Derecho Pesquero

EL NUMERUS CASI APERTUS

Whos is your daddY? I don´t Know

*
Cristian Cervantes Mamani
Universidad César Vallejo
Universidad del Pacífico
Ex miembro del Consejo Directivo de THĒMIS
o

At every moment, persons are in contact with A cada momento, las personas están en
contacto con bienes que sirven para satisfacer
en las tantas necesidades que surgen en la vida
between persons and goods are an important diaria. Siendo una materia importante la
matter, it is basic to understand the area of relación entre las personas y los bienes, es
Civil Law that regulates them: the Rights in fundamental entender la rama del Derecho
Rem. However, we find that, from the relations Civil que la regula: los Derechos Reales. Sin
that a person may establish with goods, not embargo, encontramos que, de las relaciones
all of them are considered to be part of such que una persona pueda establecer con un
area, but only a limited number. bien, no todas están consideradas dentro de
esta rama, sino solo un número cerrado.
In this article, the author proposes to
abandon the idea that the only Rights in Rem En el presente artículo, el autor propone
are the ones expressly set as them by the abandonar la idea de que los Derechos Reales
law, reminding that the persons themselves sólo son aquellos expresamente establecidos
are the ones that can make the best decision como rdar
about which relation is more convenient que son las propias personas quienes mejor
for them to establish with a good, since the podrán decidir qué relación les conviene
interest that wants to be satisfied depends establecer con un bien, en vista de que el
on each person. interés a satisfacer depende de cada uno.

Key Words: Rights in Rem; numerus clausus; Palabras clave: Derechos Reales; numerus
third-party enforceability; rights over goods; clausus; oponibilidad; derechos sobre bienes;
Peruvian Civil Code. Código Civil peruano.

*
Abogado. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de la
Facultad de Derecho de la PUCP y de la Universidad del Pacífico. Ex Vocal del Tribunal de la Propiedad de
la Comisión de Formalización de la Propiedad Intelectual. Socio de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.
Contacto: mmejorada@estudiodrodrigo.com

Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 5 de octubre de 2014 y acep-
tado por el mismo el 15 de octubre de 2014.
177
 DERECHOS SOBRE BIENES Y EL NUMERUS CLAUSUS

I. INTRODUCCIÓN De esta constatación práctica surge una dife-

THEMIS 66 | Revista de Derecho

rencia irrefutable: Hay intereses sobre bienes

El objetivo central de este ensayo es escudri- y hay otros que no recaen sobre bienes; son
ñar en la naturaleza jurídica de los derechos dos lados cruciales del mundo patrimonial.
sobre bienes y, para hacerlo, es necesario Un ejemplo de los primeros es la propiedad:
merodear temas de vieja data. Me refiero a la El dueño quiere un bien. Su interés se tra-
clasificación entre derechos reales y persona- duce en un poder absoluto sobre un objeto
les, y al numerus clausus que rige en nuestro cierto e identificado que solo a él compete.
sistema jurídico para los primeros. De los segundos, un buen ejemplo es el crédi-
to dinerario: El acreedor ostenta un derecho
La clasificación entre derechos reales y perso- basado en el compromiso asumido por otra
nales es polémica, porque se cree que la dife- persona –deudor–, quien realizará el pago. En
rencia implica otorgar poderes a unos y restár- este caso, el dinero es un bien que antes de
selos a otros, por eso el afán de ubicarse en su entrega sólo le interesa al acreedor en tan-
el “mejor lugar” de la milenaria dicotomía. En to compromiso del deudor, no como entidad
realidad, no son mejores los derechos reales cierta e identificada.
que los personales, ni viceversa.
Lo importante es entender que la decisión de
II. SOBRE LAS RELACIONES PATRIMONIA- estar en uno u otro lado depende exclusiva-
LES Y LOS DERECHOS SOBRE BIENES mente de los beneficios materiales que los
sujetos intentan alcanzar, no de las categorías
Las relaciones patrimoniales tienen como eje legales. Los intereses materiales o beneficios,
fundamental el interés material o beneficio que con el respaldo del Estado, se tornan en dere-
los sujetos pretenden satisfacer a través de ob- chos económicos.
jetos económicamente relevantes. Los objetos
son lo externo a la persona, y se expresan a tra- Los poderes o atribuciones sobre los bienes
vés de entidades materiales o inmateriales, se- tienen los alcances que se derivan del querer
gún como el desarrollo social, la tecnología y las del sujeto. De hecho, como vimos, es el inte-
propias necesidades los vayan construyendo. rés quien determina si surge o no una relación
sobre bienes. A partir de la certeza e identidad
En definitiva, las relaciones patrimoniales sur- del objeto se explica que los poderes exigidos
gen del querer de las personas. Se explican a por el titular sean exclusivos; esto es, que na-
través de preguntas como: ¿Qué desean los die más pueda, al mismo tiempo, contar con
sujetos para atender sus necesidades? ¿Por ellos. Si alguien necesita un objeto cierto para
qué quieren tal objeto y no otro? Obviamen- sí, nadie más puede concurrir con las mismas
te, no todas las relaciones que surgen del in- atribuciones sobre la cosa.
terés libre son aceptadas por el ordenamien-
to. El sistema legal impone límites a la libertad Elemental: La exclusividad deriva del bien –
y a la eficacia jurídica del querer. de su certeza e identificación–, y a partir de
ella se explica la oponibilidad y persecuto-
Los objetos pueden presentarse como: (i) riedad. El titular quiere ser preferido ante
Ciertos e identificados –esto implica el señala- cualquiera que pretenda el mismo objeto
miento de una entidad concreta, aun cuando (oponibilidad), y si físicamente se le priva
sea fungible–; o, (ii) genéricos y diversos, se- del bien, querrá ir tras él hasta recuperarlo
gún como mejor satisfagan al sujeto. De una (persecutoriedad). Estos dos conceptos de
apreciación de la realidad, podemos concluir terminología pretensiosa son banderas de
que: (i) Hay intereses que recaen directamen- guerra en el escenario de los derechos patri-
te sobre objetos ciertos e identificados –estos moniales, y ciertamente flamean para todo
son propiamente los que se conocen como el mundo (erga omnes).
“bienes”1–, que sólo con ellos se ven atendi-
dos; pero, (ii) hay también intereses que no Por su parte, la publicidad de los derechos
requieren, al menos inicialmente, dicha cer- sobre bienes, a través del registro o cualquier
teza e identificación de objeto. otro medio, es un mecanismo para que los po-

1
En la doctrina y en el Derecho comparado, se puede encontrar la distinción entre “bien” y “cosa”. Sin embar-
go, a efectos del planteamiento que presento, me referiré a ellos como si fueran lo mismo.
178
 THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 177-182. ISSN: 1810-9934

deres antes referidos se ejerzan pacíficamen- III. SOBRE LOS DERECHOS REALES

THEMIS 66 | Revista de Derecho

te, sin mayores sobresaltos. Cuanto mejores
son los sistemas de información, menos casos La categoría “derechos reales” es una cons-
de concurrencia de derechos habrá. La infor- trucción teórica que presenta serias dificul-
mación permite que los sujetos sepan a quién tades si no se le contrasta debidamente con
corresponde cada bien y así contratan con las los derechos sobre bienes en general, según la
personas correctas y evitan el conflicto. descripción que acabo de hacer. En el Perú, los
derechos reales son titularidades que siempre
En la mayoría de los casos, las disputas sobre recaen sobre bienes, pero los derechos sobre
un bien derivan de errores en la identifica- bienes sólo son “reales” si están en el Libro
ción del titular del derecho. Esto significa que V del Código Civil y en otras leyes –catálogo
la publicidad no es inherente a las relaciones cerrado–, y son simplemente derechos sobre
sobre bienes, sino un medio para hacerlas bienes si no están en ese inventario, de acuer-
pacíficas. De hecho, cuanto más transparente do al artículo 881 del Código Civil.
sea el actuar ordinario de los grupos sociales
en sus transacciones, menos necesarios se- Los derechos sobre bienes son el género, y
rán los mecanismos de publicidad especiali- los reales son una especie supuestamente
zados. privilegiada. De esto deriva que hay derechos
sobre bienes que no son reales, pese a que
También es consecuencia del interés o bene- todos demandan por igual oponibilidad y per-
ficio económico esperado, y no de las catego- secutoriedad.
rías jurídicas, la pretensión de un poder inme-
diato y directo que no requiere la prestación ¿Por qué la tipicidad cerrada de los derechos
o colaboración de terceros particulares, sino reales? ¿Por qué las personas no pueden crear
sólo, acaso, la del poder estatal, para impo- libremente estos derechos? Si los derechos
nerse a eventuales resistencias materiales. reales –los del catálogo– no tuvieran trata-
miento privilegiado frente a otros derechos
Cada persona sabe y decide qué velocidad sobre bienes, no tendría importancia práctica
de respuesta o autonomía deben tener sus responder a estas cuestiones; pero lo cierto es
poderes para que sean satisfactorios. Insisto, que sí lo tienen, al menos para la Corte Supre-
la manera de atender una necesidad patri- ma, y eso convierte a este asunto relevante.
monial se define por la voluntad del sujeto,
el entorno material que explica lo posible y Según el artículo 881 del Código Civil, que en-
el régimen legal que eventualmente limita la cabeza el Libro V sobre Derechos Reales, “son
libertad, pero no por un supuesto imperio de derechos reales los regulados en este libro y
los conceptos. otras leyes”. Este es el origen de la lista ce-
rrada. La relación de derechos del Libro V es
Es decir, la conocida “inmediatez” de los de- conocida: (i) Posesión; (ii) propiedad; (iii) usu-
rechos reales se explica porque, usualmente, fructo; (iv) uso; (v) habitación; (vi) superficie;
Martín Mejorada Chauca
los sujetos necesitan un control directo de los (vii) servidumbre; (viii) anticresis; (ix) hipote-
bienes, pero también es posible que los dere- ca; y (x) retención.
chos sobre las cosas recurran a ciertos niveles
de colaboración con terceros, sin perder el in- De las otras leyes, existen algunas que expre-
terés central sobre el objeto cierto ni la exclu- samente señalan el carácter real de un dere-
sividad que le es natural. Por ejemplo, en una cho, como la Ley General de Minería2 –que
compraventa de muebles, antes de la entrega, dice, en su artículo 10, que la concesión con-
el comprador no es dueño pero, evidentemen- fiere al titular un derecho real– y la Ley Orgáni-
te, tiene un derecho sobre el bien señalado en ca de Recursos Geotérmicos3, que también le
el contrato, y claro que pretende exclusividad. da carácter real a la concesión, pero no ocurre
Lo mismo ocurre en los contratos de transfe- así en todos los casos.
rencia sujetos a condición suspensiva. En to-
dos estos casos no hay inmediatez, pero hay Por ejemplo, la garantía mobiliaria, prevista
interés por la exclusividad. en la Ley 28677, no utiliza en lo absoluto el

2
Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM.
3
Norma IV de la Ley 26848.
179
 DERECHOS SOBRE BIENES Y EL NUMERUS CLAUSUS

nombre “derecho real”, pero es obvio que registrador, policía, sereno municipal u otro
THEMIS 66 | Revista de Derecho

este aseguramiento es, en muchos casos, un burócrata– sólo mira su listita del Libro V y de
derecho sobre bienes, exclusivo, y que de- otras leyes, ¡y ya! En definitiva, el numerus
manda oponibilidad y persecutoriedad. El apertus exige un Estado más competente en la
numerus clausus no significa que el derecho verificación y atención de los derechos.
deba describirse con el nombre “derecho
real”, sino que el derecho esté regulado en Los costos de la actuación estatal siempre
la ley y no provenga de la creación privada. son tema de debate, pero creo que impedir la
Pretender que el uso del nombre es indispen- creación de derechos oponibles que no estén
sable para estar ante un derecho real, sería en el Libro V o en otra ley es más costoso que
una exigencia formal que escandalizaría a los el gasto que se intenta evitar. Es decir, para
mismísimos pretores. nuestra economía libre, es más perjudicial que
se impida crear derechos oponibles que el ma-
La opción legislativa de contar con un número yor gasto de capacitar a los agentes estatales
cerrado de estos derechos, y no con una fór- llamados a responder ante un eventual recla-
mula abierta, contrasta con la libertad que rige mo de los usuarios.
en materia económica, especialmente en el
ámbito negocial. La Constitución y su régimen Cuando sugiero que se permita la liberación
económico aseguran a los sujetos la libertad de derechos reales, simplemente expreso la
de crear relaciones patrimoniales, siempre necesidad práctica de uniformizar el trata-
que no afecten al bien común o el interés pú- miento legal de los derechos sobre bienes.
blico, de acuerdo a los artículos 62 y 70 de di- Ello también se conseguiría eliminando la ca-
cha norma. De esas relaciones es normal que tegoría “derechos reales” y estableciendo en
surjan derechos sobre bienes. su lugar una nueva fórmula general que sólo
aluda a “derechos sobre bienes” o “derechos
Uno se pregunta, ¿qué interés público puede oponibles”.
invocarse para impedir que los sujetos cree-
mos libremente derechos sobre bienes que El nombre es lo de menos. En todos los ca-
impliquen poderes oponibles sobre la cosa, sos, la solución de eventuales conflictos entre
aunque no estén en el catálogo del Código Ci- titulares que concurren sobre el mismo bien
vil o en otras leyes? La razón que se invoca tie- debería preferir a los que realizan conduc-
ne que ver con los efectos que estos derechos tas deseables –inscribir derechos y poseer la
generan, concretamente, con los costos de la cosa, por ejemplo–, esto con criterio práctico
acción real y la oponibilidad erga omnes. y no por el mero nombre que la tradición jurí-
dica atribuya a los derechos en cuestión. Esta
Según los partidarios de la lista cerrada, se es la solución que con acierto acoge nuestro
debe limitar la fuerza creadora de la voluntad sistema legal en los artículos 1135 y 1136 del
para evitar que se desborde la capacidad de Código Civil.
respuesta del Estado4. Es un tema de gastos.
En los sistemas cerrados se teme que la crea- Un detalle. Pese a la evidente voluntad del
ción ilimitada de derechos oponibles ponga legislador a favor del numerus clausus, el Có-
en dificultades la atención de estos derechos, digo Civil peruano no logró su propósito de
tanto por la complicación que habría para limitar los derechos oponibles al listado de
identificarlos, como por la sobredemanda de derechos reales, pues a la vez que consagra
presencia estatal en la persecución de bienes. el número cerrado en el artículo 881, también
Si las personas pudiésemos crear libremente permite en el artículo 2019 que accedan al
derechos reales, ante un reclamo para defen- registro de la propiedad y, por ende, a la opo-
derlos, el Estado tendría que hacer un enorme nibilidad, otros derechos que claramente no
esfuerzo intelectual para saber si en verdad son reales.
está ante un derecho oponible que merezca
atención, y por cierto necesitaría más agentes Nótese que, además de incluirse a títulos es-
del orden que retornen las cosas a su lugar. pecíficos como los contratos de opción, la
Hoy, en cambio, el funcionario estatal –juez, retroventa, el arrendamiento, los embargos

4
Al respecto, puede verse: ROMÁN GARCÍA, Antonio. “La Tipicidad de los Derechos Reales”. Madrid: Editorial
Montecarlo. 1994.
180
 THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 177-182. ISSN: 1810-9934

y otras medidas judiciales, se incluye una fór- formal no implica necesariamente que la ley

THEMIS 66 | Revista de Derecho

mula abierta en el inciso 5 de dicho artículo utilice la expresión “derechos reales” para re-
que permite inscribir y oponer en general las ferirse a estas titularidades, sino que la estruc-
restricciones de las facultades de la propie- tura del derecho sobre el bien –oponibilidad
dad. Por esta vía, cualquier negocio que gene- y persecutoriedad– se desprenda de la ley.
re derechos sobre bienes, que en los hechos Esto es así por la misma expresión del artículo
siempre implicará una restricción del dominio, 881 del Código Civil, que no agota la relación
podrá ser oponible aunque no esté regulado de derechos reales en los del Libro V. Por el
en la ley y no se llame derecho real. La opo- contrario, expresamente extiende la lista a los
nibilidad derivada de la inscripción se susten- regulados en otras leyes.
ta en el artículo 2016 del Código Civil, norma
que, según la Corte Suprema, no es aplicable a Así, se acepta que hay derechos de esa natu-
la solución de un conflicto entre derechos de raleza en otras leyes distintas al Código Civil.
“diferente naturaleza”, por lo que, pese a este Las otras leyes podrían decir expresamente
detalle, no se resuelve la cuestión que plantea que estamos o no ante derechos reales, pero
la Corte. eso no es lo determinante. Lo que interesa
para el numerus clausus es que el derecho
El régimen constitucional vigente es posterior esté regulado en una ley y tenga las caracte-
al Código Civil de 1984. Las normas del Código rísticas de los derechos reales, esto es, fun-
en materia económica se dieron para acompa- damentalmente, que recaigan sobre objetos
ñar un sistema intervencionista y de enormes ciertos –bienes–, y requieran de oponibilidad
limitaciones a la libertad patrimonial. No es y persecutoriedad para satisfacer el interés de
extraño, pues, que se haya acogido el régimen su titular.
de número cerrado para los derechos reales.
Sin embargo, desde hace dos décadas, de la Así ocurre, por ejemplo, con la Ley 28677,
mano de la Constitución de 1993, transitamos que se ocupa de la Garantía Mobiliaria. A na-
un camino sostenido de crecimiento econó- die se le ocurrirá que el derecho regulado en
mico basado en la libertad y en la protección esa ley, al menos en algunas de sus modali-
del patrimonio. Es, pues, un imperativo de dades, no es un derecho real, pese a que la
esa ruta la protección de los derechos sobre norma en ninguna parte menciona el concep-
bienes, más allá de los nombres. La moderni- to “derecho real”. La eliminación del término
zación del Estado y la excelencia de sus fun- “prenda” que estaba en el Código Civil sólo
cionarios es una necesidad del desarrollo que es una anécdota que en lo absoluto define la
se debe abordar con urgencia. Si hay un gasto estructura del derecho regulado en la ley5. La
que se justifica es precisamente ese. ley, no la voluntad, regula este derecho sobre
bienes, y eso es suficiente para cumplir con el
Lamentablemente, hoy por hoy, al menos numerus clausus.
desde un punto de vista formal, nos rige el
numerus clausus. Sin perjuicio del examen so- Por ejemplo, el embargo de bienes –una me-
Martín Mejorada Chauca
bre la constitucionalidad de este sistema y la dida cautelar–, que da lugar a un derecho a fa-
responsabilidad del legislador en adecuar el vor del acreedor demandante en un proceso,
ordenamiento a lo más conveniente, lo que es una titularidad que no deriva de la volun-
dejo para otra ocasión, creo que es posible tad privada, sino de la ley. Es un derecho regu-
interpretar de cierto modo las normas exis- lado en el Código Procesal Civil. Ahí se define
tentes para concluir en una solución que tu- el objetivo general de las medidas cautelares,
tele los derechos sobre bienes, sin importar como el mandato del artículo 608, que busca
su membrete. asegurar el cumplimiento de la decisión defi-
nitiva. En el caso concreto del embargo, el ar-
En efecto, el sistema de numerus clausus exi- tículo 642 del Código Procesal Civil señala que
ge que los derechos oponibles estén previstos “consiste en la afectación jurídica de un bien
en la ley; es decir, que la estructura y fines de o derecho del presunto obligado…” [El énfasis
estos derechos no deriven de la voluntad sino es nuestro], para asegurar el pago de dinero.
de una norma con rango de ley. Esta exigencia La estructura legal del embargo, según como

5
Al respecto, puede verse: MEJORADA CHAUCA, Martín. “Garantía Mobiliaria ¿Derecho Real?”. En: Athina.
Revista de Alumnos de Derecho de la Universidad de Lima 4. 2008.
181
 DERECHOS SOBRE BIENES Y EL NUMERUS CLAUSUS

está regulada en la ley, es la de un derecho so- que la inmediatez no se mide igual en todos
THEMIS 66 | Revista de Derecho

bre bienes, y es un derecho que tiene que ser los derechos, ni en términos de autosatisfac-
exclusivo para cumplir su objetivo. Aunque el ción. Si fuera de otro modo, tendríamos que
Código Procesal Civil no lo llame derecho real, decir que la hipoteca no es un derecho real
claramente estamos ante uno. La fuente legal porque su ejecución no es directa, ya que re-
de esta titularidad o el hecho de provenir de quiere intervención judicial, según el artículo
un mandato judicial no enerva en lo absoluto 1097 del Código Civil.
la conclusión.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN
El embargo da lugar a un derecho real sobre
el bien afectado, sujeto a las condiciones del Mientras esperamos se acoja el numerus aper-
mandato judicial. Es una garantía temporal al tus, es tarea de los académicos y estudiantes
servicio de la sentencia que resolverá el recla- repasar las diversas figuras del derecho patri-
mo del acreedor. Se podría decir que, a dife- monial, para ver qué otras titularidades fuera
rencia de los derechos reales típicos, el embar- del Libro V del Código Civil son derechos rea-
go no constituye un poder inmediato y directo les. Dejo planteados dos ejemplos adicionales
sobre el bien, ya que el acreedor necesita re- de enorme importancia en nuestra realidad
currir al juez para realizar el derecho derivado económica: La opción de compra y el fidei-
de la afectación, esto es, para ejecutar el bien; comiso, acaso derechos reales escondidos en
sin embargo, sería un juicio equivocado, por- normas sobre contratos.

182