El papel del juez en el Estado constitucional

Por M.ª DEL CARMEN BARRANCO AVILÉS

Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO: 1. La aplicación de las normas constitucionales.

2. La función de la Constitución.–3. Voluntad, razón y
Derecho.

1. LA APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución española de 1978 forma parte de la cultura jurídi-

ca que podemos identificar como continental europea occidental y,
por tanto, reúne unas características similares a las de otras constitu-
ciones que se citan como representativas del constitucionalismo –con-
tinental europeo occidental– posterior a la Segunda Guerra Mundial.
La más significativa de estas características es, precisamente, que
se trata de textos constitucionales que proclaman una serie de valores
y que declaran una lista de derechos y, esto es lo realmente determi-
nante, reclaman el carácter vinculante de todos ellos. Pensemos, por
ejemplo, en el artículo 9.1 de la Constitución española, conforme al
cual «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Consti-
tución y al resto del ordenamiento jurídico».
Ciertamente, no siempre ha estado claro a partir de la lectura del
texto constitucional que los derechos y los deberes constituyan nor-
mas dotadas de una eficacia jurídica equivalente a la de las restantes
normas del ordenamiento. Muy al contrario, históricamente, la parte
«dogmática» de la Constitución, que ahora se denomina «material» se
concebía como una mera declaración de intenciones o, a lo sumo,
como un parámetro de la legitimidad del poder. En ningún caso, por
tanto, los contenidos materiales de la Constitución tenían operatividad
jurídica en tanto en cuanto no fuesen trasladados a la ley.
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Sin embargo, lo veremos con mayor detenimiento en relación con

los derechos; en la práctica, el constitucionalismo en la Europa occi-
dental ha caminado hacia un esquema en el que el Tribunal Constitu-
cional tiene competencia para decidir si el legislador ha infringido,
por razones de contenido o por razones de competencia, la Constitución.
La fórmula política en la que la Constitución en su totalidad se sitúa
por encima de la Ley como fuente del Derecho, ha dado en llamarse
Estado Constitucional.
El fenómeno se interpreta de diversas formas, que dan lugar a otras
tantas teorías. De tal modo, podemos situar por un lado a quienes lo
explican desde un concepto no positivista de Derecho y hablan del
Estado constitucional como algo diferente, desde el punto de vista
político, del Estado de Derecho. Por otro lado, en el contexto del Esta-
do constitucional algunos autores mantienen un concepto positivista
del Derecho. De entre estos últimos, en el ámbito político, algunos
consideran que el Estado Constitucional es prolongación del Estado
de Derecho; sin embargo, también los hay que entienden que estamos
ante una fórmula diferente. Los primeros mantienen la prioridad de la
democracia como criterio de legitimidad del poder y, por tanto,
defienden la necesidad de encontrar fórmulas para que la última pala-
bra a propósito de la realización de los contenidos materiales de la
Constitución la tenga el Parlamento. Los segundos, por el contrario,
entienden que la prioridad la tienen los derechos y que el Estado cons-
titucional supone atribuir al órgano de control de constitucionalidad la
decisión última sobre su sentido.
De cualquier modo, podemos decir que, en el marco actual, la cultura
jurídica puede considerarse tomada por el «paradigma constitucionalis-
ta». Entiendo por tal el conjunto de posiciones que tratan de dar res-
puesta a los distintos problemas asociados con la «eficacia jurídica de la
constitución». Este paradigma está cobrando forma al hilo de la conso-
lidación de un concepto normativo de constitución, esto es, con el triun-
fo de la idea de la Constitución como norma –que se contrapone con la
visión dominante durante el siglo xix y buena parte del xx de la Consti-
tución como un documento de mero valor simbólico–.
Así definido, el modelo abarca también los planteamientos positi-
vistas que afrontan la cuestión que he presentado como básica, y no
únicamente aquellas construcciones que recuperan la vinculación
conceptual entre Derecho y Moral en este contexto.
Además, conviene advertir de que la representación de la Constitu-
ción como norma jurídica no excluye otro tipo de perspectivas. Por el
contrario, es perfectamente compatible con una aproximación desde
la que se contemple la Constitución como el resultado de una determi-
nada composición del poder 1 o de determinadas opciones éticas. El
paradigma constitucionalista, sin embargo, es eminentemente jurídico,
1 Tradicional es citar a propósito Lassalle, F., ¿Qué es una Constitución?, trad.
W. Roces, Barcelona, Ariel, 2001.
 El papel del juez en el Estado constitucional 115

por lo que es la dimensión jurídica de la Constitución la que me sirve

como punto de partida para aproximarme a las distintas corrientes que
se adscriben a este modelo.
Por otro lado, desde el constitucionalismo se trata de dar respuesta
a problemas muy diversos. En el marco en el que se sitúa este trabajo,
que es el de la Filosofía del Derecho, se refiere a cuestionas relaciona-
das con la Ontología, con la Axiología y con la Epistemología jurí-
dica 2. Pues bien, de todas estas cuestiones me interesa, sobre todas, la
relativa al problema de la aplicación de las disposiciones constitucio-
nales por el Tribunal Constitucional y por los jueces y tribunales
sometidos al Imperio de la Ley.
Al respecto, considero que el modo en el que se concibe esta tarea
por los distintos autores, depende de una serie de opciones previas que
afectan de modo muy fundamental a dos cuestiones: la función atri-
buida a la Constitución y el papel atribuido a la voluntad y a la razón
la concepción más general del Derecho.

2. LA FUNCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

En relación con el primer orden de cuestiones señaladas, es decir, a

propósito del papel atribuido a la Constitución en relación con la orga-
nización jurídica de la convivencia, es posible, identificar dos mode-
los. Así, desde algunas posiciones, el problema de la «aplicación» de
la Constitución se aborda desde la idea de que es un instrumento que
sirve, fundamentalmente, para limitar el poder. Desde otras, por el
contrario, el punto de partida lo constituye una visión de la Constitu-
ción como instrumento modelador de las relaciones sociales. Pode-
mos denominar a las primeras modelo de la constitución máquina y
modelo de la constitución norma a la segunda 3.
El primero de estos modelos atribuye a la Constitución el papel
de asegurar el equilibrio de poderes. Se trata, a través de la juridifi-
cación de una serie de contenidos, de establecer límites a la actua-
ción del poder público, que es el directamente vinculado por el
documento constitucional. En el segundo, la Constitución aparece
como una norma que vincula tanto a ciudadanos, cuanto a los poderes
públicos.
De este modo, si la Constitución es máquina, el órgano de control
aparece como un contrapoder político. En este primer caso, se justifica,
2 Sigo aquí la tripartición de Díaz, E., Sociología y Filosofía del Derecho,
2.ª edición, Madrid, Taurus, 1993, pp. 106-120.
3 Utilizo aquí de forma cruzada las tipologías de M. Troper y de R. Guastini.
Troper, M., «La máquina y la norma, dos modelos de Constitución», Doxa, núme-
ro 22, pp. 331-347. Guastini, R., «Specificità dell’interpretazione costituzionale?»,
Analisi e diritto, Giappichelli, 1996, pp. 169-186 y pp. 170-171. En Estudios sobre la
interpretación jurídica, 3.ª edición, trad. M. Gascón y M. Carbonell, México, Porrúa-
UNAM, 2001.
116 M.ª del Carmen Barranco Avilés

además, que sea el Tribunal Constitucional –o el órgano equivalente–

quien aplique la Constitución excluyendo al resto. La función de la
Constitución es distinta de la de la ley y por ello también deben dife-
renciarse los órganos competentes para garantizar la eficacia de uno y
otro documento.
En el segundo caso, es decir, si la Constitución es, ante todo,
norma, todos los tribunales pueden verse en la obligación de hacer
respetar la Constitución como norma jurídica y, por tanto, de interpre-
tar su contenido. Además, el control de constitucionalidad de la actua-
ción del legislador no diferiría en sustancia del control de legalidad de
la actuación del ejecutivo, ni las cuestiones sobre violación de dere-
chos fundamentales de las cuestiones sobre violación de otro tipo de
derechos.
Si adoptamos estos modelos como punto de partida, la fórmula
acogida en la Constitución en España ha arrojado un resultado ecléctico.
Efectivamente, en relación con el control de constitucionalidad, el
Tribunal Constitucional podría haber actuado más como un contrapo-
der –sólo el Tribunal Constitucional tiene competencia para declarar
la inconstitucionalidad de una norma con fuerza de ley–. Sin embargo,
cuando se trata de obtener un pronunciamiento a propósito de la vul-
neración de derechos fundamentales a través del recurso de amparo, la
función del Tribunal Constitucional es claramente equiparable a la
que desempeña cualquier otro órgano encargado de determinar si se
ha producido una infracción del Derecho –recordemos que también
los tribunales ordinarios tienen competencia para decidir en caso de
vulneración de derechos–.
De hecho, además, la versión que parece predominar en la forma
de argumentar que lleva a cabo el Tribunal Constitucional en torno al
control de constitucionalidad, ha sido la de la Constitución norma. En
este caso, la nulidad de la ley es representada como consecuencia de
un incumplimiento por parte del legislador de sus obligaciones nor-
mativamente impuestas. Por otra parte, la eficacia directa de la Cons-
titución y el desarrollo en la jurisprudencia constitucional de la tesis
del «efecto irradiación de los derechos» suponen argumentos adicio-
nales que aproximan el modelo constitucional español al de la Consti-
tución norma.
Los derechos se convierten en los criterios materiales últimos de
validez de las restantes normas del sistema, con lo que todo comporta-
miento de creación y aplicación de Derecho supone de algún modo
aplicación de los derechos fundamentales; de tal modo que la validez
de las normas inferiores queda condicionada por su coherencia con el
sentido del que se dote a las disposiciones constitucionales que con-
tienen derechos fundamentales.
En el ámbito de la dogmática constitucional se maneja, además,
un principio, el principio de interpretación conforme, que el Tribu-
nal Constitucional deriva de la superioridad normativa de la Consti-
tución; la Sentencia 9/1981, de 31 de marzo, por citar alguna de las
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decisiones más antiguas en las que el principio aparece, contiene el

siguiente fundamento jurídico tercero: «la Constitución es una
norma –como se ha señalado–, pero una norma cualitativamente
distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores
esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de
informar todo el Ordenamiento Jurídico. La Constitución es así la
norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico.
Esta naturaleza singular se traduce en una incidencia muy intensa
sobre las normas anteriores, que han de ser valoradas desde la
Constitución, produciéndose una pluralidad de efectos que este Tri-
bunal puso ya de manifiesto ... partiendo del doble carácter de Ley
posterior y Ley superior que posee la Constitución. El carácter de
Ley posterior da lugar a la derogación de las Leyes y disposiciones
anteriores opuestas a la misma, de acuerdo con su disposición dero-
gatoria número tres, es decir, a la pérdida de vigencia de tales nor-
mas para regular situaciones futuras. La naturaleza de Ley superior
se refleja en la necesidad de interpretar todo el ordenamiento de
conformidad con la Constitución, y en la inconstitucionalidad
sobrevenida de aquellas normas anteriores incompatibles con
ella».
En la jurisprudencia más reciente se mantiene la presencia del
principio de interpretación conforme 4. Este principio ha sido también
convalidado por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
según el cual la interpretación conforme lo es por referencia al sentido
en el que las normas constitucionales son, a su vez, interpretadas por
el Tribunal Constitucional 5.
La caracterización tiene consecuencias en relación con la justifi-
cación de la actuación del órgano que ejerce las funciones de con-
trol. En el marco del modelo en el que predomina la versión de la
Constitución entendida como máquina, el control de constitucionali-
dad tiene como objetivo restablecer el equilibrio de poderes, en cuyo
esquema se inserta el órgano encargado de llevarlo a cabo que es,
por tanto, otro poder del Estado que debe ser legitimado como tal en
cuanto al origen y en cuanto al ejercicio. En el contexto en el que la
Constitución se plantea preferentemente como norma, y éste es el
caso español, el objetivo del control de constitucionalidad es el res-
tablecimiento de la legalidad mediante la aplicación de la Constitu-
ción.
4 Puede verse al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 101/2002,
de 6 de mayo, fundamento jurídico segundo.
5 Conviene recordar el contenido de este precepto, conforme al cual «la Consti-
tución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos».
118 M.ª del Carmen Barranco Avilés

3. VOLUNTAD, RAZÓN Y DERECHO

Si consideramos ahora el segundo grupo de cuestiones que ocupa y

es objeto de discusión en el nuevo paradigma, nos encontramos con
los dos modelos que confluyen en la ideología codificadora: el mode-
lo voluntarista o del Derecho puesto y el «modelo sistemático» o del
Derecho descubierto 6. En mi opinión, se trata de opciones últimas a
propósito del concepto de Derecho. Esto es, en última instancia, los
distintos conceptos de Derecho dan prioridad a la voluntad o a la
razón –lo cual no significa que necesariamente se haya reducido a uno
de estos elementos–. La tensión entre ambos adquiere una importan-
cia de primer orden cuando se trata de caracterizar la actividad de
aplicación de la Constitución.
En la discusión a propósito del constitucionalismo alemán del perío-
do de entreguerras, se producen diversos intentos de respuesta a proble-
mas que reaparecen con fuerza tras la Segunda Guerra Mundial. Precisa-
mente, una buena parte de las dificultades a propósito de la reconstrucción
del método jurídico obedece a que en la jurisprudencia están presentes
criterios que resultaban coherentes en el contexto de las diversas teorías
de aquel período histórico y que no se ha logrado armonizar. Las consti-
tuciones europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial, hacen
extensivo, sin titubeos, el control de constitucionalidad a las normas que
contienen disposiciones materiales (por excelencia, derechos fundamen-
tales), al tiempo que los tribunales son habilitados para declarar la nuli-
dad de los actos vulneradores de estas normas.
En este contexto, la discusión que tiene lugar entre H. Kelsen y
C. Schmitt, por un lado, y H. Kelsen y R. Smend 7, por otro, resulta
6 Ver, al respecto, Tarello, G., «Ideologías del siglo xviii sobre la codifica-
ción», en Cultura jurídica y política del Derecho, trad. I. Rosas, México, Fondo de
Cultura Económica, 1995, pp. 39-56, p. 42, sobre la concepción voluntarista; y pp. 45-
46 para la caracterización de la concepción sistemática, que impone «interpretar los
códigos según las exigencias del “sistema” jurídico y según la condición del derecho,
que es sistema de proposiciones, con los dogmas conexos de la coherencia, de la com-
pletud, de la no restitución, de la analogía fundada en conceptos más bien que en fines,
etcétera. Esta alternativa fue favorecida por la reconstrucción del legislador».
7 Agapito Serrano, R. de, «Prólogo» a Böckenförde, E.W., Estudios sobre
el Estado de Derecho y la Democracia, trad. R. de Agapito, Madrid, Trotta, 2000,
pp. 9-16, p. 10, incluye a Heller en este grupo: «están ahora presentes por ejemplo los
criterios que defendieron, sin llegar a integrarlos de un modo coherente en el Derecho
constitucional, los juristas públicos de la etapa de entreguerras. Me refiero, por aludir
sólo al ámbito del Derecho público alemán, a la reconstrucción de una sistemática
global del Derecho desde un enfoque estrictamente jurídico (Kelsen), a la compren-
sión de la Constitución como el proceso de realización de un objetivo jurídico funda-
mental (Smend), a la propuesta de una orientación o finalidad material de la norma
fundamental (Heller), así como a la interpretación del Derecho constitucional
(Schmitt). Y todo este abanico de perspectivas y exigencias encuentra hoy su reflejo
en esa fórmula jurídica constitucional que es la decisión fundamental a favor de un
Estado constitucional caracterizado, al mismo tiempo y al mismo nivel, como
“social”, “democrático” y “de derecho”».
 El papel del juez en el Estado constitucional 119

especialmente interesante para comprender algunas de las cuestiones en

las que difieren hoy los autores que se enfrentan al mismo problema.
En relación con las propuestas de Schmitt y Kelsen, nos encontra-
mos con dos teorías que pueden ser consideradas como exponentes de
una concepción voluntarista. El primero de estos autores aparece
como representante de la Constitución entendida como límite al plura-
lismo –piénsese en el sentido de la figura del defensor de la Constitu-
ción–. En este caso, como dije, la concepción del Derecho es volunta-
rista y, además, la voluntad legítima es la del acto originario de
aprobación de la Constitución. La Constitución goza de la legitimidad
que le da el ser expresión de la voluntad unitaria del pueblo; en lo
sucesivo, la regulación de la convivencia debe atenerse a esa voluntad
legítima inicial 8. El elemento que subraya este autor es la unidad,
frente a cualquier otro. Según Kelsen, para Schmitt «la “Constitución”
no son ni las normas que regulan los órganos ni el procedimiento
legislativo, como tampoco el lugar y la competencia de los más altos
órganos de ejecución; es decir, no es ni normas ni “leyes”. “Constitu-
ción” es una situación, la situación de “unidad” del pueblo alemán» 9.
H. Kelsen, sin embargo, sería el máximo exponente de una concep-
ción voluntarista en la que la democracia no se agota en el acto de
creación de la Constitución. Precisamente porque el Derecho es
voluntad, las decisiones jurídicas se legitiman en el principio demo-
crático. El órgano que cuenta con legitimidad democrática es el Parla-
mento, en caso de tener que incorporar contenidos de justicia, es a él a
quien corresponde la decisión. Los ideales de «equidad», «libertad»,
«igualdad», «justicia», «moralidad»... presentes en algunas constitu-
ciones son susceptibles de diversas interpretaciones dependientes de
las concepciones personales de quien interpreta; si se habilita a los
tribunales constitucionales para invalidar leyes sobre la base de este
tipo de principios, «el poder del tribunal sería tal que habría que con-
siderarlo simplemente insoportable. La concepción de la justicia de la
mayoría de los jueces de ese tribunal podría ser completamente opues-
ta a la de la mayoría de la población y lo sería evidentemente, a la de
la mayoría del Parlamento que hubiera votado la ley» 10. Y continúa:
«va de suyo que la Constitución no ha querido, al emplear un término
tan impreciso y equívoco como el de justicia u otro similar, hacer
depender la suerte de cualquier ley votada en el Parlamento del simple
8 Schmitt, C., La defensa de la Constitución, trad. M. Sánchez, Madrid, Tec-
nos, 1983: «cuando se insiste en que la Constitución de Weimar es una decisión polí-
tica del pueblo alemán unificado, como titular del poder constituyente, y que, en vir-
tud de esta decisión, el Reich alemán es una democracia constitucional, la cuestión
relativa al protector de la Constitución puede resolverse de otra manera que mediante
una ficticia judicialidad».
9 Kelsen, H., ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, trad. R. J. Brie,
Madrid, Tecnos, 1995, p. 78.
10 Kelsen, H., «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia consti-
tucional)», en Escritos sobre Democracia y Socialismo, trad. J. Ruiz Manero, Madrid,
Debate, 1988, pp. 109-155 y p. 143.
120 M.ª del Carmen Barranco Avilés

capricho de un órgano colegiado compuesto, como el tribunal consti-

tucional, de una manera más o menos arbitraria desde el punto de
vista político. Para evitar un desplazamiento semejante –ciertamente
no querido por la Constitución y completamente contraindicado polí-
ticamente– del poder del Parlamento a una instancia ajena y que
puede transformarse en representante de fuerzas políticas muy distin-
tas de las que se expresan en el Parlamento, la Constitución debe,
especialmente si crea un tribunal constitucional, abstenerse de todo
este tipo de fraseología y, si quiere establecer principios relativos al
contenido de las leyes, formularlos del modo más preciso posible». Al
contrario del planteamiento de Schmitt, a la argumentación de Kelsen
subyace una opción por el pluralismo como elemento a proteger.
Efectivamente, M Fioravanti considera estos dos modelos repre-
sentados por Schmitt y Kelsen como las grandes alternativas en nues-
tro ámbito cultural 11. En este sentido, puede resultar interesante repro-
ducir su argumentación, conforme a la cual «las de Schmitt y Kelsen
no eran sólo dos interpretaciones distintas y opuestas de la Constitu-
ción de Weimar. A partir de ese caso histórico concreto esas dos inter-
pretaciones se propusieron también, y quizás sobre todo, como dos
verdaderas y auténticas concepciones alternativas de las constitucio-
nes democráticas del siglo XX». El aspecto en el que de modo predo-
minante se fija el autor italiano es la posición de cada uno de los
autores a propósito del pluralismo. En este sentido, continúa, «para la
primera, la de Carl Schmitt, es imprescindible la referencia al poder
constituyente: la constitución es democrática porque ha sido querida
por el pueblo soberano, que en ella aparece como unidad política
capaz de decidir sobre su propio futuro. Desde ese momento en ade-
lante, la vida de la constitución democrática se desarrolla en aras de su
actuación, en aras de la necesaria solidaridad entre los poderes consti-
tuidos y entre las fuerzas sociales y políticas en el proceso de realiza-
ción de sus contenidos normativos. Por ese motivo, el principal adver-
sario de la constitución democrática es el gran proceso histórico,
evidente a lo largo del siglo XX, de la articulación de la sociedad civil
y política en sentido pluralista, que en esta línea se ve como algo que
continuamente corroe y pone en discusión la unidad del pueblo sobe-
rano representada en la constitución».
Por el contrario, «en la línea de Kelsen la constitución es democrá-
tica porque rechaza toda “unidad” preconstituida y porque permite
desplegar completamente el mismo pluralismo, con los partidos en el
parlamento y con el ejercicio de la justicia constitucional –vista como
mecanismo de garantía dirigido contra todo intento de romper el equi-
librio entre las fuerzas políticas y sociales, de reducir la ley a la pura
voluntad de la mayoría–. Por eso, la constitución democrática de Kel-
sen rechaza el poder constituyente del pueblo soberano. En la misma
11 Fioravanti, M., Constitución. De la Antigüedad a nuestros días, trad.
M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2001, p. 159. Ver, en sentido similar, Morro-
ne, A., Il custode della ragionevolezza, Milano, Giuffrè, 2001, pp. 491-503
 El papel del juez en el Estado constitucional 121

idea de una constitución hecha por un “poder” está contenido el peli-

gro de que esa constitución pueda tener un “dueño”, alguien que en
nombre de ese “poder”, es decir, del mismo pueblo soberano, pueda
pretender ocupar todo el espacio de la constitución y así imponerse,
esencialmente como mayoría política, a todas las fuerzas operantes en
la sociedad y en las instituciones» 12. De ahí el empeño de este autor
por extraer de las Constituciones las determinaciones materiales sus-
ceptibles de interpretaciones diversas desde distintas concepciones de
justicia. De ahí, también, su concepción de la legitimidad democrática
del sistema como la necesidad de hacer referencia a la voluntad actual
de la mayoría.
Los distintos puntos de partida también conducirán a cada uno de
estos autores a conclusiones distintas sobre la instancia adecuada para
defender la Constitución. En el caso de Schmitt, el Presidente del Reich
es el sujeto competente para proteger la Constitución dado que la defen-
sa de la Constitución es, puntualmente, defensa de la unidad 13.
La figura del Parlamento como defensor es rechazada porque es
precisamente del Parlamento de quien hay que guardar la Constitu-
ción. Más aún si se tiene en cuenta que se trata de la instancia política
que «se ha convertido en el escenario de un sistema pluralista», con lo
que «en lugar de ser la escena de una actividad libre y unificadora
llevada a cabo por representantes nacionales libres, en lugar de ser el
transformador de los intereses de partido en una voluntad que esté por
encima de todos ellos, se convierte en teatro de la distribución plura-
lista de las potencias sociales organizadas. La consecuencia es que, o
resulta incapaz de lograr mayorías y de actuar, por razón de su plura-
lismo inmanente, o que la mayoría que se constituye en un momento
determinado utiliza todas las posibilidades legales como instrumentos
y medios de asegurar su poder, y aprovecha en todos los aspectos la
época de su dominio político, ante todo para limitar las posibilidades
que pudieran ofrecerse de hacer otro tanto al adversario más robusto y
peligroso» 14.
Tampoco sirve un órgano judicial para realizar esta tarea. Es posi-
ble ordenar el planteamiento sobre la base de dos ideas, a saber: que
en un Estado de Derecho corresponde al poder judicial la administra-
ción de justicia y que la interpretación de la Constitución es un proble-
ma político. Es desde estas premisas desde las que es posible entender
las reflexiones sobre el garante más adecuado de la Constitución.

12
Fioravanti, M., op. cit., p. 160. En opinión de Morrone, A., Op. cit., p. 504,
«en Kelsen la unidad encuentra su fundamento en la superioridad de la Constitución
como norma sobre el procedimiento de normas generales», se trata de una unidad
relativa, o formal. La unidad material se renueva constantemente a través del compro-
miso parlamentario.
13
Entendida, como «unidad absoluta», en el sentido de «unidad política del
pueblo alemán como totalidad», Morrone, A., op. cit., p. 505.
14
Schmitt, C., op. cit., pp. 128-154, pp. 151 y 152.
122 M.ª del Carmen Barranco Avilés

En la construcción de su rechazo del poder judicial, a este respecto, se

basa en el establecimiento de una tajante diferencia entre política y
justicia 15 que debe ser trasladada a la división de Poderes. En su
esquema, si el Estado es de Derecho, al poder judicial le corresponde,
exclusivamente, la labor de hacer Justicia, «no existe Estado cívico de
Derecho sin independencia del poder judicial, ni Justicia independien-
te sin sujeción concreta a una ley, ni sujeción concreta a la ley sin una
diferenciación real entre la ley y sentencia judicial» 16.
Por otra parte, a la exposición de Schmitt en relación con la inter-
pretación de la Constitución, subyace la idea de que se trata de una
cuestión que debe ser diferenciada de la de la interpretación de la ley.
Las cuestiones constitucionales no suelen plantearse a propósito de
contradicciones manifiestas entre Constitución y ley, sino sobre
aspectos en relación con los cuáles la existencia o no de contradicción
depende del sentido en el que se entiendan los preceptos legales y
constitucionales. De este modo, afirma C. Schmitt, «en general, el
interés que suscita el fallo en el caso de una colisión de leyes no afec-
ta a los casos de una manifiesta contradicción, casos que en tiempos
normales no suelen ser muy frecuentes, ni se refiere tampoco a la
corrección de infracciones ya pretéritas, sino que atañe a una cuestión
de otra naturaleza: la de quién resuelve las dudas y diferencias de opi-
nión acerca de estos problemas referentes a la existencia de una con-
tradicción y a la amplitud de la misma» 17. Precisamente por ello, las
cuestiones constitucionales deben presentarse como discusiones a
propósito del sentido en el que hay que entender los preceptos de la
Constitución; con lo que únicamente pueden resolverse a través de
una decisión política, y ello desde cualquiera de las comprensiones de
la Constitución al uso.
Desde una concepción de la Constitución como contrato entre
sujetos portadores de intereses, coherente a su vez con una concep-
ción pluralista del Estado, el litigio constitucional sería una situación
de desacuerdo a propósito del sentido de los pactos llevados a cabo
entre las distintas partes. Tanto desde esta concepción, cuanto desde
aquella en que la Constitución se representa como unidad, un órgano
de carácter judicial no resulta adecuado para resolver, dado que la
interpretación de la Constitución se convierte en una tarea política
desde el momento en que escapa de las pautas del método jurídico.
En este momento es donde entra en juego la primera de las ideas
apuntadas. Efectivamente, la argumentación de Schmitt es la siguiente:

15 Kelsen, H., op. cit., p. 18, «dichos argumentos parten del presupuesto erró-
neo de que existe una contradicción esencial entre la función jurisdiccional las fun-
ciones “políticas”, y que en especial la decisión acerca de la constitucionalidad de las
leyes y la anulación de las leyes inconstitucionales son actos “políticos”, de lo que se
sigue que tal actividad no sería ya más Justicia».
16 Schmitt, C., op. cit., p. 77.
17 Schmitt, C., op. cit., p. 87.
 El papel del juez en el Estado constitucional 123

puesto que constituye una característica definitoria de la función judi-

cial, junto con su independencia, su sometimiento a la ley y a la cons-
titución 18, otorgar a un órgano de este tipo competencia para decidir
en relación con la interpretación de preceptos constitucionales, supo-
ne eliminar la vinculación y con ello uno de los elementos constituti-
vos del Estado de Derecho.
Por otra parte, si el Tribunal de Justicia Constitucional se mantiene
fiel a esta exigencia de vinculación y «sólo se pronuncia contra trans-
gresiones manifiestas, indudables y seguras de la Constitución, resulta
precisamente lo contrario de una instancia llamada a resolver dudas e
incertidumbres» 19.
H. Kelsen, por el contrario, se fija en las relaciones entre Constitu-
ción y ley como un problema de regularidad de la legislación. La
defensa de la Constitución, en este sentido jurídico, supone el estable-
cimiento de «garantías de regularidad de las reglas inmediatamente
subordinadas a la Constitución, es decir, esencialmente, garantías de
la constitucionalidad de las leyes» 20. La relación entre la legislación y
la Constitución no es diferente, desde el punto de vista de la teoría
pura, de la que se establece entre legislación y administración, salvo
por la mayor libertad del legislador, «la libertad del legislador, que no
está subordinado más que a la Constitución, no está sometida más que
a limitaciones relativamente débiles; su poder de creación es relativa-
mente grande. Cada vez que se desciende un grado, la relación entre
libertad y limitación se modifica a favor del segundo término: la com-
ponente de aplicación aumenta; la de libre creación disminuye» 21. Por
esta razón, el control de constitucionalidad tampoco difiere del con-
trol de legalidad y el órgano adecuado para llevarlo a cabo debe tener
una estructura jurisdiccional que asegure su independencia frente al
Parlamento y frente al ejecutivo.
En el caso de R. Smend, el punto de partida puede ser situado en su
«rechazo de la pretensión normológica de articular la Constitución
como parte integrante –e incluso– como requisito imprescindible para
la validez de cualquier ordenamiento jurídico» 22. El concepto de
Constitución debe tener en cuenta su función específica que es la de
integración 23.
18 Schmitt, C., op. cit., p. 242.
19 Schmitt, C., op. cit., p. 100.
20 Kelsen, H., «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia consti-
tucional)», en op. cit., p. 112.
21 Kelsen, H., «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia consti-
tucional)», en op. cit., p. 111.
22 Smend, R., Constitución y Derecho constitucional, trad. J. M.ª Beneyto,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 135
23 Smend, R., op. cit., p. 132: «la Constitución es la ordenación jurídica del Esta-
do, mejor dicho, de la dinámica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, es decir,
de su proceso de integración. La finalidad de este proceso es la perpetua reimplantación
de la realidad total del Estado; y la Constitución es la plasmación legal o normativa de
aspectos determinados en ese proceso».
124 M.ª del Carmen Barranco Avilés

Desde este punto de vista, la cuestión de la aplicación de la Cons-

titución como realidad también debe diferenciarse de la referida a la
aplicación de las restantes normas. Así pues, «el Derecho político es
un Derecho fundamentalmente integrador y el Derecho administrativo
es un Derecho esencialmente técnico» 24, de tal modo que mientras el
método técnico-jurídico puede ser adecuado para resolver problemas
de Derecho administrativo, en relación con el Derecho político, la
metodología debe basarse en las ciencias del espíritu.
En la teoría de Smend se desarrolla un concepto, el de «cambio
constitucional», que cobra todo su sentido desde la idea de la Consti-
tución como proceso político 25. Desde este planteamiento, se diluyen
las diferencias entre interpretación y reforma de la Constitución, «de
esta forma, se convierte en punto de partida de la interpretación cons-
titucional –conscientemente entendida como algo en movimiento– el
principio funcional del efecto más integrador posible de la Constitu-
ción, el cual, interpretado normativamente, puede acabar por hacer
necesarias reformas constitucionales. El cambio constitucional a tra-
vés de la interpretación será el camino indicado si la reforma formal
de la Constitución no contribuye a la integración sino que se opone a
ella, pero entonces el Derecho constitucional, antes entendido como
una fuerza configuradora y acuñadora tanto de la organización como
de las instituciones, se transforma en un proceso político que se mueve
por sí mismo. Queda a disposición del intérprete y en sus manos. ¿Es
esto lo correcto?» 26.
En la teoría de Smend, los derechos fundamentales constituyen,
junto con algunas otras de las restantes disposiciones de la Constitu-
ción, los elementos sobre los que se produce la integración material
–de nuevo nos encontramos con la referencia a la Constitución como
un instrumento que limita al pluralismo–. Frente a «la opinión gene-
ral» que «ve en los derechos fundamentales, al menos en su contenido
clásico, principalmente una formulación especial del principio, de por
sí evidente de legalidad, que rige el actuar de la Administración públi-
ca» 27, Smend presenta los derechos fundamentales como parte del
Derecho constitucional y, por tanto, como elementos que escapan al
«Derecho técnico». Desde el punto de vista del método que propone
Smend, «aparte de la significación, mediata o inmediata que puedan
tener los derechos fundamentales para el Derecho especial, existe otra
más, que es la fuente de aquélla; con independencia de cualquier con-
sideración acerca de su validez jurídica, los derechos fundamentales
son los representantes de un sistema de valores concreto, de un siste-
ma cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la
24
Smend, R., op. cit., p. 194.
25
Smend, R., op. cit., pp. 201-203.
26 Böckenförde, E.W., «Notas sobre el concepto de “cambio constitucio-
nal”», Estudios sobre el Estado Derecho y la democracia, trad. R. de Agapito,
Madrid, Trotta, 2000, pp. 159-196.
27 Smend, R., op. cit., p. 228.
 El papel del juez en el Estado constitucional 125

Constitución» 28, por lo que se impone su consideración como «objeto

de estudio puramente histórico».
El esquema desde el que hemos repasado las propuestas de Schmitt,
Kelsen y Smend no tiene en cuenta que en las Constituciones poste-
riores a la Segunda Guerra Mundial se incorporan normas que contie-
nen determinaciones materiales y se habilita a los órganos de control
de constitucionalidad, que tienen características jurisdiccionales, para
hacerlas valer en última instancia. En relación con los dos primeros
autores, tanto uno como otro, se muestran recelosos ante la «juridifi-
cación de los valores» 29, y tanto en uno cuanto en otro esta idea se
representa como un peligro para la democracia –no es necesario
recordar las dimensiones totalitarias del pensamiento de Schmitt,
quien atribuye la última palabra a propósito de la interpretación cons-
titucional al Presidente del Reich–. Sin embargo, se trata de una cues-
tión que ocupa de forma principal a R. Smend y, paradójicamente,
teniendo en cuenta que «no contaba con un Tribunal Constitucional
como intérprete decisivo de la Constitución» 30, es en las aportaciones
de este autor –muchas veces a través de la versión que de ellas aparece
en la jurisprudencia alemana– donde el Tribunal Constitucional
encuentra una referencia para enfrentarse a lo que constituye un pro-
blema presente en la actualidad.
En el caso de las Constituciones actuales, el modelo se presenta
como «antidemocrático» –si por democracia se entiende la adopción
de decisiones por mayoría–. Sin embargo, los límites a las mayorías se
justifican en nombre de la existencia de determinados elementos que
trascienden la vinculación del Derecho con el poder. La constituciona-
lización de catálogos de derechos fundamentales se suele utilizar
como argumento frente a una concepción en última instancia volunta-
rista del Derecho. Las dos grandes tendencias que Tarello identifica en
relación con la codificación –voluntarista y sistemática– pueden apre-
ciarse, en el contexto del constitucionalismo, en la tensión entre los
derechos y la democracia 31. La prioridad de los derechos es, de este
modo, coherente con la ideología sistemática y con una teoría raciona-
lista de la interpretación.
28 Smend, R., op. cit., p. 232.
29 Llamas, A., Los valores jurídicos como ordenamiento material, Madrid,
BOE-Universidad Carlos III, 1993, pp.144-152.
30 Böckenförde, E.W., «Notas sobre el concepto de “cambio constitucional”»,
op. cit., pp. 159-196, p. 195.
31 El modelo que se está consolidando, el de la democracia constitucional, constitu-
ye un híbrido en el que se trata de equilibrar la democracia y el constitucionalismo, «este
mismo equilibrio, precisamente por haber sido alcanzado en tiempos recentísimos y
porque, en suma, carece de una larga tradición a la que referirse, es sin embargo inevita-
blemente inestable y está sometido a tensiones de distinto género. La primera de ellas, la
única que puede ser mencionada aquí como conclusión, afecta a la relación entre los
sujetos protagonistas de este equilibrio: los sujetos de la política democrática, el parla-
mento, los gobiernos y los partidos, por una parte, y los sujetos de la garantía jurisdiccio-
nal, los jueces y en particular los Tribunales constitucionales, por otra», Fioravanti, M.,
op. cit., p. 164.
126 M.ª del Carmen Barranco Avilés

La tensión entre el modelo voluntarista y el modelo sistemático se

manifiesta especialmente en las distintas teorías sobre el sentido de las
declaraciones de derechos y de los límites a su interpretación. Habida
cuenta que en los derechos fundamentales se creen ver restricciones a
las mayorías políticas, en su conceptualización se suele optar por un
modelo sistemático. Básicamente, se dice, la constitucionalización de
los derechos supone la racionalización de la política. Este objetivo se
consigue sometiendo las decisiones de las mayorías a los contenidos
de racionalidad incorporados al Derecho como derechos fundamenta-
les. Si se adopta esta perspectiva, la interpretación de los derechos se
justifica como investigación de esa racionalidad.
Desde el punto de vista histórico, podemos pensar que existen dos
formas alternativas de entender las declaraciones de derechos, una que
se dice «antidemocrática» y otra que, por contraposición, podemos
llamar «democrática» 32. La primera de estas versiones del constitu-
cionalismo apunta a la idea de que el sentido de la Constitución es
precisamente el establecimiento de límites a la democracia. Desde
esta perspectiva, los derechos fundamentales y el principio de sobera-
nía popular están en conflicto. Ésta puede ser, en el contexto de deter-
minadas interpretaciones, la fórmula en la que se basa el constitucio-
nalismo norteamericano.
En la concepción «democrática», la llamada a la soberanía popular
constituye el criterio último de legitimidad del poder. Si los derechos
se incorporan al Derecho es porque han sido decididos democrática-
mente. También desde determinadas interpretaciones ésta es la ver-
sión que se considera presente en el modelo francés.
La primera visión resulta coherente con lo que en anteriores pági-
nas he denominado modelo sistemático, mientras en la segunda, la
concepción del Derecho es voluntarista. Con independencia de que
sea más o menos acertada esta caracterización del constitucionalismo
americano y del constitucionalismo francés, me sirve para ilustrar
estos modelos que, en todo caso, están presentes en las discusiones
actuales sobre la interpretación de los derechos fundamentales. Y es
que hoy en día, en las propuestas teóricas de uno y otro lado del Atlán-
tico se reproducen argumentos que sólo pueden entenderse desde su
conexión con alguna de las teorías (voluntarista o sistemática) en las
los modelos trazados se fundamentan.
Identificar estos dos modelos de constitucionalismo resulta intere-
sante, pues, en relación con dos tipos de cuestiones, por otra parte
ampliamente relacionadas. La primera de ellas hace referencia a los
argumentos adecuados para interpretar las declaraciones de derechos
y la segunda se refiere a la caracterización de la actividad del órgano
de control de constitucionalidad.
En relación con la interpretación de los derechos, como en rela-
ción con la interpretación de la Constitución y de la interpretación en
32 Fioravanti, M., op. cit., 120.
 El papel del juez en el Estado constitucional 127

general, la discusión sobre los criterios enfrenta a quienes consideran

que debe prevalecer el argumento sistemático –partidarios de una teo-
ría racionalista de la interpretación– y quienes afirman que mediante
la interpretación ha de contribuirse a la efectiva realización de la
voluntad del autor –partidarios, a su vez, de una teoría voluntarista–.
M. Troper plantea en términos similares esta cuestión; en este sentido,
afirma: «recientemente ha surgido en Francia una polémica que no
carece de puntos comunes con aquella otra que enfrenta en Estados
Unidos a interpretativistas y no interpretativistas. Se refiere a la cues-
tión de cómo deben considerar los jueces de hoy la Declaración de
derechos, un problema muy relevante en lo que respecta a los métodos
interpretativos que se deben aplicar a ese texto. Los jueces pueden, sin
profesar por ello una creencia en los derechos naturales, considerar
que los hombres de 1789 pensaban que estaban haciendo una mera
declaración. También pueden, en sentido inverso, considerar el texto
como un acto de voluntad a través del cual se establecieron nuevas
reglas creadoras de derechos. En el primer caso, el significado que los
jueces atribuyen al texto no es la intención original de sus autores, y
perfectamente pueden dar a los derechos fundamentales tal o cual
contenido conforme a las necesidades de la sociedad contemporánea.
En el segundo caso, al contrario, puesto que la “Declaración” no es
más que la expresión de la voluntad de sus autores, la obligación de
aplicar este texto significa la obligación de ejecutar esa voluntad, y lo
más importante es hallar esa voluntad a través de la interpretación
literal y recurriendo a los trabajos preparatorios» 33. En el primer caso,
pues, la adecuación del resultado de la interpretación la determina su
racionalidad, en el segundo caso, sin embargo, su coherencia con lo
querido por el poder constituyente.
A propósito de la caracterización de la actividad de control de
constitucionalidad, la concepción coherente con el modelo sistemáti-
co presentaría la interpretación de la Constitución como una actividad
cognoscitiva 34. La supremacía de la decisión del Tribunal Constitucio-
nal se justifica porque está aplicando los derechos contenidos en la
Constitución 35, aunque éstos no se infieran de una lectura inmediata
del texto. Los lugares en los que encontrar esta interpretación correcta
33 Troper, M., «Jefferson y la interpretación de la Declaración de los Derechos
del Hombre de 1789», Derechos y Libertades, núm. 8, pp. 541y ss, y p. 547.
34 En este sentido se orientan los argumentos no originalistas cuando «recono-
cen que al interpretar la Constitución, los jueces deben hacer algo más que “adentrar-
se” en ella. En muchas ocasiones, se admite, los jueces deben “escapar de las cuatro
esquinas de la Constitución”, y salir a buscar, en alguna parte, las respuestas que en
ella no se encuentran. Una vez que se reconoce cuál es la “fuente” externa capaz de
proveernos de las respuestas que necesitamos, la tarea de los jueces vuelve a conver-
tirse en una tarea (más o menos) indisputable», Gargarella, R., La justicia frente al
gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Barcelona, Ariel,
1996, pp. 60 y 61.
35 El sentido de este modelo, se encuentra resumido en las palabras de Pasquino, P.:
«La politica limitata. I principi liberal-democratici dello Stato di diritto e il controllo
128 M.ª del Carmen Barranco Avilés

de los derechos son de distinto tipo, en función de la concepción del

Derecho del teórico o del intérprete: el Derecho natural, una constitu-
ción material, la moralidad en la que los derechos se insertan... 36.
La concepción voluntarista, tal y como la describe Troper, es tam-
bién compatible con una presentación de la interpretación de los dere-
chos como investigación 37. Para aceptar esta propuesta, sería necesa-
rio salvar las fuertes críticas dirigidas frente a la posibilidad de hallar
la voluntad del constituyente –e incluso frente a su existencia–.
Todavía es posible, sin embargo, optar por una concepción volun-
tarista que nos lleve a sostener que cuando se habilita a los tribunales
constitucionales para controlar al legislador, y en los aspectos en los
que esta habilitación tenga lugar, lo que se está haciendo es otorgar
supremacía a su voluntad sobre la voluntad del Parlamento.
En definitiva, y a modo de resumen, se puede decir que si la con-
cepción es voluntarista, la justificación de las decisiones jurídicas
depende de la legitimidad del órgano que decide. Normalmente, en
estas circunstancias y en nuestro entorno, se mantiene la necesidad de
limitar la capacidad decisoria del juez a favor de la del sujeto que tiene
legitimidad democrática –será el legislador o el constituyente originario,
en las distintas versiones–.
Si, por el contrario, la concepción es racionalista, la decisión se
justifica precisamente por su racionalidad y no por la autoridad de
quien la efectúa. De esta forma, el argumento de la democracia pier-
de sentido en relación con la interpretación. La voluntad democráti-
ca del órgano que crea la norma puede dejarse de lado si es posible

de costituzionalità», Analisi e diritto, P. Comanducci y R. Guastini (ed.), Giappiche-

lli, 1996, pp. 187-206, p. 206, «sería más exacto decir que en el constitucionalismo de
los sistemas parlamentarios existen dos tipos de poder que se equilibran: el legislativo
y el ejecutivo, por un lado, expresión de la mayoría política e investido de una legiti-
mación democrática, y el judicial y la corte constitucional, de otro, que tienen la fun-
ción de proteger a los ciudadanos y sus derechos de posibles abusos de poder de los
órganos democrático-electivos».
36 R. Gargarella, en el contexto norteamericano, señala los siguientes: las tradi-
ciones, el Derecho natural, principios neutrales, el consenso, principios filosóficos,
Gargarella, R., op. cit., pp. 64-79. Sobre la repercusión de algunos de estos argu-
mentos en la jurisprudencia constitucional y su inserción en diferentes teorías, Dora-
do, J., El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una
polémica sobre la interpretación constitucional, Madrid, Dykinson, 1997.
37 En los Estados Unidos, esta concepción de la Constitución da lugar al origi-
nalismo como posición sobre su interpretación, Gargarella, R., op. cit., p. 60, «los
argumentos originalistas parten del reconocimiento de que los jueces, en su tarea de
“lectura” de la Constitución, se ven permanentemente forzados a interpretarla. Sin
embargo, entienden que dicha tarea no presenta mayores complejidades: sólo se
requiere estar capacitado para realizar las investigaciones que sean pertinentes en
cada caso, y para “desentrañar” el sentido que originariamente se le otorgó a la Cons-
titución. El argumento central del originalismo, posiblemente, consiste en afirmar que
“no es necesario ir más allá de la Constitución” para entenderla, sino que lo que se
requiere es “adentrarse en ella”, hasta encontrar los significados que hoy no nos resul-
tan claros».
 El papel del juez en el Estado constitucional 129

presentar como irracional el resultado de la interpretación conforme

a tal criterio.
Entiendo que la circunstancia que se produce en relación con el
Estado constitucional es que el propio Derecho articula un sistema de
control en el que la decisión última la tiene un órgano que se organiza
y funciona como un tribunal. En este contexto, pues, resulta impres-
cindible construir el esquema desde el cual se pueda dotar de legitimi-
dad de las decisiones del órgano de control de constitucionalidad
frente a las de aquel que tradicionalmente se considera portador de la
legitimidad democrática.