasocieta-
rio, es una manifestación más del progresivo afianzamiento que este medio de
solución de conflictos está consiguiendo en todos los ámbitos de las relacio-

nes jurídicas. Es una confirmación de que el arbitraje es un instrumento coad-
yuvante de la jurisdicción del Estado al atribuirle el legislador, primero, la posi-
bilidad de resolver una controversia; y, segundo, al otorgar, al laudo que la
resuelve, los mismos efectos que una sentencia judicial. Si bien debe quedar
claro —a pesar de que produce los mismos efectos de cosa juzgada— que un
laudo no es estrictamente una sentencia (pues esta, cuando es firme, tiene
efectos erga omnes oponibles frente a todos, mientras que el laudo solo pro-
duce efectos inter partes), ni es generador de jurisprudencia alguna, matiz que
es importante cuando se está hablando de un laudo arbitral recaído en un
conflicto intrasocietario que puede tener acceso al Registro Mercantil.
Por extraño que parezca, el reconocimiento del arbitraje en el ámbito interno
de las relaciones societarias ha estado muy cuestionado no solo en nuestro
país sino también en países de nuestro entorno como Italia y Alemania. Entre
nosotros el reconocimiento pleno y expreso no se produjo hasta que en 1998,
la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo
vinieron a reconocer la posibilidad de utilizar este sistema de solución de con-
flictos en el marco del Derecho corporativo. De esta manera, la Ley española
11/2011, de 20 de mayo, solo ha tenido que sancionar lo que las resoluciones
de esos dos altos órganos del Estado español ya habían reconocido, si bien
dejando algunas dudas e incertidumbres a las que nos referiremos más ade-
lante.
Hasta llegar a ese punto de reconocimiento, la evolución histórica, tanto legis-
lativa como doctrinal y jurisprudencial, no ha dejado de ser en nuestro país,
errática y compleja como ha ocurrido en otros ordenamientos jurídicos euro-
peos; porque, si bien históricamente existió en España un poderoso Derecho
gremial de las corporaciones y consulados de mercaderes, que incorporaban
el arbitraje para la resolución de los conflictos entre sus miembros, no obstan-
te esta rica tradición se perdió a partir del Decreto de Unificación de Fueros de
1868. Desde entonces, y hasta 1998, no ha dejado de discutirse el reconoci-
miento del convenio arbitral en los estatutos societarios como medio de solu-
ción de los conflictos internos.
Advertimos que no pretende este trabajo hacer un tratamiento histórico sobre
la evolución del arbitraje en materia societaria, sino solamente trata de formu-
lar una reflexión que permita comprender, en términos de panorámica general,
los hitos más relevantes por los que ha pasado el pacto arbitral intraestatutario
en las diversas fases legislativas del Derecho español.
Cabe formular una última puntualización a esta introducción atinente a que en
un mundo de globalidad económica y financiera, resultaba un contrasentido y
hasta una antigualla, si se me permite la expresión, cuestionar la incorporación

del arbitraje en los estatutos de las sociedades de capital, donde las normas
de relaciones societarias pueden derivar en conflictos de muy diversa tipolo-
gía, sin que exista razón dogmática alguna para soslayar la autonomía de la
voluntad para someter esas controversias al juicio de uno o varios árbitros.
Pero incluso esto debe ser cierto para la incorporación del arbitraje en los
estatutos de las sociedades cotizadas en las que los movimientos de capital
en manos de accionistas es continua y no responden a una sola nacionalidad,
y, por ello, buscan en el arbitraje un sistema de solución, independiente y neu-
tral, con respecto a los jueces del foro, ante los posibles conflictos corporati-
vos.
Por tanto, puede afirmarse, que el expreso reconocimiento que se hace en la
Ley 11/2011 al arbitraje intrasocietario, significa un impulso, no solo al Dere-
cho societario español, sino también, y con mayor motivo, al desarrollo del
arbitraje comercial y financiero internacional, aunque, si bien, como queda
dicho este reconocimiento no ha dejado de plantear ciertas sombras.
3. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA

DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO
3.1. EL ARBITRAJE CORPORATIVO EN EL DERECHO ROMANO
El Arbitraje societario encuentra su origen en el Derecho Romano. En efecto,
la construcción del Arbitraje en el Derecho Romano se localiza tanto en los
procedimientos de legis actiones como en el formulario, ya que en uno y otro
las partes determinan el objeto del litigio y la persona del juez. El magistrado
nombra al juez elegido por las partes, o, en desacuerdo suyo, cualquiera de
una lista confeccionada al efecto. Con esto se produce la litis contestatio que
culmina el procedimiento in iure. Estos procedimientos terminan cuando los
jueces dejan de ser elegidos por las partes y pasan a ser nombrados sobera-
namente por el pretor. Pero justamente el reconocimiento a las partes para
que privadamente, fuera del procedimiento judicial ordinario, puedan resolver
sus disputas encargando el fallo a un tercero, señala el punto de formación
jurídico-técnico del arbitraje en el Derecho Romano.
El arbitraje así concebido dentro del sistema romano, presenta una construc-
ción que DE CASTRO1 calificó compleja y hábil. En efecto, se desdobla el
arbitraje en el Derecho Romano en dos convenios o pactos pretorios: a) El
1
DE CASTRO, El Arbitraje en la Lex Mercatoria, Anuario de Derecho Civil, T. XXXII, octubre-diciembre,
1979.
cum-promisso facto, en virtud del cual dos contendientes acuerdan encomen-

dar la resolución de un litigio, no al fallo de la autoridad pública competente,
sino a la decisión de una tercera persona (arbiter). Pero lo relevante del pacto
compromisorio romano se encuentra en la cláusula penal adherida al com-
promiso, para el caso de que una de las partes no cumpliera lo ordenado por
el árbitro (pena pecuniaria), lo que otorgaba al laudo arbitral eficacia jurídica
directa. También será el Derecho Romano quien sentará los principios delimi-
tadores del objeto comprometible —luego repetidos hasta la saciedad en los
ordenamientos de tradición romanista—; en efecto, se podrá hacer compromi-
so sobre cualquier materia, a menos que afecte al orden público, al estado de
las personas o tenga por objeto una restitutio in integrum. b) El segundo con-
venio que integra el arbitraje es el receptum arbitrii, en virtud del cual el árbitro
se viene a obligar respecto a las partes que lo han designado (arbitrium reci-
prere). Si el árbitro, por cualquier causa, no quisiera dictar sentencia arbitral, el
pretor interpone su autoridad para que cumpla el cometido aceptado.
Será JUSTINIANO quien intensificará la eficacia del laudo no ya solo a través
de la estipulación de una pena, sino también reforzando la sentencia arbitral
por medidas indirectas, primero, mediante la santidad del juramento y luego,
con la presunción legal de una confirmación tácita, por el silencio durante el
breve plazo de diez días. Es casi seguro que fuera también bajo la égida de
JUSTINIANO cuando surja la perturbadora diferencia entre «arbitrador» o
«arbitrio de un tercero» y arbitraje en sentido técnico; esto es, árbitros ex-
compromiso y el boni viri arbitrium.
De lo anterior se deduce que no existió en ninguna etapa del Derecho Roma-
no restricción al pacto arbitral corporativo.
3.2. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO COMÚN

La justicia en la Edad Media tenía marcado carácter arbitral. El fundamento de
esta afirmación se encuentra en que la naciente burguesía comercial buscará
la solución de sus conflictos en sus gremios y corporaciones por la seguridad y
rapidez que encontrará en la resolución de los conflictos frente a la arbitrarie-
dad y lentitud de la justicia regia. En el Derecho medieval será en el Fuero
Juzgo donde aparecerá una regulación vertebrada sobre el arbitraje, ya que ni
el Breviario de Alarico ni el Liber Iudiciorum presentan una regulación específi-
ca sobre la institución. Sin embargo, entre estos dos últimos va a existir una
marcada diferencia; así, si el arbitraje en el «Breviario» tiene rasgos jurídico-
privados; en el Liber se inicia la tradición judicialista del arbitraje como regla
general. Es la tradición del Liber Iudiciorum la que se recoge en el Fuero Juz-
go, que considera al árbitro como una especie de juez. En el Fuero Real se
mantiene esa tendencia y además se pretende dar al arbitraje el carácter de

procedimiento general, al regularse el oficio de los alcaldes como avenidores.
En Las Partidas se consolida definitivamente la función judicialista del arbitra-
je; siendo su aportación más importante la división que hace en la institución:
entre avenidores que resolvían en derecho y arbitradores que decidían como
simples amigables componedores. Ese texto reforzó la eficacia del laudo aña-
diendo a la pena establecida como cláusula sancionadora al que incumpliese
lo establecido por el árbitro, lo que ya había previsto JUSTINIANO para el
compromitente renuente: la presunción legal de una confirmación tácita de la
sentencia, por el silencio durante el breve plazo de diez días.
En orden a la ejecución de los laudos arbitrales, la solución que se dio en el
Medievo varió de unos regímenes jurídicos a otros. Así, en Cataluña, Jaime II,
en las Cortes de Barcelona de 1311, ordenó que se llevara a ejecución sin
retraso, excusa o malicia las sentencias y arbitramentos. Disposición confir-
mada por las Cortes de 1321, las de Monzón de 1363 y aun reiterado por las
de Barcelona de 14812. En Aragón se dispuso con carácter general que la
sentencia arbitral tenía fuerza ejecutiva. En Castilla será una Ley de Enrique
IV en 1458 quien mandará ejecutar los compromisos aceptados por las partes,
y posteriormente ratificada por la Ordenanza de Madrid de 1502. Las citadas
leyes recibirán una amplia autoridad al ser reconocidas en la Nueva y en la
Novísima Recopilación lo que facilitará el que se aplique no solo en Castilla,
sino también en los demás reinos españoles.
En el período que discurre entre los Siglos XIII y XVIII, cobró gran importancia
el arbitraje en los Libros del Consulado del Mar y en las Ordenanzas del Con-
sulado de Bilbao (1737), recogiéndose de manera franca y generosa el arbitra-
je corporativo. Los consulados eran órganos de administración con jurisdicción
especial diferente a la jurisdicción real; esto es, se trataba de una justicia cor-
porativa administrada por privilegio y en nombre del Rey, pero que tenía sus
propias normas, aplicables a los profesionales y mercaderes de los oficios
relacionados con el mar. Los procedimientos, en contraste con los largos y
tediosos procedimientos judiciales del momento, eran sumariales y sin prácti-
camente ninguna formalidad, porque se ventilaban por árbitros denominados
hombres buenos que dirimían las diferencias entre esos profesionales y tam-
bién entre los socios de las compañías mercantiles.
2
Traducción castellana de Constitutions et altres drets de Catalunya. Libro II, Tít. XIII, por VIVES y
CEBRÍA, Barcelona, 1832, p. 155.
Como ha señalado el profesor OLIVENCIA 3, la aversión de los mercaderes a

la justicia ordinaria era manifiesta en esos textos y presentaba el arbitraje
mercantil, especialidades con respecto al común, como eran:
En cuanto al origen, junto al arbitraje libremente pactado, se impone el
forzoso: el Capítulo X de las Ordenanzas de Bilbao ordena que quienes
constituyen una Compañía pacten, en una cláusula de la escritura, que
se obligan a someter al juicio de dos o más personas prácticas que ellos
o los jueces de oficio nombren, las diferencias que puedan surgir durante
la vida de la Compañía y a su fin.
En cuanto al procedimiento: que sean decididos sumariamente (por estilo
entre mercaderes, sin libelos… sin dar lugar a luengas de malicia ni a
plazo ni a dilaciones de abogados).
En consecuencia, el pacto arbitral corporativo estaba francamente admitido en
los Libros y Ordenanzas del Comercio del Derecho intermedio y se prolonga,
en lo que a nuestro país se refiere, hasta la Ley de Jurisdicción de 1868.
3.3. EL REFLEJO DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO EN LA

CONSTITUCIÓN DE 1812 Y EN EL LIBERALISMO DECIMONÓNICO
No es de extrañar que la caudalosa tradición arbitral en el Derecho histórico
español alcanzase su punto más álgido con el reconocimiento constitucional
del arbitraje en la Constitución de 18124. La exaltación de la libertad individual
recogida en ese texto constitucional elevó a la categoría de derecho funda-
mental al arbitraje, modificando puntos tan neurálgicos del mismo como los
que se refieren a la igualdad entre las partes, al valor del laudo y sus efectos y
al derecho a apelar contra el mismo (arts. 280 y 281 de la Constitución de
1812). Se daba así solución al problema técnico que había quedado sin resol-
ver satisfactoriamente desde los tiempos de Las Partidas. A partir de este
momento, el arbitraje será regulado más profundamente, pero no volverá a
tener un reconocimiento normativo de tanta jerarquía como el que alcanzó con
la Constitución gaditana.
El Código de Comercio de Sainz de Andino de 1829 y su específica Ley Pro-
cesal de 1830, encontrarán en el arbitraje un instrumento para resolver los
3
OLIVENCIA, Una contradicción de los Revolucionarios de 1868: la regulación del arbitraje. Comunicación
presentada al Pleno de Académicos de Números RAJL, 19 de enero de 2009.
4
Vid. MERINO MERCHÁN, «El arbitraje en la Constitución de 1812». Spain Arbitration Review, número
14/2012, p. 33 y ss.
problemas litigiosos entre comerciantes; sin embargo, el Código de 1829 y su

Ley Procesal producirán una grave perturbación en el arbitraje al aludir al «ar-
bitraje forzoso»; se interrumpe así la larguísima tradición de considerar el arbi-
traje un instituto basado en la autonomía de la voluntad. En puridad, hay que
matizar que fue la Ordenanza de Bilbao de 1737 quien habló por primera vez
de un arbitraje forzoso; aquí se debió de inspirar el legislador de 1829. Sin
embargo, la idea de Sainz de Andino, esto es lo importante aquí, fue la de
considerar el arbitraje como único medio, y por ello, obligatorio, de solución de
los conflictos entre comerciantes y la de estos con sus corporaciones.
El mayor problema que tuvo el legislador decimonónico español con el arbitra-
je fue el de saber dónde encuadrar el arbitraje. Solo aparentemente era una
cuestión de sistemática. En el fondo subyacía tomar partido por la estéril po-
lémica que enfrentó a contractualistas y judicialistas, en la que se ha debatido
tradicionalmente la naturaleza jurídica de la institución. GARCÍA GOYENA,
separándose de la solución dada por las legislaciones comparadas (francesa y
belga) que habían tomado partido por la vertiente procesalista del arbitraje,
concibe el compromiso como contrato y por ello lleva esa figura al proyecto del
Código Civil de 1851 (Título XV, en el Libro III). Aquí empieza el tratamiento
legislativo dicotómico del arbitraje, pues, por un lado, se identifica la parte
(compromiso) con el todo (arbitraje) y se lleva al Código Civil; pero, por otro
lado, la tradición judicialista del arbitraje, que arranca como hemos visto de
Las Partidas, hace que las leyes procesales recojan como un proceso más el
juicio de árbitros: Ley de Procedimiento Civil de 1855 (Título XV, «Del juicio
arbitral» —arts. 770 a 818—, y el Título VI, «Del juicio de amigables compone-
dores» —arts. 819 a 836—); el procedimiento arbitral se concibe en esa Ley
como auténtico proceso: contra el laudo caben el recurso de apelación ante la
Audiencia y contra esta sentencia recurso de casación (arts. 814, 816), y si el
laudo es dictado por amigables componedores será ejecutoria (art. 836). Esta
concepción judicialista, repugnaba a la justicia rápida y eficaz que exigían los
comerciantes.
Esta ambigua situación dicótoma se arrastrará sin solución de continuidad en
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en el Código Civil de 1889, con resul-
tados nada beneficiosos para el desarrollo del arbitraje, en general, y para el
convenio arbitral societario, en particular. Este doble tratamiento alimentó en
nuestro país la estéril disputa doctrinal sobre la naturaleza jurídica del arbitraje
y perjudicó gravemente el reconocimiento y la expansión del arbitraje en el
ámbito del Derecho corporativo.
3.4. EL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO

EN LA LEGISLACIÓN ESPECIALIZADA
La Ley de Arbitraje de 1953 vino a poner fin al doble tratamiento legislativo,
pero a costa de tomar partido por la tendencia conceptual-contractualista y a la
imposición de fuertes restricciones a la configuración y desarrollo de la institu-
ción arbitral, al punto de que constituyó una ley candado para el reconocimien-
to del arbitraje societario, llegándose a decir que el mayor obstáculo para el
arbitraje era su propia Ley, que proscribió de su ámbito el arbitraje corporativo.
Con la Ley post-constitucional 36/1988, de Arbitraje, se pretendió modernizar
la institución poniéndola a la altura del Derecho comparado y de los tratados
internacionales, remediando las notorias deficiencias de la Ley de 1953, y,
para ello, se amplió la materia disponible para poder arbitrar las cuestiones
mercantiles y las de carácter internacional, en un intento de dar respuesta, por
parte del ordenamiento jurídico español, a las nuevas exigencias del tráfico
mercantil internacional. Sin embargo, esta Ley fue incapaz de superar el for-
malismo y los nacionalismos rampantes vigentes en la legislación anterior, y,
bajo su vigencia, tuvo lugar la polémica más intensa sobre el reconocimiento
del arbitraje societario. El silencio de la Ley en este punto, no hizo sino alimen-
tar esa polémica que encontrará su punto final en la RDGRN de 19 de febrero
de 1998 y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de ese año.
Pues bien, la Ley 60/2003 que introdujo como cuestiones más novedosas: el
carácter general unificador y supletorio del arbitraje común respecto a los arbi-
trajes especiales; reconocimiento pleno y definitivo del arbitraje internacional;
presunción favorable para la disponibilidad arbitral; reglas precisas sobre noti-
ficaciones, comunicaciones y plazos; levantamiento de los criterios formalistas
y mínima intervención de los tribunales de justicia; regulación de las medidas
cautelares y, en fin, clarificación en el sistema de reconocimiento y ejecución
de laudos extranjeros con directa aplicación del Convenio de Nueva York.
Es de notar, sin embargo, que, dentro de la modernidad que sin duda aportó la
Ley 60/2003, es llamativo que guardara silencio sobre el reconocimiento del
arbitraje societario, máxime, cuando ya se habían dictado la Resolución de la
Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de febrero de 1998,
y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de abril del mismo año, que admi-
tieron sin ambages la arbitrabilidad sobre la llamada cuestión o controversia
societaria.
El ciclo, así como el extraño silencio de la Ley 60/2003 de Arbitraje, se cierra
con la Ley 11/2011, que mediante la inclusión de dos nuevos preceptos en la
citada Ley 60/2003, despeja algunas dudas existentes en relación con el arbi-
traje estatutario en las sociedades de capital. En virtud de esta reforma, se
reconoce la arbitrabilidad de los conflictos intrasocietarios que en ellas se

plantean, y en línea con la seguridad y transparencia que guía la reforma con
carácter general, se exige, como veremos más adelante, una mayoría refor-
zada para introducir en los estatutos sociales una cláusula de sumisión al ar-
bitraje.
4. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL

Y LA PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA
SOCIETARIA COMO FACTORES FAVORABLES AL
RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO
La concepción del arbitraje como un equivalente jurisdiccional ha servido para
superar los escollos tradicionales que pesaban sobre la arbitrabilidad de cier-
tas materias. La mera atribución imperativa de jurisdicción en una ley especial,
como ha venido ocurriendo en la legislación española en materia del derecho
corporativo, y la presencia de normas de derecho necesario, hicieron creer a
cierta doctrina que el arbitraje como solución de conflictos se encontraba in-
habilitado para aplicarse en esas materias que únicamente determinaban, por
un lado, una atribución judicial de competencias territorial y funcional, y, por
otro, la aplicación del arbitraje de derecho como fórmula para conocer aquellas
materias afectadas por el derecho necesario. Esta es la razón por la que apa-
rece oportuno hacer referencia al arbitraje como equivalente jurisdiccional y a
la patrimonialidad de la controversia societaria como factores favorables al
reconocimiento del arbitraje intrasocietario.
4.1. EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE

JURISDICCIONAL REFUERZA EL PAPEL GARANTISTA DEL CONVENIO
ARBITRAL INTRASOCIETARIO
La paulatina e imparable asimilación de la actividad arbitral a la actividad juris-
diccional, producida gracias a la alta profesionalización alcanzada por los árbi-
tros y al rigor garantista impuesto por el legislador nacional e internacional a la
institución arbitral, ha hecho que esta sea reconocida como un auténtico equi-
valente jurisdiccional.
No se va a insistir aquí sobre este punto más de lo necesario, sino solo rese-
ñar brevemente que el Tribunal Constitucional español ha calificado el arbitraje
como una «actividad sustitutiva de la función jurisdiccional», siempre y cuando
concurran determinados requisitos que fundamenten esa equivalencia.
Entiende el Tribunal Constitucional que el arbitraje es algo más que un medio

complementario de la actividad jurisdiccional; es toda una actividad configura-
da por el legislador ordinario que pretende sustituir la actividad jurisdiccional,
cuando los interesados en ello lo manifiestan de forma voluntaria y con absolu-
ta libertad.
La enjundiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este punto, y
sobre la que no se va a insistir demasiado, encuentra su mejor reflejo en las
SSTC 43/1988, 15/1989 y 62/1991, que liberaron al arbitraje de ser confundido
con apariencias arbitrales más o menos camufladas y con pseudo-arbitrajes
carentes del necesario elemento de la voluntariedad.
En esas Sentencias, el Alto Tribunal consideró que para configurar el arbitraje
como auténtico equivalente jurisdiccional es necesario que reúna las siguien-
tes condiciones:
1.ª Que el instituto arbitral esté regulado en una ley formal votada en Cor-
tes Generales (STC 62/91, de 22 de marzo, por todas).
2.ª Que la Ley de Arbitraje tenga carácter estatal al tratarse de una materia
sobre la que tiene competencia exclusiva el Estado (art. 149.6.ª y 9.ª
CE y STC 15/89, de 26 de enero).
3.ª Que la voluntariedad del convenio arbitral se produzca sin sombra o
penumbra alguna sobre la libertad de sumisión al mismo por las partes
que pueda hacer resentirse la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE
(SSTC 11/81, de 8 de abril, 2112/91, 2386/95 o 174/95, por todas).
4.ª Que concurra el carácter sustitutivo del arbitraje sobre el proceso judi-
cial ordinario del juez del Estado. Es decir, que una vez aceptado volun-
tariamente el convenio por las partes, el arbitraje desplaza con todas
sus consecuencias al proceso y recurso judicial ordinario, a través de la
correspondiente declinatoria; que dicho sea de paso para su ejercicio, la
Ley 11/2011 (art. 11.1, párrafo segundo), establece que el plazo para su
proposición tenga lugar dentro de los diez primeros días para contestar
a la demanda en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento
del juicio ordinario, o en los diez primeros días posteriores para la cita-
ción a la vista, para las que se tramiten por el procedimiento del juicio
verbal.
5.ª Que por el efecto de equivalencia jurisdiccional, las partes asuman, no
solo dar un carácter preponderante y relevante a la autonomía de la vo-
luntad sobre el modelo jurisdiccional preestablecido legalmente, sino
que acepten asumir el laudo arbitral con efectos idénticos a la cosa juz-
gada (SSTC 43/88, 15/89 y 62/91, luego reiteradas), con la posibilidad
de que ese tenga acceso al Registro Mercantil cuando declare la nuli-

dad de un acuerdo inscribible.
En consecuencia, el carácter garantista del arbitraje como equivalente jurisdic-
cional, constituye un marco idóneo para solventar los conflictos intrasocieta-
rios, de carácter patrimonial o que puedan ser redimidos en términos econó-
micamente evaluables.
4.2. PATRIMONIALIDAD DE LA CONTROVERSIA SOCIETARIA

Establecido lo anterior, hay que recurrir ahora al artículo 2 de la Ley de Arbitra-
je de 2003, que establece como criterio de arbitrabilidad, la libre disponibilidad
de las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje. Este precepto hay
que conectarlo con lo que establecía el artículo 10 LSA, que admitía que en la
escritura se podían incluir, además todos los pactos y condiciones que los
socios fundadores juzgasen conveniente establecer, siempre que no se opu-
sieran a las leyes ni contradijeran los principios configuradores de la sociedad
anónima. Declaración de principio que ha sido incorporada al art. 28 de la
vigente Ley de Sociedades de Capital.
Debe quedar claro que como se ha apuntado más atrás, y en contra de lo que
se ha mantenido por algunos, no constituye el derecho necesario o ius cogens
el límite de la arbitrabilidad intrasocietaria, sino que los árbitros deberán apli-
car el derecho necesario —como si de un juez se tratase— para resolver la
controversia planteada; para lo cual, será preciso que el arbitraje sea de Dere-
cho.
Hoy el límite de la arbitrabilidad intrasocietaria se encuentra en el concepto de
orden público, pero entendido este no como el conjunto de normas imperativas
que afectan al Derecho corporativo, sino entendido como orden público consti-
tucional, es decir, como el respeto indeclinable al principio de legalidad y de
constitucionalidad que conforman los valores y derechos fundamentales del
ciudadano (vid. por todas SSAP de Madrid de 26 de mayo de 2000, 5 de di-
ciembre de 2000, 12 de marzo de 2001 y 6 de octubre de 2010), y esta es, en
definitiva, la conclusión que hace suya la STS de 18 de abril de 1998, al con-
firmar esta interpretación, declarando que no puede alegarse bajo ningún con-
cepto, el orden público como excluyente del arbitraje, si este no se entiende
vinculado a la Constitución.
Y es aquí, en efecto, que con toda su fuerza la STS de 18 de abril de 1998,
equipara la materia disponible a todo aquello que sea negociable y que, por
tanto, tenga carácter patrimonial. Desde esta perspectiva, nadie podrá negar
que sean arbitrables, todas las pretensiones que puedan ser evaluables en
términos económicos o monetarios, condición esta que concurre, sin género

de duda, en las relaciones internas del Derecho de Sociedades; pues no pue-
de olvidarse que la condición de socio es inseparable del concepto de benefi-
cio; por ello todo el entramado jurídico-patrimonial propio del derecho corpora-
tivo es, por esencia, arbitrable.
La cuestión es, como veremos más adelante, cuál es el porcentaje exigible de
accionistas o partícipes para incorporar el arbitraje como medio de solución de
conflictos en el ámbito societario, y, el grado de validez y eficacia que tiene el
convenio arbitral así establecido entre los socios de la mercantil; cuestiones
estas que han quedado resueltas en la Ley 11/2011, de la forma que se indi-
cará más adelante. Debe señalarse que ese pacto arbitral intraestatutario
agota sus efectos ad intra de la propia sociedad y su proyección ad extra en
sus relaciones con terceros (acreedores, proveedores u otros operadores)
quedaría fuera del ámbito subjetivo y objetivo de ese convenio; aunque, natu-
ralmente, cabría el correspondiente arbitraje, ya no de carácter intraestatuta-
rio, para solventar los conflictos en esas relaciones ad extra de la sociedad.
En definitiva, la Sentencia de 18 de abril de 1998, recogiendo la doctrina de la
RDGRN de 19 de febrero del mismo año, reconoce que la inclusión del pacto
arbitral en los estatutos de una sociedad mercantil se configura como estatuta-
rio y se inscribe, vincula a los socios presentes y futuros, por tratarse de una
manifestación de la autonomía de la voluntad que se constituye en norma
orgánica vinculante.
Establecido lo anterior, parece pertinente que a continuación examinemos la
validez y eficacia del convenio arbitral intrasocietario.
5. VALIDEZ Y EFICACIA DEL CONVENIO

ARBITRAL INTRASOCIETARIO
5.1. BREVE REFERENCIA AL DERECHO COMPARADO
El reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario adopta en el derecho
comparado contenidos muy diferentes. Así, mientras que en la legislación y los
ordenamientos anglosajones podemos hablar de una máxima permisividad, no
ocurre lo mismo en las legislaciones de Europa continental.
El arbitraje intrasocietario en el Reino Unido y en EE.UU. echa sus raíces en la
Common Law, existiendo desde épocas remotas un clima favorable hacia la
institución arbitral que no ha dejado de ser apoyado desde la propia legislación
interna y la jurisprudencia de esos países: Arbitration Act de 1996 para el Re-
ino Unido y las Uniform Arbitration Act y United States Federal Arbitration Act
de 2002, siempre como normas supletorias a la voluntad de las partes5.
En esas legislaciones no existe restricción alguna para el convenio arbitral
intrasocietario que pueda aplicarse a todo tipo de entidad, sean sociedades
abiertas o personalistas, estén cotizadas en bolsa o no; ni tampoco existe
prohibición alguna para la existencia del convenio intrasocietario atendiendo al
tipo de conflicto: en principio toda la materia societaria es disponible y someti-
ble al convenio arbitral; así como tampoco se distingue a efectos de una posi-
ble exclusión de arbitraje en materia de impugnación de acuerdos sociales
entre acuerdos nulos o anulables adoptados en junta general. Y, por supuesto,
de cara a los efectos vinculantes del convenio arbitral no se matiza entre so-
cios originarios y nuevos.
Frente a esa situación ideal del convenio intrasocietario, se encuentran los
países de nuestro entorno europeo, como son Francia, Alemania e Italia.
El ordenamiento francés es hoy en día el más próximo al anglosajón, ya que
su legislación, sin contar con una norma expresa al respecto, es francamente
favorable al arbitraje comercial y al intrasocietario en particular. Posiblemente
en ello haya influido la gran tradición que el arbitraje –forzoso– tuvo en Francia
para resolver las controversias entre comerciantes a partir de la Ordenanza de
1560 y sobre todo la de 1680, obligatoriedad que se mantendrá hasta finales
del siglo XIX en el que se establecieron los tribunales de comercio 6. Actual-
mente las fuentes del arbitraje intrasocietario en el país galo hay que buscar-
las en el Código Civil y el Libro IV del nuevo Código de Procedimiento Civil,
además de los artículos concordantes del Código de Comercio, siendo la últi-
ma reforma la Ordenanza de 8 de junio de 2006 y la Ley de 12 de mayo de
2001.
Un repaso a esas fuentes nos permite apreciar que no se encuentran objecio-
nes para el arbitraje intrasocietario, cualquiera que sea el tipo de sociedad en
la que se incluya el convenio; y tampoco pueden encontrarse limitaciones al
reconocimiento del arbitraje en materia de responsabilidad de los administra-
dores, disolución y liquidación de sociedades; en lo atinente a la impugnación
de acuerdos sociales el ordenamiento francés es francamente favorable al
convenio arbitral intrasocietario tanto para el conocimiento de las acciones de
5
ROBINSON. Arbitration and alternative dispute resolution, London, 2001. LANDRAU. L’arbitrage dans le
droit anglais et français compares. Université de París, Toulouse, p. 22 y ss. 1946. RODRÍGUEZ
ROBLERO. Impugnación de acuerdos sociales y arbitraje. P. 205 y ss. Ed. Bosch. 2010
6
CAPRASSE. Les Sociétés et Lárbitrage, p.148; MUÑOZ PLANAS. «Algunos problemas del arbitraje en
materia de sociedades mercantiles». En Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría,
Madrid, 1978.
nulidad como de anulabilidad; si bien el árbitro deberá aplicar las normas de

orden público cuando se vea obligado en el conocimiento de esas controver-
sias al aplicar las disposiciones de derecho necesario.
Si algún ordenamiento jurídico ha sido precursor en la regulación del arbitraje
intrasocietario ha sido el italiano, que ha dictado una norma específica al res-
pecto, convirtiéndose de alguna manera en el modelo legislativo seguido por
otros ordenamientos jurídicos. No obstante ello y lo reciente de su reforma
(Ley 366/2001 y D. LEG. 5/2003), la regulación del país transalpino en materia
de arbitraje intrasocietario, no ha dejado de plantear dudas e incertidumbres
entre la doctrina. Cierto es que la regulación del arbitraje intrasocietario ha
fomentado esta vía de solución de conflictos en el derecho corporativo italia-
no7, pero no es menos cierto que sin una justificación clara ha excluido de esta
vía de solución de conflictos a las sociedades que recurren al mercado de
valores, por entender que se trata de entidades mercantiles difundidas entre
un público muy numeroso en el que estos se encontrarían indefensos ante la
adopción de medidas que les perjudicasen, en un mal entendimiento sobre la
naturaleza y significado del arbitraje que no tiene por qué ser un convenio
impuesto. De hecho cierta parte de la doctrina italiana ha reaccionado contra
esta prohibición por entender que las controversias que se plantean en el
mundo financiero de estas entidades son perfectamente arbitrables y no dejan
a las partes sin las garantías necesarias para la defensa de sus intereses8,
también es restrictiva la legislación italiana respecto a la inarbitrabilidad de la
impugnación de los acuerdos sociales cuando estos sean absolutamente nu-
los o inexistentes, admitiéndose solo la vía arbitral para la impugnación de los
acuerdos anulables o nulos que sean sanables.
Finalmente por lo que se refiere al derecho alemán ha sido la jurisprudencia la
que ha jugado un papel importante en el desarrollo del arbitraje intrasocietario
motivando que se adoptase la Ley de 22 de diciembre de 1997 (en vigor des-
de el 1 de enero de 1998), que modificó el Libro X de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (ZPO). Esta última, regula de forma unitaria el derecho arbitral alemán;
por tanto, a diferencia de Italia no existe una normativa específica que regule
el arbitraje intrasocietario. En el ámbito de la impugnación de acuerdos socia-
les tampoco se distingue, en cuanto a la arbitrabilidad se refiere, entre acuer-
dos nulos o anulables pero sí existe una diferenciación muy clara en cuanto al
reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario entre las sociedades anó-
nimas (AG) pensadas para empresas de gran tamaño y por tanto abiertas al
7
SANGIOVANNI. Le Clausole compromissorie Statutarie nel nuovo diritto societario italiano. Foro padano
(Foro pad.), 2005, II, cc. 1-28. RODRÍGUEZ ROBLERO, Op. cit. p. 134 y ss.
8
DANOVI. «L’arbitrato nella riforma del diritto processuale societario». Diritto e giurisprudenza Anno: 2004
- Volume: 119 - Fascicolo: 4.
público y las sociedades de responsabilidad limitada (GmbH), creadas para

operar en el mercado pero participadas por un número determinado de socios;
pues bien, el estado actual de la legislación alemana siguiendo la Sentencia
del Tribunal Supremo (BGH), de 29 de marzo de 1996, no permite incluir el
convenio arbitral en las sociedades anónimas sino solo en las de responsabili-
dad limitada.
Por lo que respecta al modelo español, sigue el criterio italiano de contar con
disposiciones concretas sobre el convenio arbitral intrasocietario pero distan-
ciándose de aquel en que estas disposiciones se incluyen, por mor de la Ley
11/2011, en la Ley General de Arbitraje de 2003. También se distingue de las
legislaciones alemana e italiana en que el convenio arbitral intrasocietario
puede predicarse de todo tipo de sociedades mercantiles y en que, además,
puede constituir una vía alternativa a la impugnación judicial de acuerdos so-
ciales con independencia de que estos últimos sean nulos o anulables. A to-
das estas cuestiones nos referiremos a continuación, pero debe señalarse ya
en este momento, que el legislador español se ha colocado en una posición de
vanguardia al menos con respecto a lo que establecen los ordenamientos
italiano y alemán en orden al arbitraje intrasocietario, que puede predicarse de
cualquier sociedad mercantil.
5.2. EL CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO EN LA LEGISLACIÓN

Y EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA
Si una cuestión ha sido polémica en la doctrina y jurisprudencia española, ha
sido precisamente la de la utilización del convenio arbitral en los litigios entre
socios y entre estos y la sociedad.
Como se ha reflejado más atrás, cierta doctrina entendió que la competencia
judicial especial que el artículo 70.2.º de la vieja Ley de Sociedades Anónimas
de 1951, atribuía la jurisdicción en materia de impugnación de acuerdos socia-
les a los juzgados de Primera Instancia del lugar donde se hubiera celebrado
la junta general de accionistas, impedía que pudiera ser válido y eficaz el pac-
to estatutario arbitral; en la LSC los artículos 204 a 208, regulan la impugna-
ción de acuerdos, determinándose en el art. 207, que en la impugnación de los
acuerdos sociales se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposicio-
nes contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cierta doctrina ha venido
Considerando que la atribución imperativa de jurisdicción era incompatible con
el arbitraje; olvidando que se trataba, simplemente, de una norma procesal
determinante de la competencia judicial funcional, jerárquica y territorial de
ciertos conflictos, pero no de una norma impeditiva per se del convenio arbitral
intrasocietario.
La exclusión del arbitraje en los procesos de impugnación de acuerdos socia-

les se mantuvo también por algunos autores bajo el TRLSA de 1989, apoyán-
dose en el artículo 22.1 LOPJ y en la inarbitrabilidad (aparente) del proceso
impugnatorio allí previsto. Esta tendencia doctrinal no carecía de apoyos juris-
prudenciales, como fue el caso de la STS de 1956 (RJ 1956, 3194) y muy
posteriormente y, con matices, la SAP de Burgos de 2 de febrero de 2000,
SAP de Málaga de 12 de febrero de 2001 y SAP de Sevilla de 27 de enero de
2002.
Esa posición doctrinal y jurisprudencial sufrió una contundente respuesta con
la Resolución de 19 de febrero de 1998, de la Dirección General de los Regis-
tros y del Notariado, que admitió sin reparo el pacto arbitral estatutario, por
representar no solo la voluntad de los fundadores, sino además por constituir
una regla orgánica, una vez que es objeto de publicidad registral, haciéndose
vinculante a todos los que sean socios en cada momento por estar sometidos
a los estatutos como conjunto normativo de origen convencional. En parecido
sentido se manifestó, como hemos visto, la STS de 18 de abril de 1998, con-
sagrándose así la arbitrabilidad de la llamada cuestión o controversia societa-
ria.
Lo más relevante es que la citada Resolución de la DGRN atribuye los efectos
del artículo 222.3, párrafo tercero LEC, a los laudos arbitrales; es decir, que
estos últimos cuando se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios
afectarán a todos los socios aunque no hubiesen litigado. Así pues, el conve-
nio arbitral intrasocietario vincula a los órganos de la sociedad y a sus socios.
Posteriormente, la DGRN, a pesar de existir algunas sentencias judiciales en
contra, ha continuado con su doctrina acerca de la validez de los pactos de
arbitraje en el ámbito societario, siendo muestra de ello la Resolución de 1 de
octubre de 2001.
La jurisprudencia también empezó a cambiar a raíz de la RDGRN de 19 de
febrero de 1998, reconociéndose, p. ej., el pacto arbitral intrasocietario para
dilucidar la responsabilidad civil de los administradores (SAP de Girona, de 15
de marzo de 2001), o para resolver las diferencias en el convenio de sindica-
ción de acciones (SAPM de 6 de enero de 2002).
La mencionada STS de 18 de abril de 1998, contiene importantes matizacio-
nes sobre la denominada competencia judicial exclusiva (arts. 22 LOPJ y 118
LSA), que no puede oponerse como argumento en contra del arbitraje intraso-
cietario, pues una cosa son las reglas objetivas de competencia entre órganos
y tribunales de justicia del Estado, que son inmodificables para las partes por
ser cuestión de orden público necesario, y, otra muy distinta, que las partes en
uso de su libertad individual introduzcan un pacto de arbitraje en los estatutos

sociales para la resolución de sus conflictos internos.
La arbitrabilidad en materia de sociedades aparece asimismo reconocida si-
guiendo la senda de la STS de 18 de abril de 1998, en el ámbito de las socie-
dades de responsabilidad limitadas y de cooperativas, y hoy, está práctica-
mente extendida a toda la tipología societaria y a todas las formas asociativas.
El círculo argumental a favor de la arbitrabilidad en materia societaria se ha
cerrado con la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2005, de 17 de enero,
Sala Primera (Ponente Delgado Barrio), en la que se denegó el amparo solici-
tado por una mercantil, por entender que la SAP de Madrid de 24 de septiem-
bre de 2002, vulneraba su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y
su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), al admitirse
como válido el pacto de arbitraje societario.
De entrada debe consignarse que la lectura de la citada SAP de Madrid de 24
de septiembre de 2002 es de obligada lectura en lo que aquí concierne por
recogerse en la misma un compendio muy acertado sobre la arbitrabilidad de
las cuestiones intrasocietarias, o dicho en sus propias palabras «la posible
aplicación del arbitraje a las cuestiones surgidas de las relaciones que se es-
tablecen entre una sociedad mercantil y sus miembros o entre estos; relacio-
nes que, por consiguiente, se referirán a la constitución, modificación, desarro-
llo, cumplimiento o extinción del correspondiente contrato social».
La Sentencia 9/2005 del Tribunal Constitucional español, como era de espe-
rar, no argumenta expresamente sobre la aplicación del arbitraje en materia
societaria por ser este un asunto de legalidad ordinaria, pero sí recoge que el
sometimiento al arbitraje por convenio estatutario no implica restricción alguna
al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocida en el artículo
24.1 de la Constitución: «Pues basta observar, en efecto, que tras dictarse el
Laudo arbitral no se ha visto privado en modo alguno de la posibilidad de pre-
tender su nulidad a través del procedimiento legalmente previsto a este fin; por
el contrario, utilizó dicho remedio procesal, sin obstáculos de ningún tipo, que
concluyó con una resolución judicial, si bien la Sentencia desestimó por entero
las pretensiones anulatorias del recurrente. Por tanto, si el derecho a la tutela
judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión judicial acorde con
las pretensiones formuladas (SSTC 9/1981 y 52/1992, entre otras) ni ampara
una determinada interpretación de las normas aplicables al caso (STC
33/1988), pero sí a recibir una respuesta judicial a sus pretensiones, motivada
y fundada en Derecho (SSTC 133/1989, 18/1990 y 111/1995 entre otras mu-
chas), como ha ocurrido en este caso, no cabe estimar en modo alguno que el
recurrente fuera privado de su derecho de acceso a la jurisdicción».
La incidencia de la STC 9/2005 sobre la arbitrabilidad societaria es notoria,

aunque pueda parecer inocua, ya que, al invocarse por el recurrente de ampa-
ro la tutela judicial efectiva, es decir, la aplicación del orden jurisdiccional del
Estado a la cuestión debatida y no ser esta reconocida por el Alto Tribunal, se
está dando carta de naturaleza implícita a la eficacia del pacto arbitral estatu-
tario como medio de solución de conflictos en el ámbito intrasocietario.
5.3. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

INTRASOCIETARIO TRAS LA LEY 11/2011, DE REFORMA DE LA LEY
60/2003 DE ARBITRAJE (ÁMBITO OBJETIVO)
Allanado el camino para el reconocimiento del convenio arbitral intrasocietario,
la Ley 11/2011, ha venido a determinar el ámbito del pacto arbitral intraestatu-
tario, dotándole de naturaleza normativa frente a todos. No obstante, conviene
formular algunas matizaciones.
Empecemos por afirmar que, el convenio arbitral intrasocietario puede incluir-
se de forma expresa en la escritura de constitución o en los estatutos sociales,
y ha de ser inscrito en el Registro Mercantil para alcanzar efectos constitutivos
erga omnes entre los socios y entre estos y la sociedad. También cabe reco-
ger el convenio arbitral mediante contrato suscrito por los socios, previo a la
constitución de la sociedad mercantil. En este caso, al tratarse de un pacto
extraestatutario, solo puede afectar a los firmantes y sus causahabientes se-
gún imponen los artículos 1257 del Código Civil y 9 Ley de arbitraje, pero no
afecta a la sociedad ni a los socios que no lo firmen, como tampoco a los su-
cesivos socios o a terceros. Esta relativización del pacto arbitral extraestatuta-
rio, origina que el convenio produzca plenos efectos intrasocietarios solo si
posteriormente se incorpora a los estatutos sociales, pasando a formar parte
orgánica de las reglas y normas que regulan la vida corporativa.
La Ley 11/2011, que ha reconocido explícitamente la arbitrabilidad de los con-
flictos intrasocietarios, dentro de una línea de seguridad y transparencia, exige
que, cuando el convenio arbitral se incorpore a los estatutos sociales, se re-
quiera una mayoría legal reforzada; así, el que pasa a ser artículo 11 bis de la
Ley 60/2003, establece que «1. Las sociedades de capital podrán someter a
arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. 2. La introducción en los
estatutos sociales de un cláusula de sumisión a arbitraje, requerirá el voto
favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las
acciones o a las participaciones en que se divida el capital social».
Resuelve así la nueva Ley una cuestión también muy debatida en torno al
régimen de mayorías exigibles, decantándose por una mayoría legal reforza-
da.
En definitiva, el ámbito objetivo de aplicación del convenio intrasocietario pue-
de concretarse en lo siguiente: 1) La existencia de una voluntad manifestada
en los estatutos sociales de someter cualquier litigio intrasocietario a arbitraje
(arts. 9.1, 11 bis 1 y 2 LA, 1261 CC y 28 LSC). 2) Que el carácter o contenido
patrimonial o no de la controversia ha dejado de ser criterio o parámetro defini-
tivo de referencia para su disponibilidad, siempre que el conflicto pueda redi-
mirse en términos económicamente evaluables. 3) Que el convenio arbitral
intrasocietario ha de hacerse figurar en los estatutos sociales, con el quórum
requerido en el art. 11 bis 2 LA. Si esto no es así, y el convenio arbitral no se
hace figurar de la forma requerida en los estatutos sociales, solo producirá
efectos, como acuerdo extra o para-estatutario, entre quienes lo pacten, pero
no obligará al resto de socios. 4) Que la validez y eficacia del convenio arbitral
intrasocietario es independiente de los estatutos sociales, y por tanto, separa-
ble de ellos. Es precisamente esta autonomía, como ya se sabe, la que otorga
poder al árbitro para decidir sobre su propia competencia cuando se planteen
por las partes excepciones relativas a la existencia o validez del convenio
arbitral intraestatutario (art. 22 LA). 5) Finalmente, la inscripción del convenio
arbitral intraestatutario, en el Registro Mercantil, asegura su publicidad convir-
tiéndolo en norma interna de la sociedad otorgándole eficacia erga homnes
frente a todos los socios.
5.4. PERSONAS AFECTADAS POR EL

CONVENIO ARBITRAL (ÁMBITO SUBJETIVO)
Dado los amplios términos en que se manifiesta el art. 11.1 bis LA, el convenio
arbitral intrasocietario puede desplegar sus efectos respecto a los siguientes
sujetos:
1) Respecto a los socios fundadores, que son quienes inicialmente mani-
festaron su consentimiento para someterse a arbitraje, quedan someti-
dos a los estatutos por ellos aprobados como norma de funcionamiento
de la propia sociedad.
2) Socios futuros. La incorporación del convenio arbitral en los estatutos
sociales y la inscripción de estos en el Registro Mercantil, pasa a formar
parte de las normas orgánicas reguladoras que configuran los dere-
chos, deberes y obligaciones propios de la condición de socio, tal como
tiene declarado la RDGRN de 19 de febrero de 1998 y STS de 18 de
abril de 1998, tantas veces citadas. Por tanto, los socios futuros desde
el momento en que adquieran la acción o participación social quedan
adheridos a los estatutos sociales dado precisamente el carácter de pu-
blicidad registral que alcanza el convenio arbitral intrasocietario, y como
los nuevos socios manifiestan su voluntad de aceptar estos estatutos,
quedan sometidos al convenio.
3) Accionistas que no tengan la condición de socios, por no llevar a cabo la
correspondiente inscripción en el Libro de Registro de acciones nomina-
tivas, no quedarían afectados por el convenio arbitral inserto en los es-
tatutos de la mercantil hasta tanto no se produzca su inscripción en di-
cho Libro. El convenio arbitral intraestatutario no puede oponerse a
quien aún no tiene la condición de socio por el principio de la relatividad
de los negocios jurídicos (art. 1257 CC).
4) Socios que disienten de la introducción del convenio arbitral intrasocieta-
rio. A pesar de que se trata de una cuestión polémica, es claro que con
la redacción dada al art. 11 bis 2 de Ley de Arbitraje, si el convenio de
sumisión a arbitraje ha sido aprobado con el voto favorable de al menos
dos tercios de las acciones o de las participaciones, estos quedan obli-
gados al convenio arbitral intraestatutario; más adelante veremos si les
asiste o no el derecho de separación.
5) Socios que fueron excluidos de su voto. También quedarían excluidos,
en principio, del convenio arbitral, si, posteriormente impugnan los esta-
tutos que recogen el convenio por considerarlos ilegales (vid. SAP Va-
lencia, de 19 de abril de 2000).
6) Socios que niegan su condición de socios. Se está en el supuesto en el
que el conflicto recae sobre la propia condición de socio; y, así como el
Derecho francés excluye arbitrar tales controversias, el Derecho italia-
no, creemos que acertadamente, admite la arbitrabilidad de estos con-
flictos sobre la cualidad o no de socios, dejando la cuestión al árbitro
para que decida sobre el conflicto.
7) En cuanto a los administradores de la sociedad, es discutible si quedan
o no vinculados por el convenio arbitral. Puede, sin embargo, estable-
cerse la pauta estatutaria de que el arbitraje es de aplicación para re-
solver los conflictos entre el administrador y la sociedad, si se explicita
en los estatutos esta previsión y los administradores al aceptar su nom-
bramiento la aceptan. Este criterio es el mantenido por la RDGRN de 19
de febrero de 1998.
8) Respecto a los liquidadores de la sociedad, puede mantenerse lo mismo

que con respecto a los administradores.
9) Los obligacionistas quedan excluidos del convenio arbitral intraestatuta-
rio por no ser socios ni accionistas; pero nada impide que el Sindicato
de Obligacionistas, incluya el convenio arbitral para solventar las dife-
rencias entre esos últimos.
10) Titulares de derechos reales sobre acciones y/o participaciones, como
son los acreedores pignoraticios y los usufructuarios, entre otros. Que-
darían en principio excluidos ya que guardan la posición de terceros
frente a la sociedad, salvo que tuvieran atribuidos los derechos políticos
(derecho de asistir y votar y el de información). Debe recordarse que en
el caso del usufructo de participaciones o de acciones, la cualidad de
socio reside solo en el propietario; por ello solo en el caso de que se
cediesen los derechos antes citados podría el usufructuario quedar vin-
culado al convenio intrasocietario (art. 127 LSC); algo similar puede de-
cirse en cuanto a la prenda de participaciones o de acciones (art. 132
LSC).
11) Los titulares de embargos de participaciones y/o de acciones, no for-
man parte del convenio arbitral intrasocietario hasta tanto no se produz-
ca la adjudicación final de las mismas, momento en que el acreedor
embargante pasa a ser socio y/o accionista de la mercantil.
12) Por lo que se refiere a los auditores, aunque también tienen que acep-
tar el encargo, ello no significa que queden vinculados a los estatutos
sociales, pues guardan con esta una relación profesional o de servicios
sociales, y por tanto, están excluidos del convenio arbitral intrasocieta-
rio. Otra cuestión es que tratándose de una relación de servicios profe-
sionales pueda incorporarse a la misma un convenio arbitral.
13) Finalmente, obvio es decir que los terceros ajenos a la sociedad no se
encuentran vinculados por el convenio de arbitraje intrasocietario.
5.5. FORMA DE INCORPORARSE EL

CONVENIO ARBITRAL INTRASOCIETARIO:
LA RELEVANTE FUNCIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL
El Proyecto de Ley determinaba en su artículo 11 bis.2 que la introducción en
los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requeriría la
unanimidad de todas las acciones o participaciones del capital social. Durante
la tramitación parlamentaria del Proyecto se modificó el criterio de la unanimi-
dad, primero, por el de la mayoría ordinaria y, finalmente, por la del voto favo-
rable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o
a las participaciones en que se divida el capital social que es como aparece
definitivamente en el art. 11 bis.2 de la Ley 11/2011.
Al optar el legislador por esa mayoría cualificada ha impuesto el mismo requi-
sito para las sociedades anónimas y para las limitadas, sin distinguir entre
unas y otras. Esto resulta algo sorprendente, porque lo cierto es que la vigente
LSC establece mayorías reforzadas diferentes para uno y otro tipo de socie-
dades. Esta mayoría reforzada es derecho necesario, puede ser agravada
pero nunca disminuida. Parece claro que obtener el voto favorable de dos
tercios de los votos correspondientes a las participaciones de una sociedad de
responsabilidad limitada será mucho más fácil que para las sociedades anó-
nimas.
No se dice nada, en cambio, sobre el hipotético derecho de separación del
socio o accionista que vote en contra de la incorporación del convenio arbitral
intrasocietario que, como veremos más adelante, puede plantear cuestiones
de difícil solución, máxime si en los estatutos sociales no se prevé, de acuerdo
con el art. 347.1 LSC, como causa específica de separación distinta a las pre-
vistas legalmente (346 LSC). Mejor hubiera sido, desde luego, que la propia
Ley de Arbitraje hubiera previsto el derecho de separación, aunque siempre
queda abierto el reconocimiento de tal circunstancia por vía estatutaria (art.
347.1 LSC).
Interesa llamar la atención sobre el relevante papel que van a jugar notarios y
registradores en el arbitraje intrasocietario. Los fedatarios públicos, por su
inestimable función de asesoramiento de la legalidad que les obliga a controlar
la identidad y capacidad de los otorgantes y la validez del convenio arbitral
intrasocietario, advirtiendo sobre los necesarios requisitos que el mismo ha de
tener, poniendo de manifiesto, si procediese, la patología que pueda hacer
ineficaz el arbitraje previsto como medio alternativo de la jurisdicción del Esta-
do. Los registradores, su esencial papel desde el momento en que el Registro
Mercantil se constituye en destinatario de la inscripción de convenio arbitral
intrasocietario, otorgando a este la publicidad exigida por el CCo y el Regla-
mento del Registro Mercantil. La inscripción registral del convenio arbitral in-
trasocietario autoriza al registrador para calificar la legalidad de las formas
extrínsecas del documento a inscribir así como la capacidad y legitimación de
los otorgantes e incluso de la validez de su contenido (arts. 18.2 CCo y 6
RRM). No podrá, sin embargo, entrar a examinar si el convenio recae sobre
materias arbitrables o no, pues esta es una cuestión para la que únicamente
es competente el árbitro ex artículo 22 LA. En cuanto a la inscripción del laudo
en el Registro Mercantil, el registrador tiene también un importante papel que
cumplir como señalan los arts. 155 a 157 RRM, no exento de problemas, co-
mo más adelante se indicará.
5.6. ALGUNOS SUPUESTOS DE ARBITRABILIDAD SOCIETARIA

A nuestro juicio, después de la Ley 11/2011, prácticamente todo el ámbito
societario es susceptible de arbitraje y no solo la impugnación de acuerdos
sociales. Veamos, por ello, algunos supuestos.
1) Arbitrabilidad de la impugnación de los acuerdos del consejo de
administración. Establece el art. 251.1 LSC, que los administradores podrán
impugnar los acuerdos nulos y anulables del consejo de administración o de
cualquier otro órgano colegiado de administración en el plazo de treinta días
desde su adopción. Igualmente, podrán impugnar tales acuerdos los socios
que representen un 5 por 100 del capital social desde que tuvieran conoci-
miento de los mismos y siempre que no hubiera transcurrido un año desde su
adopción. Y el apartado 2 de ese mismo precepto LSC recoge que la impug-
nación se tramitará conforme a lo establecido para la impugnación de los
acuerdos sociales.
Fácil es deducir de lo anterior que, dentro de los plazos establecidos en el
citado artículo, son arbitrables la impugnación de los acuerdos del consejo de
administración, cuyos conflictos recaerán fundamentalmente en relación con
los deberes de diligencia, lealtad y prohibición de competencia a que se en-
cuentran obligados los administradores (arts. 225 a 230 LSC). Asimismo, los
miembros del consejo de administración en sus conflictos por el ejercicio de
sus cargos con la sociedad podrán estar sometidos al convenio de arbitraje
intrasocietario.
Obviamente no es de aplicación el convenio arbitral intraestatutario a los apo-
derados, gerentes y directores generales, sin perjuicio de que la relación jurí-
dica que les una con la sociedad pueda incorporar para cada uno de estos
supuestos una específica cláusula de arbitraje.
2) Arbitrabilidad y disolución societaria. Pese a que algunas sentencias,
incluso posteriores a la STS de 18 de abril de 1998, (p. ej., SAP Málaga de 12
de febrero de 2001, y SAP Sevilla de 15 de marzo de 2001), han entendido
que la disolución de las sociedades no puede ser objeto del convenio arbitral,
por afectar a la propia existencia de la entidad. Es evidente que esa orienta-
ción debe ser superada a la luz del artículo 2.1 LA de 2003, que ha dado un
nuevo enfoque a la disponibilidad arbitral. No obstante, como las causas de
disolución son muy variadas y de significados muy distintos, centrándonos en
las sociedades anónimas, por ser el ente mercantil paradigmático, se pasa, a

continuación, a expresar las diversas hipótesis posibles.
El cumplimiento del término fijado en los estatutos no debe dar lugar a contro-
versia alguna. El plazo es un elemento fundamental de la disciplina social
sobre el que todo socio tiene el derecho de contar y que se ha dado a conocer
a los terceros como límites de la vida del ente. Si los socios no han procedido
a prorrogarlo dentro del tiempo, es decir, antes del vencimiento, la disolución
resultará una consecuencia que se podía conocer y considerar sin discusión.
Ahora bien, nada impide que una posible indeterminación o discutido el térmi-
no del dies ad quem, pueda ser sometido a arbitraje.
La conclusión de la empresa que constituya el objeto societario o la imposibili-
dad manifiesta de realizar el fin social, es susceptible de convenio arbitral. En
este caso, puede ocurrir que no haya claridad en la existencia de esta causa
de disolución, sobre todo cuando el objeto social es múltiple y está diversifica-
do en las distintas operaciones del giro o tráfico de la empresa. He aquí cómo
los socios entre sí y estos con la sociedad, pueden someter al juicio arbitral si
hay o no conclusión de la empresa por incumplimiento del objeto social. Ocu-
rre que la doctrina entiende que esta causa no opera de manera mecánica,
sino que precisa acuerdo de la Junta que constate la conclusión de la empre-
sa. Esto supone circunscribir el papel del árbitro, en el caso que la Junta cons-
tate la conclusión, a determinar si la Junta se ha reunido de acuerdo con las
exigencias legales de convocatoria, quórum y mayoría.
Respecto a la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social las posibilidades
del arbitraje, entre los socios, son prácticamente ilimitadas, toda vez que pue-
den surgir dudas entre ellos acerca del incumplimiento del fin social. Piénsese
que la mayoría de los casos de frustración del fin social se debe a desavenen-
cias entre los socios, aunque puede ser originada por los administradores de
la sociedad.
En cuanto al supuesto relativo a la disolución como consecuencia de pérdidas
que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital
social, el arbitraje queda circunscrito a una cuestión de hecho o de carácter
contable: el examen de los documentos facilitados por los administradores
para que, en base a los mismos, resuelva el árbitro si se cumple o no el pre-
supuesto de que haya sido absorbido el patrimonio a una cantidad inferior a la
mitad del capital social.
La profusa problemática que puede presentarse a propósito de la fusión y
escisión de sociedades, es arbitrable. El árbitro o Tribunal arbitral decidirá en
su caso sobre las controversias que se susciten sobre las bases establecidas
para la fusión o absorción, así como sobre si se han cumplido o no los requisi-
tos y formalidades previstos en la Ley.
También la disolución, por las causas establecidas en los estatutos sociales,
puede ser objeto del pacto de arbitraje entre socios para dilucidar los conflictos
entre ellos, sobre si las condiciones estipuladas estatutariamente se han pro-
ducido o no.
Por tanto, con carácter general puede mantenerse siguiéndose la argumenta-
ción de la STS de 30 de noviembre de 2001, que la disolución de las socieda-
des mercantiles es materia perfectamente disponible por las partes y existien-
do convenio arbitral intrasocietario, no hay impedimento para que estas cues-
tiones no puedan resolverse por medio de arbitraje.
3) Arbitrabilidad e impugnación de acuerdos sociales. Esta cuestión que
fue tan polémica hasta 1998 (no obstante, se admitió la arbitrabilidad en las
tempranas sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1905 y 9 de julio
de 1907; sin embargo, las de 15 de octubre de 1956, 27 de enero de 1968 y
21 de mayo de 1970, cambiaron el criterio, negando la posibilidad del arbitraje
societario en materia de impugnación de acuerdos sociales), dejó de serlo con
la tan citada RDGRN de 19 de febrero de 1998 y con la STS de 18 de abril del
mismo año; y, sobre todo, tras la publicación de la Ley 11/2011, de Reforma
de la Ley de Arbitraje, al incorporar en un nuevo apartado 3 del artículo 11 bis
de la Ley 60/2003, que: «Los estatutos sociales podrán establecer que la im-
pugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores, quede
sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la adminis-
tración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral».
Se despeja así cualquier duda sobre la arbitrabilidad de la impugnación de los
acuerdos sociales, pero en el bien entendido de que la prescripción contenida
en el apartado tercero del art. 11 bis, en el sentido de que podrá encomendar-
se este tipo de conflictos al arbitraje administrado, no constituye una condición
sine qua non o de obligado cumplimiento, sino que también podrán someterse
estos conflictos al arbitraje ad hoc, como se expondrá más adelante. Se com-
prenderá que tanto ese precepto como la Exposición de Motivos de la Ley
11/2011, pretenden recomendar el arbitraje administrado atendiendo a la ma-
yor garantía que ofrece el arbitraje institucional sobre el arbitraje ad hoc; pero
no deja de ser una recomendación útil para dar mayor estabilidad a la socie-
dad y a los socios.
No dice nada la nueva Ley 11/2011 sobre si cabe o no someter a arbitraje de
equidad, la impugnación de acuerdos sociales. Esta cuestión tampoco ha sido
pacífica dentro de la doctrina, dado el carácter imperativo de algunas normas
societarias aplicables a dicha materia. Pero lo cierto es que no se ha estable-
cido ninguna restricción legal que impida incorporar el arbitraje de equidad en

los estatutos sociales; y, de hecho, el arbitraje de equidad ha tenido una anti-
gua raigambre y una constante práctica en el Derecho societario. Debe quedar
claro que el árbitro de equidad deberá aplicar para solucionar la controversia
no solo la lex artis sino también cuando se trate de cuestiones de derecho
necesario, deberá invocar este tipo de normas en la motivación del laudo.
4) Arbitrabilidad y responsabilidad social de los administradores. La
arbitrabilidad de la responsabilidad de los administradores tiene como objeto la
reparación del daño causado por ellos, en el desempeño de sus funciones.
Nada se opone, en la medida en que ese daño puede ser patrimonialmente
evaluable, por tanto disponible, a que el ejercicio de la acción social de res-
ponsabilidad quede desplazado a favor del arbitraje.
La cuestión de la responsabilidad de los administradores es de orden público,
lo cual significa, llana y sencillamente, que los estatutos no pueden exonerar
de tal responsabilidad. Pero ello no pugna con la posibilidad de someter, a
través del convenio arbitral estatutario la citada responsabilidad y sus efectos,
dado que no se trata de renunciar a exigir la mencionada responsabilidad;
porque si así fuese, sería nulo el arbitraje. De lo que se trata es de hacer valer
esa responsabilidad mediante convenio arbitral intraestatutario, impidiendo a
los jueces y tribunales conocer de la controversia sometida al fallo arbitral a
propósito de la malicia, abuso de facultades o negligencia grave del adminis-
trador; y de la misma manera que la Ley concede acción directa a los socios
aislados para reclamar contra los administradores por daños causados a la
sociedad, se debe admitir que el arbitraje puede convertirse en una pieza cla-
ve de cara a determinar y exigir la responsabilidad pertinente, dado su carác-
ter confidencial y poco sensacionalista. De manera franca, la doctrina y juris-
prudencia francesa e italiana admiten la responsabilidad de los mandatarios y
administradores de sociedades mercantiles como objeto del convenio arbitral
intrasocietario.
5) Separación y exclusión de socios. El art. 347.1 LSC prevé que los
estatutos podrán establecer causas de separación distintas de las previstas en
esa Ley (vid. art. 346 LSC, sobre causas legales de separación). De este mo-
do se amplían los derechos y libertades de los socios, al abrirse nuevas vías
que les permitan abandonar la sociedad; pues bien, es este un ámbito propicio
para resolver mediante arbitraje los conflictos que se planteen sobre esta
cuestión.
Y, por supuesto, es susceptible de arbitrabilidad intrasocietaria la valoración
de las participaciones o de las acciones del socio prevista en el art. 353 LSC.
6) Liquidación y división del patrimonio social. Las dudas y divergencias

que puedan plantearse en las operaciones de liquidación, y que afecten tanto
al inventario y balance, como al balance final de liquidación, son susceptibles
de ser sometidas al convenio arbitral estatutario. Lo mismo puede decirse en
orden a la división del patrimonio social: se reconoce la autonomía de la volun-
tad de los socios, para proceder, según lo dispuesto en las normas estatuta-
rias, a la adjudicación de los bienes, derechos y obligaciones que resulten.
En este supuesto también resulta de invocación la citada STS de 30 de no-
viembre de 2001, en cuyos fundamentos segundo y tercero se mantiene que
la liquidación de la sociedad es materia disponible para las partes.
5.7. EFECTOS DEL LAUDO RECAÍDO SOBRE

ACUERDOS SOCIETARIOS INSCRIBIBLES
Si el arbitraje es, como hemos visto, un equivalente jurisdiccional, el laudo
arbitral es una equisentencia, y, por tanto, produce idénticos efectos a la cosa
juzgada. En este sentido, la Ley 11/2011 da una nueva redacción al artículo 43
de la Ley 60/2003, de Arbitraje, que pasa a tener la siguiente redacción: «El
laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la
acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo estableci-
do en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para las senten-
cias firmes».
Obsérvese que en la nueva redacción del art. 43 LA, se ha omitido el vocablo
firmes, despejándose definitivamente cualquier duda sobre la ejecución forzo-
sa inmediata del laudo al tiempo que se elimina la distinción entre laudo firme
y definitivo. Esto quiere decir que el laudo arbitral es susceptible de ejecución
del mismo modo que la sentencia judicial, sin que el ejercicio de la acción de
anulación, y, en su caso, el de revisión, puedan suspender sus efectos.
La Ley 11/2011, prevé el supuesto de la anulación por laudo de acuerdos
sociales inscribibles. En este caso, la declaración de nulidad habrá de inscri-
birse en el Registro Mercantil; y, el Boletín Oficial del Registro Mercantil publi-
cará un extracto para dar la debida publicidad en concordancia con el art. 208
LSC. Y, en el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Re-
gistro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscrip-
ción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con
ella (art. 11 ter).
Este último mandato va dirigido a los árbitros, para el caso de que el acuerdo
impugnado estuviera inscrito en el Registro Mercantil, que deberá cuidar que
el laudo que determine su anulación fije con precisión la cancelación de la
inscripción y de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella

(art. 11 ter.2).
Si el laudo guardase silencio por no existir un pronunciamiento expreso sobre
la cancelación de los asientos afectado por el laudo, cabrían, entre otras, las
dos opciones siguientes. La primera, que la parte interesada solicite vía art. 39
LA el complemento y/o aclaración al árbitro sobre el particular para que este
complete o aclare la omisión. Si la parte beneficiada por el laudo no solicita el
complemento y/o la aclaración del laudo, parece claro que podría entrar en
funcionamiento la segunda opción, esto es, que deberá recaer sobre el regis-
trador mercantil la cancelación de los asientos declarados nulos y los que
resulten contradictorios. Lo importante es reseñar el papel que el legislador
asigna al Registro Mercantil como garante del control de la eficacia del laudo,
sea este definitivo o parcial, en este último caso cuando se trata de adoptar
medidas cautelares, y de su publicidad frente a terceros.
Como se ha dicho más atrás, otra cuestión es la de examinar si el registrador
mercantil ha de calificar el laudo que anula un acuerdo inscrito previamente. A
nuestro juicio, la función del registrador es la de examinar la legalidad formal
del documento (art. 18.2 CCo), sin entrar en el contenido del laudo que le está
vedado. En cualquier caso ante el silencio que guarda la Reforma 11/2011
sobre este punto, podría sugerirse la modificación en el Reglamento del Regis-
tro Mercantil y en el Reglamento Hipotecario (para el caso de que se tratara de
adopción de medidas cautelares), para admitirse sin ambages y sin ningún
género de dudas el documento privado firmado por los árbitros (18.1 CCo).
5.8. CUESTIONES DUDOSAS EN TORNO

AL ARBITRAJE INTRASOCIETARIO
Dice la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011 que la ley aclara, mediante la
inclusión de los nuevos preceptos en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje, las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las
sociedades de capital. Pues bien, es evidente que la reforma recogida en la
Ley 11/2011, respecto al arbitraje intrasocietario plantea algunas dudas a las
que nos vamos a referir a continuación.
En primer lugar, el art. 11 bis.3 no aclara si el arbitraje intrasocietario sobre
impugnación de acuerdos sociales solo puede encomendarse a una institución
arbitral (arbitraje administrado) o cabe también el arbitraje ad hoc. Desde una
interpretación rigurosamente literalista, y desde luego restrictiva, cabría soste-
ner que las controversias sobre impugnaciones de acuerdos sociales solo
pueden ser entregadas al conocimiento del arbitraje administrado. Pero una
lectura más atenta del precepto nos permite apreciar que no se excluye el
arbitraje ad hoc, ya que como señala VICENTE-ALMAZÁN9, el vocablo podrán
(«los estatutos sociales podrán establecer…»), se aplica, como un conjunto, a
la posibilidad de someterse en los estatutos al arbitraje, lo que es el arbitraje
estatutario, para el tipo particular de conflictos… pero no se obliga a hacerlo
de esta manera ni se excluye otra forma de establecer el arbitraje u otro tipo
de arbitraje. En definitiva, para ese comentarista, la finalidad pretendida por el
art. 11 bis.3 es favorecer el arbitraje institucional, por las ventajas que este
tiene con respecto al arbitraje ad hoc en la impugnación de acuerdos sociales.
Pero ello no limita que puedan arbitrarse estas controversias encomendándo-
se la solución a un árbitro ad hoc.
En consecuencia, por nuestra parte participamos del criterio de que el art. 11
bis.3 no es obstativo para que pueda aplicarse el arbitraje ad hoc a los conflic-
tos derivados de la impugnación de los acuerdos sociales. La crítica a este
precepto estriba en que debió expresarse sobre este aspecto en términos más
claros y nítidos sobre esta cuestión.
La segunda cuestión a la que nos queremos referir y sobre la que guarda si-
lencio el legislador es la falta de publicidad de la demanda arbitral presentada
en un conflicto intrasocietario. ¿Debe darse publicidad a la demanda arbitral
por la propia sociedad, una vez presentada ésta? Parece evidente que, inter-
puesta la demanda arbitral, asiste el derecho al resto de los socios a conocer-
la, tanto por sus hipotéticos efectos materiales como procesales, ya que puede
favorecer la acumulación con otras e incluso para que tenga lugar la interven-
ción de sujetos originariamente no demandantes ni demandados (art. 13 LEC),
o incluso para la intervención provocada (art. 14 LEC). Este silencio no se
encuentra en la legislación italiana, que exige que en los conflictos intrasocie-
tarios, se deposite la demanda arbitral en el Registro de la Empresa, con el fin
de asegurar la debida publicidad de la misma con respecto al resto de los
socios e incluso de terceros. A nuestro juicio este es el criterio que debió se-
guirse en la Ley 11/2011, por razones de seguridad jurídica.
La tercera cuestión hace referencia a si resulta necesario o no la protocoliza-
ción del laudo que declare nulo un acuerdo inscribible. La doctrina casi de
manera unánime se ha manifestado en el sentido de que no resulta preceptiva
la protocolización del laudo. No solo apoya esta tesis la Ley 60/2003, de Arbi-
traje, que eliminó la preceptiva protocolización notarial del laudo (art. 37.8 LA),
siguiendo la Ley Modelo UNCITRAL, sino también los precedentes parlamen-
tarios obrantes en la tramitación del proyecto de ley que en vías de diversas
9
VICENTE-ALMAZÁN. «La reforma de la Ley de Arbitraje: aspectos notariales y registrales». Rev. El
Notario del Siglo XXI, n.º 38, p. 21, julio-agosto 2011.
enmiendas eliminaron el texto recogido en el art. 11 ter.1, inciso 2.º (será ne-
cesaria la protocolización del laudo para su inscripción en el Registro Mercantil
cuando el acuerdo anulado constase en documento notarial). La eliminación
en el texto definitivo de ese inciso es suficiente como para despejar cualquier
duda sobre la no obligatoriedad de la protocolización del laudo. Sin embargo,
no han faltado posiciones minoritarias que siguen defendiendo el carácter
preceptivo de la protocolización de laudo, o al menos de exigir que este último
se formalice en alguna titulación pública para que pueda tener acceso al Re-
gistro Mercantil de acuerdo con lo establecido en el art. 18.1 del CCo y del art.
95 del Reglamento del Registro Mercantil.
Por nuestra parte entendemos que al integrarse la Reforma 11/2011 en la Ley
General de Arbitraje de 2003, habrá que estarse a lo que esta establece al
respecto, y no es otra cosa que considerar la protocolización del laudo como
optativa y voluntaria. Otro punto distinto es que, cuando el laudo tenga que
inscribirse en el Registro, el registrador mercantil exija alguna forma de auten-
ticación del mismo, lo que bien puede hacerse ante el propio registrador o
solicitándose la ejecución del laudo, aunque esto segundo es someter al inte-
resado en la inscripción a un innecesario peregrinaje procesal.
Otro tema no exento de polémica y sobre el que también guarda silencio la
reforma contenida en la Ley 11/2011, es la atinente a la eficacia del convenio
arbitral intrasocietario respecto a los socios que voten en contra de su inclu-
sión en los estatutos sociales. ¿Pueden ejercer estos socios disconformes su
derecho a separarse de la sociedad? Un análisis ponderado de la cuestión nos
lleva a advertir que no son de aplicación al caso los supuestos concretos de
defensa previstos en los artículos 291 y 292 LSC, ya que estos están configu-
rados como reglas especiales de tutela de los socios para el caso de que se
creen nuevas obligaciones en virtud de una modificación estatutaria; pero es
claro que la incorporación en los estatutos sociales de un convenio arbitral
intrasocietario no es en modo alguno una «nueva obligación» que se le impo-
ne a los socios, sino que simplemente la utilización del equivalente jurisdiccio-
nal como medio de solucionar conflictos entre la sociedad y los socios o entre
estos entre sí. Pero así y todo, creemos que el legislador de la Reforma
11/2011, debería haber aclarado este punto, siguiéndose el modelo italiano,
para evitar manifestaciones emitidas por algunos autores, en el sentido de que
el art. 11 bis.2, es contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
del art. 24.1 de la Constitución y que se encuentra abocado tarde o temprano
a enfrentarse a una cuestión de inconstitucionalidad conforme los arts. 163 CE
y 35 LOTC.
Lo cierto es que esta omisión no impide, como se ha indicado, que pueda

preverse estatutariamente el derecho de separación del socio disconforme por
vía del art. 347 LSC.
Avanzando someramente mi punto de vista sobre la hipotética inconstituciona-
lidad del art. 11 bis.2, manifestaré que no considero ese precepto inconstitu-
cional, ya que, las sociedades de capital manifiestan su voluntad de forma
corporativa, esto es, colectivamente, mediante ineludibles reglas de la mayoría
a las que deben sujetarse las minorías, salvo cuando proceda el derecho de
separación por las causas legalmente tasadas o estatutariamente pactadas;
en sí mismo considerado, el convenio arbitral intrasocietario, resulta neutral,
en el sentido de que únicamente se opta por una vía de solución de conflictos
reconocida legalmente y consagrada por la jurisprudencia constitucional, como
es el arbitraje; desde esta perspectiva, la redacción dada al art. 11 bis.2 no
hace que se resienta el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art.
24.1 de la Constitución, pues no estamos en presencia de una «simple apa-
riencia del ejercicio de la justicia» (vid, por todas, STC de 13 de enero de
1997, RTC 1997, 2), sino de una actividad equivalente a la jurisdiccional.
5.9. LA VERSATILIDAD DEL CONVENIO ARBITRAL

INTRASOCIETARIO EN EL ARBITRAJE COMERCIAL
Y FINANCIERO INTERNACIONAL: LA CONVENIENCIA
DE DISPONER DE REGLAS INTERNACIONALES UNIFORMES
En síntesis, el arbitraje, como técnica deslocalizada que permite la resolución
de controversias entre partes, mediante la celebración de un pacto para some-
terse al enjuiciamiento de un tribunal privado, constituido por árbitros que, a
través de un proceso garantista, zanja definitivamente la controversia dictando
un fallo obligatorio, encuentra en el Derecho de sociedades un marco idóneo
para su aplicación, tanto más, cuanto que la expansión comercial y financiera
es un hecho incontestable en las relaciones económicas internacionales.
Se acomoda así el arbitraje societario a la expansión del comercio internacio-
nal, que reúne las notas de globalidad y patrimonialidad, esto es, intercambio
de capitales, de bienes y servicios, evaluables y susceptibles de monetariza-
ción. Por ello, el arbitraje societario se encuentra hoy en el centro de las coor-
denadas del arbitraje internacional y disfruta de su crecimiento y de la diversi-
ficación de su ámbito de aplicación a prácticamente todas las actividades eco-
nómicas y financieras, sin encontrar obstáculos o restricciones a su utilización
por los operadores.
De hecho, el pacto arbitral intrasocietario, ha sido objeto de una estandariza-

ción en las sociedades cotizadas en bolsa con vocación de transnacionalidad,
esto es, representa el método normal y, añadiríamos que único, en la solución
de las controversias intrasocietarias que se plantean en el ámbito internacio-
nal. Es cierto que ese convenio arbitral societario, se encuentra vinculado a un
orden jurídico, pero este no implica necesariamente que lo sea al juez de un
Estado en concreto, sino que puede tener puntos de contacto o conexión con
más de uno, lo que crea un conflicto de leyes que exige la búsqueda de la ley
aplicable. Sin embargo, la tendencia actual, para superar este problema, es la
de desnacionalizar el arbitraje societario, con el fin de que sus efectos sean
universales y se desligue de las leyes nacionales (la del domicilio de la socie-
dad o del lugar donde se encuentra su establecimiento principal o del lugar
donde se ejerciten las actuaciones propias de su giro o tráfico). Encontrándose
la cobertura necesaria para el cumplimiento de los laudos que se dicten en
estos conflictos intrasocietarios de orden trasnacional en los convenios regio-
nales y, particularmente, con carácter más universal, en el convenio de Nueva
York y en los de Ginebra y Washington.
Esto último no solo fortalece la seguridad jurídica de los operadores interna-
cionales, sino que además la robustece al conocerse por los socios y accionis-
tas la desvinculación del convenio a cualquier ley del foro, potenciándose el
movimiento de capitales tanto en el mercado primario como en el secundario,
lo que supone para el inversionista-accionista, una garantía adicional a su
inversión.
Cumple así el arbitraje societario una función de libertad que favorece el que
nuevos inversores puedan adquirir acciones y/o participaciones de sociedades
de capital de dimensión internacional, con la garantía de que la resolución de
conflictos está asegurada mediante el convenio arbitral intrasocietario. En las
sociedades abiertas (sociedades cotizadas), la protección del inversor, la es-
tabilidad, la eficiencia y el recto funcionamiento de los mercados financieros,
queda protegida con el convenio arbitral estatutario, gracias al alto grado de
confidencialidad que tiene la institución arbitral, tanto respecto de la controver-
sia como de la solución acordada por laudo.
Finalmente debe señalarse que, dentro del proceso de internacionalización del
derecho mercantil societario europeo, que se manifiesta, de una parte, en la
incorporación a la legislación española de las Directivas de la UE relativas a
las fusiones y adquisiciones transfronterizas, y, de otra, en la regulación del
traslado internacional del domicilio social, hacen del arbitraje, no solo el ins-
trumento idóneo, sino, lo más importante, el único capaz de resolver los con-
flictos que entre socios o entre estos y la sociedad, incluidos los administrado-
res, puedan plantearse en el ámbito intrasocietario.
Todo lo anterior nos lleva a postular la conveniencia de que la Comisión de las

Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL), dicte las correspondientes reglas con pretensión de universali-
dad para uniformar las divergencias que aún existen entre las legislaciones
nacionales en orden al arbitraje intrasocietario; ello daría certeza a la utiliza-
ción del arbitraje comercial y de inversiones y con ello se proporcionaría segu-
ridad jurídica a las transacciones internacionales.
ISSN: 2254-3805
EL ARBITRAJE BANCARIO Y FINANCIERO

Juan García Muñoz
Abogado. Árbitro.
RESUMEN
Se plantea la conveniencia del desarrollo y apoyo de la especialización del
arbitraje en materias bancaria y financiera como método complementario
para la resolución ordenada de conflictos sin interferir con otros sistemas
existentes, ampliando la cualificación profesional de los árbitros y la cali-
dad del arbitraje, sugiriendo materias y temas concretos susceptibles de
ser sometidos a arbitraje en sus diversas modalidades
Palabras clave: Arbitraje, especialización en materias bancaria y finan-
ciera, adrs, especialización y formación.
ABSTRACT
Se plantea la conveniencia del desarrollo y apoyo de la especialización del
arbitraje en materias bancaria y financiera como método complementario
para la resolución ordenada de conflictos sin interferir con otros sistemas
existentes, ampliando la cualificación profesional de los árbitros y la cali-
dad del arbitraje, sugiriendo materias y temas concretos susceptibles de
ser sometidos a arbitraje en sus diversas modalidades.
Key words: Arbitraje, especialización en materias bancaria y financiera,
adrs, especialización y formación.
1 de 19
Juan García Muñoz
SUMARIO
1. LA ESPECIALIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN ESTAS MATERIAS.

2. PROCEDIMIENTO.
3. EL ARBITRAJE ENTRE ENTIDADES FINANCIERAS.
4. EL ARBITRAJE CON EMPRESAS.
5. EL ARBITRAJE CON PARTICULARES.
6. EL ARBITRAJE DE CONSUMO. EL CASO DE LAS PARTICIPACIONES
PREFERENTES.
7. CONCLUSIÓN.
1. LA ESPECIALIZACIÓN DEL ARBITRAJE

EN ESTAS MATERIAS
Con carácter previo ha de indicarse el alcance del presente artículo que ha
sido limitado a un planteamiento general —por tanto susceptible de ser des-
arrollado en posteriores trabajos— sobre la posibilidad de extender o ampliar
en la práctica en nuestro derecho el arbitraje ordinario de la LA en materia
preeminentemente bancaria señalando las razones a favor de dicha especiali-
zación e incluyendo, a efectos ilustrativos, algunos antecedentes y casos prác-
ticos.
Actualmente el arbitraje tiende a la especialización por lo que los árbitros tie-
nen una doble formación, de un lado la específica procesal y sustantiva co-
rrespondiente al propio arbitraje y, de otro, la de la materia o materias a las
que se refiere el objeto del arbitraje 1.
Las operaciones bancarias se refieren a materias dispositivas de índole eco-
nómica y por tanto son susceptibles de arbitraje en materias propiamente ban-
carias, financieras de inversiones, civiles y mercantiles de muy diversa natura-
leza 2.
Como cuestión previa ha de indicarse que bastarían para defender esta am-
pliación y especialización del arbitraje las razones generales que tradicional-
mente se indican a favor de todos los arbitrajes, entre otras la rapidez, el con-
trol del coste, la confidencialidad, el mantenimiento de la relación de clientela
entre las partes y la ejecutividad del laudo. No obstante son varias las razones
complementarias las que recomiendan la creación de Cortes o secciones es-
pecializadas de las mismas y de árbitros especialistas en cuestiones banca-
rias.
1
Nos referimos en el primer caso a los tratados internacionales, la legislación nacional sobre arbitraje, las
leyes especiales sobre esas materias y las leyes procesales reglamentos, procedimientos y experiencia en
los propios arbitrajes.
En cuanto a las materias son muchas las especialidades ya desarrolladas en plena vigencia como por
ejemplo el marítimo, el deportivo, el de seguros, el de transporte, propiedad industrial e intelectual y otras
con mayor proyección, tales como la construcción, societario, testamentario, contratación pública, etc.,
siendo posible plantear otras especialidades o incluso subespecialidades, como por ejemplo la materia
arrendaticia, la propiedad horizontal, la contratación electrónica, etc.
Existen pocas Cortes españolas con esta sección o especializadas en temas bancarios financieros y de
seguros, y los asuntos son muy poco dados el volumen de operaciones y el número creciente de reclama-
ciones y conflictos en estas materias.
2
La Ley 60/2003, de Arbitraje, en su artículo 2. Materias objeto de arbitraje, establece.1. Son susceptibles
de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho.
Juan García Muñoz
En primer lugar, la internacionalización y globalización de la clientela cono-

ciendo y demandando los clientes extranjeros los ADRS por ser más frecuen-
tes en otros países, generándose también conflictos transfronterizos. Más
concretamente han sido reconocidos en el ámbito europeo estos temas; así en
el Green book sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en
el ámbito del derecho civil y mercantil se contemplan los consumidores de
productos financieros —banca, seguros o inversiones— 3.
En segundo lugar, la complejidad y sofisticación de ciertas operaciones, tanto
de activo como de pasivo, que imponen una formación, experiencia y prestigio
en los árbitros —lo que no excluye la pericia o el asesoramiento de un exper-
to— que permita la resolución de los temas planteados comprendiendo cono-
cimientos jurídicos y económicos que impliquen cuestiones como el análisis de
la solvencia de los deudores, crédito responsable, criterios de administración
de patrimonios y carteras, información facilitada, comercialización, formaliza-
ción y documentación, ejecución e interpretación de operaciones, cálculo de
intereses, comisiones, rendimientos costes y liquidaciones, gastos de adminis-
tración, etc.4.
En tercer lugar, la permanente innovación en productos y operaciones finan-
cieras en periodos de inestabilidad, crisis e insolvencias y en sus formas de
comercialización que, en ciertos casos, no son susceptibles de uniformidad
por presentar diferencias entre las entidades que los crean o comercializan e
inclusive en la misma entidad, lo que impone, al margen de las denominacio-
nes comerciales y de las genéricas adoptadas, un riguroso análisis del produc-
to y de las circunstancias concurrentes en el caso concreto que debe ser reali-
zado por especialistas.
En cuarto lugar, los antecedentes para los bancos conocedores y usuarios de
los arbitrajes y, especialmente como veremos, de los sistemas endogámicos o
internos de resolución de conflictos SERDI y DIRBAN.
En quinto lugar, el carácter repetitivo o sistemático por productos de formula-
ción estandarizada y en masa que afecta a colectivos de clientes, permitiendo
3
Epígrafe 38 red para resolución de conflictos en el sector de servicios financieros FIN-NET, red europea
de cooperación para la resolución de reclamaciones creada por la Comisión Europea.
4
Entre las operaciones de activo la hipoteca por su volumen e importancia es un producto especialmente
complejo y sofisticado respecto del cual cuestiones tales como las tasaciones, subrogación del adquirente
en el préstamo al promotor, determinación de los periodos y tipos de interés, comisiones, derivados,
coberturas, etc., hacen que pudiera incluso hablarse del arbitraje hipotecario como especialidad.
Los productos de inversión son más variados, sofisticados y cambiantes en el tiempo, entre otros, los
híbridos, los estructurados, las permutas financieras, las obligaciones convertibles, las participaciones
preferentes y los fondos de inversión, refiriéndonos a los mismos por sus denominaciones comerciales de
general aceptación en el mercado.
El arbitraje bancario y financiero
un tratamiento más sistematizado y una reducción de costes, así como la for-

mación de una doctrina, criterios o usos en la materia de las propias Cortes
arbitrales y de los árbitros.
En sexto lugar, la descongestión de los Tribunales y de los organismos regu-
ladores y supervisores CNMV (Servicio de Atención al Cliente OAI), BDE (Ser-
vicio de Reclamaciones) y DGS (Servicio de Reclamaciones) así como de los
comisionados y defensores de la clientela y servicios análogos cualesquiera
que sea su denominación y competencias.
En séptimo lugar, la disminución o supresión del riesgo reputacional como
consecuencia de las resoluciones derivadas de las reclamaciones ante el
BDE, la CNMV la DGS y, lo que es más relevante, la difusión y conocimiento
de las Sentencias en estas materias que son susceptibles de gran variabilidad
5
.
En octavo lugar, la mediación introducida en nuestro país con la Ley 5/2012,
de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles 6 relacionada con
el arbitraje y con la existencia de las cláusulas mixtas y escalonadas que se
inician con la mediación y pueden concluir con arbitraje.
5
Nos referimos a las reclamaciones colectivas (class actions) así como a las demandas individuales en
sus diversas instancias. Por lo que hace referencia a las Sentencias dependen del caso concreto, los
Tribunales carecen de esta especialización correspondiendo a los abogados de las partes la responsabili-
dad del proceso, la alegación o rogación, la prueba y el conocimiento de la legislación y jurisprudencia
aplicables al caso.
Lo mismo ocurre con las apelaciones y el propio riesgo de variación, durante las instancias, de la jurispru-
dencia sobre la materia del propio litigio.
En cuanto al BDE nos referimos al servicio de reclamaciones del Banco de España que las resuelve
mediante un informe motivado en el que consta si la actuación de la entidad ha sido conforme con las
normas de transparencia y protección de la clientela y si se ha ajustado o no a las buenas prácticas y usos
financieros. Las entidades no están obligadas a aceptar las conclusiones del informe pero suelen acatarlo.
En cuanto a los daños y perjuicios, en los que no entra el servicio de reclamaciones, además de los Tribu-
nales podría acudirse a un arbitraje tras la reclamación. De la CNMV nos referimos a la OAI cauce para las
reclamaciones, la resolución no tiene consideración de acto administrativo, concluye con la emisión por
parte de la CNMV de un informe no vinculante en el que se valora si la entidad se ha ajustado o no a las
buenas prácticas exigibles en los mercados de valores. También se informa al inversor sobre sus derechos
y los cauces legales para su ejercicio.
De la DGS nos referimos al servicio de reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de
Pensiones que no tienen la consideración de acto administrativo, no entran en la determinación del daño y
se resuelven mediante un informe no vinculante para las partes.
Las reclamaciones y consultas suelen poner de manifiesto la posible iniciación de procedimientos de
revisión de índole administrativa de las actuaciones de las entidades, debiendo ser aplicada la legislación
correspondiente que será la de consumo, si interviene un consumidor y adicionalmente, la bancaria, de
seguros o del mercado de valores.
6
Serían el arbitraje y la mediación ADRS a su vez alternativos, normalmente comenzando con la media-
ción y terminando con el arbitraje.
Juan García Muñoz
En noveno lugar, la misma especialización favorece la ampliación de la parti-

cipación en los arbitrajes, además de los juristas especializados en estas ma-
terias, de otros profesionales conocedores y con experiencia en las mismas
que podrían actuar como árbitros, peritos o expertos, como son los profesiona-
les de las ciencias económicas —que por otra parte están realizando un es-
fuerzo en formación en arbitraje y mediación y de la banca— 7 lo que dotaría
de mayor rigor técnico y claridad a los propios procedimientos arbitrales.
Evidentemente se trata se ampliar el ámbito de aplicación del arbitraje y la
mediación para seguir la regulación e impulso comunitario, sin interferir ningún
7
En la vigente Ley 11/2011 de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación
del arbitraje institucional en la Administración General del Estado se mantienen y establecen una serie de
principios regulatorios que permiten y recomiendan la extensión de las funciones arbitrales, entendidas en
su sentido más amplio, a otros profesionales (nos referimos aunque no con carácter exclusivo a las de los
economistas, titulados mercantiles y auditores) además de a los tradicionales de formación jurídica.
En la exposición de motivos de la Ley se establece expresamente la ampliación a profesionales no jurídi-
cos al establecerse que es posible la intervención de otro tipo de profesionales, no necesariamente perte-
necientes a dicho campo del conocimiento (jurídico) pues la experiencia internacional plenamente asenta-
da aconsejaba dicha reforma, y ello sin olvidar que de esa manera se produce un mayor acoplamiento a la
«libre competencia» que reclaman las instituciones de la Unión Europea.
El artículo 13 de la Ley 60/2003 que se mantiene, establece la capacidad para ser árbitro al disponer que
pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles,
siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.
El artículo 15 de la Ley que se reforma sobre nombramiento de los árbitros dispone que salvo acuerdo en
contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de
resolver por árbitro único, se requerirá la condición de jurista al árbitro que actúe como tal. Cuando el
arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que al menos uno de ellos tenga la
condición de jurista.
Por tanto la conclusión derivada del régimen legal aplicable es que pueden ser árbitros, las personas
físicas (y más concretamente entre otros profesionales los economistas, titulados mercantiles y auditores
actuarios de seguros, etc.) en los arbitrajes de equidad y en los arbitrajes de derecho pluripersonales
siempre que exista un árbitro jurista y ello tanto en los arbitrajes ad hoc como en los administrados por
Cortes arbitrales y en los de consumo.
No obstante la regulación legal permisiva existen otras razones, entre otras, que recomiendan la introduc-
ción, desarrollo y ampliación con carácter complementario y no exclusivo de los profesionales citados.
En primer lugar, la amplitud de sus conocimientos y experiencia concreta en estas materias económicas,
financieras y contables. En segundo lugar, su perspectiva objetiva e imparcial, en base a su formación,
conocimientos y experiencia, que les permite tomar distancia de las partes en conflicto. En tercer lugar, el
reconocimiento a estos profesionales como árbitros y mediadores en otros ámbitos como el anglosajón y
europeo. En cuarto lugar, su presencia y participación en Cortes arbitrales vinculadas a las Cámaras de
Comercio e instituciones arbitrales, bien directamente o bien a través de convenios. En quinto lugar, la
posibilidad de ser mediadores, función relacionada y complementaria aunque diversa, Ley 5/2012, de 6 de
julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles en cuyo art. 11 se establecen las condiciones para ser
mediador, consistentes en ser personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su
profesión y estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con
formación específica para ejercer la mediación (pendiente de desarrollo reglamentario).
Para ser árbitros se requerirán los conocimientos teóricos y prácticos previos correspondientes; nos refe-
rimos al conocimiento general de las leyes y reglamentos aplicables, los cursos y experiencia exigibles
para prestar un servicio de calidad, así como el ejercicio profesional y experiencia en las materias de su
especialidad concreta.
otro procedimiento de resolución de conflictos ni intentar restringir el acceso a

los Tribunales de Justicia.
La implementación de la especialidad sería recomendable que fuera gradual
en productos, o bien en apartados o aspectos parciales de los propios contra-
tos y operaciones para dotar gradualmente de confianza a los intervinientes y
poder formarse criterio en las cuestiones planteadas.
En cuanto al tema de los arbitrajes en seguros debemos significar la interrela-
ción entre los contratos bancarios y de seguros distribuidos a través de enti-
dades de crédito (banca seguros). Los arbitrajes de seguros no son desarro-
llados en el presente artículo y requerirían un análisis detallado por presentar
un objeto muy amplio 8.
2. PROCEDIMIENTO
La cláusula arbitral podría incluirse ab initio en el contrato u operación banca-
ria correspondiente o en un documento separado con incorporación del con-
venio arbitral, incluyendo aquellas menciones obligatorias y las recomendables
8
En seguros cabe el arbitraje de consumo y un arbitraje convencional u ordinario de la LA. El art. 61
mecanismos de solución de conflictos de la Ley 30/1995, de Ordenación y supervisión de los seguros
privados establece: «1. Los conflictos que puedan surgir entre tomadores del seguro, asegurados, benefi-
ciarios, terceros perjudicados o derecho habientes de cualesquiera de ellos con entidades aseguradoras
se resolverán por los jueces y Tribunales competentes. 2. Asimismo, podrán someter voluntariamente sus
divergencias a decisión arbitral en los términos del artículo 31 de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, y normas de desarrollo de la misma. 3. En cualquier caso, y sin perjuicio de lo
dispuesto en el número precedente, también podrán someter a arbitraje las cuestiones litigiosas, surgidas
o que puedan surgir, en materia de su libre disposición conforme a derecho, en los términos de la Ley de
Arbitraje».
La LCS 50/1980 establece en la sección novena del seguro de defensa jurídica voluntaria, con carácter
general en su artículo 76.e): «El asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que
pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro. La designación de árbitros no podrá
hacerse antes de que surja la cuestión disputada». El precepto, frecuente en Derecho comparado de
nuestro entorno, es contemplado en la directiva 87/344/CEE. Aunque la literalidad del precepto es muy
amplia el ámbito natural se refiere a las divergencias sobre gestión de siniestros y prestación de servicios
jurídicos.
El art. 38 del seguro de daños establece un sistema pericial para estimación de daños o gastos, si bien no
hay obstáculo para un arbitraje.
Existen Cortes arbitrales especializadas en seguros. Según los ramos serán los especialistas en los
diferentes seguros los que deberán intervenir. Cuando de trate de operaciones de carácter financiero o de
inversión, se tratará de los seguros del ramo de vida en su modalidad de inversión o ahorrro, históricamen-
te denominados en algunos casos primas únicas o unit links ligados a fondos de inversión, operaciones
que desde un punto de vista finalista son análogas a productos bancarios de inversión siendo mayoritaria-
mente comercializados por las entidades financieras.
En cuanto a las materias concretas pueden ser consultados los informes y memorias del Servicio de
Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.
Juan García Muñoz
del idioma y lugar del arbitraje debiendo aplicarse, según el tipo de cliente, los
preceptos sobre el arbitraje de consumo 9.
También sería factible el pacto de arbitraje ex post —en algunos casos nece-
sario— planteado el conflicto o la reclamación, describiendo la materia o mate-
rias objeto de arbitraje con el suficiente detalle 10.
El arbitraje podría ser limitado a alguna de las cuestiones del contrato, cir-
cunscribiéndose a la cuestión planteada 11.
Además de los arbitrajes según el procedimiento ordinario, en muchos casos
cabría un procedimiento simplificado o abreviado entendiendo por tal aquel
que acortara plazos y trámites en el nombramiento de árbitros, vista y prueba,
en su caso arbitraje por medios electrónicos con el alcance y extensión esta-
blecidos. Inclusive sería planteable, si existieran asuntos suficientes, un posi-
ble arbitraje colectivo especialmente regulado en el que se podrían acumular o
adherir las solicitudes de arbitrajes individuales con unidad de razón 12.
Serían las partes, dada la flexibilidad del arbitraje, las que libremente determi-
naran el procedimiento, fases, plazos, coste con aplicación del Reglamento de
la Corte.
El árbitro o árbitros designados conforme al procedimiento establecido y
aceptado el nombramiento se pronunciarían sobre la arbitrabilidad de la cues-
tión y la validez de la cláusula, pacto o solicitud.
Por la propia naturaleza de los temas y sin descartar el arbitraje ad hoc lo
recomendable sería un arbitraje administrado o institucional 13 si bien la Corte
9
Cuando se trate de consumidores resulta de aplicación lo establecido en el texto refundido RDL 1/2007
de la LGDCU sistema arbitral de consumo art. 57.4 que establece que los convenios arbitrales con los
consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, solo podrán pactarse una vez
surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a
órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un
supuesto específico. Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo preceden-
te serán nulos.
10
La diferencia radicaría en incluir una descripción adecuada del objeto del conflicto.
11
Aunque sería planteable en hipótesis, no parece que las entidades acreedoras en sus operaciones de
activo fueran a renunciar a las ejecuciones hipotecarias y a los procesos ejecutivos, no obstante la ejecuti-
vidad del laudo, dada la necesidad de acudir al Juzgado para su ejecución.
12
La simplificación sería del plazo, de los trámites que podrían aligerarse, de las comunicaciones, etc.
En cuanto al arbitraje colectivo está contemplado un procedimiento en el RD 231/2008, de 15 de febrero,
por el que se regula el sistema arbitral de consumo (arts. 56 a 62) y podría servir como referencia con las
adaptaciones necesarias, ya que establece un llamamiento a los afectados y la suspensión de la tramita-
ción de los solicitados. No sería aplicable la excepción de arbitraje colectivo.
13
La Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la LA, apoya decididamente el arbitraje institucional; en
su Preámbulo II se indica que se procede a reforzar el papel de las instituciones arbitrales. En su texto
arbitral debería contar con los especialistas disponibles y de prestigio y ade-

más con los medios, locales y sistemas tecnológicos al día, de diversa natura-
leza para las notificaciones, diligencias, vistas, grabaciones, videoconferen-
cias, traducción, etc., que fueran precisos, siendo deseable alcanzar un núme-
ro de asuntos que facilitara la tramitación simplificada.
Las tarifas y gastos de administración deberían ser objeto de adaptación, si
procediera, y nunca impeditivas o disuasorias del arbitraje, pudiendo crearse
un tarifa o baremo especial; lo mismo puede indicarse respecto de la limitación
de las pruebas y pericias.
No serían impedimento las cuestiones territoriales, pudiendo celebrarse en el
lugar o sede designado y respetándose en beneficio del cliente el fuero de los
tribunales elegido para la ejecución, anulación y ejercicio de las acciones civi-
les respecto del laudo.
En cuanto al idioma del arbitraje será el indicado en la cláusula —que tendrá
su aplicación en ciertas CCAA— y debería ser conocido por los árbitros desig-
nados.
3. EL ARBITRAJE ENTRE ENTIDADES FINANCIERAS

Nos referimos al SERDI (Servicio para dirimir cuestiones entre Bancos, Cajas
de Ahorro y Cooperativas de Crédito) y al DIRIBAN (para dirimir cuestiones
entre Bancos) y otros organismos semejantes SERDIRRUR DIRCOORP e
INTERCAJAS para resolver incidencias interbancarias entre entidades finan-
cieras cuyo rendimiento puede calificarse como muy satisfactorio 14.
El DIRIBAN fue creado en 1962 y el SERDI en 1983 inicialmente en el CSB y
actualmente adscrito a la AEB. La eficacia actual del DIRIBAN dimana del
convenio del que deriva su carácter forzoso para los firmantes. Su ámbito de
actuación es, dentro del derecho bancario, la operativa en sistemas y opera-
ciones contemplados en las normas de funcionamiento técnicas y convenios
interbancarios específicos sobre las materias interbancarias (sistemas de
articulado, art. 11 bis 3, se encomienda el arbitraje estatutario a las instituciones arbitrales. En el art. 21, de
la reforma, se hace referencia a la necesidad de contratar un seguro de RC las instituciones arbitrales.
El Arbitraje administrado puede dotar de mayor garantía al procedimiento y funcionamiento y adoptar
sistemas efectivos de control de calidad.
14
Se han resuelto por estos organismos un gran número de asuntos y se ha podido crear una jurispruden-
cia o criterios consolidados en incidencias.
Véase el artículo «El DIRIBAN y el SERDI, dos procedimientos de resolución de conflictos», Marta GÓMEZ
DE LIAÑO FONSECA-HERRRERO. La Ley 2002-2, pp. 1661 y ss.
Juan García Muñoz
compensación, extravío y custodia de documentos, truncamiento, cesiones,

plazos devoluciones, cumplimentación de órdenes, etc.)
Los criterios seguidos han sido la especialización bancaria de los intervinien-
tes y la experiencia contrastada de los mismos, conocedores y expertos en
normativa y operativa bancaria, la simplicidad y celeridad del procedimiento,
su carácter gratuito y su predecibilidad en muchos casos al poder formarse
una doctrina sobre las materias contempladas. También pueden ser citadas
como razones para su existencia y éxito la excesiva duración de los procedi-
mientos judiciales, la ausencia de especialización y conocimiento de los jueces
en materias técnicas interbancarias y el inconveniente derivado de la difusión
de la existencia de procedimientos judiciales entre entidades bancarias cuan-
do, entre ellas mismas, pueden resolver ordenadamente sus incidencias.
El arbitraje es voluntario y respeta el principio dispositivo, la igualdad de las
partes y la contradicción.
Este es un arbitraje libre 15 de tipo técnico, por su objeto y especialización, y
de derecho aplicándose la legislación mercantil, la bancaria y la autorregula-
ción derivada de las normas recomendaciones y procedimientos adoptados
por los órganos correspondientes.
El arbitraje puede ser bilateral, entre dos entidades, o multilateral, si afecta a
una pluralidad de partes.
Están legitimadas activa y pasivamente las entidades financieras —incluidas
las extranjeras operantes en España—, quedando excluidas las incidencias
directas con clientes 16 y las cuestiones que estén conociendo los Tribunales.
El procedimiento controlado por la Secretaría ha sufrido alguna modificación
en el tiempo y consiguiente mejora. Comienza por la solicitud de la entidad o
entidades interesadas, la aceptación del DIRIBAN, que se declara competen-
te, y las alegaciones en un plazo común por escrito de las mismas con los
documentos correspondientes con traslado a la parte contraria, estableciéndo-
se un plazo para impugnación de las alegaciones contrarias, pudiendo solici-
tarse aclaraciones, informes técnicos y pruebas que son limitadas a las escri-
tas. Se designa un ponente que realiza una propuesta de laudo que se aprue-
ba por mayoría, absteniéndose las entidades afectadas.
15
También denominado irritual, es antiformalista y de carácter privado y convencional
16
Al indicar incidencias directas nos referimos a que el DIRIBAN puede entrar en el análisis de operacio-
nes bancarias con origen en operaciones de clientes, pero en las que la actuación de una entidad bancaria
no ha sido correcta, y otra reclama como por ejemplo el extravío de un documento, la indebida cumplimen-
tación de órdenes, etc.
El procedimiento puede ser concluido por las partes de mutuo acuerdo antes
de dictar la resolución en aplicación del principio dispositivo.
Frente al laudo no cabe recurso y puede solicitarse su aclaración.
El SERDI es muy semejante con la especialidad de su mayor ámbito de ac-
tuación y composición más compleja.
4. EL ARBITRAJE CON EMPRESAS

No ofrece ninguna dificultad la admisión de los arbitrajes con empresas clien-
tes de bancos, cualquiera que sea su segmento, calificación o sector 17.
Existen una serie de operaciones mercantiles y societarias que no son a las
que nos referimos por no ser, por su objeto, operaciones bancarias en las que
los bancos y entidades financieras, sus filiales y participadas intervienen como
sujetos y acuden a los arbitrajes propios de los negocios en virtud de las cláu-
sulas incluidas en los contratos nacionales e internacionales o, en el caso del
arbitraje societario, en los estatutos sociales de la sociedad en cuestión, en los
acuerdos de accionistas y pactos parasociales 18.
Existen otras operaciones financieras tales como los derivados, que por su
propia naturaleza y usos de los mercados incluyen cláusulas específicas de
arbitraje 19. La supervisión de estos productos y reclamaciones derivadas de
los mismos corresponde a la CNMV y, si son accesorios o están vinculados a
productos bancarios el BDE extiende su competencia, habiendo sido fijados
criterios competenciales por las entidades supervisoras.
El catálogo de operaciones entre Bancos y clientes, empresas susceptibles de
arbitraje, es muy amplio.
17
Deben tenerse en cuenta los conceptos de clientes minorista (los no profesionales) y profesional (aque-
llos a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus decisiones
propias de inversión y valorar correctamente sus riesgos), art. 78 bis LMV, en operaciones a las que afecte
dicha normativa.
18
Aunque intervengan entidades bancarias y sus grupos y filiales no son, por razón de la materia, los
arbitrajes a los que nos estamos refiriendo, ya que se trata de los arbitrajes derivados de las actuaciones
en los negocios tales como las adquisiciones de empresas, aspectos societarios, inversiones en empresas,
etc.
Vid. Evelio VERDERA TUELLS «Resolución de conflictos: algunos aspectos del arbitraje» en Adquisición
de sociedades no cotizadas. Ediciones Deusto 1994, pp. 311 y ss.
19
No nos referimos al arbitraje en sentido económico con otro significado en las coberturas de los deriva-
dos.
La inclusión de cláusulas de arbitraje en las permutas financieras «swaps» suele ser frecuente, designán-
dose frecuentemente la Corte de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid. En ocasiones es criticada
dicha cláusula por los clientes alegando que su contenido es incompleto o patológico.
Juan García Muñoz
Entre otras operaciones, en las de activo, las operaciones de financiaciones

especiales de empresas, los créditos sindicados, siendo las cuestiones más
frecuentes en préstamos y créditos, las liquidaciones de la deuda, el cálculo
de comisiones, vencimiento, amortización anticipada y ruptura del crédito, la
resolución de las coberturas pactadas de riesgo de interés divisa o solvencia,
la modificación de la moneda o divisa, determinación y modificación del tipo de
interés, las reestructuraciones de deudas, etc. En la financiación hipotecaria,
además de estas cuestiones, serían planteables las subrogaciones, tasacio-
nes y daciones en pago.
En las operaciones de pasivo y productos de inversión complejos y de posible
alta rentabilidad, las cuestiones podrían ser las relativas a los riesgos de liqui-
dez, solvencia, pérdida y garantía del capital invertido, etc.
También la reforma de la Ley Concursal ayuda para la defensa del arbitraje y
no sería una objeción la insolvencia sobrevenida del deudor como ocurría con
anterioridad a la reforma contenida en la disposición final 3.ª de la Ley 11/2011
de reforma de la LA que mantiene la vigencia del convenio arbitral en el con-
curso correspondiéndole como excepción al Juez competente de lo mercantil
interpretar si debe suspender los pactos o convenios de arbitraje o mediación
por suponer un perjuicio para la tramitación del concurso 20.
5. EL ARBITRAJE CON PARTICULARES

En este caso se requiere un mayor apoyo o información por ser los particula-
res menos conocedores de los métodos alternativos de resolución de conflic-
tos y con una legislación tuitiva en las materias que les afectan.
En cuanto a las operaciones pasivas son planteables las cuestiones relativas a
comisiones, intereses, gastos de administración, etc., lo que reduciría las re-
clamaciones al Defensor del cliente o comisionado y, sobre todo, las reclama-
20
Disposición final tercera. Modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Uno. Se modifica el
número 4.º del artículo 8: «4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las
que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto
y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuacio-
nes arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solici-
tar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso».
Dos. El apartado 1 del artículo 52 pasa a tener la siguiente redacción: «1. La declaración de concurso, por
sí sola, no afecta a los pactos de mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado.
Cuando el órgano jurisdiccional entendiera que dichos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio
para la tramitación del concurso podrá acordar la suspensión de sus efectos, todo ello sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales».
ciones al BDE 21. La regulación aplicable es la normativa sobre transparencia

de operaciones y protección de la clientela.
En cuanto a las operaciones activas la de mayor alcance es la de la financia-
ción hipotecaria, incluyendo sus particularidades e información más completa
y adaptada, siendo las cuestiones planteables las relativas al crédito respon-
sable, la liquidación de la deuda, el cálculo de comisiones, vencimiento, amor-
tización anticipada, la resolución de las coberturas pactadas de riesgo de inte-
rés o divisa, la determinación de la divisa y modificación del tipo de interés
ordinario y moratorio, las reestructuraciones de deudas, la subrogación al
adquirente, tasaciones, y dación en pago. Serían análogas muchas de estas
cuestiones en los préstamos y créditos sin garantía hipotecaria, así como la
finalidad y vinculación de las financiaciones a productos y ofertas concretas.
En cuanto a las inversiones han de considerarse las permutas financieras, las
compras de valores inversiones y ofrecimiento de asesoramiento para admi-
nistración de carteras, siendo planteables aquellas operaciones de colocación
de productos sofisticados y complejos en las que no ha sido debidamente
asesorado el inversor o comercializado el producto o ha podido inducirse a
error al cliente que, frente a una expectativa de rentabilidad, no la recibe o es
inferior a la esperada, pudiendo analizarse cuestiones relativas a las obliga-
ciones precontractuales de información, la simetría entre las partes, el riesgo
de liquidez, el rescate, la duración, la posible pérdida sobrevenida, las reduc-
ciones del nominal o capital invertido, la garantía del principal, etc. Se podrán
reducir las reclamaciones al defensor del cliente o comisionado y, sobre todo,
las reclamaciones a la CNMV 22. El derecho aplicable es la normativa bursátil y
del mercado de valores.
Deben citarse las participaciones preferentes comercializadas en nuestro país
desde 1995 cuyas emisiones en su mayor parte han sido comercializadas por
entidades financieras entre sus clientes. Hasta 2008 era frecuente bien la
21
En las memorias anuales del servicio de reclamaciones del BDE se contiene una completa información y
detalle de los asuntos objeto de reclamación que sirve de orientación en cuanto a las cuestiones objeto de
arbitraje. En el 2011 los escritos de reclamación resueltos han sido 11.861 siendo favorables al reclamante
aproximadamente la mitad.
22
En las memorias anuales de la atención de reclamaciones y consultas de inversores de la CNMV se
contiene una información sobre las reclamaciones que en 2009 ascendieron a 2.154, y en 2010 a 2.296.
Muchas de ellas se refirieron a la falta de información o a su carácter incompleto antes de la compra de
productos financieros con riesgo. En especial se produjeron, en estos ejercicios, las relativas a instrumen-
tos financieros del grupo Lehman Brothers y de bancos islandeses y las inversiones en estructurados
afectados por el caso Madoff. Las materias han sido, órdenes, información y asesoramiento de inversio-
nes, gestión de carteras, comisiones y gastos, reembolsos y traspasos en servicios de inversión.
En ocasiones se han realizado operaciones no convenientes, por su complejidad, al inversor, o no existir
experiencia suficiente y existir divergencias entre la información verbal y contradicción con la documenta-
ción.
Juan García Muñoz
amortización anticipada, bien la recompra o bien la venta a un tercer inversor,

recuperándose la inversión sin reclamación del inversor minorista. Con la crisis
las entidades que dotaban de liquidez al determinar el valor de mercado se
han alejado del valor que pudiera considerase razonable. Veremos más ade-
lante con mayor detalle el tratamiento de las participaciones preferentes en el
arbitraje de consumo.
También pueden citarse los productos estructurados que en términos genera-
les son derivados o están basados en uno solo o en varios títulos, una cesta
de acciones, un índice, materias primas, deuda y/o divisas, e incluye efectos
vinculados a un índice o acción, pagarés y unidades que pueden contener una
obligación de comprar participaciones y/o cobertura de deuda a una fecha
determinada.
En estos productos estructurados, en los que existe y puede ofrecerse una
expectativa de elevada retribución, el valor liquidativo es calculado en función
de la cotización de valores o referencias determinadas, pudiendo producirse
en el caso de valores, según la evolución bursátil, minusvalías en sus venci-
mientos. Las cuestiones planteables son las relativas al asesoramiento, obli-
gación precontractual de información, test de idoneidad y conveniencia, perfi-
les de inversor, riesgos de inversión y liquidez, ausencia de garantía del capi-
tal, etc.23.
También pueden citarse otros instrumentos de cobertura de riesgos por el
aumento y extensión de los mismos y de las reclamaciones que originan es-
pecialmente los swaps de intereses y riesgo de cambio de divisas.
6. EL ARBITRAJE DE CONSUMO. EL CASO DE LAS

PARTICIPACIONES PREFERENTES
No se pretende en el presente artículo el comentario del sistema arbitral de
consumo en España establecido para proteger al consumidor con su regula-
ción específica a nivel estatal y autonómico 24.
23
La denominación comercial del producto puede ser muy variada, tal como bono, bono autocanjeable,
etc.
Puede ser citada en esta materia la Sentencia de la AP de Valencia de 14/11/2005 sobre este un tipo de
productos estructurados concreto que declaró la nulidad parcial de cláusulas de contrato de alta rentabili-
dad con condena de devolución parcial de la inversión al cliente.
24
Se trata en general del denominado derecho de consumo con su regulación estatal y autonómica. V. las
diversas publicaciones de Jorge TOMILLO URBINA y, particularmente, El arbitraje de consumo en España:
Un recorrido histórico en Mediación, arbitraje y resolución extrajudicial de conflictos en el siglo XXI, Madrid
2010, y Manuel Jesús MARÍN LÓPEZ, Análisis del RD 231/2008, en Centro de estudios de consumo.
La LA en su art. 1.3 establece que esta Ley será de aplicación supletoria a los
arbitrajes previstos en otras leyes, y en su disposición adicional única, arbitra-
jes de consumo, establece que esta ley será de aplicación supletoria al arbitra-
je a que se refiere la Ley 26/1984, de defensa de consumidores y usuarios,
que en sus normas de desarrollo podrá establecer la decisión en equidad,
salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho.
Debe precisarse que el arbitraje de consumo se ha venido tradicionalmente
refiriendo a temas de escasa cuantía en su mayoría y en materias tales como
telefonía, informática, electricidad, transporte, automóviles, formación, electro-
domésticos, etc., pero con tendencia a ampliar su ámbito de actuación, sin que
ello sea excluyente de otros arbitrajes y adrs 25.
La novedad de mayor actualidad respecto a los productos financieros se ha
producido con la aplicación de forma general de estos arbitrajes a las partici-
paciones preferentes de Caixa Galicia y Caixa Nova (Nova Galicia Banco),
arbitraje que inicialmente no estaba pactado y que se solicita posteriormente al
planteamiento del conflicto o reclamación. En este tema, de amplia difusión y
debate mediáticos, debe citarse diversa jurisprudencia 26.
En cuanto al arbitraje de consumo el precedente es el art. 31 de la LGDCU de 1984 que encomienda al

gobierno establecer un sistema arbitral voluntario para las quejas o reclamaciones de los consumidores o
usuarios. En el texto refundido RDL 1/2007 de la LGDCU el sistema arbitral de consumo está regulado en
los arts. 57 y 58 que en su apartado 1 consagra el principio dispositivo, siendo la sumisión de las partes al
sistema arbitral de consumo voluntaria.
El vigente sistema arbitral de consumo está regulado en el RD 231/2008, de 15 de febrero; es voluntario,
vinculante y ejecutivo. Se compone de las Juntas Arbitrales, el Consejo General y de los Órganos Arbitra-
les.
Responde al desarrollo de la legislación nacional y comunitaria protectora de los consumidores y usuarios.
El sistema es antiformalista. Contempla el arbitraje electrónico y el colectivo en el que se acumulan los
arbitrajes individuales.
25
En las memorias del sistema arbitral de consumo editadas por el Instituto Nacional de Consumo se
contiene una completa y sistemática información general y detalle por Comunidades Autónomas, localida-
des, sectores, tipos de arbitraje, etc. La última disponible en la web de 2007 corresponde a 71 Juntas
Arbitrales y corresponde a la regulación precedente de 1993; sus datos más relevantes son 61.759 solici-
tudes de arbitraje, resueltas 57.793, de las cuales 18.563 son resueltas por laudo (93,8% de equidad y 6,2
de derecho), el 20,64% por mediación y el resto no resueltas por diversos motivos. En cuanto al sentido de
los laudos un 57,5% son estimatorios de las pretensiones de los consumidores un 32,8% son desestimato-
rios y el 9,7% concluyeron con la conciliación de las partes.
Si contemplamos otra publicación sobre las reclamaciones y consultas en la memoria del INC del 2009
vemos que las reclamaciones clasificadas de servicios financieros han sido 142.595, lo que supone un
10% del total, teniendo incidencia las reclamaciones derivadas de las inversiones en Forum Filatélico y
Afinsa.
26
La cuestión de las participaciones preferentes ha afectado a centenares de miles de inversores de
bancos y cajas saneados y en dificultad, teniendo una gran transcendencia y repercusión mediática por las
cuantías de las inversiones.
En cuanto a las múltiples sentencias recaídas en la materia pueden ser citadas, entre otras, las siguientes:
Juzgado de 1.ª Instancia de Cambados de 10/07/2012, que aprecia error en el consentimiento, declara la
nulidad del contrato de compra de las participaciones preferentes y condena a la entidad a restituir un
Juan García Muñoz
El procedimiento comienza por la reclamación previa a la entidad con los da-

tos esenciales, (año de adquisición, existencia y resultado de los Test Mifid
derivados de la directiva 2004/39 de idoneidad y conveniencia, de reclamación
al defensor del cliente o servicio de atención al cliente y/o CNMV, y documen-
tación, órdenes, folleto, etc.) solicitándose, si no prospera la mediación previa,
el arbitraje. La entidad contesta al cliente inversor, solicitando ambas partes el
arbitraje al Instituto Gallego de Consumo, adelantando la entidad financiera
una propuesta de liquidación de la reclamación en la que se incluye el nomi-
nal, la suma de los intereses percibidos, un ajuste complementario y la canti-
dad a percibir, sometiéndose a la resolución del laudo y, en caso contrario, de
desistimiento del cliente, podrá acudir a los Tribunales.
El Arbitraje se configura con un único árbitro designado por la Junta Arbitral de
Consumo de Galicia, arbitraje de derecho y con sede en Santiago de Compos-
tela, salvo acuerdo de las partes en otro sentido.
Aplicado el procedimiento con una única audiencia o vista donde se produce la
ratificación de las partes, en un brevísimo plazo desde el inicio e inferior al
mes, se dicta un laudo motivado, razonado con criterios homogéneos y satis-
factorio para las partes en conflicto.
Analizado algún caso concreto en el laudo son recogidos los hechos sucinta-
mente y en los fundamentos de derecho se abordan, entre otras, las siguien-
tes cuestiones: a) petición concreta del reclamante, básicamente ofrecimiento
de la entidad y creencia de que el producto carece de riesgo y es semejante a
una IPF, b) normativa aplicable; en general se cita LMV en cuanto a la distin-
ción entre cliente minorista y profesional, y deber de diligencia de la entidad 27
información clara y suficiente, y transparencia en relación con el art. 60 del RD
217/2008 y, por último, RD Legislativo 1/2007, texto refundido de la LGDCU, c)
perfil concreto de la inversión en el que se señalan otros productos bancarios
del cliente y se indica si el perfil del inversor es o no adecuado al producto de
riesgo (bajo o elevado), d) producto financiero suscrito con las condiciones de
la operación, detallándose el contenido de la orden de compra y del folleto de
emisión entregado, en donde consta el riesgo de no percepción de remunera-
ciones vinculado a la obtención del beneficio distribuible, condiciones analiza-
capital y sus intereses; en sus fundamentos de derecho se extiende ampliamente en la consideración de

los derechos de los consumidores y especialmente de la información, la experiencia financiera del inversor
y en la disponibilidad de la inversión. Sentencia de la AP de Pontevedra de 25/04/2012 que aprecia la
existencia de error en el objeto del contrato.
27
Es de destacar el art. 79 de la LMV sobre obligación de diligencia y transparencia; establece el deber de
diligencia quam in suis (deber de cuidar los intereses de los clientes como si fueran propios)
das detalladamente según la legislación de consumidores y de las condiciones

generales de contratación 28.
En el fallo del laudo se estima la reclamación presentada y se establece la
obligación de reintegrar una cantidad en euros como consecuencia de la liqui-
dación 29 en un plazo de 20 días, la cuenta de pago, la declaración de la titula-
ridad de las participaciones que corresponde a NCG Banco, el carácter de
cosa juzgada vinculante y ejecutiva y la posibilidad de recurso en el TSJ de
conformidad con la vigente LA.
Una de las razones esenciales de la utilización del arbitraje deriva del equiva-
lente jurisdiccional del laudo dotado de fuerza ejecutiva que posibilita y autori-
za la resolución del conflicto y la debida contabilización y pago o cumplimiento
en la entidad financiera lo que es muy relevante en entidades en dificultad
tuteladas por el FROB 30.
28
En esta parte de la motivación del Laudo se razona sobre los siguientes extremos:
Considera que la cláusula de riesgo de no percepción de las remuneraciones, condicionada a la ob-
tención del beneficio distribuible —definido por referencia a una nota— y a la existencia de recursos
propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria, vulnera la normativa de protección de
consumidores, arts. 60 y 80 del RDL 1/2007 texto refundido de la LGDCU y la Ley 7/1998 de condi-
ciones generales de contratación, art. 5. La cláusula es calificada de oscura y complicada y, tenien-
do en cuenta el perfil del inversor, de imposible comprensión directa.
Razona que son contratos de adhesión y no puede atenderse a su literalidad teniendo el cliente el
convencimiento de que suscribía un plazo fijo o producto similar.
Considera que la empresa incumple las obligaciones de comercialización, especialmente en lo rela-
tivo a información, vulnerando el art. 79 bis de la Ley 24/1998, y el art. 68 del RD 217/2008 sobre
suficiencia y comprensión de la información, debiendo responder la empresa.
Queda acreditado que la empresa tiene interés evidente en comercializar sus propias participacio-
nes preferentes.
En cuanto a la mención del tríptico de que no constituye un depósito bancario, se señala que en el
test del expediente aparecen clasificadas como de riesgo medio y en el tríptico de riesgo elevado.
En cuanto al carácter perpetuo se argumenta en base a que el consumidor no está vinculado con la
perpetuidad.
En cuanto al riesgo de liquidez no se considera objeto del laudo.
Por lo que hace referencia al error o vicio del consentimiento alegados no concurren, y en cuanto al
tipo del contrato interpretado, según los arts. 1281 y 1282 del CC y art. 65 sobre integración del
contrato del texto refundido de la LGDCU, RDL 1/2007, indica que al ir a contratar un depósito le ga-
rantizaron la disponibilidad y, por tanto, su voluntad era contratar un plazo fijo o un producto de simi-
lares características.
29
La liquidación corresponde con el nominal, por ejemplo, 100, menos los intereses percibos de 10, y
sumando el ajuste por intereses que el cliente hubiere percibido en el periodo no retribuido, un depósito a
plazo fijo 2, resultado 108.
30
El RDL 24/2012, de 31 de agosto, BOE 31/8/2012, de reestructuración y resolución de entidades de
crédito, contempla en su Capítulo VII la gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordina-
da. En el art. 38, tipos de acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada
se contemplan, entre otras medidas, canjes por otros títulos, recompra y modificaciones de las condiciones
de cada emisión como la reducción del nominal y la amortización anticipada a valor distinto. En el Boletín
Oficial del Congreso de los Diputados, del 26/10/2012, se han publicado las 148 enmiendas a proyecto de
Ley. Al artículo 38 se propone en la enmienda, pendiente de tramitación parlamentaria, núm. 40 del Grupo
Juan García Muñoz
También el laudo posibilita la permanencia del cliente y la reinversión del líqui-

do resultante en un producto de la propia entidad reclamada.
El tratamiento de las participaciones preferentes ha sido diferente en otras
entidades llegándose a acuerdos de permuta por otros títulos con otras ca-
racterísticas de liquidez y rentabilidad más acordes y conocidos para el in-
versor 31.
7. CONCLUSIÓN
Existen razones que recomiendan la especialización bancaria y financiera de
las Cortes arbitrales y la ampliación del ámbito de actuación de las existentes
(entre otras el incremento notable en periodos de inestabilidad y crisis de
asuntos planteados —pudiendo citarse el caso de las participaciones preferen-
tes— la flexibilidad y rapidez del arbitraje, la conveniencia de incorporar árbi-
tros con conocimientos económicos y bancarios) que complementarían, y
podrían reducir, sin interferir, las reclamaciones a las entidades supervisoras
BDE, CNMV y DGS y el sistema Arbitral de Consumo.
Los Tribunales verían reducido el considerable número de procedimientos en
estas materias con tendencia al ejercicio de acciones colectivas, ausencia de
jurisprudencia uniforme y retraso considerable en la resolución de los conflic-
tos.
Mixto la siguiente adición: «En todo caso, cuando los adquirentes o poseedores de instrumentos híbridos
de capital o deuda subordinada tengan la condición de ahorradores o pequeños inversores sin experiencia
financiera que no hubieran recibido información adecuada del instrumento adquirido, el FROB garantizará
en todo caso la devolución íntegra del nominal invertido, así como la indemnización por los daños y pérdi-
das que hubieran sufrido, sin que pueda adoptar acciones de gestión de los citados instrumentos que
impliquen pérdidas, quitas o aplazamiento en el pago de intereses acordados».
El art. 39, valor de mercado, establece: «1. Las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y
de deuda subordinada tendrán en cuenta el valor de mercado de los valores de deuda a los que se dirigen,
aplicando las primas o descuentos que resulten conformes con la normativa de la Unión Europea de
ayudas de Estado. 2. A efectos de acreditar el valor de mercado, la entidad solicitará la elaboración de, al
menos, un informe por un experto independiente». El art. 39 no tiene enmiendas en la tramitación parla-
mentaria del Proyecto de Ley.
Dicha fórmula, sin perjuicio del desarrollo reglamentario, no parece adecuada, ya que no se indican las
características del experto independiente, quién lo designa, ni cómo se determina el valor de mercado para
estos títulos, debiendo valorarse los contratos de liquidez de las entidades proveedoras de liquidez.
31
La entidad colocadora o emisora dispone de acciones, obligaciones convertibles u otros títulos. La
fórmula implica una negociación o compromiso voluntario entre las partes, las participaciones son cedidas,
canjeadas o recompradas y el cliente adquiere otros títulos dotados de liquidez y de más fácil comprensión
y administración para el cliente inversor que continúa como cliente de la entidad. Se parte del principal y se
le aplica convencionalmente, en su caso, una reducción considerando el valor de mercado —que ofrece
una gran dificultad de acuerdo entre las partes y será el de cotización en AIAF de renta fija—, y se consi-
deran los intereses percibidos.
Debería completarse la creación y ampliación de las Cortes con acciones for-

mativas adecuadas y específicas y de difusión y conocimiento del arbitraje
especializado a todos los niveles en estas materias (regulación de consumo,
bancaria, de seguros y de mercado de valores) cara al arbitraje especializado
incluyendo a las entidades financieras, sus clientes, las asociaciones de con-
sumidores y accionistas, los propios jueces, los juristas y otros profesionales
especializados.
ISSN: 2254-3805
EL ARBITRAJE DEPORTIVO
Luis María Cazorla Prieto
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Rey Juan Carlos
Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
Abogado
RESUMEN
El arbitraje deportivo es una parte de la figura del arbitraje en general,
cuyas reglas debe respetar, a pesar de las características especiales que
son propias de aquél. El arbitraje deportivo es un medio muy apropiado
para la resolución de conflictos deportivos. Para conseguir este objetivo se
requiere de verdaderos especialistas en Derecho del deporte y cortes arbi-
trales especializadas en esta materia.
Palabras clave: Arbitraje deportivo dentro del general, características
especiales, exigencias para su desarrollo futuro..
ABSTRACT
The sports arbitration is a part of the figure of arbitration in general,
whose rules must be respected, despite the special characteristics that per-
tain to that. Sports arbitrage is a very appropriate medium for the resolu-
tion of sport disputes. True specialists in law of sport and arbitral courts
specialized in this matter is required to achieve this goal.
Key words: Sports arbitration within the general, special features, requi-
rements for its future development.
1 de 9
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2. CARACTERÍSTICAS MÁS FUNDAMENTALES DEL ARBITRAJE DE-
PORTIVO.
3. EL ARBITRAJE DEPORTIVO COMO UNA ESPECIALIDAD DENTRO
DEL TRONCO COMÚN DEL ARBITRAJE.
4. ÁMBITO DEL ARBITRAJE DEPORTIVO.
5. LA EXISTENCIA DE ÓRGANOS ARBITRALES ESPECIALIZADOS CO-
MO CARACTERÍSTICA DEL ARBITRAJE DEPORTIVO.
6. MUY BREVES CONCLUSIONES.
1. INTRODUCCIÓN
Es descomunal el desarrollo y la importancia que ha alcanzado el deporte en
la sociedad contemporánea. Este es un lugar común, que, aunque muy repeti-
do, no se puede relegar en las primeras líneas del tratamiento de muchas
cuestiones atinentes al deporte, incluso desde un punto de vista jurídico.
Esta pujanza de lo deportivo con la que los ciudadanos nos topamos a diario
en múltiples manifestaciones ha favorecido la materia deportiva como objeto
de conocimiento e, incluso, de especialización profesional.
Muy fortalecida la delimitación de lo deportivo por su propia fuerza social, eco-
nómica y política, y alentada en parte por intereses profesionales, suele apa-
recer como caracterizada de este fenómeno lo que llamé hace muchos años
complejo de isla1, fórmula que ha hecho fortuna.
¿Qué entraña el complejo de isla en lo atinente a lo jurídico, al tratamiento
jurídico de lo deportivo? Algo sencillo, aunque de notable trascendencia en la
elaboración y aplicación del Derecho. Lo deportivo, dadas sus particularida-
des, es merecedor de un tratamiento específico y singular, que hasta le puede
llevar a separarse de lo que impone su inserción en el ordenamiento jurídico
general.
Desde hace muchos años, verdaderamente desde los albores del llamado
Derecho deportivo, me he opuesto a este planteamiento de lo jurídico-
deportivo2, y he hecho gala de ello en todas las oportunidades que he tenido.
En efecto, las características de la materia deportiva pueden dar lugar a cier-
tas especialidades en su tratamiento jurídico, pero sin separarse del tronco
común del ordenamiento jurídico general.
Estas consideraciones generales, que pudieran parecer alejadas del objeto de
este breve trabajo, tienen mucho que ver con el arbitraje deportivo y el Dere-
cho a él aplicable, según expongo a continuación.
1 Expuesto a lo largo del libro Deporte y Estado, Labor, 1979, especialmente en las páginas 208 y siguien-
tes.
2
Así, desde un punto de vista científico, en «La pretendida autonomía del Derecho del deporte», en Revis-
ta Española de Derecho Deportivo, número 1.
2. CARACTERÍSTICAS MÁS FUNDAMENTALES

DEL ARBITRAJE DEPORTIVO
A. El arbitraje deportivo no tiene entidad sustancial en sí; no es más que una
especialidad dentro del tronco jurídico común que facilita el ordenamiento
jurídico-arbitral de carácter general.
Esta característica es sustancial en el campo en el que vamos penetrando, y a
sus consecuencias aludiré más adelante.
B. En pocos campos se ha dado tanto y tan pronto el fenómeno llamado de la
globalización. El deporte en su expresión de más altura competitiva rompió
hace muchas décadas las fronteras nacionales, y se pasea con enorme fuerza
expansiva por la escena internacional en todas sus variantes.
Esto trae consigo, entre otros muchos extremos, que el arbitraje deportivo sea
terreno muy dado a la aplicación de normas y reglas jurídicas supraestatales.
Dentro del arbitraje deportivo, pues, la vertiente internacional de la materia
abordada es muy acusada. Las normas aplicables, las personas afectadas y
los órganos arbitrales competentes así lo imponen3.
C. Por la naturaleza de las cosas, el fenómeno deportivo, particularmente en
su manifestación profesional, reclama rapidez y tendencia a la inmediatividad
en la solución de los conflictos que se susciten en él. El desarrollo propio de
los acontecimientos deportivos, la corta vida profesional de los deportistas y lo
apremiante de los intereses económicos y sociales que se dan cita en la mate-
ria estudiada así lo exigen.
Visto lo cual, a través de la institución arbitral se articula un mecanismo para la
solución de conflictos adecuado para la satisfacción de estas exigencias de-
portivas, que sólo con mayor dificultad podrían ser satisfechas por cauces
jurisdiccionales, particularmente en la esfera internacional4.
3
En este sentido escribe R. TEROL GÓMEZ, «El arbitraje privado en el deporte institucionalizado», El
Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, página 4.266:
«Otro importante condicionante es la cada vez mayor internacionalización del deporte, al igual que la
propia economía, puesto que tanto las competiciones como las poderosas entidades que las organizan
han sobrepasado con creces los límites de los Estados. El trasiego de deportistas y entrenadores de unos
Estados a otros y los litigios que en las soluciones de los conflictos que son ciertamente incompatibles con
el recurso a las limitadas jurisdicciones nacionales. Habrá que trasladar aquí, por tanto, todas las bonda-
des que se predican del arbitraje comercial internacional, que actualmente se encuentra en un considera-
ble, y lógico, auge».
4
En este mismo sentido R. TEROL GÓMEZ, «El arbitraje privado…», página 4.267, señala: «Como deci-
mos, la propia dinámica del deporte institucionalizado exige soluciones rápidas y eficaces a los conflictos
que entre los sujetos intervinientes —Ligas, clubes, deportistas, entrenadores, intermediarios, etc.—
puedan plantearse. Y más si cabe cuando se trata de deporte profesional, ya que los señalados conflictos
La mediación deportiva
D. El arbitraje deportivo se singulariza por la amplitud de la materia sobre la

que puede recaer. Las vertientes jurídicas que se dan en lo deportivo abarcan,
salvo contadas excepciones, todas las parcelas en las que el universo de lo
jurídico puede fraccionarse.
E. La concurrencia de estas características, en especial la última, reclaman
especialización en los profesionales intervinientes en las distintas facetas que
el arbitraje deportivo admite5.
Esta especialización debe provenir de dos caminos distintos. El primero es el
del conocimiento de muchas parcelas jurídicas; dada la amplitud de materias
sobre las que el arbitraje deportivo puede manifestarse, el jurista que se dedi-
que a esta modalidad arbitral en cualquiera de las posiciones que ésta propicia
debe tener profundos y extensos conocimientos jurídicos. El segundo camino
es el de un conocimiento cuanto más preciso mejor de la materia deportiva
sobre la que, en su caso, verse el arbitraje deportivo. Lo que resulta más ca-
racterizador de esta última modalidad arbitral suele ser la singular materia
sobre la que recae, a la que no es nada conveniente que el árbitro o el aboga-
do intervinientes queden al margen.
F. La sumisión al arbitraje deportivo, como especie de la figura arbitral, ha de
ser voluntaria. El arbitraje deportivo debe ser voluntario.
Ahora bien, la coexistencia del arbitraje deportivo con el principio de tutela
judicial efectiva consagrado en la Constitución no es pacífica. Ciertas entida-
des deportivas suelen imponer la sumisión obligatoria en sus estatutos. «Sin
tienen una transcendencia indudable para el negocio que es hoy ese tipo de deporte. No cabe duda que
los problemas que puedan derivarse del traspaso de un jugador de un club a otro, un conflicto sobre la
retransmisión de encuentros o la publicidad que los deportistas han de lucir en sus camisetas, son cuestio-
nes de claro contenido económico que afectan al desarrollo de las competiciones.
Una excesiva judicialización de los conflictos, precisamente por la ya contrastada tardanza de los Tribuna-
les para resolver, puede ser incompatible con el funcionamiento de la actividad mercantil que hoy constitu-
ye el deporte profesional: la inmediatez de los encuentros a disputar y las cortas carreras de los deportis-
tas profesionales son condicionantes a tener muy en cuenta.
Solucionar estas disputas, además de rápidamente, con garantías suficientes para que el público, que es
quien sostiene el negocio del deporte profesional, siga confiando en que los eventos deportivos se des-
arrollan en condiciones de normalidad, se convierte en un problema de importancia capital. Internalizar el
conflicto, sin fisuras y sin dar paso —en primer término y salvo por causas tasadas— a instancias exter-
nas, contribuye decisivamente a ello».
5
Como manifiesta J.F. MERINO MERCHÁN, «El arbitraje como solución de conflictos…», páginas 4 y 5:
«La específica problemática que se presenta en las relaciones entre clubes y deportistas profesionales
lleva a considerar al arbitraje como fórmula idónea para solventar las posibles diferencias contractuales
que puedan originarse entre unos y otros con las ventajas propias de la institución (discreción y confiden-
cialidad, especialidad de los árbitros designados, reducido coste económico, rapidez en la emisión del
laudo —en el término máximo de seis meses—), con apartamiento de la jurisdicción del conocimiento de la
controversia (excepción de litispendencia arbitral)».
embargo, los jueces en general declaran la nulidad de tales cláusulas por

suponer una renuncia previa y abstracta a acudir a juicio»6.
La ratificación, al amparo de la regla de sumisión general y abstracta, de la
voluntad de acogerse al arbitraje deportivo, y la configuración de órganos arbi-
trales profesionales e independientes, favorecen a la postre la armoniosa co-
existencia de la cláusula de sumisión obligatoria al arbitraje deportivo y al prin-
cipio de tutela judicial efectiva7.
3. EL ARBITRAJE DEPORTIVO COMO UNA ESPECIALIDAD

DENTRO DEL TRONCO COMÚN DEL ARBITRAJE
A. Sentado lo anterior, me parece acertada la siguiente definición de arbitraje
deportivo: «Es el método privado de resolución de disputas generadas en
relación con la práctica o desarrollo del deporte o con los intereses económi-
cos y de cualquier otro tipo que surjan en relación con la actividad deportiva en
sus múltiples facetas (competitiva, recreativa, etcétera). Mediante dicho siste-
ma de arbitraje, las partes interesadas someten voluntariamente a un tercero
—árbitro— para que éste resuelva dicho litigio constituyéndose en una alterna-
tiva procesal basada en la voluntad libremente expresada por las partes»8.
Complementa esta definición la constancia de que el arbitraje deportivo es una
especialidad dentro del tronco común del arbitraje general.
B. Todas estas consideraciones se reflejan en nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, «la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, (a partir
de este momento LA) concede cobertura legal, de forma genérica, a los arbi-
6
A. BAÑEGIL ESPINOSA, «La tutela judicial deportiva efectiva: ayuno y abstinencia. La conciliación
extrajudicial de los litigios deportivos como remedio no exclusivo», Diario La Ley, sección doctrina, 1997,
referencia D-47, tomo 1, página 12.
7
Como escribe A. BAÑEGIL ESPINOSA, «La tutela judicial deportiva…», página 12: «En realidad creo que
son exageradas las críticas de algunos autores que creen que lo que se pretende es acallar cualquier tipo
de contestación o disidencia, como si el sector deportivo fuese una suerte de organización semisecreta
ajena a las normas jurídicas; en realidad lo que se pretende es la rapidez y certeza —quizá se peque de
desconfianza hacia la tardanza y poca especialización en lo deportivo—. Imaginemos las complejas reglas
o baremos de puntuación que utilizan los jueces en gimnasia y aparatos, y que deben ser tomadas en
segundos; así sucede también en el fútbol, aunque después se cuente con medios sofisticados para
apreciar el error del árbitro… No obstante, estos principios, por muy loables que sean, no pueden impedir
el acceso a la justicia, salvo en el caso de que estemos hablando de normas técnicas, entre otras razones
porque en el deporte profesional existen muchos intereses económicos que deben tener en caso de
conflicto su respuesta jurídica».
Un estudio de carácter general sobre la relación de la cláusula obligatoria de sumisión al arbitraje deportivo
y el principio de tutela judicial efectiva puede encontrarse en el artículo precitado de A. Bañagil Espinosa.
8
E.A. GARCÍA SILVERO, «Tribunal Vasco de Arbitraje Deportivo, FAQS y Código de Arbitraje», Revista
Jurídica del Deporte, número 14, 2005.
trajes especiales en el primero de sus artículos, en concreto en los aparados

primero y tercero, al determinar que el ámbito de aplicación de este cuerpo
legal será extensible a los arbitrajes previstos en otras leyes reconociéndose
así, de forma explícita, la posibilidad de que otros textos normativos indepen-
dientes a la LA, en la interinidad propia de su articulado, regulen modalidades
de arbitraje, acordes a las especiales del objeto que se pretende tutelar y que
justifica la regulación de una modalidad específica de arbitraje.
Conforme a la dicción literal de este precepto, la regulación que la LA estable-
ce respecto de la posibilidad de instaurarse arbitraje especiales, la misma no
es cerrada, sin más bien todo lo contrario, al permitirse sin restricción alguna,
siempre y cuando se respeten los principios básicos del ordenamiento arbitral,
la posibilidad de que toda legislación sectorial instituya una modalidad especial
de arbitraje. En base a ello, podemos afirmar que el centro de gravedad en
cuanto a la concesión de la condición de especialidad al arbitraje en cuestión
lo constituye la legislación sectorial, y en el caso concreto del arbitraje deporti-
vo, la Ley 10/1990, de 15 de octubre»9.
C. Las consideraciones desplegadas en las dos letras anteriores son referibles
tanto al arbitraje deportivo nacional como al internacional. Empero, admitidas
sin más en el primero, en el segundo, el internacional, no está tan claro y por
ello es menester proclamarlas en él incluso con más fuerza.
En la esfera internacional procede insistir, por un lado, en que las reglas y
procedimientos arbitrales deportivos deben atenerse a la normativa internacio-
nal existente en la materia arbitral general. Por otro lado, en cuanto al Derecho
subyacente aplicable al caso, normalmente normas jurídico-deportivas de
modo más o menos directo, debe huirse de lo que he llamado al comienzo
complejo de isla y aplicar normas internacionales generales y principios gene-
rales del Derecho comúnmente aceptados en la cultura jurídica desarrollada.
4. ÁMBITO DEL ARBITRAJE DEPORTIVO

A. La Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, se hace eco del carácter
especial del arbitraje deportivo dentro del tronco común del arbitraje, cuya
existencia está amparada por el artículo 1.1 de la Ley 60/2003, de 23 de di-
ciembre, de Arbitraje10. Lo hace haciendo referencia a esta modalidad arbitral
9
F. ADAN DOMENECH, «Arbitration in sport», Anuario de Justicia Deportiva, Barcelona, número 9, 2008,
páginas 138 y 139.
10
A tenor del artículo 1.1 de la Ley de Arbitraje: «Esta ley se aplicará a los arbitrajes cuyo lu8gar se halle
dentro del territorio español, sean de carácter interno o internacional, sin perjuicio de lo establecido en
tratados de los que España sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje».
en sus artículos 87 y 88. Estos preceptos permiten, en suma, que «las cues-
tiones litigiosas de naturaleza jurídico-deportiva que puedan plantearse entre
deportistas, técnicos, jueces o árbitros, clubes deportivos, asociados, federa-
ciones deportivas españolas, ligas profesionales y demás partes interesadas
puedan ser resueltas mediante arbitraje en los términos y bajo las condiciones
de la legislación del Estado sobre la materia» (artículo 87).
En desarrollo de esta norma legal, el artículo 35 del Real Decreto 1835/1991,
de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Españolas, delimita las
materias que no pueden ser objeto de arbitraje, a saber: las que se susciten
en relación con las funciones del Consejo Superior de Deportes; las que inci-
dan en el control de las sustancias y métodos prohibidos en el deporte y la
seguridad en la práctica del deportiva, las relacionadas con las subvenciones y
fondos públicos, y las propias de los arbitrajes laborales.
En cuanto al arbitraje deportivo internacional, el Tribunal Arbitral del Deporte,
según las letras A, b, 3, apartado segundo de sus estatutos, facilita «la solu-
ción arbitral de la controversia relacionadas con el deporte a través del arbitra-
je dirigido por colegios integrados por uno o tres miembros». Se diseña, pues,
un ámbito material muy amplio, que abarca prácticamente toda controversia
que tenga el deporte como punto de conexión.
B. La actividad del árbitro deportivo en sentido estricto o juez de la práctica
deportiva o del desarrollo del deporte de que se trate queda al margen del
arbitraje deportivo como medio de resolución de controversias jurídicas. Así lo
impone la naturaleza y características de los cometidos del árbitro deportivo
en sentido estricto11, entendiendo por tal «la persona que cuida de la aplica-
ción del reglamento deportivo o la que tiene por misión dirigir los encuentros
deportivos»12.
Por otro lado, en lo tocante al desarrollo del arbitraje deportivo amparado en la Ley del Deporte puede
consultarse el libro Derecho del Deporte, Tecnos, Madrid, 1992, páginas 359 y siguientes, del que soy
director y coautor.
11
En efecto, como escribe J. BERMEJO VERA, «Árbitros y jueces deportivos», Revista Española de
Derecho deportivo, número 4, Madrid, 1994, el árbitro «constituye jurídicamente una figura sui géneris en
el mundo del deporte, sin parangón alguno en el ordenamiento jurídico que tiene sus perfiles propios».
12
J. L. CARRETERO LESTÓN, «Los jueces y árbitros en el ordenamiento jurídico andaluz», Anuario
Andaluz de Derecho Deportivo, número III, ed. Signatura-Asociación Andaluza de Derecho Deportivo,
Sevilla, 2003, página 43.
Con carácter general sobre los jueces y árbitros deportivos en sentido estricto puede consultar a J. RO-
DRÍGUEZ TEN, Régimen jurídico del arbitraje deportivo, Bosch, Barcelona, 2010. Referencia a las defini-
ciones y características del árbitro deportivo en sentido estricto puede encontrarse en las páginas 37 y
siguientes de este libro.
5. LA EXISTENCIA DE ÓRGANOS ARBITRALES

ESPECIALIZADOS COMO CARACTERÍSTICA
DEL ARBITRAJE DEPORTIVO
La especialidad dentro del tronco común arbitral del arbitraje deportivo acon-
seja con fuerza la existencia de órganos arbitrales especializados. Las razo-
nes que fundamentan su existencia han sido esbozadas en líneas precedentes
cuando me referí a las características singulares de la modalidad arbitral que
nos ocupa.
Para no alejarnos de las limitaciones impuestas por las características de la
obra en la que se inserta este breve trabajo, me limito a mencionar al Tribunal
Español de Arbitraje Deportivo, administrado por la Comisión de Arbitraje De-
portivo del Comité Olímpico Español según el artículo 4 de los estatutos de
esta última entidad, y a los Tribunales autonómicos de arbitraje deportivo,
como es caso del Tribunal Vasco de Arbitraje Deportivo. En el ámbito interna-
cional y por encima de todos destaco el Tribunal Arbitral del Deporte 13, con
sede en Lausana.
6. MUY BREVES CONCLUSIONES

De las consideraciones esbozadas hasta aquí, se desprende que el deporte es
un campo muy propicio para la resolución de las controversias jurídicas en él
surgidas mediante el arbitraje.
Como tal el arbitraje deportivo, por mucha especialidad que se le quiera otor-
gar por razón de la materia, está inmerso en el tronco jurídico común de la
institución arbitral general.
Visto lo anterior, la clave del éxito del arbitraje deportivo reside en que se ca-
nalice a través de órganos especializados nutridos de juristas independientes,
que resuelvan con rapidez y sin enmarañamientos procedimentales las con-
troversias jurídico-deportivas que se les sometan.
13
Sobre este organismo arbitral que tanta importancia está cobrando en la resolución de controversias
jurídicas deportivas de carácter internacional puede consultarse, entre otros, a T.R. FERNÁNDEZ, «La
justicia deportiva internacional: el Tribunal Arbitral del Deporte», Revista Aranzadi de Derecho del Deporte
y Entrenamiento, número 27, 2009, páginas 17 y siguientes; K. LARUMBE BEAIN, «El procedimiento
arbitral ante el Tribunal Arbitral del Deporte (TAS). Marco teórico. El procedimiento ordinario», Revista
jurídica del Deporte, número 18, 2006, y, por fin, J. de D. CRESPO PÉREZ, «La resolución de conflictos
mediante el arbitraje en el deporte», Revista General del Derecho, marzo, 1999, páginas 1771 y siguien-
tes.
ISSN: 2254-3805
EL ARBITRAJE DE CONSUMO
Lorenzo M. Bujosa Vadell
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Salamanca
RESUMEN
Como una nueva vía de resolución de conflictos en materia de consumo, la
Ley 26/1984 esbozó el Sistema Arbitral de Consumo, que fue desarrollado
nueve años después por un Real Decreto. En 2008 una nueva regulación
de este procedimiento rápido, flexible y prácticamente gratuito perfeccionó
el Sistema, e introdujo destacadas novedades, como la posibilidad de arbi-
trajes por órganos unipersonales y arbitrajes electrónicos o colectivos. En
este artículo se analizan las novedades en el contexto sistemático de este
específico sistema arbitral.
Palabras clave: Derecho del consumo, arbitraje, procedimiento, Juntas
Arbitrales de Consumo, Oferta pública de sometimiento al arbitraje
ABSTRACT
As a new way to solve the consumer conflicts, the Law 26/1984 outlined the
Spanish Consumer Arbitration System, that was developed nine years later
by a governmental Decree. The regulation of a speedy, flexible and almost
free procedure was improved in 2008 by a new Decree that introduced a
possibility of arbitration by single organs, electronic and collective arbi-
trations. In this paper we analyze the latest new trends in the systematic
context of that specific arbitration system.
1 de 20
Key words: Consumer Law, Arbitration, Procedure, Consumer Arbitration

Institutions, Public Offer of Arbitration Submission.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2. REGULACIÓN
3. SUJETOS.
3.1. Organización del Sistema Arbitral de Consumo.
3.1.1. Juntas Arbitrales de Consumo.
3.1.2. Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo.
3.1.3. Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.
3.2. Órganos arbitrales.
3.3. Las partes.
4. OBJETO.
5. FORMALIZACIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL.
5.1. Existencia de un convenio arbitral previo.
5.2. Formalización de un convenio arbitral específico.
5.3. Existencia de una oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de
Consumo.
6. PROCEDIMIENTO.
7. DECISIÓN: EL LAUDO ARBITRAL.
8. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN.
9. MEDIDAS CAUTELARES.
10. ARBITRAJES DE CONSUMO ESPECIALES.
10.1. Arbitraje electrónico.
10.2. Arbitraje colectivo.
1. INTRODUCCIÓN
Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, el arbitraje,
como medio heterónomo de arreglo de controversias, se fundamenta en la
autonomía de la voluntad y se vincula con la libertad como valor superior del
ordenamiento1. En este ámbito de libertad en el que se mueven la mayor parte
de las relaciones de consumo, bien pronto se optó en nuestro ordenamiento
por favorecer esta vía para «dotar a los consumidores y usuarios de un ins-
trumento legal de protección y defensa», sin que ello suplantara otras actua-
ciones y desarrollos normativos2.
A partir de la exigencia del artículo 51 CE de «procedimientos eficaces» a
través de los cuales los poderes públicos deben garantizar la defensa de los
consumidores y usuarios se ha llegado a la amplia regulación actual en la que
se complementan, por un lado, cauces jurisdiccionales en los que se aplican
ciertas y complejas especificidades3 y, por el otro, el Sistema Arbitral de Con-
sumo, que va a ser objeto de comentario en estas páginas4. Lejos quedan
algunos intentos de forzar la primacía de esta segunda vía por encima de la
primera, que fueron frenados rápidamente por el Tribunal Supremo5. Ahora el
prestigio del arbitraje de consumo se basa en sus virtudes propias, ensalzadas
incluso desde instancias europeas, que han buscado estimular la solución
extrajudicial de litigios de consumo de forma rápida y económica 6, dentro de
1
En términos más o menos literales vid. las SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993, 174/1995,
176/1996 y 9/2005.
2
Así se expresaba la Exposición de Motivos de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumi-
dores y Usuarios, que fue la que empezó a trazar los primeros rasgos de lo que años después sería el
Sistema Arbitral de Consumo.
3
Especialmente, las numerosas especialidades desperdigadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4
Sobre los caracteres del Sistema Arbitral de Consumo vid. ÁLVAREZ ALARCÓN, A., El Sistema Español
de Arbitraje de Consumo, Jerez de la Frontera, 1999, pp. 35-53.
5
El Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo, condicionaba el beneficio de justicia gratuita para las asocia-
ciones de consumidores y usuarios a que estas pudieran acreditar haber intentado previamente la solución
de su reclamación por el Sistema Arbitral de Consumo. Pero la STS (Sala 3.ª) de 27 de mayo de 1993
entendió que esa exigencia recortaba en exceso la habilitación prevista en la Ley 26/1984.
6
Vid. el Libro verde de la Comisión, de 16 de noviembre de 1993, sobre el acceso de los consumidores a
la justicia y la solución de litigios en materia de consumo en el mercado único [COM (93) 576 final] y el
Plan de Acción sobre el acceso de los consumidores a la justicia y la solución de litigios en materia de
consumo en el Mercado interior de 14 de febrero de 1996 [COM (96) 13 final], en el que se examinaron los
procedimientos extrajudiciales en los Estados miembros, procurando su promoción selectiva, siempre que
esta amplia tendencia generalizada hacia la potenciación de los llamados

«ADR» o procedimientos alternativos o complementarios de resolución de
conflictos7.
2. REGULACIÓN
El establecimiento de un sistema arbitral de consumo ha sido considerado
como materia constitucionalmente atribuida a la competencia exclusiva del
Estado8. Otra cosa es que las diversas administraciones públicas interesadas
puedan, a través de los correspondientes convenios específicos, acordar la
creación de determinadas instituciones arbitrales, como así ha ocurrido de
manera generalizada9.
En virtud de lo que indicaba la Disposición Adicional 4.ª de la Ley 26/1984, el
Gobierno, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley,
debía aprobar las normas apropiadas para la aplicación y el desarrollo de este
sistema arbitral específico. Como ocurre frecuentemente con este tipo de nor-
mas, transcurrió el plazo previsto sin que se aprobara el esperado desarrollo
reglamentario. Pero eso no fue obstáculo para que con carácter experimental
en el seno de algunas Oficinas Municipales de Información al Consumidor se
crearan algunas instituciones arbitrales, con el fin de comprobar los eventuales
problemas que pudieran surgir en la práctica. Bien es verdad que las normas
internas sobre organización y funcionamiento de estas instituciones respetaron
el esbozo del artículo 31 de la Ley 26/1984.
se respetaran ciertos criterios mínimos. Desde una perspectiva panorámica vid. también HODGES, C.;
BENÖHR, I.; CREUTZFELDT-BANDA, N., Consumer ADR in Eurooe. Civil Justice Systems, Oxford-
Portland (Oregón), 2012.
7
Se ha discutido acerca de la mejor traducción del término inglés «alternatives» y a pesar de no existir
unanimidad en la respuesta, entendemos que en realidad dependerá del procedimiento en concreto ante el
que nos encontremos y de su relación con la jurisdicción. Cabe apuntar no obstante que voces autori-
zadas, partiendo de algo tan elemental como las respectivas definiciones del Diccionario de la Real Aca-
demia, son partidarias de considerarlos sinónimos.
8
Vid. SSTC 15/1989, 62/1991 e, indirectamente, también la 31/2010 sobre el Estatuto de Cataluña, que
recuerda que el arbitraje ha sido considerado por el Alto Tribunal como un «equivalente jurisdiccional», a
diferencia de lo que ocurre con otros cauces extrajudiciales como la mediación o la conciliación.
9
Es en este sentido como puede entenderse el artículo 49.2 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de
reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña: «Los poderes públicos deben garantizar la existencia de
instrumentos de mediación y arbitraje en materia de consumo, promoviendo su conocimiento y utilización,
y deben apoyar a las organizaciones de consumidores y usuarios. Los poderes públicos deben garantizar
la existencia de instrumentos de mediación y arbitraje en materia de consumo, promoviendo su conoci-
miento y utilización, y deben apoyar a las organizaciones de consumidores y usuarios».
El arbitraje de consumo
En 1998 se promulgó una nueva Ley de Arbitraje, la Ley 36/1988, que procla-
mó su vocación de ser el «Derecho común» de todos los arbitrajes de Derecho
privado, a la vez que permitía la regulación específica de distintos arbitrajes
sectoriales, entre ellos expresamente el arbitraje de consumo. Esta Ley, dada
su relación de supletoriedad respecto a las normas de organización y funcio-
namiento aludidas, proporcionó de manera indirecta una regulación más com-
pleta al sistema arbitral de consumo.
Fue finalmente en 1993 cuando el Consejo de Ministros aprobó el Real Decre-
to núm. 636, por el que se reguló por primera vez el Sistema Arbitral de Con-
sumo, y en su artículo primero se remitió subsidiariamente a la Ley de Arbitra-
je. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Ley de 1988 fue derogada por
la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, sobre la misma materia (en adelante, LA).
Por su parte, la Disposición Final 6.ª de la Ley 44/2006, de 29 de noviembre,
de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, recogía el manda-
to dirigido al Gobierno de que en el plazo de un año, contando con el parecer
de las CC.AA. y con audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios, se
dictara una nueva regulación sobre el arbitraje de consumo, previendo tam-
bién el arbitraje virtual. A su vez, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
(TRLGDCU), recogió en sus artículos 57 y 58 la regulación básica sobre esta
materia, en la línea de lo ya dispuesto en la Ley 24/1984.
Precisamente el apartado primero del artículo 58 del mencionado Real Decre-
to Legislativo dispuso que «La organización, gestión y administración del SAC
y el procedimiento de los conflictos, se establecerá reglamentariamente por el
Gobierno…». Y así se aprobó finalmente el vigente Real Decreto 231/2008, de
15 de febrero (en adelante, RDSAC), que define el sistema arbitral de consu-
mo como el arbitraje institucional de resolución extrajudicial, de carácter vincu-
lante y ejecutivo para ambas partes, de los conflictos surgidos entre los con-
sumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los dere-
chos legal o contractualmente reconocidos al consumidor. Se trata, por tanto,
de un arbitraje institucional especializado.
3. SUJETOS
La complejidad del Sistema Arbitral que estamos analizando es grande cuan-
do se trata de examinar los sujetos que intervienen en él, todavía más desde
la entrada en vigor del último RDSAC. Es necesario sistematizar los diversos

protagonistas para entender luego mejor su funcionamiento.
3.1. ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

Si bien en la regulación original la organización institucional se limitaba a un
amplio número de Juntas Arbitrales de Consumo de variada dimensión y ámbi-
to, la nueva regulación ha añadido algunos órganos más de alcance nacional
con el objeto de coordinar mejor las actividades de gestión del arbitraje y de
cumplir asimismo algunas funciones importantes en el procedimiento, como se
verá más adelante.
3.1.1. Juntas Arbitrales de Consumo

Se trata de órganos administrativos de gestión del arbitraje institucional de
consumo que prestan servicios de carácter técnico, administrativo y de secre-
taría. Se constituyó una Junta Arbitral Nacional, adscrita al Instituto Nacional
de Consumo, y numerosas Juntas Arbitrales territoriales, con posibilidad de
delegaciones, ya sean territoriales o sectoriales10. Están todas ellas integradas
por su presidente y el secretario, cargos que deben recaer en personal al ser-
vicio de las Administraciones Públicas, y por el personal de apoyo adscrito a
dicho órgano.
Sus funciones básicamente consisten en el fomento del arbitraje de consumo,
la resolución sobre las ofertas públicas de adhesión, la actualización del regis-
tro de ofertas, la publicidad de las mismas, la elaboración de la lista de árbi-
tros, el aseguramiento del acceso a la mediación, la gestión del archivo, la
llevanza de libros registros, la gestión de los bienes y los objetos afectos a los
expedientes, el impulso y la gestión de los procedimientos, la provisión de
medios, la gestión de un registro de laudos, la elaboración de formularios y
otras actividades de apoyo y soporte (art. 6 RDSAC).
Es importante además destacar dos aspectos importantes desde la perspecti-
va del procedimiento: en primer lugar, también admiten las solicitudes indivi-
duales de arbitraje (art. 8 RDSAC) y, en segundo lugar, nunca resuelven sobre
la reclamación planteada, no les corresponde la resolución del litigio.
10
A día 14 de octubre de 2012, conforme a la página web del Instituto Nacional de Consumo
(<http://www.consumo-inc.gob.es/arbitraje/organo.htm>), además de la Junta Arbitral Nacional, existen die-
ciocho Juntas Arbitrales Autonómicas, diez provinciales, dos de mancomunidades de municipios y 40
municipales.
3.1.2. Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo

Se trata de un órgano colegiado adscrito al Instituto Nacional de Consumo,
con competencia para establecer criterios homogéneos en el Sistema Arbitral
de Consumo y para la resolución de recursos frente a resoluciones de los
Presidentes de las Juntas Arbitrales por las que se admitan o inadmitan las
solicitudes de arbitraje11.
Es importante destacar sus funciones: la resolución de recursos sobre admi-
sión o inadmisión de reclamaciones, la emisión de informes técnicos, dictáme-
nes o recomendaciones para el apoyo de los árbitros y un informe preceptivo
en la admisión de ofertas públicas, que será vinculante en el caso de ser ne-
gativo.
3.1.3. Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo

Es un órgano colegiado adscrito asimismo al Instituto Nacional de Consumo,
de representación y participación en materia de arbitraje de consumo12. Entre
las funciones principales de este órgano se encuentran las de proceder al
seguimiento del Sistema Arbitral de Consumo y al planteamiento de propues-
tas de mejora, la aprobación de una memoria anual y de programas comunes
de formación, la elaboración de criterios generales de admisión y de planes
estratégicos, el establecimiento de criterios homogéneos sobre la creación de
órganos arbitrales sectoriales y especializados, …
3.2. ÓRGANOS ARBITRALES

El artículo 57.3 del TRLGDCU recoge los rasgos elementales: «Los órganos
arbitrales estarán integrados por representantes de los sectores empresariales
interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Admi-
nistraciones públicas». Esta organización tripartita es uno de los principales
rasgos identificativos de nuestro Sistema Arbitral. En este caso ya sí estamos
refiriéndonos a los órganos que en cada caso tienen atribuciones para la reso-
11
Su composición es la siguiente: será presidida por el Presidente de la Junta Arbitral Nacional y la inte-
gran además dos vocales designados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo entre los
presidentes de Juntas Arbitrales, y estará asistida por dos árbitros designados también por el Consejo
General.
12
Se integra por el Presidente de Instituto, que a su vez presidirá el Consejo, el Director del Intituto será su
vicepresidente y además como consejeros habrá numerosos representantes de la Administración General
del Estado, de las Juntas Arbitrales y de las organizaciones sociales (artículo 13 RDSAC).
lución de los conflictos planteados a través de una decisión que, una vez fir-
me, produce efectos de cosa juzgada (art. 43 LA).
La designación se produce ad hoc por el presidente de la Junta Arbitral de
Consumo competente13 por turno entre el personal acreditado para participar
en el Sistema Arbitral, y que integra la lista de árbitros propuestos sectorial-
mente. Estarán asistidos por un secretario arbitral (art. 18.2 RDSAC).
Otra de las novedades de la regulación de 2008 ha sido la introducción de la
posibilidad de que los órganos arbitrales se constituyan o bien de la manera
tradicional, de manera colegiada, o bien, para facilitar las cosas, como órga-
nos arbitrales unipersonales en algunos casos.
Podrán constituirse estos órganos unipersonales cuando las partes así lo
acuerden, o cuando lo estime el presidente de la Junta Arbitral, siempre que la
cuantía de la controversia sea inferior a 300 euros y que la falta de compleji-
dad del asunto así lo aconseje. El árbitro será designado de entre los propues-
tos por la Administración, salvo que las partes acuerden por razones de espe-
cialidad designar otro árbitro acreditado. Si alguna de las partes se opusiera
no queda otra opción que constituir un órgano colegiado.
Por su parte, los órganos arbitrales colegiados tendrán la integración tripartita
que ya aparecía en la Ley 26/1984: tres árbitros acreditados de entre los pro-
puestos por la Administración, las asociaciones de consumidores y usuarios y
las organizaciones empresariales y profesionales. Actuarán de forma colegia-
da, siendo presidente el árbitro propuesto por la Administración, salvo que las
partes acuerden la designación de otro distinto por razones de especialidad o
cuando la reclamación se dirija contra una entidad pública vinculada con la
Administración a la que esté inscrita la Junta Arbitral.
Por la aplicación de esta modalidad específica de nombramiento, no serán de
aplicación al Sistema Arbitral de Consumo las normas de designación judicial
de los árbitros contenidas en la legislación ordinaria (LA). Ahora, además, ya
no hay remisión a la regulación ordinaria de la abstención y recusación de los
árbitros de la Ley de Arbitraje, sino que el artículo 22 RDSAC contiene una
regulación específica. Debe, por último, subrayarse la posibilidad de que el
presidente de la Junta Arbitral de Consumo (JAC) retire la acreditación de
algún árbitro cuando deje de reunir los requisitos exigidos (art. 17 RDSAC).
13
Para conocer de las solicitudes individuales de arbitraje de consumo será competente, en primer lugar,
la Junta Arbitral a la que las partes, de común acuerdo, se hayan sometido. En defecto de acuerdo, será
competente la Junta Arbitral territorial del lugar donde tenga su domicilio el consumidor. Pero si aplicando
este criterio hubiera varias, será competente la de inferior ámbito territorial. Si hay una limitación territorial
en la oferta pública de adhesión al Sistema, será competente la Junta a la que justamente se haya adheri-
do la empresa o profesional y, si son varias, la que elija el consumidor (art. 8 RDSAC).
3.3. LAS PARTES

Como se refleja en el artículo 34 RDSAC relativo a la presentación de soli-
citudes, estamos ante un sistema de resolución de conflictos de carácter unidi-
reccional: iniciarán el procedimiento «los consumidores y usuarios que consi-
deren que se han vulnerado sus derechos reconocidos legal o contractualmen-
te». No cabe, por tanto, que un empresario o un profesional reclame directa-
mente ante una Junta Arbitral de Consumo.
Con la regulación anterior se plantearon dudas acerca de la posibilidad de que
estos últimos pudieran, sin embargo, plantear reconvenciones, aprovechando
que el procedimiento se hubiera iniciado según lo reglamentariamente dis-
puesto (por la reclamación de un consumidor o usuario). Ahora se permite
expresamente, tal y como ya en la práctica se hacía, por considerar que lo que
se somete al arbitraje es la relación de consumo y no sólo la escueta reclama-
ción o queja14. Se condiciona la reconvención sin embargo a que verse sobre
una materia susceptible de arbitraje de consumo y a que haya conexión con la
pretensión o pretensiones principales (art. 43 RDSAC).
4. OBJETO
El Tribunal Constitucional, ya en un auto de 20 de julio de 1993, señaló que
«el arbitraje sólo llega hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento
y motor. Por ello quedan extramuros de su ámbito aquellas cuestiones sobre
las cuales los interesados carezcan de poder de disposición». El artículo 31 de
la Ley 26/1984 estableció ya una primera configuración de estos arbitrajes,
pues aludía al establecimiento de un sistema arbitral que atendiera y resolvie-
ra con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclama-
ciones. Ahora el artículo 57.1 TRLGDCU alude a «reclamaciones de los con-
sumidores o usuarios» y, conforme al artículo 1.2 RDSAC, se refiere a conflic-
tos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales
en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumi-
dor. Por tanto se trata de un arbitraje especializado por razón de la materia,
dirigido a atender y resolver las peticiones que los consumidores planteen en
el marco de una relación de consumo, en tanto no se encuentren excluidas.
14
FIDALGO LÓPEZ, A., «El arbitraje de consumo. Análisis del Real Decreto 231/2008», Actualidad Civil,
núm. 13, quincena del 1 al 15 de julio de 2009, p. 1496, t. 2, resalta que «Una de las novedades más
importantes y beneficiosas de la norma es que se prevé, expresamente, la posibilidad de reconvención por
el reclamado, así como la ampliación de la reclamación».
Para concretar las materias susceptibles de ser sometidas al arbitraje de con-

sumo contamos con dos criterios: el criterio positivo, referido a las relaciones
de consumo en las que haya disponibilidad de la materia conforme a Dere-
cho15, y el criterio negativo o de exclusión, por el cual no podrán ser objeto de
arbitraje de consumo los conflictos que versen sobre intoxicación, lesión,
muerte o aquéllos en que existan indicios racionales de delito, incluida la res-
ponsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos.
Será el presidente de la correspondiente Junta Arbitral quien proceda al con-
trol de la arbitrabilidad de la controversia, y para ello debe examinar las solici-
tudes de arbitraje, conforme al artículo 35 RDSAC: podrá acordar la inadmi-
sión cuando se trate de cuestiones excluidas, pero también cuando considere
las solicitudes infundadas o no aprecie afectación de los derechos y legítimos
intereses económicos de los consumidores y usuarios. Pero si se impugna la
admisión cuando el asunto ya se encuentra en manos del árbitro o del colegio
arbitral, será este quien decida sobre la competencia.
Debe destacarse que, a diferencia de lo ocurre en los procesos civiles, en el
arbitraje se produce una flexibilización de su objeto16: En cualquier momento
antes de la finalización del trámite de audiencia, las partes podrán modificar o
ampliar la solicitud y la contestación. Y la ampliación de la solicitud o la recon-
vención no modificarán la competencia del órgano arbitral designado.
5. FORMALIZACIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

El acceso al arbitraje presupone un acto voluntario de las partes dirigido a
someter la controversia a la decisión de un árbitro o un colegio de árbitros.
Este acuerdo de voluntades es lo que el artículo 9 LA denomina convenio
arbitral y determina que «deberá expresar la voluntad de las partes de someter
a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan
surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contrac-
tual»17. Esta idea es la que casi literalmente recoge el RDSAC en su artículo
15
La SAP de Asturias de 29 de septiembre de 1993 anuló un laudo arbitral dictado respecto a los billetes
de los autobuses urbanos de Oviedo, por considerar que su fijación no dependía de la empresa, ni de los
usuarios, sino de las autoridades públicas del municipio y de la Comunidad Autónoma.
16
La SAP de Navarra de 24 de diciembre de 1996 se refería ya justamente a una línea jurisprudencial que
predicaba una hermenéutica espiritualista conforme a la cual los árbitros no deben interpretar restrictiva-
mente el contenido de los convenios arbitrales, sino teniendo en cuenta su conjunto, el completo examen
de la relación controvertida.
17
El TC en su sentencia 174/1995 resaltó precisamente que «La autonomía de la voluntad de las partes —
de todas las partes— constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el
arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por tanto, resulta contrario a la Constitución que la Ley
24.1, cuando establece que «deberá expresar la voluntad de las partes de

resolver a través del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que pue-
dan surgir o hayan surgido en una relación jurídica de consumo». Se plantean
en el Sistema Arbitral de Consumo tres posibilidades:
5.1. EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL PREVIO

Es frecuente que el convenio arbitral adopte la forma de cláusula incorporada
a un contrato, o incluso —también permite expresamente el RDSAC— que
conste como un acuerdo independiente. Sólo se exige que se fije por escrito,
en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, tele-
gramas, télex, fax u otros medios de comunicación electrónica que permitan
tener constancia del acuerdo, considerándose también cumplido este requisito
cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en
soporte electrónico, óptico o de otro tipo (art. 24.1.II RDSAC).
Obviamente, lo importante es dejar constancia de la existencia de este acuer-
do por las consecuencias que conlleva. Así, una vez surja el litigio dentro del
ámbito de lo pactado, la existencia de este acuerdo previo supondrá princi-
palmente el sometimiento al procedimiento y a la decisión vinculante que re-
sulte (salvo rescisión por la vía de la anulación del laudo), y la eventual exclu-
sión del proceso sobre esa controversia en concreto.
Debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 58.2 TRLGDCU, quedarán
sin efecto los convenios —y ofertas públicas— formalizadas por quienes sean
declarados en concurso de acreedores.
Conviene añadir, para completar el panorama, la disposición del artículo 57.4
TRLGDCU, por el que los convenios arbitrales con los consumidores distintos
del arbitraje de consumo sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto
material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la
sumisión a órganos de arbitraje institucional creados por normas legales o
reglamentarias para un sector o supuesto específico18.
suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la
Junta (…). La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante
para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia
misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un
órgano judicial una pretensión frente a ella». Vid. también la STC 136/2010 sobre la voluntad de las partes
del convenio arbitral y el derecho a la tutela judicial efectiva.
18
Sobre la posibilidad de cláusulas abusivas son de gran interés las SSTJUE de 27 de junio de 2000 y de
21 de noviembre de 2002, cuando afirman que «la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter
abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el
artículo 6 de la Directiva —impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusi-
5.2. FORMALIZACIÓN DE UN CONVENIO ARBITRAL ESPECÍFICO

La inexistencia de convenio previo no imposibilita el arbitraje, precisamente
una de las funciones de las Juntas Arbitrales es la de contribuir a la formaliza-
ción de convenios una vez surgida la controversia. El artículo 37.3.b) RDSAC
contempla esta posibilidad y dispone que se remita la reclamación al reclama-
do, haciendo constar que ha sido admitida a trámite, y se le concederán quin-
ce días para la aceptación del arbitraje y de la mediación previa cuando pro-
ceda19.
En este plazo de tiempo el reclamado puede contestar aceptando el someti-
miento al arbitraje y, si lo estima conveniente, formulando alegaciones para
hacer valer su derecho y presentando las pruebas de que intente valerse. Pero
no está obligado a ello: la opción puede ser contestar oponiéndose al arbitraje
o incluso no hacer nada. En último caso, no sobrevendrá ninguna consecuen-
cia negativa sobre él, y se entenderá que no ha habido acuerdo de voluntades
que sirva de base para el inicio válido de procedimiento arbitral.
5.3. EXISTENCIA DE UNA OFERTA PÚBLICA DE ADHESIÓN AL

SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO
Otra de las principales peculiaridades de nuestro Sistema Arbitral de Consumo
es justamente la posibilidad de emisión de las llamadas «ofertas públicas de
adhesión al Sistema Arbitral de Consumo». Consiste en esencia en la emisión
de la voluntad de ambas partes en momentos distintos. La concurrencia de
voluntades se produce al coincidir la solicitud de arbitraje con el ámbito de la
oferta pública emitida con anterioridad por el empresario o profesional recla-
va—, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen
puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los
contratos celebrados por un profesional con los consumidores», concluyendo que la protección que la
Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, otorga a éstos «implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el
carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad
de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Y que al aplicar las disposicio-
nes de Derecho nacional anteriores o posteriores a la mencionada Directiva, el órgano jurisdiccional
nacional debe interpretarlas, en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de
dicha Directiva. La exigencia de interpretación conforme requiere en particular que el Juez nacional dé
preferencia a aquella que le permita negarse de oficio a asumir una competencia que le haya sido atribuida
en virtud de una cláusula abusiva».
19
Sobre la mediación de consumo, vid. CAPDEVILA I NOGUÉ, M., «Mediació en matèria de consum», El
arbitraje de consumo (ed. C.E. FLORENSA I TOMÀS), Valencia, 2004, pp. 121-132.
mado20 y, por tanto, el convenio se perfecciona con la presentación de la soli-

citud de arbitraje por el reclamante.
La oferta constará por escrito o por medios electrónicos o en cualquier otro
soporte que permita la constancia de la presentación y de su autenticidad, y
en ella se expresará si se opta por arbitraje de derecho o de equidad, una
eventual referencia al plazo de validez o a la aceptación de la mediación pre-
via. Si no consta nada de eso se entenderá que la oferta se ha hecho en equi-
dad, por tiempo indefinido y con aceptación de la mediación previa.
Se admiten ofertas públicas de carácter limitado en sectores que presenten un
importante número de consultas y reclamaciones o en los que no haya sufi-
ciente implantación del sistema, previo informe de la Comisión de Juntas Arbi-
trales. Pero no se consideran limitadas las que tengan carácter temporal
siempre que el plazo sea superior a un año, ni las que limiten la adhesión a las
Juntas correspondientes al territorio en el que la empresa o el profesional
desarrollen principalmente su actividad, ni tampoco la que ponga la condición
de la previa presentación de la reclamación ante mecanismos habilitados por
la propia empresa, si son gratuitos y se informa sobre ellos en la información
precontractual y en el contrato21.
La Junta Arbitral se compromete a hacer constar la adhesión en el Registro
público de empresas adheridas, gestionado por el Instituto Nacional de Con-
sumo, a dar publicidad a la adhesión y a otorgar un distintivo oficial para su
exhibición pública, que todos hemos visto en algunos establecimientos o tien-
das.
6. PROCEDIMIENTO
La Recomendación de la Comisión Europea de 30 de marzo de 1998
(98/257/CE)22 fijó los principios aplicables a los órganos responsables de la
solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo: independencia,
transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y posibilidad de re-
presentación.
20
La SAP de Guadalajara de 12 de febrero de 2003 señaló que los cambios de titularidad de una empresa
no podrán oponerse frente a terceros de buena fe si se sigue ostentando un nombre comercial que figura
como adherido al sistema arbitral.
21
Como señala BONACHERA VILLEGAS, R., Los arbitrajes especiales, Cizur Menor, 2010, p. 126, esta
regulación pretende atajar la abundancia de ofertas limitadas bajo la vigencia del Real Decreto anterior.
22
DO L 115, de 17 de abril de 1998.
La Ley 26/1984, en un contexto en el que el arbitraje ordinario era muy forma-

lizado, apuntó hacia otra tendencia y, entre los rasgos básicos del futuro arbi-
traje de consumo, estableció la exigencia de que no hubiera formalidades
especiales. Característica que mantuvo el artículo 57 TRLGDCU y que ha sido
desarrollada en los dos decretos que han regulado el Sistema Arbitral que
estamos examinando.
Es una regulación particularmente antiformalista, en la línea también de la
vigente LA, que establece como principios del procedimiento los que son apli-
cables en cualquier mecanismo heterónomo de resolución de conflictos: la
audiencia, la contradicción y la igualdad. En general, dentro de los amplios
límites de los principios esenciales las partes en el arbitraje ordinario pueden
convenir libremente el procedimiento. Si no hay acuerdo los árbitros dirigen el
arbitraje del modo que consideren apropiado.
Conforme al RDSAC los trámites son simples y básicamente se recogen las
exigencias de audiencia, contradicción, igualdad de las partes y gratuidad,
además del deber de confidencialidad. Se prevé la posibilidad de intentar con-
ciliaciones.
Una vez realizada la admisión de la reclamación, si existe convenio arbitral
válido, el Presidente de la Junta acordará el inicio del procedimiento y lo notifi-
cará a las partes, a las que invitará a llegar a un acuerdo a través de la media-
ción (art. 38 RDSAC). Aquí deben aplicarse las consideraciones que hicimos
sobre el traslado al reclamado, al que se le dan quince días para contestar o/y
reconvenir. A su vez se designan los árbitros por el Presidente de la Junta y se
podrá acordar la acumulación de reclamaciones si hay idéntica causa de pedir.
En arbitrajes sectoriales y especializados es rasgo característico la inmediatez
de tramitación, y por ello los trámites se pueden esquematizar de la manera
siguiente:
Admisión, iniciación y designación de árbitros.
Alegaciones de las partes.
Audiencia, que puede ser escrita u oral, presencial o a través de
medios electrónicos que permitan la identificación y la comunica-
ción directa.
Prueba.
Decisión: laudo arbitral. Es posible la terminación anticipada por
acuerdo de las partes que se incorporará al laudo.
Conviene hacer dos puntualizaciones de interés: una sobre la incomparecen-
cia de las partes y la otra sobre la prueba. Como regla general, la falta de
comparecencia o de actividad de las partes no va a impedir que se dicte el
laudo, ni le privará de eficacia, siempre que el órgano arbitral tenga elementos

para decidir la controversia. El silencio, la falta de actividad o la incompare-
cencia de las partes no se considerará allanamiento o admisión de los hechos
alegados por la otra parte.
Por otra parte, la práctica de la prueba puede realizarse a instancia de parte o
de oficio. Justamente esta segunda posibilidad ha sido determinante en la
práctica gratuidad del arbitraje, pues cada parte debe afrontar los gastos de
los medios de prueba que ella proponga y los comunes por mitad, pero las
pruebas acordadas por los árbitros serán a cargo de la administración de la
que depende la Junta23.
7. DECISIÓN: EL LAUDO ARBITRAL

El laudo arbitral debe dictarse por escrito en el plazo de 6 meses desde el día
siguiente a la iniciación del procedimiento, aunque este plazo se suspende si
se plantean recusaciones y/o si se intenta la mediación. La decisión se dictará
por mayoría y si no hay acuerdo mayoritario decidirá el presidente. En el caso
de que se incumpla el plazo la LA, a diferencia de la anterior regulación, per-
mite salvar la eficacia del convenio arbitral24.
El artículo 48.3 RDSAC permite que el laudo ponga fin al procedimiento sin
entrar en el fondo del asunto en los siguientes supuestos: Si el reclamante no
concreta la pretensión o no aporta los elementos indispensables para el cono-
cimiento del conflicto; si las partes acuerdan dar por terminadas las actuacio-
nes; si el órgano arbitral comprueba que la prosecución de las actuaciones
resulta imposible.
Una de las cuestiones que se plantean en relación con la decisión arbitral,
también en el Sistema Arbitral de Consumo, se refiere a si debe adoptarse
conforme a Derecho o según la equidad. La regla general en el arbitraje ordi-
nario es permitir que las partes o la institución arbitral fijen qué criterio será el
que sirva para decidir la controversia sometida a arbitraje pero, en caso de no
haber establecido criterio alguno, según la Ley 36/1988 la decisión debía
adoptarse en equidad. En cambio, la Ley 60/2003 establece como criterio
23
Más de la mitad de las reclamaciones que atiende el sistema arbitral de consumo se refieren a proble-
mas en relación con las dificultades probatorias; en ese ámbito vid. ALONSO FRANCO, F., «Valoración y
carga de la prueba en el ámbito de la telefonía», El arbitraje de consumo (ed. C.E. FLORENSA I TOMÀS),
Valencia, 2004, pp. 173-180.
24
Conforme al artículo 37.2.II LA: «La expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo deter-
minará la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros. No obstante, no afectará a la
eficacia del convenio arbitral, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros».
subsidiario el contrario. ¿Qué ocurre respecto al Sistema Arbitral de Consu-

mo? El artículo 33.1.I RDSAC dispone que se decidirá en equidad, salvo que
las partes opten expresamente por la decisión en Derecho. En este último
caso, los miembros del colegio arbitral deberán ser abogados en ejercicio,
salvo el presidente.
Es importante señalar que los laudos deben ser motivados, ahora tanto si se
dictan en Derecho como en equidad. Lo contrario posiblemente vulneraría la
interdicción de la arbitrariedad en nuestro ordenamiento 25. Otra cosa es que en
materia de congruencia, tal como vimos al estudiar el objeto, se imponga una
mayor flexibilidad26.
Es posible solicitar la corrección y la aclaración de los términos del laudo arbi-
tral conforme a lo que dispone el artículo 39 LA y, por tanto, dentro de los diez
días siguientes a la notificación del laudo, salvo que hayan acordado otro pla-
zo, las partes pueden solicitar a los árbitros la corrección de errores de cálcu-
lo, de copia, tipográficos o similares; la aclaración de un punto o de una parte
concreta del laudo, o bien el complemento de la decisión respecto de peticio-
nes formuladas y no resueltas por él.
Conforme al artículo 1 RDSAC el arbitraje de consumo tendrá carácter vincu-
lante para ambas partes y, en caso de firmeza, produce efectos de cosa juga-
da. Aun así, caben procesos de revisión aplicando los motivos y el procedi-
miento previsto para las sentencias en la LEC.
Además de carácter vinculante, el artículo que acabamos de mencionar alude
al carácter ejecutivo del laudo. Pero eso no debe hacernos olvidar la inexis-
tencia de potestad jurisdiccional en sentido estricto en el arbitraje, y por tanto
surge la necesidad de acudir a la regulación general del proceso de ejecución
de la LEC (arts. 517 y ss.)27.
25
La SAP de Zaragoza de 22 de noviembre de 2002 estimó que no hay motivación si el laudo se limita a
reseñar las alegaciones formuladas por la parte reclamante y por la reclamada, así como a efectuar una
sucinta relación de las pruebas practicadas.
26
Flexibilidad que tiene sus límites, como nos muestra la SAP de Madrid de 20 de enero de 2012: «resulta
palmario que lo decidido en el citado laudo excede de lo que en el escrito inicial del procedimiento arbitral
se solicitaba por la reclamante y que, según se ha expuesto, se limitaba a reclamar la devolución del
importe cobrado indebidamente que se fijaba en 852,04 €. Ello comporta un caso de incongruencia, apre-
ciable de oficio, que merece ser rectificada mediante la presente resolución acogiendo la petición subsidia-
ria formulada por la empresa que acciona, esto es, limitando su condena a abonar a la contraparte la
cantidad de 852,04 €, en lugar de los 3.200 € que se recogen en el reiterado laudo, dejando sin efecto los
restantes pronunciamientos del mismo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41.3 de la Ley de Arbitraje de
23 de diciembre de 2003».
27
CALVO SÁNCHEZ, M.C., «El proceso y sus alternativas: El procedimiento arbitral», Cuadernos de
Derecho Judicial (Arbitraje, Mediación y Conciliación), Madrid, 1996, p. 231; en este sentido, afirma que es
necesario «el brazo secular del Juez para dotar de eficacia al Laudo mediante la adición o estrambote de
8. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
La existencia de un convenio arbitral no supone una renuncia completa del
derecho a la tutela judicial efectiva, por ello se prevé en la legislación ordinaria
de arbitraje la posibilidad limitada de anulación del laudo28. La Ley 60/2003
resuelve problemas de naturaleza jurídica, pues antes se denominaba de ma-
nera muy discutible «recurso de anulación», mientras ahora aparece más claro
que estamos ante un proceso de impugnación de la validez de laudo29, siem-
pre por motivos tasados, enumerados en el artículo 41 LA:
1. Convenio arbitral inexistente o inválido.
2. Falta de notificación a la parte de la designación de un árbitro o de
las actuaciones arbitrales o imposibilidad de hacer valer sus dere-
chos por cualquier otra razón.
3. Resolución de cuestiones no sometidas a su decisión.
4. Designación o procedimiento no ajustado al acuerdo de las partes
o, a falta de acuerdo, no ajustado a la LA.
5. Resolución de cuestiones excluidas del arbitraje.
6. Laudo contrario al orden público30.
una decisión judicial que ordene su cumplimiento en una fase netamente procesal, en un proceso de
ejecución, porque sólo a los jueces les corresponde hacer ejecutar lo juzgado». En este sentido se han
suscitado dudas acerca del alcance del control que en fase de ejecución puede realizar el órgano jurisdic-
cional competente; sobre ese debate vid. el auto de la AP de Madrid de 3 de septiembre de 2008, y espe-
cialmente el Auto del TJUE, Sala Octava, de 16 de noviembre de 2010.
28
El TC se ha pronunciado en su sentencia 9/2005 acerca de la imposibilidad de intervenir en el control del
procedimiento arbitral: «aquello que, por voluntad expresa de las partes, se defiere al ámbito del proceso
arbitral, por esa misma voluntad expresa de las partes queda sustraído al conocimiento del Tribunal Cons-
titucional» (STC 176/1996, de 11 de noviembre, FJ 1) a través de un recurso de amparo en el que se
invoquen las garantías del art. 24 CE, cuyas exigencias se dirigen, en principio, a la actividad jurisdiccional
estatal (véanse, también, los AATC 701/1988, de 6 de junio, FJ 1; y 179/1991, de 17 de junio, FJ 2) y que,
con respecto al arbitraje, sólo proyecta sus garantías con el carácter de derechos fundamentales a aque-
llas fases del procedimiento arbitral y a aquellas actuaciones para las cuales la ley prevé la intervención
jurisdiccional de los órganos judiciales del Estado, entre las más relevantes, la formalización judicial del
arbitraje (en esta fase se situó el conflicto que dio lugar, por ejemplo, a la STC 233/1988, de diciembre, el
recurso o acción de anulación y la ejecución forzosa del laudo.
29
Como claramente afirma la SAP de Asturias de 29 de diciembre de 2008: «En relación a la anulación del
laudo debe decirse, con carácter general, que la doctrina jurisprudencial es constante al establecer el
carácter limitado y por tanto de interpretación estricta de esa vía impugnatoria, que en caso alguno puede
ser equiparado a una segunda instancia o a un recurso de apelación. De hecho la propia exposición de
motivos de la LA establece esta diferencia: “Respecto de la anulación, se evita la expresión ‘recurso’, por
resultar técnicamente incorrecta. Lo que se inicia con la acción de anulación es un proceso de impugna-
ción de la validez del laudo. Se sigue partiendo de la base de que los motivos de anulación del laudo han
de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los
árbitros”».
30
En este sentido la SAP de Barcelona de 9 de febrero de 2012 recuerda qué debe entenderse por orden
público: «El concepto de orden público en nuestro derecho, como ya exponíamos en resoluciones anterio-
Los motivos segundo, quinto y sexto son además apreciables de oficio o a

instancia del Ministerio Fiscal. El único motivo que supone que el órgano juris-
diccional pueda entrar en el contenido de lo decidido es el último y sólo de
modo extraordinario. Los demás motivos son procedimentales, lo cual no quie-
re decir que sean menos esenciales, pues de su estimación o no dependerá
obviamente la firmeza de la decisión arbitral31.
Se establece como órgano competente la Audiencia Provincial del lugar en el
que se dicte el laudo. Se inicia este proceso mediante escrito de demanda (art.
399 LEC), pero la tramitación que se sigue es la del juicio verbal, con la espe-
cialidad de que la contestación a la demanda será por escrito.
9. MEDIDAS CAUTELARES
Los presupuestos que justifican en el proceso la adopción de medidas cautela-
res son plenamente aplicables también al arbitraje. Como recordaremos en el
punto siguiente los efectos del laudo firme son idénticos a los de la sentencia
firme, por ello es razonable que quien acuda a cualquier procedimiento arbitral
pueda proteger anticipadamente sus intereses a través de la aplicación de
este tipo de medidas, obviamente cuando esté suficientemente justificado.
A pesar de estas consideraciones que estimamos evidentes, no siempre ha
sido clara la necesidad de medidas cautelares en el arbitraje. La Ley 36/1988
las preveía sólo una vez interpuesta la anulación del laudo y durante su trami-
tación. Por su parte, la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, previó la solicitud
por quien acreditara ser parte de un proceso arbitral pendiente en España,
quien hubiera pedido la formalización judicial del arbitraje o, en el caso de
arbitrajes institucionales, quien hubiera presentado la debida solicitud o encar-
res, no coincide con el que impera en derecho comparado que se sitúa en la infracción de las normas
imperativas que atañen a los principios de la vida estatal o económica, o que han sido promulgadas para
fines de política estatal, social o económica o, aún en la infracción grave de la equidad, en el fraude,
engaño, falta de imparcialidad u honestidad y en las irregularidades del procedimiento arbitral, en la pre-
servación del interés general frente al particular o en el interés esencial del Estado o de la colectividad. En
nuestro sistema legal, la vulneración de la infracción del orden público como motivo de anulación se sitúa
esencialmente en el plano de la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitu-
ción, siguiendo la doctrina constitucional».
31
La SAP de Valencia de 5 de abril de 2003 decía en este sentido que «la función del recurso de nulidad
no es corregir las deficiencias en la decisión de los árbitros, ni interferir en el proceso de su elaboración,
creando dificultades al móvil de paz y equidad que preside el arbitraje privado, desnaturalizando de sus
características esenciales de sencillez y confianza pues lo contrario significaría un total examen del fondo
del asunto, que la especial naturaleza de este recurso extraordinario no consiente». Como hemos señala-
do en el texto, no estamos de acuerdo con entender que la anulación del laudo es, ni antes ni ahora, un
recurso extraordinario, a pesar del nomen iuris utilizado por la norma.
go a la institución. En caso de urgencia se establece la posibilidad de acordar

estas medidas antes del inicio de cualquier procedimiento.
Finalmente, conforme a la Ley 60/2003, la existencia de un convenio arbitral
no puede impedir la solicitud de medidas cautelares a un tribunal, antes o
durante la tramitación del arbitraje. Y la principal novedad es la posibilidad de
adopción directa de medidas por los árbitros, pero siempre que ello no supon-
ga actos de coerción reservados a los órganos jurisdiccionales. De este modo
esta regulación se aplica plenamente también a los procedimientos del Siste-
ma Arbitral de Consumo.
10. ARBITRAJES DE CONSUMO ESPECIALES

10.1. ARBITRAJE ELECTRÓNICO
En el ámbito europeo, con el fin de facilitar la resolución de controversias con
elementos transfronterizos, se creó por Resolución del Consejo de la Unión
Europea de 25 de mayo de 2000 una Red (Red EJE) de órganos nacionales
de solución extrajudicial de este tipo de litigios en materia de consumo, cada
vez más frecuentes, con la aplicación de nuevas tecnologías de la comunica-
ción32.
El RDSAC, siguiendo el mandato que el legislador había dirigido al gobierno,
introduce como una variante especial el llamado «arbitraje de consumo elec-
trónico», en los artículos 51 a 55 RDSAC. En este arbitraje el procedimiento se
sustancia íntegramente por medios electrónicos a través de la aplicación habi-
litada por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad; con el fin de
garantizar la autenticidad se aplica la firma electrónica; las notificaciones se
remiten a la sede electrónica designada por las partes; se establecen unas
reglas específicas sobre cómputo de plazos, y el lugar de celebración del arbi-
traje se considerará el de la sede de la Junta Arbitral o de la delegación territo-
rial correspondiente33.
32
Resolución del Consejo de 25 de mayo del 2000, relativa a una red a comunitaria de órganos nacionales
encargados de la solución extrajudicial de litigios de consumo [DO C 155, de 6 de junio de 2000].
33
Sobre el arbitraje de consumo electrónico vid. más ampliamente ANDREU SÁNCHEZ, E., CANDELA
QUINTANILLA, R.M. y MENÉNDEZ, A., «El arbitraje electrónico», Práctica de Tribunales, núm. 62, julio-
agosto, 2009, y ODEÑANA GEZURAGA, I., «El arbitraje de consumo electrónico... eficaz gracias a la
jurisdicción», Diario La Ley, núm. 7243, 17 de septiembre de 2009.
10.2. ARBITRAJE COLECTIVO

Ya la Exposición de Motivos de la derogada Ley 36/1988, de Arbitraje, con-
templaba este medio de resolución de conflictos como una institución apta
«para eliminar conflictos como los que se producen en el tráfico jurídico en
masa, mediante la autonomía de la voluntad de las partes». Pero la regulación
que desarrolló esta Ley se limitó a contemplar el arbitraje de consumo para la
resolución de litigios de carácter individual.
No ha sido hasta el Real Decreto 231/2008 (RDSAC) cuando se ha esbozado
con alguna concreción el llamado «arbitraje de consumo colectivo» en los
artículos del 56 al 62. Esta modalidad especial de arbitraje de consumo tiene
por objeto resolver en un único procedimiento los conflictos que, con base en
el mismo presupuesto fáctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos
de los consumidores y usuarios, afectando a un número determinado o deter-
minable de estos.
Para permitir ese arbitraje colectivo se hacen necesarias unas normas especí-
ficas sobre competencia, iniciación de actuaciones, aceptación de arbitraje y
llamamiento de afectados, suspensión de tramitaciones individuales y cómputo
de plazos que merecen un estudio profundo y detenido que no es posible en
estas líneas. Por ello nos limitamos a constatar la novedad y a intuir las gran-
des dificultades prácticas que puede conllevar este tipo de procedimientos 34.
34
Vid. más ampliamente MARCOS FRANCISCO, D., El arbitraje de consumo y sus nuevos retos, Valen-
cia, 2010, pp. 255-290.
ISSN: 2254-3805
LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO

Y COMPLEMENTARIO DE RESOLUCIÓN
DE CONFLICTOS EN LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
M.ª Concepción García Vicario
Presidenta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos
RESUMEN
La materia objeto de examen en el presente trabajo es novedosa y se en-
cuentra en fase embrionaria. Estamos ante una institución que carece de
implantación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Care-
cemos de cultura de mediación, no estamos concienciados sobre los bene-
ficios de la misma, ni sobre la bondad de tal medida, y la observamos, en
no pocas ocasiones, con recelos y desconfianza por la dificultad de encajar
la misma en este ámbito jurisdiccional, por lo que las anotaciones que
aquí se contienen, pueden servir para reflexionar si en el momento actual,
ante el fenómeno del aumento de litigiosidad, la masificación de recursos
que soportan nuestros Juzgados y Tribunales y la demora en el dictado de
decisiones judiciales, la mediación— como método alternativo de resolu-
ción o gestión de conflictos —puede presentarse como una solución eficaz
y ágil, que pueda aliviar la situación de sobrecarga de nuestros órganos
jurisdiccionales y contribuir a disminuir la litigiosidad. Ciertamente, la
mediación no es una panacea, ni una solución a los problemas que ac-
tualmente plantea nuestra Administración de Justicia, pero puede coadyu-
1 de 27
var activamente al ofrecer a la ciudadanía más alternativas, y en muchos

casos mejores, para la resolución de sus conflictos.
Palabras clave: Mediación, intrajudicial, jurisdicción, contencioso-
administrativa.
ABSTRACT
The subject matter of this article is innovative and is in an embryonary
phase. Mediation has yet to find its place and use within the administrative
process. Indeed, we lack the concept of mediation, we do not aware of its
benefits and we are not convinced of its generosity as a usuful resource in
our legal system, observing this institution, more often than not, with cer-
tain misgivings, perhaps, with distrust for the difficulties to find a suitable
place in the framework of the administrative process.
Hence the annotations to be found here serving to timely reflect, face with
case overload, the general tendency to resort to judicial resolution that
courts must withstand and the necessary delays to be, therefore, in judicial
pronouncement, mediation –as alternative to dispute resolution or as a
way to manage conflicts— may appear as an effective and agile tool to
alleviate the overload of courts and to diminish the traditional litigation.
Undoubtedly mediation is not panacea and it is not a solution to the prob-
lems facing our legal system, but rather can contribute actively to it by
offering citizens additional alternatives, often better, to solve pending con-
flicts.
Key words: Mediation, intrajudicial, jurisdiction, contentious-admin-
istrative.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN
2. CONCEPTO Y DIFERENCIACIÓN CON FIGURAS AFINES.
3. MARCO LEGAL.
Mediación en la jurisdicción Contencioso-Administrativa
4. EXPERIENCIAS EN DERECHO COMPARADO.

5. EXAMEN DE LOS DISTINTOS MODELOS EN FUNCIÓN DEL MEDIA-
DOR.
6. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE SOMETIMIENTO A MEDIACIÓN.
7. LÍMITES AL ACUERDO ALCANZADO.
8. ENCAJE DE LA MEDIACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA EN EL
CONJUNTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS CIUDA-
DANOS.
9. EXIGENCIAS PARA SU IMPLANTACIÓN.
10. PERSPECTIVAS DE FUTURO.
11. SITUACIÓN ACTUAL.
Abreviaturas
ADR: Alternative Dispute Resolution.

Rec.: Recomendación.
DOUE: Diario Oficial de la Unión Europea.
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial.
LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial.
LRJCA: Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil.
LRJ-PAC: Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
TS: Tribunal Supremo.
TSJ: Tribunal Superior de Justicia.
JCA: Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.
LGP: Ley General Presupuestaria.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.
1. INTRODUCCIÓN
El fenómeno del incremento de la litigiosidad, especialmente, en el ámbito
contencioso-administrativo, no es un hecho aislado que se produce únicamente
en nuestro país, sino que lo padecen también la mayoría de los países de
nuestro entorno1.
Dentro del esfuerzo por asegurar el respeto a unos plazos razonables para la
resolución de los litigios y, al mismo tiempo, por deflacionar la carga que en los
últimos años pesa sobre los Juzgados y Tribunales, se vienen proponiendo una
serie de técnicas o remedios que agrupados bajo el acrónimo ADR (Alternative
Dispute Resolution) surgen en la experiencia jurídica de los Estados Unidos y
que en la actualidad encuentran eco tanto a nivel de la Comunidad Europea,
como del Consejo de Europa.
La idea básica de estos medios alternativos descansa en proporcionar de una
mayor flexibilidad al procedimiento contencioso-administrativo, prescindiendo
de formalidades, solemnidades y trámites predeterminados legalmente. Se trata
de fórmulas que permiten encontrar soluciones consensuadas mediante una
percepción más directa de los intereses concretos que subyacen detrás de las
posiciones jurídicas de las partes en conflicto.
En el espíritu de estos medios se reflejan de alguna manera los postulados de
la filosofía de la denominada «justicia alternativa», esto es, aquella concepción
conforme a la cual los conflictos jurídicos, sea cual sea su índole, pueden ser
compuestos y resueltos a través de una “perspectiva consensual”, mediante un
acuerdo alcanzado entre las partes, como consecuencia de un proceso de
acercamiento conducido, facilitado o auxiliado por un «tercero» que no obstan-
te, no impone solución alguna, sino que se esfuerza y trabaja con las partes
acercando posiciones, para que finalmente sean éstas quienes alcancen de
modo consensuado una solución que ponga fin al conflicto.
Esta filosofía de resolución de conflictos choca con la concepción tradicional del
proceso que descansa en una decisión impuesta por un «tercero» (el Juez) con
vencedores y vencidos, y a su vez enlaza con una tendencia que está atrave-
sando todo el Derecho Administrativo, según la cual, frente a la lógica de la
decisión de otro, puede contraponerse la lógica fundamental del diálogo.
1
VIVES DE LA CORTADA FERRER CALBTÓ, Joaquín, «Propuestas para la reforma de la jurisdicción
contencioso- administrativa», Cuadernos Digitales de Formación 18-2009 del CGPJ.
El Comité de Ministros del Consejo de Europa, dirigió una Recomendación en

septiembre de 2001 Rec. (2001) 9, a los Estados miembros con el fin de pro-
mover la utilización de medios alternativos de resolución de los conflictos entre
la Administración Pública y los ciudadanos, promoviendo la implementación en
las legislaciones y prácticas en los Estados miembros de mecanismos de me-
diación como medio más simple y flexible de resolución de las controversias
contencioso-administrativas de carácter subjetivo, que deberá respetar los
principios de igualdad, imparcialidad y los derechos de las partes.
No obstante, no podemos obviar que en el Derecho Administrativo interno, se
plantea el problema de que, a diferencia de lo que ocurre en las relaciones del
derecho privado, las normas de derecho público regulan intereses generales
que se sustraen del poder de disposición de las partes en conflicto. Por tanto,
esas reglas jurídicas propias del Derecho Administrativo, junto con la vincula-
ción de la Administración al principio de legalidad, objetividad, servicio a los
intereses generales e igualdad de trato, que han de presidir la actuación de las
Administraciones Públicas, unido a la propia indisponibilidad de los actos regla-
dos, limitan seriamente el espacio para encontrar soluciones «acordadas» o
«negociadas» del conflicto, cuando no lo excluyen absolutamente.
2. CONCEPTO Y DIFERENCIACIÓN CON FIGURAS AFINES

Partiendo de tales consideraciones y en una primera aproximación, podemos
definir la mediación como un modelo o sistema de resolución de conflictos por
medio del cual son las propias partes intervinientes las que consiguen poner fin
al mismo, mediante un acuerdo adoptado tras un proceso de negociación, en el
que un tercero, el mediador, aproxima y acerca posiciones, e incluso propone
acuerdos, pero sin que la solución al conflicto sea decidida ni impuesta a las
partes por el mediador2.
En sentido amplio, la mediación conlleva la intervención de un tercero compe-
tente, imparcial y neutro, habilitado para ayudar a las partes a alcanzar un
acuerdo y que carece de poder de decisión.
Estamos ante un sistema de gestión y, en su caso, de resolución de conflictos,
que se configura como un método no adversarial, alternativo y complementario
a la vía judicial, en el que las propias partes en conflicto intentan llegar a un
acuerdo, ayudados y auxiliados por un tercero que facilita y favorece un pacto,
mediante la recíproca y equilibrada cesión de parte de sus pretensiones, hasta
2
MEJÍAS GÓMEZ, Juan Francisco, «Antecedentes, conceptos y fundamentos básicos», La Mediación
Penal, Cuadernos Digitales de Formación 55-2009 del CGPJ.
confluir en un interés común satisfactorio para ambas y que, por tanto, están
dispuestas a cumplir voluntariamente.
La mediación se configura así como un sistema de resolución de conflictos, de
los denominados autocompositivos, al igual que la transacción y la conciliación,
frente a sistemas heterocompositivos, como el arbitraje, resultando interesante
diferenciar y deslindar brevemente tales figuras.
2.1. Transacción. Es una técnica amigable de resolución de conflictos en el que
el acuerdo se alcanza tras concesiones recíprocas de las partes, como medio
para poner fin a la situación controvertida. La solución del conflicto viene dada
por las propias partes, sin la intervención de ningún tercero que favorezca o
facilite el acuerdo, a diferencia de lo que acontece con la mediación.
2.2. Conciliación. Interviene un tercero, pero la diferencia esencial radica en el
«papel» del tercero. Mientras en la conciliación adopta una posición diríamos
pasiva, al limitarse a acercar a las partes, situándolas en un plano de negocia-
ción, sin embargo, en la mediación su intervención es más activa, intensa y
facilitadora, por cuanto el mediador contribuye activamente a la resolución del
conflicto, concretando posiciones, favoreciendo el acercamiento de las partes e
incluso proponiendo acuerdos, lo que no es predicable de la conciliación.
2.3. Arbitraje. Se trata de un sistema heterocompositivo en el que las partes
someten la decisión del conflicto a una tercera persona —árbitro— o a órganos
o entidades que no forman parte del poder judicial, cuya decisión (laudo) tiene
fuerza vinculante y eficacia equivalente a la fuerza de cosa juzgada, sin perjui-
cio de que sea admisible someter su validez o nulidad, exclusivamente por
motivos tasados, al pronunciamiento de los Tribunales. Desde esta perspectiva,
el arbitraje se convierte en un «equivalente jurisdiccional».
2.4. Premediación. Constituye una fase previa a la mediación propiamente
dicha. Se trata de una actividad propia de los jueces cuando exhortan o derivan
a las partes dentro de un procedimiento judicial a hacer uso de la mediación,
como sistema alternativo y complementario de resolución del litigio, con posibi-
lidad de suspender el curso del proceso, en tanto las partes acuden a media-
ción y tratan de conseguir un acuerdo que ponga fin a la controversia. En estos
casos, el juez del proceso no es el mediador, sino el ordenante de que el litigio
sea sometido a mediación y será el mediador, como tercero ajeno a la contro-
versia, partiendo de una posición neutral, el que ayudará a las partes a aproxi-
mar posiciones e incluso a proponer acuerdos, sin perjuicio de que la solución
del conflicto no sea decidida ni impuesta a las partes por el mediador.
Entre las diversas clases de mediación de las que se hace eco la doctrina:
pura, asesorada, en equipo, extrajudicial e intrajudicial, el presente trabajo se
centra en esta última, esto es, la que se desarrolla dentro del ámbito judicial,
conectada a un proceso y con origen en el mismo, ya sea a iniciativa de las
partes litigantes, o bien por derivación del órgano jurisdiccional.
3. MARCO LEGAL
3.1. Como instituto inspirador hemos de partir de la Directiva 2008/52/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (DOUE 24-5-2008)
sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que a
los meros efectos que ahora nos ocupan, contiene previsiones que pueden ser
extrapoladas al proceso contencioso-administrativo, como se ha efectuado ya
en el ámbito de la jurisdicción social, a través del Protocolo de mediación intra-
judicial en la jurisdicción social, cuyo objetivo es dar a conocer la experiencia
piloto a desarrollar en el Juzgado Social N.º 3 de Bilbao en orden a introducir la
mediación en el ámbito de la jurisdicción social, partiendo de la iniciativa del
Consejo General del Poder Judicial, con el apoyo del Gobierno Vasco y la cola-
boración del Consejo de Relaciones Laborales, debiendo recordarse al efecto,
que como previene la Consideración (8) aunque «las disposiciones de la pre-
sente directiva solo se refieren a los procedimientos de mediación en litigios
transfronterizos, nada debe impedir que los estados miembros apliquen dichas
disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional».
En la misma línea y a instancias del CGPJ, y más en concreto de la Vocalía
Delegada para la Mediación, se constituyó en julio de 2011 en el seno de pro-
pio Consejo, un Grupo de Trabajo para el estudio de la implantación de un
proyecto de mediación en la jurisdicción contencioso-administrativa, elaborán-
dose un Protocolo de Actuación, al que posteriormente me referiré, como paso
previo a la puesta en marcha de un proyecto piloto a desarrollar en los órganos
judiciales y tribunales del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Volviendo al marco legal y a efectos de la Directiva citada, en concreto en su
artículo 3 del que podemos partir como instituto inspirador se entiende por:
a) Mediación: Un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o deno-

minación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda
de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido
u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Esta-
do miembro. Incluye la mediación llevada a cabo por un juez que no sea res-
ponsable de ningún procedimiento judicial vinculado a dicho litigio. No incluye
las gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el juez com-
petente para conocer de él realicen en el curso del proceso judicial referente a

ese litigio.
b) Mediador: Todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de
forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación
o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido
designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación.
La Directiva no postula un sistema concreto dejando a los Estados su configu-
ración. Se trata en realidad de un instrumento de mínimos, ya que pretende
respetar al máximo el marco competencial de cada uno de los Estados miem-
bros y por ello se limita a establecer unas normas mínimas para fomentar la
mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles, siem-
pre que incidan en materias disponibles por las partes, quedando fuera de su
ámbito de aplicación los asuntos fiscales, aduaneros, administrativos o de res-
ponsabilidad del Estado por actos u omisiones en el ejercicio de su autoridad
soberana.
Como principios informadores propugna los de voluntariedad y libre disposición,
confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, transparencia, regulando los efec-
tos de la mediación sobre los plazos de caducidad y prescripción, así como el
carácter ejecutivo de los acuerdos resultantes en mediación.
Esta Directiva implica que el Derecho español debía adaptar su ordenamiento
jurídico interno para acoger y regular plenamente esta figura, y para promover
esta institución hasta ahora simplemente consentida, y había de legislarse
antes del 21 de mayo de 2011.
En este marco, el Consejo Ministros aprobó el 19 de febrero de 2010 tres inicia-
tivas:
Anteproyecto de Ley de Mediación en asuntos Civiles y Mercantiles.
Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre,
de arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración
General del Estado.
Anteproyecto de Ley Orgánica complementaria a la Ley para la reforma de
la Ley 60/2003, para la modificación de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio, para
hacer efectivo los cambios en materia de arbitraje y mediación.
Con la presentación de dichos Anteproyectos el Ejecutivo trató de cubrir dos
aspectos: por un lado, cumplir el Plan Estratégico de Modernización de la Justi-
cia (2009-2012) que contempla, dentro de sus ejes de actuación y como cam-
bios a realizar, el que el ordenamiento cuente con nuevos sistemas de media-
ción y arbitraje, y por otro, poner en práctica técnicas previstas en el Plan de

Estrategia de Economía Sostenible.
Dicha previsión se encuentra asimismo incluida en el Plan de Modernización de
la Justicia del Consejo General del Poder Judicial, aprobado en el Pleno de 12
de noviembre de 2008, que entre sus ejes, en concreto en el número sexto
relativo al impulso de las reformas procesales, contempla reformas en materia
de mediación. De hecho, todas estas premisas programáticas se han traducido
ya en algunos proyectos piloto que, conforme a unos protocolos de actuación
pautados, vienen dando sus frutos en los últimos años, sobre todo en el ámbito
de la mediación penal y familiar, significando que la mediación que se está
impulsando desde el CGPJ es la mediación intrajudicial, es decir promovida por
el propio juez una vez iniciado el proceso judicial.
Volviendo a los citados Anteproyectos, su finalidad fue impulsar sistemas alter-
nativos de resolución de conflictos o controversias, reduciendo así la carga de
trabajo de los Juzgados y Tribunales a la vez que los costes.
Interesa destacar, que en el Anteproyecto sobre reforma de la Ley 60/2003, de
23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la
Administración General del Estado, de 19 de febrero de 2010, se modificaba a
través de la Disposición Final Tercera, el artículo 77 LRJCA para introducir la
mediación en el procedimiento contencioso-administrativo, a la vez que adicio-
naba un nuevo apartado 7 al artículo 106 de la LRJCA, si bien en el Proyecto
de Ley posterior de 16 de julio de 2010 —en consonancia con el Informe emiti-
do por el CGPJ al Anteproyecto de Ley de Mediación— así como en la Ley
finalmente aprobada, esto es, la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la
Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje insti-
tucional en la Administración General del Estado (BOE 21 de mayo de 2011) se
opta por no incluir la mediación en el ámbito contencioso-administrativo, cir-
cunscribiéndose a reformar determinados preceptos de la Ley de Arbitraje,
además de la LEC.
Por el contrario, mientras que el Anteproyecto de Ley de Mediación en asuntos
civiles y mercantiles de febrero de 2010 omitía cualquier tipo de modificación al
respecto, sin embargo, en el posterior Proyecto de Ley de 8 de abril de 2011 se
incluyeron tales determinaciones, y así en la Disposición Final Tercera, además
de adicionarse un nuevo apartado 7 al artículo 106 de la LRJCA, se recogió la
modificación del artículo 77 de la LRJCA dando entrada expresamente a la
mediación en el ámbito de esta jurisdicción, cuando el litigio verse sobre esti-
mación de cantidad.
No obstante, es un hecho cierto e incuestionable que la proyectada reforma no
llegó a ver luz en la pasada legislatura y que esa proyectada modificación del
artículo 77 de la LRJCA no ha sido recogida posteriormente en el Real Decreto-

Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles —
convalidado por Resolución de 29 de marzo de 2012— que finalmente incorpo-
ró al Derecho español la Directiva 2008/52/CE, si bien con retraso, pues como
se ha dicho, el plazo expiraba el 21 de mayo de 2011, ni tampoco en la Ley
5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, publicada
en el B.O.E. de 7 de julio de 2012, en vigor desde el día 27 de julio.
Esta norma va más allá de la Directiva que se centra en los acuerdos de me-
diación transfronterizos y establece un régimen general aplicable a toda media-
ción en asuntos civiles y mercantiles que se produzca en nuestro país. Se pre-
tende, pues, que sea una alternativa real para la resolución de conflictos y que
extienda su aplicación tanto al ámbito privado como al profesional o empresa-
rial. Sin embargo, quedan expresamente excluidas, en todo caso, de su ámbito
de aplicación conforme al artículo 2.2: a) La mediación penal. b) La mediación
con las Administraciones Públicas. c) La mediación laboral y d) La mediación
en materia de consumo, especificándose en el dispositivo II del Preámbulo de
la Ley 5/2012, que las exclusiones previstas en esa norma no lo son para limi-
tar la mediación en los ámbitos a que se refieren, sino para reservar su regula-
ción a las normas sectoriales correspondientes.
Consecuentemente, nos encontramos en la actualidad con una normativa a
nivel estatal de mediación para asuntos civiles y mercantiles y, con un sistema
alternativo de resolución de controversias, que se va abriendo paso poco a
poco en la jurisdicción penal, algo se atisba en la social, pero que no está im-
plantada en el ámbito de nuestra jurisdicción, por lo que desde esta perspectiva
cabe plantearse si tal figura tiene encaje en el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo.
3.2. En el ámbito de esta jurisdicción la Ley Reguladora de la Jurisdicción Con-
tencioso-Administrativa, en la sección novena del Capítulo I, Título IV (artículos
74 a 77) bajo la rúbrica «otros modos determinación del procedimiento» con-
templa el desistimiento, el allanamiento, la satisfacción extraprocesal y la tran-
sacción judicial enmarcada en un incidente de conciliación judicial, por la cual
las partes llegan a un acuerdo sobre materias disponibles que ponen fin al
proceso con efectos de cosa juzgada. El acuerdo ha de ser homologado por el
Juez o Tribunal mediante Auto, siempre que lo acordado no fuera manifiesta-
mente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terce-
ros.
En realidad la posibilidad que brinda el artículo 77 de la LRJCA no es sino el
trasunto en sede procesal de la terminación convencional del procedimiento
administrativo, previsto en los artículos 88 y 107.2 de la LRJ-PAC, pues no
hemos de olvidar que las fórmulas transaccionales para poner fin a una contro-
versia y resolver conflictos con técnicas alternativas al recurso de alzada, están
también generalmente reconocidas en el actuar en las Administraciones Públi-
cas, sin perjuicio de que a tenor de la Disposición Adicional Segunda de la Ley
4/1999, el Gobierno debía haber elaborado y remitido al Congreso de los Dipu-
tados antes del 14 de octubre del año 2000, uno o varios Anteproyectos de Ley
que regularan los procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación,
mediación y arbitraje sustitutivos de los recursos de alzada y de reposición,
compromiso que no ha sido cumplido.
3.3. En último término, en este marco legal, no hemos de olvidar que la regula-
ción específica de nuestra Ley Jurisdiccional ha de complementarse con la
prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil (que resulta aplicable a la presente
jurisdicción supletoriamente en virtud de lo preceptuado en la Disposición Final
Primera de la LRJCA) que en el reformado artículo 19 incluye, entre las faculta-
des procesales de las partes, el derecho de disposición de los litigantes sobre
el proceso, con singular referencia a la transacción judicial y la mediación en el
apartado 2, refiriéndose asimismo a la suspensión del proceso en el apartado
4, que será acordada por el Secretario judicial mediante Decreto siempre que
no perjudique el interés general o a tercero, disponiendo que el plazo de la
suspensión no supere los 60 días.
Asimismo, cabe destacar que el apartado 3 del artículo 19 de la LEC previene
que los actos a que se refieren los apartados anteriores, entre los que se inclu-
ye la transacción, podrán realizarse, en cualquier momento de la primera ins-
tancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia, a diferencia de lo pre-
ceptuado en el artículo 77 de la LRJCA que circunscribe temporalmente la
transacción judicial enmarcada en un incidente de conciliación judicial, al trámi-
te posterior de formulación de demanda y contestación, sin perjuicio de admitir
el acuerdo que se alcance posteriormente, siempre que tenga lugar en cual-
quier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso
para sentencia.
No obstante, es de significar que esa regulación contenida en la LEC resulta
aplicable al proceso contencioso-administrativo y, por tanto, tales actos de
disposición podrán tener lugar en cualquier momento de la instancia o recursos
y en ejecución de sentencia, debiendo destacarse al efecto el Auto del T.S. de
13 de febrero de 2008 (recurso 2523/2005) en el que aplicando el artículo 19.3
de la LEC se afirma que las partes pueden transigir sobre el objeto del recurso
en cualquier momento de la primera instancia o en los recursos, cual es el
caso, admitiendo igualmente que las partes puedan solicitar la suspensión del
proceso en cualquier momento, incluso en fase de recurso de casación, sus-
pendiendo por ello el curso del recurso por plazo de 60 días, habiéndose admi-
tido por el Alto Tribunal, en Auto de 7 de abril de 2003 (recurso 1197/2000) la

terminación transaccional cuando se encuentra en trámite el recurso de casa-
ción, estimando aplicable —en virtud de la D.F. 1.ª de la LRJCA— el artículo
19.1.2 y 3 de la LEC, aprobando y homologando la transacción allí propuesta.
Partiendo de esta perspectiva legal, y del carácter mediador de la jurisdicción
contencioso-administrativa como solucionadora de conflictos, resulta obligado
referirse a las experiencias habidas en los países de nuestro entorno en este
concreto ámbito jurisdiccional.
4. EXPERIENCIAS EN DERECHO COMPARADO

4.1. FRANCIA
El procedimiento de mediación queda excluido cuando entran en juego potes-
tades administrativas, ya sean regladas, ya sean discrecionales, admitiéndose,
por el contrario, cuando el litigio se refiere a un contrato administrativo o cuan-
do lo que se reclama es una responsabilidad patrimonial de la Administración.
No obstante, hay que dejar constancia de que en el Consejo de Estado, se va
abriendo camino la posibilidad de acuerdos conformes a la legalidad que pue-
den afectar al ejercicio de potestades discrecionales3.
Una de las peculiaridades del sistema francés, es que su desarrollo transcurre
ante específicos órganos administrativos, denominados Comités Consultivos
para la resolución amigable de problemas, integrados por Magistrados, funcio-
narios administrativos y expertos en materia de contratación pública.
El juez está autorizado para poner en práctica las soluciones que sean más
adecuadas para favorecer una rápida solución del litigio de forma consensuada.
Esta labor de mediación puede hacerse en la pieza principal del proceso y en el
trámite de medidas cautelares.
Si la mediación tiene éxito, las partes pueden limitarse a comunicarlo al Juez
para que ponga fin al proceso, que es el efecto procesal previsto en nuestra
Ley Jurisdiccional para la transacción, o bien pedirle al Magistrado que lo trans-
forme en una resolución judicial, es decir, opera como una auténtica transac-
ción judicial.
3
MASUCCI, Alfonso, «El procedimiento de mediación como medio alternativo de resolución de litigios en el
Derecho Administrativo, esbozo de las experiencias francesa, alemana e inglesa», Revista de Administra-
ción Pública, número 178, enero-abril 2009, Madrid.
4.2. REINO UNIDO

Existen limitaciones para el uso de estas técnicas alternativas a la justicia tradi-
cional, especialmente cuando se trata de decidir sobre derechos y libertades
civiles o, incluso, para decidir sobre temas de abuso del poder administrativo,
pero sí se admiten esas técnicas cuando de lo que se trata es de resolver cues-
tiones fácticas complejas4.
El sistema inglés, tiene una serie de peculiaridades destacables. Así, por ejem-
plo, el Juez no puede participar directamente en el sistema de mediación, ni
puede siquiera designar mediador, si bien predetermina de antemano el proce-
dimiento de mediación, con el objeto de que los derechos de las partes queden
garantizados. El Juez no solo tiene la obligación de animar a las partes a usar
este procedimiento de mediación, sino que tiene que facilitarlo si ve posibilida-
des de éxito.
En el caso de que una de las partes rechace acudir a mediación injustificada-
mente, el Juez tiene la posibilidad de imponerle las costas del proceso, aun
cuando este le haya sido favorable. El acuerdo alcanzado tiene, en el Derecho
inglés, el valor de un contrato.
4.3. ALEMANIA
Aunque parezca sorprendente en los Tribunales de lo Contencioso de Munich,
el 90% de los asuntos contenciosos referidos a cuestiones tributarias y urbanís-
ticas se resuelven por mediación, es decir, que una vez iniciado el proceso, la
Administración y el ciudadano o persona jurídica en conflicto, alcanzan un
acuerdo que pone fin al proceso en porcentajes muy elevados.
Puede acudirse a mediación cuando estén en juego el ejercicio de actividades
administrativas discrecionales y, también, en algunas ocasiones, cuando se
trate de potestades regladas.
En la experiencia alemana, coexisten dos modelos:
a) Mediación en sentido estricto, en el que el mediador es un tercero que
se caracteriza por su imparcialidad, carece de potestades decisorias y su
función principal es la de allanar las diferencias entre las partes que sur-
jan en el curso de la negociación. La labor del mediador no exige el ejer-
4
MASUCCI, Alfonso, «El procedimiento de mediación como medio alternativo de resolución de litigios en el
Derecho Administrativo, esbozo de las experiencias francesa, alemana e inglesa», Revista de Administra-
ción Pública, número 178, enero-abril 2009, Madrid.
cicio de potestades públicas, siendo su actividad de derecho privado.

Una cuestión importante es que, una vez llegado al acuerdo, el particular
no puede acudir a la vía jurisdiccional para mantener su pretensión origi-
nal.
b) Conciliación intrajudicial llevada a cabo por el propio juez que conoce del
proceso. En este punto, resulta muy interesante la Comunicación del
Magistrado Don Luis Helmuth MOYA MEYER, Magistrado de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo de Canarias, bajo el Título «La concilia-
ción en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Los juicios
provisionales» en la que da a conocer las técnicas de conciliación que
observó durante una estancia en el Tribunal de lo Contencioso-
Administrativo de Berlín (Verwaltungsgericht Berlin), en concreto en la
sección 13.ª, presidida por el Profesor ORTLOFF, la cual tiene asigna-
dos por reparto asuntos relativos al Derecho Urbanístico. En esa sección
aproximadamente un 75% de los casos terminan mediante un acuerdo
entre las partes5.
La técnica de conciliación intrajudicial que aplica el Profesor ORTLOFF se
basa, en esencia, en la emisión de juicios provisionales sobre las cuestiones
jurídicas que son planteadas por las partes, de tal forma que éstas pueden
conocer al inicio del proceso cuál es la opinión provisional del tribunal sobre
dichas cuestiones y valorar si les conviene continuar con el proceso, porque
advierten puntos débiles en la argumentación del tribunal, o, en cambio, llegar a
un acuerdo.
Con la emisión de estos «juicios provisionales» se da a las partes la oportuni-
dad de combatir los puntos débiles de la posición provisional del Juez. Se inten-
ta garantizar de la mejor manera posible el derecho de defensa y se evitan las
«sentencias sorpresa». Esto se lleva a cabo en Alemania en el seno del proce-
so cautelar, es decir, siempre al inicio del proceso, con la finalidad de desacti-
var el conflicto en sus inicios, y no cuando el conflicto judicial ya está muy ins-
taurado. Se desarrolla en una vista que discurre como una auténtica «conver-
sación jurídica» del Juez con las partes y de una forma mucho más flexible y
menos formal que la regulación contenida en nuestro ámbito jurisdiccional.
La Sala del TSJ de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, viene poniendo
en práctica el uso de estas «opiniones o juicios provisionales» en fase de me-
didas cautelares —Autos del TSJ de Canarias de 27 de febrero de 2004 (Rollo
5
MOYA MEYER, Helmuth, «La conciliación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Los juicios
provisionales», Revista del Poder Judicial, número publicación: 74, año 2004.
de Apelación 217/2003) y de 15 de abril de 2004 (Rollo de Apelación 24/2004—

recordando que la posibilidad de emitir «opiniones provisionales» que no pre-
juzgan la cuestión de fondo ha sido admitida por esa Sala en numerosas oca-
siones, y que aunque la LRJCA no se pronuncie explícitamente sobre tal cues-
tión, encuentran su cobertura jurídica en la LEC (artículo 428 LEC) justificando
la emisión de «opiniones provisionales» en la nueva concepción del proceso en
la LRJCA y más en concreto al amparo del artículo 77 de la LRJCA del que
hace uso en fase de medidas cautelares, trasladando a nuestro derecho el
sistema alemán de juicios provisionales.
5. EXAMEN DE LOS DISTINTOS MODELOS

EN FUNCIÓN DEL MEDIADOR
Como se ha adelantado, la Directiva no postula un sistema concreto dejando a
los estados su propia configuración. Aunque aboga porque el mediador sea un
tercero a quien se pide que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, impar-
cial y competente, independientemente de su denominación o profesión en el
Estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le
haya solicitado que lleve a cabo la mediación, sin embargo, admite la media-
ción llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningún procedimien-
to judicial vinculado a dicho litigio, excluyendo únicamente del ámbito de aplica-
ción aquellas gestiones para resolver el litigio que el órgano jurisdiccional o el
juez competente para conocer de él realicen en el curso del proceso judicial
referente a ese litigio.
No obstante, algún sector viene entendiendo, cual es el caso del Juez del JCA
de Badajoz, que el artículo 77 de la LRJCA da cabida en nuestro ordenamiento
jurídico a la mediación intrajudicial, eso sí, llevada a cabo por el Juez o Tribunal
que conoce del proceso —actuaciones judiciales que como se ha dicho, que-
dan excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva— haciendo uso de las
facultades contenidas en tal precepto. Resulta muy interesante, a estos efectos,
la Comunicación efectuada por Don Casiano ROJAS POZO, Juez del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo N.º 1 de Badajoz, bajo el título «La mediación
intrajudicial en la jurisdicción contencioso-administrativa» donde analiza su
experiencia personal y en la que concluye que la mediación en esta jurisdicción
es posible, y que no se trata de «un invento de algún juez iluminado» sino el
cumplimiento del mandato que el pueblo español ha dado al juez y a las partes
para que busquen soluciones pactadas, al aprobar el artículo 77 de la LRJCA6.
6
ROJAS POZO, Casiano, «La mediación intrajudicial en la jurisdicción contencioso-administrativa», Estu-
dios de Derecho Judicial del CGPJ, número publicación: 154, año 2009.
Llegados a este punto, cabe preguntarse si el juez encargado del proceso judi-
cial es la persona más idónea para llevar a cabo la mediación intrajudicial. En
principio, parece que no, porque una de las claves del éxito de esta institución
está en el respeto a la confidencialidad y la tendencia natural de las partes será
la de desconfiar de un mediador a quien también se encomienda la tarea de
resolver de manera imperativa tal conflicto. Téngase en cuenta que si la media-
ción no soluciona la controversia, el mismo juez habrá de resolver, y si no ha
sido muy escrupuloso en el proceso de mediación, puede verse seriamente
afectada su apariencia de imparcialidad.
Desde esta perspectiva, no parece apropiado que sea el juez del proceso el
que lleve a cabo personalmente el proceso de mediación, sin perjuicio de que
el juez pueda invitar a las partes, por derivación voluntaria al uso de este siste-
ma de resolución de conflictos, lo que se enmarca dentro de lo que se viene
denominando actividad premediadora, esto es, en la fase previa a la mediación,
poniendo en disposición favorable a las partes en conflicto para que el litigio se
resuelva por el uso de medios pacíficos y consensuados.
Los inconvenientes de la mediación intrajudicial practicada por el propio juez
que conoce del proceso pueden ser evitados, si la mediación se encomienda a
jueces que no tengan intervención en ese proceso. Así, las formas en las que
puede encargarse a un juez ajeno la tarea de mediar entre las partes son va-
riadas:
a) La figura del magistrado de Tribunal liberado de funciones jurisdicciona-
les, dedicado exclusivamente a la mediación, permitiendo a este una es-
pecialización en técnicas de mediación. Los casos son derivados al ma-
gistrado mediador por las distintas secciones del Tribunal, cuando consi-
deren que son susceptibles de acudir a este sistema alternativo de reso-
lución del conflicto, ya sea por iniciativa propia y consultadas las partes
del proceso, o bien a instancias de estas. En Bélgica, en la Corte de
Apelaciones hay magistrados formados en mediación que son los encar-
gados de llevar a cabo la mediación intrajudicial, no siendo éstos los
que, en su caso, dictarán sentencia, ni practicarán las pruebas.
b) Igualmente, puede encargarse la mediación a magistrados de una sec-
ción distinta a la que conoce del asunto.
c) A un juez de uno de los juzgados unipersonales existentes en el partido
judicial, haciendo las previsiones oportunas en cuanto al reparto de la
carga de trabajo.
d) Acudiendo a la figura del magistrado emérito.
Algún sector se inclina porque la mediación sea llevada a cabo por un juez
ajeno al proceso7, por la labor institucional del juez, que se entiende dará mayo-
res garantías a efectos de salvaguardar los principios de legalidad, igualdad,
tutela judicial efectiva y respeto a los intereses públicos y de terceros y por
considerarlo más adecuado para la correcta prestación de la tutela judicial, al
ser la actividad mediadora una de las facultades que la Constitución configura
dentro de la potestad jurisdiccional (artículos 117.3 y 117.4 de la Constitución
Española) por cuanto los jueces deben resolver conflictos juzgando, pero tam-
bién mediando, pues ambos aspectos configuran la potestad jurisdiccional.
Asimismo, la mediación puede llevarse a cabo por terceras personas o entida-
des ajenas, que pueden ser profesionales o gabinetes especializados y propi-
ciados por organismos de la Administración, no vinculados a la concreta Admi-
nistración que es parte en el proceso y sin ningún tipo de relación o dependen-
cia jerárquica de la misma. Este es el modelo de mediador por el que ha opta-
do la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Igualmente, no podemos olvidar la atribución de la función de mediación a los
Secretarios Judiciales efectuada en Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora
de la jurisdicción social, en concreto en su artículo 84, en cuanto se refiere
expresamente a «la labor mediadora que le es propia».
En último término, destacar el relevante papel de las Universidades, también
implicadas activamente en esta vía de resolución de litigios, realizándose en la
actualidad diversos Masters y prácticas de mediación entre universitarios y
postgrados, que avalan la formación de estos, así como la participación de los
Colegios Profesionales que pueden coadyuvar en la formación de mediadores
cualificados.
6. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE
SOMETIMIENTO A MEDIACIÓN
Nuestra Ley Jurisdiccional no contiene norma alguna, ni ofrece ninguna enume-
ración sobre materias transaccionables, salvo la referencia genérica a la «esti-
mación de cantidad» en el artículo 77 de la LRJCA.
En Derecho común se excluye la transacción en materias de orden público y la
doctrina civilista considera no susceptibles de transacción cualquier cuestión
regulada por normas imperativas. Ahora bien, mientras en el Derecho privado
7
PECES MORATE, Jesús Ernesto, «Otros modos de terminación del proceso», Manuales de Formación
Continuada del CGPJ, número publicación: 7, año 2000.
por mucha extensión que se dé a las normas de orden público, siempre queda
un amplio campo donde se desenvuelve la autonomía de la voluntad y, por
tanto, el ámbito de lo que es susceptible de transacción; sin embargo, en Dere-
cho Administrativo una concepción tan amplía del orden público, vaciaría las
posibilidades de acudir a técnicas de mediación, ya que aquel se caracteriza
precisamente por la abundancia de normas de derecho necesario8.
Un escrupuloso respeto a la tutela judicial efectiva, lleva a entender que solo
será posible someter a mediación asuntos sobre los que los recurrentes tengan
plena disponibilidad y cuya resolución no se proyecte directamente sobre la
esfera jurídica amparada por el derecho de terceros ajenos. Ello determina, por
un lado, la imposibilidad de someter a mediación impugnaciones directas de
reglamentos, actos administrativos dirigidos a una pluralidad indeterminada de
personas y cualquier asunto en materias legalmente abiertas a la acción públi-
ca.
Por el contrario, el campo de las resoluciones convencionales abre la posibili-
dad de acudir a técnicas de mediación para solventar problemas interpretativos.
Así, serán susceptibles de mediación los conflictos que surjan en la interpreta-
ción de convenios o contratos, los litigios que versen sobre reclamación de
cantidad (expropiación forzosa, responsabilidad patrimonial, etc.) y en general
los ámbitos de discrecionalidad administrativa, pues siendo unos ámbitos pro-
pios para decisiones consensuadas, a éstas pueden seguir mecanismos de
solución de conflictos autocompositivos, no pudiendo ser sometidos a media-
ción los litigios que tengan por objeto controversias relacionadas con actos
administrativos reglados o con el ejercicio de potestades discrecionales en sus
aspectos también reglados (órgano competente, procedimiento, etc.).
A título meramente ejemplificativo son materias susceptibles de sometimiento a
mediación: la ejecución e interpretación de los contratos de las Administracio-
nes Públicas, convenios entre Administraciones Públicas, convenios urbanísti-
cos y expropiatorios, la determinación del justiprecio en los casos de expropia-
ción forzosa y de los intereses de demora por retraso en la determinación y
pago del mismo, los acuerdos indemnizatorios como finalización de procedi-
mientos de determinación de responsabilidad patrimonial de las Administracio-
nes Públicas, la concesión de ayudas y subvenciones públicas, procedimientos
de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, determinadas
cuestiones medioambientales como excesos de ruidos, en Derecho tributario
en materia de comprobaciones de valores a efectos de determinación de la
8
FERNÁNDEZ MOLTAVO, Rafael; TESO GAMELLA, Pilar; AROZAMENA LASO, Ángel, «El arbitraje:
ensayo de alternativa limitada al recurso contencioso-administrativo», Bolsa de investigación
CGPJ/Fundación Wellington, Volumen II, año 2004.
base imponible (el acuerdo sería posible no en cuanto a la cuantía de la deuda

tributaria, sino en cuanto a los hechos económicos conducentes a la determi-
nación de esa deuda tributaria), rectificación de datos catastrales y, en materia
de personal, en cuestiones tales como valoración de méritos o adjudicación de
plazas en ejecución de sentencia e incluso en determinados aspectos de dere-
cho sancionador, como la graduación de la sanción en el grado mínimo.
En cambio, pueden calificarse como no disponibles, y por tanto materias no
susceptibles de sometimiento a mediación, las materias estrictamente regladas
y las relativas al ejercicio unilateral de potestades administrativas en las que no
es posible una determinación convencional del contenido del acto de la Admi-
nistración.
7. LÍMITES AL ACUERDO ALCANZADO

Conforme a lo preceptuado en el artículo 77.3 de la LRJCA el juez debe negar-
se a admitir la validez de aquellos acuerdos intraprocesales cuyo contenido sea
«manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico» o «lesivo del interés pú-
blico o de terceros», con lo que se le encomienda una labor de control sustanti-
vo evidente. En este sentido, el Tribunal Supremo en Auto de 23 de noviembre
del 2001 (recurso 2196/2000) ha declarado que en la transacción judicial regu-
lada como modo de terminación del proceso en el artículo 77 LRJCA, el conve-
nio alcanzado por los litigantes ha de ser homologado por el órgano jurisdiccio-
nal para lo que es requisito necesario que no sea manifiestamente contrario al
ordenamiento jurídico, ni lesivo del interés público o de terceros.
Ciertamente, las posibilidades de transigir reconocidas a la Administración9
están, por un lado, sometidas a determinadas pautas o requisitos formales
ciertamente rigurosos, y así, en el ámbito estatal, se requiere la aprobación por
el Consejo de Ministros previo dictamen del Consejo de Estado en pleno (artí-
culo 7.3 LGP) requisito asimismo exigible, con las debidas modulaciones, tanto
para las Comunidades Autónomas (acuerdo del Consejo de Gobierno con dic-
tamen previo del órgano consultivo autonómico) como para las Corporaciones
Locales (acuerdo del Pleno), por lo que se estima necesario flexibilizar tales
exigencias con el fin de favorecer la posibilidad de llegar a soluciones consen-
suadas.
Además de estos límites puramente formales, nos encontramos con otros lími-
tes materiales que en este orden jurisdiccional se concretan en la vinculación
9
CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA, «Alternativas no jurisdiccionales a la resolución de litigios», Cuadernos
de Derecho Judicial del CGPJ, número 18, año 2006.
de la Administración al principio de legalidad que, junto con el de objetividad y

servicio a los intereses generales, presiden la actuación de las Administracio-
nes Públicas (artículos 9.1 y 103 de la Constitución) a los que se ha de sumar
el de igualdad de trato para todos los ciudadanos, principio que no consiente
que la Administración otorgue privilegios singulares por la vía del pacto bilateral
cuando tampoco podría otorgarlos por la vía del acto unilateral, así como el de
indisponibilidad de los actos reglados; principios todos ellos que se sobrepo-
nen, en el derecho público, al general de autonomía de la voluntad por el que
se rige el derecho privado.
El Consejo de Estado, cuyos dictámenes son preceptivos en la materia, ha
declarado en reiteradas ocasiones que son presupuestos de toda transacción
administrativa la existencia de una previa relación jurídica incierta, litigiosa o
susceptible de serlo; la decisión de ambas partes de realizar concesiones recí-
procas y, con ellas, sustituir el conflicto por una relación cierta, esto es, ya no
sometida a discusión.
No obstante, al margen de estas consideraciones, es lo cierto que las leyes
permiten reconocer, en determinadas circunstancias, un margen de «transac-
cionabilidad» o «transigibilidad» a la Administración, que tampoco puede ser
ignorado, bien se refiera, como a veces se ha sostenido, a los componentes
discrecionales del ejercicio de las potestades administrativas, bien trascienda a
dichos elementos.
Desde esta perspectiva, la reserva jurisdiccional y el control que compete a los
órganos del poder judicial debe concretarse en:
a) Garantizar el cumplimiento de los elementos reglados del acuerdo tran-
saccional, entre los que destacan los requisitos de forma, esto es, la
competencia del órgano que transige y el procedimiento de adopción del
acto.
b) Verificar si concurre realmente la causa legitimadora de una determinada
transacción, rechazando la validez de esta cuando aquella no existiera o
encubriera otros fines desviados, valorando la razonabilidad de la tran-
sacción y la proporcionalidad entre las concesiones recíprocas de ambas
partes.
c) Rechazar las transacciones que perjudiquen o afecten negativamente a
intereses de terceros, incluidas otras Administraciones, que no hayan
prestado su consentimiento, debiendo valorar no solo los intereses direc-
tos, sino también los indirectos y los difusos, cuando el objeto de la tran-
sacción exceda de los límites del mero remedio a una situación subjetiva
determinada.
8. ENCAJE DE LA MEDIACIÓN CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVA EN EL CONJUNTO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LOS CIUDADANOS
La Constitución de 1978 instituye la Jurisdicción como una de las funciones
básicas del Estado social y democrático de Derecho, que tiene como objeto
garantizar la tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos a
través de la tramitación de un proceso con todas las garantías.
Más en concreto el artículo 117.3 de la Constitución atribuye, en exclusiva, al
Poder Judicial, la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y, si bien es
cierto que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado es una forma de resolver conflictos
intersubjetivos de intereses, sin embargo, también lo es que juzgar no es la
única forma de resolver conflictos10.
En efecto, el ejercicio exclusivo de la jurisdicción que monopolizan los órganos
del Poder Judicial, no excluye, de ninguna manera, que los conflictos que sur-
jan entre los ciudadanos puedan ser resueltos por vías diferentes de la jurisdic-
cional.
Dicho de otra forma, la justicia, que emana del pueblo aunque se administra por
jueces y magistrados (artículo 117.1 CE) y que constituye igualmente un valor
superior del ordenamiento jurídico conforme al artículo 1.1 CE, no solo puede
lograrse, en su realización material, a través de la función jurisdiccional de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado —que, ésta sí, corresponde exclusivamente
a los Juzgados y Tribunales— sino que también puede ser alcanzada a través
de mecanismos de autocomposición de intereses que eviten el recurso a la
Administración de Justicia, o pongan fin a un proceso judicial contencioso ya
iniciado, cual es el caso de la mediación.
En definitiva, el control jurisdiccional de las Administraciones Públicas que se
atribuye en exclusiva al poder judicial, conforme a lo dispuesto en los artículos
106 y 117 de la Constitución, no excluye la institución de otros órganos o la
implantación de técnicas compositivas intrajudiciales o extraprocesales no
específicamente incardinadas en la función de «juzgar y hacer ejecutar lo juz-
gado» que contribuyan a la protección jurídica de los derechos de los ciudada-
nos.
10
El principio constitucional de reserva de jurisdicción, no ha de impedir, sin em-

bargo, que la comunidad instituya fórmulas o técnicas, como la mediación, que
contribuya a resolver los conflictos que oponen a los ciudadanos con las Admi-
nistraciones Públicas, debiendo recordarse al efecto que la compatibilidad de
estos medios alternativos de resolución de conflictos con la reserva de jurisdic-
ción prevista en el artículo 117 de la Constitución ha sido afirmada por la doc-
trina del Tribunal Constitucional, al declarar la compatibilidad con el derecho a
la tutela judicial efectiva de la exigencia de trámites previos al proceso, como
son los de conciliación o de reclamación administrativa previa (STC 217/1991,
de 14 de noviembre que cita en su texto, por todas, la STC 60/1989 y
162/1989).
Estamos, por tanto, ante un modo de resolver conflictos compatible con la vía
judicial, y consecuentemente, pueden coordinarse ambos sistemas para la
mejor gestión y resolución del conflicto. No olvidemos que la principal función
del derecho, del proceso y del poder judicial es la de pacificar conflictos que
surgen en el seno de la vida de la sociedad, y a este fin debe ir orientada la
actividad jurisdiccional11.
Ahora bien, debe quedar claro que el favorecimiento de cualquier método alter-
nativo de solución de conflictos no conlleva un intento de externalización de la
función jurisdiccional, pues no se trata de suplantar a la Administración de
Justicia, sino de complementarla, propiciando que los propios interesados al-
cancen un acuerdo por cauces amigables en aquellos casos en que, dada la
índole de la materia, ello sea posible.
No se está hablando tanto de una alternativa a la justicia, como de una justicia
alternativa, por cuanto el impulso y potenciación de mecanismos como la me-
diación obedece y se enmarca en una nueva concepción del acceso a la justi-
cia, que se concibe como todo procedimiento apropiado para la resolución de
un conflicto, logrando así tanto una mayor agilidad en la solución de los litigios,
como un mejor funcionamiento de la Administración de Justicia.
9. EXIGENCIAS PARA SU IMPLANTACIÓN

El éxito de la implantación de este modo alternativo de resolución de conflictos,
requiere la cooperación de todos los operadores jurídicos y que estos se con-
venzan de los beneficios de la mediación y de la bondad de la medida. Se ha
11
de concienciar a los Jueces, Secretarios, Abogados, Procuradores y demás

partes en conflicto de que la mediación es factible también en el ámbito conten-
cioso-administrativo, vistas las experiencias habidas en países de nuestro en-
torno.
Nos encontramos en una jurisdicción donde no tiene implantación este modo
de proceder, carecemos de cultura de mediación, y no en pocas ocasiones
observamos la misma con recelo y desconfianza, por la dificultad de encajar la
misma en este concreto orden jurisdiccional.
Por ello, resulta esencial la formación de todos los intervinientes en técnicas de
mediación, para mejorar las habilidades y capacidades mediadoras, ya sea
desde las Facultades de Derecho, Colegios Profesionales, así como en la for-
mación inicial y continuada de Jueces y Magistrados. Por lo que respecta a
estos últimos, han de estar convencidos de su cometido como mediadores y
conocer las técnicas para ser capaces de proponer soluciones idóneas dentro
del más estricto respeto al Derecho.
Asimismo, resulta conveniente que los Abogados reciban formación en esta
materia al objeto de que se conciencien de que las soluciones negociadas
garantizan los derechos e intereses legítimos de sus clientes, siguiendo las
Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa, la última de
ellas de 1999, siendo recomendable que los Abogados acompañen y asesoren
a sus clientes, ya que su asistencia puede favorecer la consecución del acuer-
do porque el litigante se encontrará asistido de un profesional de su confianza,
lo que disipará dudas y recelos.
Resulta ineludible la presencia de los propios litigantes, ya sean personas físi-
cas o jurídicas, resultando imprescindible en este último caso, que quien acuda
tenga plena capacidad para la negociación, pues la inasistencia de las partes
frustrará, casi siempre, las posibilidades de llegar a acuerdo, siendo preciso
asimismo que se realicen las modificaciones legislativas necesarias para flexibi-
lizar el régimen de la autorización necesaria para que las Administraciones
Públicas puedan transigir y llegar a acuerdos.
Se ha de incidir también en la necesidad de una formación adecuada del Me-
diador, para lo cual es precisa una implicación activa de los poderes públicos, a
fin de garantizar la prestación del servicio de mediación si se opta por mediado-
res externos, debiendo ser profesionales preparados y competentes en la mate-
ria de que se trate, así como imparciales y neutros con el fin de poder ayudar y
facilitar a las partes la adopción de acuerdos.
Debe establecerse un Estatuto del Mediador, con inclusión de los derechos y
deberes específicos, o en su caso, exigir la adhesión a un código deontológico
o de conducta que se acomode al Código de Conducta Europeo de Mediado-

res, debiendo establecerse medidas de control para valorar la capacidad y
dedicación de los mediadores en su función, mediante evaluaciones externas.
En cuanto al coste de la mediación, sería deseable que fuese gratuita, por lo
que el coste debiera ser asumido por el Estado, pudiendo destinarse parte de
las tasas que se cobran por la Administración de Justicia a tal coste, al tener
que ser destinadas estas a la modernización de la justicia, y estar integrada la
mediación en el Plan de Modernización de la Justicia. En otro caso, el coste de
la mediación, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, habrá de
recaer de manera proporcional sobre las partes, pudiendo en tal caso, exigir a
las mismas la provisión de fondos que se estime necesaria para atender el
coste de la mediación.
En último término, resulta necesario promover las oportunas reformas legislati-
vas que regulen en una norma específica la mediación en el orden jurisdiccio-
nal contencioso-administrativo, adaptada al marco normativo previsto con ca-
rácter general en la Directiva 2008/52/CE, sin perjuicio de que en tanto no se
desarrolle el modelo concreto de mediación intrajudicial y se delimite la figura
del mediador, resulte conveniente la instauración de programas pilotos en de-
terminados Juzgados o Tribunales conforme a unos protocolos de actuación
pautados, como se ha hecho con notable éxito en otras jurisdicciones, para
fomentar el uso de la mediación.
10. PERSPECTIVAS DE FUTURO

Llegados a este punto cabe preguntarse y replantarse si ante la masificación de
recursos, el incremento de la litigiosidad y la demora en el dictado de las deci-
siones judiciales, la mediación se presenta como un medio de solución de con-
flictos eficaz y ágil, que puede aliviar la situación de sobrecarga de los juzgados
y contribuir a disminuir la litigiosidad.
Ciertamente, la mediación no es una panacea, ni una solución a los problemas
que actualmente plantea nuestra Administración de Justicia, pero puede coad-
yuvar activamente al ofrecer a la ciudadanía más alternativas, y en muchos
casos mejores, para la resolución de sus conflictos.
Ya se ha dicho que estamos ante un sistema alternativo y complementario a la
vía judicial, perfectamente compatible con esta. La mediación permite a las
partes retomar el protagonismo en la forma de resolver sus propios conflictos,
porque nadie mejor que las partes conocen y saben la forma más efectiva de
resolver la contraposición de sus intereses, y todo ello sin perjuicio de que una
vez alcanzada una solución será más fácil cumplir el acuerdo voluntariamente y
en sus justos términos.
La mediación intrajudicial se nos presenta en realidad no tanto como una alter-
nativa al proceso, sino como una nueva forma de actuación en los Tribunales
de Justicia, que implica el que se actúe para que, aun dentro de un proceso
contencioso, se dé la oportunidad a las partes de llegar a una solución consen-
suada por ellos, con la ayuda de un mediador, insertándose así en una nueva
concepción del acceso a la justicia, beneficiosa para lograr tanto una mayor
agilidad en la solución de los conflictos como un mejor funcionamiento de la
Administración de Justicia, contribuyendo a la protección jurídica de los dere-
chos de los ciudadanos.
Frente al ejercicio unilateral de potestades administrativas, se propugna una
actuación de la Administración que propicie el contenido convencional de sus
actos. Una Administración eficiente necesita celebrar acuerdos, pactos, con-
venios o contratos para resolver convencionalmente procedimientos, en la
línea mantenida en los artículos 88 y 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de no-
viembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-
dimiento Administrativo Común12.
Hemos de tener presente que estamos ante un sistema de resolución de con-
flictos voluntario, flexible, que reduce los costes económicos del proceso, que
se desenvuelve en un ambiente de respeto y de absoluta confidencialidad,
permitiendo el protagonismo de las partes en la búsqueda participativa de solu-
ciones, favorece la comunicación de las partes, y permite a estas ajustar sus
pretensiones a sus intereses reales, disminuyendo las tensiones y asumiéndo-
se responsabilidades.
Ha llegado el momento de modernizar nuestra Administración de Justicia, igual
que se viene haciendo en otras ramas del Derecho, y potenciar la posible solu-
ción de los conflictos de los ciudadanos con la Administración que sean sus-
ceptibles de ser negociables, por no pertenecer a la esfera soberana de la
Administración, mediante el cauce de la mediación13.
12
FERNÁNDEZ MOLTAVO, Rafael; TESO GAMELLA, Pilar; AROZAMENA LASO, Ángel, «El arbitraje:
ensayo de alternativa limitada al recurso contencioso-administrativo», Bolsa de investigación
CGPJ/Fundación Wellington, Volumen II, año 2004.
13
FERNÁNDEZ DE BENITO, María Jesús, «La mediación intrajudicial», Estudios de Derecho Judicial del
CGPJ, número publicación: 154, año 2009.
11. SITUACIÓN ACTUAL

En enero de 2011, concretamente los días 19, 20 y 21 de enero, tuvo lugar en
la sede del Consejo General del Poder Judicial, el Seminario «Mediación con-
tencioso-administrativa: soluciones prácticas a planteamientos masivos de
recursos/unificación de criterios».
El citado Seminario contó con la participación activa de Presidentes de Sala,
Magistrados, Abogados del Estado, Secretarios Judiciales y Abogados ejercien-
tes, todos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Igualmente, contó con
la presencia y colaboración en el debate de la Vocal Delegada del Consejo
General del Poder Judicial para la implantación y coordinación de la mediación
Doña Margarita URÍA ETXEBARRÍA, un representante del Consejo General de
la Abogacía y un profesor universitario, Asesor del Defensor del Pueblo.
Después de intensos debates en los que se examinó la viabilidad de esta insti-
tución en el ámbito contencioso administrativo, se llegaron a una serie de con-
clusiones y se elevaron diversas sugerencias al CGPJ. El Consejo fue receptivo
a las mismas y en el Pleno celebrado el 30 de junio de 2011 tomó conocimiento
de una propuesta de la Vocalía para la Mediación, para la constitución de un
Grupo de Trabajo, formado por expertos/as en lo Contencioso-Administrativo, a
los efectos de estudiar y delimitar el marco de actuación y protocolo para la
posible implantación de un proyecto piloto de mediación en la Jurisdicción Con-
tencioso-Administrativa.
En julio de 2011 en el seno del propio Consejo General del Poder Judicial se
constituyó un Grupo de Trabajo del que formó parte, integrado por la Vocal
Delegada de Mediación, un Magistrado de la Sala 3.ª del T.S., un Profesor de
Derecho Administrativo, un Asesor del Defensor del Pueblo, un Catedrático de
Derecho Administrativo, el Abogado General del Estado, el Fiscal Jefe de la
Sala 3.ª del T.S., un representante del Consejo General de la Abogacía y el
Jefe del Servicio de Planificación y Análisis de la Actividad Judicial del CGPJ.
Conscientes de las dificultades de orden legal y práctico que podemos encon-
trar en el desarrollo del proceso de implementación de la mediación en este
orden jurisdiccional, se estimó necesario, como punto de partida, constituir esta
Comisión de Trabajo integrada por profesionales de las distintas áreas adminis-
trativas sobre las que puede interactuar la mediación, para estudiar la posibili-
dad de establecer una hoja de ruta que permitiese clarificar los objetivos de la
mediación, los concretos supuestos de aplicación y, en definitiva, crear las
condiciones necesarias para garantizar el buen funcionamiento de dicha institu-
ción.
En este marco, el Grupo de Trabajo ha elaborado un Protocolo de Actuación

para la implantación de un proyecto de mediación en la jurisdicción contencio-
so-administrativa, como paso previo a la puesta en marcha de un proyecto
piloto a desarrollar en los órganos judiciales y tribunales del ámbito de la juris-
dicción contencioso-administrativa.
Este Protocolo actualmente se encuentra pendiente de aprobación —en su
caso— por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por lo que habrá
que estar a lo que nos depare el futuro en relación con una institución que aún
se encuentra en fase embrionaria.
ISSN: 2254-3805
EL ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS

Alberto Dorrego de Carlos
Letrado de las Cortes Generales
Presidente del Tribunal de Arbitraje de la Contratación Pública
RESUMEN
Si bien el uso de medios alternativos a la vía jurisdiccional se extiende y
generaliza en la sociedad mediante instituciones arbitrales privadas, ello
no ha tenido su correlato en el sector público, y la normativa reguladora,
incluso la europea, no ha ayudado a ello. Sin embargo, su viabilidad cons-
titucional empieza a ser reconocida de forma generalizada, con todas las
particularidades que en este caso supone, y a cuyo de talle se dedica este
trabajo.
Palabras clave: Arbitraje internacional, Derecho Administrativo, contra-
tos públicos, solución extrajudicial.
ABSTRACT
While the use of alternative dispute resolutions extends and generalizes in
society through private arbitration institutions, the same does not apply to
the public sector, and regulations, including European regulation, have not
helped. However, ADR’s constitutional viability is becoming widely recog-
nized, and this paper is dedicated to detail its peculiarities in this instance.
Key words: International arbitration, administrative law, public contracts,
out-of-court settlement.
1 de 18
SUMARIO
1. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

2. LA PROGRESIVA ADMISIÓN DEL ARBITRAJE EN EL ÁMBITO DE LOS
CONTRATOS PÚBLICOS.
3. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
3.1. Ámbito subjetivo de aplicación.
3.2. Ámbito objetivo de aplicación.
3.3. Aspectos procedimentales del arbitraje en la contratación pública.
3.4. Exclusión de los servicios de mediación y arbitraje de la LCSP.
4. INSTITUCIONES ARBITRALES ESPECIALIZADAS EN LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA: EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA (TACOP).
1. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

La utilización de medios alternativos a la vía jurisdiccional para la solución de
conflictos constituye una práctica cada día más asentada en nuestra sociedad.
Empresas de todos los sectores de actividad y tamaño, los profesionales y los
ciudadanos en general encuentran cada vez con mayor frecuencia en las insti-
tuciones arbitrales privadas la fórmula más idónea para resolver sus contro-
versias jurídicas con plenas garantías de independencia y calidad técnica,
previsibilidad en el plazo y certeza sobre los costes.
Sin embargo, la imparable expansión del arbitraje en el ámbito de las relacio-
nes jurídico-privadas no ha tenido, por el momento, su debido contrapunto en
el campo del sector público, que ha venido siendo refractario tradicionalmente
hacia las técnicas no jurisdiccionales de dirimir las controversias en sus rela-
ciones con los sujetos privados, incluso cuando éstas tienen un contenido
eminentemente económico-patrimonial. El arbitraje comercial y el Derecho
administrativo han sido tradicionalmente vistos como ocupantes de las antípo-
das uno respecto del otro; algo así, en expresión de A. BULLARD, como unos
«… íntimos enemigos…».
Los recelos hacia el arbitraje en el ámbito jurídico-público han estado basados
históricamente (y, en cierto modo, lo siguen aún estando) en los viejos princi-
pios dogmáticos del régime administratif surgido tras la revolución francesa en
el Derecho continental europeo. La sujeción de toda la actuación administrati-
va al principio de legalidad (art. 103.1 CE), la indisponibilidad sobre las potes-
tades públicas, el principio del interés público como criterio delimitador de toda
intervención administrativa, la prerrogativa que ostenta la Administración pú-
blica para la ejecución de sus propios actos (el llamado principio de autotutela
administrativa), así como las facultades exorbitantes de la Administración en
todas las relaciones de naturaleza contractual (la capacidad de modificación
unilateral de los contratos —ius variandi— o el principio factum principis) han
sido argumentos tradicionales para excluir doctrinal y legalmente, salvo su-
puestos muy excepcionales relacionados con la contratación en el exterior, la
posibilidad de someter a arbitraje las controversias suscitadas con los opera-
dores privadas en la ejecución o extinción de los contratos públicos. Se une
además a ello la singularidad de las técnicas de control jurisdiccional de la
actuación administrativa en los sistemas jurídicos continentales derivadas de
dichos principios jurídicos (en particular del principio de autotutela), configura-
das históricamente sobre la base de una jurisdicción retenida con capacidad

de controlar solo ex post las desviaciones en dicha actuación, esto es, como
un proceso al acto administrativo, de naturaleza eminentemente revisora, lo
cual resulta enormemente difícil de compatibilizar con los principios rectores
de la jurisdicción ordinaria y, por extensión, del arbitraje privado.
No es extraño así que todas las regulaciones legales históricas en materia de
contratos públicos, y, en general, de las relaciones administrativas de carácter
económico-patrimonial con los operadores privados hayan sido contrarias a la
admisión del arbitraje (privado) como fórmula de solución de controversias
entre las partes. El Real Decreto de la Presidencia del Consejo de Ministros de
27 de febrero de 1852, por el que se establece la primera normativa española
sobre los contratos relativos a los servicios públicos, prohibió expresamente el
sometimiento a arbitraje de cualquier conflicto jurídico derivado de la ejecución
de los contratos cuando una de las partes fuere la Administración pública, «…
resolviéndose las incidencias que respecto de estos surjan ante la jurisdicción
contencioso-administrativa…».
Con un criterio igualmente restrictivo, si bien mejor acabado técnicamente,
reguló esta cuestión la célebre Ley de Administración y Contabilidad de la
Hacienda Pública de 1911, cuyo artículo 6.º permitía resolver mediante arbitra-
je («… someter a juicio de árbitros…») las «… contiendas…» relativas a cua-
lesquiera derechos de la hacienda pública, cuando haya una ley expresa que
así lo autorice. El Reglamento General de Contratación del Estado de 1975,
admitió las «… transacciones y arbitrajes…» sobre los Contratos del Estado
«… con los requisitos establecidos en la Ley de Administración y Contabilidad
de la Hacienda Pública de 1911…». Esto es, cuando una ley expresamente lo
autorizase.
El artículo 39 de la Ley General Presupuestaria (RDL 1091/1988) suavizó
ligeramente el requisito anterior posibilitando el sometimiento a arbitraje de las
controversias relativas a derechos de la hacienda pública, cuando éste sea
decidido expresamente por el Consejo de Ministros, previa audiencia al Con-
sejo de Estado. Precepto éste que pasa prácticamente con idéntica redacción
a la vigente Ley 47/2003, General Presupuestaria, cuyo artículo 7.3, dispone
literalmente lo siguiente:
«… Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 10 de esta
Ley, no se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos
de la Hacienda Pública estatal, ni someter a arbitraje las contiendas que
se susciten respecto de los mismos, sino mediante real decreto acordado
en Consejo de Ministros, previa audiencia del de Estado en pleno…».
El arbitraje en los contratos públicos
Por su parte, el artículo 31 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimo-

nio de las Administraciones Públicas, se refiere a la arbitrabilidad de los con-
flictos jurídicos derivados de los derechos y obligaciones sobre los bienes
públicos en los siguientes términos:
«… No se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los bienes y
derechos del Patrimonio del Estado, ni someter a arbitraje las contiendas
que se susciten sobre los mismos, sino mediante real decreto acordado
en Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, previo dictamen
del Consejo de Estado en pleno…».
La Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públi-
cas, primera norma legal integral en materia de contratos públicos aprobada
después del ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, en la
que —precisamente— se transponen las Directivas europeas de aproximación
de europeas orientadas a la eliminación de restricciones protectoras naciona-
les y a la construcción de un mercado interior efectivo de contratos del sector
público, no avanzó tampoco excesivamente en este punto. El artículo 61.2 se
remitía, a efectos de transacción y arbitraje sobre los contratos públicos, a la
Ley General Presupuestaria (es decir, a un Real Decreto ad hoc), lo cual, en la
práctica, implica una restricción prácticamente insalvable al arbitraje en la
contratación pública, salvo supuestos absolutamente excepcionales que justi-
ficaran una decisión singular al respecto por el Consejo de Ministros.
Sin embargo, respecto a la contratación en el extranjero la Ley 13/1995 esta-
blecía una norma muy diferente en el artículo 117.3:
«… En los contratos con empresas extranjeras se procurará, cuando las
circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a
resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas
de arbitraje…».
El RD Legislativo 2/000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refun-
dido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, mantuvo este
mismo régimen dual (el aplicable a los contratos públicos, en general, y el
concerniente a los contratos celebrados en el extranjero con empresas extran-
jeras).
Tal situación legal se mantiene hasta la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público, nueva codificación de la legislación sobre contra-
tos públicos mediante la cual se transpone al ordenamiento interno la Directiva
2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004,
sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de obras, de suministro y de servicios, disposición que refunde las

anteriores Directivas sobre los contratos de obras, servicios y suministros.
La Ley 30/2007 da un giro sustancial a favor de la admisión del arbitraje en el
ámbito de la contratación pública, admitiendo con carácter general en su artí-
culo 39 la arbitrabilidad de las controversias suscitadas en la ejecución y ex-
tinción de los contratos adjudicados por personas jurídico-públicas que —
técnicamente— no tengan la condición de Administraciones públicas1. Por
efecto de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de
octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la
energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la
normativa comunitaria de las dos primeras, este artículo 39 pasó, con idéntica
redacción, al artículo 320 de la LCSP.
Esta misma solución legislativa es la que se mantiene en el vigente Real De-
creto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), cuyo artículo 50
establece lo siguiente:
«Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el
carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, con-
forme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbi-
traje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos,
cumplimiento y extinción de los contratos que celebren».
2. LA PROGRESIVA ADMISIÓN DEL ARBITRAJE EN EL

ÁMBITO DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
Desde un punto de vista doctrinal, nadie pone hoy seriamente en cuestión en
la literatura iuspublicista europea y española la viabilidad constitucional del
arbitraje como técnica de solución de conflictos en las relaciones de naturale-
za contractual de la Administración con los operadores privados. Tampoco
resulta discutible el efecto inmensamente beneficioso que puede llegar a tener
para la eficiencia y estabilidad de nuestro sistema económico la generalización
de esta fórmula en la práctica del sector público mediante la incorporación de
1
El texto original de esta disposición establecía lo siguiente: «Los entes, organismos y entidades del
sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, con-
forme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias
que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren».
cláusulas arbitrales en los instrumentos contractuales. Particularmente en un

contexto económico recesivo como en el que estamos, caracterizado por venir
acompañado de un profundo desequilibrio fiscal, donde el sector público se
verá (de hecho, se está viendo ya) inexorablemente abocado a acudir a fórmu-
las de financiación privada, muy frecuentemente a través de inversores institu-
cionales internacionales, de sus más importantes proyectos de desarrollo de
nuevas infraestructuras y servicios a través de diversas técnicas concesiona-
les y de colaboración público-privada.
Al igual que en España, en los sistemas jurídico-administrativos del continente
europeo, la incorporación progresiva del arbitraje y, en general, de las técnicas
no-jurisdiccionales de solución de conflictos en el ámbito de la contratación
pública y la superación de las viejas limitaciones dogmáticas en este terreno,
se ha producido en los últimos años de la mano de la práctica internacional.
En primer lugar, mediante la generalización de los mecanismos arbitrales para
la solución de controversias en materia de protección de inversiones.
La decisión de invertir en un país suele estar basada en múltiples factores,
siendo uno de los más importantes la percepción general de riesgos jurídicos
en el país receptor de la inversión. Desde la perspectiva del inversor extranje-
ro que considera la posibilidad de emprender un negocio fuera de sus fronte-
ras, la seguridad jurídica se entiende referida a una serie de conceptos bási-
cos: (i) La existencia de un igual trato o, al menos, de trato equitativo respecto
de las empresas nacionales; (ii) La existencia de reglas claras y simples sobre
el establecimiento de las empresas (y, en particular, a su proceso de start-up:
contratación de suministros, construcción de edificios, alquileres, licencias
administrativas, urbanísticas, comerciales, etc.); (iii) Garantías jurídicas sobre
el movimiento de personas físicas; (iv) Garantías jurídicas sobre la propiedad
privada, lo que implica la existencia de un sistema aceptable de registros in-
mobiliarios, garantías en las transacciones, así como garantías frente a expro-
piaciones o nacionalizaciones; (v) Garantías sobre la obligatoriedad y cumpli-
miento de los contratos; (vi) Estabilidad regulatoria. Especialmente relevante
en los sectores monopolizados y en aquellos en los que existe una fuerte in-
tervención del Estado (por ejemplo, en el ámbito de la explotación de recursos
naturales, pesquerías, infraestructuras, energía, telecomunicaciones, transpor-
tes y servicios públicos en general); (vii) Estabilidad en la legislación fiscal;
(viii) Existencia de garantías sobre trato equitativo, transparencia, publicidad y
concurrencia en las licitaciones públicas; (ix) Garantía en la transferencia de
rentas y en la repatriación de beneficios, así como en la clausura de las inver-
siones e insolvencia; Y, sobre todo, a los efectos que aquí nos ocupan, (x) la
existencia de un sistema justo, imparcial y razonablemente rápido de solución
de controversias jurídicas, tanto en las relaciones privadas como en las rela-

ciones entre el empresario privado y el Estado o las Agencias públicas.
Precisamente para garantizar estos estándares mínimos de seguridad jurídica
en las inversiones extranjeras comenzaron a extenderse en la práctica inter-
nacional, especialmente a partir de la década de los años ochenta del siglo XX,
los Tratados Bilaterales y Multilaterales en materia de Protección de Inversio-
nes (denominados TBI o APPRIS’s).
Estos Tratados, muy extendidos desde aquellos años, forman actualmente
una tupida red convencional, que cuenta hoy más de cinco mil tratados conta-
bilizados en el mundo, con mucha similitud entre todos ellos, cuyo objeto es
obligar a los Estados receptores de inversión extranjera respecto a las empre-
sas inversoras en cuatro grandes capítulos:
a) El derecho a recibir un trato equivalente a los inversores nacionales,
nunca inferior al garantizado por el Derecho Internacional.
b) La protección frente a las nacionalizaciones, expropiaciones y medidas
de efecto equivalente.
c) La Garantía de la libre transferencia de rentas y beneficios empresaria-
les, y
d) El derecho a la compensación por daños o pérdidas derivadas de gue-
rras, insurrecciones, asonadas o eventualidades similares.
Los APPRI’s concluidos por España responden sustancialmente a este es-
quema, con muy ligeras variaciones.
Además de los contenidos ya indicados, todos estos Tratados internacionales
incorporan dos reglas adicionales de la máxima importancia a los efectos que
aquí nos ocupan:
a) Por una parte, incluyen siempre a la tradicional cláusula de la Nación
más favorecida, que determina que siempre sean aplicables al inversor
los estándares de protección más elevados establecidos por cualquier
otro tratado concertado por el Estado receptor.
b) Por otra parte, establecen un derecho a favor del empresario privado de
someter a arbitraje internacional las diferencias surgidas con el Estado
receptor de la inversión.
Expresado en otros términos, los APPRI’s permiten que el inversor privado
pueda evitar la jurisdicción de los Tribunales nacionales de Justicia en caso de
conflicto con un Estado u organismos públicos y optar, directamente y en vir-
tud del propio APPRI, por el sometimiento del asunto a un arbitraje internacio-
nal. Este arbitraje internacional se sustanciará, con preferencia a la legislación

interna del Estado huésped, por las normas del propio APPRI y por el Derecho
Internacional general, lo que garantiza la inmunidad del inversor privado frente
a cambios legislativos.
En defecto de acuerdo sobre un arbitraje ad hoc, el inversor privado tiene
derecho, conforme a estos Tratados de Protección de Inversiones, a que la
controversia se someta a la decisión arbitral del Centro Internacional de Arre-
glo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), organismo creado por el
Convenio de Washington de 1965, en el que se sigue un procedimiento neta-
mente privado basado en estándares arbitrales internacionales con plenas
garantías para el inversor privado. La ejecución del laudo arbitral no precisa
exequatur y goza de plena fuerza ejecutiva, pudiendo acudir a tal efecto el
inversor al Estado huésped o a cualquier otro Estado experto. Asimismo, los
APPRI’s suelen prever, como garantía adicional, que las inversiones realiza-
das indirectamente a través de sociedades locales gocen también de la misma
protección.
En segundo término, la expansión del arbitraje en el ámbito de la contratación
pública ha tenido también su origen en la progresiva exigencia por parte de los
inversores internacionales de internacionalización de los denominados Contra-
tos de Estado. Esto es, de todos aquellos contratos en los que la contra-parte
del empresario privado es un Estado o una entidad pública. Son los que cono-
cemos en España como Contratos Públicos, cuya singularidad jurídica funda-
mental se encuentra tanto en su procedimiento público y concurrencial de
adjudicación como en el mantenimiento de unas fuertes prerrogativas del Po-
der Públicos adjudicador durante su proceso de ejecución: Esto es, la capaci-
dad de introducir variaciones en su contenido, el privilegio de interpretación
unilateral del contrato, el derecho de resolución, etc.
En relación con los Contratos de Estado, la técnica de garantía de la seguri-
dad jurídica promovida históricamente por los empresarios privados ha sido su
internacionalización. Por una parte designando como Lex Mercatoria la regu-
lación de un tercer Estado, las normas en materia de contratación pública de
organizaciones internacionales como la Unión Europea o el Derecho Interna-
cional general. Por otra, sometiendo contractualmente las controversias relati-
vas a estos Contratos de Estado a arbitraje internacional.
Este tipo de fórmulas ha sido (y es) utilizada con mucha frecuencia por los
Estados de forma estandarizada en los contratos financieros. Pero también en
los contratos de desarrollo de infraestructuras, en los contratos relativos al
aprovechamiento de recursos naturales o los contratos de naturaleza conce-
sional (y, en general, en todos aquellos contratos en los que se articulan es-
tructuras de larga duración de colaboración público-privada o PPP).
De este modo, sobre todo a partir de los años 80 y 90 del siglo pasado, se ha
ido produciendo en los sistemas jurídicos de nuestro entorno una progresiva
incorporación del arbitraje privado como fórmula de solución de controversias
en las legislaciones nacionales sobre contratación pública, concesiones y
PPP, singularmente cuando se trata de proyectos de muy largo plazo, intensi-
vos en la aportación de capital, en los que existe la necesidad de allegar re-
cursos financieros de inversores internacionales. Resultan especialmente
destacables los ejemplos en el área iberoamericana, en países como Perú,
México, Colombia, Brasil o Chile, donde, a pesar de tener una indeleble in-
fluencia española y francesa en su Derecho público, el sometimiento a arbitra-
je de las controversias sobre concesiones públicas y operaciones de Colabo-
ración Público-Privada constituye la regla general.
Este es el trasfondo que subyace bajo el artículo 117.3 de la Ley 13/1995,
antes citado, cuando reconoció un régimen especial para el sometimiento a
arbitraje de los contratos públicos celebrados en el extranjero con empresas
extranjeras, y que, finalmente, ha concluido con un criterio mucho más amplio,
en la vigente Ley de Contratos del Sector Público.
3. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE CONTRATOS

DEL SECTOR PÚBLICO
Como ya hemos indicado la regulación legal vigente del arbitraje en el ámbito
de la contratación pública se encuentra contenida en el artículo 50 de Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).
Como es sabido, esta Ley constituye un código general de la contratación
pública (uno de los más extensos de nuestro ordenamiento jurídico, con sus
334 artículos) que, afortunadamente, mantiene la naturaleza de legislación
básica del Estado, dictada al amparo del artículo 149.1.18.ª CE, respecto a la
práctica totalidad de su articulado. Así lo establece el apartado 3 de la Dispo-
sición Final Segunda de la LCSP. Ello significa que, salvo las limitadas excep-
ciones señaladas en esta Disposición Final, todo su articulado se aplica con
este carácter al conjunto del sector público español en su triple nivel territorial:
estatal, autonómico y local, prevaleciendo sobre cualquier legislación «… de
desarrollo…» que pudiera ser dictada por dichas Administraciones territoriales.
En el caso concreto del artículo 50 (arbitraje), el título competencial para su

regulación es aún más claro, ya que, como indica la propia Disposición Final
Segunda de la LCSP, se dicta al amparo del artículo 149.1.6.ª, que atribuye
competencia exclusiva al Estado en materia de legislación procesal. Se trata,
por consiguiente, de una norma de aplicación directa y exclusiva al conjunto
del sector público en sus tres niveles organizativo-territoriales.
3.1. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN

El artículo 50 de la LCSP declara la arbitrabilidad de los conflictos surgidos
sobre los «… efectos, cumplimiento y extinción…» de los contratos que adju-
diquen las personas jurídico-públicas que no tengan la condición de «… Admi-
nistraciones públicas…».
Para la delimitación técnica del concepto de «… Administraciones públicas…»
a efectos de la legislación sobre contratos públicos es preciso acudir al artículo
3 de la propia LCSP, en la que prolijamente se detalla el ámbito subjetivo de la
aplicación de esta Ley, distinguiendo (a efectos exclusivos de la LCSP) tres
esferas o niveles diferenciados: (i) las Administraciones públicas, (ii) los pode-
res adjudicadores que no tienen la condición de Administraciones públicas y
(iii) otras personas jurídico-públicas (entes, organismos, entidades, socieda-
des) que no tienen la condición de poderes adjudicadores. Todas las personas
jurídico-públicas de los tres niveles señalados conforman, conjuntamente, el
sector público. Si bien, la legislación sobre contratos públicos les resulta de
aplicación con distinta intensidad según se encuentren adscritas a una u otra
esfera o nivel.
A efectos de la aplicación del artículo 50 de la LCSP lo determinante es la
delimitación de aquellas personas jurídico-públicas que ostentan la condición
de Administraciones públicas. Esto es, aquellas que forman parte del primer
nivel de aplicación de la LCSP. Solo en estos casos está excluida la posibili-
dad de remitir a arbitraje la solución de las controversias relativas a los contra-
tos que adjudiquen.
Pues bien, el artículo 3.2 de la LCSP delimita, dentro del sector público, el
concepto técnico-jurídico de «… Administraciones públicas…» del siguiente
modo:
«2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la con-
sideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos
y entidades:
a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.
(Es decir; la Administración General del Estado, las Administracio-

nes de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la
Administración Local y Las entidades gestoras y los servicios comu-
nes de la Seguridad Social).
b) Los Organismos autónomos.
c) Las Universidades Públicas.
d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional
o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribui-
das funciones de regulación o control de carácter externo sobre un
determinado sector o actividad, y
e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Admi-
nistraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan
alguna de las características siguientes:
Que su actividad principal no consista en la producción en régimen
de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual
o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la ren-
ta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que
sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de
bienes o a la prestación de servicios.
No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Pú-
blicas las entidades públicas empresariales estatales y los orga-
nismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas
y Entidades locales.
f) Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Sena-
do, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucio-
nal, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asam-
bleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las institu-
ciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor
del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación.
g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios
Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de con-
tratación».
Por consiguiente, con arreglo a lo establecido en este artículo no son «… Ad-
ministraciones públicas…» a efectos de la LCSP las Entidades Públicas Em-
presariales y las sociedades públicas. Es decir, lo que en el sentido más am-
plio de la expresión se entiende por sector público empresarial. Ello incluye, en

el ámbito estatal, grandes entidades como AENA, ADIF, Puertos del Estado y
Autoridades Portuarias de toda España, etc., y todas las sociedades del Esta-
do, tanto las participadas por la SEPI como las dependientes de la DG de
Patrimonio del Estado (RENFE, Navantia, Agencia EFE, las sociedades de
Aguas, Mercasa, TRAGSA, etc.), por citar algunos ejemplos significativos.
Un ejemplo de la forma en la que esta previsión legal (art. 50 LCSP) ha sido
trasladada a las normas internas de contratación de estas entidades y empre-
sas públicas se encuentra en la Orden FOM 4003/2008 por la que se aprue-
ban las Normas y Reglas Generales de los procedimientos de Contratación de
Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias. La regla 45.4 de estas Nor-
mas establece literalmente lo siguiente:
«4. En todo caso, la solución de las controversias se podrá someter a ar-
bitraje si así se prevé en los pliegos y en el documento contractual».
3.2. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN

El ámbito objetivo de las controversias arbitrables con arreglo al artículo 50 de
la LCSP también se encuentra limitado en dicho precepto. Señala este artículo
que podrán someterse a arbitraje privado «… la solución de las diferencias
que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos
que celebren…».
Queda por consiguiente completamente excluido de la posibilidad de arbitraje,
con toda lógica, el procedimiento administrativo previo a la adjudicación del
contrato. Es decir, todas las actuaciones preparatorias y el procedimiento de
licitación.
Respecto a las actuaciones previas a la adjudicación del contrato, en las que
se hallan en juego los principios de transparencia, concurrencia, e igualdad de
oportunidades de los licitadores en el acceso a la contratación pública, la
LCSP mantiene el esquema tradicional de los «… actos separables…», man-
teniendo su carácter eminentemente jurídico-público y reteniendo la compe-
tencia a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa. Lo cual, obviamen-
te excluye cualquier posible sumisión a arbitraje.
Este esquema de «… actos separables…» se plasma en el artículo 20 de la
LCSP, que establece lo siguiente:
«1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los
entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condi-
ción de Administraciones Públicas (…).
2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudica-

ción, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones
de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho
administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corres-
ponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y
extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado (…)».
De este modo, es claro que los contratos adjudicados por personas jurídico-
públicas que no tengan la condición de Administraciones públicas (es decir,
los que resultan arbitrables) son siempre «… contratos privados…» del sector
público. Y la característica principal de estos contratos es que se rigen por el
Derecho privado en lo relativo a sus efectos, cumplimiento y extinción, que es,
precisamente, el ámbito arbitrable de los mismos (art. 50 LCSP). Lo que signi-
fica que, en caso de arbitraje (privado) los árbitros, desde el punto de vista del
derecho sustantivo a aplicar a la controversia, estarán siempre sometidos al
Derecho privado.
No obstante lo anterior, para quienes tenemos cierta experiencia profesional
en esta materia, la anterior afirmación no deja de resultarnos mucho más teó-
rica que real. Es evidente que los contratos adjudicados por entes, organismos
o entidades del sector público, aunque no reúnan técnicamente la condición
de Administraciones públicas, no dejan de estar profundamente influidos por el
Derecho público también en lo relativo a su ejecución y extinción. El propio
artículo 20 lo reconoce abiertamente cuando afirma que se aplicarán a los
contratos privados (del sector público) las normas de la LCSP sobre «… modi-
ficación…» de los contratos (uno de los aspectos más sensibles, singulares y
netamente jurídico-públicos de la regulación general de los contratos públi-
cos). Pero lo mismo cabría señalar (al margen de proclamaciones teóricas)
respecto de otras muchas normas de la legislación general de contratos públi-
cos, como las relativas a las causas de extinción de los contratos, los efectos
del incumplimiento, la reparación de la responsabilidad contractual, el reequili-
brio económico-financiero, etc., respecto a las que resulta difícilmente evitable
la aplicación preferente de las normas jurídico-públicas.
3.3. ASPECTOS PROCEDIMENTALES DEL ARBITRAJE

EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
El artículo 50 de la LCSP carece de una regulación propia, siquiera mínima
(como quizá fuera deseable) sobre los aspectos procedimentales del arbitraje
en los contratos públicos. Por el contrario, se remite globalmente a la Ley
60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA), lo cual no deja de plantear
ciertas dificultades prácticas.
En particular, la regulación del «… convenio arbitral…» contenida en el artícu-

lo 9 de la LA no se adecua exactamente al procedimiento de adjudicación de
los contratos públicos, por lo que resulta necesario hacer una interpretación
extensiva de los conceptos que figuran en dicho precepto, y muy especialmen-
te de la figura de los contratos de adhesión.
En los contratos del sector público, aunque sean «… contratos privados…» ex
art. 20 LCSP, la lex contractu se encuentra contenida sustancialmente en los
documentos que rigen la licitación: los pliegos de cláusulas administrativas y
los pliegos de prescripciones técnicas. El contenido de estos documentos,
junto con la oferta del licitador, conforman el haz de derechos y obligaciones
contractuales de las partes, es decir: el contrato. El documento de «… formali-
zación del contrato…» posterior a la adjudicación tiene un carácter meramente
formal y con muy escaso valor jurídico en el Derecho administrativo español,
por lo que es obvio que el convenio arbitral normalmente deberá venir con-
templado en el pliego de cláusulas administrativas de la licitación. Ello es lo
que garantiza que la sumisión a arbitraje tenga la debida transparencia para
todos los licitadores, quienes lo aceptan, al igual que las restantes cláusulas
del Pliego, por el hecho de formular la oferta correspondiente.
En todo caso, nada obsta para que las partes puedan acordar el sometimiento
de una controversia ya surgida a un arbitraje ad hoc. Por lo que respecta a la
parte pública del contrato esta sumisión deberá realizarse por el órgano de
contratación con sujeción a las normas de competencia que le sean aplica-
bles.
El nombramiento de los árbitros se realizará de acuerdo con lo establecido en
los artículos 12 y siguientes de la LA, sin que exista ninguna especialidad ni
obstáculo alguno para que los pliegos de cláusulas administrativas puedan,
con arreglo al 14.1 LA, «… encomendar la administración del arbitraje y la
designación de árbitros a:
a) Corporaciones de Derecho público y Entidades públicas que puedan
desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras.
b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se pre-
vean funciones arbitrales».
3.4. EXCLUSIÓN DE LOS SERVICIOS DE MEDIACIÓN

Y ARBITRAJE DE LA LCSP
La actividad arbitral, tanto si nos encontramos ante un supuesto de arbitraje
institucional como en caso contrario, constituye, es sí misma, un servicio. Un
servicio prestado por el árbitro y, en su caso, por la Institución arbitral, al ente,
a favor del organismo o entidad adjudicataria del contrato sobre el que ha
surgido la controversia, a cambio de la consiguiente remuneración económica.
De ello surge inmediatamente la cuestión del procedimiento legalmente exigi-
do para concertar dicha relación de prestación de servicios (esto es, dicho
contrato) con el árbitro prestador de estos o con la institución arbitral seleccio-
nada por el órgano de contratación a estos efectos. Surge, en definitiva, la
cuestión de la aplicabilidad de las reglas generales de la legislación general de
contratos, y, en particular, de los contratos de servicios, a esta relación jurídi-
ca.
Sin embargo, sobre la base de lo establecido expresamente en la Directiva de
la Unión Europea, el artículo 4.1 de la LCSP (relativo a los negocios y contra-
tos excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley) señala en su apartado k)
que están excluidos:
«Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación».
Significa ello que estos servicios, al igual que sucede con los contratos de
servicios financieros u otros señalados en este precepto, por la singularidad
que tienen y las exigencias derivadas del tráfico jurídico, están expresamente
excluidos del régimen general de contratación pública, por lo que el órgano de
contratación podrá actuar con libertad en la selección del árbitro o de la insti-
tución arbitral que estime más conveniente para los intereses generales. Ello
constituye un factor esencial para simplificar y facilitar el recurso a la solución
arbitral de controversias.
4. INSTITUCIONES ARBITRALES ESPECIALIZADAS EN LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA: EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE
DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA (TACOP)
Precisamente con objeto de impulsar y canalizar esta nueva alternativa legal
nacida en 2007 ha surgido recientemente una iniciativa privada para la crea-
ción de una Corte de Arbitraje, de ámbito nacional, estrictamente especializa-
da en el ámbito de los contratos públicos. Se trata del Tribunal de Arbitraje de
la Contratación Pública (TACOP), creado por un grupo de profesionales vincu-
lados desde hace muchos años con el mundo del Derecho Administrativo, que
opera en el seno de una Institución arbitral privada prestigiosa, como es la
Asociación Europea de Arbitraje, en forma de Comité especializado. El Tribu-
nal cuenta con una lista de árbitros (una lista abierta) con un número inicial de
cincuenta miembros, todos ellos juristas de reconocido prestigio y acreditada
experiencia profesional en el ámbito del Derecho Administrativo y el Derecho
de los contratos públicos.
La lista de árbitros, entre cuyos miembros recaerán obligadamente las desig-
naciones que realice el Comité de Dirección para actuar en los procedimientos
arbitrales, está integrada por socios del área de Derecho público de las más
importantes firmas legales de España, juristas con dilatada experiencia al
servicio del Estado (Letrados de las Cortes Generales, Letrados del Consejo
de Estado y Abogados del Estado) y prestigiosos Catedráticos de Derecho
Administrativo de diversas Universidades de España, todos ellos grandes
especialistas en la materia.
Esta primera institución arbitral en materia de contratos públicos, a la que es
de esperar que en el futuro se sumen otras con el mismo objeto, lleva a cabo
una importante labor de difusión de las ventajas del arbitraje en el ámbito de
las relaciones contractuales del sector público, señalando su similitud con las
que existen y resultan apreciadas en el terreno de las relaciones empresaria-
les privadas.
La previsibilidad en los plazos para la solución de la controversia, radicalmente
más reducidos que los jurisdiccionales, el carácter definitivo del arbitraje frente
a las sucesivas instancias jurisdiccionales, el control de los costes asociados a
la resolución de la controversia, la garantía de la especialidad técnica de los
árbitros en la materia controvertida, la mayor simplicidad procedimental en
todos los trámites, y, también, la mayor confidencialidad durante la tramitación
del proceso, constituyen ventajas innegables del arbitraje frente a la Jurisdic-
ción ordinaria o contencioso-administrativa. Tales ventajas, frente a lo que en
ocasiones se afirma, operan si cabe aún con mayor intensidad en el caso de la
contratación pública, donde la afección de los intereses generales o el funcio-
namiento de los servicios públicos no puede verse comprometida de forma
muy dilatada en el tiempo sin grave riesgo de quiebra en ellos. Por este moti-
vo, buena parte de las legislaciones europeas, y, de forma especialmente
decidida, las regulaciones de los países iberoamericanos, están generalizando
las fórmulas de solución preventiva (dispute boards), mediación y arbitraje en
los grandes contratos públicos relativos al desarrollo de infraestructuras y
servicios públicos, particularmente en aquellos casos en los que existe una
relación jurídica de muy largo plazo (concesiones de obra o de servicios públi-
cos, contratos de colaboración público-privada, por ejemplo) y financiación
privada, muchas veces procedente de grandes inversores extranjeros institu-

cionales. Una cultura administrativa, desafortunadamente aún poco extendida
en España, que el TACOP trata de contribuir a transformar.
ISSN: 2254-3805
EVITACIÓN DEL PROCESO Y MEDIACIÓN

INTRAJUDICIAL EN LA JURISDICCIÓN SOCIAL
M.ª José Renedo Juárez
Presidenta de la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla y León de Burgos
Miembro de GEMME España
RESUMEN
La jurisdicción social, competente para resolver conflictos derivados de
las relaciones laborales, siempre ha establecido mecanismos para la evita-
ción del proceso judicial.
En época de crisis, y a pesar de las diferentes figuras existentes como el
Arbitraje, Conciliación previa, Conciliación en vía judicial, aparece la
Mediación intrajudicial como alternativa a la resolución del conflicto que
subyace, fuente en todo caso de múltiples e interminables procesos.
La mediación puede llegar a resolver la confrontación entre las partes
porque son ellas quienes determinan la solución a sus problemas.
En el presente artículo vamos a analizar los mecanismos de evitación del
proceso y la teoría sobre la naturaleza de la mediación intrajudicial, inter-
vinientes y procedimiento.
Palabras clave: Mediación, partes contratantes, resolución, conflicto,
alternativa, intrajudicial, conciliación.
ABSTRACT
The social jurisdiction competent to resolve disputes related to labour rela-
tions, has always established mechanisms for the avoidance of the judicial
process.
1 de 24
Crisis time and in spite of the different existing figures such as arbitration,
prior conciliation, judicial conciliation, appears intra judicial mediation as
an alternative to the resolution of the conflict that underlies, source in any
case multiple, endless process.
Mediation could resolve the confrontation between the parties because
they are those who determine the solution to their problems.
In this article we will analyze the mechanisms of avoidance of the theory
about the nature of mediation and the intra judicial process, responders,
and procedure.
Key words: Mediation, intervention, parties to the contract, legal ruling,
court decision, order, industrial dispute, alternative, intra judicial, conci-
liation.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2. EVITACION DEL PROCESO.
2.1. Régimen jurídico de la conciliación previa.
2.1.1. Materias.
2.1.2. Régimen jurídico.
2.1.3. Efectos de la solicitud.
2.1.4. Impugnación del acuerdo de conciliación o de mediación.
2.1.5. Procedimiento y efectos.
2.2. Secretario judicial conciliador-mediador.
3. MEDIACION SOCIAL.
4. LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL EN LA J.SOCIAL.
4.1. Naturaleza.
4.2. Amparo legislativo.
4.3. Concepto.
Evitación del proceso y mediación intrajudicial en la jurisdicción social
4.4. Ventajas.
4.5. Intervinientes.
4.6. Procedimiento.
4.7. Casos susceptibles de mediación.
5. CONCLUSIÓN.
6. BIBLIOGRAFIA.
Abreviaturas:
BOE: Boletín Oficial del Estado

CC: Código Civil
CA: Comunidad Autónoma
CE: Constitución Española
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial
LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil
LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial
LPL: Ley de Procedimiento Laboral
LRJS: Ley Reguladora de la Jurisdicción Social
M-I: Mediación Intrajudicial
RAE: Real Academia Española
TC: Tribunal Constitucional
UE: Unión Europea
1. INTRODUCCIÓN
Define el Diccionario de la RAE la Mediación como: «la acción y efecto de
mediar», recogiendo el verbo mediar como común denominador entre sus
múltiples definiciones la de «tomar un término medio entre dos extremos».
VINYAMATA CAMP la define como: «el proceso de comunicación entre partes
en conflicto con la ayuda de un mediador imparcial, que procurará que las
personas implicadas en una disputa puedan llegar, por ellas mismas, a esta-
blecer un acuerdo que permita recomponer la buena relación y dar por acaba-
do, o al menos mitigado, el conflicto, que actúe preventivamente o de cara a
mejorar las relaciones con los demás».
ZIEGLER refleja la mediación como: «un proceso en el cual las partes en
conflicto se comunican con la ayuda de un mediador neutral con el objeto de
finalizar su conflicto».
Según esto la mediación se configura como un camino, un proceso y no sólo
como un acuerdo estratégico.
La Exposición de Motivos de Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asun-
tos Civiles y Mercantiles, dispone:
«Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la
tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica el reto
de la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos
conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja.
En este contexto, desde la década de los años setenta del pasado siglo, se ha
venido recurriendo a nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos,
entre los que destaca la mediación, que ha ido cobrando una importancia cre-
ciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia.
Entre las ventajas de la mediación es de destacar su capacidad para dar solu-
ciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y
ello la configura como una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, de
los que se ha de deslindar con claridad. La mediación está construida en torno
a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflic-
to por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimien-
to de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del
conflicto».
La jurisdicción social, competente para resolver conflictos derivados de las

relaciones laborales, siempre ha establecido mecanismos para la evitación del
proceso judicial.
En época de crisis y a pesar de las diferentes figuras existentes como el Arbi-
traje, Conciliación previa, Conciliación en vía judicial, aparece la Mediación
intrajudicial como alternativa a la resolución del conflicto que subyace, fuente
en todo caso de múltiples e interminables procesos.
La Mediación puede llegar a resolver la confrontación entre las partes porque
son ellas quienes determinan la solución a sus problemas. Y es importante en
época de crisis1 como en la que estamos que planteemos sistemas efectivos,
entendiendo por efectivo la capacidad para producir el efecto deseado, para la
resolución de conflictos.
Son muy diferentes las posturas sobre la naturaleza de la mediación, sobre si
debe ser una alternativa, otro método diferente para resolver conflictos, un
mecanismo autónomo de pacificación social, preprocesal, intraprocesal, post-
procesal, extrajudicial, o un sistema complementario del proceso.
Lo que sí entendemos es que las relaciones laborales, como derecho suscep-
tible de disponibilidad por las partes, son candidatas a la mediación intrajudi-
cial.
Estudiaremos la cobertura legal para su implantación en esta jurisdicción bajo
la máxima de: «Una Justicia demorada es una Justicia denegada»2.
2. EVITACIÓN DEL PROCESO

2.1. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONCILIACIÓN PREVIA
La legislación española ha previsto siempre actividades pre-procesales que
tienden a evitar el proceso laboral. Bajo la rúbrica «De la evitación del proce-
so», el Título V del Libro I de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) ya regula-
ba dos vías tradicionales destinadas a que las partes puedan arreglar sus
controversias sin necesidad de acudir al proceso: la conciliación previa y la
reclamación administrativa previa.
1
Artículo web: <www.revistaiuris.laley.es>, 2.º octubre 2012 - 178 «La crisis económica favorece la media-
ción». Fecha de consulta: 27 de octubre del 2012.
2
Michele TARUFO, «Racionalidad y Crisis de la Ley Procesal». Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm.
22, 1999.
Según la doctrina del Tribunal Constitucional, tales actividades pre-procesales

son compatibles con el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 60 y
162/1989, de 16 de marzo y 16 de octubre, y 217/1991, de 14 de noviembre).
El pasado día 11 de octubre de 2011 se publicó en el Boletín Oficial del Esta-
do la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (BOE
245 de 11-10-2011).
La nueva regulación introduce en el régimen jurídico de la jurisdicción Social
novedades respecto a los procedimientos de mediación y arbitraje y que se
incluyen, principalmente, en el Libro I, Título V, «De la evitación del proceso»
en su Capítulo I, «De la Conciliación o mediación previas y de los laudos arbi-
trales».
Las novedades normativas, que se relacionan a continuación afectan a aspec-
tos de especial interés para la tramitación y gestión de los Sistemas de Solu-
ción Extrajudicial de Conflictos Laborales, pero a su vez opera un importante
reforzamiento de los mecanismos conciliatorios en cualquier momento del
proceso3.
La conciliación previa en la Jurisdicción Social es un acto exigido legalmente
como requisito previo a la presentación de la demanda y no un acto voluntario
de los interesados, distinguiéndose si son realizados fuera o dentro del pro-
ceso:
Conciliación ante el SERLA. Acto de Conciliación ante el SMAC
(art. 63 LPL), y
Conciliación ante el Secretario Judicial tras la reforma. Mediación.
Las novedades sobre la Conciliación o Mediación previas se articulan en el art.
63. Consiste en que en la redacción actual será requisito previo para la trami-
tación del proceso no sólo el intento de conciliación sino, en su caso, de me-
diación, contemplándose ésta por primera vez.
El artículo 64.1 regula las excepciones del requisito del intento de conciliación
o, en su caso, de mediación previas, ampliando los supuestos de excepción a
los procesos de anulación de laudos arbitrales, los de impugnación de acuer-
dos de conciliaciones, de mediaciones y de transacciones.
3
VIQUERIA, Carmen, «Mecanismos de evitación del Proceso en la LRJS». Boletín Quantor Social, 1-2-
2012.
2.1.1. Materias
Se exceptúan del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de media-
ción los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa u otra
forma de agotamiento de la misma, en su caso, los que versen sobre Seguri-
dad Social, los relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, movili-
dad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dere-
chos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere
el artículo 139, los iniciados de oficio, los de impugnación de convenios colec-
tivos, los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de su modifica-
ción, los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, los
procesos de anulación de laudos arbitrales, los de impugnación de acuerdos
de conciliaciones, de mediaciones y de transacciones, así como aquellos en
que se ejerciten acciones laborales de protección contra la violencia de gé-
nero.
2.1.2. Régimen jurídico

El régimen jurídico de la conciliación previa participa de una triple perspectiva 4.
En primer lugar, la conciliación como actividad se centra en los esfuerzos de
autocomposición en los que interviene un tercero ajeno al conflicto, que se
limita a acercar las posiciones de las partes. El letrado conciliador es un fun-
cionario público del servicio administrativo correspondiente, que carece de
facultades de control sobre el contenido de lo acordado por las partes, así
como de competencia para aprobar o desaprobar lo pactado (STS de 26 de
diciembre de 2002, Art. 2804). La actividad del letrado es más próxima a la
mediación.
En segundo lugar, la conciliación como contrato de transacción atiende al
resultado, el acuerdo de las partes y su consecución mediante concesiones
recíprocas. Tal punto de vista se observa en la regulación de la impugnación
de lo acordado en la conciliación por las causas que invaliden los contratos
(art. 67 LRJS).
En tercer lugar, la conciliación es un presupuesto procesal: si la actividad
logra su fin, se suscribirá un contrato de transacción; en caso contrario, queda
abierta la posibilidad de acudir al proceso (art. 63 LRJS). En efecto, el intento
4
GIL Y GIL, Jose Luis. Capital Humano, nº 156.
de conciliación, gratuito para las partes, constituye un requisito previo y obliga-

torio para la tramitación de casi todos los litigios en el orden social.
2.1.3. Efectos de la solicitud

La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los
plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la ca-
ducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación
o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados,
desde su presentación sin que se haya celebrado. Y en todo caso, transcurri-
dos treinta días. En el mismo sentido la suscripción de un compromiso arbitral.
2.1.4. Impugnación del acuerdo de conciliación o de mediación

El acuerdo de conciliación o de mediación podrá ser impugnado mediante el
ejercicio por las partes de la acción de nulidad por las causas que invalidan los
contratos o por los posibles perjudicados con fundamento en su ilegalidad o
lesividad.
La ejecutividad del acuerdo de conciliación o de mediación y de los laudos
arbitrales firmes constituirá título para iniciar acciones ejecutivas.
2.1.5. Procedimiento y efectos

La asistencia al acto de conciliación es obligatoria para los litigantes (art. 66.1
LRJS). La ausencia del solicitante, sin mediar justa causa, provoca el
archivo de las actuaciones (art. 66.2 LRJS) (STS de 17 de febrero de 1999,
Ar. 2597, y STSJ de Madrid de 20 de abril de 1998, Ar. 5184). La incompare-
cencia de la otra parte trae aparejado el efecto de tener la conciliación por
intentada sin efecto (art. 66.3 LRJS). En tal caso, el juzgador deberá apreciar
temeridad o mala fe cuando la sentencia coincida esencialmente con la pre-
tensión contenida en la papeleta, condenando al demandado al abono de una
multa (arts. 66.3 y 97.3 LRJS).
La conciliación puede terminar con o sin avenencia.
Intentada sin acuerdo; los intervinientes tendrán expedita la vía judicial para
dirimir sus diferencias, aun cuando nunca podrán invocar hechos distintos a
los aducidos en la conciliación [art. 80.1.c) LRJS]. Como regla general, las
ofertas de acuerdo propuestas por las partes en la negociación no vinculan a
estas si no llegan a plasmarse en un acuerdo aceptado por la otra parte.
Caso de terminar con resultado positivo, el acuerdo contenido en el acta

adquirirá fuerza ejecutiva, sin necesidad de ratificación ante el órgano judicial
(art. 68 LRJS) (SSTSJ de Asturias de 27 de noviembre de 1998, Ar. 4004; de
Madrid de 27 de febrero de 2001, Ar. 1337; de Cataluña de 29 de junio de
2001, Ar. 3524, y de Castilla y León/Valladolid de 19 de mayo de 2003, Ar.
2063). El compromiso podrá impugnarse a través de la acción de nulidad ejer-
cida por las partes o por terceros perjudicados, en un plazo de treinta días
hábiles desde la celebración o desde su conocimiento y al amparo de las cau-
sas previstas en el artículo 67 LRJS (SSTSJ de Castilla y León/Burgos de 13
de julio de 1993, Ar. 3366; de Galicia de 22 de enero de 1997, Ar. 163, y de
Madrid de 30 de enero de 2001, Ar. 548). Su conocimiento corresponderá al
juez o tribunal competente por razón de la materia para conocer sobre el fondo
de la cuestión.
En CYL a fecha de Septiembre 2012 la estadística de la Dirección de Trabajo
revela:
Fuente: Dirección General de Trabajo y PRL Consejería de Economía y Empleo JCYL
2.2. SECRETARIO JUDICIAL CONCILIADOR-MEDIADOR

Al Secretario Judicial se le atribuye desde las reformas contenidas en la Ley
13/2009 y Ley 35/2010 la competencia para intentar la conciliación, y en el art.
84 de la LRJS 36/2011,se puntualiza que lo hará”llevando a cabo la labor me-
diadora que le es propia “
Ha sido muy debatida esta función, entendiendo un sector de la Doctrina que a
tal efecto precisa conocimientos específicos, distinguiendo la función concilia-
dora de la mediadora.
Podrá dictar Decreto aprobándola si las partes llegan a un Acuerdo teniendo a

todos los efectos legales la consideración de conciliación judicial, distinguién-
dose de la jurisdiccional propiamente dicha, que es la que se celebra ante el
Juez. Se llevará a efecto por los trámites de la ejecución de sentencias.
Podrá no aprobarlo si lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna
de las partes o para terceros, de fraude de ley o de abuso de derecho o con-
trario al interés público.
Las partes podrán ejercitar la acción de nulidad por las causas que invalidan
los contratos y la impugnación por los posibles terceros perjudicados podrá
fundamentarse en ilegalidad o lesividad.
3. MEDIACIÓN SOCIAL
Son múltiples los autores que ha escrito sobre los métodos alternativos para la
resolución de conflictos en la Jurisdicción Social. Así, entre otros:
ALFONSO MELLADO, Carlos Luis: «Solución extrajudicial de conflictos labo-
rales: experiencias y situación actual». Número monográfico sobre Derecho
colectivo.
AUVERGNON, Philippe: «La intervención mediadora de la Administración
laboral en los conflictos colectivos». Temas laborales: revista andaluza de
trabajo y bienestar social.
DUEÑAS HERRERO, Laurentino: «La autonomía colectiva y la solución extra-
judicial de los conflictos laborales: su expresión en la negociación sectorial de
Castilla y León».
GONZÁLEZ-POSADAS MARTÍNEZ, Elías: «La caracterización del conflicto
colectivo de trabajo y los instrumentos para su solución». Relaciones Labora-
les núm. 17, 2000.
LÓPEZ PARADA, Rafael Antonio: «El desarrollo de funciones de mediación,
conciliación y arbitraje laboral por las administraciones públicas». Curso La
conciliación: un medio alternativo para la solución de controversias.
RUIZ COLOMÉ, Eva; GONZÁLEZ DE LENA ÁLVAREZ, Francisco; VALDÉS
VERELST, Reyes: «Experiencias españolas sobre arbitraje laboral y proyectos
de mediación a escala UE». Crónica de las jornadas de la Fundación SIMA
2002.
Expuestos los antecedentes que han precedido a este título, como mecanis-
mos para evitar el proceso, examinemos la mediación social.
El éxito o el fracaso de muchas instituciones jurídicas, y la mediación lo es,

depende en gran medida de su organización, divulgación y accesibilidad.
La mediación puede clasificarse dependiendo de tres grandes parámetros:
— «Su gestión, según se dispense por un profesional o entidad pri-
vada, o sea administrada por una entidad u organismo público.
— Su acceso, según se produzca en forma voluntaria por las partes
(mediación extrajudicial) o sea debida a la remisión de los órganos
jurisdiccionales como carácter previo al proceso jurisdiccional
(mediación extrajudicial) o dentro del proceso (mediación intrajudi-
cial), y
— Su finalidad, si la mediación únicamente pretende gestionar un
problema (mediación facilitadora) o si el objetivo pretendido es que
a través de la mediación se intervenga en la solución del conflicto
y resuelva (mediación evaluativa)»5.
Son muy diferentes las posturas sobre la naturaleza de la mediación, sobre si
debe ser una alternativa, otro método diferente para resolver conflictos, un
mecanismo autónomo de pacificación social, preprocesal, intraprocesal, post-
procesal, extrajudicial o un sistema complementario del proceso.
Hay autores que entienden que podría contemplarse como un sistema com-
plementario al jurisdiccional para la resolución de los conflictos, de modo que
en ningún caso los sustituiría y nunca debería impedir, supeditar, condicionar
o restringir al ciudadano el ejercicio de su derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva; de ahí que pueda ser una alternativa extra judicial.
El actual sistema de justicia se basa en la solución por un tercero de los dife-
rentes conflictos sociales que se originan en la sociedad. Las partes depositan
en un tercero la responsabilidad de resolver y eso supone que ellas no partici-
pan de forma directa en la resolución del conflicto, por lo que la solución, a
veces, no supone un acercamiento entre las partes, sino una nueve fuente de
resentimientos y de perpetuación del conflicto.
La mediación trata de romper esa dinámica sobre la base de una cultura de
diálogo y mecanismos de autocomposición, situando la génesis de la solución
en el acercamiento de las partes, y buscando una solución que convenza a las
dos partes y solucione definitivamente el conflicto al ganar todos y no uno
solo. Esto es esencial en conflictos en los que las partes implicadas necesitan
5
MARTÍN DIZ, Fernando. Premio Martínez Emperador 2009.
mantener una relación posterior viable y permanente, como ocurre en las rela-
ciones laborales.
Si la mediación se conforma en un futuro en un sistema jurídico reglado e
institucionalizado, permitirá el control del ejercicio profesional y de los proce-
dimientos para verificar que se efectúan respetando los niveles mínimos de
calidad como cualquier otro servicio público prestado por la Administración.
Otros refieren que podría integrarse dentro del ámbito de la Administración de
justicia, como así se llevó a cabo en Portugal con la creación de diferentes
sistemas nacionales públicos de mediación no sólo en familia, sino en el orden
laboral. En este sentido la experiencia previa del SAMA en Aragón o el TAMIB
en la Comunidad Autónoma balear. Esta institución está tutelada por el Minis-
terio de Trabajo creada como consecuencia del acuerdo sobre la solución
extrajudicial de conflictos.
En la CA de CYL la Comisión de Mediación y Arbitraje Deportivo de CYL,
creada por Decreto 13/2008, establece un sistema de solución de conflictos
por la Administración Autonómica dentro del ámbito de sus competencias.
Así mismo, será diferente la Mediación según sea el sujeto a quien se atribu-
ya.
Existen países que entienden que puede ser un Juez el que lleve a cabo la
mediación. En nuestro país no existe regulación que lo ampare, reconociéndo-
se esa atribución al Secretario o incluso a la Autoridad Laboral en el reciente
RD 1483/2012 —en el art. 10.3— respecto de la tramitación de los despidos
colectivos.
Pero la mayoría se decanta por un Profesional especializado y titulado con
conocimientos y herramientas específicos, que puede ser desde Psicólogo
Clínico a Graduado en Ciencias Sociales, pero que ha de ser experto en Me-
diación.
4. LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL
EN LA JURISDICCIÓN SOCIAL
4.1. NATURALEZA
El análisis de la reglamentación existente nos indica que podemos contemplar
la mediación no como una alternativa al proceso, sino como modelo de solu-
ción de conflictos dentro del proceso judicial en que las partes involucradas
buscan generar soluciones auxiliadas por un tercero imparcial, quien actúa
como moderador para facilitar la comunicación.
A diferencia del resto de los instrumentos existentes de conciliación o arbitraje,

los intervinientes son las propias partes y es el Juez quien, previa valoración
de la naturaleza del conflicto, dirige a las partes a la posible mediación intraju-
dicial.
En todo caso, la Mediación:
Ha de estar debidamente reglada, ya que su admisión en el ámbito jurídico ha
de asentarse sobre el principio de legalidad, en cuanto que las cuestiones que
moldean y perfilan su construcción general se contemplen de forma unitaria
para todos los sistemas de mediación y sin que ello obstaculice la flexibilidad
del procedimiento y funcionamiento típico de esta.
Y ha de respetar la tutela judicial efectiva, siendo esencial determinar qué
materias son susceptibles de mediación en el ámbito laboral dependiendo de
la naturaleza de los derechos y su disponibilidad.
Como ha establecido la sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea de
27 de junio del año 2000, «la solución de los conflictos derivados de la relación
jurídica regulada, puedan ser sometidos a mediación o la formalización del
acuerdo inter partes de mediación y únicamente generará una obligación de
resultado en cuanto al desarrollo de aquella».
Pudiendo plantearse la inclusión en los contratos laborales de la firma de una
cláusula contractual, disponiendo el sometimiento a la mediación y suspensión
del procedimiento de cuyo curso traiga causa.
4.2. AMPARO LEGISLATIVO

Como apoyo legislativo para la implantación de la Mediación Intrajudicial en la
Jurisdicción Social tenemos:
— La Recomendación sobre conciliación y arbitraje voluntarios,
1951 (núm. 52).
— La Recomendación sobre el examen de reclamaciones, 1967
(núm. 130), que incide en la idea del uso de los mecanismos vo-
luntarios como forma de resolución de conflictos.
— La Directiva 2008/52/CE, relativa a ciertos aspectos relativos a la
mediación, en este caso civil y mercantil, que puede ser extrapola-
do al proceso laboral.
— El artículo 19 de la LEC, de aplicación supletoria a la jurisdicción
social, establece el derecho de las partes para disponer del objeto
del juicio alcanzando una transacción judicial por diversos medios;

uno de esos medios alternativos de resolución de conflictos es la
mediación,según dispone el Tribunal Supremo en autos de 11-1-
2001, RJ 2001/834, y 30-10-2002, RJ 2003/3314.
— LRJS; la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdic-
ción social, establece en su art. 63 que «Será requisito previo para
la tramitación del proceso el intento de conciliación o, en su caso,
de mediación ante el servicio administrativo correspondiente o an-
te el órgano que asuma estas funciones…».
— Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo.
— Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mer-
cantiles.
4.3. CONCEPTO
Según la Directiva Comunitaria se entenderá por:
a) «Mediación»: un procedimiento estructurado, en el que dos o más partes en
un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la
resolución de su litigio con la ayuda de un mediador.
Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por
un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro.
b) «Mediador»: todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación
de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denomi-
nación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que haya
sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación.
En el ámbito del trabajo, las relaciones laborales se mantienen en un tracto de
tiempo continuado, y en muchos casos extenso, siendo necesario mantener
un clima de trabajo adecuado para ambas partes.
La sentencia resuelve el procedimiento concreto, pero no el conflicto que lo
genera, y puede limitarse a una solución de un problema puntual cuando la
problemática en realidad es de índole más profunda; incluso establecer una
solución ajustada a derecho y a las peticiones de las partes, pero lejana al
problema de fondo que subyace en la relación laboral.
4.4. VENTAJAS
Las Ventajas de la Mediación:
1. Es voluntaria. Se funda en la libertad que tienen las partes de solicitar y de
mantenerse o no en el proceso de mediación.
2. Es flexible. Permite a las partes y al mediador establecer las reglas del pro-
ceso, salvo ciertos preceptos básicos. Y ajustar el acuerdo a sus propias ne-
cesidades, no sujetándose a reglas más estrictas, como son las que regulan el
proceso judicial.
3. El coste económico del servicio es asumido por entes públicos.
4. Disminuye el coste social.
5. Se desarrolla en un ambiente de respeto y es absolutamente confidencial;
las partes no podrán utilizar las manifestaciones o conversaciones que hayan
tenido lugar durante las sesiones de mediación en un proceso judicial poste-
rior.
6. Promueve la participación de las partes en la búsqueda de soluciones La
autocomposición permite el protagonismo de los actores laborales en la bús-
queda participativa de las soluciones.
Estudiaremos a continuación los efectos de resolverse un conflicto por senten-
cia o a través de la Mediación según el Protocolo para la Implantación de la
Mediación elaborado por el CGPJ.
VÍA CONSENSUAL VÍA CONTENCIOSA

Construye relaciones. Favorece Aumenta el distanciamiento. Favo-
1.
la comunicación. rece la incomunicación.
Disminuye tensiones. Aumenta Aumentan las tensiones. Favorece
2.
el comportamiento pacífico. comportamientos conflictivos.
Aumenta la competición. Se hacen
3. Se alienta la cooperación.
víctimas y desfiguran la realidad.
Probabilidad alta de consecuencias
Se limitan las consecuencias negativas en el seno de las relacio-
4. negativas en el ámbito laboral y nes laborales: represalias, absen-
pacifica las relaciones de trabajo tismo laboral, falta de desarrollo
profesional.
Eleva la satisfacción psicológica Probabilidad de alteración emocio-

5.
y personal. nal y psicológica.
Asumen responsabilidades los
Disminuye protagonismo, delegan-
6. propios participantes. Retoman
do la toma de decisión en el Juez.
su protagonismo.
Se ajustan los acuerdos u opcio-
7. Actitud negativa, a la defensiva.
nes a sus necesidades reales.
Aumenta su información general
8. e información coherente a las Están más desinformados.
partes implicadas.
Empieza a desaparecer senti- Luchan por ser ganadores a costa
9.
miento ganador/perdedor. del otro.
10. Mira al futuro. Se centran en el pasado.
Favorece la flexibilidad, colabo-
11. ración ante posibles cambios, Inflexibilidad ante posibles cambios.
incidencias.
Disminuye el coste: afectivo, Aumenta el coste: afectivo, econó-
12.
económico y temporal. mico y temporal.
Probabilidad alta de cumplimien- Disminuye probabilidad del cumpli-
13.
tos de resolución judicial. miento de la resolución judicial.
4.5. INTERVINIENTES
El Juez:
El Juez decide qué demandas son susceptibles de ser incluidas en mediación,
filtrando los casos que puedan ser objeto de negociación o conciliación. Su
función jurisdiccional a fecha de hoy le impide realizar la misión de Mediación,
entendiendo como tal al Mediador que describe la Directiva Comunitaria, sien-
do diferentes sus atribuciones y ámbito de actuación. El Juez ha de resolver el
conflicto de forma inexcusable, frente al Mediador que tiene una función asis-
tencial a las partes.
En el Auto de admisión a trámite fundamentará la naturaleza «mediable» de
la demanda presentada y citará a las partes ante el servicio de mediación
como vía alternativa, explicando las incidencias que esta derivación puede
conllevar en el proceso judicial en marcha, entrevista inicial a la que es acon-
sejable acudan los Letrados o Graduados Sociales que vayan a representar a

las Partes.
Y por último aprobará por Auto el acuerdo al que hayan llegado las partes, o
en sentencia si el acuerdo fuese parcial.
La oficina judicial y el Secretario judicial:
Servirán de apoyo en el proceso, citaciones y notificaciones a los Servicios de
Mediación y Agenda del servicio de mediación y ofrecerán la información opor-
tuna a los justiciables y a sus representantes respecto a las posibilidades de
mediación.
Las partes:
Los interesados han de ser informados del carácter voluntario y libre de la
sujeción al proceso de mediación; han de conocer que ellos van a ser los ver-
daderos protagonistas a la hora de alcanzar un acuerdo y delimitar las mate-
rias objeto de mediación, ayudados en todo caso por los mediadores y aseso-
rados por sus representantes, siendo un principio rector de la mediación el de
igualdad de las partes.
El Comité de Ministros del Consejo de Europa señala entre los principios que
deben presidir la mediación la imparcialidad, confidencialidad e igualdad de las
partes, siendo sin embargo de escasa repercusión este principio en la norma-
tiva en materia de mediación que ha sido promulgada en España.
Encontramos sin embargo una referencia a él en la Ley de Mediación Familiar
de Castilla y León, que lo consagra en el apartado 4.2. En el mismo sentido el
carácter personalísimo de la mediación, que aparece recogido en el artículo 4
de la Ley 1/2006, de Mediación Familiar de Castilla y León, o en el artículo 19
de la Ley 4/2005, del Servicio Social Especializado en Mediación Familiar
Castellana.
El equipo de mediación:
Debe dar garantías de independencia, seriedad y confidencialidad, ser profe-
sionales cualificados con experiencia suficiente y acreditadas habilidades para
transmitir a los ciudadanos las ventajas del sistema. De la eficacia y poder de
convicción de los mediadores dependerá la aceptación para acudir a media-
ción. Los Mediadores han de estar suficientemente formados. Entiende
FÁBREGA RUIZ que «se ha observado cómo la mediación es una importante
forma de llevar a cabo la colaboración de los ciudadanos en la Administración
de Justicia y en la solución de sus propios problemas. Pero esto no sería
completo sin un plantel de mediadores suficientemente formados (se habla de
personas procedentes de diversas titulaciones superiores con un arco de for-
mación complementaria entre las 200-350 horas) y justamente retribuidos para

llevar a cabo las labores de la mediación. Si las entidades públicas no entien-
den esto y continúan dejando las labores de mediación en manos de volunta-
rios que no pueden dedicar todo el tiempo necesario o utilizan estas labores
para recolocar personal sobrante de otros servicios sin que este tenga la for-
mación adecuada, la mediación no dejara de ser un territorio de idealistas y no
pasará a formar parte de nuestro sistema de justicia como forma de fomentar
una cultura de la paz, la democracia y la tolerancia, una cultura del acuerdo
más que de la confrontación, del respeto más que de la imposición. Ese es el
objetivo de aquellos que creemos que otra forma de hacer justicia también es
posible»6.
Entendemos que si el Servicio de Mediación está controlado por un servicio
público, a través de un protocolo y gratuito, será más independiente, propo-
niendo incluso la creación de Servicios dentro de los Juzgados dependientes
del Ministerio de Justicia, en plantilla, como los Psicólogos u Orientadores
sociales de los Equipos Psicoasistenciales de los Juzgados de Menores o de
Familia.
Los representantes de las Partes: Abogados y Graduados Sociales.
Intervienen en el asesoramiento de la redacción de los acuerdos, acompañan-
do con la asistencia a su cliente en el procedimiento y diferenciando las fun-
ciones de Mediador o Asistencia jurídica.
4.6. PROCEDIMIENTO
Derivación a mediación:
Interpuesta la demanda, el Juez al examinarla decidirá si el caso es suscep-
tible de ser sometido a la mediación intrajudicial. Dictará Auto de admisión a
trámite de la demanda, lo comunicará a las partes y les citará a una primera
entrevista en el Servicio de mediación para ser informados de la mediación
como medio alternativo de resolución de conflictos. Se fijará provisionalmen-
te la fecha del juicio para el caso de que las partes decidan no acudir a la
mediación tras la entrevista inicial, para el caso de inasistencia de éstos o para
el supuesto de no alcanzarse un acuerdo
6
FÁBREGA RUIZ, Cristóbal Fco. Fiscal de Jaén. Secretario General GEMME España. Mediación «Intraju-
dicial. Una forma de participación del Ciudadano en la Justicia», Bajo Estrados, Revista del Colegio de
Abogados de Jaén.
Entrevista inicial.
El mediador y las partes con sus representantes se reunirán ante el servicio de
mediación el día que se les cite para que se les informe sobre la mediación
como forma alternativa de resolución de conflictos, de las ventajas que conlle-
va para las partes, y se evaluará la voluntariedad de estas en orden a su parti-
cipación.
Si las partes aceptan firmarán un documento de aceptación y derivación del
asunto a los profesionales de la mediación, y se podrá suspender el juicio
conforme a lo previsto en el artículo 83 de la LPL. Si no se aceptase la me-
diación por las partes, se continuará de forma normal el proceso, quedando
las partes citadas para el día del juicio.
Dado el carácter confidencial de la mediación, una vez convocadas las par-
tes a juicio no podrá proponerse al Mediador como testigo, salvo las excepcio-
nes establecidas en el artículo 7 de la Directiva 52/2008, y tampoco podrán ser
utilizadas las conversaciones o manifestaciones que se hayan realizado en las
sesiones de mediación, dado que esas alegaciones no serán admitidas por el
Juez; estas han de quedar al margen del proceso, teniendo por no realizadas
las manifestaciones que al efecto pudieran hacer las partes.
Sesiones de mediación.
Aceptada la mediación las partes serán convocadas por el mediador para que
acudan a las instalaciones del Servicio de Mediación, a las sesiones de me-
diación que correspondan y que el mediador entienda necesarias en orden a
poder alcanzar un acuerdo. Ha de tenerse presente que el «éxito» de la me-
diación no debe medirse por el número de acuerdos totales o parciales
alcanzados. Está demostrado que la simple participación de las partes en la
primera sesión informativa presencial o en algunas sesiones de mediación,
aunque posteriormente no se decida continuar, suponen una importante mejo-
ra en el clima de diálogo entre las partes.
Acuerdo:
Se redactará por el Mediador, con el auxilio de los representantes de las par-
tes, quienes concurrirán en el Juzgado aportando el acuerdo o desistiendo del
proceso si lo consideran oportuno. El Acuerdo puede ser:
Total: debiendo el Juez dictar Auto en el que recogerá el acuerdo alcanzado,
que tendrá fuerza ejecutiva.
Parcial: las partes serán convocadas a juicio para resolver sobre las cuestio-
nes; respecto a las que no se haya alcanzado un acuerdo y celebrado éste en
la Sentencia se resolverá sobre lo no acordado y se recogerá el acuerdo par-

cial alcanzado.
El Acuerdo judicial de homologación procederá siempre que no se produzca
en supuestos en los que la Ley expresamente lo prohíba o lo limite de confor-
midad con lo establecido en el Artículo 19 de la LEC:
1.º “Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán
renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre
lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la Ley lo prohíba o establezca
limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero»;
2.º «si las partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo o convenio
que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anteriores, será
homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda
poner fin»;
3.º «los actos a que se refieren los apartados anteriores podrán realizarse,
según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los
recursos o de la ejecución de sentencia».
Por consiguiente, entendemos que la Mediación se puede proponer en cual-
quier fase del procedimiento, en la instancia, durante el Recurso de Suplica-
ción y en ejecución.
La intervención de un servicio de mediación facilita la transformación de algu-
nos procesos contenciosos en mutuo acuerdo y evita bastantes incumplimien-
tos postsentencia, disminuyendo los procesos e incidentes de ejecución.
4.7. CASOS SUSCEPTIBLES DE MEDIACIÓN

Son varios los indicadores que pueden servir de pauta para determinar qué
materias son susceptibles de derivar a Mediación.
La estadística de la Dirección Territorial de Trabajo de CYL nos sirve de indi-
cativo de qué procedimientos pueden ser susceptibles de dirigirse hacia una
Mediación intrajudicial por no haber tenido éxito en la Conciliación previa al
proceso judicial.
Fuente: Dirección General de Trabajo y PRL. Consejería de Economía y Empleo. JCYL
Otro parámetro indicativo es el de los procedimientos que no contemplan la

conciliación previa preceptiva. En todo caso hay que analizar las materias que
por su naturaleza son un desencadenante de generación de los conflictos
dentro de las relaciones laborales.
La experiencia va determinando que en la Jurisdicción social son susceptibles
de ser mediados:
El acoso laboral, las sanciones, las modificaciones sustanciales de las condi-
ciones de trabajo, la clasificación profesional, las reducciones de jornada para
conciliación laboral y familiar y determinadas demandas de cantidad, Vulnera-
ción de Derechos Fundamentales, Modificación de condiciones de trabajo,
Vacaciones, Ejecuciones y Reconocimientos de derechos.
Experiencias en España. El Juzgado de lo Social núm. 3 de Bilbao fue el
pionero en la instauración del sistema de Mediación Intrajudicial en España.
En la actualidad son los Juzgados de los Social núms. 1, 12, 15, 22, 23, 28,
29, 32, 33, 7 y 37 de Madrid los que prestan ese servicio al ciudadano.
5. CONCLUSIÓN
Así, La Jurisdicción social es la jurisdicción competente para conocer de los
asuntos derivados de la rama social del derecho; de materias tan sensibles
para el ciudadano como son sus relaciones laborales, y por ello ha de esta-
blecer mecanismos capaces de solventar no solamente la cuestión objeto del
litigio puntual, sino el problema que subyace y que en una relación de tracto
sucesivo, puede ser el desencadenante de nuevos conflictos
La Mediación puede llegar a resolver la confrontación entre las partes porque
son ellas quienes determinan la solución a sus problemas
Un servicio de mediación intrajudicial constituido por la Administración pública
dentro de los Juzgados y al servicio del Juez y de la Oficina Judicial puede ser
un instrumento de agilización y modernización de la jurisdicción social, máxi-
me en momentos críticos como el de la crisis socioeconómica que se padece
en la actualidad en España.
El incremento de litigiosidad en el orden jurisdiccional social, unido a cuestio-
nes intercurrentes de naturaleza concursal, exige una pronta respuesta de la
Administración de Justicia al Ciudadano.
La mediación propugna soluciones auxiliadas por un tercero imparcial, quien
actúa como moderador para facilitar la comunicación a las partes. Realizada
dentro del proceso, es decir intrajudicial, reglada e institucionalizada, bajo un
principio de legalidad y garantizada la tutela judicial efectiva al ser el Juez
quien deriva el procedimiento a Mediación y quien ratifica el Acuerdo y le da
efectividad legal, y llevada a cabo por Mediadores especializados indepen-
dientes, imparciales al servicio del Ministerio de Justicia, puede ser una de las
soluciones por las que hayamos de apostar en el siglo xxi.
En todo caso se ha acreditado que, pese a no llegar a un Acuerdo, las partes
que han sido derivadas a Mediación presentan otra disposición en el juicio, así
como en la ejecución de la sentencia..
Así lo entendemos los Miembros de GEMME 7, e instamos a las Administracio-
nes Públicas a constituir Grupos de Trabajo en los que participen todos los
7
El Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME) es una asociación que tiene por finalidad
promover y difundir, desde el ámbito de los propios tribunales de Justicia, y mediante la participación
democrática de los ciudadanos, los sistemas alternativos de resolución de conflictos (ADR) y, especial-
mente, la mediación. Se creó en Francia en el año 2004. Hoy está presente en 18 países, existen seccio-
nes en Alemania, Bélgica, Holanda, Italia, Noruega, Portugal, Eslovenia y Suiza y existen miembros aso-
ciados en Gran Bretaña, Grecia, Hungría, Polonia y Lituania. La sección española se constituyó en el año
2007 y en la actualidad tiene más de 180 miembros, jueces, magistrados, fiscales, secretarios y mediado-
res, siendo la sección más importante por número de afiliados. Su principal actividad se centra en la
Operadores Jurídicos Intervinientes en el proceso, Jueces, Secretarios, Letra-

dos, Graduados Sociales y Administración, y generar Protocolos de Actuación
que instituyan los Servicios de Mediación Intrajudicial con Especialistas debi-
damente acreditados, cuyos honorarios se satisfagan por la Administración, en
los Juzgados y Tribunales en la Jurisdicción Social.
De este modo la cultura de judicializar los conflictos, sucumbiría ante la
de resolución de los conflictos.
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VIQUERIA, Carmen: «Mecanismos de evitación del Proceso en la LRJS».
Boletín Quantor Social 1-2-2012.
ISSN: 2254-3805
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
David Arias Lozano
Socio de Pérez-Llorca
Secretario General del Club Español del Arbitraje
Ábogado y árbitro internacional
RESUMEN
El arbitraje internacional se ha convertido en la única opción razonable
para la resolución de discrepancias interempresariales que trascienden las
fronteras. El presente artículo trata de las normas que lo regulan, del ger-
men del que proceden y de su progresivo desarrollo, fundamentado en la
sumisión a determinados convenios internacionales, y delimita muy some-
ramente las reglas básicas a que las partes se someten cuando acuden en
su auxilio.
Palabras clave: Arbitraje internacional, Cámara de Comercio Internacio-
nal, Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, Convenio de
Nueva York.
ABSTRACT
International arbitration has become the only reasonable option for resolv-
ing intercompany discrepancies that transcend borders. This article deals
with the rules governing it, its origin and its progressive development,
based on the submission to certain international conventions, and it very
briefly outlines the basic rules to which the parties submit when they re-
quest mediation.
1 de 16
David Arias Lozano
Key words: international arbitration, International Chamber of Commer-

ce, Model Law on International Commercial Arbitration, New York Con-
vention.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2. EL CONVENIO DE NUEVA YORK.
3. LA LEY MODELO COMO FUENTE INSPIRADORA DE LA REGULACIÓN
ESPAÑOLA DEL ARBITRAJE. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA
LEY ESPAÑOLA.
3.1. Criterios para considerar que un arbitraje es internacional.
3.1.1. Criterio espacial.
3.1.2. Criterio territorial.
3.1.3. Criterio económico.
3.2. Particularidades previstas para el arbitraje internacional.
3.2.1. Imposibilidad de invocar prerrogativas de derecho interno pa-
ra eludir obligaciones del convenio arbitral.
3.2.2. Concepto de materias arbitrales más amplio.
3.2.3. Concepto más amplio de ley aplicable.
3.2.4. Ampliación de plazos para solicitar la aclaración, corrección,
complemento o rectificación de la extralimitación parcial del
laudo.
4. LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES Y EL ARBITRAJE INTERNACIONAL.
5. LAS INSTITUCIONES ARBITRALES
6. A MODO DE EPÍLOGO: ¿ARBITRAJE INTERNACIONAL O ARBITRAJE
TRANSNACIONAL?
1. INTRODUCCIÓN
Cuando dos empresas españolas firman un contrato, la sumisión a arbitraje de
las discrepancias que en relación con él puedan surgir supone una alternativa
a la jurisdicción que presenta no pocas ventajas. Sin embargo, cuando ese
mismo contrato es firmado por empresas de diferentes países, el arbitraje no
es ya tanto una alternativa a la jurisdicción cuanto la única opción razonable.
En primer lugar, porque en este supuesto no hay una alternativa jurisdiccional
que resulte aceptable para ambas partes: ninguna empresa suele estar dis-
puesta a litigar en el país de su contraria y no resulta lógico acudir a los tribu-
nales de un tercer Estado. Y en segundo lugar, porque, paradójicamente, el
laudo arbitral tiene más eficacia internacionalmente que una sentencia juris-
diccional.
Pongamos un sencillo ejemplo. Si una empresa española obtiene una senten-
cia de condena en España frente a una empresa norteamericana tendrá mu-
chas más dificultades para ejecutar esa sentencia en los Estados Unidos que
si obtiene a su favor un laudo arbitral. Y ello, plazos al margen, por mucho que
la sentencia esté dictada por el Tribunal Supremo en nombre del Rey y conste
en una ejecutoria, mientras que el modesto laudo está dictado por un árbitro
único y consta en unos cuantos folios impresos en papel sencillo. La razón es
muy simple: no existe convenio multilateral o bilateral alguno de reconocimien-
to y ejecución de sentencias entre el Reino de España y los Estados Unidos
de Norteamérica mientras que ambos países —al igual que otros 145— son
parte del Convenio de Nueva York de 1958 para el reconocimiento y ejecución
de laudos extranjeros (el «Convenio de Nueva York»), al que más adelante
nos referiremos, que prevé un sencillo y eficaz sistema de exequátur de lau-
dos.
Por tanto, podría afirmarse que el árbitro internacional, más que una alternati-
va a una jurisdicción de facto inexistente, sería el auténtico juez natural de la
contratación internacional. Así pues, a la hora de contratar internacionalmente,
más que si someter o no las posibles controversias a arbitraje, las empresas
deben plantearse qué tipo de arbitraje internacional prefieren, esto es, qué
institución lo administrará, en qué idioma se sustanciará, qué concreto dere-
cho será aplicable y, sobre todo, en qué país se desarrollará.
David Arias Lozano
Elegir la sede del arbitraje es, como veremos más adelante, una decisión rele-
vante1, por cuanto tendrá impacto en bastantes áreas, tales como: la ley que
regula el procedimiento en todo aquello no pactado por las partes, el país
donde en su caso se interpondría la acción de anulación del laudo y la deter-
minación de la autoridad judicial que deberá intervenir en el proceso arbitral
con el objeto de llevar a cabo determinadas actuaciones procesales que inte-
resen2.
Si bien es cierto que en los arbitrajes internos las partes se encuentran limita-
das en cuanto a la elección de foros disponibles, en el arbitraje internacional el
abanico de posibilidades se amplía enormemente. Y la elección de un foro u
otro debe ser una decisión meditada por las consecuencias que ello conlleva.
Es pacíficamente aceptado que, a la hora de elegir la sede del arbitraje, las
partes deben verificar que el país candidato cumpla tres requisitos fundamen-
tales: (i) debe haber suscrito el Convenio de Nueva York; (ii) debe tener una
ley de arbitraje moderna basada en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional que en 1985 elaboró la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil (CNUDMI/UNCITRAL) (la «Ley Modelo»); y (iii) tiene que
tener una jurisdicción que apoye decididamente el arbitraje como método de
resolución de controversias.
Pues bien, a día de hoy España cumple perfectamente con estos tres requisi-
tos y se configura por tanto como una sede idónea de arbitrajes internaciona-
les.
2. EL CONVENIO DE NUEVA YORK

España es parte signataria del Convenio de Nueva York. Resulta difícil exage-
rar la importancia de este convenio para el arbitraje internacional, importancia
que bien merece una breve reseña del mismo.
La Cámara de Comercio Internacional (la «CCI»), al final de la Segunda Gue-
rra Mundial, consideró que para lograr que el arbitraje se convirtiera en un
mecanismo eficiente para resolver disputas internacionales era indispensable
crear un instrumento que garantizara el reconocimiento y la ejecución de lau-
dos arbitrales extranjeros. Resultaba indispensable crear un instrumento que
1
DERAINS, Y. y SCHWARTZ, E., Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2.ª ed., Kluwer Law International,
Londres, 2005, p. 49.
2
PALAO MORENO, G., «Lugar del arbitraje», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona
Vilar), 1.ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 941, y VERDERA Y TUELLS, E., «La elección del lugar y
del idioma en el procedimiento arbitral», RCEA, 1995, p. 100.
El arbitraje internacional
ahondara en la autonomía del arbitraje internacional3, ya que los instrumentos

vigentes en aquella época, el Protocolo de Ginebra de 1923 y el Convenio de
Ginebra de 1927, resultaban insuficientes para las necesidades existentes.
Con estos objetivos, y con la finalidad última de construir un marco regulatorio
armonizado en materia de arbitraje, se elaboró el Convenio de Nueva York,
que supuso una revolución normativa e introdujo grandes mejoras e innova-
ciones al régimen preexistente, en concreto en materia de: (i) reconocimiento
de los convenios arbitrales; y (ii) reconocimiento y ejecución de laudos extran-
jeros y no nacionales4. Actualmente el Convenio de Nueva York se ha conver-
tido en el instrumento internacional básico en materia de reconocimiento y
ejecución de laudos arbitrales, que de alguna manera fomenta el desarrollo del
arbitraje internacional y fija el estándar que debe seguir un arbitraje internacio-
nal para que sea exitoso5.
Se trata, pues, del instrumento legislativo más importante en relación con el
arbitraje comercial internacional6, que ha tenido una gran acogida7 al estable-
cer un mecanismo de reconocimiento de laudos extranjeros mucho más eficaz
que el existente para las sentencias judiciales, ya que los estados contratantes
tienen la obligación de reconocer tanto el convenio arbitral suscrito por las
partes8 como el laudo arbitral dictado al amparo del mismo, que será ejecuta-
ble con arreglo a las condiciones previstas en el propio Convenio de Nueva
York9, sin que sea posible que los estados contratantes impongan requisitos
más onerosos que los previstos para el reconocimiento y ejecución de laudos
nacionales.
En definitiva, las disposiciones del Convenio de Nueva York están dirigidas a
promover el uso del arbitraje como medio para resolver disputas comerciales
internacionales, todo ello con el objetivo último de facilitar el comercio y la
3
FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International,
1999, p. 124.
4
Se entiende que un laudo es «no nacional» cuando, a pesar de haberse dictado en el Estado donde se
prevé su ejecución, el procedimiento arbitral ha presentado algún elemento de extranjería, como puede ser
la aplicación de normas procesales de otro Estado. Así lo establecen FOUCHARD, GAILLARD,
GOLDMAN, cit., p. 126.
5
LEW, J.L., MISTELIS, L.A. et al., Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law Interna-
tional, 2003, pp. 19 y 20.
6
BORN, G., International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, pp. 91 y 92.
7
Actualmente 147 países se han adherido al Convenio de Nueva York, tal y como figura en la página web
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional <http://www.uncitral.org/
uncitral/es/uncitral/texts/arbitration/NYConvention/status.html>].
8
Artículo II del Convenio de Nueva York.
9
Artículo III del Convenio de Nueva York.
David Arias Lozano
inversión internacional, permitiendo que los laudos arbitrales puedan ser eje-
cutados en cualquier estado contratante siempre que cumpla con las condicio-
nes establecidas al efecto. En consecuencia, la eficacia y virtualidad practica
de un arbitraje internacional dependerá de si el estado elegido como sede ha
suscrito o no el Convenio de Nueva York.
3. LA LEY MODELO COMO FUENTE INSPIRADORA DE LA

REGULACIÓN ESPAÑOLA DEL ARBITRAJE. EL ARBITRAJE
INTERNACIONAL EN LA LEY ESPAÑOLA
La Asamblea General de UNCITRAL consideró que:
«… el establecimiento de una Ley Modelo sobre arbitraje que sea acep-
table para Estados con diferentes sistemas jurídicos, sociales y econó-
micos, contribuye al desarrollo de relaciones comerciales internaciona-
les armoniosas»10.
Así, teniendo en cuenta la anterior consideración, la Ley Modelo está formula-
da para ayudar a los estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el pro-
cedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las
necesidades del arbitraje comercial internacional. La Ley Modelo, sin duda, es
un referente internacional y refleja un consenso mundial sobre los aspectos
más importantes de la práctica del arbitraje internacional aceptados por los
diferentes ordenamientos jurídicos del mundo 11, ya que se trata de un texto
que logra adaptarse a los diferentes sistemas legales, lo que ha resultado ser
una de las claves de su éxito12.
Prueba de su éxito es que prácticamente todos los legisladores que han revi-
sado su normativa de arbitraje desde 1985 han incorporado la Ley Modelo,
bien en su totalidad o bien con modificaciones menores, como su propia nor-
mativa de arbitraje13. Tal es el caso de España, quien ha adoptado en 2003
una ley de arbitraje plenamente basada en los principios y reglas de la Ley
Modelo, como veremos a continuación.
10
Resolución de la Asamblea General (40/72), 1985. <http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts
/arbitration/1985Model_arbitration.html>.
11
Ver <http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html>.
12
FOUCHARD, cit., p. 108.
13
REDFERN, A., HUNTER, M., Redfern and Hunter on International Arbitration, 5.ª ed., Oxford University
Press, 2009, p. 75.
La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (la «Ley de Arbitraje») regu-

la en el mismo texto legal el arbitraje interno y el internacional, sumándose,
por tanto, a la recomendación de la Ley Modelo14. Esa intención de regular en
un mismo texto y de forma unitaria el arbitraje viene recogida también en la
Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje:
«En tercer lugar, en lo que respecta a la contraposición entre arbitraje
interno y arbitraje internacional, esta Ley opta claramente por una regu-
lación unitaria de ambos. Dentro de lo que se ha dado en llamar la al-
ternativa entre dualismo (que el arbitraje internacional sea regulado to-
talmente o en gran medida por preceptos distintos que el arbitraje inter-
no) y monismo (que, salvo contadas excepciones, los mismos precep-
tos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional), la Ley si-
gue el sistema monista»15.
La Ley de Arbitraje supuso y supone un fortalecimiento del arbitraje como
medio para la resolución de controversias, principalmente de aquellas que
tienen carácter comercial internacional, respondiendo así a las exigencias y
necesidades de la globalización y del comercio internacional. Con este objeti-
vo de potenciar y fortalecer el arbitraje internacional como medio de resolución
de conflictos comienza la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje:
«España se ha mostrado siempre sensible a los requerimientos de ar-
monización del régimen jurídico del arbitraje, en particular del comercial
internacional, para favorecer la difusión de su práctica y promover la
unidad de criterios en su aplicación, en la convicción de que una mayor
uniformidad en las Leyes reguladoras del arbitraje ha de propiciar su
mayor eficacia como medio de solución de controversias»16.
A pesar del carácter monista de la Ley de Arbitraje, como veremos a continua-
ción, existen particularidades entre el arbitraje interno e internacional, particu-
laridades por otro lado plenamente justificadas17, que responden a las necesi-
dades del comercio internacional. Antes de entrar a analizar esas particulari-
dades, es necesario delimitar los criterios recogidos en la Ley de Arbitraje para
clasificar a un arbitraje como internacional.
14
BARONA VILAR, S., Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1.ª ed., Thomson
Civitas, Madrid, 2004, p. 66.
15
Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje (II).
16
Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje (I).
17
ESPLUGUES MOTA, C., «Arbitraje internacional», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia
Barona Vilar), 1.ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 148.
David Arias Lozano
3.1. CRITERIOS PARA CONSIDERAR

QUE UN ARBITRAJE ES INTERNACIONAL
El artículo 3 Ley de Arbitraje define los criterios que determinan que un arbitra-
je sea internacional. Así el referido artículo dice:
«El arbitraje tendrá carácter internacional cuando en él concurra alguna
de las siguientes circunstancias: a) que, en el momento de celebración
del convenio arbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados dife-
rentes; b) que el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral
o con arreglo a éste, el lugar de cumplimiento de una parte sustancial
de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la contro-
versia o el lugar con el que ésta tenga una relación más estrecha, esté
situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios; c) que
la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses
del comercio internacional. 2. A los efectos de lo dispuesto en el apar-
tado anterior, si alguna de las partes tiene más de un domicilio, se esta-
rá al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; y si
una parte no tiene ningún domicilio, se estará a su residencia habitual».
De la lectura del citado artículo destaca su carácter abierto al ofrecer varias
alternativas que favorecen la calificación del arbitraje como internacional. Es-
tas alternativas son de carácter espacial o territorial y la tercera de ellas de
carácter económico18.
3.1.1. Criterio espacial

El primer criterio o alternativa de carácter espacial establece que será interna-
cional el arbitraje desarrollado en España en el que, en el momento de cele-
brarse el convenio arbitral e independientemente de las características del
litigio, las partes tengan su domicilio en estados diferentes. Se separa aquí la
Ley de Arbitraje de la Ley Modelo, que en vez de «domicilio» se refiere a «es-
tablecimiento»19.
3.1.2. Criterio territorial

En segundo lugar, será internacional el arbitraje cuando: (i) el lugar del arbitra-
je determinado por el convenio arbitral o con arreglo a éste; (ii) el lugar del
18
GÓMEZ JENE, M., cit., pp. 51-55.
19
ESPLUGUES MOTA, C., «Arbitraje internacional», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia
Barona Vilar), 1.ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 158.
cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica

de la que surge la controversia; o (iii) el lugar con el que la controversia tiene
una relación más estrecha, es distinto al lugar en el que las partes, indepen-
dientemente de su nacionalidad, tienen su domicilio.
Del primer inciso destaca que las partes tienen capacidad de «internacionali-
zar» el arbitraje si escogen como lugar del arbitraje un lugar distinto al de sus
domicilios20. De los dos últimos incisos es notorio el cierto grado de indetermi-
nación sobre qué es un «cumplimiento sustancial de las obligaciones de la
relación jurídica de la que dimana la controversia» y de cuál es la «relación
más estrecha»21.
3.1.3. Criterio económico

El criterio económico es el más flexible y el más indeterminado, por cuanto
atrae hacia la internacionalización a los arbitrajes en los que la relación jurídi-
ca de la que dimana la controversia afecta a los intereses del comercio inter-
nacional.
Es difícil determinar si la relación jurídica afecta o no a intereses del comercio
internacional. Se trata de un concepto vago que parece referirse a la realidad
económica que subyace a la controversia. En este sentido, la doctrina entien-
de que bastaría con que la operación económica sea transfronteriza, que afec-
te económicamente a más de un Estado, lo que es muy común en la actuali-
dad22.
Así, parece que el criterio económico termina vaciando de algún modo a los
criterios espaciales y territoriales recogidos en el artículo 3.1 a) y b) de la Ley
de Arbitraje, ya que al tener un alcance no objetivo y mucho más amplio, en la
mayoría de los supuestos los incluye.
Una vez determinado que el arbitraje es internacional, a continuación veremos
qué particularidades existen para esta modalidad de arbitraje.
20
El artículo 1.3 de la Ley Modelo, que recoge estas mismas opciones, ha sido objeto de críticas por ser
considerado de carácter muy amplio, ya que permite que las partes internacionalicen una disputa sin razón
aparente o conexión internacional. Por ello algunos países, como por ejemplo Hungría y Canadá, cuando
adoptaron la Ley Modelo omitieron algunos incisos de internacionalización. Sin embargo, otros territorios,
como Hong Kong, fueron incluso más allá del ámbito de la Ley Modelo e incluyeron la posibilidad de que
sean las partes las que decidan someter las disputas a arbitraje nacional o internacional. Ver en este
sentido LEW, J.L., MISTELIS, L.A. et al., cit., p. 60.
21
Ver en este sentido ESPLUGUES MOTA, C., cit., p. 161, y GÓMEZ JENE, M., cit., p. 56. Ambos autores
coinciden en que se trata de criterios que incorporan un alto grado de subjetividad, dado que su interpreta-
ción y significado dependerá de la valoración que en cada caso hagan los árbitros.
22
GÓMEZ JENE, M., cit., p. 53.
David Arias Lozano
3.2. PARTICULARIDADES PREVISTAS PARA EL ARBITRAJE

INTERNACIONAL
Estas particularidades son en la actualidad principalmente cuatro:
3.2.1. Imposibilidad de invocar prerrogativas de derecho interno para eludir

obligaciones del convenio arbitral
El artículo 2.2 de la Ley de Arbitraje prevé una particularidad relativa a la arbi-
trabilidad subjetiva. Así, el referido artículo dice:
«2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Es-
tado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado,
esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para
sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral».
Se trata de la imposibilidad de que en un arbitraje internacional un Estado, o
sus entes dependientes, invoque prerrogativas de su propio ordenamiento
jurídico interno, a fin de evitar las obligaciones propias del convenio arbitral23.
En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje dice:
«Se pretende con ello que, a estos efectos, el Estado sea tratado exac-
tamente igual que un particular».
Para que esta igualdad entre las partes sea tal, necesariamente, debe enten-
derse que la sumisión de un Estado o de un ente público a arbitraje conlleva la
renuncia a la inmunidad de jurisdicción de la que puedan gozar en sus orde-
namientos jurídicos internos.
3.2.2. Concepto de materias arbitrales más amplio

El artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje prevé una particularidad relativa la arbi-
trabilidad objetiva. Así, el referido artículo dice:
«6. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será vá-
lido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisi-
tos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para
regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo
de la controversia, o por el derecho español».
23
GÓMEZ JENE, M., cit., p. 65.
Si bien en el ámbito interno, únicamente, son arbitrables aquellas materias de

«libre disposición»24, en arbitraje internacional el concepto de materias arbitra-
bles es mucho más amplio. Así, el artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje prevé una
norma de conflicto que se posiciona a favor de la arbitrabilidad del litigio al
ofrecer varias alternativas para dar cabida a aquellas materias cuya arbitrabili-
dad no es tan evidente25. Es decir, según el mencionado artículo serán arbitra-
les todas aquellas materias arbitrales bajo el derecho que rige el convenio
arbitral26, el derecho que se aplica al fondo de la disputa o el derecho español.
En definitiva, en materia de arbitraje internacional el concepto de materias
arbitrables es más amplio que en arbitraje interno.
3.2.3. Concepto más amplio de ley aplicable

El artículo 34.2 de la Ley de Arbitraje prevé una particularidad en relación con
las normas aplicables al fondo de la disputa. Así, el referido artículo dice:
«2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el arbi-
traje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de confor-
midad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se entenderá
que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado
determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho
sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de Leyes».
Las partes son libres para decidir las normas jurídicas que rigen el fondo de la
controversia. Aunque pueda parecer que dicho artículo no prevé ninguna par-
ticularidad respecto del arbitraje interno, la particularidad consiste en que al
referirse a «normas jurídicas» se supera el concepto de las normas de un
determinado ordenamiento jurídico y se amplía para dar cabida a, por ejemplo,
normas de origen supranacional o principios generales de Derecho. Así, un
laudo de un arbitraje internacional puede fundamentarse en los principios Uni-
24
Artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje.
25
VERDERA SERVER, R. y ESPLUGUES MOTA, C., «Forma y contenido del convenio internacional», en
Comentarios a la Ley de Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1.ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, p.
410, y MANTILLA-SERRANO, F., Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional, 1.ª ed., Iustel, Madrid,
2005, pp. 84-85.
26
Ver Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de diciembre de 2010 (AC 2011,152) en el que se
remite, de conformidad con el artículo 9.6 de la Ley de Arbitraje, a una norma que rige el convenio arbitral
para determinar si la disputa es objeto de arbitraje.
David Arias Lozano
droit27 o en la Lex Mercatoria, sin que ello implique que el arbitraje sea en
equidad28.
3.2.4. Ampliación de plazos para solicitar la aclaración, corrección, comple-
mento o rectificación de la extralimitación parcial del laudo
Por último, el artículo 39.5 de la Ley de Arbitraje prevé una particularidad res-
pecto de los plazos para solicitar aclaración, corrección, complemento o recti-
ficación del laudo. Así, el referido artículo dice:
«Cuando el arbitraje sea internacional, los plazos de 10 y 20 días establecidos
en los apartados anteriores serán plazos de uno y dos meses, respectivamen-
te».
Esta particularidad tiene todo el sentido si tenemos en cuenta que, a diferencia
del arbitraje interno, en arbitraje internacional las partes, asesores y árbitros se
encuentran generalmente en diferentes países, por lo que todos los plazos
previstos deberían extenderse, en atención a la flexibilidad de la que se pre-
tende dotar al arbitraje internacional.
En definitiva, como se ha podido apreciar, la Ley de Arbitraje, flexible y mo-
derna, recoge las particularidades necesarias para que el arbitraje internacio-
nal tenga cabida en España. Veremos si los Tribunales españoles están fami-
liarizados o no con el arbitraje y si son o no, en definitiva, «pro arbitraje».
4. LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES Y EL ARBITRAJE

INTERNACIONAL
Antes de la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje, el Tribunal Supremo dictó
una sentencia en relación con una disputa entre una empresa española y una
empresa coreana sujeta a arbitraje con sede en Nueva York, con arreglo a las
normas y procedimiento de la institución de arbitraje American Arbitration As-
sociation. La empresa española demandó a la coreana en España, obviando
la cláusula arbitral y llegando el asunto a discutirse en sede casacional ante el
Tribunal Supremo.
27
Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Ver <http://www.unidroit.org/
english/principles/contracts/main.htm>.
28
ESPLUGUES MOTA, C., «Normas aplicables al fondo de la controversia», en Comentarios a la Ley de
Arbitraje (Coord. Silvia Barona Vilar), 1.ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2004, pp. 1126-1127.
Lo relevante a efectos de este artículo no es la resolución que adoptó el Tribu-

nal Supremo en este caso, sino el análisis que realiza en ella sobre arbitraje
internacional. En palabras del Tribunal Supremo:
«… el denominado arbitraje internacional bien puede decirse que ha
conocido el éxito debido a su necesidad, en razón a que el comercio in-
ternacional exige una seguridad y rapidez en las transacciones, así co-
mo la urgente solución de los conflictos mediante simples y a la par efi-
caces técnicas, eludiendo la complicación y la lentitud de las jurisdiccio-
nes estatales» 29.
Es decir, para el Tribunal Supremo, en el año 2001, el arbitraje internacional
ya era un mecanismo necesario que daba respuesta a las necesidades del
comercio internacional, que requerían soluciones rápidas y alejadas de la
complejidad de los tribunales estatales. Tal y como apuntaba la doctrina de
entonces, la sentencia fue importante e innovadora y rompió con la línea juris-
prudencial demostrando que los Tribunales
«(…) han ganado algo que ya habían adquirido en los últimos decenios
los tribunales de los países occidentales de nuestro entorno: la confian-
za en el arbitraje internacional como instrumento válido y eficaz» 30.
Esta sentencia, que fue citada en resoluciones posteriores 31, demuestra que
en el año 2001 los tribunales españoles ya estaban familiarizados con el arbi-
traje internacional y fue el anuncio de lo que ya se estaba recogiendo en la
Ley de Arbitraje: la regulación del arbitraje internacional.
5. LAS INSTITUCIONES ARBITRALES

El arbitraje institucional, frente al arbitraje ad hoc, se presenta como la alterna-
tiva recomendable para las partes que tengan poca experiencia en arbitraje,
ya que la institución que por elección de las partes administre el arbitraje pres-
tará asistencia a las partes en lo que puedan necesitar y contribuirá a que, a
través de su reglamento, el arbitraje discurra con normalidad, subsanando la
ausencia de pactos entre las partes.
29
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 (RJ 2001, 7526).
30
FÉRNANDEZ-ARMESTO, J., «Un vuelco en la jurisprudencia sobre el arbitraje comercial internacional»,
Diario la Ley, núm. 5523, 15 de abril de 2002, p. 1816.
31
Ver, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2003 (RJ 2003, 3893).
David Arias Lozano
A la hora de decidir qué institución va a administrar el arbitraje, la International

Bar Association (la «IBA»)32 recomienda escoger una institución que tenga
experiencia en arbitraje internacional33, sin que la sede del arbitraje elegida por
las partes condicione la elección de la misma.
En España existen varias instituciones de arbitrajes que gestionan, cada vez
más, arbitrajes internacionales. En este sentido, no se puede obviar el gran
esfuerzo que se está haciendo desde las distintas instituciones de arbitraje en
España para atraer arbitrajes internacionales a España.
6. A MODO DE EPÍLOGO: ¿ARBITRAJE INTERNACIONAL

O ARBITRAJE TRANSNACIONAL?
Se concluye este artículo con una reflexión sobre un tradicional debate en los
distintos foros de arbitraje internacional respecto a la concepción del arbitraje
internacional como transnacional o territorial.
No hay duda de que las ventajas del arbitraje internacional son claras. Se trata
de un sistema eficaz de solución de litigios en el comercio internacional, debi-
do a la falta de especialización de los juzgados locales, y al poco eficaz meca-
nismo de ejecución de sentencias judiciales extranjeras, siendo especialmente
útil cuando las partes son de nacionalidad diferente y no comparten lengua, ni
cultura ni tradiciones jurídicas.
Desde hace varios años, existen distintas posiciones doctrinales respecto al
carácter trasnacional o territorial del arbitraje internacional. En este sentido,
dotar de carácter trasnacional al arbitraje internacional consiste en desvincu-
larlo al máximo de los derechos nacionales. En la medida en que existen con-
troversias internacionales debería existir un arbitraje genuinamente internacio-
nal, desvinculado de cualquier ordenamiento jurídico estatal.
De acuerdo con FOUCHARD34, el arbitraje internacional se configura como un
método «neutral» para resolver disputas comerciales entre partes de diferen-
tes estados, con la ventaja de que ambas partes evitan los tribunales del esta-
do de sus contrapartes. Además, muchos autores coinciden en que el arbitraje
32
La IBA, fundada en 1947, es la organización de profesionales del derecho internacional más importante,
que participa en el desarrollo de la reforma del derecho internacional y mide el futuro de la profesión
jurídica en todo el mundo.
33
IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses, Londres, 2010, p. 7.
34
FOUCHARD, cit., p. 1.
se ha convertido en el método ordinario y habitual para resolver disputas en el

comercio internacional35.
Por su parte, REDFERN y HUNTER entienden que, actualmente, la opinión
generalizada se muestra totalmente favorable al arbitraje internacional como
método de resolución de disputas internacionales. Ello es debido a que el
arbitraje internacional es el único mecanismo verdaderamente neutral que
permite a las partes en un contrato internacional obtener una decisión sobre
su disputa que tenga en cuenta las especiales características del comercio
internacional. El arbitraje internacional se configura como la única opción via-
ble en este nuevo marco internacional, en tanto que permite evitar tribunales
nacionales inexpertos, ineficientes o incluso hostiles36.
Así una concepción trasnacional del arbitraje supondría crear un arbitraje in-
dependiente y únicamente vinculado a los ordenamientos jurídicos internos
para la ejecución de los correspondientes laudos, sin que los ordenamientos
internos de cada Estado interviniesen en el procedimiento o desarrollo del
arbitraje internacional. Todo ello teniendo en cuenta que en el arbitraje inter-
nacional no existe una jurisdicción residual, a diferencia del arbitraje interno,
de manera que el juez natural del comercio internacional es el árbitro.
Así, las normas jurídicas aplicables en los arbitrajes internacionales no serían
los ordenamientos jurídicos internos de cada país a elección de las partes,
sino que se aplicarían, sin ánimo de ser exhaustivo: (i) los distintos tratados
internacionales negociados y ratificados por los distintos estados; y (ii) las
reglas procedimentales de todas las instituciones administradoras del arbitraje
que las partes, en uso de su autonomía de la voluntad, designan como aplica-
bles en sus cláusulas arbitrales; (iii) las reglas de la IBA; y (iv) los Principios
Unidroit.
En este sentido, cabe resaltar la importante labor de la IBA en la elaboración
de una serie de compendios prácticos con pautas y recomendaciones a tener
en cuenta en el arbitraje internacional que son de gran utilidad, ya que supo-
nen una fusión de los procedimientos empleados en diferentes sistemas lega-
les.
35
Así, BORN, G., cit., p. 67.
36
REDFERN, A., HUNTER, M., cit., pp. 42 y 43.
David Arias Lozano
En concreto se han publicado compendios con recomendaciones relativas a:

(i) la redacción de las cláusulas arbitrales, haciendo hincapié en las dife-
rentes alternativas con las que cuentan las partes al redactar una cláu-
sula arbitral, incorporando cláusulas tipo recomendadas37;
(ii) la práctica de prueba en el arbitraje comercial internacional, con el obje-
tivo de permitir a las partes y a los árbitros conducir la fase de pruebas
de los arbitrajes internacionales de una manera eficiente y económica 38;
y
(iii) conflictos de interés en el arbitraje internacional39.
37
<http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#drafting>.
38
<http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#takingevidence>.
39
<http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#conflictsofintest>.
ISSN: 2254-3805
LA MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL

EN LA NUEVA LEY 5/2012, DE 6 DE JULIO
Luis Martí Mingarro
Presidente de UIBA
Abogado
Académico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
RESUMEN
La mediación, antes conciliación, fue obligatoria, como presupuesto pro-
cesal hasta 1986. Como ya se había dicho en la Constitución de Cádiz, no
se podía iniciar un proceso sin acreditar haberla intentado. Había queda-
do convertida en un rito carente de contenido, y sin eficacia pacificadora
de contiendas ni en la vida social ni en el mundo empresarial. Ahora el
legislador, sin darle carácter obligatorio, pone las bases para crear siste-
mas institucionales de mediación. La nueva regulación ha cuidado de dar
carácter ejecutivo a lo acordado en mediación y ha fijado parámetros
subjetivos de organización y procedimientos para dar fiabilidad al sistema
y hacerlo atractivo. Queda para los sectores empresariales y profesionales
la tarea de canalizar hacia la mediación las situaciones de controversia,
relevando a cuantos contratan o comercian de la inquietud que produce
llevar la solución de los conflictos ante la jurisdicción.
Palabras clave: Mediación mercantil, mediación civil, antecedentes de la
mediación, cláusula de mediación, jurisdicción.
1 de 16
ABSTRACT
Mediation, formerly known as conciliation, was mandatory as a prerequi-
site for a court case until 1986. As already stated in the Spanish Constitu-
tion of 1812, a judicial procedure could not be initiated without proof of
mediation having been tried first. Mediation had been turned into a ritual
devoid of content and lacking effective conciliating effectiveness in strives
either in social life or in business. Nowadays the legislator, without making
it binding, lays the foundation for creating institutional mediation systems.
The new regulation has taken care to declare enforceable any settlement
arising out of mediation, while setting subjective organization parameters
and procedures in order to achieve a reliable and attractive system. Busi-
ness and professional sectors are left with the task of addressing disputes
through mediation, thus relieving those who hire or trade of the concern
that bringing conflicts to justice entails.
Key words: Commercial mediation, civil mediation, history of mediation,
mediation clause, jurisdiction.
SUMARIO
1. ÁMBITO MATERIAL.
2. LA MEDIACIÓN EN LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PROCESAL.
3. DE LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA A LA MEDIACIÓN VOLUNTARIA.
4. LA MEDIACIÓN EN EL MARCO DE LOS PROCESOS JURISDICCIONA-
LES.
5. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN.
6. EL ACUERDO DE MEDIACIÓN, TÍTULO EJECUTIVO.
7. LA CULTURA DE LA MEDIACIÓN Y LA SOCIEDAD CIVIL.
8. EL APOYO A LAS INSTITUCIONES DE MEDIACIÓN.
9. EL ESTATUTO DEL MEDIADOR.
10. CONCLUSIÓN.
1. ÁMBITO MATERIAL
● El propio rótulo de la Ley 5/2012, de 6 de julio, acota como materia propia y
exclusiva de su regulación la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Y en
su texto se consagra expresamente que sus normas no son aplicables a la
mediación penal, la de aquellos conflictos que puedan existir con las Adminis-
traciones públicas, la laboral y la que se refiera a la materia de consumo. Así
lo dice expresamente el párrafo 2 del artículo 2 de la Ley.
● La materia civil y mercantil acotada por la Ley propone un amplísimo abani-
co de cuestiones que, bajo tan genérico rótulo, pueden ser objeto de media-
ción en los términos disciplinados por esta Ley.
El acotamiento de los asuntos civiles y mercantiles sujeto a las pautas de la
Ley de Mediación implica una necesaria referencia no sólo a las materias de
derecho civil y mercantil que puedan ser objeto de las disciplinas universitarias
agrupadas bajo estos títulos, sino que ha de incluir, sin duda, de aquellas
cuestiones que puedan ser objeto de los procesos de carácter civil y mercantil
que constituyen la materia de ese orden ante la jurisdicción ordinaria.
● El ámbito de lo civil y mercantil es ciertamente amplísimo en el panorama de
la convivencia, de la economía y de la ciudadanía de nuestro tiempo. Y ade-
más, esa amplitud objetiva de lo jurisdiccionalmente civil se ensancha a través
de la Ley de Mediación, incluyendo en el campo de su vigencia los conflictos
transfronterizos. Ello se explica porque, a pesar de tratarse de una vieja aspi-
ración propiamente sentida en nuestro mundo jurídico, la promulgación de la
Ley de Mediación ha tenido que llegar por la presión de los plazos de incorpo-
ración al derecho español de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo de 21 de mayo de 2008.
De todas formas, ha de entenderse que la mediación ha alcanzado rango
normativo no sólo como una exigencia del derecho común europeo, sino como
respuesta a la necesidad de construir un nuevo drenaje al insoportable embal-
se de asuntos que nuestra jurisdicción ordinaria soporta. La mayor parte de
quienes se han asomado al análisis de la Ley de Mediación convienen en que
estamos ante un intento más de búsqueda de soluciones a la conflictividad y a
la litigiosidad por vías diferentes, que no excluyentes, del ejercicio jurisdiccio-
nal.
2. LA MEDIACIÓN EN LA DOGMÁTICA
JURÍDICO-PROCESAL
● Por razones meramente cronológicas, el autor de estas líneas convivió en
los primeros años de su formación y de su ejercicio profesional con la concilia-
ción obligatoria como requisito previo habilitante del acceso al proceso ordina-
rio.
Los tratadistas1 se acercaban a la institución de la conciliación como una ma-
teria propia de estudio en el derecho procesal, y su contenido aparecía en
nuestras leyes procesales como un requisito previo a la iniciación de los pro-
cesos civiles o mercantiles de carácter ordinario.
Se nos hacía entonces interminable el debate sobre la naturaleza jurídica de la
conciliación, que tomaba rango procesal por venir establecida en la Ley de
Enjuiciamiento Civil; aun cuando al propio tiempo había que hacer toda clase
de equilibrios doctrinales para excluirla de los actos jurisdiccionales. La doctri-
na llegó a estudiar la conciliación como un acto de jurisdicción voluntaria que,
si bien tenía lugar en sede jurisdiccional, no comportaba actividad jurisdiccio-
nal propiamente dicha.
El propio y mítico maestro CARNELUTTI dio con una definición que a estas
alturas tiene pleno encaje y desde luego es válida para la institución de la
mediación tal como ha quedado articulada en la Ley 5/2012. Escribía Carnelut-
ti en el Sistema del Derecho Civil, por la traducción argentina de 1944 que
manejo, que la conciliación es «la intervención de un tercero entre los portado-
res de dos intereses en conflicto, con objeto de inducirlos a una composición
justa».
● En ese texto ya lejano están los principales elementos de la conciliación que
bajo el nombre de mediación ha llegado a la Ley recientemente promulgada.
Cuando avizorábamos la tramitación y promulgación de la Ley de Mediación
en asuntos civiles y mercantiles teníamos la impresión de que la eliminación
1
GUASP, Jaime, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, Madrid, M. Aguilar, 1945, t. II, vol. I, 1.ª
parte.
PRIETO CASTRO, Leonardo, Exposición de Derecho procesal civil de España, Zaragoza, Librería general,
1945, t. II.
PLAZA, Manuel de la, Derecho procesal civil español, 1.ª ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1943, t.
II.
CARNELUTTI, Francisco, Sistema de Derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha, Argentina, 1944, t. I.
La mediación civil y mercantil en la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio
en todos los proyectos de ley del sustantivo «conciliación», sustituyéndolo por

«mediación», podía tener por objeto el borrar de la institución el recuerdo de la
vieja conciliación que hasta 1984 estuvo vigente como presupuesto de admisi-
bilidad de cualquier proceso posterior, según la contundente calificación del
maestro D. Jaime GUASP en los ya citados comentarios a la Ley de Enjuicia-
miento Civil que publicó Aguilar en 1945.
De todas formas, no es ocioso recordar que ese referente histórico de la Ley
de Enjuiciamiento Civil situaría la regulación institucional de la conciliación en
1881, año de la LEC. Pero no deja de ser interesante que en este momento, a
doscientos años de la promulgación de la Constitución de Cádiz, recordemos
que ya en el texto gaditano se dedicaban nada menos que tres artículos (con
todo su rango constitucional) a regular la conciliación, como exigencia previa a
la iniciación de todo proceso civil2. Por cierto que esta exigencia era contun-
dente: «sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliación no
se entablará pleito ninguno» (art. 284 CE 1812). Rotunda expresión de obli-
gatoriedad que, para muchos pleitos, se mantuvo —estérilmente— hasta
1984.
3. DE LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA
A LA MEDIACIÓN VOLUNTARIA
● El debate sobre la obligatoriedad de la mediación como presupuesto de
admisibilidad de cualquier proceso posterior ha quedado resuelto por el pro-
nunciamiento expreso de la recién promulgada Ley que, como se dice en su
exposición de motivos, «asume un modelo de mediación basado en la volunta-
riedad».
Como ya se ha dicho, hasta 1984 fue obligatoria la conciliación previa. Fue
entonces suprimida como presupuesto procesal. Nadie la echó de menos
porque era tal el deterioro institucional al que se había llegado que parecía
más un artificio de leguleyos que no un medio de autocomposición3.
2
Artículo 282: «El alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que de-
mandar por negocios civiles o por injurias, deberá presentarse a él con este objeto».
Artículo 283: «El alcalde con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oirá al demandante y
al demandado, se enterará de las razones en que respectivamente apoyen su intención, y tomará, oído el
dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el litigio sin
más progreso, como se terminará en efecto, si las partes se aquietan con esta decisión extrajudicial».
Artículo 284: «Sin hacer constar que se ha intentado el medio de conciliación, no se establecerá pleito
ninguno».
3
Todavía en 1990 se producía jurisprudencia al respecto. Así la STS de 7-VII-1990:
En todo caso tanto la justificación de la obligatoriedad que tuvo en el pasado el

trámite de conciliación como su vigencia moderna con el carácter de trámite
voluntario no son sino una manera de expresar la necesidad de evitar que
haya tantos y tantos litigios que cargan la tolva insaciable del orden jurisdic-
cional civil y mercantil y que muy probablemente podrían ser evitados si se
encontrara la manera de abortar los procesos judiciales mediante un acuerdo
o transacción. La propia Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en su artículo
414.1, situaba en la comparecencia previa una oportunidad para que las par-
tes intenten un acuerdo o transacción que ponga fin al proceso ya iniciado.
Pero lo cierto es que ni con obligatoriedad de intentar la conciliación previa, tal
como fueron las cosas hasta 1984; ni con voluntariedad, como hemos seguido
desde entonces y vamos a seguir ahora, a partir de la Ley 5/2012, el procedi-
miento de conciliación puede cumplir con su objetivo y finalidad de reducir la
carga de litigiosidad que llega ante la justicia si la respuesta social e institucio-
nal no es la necesaria y suficiente.
4. LA MEDIACIÓN EN EL MARCO
DE LOS PROCESOS JURISDICCIONALES
● El legislador al regular la mediación en asuntos civiles y mercantiles ha
puesto de su parte los mimbres necesarios para que pueda recorrerse el ca-
mino de la autocomposición basada en la mediación.
Aunque no ocupe el primer lugar en el articulado, la primera clave que debía
ser resuelta es la del encaje de la mediación en el marco de los procedimien-
tos judiciales. Porque si los ciudadanos y los operadores jurídicos asumen la
responsabilidad de intentar una mediación y consiguen un resultado exitoso, lo
natural es que su acuerdo tenga fuerza ejecutiva. Sin este vigoroso trazo de la
ejecutividad habría sido difícil que nadie se arriesgara a intentar seriamente
una mediación cuyo resultado, generalmente fruto de renuncias y sacrificios
recíprocos, no tuviera fuerza de obligar y dejara pendiente, acaso para otro
pleito, la eficacia de lo transaccionalmente pactado.
«Su falta no puede servir de base al recurso de casación, ni aun con arreglo a la normativa procesal
anterior (STS 18.XII-1989). El carácter de presupuesto procesal que ostentaba el art. 460 de la LEC antes
de la reforma de 1984 ha desaparecido con ella, atribuyéndole la Exposición de Motivos de la ley de
reforma “un carácter meramente facultativo”, por lo que su celebración previa a la interposición de la
demanda se deja al arbitrio del demandante y, ello, en toda clase de procesos».
● El refuerzo institucional de la mediación que ha supuesto la Ley 5/2012 tiene

un reconocido efecto sobre la legislación procesal en vigor4.
En primer lugar, el compromiso de someter a mediación las controversias
implica que las partes hayan asumido esta obligación de manera clara y escri-
ta. Se trataría de una cláusula, según la califica el artículo 6 de la Ley 5/2012 5,
que tiene un contenido típico: el poder de disposición de las partes sobre el
proceso, que tenía las formas clásicas de renuncia, desistimiento, arbitraje y
transacción, queda ahora ampliado con la mediación, que es una manifesta-
ción de voluntad mediante la cual las partes establecen de común acuerdo
una aduana voluntaria de acceso a la tutela judicial efectiva.
Naturalmente en la medida en que se trata de una renuncia temporal, condi-
cional, explícita y contractual, no puede alcanzar a aquellas materias que no
son disponibles por las partes. De un lado, le sería aplicable la cláusula gene-
ral de invalidez de la renuncia de derechos cuando se contraríe el interés o el
orden público o se perjudique a terceros (art. 6.2 del Código Civil). Ejemplo de
otro límite claro a la renuncia sería el establecido en el artículo 751 de la LEC
en los procesos sobre matrimonio, filiación y menores, aunque los contornos
de esta limitación sean en la actualidad más difusos y complicados de inter-
pretar6.
En todo caso, la barrera material de la conciliación es que su contenido no
afecte a «derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en
virtud de la legislación aplicable», según expresa el párrafo 1 del artículo 2 de
la Ley 5/2012.
● La condición temporal y condicional de la cláusula de mediación conlleva
que mediante el cumplimiento formal de su intento las partes puedan, de ma-
nera unilateral, iniciar o reanudar en sede jurisdiccional el procedimiento que
se hubiera querido evitar.
Mientras esté pendiente de cumplir el compromiso de mediación, los tribunales
no pueden conocer de la controversia y, por lo tanto, el legislador ha querido
que se pueda plantear esta objeción con el carácter de declinatoria. Por eso
en la nueva Ley, además de ampliar a los supuestos de mediación la posibili-
dad de invocación de la declinatoria de jurisdicción, que puede ser apreciada
4
La Disposición final tercera contiene las modificaciones de los siguientes artículos de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil: «Se modifican los artículos 19, 39, 63, 65, 66, 206, 335, 347, 395, 414, 438, 440, 443, 517,
518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 y 580».
5
Dice así el inciso final del párrafo 1 del art. 6: «… Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la
controversia…».
6
A raíz de la aprobación de la Ley 15/2005, se estableció la posibilidad de que las partes solicitaran la
suspensión del proceso para someterse a mediación.
de oficio, se han modificado los artículos procedimentales correspondientes

63.1, 65.2 y 66 de la LEC.
● La condición voluntaria de la cláusula de mediación, y la vigencia temporal y
condicional de esta, podrían dar ocasión a tentaciones dilatorias o maniobre-
ras por parte de quien utilizara arteramente este procedimiento. Por eso el
legislador ha previsto en el artículo 4 de la Ley que la solicitud de inicio de la
mediación suspenda la prescripción o la caducidad de las acciones desde la
fecha en que conste la recepción o depósito de la solicitud, siempre que hubie-
re previo pacto o cláusula de mediación. Esta suspensión no debería tampoco
ser manipulada. Para evitarlo el legislador ha previsto dos artificios: uno de
tipo general (art. 6.3): «… nadie está obligado a mantenerse en el procedi-
miento de mediación ni a concluir el acuerdo». Otro más específico: «… si en
15 días no se firma el acta constitutiva del proceso mediatorio, se reanuda el
cómputo de los plazos, y también se reanuda cuando se firma el acuerdo de
mediación o el acta final, o cuando la terminación del procedimiento se produ-
ce por cualesquiera de las causas establecidas en el artículo 22 de la Ley»7.
La mediación puede surgir en el ámbito de un proceso jurisdiccional ya inicia-
do. Ya teníamos en el artículo 414.1 de la LEC una sutil llamada de atención a
las partes, generalmente estéril. Ahora, en la audiencia previa se refuerza
aquel «intento de acuerdo o transacción que ponga fin al proceso» por una
mención más específica de la obligación de informar a las partes en la audien-
cia previa (y en su convocatoria) sobre el «posible recurso a una mediación».
En este terreno de lo «sugerente» se añade ahora que el tribunal pueda invitar
a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso. Para reforzar
las posibilidades de estas motivaciones conciliatorias, en el artículo 415 se
vuelve a reiterar la oportunidad de las partes de someter su conflicto a una
solución mediatoria.
7
«Artículo 22. Terminación del procedimiento.
1. El procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien
sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comuni-
cándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la
duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones
de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.
Con la terminación del procedimiento se devolverán a cada parte los documentos que hubiere aportado.
Con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, se formará un expediente que deberá
conservar y custodiar el mediador o, en su caso, la institución de mediación, una vez terminado el proce-
dimiento, por plazo de cuatro meses.
2. La renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes a su mediador sólo
producirá la terminación del procedimiento cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador.
3. El acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanza-
dos de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa.
El acta deberá ir firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores y se entregará un ejemplar
original a cada una de ellas. En caso de que alguna de las partes no quisiera firmar el acta, el mediador
hará constar en la misma esta circunstancia, entregando un ejemplar a las partes que lo deseen».
Como se ve, todo este entramado de oportunidades existía ya, aunque formu-
lado de manera más tenue. Y ahora se refuerza en cierto modo la iniciativa
judicial y se arbitra una tentadora oportunidad de suspender el procedimiento,
recurriendo al procedimiento de mediación.
● Si, utilizando alguna de las oportunidades que hemos mencionado, el proce-
so iniciado llegara a suspenderse el legislador ha previsto dos salidas: que
cualquiera de las partes promueva el alzamiento de la suspensión (art. 179
LEC), o que se llegue al término del tiempo de suspensión pactado sin que
ninguna de las partes haya solicitado la continuación del proceso. Si ninguna
de las partes promueve la continuación entrarán en juego los plazos legales
de caducidad de la instancia (art. 237 de la LEC).
Si la mediación termina con un acuerdo que resuelva la controversia, en el
seno del proceso en el que nació el trámite de mediación se puede pedir la
homologación, tal como establece el artículo 19.2 de la LEC. Lo que conlleva
la creación del correspondiente título ejecutivo.
Si sólo se aprobara un contenido parcial en la mediación, se estaría en un
supuesto similar al del artículo 21.2 de la LEC8, continuando el proceso sobre
aquello que no se hubiere acordado en el proceso mediatorio.
5. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN

● El legislador, al regular la mediación, ha tenido buen cuidado de proteger el
trámite de mediación, de tal manera que sea posible su desarrollo conforme a
los principios de «igualdad de las partes, equilibrio de sus posiciones y respeto
de sus puntos de vista».
Por eso se establece un cinturón de confidencialidad que, proclamándola9
como un deber, se extiende al mediador persona natural, a la institución y a
8
«Artículo 21. Allanamiento.
[…]
2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de
inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será
necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no
prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto
será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley».
9
«Artículo 9. Confidencialidad.
1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación
de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las insti-
tuciones de mediación y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que
hubieran podido obtener derivada del procedimiento.
2. La confidencialidad de la mediación y su contenido impide que los mediadores o las personas que
participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un
las partes y que permite que los mediadores y las personas que hayan partici-
pado en el procedimiento estén relevados del deber de declarar o aportar
documentos en juicio o en arbitraje.
Con esta previsión se hace posible cumplir los principios de buena fe y respeto
mutuo, y se impone un deber de lealtad10 para evitar que quienes acudan a
una mediación sientan la amenaza de una torcida utilización posterior de su
voluntad transaccional, si es que la mediación hubiere fracasado.
La protección del proceso mediador la refuerza el artículo 10.2 de la Ley
prohibiendo, en tanto dure, el ejercicio de acciones relacionadas con su objeto;
y haciendo oponible la correspondiente declinatoria si alguien iniciara actua-
ciones sobre la materia comprendida en la mediación en curso.
6. EL ACUERDO DE MEDIACIÓN, TÍTULO EJECUTIVO

● El legislador ha querido que el acuerdo de mediación sea un título ejecutivo.
Y la ejecución en España es, desde luego, monopolio jurisdiccional ya desde
la formulación del artículo 117.3 de la Constitución Española de 1978.
Si la mediación fructifica en un acuerdo, su ejecutividad ya no puede depender
sólo de la buena voluntad de las partes. Esa voluntad ha contribuido libremen-
te a la gestación del acuerdo. Pero el respeto a la palabra dada, el imperio de
la buena fe y la evitación del abuso de derecho requiere que lo resuelto en
mediación tenga la protección jurisdiccional de su fuerza ejecutiva.
procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimien-

to de mediación o relacionada con el mismo, excepto:
a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispense el deber de confidencialidad.
b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional
penal.
3. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el
ordenamiento jurídico».
10
«Artículo 10. Las partes en la mediación.
1. Sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo
que las partes tengan por conveniente.
2. Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto
mutuo.
Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras ninguna
acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de medidas cautela-
res u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.
El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las
controversias sometidas a mediación durante el tiempo ñeque se desarrolle ésta, siempre que la parte a
quien interese lo invoque mediante declinatoria.
3. Las partes deberán presentar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, mante-
niendo la adecuada deferencia hacia su actividad».
Esta fuerza ejecutiva se adquiere tanto en los acuerdos que hayan surgido de
mediación en el seno de un proceso jurisdiccional ya iniciado como si el
acuerdo nace de una mediación autónoma e independiente de un proceso.
En el primer caso, acuerdo de mediación intraprocesal, lo ejecutivo será el
auto que apruebe u homologue lo convenido en mediación. En el segundo
caso, el acuerdo habrá de alcanzar la formalización en escritura pública, y sólo
así tendrá fuerza ejecutiva al amparo del art. 517.22 de la LEC, según la re-
dacción que ha dado la Ley 5/2012.
7. LA CULTURA DE LA MEDIACIÓN Y LA SOCIEDAD CIVIL

● Ya he mencionado con anterioridad que el legislador ha querido crear en el
ámbito del derecho procesal las condiciones normativas necesarias y suficien-
tes para que quienes entiendan que pueden solucionar sus controversias a
través de la mediación puedan hacerlo en un ámbito declarado de buena fe y
eficiencia. Ha de entenderse que la reforma procesal descrita consagra el
designio de los poderes públicos de dar protección a la voluntad de las partes
cuando éstas quieran resolver sus diferencias sin acudir a un litigio. Se trata,
pues, de una delimitación de algunos de los términos del proceso jurisdiccional
civil y mercantil que afina sus contornos para promover y proteger un fenóme-
no social que queda íntegramente en el terreno de juego de la voluntad de las
partes.
Eso es, en buena parte, lo que el Estado podía hacer por la mediación. Y es
en el ámbito del devenir social, en la conducta de quienes actúan en el mundo
jurídico, de los sujetos de derechos donde queda la mayor parte de la tarea
por hacer.
● Ya me refería antes a que he tenido la oportunidad de vivir el mundo del
derecho cuando la conciliación era obligatoria. Y también he contemplado el
tiempo en que fue voluntaria tal como ahora queda. Pero ni antes ni ahora
contemplo un horizonte de madurez social ni de cultura colectiva que conduz-
ca a los ciudadanos a buscar la concordia y la solución de sus conflictos fuera
del hipertrofiado ámbito judicial.
Los abogados hemos tenido y tenemos desde tiempo inmemorial la obligación
de conducir nuestro desempeño profesional por el camino de la concordia11.
11
Estatuto General de la Abogacía Española. «Artículo 9. 1. Son Abogados quienes, incorporados a un
Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se
dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos,
públicos o privados.
[…]».
Probablemente no todos, o no siempre, cumplimos con esa obligación deonto-

lógica; y en todo caso es más frecuente todavía el cliente más o menos com-
prometido, acaso indómito, que espera que lo que él entiende como su verdad
se la diga un juez. Juegan en ello estrategias, intereses, compromisos y tam-
bién, porque no decirlo, un cierto sentido mítico de la justicia.
La Ley de Mediación brinda a todos, tanto a los ciudadanos cuyos derechos
están en cuestión como a los abogados encargados de su defensa, la oportu-
nidad de ensanchar el campo de la concordia posible, reduciendo así el ámbi-
to extremadamente dilatado de la litigiosidad.
Las cifras de litigiosidad en nuestro país son muy altas 12, tanto desde el punto
de vista objetivo como desde la perspectiva comparada. Eso hace que los
órganos judiciales estén soportando una carga que por sí misma condiciona la
calidad del resultado colectivo y la enorme dilación. Causas ambas que dete-
rioran la confianza y prestigio de la Justicia ante los ciudadanos.
● De las reflexiones establecidas en párrafos precedentes debe resultar clara
una cosa: la Ley de Mediación, y la mediación misma como sistema, no puede
derivar en un sistema entorpecedor del acceso a la justicia. Y entiendo que el
legislador ha hecho un esfuerzo para situar la mediación como una oferta
alternativa y no como un señuelo. Pero en ambos casos se requiere un movi-
miento de aceptación social que en la actualidad no se vislumbra. Porque si la
conciliación es una oferta, requiere de la aceptación voluntaria de quienes son
llamados por ella; y si llegara a ser un señuelo13, de manera voluntaria tendrí-
an que caer en él aquellos a quienes se les propusiera.
No debemos olvidar el peso irrenunciable de la autonomía de la voluntad co-
mo elemento esencial del recurso a la mediación. El arbitraje también está en
ese campo de la autonomía de la voluntad; y sin embargo hay que reconocer
que, después de muchos y muchos años de porfía, el campo del arbitraje se
ensancha a duras penas. Hubo un tiempo en que la institución arbitral era
mirada con recelo, incluso en el ámbito jurisdiccional. Pero hace ya mucho que
doctrinal, legal y jurisprudencialmente se ha impuesto la idea del arbitraje co-
mo «equivalente jurisdiccional», y así incluso lo tiene acogido el Tribunal
Constitucional (STC 62/1991). Empero, aún son percentualmente bajísimas
las cotas de conflictividad civil y mercantil resueltas mediante arbitraje, porque
está costando mucho extender la cultura necesaria para su desarrollo.
12
Se habla ya de 10.000.000 de causas judiciales en trámite.
13
D.R.A.E. «Señuelo: […] 4. en sentido figurado cualquier cosa que sirve para atraer, persuadir o inducir
con alguna falacia».
Cuando se contemplan experiencias de otros países en cuanto a la mediación

civil y mercantil, puede observarse que su implantación es intensiva y tiene
como soporte un gran movimiento estructural de la sociedad civil, en cuyo
ámbito han surgido instituciones que se prestigian por la calidad y amplitud de
sus esfuerzos.
Creo, por tanto, que esta Ley constituye una auténtica llamada a las institucio-
nes y organizaciones empresariales y profesionales para que desarrollen ge-
nerosamente sistemas de mediación adecuadamente dotados.
Desjudicializar es posible, pero sólo si se oferta un sistema capaz de generar
la confianza de los que acudan a él. Eso requiere medios materiales y perso-
nales, y también mucha e intensa dedicación y vocación. La mediación requie-
re profesionalidad; pero, sobre todo, ha de despertar confiabilidad ética y
pragmatismo.
● Por otra parte, la Ley 5/2012 brinda parámetros perfectamente asumibles y
que han de permitir la irrupción en el ámbito civil y mercantil de dispositivos de
mediación que, en un tiempo prudencial, lleven a rebajar las ahora insoporta-
bles cifras de litigiosidad. En este objetivo de reducir la carga de asuntos de la
Administración de justicia, no debemos olvidar que la litigiosidad no es sino un
parámetro expresivo de la desenfrenada demanda de justicia en una sociedad
compleja, que se dice avanzada, difícilmente estructurada, y con pautas de
justicia, bienestar y cohesión sociales que no siempre tienen resuelto el pro-
blema de su financiación.
8. EL APOYO A LAS INSTITUCIONES DE MEDIACIÓN

● El legislador ha previsto dos líneas de apoyo al movimiento institucional
hacia la mediación. La Disposición Adicional Segunda14 es de una gran tibieza,
pues poco impulso parece el que sólo nazca de la obligación de «poner a
disposición» información, o de incluir el tema entre las materias de asesora-
miento en orientación gratuitos.
14
«Disposición adicional segunda. Impulso a la mediación.
1. Las Administraciones públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la
Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público
de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.
2. Las Administraciones públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y
orientación gratuitos previos al proceso, previstos en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de
Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad con sus costes».
Mientras las Administraciones Públicas no asuman la arbitrabilidad y disponibi-

lidad para la mediación de muchas de sus materias (suministros de bienes,
servicios, etc.), poca litigiosidad se va a reducir.
Al hilo de esta reflexión parece necesario subrayar que el exceso de litigiosi-
dad no implica por sí mismo un exceso de conflictividad, pues en la sociedad
moderna las relaciones económicas, empresariales, societarias, comerciales,
familiares y jurídico-públicas se desarrollan en sistemas muy complejos que
por sí mismos dan lugar a los conflictos15. El problema, por tanto, no es que
haya muchos conflictos, que son fruto de la propia complejidad social y eco-
nómica —y de su conformación jurídica—, sino que los poderes públicos, y
especialmente el poder judicial, están muy superados por la avalancha de
asuntos y no están siendo capaces de resolverlos con el ritmo y la calidad que
se requiere. De ahí el objetivo de drenar, antes de que tomen estado judicial la
solución de aquellas controversias que puedan traerse al foro del arbitraje, la
mediación o cualesquiera otros medios alternativos que pudieran llegarse a
disponer.
● En ese rango de preocupaciones por la capacidad de la sociedad civil para
organizar buenos sistemas de mediación, el legislador de 2012 ha dado pasos
importantes. La Disposición Adicional Primera16 muestra voluntad de recono-
cimiento institucional a las entidades que asuman esa tarea. Y, además, las
Disposiciones Finales Primera17 y Segunda18 incluyen ya entre las competen-
cias de los Colegios Profesionales y las Cámaras de Comercio la tarea de
impulsar y desarrollar la mediación.
15
La conflictividad no es sino la colisión entre titulares de derechos implicados en la amplísima «familia de
derechos» de la que habló el gran jurista norteamericano HART.
16
«Disposición adicional primera. Reconocimiento de instituciones o servicios de mediación.
Las instituciones o servicios de mediación establecidos o reconocidos por las Administraciones públicas de
acuerdo con lo dispuesto en las leyes podrán asumir las funciones de mediación previstas en esta Ley
siempre que cumplan las condiciones establecidas en la misma para actuar como instituciones de media-
ción».
17
«Disposición final primera. Modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios
Profesionales.
La leña ñ) del artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, pasa a tener la
siguiente redacción:
“ñ) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje, nacional e internacio-
nal, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente”».
18
«Disposición final segunda. Modificación de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras
Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.
La letra i del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 3/1993, de 22 de marzo. Básica de las Cámaras Oficiales
de Comercio, Industria y Navegación, pasa a tener la siguiente redacción:
“i) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje mercantil, nacional e
internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente”».
Quienes estén en disposición de crear centros de mediación necesitan acredi-

tar la voluntad de desarrollar estos proyectos de manera que, al menos por
esta vez, no se defraude la confianza que puedan llegar a depositar en el sis-
tema quienes recurran a él para resolver sus controversias.
Es trascendente el abanico de principios que se establecen en el Título II de la
Ley 5/2012. Porque mal empezarían las cosas si, al presentar ante la sociedad
las instituciones o centros de mediación, los futuros usuarios del sistema de
mediación no toman conciencia del rigor con el que las nuevas instituciones
empiezan su singladura.
El legislador ha establecido la condición voluntaria de la mediación. Eso com-
porta que ha de corresponderse a las decisiones de los particulares de acudir
a un centro de mediación con un compromiso de claridad, transparencia y
eficiencia que haga el sistema accesible a cuantos lo deseen.
Nadie acudirá a un centro de mediación si no tiene una convicción básica
sobre la imparcialidad de los mediadores que allí puedan desempeñar su pa-
pel en el proceso de solución de la controversia. Como nadie tampoco se so-
meterá a un sistema que no esté en condiciones de garantizar la neutralidad y
de asegurar la confidencialidad.
Ninguna parte interviniente en un proceso de mediación desarrollará su papel
con lealtad, buena fe y respeto mutuo (como exige el art. 10.2 de la Ley) si no
tiene la convicción de que va a estar en un terreno imparcial y en un ámbito
neutral cuya confidencialidad esté adecuadamente blindada.
9. EL ESTATUTO DEL MEDIADOR

● El legislador ha cuidado de diseñar el estatuto del mediador (Título III de la
Ley 5/2012) sobre términos muy generales y amplios. La función efectiva de
mediar habrá de ser desempeñada siempre, aun cuando se opere en el ámbi-
to institucional, por persona natural; que habrá de reunir requisitos de titula-
ción, formación y efectividad. Y en todo caso la mediación ha de tener una
cobertura o garantía de responsabilidad por daños, porque la profesionalidad a
desarrollar por los mediadores requiere una entrega y una capacidad que no
deben dar lugar a conductas negligentes de las que se derive daño para los
que han confiado en la institución arbitral.
Esas instituciones de mediación habrán de cuidar de la claridad y transparen-
cia de los procedimientos y de su ajuste a los parámetros establecidos en el
Título IV de la Ley, que son realmente parámetros muy abiertos y flexibles que
deben conducir necesariamente a la terminación del procedimiento, bien para
ulterior ejecución de lo acordado, bien para liberación irrestricta del acceso a

la tutela judicial efectiva.
10. CONCLUSIÓN
● Las líneas que anteceden reflejan la convicción de que el camino para libe-
rar a la jurisdicción de parte de la avalancha de conflictividad que ahora sopor-
ta puede ser parcialmente allanado a través de la mediación. Pero los disposi-
tivos de mediación, ajustados a los parámetros legalmente exigibles, sólo
serán eficientes si son capaces de generar la confianza de los ciudadanos, de
los actores y operadores de los flujos económicos y sociales, a quienes sólo
les merecerá la pena eludir la gravosa tarea de pedir justicia, si el sistema
alternativo de la mediación es capaz de dar soluciones rápidas, eficientes y
equilibradas. Sin olvidar que los propios poderes públicos tienen un amplio
abanico de materias que podrían desahogar su conflictividad jurisdiccional por
la vía del arbitraje o la mediación. No estaría mal que la voluntad conciliadora
se muestre también por las Administraciones cuando la materia lo permita,
renunciando así a proteger bajo el muro jurisdiccional, siempre dilatorio, inter-
eses y conductas que serían, por su propia materia, arbitrales o conciliables.
ISSN: 2254-3805
LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO FAMILIAR

Pascual Ortuño
Magistrado. Audiencia Provincial de Barcelona
RESUMEN
El sistema legal en España está experimentando un proceso de convergen-
cia con los países de nuestro entorno. Destaca entre las medidas que se
recomiendan desde el Consejo de Europa la introducción de la mediación,
una metodología que ha sido experimentada con notable éxito en el mundo
anglosajón. Una de las principales novedades en España ha sido la Ley
5/2012 de trasposición de la Directiva CE/52/2008 de Mediación en con-
flictos civiles y mercantiles. Para la implantación de esta metodología
como elemento auxiliar de la justicia se dispone ya en España de una am-
plia experiencia en la mediación en los conflictos familiares. Este artículo
recoge las enseñanzas que ha aportado el proceso de introducir este me-
canismo en los juzgados de familia de España desde la Ley 15/2005.
Palabras clave: Sistema de justicia, conflicto, familia, hijos, pacificación,
conservación de relaciones.
ABSTRACT
The legal system in Spain is undergoing a process of convergence with our
neighboring countries. It stands out among the recommended measures
from the Council of Europe about the introduction of mediation, a method-
ology that has been experimented with notable success in the English-
speaking world. One of the main novelties in Spain has been the publica-
tion of the law 5/2012 of transposition of Directive 2008/52/EC of media-
tion in civil and commercial disputes. For the implementation of this meth-
1 de 23
Pascual Ortuño
odology as an auxiliary skill of Justice is already available in Spain an

extensive experience in mediation in family conflicts. This article collects
the teaching that has brought the process of introducing this mechanism in
Spain family courts since the law 15/2005.
Key words: System of justice, conflict, family, children pacification, con-
servation relations.
SUMARIO
1. LAS RAZONES DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR.

2. LA RECIENTE HISTORIA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR.
3. DEFINICIÓN DE MEDIACIÓN FAMILIAR.
4. LA DERIVACIÓN A LA MEDIACIÓN POR LOS TRIBUNALES.
5. EL MODELO DE MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMI-
LIA.
6. OBJETIVOS DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR Y ÁMBITOS DE INTERVEN-
CIÓN.
7. MEDIACIÓN Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.
8. LA MEDIACIÓN Y LA CUSTODIA COMPARTIDA.
9. MEDIACIÓN, PATERNIDAD, MATERNIDAD Y RELACIONES FAMILIA-
RES.
10. MEDIACIÓN Y VIVIENDA FAMILIAR.
11. MEDIACIÓN Y PENSIONES ALIMENTICIAS.
12. MEDIACIÓN Y ASPECTOS PATRIMONIALES DEL DIVORCIO.
13. MEDIACIÓN Y VIOLENCIA DOMÉSTICA.
14. MEDIACIÓN Y CRISIS INTERGENERACIONAL.
15. EL ABOGADO DE FAMILIA Y LA MEDIACIÓN.
16. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA.
1. LAS RAZONES DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

Los conflictos en el derecho de la familia y la persona afectan de una manera
singular a las condiciones de vida de los ciudadanos que se ven insertos en
ellos (voluntaria o involuntariamente), y suelen ser de una complejidad que
excede en mucho del ámbito jurídico.
La dimensión emocional tanto como las relaciones paterno-filiales, las cuestio-
nes económicas, e incluso la repercusión social y el impacto en la familia ex-
tensa, exigen un tratamiento multidisciplinar de estos acontecimientos tan
trascendentes para muchos ciudadanos.
Es un grave error, que está muy sólidamente implantado en nuestra cultura,
que el cauce habitual para procurar dar una solución a estos conflictos sea la
del litigio judicial de confrontación ante los tribunales de justicia. Para muchas
personas supone un trauma vital de enorme trascendencia que condiciona
toda su vida de forma muy negativa y, lo que es más grave, es generador de
unos sentimientos de rencor y odio que perjudican gravemente a los hijos, a
las propias personas que los generan, a sus economías y al desarrollo de sus
vidas.
La mediación se sitúa en el ámbito familiar como un instrumento útil para ges-
tionar este tipo de conflictos en búsqueda de una salida diferente basada en la
racionalización de lo que ha ocurrido y en la búsqueda común de superar lo
que ha acontecido de forma positiva, mirando siempre en mejorar la vida de
quienes han sufrido directamente un divorcio y la de sus hijos y allegados.
Desde las experiencias piloto que comenzaron a desarrollarse en España en
el año 1992 y se potenciaron con la entrada en vigor de la Ley 15/2005, que
introdujo la mediación en el proceso de familia, los resultados de su práctica
en los juzgados que han tenido programas públicos de promoción de la mis-
ma, ponen de manifiesto que la mediación no solo ha de ser utilizada en la
fase prejudicial, sino que es de suma eficacia cuando este recurso se ofrece
vinculado al servicio público de la justicia, y se promueve su utilización desde
la propia sede judicial, bien por el propio juez, por el fiscal o por el secretario
judicial.
Las negociaciones previas conducidas por los abogados, juegan un importante
papel, como se pone de manifiesto con el incremento de procesos consen-
suados, pero no obstante son insuficientes. Existen muchos casos en los que
las partes no negocian previamente, puesto que el ciudadano puede percibir
que proponer o aceptar un proceso de negociación es un signo de debilidad.
Pascual Ortuño
Los propios letrados tienen desconfianza hacia la mediación, puesto que es

una metodología ajena a nuestra tradición jurídica. Existe un cierto temor a la
desigualdad en la negociación, y un claro rechazo a la misma por parte de
quien ostenta las ventajas del «status quo» respecto a la custodia de los hijos,
la posesión de la vivienda, o la gestión del negocio familiar. Con más frecuen-
cia que lo que sería deseable, desde el punto de vista psicológico, se acude a
la justicia con ánimo vindicativo, con la convicción de que va ser saciada la
sed de venganza frente a quien se considera que ha obrado injustamente, sin
reflexionar en que la respuesta que puedan dar los tribunales puede frustrar
tales expectativas.
Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 5/2012, de 6 de julio, que ha com-
pletado los aspectos procesales de la 15/2005, de 8 de agosto, que reformó el
divorcio, se han multiplicado las experiencias piloto de mediación promovidas
por juzgados de familia, que han recibido un enorme impulso desde GEMME
(Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación), en el que actualmente hay
más de 100 jueces y magistrados asociados y otras personas, juristas o profe-
sionales relevantes en el mundo de la mediación. En el sitio web del CGPJ
existe un área temática pública y de libre acceso, que puede consultarse por
cualquier ciudadano, sobre esta materia con el mapa de los tribunales desde
los que se ofrecen servicios de mediación familiar.
Igualmente han impulsado centros de mediación desde las Comunidades Au-
tónomas, los Colegios de abogados más importantes de España, determina-
dos Ayuntamientos, centros de formación y centros de atención a las familias.
A pesar de las iniciales reticencias por un sector de la abogacía, nadie pone
en cuestión actualmente que en el ámbito del derecho de familia la mediación
es, generalmente, una metodología más adecuada que la confrontación judi-
cial clásica para un gran número de casos. Es también el más eficaz preventi-
vo contra la violencia de género. Ofrece mayor rapidez, adaptabilidad a las
circunstancias y condiciones de las partes y puede preservar las relaciones
entre los ex cónyuges, con especial trascendencia en la salud mental de los
hijos comunes.
2. LA RECIENTE HISTORIA DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

La «mediación familiar» como metodología alternativa para la resolución de
las controversias típicas de las crisis conyugales, la responsabilidad parental,
o las disputas en las familias por los cuidados de personas discapacitadas a
su cargo se desarrolló inicialmente desde 1980 en países del área de tradición
anglosajona, fundamentalmente en Estados Unidos y Canadá. Estamos vi-
La mediación en el ámbito familiar
viendo en el inicio de la segunda década del siglo XX el desarrollo en Europa

después de muchos años de lucha en un campo tan judicializado histórica-
mente como el del derecho de familia. La filosofía que inspira este método en
estos litigios en los que los elementos emocionales agravan los problemas
personales y económicos es, fundamentalmente, la de la pacificación de los
conflictos.
La metodología ha experimentado un importante impulso en toda la Europa
continental, desde que el Consejo de Europa adoptó la Recomendación n.º
(1)1998, sobre mediación familiar, incluso en ausencia de normas legales en
muchos países. A partir de la promulgación de la Directiva europea (CE)
52/2008 el desarrollo normativo ha sido generalizado.
El derecho positivo español ya contiene numerosas referencias a la media-
ción. Existe en nuestro país un bagaje muy importante de experiencias piloto
realizadas desde 1990 hasta la fecha. Antonio COY FERRER, psicólogo de
los juzgados de familia de Sevilla, que fue uno de los pioneros en la introduc-
ción del método en España, coordinó ya en el año 2000 un número monográfi-
co sobre «La Mediación Familiar en España» en la Revista Apuntes de Psico-
logía, del Colegio Oficial de Psicólogos de Andalucía Oriental y la Universidad
de Sevilla. (Número monográfico. Año 2000, n.º 2 y 3, volumen 18). La Ley
15/2005, de 8 de julio, de Reforma del Divorcio, introdujo la mediación como
medio para la resolución de conflictos familiares, y trece comunidades autó-
nomas (todas, menos Extremadura, Murcia, Ceuta y Melilla), tienen ya en
vigor leyes sobre mediación.
3. DEFINICIÓN DE MEDIACIÓN FAMILIAR

El Consejo Consultivo de la mediación familiar de Francia (creado en 2002), la
define como «un proceso de construcción y de reconstrucción del vínculo fami-
liar sobre los ejes de la autonomía y de la responsabilidad de las partes afec-
tadas por un conflicto, en cuyo proceso interviene un tercero imparcial, inde-
pendiente, cualificado y sin ningún poder de decisión, que es el mediador fami-
liar, para facilitar, a través de la realización de entrevistas confidenciales, la
reanudación de la comunicación entre las partes y la autogestión del conflicto
dentro del ámbito privado familiar, teniendo en consideración la peculiaridad
de las situaciones, su diversidad y la evolución de las relaciones familiares».
La Ley 15/2005, de 8 de julio, introdujo en el derecho procesal español la insti-
tución de la «mediación familiar» en tres preceptos:
(a) Al introducir una nueva regla, la 7.ª, al art. 770 de la LEC, que expresa:
«Las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del pro-
Pascual Ortuño
ceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 de esta Ley, pa-

ra someterse a mediación».
(b) Al añadir un inciso específico sobre esta cuestión en el apartado 2 del
artículo 777 del referido texto procesal, en el sentido de que «al escrito
que se promueva el procedimiento se acompañará, …., incluyendo, en
su caso el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación.»
y
(c) Al anunciar en la Disposición Final Tercera una futura ley de mediación,
en los siguientes términos: «El Gobierno remitirá a las Cortes un pro-
yecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en
las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de volun-
tariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a
los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas».
Es muy ilustrativa la lectura del preámbulo de la Ley 15/2005, explicativo de

las razones de la inserción de la medicación familiar y de suma importancia
para conocer la opinión del Parlamento del Estado sobre esta institución, que
en este extremo fue expresada de forma unánime por todos los grupos parla-
mentarios en los expresivos términos que contiene su antepenúltimo párrafo,
al decir que: «con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una sepa-
ración y divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunica-
ción y el diálogo, y en especial garantizar la protección del interés superior del
menor, se establece la mediación como un recurso voluntario alternativo de
solución de los litigios familiares por vía del mutuo acuerdo, con la intervención
de un mediador imparcial y neutral». Con ello puede afirmarse que se dio un
paso muy importante en la implantación de esta metodología en el ámbito
intrajudicial, dotando de rango legal en el ámbito procesal a las prácticas fo-
renses que, amparadas por el impulso de determinados gobiernos autonómi-
cos, se han desarrollado.
Con anterioridad a la reforma de 2005 la mediación familiar ya estaba presen-
te en nuestro derecho positivo por su inserción en algunas normas de derecho
internacional privado, de entre las que destaca en el ámbito de la responsabi-
lidad parental el Reglamento (CE) 2201/2003, en cuyo artículo 55.e) se esta-
blece que las Autoridades Centrales de los Estados miembros, cooperarán
para «facilitar la celebración de acuerdos entre los titulares de la responsabili-
dad parental a través de la mediación o por otros medios, y facilitar con este
fin la cooperación transfronteriza».
A este respecto en el mes de abril de 2012 se ha constituido en la Unidad de
Cooperación Civil Internacional de la Comisión Europea la red europea de
mediadores para auxiliar a los tribunales de justicia y a las autoridades centra-
les en los casos de visitas a menores transfronterizas, retenciones ilícitas o

sustracciones de menores.
También esta institución cuenta con una cierta tradición en las leyes autonó-
micas, civiles o administrativas sobre la materia, desde la primera mención
expresa en el artículo 79 del Código de Familia de Cataluña de 1998, hasta las
leyes específicas de Cataluña de 15 de abril 2001, (modificada por la de 22 de
julio 2009), Galicia de 31 de mayo de 2001, Valencia de 26 de noviembre de
2001 (modificada por la de 1 de abril 2011), Canarias de 8 de abril 2003 (modi-
ficada por la de 23 de junio 2005), Castilla la Mancha de 24 de mayo de 2005,
Castilla y León de 6 de abril 2006, Baleares de 22 de noviembre 2006 (modifi-
cada por la de 9 de diciembre de 2010), Madrid de 21 de febrero 2007, Astu-
rias de 23 de marzo de 2007, País Vasco de 8 febrero 2008, Andalucía de 27
de febrero 2009, Navarra de 17 de marzo 2011, Aragón de 24 de marzo de
2011 y Cantabria de 28 de marzo de 2011.
Desde el ámbito de los operadores jurídicos y sociales que trabajan en la
«gestión de los conflictos familiares», utilizando la terminología técnica propia
de los nuevos tiempos, esta metodología para abordar las crisis familiares ha
sido valorada de forma muy positiva, puesto que es un indicador claro y preci-
so de que se empieza a superar el concepto de divorcio-sanción que todavía
impregnaba la regulación sistemática de las crisis familiares en la reforma del
Código Civil de 1981. Se ha de tener presente que, en esencia, con la media-
ción como instrumento específico elevado a rango legal, se contemplan las
crisis familiares como un acontecimiento normal, habitual y no traumático del
devenir de las relaciones de pareja, y se procura la superación de los proble-
mas que en ellas se generan con el menor coste emocional para todas las
partes implicadas, en especial para los hijos menores.
4. LA DERIVACIÓN A LA MEDIACIÓN
POR LOS TRIBUNALES
Aun cuando la reforma de la Ley 15/2005 no incluyó la previsión de que los
jueces podrían remitir a las partes a la mediación en litigios en trámite, la deri-
vación a esta metodología, con o sin suspensión de los plazos procesales, y
tanto en la fase declarativa como en la de la ejecución (en la que se ha mos-
trado su mayor eficacia), tiene su anclaje legal en el artículo 158.4 del Código
Civil, en el sentido de la reforma de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del
Menor, como norma que faculta al juez para adoptar cualquier clase de medi-
das para apartar al menor de riesgos o peligros.
Pascual Ortuño
La invitación del tribunal, para que intente un proceso de mediación, no implica

obligatoriedad de seguir el proceso hasta alcanzar el acuerdo, que vulneraría
el principio de voluntariedad básico de la mediación; sí tiene una cierta fuerza
compulsiva en cuanto a la asistencia, cuando menos, a una sesión informativa
sobre la metodología, y sobre las ventajas de procurar un acercamiento de
posturas, especialmente cuando existen hijos menores. Tal sesión informativa,
conocida en el derecho comparado ampliamente, no lesiona en absoluto el
derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, sino que
lo potencia, al posibilitar una solución «justa» para las partes, puesto que la
mediación ha quedado insertada en el sistema de justicia tanto por lo que
establece la Directiva (CE) 52/2008, como en el preámbulo de la Ley 5/2012 al
proclamar en su primer párrafo la inserción de la mediación entre las garantías
de la tutela judicial efectiva para todos los ciudadanos.
5. EL MODELO DE MEDIACIÓN
EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE FAMILIA
El modelo de mediación familiar por el que ha optado el legislador español,
tanto en la Ley 15/2005, como en la Ley 5/2012, tiene su base en la Reco-
mendación (1) 1998 del Consejo de Europa sobre mediación familiar, que se
define por los principios de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confi-
dencialidad. El segundo eje del modelo es el reconocimiento de la presencia y
la importante labor de los servicios de mediación creados en las Comunidades
Autónomas, tanto las que han legislado en esta materia, como las que, sin
haberlo hecho, tienen consolidados programas de mediación familiar subven-
cionados por los presupuestos públicos, y puestos a disposición de los juzga-
dos.
En cuanto a la precaución por las demoras que pueden derivarse de la inser-
ción de este sistema, que tanta preocupación ha suscitado en sectores doctri-
nales, la reforma operada por la Ley de julio de 2012 le da una solución pru-
dente al decir que la duración será lo más breve posible. La Ley 15/2005 remi-
tía al artículo 19.4 de la LEC, por lo que queda fijado en sesenta días el térmi-
no máximo de suspensión del proceso contencioso en curso para que se lleve
a cabo la mediación, que coincide con la similar previsión en las leyes auto-
nómicas. En cualquier caso se ha de entender que este plazo es orientativo y
no fatal, puesto que la interpretación del término por la administración y los
tribunales debe ser flexible, siempre que tanto las partes como el mediador
soliciten la prórroga del plazo por el tiempo estrictamente necesario.
6. OBJETIVOS DE LA MEDIACIÓN FAMILIAR

Y ÁMBITOS DE INTERVENCIÓN
Con la entrada en vigor de la Ley 15/2005, que eliminó la necesidad de invocar y
acreditar una causa para la separación o el divorcio, la problemática inherente a
la ruptura de la relación de pareja ha quedado extramuros de los litigios legales,
lo que sin duda ha significado un importante paso en el respeto a la vida privada
de las personas, que ya no tienen que exponer públicamente su intimidad, como
el sistema causal, heredero de una concepción culpabilística de la ruptura,
requería.
Ahora bien, por lo que se refiere al proceso de mediación, aun cuando ni la
acreditación de la causa ni la culpa de la ruptura tengan trascendencia a nivel
legal, se ha de considerar que estos factores permanecen presentes, y en
ocasiones con una intensidad enorme, en las relaciones de la pareja que se ha
roto e influyen de forma determinante en su capacidad de comunicación, de
reflexión y de racionalización del conflicto. Depende mucho de las convicciones
personales, de los planteamientos éticos y la moral asumida, la actitud que cada
persona tenga al respecto, pero el grado de aceptación subjetiva de la realidad
de la ruptura condiciona cualquier acuerdo que se pretenda adoptar para la
regulación de sus efectos y, en especial, para construir un nuevo sistema de
relaciones para el futuro, especialmente cuando existen hijos comunes.
En relación con el shock emocional que produce toda ruptura familiar se ha
demostrado que el protagonismo que el proceso de mediación otorga a los
ciudadanos contribuye muy eficazmente a superar muchos de estos
problemas, puesto que, en lugar de la pasividad que comporta la inhibición de
la responsabilidad con la delegación de los problemas a terceras personas (los
abogados, los jueces), la mediación implica un esfuerzo de la parte, del propio
ciudadano, por retomar el protagonismo respecto de los propios problemas,
así como de asumir la responsabilidad de superarlos, buscando la mejor salida
para el futuro. Esta dimensión se observa, de forma mucho más ilustrativa, al
analizar los conflictos de carácter social con la pareja que se extingue, como la
superación de la violencia que representa la propia ruptura, la comprensión del
fracaso de una relación que había sido una apuesta tan decisiva e importante en
la vida y la aceptación de la ruptura del compromiso vital con la otra persona,
con la cual, por el interés de los hijos, se ha de construir en el futuro un nuevo
modelo de relación.
Desde luego en este ámbito la mediación evoca ciertos rasgos de la terapia
psiquiátrica o psicológica, por lo que se insiste en que un mediador familiar debe
contar con formación idónea en estas disciplinas, aun cuando nada tiene que
ver con el trabajo propio de psicólogos, psiquiatras o terapeutas familiares. El
Pascual Ortuño
mediador no debe entrar en una función que no le compete, aun cuando no

puede ignorar en su intervención en una mediación correctamente dirigida, que
toda esta problemática está detrás de las posiciones de las partes y que la
participación activa de las mismas en el proceso de mediación es un elemento
de extraordinaria importancia para que puedan, por sí mismos, superar muchos
de los problemas típicos de las separaciones y divorcios, como los relativos a la
elaboración del duelo por la pérdida de la pareja, o la superación de los
sentimientos de rencor y odio, o los sentimientos de culpa. La construcción de la
relación futura por los excónyuges, tiene su base en la comprensión del modelo
del respeto al otro, por lo que la mediación, como proceso, implica en cierta
forma una transformación de la mentalidad de las partes litigantes, desde luego,
enormemente positiva.
7. MEDIACIÓN Y EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Tal vez sea éste el ámbito que más justifica la necesidad de la mediación, aun
para las personas que no comparten las bondades de esta metodología. La
mediación familiar es el lugar óptimo para transformar el derecho abstracto a
la «patria potestad» y a la «tenencia» o “custodia” de los hijos, por el trabajo
cooperativo para ejercer la «responsabilidad parental». Así lo entendió el Con-
sejo de Europa la Recomendación n.º 1998 (1), al imbricar la necesidad de
desarrollo de esta metodología en el marco de los derechos del menor.
Son muchos los casos en los que los litigios respecto de los hijos, se convier-
ten en una auténtica guerra por obtener la «custodia» de los hijos, en la que
se invierten esfuerzos increíbles para desprestigiar al «otro u otra» (que preci-
samente es el padre o la madre del menor), con la finalidad de aparecer ante
el tribunal como el progenitor más idóneo para asumir la guarda, si es posible
de forma exclusiva, al tiempo que se procura limitar la relación y el acceso de
los hijos con el progenitor no custodio. Se olvida que el mantenimiento de la
relación y los vínculos afectivos con ambos progenitores, de la forma más
profunda y frecuente posible, es un derecho de los hijos.
Ni los más expertos negociadores, ni los abogados más brillantes, pueden dar
solución a este problema, que genera más odio, más humillación y más ren-
cor. Tampoco los tribunales, ni la ley abstracta, son el medio idóneo para ges-
tionar estas crisis en la relación de parentalidad. Por esta razón, la mediación
familiar juega un papel de primer orden en la pacificación de este tipo de con-
flictos familiares, puesto que la metodología judicial contenciosa no sólo no es
idónea para tratar de resolver estos litigios, sino que más bien, y por el contra-
rio, puede afirmarse que está contra indicada. La preparación técnica del me-
diador en psicología de la familia, en psicología del menor y en los conflictos
típicos que se generan a los hijos en las situaciones de ruptura de la relación

de sus padres, según las edades, los intereses y la personalidad de los mis-
mos, son imprescindibles para intervenir eficazmente en una mediación y, por
tal razón el perfil del abogado no es suficiente para ejercer como tal sin el
complemento necesario en estas materias especializadas para gestionar esta
problemática.
En el proceso de ruptura los padres están muy preocupados por sí mismos, y
la percepción del problema que están viviendo sus hijos no es la adecuada,
por lo que una de las formas de ayudarles a superar ese sentimiento de sole-
dad y de abandono es ofrecerles, si resulta necesario, un espacio en el proce-
so de mediación, sin que en ningún caso se les dé opción a que se sitúen
como partes en el conflicto, pero garantizando su derecho a que su opinión
sea escuchada, a estar informados y estar seguros para afrontar los cambios
que van a experimentar sus vidas.
La responsabilidad parental significa, en los momentos de crisis de la relación
de pareja, la capacidad de anteponer los intereses del hijo frente a cualesquie-
ra otros. Las personas que se separan verbalizan siempre que su propósito
primordial es que no quieren que sus hijos sufran, ni que repercuta en los
mismos la separación, por lo que hay que canalizar este objetivo claro y com-
partido a través de una metodología idónea, que sin duda alguna es la media-
ción familiar, que pone a disposición de las partes a un técnico en esta pro-
blemática, que dispone de los instrumentos y habilidades para poder superar
posicionamientos de los menores que, en principio, pueden parecer inamovi-
bles y trágicos, pero que obedecen con frecuencia a conductas anómalas
como consecuencia de reacciones muy típicas a los estímulos de desconcierto
recibidos de sus progenitores.
La inclusión de la mediación en el Código Civil por la Ley 15/2005 se funda-
mentó a propósito de los sistemas de distribución de la responsabilidad paren-
tal. Las referencias que realiza el artículo 92 a los acuerdos sobre esta materia
en el convenio regulador, o en los acuerdos a los que lleguen en el transcurso
del procedimiento, se han de conectar con la nueva regla 7.ª del artículo 770, y
con la Disposición Final Tercera de la referida Ley. Por otra parte, la experien-
cia acumulada de los diversos servicios de mediación que han estado funcio-
nando en diversas ciudades españolas al amparo de las leyes autonómicas,
ponen de relieve que es en estos casos en los que se acude a la mediación de
forma prioritaria, no solo en las fases iniciales del proceso contencioso, sino
también en la fase de ejecución de sentencia. Es en sede de ejecución en la
que se están utilizando los Puntos de Encuentro familiares para el cumplimien-
to del régimen de visitas en los casos conflictivos, y la figura del Coordinador
Parental que se ha implantado en Canadá, y que son instrumentos adecuados
Pascual Ortuño
para la pacificación de los conflictos y la normalización de las relaciones con la

utilización de las técnicas de mediación familiar.
Las ventajas que presenta el acuerdo en mediación sobre estas materias es
de mejor calidad que el mutuo acuerdo negociado sin la intervención de un
mediador especializado, puesto que este les habrá hecho ver la interconexión
que existe entre el tema de la custodia y el de la vivienda familiar, las pensio-
nes, los aspectos económicos, y habrán reflexionado respecto al sentido y
verdadero significado de los términos legales, aprendiendo a distinguir entre
las «visitas», que es un concepto pasivo y la «comunicación con los hijos»,
que es un concepto mucho más activo que permite la creatividad y la indivi-
dualización del sistema según la diversidad de situaciones fácticas. La media-
ción ayuda a la elaboración de un plan de parentalidad responsable en el que
se prevea el mejor sistema, según la edad de los hijos. Contribuye también a
tratar de forma no traumática la problemática de las nuevas parejas, la convi-
vencia de los hijos con las mismas y las relaciones con la familia extensa,
asegurando para el interés del menor la relación con los abuelos, los primos y
la presencia de los niños en los acontecimientos familiares.
Finalmente, la mediación sobre el ejercicio de la responsabilidad parental su-
pone el mejor antídoto contra los incumplimientos del régimen de visitas, pues-
to que estos se producen con frecuencia como respuesta al impago de pen-
siones o como reacción de rechazo por agravios personales o como exigencia
de la exclusión de la nueva pareja o reacción contra el desinterés y abandono
de los hijos al cuidado de terceras personas. También tiene incidencia la in-
adecuación de las medidas por haber quedado obsoletas, ya que se adopta-
ron en unas circunstancias y cuando los hijos tenían una edad, y después
tales condicionantes han quedado superados. Generalmente los incumplimien-
tos se producen por causas que en una crisis bien gestionada, que es lo que
se garantiza con la mediación, no se suele producir, puesto que, además,
genera una práctica de negociación, que permite ir adaptando las normas a la
realidad cambiante.
8. LA MEDIACIÓN Y LA CUSTODIA COMPARTIDA

Para la obtención, en beneficio del menor, de una modalidad de custodia que
garantice su estabilidad tras la ruptura, la mediación es el instrumento más
adecuado. De hecho la medida preventiva más eficaz para que funcione un
sistema de carácter colaborativo es que exista un pacto para implantar un
sistema eficaz y ágil de resolución de las controversias o diferencias que pue-
dan plantearse en el futuro.
En el sistema legal existe como referente la posibilidad de que el juez decida

en última instancia todas las controversias, y esta posibilidad se deriva tanto
por las normas específicas de los artículos 156 o 158 del Código Civil, como
por el derecho a la tutela efectiva de los derechos por los tribunales consagra-
da en el artículo 24 de la Constitución. Pero, evidentemente, la previsión de un
mecanismo autónomo que evite, en lo posible, acudir al juez en caso de des-
acuerdo es sumamente útil y evita el enfrentamiento ante el tribunal. Es evi-
dente que se ha de reservar esta posibilidad para un conflicto irresoluble por
otros medios. MARTÍNEZ CALCERRADA sugería para estos casos una espe-
cie de «juez de cabecera», al que poder acudir. También aquí la mediación
familiar puede jugar un importante papel. Lo esencial es que el entramado que
se ha podido construir con gran esfuerzo, para implantar la custodia comparti-
da, no se venga abajo por una discrepancia puntual.
Merece la pena destacar el estado de la cuestión en Cataluña, donde se ha
introducido una presunción «iuris tantum» respecto a la bondad del acuerdo
de mediación en relación a la modalidad de custodia. El nuevo Libro II del
CCCat establece en su art. 233-6.6 que los acuerdos de mediación respecto al
ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los
intereses del menor. La no aprobación por la autoridad judicial se ha de fun-
damentar en criterios de orden público e interés del menor.
La mediación puede ser un instrumento esencial para la pacificación de los
conflictos, pero también para la prevención de los que pueden surgir cuando la
adopción de la custodia compartida se realiza por decisión del propio juzgado
o tribunal en proceso contencioso. En estos casos se ha de propiciar el diálo-
go y los acuerdos en beneficio de los hijos menores. Se transcribe la funda-
mentación de una sentencia que estableció en proceso contencioso la custo-
dia compartida, recomendando el instrumento de la mediación para el desen-
volvimiento de las previsibles diferencias respecto de la responsabilidad pa-
rental conjunta en el futuro:
SAP Barcelona de 14.12.2011 (Rollo 326/2011 / Sentencia n.º 726/2011):
«TERCERO.–La decisión de estimar el recurso y establecer el ejerci-
cio conjunto de la custodia implica la necesidad de que las responsa-
bilidades sean distribuidas entre los progenitores. En este aspecto la
organización de los espacios de convivencia del menor, el seguimien-
to de su proceso escolar y de las necesidades médico-sanitarias, de-
ben ser consensuadas por el padre y la madre del menor, que tam-
bién deben acordar el resto de los capítulos que engloba la prestación
alimenticia. El tribunal no puede contemplar todas las circunstancias
que concurren en la actualidad (ni prever las que de forma cambiante
Pascual Ortuño
se han de producir en el futuro) y, sin embargo, ha quedado acredita-

do que los litigantes tienen capacidad suficiente para establecer la
comunicación adecuada entre ellos en beneficio del hijo menor, por-
que lo han demostrado en épocas anteriores.
Es cierto que las tensiones derivadas del presente litigio han deterio-
rado el sistema de comunicación que, basado en el respeto y la cola-
boración, estuvo presente en los primeros años de la separación de
los litigantes, por lo que se ha de requerir a ambos progenitores para
que se sometan a un proceso de mediación con el objeto de que el
ejercicio de las responsabilidades parentales responda a las necesi-
dades actuales del hijo, máxime cuando el mismo presenta problemá-
tica conductual en la relación con la madre y en el desenvolvimiento
escolar, y se hace necesario que los dos progenitores obren de con-
suno tras recibir la orientación y las pautas educativas de los especia-
listas en educación infantil.
El carácter voluntario de la mediación determina que la obligación de
seguir un proceso de tal naturaleza no puede ser impuesto por el tri-
bunal, por lo que el alcance de lo acordado al respecto se sitúa en el
nivel de recomendación que ha señalado la doctrina (SAP Barcelona
de 21.2.2008, Sección 18.ª), sin perjuicio de que la actitud de colabo-
ración en beneficio del menor que ello implica, o la posición contumaz
a participar en tal proceso de forma injustificada, pueda ser tenida en
consideración tal como establece el artículo 233-11.c) del CC de Ca-
talunya para, en un ulterior proceso de modificación de medidas,
asignar la custodia individual a uno solo de los progenitores.
Con carácter subsidiario a los acuerdos que puedan alcanzar los pro-
genitores, y en tanto los mismos no se concretan formalmente, proce-
de establecer la residencia habitual del menor en régimen de alter-
nancia semanal con sus progenitores durante el curso escolar, y la mi-
tad de los periodos vacacionales, en la forma en la que se concreta en
la parte dispositiva».
9. MEDIACIÓN, PATERNIDAD, MATERNIDAD

Y RELACIONES FAMILIARES
Las acciones para la determinación de la filiación son indisponibles, pero el
ordenamiento legal presenta numerosos elementos al respecto en los que las
manifestaciones de las partes son relevantes, siempre que posteriormente
sean refrendadas por la autoridad judicial, tal como los reconocimientos de
filiación en expediente registral o por declaración testamentaria, o incluso la

propia posición de las partes en un proceso contencioso sobre la materia.
La práctica forense nos pone de manifiesto que existen aspectos accesorios
en las acciones de filiación, especialmente los relativos a las medidas conse-
cuentes con su declaración, que pueden ser perfectamente negociables, e
incluso que es conveniente que lo sean en beneficio de los propios hijos, tales
como las relaciones entre el niño y el progenitor cuya filiación se pretende, las
cuestiones de naturaleza alimenticia o la cobertura de necesidades educacio-
nales y sanitarias, que pueden ser propuestas por las partes de consuno para
su aprobación por el tribunal, tras el informe del Ministerio Fiscal.
También existen otras manifestaciones de las relaciones de filiación que algu-
nas leyes de mediación incluyen dentro de su ámbito, como lo son las relativas
a la problemática derivada de las medidas de protección de los menores por
las Entidades Públicas, en casos de niños en situación de riesgo, bien en lo
que se refiere a las relaciones entre los miembros de la familia del menor aco-
gido en institución, cuando aquella esté separada o desestructurada y en las
relaciones entre familias acogedoras y familias biológicas.
De igual forma en la adopción y toda la problemática que se deriva de la mis-
ma, surgen conflictos que pueden encontrar soluciones pacíficas a través de la
mediación, tales como las relaciones entre las familias adoptivas y las familias
de origen cuando éstas son conocidas, por ejemplo en las adopciones del hijo
del cónyuge viudo respecto a la familia extensa del progenitor fallecido, adop-
ciones dentro del ámbito de la esfera de la propia familia, o adopciones consti-
tuidas conformes al derecho extranjero cuando este prevé el mantenimiento
de vínculos entre el menor adoptado y su madre biológica. Especial interés
despierta, además, la problemática del derecho de personas adoptadas a
conocer su propio origen biológico, que han sido objeto de estudio profundo
por la profesora GARCÍA VILLALUENGA y que se ha incluido como objeto de
la mediación familiar en diversas leyes autonómicas españolas sobre la mate-
ria, como el artículo 3.b de la Ley 7/2001, de la Comunidad Valenciana, de
mediación familiar, o el artículo 235-49.3 del Libro II del CCCat que establece
que «las administraciones públicas han de facilitar al adoptado, si lo solicita,
los datos que tenga sobre su filiación biológica. Con esta finalidad se debe
iniciar un procedimiento confidencial de mediación, previo a la revelación de
los datos, en cuyo ámbito tanto el adoptado como su madre biológica han de
ser informados de las respectivas circunstancias familiares y sociales y sobre
la actitud que manifiesta la otra parte en relación con un posible encuentro».
Finalmente, para establecer las relaciones interrumpidas por cualquier causa
entre los niños y sus abuelos u otros miembros de su familia extensa, la me-
Pascual Ortuño
diación es un instrumento mucho más eficaz que la imposición por sentencia

judicial, como pone de manifiesto la práctica forense, puesto que una actitud
obstruccionista por parte de los padres o titulares de la guarda difícilmente
puede superarse con medidas rígidas establecidas coactivamente.
10. MEDIACIÓN Y VIVIENDA FAMILIAR

La atribución del uso de la vivienda familiar es uno de los mayores escollos
que se presentan en un porcentaje bastante elevado de las crisis de pareja.
Con el «boom» inmobiliario y la crisis económica que le ha sucedido, la vivien-
da se ha convertido en un preciado bien que es objeto de disputa, casi siem-
pre soterrada, en los procesos de separación. Permanece disimulada muchas
veces tras la lucha por la custodia, puesto que la ley no ofrece una solución
flexible a este tema. La previsión legal del artículo 96 del Código Civil es con-
cluyente, al prever que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por
el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella
corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El problema
no se circunscribe a la minoría de edad de los hijos, ni quedan excluidas del
mismo las parejas sin descendencia o con hijos ya adultos, puesto que en ese
caso permanece la carga legal mientras los hijos no estén emancipados o el
ex cónyuge que la habita esté más necesitado de protección que el otro.
La previsión legal establece una especie de mecanismo automático de deci-
sión, que el juez no puede graduar en ningún caso. Únicamente el acuerdo de
los cónyuges puede disponer otra solución, por lo que la cuestión permanece
en el ámbito de la autonomía de las partes, aun con ciertas prevenciones,
puesto que el mismo necesita ser aprobado judicialmente. Lógicamente el juez
no lo aprobará si quedan desasistidos los hijos, o si representa una situación
de injusticia notoria impuesta por razones diversas y ajenas a la racionalidad
de las cosas.
Sin embargo, la realidad es muy dispar en este tema y el enunciado legal, que
obedece a un planteamiento justo en su esencia, provoca situaciones que se
perciben subjetivamente como injustas. También la picaresca ha generado
una serie de prácticas que en algunos casos dan lugar a flagrantes situaciones
de abuso de derecho. Tal es el caso de las viviendas que son propiedad de
uno solo de los cónyuges, el que no se queda con los hijos, que la adquirió
mediante un crédito con garantía hipotecaria a largo plazo, y que se ve obliga-
do a atender un pago excesivo por este concepto, superior incluso al alquiler
medio de una vivienda, hasta la emancipación de los hijos, que se acumula a
la obligación de las pensiones alimenticias. O los casos en los que el cónyuge
adjudicatario del derecho de uso de la vivienda establece en la misma el
hogar, con una nueva pareja, a su nueva familia. Otra fuente de conflictos
frecuente son las disputas cuando la propiedad del piso, ocupado en precario,
es de los padres o de otro familiar del cónyuge que ha de salir de la casa. Los
problemas son tanto de parejas jóvenes, que accedieron a la propiedad de la
vivienda recientemente, y uno de ellos se siente desposeído de sus derechos
para siempre, como de parejas adultas, tanto por la incidencia de las nuevas
parejas reconstituidas de estas, como cuando se trata de relaciones de corta
duración. También son frecuentes las pérdidas, por este concepto, de dere-
chos de inquilinato sobre viviendas, que pasan por esta vía al cónyuge que no
era titular del mismo, en virtud de las previsiones del artículo 15 de la Ley
29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.
Ante la eventualidad de perder la vivienda propia o los derechos sobre la mis-
ma, se suele plantear una batalla para despojar al otro de sus posibles dere-
chos, luchando por la custodia de los hijos en exclusiva o estableciendo estra-
tegias muy singulares de ocultación de la realidad o de concertación de cargas
que hagan inviable el derecho, por ejemplo. Tampoco se limitan los problemas
a la fase declarativa del pleito contencioso, sino que estas pugnas suelen
aparecer a lo largo del tiempo, en ejecución de sentencia o cuando se modifi-
can algunas de las circunstancias, impidiendo una relación normalizada entre
los ex cónyuges.
Desde luego la mediación no es el antídoto para toda esta problemática, pero
sí es cierto que existen muchas formas de abordar estos problemas y de arbi-
trar soluciones imaginativas que las dos partes las perciban como justas y
equitativas. Desde la transmisión de los derechos de propiedad al cónyuge
beneficiario mediante un acuerdo de pago a largo plazo, hasta la concertación
del uso temporal de la vivienda, o la previsión de situaciones de futuro que
puedan producirse. La adquisición de los derechos de propiedad por la familia
extensa de uno de los cónyuges, o por los hijos, o la transformación de la
pensión compensatoria en una prestación de pago único en especie con la
entrega de los derechos sobre la vivienda, son algunas de las múltiples formas
de buscar acuerdos. En muchos casos será imposible alcanzar un acuerdo,
pero en el marco de una negociación global de todas las consecuencias patri-
moniales y personales de la ruptura, es posible llegar a pactos, puesto que la
flexibilidad de las personas y su sentido práctico de la justicia, a veces, es
asombrosa.
11. MEDIACIÓN Y PENSIONES ALIMENTICIAS

Resulta muy difícil en la práctica forense responder a la pregunta que plantean
muchos ciudadanos, al querer conocer el importe de la pensión alimenticia
Pascual Ortuño
que deben pagar o percibir, cuando manifiestan que no quieren un euro más
de lo que les pertenece, pero que quieren exactamente lo que dice la ley. El
operador jurídico se enfrenta aquí con fórmulas legales abstractas, fundamen-
talmente con el artículo 142 del Código Civil, que los define como lo indispen-
sable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y se completa
con el segundo párrafo, que comprende los gastos de educación e instrucción,
hasta más allá de la mayoría de edad. Una vez que se haya cuantificado «lo
indispensable», se han de sopesar otros principios legales, como los criterios
de proporcionalidad entre las necesidades de quien ha de percibirla y las posi-
bilidades de quien ha de prestarla, artículo 146 CC y, si son más de uno los
obligados, la regla de distribución proporcional al caudal respectivo, del artícu-
lo 145 CC.
Las prestaciones alimenticias, además, se han de conjugar con otras presta-
ciones en especie, como es el caso de la disposición de vivienda familiar, y
con las obligaciones de similar naturaleza que el obligado al pago mantenga
con otros hijos, del mismo matrimonio, o de distinta unión.
La cuantía de los alimentos es siempre provisional, es decir, susceptible de
modificación tan pronto se altere sustancialmente alguna de las circunstancias
que se tuvieron en cuenta para establecerla. Por estas razones el sistema de
«baremo», a pesar de los trabajos excelentes realizados por los magistrados
UTRERA RODRÍGUEZ, PÉREZ MARTÍN y PASCUAL FRANQUESA están
encontrando tantas dificultades para su generalización, puesto que a la ines-
tabilidad propia de las relaciones, ha de unirse la inestabilidad de los empleos
y de la economía española, tanto en lo que se refiere a mutaciones laborales,
como a la opacidad de diversos ingresos, especialmente en el sector empre-
sarial y en los trabajadores autónomos.
La técnica de poner las cartas sobre la mesa, en base al principio de coopera-
ción que rige la mediación, es un medio más idóneo, indudablemente, para
que las propias partes hagan sus cuentas respecto a esta importante y tras-
cendente partida de las prestaciones alimenticias, máxime cuando muchos de
los gastos a tener en cuenta, tales como los de educación, sanidad, activida-
des de formación complementarias, viajes, elección de colegios o clases parti-
culares, deben ser establecidas y concertadas por la decisión conjunta de
ambos progenitores. De igual forma, la instauración de un sistema razonable,
ágil y efectivo de previsión de los gastos extraordinarios y de la modificación
de circunstancias, evita las reticencias a los pagos impuestos, o a las partidas
que se disputan respecto a su necesidad y realidad.
12. MEDIACIÓN Y ASPECTOS

PATRIMONIALES DEL DIVORCIO
Una intervención más técnica en mediación es la que se refiere a los aspectos
patrimoniales, entendiendo por ellos aquellos que tienen por finalidad poner fin
al estado de indivisión de determinados bienes, derechos u obligaciones, efec-
tuar la liquidación correspondiente, liquidar negocios comunes y fijar, en su
caso, las prestaciones compensatorias entre los cónyuges. Decimos que es
más técnica, porque el mediador (que para los temas de custodia necesitaba
formación específica en psicología infantil), precisa aquí conocimientos espe-
ciales, tanto de derecho patrimonial, obligaciones y contratos, como de eco-
nomía, contabilidad y finanzas.
En una gran parte de los supuestos, la economía familiar no es complicada,
pues además de la vivienda familiar, el vehículo familiar y alguna otra pequeña
inversión común, se dispone de una o dos fuentes de ingresos regulares,
sueldos o rendimientos de algún negocio, y las propias partes son perfectas
conocedoras de la problemática que les atañe, y están capacitadas para reali-
zar las liquidaciones correspondientes. Pero en otros casos, la realidad patri-
monial es muy compleja, y las posiciones de las partes no son coincidentes.
En este aspecto se ha de recordar, en primer lugar, que existe la mediación
total y la parcial, y que tal vez en algunos casos es preferible alcanzar acuer-
dos parciales respecto a los extremos en los que se ha podido negociar y
alcanzar un resultado positivo, y mantener las diferencias en los aspectos
patrimoniales para que sean dilucidados por la vía judicial contenciosa, o me-
diante arbitraje, puesto que en muchos casos, pequeñas cuestiones material-
es, dan al traste con pactos alcanzados después de mucho esfuerzo y muchas
horas de dedicación. Desde luego, si se presentan problemas graves, es pre-
ferible consolidar los acuerdos alcanzados y tramitar su aprobación judicial sin
demora, y posponer para más adelante las cuestiones patrimoniales, respecto
de las cuales únicamente es conveniente establecer en el primer acuerdo
medidas de carácter provisional en temas perentorios: pensión compensatoria,
administración provisional de negocios, empresas, propiedades, etc., y pactar
un plazo para reanudar el proceso de mediación, por ejemplo, para cuando se
disponga de una propuesta elaborada por cada parte con la asistencia de sus
abogados.
En cualquier caso, los acuerdos en este terreno son los que pueden generar
mayores dificultades, puesto que se presentan problemas jurídicos (titulacio-
nes dudosas, revocación de donaciones, peculiaridades de los regímenes
económicos que hayan regido el matrimonio, procesos concursales, créditos
de responsabilidad común), así como cuestiones complejas de naturaleza
Pascual Ortuño
económica (valoración de bienes y derechos, estudio de balances, situación

de negocios o inversiones, patrimonio mobiliario de difícil realización inmedia-
ta). Por esta razón, la responsabilidad del mediador es la de asegurar que las
partes estén debidamente asesoradas respecto a estas materias con sus le-
trados o economistas y, en su caso, ampliar las sesiones de mediación con la
presencia de los mismos asegurando, en todo caso, que los acuerdos que
puedan alcanzarse estén suficientemente trabajados y sólidamente asumidos.
13. MEDIACIÓN Y VIOLENCIA DOMÉSTICA

La metodología de la mediación es un antídoto de especial relevancia para
prevenir situaciones de violencia doméstica y, en especial, de violencia contra
la mujer. Lamentablemente con mucha frecuencia las agresiones psíquicas o
físicas se presentan con motivo de la crisis conyugal, aun cuando hay que
aclarar ciertos malos entendidos, puesto que no solo no es patrimonio exclusi-
vo de las mismas, sino que estadísticamente el mayor número de casos de
violencia contra la mujer se produce durante la convivencia, en la época de
noviazgo y en épocas muy posteriores al proceso de separación.
Aun cuando no puede intervenirse en mediación en situaciones de desequili-
brio de poder y, mucho menos, cuando existe amedrentamiento psicológico
por la presencia de elementos de violencia o miedo, esta metodología sí que
es de utilidad como estrategia preventiva. Efectivamente, la mediación es una
forma de gestionar la «ira» y la «rabia» en contextos difíciles de comunicación,
tal como ha estudiado en profundidad la jurista y mediadora inglesa LISA
PARKINSON, fundadora de la Family Mediators Association, y una de las más
cualificadas personalidades de la mediación familiar en el ámbito europeo.
Reitera esta autora que el diálogo es siempre esencial, pero que para muchas
parejas en proceso de separación es muy difícil establecer este diálogo por sí
mismas y frecuentemente es imposible que lo consigan. La propia RECO-
MENDACIÓN n.º (98) 1, del Consejo de Europa sobre la Mediación Familiar,
establece en su párrafo 3.9 que el mediador pondrá especial atención en sa-
ber si ha habido violencia entre las partes o si puede producirse en un futuro,
así como en los efectos que esta pueda tener sobre la situación de las partes
en la negociación, y examinar si, en estas circunstancias, es apropiado el
proceso de mediación.
14. MEDIACIÓN Y CRISIS INTERGENERACIONAL

Los vínculos sociales de solidaridad que representaba la familia extensa, con
el sistema tradicional de dependencias económicas, asistenciales, sociales e
incluso políticas, ha desaparecido en gran medida en las sociedades moder-
nas. Las familias nucleares y la implantación de lo que se ha venido en deno-
minar «familias de diverso talante», han puesto el acento en el individualismo
y en la satisfacción de las necesidades de la persona y de la pareja, dejando
un gran vacío en el ámbito de las relaciones de la propia familia, cuando se
trata de generaciones distintas. Formas diferentes de entender la vida, la edu-
cación de los hijos, junto con la transformación de los principios éticos y mora-
les, son una fuente inagotable de problemas entre miembros de una misma
familia que pertenecen a diversas generaciones.
Esta tipología de conflictos, que va desde las discrepancias en el cuidado de
ancianos, a la gestión patrimonial de bienes comunes, prestaciones alimenti-
cias entre miembros de una familia, hasta problemas de relación entre padres
e hijos mayores convivientes en el mismo domicilio, que pueden derivar en
situaciones graves de violencia psíquica o física, generan una tipología de
litigios judiciales que se está incrementando en los últimos años.
La inadecuación de las acciones judiciales típicas para resolver este tipo de
conflictos pone de manifiesto en la práctica jurisdiccional, en muchas ocasio-
nes, una cierta frustración de los operadores jurídicos, que únicamente cono-
cen de elementos emergentes de graves problemas, como puntas de un ice-
berg, tales como acciones de alimentos entre parientes, de impugnaciones de
filiación, de divisiones de propiedades en proindivisión, y de actuaciones ante
los juzgados de menores, que tienen el lugar idóneo para su resolución en un
proceso de mediación.
15. EL ABOGADO DE FAMILIA Y LA MEDIACIÓN

La práctica en el derecho comparado muestra que para el éxito de la media-
ción se ha contar con la colaboración de los abogados puesto que son los
profesionales en quienes los ciudadanos confían y a los que han buscado para
que les ayuden a gestionar sus problemas, sus conflictos. En las experiencias
piloto se ha comprobado que si la propuesta del tribunal de derivar a la media-
ción se produce de forma sorpresiva para el letrado, es lógico que éste la per-
ciba como una inmisión a su quehacer profesional. Es importante por ello pro-
curar en todo momento la colaboración de los abogados con el tribunal, y por
consiguiente han de estar informados debidamente en el momento de propo-
ner a sus clientes que acudan a un proceso de mediación. Mientras la aboga-
Pascual Ortuño
cía no perciba que existen dos modelos metodológicos para intentar solucio-
nar el litigio, uno el contencioso clásico, y el otro la mediación, y que sea él
quien en cada caso aconseje al cliente, según las circunstancias del caso, las
ventajas de uno y otro sistema, la mediación no se implantará. Como es obvio,
el papel y la función del abogado en el proceso de mediación debe estar defi-
nida con precisión en uno y otro caso, su intervención como asesor y, espe-
cialmente, como redactor de los acuerdos o convenios, debe quedar salva-
guardada en la mediación, y garantizada, así mismo, la remuneración de su
trabajo.
16. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

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ISSN: 2254-3805
LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA. ALGUNAS

PROPUESTAS PARA SU IMPLEMENTACIÓN
EN EL RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO
Y PROCESAL
Gerardo Carballo Martínez
Asesor del Defensor del Pueblo.
Doctor en Derecho
RESUMEN
Este trabajo va dirigido a dar a conocer la mediación administrativa como
forma de resolución de conflictos entre la Administración y los ciudada-
nos. Las experiencias que actualmente se están desarrollando en España,
acrecientan el interés por esta técnica de resolución de conflictos que
cuenta con el apoyo y el impulso decidido del Ministerio de Justicia, el
Consejo General del Poder Judicial y de otras administraciones autonómi-
cas.
Las objeciones que «a priori» podrían plantearse contra el reconocimiento
y efectividad de la puesta en práctica de la mediación, teniendo en cuenta
los límites derivados de la potestad administrativa y la caracterización de
la prerrogativa o el acto unilateral, han ido cediendo a favor de este me-
canismo de resolución de conflictos que permite crear lazos de comunica-
ción y de diálogo, ofreciendo soluciones imaginativas en el marco de una
nueva cultura de paz, que debe operar con normalidad en las relaciones
jurídico-administrativas
Palabras clave: Derecho administrativo y procesal. Mediación administra-
tiva. Mediación intrajudicial. Resolución de conflictos entre la Administra-
ción y los sujetos privados. Medios alternativos de solución de litigios.
1 de 22
ABSTRACT
The target of this work is to present the administrative mediation as a way
to resolve conflicts between Government and citizens. Nowadays the ex-
periences that are developing in Spain, stimulate the interest and the need
to know the resolution conflicts technique. It possesses the support and the
impulse from the Department of Justice, the Council General Judiciary and
from other autonomous administrations.
The objections that «a priori» might appear against the recognition and
efficiency of putting in practice the administrative mediation, taking into
account the limits derived from the administrative legal authority and the
characterization of the prerogative or the unilateral act, have been yield-
ing in favour for the conflict resolution mechanism that allows to create
communication links and dialog, offering imaginative solutions under a
new culture of peace, which must operate normally in the administrative
legal relations.
Key words: Administrative law and procedure. Administrative mediation.
Mediation intrajudicial. Resolution of conflicts between public administra-
tion and private actors. Alternative Dispute Resolution (ADR).
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA.
3. APODERAMIENTO NORMATIVO.
4. MODULACIÓN DE LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA EN ATENCIÓN AL
EJERCICIO DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
5. LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA INTRAJUDICIAL
6. AMBITO DE ACTUACIÓN DE LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA E
INTRAJUDICIAL
7. CARACTERISTICAS, FASES Y REQUISITOS ESENCIALES PARA EL
BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA.
1. INTRODUCCIÓN
¿Se imaginan al Alcalde de un ayuntamiento participando en una sesión de
mediación con un particular que cuestiona que no le concedan una licencia de
obras o que se queja sobre los ruidos provocados por una discoteca? ¿Han
visto alguna vez a un Consejero de Sanidad en un proceso de mediación por
un problema derivado de una asistencia hospitalaria? ¿Podría pensarse que el
Ministro de Justicia es asistido de un mediador para resolver un procedimiento
de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de la Adminis-
tración de Justicia? o, en un exceso de imaginación, ¿sería factible que el
Ministro de Fomento pudiera convertirse en sujeto de una mediación por la
oposición de unos ciudadanos a la construcción de un centro penitenciario
cerca de su domicilio?
Lo anterior, que tan solo es una pequeña casuística de cientos de situaciones
conflictivas en las que puede encontrarse el ciudadano, refleja que la adminis-
tración tiene una presencia exorbitante en la vida pública y en las personas,
tanto en cuanto a su cometido de asegurar el bienestar a través de la calidad y
eficiencia en la gestión de los servicios públicos, como respecto a una inter-
vención heterogénea que combina actos de prerrogativa de distinta naturale-
za, generando efectos de carácter substantivo en las situaciones jurídicas de
los ciudadanos.
La tensión entre servicio público y deberes públicos ciudadanos, junto con la
difícil tarea de ponderar derechos e intereses, conduce con frecuencia a un
acusado nivel de conflictividad en nuestro sistema de garantías, convirtiéndo-
se la jurisdicción contencioso-administrativa en el enclave ordinario en el que
los ciudadanos dirimen sus discrepancias.
En este contexto y aun siendo conscientes del retraso estructural que acom-
paña a la administración de justicia, lo cierto es que mas allá del puro acto de
legalidad, existen mecanismos de decisión administrativa que, por lo general,
no son residenciables en el proceso contencioso.
En efecto, si bien la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es insustituible en
su doble función garantizadora y creadora de jurisprudencia, aún resulta difícil
combatir en sede judicial el fenómeno del silencio administrativo negativo, el
de la propia inactividad de la administración, las llamadas situaciones de
hecho, la huída del derecho administrativo, las resoluciones estereotipadas de
los recursos, la falta de motivación y de transparencia o, en definitiva, las dis-
tintas versiones que la potestad discrecional encarna como alternativa a una

concurrencia de decisiones posibles desde la perspectiva del Derecho 1.
Pese a la aparente indiferencia jurídica de estas patologías, una más depura-
da visión acerca de las garantías de los derechos de los ciudadanos, nos lleva
a considerar que estos fenómenos pueden ser analizados a través de otros
mecanismos de resolución de conflictos complementarios a la jurisdicción,
dado que los poderes públicos, en cualquier actividad que tienen encomenda-
da, deben responder a las exigencias que impone el deber de buena adminis-
tración, cuyo concepto ha sido elevado a la categoría de derecho fundamental
en nuestro acervo comunitario2.
Si retomamos la pregunta inicial acerca de las posibles situaciones en que
puede operar esta técnica y pese a que nuestro sistema de garantías nos
ofrece una jurisdicción especial, única e insustituible, la mediación administra-
tiva puede integrarse en el sistema de justicia administrativa, dado que no se
trata de una figura de moda, retórica y sin fundamento porque ya dispone de
un apoderamiento legal que, por extraño que parezca, aún no ha tenido el
suficiente desarrollo normativo, como tampoco el necesario respaldo institu-
cional3.
La ausencia de estos mecanismos de autocomposición y las dificultades que
ofrece el proceso judicial para facilitar soluciones imaginativas en el marco de
la justicia rogada, nos conectan todavía con una subespecie de «inmunidad
regaliana» de la administración, que tiene que ver, más que con la actuación
administrativa ilegal o infractora, con la falta de reconocimiento a los ciudada-
nos de unos estándares adecuados de calidad en los servicios públicos, así
como con unos procedimientos de actuación poco transparentes e inequitati-
vos, donde la participación ciudadana no ha sido suficientemente desarrollada
en los términos que propone el artículo 23.1 de nuestra Constitución4.
1
Como señala la exposición de motivos de la ley jurisdiccional, «El recurso contencioso-administrativo, por
su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrati-
vas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad».
2
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2007/C 303/01). «Artículo 41. Derecho a
una buena administración 1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de
la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable».
3
Pese a la oposición velada por parte de algunos sectores a estos equivalentes jurisdiccionales, el legisla-
dor ya había sembrado en España la semilla de la mediación convencional e impugnatoria en leyes tan
importantes como la Ley de Procedimiento Administrativo Común y la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa. Arts. 88 y 107 LRJAPyPAC y 77 LJCA.
4
MASUCCI expresa que con la mediación se trata de superar la antigua herencia de la cultura de la
litigiosidad judicial que se concilia mal con una nueva cultura que entiende el recurso al juez como la última
de las «chances» disponibles cuando todas las demás se han revelado inadecuadas o impracticables. Su
objetivo es superar una exasperada lógica panprocesalista que no ve medios fiables de resolución de los
La mediación administrativa. Su implementación en el régimen jurídico administrativo y procesal
No es difícil constatar que el interesado, con relación a la administración, se

convierte siempre en un sujeto de cargas a quien abruma la infinita concurren-
cia normativa que acompaña al derecho administrativo y al que le resulta difícil
evadirse de una imputación de responsabilidad o de cualquier actuación de los
poderes públicos que le afecta, una vez que la maquinaria administrativa ha
comenzado a funcionar5.
En el marco de un procedimiento administrativo reglado, resulta muy difícil
gestionar las emociones, las posiciones, los intereses y las necesidades de
quien puede encontrarse abrumado intentando buscar pruebas para su defen-
sa, frente a una administración que, formada por técnicos expertos y de indu-
dable reconocimiento profesional, desarrollan sus funciones a través de un
sistema de regulación jurídica basado en estrategias de gestión mecanizadas
que dejan poco margen de maniobra para otras interacciones en la comunica-
ción y en el diálogo interpersonal.
Llegados a este punto, frente a las dificultades que existen para que el ciuda-
dano y la administración se desenvuelvan en un plano de horizontalidad, la
mediación puede ofrecer espacios de encuentro para que los conflictos se
resuelvan en el marco de la legalidad y de la equidad, dado que es un meca-
nismo dirigido esencialmente a reforzar la confianza del ciudadano en la Ad-
ministración, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento no jurisdic-
cional y que no conduce a imponer una acción obligatoria para las partes 6.
Este carácter de la mediación permite no solo resolver conflictos del pasado,
sino proponer acuerdos sólidos y estables que eviten problemas de cara el
futuro, siendo su carácter dinámico y evolutivo lo que singulariza a esta figura
frente a otros medios de resolución de conflictos que, por su propia naturaleza,
son siempre estáticos e inmutables.
Por ello, la mediación administrativa se integra tanto en el derecho procesal
litigioso, como también en el derecho material pacífico, dado que, de una par-
litigios fuera de las garantías del proceso. MASUCCI, ALFONSO. «El procedimiento de mediación como
medio alternativo de resolución de litigios en el derecho administrativo». Revista de Administración Pública.
Número 78. Enero/Abril 2009. P. 14.
5
En este contexto, recordando el comienzo de todos los procedimientos disciplinarios o sancionadores
que incoan las administraciones públicas, se aprecia que, junto con la posible adopción de medidas pre-
ventivas de compulsión o cautelares, la administración inicia dichos procedimientos para evaluar situacio-
nes que pueden terminar en una suspensión de empleo y sueldo, en la retirada del carnet de conducir, en
la cancelación de una subvención, en una expulsión de la universidad, en la demolición de una vivienda,
en el corte de suministro eléctrico, en la derivación de responsabilidad a la vía penal, expulsión o repatria-
ción, etc.
6
BOUMAKANI afirma que la mediación tiende a reequilibrar la relación administrativa e introducir la idea
de participación ciudadana. BOUMAKANI BENJAMIN. «La Mèdiaton dans la vie administrative». Revue du
droit Public . RDP 2003. Núm. 3. P. 884.
te, la mediación cumple una función tuitiva, preventiva y revisora de la actua-

ción administrativa y, de otra, se revela como un instrumento eficaz de partici-
pación de los ciudadanos en la realización de políticas públicas dentro de los
asuntos que les conciernen, y, por lo tanto, como una figura con perfiles mu-
cho más amplios y nítidos que otros mecanismos de composición.
En efecto, mediante el instrumento de la participación el ciudadano se convier-
te en codecisor de una actividad pública que se descentraliza. Si bien, ello no
ha implicado una quiebra de la concepción clásica del binomio potestades
discrecionales —potestades regladas con las que se concibe la función admi-
nistrativa—, sí ha provocado una modulación en el ejercicio de la prerrogativa
o del acto unilateral a favor de una actuación concertada en el marco de lo que
la doctrina ha definido como «actividad administrativa consensual».
En este sentido, la mediación administrativa modula e interpreta en cada mo-
mento los fines que le son propios a la Administración pública, evitando la
utilización de medios discriminatorios o amparados en razones meramente
subjetivas y, en consecuencia, velando por que la finalidad del interés público
solo pueda materializarse con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
En este marco, adquieren una especial relevancia la aplicación de los princi-
pios de transparencia y de proporcionalidad en cuanto a adoptar la medida
menos restrictiva para los derechos individuales, así como el principio de
equidad como elemento corrector del rigor en la aplicación de la norma, a fin
de evitar consecuencias injustas y de difícil reparación para las personas.
En definitiva, la mediación sirve para crear lazos de comunicación y de diálo-
go, ofreciendo soluciones imaginativas en el marco de una nueva cultura de
paz, que debe operar con normalidad en las relaciones jurídico-
administrativas.7
2. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO
DE MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA
Cuando entre dos o más personas existe un conflicto, uno de los modos de
abordarlo, resolverlo o transformarlo es el diálogo entre las partes. En los ca-
sos en que para facilitar dicho diálogo y tratar de llegar a un acuerdo, intervie-
ne un tercero ajeno al conflicto, podemos hablar de mediación.
7
MASUCCI afirma que la mediación y otros alternativos reflejan una nueva cultura de resolución de las
disputas. Op. cit. P. 15.
Por ello, la mediación administrativa ofrece un equilibrio entre el interés gene-

ral, como finalidad que persigue la Administración, con la gobernanza y la
necesidad en la sociedad actual de que la Administración se convierta en una
administración relacional, que promueva la confianza de los ciudadanos, es-
cuchando y reconociendo sus diferencias, sin olvidar los intereses públicos.
Se trata, a través de la mediación, de crear una relación diferente entre la
Administración y la sociedad, un modo de abordar los conflictos que surjan en
el diseño y aplicación de las políticas públicas a través del diálogo y la bús-
queda de soluciones satisfactorias para las partes implicadas.
La mediación administrativa es una técnica de resolución de conflictos (ADR
MARC, RAC’s) que se ha incorporado muy recientemente a nuestros sistemas
jurídicos y ha ido evolucionando en función de las necesidades de participa-
ción de los ciudadanos en la vida colectiva con la finalidad de equilibrar sus
relaciones con el poder administrativo.
El mérito de esta incorporación se debe a dos motivos esenciales: El primero,
que la mediación ha conseguido adaptarse a las necesidades de una sociedad
que demanda nuevas estrategias para hacer frente a situaciones complejas en
unas relaciones de las que se espera un intercambio de propuestas compati-
bles con la seguridad jurídica y con la confianza legítima.
El segundo, que la mediación administrativa se ha transformado en un modelo
práctico de conducta socializadora en el que la participación, la transparencia,
la información y el diálogo, deben constituir el eje central de su intervención,
en orden a obtener para la colectividad unos niveles óptimos de convivencia
pacífica en un marco de libertad, de justicia, de paz y de respeto a los dere-
chos fundamentales de las personas8.
Sin embargo, pese a que la mediación administrativa ha alcanzado ese grado
de singularidad necesaria que le va a permitir convivir pacíficamente y sin
solapamientos, con otras figuras de composición de mayor arraigo en nuestra
ordenamiento como son la transacción, el arbitraje o la conciliación, todavía
encuentra ciertos recelos en algunos ámbitos jurídicos, anclados en una me-
cánica y rigurosa aplicación de la norma a través de la prerrogativa y la deci-
sión unilateral, como modelos que, ordinariamente, caracterizan la acción de
las Administraciones públicas en sus relaciones con los ciudadanos.
Con la aplicación de la técnica de la mediación en el ámbito administrativo no
se trataría tanto de modificar el tradicional modelo de actuación administrativa,
8
LE GARS, JEAN MARC. «Conciliation et médiation en matière administrative» AJDA. L’actualité juridique.
Droit Administratif. Dossier. Relations Administration-administrés. Núm. 6/2000.
centrado en el esquema básico de las potestades regladas y discrecionales,

como de abrir un camino decidido al ejercicio de una potestad derivada, de
carácter convencional, confiando a un tercero mediador, sobre la base de la
autoridad e imparcialidad que representa, el acercamiento de las partes, con la
finalidad de elaborar una propuesta de acuerdo, en la que se reflejen las ex-
pectativas de los interesados, facilitando la mejor decisión posible.
Naturalmente, las partes no están obligadas a aceptar dicha propuesta porque
la mediación se identifica plenamente con el principio de autonomía de la vo-
luntad y tampoco se trata del ejercicio de una justicia transaccional de simetría
salomónica de intereses.
Se trata esencialmente de que la Administración, a través de un diálogo trans-
formador, reconozca derechos e intereses legítimos, cumpla con sus obliga-
ciones, identifique el error, revise sus acciones y, en definitiva, alejándose de
la figura indeseable del silencio administrativo, descubra y acuerde propuestas
legítimas y estratégicas, hasta alcanzar un equilibrio ponderado entre el prin-
cipio de legalidad administrativa y el de buena administración.
De otro lado, el ciudadano, podrá aceptar o tolerar actuaciones administrativas
cuando la potestad y la gestión administrativa puedan ser entendidas, a través
de la mediación, como resultado de una actuación transparente de consenso y
de participación directa de los ciudadanos en los asuntos que les afectan.
Será preciso que los actores acepten de parte de un mediador, propuestas
facilitadoras desde una interpretación operativa de la norma, buscando a tra-
vés de un aprendizaje constructivo, la compatibilidad de los intereses particu-
lares con los intereses generales, en la medida en que puedan alcanzarse
nuevos retos destinados a una mejora integral de la calidad de todos los servi-
cios públicos.
Se trata, por tanto, de un medio de solución de conflictos entre sujetos jurídi-
cos privados y la Administración pública, que se realiza a través de un proce-
dimiento contestado, mediante la intervención de un tercero mediador inde-
pendiente e imparcial, cuya misión es la de facilitar la comunicación y el diálo-
go con las partes para alcanzar un acuerdo de voluntades.
Si la mediación no puede garantizar la imparcialidad e independencia del me-
diador9 no puede decirse que nos encontremos ante una auténtica mediación,
dado que un mediador, en esencia, no debe ser nunca una emanación de una
9
BOUMAKANI afirma que la imparcialidad y la independencia son los elementos esenciales de la media-
ción. BOUMAKANI BENJAMIN. «La Mèdiaton Dans la vie administrative». Revue du droit Public. RDP
2003. Núm. 3. P. 866.
de las partes en el litigio, ni tampoco debe encontrarse bajo la dependencia de

la propia Administración10.
En este marco conceptual, la mediación puede tener un contenido marcada-
mente procesal dirigido a terminar o evitar un litigio, o puede adquirir un carác-
ter sustantivo o material.
En el primero de los supuestos la mediación será un equivalente jurisdiccional,
en el segundo caso formará parte de la tipología de los convenios en el seno
del régimen jurídico administrativo, sin que, en ningún caso, pueda excluirse
una mixtura de ambos modelos, dado que la mediación, ante todo, es el géne-
ro y no la especie, por lo tanto los rasgos que permiten singularizarla se mani-
fiestan con naturalidad en cualquiera de las composiciones conflictuales que
puedan abordarse en este trabajo.
3. APODERAMIENTO NORMATIVO
Una vez que la mediación administrativa se ha incorporado a diversos orde-
namientos jurídicos europeos, al igual que en nuestras leyes administrativas y
jurisdiccionales, las trabas y obstáculos que podrían impedir el establecimiento
de esta figura en el régimen jurídico público deben analizarse en el ámbito
material en el que pretende desplegarse la misma11.
Si bien, pueden encontrarse algunos límites o cautelas a una actuación me-
diadora en algún sector concreto de actividad administrativa, no sería tanto por
el temor a infringir nuestro ordenamiento jurídico, como por cuestiones de
oportunidad o de estrategia que, en el marco de un procedimiento administra-
tivo, conducen a seleccionar el modelo de respuesta más adecuado, aten-
diendo a las circunstancias del caso concreto planteado.
En este contexto, la mediación administrativa cuenta actualmente con un apo-
deramiento especial a través de la apuesta decidida del Consejo de Europa y
de la Unión Europea, para introducir esta figura como un medio eficaz de pre-
vención y resolución de conflictos en distintas áreas jurídicas de actividad.
10
BENJAMIN BOUMAKANI distingue entre «(…)les vraies médiations et les médiations en trompe-l’œil,
dans lesquelles le médiateur n’est que l’émanation d’une des parties au litige et soumis à elle». P. 867. Op.
cit.
11
En Francia y en Alemania se concede gran importancia a los tradicionales instrumentos administrativos
postprocedimentales. Los recours administratifs préalables, en Francia y el Winderspruchsverfahren, en
Alemania, son instrumentos que, conforme a las respectivas legislaciones, pueden o deben ser interpues-
tos antes del recurso jurisdiccional. MASUCCI op. cit. pág. 11.
Debe destacarse la Recomendación del Comité de Ministros R/86-12, del

Consejo de Europa, sobre las Medidas para Prevenir y Reducir la Carga de
Trabajo Excesiva en los Tribunales y, en especial, la Recomendación RE
(2001) 9 del Comité de Ministros de los Estados miembros, sobre los modos
alternativos de regulación de los litigios entre las autoridades administrativas y
las personas privadas.
En nuestro ordenamiento, la mediación administrativa ha tenido un respaldo
decisivo a través de los artículos 88 y 107 de la Ley 30/1992, de 26 de no-
viembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-
dimiento Administrativo Común (LPC).
El artículo 88 introduce por primera vez en el derecho administrativo una nue-
va forma de actuación jurídico-pública, en virtud de la cual se incorporan los
módulos convencionales en la terminación del procedimiento administrativo,
bien como elementos internos en dicho procedimiento, o bien, como medio
eventual o alternativo de finalizar el mismo a través de un acto o resolución
administrativos.
La anterior puesta en escena de este sistema convencional, convierte a nues-
tro país, merced a la indicada Ley 30/1992, en el tercero que adopta estas
formas contractuales, habida cuenta de que en Alemania, los «Offentlich-
rechtlicher Vertrag» —contratos de derecho público— han sido previstos en la
Ley Federal Alemana sobre el Procedimiento administrativo, y en Italia
«Láccordo sostitutivo»,12 se encuentra regulado en la Ley Italiana 241/1990,
de nuevas normas en materia de procedimiento administrativo13.
De entre los medios convencionales a los que se refiere el citado precepto, la
mediación se encuentra implícitamente incluida, al tratarse de una figura que
tiene un marcado carácter contractual, de manera que este apoderamiento
legal permite su aplicación inmediata, dado que pese a opiniones discrepantes
actualmente superadas, debe considerarse que la remisión que hace el artícu-
12
«Costituisce conseguenza quasi naturale di tale evoluzione il fatto che l’amministrazione debba rinuncia-
re ad una azione constantemente e necessariamente unilaterale per ricercare il consenso, ora dei privati,
ora di altre amministrazioni implicate nello svolgimento della medesima attività» «il modello più immediata-
mente percepibile è quello delláccordo in funzione sostitutiva del provvedimento, anche perché in questi
termini è espressamente definito dalla legge 7 agosto 1990 n. 241».Vid. FABRIZIO FRACCHIA: L’Acordo
sostitutivo. Studio sul consenso displinato dal diritto amministrativo in funzione sostitutiva rispetto agli
strumenti unilaterali di esercizio del potere. CEDAM. Padova, 1998; pp. 2 y ss. También vid. GIUSEPPA
CRIOLA . «Accordi tra anmministrazione e privati. Tendenze Evolutive del Diritto Amministrativo Corso di
Alta Formazione». En Amministrazione in cammino. Rivista elettronica di diritto publico. Direttore: Prof.
GIUSEPPE DI GASPARE.
13
Vid. en Documentos y Dictámenes. «La Ley Italiana de 7 de agosto de 1990, de nuevas normas en
materia de procedimiento administrativo y de derecho de acceso a los documentos administrativos»; en la
RAP. Núm. 124. Enero-Abril 1991; pp. 461-478.
lo 88.1 LPC a lo que «(...) en cada caso prevea la disposición que lo regule» ,
sugiere una modulación o una exclusión del ejercicio de su capacidad, y así en
unos casos se han dictado normas que no han precisado efectuar una regula-
ción más acabada como se podría esperar de una interpretación restrictiva14, y
en otros supuestos, la modulación se ha dirigido a ratificar el apoderamiento
general de la terminación convencional del procedimiento, y al tiempo, introdu-
ciendo de forma clara la posibilidad de utilizar la mediación dentro de un con-
junto de formas compositivas15.
Con el mismo criterio, la práctica judicial permite deducir esta eficacia directa,
del art. 88.1 de la LPC, y así pueden apreciarse algunas resoluciones judicia-
les que en sus fundamentos jurídicos invocan acertadamente el debatido artí-
culo, sin otras consideraciones relativas a una específica legislación o regla-
mentación sectorial de necesaria habilitación16.
Esta mediación convencional, a diferencia de las que vamos a encontrar inclu-
so en el ámbito preprocesal o procesal jurisdiccional17, tiene un carácter pre-
dominantemente contractual, cuya finalidad es llegar a un acuerdo resolutorio
14
Así, LUCIANO PAREJO enumera una serie de disposiciones legislativas y reglamentarias que avalan
esta posición: Ley 5/1995, de 23 de marzo, de Régimen Jurídico de la Enajenación de Participaciones
Públicas en Determinadas Empresas (art. 5.2 autorizando la terminación convencional). Tb. vid. RD
429/1993 que aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial;
RD 677/1993 que aprueba el Reglamento de procedimiento para la concesión de apoyo oficial al crédito a
la exportación; RD 2225/1993 aprobando el Reglamento de procedimiento para la concesión de subven-
ciones públicas; y RD 1778/1994, por el que se adecua a la Ley 30/1992, las normas reguladoras de los
procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones. PAREJO ALFONDO,
LUCIANO. Eficacia y Administración. MAP, Madrid, 1995; pp. 164-167; p. 189.
15
Ver la Ley 3/1998, de 27 de febrero, del País Vasco sobre protección del medio ambiente. BO País
Vasco núm. 59, donde se establece la negociación directa o indirecta a través de mediadores o conciliado-
res.
16
Sentencia de 4/3/1998, Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; Sentencia
7/9/1998. Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJ Las Palmas de Gran Canaria; Sentencia 6/11/1998.
Sala de lo Contencioso-Administrativo TSJ Comunidad Valenciana. 1. Sentencia STSJ ICAN 2929/1998, 7
de septiembre. Terminación convencional artículo 88 Ley 30/1992. Alcalde del Ayuntamiento de Aguimes y
particular para resolver las diferencias entre ambas partes en relación con los invernaderos propiedad de
este último en la Playa de Vargas. STS 5193/2011, de 29 de junio. Sala de lo Contencioso-Administrativo
tribunal Supremo. SAN 4758/2010, de 8 de octubre, FJ noveno. SAN 2394/2009, de 6 de mayo. Mediación
administrativa respecto a un procedimiento de naturaleza fuertemente singular encaminado a la solución
de los conflictos de interconexión entre distintos operadores en el ámbito de las telecomunicaciones. STS
6097/2003, de 7 de octubre: «La terminación convencional no configuraría un acto administrativo, de
carácter esencialmente unilateral, sino que nos hallaríamos ante un contrato o convenio por ser fruto de
varias voluntades, como entiende la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas». STS 5272/2003,
de 22 de julio: «El artículo 88 de la Ley 30/1992 solamente permite la terminación convencional del proce-
dimiento administrativo cuando el respectivo pacto o acuerdo no sea contrario al ordenamiento jurídico ni
recaiga sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público
encomendado a la Administración actuante, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en
cada caso prevea la disposición que lo regule».
17
Recordemos que el art. 77 de la LJCA, es posible que admita un modelo de mediación procesal.
o preventivo en una relación jurídico-administrativa, dirigido a una composición

de los aspectos substantivos sobre los cuales las partes tienen un interés.
Sin embargo, la mediación que se postula como forma procesal de impugna-
ción de un acto administrativo y que viene regulada especialmente en el artí-
culo 107.2 de referida Ley18 aparece como sustitutivo de los recursos adminis-
trativos, y en concreto como supletorio del recurso de alzada y por el potesta-
tivo de reposición en las mismas condiciones para ambos 19.
Contrariamente a como hemos interpretado acerca de la posible eficacia dire-
cta de las previsiones contenidas en el artículo 88.1 de la LPC, el artículo
107.2 refleja una eficacia diferida de la mediación, dado que, para poder susti-
tuir los tradicionales procedimientos impugnatorios por un procedimiento de
mediación como vía alternativa o eventual a un futuro proceso jurisdiccional,
es necesario una ley específica que lo autorice.
Es por ello que nos encontramos con dos ámbitos distintos en los que se de-
sarrolla esta técnica, habida cuenta que la mediación convencional se asienta
sobre la base del principio de autonomía negocial (art. 88.1 LPC) y la media-
ción procedimental o impugnatoria se fundamenta en el principio de defensa
(art. 107.2 LPC).20
18
La propia LPC, Ley 30/1992, modificada por Ley 4/1999, de 26 de noviembre, reconoce más explícita-
mente a la mediación como «procedimiento de impugnación» a través del artículo 109: «Fin de la vía
administrativa. Ponen fin a la vía administrativa: Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a
que se refiere el artículo 107.2»
19
«(...) Las leyes podrán sustituir el recurso ordinario, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y
cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación o reclama-
ción, incluidos los de conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas
no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente
ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo el procedimiento administrativo.»
20
El libro blanco de mediación en Cataluña se refiere a la mediación en los procedimientos de gestión (art.
88 LPC) y mediación como medio sustitutivo de los recursos. «Libro Blanco de la Mediación en Cataluña.
Capítulo 13 «Mediación en Derecho Administrativo», p. 817. GAMERO CASADO se refiere a mediación en
procedimiento administrativo de gestión y mediación en procedimiento de recurso dirigido a eliminar el acto
preexistente. GAMERO CASADO, Eduardo, «Apunte sobre la mediación como técnica de resolución de
conflictos en el empleo público». Revista de Administración Pública 170. Madrid, mayo/agosto 2006.
Centro de estudios políticos y constitucionales. P. 345.
4. MODULACIÓN DE LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA

EN ATENCIÓN AL EJERCICIO DE LAS POTESTADES
ADMINISTRATIVAS
Actualmente puede afirmarse que la mediación forma parte de un régimen
jurídico mixto, tanto en cuanto se refiere a su regulación a través de las leyes
de procedimiento administrativo como a la genérica del contrato, de quien
toma todas las características más esenciales en el marco del principio de
autonomía de la voluntad.
Sin embargo, la mediación administrativa no está exenta de determinados
límites o cautelas, teniendo en cuenta la idea de servicio y de interés público
en los que se fundamenta la acción administrativa en el ámbito de sus potes-
tades de carácter reglado y discrecional.
Si bien es cierto que los conflictos que se derivan de la potestad discrecional
o la autoorganizatoria de la Administración pueden encontrar mayor facilidad
en el uso de un espacio razonable de solución de controversias a través de la
mediación, no es menos cierto que, con respecto a las potestades regladas —
salvo situaciones amparadas en reglas de derecho cerradas o de parámetros
fijos— también sería posible su aplicación.
En este marco, la doctrina ha destacado que los textos legales pueden permitir
elementos de discrecionalidad al existir muchas interpretaciones verdaderas,
posibles e incluso contradictorias. Sería tarea de la mediación encontrar, en el
marco de las potestades regladas, una interpretación normativa acorde con la
solución más adecuada a los intereses en juego, sin que con ello se vea
aquietado el principio de legalidad.
Si nos trasladamos a los límites que pueda encontrar la mediación para su
efectividad, puede afirmarse que ab initio, cualquier materia, competencia o
actividad que ejerza la Administración a través de un procedimiento adminis-
trativo, podrá realizarse a través de esta técnica jurídica21, y ello porque los
límites que la administración pública tendría para acordar una resolución con-
sensuada, serían idénticos a los que el ordenamiento jurídico impone a todos
los poderes públicos en general, a través del artículo 9.3 de la C.E.,22 y, en
particular, el que establece el derecho administrativo de conformidad con lo
21
En contra de la opinión que se sostiene en otros escenarios, en los que se llega a afirmar que es muy
reducido el campo que se ofrece a la conciliación y la mediación. Vid. SAINZ ALONSO, César, «El recurso
de reposición en la esfera local y la nueva LRJAP y PAC», en El Consultor de los Ayuntamientos y de los
Juzgados, núm. 17, septiembre, 1993; p. 2140.
22
Art. 9.3 CE: «La Constitución garantiza (...)la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».
dispuesto en los artículos 53 y 63.1 de la LPC23, así como del art. 70.2 LJ24,
donde se hace una especial mención a lo que constituye la desviación de
poder.
Por otra parte, con relación a los límites derivados del ejercicio de las potesta-
des regladas y discrecionales de la Administración, siguiendo una línea doctri-
nal que proviene del profesor García de Enterría, las primeras no podrían ser
objeto de negociación porque reducen a la Administración «(...) a la constata-
ción del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a apli-
car en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado también ago-
tadoramente»25 y respecto a las potestades discrecionales, como dependen de
un margen de libre apreciación permitido por el ordenamiento jurídico, sí pue-
den basarse en criterios racionales o en argumentos valorativos sobre los que
las partes podrían llegar a consensuar o pactar una solución a través de la
mediación.
En todo caso, como la mediación se trata de un negocio jurídico entre dos o
más sujetos, presidido por el principio de la autonomía negocial, la manifesta-
ción de la discrecionalidad o de los elementos reglados que acompañan a toda
decisión administrativa, no van a operar en el mismo plano en que lo hacen
cuando los poderes públicos actúan en el marco de la prerrogativa o desde
una actividad unilateral. 26
Por lo que respecta al supuesto de que la mediación se realice sobre la base
de elementos reglados previamente fijados por la norma, tampoco resulta
objetable un acuerdo mediante esta técnica de resolución de conflictos, habida
cuenta de que la interpretación de la norma permite atenuar su rigor a través
de propuestas que permitan conciliar el interés particular con el interés gene-
23
Arts. 53.1 y 2, Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, de 26 de noviembre: «Requisitos de los actos adminis-
trativos. Producción y contenido: 1. Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas,
bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al proce-
dimiento establecido. 2. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y
será determinado y adecuado a los fines de aquéllos.» Art. 63.1 LPC: «Son anulables los actos de la
Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de
poder».
24
Art. 70.2 , Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: «La
sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto
incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Se entiende
por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el
ordenamiento jurídico».
25
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo I. Novena edición; p. 447.
26
Sobre el marco contractual en el que se desenvuelve la mediación administrativa, vid. CARBALLO
MARTÍNEZ, Gerardo, «La Mediación Administrativa y el Defensor del Pueblo». Thomson Aranzadi. Cizur
Menor. 2008. Capítulo IV. Pp. 105 y ss.
ral, teniendo en cuenta que, por otra parte, dicho interés, según ha expresado
Jaime RODRÍGUEZ-ARANA, ya no es un concepto que monopoliza o interpre-
ta unilateralmente un funcionario, sino que, «(...) como ha señalado el Tribunal
Constitucional en el año 1984, es un concepto que define armónicamente a
través de la intercomunicación, a través del diálogo entre los poderes públicos
y los agentes sociales.» 27
En este sentido, para lograr una mayor adecuación de la actuación administra-
tiva a las previsiones contenidas en el artículo 3.1 del Código Civil,28 se hace
necesario evitar una aplicación de la norma que sea estricta o rigurosamente
reglada, dado que ello frustraría la necesaria labor interpretativa de toda nor-
ma, que debería incluir juicios de valor de carácter objetivo, 29 teniendo en
cuenta además que, como señala SÁNCHEZ MORÓN, en ese ámbito de las
potestades administrativas reguladas por ley, resulta normal que se contem-
plen algunos elementos de discrecionalidad, «ya sea en el -an-, en el -quid-,
en el -quommodo- o al menos en el -quando- 30.
Así, para el ejecutor de la ley, no siempre se produce una determinación exac-
ta entre la norma y el acto sobre el que recae, de manera que si la norma
aplicable sobre ese acto reglado permite una decisión de entre otras alternati-
vas válidas o bien establece un marco que debe llenarse mediante ese acto
reglado, nos encontraremos con un margen mayor o menor de discrecionali-
dad, con una forma de adaptación del derecho a las necesidades presentes y
futuras de la vida social31, y en general con una manifestación del principio de
interpretación de las normas, articulado en nuestro derecho positivo a través
del artículo 3.1 del Código Civil32.
27
RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime, «Nuevas Orientaciones doctrinales sobre la responsabilidad patrimonial
de la Administración Pública». Cuadernos de Derecho Judicial. II-2002. Consejo General del Poder Judi-
cial. P. 15.
28
Art. 3.1 Cc.: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas».
29
ENTERRÍA considera necesaria la labor interpretativa en la aplicación de la ley, y lo ejemplifica con el
proceso aplicativo de las normas fiscales, no obstante ser la potestad liquidatoria típicamente reglada.
Curso..., op. cit., novena edición. P. 447.
30
SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, p.
113.
31
WRÓBLEWSKI, Jerzy, «Constitución y teoría general de la interpretación jurídica»; Cuadernos Civitas.
Primera edición; Madrid, 1985, p. 75: «(...) la vida social —afirma el autor— abarca las ideas concernientes
a la sociedad con todas sus características estructurales y funcionales consideradas relevantes para el
derecho y su interpretación. La vida social corresponde, en general, al contexto funcional de las reglas
legales y tiene en cuenta el actual contexto sistémico y lingüístico».
32
CARBALLO MARTÍNEZ, Gerardo, La Mediación Administrativa y el Defensor del Pueblo, Thomson
Aranzadi. Cizur Menor 2008. Pps. 167 y ss.
Por todo ello, es razonable que el acto reglado de la administración exija el

cumplimiento objetivo de la norma en que se apoya, pero también resulta
oportuno ofrecer soluciones adaptativas través de la mediación, facilitando
soluciones imaginativas que puedan evitar una práctica excesivamente riguro-
sa en la aplicación del derecho33.
Por otra parte, la mediación ejercida sobre aquellas decisiones en que la Ad-
ministración tiene un margen de elección entre varias alternativas posibles,
viene a contribuir —como mecanismo de colaboración— a la realización plena
de una actividad administrativa que se caracteriza por la utilización de criterios
políticos , técnicos o de mera oportunidad, sin que, la cuestión de conducir
este decisionismo a la discrecionalidad de la libre determinación de los sujetos
intervinientes, quiera decir que se está actuando desde criterios antijurídicos, y
en ese contexto SÁNCHEZ MORÓN señala que «(...) el ejercicio de la potes-
tad discrecional no es un mero proceso intelectivo de aplicación de la ley, es
decir, un proceso lógico íntegramente guiado o dominado por el razonamiento
jurídico, sino que es también, al mismo tiempo, un proceso volitivo de decisión
que ha de tener en cuenta otros elementos»34.
En definitiva, no estamos tratando en sentido estricto la actividad reglada o
discrecional de la administración, sino de las posibilidades que tales adjetiva-
ciones pueden ofrecer en un marco concertado en el que se encuentra el con-
venio de mediación, pues en este contexto confluyen un concurso de volunta-
des con plena autonomía negocial,35 en donde el acto discrecional o reglado
va a mostrar tan solo una referencia orientativa frente al ejercicio de una po-
testad distinta como la consensual o concertada de la administración.
En el campo de los conceptos jurídicos indeterminados o de los llamados «es-
tándares jurídicos» y para valorar situaciones paradigmáticas en las que se
trate de apreciar la existencia de «trabajo digno», «justa causa», «urgencia
vital», «mala fe» o «temeridad», la mediación permitiría una más clara y mejor
adaptación del concepto jurídico a la solución justa que haga posible su de-
terminación para el supuesto concreto que se esté examinando.
33
PAREJO ALFONSO, Luciano, Eficacia y administración: tres estudios —1.ª ed.— Madrid: Instituto
Nacional de Administración Pública [etc.], 1995, 213 pp. (Estudios. Administración general). Pp. 181-182.
El citado profesor fundamenta lo anterior en la discrecionalidad de ejecución, entendida por la doctrina
alemana como el margen de actuación concedido a la Administración a la hora de ejecutar o no la ley,
cuando esta concede la capacidad de decisión entre alternativas igualmente válidas al respecto.
34
«Discrecionalidad...», op. cit., p. 114.
35
Conviene mencionar que no nos encontramos ante una actividad reglada o discrecional en sentido
estricto, sino como señala DELGADO PIQUERAS «... ante un negocio contractual resultado de la conjun-
ción de una voluntad común de dos o más sujetos». DELGADO PIQUERAS, Francisco, La terminación
convencional del procedimiento administrativo, Aranzadi, 1995, p. 213.
Es en el ámbito disciplinario, en el sancionador administrativo o en el escena-

rio de los derechos sociales donde estos conceptos operan con normalidad y
en los que la mediación ya constituye una alternativa a la vía de los procedi-
mientos estandarizados (conflictos disciplinarios, empleados públicos, conflic-
tos en el marco de la salud o la mediación penitenciaria).
Por lo que respecta a las dificultades que, en el orden competencial, puedan
presentarse para que el mediatario que represente a la administración adopte
acuerdos en la fase final de la mediación, se trata de encontrar fórmulas que
permitan que el titular de la competencia administrativa pueda participar direc-
tamente en el proceso de mediación y comprometer su voluntad administrativa
a través de una manifestación de voluntad, de juicio o de conocimiento, sin
necesidad de pasar, indeclinablemente, por los trámites de elaboración de
informes previos o testimonios de los servicios jurídicos.
5. LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA INTRAJUDICIAL

La mediación intrajudicial en la jurisdicción contencioso-administrativa, aun
cuando como la mediación administrativa está dirigida a resolver conflictos
entre la Administración y los ciudadanos, tiene unas características y connota-
ciones propias, derivadas, en primer lugar, de los sujetos del proceso
—la Administración y los sujetos privados— y de su distinta supremacía jurídi-
ca. La vinculación de la Administración a los principios de supremacía y some-
timiento a la ley pueden limitar y llegar a excluir el espacio para encontrar
soluciones acordadas.
Sin embargo, la mediación como «equivalente jurisdiccional» entra dentro de
una lógica procesal normativa, teniendo en cuenta que en España, el artículo
77 de la Ley de la jurisdicción contenciosa, aborda la posibilidad de finalizar el
proceso a través de distintos medios de composición36.
Para este tipo de «mediación intrajudicial» se deberán cumplir todos los requi-
sitos que singularizan esta figura, de manera que el tercero componedor no
será el propio juez o magistrado que ha de resolver en causa, y sí un media-
dor expresamente autorizado o designado por la autoridad judicial, que trate
36
Artículo 77.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:
«En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte,
una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el
reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a
la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular,
cuando verse sobre estimación de cantidad».
de buscar una solución al conflicto en sede jurisdiccional y cuyo resultado, en

el caso de ser aceptado a través de una voluntad consensuada por las partes
procesales, conduzca a la finalización espontánea del conflicto y consecuen-
temente del pleito, una vez convalidado en sede judicial.
En este sentido, debe considerarse que la mediación en el ámbito contencio-
so-administrativo constituye un elemento de dinamización de la actividad de
los Tribunales Contencioso-Administrativos, al facilitar su labor de resolver
satisfactoriamente los litigios entre los ciudadanos y las Administraciones Pú-
blicas, mediante la interposición de fórmulas procedimentales de composición
basadas en la autonomía de las partes y fundadas en la armonía social.
Igualmente constituye un instrumento de modernización de la Administración
de Justicia, en cuanto que la instauración de procedimientos sustitutivos de la
vía judicial, que impliquen un coste menor, puede contribuir a paliar el colapso
de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Llegados a este punto, la mediación administrativa intrajudicial se muestra
como un mecanismo de solución complementario de controversias, teniendo
en cuenta los siguientes caracteres que constituyen su carta de naturaleza:
1) Sustituye la posible resolución judicial por la que hayan acordado las partes
a través de una base de propuesta realizada por el mediador. No se trata de
una justicia transaccional o de reparto proporcional de intereses, sino de al-
canzar un acuerdo consensuado manteniendo un equilibrio entre las garantías
de los derechos públicos y privados en juego.
2) Evita los efectos nocivos de una justicia tardía o la meramente cautelar que
no satisface plenamente el derecho constitucional de tutela judicial efectiva.
No obstante, debe reconocerse a la mediación su propia sustantividad, con un
valor material admitido social y jurídicamente a través de muchas disciplinas.
3) En tercer lugar, la mediación reduce la proliferación de recursos innecesa-
rios y ofrece una fórmula poco costosa y rápida de resolución de numerosos
conflictos.
4) Por último, con la mediación administrativa en este orden procesal se post-
ulan nuevas estrategias participativas para hacer frente a procesos judiciales
de difícil concreción, cuya respuesta en el marco de una sentencia, no res-
ponde a las expectativas de las partes procesales.
En consecuencia los objetivos de la mediación judicial son los siguientes:
1. Ofrecer un mayor equilibrio entre los derechos e intereses públicos y priva-
dos en juego.
2. Conseguir una alternativa a las dificultades que le son propias a la jurisdic-

ción: la complejidad del acceso a la misma, la intervención necesaria del letra-
do, las dilaciones en la tramitación, el gran incremento que ha habido de liti-
gios en los últimos años, los costes y formalidades del proceso.
3. Trabajar en la transformación de la relación Administración/Ciudadano. La
búsqueda de fórmulas flexibles que permitan que el ejercicio de la potestad
administrativa se pueda también ejercer mediante la comunicación entre las
partes y la introducción por ellas de aspectos subjetivos que suelen quedar al
margen del procedimiento formal.
4. Responsabilizar a los ciudadanos de la necesidad de conjugar sus intereses
privados con los fines públicos.
5. Conseguir una mayor comprensibilidad de todo el proceso para ambas par-
tes.
6. ÁMBITO DE ACTUACIÓN DE LA MEDIACIÓN

ADMINISTRATIVA E INTRAJUDICIAL
La mediación administrativa puede desplegar su eficacia en una diversidad de
materias en las que interviene la administración en relación con los ciudada-
nos, ya sea en la fijación de los hechos controvertidos en las potestades re-
gladas, así como en las potestades discrecionales de la administración. No
obstante, la prioridad del uso de la mediación intrajudicial administrativa debe
establecerse en función de criterios de valoración basados en la oportunidad
y, esencialmente, contando con el más ponderado criterio del juez a la hora de
acordar el recibimiento del pleito a mediación.
A modo de ejemplo y sin excluir otras competencias podemos anumerar las
siguientes:
a) La fijación de la cuantía de indemnizaciones, justiprecios, compensacio-
nes o rescates.
b) Determinación de las reglas sobre las prestaciones en las relaciones bila-
terales. Contratos de derecho público y privado, convenios y reintegro de
subvenciones.
c) Legislación urbanística, medio ambiente y ordenación del territorio, así
como la concreción de magnitudes, parámetros y estándares en la apli-
cación de dicha legislación.
d) Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas.
e) La inactividad de la administración, la vía de hecho y el silencio adminis-

trativo.
f) La ejecución de medidas en la potestad disciplinaria y sancionadora de la
Administración.
g) Ejecución de sentencias.
h) Las demás que se establezcan en normas legales o sean acordadas por
el Juez competente.
7. CARACTERÍSTICAS, FASES Y REQUISITOS ESENCIALES

PARA EL BUEN FUNCIONAMIENTO DE LA MEDIACIÓN
ADMINISTRATIVA
Para llevar a cabo un proceso de mediación deberá figurar con claridad el
objeto del asunto sometido a dicha disciplina y, en todo caso, deberá contener:
a) La expresa referencia a los principios rectores de la mediación; b) La posibi-
lidad de que las partes acudan a una primera diligencia informativa con el
mediador o mediadores que designen; c) La necesaria previsión de que sean
las partes quienes acudan de manera personal a las sesiones de mediación
acompañadas de su asesor legal, así como, por parte de la Administración,
también el técnico en virtud de cuyo informe o actuación se hubiera llegado al
acuerdo impugnado; d) La expresa consignación de que mientras duren las
conversaciones el procedimiento o el pleito principal quedarán suspendidos,
sin que sean computables plazos de prescripción o caducidad; e) Las preven-
ciones necesarias sobre las consecuencias inherentes al incumplimiento de
los principios de buena fe y reciprocidad que pudieran ser observadas por el
mediador en el transcurso de las sesiones, incluido el apercibimiento sobre
imposición de costas.
Por lo que respecta a los principios informadores de la mediación, esta será
voluntaria como expresión de la libre autonomía de la voluntad. Sin embargo,
debe valorarse la posibilidad de exigir la obligación de participar al menos en
las sesiones informativas, dado que la obligatoriedad derivada de la mediación
reside en que no pueda imponerse ninguna decisión a ninguna de las partes,
pero sí es posible incorporar, a través de la norma correspondiente, el hecho
de que se convoque a las partes a un procedimiento de mediación, como ga-
rantía de los ciudadanos a un proceso alternativo a la vía administrativa o
judicial.
La imparcialidad también constituye un requisito necesario, de tal manera que
en el procedimiento de mediación se debe garantizar que las partes interven-
gan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus

posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que
el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas.
Igualmente, las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que per-
mitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de media-
ción, sin que puedan producirse injerencias o imposiciones por parte del me-
diador, incompatibles con el deber de objetividad que acompaña a la actuación
de las administraciones públicas.
La confidencialidad es un elemento básico, y debe extenderse al mediador y a
las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que
hubieran podido obtener derivada del procedimiento. En este sentido, ni los
mediadores, ni las personas que participen en el procedimiento de mediación
estarán obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento
judicial sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o
relacionada con el mismo.
Por lo que respecta a las partes intervinientes en la mediación, no están suje-
tas a reglas de procedimiento admonitivas ni sancionadoras. Podrán elegir
libremente su nivel y grado de intervención en el marco de un procedimiento
de mediación que será informal, libre y no ritual. Igualmente, las partes en
conflicto actuarán conforme a los principios de buena fe, confianza legítima y
respeto mutuo.
Finalmente, las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la
actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su activi-
dad, teniendo en cuenta la autoridad que representa.
En efecto, sobre la base de dicha autoridad, el mediador debe ofrecer a las
partes una sensación de confianza, respeto y seguridad en el proceso, por lo
que, además de la exigencia de que el mediador se halle en el pleno disfrute
de sus derechos civiles y carezca de antecedentes penales por delito doloso,
deberá acreditar los conocimientos necesarios y adecuada formación para
garantizar la eficacia de la mediación, para lo cual es conveniente que exista
un registro de mediadores administrativos y de instituciones de mediación.
La misión del mediador será la de facilitar la comunicación entre las partes y
velará por que dispongan de la información y el asesoramiento suficientes. Se
trata de una conducta proactiva tendente a lograr el acercamiento entre las
partes, sin que pueda existir ningún interés directo o indirecto en el resultado
de la mediación.
La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el
encargo, incurriendo, si no lo hiciere, en responsabilidad por los daños y per-
juicios que causaren. El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador

y, en su caso, la institución de mediación que corresponda, con independencia
de las acciones de reembolso que asistan a ésta contra los mediadores.
El procedimiento de mediación puede terminar con un acuerdo que deberá ser
firmado por las partes y sus representantes legales y el mediador en el mismo
día de su conclusión. El acuerdo de mediación solo afecta a situaciones jurídi-
cas individuales y no podrá utilizarse como término de comparación a los efec-
tos de infracción del artículo 14 CE.
En este marco de protección, el procedimiento de mediación debe ajustarse al
principio de legalidad de la administración y, como se ha indicado, teniendo en
cuenta criterios maximizados de interpretación de la norma en el sentido más
favorable a los derechos que se ventilen en el procedimiento correspondiente.
Por ello, sin perjuicio de que al mediador administrativo le está vedado dirigir o
resolver mediaciones ilegales o contrarias a derecho, lo esencial es que debe-
rá guiarse por unos estándares éticos de comportamiento que respondan a
una concepción ideológica de contenido democrático inspirada en el respeto a
las partes intervinientes y al uso de modelos de conducta que generen una
fuente de valor estable para la integridad de la organización en la Administra-
ción, por apelación a la calidad y eficiencia de los servicios públicos37.
37
Sobre ética en la mediación vid. LASCOUX, Jean Louis, Pratique de la médiation. Une méthode alterna-
tive à la résolution des conflits. P. 156.
ISSN: 2254-3805
LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO PENAL

Juan Barallat López
Abogado penalista asociado del Despacho Cortes Abogados
Fiscal de la Audiencia Nacional en excedencia
RESUMEN
La idea de una «Justicia reparadora» en el ámbito penal, obtenida a tra-
vés de la mediación, se ha abierto camino en las legislaciones penales más
modernas, impulsada por las recomendaciones de los organismos interna-
cionales.
En España, aun cuando la actual legislación presta cada vez más atención
a la reparación de la víctima, tan solo está regulada una verdadera me-
diación penal en el enjuiciamiento de menores.
Por dicho motivo la próxima reforma procesal en España debería ampliar
el ámbito de la mediación penal a mayores de edad en determinados deli-
tos de escasa gravedad, siguiéndose en todo caso las recomendaciones de
los organismos internacionales.
Palabras clave: Justicia reparadora o restaurativa, Justicia retributiva,
sancionadora o punitiva, mediación penal.
ABSTRACT
The idea of «restorative justice» in the criminal field obtained through
mediation has made its way into modern penal legislations, driven by the
recommendations of international organizations. In Spain, even though the
current legislation pays increasing attention to providing redress to vic-
1/17
tims, a real penal mediation is regulated only in criminal prosecution of

juveniles. Thus, the next procedural reform in Spain should expand the
scope of penal mediation to adults for certain minor offenses, following in
all events the recommendations of international organizations.
Key words: Restorative justice, retributive or punitive justice, criminal
mediation.
SUMARIO
1. LOS CONCEPTOS DE JUSTICIA REPARADORA Y JUSTICIA RETRI-

BUTIVA.
2. LAS RECOMENDACIONES DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONA-
LES PARA LA IMPLANTACIÓN DE MECANISMOS DE MEDIACIÓN PE-
NAL.
3. LA MEDIACIÓN PENAL EN EL DERECHO COMPARADO.
4. LA PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA RESOLUCIÓN DE UN
CONFLICTO DE CARÁCTER PENAL EN LA ACTUAL LEGISLACIÓN
ESPAÑOLA.
5. PRINCIPIOS BÁSICOS A LOS QUE DEBERÍA ATENDER UNA FUTURA
LEGISLACIÓN EN ESPAÑA PARA REGULAR LA MEDIACIÓN PENAL
EN DELITOS COMETIDOS POR INFRACTORES ADULTOS
2/17 REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805
1. LOS CONCEPTOS DE JUSTICIA REPARADORA

Y JUSTICIA RETRIBUTIVA
Aun cuando el Derecho Penal tradicional es probablemente la rama del Dere-
cho con un mayor contenido de ius cogens o Derecho imperativo, de tal mane-
ra que la exigencia de responsabilidad penal por los delitos se ha considerado
una cuestión de orden público cuya persecución compete principalmente al
Estado a través del ejercicio de su ius puniendi, que es una de las visibles
expresiones de su soberanía, en las últimas décadas se han ido abriendo
camino en la doctrina y en las legislaciones nuevas concepciones acerca de la
vía más adecuada para recomponer el conflicto interpersonal originado con la
comisión del delito.
Estas nuevas concepciones son conocidas en la Criminología y en la Ciencia
Penal como «Justicia reparadora», «restauradora», «restaurativa» o «participati-
va», conceptos similares que se contraponen al de la «Justicia retributiva, san-
cionadora o punitiva», caracterizado por la preeminente preocupación del Esta-
do en imponer al delincuente una sanción penal por su acción tras la tramita-
ción de un proceso judicial contradictorio en el que, ante todo, ha de garanti-
zarse el derecho de defensa.
Frente a esta concepción clásica de la pena y del Derecho Penal, la «Justicia
reparadora» considera que el restablecimiento de la situación, alterada por el
delito, ha de lograrse a través de dos principales elementos, la reparación de
la víctima y la reconciliación de ésta con el delincuente, aspectos que la con-
cepción clásica y estricta de «Justicia retributiva» considera secundarios res-
pecto de la principal consecuencia penológica derivada del delito, sin prestar-
les la necesaria atención.
La razón principal por la que esta nueva concepción de «Justicia reparadora»
ha gozado de una gran difusión en las últimas décadas y se ha ido insertando
como mecanismo de resolución de controversias de carácter penal en muchas
legislaciones es la constatación del escaso éxito que la aplicación de un con-
cepto exclusivo de «Justicia retributiva o sancionadora» ha demostrado hacia
la satisfacción de la víctima y hacia la readaptación y resocialización del delin-
cuente.
REVISTA JURÍDICA DE CASTILLA Y LEÓN. N.º 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805 3/17
Se ha considerado por ello que un sistema procesal penal que incorpore, al

menos para algunos casos de menor gravedad, mecanismos de mediación
penal entre víctima y delincuente, aportaría tres significativas ventajas:
a) En primer lugar, la mediación proporcionaría mayor protagonismo a la
víctima que ha sufrido el delito en la resolución del conflicto, permitién-
dola obtener una satisfacción moral por el delito y eliminando en gran
medida su «victimización secundaria» durante el proceso judicial.
b) En segundo lugar, implicaría directamente al delincuente en la repara-
ción integral del daño originado por el delito, lo que facilita su compren-
sión y asunción del desvalor de su comportamiento criminal, el dolor
provocado y las consecuencias negativas del delito para la víctima, as-
pectos necesarios de su resocialización y readaptación, al tiempo que
favorece el bienestar de la comunidad.
c) En tercer lugar, la mediación serviría de importante instrumento de agi-
lización de un sistema penal atascado, pudiendo los tribunales concen-
trar sus esfuerzos en la investigación y enjuiciamiento de delitos más
graves, para los que la mediación no fuera posible o conveniente.
2. LAS RECOMENDACIONES DE LOS ORGANISMOS

INTERNACIONALES PARA LA IMPLANTACIÓN
DE MECANISMOS DE MEDIACIÓN PENAL
Por todas esas ventajas antes apuntadas numerosos organismos internacio-
nales y supranacionales, como las Naciones Unidas, el Consejo Económico y
Social (ECOSOC), el Consejo de Europa o la Unión Europea, han venido re-
comendando, desde finales de los ochenta, la incorporación de instrumentos
de mediación penal entre víctima y delincuente en los sistemas legales nacio-
nales.
Una de esas primeras recomendaciones podemos encontrarla en la Declara-
ción sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de los
delitos de 29 de noviembre de 1985, suscrita en el ámbito de Naciones Uni-
das, en la cual se instaba a los Estados la aplicación de mecanismos que
faciliten la conciliación y la reparación en favor de las víctimas.
En el marco del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas destacan la
Resolución ECOSOC 1999/26, de 28 de julio de 1999, sobre desarrollo y apli-
cación de medidas de mediación y de Justicia restauradora, que pone de ma-
nifiesto que los mecanismos de justicia tradicional no son capaces de brindar
una respuesta rápida y efectiva a ciertos delitos menores; razón por la cual se
La mediación en el ámbito penal
hace necesario evaluar la posibilidad de implementar otro tipo de procedimien-

tos, como los de mediación y Justicia Restaurativa, que faciliten el encuentro
entre víctima y ofensor, la compensación por los daños sufridos o la realiza-
ción de servicios comunitarios por el delincuente. Siguiendo esta vía, una pos-
terior Resolución ECOSOC 2002/12, de 24 de julio, señaló una serie de «prin-
cipios básicos para la aplicación de programas de Justicia Restaurativa en
materia penal», que señalan las directrices a las que deberían responder los
procedimientos de aplicación de justicia restaurativa que complementen los
sistemas judiciales penales tradicionales.
En el ámbito del Consejo de Europa es particularmente relevante, por su es-
pecificidad sobre la cuestión, la Recomendación (99) 19 del Comité de Minis-
tros del Consejo de Europa, de 15 de septiembre de 1999, sobre mediación en
materia penal1, la cual define este tipo de mediaciones «como todo proceso
que permite a la víctima y al delincuente participar activamente, si lo consien-
ten libremente, en la solución de las dificultades resultantes del delito, con la
ayuda de un tercero independiente (mediador)2», y recomienda que la norma-
tiva de los Estados facilite la mediación en asuntos penales, para lo cual esta
normativa debería regular su uso, las condiciones para la remisión de casos al
servicio de mediación y su tratamiento posterior a la consecución de un acuer-
do entre la víctima y el delincuente.
El Consejo de la Unión Europea, por su parte, también ha alentado a los Esta-
dos miembros, en su Decisión Marco, de 15 de marzo de 2001, a impulsar
este tipo de mediaciones penales «para las infracciones que a su juicio se
presten a este tipo de medidas» (artículo 10 de la Decisión), mediaciones que
han de orientarse a «la búsqueda, antes o durante el proceso penal, de una
solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción, en la que medie
una persona competente».
1
Anteriormente las Recomendaciones (85) 11, sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho y
del proceso penal, y (87) 21, sobre asistencia a las víctimas y prevención de la victimización, venían
también propugnando el estudio y la experimentación de mecanismos de mediación en materia penal.
Asimismo el Consejo de Europa (a través de una de sus subcomisiones y grupos de trabajo, la denominada
Comisión Europea para la Eficiencia en la Justicia —CEPEJ—) elaboró en diciembre de 2007 una «Guía
para una mejor implementación de las recomendaciones concernientes a la mediación en materia penal»,
establece interesantes sugerencias a partir de la experiencia recogida de los sistemas de mediación penal
actualmente existentes en Europa.
2
«…any process whereby the victim and the offender are enabled, if they freely consent, to participate
actively in the resolution of matters arising from the crime through the help of an impartial third party (medi-
ator)».
3. LA MEDIACIÓN PENAL EN EL DERECHO COMPARADO

Los primeros Estados de la comunidad internacional que han implantado en
sus sistemas legales procedimientos y programas de implantación de «Justicia
reparadora» son aquellos de tradición jurídica anglosajona e influencia del
Common Law, como Canadá, Estados Unidos, Nueva Zelanda, Australia,
Inglaterra o País de Gales, debido fundamentalmente a que en estos ordena-
mientos, a diferencia de los sistemas jurídicos denominados continentales,
rige con menor rigor que el principio de legalidad de los delitos y las penas, y
tiene en cambio mayor autonomía el principio de oportunidad, que permite
dejar de aplicar la sanción al hecho definido como delito en determinados
casos, por razones de utilidad o conveniencia para la comunidad.
Ello no obstante, otros Estados ajenos al ámbito de influencia del Derecho
anglosajón, como es el caso —y en diferentes medidas— de Alemania, Fran-
cia, Bélgica, Noruega, Austria, Suiza, Italia, Holanda, Finlandia, Eslovaquia,
Chile o Colombia, también han incorporado a sus sistemas legales procedi-
mientos o medidas de Justicia Reparadora y de mediación penal para resolver
determinados conflictos.
Esta diferenciación entre sistemas legales influenciados por el Common Law y
sistemas denominados continentales en los que funcionan procedimientos de
mediación penal permite clasificar estos procedimientos en dos grupos:
a) Aquellos en los que el acuerdo obtenido en la mediación penal constitu-
ye una sanción punitiva autónoma y preferente a la sanción judicial, de
forma que esta última solo entra en juego en caso de incumplimiento
del acuerdo alcanzado en la mediación o de imposibilidad de llegar a tal
acuerdo, y
b) Los sistemas que atribuyen a la reparación efectuada por el autor, en el
marco de una mediación, efectos de atenuación o exoneración de la
sanción penal impuesta por un Tribunal conforme a lo previsto en la le-
gislación.
4. LA PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA RESOLU-

CIÓN DE UN CONFLICTO DE CARÁCTER PENAL EN LA AC-
TUAL LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
Nuestro Derecho Penal y Procesal regula determinados trámites que, en aten-
ción a la menor gravedad del delito perpetrado y a las circunstancias de haber
sido indemnizada la víctima y/o haberse producido su reconciliación con el
delincuente, puede no llegar a iniciarse un procedimiento penal, sobreseerse

uno ya iniciado, atenuarse la sanción a imponer, o acordarse la inejecución,
suspensión o modificación de una sanción penal ya impuesta.
Ahora bien, como veremos seguidamente, y a excepción de lo que al efecto
establece la Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores (Ley del Menor), ninguna de estas posibilidades consti-
tuyen verdaderos actos de mediación penal entre víctima y delincuente, tal y
como esta debiera configurarse de acuerdo a las recomendaciones y resolu-
ciones establecidas por organismos internaciones.
Sí podemos considerar, en cambio, un verdadero supuesto de mediación el
que contempla la Ley del Menor, cuya Exposición de Motivos 3 destaca rele-
vancia que esta regulación otorga al resarcimiento anticipado y a la «concilia-
ción entre el infractor y la víctima» en aras de favorecer la educación y reso-
cialización del menor y la finalización del conflicto jurídico iniciado a causa de
la infracción. Para este objetivo la ley facilita «un uso flexible del principio de
intervención mínima» que permite, según los casos, la no apertura del proce-
dimiento, el sobreseimiento del expediente iniciado o la finalización del cum-
plimiento de la medida impuesta.
No obstante esa previsión de la Exposición de Motivos de la Ley del Menor,
esta norma no se refiere a la conciliación entre víctima y menor infractor al
regular los supuestos de desistimiento de la incoación del expediente (artículo
18), sino que regula su eficacia en el artículo 194, dedicado al «sobreseimiento
del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima». Con-
3
El apartado 13 de la Exposición de Motivos señala de forma muy gráfica a este respecto lo siguiente a
propósito de la conciliación entre la víctima y el delincuente:
«Un interés particular revisten en el contexto de la Ley los temas de la reparación del daño causado y la
conciliación del delincuente con la víctima como situaciones que, en aras del principio de intervención
mínima, y con el concurso mediador del equipo técnico, pueden dar lugar a la no incoación o sobresei-
miento del expediente, o a la finalización del cumplimiento de la medida impuesta, en un claro predomi-
nio, una vez más, de los criterios educativos y resocializadores sobre los de una defensa social esen-
cialmente basada en la prevención general y que pudiera resultar contraproducente para el futuro.
La reparación del daño causado y la conciliación con la víctima presentan el común denominador de que
el ofensor y el perjudicado por la infracción llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor
termina con el conflicto jurídico iniciado por su causa. La conciliación tiene por objeto que la víctima re-
ciba una satisfacción psicológica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado
y estar dispuesto a disculparse. La medida se aplicará cuando el menor efectivamente se arrepienta y se
disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón. En la reparación el acuerdo no se alcanza
únicamente mediante la vía de la satisfacción psicológica, sino que requiere algo más: el menor ejecuta
el compromiso contraído con la víctima o perjudicado de reparar el daño causado».
4
Tanto el artículo 18 como el artículo 19 de la Ley del Menor fueron modificados por Ley Orgánica 8/2006,
de 4 de diciembre, que ningún avance introdujo en la ley en relación con la mediación penal.
forme a lo que se dispone en este artículo, el Ministerio Fiscal puede desistir

de la continuación del expediente, siempre que el hecho imputado al menor
constituya falta o delito menos grave5, y no concurran violencia o intimidación
graves en la comisión del hecho, cuando el menor se haya conciliado con la
víctima, haya asumido el compromiso de reparar el daño causado o se haya
comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico
en su informe6.
El artículo 52.3 de la Ley del Menor, por su parte, se refiere a la conciliación
del menor con la víctima una vez ya ha sido impuesta por el Juez una medida
sancionadora, facultando en tal caso al Juez de Menores para dejar sin efecto
la medida si el periodo de sanción cumplido «expresa suficientemente el re-
proche» que merecen los hechos cometidos7.
5
Es decir aquel al que el Código Penal asocia una pena de multa o prisión o privación de derechos hasta
cinco años, artículo 33.3 CP.
6
Establece el artículo 18 de la Ley de Responsabilidad de los Menores lo siguiente:
«1. También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la grave-
dad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación
graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado
con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado
por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en
su informe.
El desistimiento en la continuación del expediente solo será posible cuando el hecho imputado al menor
constituya delito menos grave o falta.
2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el
menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y esta acepte sus disculpas, y se en-
tenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar
determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva.
Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad
civil.
3. El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o
perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los
compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.
4. Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la vícti-
ma o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por
causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará
del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado.
5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, el Ministerio
Fiscal continuará la tramitación del expediente.
6. En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al
que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con la
aprobación del Juez de Menores».
7
Según el apartado 3 del artículo 52 de la Ley de Responsabilidad de los Menores, «la conciliación del
menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere
el art. 19 de la presente Ley, podrá dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del
Ministerio Fiscal o del letrado del menor y oídos el equipo técnico y la representación de la entidad pública
de protección o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya
cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor».
Interesa destacar que el artículo 19 contiene concretas previsiones legales con

respecto al procedimiento a seguir en la mediación y al contenido del acuerdo
de conciliación que se logre:
a) Las funciones de mediación entre el menor y la víctima son realizadas
por el equipo técnico adscrito a la Fiscalía o el Juzgado de Menores, el
cual, según establece la Ley, depende orgánicamente de la Administra-
ción Central o de la Comunidad Autónoma correspondiente, pero fun-
cionalmente del Ministerio Fiscal y del Juzgado de Menores, y se inte-
gra por profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no ju-
rídicas. En relación con su autonomía para realizar esta función de me-
diación, la Disposición Adicional Tercera de la Ley establece que «ac-
tuarán bajo los principios de independencia, imparcialidad y profesiona-
lidad».
Este mismo equipo técnico es el que ha de informar, si lo considera
conveniente y en interés del menor, sobre la conveniencia de la conci-
liación o reparación sustitutiva del mismo, con indicación expresa del
contenido y la finalidad de estas (artículo 27.3).
b) El acuerdo de conciliación ha de contener un expreso reconocimiento
del daño causado por el menor infractor y una solicitud aceptada de
disculpa de este ante la víctima, y debe también referirse a la forma de
indemnizar a la víctima o a la asunción de un compromiso de realizar
determinadas acciones en beneficio de la víctima o de la comunidad.
Si la víctima de la infracción es menor de edad o incapaz, el compromi-
so de reparación debe ser asumido por su representante legal, con la
aprobación del Juez de Menores.
c) Una vez producida la conciliación y cumplidos los compromisos de re-
paración asumidos, o cuando estos no pudieran llevarse a efecto por
causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal solicitará del
Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.
d) En el caso de que el menor no cumpla voluntariamente los compromi-
sos asumidos, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expe-
diente.
Vemos, por tanto, que el acuerdo entre víctima e infractor regulado en la Ley
del Menor es el resultado de un procedimiento de mediación desarrollado por
un organismo técnico independiente y distinto del Juez que ha de conocer del
procedimiento jurisdiccional, acuerdo que una vez adoptado sustituye a cual-
quier eventual sanción judicial, por lo que este tipo de mediación cumple las
previsiones establecidas en las recomendaciones internacionales para consi-

derarla una verdadera mediación penal.
Pero, como antes adelantábamos, fuera del ámbito de la responsabilidad pe-
nal de los menores, las referencias que contiene la legislación procesal y pe-
nal de adultos a la reparación de la víctima y al perdón o reconciliación con el
delincuente no constituyen verdaderos supuestos de mediación penal.
Un reflejo embrionario de lo que pudiera ser una mediación en el ámbito penal
podemos encontrarlo en la exigencia de previo acto de conciliación entre las
partes como requisito de procedibilidad para la admisión a trámite de una que-
rella por delitos de persecución privada 8 de injurias o calumnias, regulado en
el artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal9.
Aun cuando la finalidad de este acto de conciliación es, obviamente, favorecer
un posible arreglo o acuerdo entre las partes que resuelva el conflicto y haga
innecesario un proceso penal y una eventual sanción, tal «acto de concilia-
ción» es solo mediación penal en apariencia, pues ni se lleva a cabo ante un
árbitro o mediador imparcial y no judicial, ni la actuación del Juez va más allá
de constatar que el acto de conciliación ha tenido lugar con o sin asistencia o
avenencia de las partes, de tal manera que para la ley lo mismo da que haya
habido o no avenencia o que no haya acudido el conciliado; ni siquiera se
entra a valorar si el reconocimiento de hechos propuesto para la «concilia-
ción» es en sí mismo asumible. Consecuentemente, dicho acto de conciliación
tal y como está regulado no sirve en el momento actual como mecanismo de
resolución de conflictos, inclinándose la doctrina por suprimir su exigencia.
Puede asimismo considerarse si los supuestos en que el Código Penal exige
denuncia del ofendido o perjudicado para el inicio del procedimiento penal
(delitos denominados semipúblicos) entrañan en sí mismos una posible me-
diación penal, en la medida en que, en tanto no media denuncia, víctima y
ofensor pueden alcanzar acuerdos que resuelven el conflicto antes de que el
procedimiento penal se hubiera iniciado, evitando la denuncia, el procedimien-
to y la imposición de una eventual sanción.
8
Por excepción son delitos perseguibles de oficio, y por tanto no se requiere la presentación de querella o
denuncia, la injuria y calumnia contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos
concernientes al ejercicio de sus cargos, artículo 215 CP.
9
Señala este artículo 804 LECrim que «no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particula-
res si no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el querellado,
o de haberlo intentado sin efecto». En idéntico sentido, el artículo 278 LECrim indica que «si la querella
tuviere por objeto algún delito de los que solamente pueden perseguirse a instancia de parte, excepto el de
violación o rapto, acompañará también la certificación que acredite haberse celebrado o intentado el acto
de conciliación entre querellante y querellado».
A este respecto hemos de decir que aunque esa posibilidad — alcanzar un

acuerdo extrajudicial previo a la presentación de denuncia— existe, la falta de
regulación del acuerdo que se pudiera alcanzar no solo impide considerar éste
fruto de una mediación penal aceptable y respetuosa con los derechos de las
partes, sino que incluso el eventual acuerdo que se alcanzara carecería de
garantías para hacer efectivo su cumplimiento, de manera que ni se impediría
que el procedimiento penal pudiera iniciarse tras la posterior formulación de
denuncia (pese al acuerdo) ni se dotaría al mismo de la eficacia necesaria
para exigir ante la jurisdicción penal el cumplimiento de los compromisos ad-
quiridos.
También se ha mencionado en la doctrina, como un posible supuesto de me-
diación, la regularización fiscal a la que se refiere el artículo 305 del Código
Penal al tipificar el delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social10, en
la medida en que la reparación completa de los perjuicios irrogados a la vícti-
ma (en este caso la Hacienda Pública y la Seguridad Social) actuaría como
acuerdo o conciliación entre las partes para resolver el conflicto. Ello no obs-
tante, nuevamente hemos de incidir aquí en que en este supuesto ni se realiza
acto de mediación alguna por un tercero imparcial, ni se señalan unas míni-
mas garantías que impidan que en las negociaciones llevadas a cabo se han
llevado a cabo presiones no aceptables por una de las partes.
Existen asimismo en la regulación procesal otros supuestos en los que la re-
paración de la víctima puede incidir para atenuar, extinguir o modificar la san-
ción impuesta. Tales supuestos son los siguientes:
a) La regulación en el Código Penal de la circunstancia atenuante de
«haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima,
o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebración del acto del juicio oral» (artículo 21.5 CP),
10
Señala el artículo 305 del Código Penal —conforme a la redacción vigente en el momento de la redac-
ción de estas líneas— lo siguiente:
«Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las
deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado por la
Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de
las deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de que tales actuaciones no se hubieran
producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la
Administración Autonómica, foral o local de que se trate interponga querella o denuncia contra aquel
dirigida, o cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener
conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho
sujeto por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente
en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter
previo a la regularización de su situación tributaria».
de cuya aplicación se derivan claros efectos atenuantes de la sanción

para el autor del delito derivados de la reparación a la víctima.
b) La regulación de la conformidad del acusado con los hechos (artículo
779.1.5.º LECrim) o con la pena (artículo 787 LECrim) solicitada por las
acusaciones como forma de evitar el enjuiciamiento, en cuanto supone
un reconocimiento de la culpabilidad y de la sanción y por ello una cier-
ta reparación moral de la víctima que se traduce en la imposición de
una pena consensuada.
c) La concesión de efectos extintivos de la responsabilidad penal al per-
dón otorgado por la víctima al autor, que el Código Penal admite única-
mente en determinados casos11.
d) La relevancia que se otorga al «esfuerzo para reparar el daño causado»
realizado por el condenado no habitual para la sustitución de la pena de
prisión por multa o trabajos en beneficio de la comunidad (artículo 88.1
CP).
e) La regulación, como requisito para la concesión de la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, de la previa satis-
facción de las responsabilidades civiles que se hubieren originado, sal-
vo supuestos de imposibilidad (artículo 81 CP).
f) La relevancia que el Código Penal otorga a la «petición expresa de per-
dón a las víctimas del delito» o a la actuación dirigida a «atenuar los
efectos de su delito» para la concesión de la libertad condicional (artícu-
lo 90 CP), así como a la participación del penado en «programas de re-
paración de las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación»
para el adelantamiento de la libertad condicional (artículo 91.2 CP).
Siendo indudable que todas estas previsiones legales otorgan un particular

amparo a las víctimas de los delitos, al tiempo que facilitan la reparación de
los perjuicios irrogados, y que fomentan el arrepentimiento y la reconciliación
del autor del delito con la víctima y la sociedad, llama la atención la falta de
regulación de cualquier tipo de trámite que favorezca la búsqueda desde un
inicio de «una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción,
en la que medie una persona competente», tal y como define la mediación la
11
Señala al efecto el artículo 130.5.º CP que «el perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de
que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el Juez o Tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el
delito antes de dictarla». Como supuestos a los que se otorga eficacia al perdón podemos mencionar los
delitos de descubrimiento y revelación de secretos —artículo 201 CP—, los de injuria y calumnia —artículo
215 CP— los delitos de daños — artículo 267 CP— o las faltas perseguibles a instancias de la persona
agraviada —artículo 639 CP— .
Decisión Marco de 2001 antes mencionada, por lo que debemos concluir este
apartado señalando que, aun cuando existen en nuestro ordenamiento actual
diversas previsiones legales que favorecen la reparación a la víctima y el re-
conocimiento de los perjuicios causados por la acción del autor, no se han
arbitrado en nuestra legislación, al margen de las previsiones de la Ley del
Menor, instrumentos que faciliten el arreglo negociado entre las partes como
medio de resolución de los conflictos surgidos con ocasión de la comisión de
un delito, y que la experiencia adquirida en otros países demuestran su efica-
cia y su efecto dinamizador sobre el conjunto del sistema penal.
5. PRINCIPIOS BÁSICOS A LOS QUE DEBERÍA ATENDER

UNA FUTURA LEGISLACIÓN EN ESPAÑA PARA REGULAR
LA MEDIACIÓN PENAL EN DELITOS COMETIDOS
POR INFRACTORES ADULTOS
Expondremos a continuación aquellos aspectos que una futura regulación en
España de la mediación penal con el consentimiento de la víctima 12 que tenga
como base un hecho delictivo perpetrado por un adulto (excluyendo por tanto
la aplicación de la Ley del Menor) debe recoger al menos las siguientes previ-
siones, a la vista de la experiencia adquirida en otros países, las particularida-
des del sistema legal español y las directrices y principios básicos para la
aplicación de medidas de mediación en materia penal recogidos tanto en la
Resolución ECOSOC 2002/12, de 24 de julio, como la Recomendación (99) 19
del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 15 de septiembre de 1999:
1.º) La legislación procesal debería únicamente contemplar como supuestos
de mediación penal aquellos en que esta se revele en abstracto como un re-
12
En el momento de la redacción de estas líneas se ha anunciado por el Ministro de Justicia en una
respuesta a una pregunta oral en el Senado (Diario de Sesiones de las Cortes Generales, Senado, n.º 36
de 23 de octubre) que la futura reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducirá una regulación
sobre «la mediación en el orden penal siempre que cuente con el consentimiento de la víctima», como uno
de los «procedimientos alternativos que agilicen el funcionamiento de la Administración de Justicia». En
concreto, la referencia — excesivamente inconcreta— a la mediación penal fue la siguiente:
«(…) Cabe citar también algunas modificaciones importantes que ya he enunciado, como la desapari-
ción de las faltas. Le recuerdo a usted que de los 9 millones de asuntos judiciales que tenemos en Es-
paña 6,5, es decir el 72%, corresponden al orden penal. Vamos a hacer procedimientos alternativos.
Vamos a introducir, señoría —y esto es una novedad importante—, la mediación en el orden penal, lo
cual exigirá una responsabilidad siempre con participación de la víctima, pues será necesario su consen-
timiento. Vamos a introducir también formas alternativas al cumplimiento de la pena. Vamos a dotar a los
fiscales de la posibilidad de acordar la conformidad de cara a un régimen más ágil; permitir acuerdos
entre la acusación y la defensa, de forma que se reconduzca parte de la delincuencia hacia sistemas de
conformidad o, en su defecto, hacia el enjuiciamiento inmediato (…)».
curso apropiado para su resolución, de tal manera que los demás casos se
investiguen desde un inicio y sentencien conforme a los procedimientos judi-
ciales ordinarios.
A este respecto consideramos que la mediación no es un medio adecuado de
resolución de conflictos respecto de delitos graves, delitos que tutelan bienes
jurídicos colectivos (como los delitos contra el medio ambiente, debido a la
inexistencia de una concreta víctima que consienta la mediación) y los delitos
violentos, incluyendo en ellos los delitos contra la libertad sexual y exceptuan-
do los delitos de lesiones. Respecto de estos últimos la experiencia demostra-
da en otros países (así, en Alemania, Austria o Australia, verbi gratia) pone de
manifiesto el éxito de la mediación en la resolución de conflictos y en la recon-
ciliación del delincuente con la víctima y la sociedad. El motivo para excluir los
delitos violentos, incluyendo los delitos contra la libertad sexual, y los delitos
graves del ámbito de la mediación es la peligrosidad de estas conductas, que
determinan la inconveniencia de la mediación para el tratamiento del delin-
cuente.
De igual modo estimamos inconveniente la resolución de conflictos por media-
ción cuando el infractor es delincuente habitual, debido a la escasa probabili-
dad de reinserción que puede brindar la reconciliación con una concreta vícti-
ma en estos supuestos.
Teniendo en cuenta esas ideas, estimamos que los ámbitos de relaciones
interpersonales más idóneos para que los hechos delictivos cometidos en los
mismos puedan ser resueltos por mediación entre la víctima y el infractor son
los de relaciones vecinales y laborales, así como el ámbito de las relaciones
familiares, siempre que en éste se excluyan los delitos de violencia contra la
mujer, en atención al específico tratamiento y protección de que ya son objeto.
Los tipos penales que consecuentemente pueden considerarse en abstracto
más susceptibles de su resolución por mediación podrán ser los siguientes:
a) Delitos contra el honor (injurias y calumnias entre particulares).
b) Delitos menos graves de lesiones.
c) Delitos patrimoniales de hurto, robo con fuerza, daños, estafa, apropia-
ción indebida y defraudación, siempre que sean menos graves y el in-
fractor no tenga la consideración penal de delincuente habitual.
d) Delitos de imprudencia con resultado de lesiones, daños o incluso
muerte, en determinadas circunstancias que justifiquen la idoneidad de
la mediación.
e) Delitos perseguibles previa denuncia de la víctima, ofendido o perjudi-

cado, a excepción de los delitos contra la libertad sexual.
2.º) La normativa debería asimismo exigir que para remitir un caso a la me-
diación han de existir ab initio poderosos indicios de la comisión del hecho
delictivo y de la participación del que va a someterse a mediación, pues en
otro caso la mediación puede retrasar más la resolución del conflicto que agili-
zarlo.
3.º) La normativa ha de contemplar que la mediación solo debe tener lugar si
las partes (víctima y delincuente) libremente lo consienten, lo que implica tres
exigencias legales distintas:
a) La mediación no debe proceder si cualquiera de las partes principales no
es capaz de comprender el significado del proceso.
b) Antes de aceptar la mediación, las partes deberían estar plenamente in-
formadas de sus derechos, la naturaleza del proceso de mediación y las
posibles consecuencias de su decisión.
c) Ni la víctima ni el delincuente deben ser inducidos por «medios desleales»
a aceptar la mediación.
4.º) Tanto la decisión de remitir un caso criminal a la mediación, como la evalua-
ción de los resultados de esta deben corresponder en exclusiva a las autoridades
de la Justicia Penal.
A este respecto, las disparidades evidentes en edad, madurez, capacidad intelec-
tual o capacidad económica entre las partes deben tenerse en cuenta antes de
que un caso se remita a mediación.
5.º) Los servicios de mediación han de ser disponibles para cualquier etapa
del proceso, pudiendo remitirse a mediación asuntos tanto con carácter previo
al inicio de una investigación judicial, como con antelación a la celebración de
juicio oral o a la ejecución de la sanción penal.
6.º) Antes del comienzo de la mediación, el mediador debe ser informado de
todos los hechos pertinentes del caso y estar provisto de los documentos necesa-
rios por las autoridades judiciales competentes.
7.º) Debe contemplarse que los mediadores han de ejercer su función con
autonomía de los órganos judiciales y de los Fiscales. Deben establecerse
normas de competencia y normas éticas que han de cumplir los mediadores, y la
legislación debe regular los procedimientos para la selección, formación y eva-
luación de los mediadores.
Los mediadores han de haber sido conveniente formados previamente para la

función que desarrollan, y demostrar buen juicio (sentido común) y habilidades
interpersonales necesarias para la mediación (empatía).
8.º) En todo caso, la normativa debe asegurar que durante la mediación se
apliquen las mismas garantías que en el procedimiento penal tienen la víctima
y el imputado, en particular el derecho a la asistencia letrada y, en caso necesa-
rio, a la asistencia de intérprete.
9.º) Las discusiones y negociaciones durante la mediación han de ser confi-
denciales, y no deben ser utilizadas fuera de la misma o posteriormente, ex-
cepto si ambas partes así lo consienten; en particular la participación en la
mediación no debe utilizarse como prueba de admisión de culpabilidad en actua-
ciones judiciales posteriores.
Como consecuencia de ello el acuerdo que se logre durante la mediación no
debe revelar el contenido de las sesiones, ni expresar ningún juicio sobre la con-
ducta de las partes durante la mediación.
10.º) La mediación debe ejercerse de manera imparcial, basándose en los
hechos del caso y en las necesidades y deseos de las partes. El papel del me-
diador no es decidir la resolución adecuada al conflicto, sino ayudar neutralmente
a los participantes a resolver por sí mismos el conflicto mediante el acuerdo.
El mediador siempre debe respetar la dignidad de las partes y asegurarse de que
las partes actúen con respeto hacia los demás. La mediación debe realizarse en
un ambiente seguro y cómodo.
11.º) El acuerdo debe siempre suscribirse por víctima y ofensor dentro de un
plazo razonable, pasado el cual el caso debe pasar a la jurisdicción penal para su
investigación y resolución.
El acuerdo ha de incluir un reconocimiento de los hechos básicos del caso y
establecer sólo obligaciones y compromisos razonables y proporcionados.
12.º) Los acuerdos alcanzados en una mediación deben tener la misma ejecuti-
vidad y fuerza legal que las decisiones judiciales o sentencias que hubieran podi-
do pronunciarse sobre el caso. En particular tales decisiones deberían tener efec-
tos de cosa juzgada formal, de tal manera que estas decisiones impidan un enjui-
ciamiento posterior de los mismos hechos (non bis in idem).
13.º) En los supuestos en que no sea posible llegar a un acuerdo entre las
partes, y en los casos de incumplimiento de una decisión de mediación, debe
ser la autoridad judicial la que resuelva o, en su caso, ordene la ejecución del
acuerdo.
BIBLIOGRAFÍA
«Mediación y cambio cultural. Hacia una nueva Filosofía penal». Conferencia
de D. Lorenzo DEL RÍO, en las primeras jornadas técnicas de la Fundación
Mediana, Puerto de Santa María (Cádiz), 20 de octubre de 2011.
(<http://es.scribd.com/doc/73355036>)
«La mediación entre la víctima y el agresor como forma alternativa de resolu-
ción del conflicto en el sistema judicial penal de adultos: ¿una posibilidad tam-
bién viable en España?». Patricia ESQUINAS VALVERDE.
<http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewFile/285/275>
«Referentes Internacionales sobre Mediación»
<http://www.cumbrejudicial.org/html-cumbres/>.
ISSN: 2254-3805
LA MEDIACIÓN ELECTRÓNICA
Rafael García del Poyo
Abogado
Socio responsable del departamento de Digital Business en Madrid de Osborne Clarke
RESUMEN
La mediación es un procedimiento no vinculante en el que un tercero neu-
tral, el mediador, ayuda a las partes a solucionar la controversia.
La flexibilidad es el eje vertebrador y nota característica del funciona-
miento de la mediación, la cual no podría entenderse sin la participación
de las nuevas tecnologías cuyo fin es facilitar el contacto entre las partes y
con el mediador, así como la realización de un procedimiento ágil y rápido
en el que no sea necesaria la presencia física de las partes.
Las prácticas de E-commerce han ido en aumento gracias al uso de las
nuevas tecnologías, y en especial de Internet, a lo largo de los últimos
años. Ello ha provocado un mayor número de transacciones, con el conse-
cuente incremento de conflictos que surgen con motivo de estas nuevas
relaciones.
Todo ello ha provocado la incipiente necesidad de establecer medios efi-
caces de resolución de conflictos que funcionen de manera consecuente
con la celeridad buscada por las partes cuando utilizan tecnologías de la
información.
Mediante la Ley de Mediación, el legislador ha venido a dotar de mayor
relevancia y de un marco jurídico a la mediación electrónica. No obstante,
es necesaria una profunda revisión de toda la normativa conexa.
1 de 19
El verdadero problema que nos encontramos a la hora de profundizar en

el tema radica en la inexistencia de una legislación internacional sobre la
materia lo suficientemente desarrollada como para servir de verdadera
ayuda a la hora de resolver las controversias surgidas en el ámbito de las
TIC y, en especial, del comercio electrónico de una manera armonizada.
Al objeto de valorar su éxito debe esperarse una evolución de los meca-
nismos de mediación electrónica así como de la eficacia y la confianza que
tanto las empresas tecnológicas como cualquier otro operador económico
encuentran en este método alternativo de resolución de conflictos.
Palabras clave: Mediación, proceso, métodos alternativos, resolución de
conflictos, tecnologías de la información, internet, comercio electrónico.
ABSTRACT
Mediation is a non-binding process in which a neutral third party, the me-
diator, helps the parties to resolve the dispute.
Flexibility is the backbone of this process and the characteristic note of
mediation, which cannot be understood without the participation of new
technologies designed to facilitate contact between the parties and the
mediator, and the performance of flexible procedures faster than the nec-
essary physical presence of the parties.
E-commerce practices have increased through the use of new technologies,
particularly the Internet, over recent years. This has led to a greater num-
ber of transactions with the consequent increase of conflicts that arise as a
result of these new interactions.
This has led to the emerging need of establishing effective means of conflict
resolution to work consistently with the speed sought by the parties at the
time of using the information technologies.
With the Spanish Act of Mediation, the legislator has come to give more
relevance and a legal framework for electronic mediation. However, we
need a thorough review of all related legislation.
La mediación electrónica
When delving into the referred issue the real problem that is encountered
lies in the lack of international legislation on the matter sufficiently devel-
oped to serve as a real help in resolving disputes arising in the field of ICT
and, in particular, in electronic commerce in a harmonized way.
In order to assess greater success of electronic mediation we should expect
an evolution of electronic mediation mechanisms as well as in the effec-
tiveness and confidence that both technology companies and traders place
in this alternative method of dispute resolution.
Key words: Mediation process, alternative methods, dispute resolution,
information technologies, internet, electronic commerce.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.
2. LA MEDIACIÓN EN EL SECTOR DE LAS TIC.
3. LA MEDIACIÓN REALIZADA A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS.
4. OTRAS CUESTIONES RELEVANTES DE LA MEDIACIÓN ELEC-
TRÓNICA.
5. OTROS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
EL ARBITRAJE ELECTRÓNICO.
6. CONCLUSIONES.
1. INTRODUCCIÓN
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual considera que la media-
ción es «un procedimiento no vinculante en el que un tercero neutral, el me-
diador, ayuda a las partes a solucionar la controversia»1. De la citada defini-
ción de mediación puede desprenderse que el mediador deberá disponer de
los medios pertinentes, incluidos los tecnológicos, para ayudar a las partes a
dirimir sus controversias. Este parece ser el espíritu que desea trasladar la
propia Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de
mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y
mercantiles2 (norma que viene a transponerse al ordenamiento interno me-
diante la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercanti-
les —«Ley de Mediación»—), al indicar en uno de sus considerandos que «la
presente Directiva no debe impedir en modo alguno la utilización de las nue-
vas tecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación»3.
La flexibilidad4 es el eje vertebrador y nota característica del funcionamiento
de la mediación, dado que dota, entre otros, de los siguientes beneficios a las
partes: (i) el respeto a la autonomía de la voluntad permitiendo que el acuerdo
alcanzado tenga la consideración de título ejecutivo mediante la elevación del
mismo a escritura pública; y (ii) la deslegalización o pérdida del papel central
de la ley en beneficio de un principio dispositivo, esto es, que prevalezca lo
que hayan dispuesto las partes en el contrato al régimen general y coercitivo
que pueda prever la ley en el ámbito de la regulación de las relaciones mer-
cantiles. La precitada flexibilidad no podría entenderse sin la participación de
las nuevas tecnologías, cuyo fin es facilitar el contacto entre las partes y con el
mediador, así como la realización de un procedimiento ágil y rápido en el que
no sea necesaria la presencia física de las partes, cuestión ésta que será el
objeto principal de análisis del presente capítulo.
En la actualidad resulta claro que modelos como la mediación establecen los
medios necesarios para la resolución extrajudicial de conflictos entre empre-
sas tecnológicas y sus clientes, así como entre proveedores de servicios y
contenidos en Internet y los consumidores.
1
Vid. Guía de la Mediación de la OMPI.
2
Esta Directiva es el resultado del «Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflic-
tos en el ámbito del derecho civil y mercantil» presentado en el año 2002 por la Comisión Europea y del
«Código de Conducta Europeo para Mediadores» redactado en octubre de 2004.
3
Vid. Considerando Noveno de la Directiva 2008/52/CE.
4
Vid. Exposición de Motivos de la Ley de Mediación.
Para poder entender las ventajas de la mediación sobre un procedimiento

judicial ordinario resulta relevante reflexionar, entre otras cuestiones, sobre las
siguientes dificultades ante las que se tiene que enfrentar un juez a la hora de
dirimir las controversias sobre cuestiones relacionadas con el mundo tecnoló-
gico:
Las empresas tecnológicas utilizan un clausulado complejo y extrema-
damente técnico, basado en un sistema de common law muy centrado en
la utilización de gran cantidad de términos y definiciones otorgados al
contrato, como consecuencia de la tipología de servicios prestados a sus
clientes.
Los jueces tienen en la actualidad gran dificultad para interpretar los cita-
dos contratos, como consecuencia, en muchos casos, de la falta de regu-
lación legal, así como de la dificultad de entender y/o comprender la rele-
vancia de obligaciones que puedan ser incluidas en los mismos. Este
punto es capital en el entendimiento de las ventajas del arbitraje y la me-
diación, puesto que en estos supuestos el árbitro y/o mediador pueden
ser reputados expertos del sector, cuyos conocimientos tecnológicos le
faciliten y le otorguen una perspectiva privilegiada para el entendimiento y
la resolución de este tipo de conflictos.
Otro de los problemas en los que nos encontramos es el de la ley aplica-
ble y la jurisdicción competente, principalmente en contratos suscritos en-
tre empresas en las que ninguna ostente la posición de consumidor (co-
múnmente definidas como relaciones «B2B»5).
No debemos olvidar asimismo, los costes y la dilación temporal que su-
pone un procedimiento judicial, a diferencia de lo que ocurre en el arbitra-
je y la mediación.
A nadie se le escapa que, por ejemplo, las prácticas de E-commerce han ido
en aumento gracias al uso de las nuevas tecnologías, y en especial de Inter-
net, a lo largo de los últimos años. Ello ha provocado un mayor número de
transacciones entre empresas B2B, con el consecuente incremento de conflic-
tos que surgen con motivo de estas nuevas relaciones. En este sentido, cabe
destacar que en el B2B, los tipos de conflicto más frecuentes suelen versar
sobre la calidad de los productos, la fecha de entrega, los errores en los pre-
cios de la compra o la existencia de desperfectos.
Hay que tener en cuenta que la Unión Europea le otorga una gran importancia
al sector del comercio electrónico. Cabe recordar que entre los objetivos de la
5
Acrónimo inglés de «Business to Business».
Agenda Digital Europea se encuentran entre otros el de la promoción del co-

mercio electrónico, hasta el punto de que un 50% de la población deberá efec-
tuar compras en línea, un 20% deberá realizar compras transfronterizas y un
33% de las PYME deberán efectuar compras o ventas de manera electrónica,
y todo ello para 2015.
Todo ello ha provocado la incipiente necesidad, en el ámbito de la contratación
electrónica, de establecer medios eficaces de resolución de conflictos que
funcionen de manera consecuente con la celeridad buscada por las partes a la
hora de recurrir al E-commerce. Dicho mecanismo permitiría a las partes olvi-
dar la incertidumbre que surge en caso de un posible conflicto entre ellas. El
incremento de transacciones perfeccionadas a través de mecanismos de co-
mercio electrónico exige que uno de los pilares fundamentales del mismo sea
la existencia de un método de solución de conflictos al que pudieran las partes
recurrir sin apartarse del ámbito electrónico en que han decidido establecer
sus relaciones comerciales.
2. LA MEDIACIÓN EN EL SECTOR DE LAS TIC

Tal y como señalábamos con anterioridad, un procedimiento judicial en el que
concurren elementos internacionales —como suele ser común en el ámbito
tecnológico del Cloud Computing por ejemplo— puede extenderse durante
años, resultar extremadamente complejo, y, además, comportar costes eleva-
dos. De ahí que, a menudo, aquellos contratos mercantiles más modernos y
avanzados prevean la posibilidad de optar por alguno de métodos más comu-
nes para la resolución de conflictos sin llegar a juicio: la negociación, la me-
diación y el arbitraje.
En la actualidad, se están tomando una serie de medidas en el ámbito interna-
cional para conseguir que la mediación se establezca como un método de
resolución de conflictos realmente efectivo para las empresas independiente-
mente de su tamaño, pues además de ofrecer una serie de ventajas respecto
a la vía judicial ordinaria, puede evitar a las partes el sometimiento a jurisdic-
ciones extranjeras que puedan ser totalmente desconocidas. De ahí que la
fase de negociación de los contratos se presente como el momento ideal para
fijar el compromiso de sometimiento a un sistema de mediación ante una posi-
ble controversia futura. Y es que, en ese momento, las partes están imbuidas
por una firme voluntad de acuerdo y un sentido de mutua ganancia.
3. LA MEDIACIÓN REALIZADA A TRAVÉS

DE MEDIOS ELECTRÓNICOS
Una de las principales novedades introducidas por el artículo 24 de la Ley de
Mediación es la de que las actuaciones del procedimiento de mediación pue-
dan llevarse a cabo a través de medios electrónicos. Así, en su apartado 1, el
citado artículo dispone que «las partes podrán acordar que todas o alguna de
las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas
que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por video-
conferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siem-
pre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los
principios de la mediación previstos en esta Ley».
El legislador, tal y como suele ocurrir, en este tipo de situaciones ha dejado
tremendamente abierta la posible interpretación del presente artículo por parte
del mediador como de las partes. La principal dificultad estriba, por lo tanto, en
delimitar dos aspectos capitales, como son los medios que pueden ser utiliza-
dos más allá de la videoconferencia y el modo en el cual se puede garantizar
la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de mediación.
A lo largo de los siguientes apartados venimos a analizar en detalle alguno de
los requisitos que han de ser satisfechos para que la mediación a través de
medios electrónicos dé pleno cumplimiento a las disposiciones de la Ley de
Mediación.
a) Medios electrónicos existentes en el mercado que pueden ser utilizados
en los procedimientos de mediación y garantía de la identidad de los in-
tervinientes.
Es claro que en la actualidad existen diversos medios electrónicos tanto
sólo de voz como de voz e imagen que permiten a las partes de un pro-
cedimiento de mediación o a un mediador ponerse en contacto de ma-
nera rápida y sencilla. No obstante, resulte relevante distinguir entre los
siguientes dos supuestos:
Aquellos en los que se produce una coincidencia temporal en las
comunicaciones entre las partes y el mediador, tal y como sería el
supuesto de la videoconferencia o de una conference call. En este
supuesto, los requisitos de garantía de identidad de los intervinien-
tes se verían plenamente satisfechos al ser posible para las partes,
de manera más sencilla, poder acreditarla sin necesidad de acudir
a la utilización de procedimientos de firma electrónica que garanti-
cen tanto la autenticidad (de las personas que participen en esas
videoconferencias o conference calls) o de integridad (en relación
con las comunicaciones e informaciones que se intercambien du-

rante ellas).
Lo anterior requiere, no obstante, un matiz relevante a la hora de
acreditar efectivamente el acuerdo alcanzado entre las partes, en
aquellos supuestos en los que aún no se ha otorgado escritura pú-
blica sobre el mismo6 y, por lo tanto, no tiene aún el carácter de títu-
lo ejecutivo. Con el fin de poder acreditar el efectivo acuerdo alcan-
zado verbalmente, se podrán utilizar métodos como: (i) la grabación
de la conversación telefónica o videoconferencia, siempre con res-
peto de las disposiciones contenidas en leyes como la Ley Orgáni-
ca 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor,
a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen y/o la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal («LOPD»), mediante la obtención del consenti-
miento expreso de los participantes en la misma (a través de un
documento firmado previamente o siendo obtenido el mismo al ini-
cio de la conversación o videoconferencia); o (ii) mediante la firma
de un documento que contenga los principales puntos sobre las
que las partes han manifestado su conformidad, con carácter previo
a la adopción del acuerdo emitido por el mediador.
Aquellos en los que no se produce una coincidencia temporal, al
utilizarse métodos que permiten una posterior lectura y revisión, ta-
les como el correo electrónico o la utilización de SMS o MMS. En
este particular supuesto es donde soluciones como las propuestas
por el artículo 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de
la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico («LSSI»)
alcanzan su máximo exponente. Así, el citado artículo prevé la in-
tervención de los denominados «terceros de confianza» con el fin
de dotar garantías frente a terceros de que las declaraciones de vo-
luntad y acuerdos han sido correctamente adoptados por las partes:
«(…) las partes podrán pactar que un tercero archive las declara-
ciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que
consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han te-
nido lugar (…)», y a su vez añade que «(…) deberá archivar en so-
porte informático las declaraciones que hubieran tenido lugar por
vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado (…)».
Asimismo, cabe traer aquí a colación la necesidad de la utilización
de métodos basados en firma electrónica reconocida, tal y como
6
Vid. artículo 23 de la Ley de Mediación.
está viene definida en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de di-

ciembre, de Firma Electrónica («Ley de Firma Electrónica»).
En virtud de lo dispuesto en el artículo 3.3 de la Ley de Firma Elec-
trónica, se entiende por firma electrónica reconocida la «firma elec-
trónica avanzada basada en un certificado electrónico reconocido
generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma».
A continuación, se analiza de manera separada cada uno de los con-
ceptos incluidos dentro de la definición previamente señalada, con el fin
de aportar elementos de interpretación suficientes:
De conformidad con el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica, la
firma electrónica avanzada ha de entenderse como todos aquellos
datos electrónicos que permiten:
- identificar al firmante;
- detectar cualquier cambio ulterior de los datos (integridad); y
- vincular al firmante de manera única a los datos a que se refie-
re (la firma electrónica avanzada tiene que ser creada por me-
dios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control).
Con respecto a los certificados electrónicos7 reconocidos, el artículo
11.1 de la Ley de Firma Electrónica establece que son certificados
electrónicos expedidos por un prestador de servicios de certifica-
ción aquellos que cumplan con los requisitos establecidos en la ci-
tada Ley en cuanto a la comprobación de la identidad y demás cir-
cunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los
servicios de certificación que presten.
El artículo 24 de la Ley de Firma Electrónica define el dispositivo
seguro de creación de firma («DSCF») como un dispositivo de
creación de firma que ofrece al menos las siguientes garantías:
- que los datos utilizados para la generación de firma pueden
producirse sólo una vez y que asegura razonablemente su se-
creto;
- que existe una seguridad razonable de que los datos utilizados
para la generación de firma no pueden ser derivados de los de
7
El artículo 6.1 de la Ley de Firma Electrónica establece que «un certificado electrónico es un documento
firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que vincula unos datos de verifica-
ción de firma a un firmante y confirma su identidad».
verificación de firma o de la propia firma y de que la firma está

protegida contra la falsificación con la tecnología existente en
cada momento;
- que los datos de creación de firma pueden ser protegidos de
forma fiable por el firmante contra su utilización por terceros; y
- que el dispositivo utilizado no altera los datos o el documento
que deba firmarse ni impide que éste se muestre al firmante an-
tes del proceso de firma.
Finalmente, es pertinente recordar que, en caso de impugnación sobre
la validez de una firma electrónica reconocida empleada en un determi-
nado documento electrónico (equivalente a la firma manuscrita), corres-
ponderá a la parte que presente el citado documento electrónico la
comprobación de que se trata de una firma electrónica avanzada basa-
da en un certificado reconocido8.
b) El respeto a los principios de mediación en el ámbito electrónico. Algu-
nos apuntes prácticos
(i) Voluntariedad y libre disposición9
La aplicación de este principio versa sobre la posibilidad de que las
partes puedan someterse a un procedimiento de mediación electró-
nica, en virtud de una cláusula que pueda ser incluida a tal efecto en
el contrato suscrito por las partes. No obstante, debe señalarse que,
sin perjuicio de lo que pueda establecerse en el contrato, al tratarse
de un procedimiento voluntario, cualquiera de las partes puede re-
nunciar, en todo momento, a que este se produzca a través de me-
dios electrónicos o, incluso, a que el mismo se lleve a cabo.
(ii) Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores
La aplicación de este principio resulta paradigmática en el supuesto
de análisis que nos ocupa en el presente capítulo. El artículo 7 de la
Ley de Mediación establece que «en el procedimiento de media-
ción se garantizará que las partes intervengan con plena igual-
dad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posicio-
nes y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados» (la
negrita es nuestra). La garantía de que las partes intervengan con
plena igualdad de oportunidades ha de entenderse extendida al es-
8
Vid. artículo 3.8 de la Ley de Firma Electrónica.
9
tablecimiento de los medios técnicos que sean empleados para lle-

var a cabo la mediación electrónica, esto es, no se podrán exigir re-
quisitos técnicos en los sistemas sin el previo acuerdo de las partes
y evitando, en todo caso, que los mismos puedan suponer un des-
embolso económico exagerado. A estos efectos, resultará interesan-
te ver los diversos avances en esta materia, pudiendo ser tremen-
damente factible que los propios mediadores sean los que provean
de una plataforma o de unos medios específicos a las partes (vincu-
lados a unos estándares previamente aceptados y conocidos por las
partes), que les permitan su participación y resolución de conflictos
con pleno cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Mediación.
(iii) Confidencialidad
El artículo 9 de la Ley de Mediación establece en su apartado prime-
ro que «el procedimiento de mediación y la documentación utilizada
en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se ex-
tiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesio-
nal, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes de
modo que no podrán revelar la información que hubieran podido ob-
tener derivada del procedimiento».
Dos son los principales problemas que surgen a raíz de lo dispuesto
por la citada previsión y que se centran en cuáles son las medidas a
adoptar por partes de los distintos actores de la mediación para ga-
rantizar la confidencialidad, así como el modo en qué los mismos
darán pleno cumplimiento a las disposiciones de la LOPD.
En relación con la confidencialidad de la información, el mediador,
las instituciones de mediación y las partes deberán implementar una
serie de procedimientos técnicos y/o medidas de seguridad que úni-
camente permitan acceder a la precitada información a las personas
necesarias para el desarrollo y ejecución del procedimiento de me-
diación.
Como en otros puntos anteriormente analizados, la Ley de Media-
ción no establece específicamente los métodos y/o procedimientos
que han de ser adoptados para garantizar la confidencialidad, por lo
que puede surgir la duda perfectamente lícita de conocer la forma
precisa de cumplir con los citados requisitos.
La utilización de medios tecnológicos en la mediación exige que
hayan de adoptarse tanto medidas a nivel físico (en las propias ins-
talaciones) como lógicas (a nivel de los equipos en lo que se alma-
cena la información y redes de telecomunicaciones) que eviten un

acceso no autorizado por parte de terceros (i.e., cifrado de las co-
municaciones efectuadas mediante videoconferencia o conference
call). Para la determinación de los precitados medios habrá que
acudir, entre otros, a alguno de los tres siguientes criterios:
- A los denominados «state of the art» o «state of the technology
available» en el mundo anglosajón, es decir, a que se adopten
las medidas técnicas y procedimentales que, en cada momen-
to, se encuentren en la industria tecnológica y que garanticen
los más altos estándares de confidencialidad.
- Al establecimiento de medidas de seguridad derivadas de es-
tándares internacionales, obteniendo la correspondiente certifi-
cación por parte de la autoridad competente. Véase, por ejem-
plo, el cumplimiento con el estándar UNE-ISO/IEC 27001:2007
[Tecnología de la información. Técnicas de seguridad. Siste-
mas de Gestión de la Seguridad de la Información (SGSI). Re-
quisitos. (ISO/IEC 27001:2005)], que puede ser obtenido en
España a través de entidades de certificación como AENOR 10.
- A la adopción de las medidas de seguridad dispuestas por el
artículo 9 del LOPD y el Título VIII del Real Decreto 1720/2007,
de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de
desarrollo de la LOPD («RLOPD»)11. En este último supuesto,
ha de entenderse que estas no supondrán un esfuerzo despro-
porcionado para los distintos actores del procedimiento de me-
diación, al resultar estas medidas de aplicación para cualquier
tratamiento de datos que se efectúe en el marco de la actividad
empresarial, debiendo, teóricamente, ya estar implementadas.
Nótese en este punto que el tratamiento de determinados datos
de carácter personal (i.e., datos especialmente protegidos, co-
mo los datos de salud) que se producen en las empresas exi-
gen la adopción de medidas de seguridad de nivel medio y al-
to12.
10
Siglas de la Asociación Española de Normalización y Certificación.
11
Téngase asimismo en cuenta el artículo 10 de la LOPD, que establece que «el responsable del fichero y
quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al
secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun
después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo».
12
Para la determinación de la aplicación de los niveles de seguridad, dependiendo de la tipología de datos,
debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 81 del RLOPD.
Íntimamente relacionadas con la cuestión de la confidencialidad es-

tán las obligaciones derivadas del tratamiento de datos de carácter
personal en el marco del procedimiento de mediación. El citado tra-
tamiento se produce, entre otros, en los supuestos que a continua-
ción describimos:
- Como consecuencia de la documentación intercambiada, la
cual puede contener datos de carácter personal, incluso de ter-
ceros ajenos al procedimiento de mediación o de empleados de
cualquiera de las partes del mismo.
- En relación con los datos de carácter personal de las personas
físicas participantes en el procedimiento de mediación, como
representantes de las empresas que son partes en ella.
Especial incidencia a los efectos de determinar las obligaciones en
materia de protección de datos (en particular, el cumplimiento con el
deber de información y de obtención del consentimiento) tiene la po-
sible aplicación de los supuestos contenidos en el artículo 2 del
RLOPD.
En particular, el artículo 2.2 del RLOPD establece que el Reglamen-
to «no será aplicable a los tratamientos de datos referidos a perso-
nas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos
de las personas físicas que presten sus servicios en aquéllas, con-
sistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o
puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica,
teléfono y número de fax profesionales». Debe entenderse que en
supuestos como en el que nos encontramos, de mediación en un
ámbito B2B, será habitual la aplicación de dicha excepción.
Otras cuestiones relevantes en materia de protección de datos y que
no son objeto de análisis en el presente trabajo se refieren al cum-
plimiento de las obligaciones dispuestas por la LOPD y el RLOPD
cuando se tratan datos de carácter personal de terceros ajenos al
procedimiento de mediación, el posible rol del mediador como res-
ponsable del fichero o las medidas de seguridad específicas y su
implementación práctica por parte de todos los participantes en la
mediación.
En otro orden de cosas, han de traerse a colación las posibles con-
secuencias de la vulneración del deber de confidencialidad, más aún
cuando la Ley de Mediación no se pronuncia en dicho sentido, salvo
en la referencia genérica incluida en el artículo 9, apartado 3: «la in-
fracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en

los términos previstos en el ordenamiento jurídico».
A continuación, se reflejan, a modo de resumen, algunos ejemplos
de riesgos y sanciones que pueden verse impuestos como conse-
cuencia de la precitada vulneración y que están vinculados con el
mundo de las tecnologías de la información:
- El incumplimiento del deber de confidencialidad puede configu-
rarse como una vulneración del deber de secreto o un incum-
plimiento de la adopción de las medidas de seguridad exigibles
por la LOPD. Ambas son consideradas infracciones graves por
la LOPD, sancionables con multas de entre 40.001 y 300.000
euros13.
- Podría dar lugar a una indemnización por daños y perjuicios,
por vía civil o, incluso, podría tener repercusiones en el ámbito
penal, dependiendo de la tipología de información sobre la que
no se hubiera mantenido el deber de confidencialidad y los
usos que se hubieran llevado a cabo con dicha información.
Para concluir el análisis de la presente cuestión cabe traer a cola-
ción que la propia Ley de Mediación en su artículo 9, apartado se-
gundo, entiende que no se produce vulneración de la obligación de
confidencialidad en los siguientes supuestos:
a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispen-
sen del deber de confidencialidad.
b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada
por los jueces del orden jurisdiccional penal».
4. OTRAS CUESTIONES RELEVANTES DE LA MEDIACIÓN

ELECTRÓNICA
La Ley de Mediación deja una serie de cuestiones abiertas a múltiples inter-
pretaciones en el mundo de la mediación electrónica que habrán de ser delimi-
tadas en un futuro no muy lejano, con pleno respeto del principio de la flexibili-
dad en torno al cual gira todo el sentido y esencia del procedimiento:
13
Vid. artículo 44.3.d) y 44.3.h) de la LOPD.
La cuantía. El artículo 24.2 de la Ley de Mediación establece que cuando

«la mediación… consista en una reclamación de cantidad que no exceda
de 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos,
salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes».
El primer problema que nos encontramos en la interpretación del artículo
(y que ha sido objeto de discusiones desde su aprobación14) radica en los
dos puntos siguientes:
Si la reclamación no excede de 600 euros, puede desprenderse que
la voluntad del legislador es que se utilice de manera preferente la
mediación electrónica, con el fin de ganar en inmediatez y ahorro de
costes.
Sin embargo, si la reclamación excede de 600 euros, ¿se puede lle-
var a cabo igualmente el procedimiento de mediación a través de
medios electrónicos o, por el contrario, la voluntad del legislador es
que dada la complejidad y consideración de la cuantía se realice de
modo presencial? La interpretación en este punto es complicada, si
bien en virtud del principio de la flexibilidad, así como en atención al
espíritu que le ha pretendido dotar el legislador, una respuesta afir-
mativa podría resultar, a falta de una mayor concreción y uso a nivel
práctico, la más coherente.
El nombramiento del mediador. El artículo 16 de la Ley de Mediación
establece las distintas alternativas para iniciar el procedimiento de me-
diación y para nombrar al mediador o a la institución de mediación. No
obstante, no se ha previsto el modo y la forma en que dicho inicio y el
nombramiento se podrían realizar por medios electrónicos. ¿Podría con-
siderarse que un intercambio de correos entre las partes y la posterior in-
formación al mediador o a la institución de mediación podrían ser sufi-
cientes? Ha de entenderse que resultaría extraña la aceptación de un
simple intercambio de correos, sin acreditación de la identidad de los re-
mitentes y de autenticidad de su contenido (véase, por ejemplo, las impli-
caciones que ello podría suponer en el marco de un procedimiento en la
jurisdicción civil a efectos de prueba)15. Para evitar este tipo de proble-
mas, sería recomendable la utilización de terceros de confianza, en el
sentido de lo apuntado por el artículo 25 de la LSSI, tal y como hemos
14
Vid. artículo publicado en <www.diariojuridico.com>, el 21 de agosto de 2012, titulado «La mediación
electrónica, una oportunidad ahora al alcance de todos, sus claves para que funcione», por Franco CON-
FORTI, del que parece desprenderse la imposibilidad de poder llevar a cabo mediaciones electrónicas por
cuantías inferiores a 600 euros.
15
Vid. artículos 326.3 y 382 a 384 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
señalado con anterioridad en el apartado 3 del presente capítulo, para

subsanar o minimizar los riesgos derivados de la utilización de este tipo
de mecanismos.
Asimismo, podría aportar garantías y facilidad en el inicio del procedi-
miento el hecho de que sean el propio mediador o la institución de me-
diación los que establezcan procedimientos técnicos internos (así como
herramientas informáticas) en los que se describan los métodos electró-
nicos mediante los que consideran válida su designación, así como que
se establezcan reglamentos específicos (al estilo de las cortes de arbitra-
je) que regulen y disipen dudas sobre el inicio y desarrollo del procedi-
miento.
Accesibilidad. La Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Mediación
establece que «los medios electrónicos a los que se refiere el artículo 24
de esta Ley deberán atenerse a las condiciones de accesibilidad previs-
tas en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la in-
formación y de comercio electrónico». No obstante, la Disposición Adicio-
nal Quinta de la LSSI no describe con detalle cuáles son las medidas que
han de adoptarse para facilitar la accesibilidad a personas con discapaci-
dad, por lo que entendemos que deberá acudirse a estándares del mer-
cado establecidos al efecto, dado que, de otro modo, podría resultar difícil
delimitar dichas condiciones16.
Acuerdo de mediación17 y formalización del título ejecutivo18. El
acuerdo de mediación puede ser adoptado por medios electrónicos, si
bien este deberá ser firmado mediante la utilización de sistemas de firma
electrónica reconocida que garanticen la autenticidad e integridad del
contenido, así como la identificación de los firmantes. En cuanto a la ele-
vación a público del acuerdo firmado electrónicamente, no debería supo-
ner ningún problema, si bien dependerá de los requisitos que el Notario
correspondiente pudiera exigir para aceptar su validez
16
El Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y
no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del
Estado, al que también hace referencia la Disposición Adicional Cuarta, se centra principalmente en las
medidas de accesibilidad a nivel físico o presencial, no sirviendo por tanto para delimitar dichos requisitos.
17
18
5. OTROS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN

DE CONFLICTOS. EL ARBITRAJE ELECTRÓNICO
Tal y como hemos señalado a lo largo del presente trabajo, el crecimiento de
la contratación electrónica y el desarrollo de prácticas de e-commerce requie-
ren el establecimiento de medios eficaces de resolución de conflictos que
funcionen de manera consecuente con la celeridad buscada por las partes a la
hora de recurrir a las precitadas prácticas. A este respecto, cabe traer a cola-
ción, a modo de referencia, un método más ampliamente implementado de
este tipo de medios de resolución de conflictos, como es el arbitraje on line en
materia de consumo.
La LSSI prevé en su artículo 32 la opción de que el prestador y el destinatario
de servicios de la sociedad de la información puedan someter sus conflictos a
los arbitrajes previstos en la legislación de arbitraje y de defensa de los con-
sumidores y usuarios, así como a los procedimientos de resolución extrajudi-
cial de conflictos que se instauren por medio de códigos de conducta u otros
instrumentos de autorregulación. Así mismo, añade que «en los procedimien-
tos de resolución extrajudicial de conflictos a que hace referencia el apartado
anterior, podrá hacerse uso de medios electrónicos, en los términos que esta-
blezca su normativa específica».
Asimismo, el arbitraje on line otorga la posibilidad de que una empresa radica-
da en un Estado Miembro pueda llevar a cabo un arbitraje sobre una disputa
entre empresas localizadas en terceros países gracias al denominado Online
Dispute Resolution (ODR en su acrónimo en inglés). En el momento actual,
existen más de medio centenar de proveedores de servicios ODR, como por
ejemplo: el Cibertribunal peruano, The Virtual Magistrate, TRUSTe, The Claim
Room, The Mediation Room, ODR.NL, Electronic Consumer Dispute Resolu-
tion (ECODIR) o Eurochambers.
En el ámbito nacional, podemos destacar la iniciativa de las empresas de co-
mercio electrónico de Andalucía de crear un tribunal arbitral a través de una de
las asociaciones que representa a este sector en esa comunidad autónoma, la
Asociación Andaluza de Comercio Electrónico (ANDCE).
En principio, el tribunal arbitral tendría un carácter externo e independiente de
la asociación, de forma que nombraría a unos árbitros imparciales que serán
quienes diriman los posibles conflictos entre empresas. ANDCE pretende
igualmente que este tribunal resuelva conflictos con consumidores.
Finalmente, conviene destacar que la denominada Resolución Electrónica de
Controversias (REC) ha tenido un considerable desarrollo a lo largo de los
últimos años debido a las numerosas ventajas que ofrecen estos sistemas
frente a los mecanismos habituales de resolución de conflictos (jurisdicción

ordinaria) y que ya han sido analizados en detalle con anterioridad para su-
puestos como el de la mediación.
6. CONCLUSIONES
Mediante la Ley de Mediación, el legislador ha venido a dotar de mayor rele-
vancia y de un marco jurídico a la mediación electrónica, antes inexistente en
nuestro ordenamiento. No obstante, es necesaria una profunda revisión de
toda la normativa conexa y sectorial que pueda verse afectada por esta regu-
lación, dado que pueden producirse contradicciones como las existentes con
el régimen del artículo 32 de la LSSI. La precitada norma regula la opción de
que el prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información
puedan someter sus conflictos a los arbitrajes previstos no sólo en la legisla-
ción de arbitraje, sino incluso en la normativa aplicable en materia de defensa
de los consumidores y usuarios, así como a los procedimientos de resolución
extrajudicial de conflictos que se instauren por medio de códigos de conducta
u otros instrumentos de autorregulación. Es esta última mención incluida en la
norma la que lleva a una contradicción clara, como es que aquellos actores del
tráfico mercantil (en relaciones B2B) sometidos a la aplicación de la LSSI no
podrían acudir a las soluciones dispuestas por la Ley de Mediación, cuestión
ésta que parece «descabellada», al no establecerse este procedimiento me-
diante códigos de conducta u otros medios de autorregulación.
El verdadero problema que nos encontramos a la hora de profundizar en el
tema radica en la inexistencia de una legislación internacional sobre la materia
lo suficientemente desarrollada como para servir de verdadera ayuda a la hora
de resolver las controversias surgidas en el ámbito de las TIC y, en especial,
del comercio electrónico de una manera armonizada.
La mediación electrónica posee una serie de limitaciones que no debemos
descuidar, como son, entre otras, la validez jurídica y las consecuencias de las
notificaciones realizadas entre las partes y los mediadores, la admisión de
diferentes medios probatorios, la determinación de la sede de celebración, las
lenguas utilizadas en el proceso o el propio reconocimiento y la posterior eje-
cución de los acuerdos alcanzados en caso de un potencial —y poco proba-
ble— incumplimiento, debido a que todas las mencionadas «limitaciones»
deben ser contempladas y tamizadas a través del filtro que aporta un meca-
nismo de resolución de conflictos —la mediación— cuya esencia radica en la
aceptación voluntaria y/o contractual por las partes intervinientes.
Desafortunadamente, la nueva Ley de Mediación no introduce destacables

novedades sobre esta materia, ya que se ha limitado a admitir la posibilidad de
que la mediación se produzca por medios electrónicos, pero no ha establecido
los requisitos técnicos mínimos que garanticen los principios de la mediación.
En virtud de cuanto antecede, deberá esperarse a la evolución de los meca-
nismos de mediación electrónica, una vez que estos sean puestos en práctica,
así como a la eficacia y la confianza de que tanto las empresas tecnológicas
como cualquier otro operador económico encuentren en este método alternati-
vo de resolución de conflictos para valorar su éxito y para dirimir, de manera
más clara, las cuestiones que han sido señaladas con anterioridad.
Finalmente, sería recomendable el establecimiento de un registro electrónico
de mediadores en término similares a los de la «ventanilla única», a los efec-
tos de facilitar a las partes que se quieran someter a un procedimiento de
mediación la identificación y contacto con él, con carácter previo.

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