Opinión Jurídica - UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

El Código Civil brasilero de 2002:

nuevos principios para el derecho de contratos*
Rodrigo Momberg U.**

Recibido: febrero 4 de 2014 - Aprobado: junio 4 de 2014

Resumen
El Código Civil brasilero de 2002 constituye la más reciente codificación de
derecho privado en Latinoamérica, siendo su sentido social su característica
principal y distintiva, en contraposición al sentido individualista que informaba el
Código de 1916. Ello ha dado lugar a que en materia de contratos y obligaciones
prevalezcan los denominados principios sociales: la función social del contrato, la
buena fe objetiva y el equilibrio contractual. El presente trabajo tiene el propósito
de analizar tales principios, para luego exponer como ellos se reflejan en los
principales casos de revisión judicial del contrato.
Palabras clave: Código Civil Brasil 2002, derecho de contratos, función social del
contrato

*
Este trabajo forma parte del proyecto FONDECYT regular N.° 1120611, titulado “La revisión judicial del contrato. Análisis histórico,
dogmático y de derecho comparado, con perspectivas para el derecho nacional”, del cual el autor es investigador principal.
**
PhD, Universidad de Utrecht. Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Católica del Norte, Chile. Instituto de Derecho Europeo y
Comparado, Universidad de Oxford. rodrigo.momberguribe@law.ox.ac.uk; rmomberg@uach.cl

Opinión Jurídica, Vol. 13, N° 26, pp. 159-172 - ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2014 / 202 p. Medellín, Colombia 159
Rodrigo Momberg U.

2002 Brazilian Civil Code: New Principles for the Contract Law

Abstract
The 2002 Brazilian Civil Code constitutes the most growing encoding of private law
in Latin America, being the social nature its principal and distinctive characteristic,
in contrast with the individual sense reported in the Code of 1916. This has
resulted in the fact that, concerning contracts and obligations, the so called
social principles prevail: social function of the contract, objective good faith,
and contractual balance. This article is intended to analyze such principals and
then expose the way they are reflected on the main cases of judicial revision of
the contract.
Key words: 2002 Brazilian Civil Code; contract law; social function of the contract.

160 Opinión Jurídica

 El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos

Introducción 1. Los principios generales del Código Civil

brasilero en materia de contratos
El Código Civil brasilero de 2002 (CCB) cons-
tituye la más reciente codificación de derecho 1.1 La referencia a principios constitucionales. Los principios
privado en Latinoamérica1. Se trata de un texto de la dignidad de la persona y de solidaridad (artículo 3
novedoso, que reconoce influencias del derecho CFB)
alemán e italiano, además de tener una marcada
orientación social, a diferencia del individualis- El derecho brasileño ha tenido una interesante
mo liberal que predomina en las codificaciones evolución en las últimas décadas, pues ha ex-
del siglo XIX. El presente trabajo tiene el pro- perimentado lo que se ha llamado “un cambio
pósito de analizar los nuevos principios que en en su escala de valores”, en particular vinculado
materia de obligaciones y contratos consagra con el reconocimiento de la función social de la
el CCB (apartado 1), para luego exponer cómo propiedad y la empresa, que ha inspirado pri-
dichos principios se reflejan en los principales mero a la Constitución Federal de 1988 (en ade-
casos de revisión judicial del contrato (apartado lante CFB) para luego extenderse a la normativa
2). inferior, incluyendo el CCB (Wald, 2004, p. 126).
Con el análisis efectuado en este artículo, se La doctrina brasileña ha insistido en que el
pretende demostrar que debido al predominio derecho civil debe ser entendido e interpretado
de los denominados principios sociales, esto de acuerdo con los principios constitucionales.
es, la función social del contrato, la buena En este sentido, el Código Civil sería el vehículo
fe objetiva y el equilibrio contractual, el CCB para la concreción de las normas constituciona-
representa un modelo diverso y original del les en las relaciones jurídicas privadas (Silveira,
que predomina en las demás codificaciones de 2005, p. 67). Por ello se sostiene que la regula-
derecho privado en Latinoamérica, incluso, en ción de la actividad privada debe ser expresión
aquellas promulgadas en el siglo XX. Las ideas de las opciones tomadas por el constituyente,
reflejadas en su texto representan una manera no pudiendo el derecho de contratos quedar
distinta de entender la propiedad y el contrato, ajeno al proyecto de estado social formulado
los cuales bajo esta perspectiva no solo deben por la CFB (Neves, 2006, p. 138). Así, se ha
satisfacer intereses individuales sino también dicho que
los de la sociedad en su conjunto. En particular,
en materia de contratos, ello implica el recono- […] familia, propiedad, empresa, sindi-
cimiento amplio de instituciones que permiten cato, universidad, como cualquier otro
la adaptación del acuerdo, con el objeto de microcosmos contractual, deben permi-
preservar su equilibrio económico. tir una realización existencial igualitaria.
De este modo, no pueden constituir
espacios no susceptibles de control
Este estudio, además, pretende aportar, me-
social, como plantea el voluntarismo,
diante el análisis del Código Civil brasilero, justamente porque integran un orden
elementos e ideas para ser debatidos en el con- constitucional que se aplica tanto a las
texto de proyectos de reforma y modernización relaciones de derecho público como a
del derecho de obligaciones en Latinoamérica, las de derecho privado (Tepedino, 2005,
tanto del orden nacional como regional2. p. 156).

1
Sin perjuicio del proyecto de nuevo Código Civil argentino, cuya la redacción de los Principios Latinoamericanos de Derecho
aprobación se encuentra pendiente. de los Contratos, patrocinado por la Fondation pour le Droit
2
Como iniciativa de armonización del derecho de contratos Continental (Francia) y la Fundación Fernando Fueyo (Chile). Al
en el nivel latinoamericano, puede citarse el proyecto para efecto, véase Pizarro (2012).

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En particular, respecto de la libertad contrac- debiendo coexistir de manera armónica, sin que
tual, consagrada en la CFB en relación con los una anule a la otra.
derechos a la libre iniciativa y a la libertad de
acción (artículo 1, inciso 4; artículo 5 inciso 2, 1.2 El nuevo CCB de 2002 y sus principios informadores
y artículo 170 y siguientes,)3, se ha dicho que
encuentra sus límites en la dignidad de la per- El CCB fue promulgado el año 2002 después
sona humana y en el principio de solidaridad de más de 25 años de tramitación legislativa.5
(artículos 1 N.° 3, y 3 N.° 1)4. El artículo 421 del La reforma no sólo fue impulsada por motivos
CCB, que establece la función social del contra- técnico-jurídicos relativos a la modernización y
to, y que se analiza más adelante, sería entonces actualización del Código de 1916, sino principal-
la consagración legal de estas ideas. En este mente por un cambio en la orientación filosófica
sentido, la libertad contractual debe ejercerse e ideológica del derecho brasilero, vinculada
de acuerdo con los principios de dignidad y entre otras a la obra de Miguel Reale, quien fue
solidaridad establecidos en la Constitución, que el gestor de la reforma y supervisor de la Co-
servirán de molde para la construcción de una misión Revisora y Redactora. Es por ello que la
relación contractual justa (Silveira, 2005, p. 69). característica principal y distintiva del CCB de
2002 es su sentido social, en contraposición al
La principal consecuencia de la influencia de sentido individualista que informaba el Código
los principios constitucionales sobre el derecho de 1916 (Reale, 1998).
de obligaciones es que el contrato, desde esta
perspectiva, pierde su carácter de instrumento El Código unifica el derecho civil y comercial,
exclusivamente destinado a la satisfacción de pero deja fuera la regulación del derecho del tra-
los intereses particulares de las partes (o de bajo y de las sociedades anónimas, temas que
una de ellas), para pasar a ser también un ins- se mantienen regulados por legislación especial.
trumento por el cual se protegen y promueven En su forma se inspira en los Códigos: italiano
los intereses de la colectividad. Entonces, si bien de 1942 y portugués de 1966, así como en el
el contrato sigue siendo el elemento esencial BGB alemán, y se divide en una Parte General y
de la actividad económica, debe alinearse con otra Especial. La parte especial se divide en tres
los valores constitucionales de justicia social libros: Personas, Bienes y hechos, y Negocios
(art. 170 CFB), pasando la función social del jurídicos. La parte general se compone de cinco
contrato a ser un criterio de orientación del libros: Obligaciones, Derecho de la empresa, De-
mercado, que direcciona las conductas de los rechos reales, Familia y sucesiones. Se ha dicho
contratantes en el sentido de generar deberes que en su espíritu, el CCB “se acerca a una parte
de solidaridad y cooperación (Neves, 2006, p. de la doctrina y de la jurisprudencia francesas,
196). De este modo, la función económica del teniendo concepciones modernas y sociales en
contrato y su función social, se complementan, lo que concierne a la familia, la propiedad, el
contrato y la responsabilidad civil” (Wald, 2004,
3
El art. 170 señala en su primera parte que “El orden económi- p. 130). En materia sustantiva, el CCB reconoce
co, fundado en la valoración del trabajo humano y en la libre influencias de los principales códigos del siglo
iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna,
de acuerdo con los dictados de la Justicia Social, observando
XX, como los códigos civiles de Alemania, Italia,
los siguientes principios…”. Portugal, Países Bajos y Quebec.
4
El artículo 1, N.° 3 dispone que “La República Federal del Brasil,
formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios
y del Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático
de Derecho y tiene como fundamentos: 3. la dignidad de la 5
El proyecto fue ingresado a la Cámara de Diputados de Brasil
persona humana”; y el artículo 3. N.° 1 “Constituyen objetivos el año 1975. Una de las razones que dilató su aprobación, fue
fundamentales de la República Federal de Brasil: 1. construir la tramitación de la nueva Constitución Federal de Brasil, que
una sociedad libre, justa y solidaria”. fue aprobada el año 1988.

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 El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos

Una de las características sobresalientes del respeto a la dignidad humana (De Paiva Leao,
CCB es que en su formulación técnica se han 2010, p. 31).
utilizado principios y cláusulas generales, de
tal manera que se provea un texto flexible que En el derecho de obligaciones, este principio
permita que su aplicación e interpretación se encuentra su manifestación positiva en la con-
adecuen constantemente a las circunstancias sagración del principio de buena fe objetiva
y necesidades sociales y económicas (Turczyn, (artículo 422) y la sanción del abuso del derecho
2001, p. 25). Estas cláusulas generales (o normas (artículo 187). Así, la base ética al derecho de las
abiertas, como también se les ha denominado) obligaciones está dada por el fomento y protec-
son formulaciones genéricas y abstractas, mu- ción del equilibrio económico de los contratos,
chas veces reflejo o aplicación de principios lo cual se refleja, por ejemplo, en la sanción de la
generales del derecho (explícitos o implícitos), lesión (artículo 157), la resolución por excesiva
cuya concretización deberá ser efectuada por onerosidad (artículos 478-480) y la nulidad de
el juez en el caso particular (Turczyn, p. 29). En las cláusulas abusivas (artículo 424). Respecto
materia de contratos, son ejemplos de estas a las partes, un comportamiento ético implica
cláusulas generales: la función social del con- que deben actuar de buena fe, conduciéndose
trato y la buena fe objetiva, consagradas en los de manera leal y correcta durante todo el iter
arts. 421 y 422 del CCB. Más específicamente, contractual.
las referencias a la equidad en materias como
la excesiva onerosidad (art. 479) o la lesión (art. b) Sociabilidad (socialidade)
413), son también ejemplos del uso de cláusulas
generales. Es la idea o principio central del nuevo código
que implica la prevalencia de los valores e in-
La exposición de motivos del CCB indica tres tereses colectivos por sobre los individuales,
principios informadores, que se dice reflejan así como atender a los fines sociales y a las
la teoría tridimensional del derecho de Miguel exigencias del bien común para la aplicación de
Reale: ética, sociabilidad y operatividad (Silveira, la ley. Sin duda, se trata del principio que más
2005, p. 67-69). Estos principios, que fueron los representa el cambio en la filosofía del CCB de
que guiaron el trabajo de la comisión redactora, 2002 respecto de su antecesor, que tenía (como
deben necesariamente orientar la interpretación la mayoría de los códigos decimonónicos) un
y aplicación de su normativa (Turczyn, 2001, p. evidente corte individualista. Los principios de
48). ética y sociabilidad están estrechamente rela-
cionados, ya que las reglas con contenido social
a) Ética (eticidade) son esencialmente éticas (De Paiva Leao, 2010,
p. 34). Este principio se encuentra consagrado
En virtud de este principio, en la aplicación de expresamente en el art. 421 del CCB, que reco-
la norma jurídica deberá otorgarse mayor valor noce a la función social del contrato como el
a los principios ético-jurídicos que a los proce- límite para el ejercicio de la libertad contractual.
sos lógico-formales. La existencia de cláusulas
generales y principios jurídicos en la normativa Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, este
del CCB permitiría al juez mayor libertad para la principio implica en materia de obligaciones,
concreción de este principio al caso particular, que las relaciones contractuales no deben ser
a través de decisiones más justas o equitativas, vistas exclusivamente como un asunto privado
a través de la aplicación de principios ético- y privativo de los individuos vinculados por la
jurídicos, como la buena fe objetiva, la lealtad relación contractual, sino que también deben
y la cooperación entre los contratantes, y el examinarse con base en bien común y los inte-

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reses de la sociedad en general, configurándose a.1) Libertad contractual:

lo que se ha denominado una naturaleza ultra-
Se encuentra reconocido en el artículo 421 que
subjetiva de las relaciones privadas. Esta conno-
señala “La libertad de contratar será ejercida
tación social supone reconocer la posibilidad de
en razón de los límites de la función social del
la intervención estatal (judicial o administrativa)
contrato”. Así, la libertad contractual es restrin-
en las relaciones contractuales, si con ellos se
gida de inmediato en virtud de la función social
lesiona el interés social, por ejemplo, a través
del contrato. Asimismo, el art. 425 también lo
de contratos lesionarios o cláusulas abusivas.
consagra al reconocer el derecho de las partes
a celebrar contratos atípicos.
c) Operatividad (operabilidade)
a.2) Fuerza obligatoria del contrato
Se traduce, por una parte, en que formalmente
el nuevo CCB pretende ser un instrumento ac- El principio de la fuerza obligatoria del con-
cesible en cuanto a su estructura y lenguaje y, trato es reconocido en general con mucho
por otra, en que sus normas puedan ser aplica- énfasis tanto por los códigos decimonónicos,
das por los tribunales a la luz de los principios como también por legislaciones modernas. Sin
mencionados anteriormente, permitiendo que embargo, el CCB de 2002 no hace referencia
el Código se aplique efectivamente en la prác- expresa a este principio, aunque no existe duda
tica. Este principio justifica que en la redacción entre la doctrina que sigue teniendo vigencia,
del Código se hayan utilizado, como se refirió sin perjuicio de las excepciones que el mismo
anteriormente, normas generales o cláusulas código contempla, a las que se hará referencia
abiertas, lo que permite su adaptación por el más adelante.
juez a la situación concreta, sin que pueda excu-
sarse de dar una solución justa al caso, basado a.3) Efecto relativo del contrato
en tecnicismos legales o formalistas. Tampoco este principio clásico se encuentra ex-
presamente consagrado en el CCB, y aunque no
1.3 Los principios del CCB en materia de contratos existe discusión respecto a que es reconocido
por el derecho contractual brasilero, lo dispues-
Examinados los principios que informan al CCB to en el art. 421 respecto a la función social del
de 2002, corresponde analizar cuáles son sus contrato hace que deba entenderse de manera
principios generales en materia de contratos. La distinta a la tradicional. Así, el contrato deja de
doctrina brasilera ha señalado que el CCB reco- ser un asunto exclusivo de las partes, aislado
noce seis principios generales en esta materia, de su contexto y consecuencias sociales, para
los cuales pueden agruparse en tradicionales y pasar a constituir un instrumento de desarrollo
sociales (Junqueira de Azevedo, 2008, p. 465- social que afecta e interesa a la comunidad toda
467). y que,por tanto, como se dijo, debe también
responder a los intereses de dicha comunidad.
a) Principios tradicionales En este sentido, se ha sostenido que los terceros
dejan de ser absolutamente ajenos al acuerdo
Se trata de los reconocidos en general por la (Junqueira de Azevedo, 2008, p. 466).
tradición romanista-francesa y germánica, pre-
sentes en el antiguo código de 19166: b) Principios sociales
Además de los principios tradicionales men-
6
Los principios tradicionales han sido objeto de innumerables
estudios doctrinales, de manera que en este trabajo sólo se
cionados precedentemente, el CCB reconoce
hará una referencia general a los mismos. un nuevo grupo de principios, que la doctrina

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 El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos

ha denominado como “sociales”, los cuales Sin embargo, la función social del contrato
encuentran su fuente última en los principios debe compatibilizarse con el derecho a la libre
constitucionales de dignidad de la persona y de iniciativa (art. 1 IV de la Constitución), de ma-
solidaridad, y en los ya mencionados principios nera que también debe resguardarse la función
informadores (ética, sociabilidad y operatividad) económica del contrato como instrumento para
la circulación de la riqueza (Potter, 2009, p. 27).
b.1) Función social del contrato Así, se sostiene que el contrato constituye un
área primordial para el desenvolvimiento de
El principio de función social del contrato puede
la libertad y de la autonomía individual por un
considerarse como la principal innovación del
lado, y por otro, para el desarrollo social (Neves,
CCB en materia de derecho de obligaciones. Se
2006, p. 199). De esta manera, la función social
encuentra consagrado en el art. 421, ya citado. Si
del contrato no elimina el principio de la libertad
bien es difícil encontrar en la doctrina brasilera
contractual, pero atenúa o reduce su alcance
un concepto preciso para este principio, se ha
ante otros como el de dignidad de la persona o
señalado que la función social del contrato es
de legítimos intereses supraindividuales (Neves,
un nuevo principio que informado por los valo-
p. 198).
res constitucionales de dignidad de la persona
humana, solidaridad y libre iniciativa, impone
Asimismo, tal como se indicó, la función so-
deberes a los contratantes en vista de intereses
cial del contrato implica también, al menos
socialmente relevantes (Tepedino, citado por
en teoría, una reformulación de la concepción
Potter, 2009, p. 24). En el mismo sentido, se ha
tradicional del efecto relativo de los contratos
indicado que posee una eficacia intersubjetiva,
(Marinho, 2007, p. 80; De Mello, 2011, p. 108). Se
por medio de la cual se establecen deberes
trata de una eficacia transubjetiva, por la cual
positivos de conducta que complementan las
los derechos y obligaciones generados por el
prestaciones originalmente acordadas por las
contrato deberán considerar también los inte-
partes (Martins-Costa, 2005, p. 50).
reses de la comunidad a la que podrían afectar
(Martins-Costa, 2005, p. 54).
El tenor del artículo 421 permite concluir que
implica una limitación a la libertad contractual,
En definitiva, lo que debe buscarse es evitar que
ya que atenúa o reduce su alcance, operando
el contrato se transforme en un instrumento de
tanto en un sentido interno de la relación, de
abuso, de manera que su finalidad económica
manera que esta refleje una adecuada justi-
no se distorsione en beneficio exclusivo de
cia y equilibrio, como en un sentido externo,
una de las partes (De Mello, 2011, p. 69). Así, se
evitando que el contrato perjudique intereses
genera una tensión con el principio de libertad
socialmente valiosos (Marinho, 2007, p. 80-81).
contractual, la cual, sin embargo, se ha dicho
De esta manera, se trata de una manifestación
que es más bien aparente, ya que en definitiva
de la socialización del derecho privado, co-
son los contratos que no generen un efecto
herente con otros principios constitucionales
económico que beneficie, de manera directa
como el de la función social de la propiedad
o indirecta a la sociedad en su conjunto, los
(artículo 5 XXIII de la Constitución), el cual se
que no cumplen con una función social (Potter,
extiende a los contratos, en el sentido de en-
2009, p. 29).
tender que su celebración y ejecución no inte-
resa exclusivamente a las partes, sino a toda la
colectividad. (Potter, 2009, p. 25). Se habla así b.2) Buena fe objetiva
de una “autonomía solidaria” (Martins-Costa, El CCB de 1916 no contemplaba una norma ge-
2005, p. 42). neral que expresara el principio de buena fe ni

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el deber de los contratantes de actuar conforme En segundo lugar, la obligación de actuar de

a él. Al contrario, el CCB de 2002 ha reconocido buena fe consagrada en el mencionado artí-
dicho deber de manera expresa y general en culo 422, otorga a este principio una función
diversas normas. Así, el art. 113 dispone que creadora de deberes específicos de conducta,
“Los negocios jurídicos deben ser interpreta- como, por ejemplo deberes de información, de
dos conforme a la buena fe y a los usos del cuidado y de cooperación. Estos deberes, de-
lugar de su celebración”; y el art. 422 señala nominados anexos o secundarios, permiten la
que “Los contratantes son obligados a respe- ejecución satisfactoria de la obligación principal,
tar, tanto en la celebración del contrato como según los intereses y expectativas legítimas de
en su ejecución, los principios de probidad y las partes. En este sentido, la buena fe opera
buena fe”. también como un mecanismo de integración de
la voluntad de las partes (Marinho, 2007, p. 89).
La doctrina está de acuerdo en que la buena fe
que a que se refiere el CCB es la denominada La tercera dimensión en que se manifiesta el
buena fe objetiva, en el sentido de que se trata principio de buena fe se relaciona con lo esta-
de un standard o parámetro objetivo, que no blecido en el artículo 187 que sanciona el abuso
depende del ánimo o posición subjetiva de las del derecho. Dicha norma dispone que “Tam-
partes, sino de criterios objetivos de compor- bién comete un acto ilícito el titular de un dere-
tamiento que pueden exigirse a un contratante cho que al ejercerlo, excede manifiestamente los
medio y razonable, en la situación particular de límites impuestos por su fin económico o social,
que se trate (Lima Marques, 2011, p. 215)7. En por la buena fe o por las buenas costumbres”. A
este sentido, la buena fe objetiva se traduce en través de esta figura, la buena fe actúa entonces
deberes positivos de conducta: cada parte debe como límite al ejercicio de un derecho, cuando
adoptar actitudes de cooperación y lealtad para este se realiza en contravención a ella.
con la otra, en pro de la finalidad del negocio,
generando en la contraparte la confianza en Por último, cabe destacar que también el
que sus legítimas expectativas serán atendidas principio de buena fe objetiva ha sido expre-
(Marinho, 2007, p. 84, 85). samente consagrado en el Código de Defensa
del Consumidor (en delante CDC). El art. 4.III
Como principio, la buena fe objetiva actúa en señala que la política nacional de relaciones de
el CCB en tres dimensiones: en primer lugar, consumo deberá atender al principio de la ar-
el citado art. 113 le confiere una función in- monización de los intereses de las partes y com-
terpretativa; lo que se ha dicho exige para el patibilizar la protección del consumidor con los
intérprete dejar de lado el raciocinio meramente principios en que se funda el orden económico,
formal y adoptar una interpretación finalista siempre con base en la buena fe y el equilibrio en
del negocio jurídico, privilegiando aquella que las relaciones entre consumidores y proveedo-
esté de acuerdo con lo que normalmente puede res. Por su parte, el 51.IV CDC dispone que son
esperarse en negocios similares y que responda abusivas las cláusulas incompatibles con la bue-
a las expectativas legitimas de las partes (De na fe o la equidad. Al efecto, se ha señalado que
Medeiros, 2012, p. 49). esta es una cláusula general aplicable a cualquier
contrato de consumo, que por tanto permite al
intérprete determinar su contenido según cada
caso concreto, y que otorga un amplio margen
7
Así se ha dicho que la buena fe implica también que los con- de aplicación más allá de los casos de cláusulas
tratantes deban ajustar su conducta durante todo el iter con- abusivas expresamente enumeradas por la ley
tractual a un modelo de hombre recto, honesto, leal (Marinho,
2007, p. 91). (De Medeiros, 2012, p. 370-371).

166 Opinión Jurídica

 El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos

b.3) Equilibrio contractual 2.1 La lesión

Este principio implica entender que la justicia en
materia de contratos exige para su concreción El CCB de 1916 no contemplaba una regulación
que las prestaciones convenidas no impliquen expresa de la lesión contractual, al contrario,
una ventaja desproporcionada para el acree- el CCB de 2002 la establece expresamente
dor ni una carga excesiva para el deudor. El en su artículo 157. Dicha norma define a la
equilibrio contractual reconoce la ética como lesión señalando que “Hay lesión cuando
fundamento general, ya mencionada como una persona, bajo necesidad imperiosa o por
principio informador, en el sentido de que una inexperiencia, se obliga a una prestación ma-
situación de desequilibrio económico generada nifiestamente desproporcional a la prestación
por el aprovechamiento de una parte respecto opuesta”. La lesión se encuentra incluida en
de la otra, contraviene el mencionado principio el título sobre los “Defectos del acto jurídi-
y debe ser evitada o corregida si es necesario. co”, que incluye supuestos de vicios del con-
sentimiento.
Si bien este principio no está expresamente
consagrado en el CCB, se refleja en diversas La opción del legislador brasilero ha sido
instituciones como la lesión (artículo 157), la criticada, ya que puede interpretarse como
excesiva onerosidad sobrevenida (artículos 317, otorgando prevalencia al elemento subjetivo
478 a 480) y la cláusula penal enorme (artículo (necesidad imperiosa o inexperiencia de la
413), las cuales se examinan a continuación, parte afectada) por sobre el objetivo (manifiesta
además de otras normas específicas, como por desproporción entre las contraprestaciones).
ejemplo, los artículos 616 y 620 (modificación del Ello atentaría contra el fundamento último de
precio en contratos de obra material por cam- la institución, que sería resguardar la justicia
bios sobrevinientes en los costos), y 770 parte contractual (De Moura, 2009, p. 234). En todo
final (modificación de la prima en el contrato de caso, hay acuerdo en la doctrina en que no es
seguro por reducción sobreviniente del riesgo). necesario que la parte aventajada haya teni-
do intención de aprovecharse de la situación
necesidad o inexperiencia de la otra. Basta
2. Los principales casos de revisión judicial del que dicha situación de inferioridad exista y
contrato que se produzca la manifiesta desproporción
entre las contraprestaciones (Marinho, 2007,
A continuación se expondrán los principales pp. 161-162).
casos en que el CCB faculta al juez para interve-
nir en el contrato8. Excede en mucho el objeto Sin embargo, la mayor crítica está dada por el
de este trabajo efectuar un análisis detallado remedio asociado a la lesión, cual es la nulidad
de cada uno de ellos, por lo que el propósito del contrato. La adaptación del contrato es solo
es destacar la influencia que en materia de de- admitida en principio si la parte beneficiada así
recho de obligaciones y contratos han tenido lo ofrece. En este sentido, el parágrafo 2 del art.
los principios e ideas expuestos en lo párrafos 157 dispone que “No se decretará la nulidad
anteriores. Para efectos comparativos y por su del negocio, si se ofrece por la parte favoreci-
relevancia práctica, se incluyen referencias al da suplemento suficiente o una reducción del
CDC cuando corresponda. provecho”.
8
Además de los que a continuación se examinan, existen otras
normas particulares que autorizan la intervención judicial en los La doctrina ha planteado que sin perjuicio del
contratos, como por ejemplo los artículos 572 (reducción de la
indemnización en el arrendamiento), 581 (reducción del plazo
tenor literal de la norma, debe concederse al
del comodato) y 473 (suspensión de la resolución unilateral). juez la posibilidad de revisar el acuerdo con

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el objeto de restaurar en lo posible el equili- 2.2 Modificación por circunstancias sobrevinientes

brio entre las contraprestaciones. Se señala
al respecto que la lesión encuentra su funda- El CCB reconoce expresamente la posibilidad
mento en la justicia contractual, que implica de que la ejecución del contrato sea afectada
resguardar una adecuada equivalencia entre por circunstancias sobrevinientes. Para ello
las prestaciones. Además, sería incoherente distingue dos situaciones: la modificación de la
privar a la parte afectada del derecho a solicitar prestación afectada por una desproporción en
la revisión judicial del acuerdo, si la otra parte su valor (artículo 317) y la resolución por excesi-
puede ofrecer la readecuación del mismo. Esta va onerosidad sobrevenida (artículos 478 a 480).
solución estaría respaldada por la interpretación
de la norma a la luz de los principios de con- Para el primer caso, el art. 317 dispone que
servación del contrato y buena fe objetiva, y en “Cuando por motivos imprevisibles, sobreviene
último término, por la función social que deben una desproporción manifiesta entre el valor
cumplir los contratos según el art. 421 del CCB de la prestación debida y el momento de su
(Marinho, 2007, pp. 165-67; De Moura, 2009, ejecución, podrá el juez corregirla, a petición
pp. 236-238). de parte, de modo que asegure, en cuanto sea
posible, el valor real de la prestación”. La norma
La lesión también está regulada expresamente se encuentra en el Título que regula el objeto del
en el CDC, el cual ha optado por dotarla exclusi- pago y su prueba, a continuación de la norma
vamente de naturaleza objetiva, de manera que que establece el principio nominalista (art. 315),
del cual constituye una excepción.
lo único relevante es el desequilibrio objetivo de
las prestaciones del contrato. Así se desprende
Reconociendo como fuente el CC italiano de
de los artículos 6. V primera parte, 39 IV y 51 IV
1942, el CCB regula como segunda hipótesis en
§1-III. El primer artículo citado indica la norma
esta materia a la excesiva onerosidad sobreveni-
general al respecto, al establecer como derecho
da (arts. 478 a 480, en el Título sobre extinción
básico del consumidor “la modificación de las
de los contratos). La primera norma citada
cláusulas contractuales que establezcan pres- establece que “En los contratos de ejecución
taciones desproporcionadas…”. continuada o diferida, si la prestación de una
de las partes se torna excesivamente onerosa,
En relación con la falta del elemento subjetivo con extrema ventaja para la otra, en virtud de
para calificar un contrato de consumo como acontecimientos extraordinarios e imprevisibles,
lesionario, se ha dicho que dicho elemento sub- podrá el deudor pedir la resolución del contrato.
jetivo se encuentra implícito en la consideración Los efectos de la sentencia que la decrete se
del consumidor como parte vulnerable de la retrotraerán a la fecha de la notificación.” El art.
relación jurídica, expresamente reconocida en 479 agrega que “La resolución podrá ser evitada,
el art. 4.I del CDC (Marinho, 2007, pp. 172-173). ofreciendo el demandado modificar equitativa-
En otras palabras, la calidad del consumidor mente las condiciones del contrato”. Por último,
como parte débil o en desventaja se presume el art. 480 señala que “Si un contrato generase
de derecho en los contratos o relaciones de obligaciones para solo una de las partes, podrá
consumo, por lo que no era necesario incluir un esta solicitar que esta sea reducida, o que se
elemento subjetivo en las normas sobre lesión modifique su modo de ejecución, con el fin de
del CDC. Asimismo, al contrario del citado art. evitar la onerosidad excesiva”.
157 del CCB, la norma expresamente admite el
derecho del consumidor a solicitar la modifica- Si bien las citadas reglamentaciones presentan
ción del contrato en caso de lesión. algunas diferencias, se ha sostenido por la

168 Opinión Jurídica

 El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos

doctrina brasilera que responden al mismo fin, cuando no sea posible la subsistencia del ne-
cual es el de mantener el equilibrio contrac- gocio. Al efecto, se ha dicho que en las relacio-
tual, evitando que una parte obtenga ventajas nes de consumo, la revisión contractual es un
injustificadas y excesivas a costa de la otra. instrumento relevante de intervención judicial,
Nuevamente, el fundamento de la institución que tiene el objeto de evitar que situaciones de
se encuentra en la función social del contrato y crisis económica sobrevinientes puedan llevar
la protección de la buena fe objetiva (Marinho, al incumplimiento o insolvencia del consumidor
2007, pp. 199-203). (Tepedino, 2001, p. 108).

En particular, respecto de la posibilidad del juez 2.3 Cláusulas abusivas. Artículos 423-424
de adaptar el contrato, el art. 317 lo autoriza
expresamente, con el objeto de que se restaure El CCB no regula las cláusulas abusivas, pero
el valor real de la prestación que se ha tornado sí se refiere en general a los contratos de ad-
desproporcionada. Al contrario, las normas que hesión en los artículos 423 y 424. El artículo
regulan la excesiva onerosidad sobrevenida solo 423 consagra el principio de interpretación
admiten que la parte afectada solicite la reso- contra proferentem, y el artículo 424 dispone que
lución del contrato, pudiendo el demandado “En los contratos de adhesión, son nulas las
evitarla si ofrece una modificación equitativa cláusulas que estipulen la renuncia anticipada
de las condiciones del contrato. Sin perjuicio del adherente a un derecho resultante de la
de ello, la doctrina, por razones similares a las naturaleza del negocio”. La doctrina señala
expresadas para el caso de la lesión, ha enten- también como un caso de cláusula abusiva a
dido que el contratante afectado por la excesiva las denominadas cláusulas potestativas, esto
onerosidad se encuentra facultado no solo para es, aquellas que dependen del puro arbitrio de
pedir la resolución del contrato, sino también una de las partes, reguladas en el artículo 122 a
su adaptación a las nuevas circunstancias (Ma- propósito de las condiciones, las cuales también
rinho, 2007, pp. 218-222). carecerían de valor. Por último, el artículo 184
admite expresamente, y en general, la nulidad
En materia de derecho del consumidor, el CDC parcial, sanción que sería la aplicable en la
también ha regulado expresamente la excesi- mayoría de estos casos, donde solo se anularía
va onerosidad sobrevenida, en su artículo 6.º la cláusula abusiva, subsistiendo en lo demás
V segunda parte: “Son derechos básicos del el contrato.
consumidor: la modificación de las cláusulas
contractuales que establezcan prestaciones Aun cuando el CCB no efectúa una regulación
desproporcionadas, o su revisión en razón de exhaustiva ni orgánica de las cláusulas abusivas,
hechos sobrevinientes que las tornen excesiva- es destacable que reconozca excepcionalmen-
mente onerosas”. La doctrina brasilera señala te la existencia de los contratos de adhesión,
que la norma reconoce la denominada teoría protegiendo de manera general al adherente en
de la base objetiva del negocio, prescindiendo cuanto a la renuncia anticipada de derechos.
completamente de la imprevisibilidad del hecho
sobreviniente (De Medeiros, 2012, pp. 70-71). De En principio, las cláusulas declaradas nulas
este modo, basta que se produzca la excesiva deberán ser sustituidas por el derecho dispo-
onerosidad sobreviniente para que el consu- sitivo aplicable, de manera que la intervención
midor pueda invocar la norma. Al contrario de del juez será muy limitada. Sin embargo, puede
las normas del CCB, el artículo citado autoriza ocurrir que la materia no se encuentre regulada
expresamente al juez a modificar el contrato, sin por las normas dispositivas, caso en el cual el
perjuicio de que pueda decretar su resolución juez deberá recurrir a otros criterios para la

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integración del contrato, lo cual implica nece- Es interesante destacar que la norma está re-
sariamente reconocerle mayores facultades para dactada en términos imperativos para el juez
la adaptación del mismo. (“La pena debe ser reducida…), otorgándole
aparentemente la facultad de actuar de oficio.
El CDC por su parte, siguiendo la tendencia con- Sin embargo, la doctrina brasilera no está con-
temporánea, regula extensamente las cláusulas forme en este punto, principalmente porque se
abusivas. El artículo 51 establece una lista no trataría de un derecho de naturaleza disponible
exhaustiva de cláusulas abusivas en contratos para la parte afectada, y porque en otros casos
de consumo, las cuales se consideran nulas de similares, como el de lesión del art. 157, el juez
pleno derecho. Respecto a las sanciones, el pa- solo puede actuar a petición de parte (Di Cola,
rágrafo segundo de la misma norma establece 2008, p. 106).
que “La nulidad de una cláusula abusiva no in-
valida el contrato, excepto cuando su ausencia, Las hipótesis que contempla la norma son dos:
a pesar de los esfuerzos de integración, impone cumplimiento parcial de la obligación principal
una carga excesiva a cualquiera de las partes”. y monto manifiestamente excesivo de la pena
La norma consagra la nulidad parcial como la (cláusula penal enorme). Las facultades del juez
regla general. Además, la doctrina ha indicado son amplias en los dos casos. Así, en el caso de
que ella debe complementarse con lo dispues- cumplimiento parcial, el juez tiene la facultad de
to en el citado artículo 6.º V, que señala como reducir equitativamente la pena, cuestión que ha
uno de los derechos básicos del consumidor “la sido destacada por la doctrina, ya que implica
modificación de las cláusulas contractuales que no solo una reducción proporcional al cumplimien-
establezcan prestaciones desproporcionadas”, to parcial, sino que también deberán tomarse en
lo cual, unido a la referencia a la integración del cuenta otros criterios como la intencionalidad
contrato que efectúa el art. 51 §2, implicaría que del incumplimiento o la naturaleza del contrato
el juez tiene facultades para adaptar el contrato (por ejemplo, si es uno de libre discusión o de
con el fin de establecer un adecuado equilibrio adhesión). Por otra parte, si el monto de la pena
entre las prestaciones de las partes (De Medei- es manifiestamente excesivo, la norma entrega
ros, 2012, p. 380). como parámetros generales al juez la natura-
leza y finalidad del negocio para determinar la
2.4 Cláusula penal. Artículo 413 reducción, lo cual sin duda le permite un gran
nivel de discreción.
En relación con la cláusula penal, el art. 413
dispone que “La pena debe ser reducida equi-
tativamente por el juez si la obligación principal 3. Conclusiones
ha sido cumplida en parte, o si el monto de la
pena es manifiestamente excesivo, teniendo El análisis de los principios en que se basa el
en vista la naturaleza y finalidad del negocio”. CCB de 2002 demuestra que dicho código no
constituye solo una modernización o actuali-
La doctrina ha señalado que la norma es una zación respecto del CCB de 1916, sino un cam-
manifestación del principio de equilibrio con- bio en su filosofía inspiradora, con una fuerte
tractual, ya que se trata de evitar que el acreedor relación y coherencia con principios constitu-
obtenga una ventaja desproporcionada en caso cionales como el de la dignidad de la persona
de incumplimiento. En este sentido, también y el de solidaridad. Así, el CCB de 2002 puede
puede considerarse un caso especialmente considerarse construido expresamente como
regulado de cláusula abusiva (De Moura, 2009, una superación del individualismo que predo-
p. 245). minaba en el código anterior, sustituyéndolo

170 Opinión Jurídica

 El Código Civil brasilero de 2002: nuevos principios para el derecho de contratos

por un ordenamiento orientado a promover los sentido, debe ampliarse el principio de seguri-
intereses de la sociedad en su conjunto, para lo dad jurídica, el cual se traduce no solamente en
cual conceptos como el de propiedad o contrato la idea tradicional de invariabilidad del contrato,
sufren una reformulación importante. sino también en la certeza para todas las partes
de que el contrato efectivamente cumplirá con
Lo anterior ha llevado al surgimiento de nuevos los fines que se tuvieron en vista al contra-
principios para el derecho de obligaciones y tar, sin que se transforme en un instrumento
contratos, entre los cuales el más destacado y de abuso.
original es el de la función social del contrato,
el cual podría sintetizarse como la exigencia No hay duda de que el CCB de 2002 constituye
que los intereses individuales de las partes un modelo distinto al que predomina en las de-
sean ejercidos de conformidad con los inte- más codificaciones latinoamericanas, ninguna
reses sociales (Marinho, 2007, p. 77). Ello no de las cuales llega tan lejos en el reconocimiento
implica necesariamente eliminar el fin primero y concreción de principios sociales en el de-
del contrato, que es servir de vehículo para el recho privado. La combinación de la función
intercambio económico, sino tener en consi- social del contrato (artículo 421), el principio
deración, durante todo el iter contractual, los de buena fe objetiva (artículo 422) y la sanción
intereses de la sociedad en la cual el contrato al abuso del derecho (artículo 187) aparece
va a surtir efectos. En concreto, además de los como muy vigorosa. Habrá todavía que ver si
límites tradicionales impuestos por el orden esta nueva visión del derecho de obligaciones
público, la moral y las buenas costumbres; ello y contratos es capaz de influir en el resto del
significa que el contrato no puede transformarse derecho privado latinoamericano.
en un medio de abuso de una parte hacia la
otra, originando situaciones de desequilibrio
que beneficien excesiva e injustificadamen- Referencias bibliográficas
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