De La Puente, Manuel - El Contrato en General Tomo 1

EL CONTRATO EN GENERAL
Comentarios a la Sección Primera

del Libro VII del Código Civil
TOMO I
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Profesor Principal de la Facultad de Derecho
de la Pontifica Universidad Católica del Perú
Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil
TOMO III
PALESTRA EDITORES
LIMA – 2007
Manuel de la Puente y Lavalle
Segunda edición actualizada, noviembre, 2001.
Primera reimpresión, agosto, 2003.
Segunda reimpresión, julio, 2007.
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta

obra sin el consentimiento expreso de su autor.
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ISBN 978-9972-733-26-0 (Obra completa)

ISBN 978-9972-733-28-4 (Tomo I)
N.º de registro del Proyecto editorial N.º 31501220700098
Tiraje: 1000 ejemplares
Impreso en el Perú Printed in Peru

Contenido General
TOMO I
Palabras proemiales ...................................................................................................... 7

Introducción ................................................................................................................... 9
Libro VII
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Preliminar ..................................................................................................................... 13
Sección primera
Contratos en general
Título I : Disposiciones generales ....................................................................... 43

Título II : El consentimiento ................................................................................ 467
TOMO II
Título III : Objeto del contrato ................................................................................. 7

Título IV : Forma del contrato .............................................................................. 139
Título V : Contratos preparatorios ..................................................................... 157
Título VI : Contrato con prestaciones recíprocas .............................................. 275
Título VII : Cesión de posición contractual ......................................................... 501
Título VIII : Excesiva onerosidad de la prestación .............................................. 555
6 EL CONTRATO EN GENERAL
TOMO III
Título IX : Lesión ........................................................................................................ 7

Título X : Contrato en favor de tercero .............................................................. 115
Título XI : Promesa de la obligación o del hecho de un tercero ..................... 237
Título XII : Contrato por persona a nombrar ...................................................... 295
Título XIII : Arras confirmatorias .................................................................................. 327
Título XIV : Arras de retractación ................................................................................. 365
Título XV : Obligaciones de saneamiento .................................................................... 391
Capítulo Primero : Disposiciones generales ......................................................... 403
Capítulo Segundo: Saneamiento por evicción ..................................................... 441
Capítulo Tercero : Saneamiento por vicios ocultos ............................................ 527
Capítulo Cuarto : Saneamiento por hecho propio del transferente ............... 637
A MANERA DE EPÍLOGO ............................................................................................... 667

BIBLIOGRAFÍA GENERAL ............................................................................................... 669
7 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Palabras proemiales
C on posterioridad a la primera edición de mi libro El contra-

to en general, se han promulgado la Constitución Política
de 1993, el Código Procesal Civil y las Leyes N.°s 25940, 27291 y
27420 que han modificado, directa o indirectamente, el Código civil de
1984.
Por otro lado, la evolución de la doctrina, la dación de nuevos
textos legales extranjeros y mis propias meditaciones han determina-
do que cambie de opinión con respecto a algunos planteamientos hechos
en dicha edición.
Finalmente, es conveniente que se difundan las propuestas de
cambios al Libro VII del Código civil de 1984, formuladas por la “Co-
misión encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del
Código civil”, creada por la Ley N.° 26394, de 22 de noviembre de 1994.
Todo ello ha motivado que sea atinado actualizar dicha obra,
adecuándola a estos cambios, por lo cual, atendiendo a la gentil pro-
puesta de PALESTRA EDITORES, se ha convenido efectuar una nueva
edición de la misma.
Lima, octubre de 2001.
MANUEL DE LA P UENTE Y LAVALLE

INTRODUCCIÓN
D esde que entró en vigencia el Código civil de 1984 uno de mis

mayores ideales, quizá el mayor, fue comentar, artículo por
artículo, la Sección Primera del Libro VII de dicho Código. Ello obedece a
mi identificación, salvo contadas reservas, con esta parte del Código, cuyo
ponente fue Max ARIAS SCHREIBER PEZET.
Podría observarse que este destacado jurista ya ha efectuado un
trabajo similar en su excelente obra titulada Exégesis (T. I), por lo cual mi
propósito carecería de verdadera justificación.
Sin embargo, pienso que cada estudioso del Derecho tiene su pecu-
liar manera de decir las cosas, de exponer sus inquietudes, de reafirmar
sus convicciones, de buscar explicaciones cuando se encuentra desorien-
tado, de cuestionar, en fin, su propia posición.
Quiero hacer partícipes de todo esto a quienes, por una u otra ra-
zón, recorren los caminos del Derecho contractual privado, para
compartir con ellos la búsqueda de soluciones, que cada vez se hacen
más necesarias porque cada vez, también, se presentan mayores dudas y
nuevos horizontes.
Debo confesar, al respecto, con algo de vergüenza y mucho de ali-
vio, que he podido comprobar cuantos errores he cometido en trabajos
anteriores, por lo cual agradezco a Dios que me haya dado esta oportuni-
dad de rectificarlos, lo que hago de todo corazón, no sin dejar de pedir
disculpas.
El sistema que voy a utilizar es comentar, uno a uno, los artículos

que conforman los Títulos I al XV, inclusive de la Sección Primera del
Libro VII del Código civil, relatando sus antecedentes, en cuanto me son
conocidos, concretando las respectivas áreas que comprenden, analizando
su finalidad y justificación y criticando –favorable o adversamente– sus
soluciones.
Confío que estos comentarios ayuden a comprender mejor el enor-
me esfuerzo desplegado por los codificadores civiles para dotarnos de
un muy bien logrado cuerpo de leyes en materia contractual.
LIBRO VII
PRELIMINAR
E l Proyecto de Código civil elaborado por la Comisión Encarga-

da del Estudio y Revisión del Código Civil establecida por el
Decreto Supremo N.° 95 de 1 de marzo de 1965 (en adelante llamada “la
Comisión Reformadora”, por ser así como es comúnmente designada) no
tenía un Libro destinado especialmente a las fuentes de las obligaciones,
sino que dentro de su Libro VI, que versaba sobre las obligaciones, se re-
gulaba en sendos Títulos (además de las obligaciones y sus modalidades
y los efectos de las obligaciones) los contratos en general, los contratos
nominados, la promesa unilateral, la gestión de negocios, el enriqueci-
miento sin causa y la responsabilidad extracontractual.
La Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil creada por la
Ley N.° 23403 (en adelante llamada “la Comisión Revisora”), a propues-
ta de Max ARIAS SCHREIBER PEZET, modificó este criterio y creó un nuevo
Libro (el VII) destinado específicamente a tratar sobre las fuentes de las
obligaciones, en el que se desarrollaron, en Secciones sucesivas, las dis-
posiciones relativas a los contratos en general, los contratos nominados,
la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, la promesa unilate-
ral y la responsabilidad extracontractual.
Es de notar que si bien otros Códigos, como el mexicano y el boli-
viano, tienen Títulos o Secciones que versan sobre las fuentes de las
obligaciones, tales Títulos o Secciones se encuentran ubicadas dentro de
Libro destinado a las obligaciones, formando parte del mismo, o sea que
no tienen la autonomía estructural que el Código civil peruano de 1984
ha conferido a las fuentes de las obligaciones(*).
Empero, no debe entenderse esta decisión como un propósito de
modificar el campo de las obligaciones, tal como están reguladas por el
Libro VI del Código civil, sino simplemente precisar, por razones meto-
dológicas, la manera como se crean dichas obligaciones, sin desconocer
que están referidas al derecho creditorio y a su deber correlativo.
Dentro de este marco, conviene determinar los alcances de lo que
constituye la fuente de la obligación. Sobre el particular, parece no exis-
tir discrepancia doctrinal respecto a que la fuente es el título jurídico del
derecho del acreedor y de la correspondiente obligación del deudor. En
otras palabras, se llama fuente de la obligación al hecho que la produce.
La fuerza vinculante de la obligación debe encontrarse siempre en
la ley. En última instancia, la ley es la fuente única de la obligación. No se
concibe obligación alguna que no tenga, directa o indirectamente, su ori-
gen en la ley.
Así, cuando el Código civil dice que los contratos son obligatorios
en cuanto se haya expresado en ellos, está confiriendo al contrato el po-
der de crear obligaciones, pero este poder emana de la ley. Resulta de esta
suerte que, en el fondo, las obligaciones creadas inmediatamente por el
contrato tienen su origen mediato en la ley. Como se ha visto en el caso
del contrato, la ley, pese a ser siempre el origen de la obligación, muchas
veces no lo es directamente, o sea que la obligación no nace exclusiva-
mente por efecto de la ley, sino que ésta busca otro elemento al cual asigna
el poder de crear, modificar o extinguir la obligación.
Ocurre, pues, que la ley no crea directamente la obligación con-
tractual, sino que es necesaria la voluntad de las partes para que,
poniéndose de acuerdo entre ellas, celebren el contrato y den, con ello,
nacimiento a la obligación. De esta manera, la verdadera fuente de la obli-
gación contractual, o al menos su única fuente inmediata, es el contrato.
Similarmente, las obligaciones provenientes de la gestión de nego-
cios, del enriquecimiento sin causa, de la promesa unilateral y de la
responsabilidad extracontractual, tienen su origen mediato en la ley, que
respectivamente en las Secciones Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta del Li-
bro VII del Código civil establece que estos hechos tienen la virtualidad
suficiente para crear obligaciones, pero es necesario que los hechos en
(*) Posteriormente, el Código civil paraguayo de 1987 ha adoptado el sistema de nuestro

Código.
referencia realmente se produzcan para que surja la obligación. En estos

casos, como en el del contrato, pese a que es la ley la que confiere a la
gestión de negocios, al enriquecimiento sin causa, a la promesa unilate-
ral y a la responsabilidad extracontractual la potencialidad necesaria para
crear obligaciones, éstas provienen directamente de aquellos hechos, de
tal manera que si ellos no ocurrieran no se generaría la obligación.
Esto nos lleva al problema de la clasificación de las fuentes de las
obligaciones.
Históricamente, se afirma que GAYO en sus “Institutas” (pequeño
manual redactado para sus estudiantes) había dicho que las obligacio-
nes nacen del contrato (ex contractu) y del delito (ex delicto). Se le atribuye
que posteriormente agregó otras varias causas que no se atrevió a clasi-
ficar.1, 2 Estas otras causas fueron agrupadas como provenientes del
cuasicontrato (quasi excontractu), lo que llevó después a Justiniano, qui-
zá por afán de simetría, a interpolar en el “Digesto” que las obligaciones
nacen también del cuasidelito (quasi ex delicto)3.
No obstante que esta clasificación cuatripartita tiene en su esencia
una pura función didáctica4, fue recogida por el artículo 1.370 del Códi-
go Napoleón (que reconoce también a la ley como fuente de las
obligaciones) y, por influencia de éste, aceptada por varios Códigos del
siglo XIX.
El Derecho moderno ha variado de ruta. Considera inútil tanto la
noción de cuasicontrato como la de cuasidelito (negocios que se parecen
a algunos contratos o a algunos delitos), pues no es posible precisar su
verdadero contenido, y ha puesto de relieve algo que, si bien escapó in-
advertidamente a la atención de la doctrina tradicional, no lo fue al Código
civil francés ni a los cuerpos de leyes inspirados en él, o sea la existencia
de la ley como fuente de las obligaciones.
Existe duda respecto a si la ley debe ser entendida no sólo como la
ley propiamente dicha, sino considerando también a la costumbre y a los
principios generales del Derecho.5 El problema cobra cierta importancia
en nuestro ordenamiento jurídico por cuanto el artículo VIII del Título
Preliminar del Código civil, si bien reconoce que los principios generales
del Derecho y, preferentemente, los que informan el Derecho peruano,
son fuentes del Derecho, no concede igual rol a la costumbre. Sin embar-
go, parte de la doctrina peruana 6 se inclina por interpretar que la cos-
tumbre, cuando llene vacíos de la ley o siga a la ley, sea considerada como
fuente del Derecho. De acuerdo con esta interpretación, que me parece
razonable, debe considerarse que la costumbre, cuando reúne los indica-
dos requisitos, puede ser fuente de obligaciones.
Por otro lado, se advirtió que el contrato no es la única fuente vo-

luntaria de las obligaciones, sino que existen otras instituciones, como la
gestión de negocios (en el caso del gestor) y la promesa unilateral, que no
obstante tener carácter voluntario y no ser contratos, pueden generar
obligaciones.
Siguiendo este camino, se intentó clasificar las fuentes de las obliga-
ciones en voluntarias e involuntarias, entendiendo las primeras como las
que encuentran su sustento en la voluntad del deudor, y comprendiendo
en las involuntarias a la ley en el sentido antes expuesto, a los hechos da-
ñosos con culpa y a los sin culpa.
Sin embargo, pronto surgió, como se ha visto al principio de esta
exposición, el impresionante argumento que no puede contraponerse la
voluntad a la ley, como dos categorías distintas, pues aquélla encuentra
en ésta su efecto obligatorio. El contrato, por ejemplo, sólo puede ser con-
siderado como fuente de las obligaciones en la medida que la ley le conceda
la virtualidad necesaria para ello. Lo mismo ocurre con las demás llama-
das fuentes voluntarias.
Es verdad que en estos casos la ley, por sí misma, no crea obligacio-
nes, pues para ello se requiere el concurso de la voluntad humana, sin la
cual la ley resultará impotente, pero no es menos cierto que la voluntad
requiere, a su vez, que la ley la convierta en fuente de las obligaciones.
Tal parece ser el criterio del Código civil peruano, pues al destinar
un Libro a las fuentes de las obligaciones está implícitamente recono-
ciendo que las fuentes reunidas en él tienen efecto obligatorio por
concedérselo la ley (el Código).
Esto me lleva a adherirme al sistema que clasifica las fuentes de
las obligaciones en inmediatas y mediatas, entendiéndose que estas cali-
ficaciones están referidas a la actuación de la ley, que bien crea la
obligación inmediatamente, como efecto directo de la ley(*), o bien lo hace
mediatamente, valiéndose de la “intervención” humana.
Dentro de esta concepción, son fuentes inmediatas o directas de la
obligación, en primer lugar la ley, cuando ella impone directamente la
(*) ALBALADEJO7 considera que ninguna obligación nace verdaderamente de la ley, sino
que ésta simplemente puede crear fuentes, asignando a los hechos el efecto de produ-
cir el nacimiento de las obligaciones, pero sin ser ella propiamente una fuente directa.
Pienso que, obviamente, para que la ley cree obligaciones se requieren hechos que
concurran a esta creación, porque la ley no actúa en abstracto, pero que esto no deter-
mina que sean los hechos las fuentes de las obligaciones, sino únicamente las
circunstancias que rodean la actuación directa de la ley.
obligación (como en el caso de los llamados “contratos forzosos”), y en

segundo lugar, los actos humanos a los cuales la ley confiere el poder de
crear obligaciones, como son los contratos, la gestión de negocios, el enri-
quecimiento sin causa, la promesa unilateral y la responsabilidad extra-
contractual.
Es en este segundo campo de las fuentes inmediatas de las obliga-
ciones, o sea los actos humanos, donde cabe la subclasificación de fuentes
voluntarias e involuntarias, según sea que la obligación encuentra su
fuente en la voluntad del deudor o se impone al deudor fuera de su vo-
luntad8.
La única fuente mediata o indirecta de las obligaciones es la ley,
cuando ella confiere a los actos humanos el poder de ser fuentes inme-
diatas o directas de las obligaciones.
Sobre el particular, GOMES9 sostiene que considerar a la ley como
fuente mediata de las obligaciones significa confundir condición determi-
nante con causa eficiente. Me parece que no existe tal confusión, pues si se
reconoce, como lo hace la más autorizada doctrina (inclusive el propio
GOMES), que la fuente de la obligación es necesariamente la ley, resulta
evidente cuando la ley no es fuente inmediata, por requerirse un acto
humano para que la obligación surja, tiene que ser fuente mediata, pues
si no dejaría de ser fuente.
El Libro VII del Código civil de 1984 se refiere a las fuentes inme-
diatas de las obligaciones constituidas por los actos humanos, tanto
voluntarios como involuntarios.
En este trabajo se van a comentar las disposiciones del Código civil
relativas a la primera fuente inmediata voluntaria de las obligaciones, o
sea el contrato en general.
BIBLIOGRAFÍA FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
1. DIEGO, Felipe Clemente de, Instituciones de Derecho civil español, Artes Gráficas Julio San
Martín, Madrid, 1959, T. II, p. 86.
2. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho civil, Ediciones La Ley, Buenos Aires,
1964, T. IV, Vol. I, p. 25.
3. SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho civil: Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1975, p. 42.
4. CANNATA, C.A., “Le obbligazione in generale” en Pietro RESCIGNO, Obbligazioni e contratti, Unio-
ne Tipográfico-Editrice Torinese, Torino, 1984, T. I, p. 22.
5. RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, Derecho civil – Derecho de obligaciones I, Universidad Complu-
tense, Madrid, 1981, p. 137.
6. RUBIO CORREA, Marcial, Título Preliminar, Biblioteca Para leer el Código civil, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, p. 142.
7. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. II, Vol. I, p. 226.T. IV, Vol. I,
p. 25.
8. MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-Améri-
ca, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda, Vol. I, p. 58.
9. GOMES, Orlando, Obrigacoes, Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 32.
Sección primera
CONTRATOS EN GENERAL
1. ANTECEDENTES DE ESTA SECCIÓN
D e acuerdo con la distribución de trabajo acordada por la Co-

misión Reformadora en el año 19651, se encomendó a los doc-
tores Max ARIAS SCHREIBER PEZET y Jorge VEGA GARCÍA la revisión de las
Secciones del Código civil de 1936 destinadas a la regulación de los Con-
tratos.
Debido al sensible fallecimiento del doctor Jorge VEGA GARCÍA ocu-
rrido en junio de 1973, la revisión de dichas Secciones, que comprendían
tanto el contrato en general como los diversos contratos típicos, quedó a
cargo exclusivo del doctor ARIAS SCHREIBER.
Para cumplir su arduo cometido, el doctor ARIAS SCHREIBER inició
su labor con el estudio de los contratos en general y, para tal efecto, so-
metió a la consideración de la Comisión Reformadora en diciembre de
1977 su Ponencia original sobre este tema (en adelante “la Ponencia ori-
ginal”), compuesta por el proyecto de articulado y su respectiva
exposición de motivos.
Posteriormente, con ese espíritu de superación que lo caracteriza,
el doctor ARIAS SCHREIBER presentó sucesivamente, a la misma Comisión,
cinco Ponencias sustitutorias (que serán respectivamente llamadas en el
curso de este trabajo “primera Ponencia sustitutoria”, “segunda Ponen-
cia sustitutoria”, etc.), hasta culminar con su Anteproyecto definitivo (en
adelante “el Anteproyecto”), también con su exposición de motivos, ela-
borado en el año 1980.
Con una delicadeza y generosidad que le hacen honor, el doctor
ARIAS SCHREIBER tuvo a bien poner en mi conocimiento todos estos traba-
jos, lo que me permitió seguir muy de cerca su labor. Esta valiosa
información hará posible que en la presente obra haga referencias preci-

sas a la evolución de muchos artículos de la Sección Primera del Libro
VII del Código civil.
El Anteproyecto fue incorporado al Proyecto de Código civil elabo-
rado por la Comisión Reformadora (en adelante “el primer Proyecto”),
que fue presentado por el doctor Felipe OSTERLING PARODI, Ministro de
Justicia y Presidente de dicha Comisión, al Congreso de la República en
julio de 1981.
Por mandato de la Ley N.° 23403, el primer Proyecto fue puesto a
disposición de la Comisión Revisora para que introdujera las reformas
que estimara pertinentes. Esta última Comisión redactó un nuevo Pro-
yecto (en adelante “el segundo Proyecto”), que contiene las interesantes
reformas introducidas por ella, el cual fue publicado en febrero de 1984.
Finalmente, por Decreto Legislativo N.° 295 de 14 de julio de 1984
se promulgó el Código civil vigente.
2. RESEÑA HISTÓRICA DEL CONTRATO

Tal como indica JOSSERAND2, la historia del contrato es la de un de-
sarrollo constante. Pero no es un desarrollo fluido, ordenado, sino lleno
de obstáculos, fatigas y desconciertos.
No es el propósito de este trabajo, destinado a comentar los artícu-
los de la Sección Primera del Libro VII del Código civil de 1984, efectuar
un estudio teórico del contrato, seguir paso a paso esta penosa evolu-
ción. Existen excelentes tratados3 que desarrollan el tema a profundidad.
Tales tratados me van a servir de guía para esta reseña. Se ha hecho, en
realidad, como dice ESPERT4, una investigación de investigaciones, en lu-
gar de una investigación de primera mano o directa.
Voy, para ello, a referirme a aquellos antecedentes históricos que
sean ilustrativos para explicar cómo se ha ido modelando el concepto de
contrato hasta llegar al que ha sido recogido por nuestro Código civil,
prescindiendo de aquellos otros que no tienen una influencia determi-
nante en dicho proceso.
En otras palabras, no se trata de una investigación histórica, que
no lo es, sino de la búsqueda de una explicación.
Dado que las Disposiciones generales del contrato del Código civil
peruano se inspiran muy de cerca, sin duda alguna, en el Título referente
a los contratos en general del Código civil italiano, y también, con menor
identificación, en los Códigos civiles de Portugal, Bolivia, Argentina, Etio-

pía (atribuido al jurista francés René DAVID), España y Brasil, todos los
cuales están inspirados en el Derecho llamado “románico” y, mejor aún,
Derecho “neolatino”5, que sigue la ruta que marcó el Derecho romano y
recogió, modificándolo, el Derecho francés; voy a tratar de encontrar esa
explicación, de que hablé anteriormente, en estos Derechos.
Derecho romano.
Conviene aclarar, en primer lugar, para evitar confusiones termi-
nológicas, que en el Derecho romano clásico la palabra contractus no
significó el acuerdo de voluntades, que es el sentido moderno que tiene,
sino la relación jurídica o el vínculo obligatorio en sí (la obligación). El
acuerdo de voluntades (consentimiento) adquirió significado en el Dere-
cho justinianeo y fue llamado pactum o conventio y no contractus.
Esto explica porqué en el fragmento de ULPIANO, citado por los com-
piladores en el Digesto de Justiniano, se dice “Pactio est duorum pluriumve
in ídem placitum consensus”, vinculando así el consentimiento al pacto y
no al contrato.
En consecuencia, la evolución del valor del principio consensual
como fuente generadora de obligaciones debe seguirse en el Derecho ro-
mano (colocándonos en el enfoque dado a este Derecho por los
compiladores justinianeos) a través del pactum, que es el verdadero ante-
cedente del contrato moderno. Esta es la razón por la cual voy a referirme,
a continuación, al pacto y no al contrato.
Inicialmente el solo acuerdo de voluntades (nuda pacta) no producía
acción alguna. Para que esto último ocurriera se requería que el pacto se en-
volviera en algún tipo de ropaje (pacta vestita) que le diera valor obligatorio.
Surgen así los pactos verbales (verbis), cuya vestimenta era el uso
de palabras o ritos solemnes (como la stipulatio); los pactos literales (lite-
ris) que se formalizaban escribiéndolos en un documento el deudor o en
un libro el acreedor; y los pactos reales (re) que sólo se perfeccionaban
con la entrega de la cosa.
Los pactos reales dieron lugar a la existencia de cuatro categorías,
que en lenguaje moderno podrían llamarse contractuales, que eran: el
mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.
Estas cuatro categorías fueron recogidas por el Derecho contem-
poráneo a través de los contratos reales.
Sin embargo, debe tenerse presente que el Código civil peruano de
1984, si bien sólo en forma indirecta, no reconoce la categoría de los con-
tratos reales y, en tal sentido, ha convertido en consensuales los contra-

tos de mutuo, comodato y depósito, y en mi opinión también el de prenda,
que el Código civil de 1936 regulaba como reales. Por lo tanto, el antece-
dente romano tampoco tiene una importancia determinante en el Código
civil vigente.
Posteriormente se empieza a admitir el pacto consensual (consen-
sus), que concedía acción por el mero acuerdo de voluntades (solo
consensus obligat), sin necesidad de un ropaje especial, pero para ello era
necesario que ese pacto recayera en convenciones de uso frecuente y de
importancia práctica, que se limitaron a cuatro: la compraventa, el arren-
damiento, la sociedad y el mandato.
Empieza así a vislumbrarse la posibilidad de la existencia de esos
cuatro contratos nominados, pero no debe pensarse que, con ello, se esta-
ba reconociendo el efecto obligatorio de la declaración de voluntad, sino
que, como dice COSSIO6, el Derecho concedía a determinadas figuras con-
tractuales típicas (la compraventa, la sociedad, el arrendamiento y el
mandato) una acción sin otra exigencia que la prestación de un consenti-
miento.
En el Derecho justinianeo se admite la existencia de contratos in-
nominados, pero para ello se requiere que exista una reciprocidad de
prestaciones, por lo cual sólo se otorga esta categoría a las convenciones
do ut des, do ut facias, facio ut des y facio ut facias.
Parece, pues, que en esta evolución, tan llena de dificultades, del
concepto del contrato en el Derecho romano no se llegó a conceder al
acuerdo de voluntades el rol que juega en la contratación moderna, o sea
conceder al solo consentimiento el poder de generar relaciones jurídicas
obligatorias.
No es posible, por ello, recurrir exclusivamente al Derecho romano
para explicar la esencia consensual del contrato, tal como éste es recogi-
do por el Código civil peruano. Deberemos, consecuentemente, avanzar
algo más en esta reseña histórica.
Derecho medieval.
Poca o ninguna significación, con la honrosa excepción de España,
tiene el desarrollo del contrato en la Edad Media.
Se repitió, casi paso a paso, la evolución del concepto en el Dere-
cho romano, iniciándose con una etapa primitiva, que acoge el sistema
verbal y solemne, para pasar a una época en que las necesidades del
tráfico requieren del contrato real, y finalmente llegar a una etapa en
que se trata de alcanzar, sin lograrlo, el pleno dominio del contrato con-
sensual.
Por ello, este período histórico carece de interés para el estudio del
contrato en el Derecho peruano.
He hecho una referencia especial al Derecho español, por cuanto
fue el primero en admitir, en el Ordenamiento de Alcalá del año 1348, el
valor del simple acuerdo de voluntades o consentimiento. En efecto, por
influencia del Derecho consuetudinario castellano, la ley única del título
XVI de dicho Ordenamiento estableció que “sea valedera la obligación o el
contracto que fueren fechos en cualquier manera que paresca que alguno se
quiso obligar a otro, e facer contracto con el”, con lo cual se reconoce pleno
valor al contrato consensual.
Esta norma pasó, dos siglos más tarde, a la Nueva Recopilación de
1567, y de ahí a la Novísima Recopilación de 1805.
Derecho canónico.
Se ha reconocido al Derecho canónico una influencia determinan-
te para la formación del concepto moderno del contrato.
Inicialmente el contrato tuvo valor debido al juramento religioso
–acto solemne– que habitualmente lo acompañaba. Empero, poco a poco,
se fue abandonando la exigencia del juramento, reconociéndose el va-
lor pleno del mero consentimiento, llegándose así a afirmar que del nudo
pacto sí nace acción.
GORLA7 adopta una posición singular al afirmar que la influencia
del Derecho canónico fue muy limitada, ya que posiblemente sólo se acu-
dió a él en busca de apoyo o justificación moral cuando ya en la práctica
se había ido imponiendo el principio consensual.
Derecho moderno.
Se estima que el concepto moderno de contrato se alcanzó como
consecuencia de tres diversas corrientes de pensamiento8:
a) La influencia del Derecho canónico, que otorgó un valor funda-
mental al consenso y estableció la idea de que la voluntad es la
fuente de la obligación.
b) Las necesidades prácticas del tráfico comercial, que llevan a supri-
mir las trabas que significan las formas solemnes.
c) La doctrina del Derecho natural, que proclama la libertad indivi-
dual y la autonomía de su voluntad.
Es por todos conocida la influencia que tuvieron DOMAT y POTHIER

para la elaboración del Código Napoleón. Habiendo estos autores reco-
gido las diversas corrientes de pensamiento antes relacionadas y
proclamado en sus obras el principio del nudo consentimiento, este prin-
cipio fue recogido por dicho Código.
Su artículo 1.134, según el cual las convenciones legalmente for-
madas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han hecho, es quizá la
mejor lograda expresión del liberalismo y de la fuerza del principio de la
autonomía de la voluntad.
Según este principio, entendido como la libre facultad de los parti-
culares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido,
efectos y duración9, se manifestó irrestrictamente en sus dos aspectos: la
libertad de ponerse de acuerdo (libertad de contratar o de conclusión del
contrato) y la libertad para determinar su contenido (libertad contrac-
tual o de configuración interna).
El fuerte ascendiente que tuvo el Código francés en las codificacio-
nes del siglo XIX es por todos conocido. Para el caso peruano tiene especial
importancia (sin desconocer la de los Códigos nacionales de 1852 y 1936)
la adopción por los Códigos italiano (1865) y español (1889) del valor del
consentimiento como creador de vínculos obligatorios. El primero de ellos
por ser fuente directa del Código civil italiano de 1942(*), cuya huella en
nuestro nuevo Código civil, especialmente en el tema contractual, es evi-
dente; y el segundo, por la influencia de la doctrina española en el
pensamiento de los codificadores de 1984.
MESSINEO10 destaca que, además del consensualismo, los derechos
civiles modernos ofrecen un segundo e igualmente conspicuo resultado.
Se trata de que mientras el Derecho romano conocía figuras singulares
de contratos, en un régimen que él llama atomístico, los derechos moder-
nos otorgan al contrato la calidad de categoría general y abstracta. Se le
“presenta como un ‘molde’ uniforme que encierra la ‘constante’ del con-
trato mismo y en el cual es posible vaciar cualquier contenido”.
El artículo 1353 del Código civil peruano, según el cual todos los
contratos de Derecho privado, inclusive los innominados, quedan some-
tidos a las reglas generales contenidas en la sección primera, salvo en
cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada con-
trato, recoge esta idea del jurista italiano.
(*) Piensa BUEN11, sin embargo, que en el Código civil italiano de 1942 el principio de la
autonomía de la voluntad está fuertemente limitado por cuestiones de orden público.
El Derecho actual.
El principio de la autonomía privada contractual, aplicado sin tra-
ba alguna, pronto empezó a encontrar en sí mismo su propio germen de
destrucción. La libertad jurídica, al verse enfrentada a una desigualdad
económica, provocó el abuso en la contratación.
Pronto comprendió el Estado que no podía continuar concediendo
a los particulares tanta libertad para regular entre ellos sus relaciones, lo
que había ocasionado este abuso, y decidió intervenir más de cerca en la
relación contractual para intentar equilibrar las posiciones, estrechando
así el campo de la autonomía privada.
Este nuevo rumbo se ha plasmado entre nosotros en el artículo 1355
del Código civil actual, según el cual la ley, por consideraciones de inte-
rés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones
al contenido de los contratos.
Se presenta así el fenómeno del dirigismo contractual.
Otro aspecto que ha influenciado significativamente en la contra-
tación contemporánea es la masificación de las relaciones comerciales,
que ha dado lugar a la impostergable necesidad de celebrar simultánea-
mente una gran cantidad de contratos, cuyos términos no hay tiempo de
discutir caso por caso. A un comercio en masa corresponde una contrata-
ción en masa.
El Código civil peruano se ha visto precisado a dar una solución
adecuada a este problema, y pienso que lo ha logrado a través de las cláu-
sulas generales de contratación, como se verá más adelante al comentar
el artículo 1392.
3. CONTRATO Y ACTO JURÍDICO

Antes de entrar a estudiar la relación que existe entre el contrato y
el acto jurídico, conviene detenerse un momento para tratar de esclare-
cer el problema que ha surgido con la introducción del concepto de negocio
jurídico.
Acto jurídico y negocio jurídico.

No puede escapar a la atención de cualquier estudioso del Derecho
civil la orientación de la doctrina a sustituir la tradicional teoría del acto
jurídico por la relativamente moderna del negocio jurídico.
Esta última, producto de la elaboración abstracta de los pandectis-

tas alemanes del siglo XIX, ha sido recogida entusiastamente por los
autores italianos y más recientemente por los españoles, difundiéndose a
través de ellos a la doctrina moderna neolatina. El panorama actual del
Derecho revela, pues, una marcada tendencia a abandonar la sencilla
teoría del acto jurídico, de origen francés, articulada fundamentalmente
en la diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico y sustituirla por la
teoría del negocio jurídico.
Sin embargo, hay que actuar con prudencia al asumir una posición
definitiva sobre el particular, pues existe el peligro de no ganar nada con
el cambio, ya que bien puede ocurrir que mediante ambas teorías se lle-
gue a los mismos resultados.
No es el presente trabajo, desde luego, el campo apropiado para
profundizar el tema, pero pienso que no debo ocultar mi inquietud sobre
la posición a tomar.
En la doctrina francesa, los MAZEAUD12 definen el acto jurídico como
toda manifestación de voluntad hecha por una o varias personas con la
intención de crear, modificar o extinguir un derecho, agregando a título
de comentario, que este derecho no puede ser contrario al orden público
o a las buenas costumbres. Por su parte, el artículo 1 del Proyecto de tex-
tos relativos a los actos jurídicos adoptado por la Comisión Reformadora
del Código civil de Francia13 establece, en términos muy similares, que el
acto jurídico es una manifestación de una o varias voluntades, que tiene
por efecto crear, modificar o extinguir un derecho(*).
Entre las definiciones de negocio jurídico que dan los autores ale-
manes puede citarse la de ENNECCERUS14, que dice que es un supuesto de
hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el or-
denamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico
calificado de efecto querido. En la doctrina italiana, que como se sabe ha
acogido casi sin reservas la teoría del negocio jurídico, STOLFI15 define di-
cho negocio como la manifestación de voluntad de una o más personas
con miras a producir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modi-
ficación de un derecho subjetivo o bien su garantía o extinción.
MESSINEO16, a su vez, considera que es una declaración de voluntad, o un
conjunto de declaraciones de voluntad, dirigidas a la producción de de-
terminados efectos jurídicos, que el ordenamiento jurídico reconoce y
garantiza –de ordinario– en los límites de la correspondencia, o coheren-
(*) Es interesante destacar que la citada Comisión Reformadora acordó formular en el

Proyecto de Código una teoría general del acto jurídico, a la cual debía remitirse cuan-
do se legislara el contrato.
cia entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se

trate de efectos no-ilícitos.
Realmente no percibo diferencia fundamental alguna entre la no-
ción del acto jurídico según la teoría del acto jurídico y la del negocio
jurídico según la teoría del negocio jurídico.
En ambas concepciones, los elementos importantes son la existen-
cia de una manifestación o declaración (exteriorización) de una o varias
voluntades y el propósito de producir mediante ella efectos jurídicos que-
ridos por el ordenamiento jurídico, que pueden consistir en la creación,
modificación o extinción de un derecho. La diferencia parece radicar, más
que en los propios conceptos de acto y negocio jurídicos, en la elabora-
ción de las construcciones intelectuales hechas para llegar a ellos.
El distinto rol que algunos hacen jugar a la declaración con rela-
ción a la voluntad en ambas teorías, haciendo primar a aquélla sobre ésta,
no es propio, por lo demás, de la teoría del negocio jurídico, ya que exis-
ten en el campo de ella destacados defensores de la teoría de la voluntad
(SAVIGNY , IHERING, WINDSCHEID, MESSINEO). Por otro lado, la disparidad
entre las expresiones “manifestación”, a la que se concede un sentido
amplio de exteriorización, y “declaración”, cuyo alcance se pretende li-
mitar por razones formales, constituye, en mi opinión, simplemente un
matiz que no altera la coincidencia fundamental entre las nociones de
acto y negocio jurídicos.
El factor que puede crear un elemento de confusión es que en la
teoría del negocio jurídico se contempla la existencia del acto jurídico
(en sentido restringido), entendiéndolo como aquel que produce efectos
jurídicos por la actividad del hombre, pero independientemente de su
voluntad. Por ello se dice, con razón, que en la teoría del negocio jurídi-
co, el acto jurídico es distinto del negocio jurídico.
Empero, tales actos involuntarios no son los actos jurídicos a que
se refiere la teoría del acto jurídico, la cual considera que la voluntarie-
dad (manifestación de voluntad) es un elemento esencial para la
configuración del acto jurídico.
Los actos jurídicos de la teoría del negocio jurídico vienen, en rea-
lidad, a representar los hechos jurídicos de la teoría del acto jurídico.
Todo esto permite establecer que la noción de acto jurídico tiene,
en el fondo, dentro de su propia teoría, el mismo contenido que la de
negocio jurídico en la teoría de éste, y que ambas cumplen adecuada-
mente su rol en el ámbito de sus respectivas teorías.
A título informativo debe tenerse presente que pese a que, como se
ha visto anteriormente, la doctrina italiana se ha inclinado decisivamen-
te a acoger la teoría del negocio jurídico, el Código civil italiano de 1942

(que tanta influencia ha tenido en el tema contractual de nuestro Código
civil), a diferencia de los Códigos civiles de Alemania y Portugal y del
Proyecto de Brasil, que sí lo hacen, no desarrolla en su texto una doctrina
general sobre el negocio jurídico (ni siquiera utiliza este término). Lo que
hace es formular una disciplina general del contrato, que es aplicable a
los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial (ar-
tículo 1324)(*).
Siendo así las cosas, no habría tenido sentido que, existiendo en el
Perú una inalterada tradición de aplicar la teoría del acto jurídico, con
resultados plenamente satisfactorios, se introdujera el concepto de nego-
cio jurídico, con el evidente riesgo, ya destacado por la doctrina(**), de
utilizar una noción jurídica fuera de su propio Derecho.
(*) Preocupa a MICCIO17 la falta de contribución de la teoría general del contrato en el

Código civil italiano al concepto de la función del contrato y a la individuación de su
contenido, agregando (en traducción libre):
“Estas no leves lagunas normativas han coincidido desafortunadamente con una situa-
ción particular del estado de la doctrina, la cual por cerca de un siglo ha andado
apasionada al estudio del negocio jurídico que, según la huella de la doctrina germáni-
ca, ha conducido a exasperantes aspectos teorizantes.
De aquí se ha derivado que la doctrina italiana ha estudiado la función, el contenido y
la interpretación del contrato no de un modo autónomo, sino con ocasión de análogos
estudios del negocio jurídico, desarrollando, obviamente, sólo aquellas partes de tales
estudios que presentan particular coincidencia entre las dos hipótesis y desatendiendo
las otras.
Esto explica la enorme producción doctrinal sobre el concepto de la causa y la modes-
tísima y apresurada atención dada al contenido y al área de aplicación del contrato,
conceptos, estos dos últimos, para los cuales un procedimiento de traslación y de posi-
ción del negocio al contrato es ciertamente menos fácil y menos justificable.
No se quiere decir con esto que los estudios sobre el negocio jurídico no hayan sido
una seria contribución al estudio del contrato, pero me parece que puede afirmarse con
igual certeza que ello ha determinado algunas distorsiones esenciales y algunos errores
de dirección en la evolución del pensamiento de la doctrina sobre el contrato, que, en su
lugar, exigía de dirección más autónoma y la búsqueda de criterios originales.
Pemítaseme un parangón deportivo, la doctrina general de negocio jurídico frente a la
normativa del contrato en el código es como un moderno motor de gran premio mon-
tado sobre el chasis de un automóvil del siglo pasado”.
(**) Refiriéndose a los riesgos de la utilización del concepto de negocio jurídico en el Dere-
cho español, CASTRO18 dice que “se ha preguntado si la figura del negocio jurídico es
uno de los grandes descubrimientos de la ciencia jurídica o si, por el contrario, es más
bien una aberración. La malicia posible de la interrogante no debe ocultarnos su oportu-
nidad. La respuesta puede ser la de uno cualquiera de los cuernos del dilema, según y
respecto en qué ordenamiento y cómo se utilice el concepto. Las reglas sobre el negocio
jurídico se obtienen generalizando las ya muy amplias sobre los contratos, de modo
que sean aplicables también a los actos ‘mortis causa’ y a cualquiera ‘intervivos’; las
Las razones expuestas me llevan a identificarme con el criterio del

codificador de 1984 de conservar la noción del acto jurídico, cuyos alcan-
ces precisos están contenidos en la definición que da el artículo 140 del
Código civil, según el cual el acto jurídico es la manifestación de volun-
tad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Sin embargo, como en el curso de todo este trabajo voy a hacer fre-
cuentes referencias a otros sistemas jurídicos y a las opiniones
doctrinarias vertidas dentro del marco de dichos sistemas, algunos de
los cuales se han adscrito a la teoría del negocio jurídico, me voy a ver
obligado a referirme al concepto de negocio jurídico concediéndole, des-
de luego, el significado que le da su propia teoría.
El contrato como acto jurídico.

Con esta toma de posición introductoria, conviene entrar a esta-
blecer la situación del contrato con relación al acto jurídico.
Al efecto, debe tenerse presente que el contrato, por definición, es
un acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica patrimonial. Aunque la definición no lo diga, este
acuerdo de dos o más partes es el acuerdo de las voluntades de éstas y
debe exteriorizarse mediante la declaración respectiva.
En tales condiciones, el contrato es una manifestación de voluntad
destinada a crear, modificar o extinguir un derecho y, por lo tanto, es un
acto jurídico.
Los actos jurídicos se clasifican, en atención al número de partes
que manifiestan su voluntad, en unilaterales y plurilaterales.
que todavía se estiran más, hasta referirlas a cualquier acto expresivo de una voluntad
o a los que se atribuye tal carácter. Con tal proceder se explica, y resulta hasta natural,
que se construyan esos cielos de conceptos –de que hablara JEHRING– en los que se
condena como herética cualquier referencia a la realidad. No se niega, en general su
utilidad porque es posible que tal método convenga a un Derecho que hay que tener
muy en cuenta, es que tal concepción del negocio jurídico puede ser incompatible con
los principios con otros ordenamientos. De ahí el especial riesgo que se corre cuando
se recibe el concepto de negocio jurídico. Al darse entrada a tal concepto, producto del
pandectismo alemán, aceptado y mimado en la doctrina italiana, es fácil que con él se
dé entrada a construcciones hechas para las correspondientes legislaciones, pero ajenas
y hasta repugnantes del Derecho español. La simpatía hacia lo extraño y lo nuevo, el
brillo espectacular del malabarismo y de la prestidigitación con los conceptos jurídicos,
puede seducir y llevar a esa tarea monstruosa de adaptar el propio Derecho a sistemas
extraños, a costa de forzar la interpretación de las leyes y de violentar el sentido de las
instituciones fundamentales”.
Son actos unilaterales aquellos en que una sola parte (que puede
estar constituida por una persona o por varias personas) declara su vo-
luntad y esta declaración tiene la virtualidad de producir los efectos
jurídicos queridos por el agente.
Son actos plurilaterales los que necesitan el concurso de las mani-
festaciones de voluntad de varias partes para generar tales efectos, o sea
la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas.
En la plurilateralidad está comprendida la bilateralidad.
Es preciso tomar en consideración que dos o más actos jurídicos
unilaterales autónomos, aunque combinen entre sí sus efectos, no dan
lugar a un acto jurídico plurilateral, pues para la existencia de éste se
requiere que las manifestaciones de voluntad de las partes se presupon-
gan mutuamente, sean hechas con la finalidad de integrar un acto jurídico
plurilateral único. En otras palabras, cada una de las manifestaciones de
voluntad que, según la teoría del negocio jurídico, dan lugar a la forma-
ción del negocio (o acto) jurídico plurilateral, no es de por sí un acto
jurídico unilateral, sino una fracción del acto jurídico plurilateral19.
Dado que por definición del artículo 1351 del Código civil, el con-
trato es el acuerdo de dos o más partes, hay que concluir que el contrato
es un acto jurídico plurilateral. Así lo entiende parte importante de las
opiniones doctrinarias vertidas en el campo de la teoría del acto jurí-
dico20.
Según se verá más adelante al comentar el Título IV de esta Sec-
ción, el contrato, no obstante ser necesariamente un acto jurídico
plurilateral, puede a su vez clasificarse, según la doctrina tradicional, en
unilateral y bilateral, pero en este caso dichos términos están empleados
con relación al número de partes que quedan obligadas por el contrato y
no al número de partes que lo celebran. Todo contrato, sea unilateral o
bilateral, es un acto jurídico plurilateral.
Empero, ya se ha advertido anteriormente que la aplicación en el
campo de la teoría del acto jurídico de conceptos propios de la teoría del
negocio jurídico puede traer problemas.
Uno de estos problemas es el relacionado con una posición doctri-
naria, desarrollada dentro de la teoría del negocio jurídico, que sostiene
que el contrato, si bien es un negocio jurídico bilateral (que requiere para
su formación dos declaraciones de voluntad), no puede ser un negocio
jurídico plurilateral.
Este tema, que está íntimamente relacionado con el de la necesi-
dad de que el contrato sea conciliador de intereses opuestos, será materia
de estudio al comentarse el artículo 1351 del Código civil.
Sin embargo, considero prudente adelantar que ni aun en el campo

de la teoría del negocio jurídico la indicada posición doctrinaria ha teni-
do una acogida pacífica. Existe un importante grupo de autores que, con
inmejorables razones, sostienen tanto la posibilidad de la celebración de
un contrato entre más de dos partes cuanto que tal contrato sea conside-
rado un negocio jurídico plurilateral.
He traído a colación este problema porque pone de manifiesto que
es necesario ser muy cuidadoso en el análisis del Código civil de 1984, al
ponderar la razones invocadas por la doctrina y jurisprudencia extranje-
ras para adoptar tal o cual posición, determinar si tales razones son
aplicables en el contexto del ordenamiento jurídico peruano.
Por otro lado, de acuerdo a su objeto, los actos jurídicos se clasifi-
can en patrimoniales y extrapatrimoniales.
Son actos jurídicos patrimoniales aquellos en los que la relación
jurídica creada (modificada o extinguida) por el acto versa sobre bienes
o intereses que posean una naturaleza económica, o sea pueden ser obje-
to de valoración.21 Esta valoración no tiene carácter subjetivo, o sea no
interesa si determinado bien tiene valor económico para determinada
persona, lo cual puede estar influenciado por factores sentimentales, de
oportunidad o de necesidad, sino carácter objetivo, esto es considerando
si el bien tiene un real valor económico por sus propias características,
prescindiéndose de connotaciones personales.
Entiéndase bien, no se trata de cuál es la opinión del agente sobre
el valor económico del bien (mucho, poco o nada), sino de si el bien tiene
o no valor económico.
Los actos jurídicos extrapatrimoniales son, en cambio, los que ver-
san sobre derechos que no tienen valor económico, tales como las
relaciones jurídicas del Derecho de la persona y el de la familia.
Atendiendo a la definición contenida en el artículo 1351 del Códi-
go civil, que destaca expresamente que el objeto del contrato recae en
una relación jurídica patrimonial, hay que reconocer que el contrato es
un acto jurídico patrimonial.
En consecuencia, el contrato es un acto jurídico plurilateral y pa-
trimonial. La falta de alguno de estos dos elementos del acto jurídico
determinaría la invalidez del contrato como tal, aunque pudiera valer
como acto jurídico (promesa unilateral en el primer caso y convención
en el segundo).
4. LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

Relata MOSSET22 que existen tres posiciones legislativas respecto al
rol que juega, en la codificación civil, la teoría general del contrato con
relación a la teoría general del acto jurídico:
a) Aquélla que regula la teoría general del contrato y, por remisión, la
hace aplicable a los actos jurídicos en general, posición que es la
adoptada por el Código civil suizo (artículo 7) y, según se ha visto,
por el Código civil italiano (artículo 1324).
Esta posición ha sido observada23 diciéndose que las normas sobre
contratos, que son actos jurídicos entre vivos con contenido patri-
monial, no pueden ser aplicadas a los actos a causa de muerte,
aunque tengan contenido patrimonial, ni a los actos entre vivos
sin contenido patrimonial, que quedarían huérfanos de regulación
legal.
b) La que desarrolla la teoría general del acto jurídico y declara que
las reglas generales sobre los actos jurídicos se aplican a los con-
tratos, que según MOSSET no ha recibido consagración legislativa
hasta el momento, pero sí acogida en el campo de la doctrina.
Piensa AGUILAR24 que la falta de una teoría general del contrato di-
ficulta el estudio de los contratos en particular, por ignorarse los
principios e instituciones de carácter contractual que les son apli-
cables.
a) La postura que opta por legislar separadamente la teoría general
del acto jurídico, en la que se consignan las reglas generales aplica-
bles a los actos jurídicos, sean éstos unilaterales o plurilaterales,
patrimoniales o no-patrimoniales, y la teoría general del contrato,
que contiene las normas aplicables exclusivamente a los contratos
en general, o sea considerados como una categoría abstracta.
El Código civil peruano ha adoptado la tercera posición, pues en
su Libro II trata del acto jurídico, regulando las disposiciones generales
sobre el mismo, su forma, la representación, la interpretación del acto
jurídico, sus modalidades, la simulación, el fraude del acto jurídico, los
vicios de la voluntad, la nulidad del acto jurídico y su confirmación, o sea
los principios aplicables a todos los actos jurídicos, inclusive los contratos.
Por su parte, en la Sección Primera del Libro VII se desarrolla la
teoría general del contrato, que comprende las disposiciones generales
de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los
contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recíprocas, la ce-
sión de posición contractual, la excesiva onerosidad de la prestación, la
lesión, el contrato a favor de tercero, la promesa de la obligación o del

hecho de un tercero, el contrato por persona a nombrar, las arras confir-
matorias, las arras de retractación y las obligaciones de saneamiento.
En suma, esta Sección contiene las disposiciones aplicables al con-
trato considerado como categoría general y abstracta, lo cual queda
corroborado por el artículo 1353 que establece que todos los contratos de
Derecho privado, inclusive los innominados (atípicos), quedan someti-
dos a las reglas contenidas en dicha Sección, salvo en cuanto resulten
incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
Resulta así que un contrato en particular, por ejemplo la compra-
venta, está sujeto tanto a las reglas aplicables a los actos jurídicos como a
las aplicables a los contratos en general.
En tal sentido, si hubiera existido error al celebrar el contrato de
compraventa, o sea algo susceptible de ocurrir en cualquier acto jurídi-
co, se recurrirá a las reglas sobre este vicio de la voluntad consignadas
en el Título VIII del Libro II sobre acto jurídico (el remedio es la anula-
ción del contrato). En cambio, si se tratara de un caso de lesión en dicho
contrato de compraventa, que es una figura propia de los contratos, se
aplicarán las disposiciones sobre lesión contenidas en el Título IX de la
Sección Primera del Libro VII sobre contratos en general (el remedio es la
rescisión del contrato).
5. EL CONCEPTO DE CONTRATO
Parecería inútil que, existiendo una definición legislativa del con-
trato (artículo 1351 del Código civil), se busque saber cuál es el concepto
de contrato, desde que éste es, al fin y al cabo, lo que la definición dice.
Sin embargo, debe tenerse presente que la definición, por su natu-
raleza, sólo debe establecer los lineamientos generales de la institución,
o sea cuál es su naturaleza y cuáles sus efectos, mientras el concepto de
contrato profundiza estas nociones. Por otro lado, establecer el concepto
de contrato permite juzgar, con mayores elementos de juicio, la bondad
de la definición.
No se trata en este momento de analizar el principio de la autonomía
privada, que es el sustento del contrato, ni el consentimiento, que es el acto
que da lugar a la formación del contrato, pues estos dos temas se estudiarán
al comentar los artículos 1354 y 1352 del Código civil, respectivamente.
Se busca simplemente ubicar la figura del contrato, explicar qué es.
Ya se ha visto que el contrato es un acto jurídico plurilateral y pa-

trimonial. Dado que el acto jurídico es una manifestación de voluntad
destinada a crear (modificar, regular o extinguir) una relación jurídica,
en el contrato deben existir estos elementos, o sea la manifestación de
voluntad y la creación de una relación jurídica.
Pero, respecto de la manifestación de voluntad, tomando en consi-
deración que el contrato es un acto jurídico plurilateral, o sea en que
intervienen varias partes, ¿deben haber tantas manifestaciones de vo-
luntad como partes intervinientes o una sola declaración conjunta de todas
estas partes?
Este tema lo he desarrollado en otro trabajo25, donde he tomado la
posición de que el consentimiento (entendido en su acepción de coinci-
dencia de la oferta con la aceptación) se exterioriza no como dos
manifestaciones distintas, una contenida en la oferta y otra en la acepta-
ción, sino como una sola manifestación conjunta de ambas partes
contenida en la aceptación. Creo que esa posición, no obstante apartarse
de la teoría del negocio jurídico que considera que el contrato está cons-
tituido por dos declaraciones separadas de voluntad, es correcta.
En lo que se refiere a la voluntad, el problema es similar, ¿se trata
de dos voluntades, una del oferente y otra del aceptante, que son coinci-
dentes entre sí, o de una sola voluntad común de ambas partes? En el
mismo trabajo26 opino, pese a las serias objeciones formuladas por RISO-
LIA, M ESSINEO y MUÑOZ , que la manifestación conjunta de que hablo en el
párrafo anterior exterioriza una voluntad común.
Esto en cuanto a la manifestación de voluntad.
Respecto a la creación (modificación, regulación o extinción) de
una relación jurídica, que constituye el objeto del contrato, es necesario
distinguir entre el contrato mismo, como acto jurídico, y esta relación
jurídica creada por el contrato.
Existe una creencia generalizada de que lo que vincula a las partes
es el contrato, y en ese sentido se habla comúnmente, aun entre hombres
de Derecho e inclusive en los Códigos, de obligatoriedad del contrato, de
ejecución del contrato, de resolución del contrato, de rescisión del con-
trato, etc.
Esta creencia debe ser puesta en tela de juicio. Tal como dicen acer-
tadamente MESSINEO 27 y GARCÍA A MIGO28, hay que distinguir entre el
contrato y la relación obligatoria que nace del contrato.
El contrato, como acto jurídico, es una manifestación de voluntad
cuya razón de ser es crear la relación jurídica. Una vez cumplido este
cometido, que se alcanza plenamente con la sola manifestación de vo-
luntad (al menos en los contratos consensuales), el contrato deja de exis-

tir, porque ha terminado su rol.
Lo que subsiste es la relación obligatoria nacida del contrato, que
es la que vincula a las partes y la que debe ser cumplida. Por ejemplo, en
un contrato de compraventa lo que obliga al vendedor a entregar el bien
mueble materia del contrato, no es éste sino la relación jurídica (obliga-
ción de transferir la propiedad del bien) creada por él.
En este sentido, lo que obliga, lo que se cumple, lo que se resuelve
es la relación obligatoria nacida del contrato y no el contrato mismo que,
repito, deja de existir en el momento en que se perfecciona. Sin embargo,
está tan difundido el concepto de que el contrato es lo que obliga a las
partes, que se identifica el contrato con la relación jurídica creada por él
y se habla generalmente, como he dicho, de resolución del contrato o de
cumplimiento del contrato. Debo confesar que con harta frecuencia me
olvido del distingo e incurro en el error que ahora critico.
Es preciso hacer la aclaración de que la relación jurídica creada
por el contrato está compuesta por obligaciones a cargo de las partes,
pues hay que recordar que el contrato es una fuente de obligaciones. No
debe darse al contrato mayores alcances, haciéndolo creador de relacio-
nes jurídicas distintas de las obligacionales.
Por esta razón, algunos autores que piensan que toda obligación
tiene naturaleza de derecho patrimonial, consideran inútil agregar que
la relación jurídica, que está constituida por obligaciones, sea patrimo-
nial. Sin embargo, como existe una corriente doctrinaria que opina que
las obligaciones pueden tener cualquier contenido, es preferible, por ra-
zones de claridad, puntualizar que se trata de obligaciones patrimoniales.
De otro lado, según el artículo 1403 del Código civil, el objeto del
contrato, que es la obligación, debe ser lícito. El contrato no es apto para
crear obligaciones ilícitas.
DÍEZ-PICAZO29 hace una distinción muy interesante entre el contra-
to como acto y como norma. Como acto, el contrato es un acto jurídico
querido por las partes al cual el ordenamiento jurídico atribuye unos de-
terminados efectos jurídicos. Como norma, el contrato es un precepto o
una regla de conducta (la regla contractual) a la cual se someten las par-
tes, que no debe confundirse con la situación en que las partes se colocan
después de haber celebrado el contrato.
Distingue así DÍEZ-PICAZO tres fenómenos diversos: el contrato como
acto jurídico, el contrato como norma y la relación obligatoria nacida del
contrato.
Sobre este mismo tema indica GOMES30 que hay dos posiciones an-
tagónicas que dividen a los juristas: la subjetiva y la objetiva.
De acuerdo con la posición subjetiva, el contenido del contrato está
compuesto por los derechos y obligaciones de las partes, que constituyen
la relación jurídica que vincula a éstas. Según la posición objetiva, las
cláusulas contractuales tienen sustancia normativa, se trata de precep-
tos que forman un reglamento trazado por las partes de común acuerdo,
lo que determina que el contrato sea una fuente de normas jurídicas, al
lado de la ley y de la sentencia.
Para resolver esta duda, dice GOMES, hay que tener presente las en-
señanzas de SAVIGNY, quien distingue el contrato de la ley en el sentido
que aquél es fuente de obligaciones y derechos subjetivos, en tanto que
ésta es fuente de Derecho objetivo.
Por mi parte, no creo que lo que hay que cumplir es el contrato
como norma sino, tal cual acabo de decirlo, las obligaciones creadas por
el contrato. No nos olvidemos que el contrato como acto jurídico deja de
existir una vez que ha logrado su objeto, que es crear la relación jurídica,
dejando no una norma de cumplimiento obligatorio, sino esa relación
constituida por obligaciones que hay que cumplir mediante la ejecución
de las respectivas prestaciones.
Pienso, pues, que el iter contractual se desarrolla sólo en dos etapas:
el contrato como acto jurídico y la relación jurídica creada por este acto.
Estas ideas, que si bien no están puestas de manifiesto en la defini-
ción legislativa del contrato, tampoco están excluidas de ella, permiten
precisar cu+al es el concepto de contrato con el que se va a trabajar en la
presente obra.
Conjugando tales ideas con dicha definición, puede decirse que el
concepto del contrato es la declaración conjunta de la voluntad común
de dos o más partes que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene
por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones líci-
tas de carácter patrimonial.
En el Derecho anglosajón, el concepto de contrato es distinto. En
lugar de un acuerdo de voluntades generador de obligaciones, se entien-
de que el contrato es el intercambio de promesas que atribuyen a las par-
tes el derecho a exigir algo, por permitirlo el ordenamiento jurídico31. Las
obligaciones no nacen, pues, del acuerdo de ambas partes, sino de la pro-
mesa de cada una. Por otro lado, se busca más sancionar el incumpli-
miento que exigir el cumplimiento. Por eso, el Restatement of Contracts
expresa que “un contrato es una promesa por cuyo quebrantamiento el
Derecho concede un remedio”.
6. LA ESTRUCTURA DEL CONTRATO

El contrato, por ser la exteriorización de la voluntad común de las
partes, debe tener una forma y un contenido. Esto es lo que se denomina
la estructura del contrato.
Respecto a la forma, el contrato, si no es solemne, puede revestir
cualquiera. Esto es, puede ser verbal, escrito, grabado (en disco o casset-
te), filmado (cuando es por banderas o luces), etc. Lo único indispensable
es que la voluntad se exteriorice de alguna manera que le permita llegar
a ser conocida, ser entendida.
Simplemente para facilitar la exposición, se va a tomar como ejem-
plo el contrato redactado por escrito.
La práctica más generalizada en la contratación civil y mercantil
respecto al contenido del contrato es la utilización del preámbulo y de las
cláusulas.
El preámbulo es una breve introducción en la cual se expresa la
identificación de las partes contratantes y la denominación del contrato
(cuando se trata de un contrato nominado). Desde luego, esta denomina-
ción no determina necesariamente la naturaleza del contrato, pues su
contenido puede poner de manifiesto que han celebrado, en realidad, un
contrato distinto (nominado o innominado). Recuérdese que los contra-
tos no son lo que las partes los denominan, sino lo que resulta de la
naturaleza de las obligaciones que crean (regulan, modifican o extinguen).
Las cláusulas, que actualmente son llamados pactos (en un sentido
distinto al que tenían en el Derecho romano), sirven para ordenar el con-
tenido contractual, con la peculiaridad que cada cláusula se configura
como un “precepto negocial autónomo”32, o sea que su verdadera utili-
dad radica en que cada una de ellas, que pueden constar de uno o varios
párrafos o disposiciones, tenga un determinado efecto jurídico.
Por ejemplo, en un contrato de compraventa, la cláusula referida a
la descripción del bien materia de la venta (si es determinado o determi-
nable y, en este último caso, la manera de determinarlo) tiene una finali-
dad distinta a aquella en que se fija el precio y la manera de pagarlo.
Cada una de estas dos cláusulas viene así a indicar los elementos esen-
ciales para la existencia del contrato de compraventa.
Otras cláusulas, sin dejar de tener efecto jurídico propio, serán me-
ramente indicativas de las peculiaridades del contrato, como sería el lugar
de entrega del bien, la oportunidad del pago del precio, la indexación del
mismo, etc.
Con distinto sentido, hay cláusulas que están inspiradas en el pro-
pósito de modificar los elementos naturales del contrato, como serían
aquellas que estipulan la exclusión o limitación del saneamiento por evic-

ción o por vicios ocultos, el pago desigual de los gastos y tributos que origine
la celebración del contrato, el efecto retroactivo de la resolución de la rela-
ción jurídica contractual, el traslado del riesgo en un momento distinto al
de la entrega del bien, etc.
Tienen el carácter de cláusulas los llamados pactos que pueden in-
tegrar la compraventa, a que se refiere el Capítulo Décimo del Título I de
la Sección Primera.
Finalmente, hay cláusulas cuya finalidad es cubrir determinadas
peculiaridades que los contratantes deseen que gobiernen el contrato que
están celebrando.
En cambio, la constitución de garantías, bien sea reales o persona-
les, no constituyen propiamente cláusulas o pactos, sino que se trata, en
realidad, de contratos contextuales, o sea de contratos diferentes que se
transcriben en un solo documento.
Tampoco serían cláusulas, en otro sentido, aquellas disposiciones
que se limitan a repetir las normas imperativas o dispositivas conteni-
das en el Código o la ley, ya que en este caso no tendrían efecto jurídico
alguno.
Respecto a las cláusulas, conviene tener presente que el artículo
169 del Código civil establece que las cláusulas de los actos jurídicos se
interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas
el sentido que resulte del conjunto de todas.
BIBLIOGRAFÍA CONTRATOS EN GENERAL
1. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, T. I, p. 8.
2. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, T. II, Vol. 2, p. 14.
3. IGLESIAS, Juan, Derecho romano, Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, p. 401; PETIT, Eugéne, Tra-
tado elemental de Derecho romano, Editorial Nacional, México, 1976, p. 317; GORLA, Gino, El
contrato, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1959, T. I, p. 29; MAZEAUD, Henri, León y Jean,
Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, 2.ª Par-
te, Vol. 1, p. 69; MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, Dott. A. Giuffrè, Editores, Milano,
1973, T. I, p. 6; BUEN LOZANO, Néstor de, La decadencia del contrato, Editorial Porrúa, México,
1986, p. 5; DÍEZ-P ICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos,
Madrid, 1979, T. I, p. 85.
4. ESPERT SANZ, Vicente, La frustración del fin del contrato, Editorial Tecnos, Madrid, 1968, p. 96.
5. MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. I, p. 15.
6. COSSIO, Alfonso de, Instituciones de Derecho civil, Alianza Editorial, Madrid, 1975, p. 244.
7. GORLA, Gino, Op. cit., T. I, p. 64.

8. DÍEZ-PICAZO, Luis, Op. cit., T. I, p. 87.
9. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Curso de Derecho civil, Edito-
rial Nascimento, Santiago, 1942, T. IV, p. 27.
11. BUEN LOZANO, Nestor de, Op. cit., p. 112.
12. MAZEAUD, Henri, León y Jean, Op. cit., 1.ª Parte, T. I, p. 399.
13. “Travaux de la Comision de Reforme du Code Civil” Annés, 1946-1947, París, p. 339.
14. ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelo-
na, 1954, T. Primero, Vol. II, p. 64.
15. STOLFI, Giuseppe, Teoría del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959, p. 1.
16. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho civil y comercial, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
rica, Buenos Aires, 1971, T. II, p. 338.
17. MICCIO, Renato, I diritti di credito – Il contratto, U.T.E.T., Turín, 1977, p. 182.
18. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Ma-
drid, 1967, p. 23.
19. MUÑOZ, Luis, Contratos, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, T. I, p. 72.
20. SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho civil-contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1975, T. I, p. 101; LAVALLE COBO, Jorge E., “De los contratos en general”, en Código civil y leyes
complementarias dirigido por Augusto C. BELLUSCIO, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo De-
palma, Buenos Aires, T. V, 1984, p. 713; BUEN LOZANO, Néstor de, Op. cit., p. 151.
22. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p. 36.
23. MIRABELLI, Giuseppe, Delle obligazioni – Dei contratti in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 38.
24. AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo, Contratos civiles, Editorial Porrúa S.A., México, 1977, p. 3.
25. PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima,
T. I, p. 152.
26. Ibídem, T. I, p. 117.
27. MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1986, T. I, p. 42.
28. GARCÍA AMIGO, Manuel, La cesión del contrato en el Derecho español, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 26.
30. GOMES, Orlando, Contratos, Companhia Editora Forense Rio de Janeiro, 1986, p. 14.
31. FARNSWORTH, E. Allan, Contracts, Little, Brown & Company, Boston, 1982, p. 4.
32. CARRESI, Franco, Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1987, T. I, p. 213. Lima Editora,
Buenos Aires, 1981, p. 36.
Título I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,

regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. El problema de la definición legislativa.
3. El acuerdo entre las partes.
4. El número de partes.
5. Función del contrato.
6. La relación jurídica patrimonial.
7. Contratación entre cónyuges.
1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

La Ponencia original establecía en su artículo 1 que el contrato es
el acuerdo entre dos o más partes para crear, modificar o extinguir entre
sí obligaciones de carácter patrimonial.
El artículo 1 de la primera Ponencia sustitutoria cambió la palabra
“modificar” por “regular”, texto que quedó inmodificado en la segunda,
tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias, así como en el Antepro-
yecto.
En el artículo 1370 del primer Proyecto se sustituyó la palabra “re-
gular” por “reglar” y se agregó la palabra “modificar”.
El artículo 1318 del segundo Proyecto tiene la misma redacción que
el artículo 1351 del Código civil, o sea que se volvió a cambiar la palabra
“reglar” por “regular”, se suprimió la expresión “entre sí” y se sustituyó

la expresión “obligaciones de carácter patrimonial” por la de “una rela-
ción jurídica patrimonial”.
2. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN LEGISLATIVA

BELVEDERE1 empieza su excelente trabajo sobre las definiciones en
el Código civil italiano de 1942, que me va a servir de invaluable guía
para desarrollar este tema, citando la expresión latina (D.50, 17, 202):
Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est; enim, ut non
subverti posset.
Esta proposición hizo fortuna. A la luz de ella se ha formado una
ininterrumpida tradición adversa a las definiciones legislativas. VÉLEZ
SARSFIELD 2 en su nota al artículo 495 del Código civil argentino dice que
se abstiene de definir, porque las definiciones son impropias de un cuer-
po de leyes, pues son del dominio del gramático, del literato y del profesor,
agregando que la ley nada tiene en común con un tratado científico de
Derecho(*). En la actualidad, quedan autores3 que continúan pensando
que no es función del legislador proporcionar definiciones doctrinales.
BELVEDERE considera que tal opinión parece, desde diversos perfi-
les, excesiva. SPOTA4, por su lado, estima que es correcto, sí, que la ley
contenga definiciones, pero siempre que éstas tengan eficacia normativa.
En realidad, antes de tomar partido por una u otra posición, con-
viene determinar cuál es el verdadero rol que debe jugar la definición
legislativa, lo que permitirá opinar sobre su conveniencia.
Es pertinente entonces preguntarse con EISELE5, ¿son las definiciones
legislativas verdaderas y propias normas jurídicas y, por lo tanto, vincu-
lantes? o, por el contrario, ¿son simplemente medios de interpretación? La
respuesta a estas preguntas tiene importancia determinante para la deci-
sión a tomar.
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española (Real Acade-
mia Española – 1984), definición es la proposición que expone con claridad
y exactitud caracteres genéricos y diferenciales de una cosa material o
inmaterial.
(*) Pese a esta afirmación de VÉLEZ SARSFIELD, el Código civil argentino contiene numero-
sas definiciones, entre ellas la del contrato.
Cabe, entonces, que una definición legislativa busque establecer

cuál es el sentido que debe darse a determinado acto o bien, que es mate-
ria de la definición, de manera tal que el acto o bien sea necesariamente
lo que la definición indica, o explicar simplemente lo que es o el acto o
bien de acuerdo con su propia naturaleza, sin pretender constituir ésta.
En estas condiciones, las definiciones legislativas pueden clasifi-
carse, según uno de los criterios más difundidos que no comparte
necesariamente BELVEDERE6, en definiciones “nominales” o “estipulati-
vas”, que atribuyen al acto o bien determinado significado querido por
el legislador, y definiciones “reales” o “lexicológicas”, que describen el
significado que realmente tiene el acto o bien.
Por ejemplo, el artículo 885 del Código civil peruano, que indica
qué bienes son inmuebles, contiene una definición nominal, porque con-
fiere la calidad legal de inmuebles a los bienes que enumera, aunque por
su naturaleza algunos no lo sean. En cambio, el artículo 1529 del mismo
Código, que señala que por la compraventa el vendedor se obliga a trans-
ferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su precio en
dinero, es una definición real, pues simplemente describe cuáles son los
efectos, que según el criterio adoptado por el legislador, tiene el contrato
de compraventa.
Dando a la definición legislativa este doble significado, se compren-
de fácilmente su utilidad, pues permite al legislador utilizarla en una u
otra manera, según la finalidad que busque.
Mediante la definición contenida en el artículo 886 (nominal) el
legislador ha dictado una norma jurídica otorgando la calidad legal de
inmuebles a una lista de bienes, entre los cuales se encuentran, por ejem-
plo, las naves, aeronaves, pontones, plataformas y edificios flotantes, no
obstante que por su naturaleza son muebles en lenguaje vulgar, o sea sus-
ceptibles de trasladarse de una parte a otra (definición del Diccionario
de la Lengua Española).
A través de la definición del artículo 1529 (real) el codificador ex-
plica al intérprete que en materia de transferencia de propiedad por
compraventa no ha optado por el sistema de separación del contrato, de
origen alemán, que requiere que el contrato obligacional de compra ven-
ta vaya unido a un contrato real de transmisión de la propiedad; ni por el
sistema de la unidad del contrato en su concepción de principio contrac-
tual puro, de ascendencia francesa e italiana, según el cual la transferencia
de propiedad se realiza con la sola celebración del contrato de compra-
venta; sino por el sistema del título y el modo, que se articula a través de
la distinción entre el título de adquisición (contrato de compraventa como
creador de la obligación de transferir la propiedad, que juega el rol de
causa remota) y el modo de adquirir (tradición u otro medio idóneo para

ello), que viene a constituir la causa próxima), acogido por los Códigos
civiles de España, Argentina y Brasil.
Debe tenerse presente, a título informativo, que pese a la reserva
con que la doctrina tradicional ha mirado el uso de las definiciones legis-
lativas, un gran número de Códigos antiguos y modernos, partiendo del
Código Napoleón y pasando por el BGB y el Código civil italiano de 1942,
han utilizado las definiciones en su doble carácter (nominal y real).
Convengo en que el uso de definiciones en un Código civil conlle-
va el peligro de encasillar el Derecho, con lo cual pueden hacerse
infructuosos los logros conceptuales de la evolución de la ciencia jurídi-
ca. Una definición, pese a su bondad dogmática actual, puede ser superada
en el futuro.
Sin embargo, pienso que, aun a riesgo de tal peligro, el legislador
moderno tiene el deber de guiar al intérprete sobre el contenido real de
las disposiciones del Código, que es el instrumento para plasmar su con-
cepto del Derecho civil. En gran número de casos, el codificador se ha
visto obligado a optar entre dos o más posiciones distintas, todas ellas
viables, por considerar que una de tales es la más adecuada. Preferible es
que el intérprete sepa cuál es la opción tomada, aunque ésta pueda ser
equivocada, en lugar de quedar en la incertidumbre, que conduce al ca-
pricho y al error. Esto es aplicable tanto a las definiciones nominales como
a las reales, aun cuando con mayor razón a las primeras.
Coloquémonos, como lo he hecho en otro trabajo7, en el caso del
contrato. Han considerado algunos que es el acuerdo de voluntades de
sólo dos partes, excluyendo la posibilidad del contrato plurilateral; cier-
tos autores afirman que el acuerdo de voluntades tiene por fin crear
relaciones jurídicas; otros estiman que tal acuerdo no sólo está destinado
a crear relaciones jurídicas sino también a regularlas y extinguirlas; hay
quienes piensan que las relaciones jurídicas materia del contrato deben
tener carácter patrimonial; no faltan, por último, los que creen que tales
relaciones deben obedecer a la conciliación de intereses opuestos.
Si el Código civil no fijara claramente su posición mediante una
definición de contrato, ¿cómo sabría el intérprete a qué concepción doc-
trinaria corresponde el contrato legislado por el Código?
Se dice8 que la presencia de definiciones en el lenguaje legal resulta
beneficiosa al abreviarlo y, en cierto modo, sustraerlo a las fluctuaciones
del lenguaje corriente; pero que al propio tiempo las definiciones legales
encierran peligros, dado el proceso por el que en nuestros días atravie-
san las normas jurídicas en su elaboración (redacción de textos en
comisiones técnicas, enmiendas parlamentarias, etc.).
En el caso del Código civil peruano de 1984 el peligro que advierte

CAPELLA no ha existido, pues en su elaboración y redacción sólo han in-
tervenido dos comisiones (la Reformadora y la Revisora) formadas ambas
por hombres de Derecho, con el agregado que tanto el primer Proyecto
como el segundo Proyecto fueron previamente sometidos a la revisión de
expertos en redacción y semántica.
Es por ello encomiable que el codificador de 1984 haya optado por
definir el contrato en el artículo 1351. Después se analizará si esta defi-
nición es adecuada o no.
En lo que se refiere al carácter de la definición dada por el artículo
1351 del Código civil, pienso que tiene vocación de definición “nomi-
nal”, pues trata de construir la institución del contrato describiendo en
qué consiste (acuerdo entre dos o más partes) e indicando sus efectos
(crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial).
Sin embargo, esta vocación no se plasma definitivamente porque la defi-
nición es incompleta, debido no a error del codificador, sino a los avatares
de la codificación, como se verá más adelante.
Refiriéndose a la definición contenida en el artículo 1321 del Códi-
go civil italiano, que como se sabe ha inspirado muy de cerca la definición
adoptada en el artículo 1351 de nuestro Código, BELVEDERE9 indica que se
trata de la definición del “instituto” contractual (asimilable a la defini-
ción “nominal”)(*), pero que no abarca el contrato en todos sus aspectos,
pues falta la referencia a los otros elementos distintos del acuerdo, como
la causa, el objeto y la forma, que sólo se presentan en el artículo 1325 del
mismo Código (que establece cuáles son los requisitos del contrato), al cual
hay que referirlo.
SACCO10, por su parte, considera que el artículo 1325 del Código ci-
vil italiano flanquea al artículo 1321, constituyendo, por ello, dos
(*) Dice MESSINEO11 que las definiciones del Código civil italiano tienen –en general– valor
vinculante, o sea que son imperativas, si bien expresadas no en término de mandato,
sino de concepto.
“Esto debe decirse, especialmente (ya que no exclusivamente), de los casos en que, del
concepto de un instituto jurídico, el legislador saca consecuencias concretas de orden
normativo; o sea, debe decirse de los casos en que la norma no tendría significado si se
prescindiera de la correspondiente definición. Así, por ejemplo, en el art. 1321 no se
puede prescindir del concepto de contrato y de la referencia que allí se hace a las
relaciones jurídicas patrimoniales, en el sentido de que, si se prescinde de ello, se
podía pensar que las normas sobre el contrato se aplican también a las relaciones jurí-
dicas no-patrimoniales (...).
En tales y similares casos, la definición viene a condicionar la aplicación de una o
varias normas, en el sentido que éstas deben entenderse a la luz de aquéllas”.
definiciones distintas del mismo fenómeno, por lo cual una de ellas, como
definición, es superflua. Esto le hace decir que el ideal de definir el con-
trato en el Código civil italiano aparece como una meta no alcanzada.
Algo similar a lo observado en el Código civil italiano ha ocurrido
con motivo de la elaboración del Código civil peruano de 1984.
Tanto en la Ponencia original como en las cinco Ponencias sustitu-
torias y en el Anteproyecto, elaborados todos ellos antes que se aprobara
el Proyecto de la Comisión Reformadora sobre el acto jurídico, existía el
primer artículo destinado a definir el contrato y otro artículo, que fue
cambiando de numeración, en el cual se indicaban los requisitos del con-
trato, que eran: el consentimiento; la causa; el objeto; y la forma, cuando
resultare prescrita por la ley bajo pena de nulidad.
En realidad, se seguía el sistema adoptado por el Código civil ita-
liano en sus artículos 1321 y 1325, con los mismos problemas.
Más adelante, al observarse que en el artículo 1 del Proyecto de la
Comisión Reformadora sobre el acto jurídico se establecía que para la
validez de éste se requiere capacidad, consentimiento, objeto físico y ju-
rídicamente posible, finalidad lícita y observancia de la forma prescrita
con carácter necesario o que no esté prohibida por la ley, y tomando en
consideración que el contrato es un acto jurídico, se suprimió en el pri-
mer Proyecto el artículo referente a los requisitos del contrato, por
entenderse que era repetitivo.
Posteriormente, el artículo 140 del segundo Proyecto estableció que
el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regu-
lar, modificar o extinguir relaciones jurídicas, requiriéndose para su
validez: 1.° agente capaz; 2.° objeto física y jurídicamente posible; 3.° fin
lícito; y 4.° observancia de la forma prescrita con carácter necesario.
Con la sola sustitución de la expresión “con carácter necesario”
por la de “bajo sanción de nulidad”, este artículo fue recogido por el artí-
culo 140 del Código civil.
Como el artículo 1351 del Código civil establece que el contrato es
el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica patrimonial, Max ARIAS SCHREIBER12 ha observado,
con razón, que el contenido de este artículo es prácticamente el mismo
que plantea la primera parte del artículo 140, por lo que siendo el con-
trato una especie del acto jurídico, excepto en lo que atañe al carácter
patrimonial, existe una repetición, que pudo obviarse mediante la co-
rrespondiente remisión, pero conservando el carácter patrimonial del
primero.
Al efecto, dice que el texto del artículo 1351 pudo ser el siguiente:
El contrato es el acuerdo de dos o más partes destinado a producir los
actos que señala el artículo 140, en la medida que sus efectos sean de
orden patrimonial.
Con esta solución se tendría una definición bastante completa del
contrato, en función del acto jurídico.
En Francia ocurrió un problema muy parecido con motivo de la
elaboración del proyecto del nuevo Código civil.
El texto del primer artículo de la Sección destinada a las fuentes de
las obligaciones, redactado por Henri MAZEAUD cuando la Comisión Re-
formadora aún no había decidido consignar en el Código una teoría
general del acto jurídico, era el siguiente: “El contrato o convención es el
acuerdo de dos o más personas para crear, modificar o extinguir una re-
lación de derecho jurídico”.
Posteriormente, se acordó definir el acto jurídico como una mani-
festación de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar
o extinguir un derecho.
Esto trajo como consecuencia que se modificara el primitivo artí-
culo para que quedara con el siguiente texto:
El contrato o convención es un acto jurídico resultante del acuerdo de
dos o varias personas.
Debe tenerse presente que en Francia el contrato puede referirse a
cualquier clase de relaciones jurídicas, inclusive a las no-patrimoniales
Conjugando ambos textos (el propuesto por ARIAS SCHREIBER y el
aprobado por la Comisión Reformadora del Código civil francés), me
permito sugerir que, si se hace algún cambio en el futuro, el artículo 1351
del Código civil peruano tenga la redacción siguiente:
El contrato es un acto jurídico plurilateral, referente a una relación ju-
rídica obligacional entre las partes de carácter patrimonial.
Pero un aspecto muy interesante que quizá haya pasado desaper-
cibido es la declaración contenida en el artículo propuesto en el sentido
que el contrato se refiere a una relación jurídica obligacional de carácter
patrimonial, con lo cual se regresa al concepto del contrato como fuente
exclusiva de obligaciones.
En efecto, el artículo 1370 del Proyecto de la Comisión Reformado-
ra establecía lo siguiente:
El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, reglar, modifi-
car o extinguir entre sí obligaciones de carácter patrimonial.
La Comisión Revisora modificó este artículo dándole el siguiente texto:

El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modi-
ficar o extinguir una relación jurídica patrimonial.
Tal artículo es copia literal del artículo 1321 del Código civil italia-
no. Comentando este artículo, MESSINEO dice que la fórmula del artículo
1321, que habla de relación jurídica patrimonial y no de relación jurídica
obligatoria está redactada de modo que comprenda también la figura del
contrato que produce efectos reales.
Con la finalidad de poner énfasis en que el contrato sólo crea obli-
gaciones y que no tiene efectos reales, el artículo propuesto dice que el
contrato es un acto jurídico plurilateral referente a una relación jurídica
obligacional de carácter patrimonial.
3. ACUERDO ENTRE LAS PARTES

Siguiendo el modelo del artículo 1321 del Código civil italiano, el
artículo 1351 del Código civil peruano define el contrato como el “acuer-
do” entre varias partes, sin precisar en qué consiste este acuerdo.
Tal falta de precisión da lugar, en primer término, a la duda res-
pecto si se trata de un “acuerdo de voluntades” o de un “acuerdo de
declaraciones”, pues la doctrina está dividida entre la teoría francesa de
la voluntad y la teoría alemana de la declaración, matizadas por las teo-
rías de la responsabilidad y de la confianza.
Cuando la declaración conjunta de ambas partes y la voluntad co-
mún de ellas coinciden, o sea cuando aquélla transmite fielmente el
contenido de ésta, no hay problema alguno: se ha formado el consenti-
miento. La dificultad surge cuando la declaración no coincide con la
voluntad, dando lugar al disentimiento o disenso: ¿debe primar la decla-
ración, formándose el contrato a base de la declaración conjunta, aunque
no responda a una voluntad común? ¿debe, por el contrario, darse mayor
valor a la voluntad, dando lugar a la invalidez del contrato cuando falta
la voluntad común? ¿debe, por último, concederse tal primacía a la volun-
tad común sobre la declaración divergente que el contrato quedará
concluido con el exclusivo contenido de la voluntad?
Todos estos interrogantes serán materia del comentario al artículo
1352, que es el lugar adecuado para tratar sobre los alcances y peculiari-
dades del consentimiento, entendido como la coincidencia entre la
voluntad interna y la voluntad declarada.
Por otro lado, llama la atención el empleo de la palabra “acuerdo”,

que no es utilizada por el Código en el campo contractual. Quizá habría
sido más propio hablar de “convención”, que tiene un significado cono-
cido en el lenguaje jurídico.
En efecto, como se verá más adelante al comentar la parte de este
mismo artículo 1351 que se refiere a la relación jurídica creada (modifi-
cada, regulada o extinguida) por el acuerdo, es generalmente admitida,
excepto en el Derecho francés, la distinción entre la “convención” y el
“contrato”, dando a la primera expresión el significado genérico del acto
jurídico creador de relaciones jurídicas de cualquier naturaleza (corres-
pondientes no sólo al Derecho de obligaciones, sino también al Derecho
de personas, de familia, de sucesiones, de bienes), y a la segunda (contra-
to) el significado específico del acto jurídico creador de obligaciones de
carácter patrimonial. Por lo tanto, la “convención” es el género y el “con-
trato” la especie.
Habría sido apropiado, pues, definir al contrato como la conven-
ción destinada a crear una relación jurídica (obligacional) de carácter
patrimonial.
Tampoco habría sido impropio definir el contrato utilizando, en
lugar de la palabra “acuerdo”, la expresión “consenso”, cuya vincula-
ción con el consentimiento daría uniformidad a la redacción del Código
y evitaría especulaciones semánticas, que sólo crean dificultades(*).
Además, debe tenerse presente que en el propio campo de la doc-
trina italiana ha surgido la tendencia de dar a la expresión “acuerdo” un
significado distinto al que parece tener dentro del contexto del artículo
1321 del Código civil de ese país. En efecto, se piensa actualmente que el
“acuerdo” (en sentido normativo) no es propiamente un contrato, sino
un reglamento convencional en el que las partes fijan las pautas a las
cuales se van a ceñir sus futuras relaciones, de manera tal que las obliga-
ciones no surgen por razón del acuerdo, sino cuando se constituyan tales
relaciones mediante sendos contratos.
(*) En los trabajos preparatorios del Código civil italiano se justifica el uso de la expresión
“acuerdo” en la definición del contrato contenida en el artículo 1321, aduciéndose que
es la misma expresión utilizada en el artículo 1325, en el cual se enumeran los requisi-
tos del contrato, y en la Sección I del Capítulo II del Título II, en la que se desarrolla la
formación del contrato.14
Esta justificación no existe en el caso del Código civil peruano, desde que en los res-
pectivos artículos de la Ponencia original y de las cinco Ponencias sustitutorias en los
que se indicaban los requisitos del contrato se hablaba de “consentimiento” y no de
“acuerdo”, ocurriendo lo mismo en el Título referente a la formación del contrato.
Finalmente, la expresión “acuerdo” no permite determinar cómo

se produce el encuentro de voluntades, esto es, si se suman y están dis-
puestas paralelamente (acto colectivo) o si se cruzan para identificarse
(contrato)13, ya que, por ejemplo, el acuerdo de voluntades de un cuerpo
colegiado y el acuerdo de voluntades contenido en un estatuto, no
constituyen contratos.
Pese a estas razones, el uso de la palabra “acuerdo” no es desafor-
tunado, pues esta palabra trae a la mente las ideas de encuentro, consenso,
convención, que es el significado que debe dársele en el texto del artículo
1351.
Adelantando ideas, y con cargo de fundamentarlas debidamente
en su oportunidad, puede entenderse que el “acuerdo” a que se refiere la
definición de contrato contenida en el artículo 1351 del Código civil debe
ser considerado como uno de voluntades que, desde luego, ha de ser ex-
teriorizado mediante la correspondiente declaración.
¿Efecto jurídico o resultado práctico?

Se discute en la doctrina si el acuerdo entre las partes está destina-
do a obtener un efecto jurídico (doctrina de los “efectos jurídicos”) o si
ellas se conforman con alcanzar un resultado práctico (doctrina de los
“efectos fundamentales”)15.
Conocida es la posición de SAVIGNY 16 en el sentido que el negocio
jurídico (y, por consiguiente, el contrato) es aquél en el que la voluntad
tiene por objeto inmediato crear una relación jurídica, sin importar cuál
es el fin extrajurídico que se busca (por ejemplo, comprar una casa para
habitarla o para arrendarla).
Sin embargo, en la gran mayoría de los casos se observa que los
contratantes desean obtener un resultado práctico, sin interesarles cuá-
les son los efectos jurídicos que su acuerdo de voluntades va a producir.
CASTRO17 desarrolla magistralmente el tema, opinando que el nego-
cio jurídico deba verse en función de su verdadero propósito práctico, de
su real significado social, prescindiéndose de la teoría del efecto jurídico.
Sin embargo, deber tenerse presente que el acto jurídico está desti-
nado, en su esencia, a producir los efectos jurídicos queridos por el agente.
Este (el agente) no puede prescindir de tomar en cuenta que su declara-
ción de voluntad sólo alcanzará su objetivo si es que está orientada a
tener un efecto jurídico permitido por el Derecho.
Si nos atenemos exclusivamente al propósito práctico, como sería
el tener una cosa, podría llegarse al absurdo que ello puede alcanzarse
tanto robándola como comprándola, siendo así que, en el primer caso, el

agente no desea los efectos jurídicos de su acto (ilícito), que sería la san-
ción, mientras que en el segundo, acepta plenamente tales efectos,
sabiendo que surge la obligación de pagar el precio.
Considero, por ello, siguiendo a LEHMANN18, que si bien es exacto
que la voluntad está encaminada, en primer término, a obtener los resul-
tado prácticos, sin tenerse una clara representación de los efectos
jurídicos, es necesario que las partes quieran obtener esos resultados por
la vía jurídica, como jurídicamente protegidos, conscientes que hay un
ordenamiento legal al cual debemos someternos todos, de tal manera que
aun cuando no se conozcan de momento los efectos jurídicos, exista la
conciencia de que ellos se van a producir. Cuando el efecto jurídico sea
totalmente ajeno a la conciencia, no debe considerarse que exista un acto
jurídico.
Tal como dice MICCIO 19, en el negocio jurídico los efectos jurídicos
están coordinados al acto, que se cumple cabalmente porque tales efec-
tos se han producido.
En el famoso caso del cazador mencionado por SAVIGNY, que lo que
quiere es gozar de la caza (comer lo cazado o venderlo), si bien puede
ignorar que el animal lo ha adquirido en propiedad por razón de la figu-
ra jurídica de la apropiación, tiene que saber que su acto va a tener
determinado efecto jurídico, aceptado por él de antemano, y si no quiere
esto, o sea si no está dispuesto a aceptar los efectos jurídicos que él desco-
noce, no está celebrando un acto jurídico.
El texto del artículo 1351 del Código civil, que hace referencia al
“acuerdo de dos o más partes para (...) una relación jurídica (...)”, permi-
te pensar que se reconoce que el acuerdo de voluntades debe estar
orientado a la producción de efectos jurídicos20.
4. EL NÚMERO DE PARTES
El artículo 1351 del Código civil, al definir el contrato, señala que
el acuerdo que constituye el contrato debe ser tomado por dos o más
partes.
Al indicar esto, el Código toma posición respecto a un punto que
ha suscitado un gran debate jurídico, como es si el contrato, sin perder su
condición de tal, puede ser celebrado sólo entre dos partes o también en-
tre más de dos partes. Para entender la toma de posición del Código
peruano conviene analizar y precisar algunos conceptos previos.
Noción de parte.
Varios Códigos civiles, entre ellos algunos muy modernos, como el
español, el mexicano, el guatemalteco, el filipino, el venezolano, el boli-
viano y el etíope, así como el proyecto de Código civil francés, definen el
contrato como el acuerdo o convención entre dos o más personas.
Otros, como el chileno, el colombiano, el ecuatoriano, el italiano y
el nuestro, así como el proyecto de Código civil holandés, hablan de par-
tes del contrato.
La técnica utilizada por este último grupo de Códigos es evidente-
mente superior, aun cuando no signifique, en realidad, un planteamiento
totalmente opuesto.
En efecto, la doctrina actual no vacila en afirmar que no pueden
identificarse los conceptos de persona y de parte.
La primera se refiere a un ser o entidad dotado de derechos y obli-
gaciones, aunque no tenga existencia individual. Se requiere que tenga
personalidad propia, es decir, la aptitud para ser sujeto de derecho.
El concepto de parte no es tan fácil de explicar. Ante una primera
posición que identifica la noción de parte a la del sujeto del acto, surge la
tendencia moderna de prescindir de los sujetos y referirse, más bien, a lo
que se denomina “centro de interés”. En tal sentido, la parte es el “centro”
en el cual recaen los intereses que se buscan satisfacer mediante la cele-
bración del contrato.
Según esta tendencia moderna, si bien generalmente coinciden el
concepto de sujeto y el concepto de parte, porque en la gran mayoría de
los contratos cada parte está formada por un solo sujeto (el vendedor es
una persona y el comprador es otra), no se descarta la posibilidad de que
una parte esté constituida por dos o más sujetos que tengan un mismo
interés (la parte vendedora es un conjunto de condóminos o lo es la parte
compradora) y, en tal caso, la parte contractual (quien vende o quien
compra) es el centro de interés que agrupa a los sujetos.
En tal sentido se dice21 que en antítesis de lo que puede llamarse
parte simple (o unisubjetiva), puede existir una parte compleja (o pluri-
subjetiva), en cuanto consta de varios sujetos, manteniéndose único y
unitario el “centro de interés”. O sea que tan único es el “centro de inte-
rés” cuando interviene un solo sujeto (que puede ser una persona natural
o una persona jurídica, o ente colectivo), con su propio interés, como cuan-
do intervienen varios sujetos, unidos por un solo interés.
Se objeta a este planteamiento22, con indudable impacto, que un abs-
tracto “centro de interés”, por carecer de personalidad, no puede ser
titular de los derechos y obligaciones creados por el contrato y, por lo

tanto, no puede ser parte contractual.
La observación es fundada, por lo cual para encontrar sentido al
planteamiento objetado debe entenderse que cuando se habla de “centro
de interés” no se está haciendo referencia a que dicho centro es la parte
contractual, sino que los sujetos unidos por el mismo interés son quienes
constituyen la parte única, de tal manera que la titularidad contractual
es asumida por los sujetos que forman la parte, y son ellos los titulares de
los derechos y obligaciones emergentes del contrato. Por ejemplo, si los
vendedores forman una parte plurisubjetiva, la obligación de transferir
la propiedad del bien no la asume dicha parte, como un todo con indivi-
dualidad propia, sino cada uno de los condóminos a título personal.
Y esto es así, por cuanto en los casos en que la parte es plurisubjeti-
va se requiere, en realidad, un acuerdo previo entre las personas que
forman esta parte para celebrar el contrato, esto es para constituirse en
parte del mismo y, en consecuencia, asumir los derechos y obligaciones
emanados de él. Así, si se trata de varios condóminos que van a vender
en conjunto sus derechos, todos ellos deben ponerse de acuerdo entre sí
para formar la parte vendedora; lo mismo ocurriría si los condóminos
fueran los compradores. Si este acuerdo previo constituye o no un nuevo
contrato, distinto del de compraventa, o únicamente un acto complejo,
como lo considera un sector de la doctrina, se analizará de inmediato al
tratar sobre la necesidad (o no) de la existencia de intereses opuestos y
de la conciliación de los mismos para la formación del contrato.
No está tan lejos, pues, la posición de los Códigos que dicen que el
contrato es el acuerdo de dos o más personas de la de aquellos otros que
señalan que tal acuerdo es entre dos o más partes, ya que, en una u otra
posición, la voluntad que se manifiesta es la de las personas. La superio-
ridad de la última tendencia es que el número de participantes en el
acuerdo no se determina por el número de personas, sino por el número
de “centros de interés” que agrupan a las personas.
Cabe, pues, alabar el artículo 1351 del Código civil peruano en cuan-
to se refiere a que el contrato resulta del acuerdo de dos o más partes,
debiendo entenderse, eso sí, que cada una de estas partes está constitui-
da por una o más personas (en este último caso unidas por un interés
común).
Intereses opuestos.
Uno de los temas más discutidos en el campo de la concepción del
contrato es si éste tiene que ser un acto jurídico necesariamente bilateral
(celebrado entre sólo dos partes) o puede ser también un acto jurídico
plurilateral (celebrado entre más de dos partes). Para encontrar una so-
lución adecuada a esta discusión es necesario, sin embargo, tratar
previamente otro tema que constituye el pilar del desacuerdo, esto es
determinar si para que exista contrato se requiere que mediante él se
concilien intereses que eran anteriormente opuestos.
Ya he tratado este tema en otro trabajo23, donde he sido de opinión
que el contrato puede ser el fruto tanto de la composición de intereses
opuestos como de la unificación de intereses simplemente distintos.
Sin embargo, algunas nuevas ideas, sacadas de la problemática de
la teoría del negocio jurídico, se han lanzado desde entonces.
Se dice que si el contrato se forma mediante el acuerdo de partes, y
que como cada parte forma un centro de interés, los intereses unidos en
uno de estos centros deben ser opuestos a los que se dispongan en torno
al otro centro, y que el acuerdo de las partes consiste precisamente en
conciliar los intereses de cada centro para que dejen de ser opuestos (lo
que impediría la existencia del contrato) y lleguen a ser comunes (lo que
daría lugar a la formación del contrato).
De conformidad con lo visto en el subrubro “Noción de parte” que
precede, la tendencia moderna plantea que para que varias personas pue-
dan formar una sola parte se requiere que todas ellas tengan el mismo
interés. No es suficiente que el interés sea igual, es indispensable que sea
el mismo, para que la parte pueda ser un “centro de interés”.
En estas condiciones, una persona que tiene un interés igual al de
otra persona no viene a constituirse en una parte contractual con ésta
(no tiene el mismo interés) y, por lo tanto, no existe inconveniente alguno
para que una de ellas sea una parte contractual y la otra una parte con-
tractual distinta.
Para que exista contrato, el centro de interés que da sentido a la
concepción de parte puede ser opuesto al centro de interés que ha dado
lugar a la constitución de la otra parte, y generalmente lo es, pero no
tiene necesariamente que serlo, pues lo único que se requiere es que sea
otro (distinto) interés, aunque sea igual. Lo único que no puede ser es el
mismo interés, pues entonces no habría dos centros de intereses y, por lo
tanto, no habría dos partes.
El Código establece que el contrato es el acuerdo entre las partes,
por lo cual para que se forme el contrato es suficiente que existan partes
que puedan ponerse de acuerdo para crear una relación jurídica patri-
monial.
Estas partes existen tanto si el interés inicial de cada una es opues-

to al de la otra, como ocurre usualmente en un contrato de compraventa,
en el que el interés de la persona o personas que forman la parte contrac-
tual vendedora es vender caro y el interés de la persona o personas que
forman la parte compradora es comprar barato, y mediante las tratati-
vas se concilian los intereses de las dos partes y llegan ambas a fijar un
precio en el que ambas convienen, como si los intereses iniciales son sim-
plemente distintos (sin ser opuestos), tal cual sucedería también en un
contrato de compraventa en el que el interés del vendedor (recibir un
determinado precio a cambio de transferir la propiedad de un determi-
nado bien) coincidiera con el interés del comprador (adquirir la propiedad
del citado bien a cambio de pagar dicho precio), por considerar ambas
partes que el precio corresponde al valor del bien y, por ello, el contrato
es desde que se plantea conveniente a las dos.
Piénsese también en un contrato de sociedad (*), en el cual el interés
de cada una de las partes es igual al de las demás (efectuar un aporte, a
fin de repartirse las utilidades). Mediante este contrato, las partes, de
común acuerdo, crean una relación jurídica patrimonial (la obligación
entre sí de efectuar los aportes a la sociedad), con lo cual se cumplen los
requisitos exigidos por el artículo 1351 del Código civil.
Debe tomarse en consideración que la sola coexistencia de dos par-
tes con intereses iguales no da lugar a la formación de la relación jurídica,
pues para ello es necesario que dichas partes se pongan de acuerdo, que
ambas tengan la voluntad común de celebrar el contrato. No se olvide
que es el contrato (declaración conjunta de una voluntad común), y no
las voluntades separadas de las partes, el acto jurídico que crea la rela-
ción jurídica.
El requisito de que los intereses de las partes sean opuestos y de
que mediante el contrato se concilien tales intereses es, pues, fruto de
una concepción intelectual que no responde ni a la naturaleza del con-
trato ni a la realidad de las cosas (**).
(*) Este libro fue escrito cuando regía la Ley General de Sociedades aprobada por Decre-
to Legislativo N.° 311,que consideraba que la sociedad se constituía mediante un
contrato.
(**) Sobre el particular dice COSSIO24: “Nuestra concepción jurídica actual, sin embargo, se
resiste a aceptar la idea que nos presenta el contrato como un conflicto de intereses
contrapuestos, que se traduce en el dominio exclusivo de una voluntad sobre otra
voluntad, entendiendo que se trata de una forma de carácter comunitario que se cons-
tituye dentro de un orden mucho más amplio y que se inspira, más que en un juego
rígido de derechos y obligaciones, en una relación de confianza y de lealtad recíprocas
entre las partes que lo celebran”.
Cabe afirmar, por lo tanto, que existe contrato cuando los intereses
que forman cada centro son simplemente distintos (pudiendo aun ser igua-
les), siempre que las partes se pongan de acuerdo para crear entre sí la
relación jurídica.
En estas condiciones, el llamado “acto complejo” en virtud del cual
varios sujetos que tienen intereses iguales fusionan sus voluntades para
formar un solo centro de interés destinado a constituir una parte de un
futuro contrato, como ocurriría en el caso de varios condóminos que de-
sean transferir sus respectivas participaciones en un bien y deciden
convertirse en parte vendedora en un contrato de compraventa de dicho
bien, viene a ser, en realidad, un contrato, desde que varios sujetos con
intereses iguales acuerdan crear entre sí una relación jurídica que los
obliga a convertirse en parte contractual, de manera tal que los efectos
jurídicos del contrato de compraventa celebrado por esa parte recaen en
las esferas jurídicas de los sujetos que la forman.
Es más, pienso que el “acto complejo” considerado en el sentido
general que le da la teoría del negocio jurídico, o sea entendido como la
fusión de voluntades singulares en una voluntad única o unitaria que
busca un mismo efecto25, es en la teoría del acto jurídico, cuando el efecto
querido tiene carácter patrimonial, un contrato, desde que esa fusión re-
presenta, en el fondo, el fruto de un acuerdo de voluntades distintas
(aunque iguales entre sí) destinado a establecer una relación jurídica
patrimonial.
En cambio, el denominado acto colectivo o colegial, según el cual
los integrantes de un órgano se ponen de acuerdo entre sí para que el
órgano tome una decisión en determinado sentido, no tiene la condición
jurídica de contrato pues la voluntad que se forma y que se expresa no es
la particular de los integrantes (no es su voluntad común), sino la volun-
tad del órgano. Por otro lado, los integrantes no establecen entre ellos
una relación jurídica, sino que ésta, cuando se forma alguna, vincula a la
entidad de la cual forma parte el órgano.
Por su parte, MESTRE26 afirma que “el contrato, cada vez menos, es concebido como un
choque de voluntades libremente expresadas, como un compromiso entre intereses
antagónicos, ásperamente defendidos. Aparecen cada vez más, como un punto de equi-
librio necesario, aún más, como la base de una colaboración deseable por los
contratantes” (traducción libre). SCHMIDT27 hace la siguiente precisión: “La discusión
no precede necesariamente la conclusión del contrato: lo que es esencial es el consenti-
miento, no el debate”.
El contrato plurilateral.
Ya se ha visto que los contratos son actos jurídicos plurilaterales,
pero esta plurilateralidad puede tener un matiz. Tomando como elemen-
to de clasificación el número de partes que intervienen en la celebración
de los contratos, cabe subclasificarlos, con cierta impropiedad, en actos
jurídicos bilaterales (si es que sólo intervienen dos partes) o en actos jurí-
dicos plurilaterales (si intervienen más de dos partes). Para comodidad
de la exposición, a los primeros se les llamará contratos “bilaterales” y a
los segundos contratos “plurilaterales”, aun cuando esta denominación
no corresponda a la clásica distinción entre contratos “unilaterales” y
“bilaterales” atendiendo al número de partes que asumen obligaciones
según ellos.
Para aquella posición doctrinaria, que juega su rol en el campo de
la teoría del negocio jurídico, que considera que el contrato es el acuerdo
para conciliar intereses opuestos, sólo pueden existir contratos bilatera-
les, pues sólo es posible conciliar dos intereses. Los acuerdos de voluntad
entre dos o más partes que no están destinados a conciliar intereses opues-
tos, sino a alcanzar una finalidad común son llamados negocios
plurilaterales. Este tema lo he desarrollado con mayor atención en otro
trabajo28.
Se ha notado, sin embargo, una evolución en la doctrina, especial-
mente en la italiana. Ya no se niega tajantemente la posibilidad de los
contratos plurilaterales, pero esta posibilidad se acepta con más o menos
reserva.
Hay un sector que admite la existencia de los contratos plurilate-
rales, pero limitada a aquéllos en que las partes, si bien pueden tener
intereses no sólo distintos sino también contrapuestos, persiguen una fi-
nalidad común, como ocurre, por ejemplo, en los contratos asociativos.
Cuando los fines de las partes no son comunes, y más aún, si son antagó-
nicos, se considera que no se trata de un contrato, sino que se está frente
a un negocio plurilateral(*).
(*) MESSINEO29 dice al respecto lo siguiente: “La exigencia lógica del negocio plurilateral
deriva de que, según el art. 1420 C.C., cuando junto con la pluralidad de las partes, no
existe comunidad de los fines de las partes, se está fuera del contrato plurilateral;
pero, de otro lado, es legítimo concebir una figura así hecha, que presenta, conjunta-
mente, pluralidad de partes pero heterogeneidad de fines entre esas partes. El negocio
plurilateral ocupa, anoto, un área que no está cubierta por el contrato plurilateral y por
la causa de éste. En efecto, la causa del negocio plurilateral encuentra su base en el
hecho que las prestaciones son contrapuestas entre ellas (y no concurrentes o conver-
gentes, como en el contrato plurilateral), poco más o menos como ocurre en el contrato
de cambio (entre dos partes).
Se entiende por comunidad de fin o finalidad común la unicidad

(uniformidad) del resultado jurídico o la ventaja común de las prestacio-
nes de las partes30.
Otro sector piensa, en cambio, que pueden existir contratos pluri-
laterales con comunidad de fin y contratos plurilaterales sin comunidad
de fin, quedando absorbidas en la figura del contrato plurilateral todas
las actividades negociales patrimoniales que admiten o requieren más
de dos partes31.
En el campo de la teoría del acto jurídico, donde se ubica el Código
civil peruano, aquella distinción entre contrato plurilateral (con finali-
dad común) y negocio plurilateral (sin comunidad de fin) no encuentra
asidero y constituye una innecesaria elaboración dogmática. Si el artícu-
lo 1351 establece que el contrato es el acuerdo entre dos o más partes
para crear una situación jurídica patrimonial, son contratos todos los
actos jurídicos plurilaterales que reúnen estas condiciones, tanto si son
de cambio cuanto si son asociativos, cualquiera que sea el número de
partes que los celebren.
Por otro lado, el artículo 1434 del mismo Código admite expresa-
mente la existencia de los contratos plurilaterales con prestaciones
autónomas, lo que pone en evidencia que la plurilateralidad de partes
(más de dos) no está reñida con el concepto de contrato según el ordena-
miento peruano. Es más, la cesión de posición contractual está regulada
en nuestro Código civil como un contrato necesariamente trilateral, pues
para la celebración del contrato se requiere el consentimiento del ceden-
te, del cesionario y del cedido, quienes no persiguen una finalidad común.
Cabe llegar a la conclusión que el Código civil peruano, cuyas
disposiciones en materia contractual son aplicables a todos los contratos
de Derecho privado, reconoce la figura del contrato plurilateral, enten-
Cuando, a su tiempo, el autor de estas líneas identificaba la figura del negocio plurila-
teral, fue entonces inducido de la constatación que el contrato –entonces se decía ‘en
género’; hoy se dice, más exactamente ‘de cambio’– no comporta más de dos partes,
mientras se dan casos en que más de dos partes entran en una relación (patrimonial)
entre ellas, pero contrapuestas; esto es, están en posición antagónica, la una frente a
cualquiera de las otras en la posición idéntica a la que caracteriza el contrato de cambio
pero que no se concilia con la dualidad de las partes, propia del contrato de este último
tipo. El negocio plurilateral tiene la función de obviar esta imposibilidad; y por enten-
derse el equivalente de aquello que sería el contrato de cambio entre más de dos
partes si, fuera admisible la pluralidad de las partes.
Para encuadrar alguna figura de negocio entre más de dos partes, que no se puede
meter dentro de la figura del contrato plurilateral (porque éste es un caso de contrato
asociativo), sirve el negocio plurilateral”.
dido como el formado por más de dos partes, tanto si estas partes tienen
intereses comunes y unidad de fin, cuanto si sus intereses son opuestos y
sus finalidades distintas. En tal sentido, tan contrato es el de constitu-
ción simultánea de sociedad anónima (que según el Decreto Legislativo
N.° 311 requería normalmente la intervención como fundadores de no
menos de tres personas) como el de partición entre más de dos copropie-
tarios.
5. FUNCIÓN DEL CONTRATO

Según la definición del artículo 1351 del Código civil, la función del
contrato es crear, regular, modificar y extinguir una relación jurídica pa-
trimonial.
Este rol del contrato no ha sido pacífico históricamente, pues por
influencia del Derecho francés ha existido un sector de la doctrina que le
ha dado alcances distintos.
Convención y contrato.
Decía POTHIER32 que un contrato es una especie de convención, por
lo cual para saber lo que es un contrato era antes necesario saber que es
una convención.
Según el mismo autor, una convención es el consentimiento de dos
o más personas, para formar entre ellas algún compromiso, para resol-
ver uno existente, o para modificarlo, agregando que la especie de
convención que tiene por objeto sólo formar algún compromiso, es lo que
se llama contrato.
La concepción de POTHIER fue recogida por el artículo 1101 del Có-
digo Napoleón, según el cual el contrato es una convención por la cual
una o más personas se obligan, hacia otras o varias más, a dar, a hacer o
a no hacer alguna cosa. De allí, esta concepción se difundió considera-
blemente en el siglo XIX.
Surgió así el criterio de que la convención es el género, en el senti-
do que puede crear, modificar o extinguir cualquier relación jurídica, y
el contrato es la especie, pues sólo puede crear obligaciones (de dar, de
hacer o de no hacer).
Por eso dice SÁNCHEZ R OMÁN33 que contratar es siempre convenir,
pero que convenir no es siempre contratar (este autor considera que las
convenciones pueden ser jurídicas o no jurídicas, y que sólo las jurídicas

son el género de la especie, contrato). En la misma línea de pensamiento,
GIORGI 34 manifiesta que el contrato es el convenio jurídicamente eficaz
para crear obligaciones, lo cual él considera lógico, pues si el contrato es
una de las fuentes de las obligaciones ¿cómo puede, sin rebelarse contra
su significado natural, adaptarse a un convenio que modifica o disuelve
una obligación?
Resulta así que, según esta concepción, para crear una obligación
se requiere de un contrato, pero para modificarla o extinguirla es nece-
saria una convención, lo cual no tiene mucho sentido. Si un acto jurídico
tiene la potencialidad suficiente para crear una obligación, o sea para
darle existencia, no se percibe porque debe carecer de un poder semejan-
te para modificar o extinguir lo que creó.
El hecho de que el contrato sea una fuente de las obligaciones no
obsta conceptualmente para que sea también un acto modificatorio o ex-
tintivo de las mismas, bien sea las que tienen origen contractual o bien,
por acuerdo entre acreedor y deudor, las generadas por las otras fuentes
de las obligaciones.
En efecto, el contrato no crea otro contrato, ni modifica otro con-
trato, ni extingue otro contrato, sino lo que crea, modifica y extingue es
una relación jurídica patrimonial, o sea la obligación, que, en el caso de
la modificación y extinción, bien puede haber nacido de un contrato o
bien de cualquier otro supuesto jurídico apto para generar obligaciones,
siempre, desde luego, que la ley permita esta modificación o extinción.
Tales ideas han llevado a la doctrina moderna a considerar que el
contrato cubre todo el Derecho de obligaciones y que, por lo tanto, es
apto tanto para crear como para modificar y extinguir obligaciones.
Dicha tendencia doctrinal ha sido recogida por el Código civil ita-
liano de 1942, cuyo artículo 1321 establece que el contrato es el acuerdo
de dos o más personas para constituir, regular o extinguir entre sí una
relación jurídica patrimonial.
El Código civil peruano copió, con ligeros cambios (se agregó la
palabra “modificar” y su suprimió la expresión entre sí”), la fórmula ita-
liana.
En estas condiciones, la convención sigue siendo el género, pues es
el acuerdo entre varias personas destinado a crear, modificar o extinguir
un vínculo jurídico cualquiera, y el contrato la especie, ya que la crea-
ción, modificación o extinción sólo puede referirse a una relación jurídica
patrimonial.
En el rubro “Relación jurídica patrimonial” se desarrollará el tema

de la naturaleza de esta relación jurídica, tomando en consideración para
ello las disposiciones del Código civil, llegándose a la conclusión que ella
es una relación obligacional, o sea que recae en obligaciones.
Esto determina que en el Derecho civil peruano los contratos pue-
dan ser constitutivos–, cuando crean o constituyen una relación
obligatoria; reguladores–, cuando regulan el ejercicio de la obligación;
modificatorios, cuando se cambian determinadas obligaciones existen-
tes; y extintivos, cuando ponen fin a una relación obligacional.
Creación de una relación jurídica.

Es la función contractual que menos dificultades presenta, pues
aparte de las limitaciones impuestas por normas imperativas (incluyen-
do las que interesan al orden público) y por consideraciones de buenas
costumbres, es posible crear relaciones jurídicas patrimoniales que satis-
fagan las necesidades de los hombres.
En tal sentido, el artículo 1354 del Código civil establece que las partes
pueden determinar libremente el contenido de los contratos, siempre que no
sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Este artículo hay que conju-
garlo con el artículo V del Título Preliminar del mismo Código, según el cual es
nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las
buenas costumbres (al comentar el artículo 1354 se estudiará el problema rela-
tivo a la vinculación del orden público con las normas legales imperativas)
Salvo, pues, las limitaciones legales, mediante el contrato se puede
crear toda clase de obligaciones, utilizándose para ello tanto los contra-
tos típicos como los atípicos.
La posibilidad de constituir derechos reales mediante un contrato
se analizará al tratar sobre la relación jurídica patrimonial.
Regulación de una relación jurídica.

Utilizando la fórmula del artículo 1321 del Código civil italiano,
nuestro artículo 1351 habla de regular la relación jurídica, con la dife-
rencia que el Código italiano no se refiere a la modificación de la relación
y el peruano la conserva, contemplando así tanto la regulación como la
modificación de la relación jurídica patrimonial.
En la doctrina ha causado cierto revuelo este nuevo término. Algu-
nos autores35 piensan que la expresión regular es el equivalente de la
expresión modificar. Otros36 consideran que regular es un término más
amplio que modificar, porque se regula una relación no sólo cuando se la

modifica, sino también cuando se la asegura, cuando se pacta un trasla-
do de la carga de la prueba, cuando se establece la reciprocidad de la
relación, etc.
Ya se ha visto que en el Anteproyecto se definió el contrato como el
acuerdo para crear, regular o extinguir obligaciones de carácter patrimo-
nial, o sea se mantuvo fiel al modelo italiano. En la Exposición de Motivos
del artículo 1 del Anteproyecto se expresa que se adoptó la segunda posi-
ción expuesta en el párrafo anterior.
Fue el primer Proyecto el que agregó la expresión modificar, con lo
cual parece que se cambió el sentido del concepto regular, por conside-
rarse que éste no engloba a aquélla, ya que mientras la modificación
supone un cambio de lo existente, la regulación no tiene este alcance (su-
gerencia formulada por el Grupo de Trabajo de la Pontificia Universidad
Católica del Perú formado por los señores OSSIO, CAVALIERI, SOLARI, CHUE-
CA y ZAR , que se preguntó si es que acaso el reglamento modifica una
ley).
Personalmente estoy de acuerdo con este último planteamiento,
pues considero que un contrato puede precisar los alcances de la rela-
ción jurídica creada por una fuente de las obligaciones, especialmente
por un contrato previo, bien sea interpretando la fuente de la relación
jurídica (pienso que se interpretan los actos generadores y no sus conse-
cuencias) o bien estableciendo reglas de detalle (procedimientos de
ejecución, modalidades del ejercicio de los derechos, plazos para el cum-
plimiento, etc.), que sin constituir una modificación no estaban precisados
en la relación jurídica original. La práctica revela cuán a menudo las
partes obligadas consideran conveniente regular los alcances de sus res-
pectivas obligaciones, sin aumentarlas, disminuirlas o, en general,
cambiarlas.
Modificación de una relación jurídica.

Ocurre con frecuencia que, bien sea por alteración de las circuns-
tancias o por razones no previstas al momento de constituirse la
obligación, las partes desean alterar el contenido de la misma, sin extin-
guirla.
Para ello, el artículo 1351 permite recurrir a la modificación de la
relación jurídica que vincula a las partes, que significa trocar dicha rela-
ción parcialmente, esto es dejando subsistentes determinadas
disposiciones contractuales. En otras palabras, la relación obligatoria, a
pesar de las modificaciones de su contenido, permanece la misma37.
a l e c e n a m r e p a i r o t a g i l b o n ó i c a l e r a n u o d n á u c a t n u g e r p e s ZNERA L
opit led nóicavresnoc al euq asneiP .nóicacifidom us ed rasep a ,amsim
ed ocram led ortned ecah es nóicacifidom al is ,olpmeje rop( otartnoc ed
-se al euq ranimreted arap avisiced se on )atnevarpmoc ed otartnoc nu
odnaredisnoc ,arto rop adaibmac odis ah o amsim al ecenamrep arutcurt
-ifárt led soiretirc sol atneuc ne odnamot esratpoda ebed nóisiced al euq
,otnat ol rop ,edeup airotagilbo nóicaler al ed daditnedi al euq agergA .)*(oc
,euq ed o ,amsim al ecenamrep adibed nóicatserp al euq ed neib esravired
-anif al acitnédi se ,nóicatserp al ed otejbo led nóicacifidom al ed rasep a
.setnatartnoc setrap sabma ed acimónoce dadil
-noc nu ed adaname acidíruj nóicaler al ed agorrórp al ed otcepseR
ahcid ed nóicacifidom anu atropmi alle is adud al egrus ,nóicarud ed otart
e t n a t s a b n o c ,83 O E N I S S E M a m i t s E . a m s i m a l e d n ó i c a v o n e r a n u o n ó i c a l e r
etnemelbisop( otartnoc led nóicacifidom anu se agorrórp al euq ,nózar
-xe alle odnauc )otartnoc la on y acidíruj nóicaler al a odneirifer átse es
yah on( setna ed omsim le se etsé orep ,otartnoc led nóicarud al edneit
-eun otartnoc nu a ragul ad nóicavoner al euq otnat ne ,)oveun otartnoc
.etnedecerp otartnoc led la ocitnédi odinetnoc ed euqnua ,ov
.acidíruj nóicaler anu ed nóicnitxE

-iced setrap sal odnauc acidíruj nóicaler al ed nóicnitxe al errucO
esralucniv arap o etnemlatot esralucnivsed arap aes neib ,nif elrenop ned
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-cartsid“ ed erbmon le noc etnemacincét adiconoc se nóicnitxe aL
acidíruj nóicaler anu revloser se otejbo oyuc otartnoc le se euq ,”ot
ed etneuf al aes euq areiuqlauc ,setrap sal ertne etnetsixe lainomirtap
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-sid le euq oredisnoc euqrop ”revloser“ nóiserpxe al odazilitu eH
anu rop acidíruj nóicaler al otcefe nis rajed dadilanif rop eneit otcart
odnarenumer ,otadomoc ed nóicaler al ed nóicamrofsnart al olpmeje omoc enop ZNERAL )*(

-sbo on ,otneimadnerra ed nóicaler ne ,etnematiutarg aroha atsah adaticreje dadivitca al
nóicairav al ed rasep a ,”amsim al“ adaredisnoc res ed ah acidíruj nóicaler al lauc ol etnat
sal ed anu ed nóicatserp al sonem la euq ne asnacsed daditnedi uS .lautcartnoc opit led
rop nóicatserp al ed otejbo led nóicutitsus al ocopmat oreP .acitnédi ecenamrep setrap
emirpus )odnuges led al ed ragul ne oremirp osip led adneiviv al aliuqla es( ralimis orto
naczenamrep setrap sabma ed sovitejbo sol euq erpmeis nóicaler al ed daditnedi al
acimónoce dadilanif anu adinu ri edeup nóicatserp amsim al a ,odal orto roP .selbairavni
omoc adadueda orenid ed amus anu euq rinevnoc nedeup setrap sal ,ísa ;ailpma sám
es lauc ol noc ,omatsérp omoc adadueda etnaleda ne aes atnevarpmoc anu ed oicerp
otejbo le elbatumni esodnávresnoc ,adued ed nóicacifidom anu ed etnemelpmis aíratart
.nóicatserp al ed
causal sobreviniente al nacimiento de dicha relación. Esta causal es la

voluntad de las partes de extinguir la relación. Si bien tal relación puede
no tener origen contractual, pienso que es aplicable al distracto, por ana-
logía, la regla sobre la resolución de las obligaciones contractuales
contenida en el artículo 1371 del Código civil.
En tales condiciones, el distracto no opera retroactivamente, salvo
que los contratantes convengan en que actúe ex tunc, caso en el cual su
efecto se produce desde el momento de su celebración. Los efectos de la
resolución de la relación jurídica, que son aplicables al distracto, se estu-
diarán con mayor detenimiento al comentar el artículo 1371 del Código
civil.
Por otro lado, el distracto, a diferencia de otros casos de resolución
(por incumplimiento, por excesiva onerosidad de la prestación, etc.) opera
sin necesidad de pronunciamiento judicial, por el solo mérito de la vo-
luntad de las partes.
El distracto sólo puede tener lugar para poner fin a una relación
jurídica cuyas prestaciones aún no han sido ejecutadas o cuya ejecución
sea continuada o periódica, pues si las prestaciones hubieran sido total-
mente ejecutadas, la relación jurídica habría terminado y sería innecesario
ponerle fin.
Como una especie del distracto existe el mutuo disenso, que es la
resolución convencional de una relación jurídica patrimonial surgida de
un contrato, bien sea celebrado originalmente entre las partes, o bien en
que una de ellas ha ingresado posteriormente a la relación, como ocurri-
ría en el caso de una cesión de posición contractual o en el del ingreso del
heredero para ocupar el lugar de su causante (*).
Estima LEÓN BARANDIARÁN39 que el mutuo disenso sólo puede ope-
rar en los contratos bilaterales (actualmente con prestaciones recíprocas)
y no en uno unilateral (de prestación unilateral), porque entonces se con-
fundiría con la remisión. La opinión es discutible, por cuanto la remisión
importa necesariamente una liberalidad del acreedor, mientras que pue-
de ocurrir, aunque ello no es usual, que en el mutuo disenso, que es un
(*) Sobre el particular dice RUGGIERO40 que: “Mutuo disenso es el acuerdo de los mismos
contratantes para resolver el contrato que los liga. La misma voluntad que pudo crear
el vínculo puede también resolverlo. En otros términos, se trata de un verdadero y
propio contrato cuyo contenido es precisamente lo inverso de la constitución del vín-
culo obligatorio como tal contrato entra en la categoría de los contratos liberatorios.
Ahora bien, si la voluntad apta para producir la resolución debe ser semejante a aque-
lla que creó el vínculo, o sea un acuerdo de voluntades, se deduce lógicamente que una
sola voluntad no bastaría para producir tal efecto”.
contrato distinto al que dio lugar a la relación jurídica que se resuelve, se

convenga en que se produzca la resolución del contrato básico unilateral
en virtud de una contraprestación que asuma el deudor según el mutuo
disenso, sin que por ello se produzca una remisión.
Distinto es el caso de la revocación del contrato de prestación uni-
lateral, en el cual este acto unilateral se produce en virtud de una causal
prevista en el contrato o en la ley (por ejemplo, la revocación de la dona-
ción por causal de indignidad para suceder).
Incidencia del contrato entre las partes.

Se ha visto en el rubro “Antecedentes de este artículo” del presente
Título que desde la Ponencia original hasta el primer Proyecto, pasando
por las cinco Ponencias sustitutorias y por el Anteproyecto, la definición
de contrato indicaba que éste era un acuerdo para crear, regular, modifi-
car o extinguir entre las partes (“entre sí”, decía) una relación jurídica
patrimonial, siguiendo el planteamiento del artículo 1321 del Código ci-
vil italiano.
El segundo Proyecto suprimió la expresión “entre sí”, apartándose
de esta manera del modelo italiano.
Pese a la búsqueda efectuada, no me ha sido posible encontrar la
razón de esta supresión.
Los comentaristas del Código civil italiano41 dicen que la regla por
la cual la relación sobre la que incide el contrato se desenvuelve entre las
partes significa sólo que el contrato no mira a crear relaciones jurídicas a
cargo de terceros. Es posible que la Comisión Revisora, tomando esto en
consideración, haya estimado que la indicación es inútil por cuanto el
artículo 1363 del Código civil peruano establece la regla de la relativi-
dad de los contratos, o sea que éstos sólo producen efecto entre las partes
que los otorgan y sus herederos, con lo cual está excluyendo la posibili-
dad de que creen relaciones jurídicas a cargo de terceros.
Sin embargo, pienso que la expresión “entre sí” tiene un significa-
do más hondo, esto es, tiene por finalidad destacar que, como se verá
más adelante, a diferencia de otros actos jurídicos que dan lugar a la crea-
ción de relaciones de personas con bienes, los contratos se limitan a
vincular a las personas o a grupos de personas (las partes) entre sí, des-
cartándose de esta manera la posibilidad de que un contrato cree un
derecho real, que es una situación entre una persona y un bien, como sí
podría hacerlo una convención. Además, la citada expresión permite pre-
cisar que esas personas a quienes liga la vinculación contractual son sólo
las partes o las que forman las partes, por cuanto éste es el verdadero
sentido del principio de la autonomía de la voluntad en materia de con-
tratos, no afectando a personas distintas de los otorgantes, como ocurre
en otros actos jurídicos (por ejemplo, el testamento).
6. LA RELACIÓN JURÍDICA PATRIMONIAL

El Código nacional copia el concepto del Código italiano respecto
de que la finalidad del contrato recae en una “relación jurídica patrimo-
nial”, aunque es posible, como se verá más adelante, que esta expresión
tenga significado diverso en ambos Códigos.
Relación jurídica.
Se ha visto que tanto la Ponencia original como las cinco Ponen-
cias sustitutorias y el primer Proyecto definían al contrato como el acuerdo
para crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones de carácter pa-
trimonial.
No cabe duda, pues, que el planteamiento de la Comisión Refor-
madora era considerar que el contrato creaba (regulaba, modificaba o
extinguía) una relación obligacional, esto es limitada al campo de las
obligaciones, lo cual coincidía con el objeto del contrato, que era crear
(regular, modificar o extinguir) obligaciones. Existía, por ello, una expre-
sa armonía entre la definición del contrato y el objeto del mismo.
La Comisión Revisora modificó en el segundo Proyecto la defini-
ción del contrato sustituyendo la expresión “obligaciones de carácter
patrimonial” por la de “relación jurídica patrimonial”, y de allí pasó esta
expresión al artículo 1351 del Código civil.
Pese a la búsqueda hecha en los antecedentes que se hallan en mi
poder, no me ha sido posible encontrar la razón que motivó dicha susti-
tución.
En todo caso, pese a lo ilustrativo que sería conocer dicha razón,
pues revelaría el pensamiento de la Comisión Revisora, o sea la voluntad
del legislador (que en opinión de algunos autores determina el sentido de
la ley), lo cierto es que el artículo 1351 habla de la “relación jurídica pa-
trimonial” y hay que atenerse al significado de esta expresión para
conocer lo que es el contrato según el Código civil, ya que pienso, siguien-
do a otro sector de la doctrina, que “lo que se llama espíritu o sentido de
la ley, no es la voluntad subjetiva de su autor, sino la voluntad de la ley
considerada objetivamente, como un ente que existe por sí, dotado de

fuerza propia”42.
No existe consenso respecto de los verdaderos alcances de la ex-
presión “relación jurídica”.
Consideran algunos que el concepto de relación jurídica debe en-
tenderse en un sentido muy amplio, o sea que no es otra cosa que una
relación de vida ordenada –en cuanto jurídica– por el Derecho objetivo43.
Según esta concepción, la relación jurídica puede ser no sólo una situa-
ción entre dos o más personas, sino también una situación entre una
persona y una cosa.
Surge así la posibilidad de que, dentro de este planteamiento, un
contrato –por ser una relación jurídica patrimonial– no sólo cree (regule,
modifique o extinga) una obligación que tiene contenido patrimonial, sino
también constituya o transfiera un derecho real (también con contenido
patrimonial), que es lo que se llama contrato con efectos reales.
Es particularmente interesante que parte de la doctrina italiana
considere que al hablar el artículo 1321 del Código civil italiano de re-
lación jurídica patrimonial (como lo hace el artículo 1351 del Código
civil peruano) y no de relación jurídica obligatoria, está redactado de
modo que comprenda también la figura del contrato que produce efec-
tos reales44 (*).
Otra posición doctrinaria opina que la relación jurídica es necesa-
riamente una relación entre personas, por lo cual tiende a desaparecer el
concepto de relación jurídica entre una persona y una cosa, como lo desta-
ca con claridad DÍEZ-PICAZO45 en la nota a pie de página(**). BULLARD46, por
(*) MESSINEO47 observa que “puesto que el art. 1321 (u otra norma) no lo dice, no puede
sostenerse que el contrato sea estipulado animo contrahendae obligationis como se ha
observado con la desaparición de la locución ‘vínculo jurídico’ que figuraba en el artí-
culo 1098 del Código abrogado, una de las funciones del contrato –aquella de ser
también fuente de las obligaciones– ha pasado al fondo, si bien no ha sido abolida. Por
tanto, puede ahora decirse que del contrato nacen obligaciones y pretensiones, cuando
no surge directamente un derecho real (que es constituido o transferido) en virtud del
contrato. Es, por lo tanto, siempre actual y fundada en la ley la distinción entre
contratos obligatorios y contratos con efectos reales (que genera o transfiere dere-
chos reales)”.
(**) “Relación jurídica es toda situación que en la vida social se establece entre dos o más
personas, como un cauce idóneo para la realización de unos fines o intereses, que son
dignos y merecedores de tutela, cauce que por ello es disciplinado y organizado unita-
riamente por el ordenamiento jurídico.
Los sujetos de toda relación jurídica son siempre las personas entre quienes la relación
se traba o se establece. Una relación jurídica es siempre una situación en la cual se
encuentran dos o más personas. No es admisible, en buena técnica jurídica, utilizar la
su parte, destaca que los polos de una relación jurídica sólo pueden estar
constituidos por personas, y no por animales o cosas. Dice DUGUIT48 que
como toda relación jurídica es una relación entre dos personas, no puede
nacer más que de una relación entre dos voluntades(*).
Esto es así por cuanto, como afirma GARCÍA AMIGO, en el derecho
real el titular del mismo no es uno de los dos (o más) polos de una rela-
ción jurídica que puede haber dado lugar a la adquisición de este derecho,
sino el polo único (que, en realidad, no es polo sino lugar) en que se en-
cuentra el titular respecto al bien en el que recae el derecho real.
En estas condiciones, el derecho de crédito u obligación es una re-
lación jurídica entre acreedor y deudor, mientras que el derecho real es
una situación jurídica de la persona con respecto a la cosa. Consecuente-
mente, el contrato de compraventa es una relación jurídica entre el
comprador y el vendedor, mientras que el derecho de propiedad, pese a
ser materia del contrato, es una situación jurídica entre el comprador y
la cosa que es materia de la propiedad.
Inicialmente pensé, influido sin duda por la opinión de MESSINEO,
y dentro del marco del Código civil de 1936, que mediante el contrato no
sólo se crean obligaciones, esto es relaciones jurídicas entre personas, sino
que eventualmente pueden celebrarse contratos cuyo objeto es la consti-
tución de derechos reales, o sea relaciones entre una persona y una cosa,
por lo cual es más adecuado considerar que mediante el contrato puedan
afectarse relaciones jurídicas patrimoniales, y así lo manifesté en otro
trabajo49.
Con posterioridad, a la luz de otros pareceres de la doctrina, de los
trabajos de la Comisión Reformadora y de la ubicación del contrato en el
Código civil de 1984, he cambiado de parecer y me rectifico.
Juzgo ahora que la relación jurídica de que trata el artículo 1351
del Código civil debe ser entendida como una conexión entre dos o más
personas desde que está destinada a regular una conducta humana, pues
las relaciones jurídicas son las relaciones de la vida social (o sea entre
personas) reconocidas por el Derecho objetivo50. El elemento subjetivo de
idea de relación jurídica para aludir a la situación en que se encuentra una persona
respecto de una cosa, una persona respecto de un lugar o varias cosas entre sí. La
relación jurídica es siempre entre personas”.
(*) A título informativo vale la pena mencionar que el Código civil de Cuba (dictado el 16
de junio de 1987) establece en su artículo 22, ubicado en el Libro I relativo a la situación
jurídica, que tiene carácter de jurídica la relación entre personas a la que la ley atribuye
efectos, a diferencia del derecho derivado de la relación jurídica sobre bienes, que
recae directamente sobre un bien determinado, del que trata el artículo 127, ubicado
en el Libro II sobre derecho de propiedad y otros derechos sobre bienes.
la relación jurídica está constituido por un doble sujeto: el sujeto activo

(titular del derecho) y el sujeto pasivo (deudor). Es entre estos dos sujetos
que se constituye algo (la relación jurídica). No es una situación de un
sujeto con relación a un objeto, como es el caso de los derechos reales. En
estos derechos no existe un deudor, o sea no hay una persona especial-
mente obligada a facilitar al titular el ejercicio de las facultades que
integran el derecho real. Me parece exagerada y artificial la teoría de
PLANIOL, según la cual en los derechos reales también existe un deudor,
que es toda la colectividad, obligada a respetar el derecho real.
Por otro lado, al ubicarse al contrato en el Código civil dentro de
Libro correspondiente a las fuentes de las obligaciones, es evidente que
la relación jurídica creada por el contrato es una relación obligacional,
que se produce necesariamente entre dos o más personas.
Finalmente, y para disipar cualquier duda, el artículo 1402 del
Código civil establece que el objeto del contrato consiste en crear, regu-
lar, modificar o extinguir obligaciones, de tal manera que no es posible
que la relación jurídica patrimonial que se crea, regula, modifica o extin-
gue por el contrato sea otra cosa que la obligación. Pensar de otra manera
significaría considerar que el contrato puede crear algo distinto de lo que
constituye su objeto. Siendo la obligación, como se verá más adelante, un
vínculo jurídico entre dos o más personas, la relación jurídica que consti-
tuye ese vínculo es también entre dos o más personas.
He hecho esta vinculación del artículo 1351 del Código civil con el
Libro VII y con el artículo 1402 del mismo Código porque no debe olvi-
darse que una de las principales reglas de interpretación de la ley, o sea
para descubrir su verdadero sentido, es poner en correlación una dispo-
sición con las demás afines que forman toda una institución jurídica. Esto
se llama elemento sistemático de la interpretación 51.
Es necesario, a esta altura del desarrollo del problema, detenerse
para examinar una objeción basada en lo que constituye, en mi opinión,
una deficiencia técnica del Código civil peruano. Me refiero a sus artícu-
los 947 y 949, que disponen lo siguiente:
Artículo 947. La transferencia de propiedad de una cosa mueble deter-
minada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal
diferente.
Artículo 949. La sola obligación de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o
pacto en contrario.
Existen dos grandes sistemas respecto a la adquisición de la pro-
piedad: el de “separación del contrato”, que requiere para la transmisión
de la propiedad que el contrato obligacional de transferencia vaya unido

a un contrato real de transmisión de la propiedad; y el sistema de la “uni-
dad del contrato”, según el cual el acuerdo para la transmisión de la
propiedad está ya contenido en el contrato de transferencia. Este último
sistema admite, a su vez, dos modalidades: la del principio contractual
puro, según el cual la transmisión de la propiedad está basada únicamen-
te en el contrato de transferencia; y la de la yuxtaposición de los
principios de la unidad y la tradición que concede a dicho contrato la
aptitud para transferir el título sobre la cosa pero que requiere la tradi-
ción de ésta para que el contratante adquiera el derecho de propiedad
–distinguiéndose así entre el título de adquisición y el modo de adquirir–.
Sostienen muchos que nuestro Código acoge una modalidad mix-
ta, según la cual se aplica el sistema de la unidad de contrato para la
transferencia de los bienes inmuebles determinados y la teoría del título
y el modo para la transferencia de los bienes muebles. Piensan otros que
tratándose tanto de la transferencia de muebles como de inmuebles rige
únicamente la teoría del título y el modo.
Para dilucidar los fundamentos de estas dos posiciones conviene
estudiar la elaboración del Código civil en lo referente a la clasificación
de los bienes y a la transmisión convencional de la propiedad.
El Proyecto de Código civil elaborado por la Comisión Reformado-
ra clasificó las bienes en registrados y no registrados.
Partiendo de esta clasificación, el mismo Proyecto estableció que
la adquisición convencional de los bienes registrados quedaba perfec-
cionada con su inscripción en el registro respectivo, mientras que la
adquisición convencional de los bienes no registrados quedaba perfec-
cionada con la tradición.
Resultaba así muy clara la adopción de la teoría del título y el modo,
pues en el caso de los bienes no registrados el título de adquisición era el
contrato de transferencia y el modo de adquirir era la tradición, mien-
tras que en el caso de los bienes registrados también el contrato de
transferencia era el título de adquisición, pero el modo de adquirir era la
inscripción en el registro correspondiente.
La Comisión Revisora modificó la clasificación de los bienes en mue-
bles e inmuebles. En el caso de los muebles conservó el principio de que
enajenación se efectúa con la tradición, con lo cual el título de adquisi-
ción continuó siendo el contrato de transferencia y el modo de adquirir
es la tradición. Sin embargo, tratándose de inmuebles aplicó un sistema,
inspirado en el artículo 1172 del Código civil de 1936, según el cual la
sola obligación de enajenar un determinado inmueble hace al acreedor
propietario de él.
La adopción de este sistema ha dado lugar a la divergencia de opi-

niones en la doctrina peruana a la que he hecho referencia anteriormente.
Pienso, a título personal, que la introducción del artículo 949 del
Código civil de 1984 no tiene el significado de la inaplicación de la teoría
del título y el modo a la transferencia de bienes inmuebles determinados,
sino que, por el contrario, dicha teoría es aplicable tanto para el caso de
bienes muebles determinados como para el de bienes inmuebles determi-
nados.
Las razones que me llevan a pensar así son las siguientes:
a. El artículo 1351 del Código civil establece que el contrato es el
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extin-
guir una relación jurídica patrimonial.
El derecho de crédito u obligación da lugar a una relación jurídica
entre el deudor y el acreedor de la prestación, de tal manera que la
relación jurídica patrimonial creada por el contrato tiene carácter
obligacional.
Es verdad que la doctrina italiana sostiene que la relación jurídica
patrimonial creada por el artículo 1321 del Código civil italiano,
que es similar al artículo 1351 del Código civil peruano, no se cir-
cunscribe al campo de la relaciones obligacionales, sino que
comprende también la figura del contrato con efectos reales.
Sin embargo, me parece que la situación es distinta por cuanto el artículo
1402 del Código civil peruano, que no tiene correlato en el Código civil
italiano, establece que el objeto del contrato consiste en crear (regular,
modificar o extinguir) obligaciones, de tal manera que el contrato sólo
puede generar derechos de crédito u obligación y no derechos reales.
b. Tratándose del derecho de propiedad, cuyo carácter de derecho real
es generalmente admitido, el contrato de transferencia no tiene
como efecto la transmisión de dicho derecho sino únicamente la
obligación de transmitirlo.
En efecto, tomando a título de ejemplo el contrato de compraventa
por ser el contrato de transferencia más común, el artículo 1529
del Código civil dispone que por la compraventa el vendedor se
obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a
pagar su precio en dinero. Puede observarse que el contrato de com-
praventa no es apto, por sí mismo, para transferir la propiedad,
desde que su efecto es obligacional y no real.
Esto queda patente si se compara dicho artículo con el artículo 1470
del Código civil italiano (que está adscrito al sistema de la unidad
del contrato), según el cual la venta es el contrato que tiene por

objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o la transferen-
cia de un derecho contra la compensación de un precio. Obsérvese
que en el Derecho italiano el objeto de la compraventa es la trans-
ferencia de la propiedad, mientras que en el Derecho peruano el
objeto de dicho contrato es la obligación de transferir la propiedad.
Resulta así que si bien en el Derecho italiano el contrato de compra
es apto para transferir, por sí solo, la propiedad de una cosa, en el
Derecho peruano no ocurre lo mismo, pues se requiere algo más que
el contrato de compraventa para producir tal efecto.
Tratándose de bienes muebles determinados, este algo más es la tra-
dición. En el campo de los bienes inmuebles determinados dicho
algo más ha sido asignado al artículo 949 del Código civil, que con-
cede a la obligación de transferir la propiedad creada por el artículo
1529 el efecto traslativo de que esa obligación carecía, y es así como
la conjunción del efecto del artículo 1549 (la obligación de transfe-
rir) con el efecto del artículo 949, (la propiedad por razón de la
existencia de la obligación de transferir), lo que llega a producir la
transferencia de la propiedad.
De la misma manera que la tradición de un bien mueble determi-
nado, de por sí, no produce la transferencia de la propiedad si no
está precedida por un contrato que justifique la transferencia, así
también el sistema del artículo 949, de por sí, no transfiere conven-
cionalmente la propiedad de un bien inmueble determinado si no
está precedida por un contrato que cree la obligación de transferir.
Puede decirse, por lo tanto, que el rol de modo que juega la tradi-
ción en el caso de los bienes muebles determinados lo desempeña
el artículo 949 en el caso de los bienes inmuebles determinados.
c. Debe tenerse presente que el artículo 949 del Código civil peruano,
cuyo efecto cobra pleno sentido en el sistema de la unidad del con-
trato, en el cual la celebración del contrato de transferencia
produce, de por sí, la transmisión de la propiedad, como ocurre en
el caso del artículo 1138 del Código civil francés y del artículo 1376
del Código civil italiano, resulta postiza en el régimen peruano.
En efecto, consta de los antecedentes de la elaboración del Código
civil de 1984, cuyo primer Proyecto clasificaba los bienes en regis-
trados y no registrados, que el codificador optó claramente desde
el principio por el régimen de la teoría del título y el modo, en el
cual la tradición era el modo de adquisición de los bienes no regis-
trados y la inscripción el modo de adquisición de los bienes
registrados, requiriéndose en ambos casos la existencia de un con-

trato de transferencia que sirviera de título. El cambio efectuado
en el segundo Proyecto respecto a la clasificación de los bienes en
muebles (en sustitución de los bienes no registrados) e inmuebles
(en sustitución de los bienes registrados) no estuvo orientado a mo-
dificar el régimen de transmisión convencional de la propiedad de
los bienes, tan es así que se conservó el efecto exclusivamente obli-
gacional del contrato (que se patentiza singularmente en el de
compraventa), sino evitar los peligros que representaba la inefi-
ciencia de nuestros Registros Públicos. Sin embargo, como este
cambio de clasificación dejaba en el aire el tratamiento de la ad-
quisición de la propiedad de los bienes inmuebles determinados, se
recurrió a la regla contenida en el artículo 1172 del Código civil de
1936, según el cual la sola obligación de dar una cosa inmueble
determinada hace al acreedor propietario de ella, que estaba ubi-
cada en el Libro del Derecho de Obligaciones y no en el Libro de
Derechos Reales. Resulta así que la adopción del que después fue el
artículo 949 del Código civil obedeció a un propósito de encontrar
un sustituto al modo de la inscripción de los bienes registrados, sin
pretenderse cambiar el régimen de la teoría del título y el modo.
He dicho que esta solución es postiza por cuanto derivaba innece-
sario recurrir a ella, desde que bastaba establecer, como lo hace el
artículo 609 del Código civil español (adscrito a la teoría del título
y el modo), que la propiedad y los demás derechos sobre los bienes
(muebles e inmuebles), se adquieren y transmiten por consecuen-
cia de ciertos contratos mediante la tradición. Esta disposición
queda complementada por el artículo 1095 del mismo Código, se-
gún el cual, el acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa
(mueble o inmueble), hasta que le haya sido entregada.
Un sistema similar ha sido adoptado por el Código civil argentino
(artículos 2601 y 2602), que también sigue la teoría del título y el
modo.
No se explica porqué el codificador peruano, que tenía ante sí dos
alternativas muy claras: la de aceptar en su plenitud el sistema de
la unidad del contrato, aplicable tanto para muebles como para in-
muebles; o conservar la teoría del título y el modo, exigiendo la
tradición de bienes muebles e inmuebles, recurrió a una solución
insólita, extrayendo del primer sistema la regla de la transferencia
convencional de la propiedad para aplicarla exclusivamente a los
bienes inmuebles determinados, con la finalidad de insertarla en la
teoría del título y el modo, que conservó toda su efectividad para
la transferencia de la propiedad de los bienes muebles determi-

nados.
Pienso que con ello sólo se logró la desnaturalización de la regla
que confiere a la existencia de la obligación el efecto de la constitu-
ción de la propiedad, que no puede cumplir adecuadamente su
verdadera finalidad dentro de la teoría del título y el modo.
No resulta, pues, fuera de lugar otorgar al artículo 949 del Código
civil el carácter de una suerte sui generis de modo de adquisición
de los bienes inmuebles determinados y aplicarlo siguiendo este
criterio.
d. Podría objetarse que el modo debe estar siempre constituido por la tradi-
ción del bien, lo cual no ocurre en el caso del artículo 949 del Código civil.
Si bien es verdad que esta objeción recoge el sentido general dado
por la doctrina al modo, pienso que es conveniente hacer algunas
precisiones.
Históricamente eran modos de transmisión de la propiedad no sólo
la traditio (de carácter material), sino también la mancipatio y la in
iure cessio, que eran actos jurídicos formales. Por otro lado, como
dice RUIZ SERRAMALERA, los actos palpables de aprehensión pasa-
ron a ser ficticios, por un proceso de espiritualización, admitiéndose
la traditio longa manu, la brevi manu y el constituto posesorio.
Hay, pues, una serie de supuestos en los cuales puede decirse que la
tradición entendida como efectiva entrega o como traspaso pose-
sorio (traditio ficta). Así ocurre en la traditio brevi manu, que más
que verdadero traspaso posesorio es una transformación del título
o del concepto por virtud del cual se posee.
La teoría del título y el modo ha sido construida o elaborada, en
realidad, en base a las ideas de posibilidad y efectividad. La posibi-
lidad, o sea el contrato de transferencia, fue llamada causa remota;
y el medio efectivo de concretar la transmisión, fue llamado causa
próxima. A la causa remota se le llamó, a su vez, título de adquisi-
ción, y a la causa próxima se le llamó modo de adquirir.
Todo esto permite pensar que la constitución de la propiedad que
se opera en virtud de la aplicación del artículo 949 del Código ci-
vil, desde que no puede tener efecto por sí sola, ya que requiere la
previa creación, por acto distinto, de la obligación de transferir la
propiedad del bien inmueble determinado, constituye, en realidad,
la causa próxima de la transferencia, o sea el modo legal de adqui-
rir, siendo el contrato de transferencia la causa remota de ésta, o
sea el título de adquisición.
Cabe, en consecuencia, opinar que el Código civil de 1984 admite,

tanto para la transferencia de la propiedad de bienes muebles de-
terminados como la de inmuebles determinados, la teoría del título
y el modo, entendida en su concepción moderna de distinguir en-
tre la posibilidad (causa remota) y la efectividad (causa próxima),
a diferencia del sistema de la unidad del contrato, según el cual el
contrato de compraventa es, por sí mismo, traslativo de dominio, de
tal manera que un solo acto conjuga la posibilidad y la efectividad.
e. Entendido así el artículo 949 del Código civil es jurídicamente po-
sible que, por ejemplo, el contrato de compraventa cree la obligación
de transferir la propiedad de un bien inmueble determinado sin ir
más allá. Esto se comprende fácilmente si la obligación está sujeta
a un plazo suspensivo (ALBALADEJO admite que la condición puede
alcanzar a una cláusula singular del contrato de manera que se
quiere en parte puramente y en parte bajo condición; GALGANO,
por su lado, afirma que la autonomía contractual permite someter
a condición suspensiva alguna cláusula y no otras y, en particular,
la obligación de una parte y no la obligación de la otra, eventuali-
dades en las cuales la obligación existirá, pero no producirá efecto
alguno hasta el cumplimiento de la condición o el vencimiento del
plazo.
Sólo si la obligación de transferir la propiedad es exigible, esta obli-
gación producirá el efecto de hacer al comprador propietario del
bien, pero no por razón del contrato de compraventa, que sigue en
su limitado rol de creador de una relación obligacional, sino por
efecto del artículo 949 del Código civil, que convertirá al compra-
dor (acreedor de la obligación) en propietario.
Podrá objetarse que en virtud del artículo 949 la creación de la obli-
gación de enajenar un inmueble determinado y el efecto de hacer
al acreedor propietario de él se producen sin solución de continui-
dad, de tal manera que ambos eventos se identifican dando lugar a
que la celebración del contrato produzca directamente la adquisi-
ción de la propiedad.
Empero, debe tenerse presente que la simultaneidad de esos dos
eventos no significa su identificación sino simplemente su ocurren-
cia sucesiva, desde que son perfectamente separables. Algo similar
ocurre en un contrato de transferencia de un bien mueble de ejecu-
ción inmediata, en el cual no obstante no existir solución de
continuidad entre la celebración del contrato y la adquisición de la
propiedad por el adquiriente en virtud de la entrega del bien, es
evidente que la propiedad se adquiere por razón de la entrega y no
de la celebración del contrato, pudiendo distinguirse perfectamen-

te entre el título de adquisición y el modo de adquirir.
f. Lo anteriormente expuesto no significa que no se pueda transferir
convencionalmente la propiedad u otro derecho real.
Siendo la convención (género del contrato) un acuerdo de volunta-
des destinado a crear, modificar o extinguir cualquier vínculo
jurídico, sea cual fuere la naturaleza de éste, no existe inconveniente
conceptual alguno para que una convención tenga efectos reales.
Sin embargo, tratándose de la transferencia de la propiedad de un
inmueble efectuada mediante una convención, no sería de aplica-
ción el artículo 949 del Código civil, desde que éste requiere la exis-
tencia de una obligación de enajenar el bien, lo que no ocurriría en
el caso de la convención, que transferiría directamente la propie-
dad del inmueble sin crear, previamente, la obligación de hacerlo.
Por estas razones considero que el sistema peruano de transmisión
de la propiedad de todos los bienes determinados, sean mueble o inmue-
bles, es la teoría del título y el modo, que requiere la indispensable
conjunción de un acuerdo de voluntades orientado a transferir la propie-
dad y de un medio que permita lograrlo. En el caso de los bienes muebles
determinados, el título está constituido por el respectivo contrato de trans-
ferencia y el modo por la tradición, en aplicación del artículo 947 del
Código civil. En el caso de los bienes inmuebles determinados, el título
está constituido por el respectivo contrato de transferencia y el modo
por la aplicación del artículo 949 del Código civil.
En virtud de las mismas razones pienso que el contrato en general
(incluidos los contratos de transferencia de la propiedad) tiene efectos
exclusivamente obligacionales, esto es, se limita a crear una relación ju-
rídica compuesta de obligaciones, y no puede, por sí solo, tener efectos
reales, pues para ello se requiere adicionalmente un modo de constituir
el derecho.
Es de interés señalar que la Comisión especial encargada de elaborar
el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil creada por la Ley N.°
26394 –en adelante llamada “la Comisión Especial”– ha propuesto vol-
ver a la clasificación de bienes registrados y no registrados para sustituir
a la de bienes inmuebles y muebles y suprimir el actual artículo 949 del
Código civil, con lo cual se soluciona el grave problema creado por este
último artículo.
Otra observación que se ha formulado es que algunos derechos rea-
les, especialmente los de garantía, pueden constituirse mediante
contratos, por lo cual estos contratos tendrían efectos reales.
Pienso que el contrato de prenda, por ejemplo, es el título del dere-

cho de prenda, pero que este derecho no se constituye mediante el contrato
sino mediante la entrega del bien al acreedor. Algo similar ocurre en la
anticresis, en la cual el contrato celebrado por escritura pública es el tí-
tulo del derecho de anticresis, el cual se constituye no por el contrato
sino en virtud de la entrega del inmueble.
En ambos casos el título es un contrato obligacional, que obliga al
deudor a entregar el bien, de tal manera que estos contratos no producen
efectos reales(*).
(*) La sencillez de ese planteamiento viene a complicarse, sin embargo, por el tratamiento
que da el Código civil a la hipoteca voluntaria. Según el artículo 1097, por la hipoteca
se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación propia o
de un tercero, agregando el artículo 1098 que la hipoteca se constituye por escritura
pública, salvo disposición diferente de la ley.
Resulta, pues, que de acuerdo con estos artículos la hipoteca, o sea el derecho real de
afectar un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, se constitu-
ye por escritura pública, la cual, en el caso de la hipoteca voluntaria, sería (tratándose
de hipoteca constituida por acto plurilateral) el convenio de hipoteca. Estamos en pre-
sencia, por lo tanto, de un convenio que produce efectos reales.
Podría observarse que el artículo 1099, al señalar cuáles son los requisitos para la vali-
dez de la hipoteca, entre los cuales se encuentra la inscripción en el registro de la
propiedad inmueble, está disponiendo que para la constitución del derecho real se
requiere, además, el cumplimiento de dichos requisitos, con lo cual el convenio de
hipoteca no sería, por sí solo, constitutivo del gravamen.
Sin embargo, como según la teoría del acto jurídico adoptada por el Código civil perua-
no la invalidez legal (no me refiero a la invalidez jurídica, entendida como una categoría
general de negocio jurídico inexistente o viciado) no está sancionada, de por sí, con la
nulidad ni con la anulación, la falta de alguno de los requisitos señalados en el artículo
1099 no determina, en realidad, la invalidez jurídica de la hipoteca, sino sólo su ineficacia.
En efecto, los únicos actos inválidos jurídicamente son los nulos y los anulables. Los
artículos 219 y 221 del Código civil, que enumeran taxativamente los actos nulos y
anulables, de tal manera que no pueden haber otras causales de nulidad que las indica-
das en dichos artículos52, no sancionan con nulidad la falta de los requisitos necesarios
para la validez de la hipoteca, por lo cual ello no causa su invalidez jurídica o nulidad
(obsérvese que no obstante que el artículo 140 del Código civil establece que para la
validez (legal) del acto jurídico se requiere: agente capaz, objeto física y jurídicamente
posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita por la ley bajo sanción de nuli-
dad, esto no significa que la falta de estos requisitos determine, por sí sola, la nulidad
del acto, pues para ello ha sido necesario que los incisos 2, 3, 4 y 6 del artículo 219
sancionen la omisión con nulidad).
LOHMANN53 ha dicho, con razón, que “la invalidez es una noción abstracta (ausencia de
valor jurídico) que no se concreta por sí misma; no tiene per se consecuencias como no
sea a través de la nulidad”.
Por principio, los actos jurídicos se realizan para que tengan el efecto jurídico querido
por el agente. Empero, por determinadas razones dichos actos no producen los efectos
que les son propios. Entonces se les califica de ineficaces.
En lo que se refiere al derecho real de usufructo, es cierto que el

artículo 1000 del Código civil dispone que se puede constituir por con-
trato o acto jurídico unilateral.
Pienso, sin embargo, que en este artículo existe una falla técnica
legislativa, pues se utiliza la palabra “contrato”, no con los alcances li-
mitados que tiene según los artículos 1351 y 1402 del Código civil
(creación de relaciones obligacionales), sino como equivalente a acto ju-
rídico plurilateral, por lo cual hubiera sido más propio hacer referencia a
la “convención” que, por la amplitud de su contenido, es apta para crear
derechos reales.
Puede afirmarse, por lo tanto, que la relación jurídica a que se re-
fiere el artículo 1351 del Código civil es una relación subjetiva, o sea una
relación entre dos o más personas. Como la relación jurídica es el género
de otras relaciones (obligacional, familiar, sucesoria, etc.), si no fuera por
la nota de patrimonialidad de la que también habla el artículo 1351, de
lo cual se tratará enseguida, habría que pensar que el contrato es apto
para crear cualquier relación jurídica entre personas, o sea tanto en el
Derecho de obligaciones, como en el de personas, el de familia y el de
sucesiones.
Antes de abandonar el tema de la relación jurídica resulta oportu-
no tratar sobre si mediante un contrato puede crearse una persona
jurídica. Aun cuando no falta quien así lo afirme54, pienso, siguiendo a
SACCO55, que el contrato no puede crear sujetos. El contrato de sociedad,
por ejemplo, obliga a las partes a aportar bienes o servicios para el ejerci-
cio en común de una actividad económica, con el fin de repartirse las
utilidades, pero la personalidad jurídica de la sociedad se la otorga la ley,
cuando ocurre la inscripción del contrato social. El nacimiento del nuevo
sujeto es una consecuencia legal ulterior de la relación creada por las
partes.
La ineficacia de un acto jurídico puede provenir de dos causas: 1) de la invalidez jurídica

del acto; y 2) de causas externas a un acto válido. Al primer caso se le llama ineficacia
“estructural” o “intrínseca” y al segundo ineficacia “funcional” o “extrínseca”.
En consecuencia, cuando el Código civil peruano exige un requisito para la validez
(legal) de un acto y no sanciona con nulidad o anulación la falta del requisito, no está,
en realidad, declarando que el acto es inválido jurídicamente (desde que no es nulo ni
anulable) cuando no se cumple el requisito, sino que el acto es ineficaz funcionalmente.
Se trata, en realidad, de un mal empleo de los términos.
En estas condiciones, la hipoteca voluntaria que no reúne alguno de los requisitos
exigidos por el artículo 1099 es ineficaz, por lo cual no llega a constituir el derecho real.
Debe tenerse presente, por otro lado, que el convenio de constitución de hipoteca no
es un contrato sino una convención, porque el contrato sólo puede crear obligaciones,
no constituir derechos reales.
La patrimonialidad.
Dado que, como se ha visto, la relación jurídica tiene carácter ge-
nérico, comprende dentro de sí varias relaciones especiales entre
personas, como son las obligacionales, familiares, de cortesía, etc. Para
precisar el ámbito del contrato, el artículo 1351 del Código civil señala
que la relación jurídica creada por éste debe ser patrimonial. ¿Qué signi-
ficado y alcances tiene el que la relación jurídica sea patrimonial?
No encuentro realmente mejores palabras que las de DÍEZ-PICAZO56
para contestar esta pregunta. “Una relación jurídica es patrimonial, dice
didácticamente este autor, cuando versa sobre bienes o intereses que po-
sean una naturaleza económica. Los bienes y los intereses poseen
naturaleza económica cuando pueden ser objeto de valoración. Esta va-
loración debe medirse de una manera objetiva, es decir, con independencia
de cuál sea la postura o actitud del sujeto con respecto a los bienes en
cuestión. Así, por ejemplo, aun cuando el interés del sujeto respecto del
bien sea puramente sentimental o de afección, la relación jurídica será
patrimonial siempre que el bien sobre el que recaiga, objetivamente con-
siderado, posea valor económico”.
No ha sido pacífica la elaboración doctrinaria para llegar a la posi-
ción antes descrita. Cuentan E SPÍN 57, H ERNÁNDEZ G IL 58 y el propio
DÍEZ-PICAZO59 que los juristas pertenecientes a la escuela histórica sostu-
vieron que el Derecho romano exigía el carácter pecuniario de la
prestación e inclusive la patrimonialidad del interés del deudor. Fueron
WINDSCHEID e IHERING quienes en el siglo XIX afirmaron que el interés
del acreedor en la obligación puede tener una naturaleza moral o afecti-
va y no necesariamente patrimonial. Frente a estas tesis contrapuestas,
SCIALOJA distinguió entre el interés del acreedor y la prestación en sí mis-
ma, indicando que el primero podía ser no económico, mientras que la
segunda debía tener necesariamente un contenido patrimonial. Dice ES-
PÍN que de esta suerte se concilia la protección de cualquier interés del
acreedor, con tal que sea merecedor de tutela, y la necesidad de poder
valorar económicamente la prestación para que, en caso de incumpli-
miento, pueda sancionarse mediante la compensación o equivalencia
económica en favor del acreedor, que de otro modo tendría un derecho
ilusorio, no jurídico(*).
(*) Debe advertirse que HERNÁNDEZ GIL no participa del planteamiento de ESPÍN y DÍEZ-
PICAZO, pues considera que una prestación no susceptible de valoración económica o
patrimonial puede integrar perfectamente el objeto de las obligaciones y producir con-
secuencias jurídicas.
La posición de SCIALOJA ha recibido la consagración legislativa del

Código civil italiano, cuyo artículo 1174 dispone que la prestación que
constituye objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración eco-
nómica y debe corresponder a un interés, aun cuando no sea patrimonial,
del acreedor. Una disposición similar está contenida en el artículo 292
del Código civil de Bolivia.
Según este planteamiento, una relación jurídica (entre dos o más
personas) es patrimonial cuando la prestación, o sea la conducta del deu-
dor, que consiste en un dar, en un hacer o en un no hacer, puede ser objeto
de valoración económica (tenga, como se dice, un precio de mercado),
independientemente de que el interés del acreedor en obtener la presta-
ción tenga o no carácter económico (puede ser tanto pecuniario como
cultural, científico o moral).
Se dice que la valoración de la prestación es necesaria para permi-
tir que en caso de inejecución, si no puede lograrse el cumplimiento
forzado, sea posible hacerla efectiva por equivalencia sobre el patrimo-
nio del deudor mediante la acción de indemnización de daños y perjuicios.
Se sustituye así la antigua sujeción romanista de la persona del deudor al
cumplimiento de su obligación por la responsabilidad patrimonial que él
asume.
Es por esto que aun una prestación que no sea valorable económi-
camente podría ser materia de una relación jurídica patrimonial, cuando
se le da un valor sustitutorio, como ocurriría en el caso de que se pacte
una contraprestación o que mediante una cláusula penal se valorice la
inejecución de la prestación(*). Algo similar ocurre en el caso del daño
(*) Esta posición está avalada por la Relación del Guardasellos al Código civil italiano, que
al respecto dice: “La posibilidad de valoración económica no existe solamente si la pres-
tación tiene un valor patrimonial intrínseco, sino también cuando la recibe de reflejo de la
naturaleza de la contraprestación o de una valoración hecha por las partes, como en el
caso que se conviene una cláusula penal”.
GIORGIANI objeta esta última solución distinguiendo agudamente entre la patrimonia-
lidad de la prestación y la juridicidad de la obligación. Según él, la patrimonialidad de
la prestación es de carácter objetivo, es o no valorable en dinero, independientemente
de la patrimonialidad de la contraprestación o de la cláusula penal, las cuales no trans-
forman la prestación no patrimonial en patrimonial, sino que transforman más bien la
obligación no jurídica en jurídica.
Pienso que GIORGIANI60 tiene razón en lo que se refiere a que, según el artículo 1174 del
Código civil italiano, la prestación debe ser de por sí patrimonial, y que esto no puede
ser sustituido por el carácter patrimonial de la cláusula penal. Sin embargo, en el cam-
po del contrato, en el cual hay generalmente prestaciones a cargo de cada parte, bastaría
que alguna de ellas fuera patrimonial para que la relación jurídica creada por el contra-
to tuviera tal carácter. Sólo en el caso que ninguna prestación fuera patrimonial (por
moral, para el cual, tanto en el campo de la responsabilidad contractual,

que es el que nos interesa, como en el de la responsabilidad extracontrac-
tual, el Código civil peruano contempla la posibilidad de su resarcimiento
económico.
Se ha visto que lo que determina la patrimonialidad de la relación
jurídica es la valoración económica de la prestación. Dado que la presta-
ción es, en realidad, el contenido de la obligación, la relación jurídica
patrimonial creada por el contrato es una relación obligacional.
El requisito de la patrimonialidad de la relación jurídica excluye
del campo del contrato todo acto jurídico relativo a relaciones persona-
les o familiares, diferentes de las obligacionales. En estas relaciones no
existen obligaciones, pues la obligación para serlo debe tener como con-
tenido una prestación valorable económicamente, sino “deberes”, que
obligan –en el sentido lato de la palabra– a quien los ha asumido, pero
que no pueden ser realizados por equivalencia sobre el patrimonio del
deudor61. Generalmente, para estos deberes de carácter jurídico, que no
tienen contenido patrimonial, existen sanciones diversas impuestas le-
galmente62.
Completando el concepto de relación jurídica con la nota de la pa-
trimonialidad, puede llegarse a la conclusión que el contrato, según la
definición del artículo 1351 del Código civil, es un acuerdo destinado a
crear (regular, modificar o extinguir) relaciones obligacionales, esto es
propias del Derecho de obligaciones.
Quizá toda esta construcción jurídica hubiera sido innecesaria si
se hubiera conservado en el artículo 1351 la expresión “obligaciones de
carácter patrimonial” utilizada en el artículo 1370 del primer Proyecto.
El acuerdo para crear (regular, modificar o extinguir) relaciones
jurídicas extrapatrimoniales no es un contrato, sino una convención, que
crea deberes, pero no obligaciones, a la cual no le son aplicables las re-
glas de la teoría general del contrato, sino las de la teoría general del acto
jurídico.
De igual manera, el acuerdo atípico para crear o transferir un de-
recho real (supóngase que dos personas convienen en que una de ellas
transfiera –no se obligue a transferir– a la otra la propiedad de un bien),
si bien tiene contenido patrimonial, tampoco es un contrato porque no
ejemplo, no tocar el violín a cambio de una invitación a pasear), pese a que para la
inejecución de una o varias de ellas se conviniera una cláusula penal, estaríamos en
presencia de una convención creadora de deberes, aun cuando el incumplimiento de
estos deberes obligaría al pago de la penalidad constitutiva de la cláusula penal.
recae en una relación jurídica. Se trataría de una convención con efectos

reales, lo cual sería perfectamente lícito y posible por cuanto nada impi-
de jurídicamente que, por aplicación del principio de la autonomía
privada, un acuerdo de voluntades tenga dichos efectos, lo cual no va
contra la naturaleza de este acuerdo, pues ello ocurre legítimamente en
los ordenamientos legales francés e italiano.
Las capitulaciones matrimoniales.

Los dos grandes actos jurídicos bilaterales del Derecho de familia
son el matrimonio y la adopción, especialmente el primero, por su mayor
importancia y trascendencia.
Ambos actos, como dice GIORGI63, son de naturaleza mixta: en parte
pertenecen al estado de la persona, en parte al patrimonio. Pero el rol
que juegan estos dos elementos es diferente pues la finalidad de dichos
actos es esencialmente crear una relación jurídica que recae sobre el es-
tado de las personas que intervienen en ellos, constituyendo el elemento
patrimonial algo secundario o adjetivo.
Esto determina que ni el matrimonio ni la adopción sean contra-
tos, por lo cual no les son aplicables las reglas referentes a los contratos.
Sin embargo, tratándose del matrimonio, el artículo 295 del Códi-
go civil establece que antes de la celebración del matrimonio, los futuros
cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de ganan-
ciales o por el de separación de patrimonios. El artículo 296 del mismo
Código agrega que durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir
un régimen por el otro.
Estos convenios, conocidos por la doctrina con el nombre de “capi-
tulaciones matrimoniales”, tienen un contenido exclusivamente
patrimonial, pues, sin alterar las relaciones matrimoniales de los cónyu-
ges (el vínculo matrimonial y los deberes de los cónyuges permanecen
incólumes), establecen reglas sobre la propiedad, la administración y la
disposición de los bienes de los cónyuges. Debe observarse que las capitu-
laciones matrimoniales no crean ni transfieren derechos reales, sino
constituyen relaciones obligacionales.
Supóngase, por ejemplo, que mediante una capitulación matrimo-
nial los cónyuges convienen en sustituir el régimen inicial de sociedad de
gananciales por el régimen de separación de bienes y, en tal virtud, acuer-
dan que determinados bienes muebles que tengan la calidad de
gananciales se adjudiquen a uno de los cónyuges. Pues bien, la capitula-
ción matrimonial constituirá simplemente el título de la adquisición, pero
para la transferencia de la propiedad de dichos bienes se requerirá su

tradición, de conformidad con el artículo 947 del Código civil.
En estas condiciones, las capitulaciones matrimoniales tienen la con-
dición legal de contratos, por ser acuerdos de voluntad destinados a crear
(regular, modificar o extinguir) entre los cónyuges relaciones jurídicas pa-
trimoniales, de tal manera que les son aplicables las reglas de la teoría
general del contrato.
7. CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES

Se acaba de ver que el Código civil de 1984 permite las capitulacio-
nes matrimoniales durante la vigencia del matrimonio, que vienen a ser,
en realidad, contratos entre cónyuges.
Cabe preguntarse: ¿pueden los cónyuges celebrar entre sí otros
contratos? (*)
Iniciado el proceso de elaboración del que es ahora el Código civil
de 1984, el artículo 25 de la Ponencia original dispuso que la ley señalará
en qué casos está prohibida la contratación entre cónyuges.
La Exposición de Motivos de este artículo decía que él contenía la
prohibición de contratar entre cónyuges y tenía como fundamento la ne-
cesidad de impedir que se violen las expectativas de los herederos
legitimarios, pero con la salvedad de que sólo funcionaba en aquellos
casos en que la ley lo prohibía expresamente.
En realidad, se estaba consagrando la libertad de contratación en-
tre cónyuges, pues en la medida en que una ley no lo prohibiera
expresamente para determinados casos, los cónyuges podían contratar
libremente entre sí.
Según el artículo 16 de la primera Ponencia sustitutoria, la contra-
tación entre cónyuges sólo estará prohibida en los casos especialmente
señalados por la ley. Iguales disposiciones estaban contenidas en la se-
gunda, tercera y cuarta Ponencias sustitutorias.
(*) El tema ha sido tratado con carácter teórico en otro trabajo64, en el cual opiné que debía
permitirse la contratación entre cónyuges. Recuérdese que el artículo 1339 del Código
civil de 1936, tal como fue modificado por la Ley N.° 9013, durante cuya vigencia se
escribió dicho trabajo, prohibía contratar entre cónyuges, salvo para el otorgamiento de
poderes.
En la Exposición de Motivos del pertinente artículo de la cuarta

Ponencia sustitutoria (artículo 9) se expresó que se mantenía la prohibi-
ción de contratar entre cónyuges, pero indicando que la libertad es la
regla y el impedimento la excepción.
El artículo 9 de la quinta Ponencia sustitutoria sólo agregó las pa-
labras “o limitada”, después de la palabra “prohibida”.
El Anteproyecto mantuvo esta fórmula (artículo 9). En la respecti-
va Exposición de Motivos se indicó que el fundamento de este dispositivo
estaba en el hecho real de la igualdad jurídica de la mujer y el hombre; en
la posibilidad de que se establezcan en el futuro regímenes convenciona-
les mediante las capitulaciones que son verdaderos contratos; y en que la
posibilidad del abuso y del fraude importaría sospechar a priori el dolo
en estos contratos, siendo así que el dolo no se presume. Lo expuesto ha-
bía conducido al autor del Anteproyecto a modificar sustancialmente el
régimen que existía en el artículo 1339 del Código civil de 1936, con lo que,
por otro lado, se adaptaba a situaciones reales, como son las donaciones
manuales entre cónyuges.
El primer Proyecto varió radicalmente esta situación establecien-
do en su artículo 1378 que la contratación entre cónyuges sólo está
permitida en los casos específicamente señalados por la ley. Se había dado
un giro de 180 grados.
Como se sabe, el primer Proyecto no tiene Exposición de Motivos,
de tal manera que no se conocen las razones del cambio. La única infor-
mación que tengo es un memorándum dirigido al doctor Jack BIGIO CHREM
(Coordinador de la redacción del primer Proyecto) el 3 de junio de 1981,
en el cual se indica que la modificación de criterio sobre la contratación
entre cónyuges se había hecho a última hora(*).
Entiendo, aunque no estoy seguro, que antes de elaborar definiti-
vamente el segundo Proyecto, la Comisión Revisora, con audiencia de
algunos miembros de la Comisión Reformadora, actualizó el primer Pro-
(*) En un artículo publicado en el diario “El Comercio” el 26 de julio de 1982, Max ARIAS
SCHREIBER, refiriéndose a la parte general de los Contratos en el primer Proyecto dice
que a diferencia de lo que sucede en la actualidad (Código civil de 1936), se permite la
contratación entre cónyuges (artículo 1378) en los casos autorizados por la ley. “Debo
aclarar, agrega, que en este tema primitivamente fui más lejos, consagrando el princi-
pio de que los cónyuges pueden contratar entre sí, salvo prohibición expresa. El Proyecto
no ha querido llegar a este extremo, en previsión de que se podrían vulnerar intereses
familiares y de los acreedores. Declaro, empero, que he vuelto a mi posición original y
concretamente creo que, como regla general, los cónyuges deben ser libres de celebrar
contratos entre ellos, pues el dolo no se presume y el Código ofrece correctivos en
caso de abusos”.
yecto. En esta actualización el artículo 1378 del primer Proyecto figura,

a sugerencia del doctor Max ARIAS SCHREIBER, con el siguiente texto: “Los
cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de sus bienes
comunes, salvo disposición distinta de la ley”.
ARIAS SCHREIBER justificó su sugerencia en las razones que sintéti-
camente se exponen a continuación:
- No existe inconveniente para que los cónyuges con patrimonios se-
parados puedan celebrar entre sí toda clase de contratos.
- Tampoco existe prohibición de contratar cuando no esté de por
medio el patrimonio.
- Cuando está formada la sociedad de gananciales, para contratar
entre los cónyuges se requiere autorización de la ley.
Recogiendo y reformulando estas razones, el segundo Proyecto no
consignó disposición alguna sobre la contratación entre cónyuges en la
Sección Primera (Contratos en general) del Libro VII (Fuentes de las obli-
gaciones), limitándose a disponer en el artículo 312, ubicado en el Título
III (Régimen patrimonial del matrimonio) de la Sección Primera (Socie-
dad conyugal) del Libro III (Derecho de familia), que los cónyuges no
pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad.
El artículo 312 del Código civil recoge textualmente esta disposición.
De acuerdo con este desarrollo, debe considerarse que el Código
civil de 1984, plasmando el principio de la libertad de contratar que lo
informa, permite la contratación entre cónyuges, sin más limitación que
los contratos sobre bienes de la sociedad de gananciales.
Conviene aclarar el concepto de bienes de la sociedad de ganan-
ciales.
La denominación de sociedad de gananciales es, en opinión de COR-
NEJO CHÁVEZ65, equívoca, ya que sólo existen dos regímenes de gananciales:
el de comunidad y el de participación, siendo ésta la razón por la cual
dicho autor utilizó en su Anteproyecto la denominación de comunidad
de gananciales y no la de sociedad de gananciales.
ECHECOPAR GARCÍA 66, no obstante que escribió su obra durante el
régimen del Código civil de 1936, cuyo artículo 176 establecía que por la
celebración del matrimonio se constituye entre marido y mujer una so-
ciedad en que pueden haber bienes propios y bienes comunes, dice que la
comunidad de bienes que se establece entre los esposos es una institución
autónoma y válida por sí sola, que no puede ser asimilada a la sociedad
civil –por la ausencia de afectio societatis y de espíritu de lucro–, al con-
dominio –porque no hay partes alícuotas, no administra cada cual una
parte alícuota ni puede enajenar su parte proporcional por separado–, ni

es una persona jurídica nueva –por cuanto no hay ley ni razón moral ni
jurídica que autorice la creación de un ser ficticio.
A esta institución autónoma y válida por sí sola de que habla ECHE-
COPAR el Código civil de 1984 la llama “sociedad de gananciales” y, sin
concederle personalidad jurídica, le reconoce un patrimonio constituido
por los denominados “bienes sociales” (artículos 301 y 310), que no son
bienes comunes (en el sentido de pertenecer a ambos cónyuges).
Los bienes sociales nacen sólo cuando se ha formado la llamada
sociedad de gananciales y terminan con el fenecimiento de ella. No hay
bienes sociales antes de que se constituya la sociedad ni después que ella
concluya. Al fenecer la sociedad, los bienes sociales dejan de serlo por
quedar sin titular, y sólo conservan su condición legal los bienes propios
de cada cónyuge.
Existen, pues, tres momentos bien marcados en el proceso de exis-
tencia, disolución y liquidación del régimen de sociedad de gananciales:
a) Un primer momento, que es el de vigencia del régimen, donde co-
existen los bienes propios de cada cónyuge con los bienes sociales
pertenecientes a la sociedad de gananciales (entidad autónoma y con
vida propia).
b) Un segundo momento, que se inicia con el fenecimiento del régi-
men, donde sólo existen los bienes propios de cada uno de los
cónyuges. Los bienes sociales han desaparecido para dar lugar al
caudal común destinado al pago de las cargas y obligaciones de la
sociedad y de los bienes propios de los cónyuges.
c). Un tercer momento, que es el de liquidación del régimen de socie-
dad de gananciales, donde, después de hechos los pagos a que se
refiere el punto b) que precede, surgen los gananciales, que perte-
necen en condominio al marido y a la mujer y que deben partirse
entre ellos.
Cabe que durante la vigencia del régimen de sociedad de ganan-
ciales hayan existido bienes sociales y que al liquidarse dicho régimen no
existan gananciales. Ello ocurrirá siempre que el pago de los bienes pro-
pios y de las deudas de la sociedad en favor de terceros o de los cónyuges
determine el agotamiento del activo de la sociedad.
Dentro de este enfoque, no habría inconveniente conceptual alguno para
que durante el régimen de sociedad de gananciales los cónyuges pudieran con-
tratar entre sí, respecto de sus bienes propios, que forman parte de sus respecti-
vos patrimonios y que, en cambio, no les sea posible contratar entre sí sobre los
bienes sociales, que forman parte de un patrimonio separado, cuyo titular
es la institución autónoma impropiamente llamada sociedad de ganan-

ciales.
Cuando, por disolución de la sociedad debido a su sustitución por
el régimen de separación de patrimonios o el de separación de cuerpos,
desaparecen los bienes sociales y surgen los gananciales, será posible a
los cónyuges contratar entre sí sobre los gananciales, que se habrán con-
vertido en bienes poseídos en común antes de la liquidación de la sociedad
y en bienes propios después de la partición.
Tomando todo esto en consideración, pienso que si en el régimen
de sociedad de gananciales pueden haber bienes propios de cada cónyu-
ge y bienes de la sociedad, no cabe la hipótesis de que los cónyuges
contraten entre sí sobre los bienes de la sociedad, pues tales bienes no les
pertenecen (no son bienes comunes) sino que corresponden a esa institu-
ción autónoma que es la sociedad de gananciales. Sólo cuando fenece la
sociedad por cambio al régimen de separación de patrimonios o al de
separación de cuerpos y surgen los gananciales, es que se da un condo-
minio de los cónyuges sobre los bienes que constituyen estos gananciales
y, consiguientemente, la posibilidad de contratar sobre ellos.
Resulta así que, en puridad de principios, el artículo 312 del Códi-
go civil es inaplicable por prever una hipótesis que no existe.
Esto llevaría a considerar que en el Código civil de 1984 se admite
una libertad absoluta de contratar entre cónyuges. Sin embargo, esto no
es rigurosamente exacto pues, como se verá más adelante, existe un caso
en que se presenta la prohibición de tal contratación.
Como tema paralelo surge el problema relacionado con la naturaleza del
acuerdo celebrado entre ambos cónyuges, durante la vigencia de la sociedad
de gananciales, para enajenar o gravar en favor de un tercero un bien social.
Según la opinión de algunos autores que siguen la teoría del nego-
cio jurídico, este acuerdo no sería un contrato, sino un acto complejo
porque los intereses de las partes no serían opuestos y buscarían una fi-
nalidad común.
Pienso, por las razones expuestas en la página 16, que se trataría
de un contrato, pues sería el resultado de un acuerdo entre dos sujetos
con intereses iguales para crear entre sí una relación jurídica patrimo-
nial. El carácter patrimonial de esta relación jurídica radicaría en el hecho
de afectar el patrimonio de la sociedad de gananciales, con consecuen-
cias para los cónyuges al liquidarse ésta.
Este contrato no estaría prohibido por cuanto los cónyuges no es-
tarían contratando entre sí sobre los bienes sociales, sino poniéndose de
acuerdo para contratar conjuntamente ambos posteriormente con un ter-

cero sobre dichos bienes.
En la hipótesis que se tratara de un contrato de transferencia de un
bien social, hecho con la participación de ambos cónyuges, en favor de
uno de ellos, me siento un poco atrapado por la respuesta que acabo de
dar en el párrafo anterior porque, al fin y al cabo, si no estamos en pre-
sencia de un contrato que ambos cónyuges celebran entre sí sobre los
bienes sociales, sino de uno celebrado por la sociedad de gananciales, de
un lado, y uno solo de los cónyuges, del otro lado, el contrato debería ser
permitido, porque no se incurre en la prohibición del artículo 312.
Sin embargo, debe tenerse presente que la sociedad de ganancia-
les, si bien tiene patrimonio, carece de personalidad jurídica distinta de
la de los cónyuges que la forman, de tal manera que el contrato se cele-
braría, en realidad, entre ambos cónyuges, formando un solo centro de
interés (como administradores y disponedores del patrimonio social), y
uno de ellos, formando otro centro de interés, con lo cual dicho contrato
siempre lo celebrarían los cónyuges entre sí.
Además, creo que, si no fuera así, este acto vendría a constituir
una manera de hacer indirectamente lo que la ley no permite a los cón-
yuges hacer directamente (contratar entre sí sobre los bienes sociales),
ya que el resultado sería exactamente el mismo, o sea que un bien social
podría convertirse, por efecto y en cumplimiento del contrato, en un bien
propio de uno de los cónyuges. Se trataría, en realidad, de un acto en
fraude a la ley, al cual debe negarse eficacia67.
La prohibición, pues, debe funcionar en este caso.
BIBLIOGRAFÍA DEL ARTÍCULO 1351
1. BELVEDERE, Andrea, Il problema delle definizioni nel Codice Civile, Dott. A. Giuffrè Editore,
Milano, 1977, p. 17.
2. Código Civil de la República Argentina, AZ Editora, Buenos Aires, 1985, p. 118.
3. DÍEZ-P ICAZO, Luis, fundamento de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A. Madrid 1979,
T. I, p. 85.
4. SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho civil – Contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires
1975, Vol. I, p. 2.
5. Cita de BELVEDERE, Andrea, Op. cit., p. 33.
6. Ibídem, p. 91.
T. I, p. 30
8. CAPELLA, Juan-Ramón, El Derecho como lenguaje, Ediciones Ariel, Barcelona, 1968, p. 274.
9. BELVEDERE, Andrea, Op. cit., p. 139. (1).
10. SACCO, Rodolfo, Il contratto, U.T.E.T., Torino, 1975, p. 6.
11. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y comercial, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
rica, Buenos Aires, 1971, T. I, p. 100.
12. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, “Errores detectados en el área de los contratos en el nuevo
Código civil peruano de 1984”, en El Código civil peruano y el sistema jurídico latinoamerica-
no, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986, p. 347.
13. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, Víctor P. de Zavalía Editor, Buenos Aires,
1971, p. 21.
14. MESSINEO, Francesco, Il contrato en genere, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1973, T. I, p. 388.
15. LEHMANN, Heinrich, Tratado de Derecho civil – Parte general, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956, p. 210.
16. Cita de DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídi-
cos, Madrid, 1967, p. 27.
17. Ibídem, p. 30.
18. LEHMANN, Heinrich, Op. cit., p. 211. (15).
19. MICCIO, Renato, I diritti di credito, U.T.E.T., Torino, 1977, Vol. II, p. 25.
20. FERRI, Luigi, Lezioni sul contratto, N. Zanichelli Editore S.p.A., Bologna, 1987, p. 18.
22. BIANCA, C. Massimo, Diritto civile – Il contrato, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1984, p. 54.
23. PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Op. cit., T. I, p. 108.
24. DE COSSIO, Alfonso, Instituciones de Derecho civil 1, Alianza Editorial, Madrid, 1975, p. 250.
26. MESTRE, Jacques, “L’evolution du contrat en Droit privé francais” en L’evolution contemporaine
de Droit des contrats, Presse Universitaires de France, París, 1986, p. 45.
27. SCHMIDT, Joanna, Négotiation et conclusion de contrats, Dalloz, París, 1982, p. 5.
30. BIANCA, C. Massimo, Op. cit., p. 57.
31. MIRABELLI, Giuseppe, Delle obbligazioni – Dei contratti in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 21.
32. POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las Obligaciones, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, p. 12.
33. SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe, Estudios de Derecho civil, Est. Tipográfico “Sucesores de Rivadene-
yra, Madrid, 1899, T. IV, p. 144.
34. GIORGI, Jorge, Teoría de las obligaciones, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1910,
Vol. III, p. 206.
36. SACCO, Rodolfo, Op. cit., p. 481.
37. LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, T.
I, p. 131.
38. MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. II, p. 205.
39. LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código civil peruano – Obligaciones, Ediar S.A., Edi-
tores, Buenos Aires, 1956, T. II, p. 582.
40. DE RUGGIero, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, Instituto Editorial Reus, Madrid.
41. SACCO, Rodolfo, Op. cit., p. 499. (10)
42. COVIELLO, Nicolás, Doctrinal general del Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hipano-
América, México, 1938, p. 71.
43. MARINO Y BORREGO, Rubén M. De, El suministro, Talleres Gráficos Imprenta Núñez, Salaman-
ca, 1959, p. 47.
46. BULLARD G., Alfredo, La relación jurídico patrimonial, Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 123.
48. DUGUIT, León, Las transformaciones del Derecho, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1975, p. 222.
50. BADENES GASSET, Ramón, Conceptos fundamentales del Derecho (Las relaciones jurídicas pa-
trimoniales), Boixareu Editores, Barcelona, 1982, p. 37.
51. COVIELLO, Nicolás, Op. cit., p. 78.
52. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Teoría general del acto jurídico, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p.
518.
53. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El negocio jurídico, Librería Studium, Lima, 1986, p.
385.
54. GHESTIN, Jacques, Le contrat, L.G.D.J., París, 1980, p. 5.
57. ESPÍN, Diego, Manual de Derecho civil español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1978, Vol. III, p. 44.
58. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Derecho de obligaciones, Suc. de Rivadeneyra S.A., Madrid, 1960, p. 109.
60. GIORGIANI, Michele, La obligación, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, p. 42.
61. PACCHIONNI, Giovanni, Diritto civile italiano, Casa Editrice Dott. A. Milani (S.A.), Padova, 1939,
Parte II, Vol. II, p. 83.
62. TRABUCCHI, Alberto, Instituciones de Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, 1967, T. II, p. 11.
63. GIORGI, Jorge, Op. cit., Vol. III, p. 21.
65. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Derecho Familiar Peruano Librería Studium S.A., Lima, 1985, T. I, p. 286.
66. ECHECOPAR GARCÍA, Luis, Régimen legal de bienes en el matrimonio, Lima, 1952, p. 18.
67. FERRARA, Francisco, La simulación de los negocios jurídicos, Editorial Revista de Derecho
Artículo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de

las partes, excepto aquéllos que, además, deben observar la forma señalada por
la ley bajo sanción de nulidad.
Sumario:
2. Perfeccionamiento del contrato.
3. Consentimiento.
4. Disentimiento.
5. El principio del consensualismo.
6. Los contratos solemnes.
7. La “consideration”.
8. Supresión de los contratos reales.

La Ponencia original establecía en su artículo 2 que los contratos
se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto aqué-
llos que deban revestir la forma señalada por la ley.
La primera Ponencia sustitutoria agregó la palabra “además”, en-
tre comas, después de “aquéllos que”.
Este texto permaneció inalterado en las cuatro siguientes Ponen-
cias sustitutorias, en el Anteproyecto y en el primer Proyecto.
Tomando en consideración que el artículo 144 del segundo Proyec-
to establecía que cuando la ley impone una forma y no sanciona con
nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la exis-
tencia del acto, resulta que en el caso de la formalidad ad probationem la

falta de ella no es óbice para que el contrato se perfeccione por el mero
consentimiento, lo que determinó que la Comisión Revisora, a sugeren-
cia de Max ARIAS SCHREIBER, agregara al final del artículo 1319 del mismo
Proyecto la frase “bajo sanción de nulidad”.
Además, suprimió la palabra “simple”, referida al consentimiento,
posiblemente por considerarla redundante, y cambió la palabra “reves-
tir” por “observar”.
El Código civil recogió inalteradamente esta redacción en su artí-
culo 1352.
2. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

En el proceso de formación del contrato deben distinguirse, en pu-
ridad de doctrina, dos hechos distintos que, aunque generalmente
coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la conclusión
y el perfeccionamiento, aunque debo confesar que inicialmente no perci-
bí esta distinción.
Conclusión del contrato es la concurrencia de las declaraciones de
voluntad para formar una declaración conjunta de una voluntad común,
o sea el consentimiento. Desde el momento en que la aceptación recoge
la declaración contenida en la oferta, haciéndola suya, y es conocida por
el oferente, el contrato queda concluido(*).
Perfeccionamiento del contrato es la oportunidad en que el con-
trato, ya concluido, produce sus efectos (es eficaz), o sea crea (regula,
modifica o extingue) una relación jurídica obligacional.
Normalmente la conclusión del contrato consensual lleva consigo
el perfeccionamiento del mismo, porque no se necesita algo más para que
el contrato produzca sus efectos.
Sin embargo, puede ocurrir que el contrato, como acto jurídico, esté
sometido a una condición suspensiva o a la determinación de su conteni-
do (precio, por ejemplo) por un tercero. En estos casos, el contrato está
concluido (celebrado), pues las partes han llegado a un consenso defini-
tivo, siendo innecesario un nuevo acuerdo de voluntades, no obstante lo
cual no es perfecto (completo), pues no ha dado lugar a lo que constituye
(*) Conviene advertir, a su vez, que no deben confundirse los términos “formación” y
“conclusión” del contrato, pues éste es el evento final del procedimiento de aquél1.
su objeto, o sea producir el efecto de crear (regular, modificar o extin-

guir) obligaciones2.
Recuérdese que en el sistema de Derecho civil peruano, como en
muchos otros sistemas jurídicos, la condición suspensiva es una modali-
dad del acto jurídico y no una de la relación jurídica creada por dicho
acto, de tal manera que no es que el acto jurídico produzca efectos condi-
cionados, sino que, pese a existir como acto, no produce efecto alguno
hasta que no se cumpla la condición. Algo similar ocurre cuando los efec-
tos del acto están sometidos a una condictio juris, por ejemplo, la
determinación hecha por un tercero.
En estas condiciones, si consideramos que la perfección de un con-
trato es el hecho (o momento) que determina la producción de sus
consecuencias obligatorias3, tendremos que llegar a la solución que no
siempre basta el consentimiento para el perfeccionamiento de los con-
tratos consensuales, sino que, en algunos casos, se requiere algo más: la
obtención de sus efectos cuando éstos no son el resultado inmediato de
su conclusión.
Comprendidos de esta manera la conclusión y el perfeccionamien-
to, quizá si el artículo 1352 del Código civil debe ser entendido en el
sentido que el contrato queda concluido (no perfeccionado) por el con-
sentimiento. Sin embargo, este distingo ha escapado a las fuentes de dicho
dispositivo (artículo 1.258 del Código civil español y artículo 1625 del
Código civil mexicano) que hablan del perfeccionamiento del contrato
por el consentimiento.
Debe tenerse presente que, en cualquier hipótesis, ni la conclusión
del contrato ni el perfeccionamiento del mismo, en el caso que no coinci-
dan, son actos jurídicos4, pues son simplemente hechos en los cuales no
interviene la voluntad. Basta que la aceptación llegue a conocimiento
del oferente o que se cumpla la condición suspensiva, para que el contra-
to quede automáticamente concluido o perfeccionado, aun contra la
voluntad de las partes. La formación del contrato es, en realidad, un pro-
cedimiento5.
Surge la duda respecto a si es necesario que las partes conozcan
que se han producido los efectos del contrato (por ejemplo, el cumpli-
miento de la condición suspensiva) para que éste se considere
perfeccionado. TUHR6 sostiene que no.
Pienso que si el perfeccionamiento del contrato es lo que da lugar a
que las partes queden obligadas por el mismo, lo cual acepta el propio TUHR,
se requiere que ambas sepan que esta situación se ha producido y que, en
consecuencia, se ha formado (regulado, modificado o extinguido) la rela-
ción jurídica que es objeto del contrato. De otra manera se produciría la

anomalía de que, por un lado, se requiere el conocimiento del hecho que
da lugar a la conclusión del contrato (artículo 1373 del Código civil) y
que, por otro lado, fuera innecesario el conocimiento del hecho que de-
termina el perfeccionamiento del mismo. La obligación sólo debe ligar
cuando las partes conozcan su existencia.
3. CONSENTIMIENTO
Según se ha visto, el artículo 1352 del Código civil dice que los con-
tratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes.
¿Qué debe entenderse por consentimiento?
Pienso que nuestro Código civil considera que el consentimiento,
siendo uno solo, hay que entenderlo de dos maneras distintas que, en rea-
lidad, son el fondo y la forma de un mismo fenómeno.
La primera manera de entender el consentimiento es dándole el
carácter de coincidencia de voluntades declaradas, que responde a su
origen etimológico (sentire-cum o cum-sentire), cuyo significado es sen-
tir lo mismo.
La otra manera es considerándolo como la conformidad de la ofer-
ta con la aceptación.
Ambas maneras vienen a ser lo que en otro trabajo7 se ha llamado,
respectivamente, los “lados” y los “extremos” del consentimiento.
El presente comentario que se está haciendo del artículo 1352 va a
referirse al primer concepto del consentimiento, dejando el análisis del
segundo concepto para cuando se haga el comentario del artículo 1373,
que indica que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar
en que la aceptación es conocida por el oferente.
Obsérvese que dichos artículos (el 1352 y el 1373) dan a ambos con-
ceptos el mismo efecto, o sea que, tanto mediante el uno como el otro, el
contrato se perfecciona, lo cual pone de manifiesto que se trata de dos
manifestaciones del mismo fenómeno.
Noción de consentimiento.
Piensan algunos que el contrato, además de los requisitos señala-
dos en el artículo 140 del Código civil, requiere el consentimiento. Esta
afirmación, hecha sin explicación alguna, puede inducir a error.
De acuerdo con el artículo 1 del Proyecto de la Comisión Reforma-

dora sobre los Actos Jurídicos8, para la validez del acto jurídico se requiere
capacidad, consentimiento, objeto física y jurídicamente posible, finali-
dad lícita y observancia de la forma prescrita con carácter necesario o
que no esté prohibida por la ley.
Al formularse la observación de que el consentimiento no se da en
los actos jurídicos unilaterales, en los cuales no existe concurso de dos o
más declaraciones de voluntad, se planteó sustituir la expresión “con-
sentimiento” por la de “declaración de voluntad”, y así aparece en el
artículo 1 del primer Proyecto, lo cual estaba perfectamente en caja, pues
todo acto jurídico, sea unilateral o plurilateral, requiere de una declara-
ción de voluntad (debe advertirse que ni el Proyecto de la Comisión
Reformadora sobre los Actos Jurídicos ni el primer Proyecto tenían defi-
nición del acto jurídico).
Sin embargo, en el artículo 140 del segundo Proyecto se suprimió
la dicción “declaración de voluntad” al enumerar los requisitos del acto
jurídico, y de allí pasó la supresión del artículo 140 del Código civil, con
lo cual se dio pie para pensar que la enumeración era incompleta tratán-
dose de los contratos, pues éstos requieren necesariamente del
consentimiento.
En realidad, se trata de un problema de técnica legislativa. Dado
que el primer párrafo del artículo 140, tanto del segundo Proyecto como
del Código civil, define el acto jurídico como la manifestación de volun-
tad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas,
posiblemente se consideró innecesario mantener que uno de los requisi-
tos del acto jurídico es la declaración de voluntad, pues se estaría
considerando como requisito lo que constituye la esencia del acto jurídi-
co. Ciertamente, todo acto jurídico, sea unilateral o plurilateral, necesita
una declaración de voluntad, que, en el caso de los contratos, se produce
mediante el consentimiento, de tal manera que el consentimiento no es
un plus del contrato con relación al acto jurídico, sino simplemente una
manera propia de conformar el elemento esencial de todos los actos ju-
rídicos, que es la declaración de voluntad. Tal como dice R ISOLIA 9, “la
voluntad es consubstancial al acto jurídico; pero la voluntad en el con-
trato se llama consentimiento”. Es más, el consentimiento no es
privativo de los contratos, pues se requiere también para las demás con-
venciones.
Se ha dado a la expresión “consentimiento” significados distintos.
Consideran ciertos autores10, 11, 12 que el consentimiento debe ser en-
tendido en el sentido que es la declaración de voluntad de cada uno de
los contratantes, o sea que hay dos o más consentimientos, y que la con-
junción de estas declaraciones de voluntad, o consentimientos, es lo que
da origen a la llamada declaración de voluntad común.
Esta opinión puede encontrar respaldo en el artículo 1.108 del
Código Napoleón, que habla del consentimiento de la parte que se
obliga.
En realidad, como bien dice MUÑOZ13, tal manera de entender el
consentimiento da lugar a una confusión. La declaración de voluntad de
una persona que con su conformidad da eficacia a un acto jurídico es un
asentimiento (declaración unilateral). El acto jurídico existe antes del
asentimiento, pero no es eficaz hasta que éste se produce. En realidad, el
asentimiento es la declaración que da a conocer que su autor está de
acuerdo con el acto jurídico de otra persona14. El consentimiento es algo
distinto: el acto jurídico (contrato) no es creado por la declaración del
oferente y que cobra eficacia en virtud de la aceptación, sino que el con-
trato no existe antes que se produzca el consentimiento, de tal manera
que la aceptación de la oferta no es un asentimiento sino una de las dos
declaraciones (o la declaración conjunta) que da lugar al consentimien-
to. En la medida que una de las partes simplemente asienta sin llegar a
consentir con la otra parte, no se habrá formado el contrato.
Por ello, me permito discrepar de la afirmación de PLANIOL y RI-
PERT15 en el sentido que la palabra consentimiento tiene una acepción según
la cual designa el asentimiento dado por cada una de las partes a las con-
diciones del contrato proyectado, con la voluntad de hacerle producir
efectos jurídicos.
Opinan otros16, 17, 18, 19, cuya posición comparto, que el consentimien-
to es la integración de las voluntades de las partes para dar lugar a un
acto jurídico unitario, de manera tal que el contrato es el resultado de
esa integración. En la medida que las declaraciones de voluntad de cada
parte conserven su individualidad y no lleguen a fusionarse, a convertir-
se en una declaración propia del contrato, no se habrá formado éste.
El problema que más ha suscitado la atención de los juristas con
relación a la noción de consentimiento es si éste se forma mediante la
unión de dos voluntades declaradas que conservan su propia identidad,
esto es que coincidentes en su contenido no se unifican entre ellas, o si,
por el contrario, ambas voluntades se confunden en una sola, dando lu-
gar a una voluntad común.
Quienes se adhieren al primer planteamiento20, 21, 22 consideran que
cada parte conserva su voluntad propia y que lo que ocurre es, simple-
mente, que tales voluntades coinciden en lo que se refiere a la celebración
del contrato, pero conservan su independencia y continúan siendo vo-

luntades propias que quieren para sí cosas distintas(*).
Dice MESSINEO23, quien es uno de los principales defensores de esta
tesis, que para que exista acuerdo basta que las declaraciones de volun-
tad sean complementarias (o, en lenguaje matemático, “homólogas”), esto
es, que se correspondan entre sí, aunque cada parte quiera, además, un
efecto ulterior que le es exclusivo. Se vincula así, dándole un carácter
unitario, la voluntad de celebrar el contrato y la voluntad de obtener los
efectos del mismo y, basándose en ello, se afirma que las voluntades de
las partes buscan cosas distintas (los efectos).
Ya he manifestado en otro trabajo24 mi sincero desacuerdo con esta
posición. Pienso, reiterando lo allí dicho con mayor detenimiento, que
para que exista acuerdo de voluntades, o sea consentimiento, se requiere
que las partes estén totalmente de acuerdo sobre la celebración del con-
trato en los términos del mismo (la menor falta de acuerdo daría lugar a
que no existiera consentimiento). Siguiendo la etimología de la palabra
consentimiento, las partes deben tener al mismo tiempo idéntico senti-
miento25. Siendo esto así, la voluntad de una de las partes es, en lo que se
refiere a la celebración del contrato, exactamente igual a la de la otra
parte y esta igualdad determina necesariamente que ambas voluntades,
al no existir diferencia alguna entre ellas, se integren entre sí para for-
mar una voluntad común.
Se requiere que esta voluntad común, que ya veremos debe ser de-
clarada, esté orientada a la celebración del contrato.
Es posible, y así ocurre en la mayoría de los casos, que lo que una
parte desea obtener mediante la celebración del contrato sea distinto a lo
que la otra parte desea (en un contrato de compraventa, por ejemplo, el
vendedor desea recibir el precio y el comprador desea adquirir la propie-
dad del bien), pero ambas partes deben estar absolutamente de acuerdo
en que estos efectos los van a obtener mediante la celebración del contra-
to y, respecto de esto, sus voluntades deben coincidir totalmente, sin
desacuerdo alguno, lo que determina que surja esa voluntad común de la
(*) Afirma PACCHIONNI26 que “el segundo requisito para la validez de todo contrato (el
primero es la capacidad de contratar), es el consentimiento de los contratantes, el in
ídem placitum consensus. Ocurre, en otros términos, que las partes contratantes, aun
mirando cada una a realizar finalidad e intereses propios, se encuentran en desear la
relación jurídica, que constituye el contenido esencial del contrato que quieren cele-
brar. El consentimiento, en suma, más que un verdadero y propio acuerdo de las partes
en una sola voluntad, representa el punto de coincidencia, de yuxtaposición, y podría
decirse también, con una imagen, que el contacto de dos corrientes distintas, genera la
chispa contractual” (traducción libre).
que he hablado en el párrafo anterior. GARRIGUES27, comentando precisa-

mente la situación que se presenta en un contrato de compraventa, dice
que “ambos contratantes coinciden en la misma finalidad: la conclusión
del contrato propuesto. Al querer la misma cosa, su voluntad tiene el
mismo contenido”.
Debemos diferenciar muy claramente el contrato en sí de los efec-
tos del mismo. El contrato es un acto jurídico completo, nada le falta como
tal, que produce efectos jurídicos que están constituidos por la relación
jurídica patrimonial creada (regulada, modificada o extinguida) por él.
Esta relación jurídica (que no es un acto jurídico ni, por lo tanto, requiere
acuerdo de voluntades) está compuesta por obligaciones a cargo de una
o ambas partes, generalmente, en este último caso, distintas entre sí, que
es lo que buscan las partes con la celebración del contrato(*). La voluntad
de querer celebrar el contrato es distinta de la voluntad de querer los
efectos del mismo.
Confundir estas dos voluntades ha dado lugar a la equivocada po-
sición de algunos autores que afirman que en los contratos unilaterales
(con obligación a cargo de una sola de las partes) sólo es necesaria la
adhesión del que se obliga, olvidándose que para la celebración del con-
trato unilateral (por ejemplo, uno de donación) se requiere el consenti-
miento del donante y donatario, no obstante que el único obligado es el
donante. La voluntad de querer celebrar el contrato de donación es idén-
tica en el donante y en el donatario, no obstante que la voluntad del
donante de quedar obligado por los efectos del contrato es distinta de
la voluntad del donatario de recibir gratuitamente los efectos de la do-
nación (**).
(*) Sobre el particular, dice BIANCA28 que “el contrato se distingue respecto de la subya-
cente relación económica en cuanto es el título jurídico sobre el que la operación es
fundada. El contrato, precisamente, no es el cambio de bienes y servicios sino el acuer-
do, tácito o explícito, mediante el cual los interesados deciden el negocio (económico)
y en base al cual deben asegurarse cuáles son las prestaciones concernientes a las partes.
Debe excluirse, como he dicho, la idea de que el contrato sea una simple resultante de leyes
económicas o la simple trasposición en términos jurídicos de un fenómeno económico”.
(**) Refiriéndose a la formación del contrato, MESSINEO29 dice que los componentes del
acuerdo, o sea, la oferta y la aceptación, son una y otra, declaraciones de voluntad, por
lo cual hay que concluir que también el acuerdo de las partes no puede dejar de ser, a
su vez, un acto de voluntad.
Agrega que la declaración no se limita a ser un acto intelectivo, sino que es también un
acto de voluntad. La declaración es un acto instrumental con relación a la voluntad, es
un medio de evidenciar, pero de evidenciar (...). Cualquier cosa, que especifique su
contenido y le dé significado; sin esto, queda como un discurso comenzado, pero no
conducido a término, que se pierde en el limbo de la confusión y constituye una mani-
festación lógicamente manca.
Empero, como el contrato es el generador de la relación jurídica, de

manera tal que si no hay contrato válido la relación jurídica no se produ-
ce, las partes deben celebrar el contrato y, para ello, deben ponerse
totalmente de acuerdo sobre todos sus extremos (principales y acceso-
rios), sin discrepancia alguna; deben querer exactamente lo mismo, esto
es, que el contrato se celebre (aunque las obligaciones que emanen de él
sean distintas), lo que determina que las voluntades de ambas sean igua-
les, o sea una voluntad común.
Tal voluntad común puede formarse bien sea conciliando volunta-
des inicialmente opuestas o bien constatando la existencia de voluntades
iguales desde su formación, lo que en ambos casos dará lugar, a su vez, a
la necesidad de exteriorizar el acuerdo de voluntades mediante una de-
claración conjunta (de ambas partes) de esa voluntad común.
Se verá más adelante, al comentar el artículo 1373 del Código civil,
que la declaración conjunta a la que me acabo de referir está constituida
por la aceptación del destinatario, quien haciendo suya la voluntad del
oferente contenida en la oferta e identificándose con ella, lo declara así.
Podría decirse que la aceptación absorbe la oferta, de manera tal que el
aceptante al declarar su voluntad está declarando también que ella está
unida a la voluntad del oferente, siendo éste el sentido que debe darse a
la expresión “declaración conjunta”. La oferta declara únicamente la
voluntad del oferente; la aceptación declara la voluntad de ambos (ofe-
rente y aceptante).
Formación del consentimiento.

En el subrubro “Noción del consentimiento” que precede se ha vis-
to que el consentimiento supone la integración de las voluntades de las
partes en una voluntad común.
Sin embargo, como la voluntad de cada parte es, a su vez, un fenó-
meno psicológico que ocurre dentro del fuero interno de ella, no es posible
conocer su existencia sin un hecho que la haga salir de ese fuero, que la
exteriorice, para que, de esta manera, pueda saberse cuál es esa volun-
tad. No estamos aún ante un problema de querer comunicar a terceros
(voluntad de declarar) el sentido de la voluntad, sino de poder determi-
nar la existencia de ella. La exteriorización de la voluntad interna no
tiene otro objeto que fijar su sentido, de modo que pueda ser identificada
o reconstruida en cualquier momento.
Trataré de explicarme. La voluntad interna se forma mediante el
concurso del discernimiento (aptitud de apreciar), la intención (querer
lo que se sabe) y la libertad (falta de presión externa)30. Si nos quedamos
allí el sujeto tendrá una voluntad pero nadie, sino él, lo sabrá. Esto no
interesa al mundo del Derecho; daría lo mismo, en el fondo, que el sujeto
no tuviera voluntad. Para que la voluntad adquiera significado jurídico
se requiere que sea exteriorizada, a fin de que de esta manera puedan
saber también los demás que el sujeto tiene una voluntad. Buen criterio
adopta el Código civil argentino al indicar en su artículo 913 que “nin-
gún hecho tendrá el carácter de voluntario sin un hecho exterior por el
cual la voluntad se manifieste”.
Este hecho exterior debe ser lo suficientemente expresivo para per-
mitir que la voluntad sea clara e inteligiblemente conocida. No importa
tanto cuál es el medio elegido, para lo que el sujeto tiene amplia libertad,
como que dicho medio sea idóneo para exteriorizar claramente la vo-
luntad.
Una vez exteriorizada la voluntad, se habrá dado el segundo y definitivo
paso (el primero es su formación interna) para establecer su existencia jurídica.
Resulta así que en el campo del Derecho no tiene sentido especular
sobre el valor de la voluntad interna, considerada por sí misma, sino que
es indispensable incorporarla a una manifestación, entendida como una
exteriorización, para que, de esta única manera, cobre significado. El bi-
nomio voluntad-exteriorización es así inseparable, porque sólo tiene
sentido la voluntad exteriorizada, que da lugar a la existencia del llama-
do hecho voluntario.
Podríamos, en principio, quedarnos allí. Si el sujeto deseara sim-
plemente tener una voluntad relevante para el Derecho pero no quisiera
que ella produjera efectos jurídicos (por ejemplo, dejar constancia que
tiene derecho a la libertad de religión, lo cual, en realidad, la Constitu-
ción se lo garantiza), sería suficiente que exteriorizara su voluntad en
ese sentido.
Sin embargo, dado que el presente trabajo está orientado al estudio
del contrato que, como se ha visto, es un acuerdo destinado a crear una
relación jurídica obligatoria, se requiere dar un paso más allá. Ya no bas-
ta saber que la voluntad puede tener significado jurídico, sino que es
necesario saber si es apta, además, para producir efectos jurídicos.
Sabemos que el acto jurídico, uno de cuyas especies es el contrato,
está constituido por la manifestación de voluntad destinada a producir
relaciones jurídicas. Consecuentemente, para que la voluntad juegue un
rol en la celebración del contrato se requiere no sólo que exista jurídica-
mente, sino también que sea manifestada. Dado que el problema de la
discrepancia entre la voluntad y su manifestación, que es un tema que
voy a desarrollar después, es tratado también por la doctrina del negocio
jurídico, que denomina “declaración” a la “manifestación”, se va a em-

plear la palabra “declaración” para utilizar un lenguaje común que
comprenda ambos términos.
La declaración de voluntad ha de ser entendida, por lo tanto, en
dos sentidos31: como acto, que requiere la voluntad encaminada a reali-
zar la conducta exteriorizada (se quiere comprar); y como declaración,
que necesita, además de la voluntad del acto, el tener conciencia de que el
acto tiene valor declaratorio (se quiere declarar que se quiere comprar).
Se dice, por ello, que la declaración de voluntad supone la voluntad decla-
rada y la voluntad de declarar.
En el desarrollo que estamos haciendo, el acto es la exteriorización
de la voluntad interna del comprador, en virtud del cual pone de mani-
fiesto que quiere comprar (alcanzar un efecto jurídico), o sea la voluntad
declarada del comprador. La exteriorización de la voluntad interna del
vendedor de querer vender (alcanzar el mismo efecto jurídico), o sea la
voluntad declarada del vendedor, dará lugar, al compararse ambas volun-
tades y comprobarse que son iguales, a la voluntad común de comprador
y vendedor (la voluntad común no es, pues, una simple suma de volunta-
des internas de las partes, desde que para que se forme es preciso que
éstas se exterioricen).
Pero esta voluntad común no produce aún efectos jurídicos porque
supone simplemente el recíproco conocimiento de las voluntades de com-
prador y vendedor, pero no es el deseo de vincular ambas voluntades
entre sí. Las dos partes saben que quieren lo mismo, pero no se lo han
dicho.
En efecto, aunque no ocurre con frecuencia en la práctica, teórica-
mente puede darse que ambas partes conozcan sus respectivas voluntades
por medios distintos de la oferta y de la aceptación (el comprador ha
declarado no recepticiamente su deseo de comprar en determinados tér-
minos y el vendedor, por su parte, ha declarado no recepticiamente su
deseo de vender en los mismos términos), lo cual habrá dado lugar a la
existencia de una voluntad común exteriorizada, pero que no produce
los efectos jurídicos queridos por las partes.
Para celebrar el contrato se requiere algo más, que es, por un lado,
el querer del presunto comprador de declarar al presunto vendedor que
desea comprar (formular la oferta de compra), o sea la voluntad de decla-
rar del comprador. Por otro lado, es necesario el querer del vendedor de
declarar del comprador que desea vender en los términos planteados por
el comprador (formular la aceptación de la oferta), o sea la voluntad de
declarar del vendedor. Al recoger el vendedor la voluntad de declarar del
comprador contenida en la oferta y hacerla suya mediante su voluntad
de declarar contenida en su aceptación, se dará lugar a la declaración

conjunta de ambos (voluntad de declarar) de su voluntad común (volun-
tad declarada).
Vemos, pues, que en todos los casos, bien sea secuencialmente (caso
excepcional de formación de la voluntad común previamente al conoci-
miento de la oferta por el destinatario) o bien inmediatamente (caso usual
de la formación de la voluntad común por razón del conocimiento de la
oferta por el destinatario y su conformidad con ella), el contrato se for-
ma con la declaración conjunta (conocimiento por el oferente de la acep-
tación) de la voluntad común.
Para desarrollar las consecuencias de la conformidad y de la discre-
pancia entre la voluntad y la declaración voy a considerar el caso usual,
sabiendo que tales consecuencias son aplicables mutatis mutandis al caso
excepcional.
Debe tomarse en consideración que como se trata de la celebración
de un contrato, la declaración de voluntad debe dirigirse para ser cono-
cida por otra persona, es decir que tiene carácter “recepticio”(*).
Ahora bien, de la misma manera como la voluntad interna no tiene
significación por sí misma, privada de la declaración, también la decla-
ración que no transmite una voluntad carece de valor para los efectos de
la formación del acto jurídico. Se requiere, pues, que ambos elementos se
conjuguen para que exista una declaración de voluntad.
En la medida que, para la celebración del contrato, la declaración
conjunta coincida con la voluntad común no habrá problema alguno. Se
habrá producido el consentimiento, por la coincidencia de declaraciones
y de voluntades.
Sin embargo, puede ocurrir que, por diversas circunstancias, la de-
claración conjunta no coincida con la voluntad común, o sea que exista
discrepancia entre lo declarado y lo querido. Este problema, que ya es de
por sí complicado en el caso del acto jurídico unilateral, en el que existe
una voluntad interna individual y una declaración también individual
del mismo sujeto, cobra insospechadas dificultades tratándose del con-
(*) Refiriéndose a la formación del consentimiento, indica GIORGI32 que el consentimiento

no es nunca un hecho jurídico unilateral. Puede ser unilateral el contrato, pero no hay
que confundir la causa con el efecto, esto es, el consentimiento con el contrato. Aun
cuando el contrato sólo obligue a una de las partes, el consentimiento que le produce
debe ser bilateral, por la sencillísima razón de que ninguna promesa obliga al promi-
tente mientras no la haya aceptado el promisario. ¿Se concibe que alguno quede obligado
para con otro si este último no quiere vincularse para consigo?
trato, en el que existen (tomando como hipótesis de trabajo el contrato

entre dos partes, a las que se va a denominar A y B) dos voluntades inter-
nas y dos declaraciones (la oferta y la aceptación, aun cuando esta última,
si es conforme con aquélla, sea la declaración conjunta de ambas).
En el caso que no exista voluntad común (la voluntad de A sea dis-
tinta de la voluntad de B) ni declaración conjunta (la declaración de A
sea diferente de la declaración de B) es obvio que no hay contrato. Todas
las teoría coinciden en ello.
Puede darse, en cambio, el caso de que se haya formado una volun-
tad común (la voluntad de A es igual a la de B), pero que no se produzca
la declaración conjunta (la declaración de B, pese a querer ser igual a la
de A, difiere de ella). Se trata de determinar si la sola existencia de la
voluntad común ha dado lugar a la formación del contrato.
También es posible que no exista una voluntad común (la voluntad
de A difiere de la voluntad de B), no obstante lo cual se exterioriza una
declaración conjunta (las declaraciones de A y B son iguales). El proble-
ma radicaría en establecer el valor de la declaración conjunta.
Finalmente, no puede descartarse que se presente la existencia de
una voluntad común (coincidencia de voluntades de A y B) y de una de-
claración conjunta (coincidencia de las declaraciones de A y B), no
obstante lo cual la declaración conjunta difiera de la voluntad común (lo
querido por A y B es distinto de lo declarado por A y B). ¿A cuál de los dos
elementos debe darse preferencia?
Relata TOLA33 que en el Derecho romano antiguo no existían estos
problemas porque regía la regla consignada en las 12 tablas, según la
cual “como lo diga la lengua así sea el Derecho”. Sólo posteriormente,
con el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas de los contratos no
formales, surgió la cuestión de las vinculaciones entre la voluntad y la
declaración, con la contingencia de una eventual discrepancia entre ellas.
Para resolver los problemas a que puede dar lugar la discrepancia
entre la voluntad y la declaración, considerando las diversas maneras
como puede presentarse esta discrepancia descrita en los párrafos ante-
riores, la doctrina jurídica ha elaborado en el transcurso del tiempo varias
teorías, fundadas en criterios diversos. Dos de éstas, que son las que ma-
yor trascendencia han tenido, parten de concepciones filosóficas y sociales
radicalmente diferentes.
La primera teoría, de origen francés, atribuye un rol predominante
a la voluntad real (voluntad común), de tal manera que si ésta no existe
no ha lugar a la formación del contrato, aun cuando la voluntad declara-
da sea coincidente (declaración conjunta), dado el carácter meramente
instrumental de la declaración. El intérprete se pregunta: ¿qué se quiso

en realidad?
La segunda posición, propuesta por ciertos tratadistas alemanes
durante el siglo XIX, se basa en criterios objetivos que la llevan a consi-
derar que la voluntad declarada debe primar sobre la voluntad real. De
esta manera, si existe una declaración conjunta se habrá celebrado el con-
trato, aun cuando no se haya formado la voluntad común(*). El intérprete
se pregunta ¿qué se expresó?
En realidad, ninguna de estas dos teorías se ha aplicado rígidamen-
te, pues ambas se han hecho recíprocas concesiones. La teoría de la vo-
luntad no ha podido prescindir del valor de la declaración de voluntad,
que es el único hecho que tiene valor social a través de su manifestación
externa. La teoría de la declaración, por su parte, se ha visto obligada a
tomar en consideración el elemento psicológico del acto, lo que la ha
llevado a admitir la impugnación del contrato por los vicios de la vo-
luntad.
Esta necesidad de paliar los efectos de las dos teorías principales,
ha dado lugar a la formulación de otras tesis, que podríamos llamar in-
termedias, entre las que destacan la teoría de la responsabilidad y la teoría
de la confianza.
Según la teoría de la responsabilidad, que busca suavizar la teoría
de la voluntad, el declarante (tanto el oferente como el aceptante) es res-
ponsable de su declaración, de tal manera que cuando la declaración
discrepa de la voluntad (representando la realidad de una inexistente
voluntad común), hay que atenerse a aquélla cuando tal discrepancia
sea imputable al declarante.
De acuerdo con la teoría de la confianza, orientada según unos a
quitar inflexibilidad a la teoría de la declaración, la formación del con-
trato tiene lugar cuando la declaración (tanto la oferta como la
aceptación), unida eventualmente a otras circunstancias, da a entender
que la formación de una voluntad común ha inspirado razonablemente
confianza en el destinatario, quien de buena fe y obrando con diligencia
ha creído en la coincidencia de la declaración con la voluntad común.
(*) TUHR34 sostiene que la denominación de “recepticia” que se da a esta declaración no es

completamente correcta, ya que la declaración “que ha de emitirse ante otra persona”,
debe dirigirse a ella, por lo cual piensa que la expresión “recepticio” no designa el
elemento característico de esta clase de declaración. Sería más correcto, afirma, decir
declaraciones que “exigen ser dirigidas”, pero agrega que el término mencionado es el
que se usa comúnmente.
A continuación, voy a hacer una breve reseña de los fundamentos

de cada una de las mencionadas teorías.
Teoría de la voluntad.
Tiene origen latino y es la más antigua. Cuentan los autores roma-
nistas que desaparecido el formalismo, que confería un carácter
determinante a lo expresado solemnemente, prescindiendo de cualquier
otro elemento interpretativo, cobra cuerpo la doctrina que sólo atribuye
valor a la declaración si es conforme con la voluntad interna del decla-
rante (PAPINIANO D.50.15.219.: “En las convenciones hay que atender más
a la voluntad de las partes que a las palabras”). Posteriormente se le con-
cedió un significado ideológico, colocando a esta teoría como el sustento
del desarrollo del capitalismo industrial y comercial, inspirado en que la
voluntad del individuo es el medio jurídico a través del cual se realiza
una economía liberal basada en la iniciativa de los particulares.
Siguiendo este derrotero, se fue considerando, cada vez con más
énfasis, que el alma de los contratos es la voluntad, pues la relación jurí-
dica que resulta de ellos deba representar el querer de las partes. La
declaración no tiene más valor que el ser el medio más adecuado para
exteriorizar este querer.
Según la teoría de la voluntad, surgida una discrepancia entre la
voluntad interna y su declaración debe tomarse especialmente en consi-
deración a aquélla, pues se sostiene que el contrato es un acuerdo de
voluntades.
Sin embargo, no debe atribuirse a la teoría de la voluntad preten-
siones excesivas, ni pensarse que está orientada a prescindir por entero
de la declaración. Esta teoría no busca que en caso de discordancia entre
la voluntad y la declaración lo que debe primar es la voluntad real, o sea
que el contrato deba formarse exclusivamente en base a ésta, sino que en
tal caso no vale la declaración y, por lo tanto, no hay contrato. El consen-
timiento es un acuerdo de declaraciones de voluntad y no un acuerdo
sólo de voluntades(*).
(*) Comentando las teorías de la voluntad y la de la declaración, PLANIOL y RIPERT35 dicen

que “ambos sistemas parten evidentemente de dos concepciones filosóficas y sociales
radicalmente diversas. Los partidarios del primero tienen empeño en exaltar, pero al
mismo tiempo en proteger, la libertad de determinación del individuo que contrata.
En el segundo se hace prevalecer las condiciones de seguridad y de crédito, la necesi-
dad de no engañar la confianza legítima de los terceros que creen en las manifestacio-
nes externas”.
Se dice, por ello, que la teoría de la voluntad responde a un criterio

de protección de los contratantes, ya que nadie debe obligarse sino en la
forma en que verdaderamente ha querido hacerlo, de acuerdo con su pro-
pia intención. Pero como la voluntad interna es un fenómeno invisible,
necesita de la declaración para exteriorizarse, para que los demás sepan
cuál es esa voluntad interna. Si la declaración no exterioriza propiamen-
te la voluntad, el contrato no existe por ser una “declaración sin
voluntad”.
Empero, la doctrina moderna que propicia la teoría de la voluntad
se esfuerza en conceder a la declaración un rol más importante, diciendo
que no es un simple vehículo de la voluntad, considerada separadamen-
te, sino que es ella misma (la declaración) la expresión de la voluntad36,
lo cual no obsta para que en los casos de divergencia entre voluntad y
declaración, el rol fundamental deba concederse a la voluntad.
Teoría de la declaración.
Como una reacción contra la inseguridad que crea la teoría de la
voluntad, al no permitir confiar en la declaración si ésta no coincide con
la voluntad real, la cual es difícil de conocer, surgió en Alemania la teo-
ría de la declaración, según la cual el contrato no es evaluado como un
fenómeno psíquico, sino como un fenómeno social, de tal manera que lo
que interesa es el hecho objetivo de la declaración, cuyo conocimiento
está al alcance de todos, y no el hecho subjetivo de la voluntad, que sólo
conoce el agente.
No se piense, sin embargo, que la teoría de la declaración prescin-
de de la voluntad y que se otorga pleno valor a la declaración aunque
ella evidentemente no exteriorice una voluntad. No. Si un acto no tiene
objetivamente el significado de una exteriorización de voluntad del suje-
to en orden a su esfera jurídica, no vale como declaración.
Lo que se busca es conceder al acto que objetivamente aparece como
la exteriorización de la voluntad del sujeto pleno valor como declaración
de voluntad, de tal manera que dicho acto obliga a su autor, como si fue-
ra voluntario, aunque su querer interno sea diverso a lo exteriorizado.
En realidad, la teoría de la declaración, más que negar el valor de
la voluntad real, toma la que podríamos llamar forzada solución de sa-
crificar la voluntad real y sustituirla por la voluntad que aparece de la
declaración. Digo que la solución es forzada por cuanto el ideal para la
teoría de la declaración es que la declaración coincida con la voluntad
real y que no haya que inmolar ésta.
El fundamento de la teoría de la declaración es evitar que la incer-

tidumbre respecto al contenido de la declaración pueda perjudicar
gravemente las necesidades del tráfico, que exige confiar en que lo de-
clarado es lo querido y, en tal sentido, prefiere, aun a riesgo de que el
contrato resulte de un simple encuentro de palabras sin contenido vo-
luntario real (aunque sí aparente), otorgar pleno valor a las declaraciones.
Empero, si bien es cierto que según la teoría de la declaración el
contrato se forma con la coincidencia de las declaraciones, surge el pro-
blema de determinar si el contrato así celebrado tiene valor absoluto o si,
por el contrario, puede ser impugnado posteriormente por falta de coin-
cidencia entre la voluntad real y la declarada.
Sostiene TUHR37, ardiente defensor de la teoría de la declaración,
que aunque una o ambas declaraciones (la oferta y la aceptación) no co-
rrespondan a la voluntad de su autor, el contrato se perfecciona, pero
que es posible impugnarlo por error o falsa transmisión de la declara-
ción. Similar opinión tiene ENNECCERUS38.
Teoría de la responsabilidad.
Se considera que esta teoría suaviza la teoría de la voluntad al ad-
mitir la responsabilidad del declarante 39 , de tal manera que, aun
discrepando la voluntad de la declaración, hay que atenerse a ésta cuan-
do de la discrepancia sea culpable el declarante, por no haberse
comportado con la necesaria diligencia.
Se justifica esta teoría en que para asegurar el tráfico jurídico es
necesario que el declarante sea autorresponsable de su declaración, pues
de esta manera se garantiza al destinatario de la declaración el significa-
do objetivo de ella, sin que se vea obligado a indagar los motivos que han
inducido al declarante a formularla.
Los únicos requisitos que se exigen son: que la declaración tenga
visos de exteriorizar una voluntad y que sea imputable al declarante la
divergencia entre la voluntad real y la declaración.
Sostiene OSPINA 40 que el actual concepto de la teoría de la respon-
sabilidad se ha desviado de su cauce original. Según él, esta teoría fue
formulada por IHERING en el sentido que toda persona, por el hecho de
emitir una declaración que puede dar lugar a un acto jurídico, garantiza
a los demás interesados la validez de dicho acto. Si el acto no es válido
por no corresponder la declaración a la voluntad, el declarante queda
obligado a indemnizar los perjuicios que ocasione su conducta ilícita.
La desviación ha consistido en que la moderna teoría de la respon-
sabilidad da prevalencia a la declaración sobre la voluntad y, en lugar de
hacer responsable al declarante por la invalidez del acto, concede efica-

cia a éste de acuerdo con el contenido de la declaración.
En otras palabras de OSPINA , la nueva versión de la responsabili-
dad ya no se limita a proteger a los destinatarios del acto que deviene
ineficaz por falta de voluntad real, otorgándoles el derecho a ser indem-
nizados, sino que, por el contrario, pretende darles dicha protección
negando esa ineficacia del acto, lo que ya no se compadece con el autor
de la teoría.
El actual planteamiento de la teoría de la responsabilidad es, pues,
que si la declaración es objetivamente estimable como portadora de una
voluntad válida, el declarante queda comprometido por ella aunque real-
mente no la haya querido.
Teoría de la confianza.
Se dice que esta teoría viene a ser un paliativo de los efectos rígi-
dos de la teoría de la declaración.
Según ella, la declaración discrepante de la voluntad tiene valor
cuando el destinatario ha confiado razonablemente sobre la seriedad y
sobre el significado objetivo de ella. Se basa en que la certeza del tráfico
jurídico exige privilegiar la confianza respecto a la realidad del consen-
timiento, en el sentido que la buena fe, que preside la formación del
contrato, permite al destinatario dar valor como declaración de volun-
tad a lo que se le presenta verosímilmente como tal.
En consecuencia, si bien se respeta la teoría de la declaración en
cuanto se acepta el valor de ésta, siempre que tenga visos de exteriorizar
una voluntad cualquiera que sea, se agrega el ingrediente de que el des-
tinatario crea de buena fe que esa voluntad exteriorizada es la voluntad
real del declarante.
En otras palabras, la prevalencia de la declaración no está basada
tanto en su propio valor, sino en la confianza y en la buena fe de los des-
tinatarios de ella, quienes lo único que conocen es la declaración y confían
que ella responda a la voluntad real. Si por determinadas circunstancias
no es dable o racional que los destinatarios confíen en la declaración,
ésta debe ser descartada, condenada a la ineficacia(*).
(*) Inicialmente incurrí en el error que ahora critico, y así lo manifesté en otro trabajo41.
Pero desde entonces mucho agua ha corrido bajo los puentes y me veo obligado a
rectificar dicho error.
Opinión personal.
Las dos principales teorías, o sea las de la voluntad y de la declara-
ción, deben ser entendidas en sus verdaderas dimensiones. Ni la primera
pretende prescindir de la declaración ni la segunda prescindir de la vo-
luntad. Ambas son conscientes que el acto jurídico es una declaración de
voluntad. En lo que difieren es simplemente en la prevalencia que, en
caso de discrepancia entre estos elementos, deba darse a uno u otro.
La teoría de la voluntad, sin dar valor determinante a ésta, niega
valor a la declaración discrepante. La teoría de la declaración, descar-
tando inicialmente el valor de la voluntad discrepante, concede valor a
la declaración, aunque admitiendo que este valor puede ser destruido pos-
teriormente. Para la primera no hay acto jurídico; para la segunda sí lo
hay, aunque sea anulable.
Inicialmente fui un rendido admirador de la teoría de la voluntad42.
Pensé, y creo que aún pienso, que siendo el contrato la declaración con-
junta de una voluntad común, no es posible que se forme el contrato
cuando ésta no existe o cuando, existiendo, discrepa de la declaración
conjunta.
Es más, el contrato se crea porque las partes quieren celebrarlo. Su
origen se encuentra, pues, en la voluntad común, que constituye no sólo
el presupuesto sino también el motor del contrato, que debe continuar
impulsándolo hasta su celebración. Considerar que, ante una discrepan-
cia entre la voluntad común y la declaración conjunta, debe descartarse
aquélla y ser sustituida por un elemento nuevo, y desde luego posterior,
como es la declaración, significa, en mi opinión, dar nacimiento a un acto
distinto del que las partes quisieron celebrar(*).
Sin embargo, mi entusiasmo inicial, sin desaparecer, se ha enfria-
do. Comprendo ahora que la teoría de la voluntad, si bien conserva su
valor jurídico, choca contra el formidable obstáculo de la dificultad de
demostrar el sentido de la voluntad común, dado su carácter interno. Si
precisamente la declaración es la manera de exteriorizar la voluntad co-
mún, resulta arduo no concederle un valor destacado, casi determinante.
Esto no me lleva necesariamente a identificarme con la teoría de la
declaración. Pienso que ante la acreditada discrepancia entre la declara-
(*) La reforma del Código civil argentino (Ley 17.711, art. 1, inc. 65) demuestra su inclina-
ción por la teoría de la confianza al establecer en el primer párrafo de su nuevo artículo
1198 que los “contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsión”.
ción conjunta y la voluntad común (bien sea por no existir la voluntad

común, o bien porque existiendo no coincide con la declaración conjun-
ta), no hay razón decisiva para justificar que se mantenga el valor de la
declaración conjunta y que el acto jurídico se forme exclusivamente en
base a ésta. Se llegaría por este camino a prescindir del concepto de de-
claración de voluntad, para adoptar un vacío criterio de declaración
por sí.
Tampoco me parece que el argumento de que la teoría de la decla-
ración protege las necesidades del tráfico es concluyente. Si bien es cierto
que la contradicción se agiliza si se atiende únicamente al sentido de las
declaraciones de las partes, pues no es necesario detenerse en la compro-
bación de la existencia de una voluntad común, al tráfico no le interesa
que se formen sistemáticamente contratos que no responden a la volun-
tad de las partes. Eventualmente puede resultar práctico hacer prevalecer
la declaración, pero generalizar el método podría dar lugar a una con-
tratación artificial, desconectada de la realidad querida por las partes(*).
Respecto a la teoría de la responsabilidad, constituye sin duda un
avance conceptual. El dar valor a la declaración, no porque lo tenga en
sí, sino porque el sujeto se hace responsable de ella, tiene sentido. Es justo
que quien declara sea responsable de sus actos y, en esta óptica, el princi-
pio de la responsabilidad permite a cada uno de nosotros introducirse en
el tráfico jurídico sin correr riesgos por hechos ajenos43.
Si un sujeto busca que se dé valor a su declaración y ésta es objeti-
vamente estimable como un acto de autonomía privada, esto es, como
(*) SACCO44 dice al respecto: “Según una afirmación que de tan repetida ha devenido en
lugar común, la relevancia de la voluntad protege el interés (egoísta e individualista)
del declarante, mientras que la relevancia de la declaración protege los intereses socia-
les y colectivos. Esta afirmación, fruto de una ilusión óptica, es no sólo falsa, sino
francamente ingenua.
El principio del valor de la declaración tiene esta función instrumental de hacer más
ágil el tráfico; pero tiene sentido sólo si se encuentra una justificación global del tráfico
considerado en sí mismo. Si el tráfico se articula en declaraciones todas afectas a error,
separadas de la correspondiente voluntad, todas creadas por involuntarias y casuales
manifestaciones, no habría ninguna razón para protegerlo. Sería mejor negarle recono-
cimiento. La única razón para proteger el tráfico está en el hecho de que las decisiones
privadas, al perseguir la ventaja del sujeto singular, no puede dejar de ser contemporá-
neamente una ventaja social. La primera razón de la tutela del tráfico autónomo está
en la función social que cumple la voluntad individual. El principio de la declaración
tiene sentido no porque se opone al principio de la voluntad, sino porque, sacrifican-
do este principio de la voluntad en un número de casos que se espera modesto y
despreciable, rinde expedito rápidamente y garantiza el funcionamiento de toda la
masa de casos normales, en los cuales la voluntad declarada y la voluntad interna
coinciden.
que encierra una voluntad acorde con ella, el sujeto queda comprometi-
do por su declaración, aunque no responda realmente a su voluntad. Tal
como dice BIANCA 45, “el principio de la autorresponsabilidad expresa la
solución normativa en el sentido de quien introduce o da causa a la in-
troducción de declaraciones negociales en el tráfico jurídico está sujeto a
las consecuencias de ello según su significado objetivo”.
Sin embargo, para que esta teoría cumpla adecuadamente su finali-
dad, se requiere que el declarante actúe voluntariamente, en el sentido
que realmente quiera que su declaración sea considerada como una ex-
teriorización de su voluntad. Si por dolo o culpa declara falsamente una
voluntad que no tiene, es justo que asuma la responsabilidad. En cambio,
si debido a un error, tanto de vicio como obstativo, declara como cierta
una voluntad que no tiene, la teoría de la autorresponsabilidad no po-
dría hacerlo responsable.
Pese a los méritos que tiene esta teoría, no puedo identificarme con
ella. Me cuesta admitir que una declaración de voluntad sea considera-
da como tal, o sea como expresiva de la voluntad, sólo porque el sujeto
así lo quiere, aunque ello no ocurra en realidad. El contrato se forma con
un concurso de declaraciones y un concurso de voluntades, o sea con la
declaración conjunta de una voluntad común. En la medida que exista
sólo una apariencia de concurso de voluntades, originada deliberadamen-
te por la declaración de una de las partes, no considero que la consecuencia
jurídica deba ser dar valor pleno a dicha declaración, pues ello significa-
ría crear artificialmente una voluntad que no existe. Pienso que la
consecuencia adecuada debe ser hacer responsable al declarante por los
daños y perjuicios que cause a la otra parte con su declaración, sin llegar
al extremo de convalidar ésta.
En cuanto a la teoría de la confianza, llamada también de la buena
fe, representa, asimismo un avance apreciable. Con cierta frecuencia se
ha sostenido que esta teoría es una consecuencia de la teoría de la res-
ponsabilidad, pues se piensa que la confianza de una de las partes surge
de la declaración de la otra. Me parece que no es éste el verdadero senti-
do que debe darse a la teoría de la confianza.
Si consideramos que el contrato es el concurso de declaraciones y
voluntades, la confianza que puede dar lugar a la celebración del contra-
to es de que ese concurso realmente existe. Esta confianza debe provenir
de un conjunto de circunstancias que permitan inferir a ambos contra-
tantes que sus declaraciones coinciden con sus voluntades.
Supóngase que la declaración de una de las partes es objetivamen-
te estimable como expresiva de una voluntad acorde con ella, pero que
determinadas circunstancias permiten a la otra parte, usando una dili-
gencia normal, conocer que ello no es así, esto es, que la voluntad del
declarante es otra. La teoría de la confianza no autorizaría a dar por ce-
lebrado el contrato.
Desde luego, las declaraciones de las partes juegan un rol muy im-
portante en la teoría de la confianza, pero sólo en la medida que se les
considera como indicios confiables de la existencia de una voluntad co-
mún.
Con relación a la teoría de la responsabilidad, la teoría de la con-
fianza representa dos cambios importantes. Un cambio de sujeto, pues
ya no se estima el valor de la declaración en la persona del declarante,
sino la manera como esa declaración es apreciada por el destinatario. Un
cambio de objeto, desde que lo que da lugar a la celebración el contrato
no es la comprobación de la coincidencia de las declaraciones, sino la
confianza en que existe una coincidencia de voluntades.
Contrariamente a lo que algunos tratadistas sostienen, la teoría de
la confianza se acerca más a la teoría de la voluntad que a la de la decla-
ración, pues si bien la declaración es uno de los elementos para generar
la confianza, ésta no recae en el sentido de la declaración ni en su impu-
tabilidad al declarante, sino en la posibilidad razonable de que la
declaración sea portadora de una voluntad que va a ser común.
Ante la necesidad de tomar posición frente a este problema, me
inclino por la teoría de la confianza. Las razones que más han pesado en
mi ánimo son las siguientes:
- Pienso que el contrato es un concurso de declaraciones de volun-
tad. De la misma manera como una coincidencia de declaraciones
y una paralela discrepancia de voluntades no pueden dar lugar a
la formación del contrato, tampoco pueden darlo una coincidencia
de voluntades y una paralela discrepancia de declaraciones. Am-
bos elementos (voluntad y declaración) tienen un valor igual.
- Si bien la coincidencia de declaraciones es un hecho fácil de apre-
ciar, no ocurre lo mismo respecto a la coincidencia de las voluntades,
por existir éstas en el fuero interno de las personas. Es necesario,
por ello, recurrir a un medio que razonablemente permita inferir
la realidad de una voluntad común.
- La mayoría de los ordenamientos de Derecho privado descansan
en el principio de que los contratos deben celebrarse de buena fe
(nuestro Código civil agrega que los contratos también deben ne-
gociarse de buena fe), de tal manera que las partes tienen el derecho
de exigírsela recíprocamente.
Si de buena fe, esto es, confiando en la existencia de una voluntad

común, una de las partes emite su declaración conforme a esta vo-
luntad y la otra parte la recibe dándole el mismo sentido, el principio
de la buena fe avala esa declaración y le da valor vinculatorio.
- La teoría de la confianza, por ello, basándose en un respetable prin-
cipio jurídico, sustituye la certidumbre de la existencia de la
voluntad común, inalcanzable la mayoría de las veces, por una
creencia de buena fe en dicha existencia, a lo cual debe otorgársele
pleno respaldo.
- Es verdad que si la confianza no es fundada, el contrato se celebra-
ría sin la existencia de una verdadera voluntad común, pero éste
es un sacrificio que debe hacerse si se desea que el contrato juegue
su verdadero rol en una sociedad dominada, cada vez más, por la
necesidad de celeridad y firmeza en las transacciones. Desde lue-
go, si posteriormente se acreditara que la voluntad común no
corresponde a la declaración o circunstancia que ha despertado la
confianza, el contrato perdería validez.
Posición del Código civil.

El artículo 168 del Código civil establece que el acto jurídico debe
ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el
principio de la buena fe.
VIDAL46, basándose en dicho artículo, dice que el Código ha defini-
do una posición en el sentido que las relaciones entre la voluntad y su
manifestación se rigen por lo declarado, sin que la referencia al principio
de la buena fe atenúe el criterio objetivista.
En el área contractual, el artículo 1361 del Código civil dispone
que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la
voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe pro-
barla.
Comentando este artículo y coordinándolo con el artículo 168 an-
tes citado, ARIAS SCHREIBER47 considera que el Código civil ha optado por
una fórmula distinta a las clásicas, que “consiste en que si bien su punto
de partida está en la teoría o sistema de la declaración, puede llegar me-
diante demostración contraria, a la de la voluntad y la figura, en realidad,
se invierte”. Agrega que con “esta metodología se conservan las ventajas
del sistema declarativo y, en concreto, su seguridad, pero se deja también
el camino para que el intérprete encuentre la voluntad auténtica del de-
clarante y no se caiga en el vacío de un acto o negocio jurídico en el que,

faltando el elemento volitivo, ese acto o negocio no sea válido”.
Personalmente me inclino por la tesis de ARIAS SCHREIBER, pues pien-
so que el artículo 1361 del Código civil, si bien podrá pensarse que se
inspira en el principio de la declaración, su segundo párrafo desvirtúa
esta impresión. En efecto, si este segundo párrafo establece una presun-
ción de que la declaración expresada en el contrato responde a la
voluntad común de las partes, esto quiere decir que si se demuestra que
la declaración expresada no responde a una voluntad común, ésta debe
primar sobre aquélla y, por lo tanto, la declaración no vale.
Sin embargo, estimo que, quizá, no se ha concedido la suficiente
importancia a la última parte del artículo 168, que se refiere al principio
de la buena fe (la cual, según V IDAL, no atenúa el criterio objetivista), ni
al artículo 1362, que establece que los contratos deben negociarse, cele-
brarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de
las partes.
El principio de la buena fe o las reglas de la buena fe, que en el
fondo vienen a ser lo mismo, dan lugar a un enfoque distinto del proble-
ma del consentimiento. La buena fe, entendida en su concepto de buena
fe-creencia, que es el sentido que debe dársele tratándose de la concerta-
ción de los contratos, implica apariencia jurídica, creer razonada y
diligentemente en lo que surge de la apariencia48, aunque sin supervalo-
rarla, porque existe una dificultad invencible de poner de resalto la verdad
jurídica(*). “El contrato que hoy y en cualquier sociedad adelantada re-
presenta la mayor parte del Derecho, dice COGLIOLO 49, presupone cierta
confianza y buena fe en la palabra dada”.
Si el Código civil peruano dispone que los contratos deben cele-
brarse de buena fe, está admitiendo que ante la dificultad de conocer
las voluntades internas de las partes, cuya coincidencia da lugar a la
(*) Tratando sobre la protección a la confianza nos dice TRABUCCHI50: “Podemos decir que
el legislador moderno ha distinguido algunos tipos de negocios en los cuales predomi-
na la tesis de la búsqueda de la voluntad (el matrimonio, el testamento); y como regla
general, para todos los otros negocios, el legislador se ha inspirado en el principio de
la confianza.
Confianza no quiere decir que se supervalore la apariencia, sino más bien protección
de la buena fe. Hoy, el principio de la buena fe ha llegado a ser general en el derecho;
es un requisito propio del ‘obrar’ humano, como se ha dicho; el que obra de buena fe,
fiándose de cuánto aparece según las manifestaciones de otro, debe ser protegido.
Pero buena fe no es supina ignorancia, así como confianza no es ciega entrega. Dichos
principios, persiguen únicamente la salvaguarda del tercero que haya sido diligente en
el conocimiento del negocio y sus circunstancias”.
formación de la voluntad común, es legítimo recurrir a la apariencia, a

lo que se ofrece a nuestro entendimiento, para celebrar el contrato, lo
que significa acoger la teoría de la confianza, que precisamente autori-
za a los sujetos a dar como cierto a lo que presenta visos razonables de
realidad.
Obsérvese que, dado que la teoría de la confianza busca dar valor
a la voluntad común, tratando de encontrarla en lo que las apariencias
indican, el artículo 1362 del Código civil, que admite dicha teoría a tra-
vés de la buena fe-creencia, coincide con la presunción contenida en el
segundo párrafo del artículo 1361, que concede a la declaración una apa-
riencia de responder a la voluntad común.
4. DISENTIMIENTO
El problema del disentimiento o disenso (al cual llamaré en ade-
lante “el disentimiento”, aun cuando la expresión “disenso” se utiliza
también mucho por la doctrina) es uno de los más difíciles del Derecho
contractual, especialmente por estar muy relacionado con las consecuen-
cias, que acabamos de estudiar, de la divergencia entre la declaración y
la voluntad.
Para la cabal comprensión de este problema puede sernos de gran
ayuda el colocarnos inicialmente en el campo del acto jurídico unilateral
para, de allí, pasar al campo del contrato.
De conformidad con el inciso 1 del artículo 219 del Código civil, el
acto jurídico es nulo cuando falta la manifestación de voluntad del agen-
te. Esto es congruente con el artículo 140, que indica que el acto jurídico
es una manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas. Evidentemente, si no hay manifestación
de voluntad no hay acto jurídico.
Por su lado, el inciso 2 del artículo 221 del mismo Código establece
que el acto jurídico es anulable por vicio resultante de error, dolo, violen-
cia o intimidación. Estos son los llamados vicios de la voluntad, que se
presentan cuando, por las circunstancias indicadas en dicho inciso, no
existe correlación entre la voluntad del agente y la manifestación de la
misma.
Para los efectos del punto que estamos tratando, interesa estudiar
exclusivamente el caso del error, que puede definirse como una falsa re-
presentación del agente respecto del acto jurídico que está celebrando.
La doctrina distingue entre el error vicio (también llamado error

motivo o error propio) y el error obstativo (denominado, asimismo, error
obstáculo o error impropio).
El error vicio ocurre cuando la voluntad del agente se forma equi-
vocadamente, por no corresponder a la realidad. El agente cree que quiere
algo, cuando realmente, por error o ignorancia, quiere algo distinto. Por
ejemplo, su propósito es legar el caballo “Júpiter”, pero cree que este ca-
ballo se llama “Neptuno”, y así lo manifiesta.
En el error vicio la manifestación del agente corresponde a su vo-
luntad. Debido a su error, considera que quiere legar “Neptuno” (al que
toma equivocadamente como “Júpiter”, que es el caballo que realmente
desea legar y manifiesta esta voluntad (dice que quiere legar “Neptu-
no”). La voluntad, pues, se forma viciosamente y se manifiesta
correctamente, por lo cual se dice que es un error de la voluntad.
El error obstativo se presenta cuando la voluntad del agente se for-
ma correctamente, por corresponder a la realidad, pero se manifiesta
equivocadamente. Quiere legar el caballo “Júpiter” (no lo confunde con
el caballo “Neptuno”), pero en el momento de exteriorizar su voluntad
incurre en un lapsus y manifiesta que quiere legar “Neptuno”.
En el error obstativo, por lo tanto, la manifestación no corresponde
a la voluntad. Esta se forma correctamente pero se manifiesta viciosa-
mente, lo que determina que se le denomine error en la manifestación o
en la declaración.
La distinción entre error vicio y error obstativo ha dado pie a un
sector de la doctrina para otorgarles distintos regímenes de ineficacia.
En el caso del error vicio se considera que la voluntad no falta, sino que
simplemente está viciada, ya que el agente ha querido lo que ha declara-
do, por lo cual no hace nulo al acto. Del error obstativo se piensa, en
cambio, que es causa de nulidad del acto, porque falta la voluntad del
agente51.
Nuestro ordenamiento jurídico ha seguido un derrotero distinto.
El artículo 201 del Código civil establece que el error (se refiere al error
vicio) es causa de anulación del acto jurídico. En cuanto al error obstati-
vo, el artículo 208 dispone que le son aplicables las disposiciones sobre el
error vicio (cuando aquél se refiere a la naturaleza del acto, al objeto
principal de la declaración o a la identidad de la persona cuando la con-
sideración a ella hubiese sido el motivo determinante de la voluntad).
En los tres casos que se han examinado (falta de manifestación de
voluntad, error vicio y error obstativo), la invalidez del acto jurídico es
imputable exclusivamente al propio agente. En el primer caso, el agente
no manifiesta su voluntad (puede tenerla internamente o no tenerla). En

el segundo y tercer caso, la voluntad del agente (siempre existe) se for-
ma, en un caso, o se manifiesta, en el otro caso, viciosamente.
Estamos acostumbrados, pues, a que en el campo del acto jurídico, la fal-
ta de manifestación de voluntad determina la nulidad del acto y que el error sólo
da lugar a su anulabilidad. Nos sorprendería, pues, que en el campo del contra-
to, que es una especie del acto jurídico, el error produjera un efecto distinto.
Sin embargo es así, debido fundamentalmente a que tratándose del
contrato hay no menos de dos agentes y, por lo tanto, no menos de dos
voluntades y no menos de dos manifestaciones, lo que determina que no
sólo haya que apreciar cada manifestación de voluntad por separado, sino
todas ellas en conjunto. Para facilitar la comprensión del problema con-
viene ubicarlo en un contrato entre sólo dos partes, que llamaremos A y B.
Este contrato, en esquema, se forma por dos declaraciones unilate-
ralmente de voluntad, la oferta de A y la aceptación de voluntad de B,
que, uniéndose, dan lugar a la declaración conjunta de la voluntad co-
mún de A y B.
Si bien la oferta no es un acto jurídico sino una declaración unila-
teral de voluntad del oferente, y la aceptación es una declaración conjunta
de la voluntad del oferente y del aceptante, les son aplicables las normas
del Código civil sobre vicios de la voluntad, precisamente por tratarse de
declaraciones de voluntad.
Si se trata de un contrato en que la declaración de voluntad conte-
nida en la oferta de A coincide efectivamente con la declaración de
voluntad contenida en la aceptación de B, pero, ambas, oferta y acepta-
ción, adolecen del mismo error, existe consentimiento efectivo, aunque
esté viciado por error. En este caso se concluye el contrato, pero éste es
anulable por error de ambas partes.
El problema se presenta cuando, por error, la declaración de vo-
luntad contenida en la oferta de A no coincide con la declaración de
voluntad contenida en la aceptación de B.
Podría pensarse que tanto la oferta de A como la aceptación de B,
en su condición de declaraciones unilaterales de voluntad, están sujetas
a los efectos del error en este tipo de declaraciones (la anulación). Empe-
ro, debe tenerse presente que la aceptación de B, haciendo suya la oferta
de A y manifestando su conformidad con ella, da lugar a la declaración
conjunta de A y B, de tal manera que un error, sea propio (vicio) o impro-
pio (obstativo), de la aceptación determina que ésta no sea, en realidad,
conforme a la oferta y que, por ello, no surja la declaración conjunta de
voluntad, sea inexistente.
Como la declaración conjunta de la voluntad común constituye el

consentimiento, el cual ocupa en los contratos el lugar de la manifesta-
ción de voluntad en los actos jurídicos, la inexistencia de dicha declaración
conjunta da lugar a la falta de consentimiento, que por implicar la falta
de manifestación de voluntad, está sancionada con nulidad (inciso 1 del
artículo 219 del Código civil.
Hemos visto que el consentimiento (declaración propia del contra-
to) es la integración (mediante la coincidencia) de las declaraciones de
voluntad de A y B. Se dice que el disentimiento es la falta de esa coinci-
dencia. Hay que agregar, sin embargo, que esta falta de coincidencia debe
ser involuntaria, esto es, que las partes deseen celebrar el contrato y, en
tal sentido, sus declaraciones de voluntad están dirigidas a ello, pero que,
por algo que escapa a su deseo, no se produce la coincidencia de estas
declaraciones, o sea la declaración conjunta de la voluntad común. Este
algo es generalmente, aunque no necesariamente, el error(*).
Por ello, si los sujetos (A y B) no han tenido el propósito de celebrar
un contrato y simplemente uno de ellos hace una oferta (ofrece vender el
caballo “Júpiter”) y el otro, sin equivocarse, declara una voluntad que
no tiene relación con el contrato propuesto (por ejemplo, desea comprar
el caballo “Neptuno”), no hay disentimiento. Sólo son dos declaraciones
unilaterales de voluntad que no están encaminadas a la celebración de
un contrato.
Para situarnos en el campo del disentimiento es necesario, por lo
tanto, que exista una vocación de contrato, una intención de ponerse de
acuerdo, que por razones no queridas por los sujetos, generalmente por
error, no llega a plasmarse.
En el disentimiento el error juega un rol muy particular, porque su
presencia no vicia, como ocurre en el acto jurídico, la declaración de vo-
luntad de la parte que incurre en el error, sin eliminar esta declaración,
sino que impide que exista una declaración conjunta de voluntad común.
Si, por ejemplo, B entiende equivocadamente la oferta de A, su acepta-
ción no recoge y hace suya la verdadera voluntad de A ni, por lo tanto,
esta voluntad se incorpora a la aceptación de B, con lo cual, tal acepta-
ción no coincide con la oferta de A (ausencia de declaración conjunta), ni
existe una voluntad común (A no quiere lo mismo que B). Similarmente,
si A al conocer la declaración de B entiende equivocadamente esta decla-
(*) MESSINEO52 considera que en el caso del disenso evidente, éste puede nacer también de
una situación objetiva negativa que determine que las declaraciones de voluntad no
alcancen a ser conformes y a dar lugar a la voluntad común, por lo cual el resultado
negativo no se origina siempre en un error.
ración, creyendo que contiene una aceptación, no existe tampoco una

declaración conjunta (la oferta de A no coincide con la declaración de B,
aunque A crea que sí) ni una voluntad común (A no quiere lo mismo
que B).
Se ha dicho que, en realidad, el disentimiento se produce por un
error que recae, no en la propia declaración de la parte, sino en la inter-
pretación por una de las partes de la declaración de la otra, dándole un
sentido que no tiene(*), lo que determina la existencia de un engaño que
impide el consentimiento, acarreando la nulidad del contrato(**). Esto es
cierto, pero no completo, por cuanto puede darse también un disentimien-
to cuando B entiende correctamente la oferta de A y quiere aceptarla,
pero comete un error obstativo y declara algo distinto, que a su vez es
entendido correctamente por A. Pese a no haber habido errores de inter-
pretación, no se habrá producido una declaración conjunta de voluntades,
cuyo efecto es el disentimiento (no se olvide que la coincidencia de las
declaraciones es un requisito indispensable para que exista el consenti-
miento).
Quizá la manera más clara de entender la diferencia entre error y
disentimiento es, a mi juicio, considerar que hay error cuando éste (sea
vicio u obstativo) recae en la oferta, que es una declaración unilateral de
voluntad del oferente, y que hay disentimiento cuando el error (sea vi-
cio, por entender equivocadamente el aceptante la oferta, u obstativo,
por incurrir el aceptante en un lapsus) recae en la aceptación, que es una
declaración conjunta de voluntad del oferente y del aceptante (que debe
manifestar la voluntad común de ambos), o en cómo es entendida la acep-
tación por el oferente.
(*) Juan Guillermo LOHMANN5.3 dice al respecto: “Es indudable que el disenso tiene carac-
terísticas propias que lo distinguen del error obstativo, sólo que en el error la
divergencia está entre la voluntad y la declaración tal como en realidad se hizo y en el
disenso la divergencia entre voluntad y declaración está en la forma que la declaración
ha sido percibida. En un caso el error está en la declaración propia; en el disenso hay
error por la declaración ajena, que hace aparecer una concordancia entre las declara-
ciones de las partes. La existencia de un error en la declaración debe determinarse
antes de comprobar la existencia de un error vicio.
(**) Los MAZEAUD54, refiriéndose al error impediente, que es el que impide el acuerdo de
voluntades, dicen que “este acuerdo supone dos voluntades concordantes, comple-
mentarias; ahora bien, los dos contratantes no se han entendido; cada uno se ha engañado
no sólo lo que él quería, sino sobre lo que quería el otro contratante; el ‘error impe-
diente’ es un ‘diálogo entre sordos’. Por eso hay que ver en él algo más que un vicio
del consentimiento; impide el consentimiento, el acuerdo de las voluntades; en reali-
dad, existe una ausencia de consentimiento, que lleva consigo la nulidad absoluta del
contrato”.
Efectivamente, en tanto la oferta no es aceptada, no llega a formar

parte del contrato y debe ser juzgada simplemente por lo que es, o sea
una declaración unilateral, de voluntad. Los efectos de sus vicios son los
propios de esta clase de declaración. En cambio, cuando la oferta es acep-
tada, surge una declaración conjunta, distinta de las declaraciones
unilaterales de oferta y aceptación, que sólo cobra existencia como con-
trato cuando tiene la naturaleza de consentimiento, o sea de
conformidad de voluntades y de declaraciones. El vicio que surja a par-
tir de la aceptación da lugar a que no se forme el consentimiento, lo que
determina, a su vez, la nulidad del contrato.
En estas condiciones, el disentimiento puede ser manifiesto, cuan-
do las declaraciones son realmente disconformes (no hay evidentemente
declaración conjunta), o puede ser oculto, cuando las declaraciones son
aparentemente coincidentes, pero realmente disconformes (parece exis-
tir una declaración conjunta, pero llega a descubrirse que no la hay).
También hay disenso oculto, al menos en las teorías de la voluntad y de la
confianza, cuando las declaraciones son realmente coincidentes, pero las
voluntades son disconformes (no hay voluntad común)(*).
Tomando esto en consideración, conviene estudiar la influencia del
error en estas tres declaraciones de voluntad (la oferta de A, la acepta-
ción de B y el consentimiento), a través de los siguientes casos:
- La oferta de A puede adolecer tanto de error vicio (ofrece vender el
caballo “Neptuno”, al que toma equivocadamente por “Júpiter”,
que es el caballo que realmente desea vender) como de error obsta-
tivo (ofrece vender el caballo “Neptuno”, no obstante que, en
realidad, desea vender el caballo “Júpiter”, al que por un lapsus
denomina en su oferta “Neptuno”).
En ambos casos, la oferta de A, antes de ser aceptada por B, es anu-
lable, en aplicación de los artículos 201 y 208 del Código civil, por
haber recaído el error en la declaración unilateral de voluntad de A.
- Supóngase ahora que A declara correctamente su voluntad y ofre-
ce vender el caballo “Júpiter”. B entiende bien la oferta de A y como
(*) MESSINEO55 expresa que “en buena sustancia, el disenso, como tal, está indirectamente,
pero seguramente comprendido entre las causas de nulidad; en verdad, ello se concre-
ta en la carencia de aquel acuerdo entre las partes (común voluntad, o consenso), del
cual el artículo 1325 hace uno de los requisitos (y, por casualidad, el principal) del
contrato”. Agrega que “el acuerdo de las partes (o consenso, o común voluntad) no
puede constar sino de declaraciones de voluntad conformes, dando lugar así a que el
acuerdo de las partes es requisito esencial del contrato; si las voluntades no son con-
formes se tiene, no el consenso, sino el disenso”.
efectivamente desea comprar el caballo “Júpiter”, declara que acep-

ta, pero debido a un lapsus manifiesta que acepta comprar
“Neptuno”.
Dado que el consentimiento es la declaración conjunta de una vo-
luntad común, si bien en el presente caso existe una voluntad común
de A y B (ambos desean celebrar el contrato de compraventa del
caballo “Júpiter”), no existe una declaración conjunta, pues A ha
declarado que desea vender “Júpiter” y B ha declarado que desea
comprar “Neptuno”.
Se presenta, pues, un caso de falta de coincidencia de las declara-
ciones de voluntad, o sea un disentimiento manifiesto, que da lugar
a la nulidad del contrato (que, en realidad, es inexistente, aunque
nuestro Código trata la inexistencia como nulidad), por aplicación
del inciso 1, del artículo 219 del Código civil. Recuérdese que las cua-
tro teorías sobre los efectos de la discrepancia entre la voluntad y la
declaración exigen la existencia de una declaración de voluntad, aun
cuando varíen los efectos de la discrepancia, de tal manera que la
falta de declaración conjunta determina la nulidad del contrato en
las cuatro teorías.
Podría objetarse que, en realidad, hay un error obstativo de B (de-
clara que quiere comprar “Neptuno” cuando verdaderamente
quiere comprar “Júpiter”) que determinaría la anulación del con-
trato y no su nulidad, pero debe tenerse presente que para que un
contrato sea anulable es preciso que se haya celebrado, lo cual no
ocurre en el presente caso en el que la falta de coincidencia de las
declaraciones de voluntad ha determinado que no exista declara-
ción conjunta y que, por lo tanto, el contrato sea nulo (inexistente)
por no haber declaración de voluntad.
- Otra posibilidad es que A declare correctamente su voluntad y
ofrezca vender el caballo “Júpiter”, pero B entiende equivocada-
mente esta declaración y cree que se le está ofreciendo la venta del
caballo “Neptuno”, que es el que desea comprar. La aceptación de
B puede manifestarse de dos maneras: diciendo que acepta com-
prar el caballo “Neptuno” o diciendo simplemente que acepta.
La mayoría de la doctrina considera que, en ambos casos, se ha pro-
ducido un disentimiento, que en el primero sería manifiesto y en el
segundo oculto.
En el primer caso falta, sin duda, la declaración conjunta de volun-
tad (A ofrece vender el caballo “Júpiter” y B acepta comprar el
caballo “Neptuno”), lo que determina que haya disentimiento ma-
nifiesto y se produzca la nulidad del contrato (inciso 1 del artículo

219 del Código civil).
El segundo caso es más discutible, pues existe una declaración con-
junta (A ofrece vender el caballo “Júpiter” y B dice que acepta),
pero falta una voluntad común (A desea vender el caballo “Júpi-
ter” y B desea comprar el caballo “Neptuno”). Obsérvese que B no
se equivoca al declarar que acepta, pues él cree que mediante esta
declaración está aceptando comprar el caballo “Neptuno”. Lo que
ocurre es que la voluntad de B se formó equivocadamente al en-
tender mal la oferta de A.
El fundamento doctrinario para declararlo disentimiento oculto
descansa en que la declaración conjunta es sólo aparente (parece
que B acepta comprar el caballo que A le ofrece, o sea el caballo
“Júpiter”), pero en realidad no existe porque el verdadero sentido
de la declaración de B (el que él deseó darle) es que aceptaba com-
prar el caballo “Neptuno” y su declaración, si bien falta de claridad,
no está en desacuerdo con ese sentido. En estas condiciones, en
cuanto las partes se percaten que no ha existido declaración con-
junta, el contrato será nulo por falta de consentimiento (inciso 1
del artículo 219 del Código civil).
La única objeción que puedo hacer a este razonamiento es que, en
realidad, B ha incurrido en un error vicio que ha determinado que
su declaración de voluntad sea en el sentido de querer comprar
“Neptuno”, por lo cual habría que dar a esta declaración, que no
ha llegado a ser la declaración conjunta de A y B por la falta real de
coincidencia, el tratamiento correspondiente al error en la decla-
ración unilateral de voluntad, o sea la anulación (inciso 2 del
artículo 221 del Código civil). Sin embargo, mi objeción choca con-
tra el argumento, que me parece de mayor fuerza, que por este
camino se llegaría, mediante el sencillo expediente de abstenerse
de pedir la anulación del contrato, a dar validez a un contrato en
el cual no existe consentimiento real (por la falta efectiva de coin-
cidencia entre la declaración de A y la de B y la inexistencia de
voluntad común). En realidad, el error en la declaración indivi-
dual de B sólo puede tener efecto como tal en un contrato válido,
aunque susceptible de anulación, y no en un contrato inválido
(nulo) por falta de consentimiento.
- Puede ocurrir también que A desee vender y ofrezca efectivamente
vender el caballo “Júpiter” y que B, entendiendo equivocadamen-
te la oferta de A, crea que se le ofrece el caballo “Neptuno”, que es
el que desea comprar, pero al momento de declarar su aceptación
incurre en un error obstativo y declara que acepta comprar “Júpi-

ter”.
Se tendrá, entonces, una declaración conjunta (A ofrece vender “Jú-
piter” y B acepta comprar “Júpiter”), pero no una voluntad común
(A desea vender “Júpiter” y B desea comprar “Neptuno”). Sin em-
bargo, en este caso, a diferencia del caso del disentimiento oculto
en el cual no existía, en realidad, declaración conjunta, sí existe
esta declaración, pues ambas partes declaran exactamente lo mis-
mo: celebrar el contrato de compraventa del caballo “Júpiter”, aun
cuando no deseen, en realidad, hacerlo.
La solución que se da a este caso varía según se trate de la teoría de
la declaración o de la teoría de la voluntad.
Para la teoría de la declaración el contrato se ha celebrado, por exis-
tir una declaración conjunta, aun cuando es susceptible pedir su
posterior anulación por error, ya que esta declaración no corres-
ponde, debido al error de B, a la voluntad real de las partes.
La teoría de la voluntad asume una posición distinta. Para ella, el
disentimiento oculto se produce cuando existe un error en la inter-
pretación de la declaración de voluntad de la otra parte. Este error
puede ser cometido por el destinatario, si es que entiende equivo-
cadamente la oferta del oferente; o bien por el oferente, si es que
entiende equivocadamente la declaración del destinatario. En am-
bos casos, no existe voluntad común y, por lo tanto, no hay
consentimiento, desde que éste consiste no sólo en una coinciden-
cia de declaraciones, sino también en una coincidencia de
voluntades. El contrato es nulo.
- Finalmente, podría darse el caso que A deseara vender el caballo
“Júpiter”, pero por equivocación ofrece vender el caballo “Neptu-
no”. B entiende equivocadamente la oferta de A, pues cree que se
le está ofreciendo el caballo “Júpiter”, que es el que realmente de-
sea comprar, pero incurre en un error obstativo y declara que acepta
comprar “Neptuno”.
Se habría producido, pues, una declaración conjunta (A ofrece ven-
der Neptuno” y B acepta comprar “Neptuno”) y una voluntad
común (A desea vender “Júpiter” y B desea comprar “Júpiter”), pero
la declaración conjunta no coincide con la voluntad común.
Para la teoría de la declaración se habría celebrado el contrato de
compraventa del caballo “Neptuno” (por existir una declaración
conjunta en ese sentido), pero susceptible de ser anulado por error.
Obsérvese que la teoría de la declaración hace prevalecer la decla-
ración sobre la voluntad. Para la teoría de la voluntad, el contrato

de compraventa del caballo “Neptuno” sería nulo (por no existir
una voluntad común en ese sentido). Obsérvese que para la teoría
de la voluntad no habría existido un contrato de compraventa del
caballo “Júpiter”, porque no hace prevalecer la voluntad sobre la
declaración, sino únicamente quita valor a la declaración cuando
no coincide con la voluntad.
- Una situación distinta ocurre cuando la coincidencia o discrepan-
cia entre la declaración y la voluntad es sólo aparente.
Generalmente esto se debe a que una palabra tiene dos o más signi-
ficados. Por ejemplo A ofrece vender el caballo “Júpiter” por I/.
100,000 y B acepta comprar dicho caballo por S/. 100’000,000. Si
bien aparentemente no existe coincidencia de declaraciones, por-
que las cifras son distintas, en realidad las declaraciones coinciden
desde que I/. 100,000 equivalen a S/. 100’000,000.
Sucede lo mismo cuando se utiliza una jerga. MESSINEO cita tam-
bién los casos del tenor equívoco de la declaración del aceptante,
de la insuficiente atención que presta el oferente a la aceptación,
del nuncio del aceptante que se refiere al oferente de manera inexac-
ta el contenido de la declaración de aquél, de la oficina telegráfica
que proporciona al oferente una versión errada de la declaración
del aceptante.
Se trata, pues, de situaciones de disentimiento aparente (que, no obs-
tante, da lugar a la nulidad provisional del contrato), pero de
consentimiento efectivo (que convalida posteriormente el contrato)(*).
Los casos estudiados en los puntos 1), 2) 3) y 6) tienen igual solu-
ción cualquiera que sea la teoría sobre la discrepancia entre la voluntad
y la declaración que se siga (la de la voluntad, la de la declaración, la de
la responsabilidad y la de la confianza). Para solucionar los casos men-
cionados en los puntos 4) y 5) se ha recurrido a las teorías tradicionales
de la declaración y de la voluntad. Conviene analizar estos últimos casos
a la luz de la teoría de la confianza, que es la que informa, a mi entender,
el Código civil de 1984.
(*) Refiriéndose a lo que él llama pseudodisenso (o ficticio o aparente) dice MESSINEO56

que la consecuencia (aunque sólo provisoria) del disenso ficticio es la carencia de efec-
tos del contrato (nulidad). Decimos, agrega, que tal consecuencia puede ser solamente
provisoria, teniendo presente la posibilidad de que en un momento sucesivo se descu-
bra, por uno u otro de los interesados, o por un tercero, el error. Cuando una de las
partes se apercibe del error y aclara el equívoco, el comprobado consentimiento toma
el lugar del disenso ficticio.
En el caso 4) el oferente A recibe y conoce la aceptación de B en el

sentido que desea comprar el caballo “Júpiter”, que coincide con la ofer-
ta de A. Depositando su confianza en esta declaración de B, A cree que
ella refleja la voluntad de B, porque no hay otra circunstancia que des-
truya esta confianza, lo que lo lleva a pensar que existe una declaración
conjunta (A ofrece vender “Júpiter” y B acepta comprar “Júpiter”) de
una voluntad común (A desea vender “Júpiter” y B desea comprar “Júpi-
ter”), que determina, según la teoría de la confianza, que se haya
celebrado el contrato de compraventa del caballo “Júpiter”.
Posteriormente, al darse las partes cuenta que B deseaba, en reali-
dad, comprar el caballo “Neptuno”, desaparece el requisito de la voluntad
común. ¿Qué efecto debe tener la inexistencia de esta voluntad común?
Caben tres posibles soluciones.
La primera sería mantener la validez del contrato celebrado a base
de la confianza depositada en la declaración de B, o sea la compraventa
del caballo “Júpiter”. Sin embargo, esta solución importa que se prescin-
da de la efectiva voluntad común, que constituye el principal sustento
de la teoría de la confianza, pues ella descansa precisamente en que las
circunstancias (constituidas en nuestro caso por la declaración de B) per-
miten dar por cierta la existencia de la voluntad común. Sería absurdo
mantener el contrato si desaparece el supuesto que lo motivó.
La segunda solución consistiría en permitir que el contrato de com-
praventa celebrado sea impugnado por el error obstativo incurrido por B
al declarar unilateralmente que aceptaba comprar el caballo “Júpiter”,
cuando realmente deseaba comprar el caballo “Neptuno. Empero, debe
tenerse presente que la declaración unilateral de B se convirtió en la de-
claración conjunta de A y B al coincidir con la oferta de A, de tal manera
que el error en esta declaración (que determina su inexistencia) no cau-
sa, como el error en la declaración individual, la anulación del acto, sino
la nulidad del contrato por disentimiento, o sea por falta de declaración
de voluntad (inciso 1 del artículo 219 del Código civil).
La tercera solución sería considerar nulo el contrato de compra-
venta por no existir una voluntad común, que determina que no se forme
el consentimiento (coincidencia de declaraciones de voluntad). Sucede-
ría así que el contrato de compraventa fuera inicialmente válido (por
aplicación de la teoría de la confianza), pero posteriormente nulo (por
descubrimiento de la falta de voluntad común). Esta solución sería con-
forme a la teoría de la confianza, tal como la acoge el Código civil peruano,
que sólo da a la declaración una presunción juris tantum de corresponder
a la voluntad común (artículo 1361 del Código civil), que es susceptible
de prueba en contrario por quien niega la coincidencia. Si se destruye la
presunción, queda evidente la inexistencia de la voluntad común, con lo

cual debe declararse la nulidad del contrato, pues precisamente la teoría
de la confianza descansa en el supuesto de existencia de dicha voluntad.
Desde luego, la carga de la prueba de la falta de coincidencia recae en
quien la invoca, de tal manera que el contrato de compraventa del caba-
llo “Júpiter” sería definitivamente válido si no se llega a producir la
prueba.
En cuanto al caso 5), es evidente que A, quien desea vender el caba-
llo “Júpiter”, si deposita su confianza en la declaración de B, quien dice
que acepta comprar el caballo “Neptuno”, percibirá de inmediato que no
existe voluntad común, lo cual dará lugar a la nulidad del contrato de com-
praventa.
Resumiendo, pueden darse las siguientes situaciones, que descan-
san todas en el supuesto que las partes quieren celebrar el contrato, pero
debido a un error no lo logran:
- Declaraciones realmente coincidentes (A ofrece verdaderamente
vender “Júpiter” y B acepta verdaderamente comprar “Júpiter”)
que transmiten voluntades realmente coincidentes (A quiere ver-
daderamente vender “Júpiter” y B quiere verdaderamente comprar
“Júpiter”): hay consentimiento efectivo.
- Declaraciones realmente disconformes (A ofrece verdaderamente
vender “Júpiter” y B acepta verdaderamente comprar “Neptuno”)
que transmiten voluntades realmente coincidentes (A ofrece ver-
daderamente vender “Júpiter” y B desea verdaderamente comprar
“Júpiter”): hay disentimiento manifiesto.
- Declaraciones aparentemente coincidentes pero realmente discon-
formes (A ofrece verdaderamente vender “Júpiter” y B declara que
acepta aunque en realidad se está refiriendo a “Neptuno”) que
transmiten voluntades realmente disconformes (A ofrece verdade-
ramente vender “Júpiter” y B desea verdaderamente comprar
“Neptuno”): hay disentimiento oculto.
- Declaraciones realmente coincidentes (A ofrece verdaderamente
vender “Júpiter” y B acepta equivocadamente comprar “Júpiter”)
que transmiten voluntades realmente disconformes (A desea ver-
daderamente vender “Júpiter” y B desea verdaderamente comprar
“Neptuno”): hay consentimiento manifiesto provisional susceptible de
convertirse en disentimiento oculto definitivo.
- Declaraciones aparentemente coincidentes, pero realmente discon-
formes (A ofrece equivocadamente vender “Neptuno” y B acepta
equivocadamente comprar “Neptuno”) que transmiten volunta-
des realmente coincidentes entre sí pero discrepantes de la decla-

ración (A desea vender “Júpiter” y B desea comprar “Júpiter”): hay
consentimiento aparente, pero disenso oculto.
- Declaraciones aparentemente disconformes, pero realmente coin-
cidentes (A ofrece vender por I/. 1,000 y B acepta comprar por S/.
1’000,000) que transmiten voluntades realmente coincidentes (A
desea vender por la misma cantidad que B desea comprar): hay
disentimiento aparente, que da lugar a la nulidad provisional del con-
trato, pero consentimiento efectivo, que convalida posteriormente el
contrato.
Todos los pronunciamientos hechos en la relación que antecede lo
han sido a base de la teoría de la confianza, que según entiendo inspira
nuestro Código civil, la cual sanciona con nulidad tanto el disentimiento
manifiesto como el oculto.
5. EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO

Se ha visto en la reseña histórica del contrato hecha al comentar el
artículo 1351, que el formalismo inicial de los Derechos romano y ger-
mánico fue cediendo gradualmente paso al principio del consensualismo,
según el cual los contratos se concluyen mediante el consentimiento. Esta
evolución fue determinada fundamentalmente por la influencia del De-
recho canónico, por las necesidades prácticas del tráfico comercial y por
la doctrina del Derecho natural.
El primer y tercer factores obedecen a razones teóricas, de carácter
predominantemente intelectual, que ponen de manifiesto el valor del con-
sentimiento como elemento suficiente para la formación del contrato. En
cuanto al segundo factor, que posiblemente es el que ha tenido mayor
peso, se ha dicho que “la ley de los mercaderes impuso el respecto a la
palabra dada, menos por una idea moral que por razón de la necesidad
práctica de dejar de lado las formas para concluir rápidamente los nego-
cios”57.
Empero, no debe pensarse que el principio del consensualismo de-
termina la prescindencia total de la forma, entendida ésta como el molde
en que la voluntad se vacía y se hace sensible a los demás, adquiriendo
así un sentido, mediante su exteriorización58. En estas condiciones, si para
la existencia del consentimiento se requiere la exteriorización de la vo-
luntad común a través de su declaración conjunta, es evidente que todo
consentimiento, para serlo verdaderamente, requiere de una forma que
es aquella mediante la cual se hace la declaración conjunta (verbal, es-

crita, por signos, comportamientos, etc.).
Sin embargo, en un sentido técnico jurídico estricto se habla de con-
tratos formales, que son los que tienen una forma taxativamente impuesta
por el ordenamiento jurídico, y contratos no formales, en los cuales la
adopción de la forma es libre59. Los contratos formales se subdividen, a
su vez, en dos categorías: contratos formales ad probationem (determina-
da forma es exigida para la prueba del contrato)(*) y contratos formales
(*) Aunque es un tema más propio de la teoría general del acto jurídico que de la teoría
general del contrato, conviene hacer una breve referencia a los alcances probatorios de
la forma ad probationem.
Sostienen algunos que la forma ad probationem no excluye la posibilidad de acreditar la
existencia del acto jurídico mediante otras pruebas. Al respecto, LOHMANN60 dice que
la idea de la formalidad “debe ser, sin embargo, matizada, pues yerra por exceso
quien considera que por virtud de las formalidades establecidas ad probationem, el ne-
gocio no puede ser probado por medios diferentes, es decir, por documentos posteriores,
o por medios orales como la confesión o el testimonio o el juramento decisorio o por la
simple ejecución del convenio. Pretender convencionalmente que el concurso de vo-
luntades sólo puede ser probado, por ejemplo, con el documento que reproduzca el
contrato, excluyendo cualquier otro medio probatorio, es ilegal, pues el ejercicio de los
derechos puede tornarse ilusorio”. En igual sentido se pronuncian TORRENTE-SCHLE-
SINGER61, GARCÍA AMIGO62, STOLFI63, DE LOS MOZOS64.
Otros autores piensan, en cambio, que la forma ad probationem determina que ella sea el
único medio de prueba, quedando excluidos los demás. Son de esta opinión COVIE-
LLO 65 , C ASTRO 66 , O SPINA 67 , M OSSET 68 , aunque algunos de ellos admiten que la
jurisprudencia tiende a restar rigidez a este concepto.
ALBALADEJO69 considera que debe distinguirse entre la forma ad probationem y el docu-
mento ad probationem. La primera significa que no se admite la prueba del negocio si no
se ha observado la forma ad probationem, de tal manera que si se puede probar por
cualquier medio que el negocio se celebró con la forma prescrita, dicho negocio puede
ser probado mediante otros medios distintos de la forma ad probationem. En cambio, el
documento ad probationem significa que no se admite prueba si no es mediante el docu-
mento, que es o producto de haber observado la forma al celebrar el negocio o producto
de haberlo recogido, después, documentalmente.
Realmente creo que si la ley impone una forma determinada es porque está obligando
a que sea observada. La ley imperativa no da consejos sino órdenes. Por ello, cuando
el artículo 144 del Código civil dispone que si la ley impone una forma y no se sanciona
con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba para la existencia
del acto, está contemplando un supuesto de forma obligatoria, por lo que, en realidad,
está ordenando la utilización de la forma y, en consecuencia, su inobservancia determi-
na que el acto no pueda ser probado por otros medios. Carecería de sentido la forma
ad probationem obligatoria si su función pudiera ser sustituida por otros medios proba-
torios, pues ello equivaldría a sostener que la ley da un mandato sin contenido real y
que puede ser dejada de aplicar.
Desde luego, creo también que, en caso de desaparición de la forma ad probationem
efectivamente observada, se puede probar por cualquier medio que se observó la for-
ma y el contenido del acto.
ad solemnitatem (determinada forma es exigida para la validez del con-

trato).
Es respecto a los contratos no formales que se hace referencia al
hablar de los contratos consensuales, o sea los que se concluyen por el
mero consentimiento, sin exigirse una forma determinada (aunque la
forma existe obviamente en todos los casos). Debe observarse, sin embar-
go, que si bien es cierto que en los contratos formales ad probationem no
existe libertad de forma, ya que debe adoptarse la que la ley o la conven-
ción establecen, esta forma no es constitutiva (no es necesaria para la
existencia del contrato, sino únicamente para su prueba), de tal manera
que los contratos formales ad probationem son, en realidad, contratos con-
sensuales desde que para su conclusión sólo es necesario el consentimien-
to, a diferencia de los contratos formales ad solemnitatem en los que la
formalidad es un requisito indispensable para la formación del consenti-
miento.
Para la debida claridad en la calificación contractual se va a deno-
minar “contratos consensuales libres” a aquellos en que no se requiere
una forma determinada y “contratos consensuales sujetos” a los que se
les ha impuesto una forma para el exclusivo objeto de su probanza, no de
su existencia.
En opinión de CARBONNIER70, el principio del consensualismo, en-
tendido como el referido a los contratos consensuales libres, se ha
establecido en beneficio de los individuos y no de la sociedad, ya que se-
mejante criterio responde a un designio de rapidez, economía y
particularmente libertad (mientras que la sociedad puede hallarse inte-
resada en la exigencia de determinada exteriorización contractual, en
cuanto que la inmaterialidad del contrato puede sustraerle a su supervi-
sión). Sin embargo, pese al innegable valor de su simplicidad, este
principio ha ido a su vez perdiendo terreno, también entre los indivi-
duos, debido, sobre todo, a un elemento que va adquiriendo cada vez
mayor realce, como es la importancia de la seguridad. Actualmente se
aprecia que aquella necesidad práctica de prescindir de formas prede-
terminadas no es tan decisiva, pues a su lado se encuentra otra, quizá
más apremiante, de dejar un rastro claramente visible que permite acre-
ditar la existencia y contenido de los contratos, a través de formas
susceptibles de constatación, o sea recurriendo a la contratación con-
sensual sujeta. Menudo servicio se haría al tráfico contractual si, en aras
de la simplicidad y rapidez de las transacciones, no quedara evidencia
tangible de ellas.
Por otro lado, el Estado se ha visto precisado a imponer la formali-
dad, tanto ad solemnitatem como ad probationem, con un doble propósito
de control. En primer lugar, uno de carácter administrativo para com-

probar el cumplimiento de determinadas normas obligatorias,
especialmente en materia tributaria. En segundo lugar, un control orien-
tado a la protección de los derechos del contratante débil, sobre todo, en
la contratación en masa.
Ambos factores (el de carácter individual y el de carácter estatal),
han determinado que el principio puro del consensualismo, entendido
como la sola necesidad del consentimiento para la formación del contra-
to (solus consensus obligat), haya perdido considerable aplicación, aun
cuando continúa inspirando, con más o menos amplitud, la mayoría de
los Códigos modernos.
Se ha visto que el artículo 1352 de nuestro Código civil establece
que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes,
excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la
ley bajo sanción de nulidad.
La primera parte de este artículo consagra el principio del consen-
sualismo, tanto en su versión de contratos consensuales libres como en la
de contratos consensuales sujetos, de tal manera que basta la existencia
de la declaración conjunta de una voluntad común (consentimiento) para
que se concluya el contrato.
La única excepción que hace el artículo 1352 al principio del con-
sensualismo es la de los contratos formales ad solemnitatem.
Como se verá más adelante, el sistema adoptado por el artículo
1352, da lugar, implícitamente, a la supresión de los contratos reales, cuyos
requisitos son el concurso del consentimiento y de la entrega del bien
materia del contrato, solución cuya conveniencia analizaré con mayor
detenimiento en el rubro respectivo de este comentario.
6. LOS CONTRATOS SOLEMNES

Se ha visto que todo contrato requiere del consentimiento para su
formación o conclusión. Sin embargo, el artículo 1352 establece una ex-
cepción respecto de aquellos contratos que, además, deben observar la
forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. Esta forma especial
recibe el nombre de ad solemnitatem, para distinguirla de la formalidad
ad probationem, que no es indispensable para la validez del contrato sino
únicamente para su probanza. Por ello, tales contratos son llamados con-
tratos solemnes.
Por mucho tiempo he entendido la fórmula del artículo 1352 en el

sentido que los contratos solemnes están compuestos de dos elementos
distintos, aunque indispensable ambos: el consentimiento y la solemni-
dad. Esta última sería, según palabras del Código, además del primero, o
sea una especie de plus que la ley requiere en determinados casos.
Dentro de esta línea de pensamiento he llegado a afirmar71 que am-
bos elementos debían darse conjuntamente, con lo cual reconocía
implícitamente que uno tenía existencia separadamente del otro, de tal
manera que, secuencialmente, el consentimiento podía preceder a la so-
lemnidad, aun cuando no tenía efecto alguno hasta que ésta fuera
cumplida.
Últimamente me han surgido serias dudas sobre la veracidad de
este planteamiento. Pienso que el consentimiento, como declaración de
voluntad, no debe darse conjuntamente con la solemnidad, sino a través
de ella. Con otras palabras, en los contratos solemnes el consentimiento
se solemniza, de tal manera que sólo existe consentimiento en la medida
que se preste en forma solemne. La solemnidad del acto jurídico (contra-
to) es la solemnidad de la declaración de voluntad (consentimiento).
Por ejemplo, si la solemnidad exigida por la ley es una escritura
pública, el consentimiento no está contenido en la minuta, que en este
caso simplemente representa una intención de contratar (*), sino que re-
cién se forma, tiene existencia, cuando la declaración es hecha ante el
notario y se incorpora a la respectiva escritura pública.
Si la solemnidad, como dice MESSINEO 72, es establecida por la ley
para llevar a las partes a reflexionar sobre la importancia del acto que se
disponen a cumplir, estipulando el contrato; y se deciden después de ma-
duro examen; es, por consiguiente, un medio indirecto de defensa de las
partes contra su propia eventual ligereza. Resultaría absurdo que el con-
sentimiento pudiera formarse a la ligera y cobrar posterior valor con el
cumplimiento de la solemnidad, pues ello restaría sentido a los contratos
solemnes.
Este enfoque puede traer problemas respecto al juego de la oferta y
de la aceptación, cuya conjunción en la manera prevista por el artículo
1373 da lugar, como veremos, al consentimiento. Creo, sin embargo, que
(*) Desde luego, en los contratos consensuales, que se forman por la simple identificación
de la oferta y la aceptación, el consentimiento puede constar de la minuta aun antes de
ser elevada a escritura pública (por ejemplo, en un contrato de compraventa de un bien
inmueble en que se otorga escritura pública para los efectos de su inscripción en los
Registros Públicos).
en los contratos solemnes la oferta y la aceptación que se expresan sin

observar la solemnidad no dan lugar al consentimiento, porque éste re-
quiere ser prestado dentro del marco de la solemnidad.
En los contratos entre presentes con comunicación inmediata el
problema no tiene mayores consecuencias, pues la oferta y la aceptación
se dan en el momento de cumplirse la solemnidad, pero en el contrato
entre ausentes sin comunicación inmediata se requiere que tanto la ofer-
ta como la aceptación guarden la solemnidad prescrita. Por ejemplo, si
esta solemnidad fuera la escritura pública, la oferta y la aceptación de-
ben declararse por escritura pública, debiendo llegar ambos instrumentos
a conocimiento de sus respectivos destinatarios
Una situación peculiar se presentaría en el contrato solemne entre
ausentes con comunicación inmediata, como sería el contrato celebrado
por teléfono, en el cual algún tipo de solemnidad, como la declaración
hecha ante testigos, sería dable de cumplir por ambos contratantes.
El artículo 1352 del Código civil, a diferencia de la mayoría de la
doctrina y de otros Códigos, no utiliza la expresión forma solemne, sino
que habla de la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. Con-
viene explicar la razón del empleo de este giro.
El artículo 1075 del Código civil de 1936 establecía que para la va-
lidez del acto jurídico se requiere observancia de la forma prescrita por
la ley. El inciso 3 del artículo 1123 del mismo Código disponía, por su
parte, que el acto jurídico es nulo cuando no revistiese la forma prescrita
por la ley, salvo que ésta establezca una sanción diversa.
Ha constituido una constante incertidumbre para todos los que
hemos utilizado dicho Código saber cuándo la forma prescrita por la ley
era ad solemnitatem o ad probationem. Textos con redacciones muy pareci-
das como, por ejemplo, “la transacción se hará por escritura pública (...)”
y “la donación de inmuebles debe hacerse por escritura pública, (...)” eran
interpretados distintamente hasta por un mismo autor73, dando a la pri-
mera formalidad el carácter de ad probationem y a la segunda el carácter
ad solemnitatem, sin visible razón para la diferenciación.
La Comisión Reformadora decidió acabar con la incertidumbre, es-
tableciendo que sólo deben considerarse actos solemnes aquellos para los
cuales la ley sanciona con nulidad la ausencia de la forma prescrita. En
todos los demás actos jurídicos a los cuales la ley impone determinada
forma, sin precisar la sanción de nulidad, debe considerarse que la forma
es ad probationem.
Es por ello que el inciso 4 del artículo 140 del Código civil dispone
que para la validez del acto jurídico se requiere observancia de la forma
prescriba bajo sanción de nulidad, agregando en su artículo 144 que cuan-

do la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia,
constituye sólo un medio de prueba para la existencia del acto. Por su
parte, el inciso 6 del artículo 219 establece que el acto jurídico es nulo
cuando no revista la forma prescrita por la ley bajo sanción de nulidad.
Es inocultable que los legisladores, y aun los codificadores civiles,
no se percatan con frecuencia de las importantes consecuencias de esta
regla, e imponen formas a determinados actos, como requisitos para su
validez pero sin sancionar con nulidad su inobservancia, lo que determi-
na que el acto, pese a la deficiencia de la forma prescrita, conserve su
validez.
En estas condiciones, el artículo 1352 debe ser entendido en el sen-
tido que los contratos solemnes no se perfeccionan por el solo
consentimiento, sino que además requieren que éste (el consentimiento)
se manifieste (exprese) solemnemente. Debe puntualizarse que la falta
de solemnidad determina la nulidad del contrato.
La solemnidad es usualmente el otorgamiento de escritura públi-
ca, porque con ello el legislador desea, como se ha dicho anteriormente,
que los contratantes, al tener que suscribirla en presencia del notario,
previa su extensión en el registro correspondiente, reflexionen sobre la
importancia del acto que están realizando. Sin embargo, en otros casos
la solemnidad puede consistir en que el contrato conste simplemente por
escrito, como ocurre en el suministro celebrado a título de liberalidad
(artículo 1605 del Código civil) o en la donación de bienes muebles de
determinado valor (artículo 1624 del mismo Código).
Surge en estos últimos casos la duda respecto al significado de la
exigencia del escrito, o sea si basta que exista el documento o es necesa-
rio, además, que sea firmado por los otorgantes. La doctrina civil74 se
inclina por considerar que mediante la firma el firmante hace suyo el
documento, porque revela la “voluntad de declarar” que es necesaria
para la validez del acto jurídico. Pienso que esta opinión tiene sentido,
porque la firma pone de manifiesto la conformidad con el documento,
pero considero también que si es posible acreditar que el documento ha
sido redactado por común acuerdo de los contratantes, la ausencia de
firma no le quita valor como forma solemne.
Otro problema muy interesante es si la solemnidad puede ser exi-
gida por analogía a casos no expresamente previstos por la ley. Por
ejemplo, el artículo 831 del Código civil habla de las donaciones u otras
liberalidades a favor de los herederos forzosos, entendidas estas últimas
como las hechas en vida del causante75: ¿Deberán estas liberalidades, si
versan sobre inmuebles, constar de escritura pública por aplicación ana-

lógica del artículo 1625 del Código civil?
La respuesta estrictamente legal debe ser negativa, por cuanto el
artículo 1352 considera que la forma solemne es una excepción al princi-
pio general de la consensualidad, de tal manera que por aplicación del
artículo IV del Título Preliminar del Código civil, según el cual la ley que
establece excepciones no se aplica por analogía, no puede exigirse la so-
lemnidad de la escritura pública para las liberalidades de inmuebles
distintas de las donaciones. Pese a la pertinencia de este razonamiento,
debo advertir que parte de la doctrina76 se inclina, sin embargo, por ad-
mitir una interpretación extensiva cuando se trata sustancialmente de la
misma operación económica o del mismo supuesto (vicenda) jurídico.
También ha surgido la duda respecto a la formalidad necesaria para
la regulación, modificación o extinción de la relación jurídica creada por
un contrato solemne.
Un sector considerable de la doctrina77 es de opinión que la regula-
ción, modificación o extinción debe hacerse con la misma solemnidad
que se exigió para el acto de su creación. En cambio, LEÓN B ARANDIA-
RÁN 78, apoyándose en el parecer de S ÁNCHEZ R OMÁN , considera más
razonable la posición contraria por entender que cuando la solemnidad
está exigida como formalidad de la perfección, no lo está como solemni-
dad de la disolución del contrato, siendo sabido que todos los requisitos
de carácter formal no se suplen por interpretación extensiva si la ley no
lo establece expresamente.
Aun cuando la argumentación de SÁNCHEZ ROMÁN es más purista,
ya que efectivamente la solemnidad es una excepción, pues la regla ge-
neral es la consensualidad, pienso que si la ley exige una solemnidad para
la creación de una relación jurídica (como, por ejemplo, para el contrato
de renta vitalicia oneroso) en atención a la peculiar naturaleza de ella,
que debe ser rodeada de las mayores seguridades posibles, no resulta
lógico que la regulación, modificación o extinción de dicha relación ju-
rídica, que afectan de manera similar los derechos de las partes, puedan
surtir sus efectos sin observar la misma solemnidad. Esta es la solución
dada por la jurisprudencia italiana79, en el sentido que cabe la interpre-
tación extensiva en base a la consideración que los contratos resolutivos
en sentido amplio realizan igual vicisitud (vicenda) que el contrato re-
suelto, sólo que en dirección inversa. También es la solución contemplada
en el artículo 1413 del Código civil de 1984, aunque sólo para la modifi-
cación del contrato (no así su regulación o extinción).
Finalmente, conviene analizar si la solemnidad puede afectar tan
solo a la declaración de uno de los contratantes o necesariamente a la de
ambos. Debe tenerse presente que si bien, dada la posición adoptada en

este trabajo, la aceptación constituye la declaración conjunta de la vo-
luntad común, el carácter solemne de la aceptación no determinará por
sí solo la solemnidad del contrato, sino que se requiere que la declara-
ción de la oferta, que el destinatario hace suya mediante la aceptación,
sea hecha también solemnemente.
No debe pensarse que este caso está contemplado en el artículo 1378
del Código civil, según el cual no tiene efectos la aceptación que se for-
mule sin observarse la forma requerida por el oferente. Aquí no se
contempla la posibilidad de que la aceptación sea solemne, desde que la
ley no sanciona con nulidad la falta de observancia de la forma, por lo
cual la aceptación hecha con forma distinta a la requerida por el oferen-
te no es nula (existe como declaración), sino simplemente ineficaz, esto
es, que no produce efectos como aceptación.
7. LA CONSIDERATION
Se trata este tema por cuanto, no obstante que la consideration no
juega rol alguno en el Derecho contractual neolatino, tiene una impor-
tancia determinante en la formación del contrato según el régimen del
Derecho anglosajón (common law), por lo cual considero prudente hacer
un somero análisis de ella, a título ilustrativo.
En el Derecho anglosajón los contratos, atendiendo al criterio de su
formación, se dividen en contratos solemnes, llamados contratos under
seal, que requieren la intervención de un funcionario y se extienden en
un documento (equivalente al instrumento público de nuestro sistema
legal), y contratos consensuales, conocidos como simple contracts.
Los contratos under seal tienen pleno valor por el sólo hecho de ha-
berse observado la formalidad, mientras que los simple contracts, si bien
prescinden de la forma, requieren apoyarse en un fundamento suficien-
te, llamado valuable consideration, sin el cual la promesa contenida en el
contrato no es exigible80.
Pese a la reluctancia de los autores anglosajones81 para dar una de-
finición de consideration, ésta puede ser entendida como algo prometido
o dado en cambio de una promesa. Para comprender bien este significa-
do debe tenerse en cuenta que el contrato anglosajón contiene una
promesa de una persona de hacer algo en favor de otra. La consideration
viene a ser, pues, la contrapartida a cargo de quien es favorecido por la
promesa, consistente en hacerle otra promesa o ejecutar una prestación.
En tal virtud, la consideration puede ser clasificada en dos catego-

rías: ejecutiva (executory) y ejecutada (executed). La consideration es
ejecutiva cuando la promesa contractual es hecha a cambio de una con-
trapromesa; es ejecutada cuando es hecha a cambio de la ejecución de un
acto82.
La consideration debe hacerse previa o contemporánea a la prome-
sa, pues si fuera posterior e independiente de ella sería juzgada como
una mera expresión de gratitud o como un regalo, y no surgirá un con-
trato83.
Por esto, algunos doctrinarios84 estiman que la consideration es un
quid pro quo, es decir, lo que se da o promete a cambio de algo, aunque
sólo sea nominalmente.
La doctrina moderna anglosajona85 está propiciando el abandono
de la consideration, cuyo carácter anómalo está siendo paulatinamente
reconocido, pues resta obligatoriedad a los actos gratuitos y a las modifi-
caciones contractuales.
Algunos86 estiman que la consideration llena el rol de la causa en el
Derecho civil neolatino. Aparte de la dificultad de saber cuál es exacta-
mente el concepto de “causa” en este Derecho a que se refieren tales
autores, dadas las innumerables posiciones que se han tomado al respec-
to87, no tendrían explicación los contratos cuya causa es practicar un acto
de pura beneficencia (causa donandi).
Pienso que (en términos muy generales y reconociendo la existen-
cia de excepciones) la mejor aproximación que puede hacerse, dentro de
nuestra concepción neolatina del Derecho, al concepto anglosajón de la
consideration es la del tradicional contrato bilateral, según el cual de las
partes sólo asume una obligación (el equivalente a la “promesa” en el
Derecho anglosajón) si la otra parte asume una obligación recíproca (el
equivalente a la consideration.
8. SUPRESIÓN DE LOS CONTRATOS REALES

Tradicionalmente se han clasificado los contratos, atendiendo a los
requisitos para su formación, en contratos consensuales, contratos so-
lemnes y contratos reales.
Ya se ha estudiado cuáles son las características de las dos prime-
ras clases. Conviene conocer cuáles son las de la tercera.
Existen dos tendencias doctrinales respecto al significado de la ex-

presión “contrato real”.
Para una de ellas el contrato real es aquél que tiene efectos reales,
o sea que crea, traslada, modifica o extingue derechos reales, como con-
traposición directa al contrato obligacional, que es el que crea, traslada,
modifica o extingue derechos obligatorios88. En realidad, el carácter real
proviene del efecto producido.
La otra tendencia considera que el contrato real es el que se consti-
tuye, además del consentimiento, con la entrega del bien materia del
contrato, contraponiéndose así al contrato consensual en el que el con-
sentimiento es suficiente para la conclusión del contrato. Ocurre aquí
que el elemento real juega un rol en la fase formativa del contrato.
Puede observarse que el contrato real en la primera acepción (con
efectos reales puede constituirse bien sea mediante un contrato consen-
sual, como sucede en los contratos de compraventa, permuta,
suministro, etc., o bien mediante un contrato real en la segunda acep-
ción (necesidad de la entrega), lo que pasa en algunas legislaciones con
el contrato de prenda, anticresis, etc.
No es conveniente, por ello, que dos contratos con características
tan distintas reciban una denominación igual, pues se presta a induda-
bles confusiones, por lo cual en el presente trabajo, siguiendo el camino
trazado por gran parte de la doctrina, se va a optar por llamar contrato
real al que se concluye mediante el consentimiento manifestado a través
de la entrega del bien materia del contrato, y contrato con efectos reales
al destinado a crear, trasladar, modificar o extinguir derechos reales.
En consecuencia, puede definirse el contrato real como aquél que
requiere para su celebración que el acuerdo de voluntades se materialice
mediante la entrega del bien en que recae el contrato (por ejemplo, el
contrato de mutuo según el Código civil de 1936, cuyo artículo 1573 esta-
blecía que por el mutuo una persona entrega a otra cierta cantidad de
dinero (...). Debe tenerse presente que en el contrato real la entrega no es
la ejecución del contrato, sino uno de los dos elementos formativos de
éste (el otro es el consentimiento), de tal manera que la falta de uno de
ellos, cualquiera que sea, da lugar a la inexistencia del contrato.
Desde luego, es necesario que los dos elementos constitutivos se
den simultáneamente, pues no cabe que primero se dé el consentimiento
y luego la entrega, o viceversa.
Sostienen algunos89 que una vez celebrado el contrato real se con-
sidera existente desde el momento de efectuarse la entrega, aunque ésta
haya precedido al consentimiento. Pienso que el contrato sólo puede na-
cer como tal cuando se dan indisolublemente unidos sus dos elementos
constitutivos (consentimiento y entrega), de tal manera que cuando se
cumplan estos dos requisitos (el consentimiento expresado mediante la
entrega), será el momento de vigencia del contrato.
Debe tenerse presente, al respecto, que la entrega del bien materia
del contrato efectuada simultánea o posteriormente a la celebración del
contrato no determina necesariamente que estemos frente a un contrato
real, pues existen numerosos contratos consensuales, como la compra-
venta, la permuta, la donación, etc., en los cuales la entrega del bien
constituye simplemente la ejecución de la obligación (transferir la pro-
piedad del bien) contraída mediante el contrato, o sea solvendi causa. En
el contrato real no ocurre esto, pues el rol de la entrega es, como se ha
visto, distinto, ya que juega una función en la fase formativa del contra-
to que, sin ella, no se concluye, o sea que tiene lugar contrahendi vel obligandi
causa90.
Piensan algunos autores91 92, 93 que la entrega viene a ser, a su mane-
ra, una especie de forma, considerando que en el Derecho romano ella se
traducía en una atenuación del formalismo, reemplazando las formas
solemnes de las cuales dependía la formación de los contratos. En cierto
modo esto es aceptable, pues debe tenerse presente que en los contratos
reales la entrega tiene como finalidad dar fe de la celebración del contra-
to y no simplemente justificar el derecho a la restitución.
El artículo 1352 del Código civil establece, como se ha visto, que
los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excep-
to aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo
sanción de nulidad.
Al no contemplar este artículo la posibilidad de que el contrato se
perfeccione también con la entrega del bien materia del contrato, se ha
producido, implícitamente, la supresión de los contratos reales(*).
Conviene estudiar si es conveniente o no esta supresión.
(*) Max ARIAS SCHREIBER94, comentando el artículo 1352 del Código civil dice que “adicio-
nalmente, mediante el precepto bajo comentario se consagra la supresión de los contratos
reales, convirtiendo a los que tradicionalmente eran considerados dentro de esa cate-
goría –mutuo, comodato y depósito–, en contratos consensuales o, en todo caso, con
libertad de forma. Esta modificación tiene significativos beneficios prácticos, pues es
un hecho que, entre el acuerdo a que llegan las partes y la entrega, transcurre un lapso
muchas veces largo, que se traduce con frecuencia en situaciones dudosas o conflicti-
vas. Se ha dado, pues, un paso trascendental, eliminando la entrega o tradición, como
regla general. El acto de la entrega debe entenderse, en consecuencia, no como un
elemento constitutivo o formal sino como parte del mecanismo en el cumplimiento de
lo prometido”.
Como justificación de la conveniencia de mantener la categoría de

los contratos reales, con particular referencia a los contratos de mutuo,
comodato y depósito, se aduce que la esencia de estos contratos es la en-
trega del bien, pues ello es lo que justifica la obligación de restitución que
los caracteriza. Nadie puede estar obligado a restituir lo que todavía no
ha recibido.
Siendo así las cosas, nada más natural que la entrega sea un requi-
sito para la conclusión del contrato, pues de esta manera todas las
obligaciones que derivan del mismo están plenamente formadas en el
momento de celebrarlo, sin necesidad de ningún acto adicional(*).
Por otro lado, la categoría de los contratos reales traduce la impor-
tancia el desplazamiento del bien, expresando, como dice GHESTIN95 una
concepción menos intelectual, más concreta, y por eso más verdadera,
de las relaciones contractuales.
Se agrega que si existe dificultad para efectuar la entrega en el mo-
mento de celebrar el contrato (de mutuo, de comodato, de depósito), tal
dificultad puede ser fácilmente superada mediante la celebración de un
contrato consensual preparatorio que obligara a las partes a la celebra-
ción de un contrato real definitivo, lo que está expresamente permitido
por el Código civil peruano.
Quienes favorecen la supresión de la categoría de los contratos rea-
les expresan, por su parte, que la obligación más importante de los
contratos reales de mutuo, comodato y prenda no consiste en restituir el
bien, sino la disponibilidad del mismo en el primer caso, su uso en el se-
gundo caso y la custodia en el tercero, siendo la restitución únicamente
la manera de dar por ejecutada la relación obligatoria creada por el con-
trato.
Por otro lado, la obligación de restituir el bien se presenta no sólo
en el caso de los contratos reales, sino también en contratos consensua-
les, tales como el arrendamiento, lo que pone de manifiesto que esta
obligación puede nacer simplemente del consentimiento. Si la evolución
histórica del contrato demuestra el anhelo de darle carácter principal-
(*) Sobre el particular dice MESSINEO96 que “si fuese cierto que la entrega es un elemento
ulterior al contrato y este elemento debiera servir para perfeccionar, no el contrato,
sino la obligación de restituir, tendríamos un caso en el que la obligación contractual
encontraría las premisas de su nacimiento no sólo en el contrato, sino en algo extraño
y posterior al contrato: lo que constituiría una anomalía inexplicable, frente al princi-
pio de que, siendo el contrato la fuente de la obligación (contractual) la obligación está
virtualmente contenida, toda ella, en el contrato, sin que nada más sea necesario para
hacerla nacer”.
mente consensual, no existe realmente razón alguna de importancia que

impida abandonar la reliquia histórica del contrato real y alcanzar ese
anhelo aun en los casos que exista obligación de restituir el bien materia
del contrato.
En la necesidad de tomar partido frente a ambas posiciones, es ne-
cesario reconocer que la supresión de la categoría de los contratos reales
facilita en apreciable grado la contratación moderna, evitando los incon-
venientes de una doble contratación (el contrato consensual preparatorio
y el contrato real definitivo) para alcanzar un resultado que es posible
lograr mediante un solo contrato consensual definitivo.
Se ha otorgado, en mi opinión, exagerada importancia al rol que
juega la obligación de restitución como fundamento de la existencia de
los contratos reales. A pesar que el Código civil menciona en las defini-
ciones de los contratos de mutuo (artículo 1648), comodato (artículo 1728)
y depósito (artículo 1814) la obligación de devolución del bien, tal obli-
gación no es el objeto principal de dichos contratos, sino más bien el
resultado final de los mismos. El objeto principal de tales contratos es la
disponibilidad del bien (mutuo), su uso (comodato) o su custodia (depó-
sito). Una vez logrado ese objeto, recién surge la obligación de devolver.
Es cierto que no puede haber obligación de restituir cuando no ha existi-
do una entrega previa, pero ello puede obviarse estableciendo como conditio
juris (requisito indispensable) en todos los contratos en que exista la obli-
gación de restitución el que se haya efectuado la entrega, bien sea en la
oportunidad de celebrarse el contrato o bien en una oportunidad distinta.
Por razón de la supresión de los contratos reales efectuada por el
codificador de 1984, los contratos de mutuo, comodato y depósito han
dejado de ser reales y unilaterales para convertirse en consensuales, pues
ya no se exige la entrega del bien, sino simplemente se estipula la obliga-
ción de entregarlo a cargo del mutuante, del comodante y del depositante.
Algunos han observado que pese a lo dispuesto por el artículo 1352
del Código civil, subsisten aún los contratos reales de prenda y de anti-
cresis, pues los respectivos artículos que definen estos derechos reales
(1055 y 1091) expresan que se requiere la entrega para la constitución de
la garantía. Pienso que la exigencia de la entrega no está referida al con-
trato de prenda o al contrato de anticresis, sino a la constitución de dichos
derechos reales, de tal manera que las partes pueden obligarse mediante
un contrato consensual a constituir la garantía, pero que ésta no existi-
rá hasta que se efectúe la entrega.
RAMÍREZ 97 opina que la dación en pago constituye un contrato ex-
tintivo de obligaciones de carácter real, pues la entrega del bien que
sustituye a la prestación original debe ser entregada isócronamente al
acuerdo. Pienso, inspirándome en JORDANO98, que debe distinguirse entre

el acuerdo de las partes para que la cancelación se haga con una presta-
ción diferente a la que debía cumplirse y la realización de este acuerdo
mediante la entrega de la nueva prestación. El acuerdo entre las partes
es un contrato consensual, que se perfecciona con el consentimiento, sien-
do la entrega de la prestación la manera de cumplir dicho contrato.
Debo hacer una consideración final. La supresión de la categoría
de los contratos reales no significa que no sea posible celebrarlos como
contratos atípicos, pues muchas veces resultará conveniente que la en-
trega del bien se haga en el momento de celebrar el contrato consensual,
para que quede evidencia de ella y justifique el derecho a la restitución.
BIBLIOGRAFÍA ARTÍCULO 1352
1. MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 392.
2. TUHR, Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, Vol. II2 pp. 165.
3. MANRESA Y NAVARRO, José María, Comentarios al Código civil español, Reus S.A., Madrid,
1967, T. VII, Vol. 2, p. 367.
5. BESSONE, Mario, Casi e questioni di Diritto privato, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1981, T. II, p. 38.
6. TUHR, Andreas von, Op. cit., Vol. II2, p. 165.
1983, T. I, p. 150.
8. “Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código civil”, publicación de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, T. II, p. 6.
9. RISOLIA, Mario Amelio, Soberanía y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p. 94.
10. SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho civil – Contratos, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1975, Vol. I, p. 235.
11. ARTEAGA, Jesús María, ARTEAGA CARVAJAL, Jaime, Curso de obligaciones, Editorial Temis Libre-
ría, Bogotá, 1979, p. 12.
12. GHESTIN, Jacques, Le contrat: Formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 217.
13. MUÑOZ, Luis, Contratos y negocios jurídicos financieros, Editorial Universo, Buenos Aires, 1981,
T. I, p. 163.
14. TUHR, Andreas von, Op. cit., Vol. III1, p. 239.
15. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultural S.A., Haba-
na, 1946, T. XI, p. 122.
16. ALTERINI, Atilio Aníbal, Curso de Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, T. II, p. 386.
17. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar Editores S.A., Buenos Aires, 1981, p. 90.
18. MUÑOZ, Luis, Contratos, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, T. I, p. 116.
19. ZAGO, Jorge Alberto, El consentimiento en los contratos y la teoría de la lesión, Editorial Univer-
sidad, Buenos Aires, 1981, p. 35.
21. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Op. cit., p. 90.
22. ZAGO, Jorge Alberto, Op. cit., p. 35.
25. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho civil, La Ley, Buenos Aires, 1964, T. IV,
Vol. I, p. 46.
26. PACCHIONNI, Giovanni, Dei contratti in generale, Casa Editrice Dott. A. Milano S.A., Padova,
1939, Vol. II, p. 59.
27. GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho mercantil, Imprenta Aguirre, Madrid, 1969, T. II, p. 13.
28. BIANCA, C. Massimo, Il contrato, Dott. A. Giuffrè Editores, Milano, 1984, p. 28.
30. MOSSET Iturraspe, Jorge, Op. cit., p. 85.
31. ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico, Librería Bosch, Barcelona, 1958, p. 78.
32. GIORGI, Jorge, Teoría de las obligaciones, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1910, T.
III, p. 118.
33. TOLA, Fernando, Obligaciones, contratos, delitos y acciones, Primer fascículo, Lima, 1944, p. 24.
34. TUHR, Andreas von, Op. cit., T. II, 2, p. 104.
35. PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, Op. cit., T. VI, p. 131.
36. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1979, T. I, p. 107.
37. TUHR, Andreas von, Op. cit., T. II2, p. 160.
38. ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch Casa Editorial, Barcelo-
na, 1954, T. I, Vol. II, p. 284.
39. ALBALADEJO, Manuel, Op. cit., p. 154.
40. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría general de los actos o negocios
jurídicos, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1980, p. 110.
41. PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Op. cit., T. I, p. 171. (7)
43. Loc. cit.
44. SACCO, Rodolfo, Il contratto, Unione Tipografico Editrice Torinese, Torino, 1975, p. 244.
46. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Teoría general del acto jurídico, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p.
228.
47. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, T. I, p. 89.
48. SPOTA, Alberto G., Op. cit., T. III, p. 384.
49. COGLIOLO, Pedro, Estudios acerca de la evolución del Derecho privado, Hijos de Reus Editores,
Madrid, 1898, p. 158.
drid, 1967, T. I, p. 208.
51. MORALES MORENO, Antonio-Manuel, El error en los contratos, Editorial Ceura, Madrid, 1988, p. 76.
53. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El negocio jurídico, Librería Studium, Lima, 1986, p.
362.
56. Ibídem, T. II, p. 211.
57. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Op. cit., T. IV, Vol. I, p. 40.
58. GASPERI, Luis de, Tratado de derecho civil, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964,
T. I, p. 703.
59 MUÑOZ, Luis, Op. cit., T. I, p. 136.
60. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, Op. cit., p. 108. 54.
61. TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Piero, Manuale de Diritto Privato, Giuffrè Editore, Milano,
1978, p. 281.
62. GARCÍA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1979, p. 712.
1959, p. 212.
64. DE LOS MOZOS, José Luis, El negocio jurídico, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1987, p. 418.
65. COVIELLO, Nicolás, Doctrina general del Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-
americana, México, 1938, p. 562.
66. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos,
Madrid, 1967, p. 287.
67. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Op. cit., p. 237.
69. ALBALADEJO, Manuel, Op. cit., p. 305.
70. CARBONNIER, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1971, T. II, Vol. II, p. 317.
73. LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código civil peruano – Obligaciones, Ediar S.A. Edito-
res, Buenos Aires, 1956, T. II, p. 563; Contratos en el Derecho civil peruano, Comisión
Administradora del Fondo Editorial de la U.N.M.S.M., Lima, 1965, T. I, p. 250.
74. TUHR, Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. I, p. 170.
75. ECHECOPAR GARCÍA, Luis, Derecho de sucesiones, Editorial Lumen S.A., Lima, 1946, p. 286.
76. BIANCA, C. Massimo, Op. cit., p. 281. (28)
rica, Buenos Aires, 1971, T. IV, p. 522; LAVALLE C OBO, Jorge E., en “Código civil y leyes
complementarias”, dirigido por Belluscio, Augusto C., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, T.
V, p. 947.
78. LEÓN BARANDIARÁN, José, Op. cit., p. 582.

79. BIANCA, C., Massimo, Op. cit., p. 281. (28)
80. ESPERT SANZ, Vicente, La frustración del fin del contrato, Editorial Tecnos, Madrid, 1968, p. 50.
81. CORBIN, Arthur Linton, Corbin on contracts, West Publishing Co., St. Paul, 1952, p. 161.
82. FURMSTON, M.P., Law of contract, Butterworths, London, 1981, p. 161.
83. Loc. cit.
84. MERINO GUTIÉRREZ, Arturo, Alteraciones monetarias y obligaciones pecuniarias en el Derecho
privado actual, Servicio de Publicaciones, Oviedo, 1985, p. 161.
85. FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge, 1981, p. 28; Far-
nsworth, E. Allan, Contracts, Little, Brown & Company, Boston, 1982, p. 20.
86. FURMSTON, M.P., Op. cit., p. 161.
87. CORBIN, Arthur Linton, Op. cit., p. 167. (83)
88. JORDANO BAREA, Juan B., La categoría de los contratos reales, Bosch, Casa Editorial, Barcelo-
na, 1958, p. 11.
89. MIRABELLI, Giuseppe, Dei contratti in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 52.
90. JORDANO BAREA, Juan B., Op. cit., p. 12.
92. GHESTIN, Jacques, Op. cit., p. 360.
94. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Op. cit., T. I, p. 99.
97. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson, Excesiva onerosidad, en Temas de Derecho contractual, Cultural
Cuzco S.A., Lima, 1987, p. 247.
Artículo 1353.- Todos los contratos de derecho privado, inclusive los

innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sec-
ción, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada
contrato.
Sumario:
2. Sometimiento a reglas generales.
3. Contratos nominados e innominados (típicos y atípicos).
4. Clasificación de los contratos.

La Ponencia original establecía en su artículo 7 que todos los con-
tratos quedan sometidos a las reglas generales contenidas en este título,
sin perjuicio de lo que se establezca en otros códigos o leyes propias.
La primera Ponencia sustitutoria consignó en su artículo 8 que to-
dos los contratos de Derecho privado, típicos o atípicos, quedan sometidos
a las reglas generales contenidas en este título, salvo en cuanto sean de-
rogadas o resulten incompatibles con las reglas particulares de cada
contrato.
Este texto fue conservado en la segunda Ponencia sustitutoria y,
salvo el cambio de numeración del artículo (artículo 6), en la tercera Po-
nencia sustitutoria.
En la cuarta Ponencia sustitutoria se suprimió la dicción “sean de-

rogadas o”. La quinta Ponencia sustitutoria y el Anteproyecto no
introdujeron modificación alguna.
En el primer Proyecto el artículo figura con el número 1375 y (re-
cogiendo una sugerencia formulada por el Grupo de Trabajo de la
Pontificia Universidad Católica del Perú formado por los señores OSSIO,
CAVALIERI, SOLARI, CHUECA y Z AR) se cambia la frase “típicos o atípicos”
por la de “inclusive los atípicos”.
En el segundo Proyecto el artículo lleva el número 1320 y sustituye
la palabra “atípicos” por la de “innominados”.
2. SOMETIMIENTO A REGLAS GENERALES

Se ha visto en el comentario a la Sección Primera del Libro VII del
Código civil que esta Sección contiene la regulación de la teoría general
del contrato, o sea las reglas aplicables al contrato considerado como ca-
tegoría general y abstracta, que comprende todas las figuras de contrato.
El artículo 1353 plasma este concepto estableciendo que todos los
contratos de Derecho privado quedan sometidos a las reglas generales
contenidas en esta Sección, de tal manera que, en principio, la teoría ge-
neral del contrato comprende todo el ámbito de la contratación privada.
Sin embargo, el artículo 1353 establece una excepción a este prin-
cipio, disponiendo que él no será aplicable en el caso que las reglas
generales resulten incompatibles con las reglas particulares de cada con-
trato.
Esto tiene sentido, por cuanto cada contrato particular requiere,
muchas veces, dadas sus peculiares características, de una regulación
propia que no tiene necesariamente que coincidir y, es más, que puede
estar en oposición, con las reglas generales relativas a todos los contra-
tos. Se aplica entonces el principio de que la ley especial prima sobre la
ley general, la cual queda limitada por la excepción contenida en la ley
especial.
MESTRE 1 dice, por ello, que la teoría general sólo tiene vocación de
aplicarse si el Derecho de los contratos especiales no la ha modificado o
descartado. Piensa este autor que el imperio de la teoría general tiende a
restringirse a medida que el legislador se orienta a reglamentar con el
mayor detalle numerosos contratos, como el seguro, el transporte, los
negocios bancarios, etc., pero advierte que, por otro lado, junto al caso de
los contratos “superreglamentados”, se desarrollan hoy día, con frecuencia

cada vez mayor, contratos liberados de toda argolla legislativa particu-
lar (se refiere, sin duda, a los contratos atípicos) que no viven sino de la
sola savia de la teoría general.
Aunque resulte obvio, conviene observar que las reglas particula-
res de cada contrato que primen sobre las reglas generales deben, para
ello, responder a los requisitos exigidos por el artículo 140 del Código
civil para la validez del acto jurídico.
La excepción prevista en el artículo 1353 nos lleva al tema de la
tipicidad y atipicidad de los contratos, que será tratado en el rubro si-
guiente.
3. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS (TÍPICOS

Y ATÍPICOS)
Se ha visto en el rubro “Antecedentes de este artículo” que prece-
de, que tanto en la Ponencia original como en las cinco Ponencias
sustitutorias y en el primer Proyecto se habla de contratos típicos y atípi-
cos, y que sólo se empieza a hablar de contratos nominados e innominados,
como términos sustitutorios, a partir del segundo Proyecto.
Conviene estudiar si este cambio es adecuado o no. El tema no es pacífico.
Considera un sector de la doctrina que la figura del llamado con-
trato “nominado“, entendido como el que está expresamente previsto y
regulado por el ordenamiento jurídico positivo, tiene un ancestro que se
remonta al Derecho romano clásico, el cual no conocía una figura gene-
ral de contrato, sino contratos singulares, cada uno con su propio nombre
y tutelado por una actio homónima.
La tradición recogió este nombre y lo incorporó al Código civil fran-
cés, cuyo artículo 1.107 señala que los contratos, ya tengan una denomi-
nación propia, ya no la tengan, están sometidos a las reglas generales de
los contratos. Un aserto similar tiene el Código civil italiano de 1865.
Es el Código civil italiano de 1942 el que introduce un cambio de
terminología, al establecer en su artículo 1322 que las partes pueden “con-
cluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina
particular (...). Se introduce así la denominación legislativa de contrato
“típico”.
Piensa CONSTANZA2 que esta nueva fórmula en el lenguaje legisla-
tivo paga el precio de la originalidad al incurrir en una cierta oscuridad
terminológica. La expresión “contrato atípico”, como opuesta a la de

“contrato típico”, es muy comprometedora, pues depende, sobre todo, de
la multiplicidad de significados que puede tener el término “tipo”. Este
es un vocablo prestado del lenguaje de la lógica y usado prevalentemen-
te en las ciencias naturales y sociales. No se tiene en cuenta que, para
hablar de tipos contractuales y de contratos típicos y atípicos, es necesa-
rio sobre todo una toma de posición, a fin de evitar equivocaciones y
malentendidos en orden al significado del término en cuestión.
SACCO3, por su parte, considera que el cambio de terminología es
poco feliz, pues la doctrina ha acabado hace tiempo de referirse a la idea
de la “tipicidad” como característica de la función que se eleva a causa
del negocio jurídico; hablar de “tipicidad de los contratos” puede hacer
creer que la asonancia de la palabra trae consigo un paralelismo de con-
ceptos.
Otros aducen que el contrato que no tiene nombre depende a su
vez del hecho de que el contrato no está sujeto a una disciplina propia.
Esto ha llevado a MESSINEO4 a decir que tener un nombre en el sistema de
la ley no basta, por sí solo, para hacer de determinado contrato un con-
trato nominado, ya que hay numerosos contratos que, previstos pero no
disciplinados por la ley, son innominados, en sentido técnico, y no ya no-
minados, por más que tengan un nombre en la ley.
Frente a esta posición se yergue la que sostiene que la distinción
entre contratos típicos y atípicos no corresponde a la distinción romana
entre contratos nominados e innominados. En el Derecho romano, la ca-
tegoría de contratos innominados era admitida en la fase de formación
del contrato. En el Derecho moderno la formación de los contratos típi-
cos se justifica como aplicación de los principios de libertad de obligarse
y de consensualismo5.
En la misma línea de pensamiento, OSSORIO 6 opina que la utiliza-
ción del término contratos “innominados” para designar al gran número
de convenciones que no encajan en ninguno de los tipos de contratos taxa-
tivamente regulados por el legislador, es imprecisa y puede inducir a error,
pues muchos de estos contratos llegan a tener un nombre propio, no obs-
tante lo cual siguen careciendo de una específica regulación legal, que es
lo que caracteriza a los contratos típicos.
SPOTA7, comentando el artículo 1143 del Código civil argentino, que
dice que “los contratos son nominados o innominados según la ley los
designa o no bajo una denominación especial”, afirma que la terminolo-
gía empleada por el Código no es la que debemos usar, pues en la moderna
doctrina ya no se habla de contratos nominados o innominados, sino de
contratos típicos y contratos atípicos. Los contratos típicos son aquellos
que encajan dentro de un “tipo legal”, es decir, que ya tienen una regula-
ción en la ley, que han sido precisados, disciplinados en cuanto a su
contenido, sus efectos, sus exigencias formativas.
Sin dejar de reconocer el peso de las razones invocadas por los par-
tidarios de la terminología de contratos nominados e innominados, creo
que resulta más propio llamar “contrato nominado” al que tiene un nom-
bre generalmente conocido para identificarlo y “contrato típico” a aquél
que es regulado por el ordenamiento jurídico. Dentro de este razonamien-
to, tanto los “contratos típicos” como los “contratos atípicos”, entendidos
éstos como los que no tienen una disciplina legal propia, son también,
por regla general, contratos nominados. En el curso de este trabajo se va
a emplear, pues, la denominación de “contratos típicos” y “contratos atí-
picos”, cuando se usa el criterio de la regulación.
Definiciones.
El contrato típico puede ser definido, de acuerdo a lo anteriormen-
te expuesto, como aquel contrato que tiene una regulación legal propia
que lo identifica respecto a los demás. Es, como dice GETE-ALONSO 8, “la
manera de ser” del contrato, en el sentido que “la ley individualiza a un
determinado fenómeno a través de una serie de elementos y datos pecu-
liares, y al conjunto, así descrito, lo valora y le atribuye una concreta
regulación jurídica unitaria”.
Por contraposición, es contrato atípico el que, no obstante tener
una identificación propia y reunir los requisitos necesarios para ser con-
trato, no ha merecido aún recepción legislativa mediante una disciplina
particular. El contrato atípico viene a ser el producto de las necesidades
e imaginación de las partes que, en uso de la libertad que les concede el
artículo 1354 del Código civil, crean un contrato diferente a los ya regu-
lados para normar sus relaciones.
Estos conceptos corresponden a la tipicidad legal o legislativa, pero
puede existir también una tipicidad social, según se estudiará enseguida.
Tipicidad legal y tipicidad social.

La tipicidad legal no puede generarse, al menos nunca lo ha sido,
de manera espontánea. Es inadmisible que el legislador considere, de pron-
to, que debe crear un contrato y lo regule en el ordenamiento legal, sin
otro sustento que su convicción personal. La realidad es que la tipicidad
legal se nutre de contratos creados por los particulares al margen de la
ley, con características propias y distintas de los tipos legislativos.
Pero no es suficiente que se creen estos contratos en forma aislada,

esporádica, sino además que posean una reiteración, frecuencia y uni-
formidad que determinen que la doctrina o la jurisprudencia los
reconozcan como correspondientes a una realidad socioeconómica.
Se atribuye a BETTI9 el haber otorgado a los contratos que reúnen
estas condiciones una tipicidad especial, que subentra en la tipicidad le-
gislativa, la cual podría ser llamada “tipicidad social”. De allí el concepto
se difundió gracias, especialmente, a la labor de GRASSETTI10, CASTRO 11,
JORDANO12, GETE-ALONSO13 y LAVALLE14.
La tipicidad social es, pues, el reconocimiento doctrinal y jurispru-
dencial, que encuentra su base en la costumbre, de contratos
perfectamente identificables, que crean (regulan, modifican o extinguen)
obligaciones especiales adecuadas a la finalidad de cada tipo de contra-
to, el cual determina que se apliquen reglas comunes a todos los contratos
de un mismo tipo, aun cuando cada uno de estos contratos no contenga
una regulación completa.
Así, por ejemplo, el contrato de leasing (arrendamiento financie-
ro), antes de su reconocimiento legal en el Perú por el Decreto Legislativo
N.° 212, era utilizado con bastante frecuencia, reconociéndosele natura-
leza y efectos propios. Algo similar ha ocurrido con el contrato de tarjetas
de crédito bancarias, hasta su regulación por la Resolución de la Super-
intendencia de Banca y Seguros N.° 790-78-EF/97 de 31 de octubre de
1978. Otros contratos igualmente utilizados e individualizados, como el
de joint-venture, el de tarjetas de crédito no bancarias, el de factoring, el
de franchising, no han recibido, en cambio, reconocimiento legal.
Los efectos de la tipicidad social son similares a los de la tipicidad
legal. Basta que resulte claramente del contrato la voluntad de las partes
de celebrar un contrato típico social, para que sean aplicables a dicho
contrato las reglas propias que la doctrina y la jurisprudencia han reco-
nocido a ese tipo contractual.
La tipicidad social es el preámbulo o antesala de la tipicidad legal,
pues, por regla general, la ley espera que un contrato determinado ad-
quiera, a base de su reiteración y frecuencia, una difusión que merezca
su incorporación a la contratación típica legal. En el caso del Código ci-
vil de 1984, ello ha ocurrido con los contratos de suministro, hospedaje y
secuestro.
Es conveniente poner de manifiesto que los contratos típicos socia-
les son generalmente contratos nominados, pues las prácticas les otorga
un nomen juris para distinguirlos de los otros tipos.
La atipicidad.
Se ha visto, conjugando lo expuesto en los subrubros “Definicio-
nes” y “Tipicidad legal y tipicidad social” que, por contraposición al
contrato típico, es contrato atípico el que carece de disciplina particular,
tanto legal como social (doctrinaria o jurisprudencial).
Aplicando rígidamente este concepto, se llegaría a que sólo es con-
trato atípico aquél que se encuentra huérfano de toda regulación externa,
de tal manera que todo el contenido y efectos contractuales no sólo son
originales, sino también completos. Esto determinaría, a su vez, que tal
contrato, además de su disciplina propia, únicamente estaría regulado
supletoriamente por las pautas de los contratos en general (artículo 1353
del Código civil).
Este es el que la doctrina 15 llama contrato atípico puro, o sea que
no está influenciado por tipicidad alguna (legal o social). Estos contratos
podrían ser calificados de autosuficientes.
En principio, los contratos atípicos puros, siempre que reúnan los
requisitos necesarios para ser contratos (artículo 140 del Código civil),
son tan obligatorios como los contratos típicos, pues les es plenamente
aplicable la regla contenida en el artículo 1361 del Código civil. Esto es
así por cuanto, como dice acertadamente MESSINEO16, en materia contrac-
tual impera un principio opuesto a aquél que rige para los derechos reales;
no se impone el numerus clausus, sino, por el contrario, se concede liber-
tad de creación.
Si bien es cierto que la inteligencia humana puede crear un contra-
to con características propias y absolutamente peculiares, de tal manera
que no puede descartarse la existencia de contratos atípicos puros, la ti-
picidad legal y la social no son secas, estériles, sino que, por el contrario,
tienen tal riqueza que es difícil que no ofrezcan a los contratantes disci-
plinas total o parcialmente adecuadas a sus necesidades. Esto ha dado
lugar, en la práctica, a que sea más fácil recurrir a determinadas reglas
de un contrato típico para adaptarlas al contrato particular que las par-
tes desean celebrar, que inventar nuevas reglas totalmente originales.
Por ello, dice SACCO17 que el contrato atípico, al cual se aplican úni-
camente las reglas generales, no ha hecho aparición aún en un despacho
judicial.
De otro lado, puede ocurrir que, por ignorancia o descuido de las
partes, un contrato atípico no contenga todos los elementos necesarios
para su debida aplicación, lo que obligará a buscar qué reglas de los con-
tratos típicos son adecuadas para colmar la laguna.
La necesidad o utilidad de recurrir a las reglas de los contratos tí-

picos ha determinado la existencia de contratos que, no siendo total o
parcialmente típicos, se nutran de elementos de los contratos típicos le-
gales o sociales. Estos contratos pueden ser llamados contratos atípicos
híbridos, desde que no son totalmente típicos ni totalmente atípicos, sino
que reúnen elementos de ambas categorías.
Sin embargo, no debe entenderse que la sola existencia en un con-
trato de ciertas reglas atípicas da lugar a que nos encontremos frente a
un contrato atípico híbrido. Ocurre con frecuencia que se introducen en
un contrato típico (legal o social) determinadas pautas que no son pro-
pias de ese contrato, pero que no llegan a desnaturalizarlo como contrato
típico, es decir no alteran o sustituyen sus elementos esenciales (essentia-
la negotti)18. Por ejemplo, si mediante un contrato una parte se obliga a
transferir a la otra la propiedad de un bien a cambio de títulos represen-
tativos de obligaciones dinerarias (que no fueran títulos-valores), podría
decirse, con amplitud de criterio, que no se ha desnaturalizado el contra-
to de compraventa; mientras que si la obligación del adquiriente
constituye la prestación de un servicio, no hay duda que se trataría de un
contrato atípico híbrido
Disciplina de los contratos atípicos híbridos.

La atipicidad híbrida puede presentarse bajo varias modalidades,
según sea el grado de vinculación entre las reglas típicas y las atípicas de
un contrato.
Siguiendo a DÍEZ-PICAZO 19 los contratos atípicos que yo llamo hí-
bridos pueden clasificarse en: contratos mixtos, contratos coligados y contratos
complejos.
Son contratos mixtos aquéllos que, dentro de un único contrato, exis-
ten elementos propios de otros tipos de contratos. La categoría más usual
del contrato mixto es el contrato combinado, en el cual uno de los contra-
tantes se obliga a varias prestaciones principales que corresponden a
distintos contratos típicos, y el otro promete una prestación unitaria. Uno
de los ejemplos clásicos del contrato combinado era, antes de la vigencia
del Código civil de 1984 que lo incorporó como contrato típico, el contra-
to de hospedaje, en el cual existen elementos propios del contrato de
arrendamiento (el uso de la habitación), de suministro (la provisión de
alimentos) y de depósito (la custodia del equipaje), a cambio de una sola
prestación (el pago de la tarifa).
La clasificación de los contratos atípicos en contratos mixtos puede
dar lugar a pensar que sólo los contratos atípicos pueden ser mixtos. PUIG
BRUTAU20 cita, sobre el particular, al civilista español DUALDE, quien opi-

na que “todos los contratos son mixtos, tanto los típicos como los
atípicos”, pues todos se componen de una mixtura de prestaciones, que
en un caso se encuentra regulada por la ley y en el otro obedece a la crea-
ción de los contratantes.
Contratos coligados son los constituidos por la yuxtaposición de
varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finali-
dad determinada. Por ejemplo, el contrato de mutuo con constitución de
garantía hipotecaria.
Se denominan contratos complejos o de doble tipo aquéllos en que el
contenido total del contrato encaja en dos o más contratos típicos, de tal
manera que no hay una yuxtaposición de contratos típicos, sino una fu-
sión de los mismos, como ocurre en el caso de la cesión de uso de un
departamento habitacional a cambio de servicios de portería.
También puede ocurrir, aunque este caso no está considerado por
DÍEZ-PICAZO, que en un contrato típico determinado se introduzcan ele-
mentos de carácter atípico, como sucedería si se cede el uso de un bien a
cambio de la prestación de servicios turísticos, o de asesoría gerencial.
Tampoco debe descartarse la posibilidad de que un contrato atípi-
co contemple no sólo las cuatro fórmulas tradicionales de doy para que
des, doy para que hagas, hago para que des y hago para que hagas, sino tam-
bién una nueva fórmula, más comprensiva, de doy y hago para que des y
hagas 21.
Estas diversas posibilidades pueden presentarse en base del prin-
cipio de la libertad de contratación que permite a las partes vincularse
obligatoriamente entre ellas de las maneras que más se compadezcan con
sus intereses. El Código civil portugués de 1966 ha recogido muy acerta-
damente este principio al establecer en su artículo 405 que dentro de los
límites de la ley, las partes tienen la facultad de fijar libremente el con-
tenido de los contratos, celebrar contratos diferentes a los previstos en este
código e incluir en éstos las cláusulas que deseen, agregando que pueden
también reunir en el mismo contrato reglas de dos o más negocios, total o
parcialmente regulados por la ley.
Sin embargo, el ejercicio del principio de la libertad contractual a
través de las modalidades anteriormente indicadas da lugar a que surjan
dos dudas.
Una primera relacionada con determinar si estamos en presencia
de un solo contrato atípico híbrido o si se trata de varios contratos uni-
dos entre sí. Tal como dice DÍEZ-PICAZO, en los casos de los contratos mixtos
y en el de los complejos hay suficientes elementos de juicio para pensar
que se trata de contratos únicos, con variedad de prestaciones. La solu-

ción no es tan fácil en el caso del contrato coligado, desde que, si bien
existe una unidad de intereses, éstos pueden alcanzarse también mediante
contratos separados, aunque sean contextuales. Discrepando de DÍEZ-PI-
CAZO , me inclino a pensar que se trata de contratos distintos, aunque su
coexistencia obedezca a un propósito común y voluntariamente insepa-
rable. El último caso habría que juzgarlo aplicando las mismas reglas de
los tres casos anteriores, según el rol que jueguen entre sí las respectivas
prestaciones.
La segunda duda recae en la disciplina normativa aplicable para
resolver los conflictos que pueden presentarse en la interpretación y eje-
cución de los contratos atípicos híbridos, ya que la coexistencia de
elementos propios de contratos diferentes no permite saber con certeza
la regulación aplicable.
Para resolver esta cuestión la doctrina ha planteado dos solucio-
nes: la teoría de la absorción y la teoría de la combinación.
La teoría de la absorción es la más antigua y parte de la base de que
en un contrato atípico híbrido siempre habrá un elemento preponderan-
te que absorbe a los secundarios y que, podría decirse así, los adecua a su
finalidad. Según la teoría que comentamos, debe buscarse la correspon-
dencia de este elemento preponderante del contrato atípico con el
elemento preponderante de un contrato típico y aplicar a todo el contra-
to atípico las reglas de este contrato típico. Por ejemplo, podría
considerarse que en un contrato de hospedaje (cuando era atípico legal)
el elemento preponderante es el arrendamiento del departamento habi-
tacional, por lo cual se aplicaría a todo el contrato de hospedaje, no
obstante su complejidad, las reglas del contrato de arrendamiento.
No tardó en percibirse que es difícil determinar cuál es el elemento
determinante de un contrato atípico híbrido, pues en gran número de
casos todos sus elementos juegan un rol orgánico para la obtención de
una finalidad específica, que es propia del contrato atípico, lo que preci-
samente ha llevado a las partes a celebrar el contrato atípico y no a ceñirse
simplemente a las reglas de un contrato típico.
En el mismo orden de ideas, la teoría de la absorción pondría a la
sombra y restaría importancia a aquellos elementos, aunque sea secun-
darios, que dan al contrato atípico su rasgo característico22.
En un intento de superar los inconvenientes de la teoría de la ab-
sorción, se ha formulado la teoría de la combinación, según la cual el
intérprete intentaría identificar los elementos propios del contrato inno-
minado, haciendo, como dice MESSINEO , un “alfabeto contractual”, y
buscaría si estos elementos existen en uno o varios contratos típicos, he-

cho lo cual se aplicaría al elemento del contrato atípico la disciplina del
respectivo elemento del contrato típico. Por ejemplo, en el citado caso
del contrato atípico de hospedaje, se aplicaría a la cesión de uso del de-
partamento habitacional la disciplina del contrato de arrendamiento, a
la provisión de alimentos la disciplina del contrato de suministro y al
cuidado del equipaje la disciplina del contrato de depósito.
Se dice que mediante esta teoría se obtendría una mayor flexibili-
dad, pues se podría clasificar los elementos y hacer de ellos una
combinación que permitiría alcanzar el resultado que se busca.
Si bien esta teoría constituye un avance con relación a la teoría de
la absorción, no deja de presentar serias objeciones, pues no toma en con-
sideración que el contrato no es una mera acumulación de elementos
distintos entre sí, que juegan siempre el mismo rol, sino que todos estos
elementos se reagrupan, perdiendo muchas veces su propia identidad o
significación aislada, para integrarse, quizá con un rol diferente, en un
contrato original que, precisamente por ser atípico, no busca ser una nue-
va versión del contrato típico.
DÍEZ-PICAZO23 piensa que la teoría de la combinación es aplicable a
los llamados contratos coligados, por cuanto la yuxtaposición no hace
perder a cada contrato su naturaleza jurídica, y a los contratos mixtos
pues, aunque en ellos se crea una unidad orgánica, confluyen elementos
pertenecientes a diferentes tipos contractuales; pero que la teoría de la
absorción es más apropiada para los contratos complejos y para todos
aquellos contratos atípicos en que puede establecerse un elemento pre-
ponderante.
En cambio, M ESSINEO24 considera que puede aplicarse la solución
ecléctica de acoger ambas teorías y seguir el criterio de emplearlas se-
gún las varias combinaciones de elementos, pero que, en el fondo, el
único método seguro es regresar al viejo, pero fecundo, principio de la
analogía.
Opina OSSORIO25 que la dificultad de aplicar el criterio analógico es
frecuentemente insuperable, sobre todo cuando el contrato atípico ofre-
ce similitud con diversos contratos típicos, por lo cual sugiere que, sin
perjuicio de manejar con tacto las tres teorías (la de la absorción, la de la
combinación y la de la aplicación analógica), debe tenerse presente que
el ordenamiento jurídico ofrece otros recursos a los cuales ha de acudirse
con carácter primordial para suplir la ausencia de normas legales taxati-
vamente aplicables a los contratos atípicos, que, trasladados al Derecho
civil peruano, son:
- Los principios generales del Derecho (artículo VIII del Título Preli-
minar del Código civil);
- Las normas generales de contratación (artículo 1353 del Código
civil);
- La voluntad de los contratantes (pone como ejemplo una norma
similar a la contenida en el artículo 1531 del Código civil, según la
cual, en el caso de que el precio de una transferencia se fije parte
en dinero y parte en otro bien, se calificará el contrato de acuerdo
con la intención manifiesta de los contratantes).
Creo que la posición de OSSORIO, pese a ser la menos precisa y colo-
car al intérprete en una situación de mayor incertidumbre, es la que, en
el fondo, permite solucionar el problema con mayores probabilidades de
acierto. Debe tenerse presente que, por lo mismo que nos encontramos
en un campo, como es el de la atipicidad, en el que la creatividad e ima-
ginación de las partes son los ingredientes determinantes del contrato, la
solución de contar con los mayores elementos de juicio para encontrar el
verdadero sentido que se ha querido dar a cada uno de los elementos del
contrato atípico es posiblemente el mejor camino.
Hay que tomar en consideración que en los contratos típicos el in-
térprete debe dar por cierto que el legislador los ha regulado ciñéndose a
todos los principios que el ordenamiento jurídico respeta, por lo cual no
tiene que preocuparse de comprobar la validez del contrato en cuanto a
su finalidad. Ello no ocurre necesariamente en los contratos atípicos, en
los cuales son las partes las que introducen los elementos que ellas consi-
deran convenientes para velar por sus intereses particulares, los cuales
pueden encontrarse reñidos con los intereses merecedores de tutela se-
gún dicho ordenamiento. Por ello, el artículo 1322 del Código civil italiano
sólo admite que las partes puedan concluir contratos que no pertenez-
can a los tipos que tienen una disciplina particular, cuando ellos vayan
dirigidos a realizar tales intereses.
En los contratos atípicos (puros e híbridos) la labor del intérprete
es, pues, más complicada que en los contratos típicos, ya que no sólo debe
determinar las reglas aplicables a cada contrato, sino también compro-
bar que mediante ellos se van a alcanzar intereses merecedores de tutela
por el ordenamiento jurídico(*).
(*) En el Derecho peruano debe tenerse presente que, como se verá más adelante al co-
mentar el artículo 1354 del Código civil, el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución
dispone que los contratos (tanto los típicos como los atípicos) deben tener fin lícito.
4. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Siguiendo el ejemplo del Código Napoleón, muchos Códigos del si-
glo XIX (entre los que cabe citar, por su afinidad a nuestro sistema jurídico,
el italiano de 1865, el argentino, el chileno y los que se inspiraron en él)
consignaron clasificaciones de los contratos, especialmente tratándose
de los llamados contratos unilaterales y bilaterales, gratuitos y onerosos,
conmutativos y aleatorios, formales y consensuales.
El Código civil peruano de 1984, siguiendo la línea de los Códigos
modernos, se ha apartado de este camino y no contiene normas sobre la
clasificación de los contratos.
Siendo el presente trabajo un comentario de la Sección Primera del
Libro VII del Código civil, parecería que no debo intentar hacer una cla-
sificación de los contratos. Sin embargo, considero que si no lo hiciera
sería difícil, en algunos casos, saber efectivamente a qué contratos se
aplican determinadas reglas de la parte general y, en otros más, com-
prender los cuestionamientos de la doctrina sobre la conveniencia de
conservar ciertas distinciones entre contratos cuyos límites podrían ha-
berse esfumado. Por otro lado, ante el surgimiento, cada vez más
frecuente, de nuevas figuras contractuales, tanto típicas como atípicas,
es conveniente saber en qué categorías quedan comprendidas para so-
meterlas al régimen correspondiente.
Por ejemplo, si no se formula una clasificación contractual, ¿cómo
saber a qué contratos se aplican la excepción de incumplimiento, la ex-
cepción de caducidad de término, la resolución por incumplimiento y la
teoría del riesgo?, ¿cómo establecer si es posible que en un contrato de-
terminado funcione la teoría de la imprevisión?, ¿cómo determinar en
qué contratos opera la rescisión por lesión?, ¿cómo, en fin, distinguir la
naturaleza de las obligaciones surgidas de un contrato?
Estos cuestionamientos ponen de manifiesto que es preciso esta-
blecer criterios para catalogar los contratos atendiendo a sus
características, porque si bien el contrato en general es en sí una catego-
ría abstracta, dentro de la cual caben todas las posibilidades contractuales,
bajo este manto pueden celebrarse infinidad de órdenes (por no decir ti-
pos, que tiene un significado diferente) de contratos, destinados a
satisfacer necesidades diferentes y, en tal sentido, producir efectos tam-
bién diferentes.
Tales consideraciones han llevado a casi todos los doctrinarios ci-
viles a formular clasificaciones contractuales. Pero al lado de este común
denominador se presentan evidentes discrepancias respecto a los siste-
mas o métodos de clasificación. Desde la primitiva división romana de
contratos de buena fe y de Derecho estricto hasta el moderno punto de

vista técnico-jurídico, se han propuesto numerosos criterios de clasifica-
ción, tales como el de la causa (BARASSI), el de la finalidad (WINDSCHEID),
el del rol preparatorio, principal y accesorio (SÁNCHEZ R OMÁN), el del
objeto (PLANIOL, GIORGI), el de la función económica (MESSINEO).
Conjugando estos criterios entre sí y con otros que se han ido desa-
rrollando a base de ellos, propongo hacer la clasificación de los contratos
de Derecho privado atendiendo a los siguientes conceptos (siendo enten-
dido que el hecho de incluir una figura en un grupo determinado no
excluye la posibilidad de su pertenencia a otro, ya que cada clasificación
obedece a circunstancias dispares26:
Por la prestación.
Tradicionalmente el criterio estaba basado en la obligación y no en
la prestación. De acuerdo con él, los contratos se clasifican en unilatera-
les y bilaterales.
Es contrato unilateral aquél en que una sola de las partes queda
obligada, a diferencia del bilateral en que ambas partes quedan recípro-
camente obligadas.
No se va a estudiar a fondo ahora esta clasificación por cuanto no
ha sido tomada en consideración por el Código civil de 1984, el cual, si-
guiendo el modelo del Código civil italiano de 1942, trata del contrato
con prestaciones recíprocas en lugar del contrato bilateral. Por ello, el
tema será tratado con toda amplitud al comentar el artículo 1426.
Por la valoración.
Según este criterio, los contratos se clasifican en onerosos y gratui-
tos, llamados también a título oneroso y a título gratuito.
Una parte importante de la doctrina tradicional, inspirándose qui-
zá en la definición del contrato de beneficencia dada por el artículo 1.105
del Código Napoleón, considera que la esencia de esta clasificación radi-
ca en los sacrificios o ventajas que sufren o reciben las partes.
Así se dice que es contrato oneroso aquél en que cada una de las
partes sufre un sacrificio cuya contrapartida es una ventaja que recibe, a
diferencia del contrato gratuito, en el cual sólo una de las partes recibe
una ventaja y sólo la otra sufre un sacrificio, no existiendo contraparti-
das a la ventaja y al sacrificio.
Sin embargo, estos conceptos de sacrificio y ventaja no calzan con

el lenguaje jurídico contractual, pues los contratos, si bien pueden tener
como efecto la obtención de una ventaja o la asunción de un sacrificio,
ello es un propósito subjetivo que no es tomado en cuenta para determi-
nar la naturaleza del contrato. En efecto, el objeto del contrato es crear
(regular, modificar o extinguir) obligaciones a cargo de una o ambas par-
tes (suponiendo el contrato entre dos partes), cuyo contenido son las
respectivas prestaciones. Puede no materializarse una ventaja sin que,
por ello, el contrato pierda su calidad de oneroso o gratuito.
No es conveniente, por lo tanto, fijar el concepto de la onerosidad y
de la gratuidad a base de las ventajas o sacrificios que reciben o sufren
las partes, cuya existencia o magnitud es difícil de determinar, sino en
razón de las obligaciones que asumen y de las prestaciones que deben
ejecutar. De esta manera, es mucho más fácil conocer objetivamente cuan-
do nos encontramos frente a un contrato oneroso o a uno gratuito.
Siguiendo esta línea de pensamiento puede decirse que es contrato
oneroso aquél en que cada una de las partes tiene a su cargo una presta-
ción (que puede ser a favor de la otra o de un tercero), de tal manera que,
en realidad, a la prestación de una parte corresponde una contrapresta-
ción de la otra. Tal como dice LACRUZ27, “para que el contrato tenga
carácter oneroso no es preciso que se entrecrucen dos prestaciones si-
multáneas, sino que cada prestación tenga su correspondencia en otra”.
En el contrato gratuito, en cambio, sólo una de las partes se obliga
a ejecutar una prestación, sin derecho a una contraprestación(*).
Cabría objetar que por este camino se va a llegar a la confusión de
los contratos onerosos y gratuitos con los contratos bilaterales y unilate-
rales, pues la tradicional diferencia entre ambos grupos radica,
precisamente, en que los contratos gratuitos y onerosos se distinguen por
crear ventajas (en favor de una o de ambas partes) y los contratos unila-
terales y bilaterales por asumir prestaciones (a cargo de una o de ambas
partes).
Sin embargo, como se estudiará con mayor detenimiento al comen-
tar el artículo 1426 del Código civil, el criterio que se ha invocado
tradicionalmente para establecer la disparidad entre los dos grupos es la
reciprocidad. Veremos en esa oportunidad si este criterio es válido o no.
El uso de la prestación en vez de la ventaja para determinar la naturale-
(*) Muy expresivo es el prólogo de la Quinta Partida de Alfonso el Sabio28 que llama a
estos contratos de gracia y amor.
za de los contratos gratuitos y onerosos no atenta contra la esencia de

estos contratos.
Como toda prestación tiene un valor patrimonial (recuérdese que
el contrato crea una relación jurídica patrimonial), surge el problema de
determinar si en el contrato oneroso debe existir una equivalencia de las
prestaciones (deben ser de igual valor) o es permitida cierta desigual-
dad, querida por las partes, sin que se pierda el carácter oneroso del
contrato.
Este problema no ha pasado desapercibido, por cierto, a la doctrina.
Para resolverlo se ha hecho necesario adoptar una previa toma de posi-
ción, en el sentido de establecer si el carácter del contrato es único o no.
Afirman algunos29 que un mismo contrato puede ser oneroso hasta
cierta medida y gratuito por el resto, como ocurriría en el caso de la do-
nación con cargo, que sería un contrato oneroso hasta la concurrencia
del cargo y en lo demás se transforma en gratuito. Tal era el criterio del
artículo 1352 del Código civil de 1936.
Consideran otros30 que si bien la donación modal es un contrato
fundamentalmente gratuito por cuanto el elemento oneroso no tiene la
función de correlativo, existen otros casos, como el del contrato oneroso
en el que una de las prestaciones sea reducida –con fines de liberalidad–
a proporciones exiguas, eventualidad en la cual se constituye un contra-
to intermedio entre lo oneroso y lo gratuito.
Finalmente, hay quienes31 estiman que el carácter del contrato es
único: o es un contrato oneroso o es uno gratuito, rechazándose la posibi-
lidad de que existan, en este aspecto, contratos mixtos, o sea contratos
que sean onerosos hasta cierta medida y gratuitos por el resto.
Pienso, adhiriéndome a esta tercera posición, que la clasificación
de contratos en onerosos y gratuitos es tajante, o se tiene un carácter o se
tiene el otro, no cabiendo situaciones intermedias ni mixtas. Lo que pue-
de ocurrir es que en un contrato, teniendo determinado carácter –gratuito
u oneroso–, exista un cierto grado de onerosidad o gratuidad, sin que pier-
da por ello su carácter. Por ejemplo, en la donación modal hay un grado
de onerosidad, constituido por el valor del cargo, que no da lugar a que
el contrato deje de ser a título gratuito.
Creo que lo que determina el carácter oneroso de un contrato es la
existencia de prestación y contraprestación, ambas en situación de prin-
cipales, a cargo, respectivamente, de una y otra parte, de tal manera que
(*) BIANCA32 dice con acierto que “el contrato es a título oneroso cuando a la prestación
principal de una parte corresponde una prestación principal a cargo de la otra”.
el contrato está articulado a base de ambas(*). Por el contrario, el contrato

es gratuito cuando sólo existe una prestación principal a cargo de una de
las partes. que tipifica el contrato, siendo irrelevante, para los efectos de la
calificación, el que haya una contraprestación accesoria a cargo de la otra.
Por ello, los contratos de donación y comodato, que por definición
son gratuitos, cambiarían de carácter si se estipulara una contrapresta-
ción principal a cargo del donatario o del comodatario, pues el contrato
dejaría de ser de donación o comodato para convertirse en un contrato
atípico oneroso.
Lo dicho no significa que un mismo tipo de contrato no pueda ser,
en circunstancias alternativas, oneroso o gratuito, como ocurre en el caso
del mutuo, que es naturalmente oneroso, pero que puede convertirse en
gratuito si se pacta que el mutuatario no debe abonar intereses al mu-
tuante, o en el del depósito, que tiene uno u otro carácter según sea
remunerado o no. Debe tenerse presente que en ambos casos la contra-
prestación –el interés o la remuneración– tiene índole principal.
Esto es así porque el carácter gratuito u oneroso de un contrato
puede ser esencial o natural. El carácter es esencial cuando es indispen-
sable para la existencia del contrato, como, por ejemplo, la onerosidad en
la compraventa y la gratuidad en la donación. No puede existir compra-
venta gratuita o donación onerosa.
En cambio, el carácter es natural cuando se entiende pertenecer al
contrato, sin serle esencial, permitiendo el cambio voluntario de carác-
ter sin modificarse la naturaleza del contrato. El mutuo es naturalmente
oneroso, pero puede ser voluntariamente gratuito (si por convención no
se abonan intereses) sin dejar de ser mutuo; el depósito es naturalmente
gratuito, pero puede ser voluntariamente oneroso (mediante el pago con-
vencional de una remuneración) sin dejar de ser depósito.
Es necesario, al respecto, disipar las dudas que han surgido con
motivo de que, según el Código civil de 1984, los contratos de mutuo,
depósito y comodato han dejado de ser reales y, por consiguiente, unila-
terales (como lo eran en el Código civil de 1936) para convertirse en
consensuales. Se ha pensado que, dado que en las definiciones legales de
estos contratos se habla de la obligación de entregar y de la obligación de
devolver, la prestación y la contraprestación de dar, que son el contenido
de estas obligaciones, tienen índole principal, lo que determinaría que
dichos contratos, de acuerdo a la posición que defiendo, serían siempre
onerosos.
Tal como lo he expresado en el rubro “Supresión de los contratos
reales” del comentario al artículo 1352, el objeto principal de dichos con-
tratos no es la entrega del bien sino la disponibilidad del mismo (mutuo),

su uso (comodato) o su custodia (depósito), siendo simplemente la entre-
ga, el título que justifica la devolución del bien al término de la
disponibilidad, del uso o de la custodia. En estas condiciones, lo que de-
termina el carácter oneroso o gratuito del mutuo, el comodato y el
depósito es, si frente a la obligación principal de permitir la disponibili-
dad, el uso o la custodia, existe una contraprestación también principal.
Esto se produce en el caso del mutuo oneroso (pago del interés) y en el
depósito oneroso (pago de la remuneración), no así en el caso del como-
dato que, por ser esencialmente gratuito, no admite la ejecución de una
contraprestación principal.
En todo caso, forzando la figura, existirían, por ejemplo, en el caso
del mutuo, dos obligaciones a cargo del mutuante, una la de entregar el
bien y otra la de ceder la disponibilidad del mismo, y dos obligaciones del
mutuatario, la de devolver otro bien y la de abonar intereses. Esto deter-
minaría que el mutuo fuera siempre oneroso en cuanto a la obligación de
entregar, que encuentra su correspondencia en la obligación de devol-
ver; y oneroso o gratuito en cuanto a la obligación de ceder la disposición,
que sólo tendría correspondencia (onerosidad) si se abonaran intereses.
Otro tema que ha despertado interés es el relativo al carácter one-
roso o gratuito de las prestaciones de garantía. Los contratos que generan
estas prestaciones han sido calificados de incoloros o indiferentes, por-
que podrían ser calificados de onerosos o gratuitos según el punto de vista
desde el cual se los mire33. Especialmente en lo relativo a la fianza, la
mayoría de la doctrina que trata el tema opina que el contrato es, en prin-
cipio, gratuito, pero que puede convertirse en oneroso si se pacta una
remuneración a cargo del deudor o del acreedor, no siendo uniformes los
pareceres sobre este último punto, pues algunos piensan que el contrato
es oneroso si la remuneración la paga el acreedor y gratuito si la paga el
deudor, mientras otros consideran que en ambos casos es oneroso.
Al respecto, debe tenerse presente que la fianza, según el artículo
1868 del Código civil, es un contrato entre el fiador y el acreedor, de tal
manera que este contrato será oneroso si el acreedor paga al fiador una
remuneración por otorgar la fianza y será gratuito si no lo hace. Esto no
es óbice para que en el caso de la fianza gratuita pueda existir un segun-
do contrato entre fiador y fiado, en virtud del cual éste se obligue a pagar
una remuneración a aquél por celebrar el contrato de fianza y otorgarle,
consecuentemente, su garantía.
Volviendo al tema del rol que juega la equivalencia de las presta-
ciones en el contrato oneroso, que ha motivado todo el desarrollo que
precede, ARECHEDERRA 34 sostiene que en dicho contrato la equivalencia
de las prestaciones puede ser establecida como regla, aunque aclara que
el concepto de regla debe ser entendido no como norma legal, sino como
producto de la autonomía privada.
En estas condiciones, es necesario determinar cómo debe apreciar-
se la equivalencia de las prestaciones. Para ello, pueden tomarse en
consideración dos aspectos o elementos, el objetivo y el subjetivo.
El aspecto objetivo es el que resulta del análisis exterior del contra-
to, o sea de la relación jurídica que crea y del valor de las prestaciones
que constituyen el contenido de dicha relación. Si de este análisis resulta
que el valor de la prestación es equivalente al de la contraprestación,
estamos incuestionablemente en presencia de un contrato oneroso.
Pero al lado del aspecto objetivo existe el aspecto subjetivo, que es
el propósito de las partes de considerar como oneroso el contrato aun
cuando no haya equivalencia de las prestaciones principales, siempre que
entre ellas exista una situación de equilibrio que satisface los intereses
de las partes. Así, en una compraventa puede no coincidir el valor del
bien con el importe del precio, no obstante lo cual las partes consideran
que, por circunstancias afectivas o de otra índole, se satisfacen plena-
mente sus intereses.
Sin embargo, la distinción entre el aspecto objetivo y el subjetivo
tiene importancia respecto a los intereses en juego. ARECHEDERRA35 opina,
con razón, que en la relación contractual considerada en su posible efi-
cacia frente a terceros debe aplicarse un criterio objetivo para apreciar
la onerosidad o gratuidad, mientras en la relación contractual inter par-
tes el régimen de protección se dará a base de considerar la voluntad
subjetiva de las partes respecto al carácter del contrato.
Por el riesgo.
De acuerdo con este criterio, los contratos se clasifican en conmuta-
tivos y aleatorios.
Tradicionalmente se consideraba que el contrato conmutativo era
el contrato oneroso en el cual existía equivalencia entre las prestaciones.
Ese es el sentido de la definición dada por el Diccionario de ESCRICHE36,
influenciada, posiblemente, por el artículo 1964 del Código Napoleón,
según el cual es conmutativo el contrato cuando cada una de las partes
se compromete a dar o hacer una cosa que se considera el equivalente de
lo que se da o se hace por ella.
Con el transcurso del tiempo se fue precisando la noción del con-
trato conmutativo, llegándose a la posición moderna de acuerdo con la
cual “el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes, al mo-
mento en que se celebra, es consciente de un hecho cierto y concreto, pues
estima anticipadamente el sacrificio y la ventaja que puede correlativa-
mente lograr”.37
Ya he expresado mis reservas a la utilización de los conceptos de
“ventaja” y “sacrificio” para la clasificación de los contratos, por ser con-
ceptos vinculados más bien a los efectos que pueden tener las obligaciones
creadas por el contrato que a las características estructurales del mismo,
que están organizadas alrededor de la obligación y de la prestación.
Por ello, me permito sugerir que se defina el contrato conmutativo
como aquél en el que la entidad de las prestaciones puede ser establecida
al momento de celebrarse el contrato, de tal manera que cada parte co-
noce cuál es el contenido de su prestación y el de la otra parte, si la hubiere.
Al lado opuesto del contrato conmutativo se encuentra el contrato
aleatorio. Antes de intentar una definición del mismo, conviene estudiar
los diversos alcances que la doctrina le ha dado.
Partiendo del concepto de que el contrato aleatorio es aquél en el
cual la ventaja que las partes obtendrán del contrato no es apreciable en
el momento de la perfección del mismo, porque ello depende de un acon-
tecimiento incierto, la primera posición, sostenida, entre otros, por los
MAZEAUD38, entiende que la nota característica de los contratos aleato-
rios está dada por la existencia de un azar (chance).
Al lado de esta posición puede constatarse una nueva tendencia
que identifica la nota característica y diferenciadora del contrato aleato-
rio en la incidencia que el evento incierto tenga sobre la existencia o sobre
la determinación de una prestación39.
ALBALADEJO40, por su parte, se coloca en una tercera posición, de
acuerdo con la cual el contrato es aleatorio cuando las partes, al cele-
brarlo, asumen el riesgo de pérdida o de ganancia, bien sea mediante el
establecimiento de una prestación no determinada concretamente o bien
mediante el establecimiento de una prestación que se realizará o no even-
tualmente, según decida el azar (la suerte). Agrega ALBALADEJO que la
indeterminación, o realización eventual, no tiene que alcanzar a ambas
prestaciones, pudiendo afectar sólo a una, comprendiéndose que, aun en
este caso, lo que es ganancia para una parte es pérdida para la otra.
Conjugando estos conceptos, el contrato aleatorio puede ser defi-
nido (siguiendo siempre el criterio de la prestación) como aquél en el que
la existencia o la determinación del valor concreto de la prestación o con-
traprestación depende de un factor incierto al momento de celebrarse el
contrato, que puede alterar su contenido patrimonial. Este factor incier-

to es el riesgo o álea, que ROGEL41, citando a BENABENT, dice que equivale a
buena o mala suerte, equivale a azar.
El azar se traduce, pues, en una particular y mayor incertidumbre
sobre la existencia y sobre la medida de las prestaciones, que las partes
desean conscientemente asumir, y que se ha tomado deliberadamente en
consideración al momento de celebrarse el contrato para fijar las condi-
ciones de éste. Si las partes no han percibido la existencia del azar, el
contrato no es aleatorio aun cuando conlleve un azar.
En consecuencia, tal como dicen los MAZEAUD42, “sólo hay contrato
aleatorio cuando las partes hayan querido correr un albur de ganar o
perder, que hayan celebrado el contrato para correr ese albur”.
Esto nos lleva a considerar que en todo contrato, sea conmutativo
o aleatorio, puede existir un azar, pero hay que distinguir entre el azar
en sentido técnico –que incide sobre la existencia y el contenido de la
prestación– que es específico al contrato aleatorio, de la genérica álea
económica –que radica en la variación de costo y valor de la prestación–
que es propia de todo contrato de ejecución no inmediata43.
Cuando se trata de una aleatoriedad meramente económica, que
deriva sea de la valuación de las partes, sea de las oscilaciones del mer-
cado, y no de la estructura jurídica del contrato44, nos encontramos frente
a la llamada “álea normal” del contrato, que es de cargo de cada uno de
los contratantes cuando no supera los límites de la normalidad, la cual
está sustraída a la disciplina propia de los contratos aleatorios.
En cambio, cuando se trata de un azar que es inherente a la estruc-
tura jurídica del contrato, en el sentido que éste se celebra tomándolo
especialmente en consideración, aun cuando la ocurrencia del azar sea
necesariamente extraña a la voluntad de las partes, entonces nos encon-
tramos frente al azar específico de los contratos aleatorios. En otras
palabras, se hace depender del azar, cualquiera que fuere la naturaleza
de éste (física, jurídica), la existencia y cuantía de las prestaciones que
constituyen el contenido de las obligaciones creadas por el contrato. De
este azar específico tratan los artículos 1441 y 1447 del Código civil, bajo
el nombre de “riesgo propio” del contrato aleatorio.
Resulta así que en un contrato aleatorio de duración, como por ejem-
plo el de renta vitalicia onerosa, puede existir el riesgo propio de este
contrato, que es la duración de la vida del rentista, y a la vez el azar
normal de los contratos onerosos, que está constituido por el equilibrio
entre la prestación a cargo del rentista y el monto del capital que sirve de
base para el cálculo de la renta.
Un tema que ha dado lugar a disparidad de criterios es el relacio-

nado con la posición que ocupa la clasificación de contratos en
conmutativos y aleatorios.
Gran parte de la doctrina (PLANIOL, MAZEAUD, PUIG BRUTAU, GO-
MES) la considera como una subdivisión de los contratos onerosos. Otros
autores que admiten la clasificación de unilaterales y bilaterales (ALBA-
LADEJO )la encuadran dentro de la categoría de los contratos bilaterales.
Finalmente ciertos juristas italianos (TORRENTE-SCHLESINGER, MESSINEO,
BIANCA) la ubican como un carácter del contrato de prestaciones recíprocas.
Es cierto que MESSINEO45 admite que el hecho de que el artículo 1872
del Código civil italiano prevea la posibilidad de la renta vitalicia cons-
tituida a título gratuito parece desmentir la tesis del contrato oneroso y
también la del contrato de prestaciones recíprocas en cuanto la renta vi-
talicia gratuita es un contrato de una sola parte, pero agrega que la verdad
es que estando regulada la renta vitalicia gratuita por las normas esta-
blecidas para la donación (el artículo 1872 del Código civil italiano dice
que la renta vitalicia puede ser constituida también por donación), el
carácter de aleatoriedad queda, cuando menos atenuado, si no franca-
mente suprimido.
Este razonamiento de MESSINEO no puede aplicarse a nuestra rea-
lidad jurídica, pues el artículo 1924 del Código civil establece que la
renta vitalicia puede constituirse a título oneroso o gratuito, por lo cual
no es necesario recurrir al contrato de donación para constituir la renta
vitalicia gratuita, sino que puede hacerse directamente mediante el contra-
to de renta vitalicia.
Dado que este contrato es esencialmente aleatorio46, no puede con-
siderarse que en el régimen civil peruano los contratos conmutativos y
aleatorios sean una subdivisión del contrato oneroso o del contrato de
prestaciones recíprocas, pues la renta vitalicia, siendo aleatoria, puede
ser gratuita y, por ello, de prestación de una sola parte, lo que determina
que la clasificación de contratos en conmutativos y aleatorios tenga ca-
rácter principal y no constituya una subclasificación.
Se ha afirmado repetidamente que en el contrato aleatorio el azar
debe ser para ambos contratantes. Esta afirmación es correcta por cuan-
to, aun en los contratos aleatorios con prestación de una sola parte, como
es el caso de la renta vitalicia gratuita o del sorteo gratuito, “el aconteci-
miento que aprovecha a uno de los contratantes, implica una pérdida
para el otro; no se concibe que el azar sea unilateral”47.
Para terminar con el tema del contrato aleatorio, conviene dife-
renciarlo del contrato condicional, con el cual tiene cierta similitud por
intervenir en ambos un azar.
A fin de percibir mejor la distinción debe tenerse presente que en el

régimen civil peruano la condición no afecta la existencia del acto jurídi-
co, sino únicamente su eficacia, en el sentido que el acto jurídico,
existiendo, no produce efectos hasta que se cumple la condición suspen-
siva o deja de producirlos cuando se cumple la condición resolutoria.
En el tema que examinamos, el contrato aleatorio es un contrato
puro que es siempre eficaz, o sea produce sus efectos, con la única pecu-
liaridad que la magnitud de estos efectos puede verse afectada por el
azar específico del contrato, produciéndose un desequilibrio entre pres-
tación y contraprestación. En el caso del contrato condicional, en cambio,
la eficacia del contrato depende de la condición, pero el equilibrio con-
tractual se mantiene, cúmplase o no la condición (por ejemplo, tratándose
de una condición suspensiva, hasta que ésta no se cumpla no se ejecuta
la prestación ni la contraprestación, pero si se cumple se ejecutan am-
bas, sin que, en una u otra hipótesis, se vea afectado el equilibrio del
contrato)48.
Sin embargo, hay que reconocer, como dice MESSINEO49, una analo-
gía entre el contrato aleatorio y el condicional, cuando el azar no consiste
en deber más o menos, sino en deber o no deber.
Por la estructura.
Según este criterio, los contratos se clasifican en simples y complejos.
Es contrato simple aquél que da lugar a una sola relación jurídica
patrimonial. Por ejemplo, la compraventa, que crea la obligación del ven-
dedor de transferir la propiedad de una cosa y la obligación recíproca
del comprador de pagar el precio en dinero.
En cambio, el contrato es complejo cuando agrupa varios contra-
tos distintos. Esta agrupación puede dar lugar, a su vez, a dos clases de
contratos: los contextuales y los vinculados.
Son contratos contextuales los de forma escrita que, teniendo abso-
luta autonomía entre sí, figuran en un mismo documento. Por ejemplo, si
en una sola escritura pública se celebran conjuntamente un contrato de
constitución de sociedad anónima, uno de división y partición y uno de
compraventa, cada contrato, pese a esta agrupación física, sigue su suer-
te con entera independencia de los demás y queda sujeto a su propia
disciplina jurídica, sin que las vicisitudes que ocurran a uno influyan en
los otros.
Los contratos son vinculados cuando, conservando también su iden-
tidad propia, están unidos por algún vínculo de cualquier naturaleza
(jurídico, económico, funcional, etc.), bien sea impuesto por el ordena-

miento legal (vinculación necesaria) o bien por voluntad de las partes
(vinculación voluntaria)50. Por ejemplo, un contrato de fianza está vin-
culado necesariamente a un contrato de comodato cuando garantiza la
devolución del bien entregado al comodatario, desde que la ley le ha
dado la calidad de accesorio, esto es, que no puede existir si no existe el
principal. En cambio, un contrato de constitución de sociedad anónima
puede estar vinculado voluntariamente a un contrato de locación de ser-
vicios de gerencia, cuando las partes convienen en celebrar el segundo
para la mejor ejecución del primero. En ambos casos, cada contrato
materia de la vinculación queda regido por su propia disciplina jurídi-
ca, pero las vicisitudes de uno pueden afectar al otro.
Así, la nulidad del comodato dará lugar a la invalidez de la fianza
y la liquidación de la sociedad anónima dará lugar a la terminación del
contrato de gerencia.
Por el área.
Esta clasificación obedece a concepciones tradicionales que divi-
dían el Derecho privado en tres grandes campos, que eran el civil, el
comercial y el de los derechos especiales. De acuerdo con ella, los contra-
tos se clasifican en civiles, comerciales y especiales.
Son contratos civiles los que están regidos por el Código civil, tanto
por estar disciplinados en él (contratos típicos civiles), como, no están-
dolo, por serles aplicables las disposiciones generales del contrato civil
(contratos atípicos civiles).
Los contratos son comerciales cuando están regulados por el Códi-
go de comercio (contratos típicos comerciales). También lo son aquellos
contratos atípicos que, por tener analogía o vinculación con los contra-
tos típicos comerciales, quedan comprendidos en las disposiciones
generales sobre los contratos de comercio (contratos atípicos comer-
ciales).
Finalmente, son contratos especiales aquéllos que encuentran su dis-
ciplina en normas que regulan actividades especiales, como la minería,
la pesquería, la agricultura, la comunicación, las finanzas, etc. Estos con-
tratos también pueden ser típicos (cuando están regulados legal o
socialmente) o atípicos (cuando no lo están).
Respecto de estos contratos especiales, como usualmente las nor-
mas que los legislan no contienen disposiciones generales aplicables a
todos ellos o a grupos de ellos, surge el problema de determinar si están
comprendidos en las disposiciones generales de los contratos civiles o en

las de los contratos de comercio. No es posible dar una regla precisa para
esta determinación, por lo cual lo más prudente es recurrir a los princi-
pios de la analogía que, al fin y al cabo, es la regla de oro de la
interpretación.
El problema que presentan los contratos atípicos respecto a los tres
grupos de la clasificación que examinamos es poder determinar a cuáles
de dichos tres grupos pertenecen. Pienso que para ello son de aplicación
las reglas mencionadas en el subrubro “Disciplina de los contratos atípi-
cos híbridos” del rubro “Contratos nominados e innominados (típicos y
atípicos)” de este comentario. Dado que no existe una diferenciación pre-
cisa entre estos tres grupos, pues los límites de los unos con los otros están
muy esfumados, debido especialmente a la necesidad en que nos coloca
la vida moderna de actuar indistintamente en la actividad civil, la co-
mercial y las especiales, sin poder claramente distinguir en cuál grupo
nos encontramos, el intérprete debe ser muy cuidadoso en estudiar la fi-
nalidad de cada contrato y las circunstancias en que se celebra, para la
aplicación correcta de las citadas reglas.
Con relación a los contratos civiles y comerciales, antes de la da-
ción del Código civil de 1984 se daba la posibilidad, que aún subsiste en
algunos casos, de que un mismo tipo de contrato pudiera ser alternativa-
mente considerado como civil o comercial.
Tales son los casos del contrato de compraventa, que era comercial
cuando recaía en cosas muebles para revenderlas, con ánimo de lucrar
en la reventa, y era civil en los demás casos; del contrato de préstamo,
que era comercial si alguno de los contratantes fuera comerciante o si las
cosas prestadas se destinaren a actos de comercio, y era civil en los de-
más casos; del contrato de depósito, que era mercantil si el depositario,
al menos, fuera comerciante, si las cosas depositadas fueran objetos de
comercio y si el depósito constituía por sí una operación comercial, y era
civil en los demás casos; del contrato de fianza, que era comercial cuan-
do tenía por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato comercial, y
era civil en los demás casos; del contrato de prenda, que era comercial, y
continúa siéndolo, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación de comercio, y es civil en los demás casos, salvo los con-
tratos de prenda especiales (industrial, minera, agrícola, etc.); del contrato
de mandato, que se reputa comisión mercantil cuando tenga por objeto
un acto u operación de comercio y sea comerciante el comitente o el co-
misionista, y es civil en los demás casos; del contrato de transporte
terrestre, que es mercantil cuando tenga por objeto efectos de comercio o
sea comerciante, el porteador, y es civil en los demás casos, etc.
Tratándose de los contratos de compraventa, permuta, mutuo, de-

pósito y fianza de naturaleza mercantil, el artículo 2112 del Código civil
establece que se rigen por las disposiciones de este Código, derogándose
los pertinentes artículos del Código de comercio.
Surge la duda respecto a la situación actual de las disposiciones
generales sobre los contratos de comercio contenidas en la Sección Cuar-
ta del Libro I del Código de comercio. Estas disposiciones tienen reglas
aplicables a los contratos comerciales que, en algunos aspectos, difieren
de las reglas contenidas en las disposiciones generales de los contratos
civiles, tales como el sometimiento, en primer lugar, de los contratos
mercantiles (en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excep-
ciones, interpretación y extinción) a lo establecido en el Código de comercio,
el valor relativo de las declaraciones testimoniales, la obligatoriedad rela-
tiva de los contratos celebrados por correspondencia telegráfica, el
momento de formación del contrato, la interpretación a favor del deu-
dor, el término para exigir las obligaciones, etc. Por otro lado, el artículo
1353 del Código civil establece, como se ha visto, que todos los contratos
de Derecho privado quedan sometidos a las reglas generales contenidas
en la Sección Primera del Libro VII de este Código, salvo en cuanto resul-
ten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.
Dado que el Derecho comercial es una rama del Derecho privado,
y refiriéndose el artículo 1353 del Código civil a los contratos de Derecho
privado en general, sin prever excepción alguna respecto a la naturaleza
de éstos, pienso que se ha producido una derogación tácita de la Sección
Cuarta del Libro I del Código de comercio, tanto más cuanto que el artí-
culo I del Título Preliminar del Código civil dispone que la derogación de
una ley se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre
la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente
regulada por aquélla.
Es evidente que si el Código civil establece que sus disposiciones
generales sobre contratos son aplicables a todos los contratos de Derecho
privado, existe no sólo incompatibilidad entre estas disposiciones y las
de los contratos comerciales, que en los casos mencionados en el párrafo
anterior difieren de aquéllas, sino también, y muy especialmente, la ma-
teria de las disposiciones generales sobre los contratos de comercio ha
sido íntegramente regulada por las disposiciones generales de los con-
tratos civiles, que son aplicables a todos los contratos de Derecho privado,
de tal manera que todos estos contratos tienen ahora las mismas disposi-
ciones generales.
Esto determina que no sólo sean ineficaces aquellas disposiciones
generales sobre los contratos de comercio que se opongan a las disposi-
ciones generales de los contratos civiles, sino que la ineficacia abarca a

toda la materia de las disposiciones generales de la Sección Cuarta del
Libro I del Código de comercio, que ha quedado derogada tácitamente
por el artículo 1353 del Código civil, en aplicación de la última parte del
artículo I del Título Preliminar de este Código.
Debe tenerse presente, sobre el particular, que el artículo I del Tí-
tulo Preliminar del Código civil debe ser considerado como una norma
que “no sólo tiene que ver con el Derecho civil propiamente dicho, y ni
siquiera, con sólo el Derecho privado”, sino que ha sido preparada para
regir a todo el sistema jurídico51.
En consecuencia, debe considerarse que las disposiciones genera-
les contenidas en la Sección Primera del Libro VII del Código civil rigen
no sólo para los contratos mercantiles a que se refiere el artículo 2112 de
este Código, sino a todos los otros contratos mercantiles que aún conti-
núan disciplinados por el Código de comercio, en sustitución de las
disposiciones generales contenidas en la Sección Cuarta del Libro I del
Código de comercio, que han devenido ineficaces.
Conviene tomar en consideración que la salvedad contenida en la
última parte del artículo 1353 del Código civil se refiere únicamente a
las reglas particulares de cada contrato, cualquiera que fuere la natura-
leza de éste, de tal manera que no afecta el sometimiento de todos los
contratos a las disposiciones generales sobre los contratos civiles, con esa
única salvedad.
Dado el carácter de esta obra, que versa sobre los comentarios de
los artículos que forman la Sección Primera del Libro VII del Código ci-
vil, no resulta pertinente tratar en ella sobre la unificación de los Derechos
civil y mercantil, tema que he esbozado en otro trabajo52. Sólo debo agre-
gar a lo allí dicho, que el paso dado por el codificador de 1984, al unificar
mediante el artículo 2112 los contratos civiles y comerciales de compra-
venta, permuta, mutuo, depósito y fianza, aunque tímido, constituye un
laudable primer esfuerzo para alcanzar esa unificación. En efecto, los con-
tratos unificados son, con la posible excepción de los contratos de sociedad
y de seguro, los más utilizados en el tráfico privado, con lo cual se ha lo-
grado no sólo aliviar la inquietud respecto a la naturaleza de muchas
transacciones (en sentido lato) que diariamente celebramos, sino también
reducir los casos en que, en un mismo contrato, una de las partes celebra
un contrato civil y la otra parte un contrato comercial, con la consiguiente
dificultad de establecer los efectos del contrato. Debe tenerse presente que,
a diferencia del Código de comercio argentino, que establece que en estos
casos todos los contrayentes quedan en principio sujetos a la regulación
mercantil, nuestro ordenamiento legal no brinda solución al problema.
Otro esfuerzo de unificación, aunque de distinto cariz, se ha reali-

zado con la Ley General de Sociedades (Ley N.° 26887), en la que se ha
alcanzado regular todas las clases de sociedades, inclusive las civiles, me-
diante un Libro Primero que contiene las reglas aplicables a todas las
sociedades.
Pero quizá el logro más significativo en el campo de la unificación
es, aunque al principio no lo haya advertido así, el alcanzado por el pro-
pio artículo 1353 del Código civil, pues al establecer que las disposiciones
generales de los contratos civiles, que regulan los aspectos más impor-
tantes de la contratación, se aplican a todos los contratos de Derecho
privado, ha determinado la unificación de toda esta área de manera muy
efectiva. Piénsese que no sólo respecto de los principios generales y de la
formación y objeto del contrato se ha producido la unificación, sino tam-
bién que ahora es posible que haya contratos preparatorios de contratos
comerciales y especiales, que se apliquen a éstos las reglas de los contra-
tos con prestaciones recíprocas, que pueda celebrarse la cesión de posición
contractual en todos los contratos, que la excesiva onerosidad de la pres-
tación o la lesión determinen la resolución o rescisión de los mismos, en
fin, que todos los avances de la técnica jurídica recogidos en la Sección
Primera del Libro VII del Código civil se plasmen en el campo de la con-
tratación privada.
Por la autonomía.
De acuerdo con este criterio, los contratos se clasifican en principa-
les, accesorio y derivados.
Son contratos principales aquellos que no dependen jurídicamente
de otros contratos, que por sí tienen o cumplen plenamente una finali-
dad concreta (tales son, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento,
el mutuo, la prestación de servicios). Basta con celebrar un contrato prin-
cipal para que pueda alcanzarse el efecto querido por los contratantes,
sin necesidad de ningún acto jurídico adicional.
En contraposición a los contratos principales se encuentran los ac-
cesorios, llamados también por la doctrina alemana53 contratos auxiliares,
que son los que no pueden celebrarse independientemente, pues su obje-
to es, precisamente, complementar otro contrato. Se dice54, por eso, que
entre el contrato principal y el accesorio existe una relación de causa a efecto,
que es lo que explica el nexo de la accesoriedad. Los ejemplos más comunes
de contratos accesorios son los contratos de garantía (fianza, prenda, etc.).
Pienso, sin embargo, que se incurre en imprecisión al decir que el
contrato accesorio, especialmente el de garantía, depende del contrato
principal, pues no es materia de la garantía el contrato principal, sino

alguna o algunas de las obligaciones creadas por éste. Así, por ejemplo,
en un contrato de compraventa puede garantizarse la obligación de pa-
gar el precio, mas no la de transferir la propiedad del bien; en un contrato
de mutuo, puede garantizarse la obligación de devolver un bien de la
misma especie, pero no la de pagar los intereses; en un contrato de arren-
damiento, puede garantizarse la obligación de pagar la renta, mas no la
de devolver el bien.
Por otro lado, no es indispensable la existencia de un contrato prin-
cipal para que pueda existir un contrato accesorio, ya que la obligación
garantizada puede no provenir de un contrato, sino de alguna otra fuen-
te de las obligaciones.
Por ello, es quizá más propio decir que la obligación creada por un
contrato accesorio es accesoria de la obligación principal creada por otro
contrato, que se llama contrato principal, sin perjuicio de que también pue-
da ser obligación principal la creada por una fuente de las obligaciones
distinta.
El efecto más importante de esta clasificación se encuentra en que
mientras las obligaciones principales se extinguen por causas propias, las
obligaciones accesorias se extinguen no sólo por sus propias causas, sino
también por extinción de la respectiva obligación principal. En otras pala-
bras, la obligación accesoria no puede vivir sin la obligación principal, de tal
manera que si ésta muere, muere con ella la obligación accesoria, aún cuan-
do no se produzca una causal de extinción inherente a esta obligación.
ARIAS SCHREIBER 55 ubica en esta clasificación a los contratos deri-
vados, que son los que se desprenden de otro contrato, poniendo como
ejemplos el subarriendo y la subcontrata de obras. En realidad, la doctri-
na56 considera que el subcontrato es el caso típico del contrato derivado,
el cual, a su vez, es una especie del contrato dependiente.
A semejanza del contrato accesorio, el subcontrato requiere de la
existencia de un contrato principal, con la particularidad que el contrato
principal imprime sus características propias al subcontrato57, de mane-
ra tal que el subcontrato tiene siempre la misma naturaleza jurídica que
el contrato principal u originario. Así, un contrato derivado del arrenda-
miento será siempre un subarrendamiento, un contrato derivado del
mandato será siempre un submandato.
La subcontratación se presenta cuando el titular de una posición
contractual en un contrato, prefiere contratar con un tercero para que
éste ocupe efectivamente, de manera total o parcial, una posición con-
tractual semejante en otro contrato, que es derivada de la posición con-
tractual original, sin que se extinga el contrato principal, de tal manera

que el subcontratante es parte del primer contrato y del segundo58. Por
ejemplo, el arrendatario que subarrienda atribuye los poderes de arren-
datario al subarrendatario y pierde otro tanto de ellos, si bien frente al
arrendador su posición contractual queda formalmente intacta59.
La igualdad de naturaleza jurídica da lugar a que el subcontratan-
te ocupe en el subcontrato igual posición contractual a la ocupada por su
contraparte en el contrato principal. En el ejemplo citado en el párrafo
anterior, el subcontratante es simultáneamente el arrendatario del arren-
damiento y el arrendador del subarrendamiento.
Consecuentemente, para la existencia de un subcontrato se requie-
re la preexistencia del contrato principal y la coexistencia de este
contrato y del subcontrato, de tal manera que, a semejanza del contrato
accesorio, la terminación del contrato principal da lugar a que termine
también el subcontrato.
Por la formación.
De acuerdo al criterio del rubro, los contratos se clasifican en con-
sensuales, formales y reales, según se formen por el mero consentimiento,
se requiera además una formalidad especial o se necesite también la en-
trega de un bien.
Esta clasificación ha sido estudiada al comentar el artículo 1352
del Código civil, por lo cual me remito a lo ahí expresado.
Por la regulación.
Este criterio determina la clasificación de los contratos en típicos
y atípicos.
Las características de estos contratos han sido desarrolladas en el
rubro “Contratos nominados e innominados (típicos y atípicos)” del pre-
sente comentario, de tal manera que debe tenerse presente lo expuesto es
ese lugar.
Por la función.
Los contratos se clasifican, según este criterio, en constitutivos, re-
guladores, modificatorios y extintivos.
El tema ha sido materia de estudio en el rubro “Función del contra-
to” del comentario al artículo 1351 del Código civil, por lo cual hago la
remisión correspondiente.
Por el tiempo.
Siguiendo este criterio, los contratos se clasifican en de ejecución
inmediata, diferida e instantánea y de duración.
LÓPEZ DE ZAVALÍA60 explica muy claramente la diferencia existente
entre los contratos de ejecución inmediata y diferida, de un lado, y los de
ejecución instantánea y de duración, del otro.
Al respecto formula dos preguntas. La primera es: ¿cuándo debe
comenzar la ejecución del contrato?, y responde: inmediatamente (es el
contrato de ejecución inmediata) o después (es el contrato de ejecución
diferida). La segunda pregunta es: ¿cuánto debe durar la ejecución del
contrato? y responde: un solo momento (es el contrato de ejecución ins-
tantánea) o un lapso (es el contrato de duración).
Agrega LÓPEZ DE ZAVALÍA, que los dos criterios son combinables, de
tal manera que puede existir un contrato de ejecución inmediata que sea
de duración (por ejemplo, el arrendamiento puro) o un contrato de ejecu-
ción diferida que sea de ejecución instantánea (por ejemplo, la
compraventa al contado sujeta a plazo suspensivo).
Por otro lado, en una misma categoría de contrato (una compra-
venta) puede ocurrir que una de las prestaciones (la de transferir la
propiedad del bien) sea de ejecución inmediata y la otra prestación (la de
pagar el precio en dinero) sea de ejecución diferida o de duración.
Voy a analizar a continuación las características de cada uno de
los contratos comprendidos en esta clasificación.
Es contrato de ejecución inmediata(*) aquél cuyas prestaciones son
exigibles desde el momento de su celebración. No existe solución de con-
tinuidad entre la conclusión del contrato y la ejecución de las prestaciones
derivadas del mismo. Por ejemplo, en la compraventa simple el bien debe
ser entregado inmediatamente después de celebrado el contrato (artícu-
lo 1552 del C.C.) y el precio debe ser pagado al contado en el momento de
la entrega del bien (artículo 1558 del C.C.).
El contrato es de ejecución diferida cuando, no obstante haber sido
celebrado, la ejecución de sus prestaciones es diferida a una oportunidad
común para todas ellas o a oportunidades diferentes para cada una. En
este aspecto coincide la doctrina.
(*) Es curioso que un mismo autor (MESSINEO) opine, en una obra escrita en 194561, que la
antítesis del contrato de ejecución diferida es el contrato de ejecución inmediata, mien-
tras que en otra obra escrita en 196862 opine que lo contrapuesto al contrato de ejecución
diferida es el contrato de ejecución instantánea.
La discrepancia surge respecto a la razón del diferimiento. Opinan

algunos63 que ello se debe a la incorporación al contrato de la modalidad
del plazo suspensivo, lo que determinaría que el momento inicial de eje-
cución de las prestaciones derivadas del contrato fuera postergado hasta
una oportunidad posterior. Consideran otros64 que el contrato de ejecu-
ción diferida no coincide con el contrato con término inicial, pues en este
último caso está suspendida la eficacia del contrato, mientras que en el
primero está suspendida la ejecución de las prestaciones inherentes al
mismo.
Pienso que la segunda posición es la correcta, pues hay que distin-
guir entre el plazo de eficacia y el plazo de ejercicio. En el caso del plazo
de eficacia, el contrato es ineficaz –o sea que, pese a existir por haberse
celebrado, no produce los efectos que le son propios– durante la vigencia
del plazo suspensivo (por ejemplo, el comprador no está obligado a pa-
gar el precio, pues esta obligación es efecto del contrato, hasta el
vencimiento del plazo). En el caso del plazo de ejercicio, el contrato es
eficaz desde su celebración –o sea crea la obligación que le es propia–,
pero se suspende la ejecución de la prestación en que esta obligación con-
siste (en el mismo ejemplo, el comprador está obligado a pagar el precio,
pero la ejecución de este pago no le es exigible durante la vigencia del
plazo).
En el contrato sujeto a la modalidad del plazo suspensivo, este pla-
zo es de eficacia. En el contrato de ejecución diferida, el plazo que se
posterga es de ejercicio.
Debe tenerse presente que el contrato de ejecución diferida es un
contrato que, por su naturaleza, puede ser de ejecución inmediata, pero
en el cual las partes acuerdan aplazar su ejecución. Este aplazamiento
debe tener su razón de ser en la satisfacción del interés de los contratan-
tes, para quienes la ejecución del contrato en una oportunidad distinta
de la convenida podría frustrar ese interés. Ello da lugar a que, como
dice PINO65, no puede considerarse de ejecución diferida el contrato en el
que la ejecución ha sido retrasada por fuerza mayor o por el hecho del
deudor, porque en estos casos el tiempo es sufrido y no querido por las
partes(*). En cambio, el contrato podría considerarse de ejecución diferi-
da cuando, habiendo sido celebrado como de ejecución inmediata, las
partes convienen sucesivamente en postergar su ejecución.
(*) TARTAGLIA66 hace referencia a una noción doctrinaria y jurisprudencial italiana que, en
cambio, incluye en la categoría del contrato de ejecución diferida a aquél en que el
diferimiento es causado por una temporal imposibilidad de la prestación por causa no
imputable al deudor.
Considera ARIAS SCHREIBER67 que el plazo del contrato de ejecución

diferida puede ser fijo o indeterminado. Entiendo esta afirmación en el
sentido que el plazo será fijo cuando se estipula que el contrato debe eje-
cutarse en el momento del término inicial fijado (que bien puede depender
del cumplimiento de una condición suspensiva) y que será indetermina-
do cuando deba ejecutarse en cualquier momento a partir de dicho término
inicial.
Creo, en cambio, que no es posible que el plazo inicial sea indeter-
minado, o sea que el contrato puede ejecutarse en cualquier momento a
partir de su celebración, pues la esencia del contrato de ejecución diferi-
da es que las prestaciones no deban ejecutarse antes del término inicial
fijado.
Respecto al contrato de ejecución instantánea, hay dos versiones
del mismo. Según la primera, es aquél en que la prestación de cada parte
es indivisible, se ejecuta de una sola vez. De acuerdo con la segunda ver-
sión, en el contrato de ejecución instantánea las prestaciones de ambas
partes se ejecutan conjuntamente, con lo cual quedan cumplidas las obli-
gaciones que forman la relación jurídica nacida del contrato (salvo las
eventuales de saneamiento y similares, que pueden ser exigibles aun eje-
cutadas las prestaciones principales). Considero que la segunda versión
es la que responde mejor al rol del contrato de ejecución inmediata, que
es dejar totalmente agotado el contrato, como ocurre en la compraventa
simple, la permuta, la donación.
Desde luego, como se ha visto anteriormente, no existe inconve-
niente alguno para que un contrato de ejecución instantánea sea de
ejecución diferida, en el sentido que si bien ambos contratantes deben
ejecutar simultánea e íntegramente sus respectivas prestaciones, esta eje-
cución no deba hacerse al momento de celebrarse el contrato, sino al
momento del término inicial del contrato diferido.
La diferencia, pues, entre los contratos de ejecución inmediata y
los de ejecución instantánea es que, en los primeros, las prestaciones se
ejecutan inmediatamente después de su celebración y, en los segundos,
las prestaciones se ejecutan simultáneamente, pudiendo, por lo tanto,
ocurrir que los contratos de ejecución inmediata sean a la vez, aunque
no necesariamente, de ejecución instantánea.
Surge la duda respecto a si es contrato de ejecución instantánea
aquél en el que una de las prestaciones (por ejemplo, el pago del precio
en la compraventa) convencionalmente se posterga en el tiempo o se frac-
ciona en varios plazos sucesivos. SPOTA68 y PINO69 opinan que sí lo es,
porque en “este caso la pluralidad de términos tiene carácter accidental
y accesorio, y el contrato debe considerarse de ejecución instantánea, ya

que la ejecución anticipada no se opondría al interés que las partes han
querido regular con aquel contrato”.
Podría objetarse a este planteamiento que la característica del con-
trato de ejecución instantánea es tanto que las prestaciones se ejecuten
íntegramente cuanto que se ejecuten simultáneamente, de tal manera que
si uno de estos requisitos no se cumple (en el caso que estudiamos, el de
la simultaneidad) el contrato deja de ser de ejecución instantánea para
pasar a ser uno de duración.
RUBINO70 nos habla, con una expresión nueva en el lenguaje técni-
co-jurídico, del contrato de ejecución prolongada, que es una categoría
intermedia entre los contratos de ejecución instantánea y los de dura-
ción. Pone como ejemplo el contrato de appalto (equivalente a nuestro
contrato de obra), en el cual el interés del comitente es opuesto al que
rige en los contratos de duración, ya que radica en recibir la obra com-
pleta a la brevedad posible (obligación de resultado), pero para llegar a
este resultado la limitación de la capacidad laboral humana requiere de
cierto tiempo. Aquí, el tiempo no incide en la ejecución de la prestación,
o sea que ésta no tiene necesariamente que desarrollarse en el tiempo,
como ocurre en el arrendamiento, sino que se requiere sólo para la ob-
tención del resultado, que es un acto de ejecución inmediata (la obra se
entrega íntegramente, como un solo todo, una vez terminada)71. No se
trata, pues, de una necesidad jurídica de prolongar la ejecución, sino de
una necesidad práctica de hacerlo.
Pienso que si no es de la esencia del contrato el que la ejecución de
una prestación se postergue necesariamente en el tiempo, como ocurre
en los contratos de duración, y si, por otro lado, un contrato de ejecución
instantánea puede ser de ejecución diferida, no hay inconveniente en que
en un contrato que puede ser de ejecución instantánea se difiera conven-
cionalmente una de las prestaciones. Sin embargo, debe tenerse presente
que en el contrato de ejecución inmediata, pero diferida, se conserva la
característica de la ejecución conjunta de ambas prestaciones (pues las
dos quedan diferidas), lo cual no ocurre en el caso que sólo se postergue
una prestación, pues la ejecución deja de ser conjunta y, consecuentemente,
el contrato deja de ser de ejecución instantánea, sin llegar a convertirse
en uno de duración. Considero, pues, que la solución dada por RUBINO es
la que más se acerca a la realidad, aunque comprendo que el tema es
muy debatible.
El contrato es de duración, cuando las prestaciones que surgen de él
tienen que ejecutarse necesariamente en el discurrir del tiempo, enten-
diendo esto como que las prestaciones, por su naturaleza, no son
susceptibles de ejecutarse instantáneamente. Se dice, por ello, que en el

contrato de duración la esencia del contrato es prolongarse en el tiempo,
pues esta prolongación es lo que permite alcanzar su finalidad. Por ejem-
plo, una de las modalidades del contrato de comodato es que el comodante
se obligue a permitir que el comodatario use el bien “por cierto tiempo”,
de tal manera que la prestación en que su obligación sólo se ejecuta ade-
cuadamente cuando se prolonga por ese “cierto tiempo”. Igual ocurre
con el contrato de arrendamiento, el de suministro, el de depósito.
Se ha dicho72, con singular claridad, que en el contrato de duración
el tiempo (entendido como la distribución de la ejecución en un lapso) no
sirve para determinar el momento de la ejecución de la prestación, sino
que es un elemento por el que se determina la cantidad de la prestación,
por lo cual la “duración no es tolerada por las partes sino que es querida
por ellas”.
Debe tenerse muy presente que solamente hay contratos de dura-
ción por su propia naturaleza, de tal manera que las partes no pueden
convertir convencionalmente en contrato de duración (mediante la pró-
rroga en la ejecución de sus prestaciones) un contrato que por su
naturaleza es de ejecución inmediata73.
También es preciso destacar que si bien en el contrato de duración
una prestación se fracciona en el tiempo, para que pueda ser ejecutada
periódicamente, este fraccionamiento no da lugar a que la respectiva
obligación también se fraccione. La obligación es única; se fraccionan las
prestaciones74.
A semejanza de los contratos de ejecución instantánea, los contra-
tos de duración pueden ser de ejecución inmediata (cuando la prestación
comienza a ejecutarse a partir de la celebración del contrato) o de ejecu-
ción diferida (cuando se posterga el momento de iniciación de la
ejecución).
Los contratos de duración se subdividen en contratos de ejecución
continuada y de ejecución periódica.
Es contrato de ejecución continuada aquél en que la obligación con-
tractual da lugar a una prestación (que generalmente es de hacer, aunque
puede también ser de no hacer) que, siendo una sola, se ejecuta ininte-
rrumpidamente. Durante todo el plazo del contrato, por estar destinada
a satisfacer una necesidad duradera y continuada. En otras palabras, si
se trata de una prestación de hacer, el deudor debe hacer constantemen-
te, sin solución de continuidad, mientras esté vigente la respectiva
obligación. Tal ocurre, por ejemplo, en la prestación de ceder el uso del
bien que debe ejecutar el arrendador en el contrato de arrendamiento, o
en la prestación de custodiar el bien que debe ejecutar el depositario en

el contrato de depósito.
En cambio, el contrato es de ejecución periódica, llamado también
de tracto sucesivo, cuando la obligación contractual da lugar a varias pres-
taciones instantáneas del mismo carácter (generalmente de hacer, pero
que puede ser también de dar) que deben ejecutarse periódicamente –de
un modo fraccionado con una cierta distantia temporis una de la otra75–
durante la vigencia del contrato, por tener las partes interés de satisfa-
cer una necesidad que presenta el carácter de periódica. Esto quiere decir
que, en el caso de las prestaciones de hacer, el deudor debe hacer lo mis-
mo repetidamente, mientras esté vigente la obligación. Se da como
ejemplo del contrato de ejecución escalonada una de las modalidades del
suministro, en virtud de la cual el suministrador se obliga a ejecutar pres-
taciones escalonadas de bienes. Parte de la doctrina76 considera que el
contrato es también de ejecución periódica cuando las prestaciones son
intermitentes en vez de periódicas.
Usualmente en los contratos de ejecución periódica las contrapres-
taciones deben hacerse en la misma manera que las prestaciones, o sea
también periódicas, correspondiendo a cada prestación una contrapres-
tación, como ocurre en el suministro periódico (artículo 1608 del C.C.).
Sin embargo, hay contratos en que la prestación puede ejecutarse perió-
dicamente y la respectiva contraprestación en forma continuada, o
viceversa, como ocurre en el contrato de arrendamiento en el que la pres-
tación a cargo del arrendador (ceder temporalmente el uso del bien) es
de ejecución continuada (inciso 1 del artículo 1680 del C.C.) y la presta-
ción a cargo del arrendatario (pagar la renta convenida) es de ejecución
periódica (inciso 2 del artículo 1681 del C.C.).
Los contratos de duración también se subdividen en contratos de
duración determinada, de duración determinable y de duración indetermi-
nada.
Es contrato de duración determinada, llamada también a plazo fijo,
aquél en el cual sus términos inicial y final son establecidos con exacti-
tud. Esto puede hacerse bien sea indicando una fecha de iniciación y otra
de terminación (desde el 1 de enero al 31 de diciembre de un año deter-
minado) o bien señalando un plazo, a partir de determinado momento,
durante el cual el contrato estará vigente (durante dos meses a partir del
1 de enero de un año determinado).
El contrato es de duración determinable cuando, sin ser de duración
determinada, su vigencia está referida a un evento cierto que permite
establecer automáticamente, o sea sin necesidad de una nueva declara-
ción de voluntad, la duración del contrato (por ejemplo, un contrato de
arrendamiento que regirá durante todo el tiempo en que un funcionario

ocupe determinado cargo). La duración determinable puede llegar a ser
un elemento esencial de un contrato cuando éste se tipifica por estar sujeta
su vigencia a un evento que se producirá necesariamente, como ocurre en
el contrato de renta vitalicia.
El contrato es de duración indeterminada cuando, teniendo término
inicial, no se ha fijado término final, de tal manera que sus prestaciones
continuarán vigentes hasta que se haga una nueva declaración de vo-
luntad o se imposibilite la ejecución de sus prestaciones.
Por los sujetos obligados.

De conformidad con este criterio, los contratos se clasifican en in-
dividuales y colectivos.
En el contrato individual las obligaciones creadas (reguladas, modi-
ficadas o extinguidas) por él afectan únicamente a las partes que celebran
el contrato. Constituye la aplicación plena del principio de la relatividad
contractual consagrado por la primera parte del artículo 1363 del Código
civil, según el cual los contratos sólo producen efectos entre las partes
que los otorgan.
El tema del contrato colectivo es sumamente complejo. La doctrina
mira con mucho escepticismo un contrato como éste, en el que se busca
crear obligaciones no sólo a cargo de las personas que lo celebran, sino
también a cargo de otras que no han intervenido en él.
La principal dificultad es la de determinar la verdadera naturale-
za jurídica de estos contratos, que parecen escapar de toda disciplina
conocida. Para abordar este problema, conviene revisar los principales
contratos a los que se incluye en la clasificación de contratos colectivos.
La figura más antigua es la del llamado “concordato”, que juega
su rol en el Derecho concursal. Entre nosotros esta figura estuvo plas-
mada en el artículo 194 de la Ley Procesal de Quiebras, según el cual
era válido el convenio extrajudicial de liquidación, aprobado por el deu-
dor y por la mitad más uno de los acreedores que representaran por lo
menos cuatro quintas partes del monto total de los créditos, siempre
que se celebraren con intervención de la Cámara de Comercio estable-
cida en el lugar del domicilio del deudor, o de la Superintendencia de
Banca y Seguros o del Banco Central de Reserva del Perú.
En un momento pensé que la teoría que explica mejor la naturale-
za jurídica de este convenio extrajudicial es que las obligaciones que
emanan de él tienen un doble origen: de carácter contractual para el deu-
dor y los acreedores que intervienen en el convenio; y de carácter legal

para los acreedores ajenos al mismo.
Después, meditando más me he formado la opinión de que se trata
de una excepción legal a la regla contenida en el artículo 1363 del Código
civil, según la cual los contratos sólo producen efectos entre las partes
que los otorgan. En virtud de esta excepción, el legislador ha establecido
que los contratos de liquidación extrajudicial producen efectos también
entre los acreedores que no los han otorgado.
Otra figura es la del “contrato sindical” que es el celebrado entre el
patrono y el sindicato de base, el cual tiene la representación de sus afi-
liados. En realidad, no se trata propiamente de un contrato colectivo, sino
de uno individual, desde que las obligaciones que pacta el sindicato re-
caen en la esfera jurídica de sus afiliados por ser éste un efecto propio de
la institución de la representación.
La discusión más interesante versa alrededor del denominado “con-
venio colectivo de trabajo”, cuya singularidad es que el acuerdo
convencional celebrado entre uno o más empresarios y uno o más grupos
de trabajadores pertenecientes a un mismo sector económico puede lle-
gar a imponer obligaciones y a conferir derechos a patronos y trabajadores
pertenecientes al gremio respectivo, a pesar que no hayan intervenido
en su celebración77.
Al principio se trató de solucionar el problema de la naturaleza
jurídica de estos convenios recurriendo a los principios del Derecho civil
y, dentro de esta línea, se intentó encontrar el fundamento del convenio
en las figuras del contrato preparatorio, del mandato, del contrato por
adhesión, del contrato a favor de tercero, de la gestión de negocios, etc.
CABANELLAS78 nos relata con gran claridad las razones del fracaso de este
intento y el surgimiento de nuevas teorías de transición que, sin abando-
nar su fundamentación en el Derecho civil, agregan modalidades nuevas
que las apartan de dicho Derecho. Tales son las teorías del uso profesio-
nal o costumbre industrial, de la representación legal, del pacto social, de
la solidaridad necesaria y la del poder de negociación y el poder estatal.
Como evolución de las teorías de transición se presentan las teo-
rías jurídico sociales que abandonan el campo del Derecho privado para
incursionar en el del Derecho público. Entre estas teorías destacan la sin-
dicalista integral, la normativista, la corporativista, la de catalogación
institucional y la de la ley delegada, acuerdo-ley y acto-regla.
En una posición mixta entre los Derechos público y privado, aun-
que con diversos matices, se encuentran las concepciones defendidas por
PÉREZ BOTIJA, por CARNELUTTI y por KROTOSCHIN.
El gran laboralista argentino a quien estoy siguiendo, opta entre esta

gama de posiciones, por las teorías normativistas, que otorgan a las con-
venciones colectivas de trabajo el carácter de verdaderas leyes, con natu-
raleza igual a las que rigen por dictarlas el Poder legislativo o el ejecutivo.
Agrega CABANELLAS79 que “la interpretación contractualista ha sido supe-
rada por la presencia de grupos sociales en los que el Estado delega facul-
tades para regir las relaciones de orden laboral y por la homologación de
los acuerdos logrados, que le conceden carácter de normas generales, con
fuerza obligatoria para todos aquellos que se encuentran comprendidos
dentro del área de aplicación”.
Entre los privativistas, pese a la gran diversidad de criterios, pri-
man actualmente dos concepciones: la del contrato normativo y la de la
tutela colectiva por el sindicato.
Según la tesis del contrato normativo, defendida principalmente
por MESSINEO80, este contrato (cuya naturaleza será estudiada con mayor
detenimiento del comentar el artículo 1390 del Código civil) trasciende
la definición del artículo 1321 del Código civil italiano (similar a la con-
tenida en el artículo 1351 de nuestro Código civil) pues constituye una
fuente de producción de normas jurídicas, que son aplicables a una serie
homogénea de futuros contratos que van a ser estipulados para sujetarse
al contrato normativo. El efecto de este contrato consiste en hacer obli-
gatoria, para los futuros contratantes, la observancia del esquema
predispuesto en él.
Aplicando el concepto del contrato normativo al convenio colecti-
vo de trabajo, dice MESSINEO que mediante la eficacia legal que le ha sido
conferida el convenio colectivo disciplina, no directamente las relaciones
surgidas entre el patrono y el trabajador que son materia de los contratos
individuales de trabajo, sino las cláusulas generales que tienen por objeto
las llamadas “condiciones de trabajo”, cuya inserción en cada contrato
individual es obligatoria.
Refiriéndose al artículo 2077 del Código civil italiano, que estable-
ce que los contratos individuales de trabajo entre los pertenecientes a las
categorías a las cuales se refiere el contrato colectivo deben ajustarse a
las disposiciones de éste, dice CARRESI81 que la eficacia vinculante del con-
trato colectivo se funda en el doble presupuesto del ejercicio de la
autonomía “colectiva” de parte de la organización sindical y del ejerci-
cio de la autonomía “individual” de parte del trabajador adherente.
El planteamiento de la tutela colectiva por el sindicato, defendido
por BIANCA82, descansa en la función protectora que el ordenamiento le-
gal confiere al sindicato, lo que determina que tenga competencia para
tutelar los intereses profesionales de los trabajadores. Las partes de los
contratos individuales de trabajo aceptan esta tutela inscribiéndose en el

sindicato.
En nuestro ordenamiento legal, el inciso 1 del artículo 28 de la Cons-
titución garantiza a los trabajadores la libertad sindical. Además, el inciso
2 del mismo artículo reconoce que la convención colectiva tiene fuerza
vinculante en el ámbito de lo concertado.
Obsérvese que la Constitución peruana, por un lado, niega la sin-
dicalización automática, esto es que los trabajadores, por el hecho de
serlo, formen parte del sindicato correspondiente a su actividad profe-
sional. Por otro lado, no reconoce a los convenios colectivos el carácter
de leyes, como lo hacen las teorías normativistas, sino que, sin descono-
cer su carácter contractual (no son leyes), otorga a sus efectos fuerza
vinculante (obligatoriedad).
Conjugando estas disposiciones, puede aceptarse que el régimen
legal peruano está organizado a base de la obligatoriedad de los conve-
nios colectivos para los trabajadores sindicalizados, o sea que acepta la
tesis tutelar propugnada por BIANCA.
Por la formación.
Este criterio ha dado lugar a una clasificación que está adquirien-
do una gran importancia en la vida moderna, que es la de contratos de
negociación previa y contratos de adhesión.
Dado que el Código civil regula con detalle el contrato de adhesión
en su artículo 1390 y siguientes, esta clasificación será estudiada al co-
mentar dicho artículo.
Por el rol económico.

Dentro de este criterio se agrupan una serie considerable de con-
tratos que no tienen mayor vinculación entre sí.
Contratos de cambio son aquéllos destinados a la circulación de la
riqueza y pueden presentar las cuatro modalidades tradicionales de doy
para que des, doy para que hagas, hago para que des y hago para que
hagas, a la que puede agregarse la más moderna de doy y hago para que
des y hagas, a través de las cuales se materializan los contratos más usua-
les del tráfico actual, como los de compraventa, permuta, locación de
servicios, arrendamiento, etc. También están comprendidos en la clasifi-
cación los contratos mediante los cuales circula la riqueza mediante el
simple cambio, sin necesidad del intercambio, como ocurre en el caso de
la donación.
Son contratos de colaboración o de cooperación los que están orien-

tados a facilitar la obtención de un fin determinado, mediante una
participación en la actividad destinada a alcanzar dicho fin. Tales son el
mandato, la comisión, el corretaje, la edición.
Finalidad similar, tan es así que algunos autores83 los clasifican entre
los contratos de colaboración, tienen los contratos asociativos, cuya ca-
racterística es que los contratantes persiguen un fin común, como ocurre
en los contratos de sociedad, de asociación, de sindicación de acciones,
de asociación en participación. Pienso que la diferencia entre unos y otros
radica en que en los primeros uno de los contratantes es el que persigue
el fin y el otro ayuda a obtener el fin querido por el primero, mientras
que en los contratos asociativos el interés de los contratantes de alcan-
zar la finalidad común es principal para todos ellos.
Los contratos de prevención o de previsión son aquéllos que, como
su nombre lo indica, están orientados a prevenir un riesgo, a tomar las
precauciones para que este riesgo tenga las consecuencias menos ad-
versas posibles. En esta situación se encuentra el contrato de seguro, el
de renta vitalicia, el de capitalización, todos los cuales, como se ve,
tienen carácter aleatorio.
Son contratos de custodia, también llamados de conservación, los que
tienen por finalidad adoptar medidas de seguridad para la conservación
de un bien. Son ejemplos de esta clase de contratos el depósito, el secues-
tro, el de cajas de seguridad.
Los contratos de crédito están basados en la confianza. Por ello, no
sólo son contratos de crédito el mutuo, el crédito documentario, el des-
cuento, la apertura de crédito en cuenta corriente, es decir, contratos de
carácter financiero en los que está en juego la solvencia económica del
deudor, sino también aquellos otros en que el factor confianza es, asimis-
mo, determinante en el sentido de honorabilidad, de honradez, tales como
el mandato, el depósito, el secuestro.
Los contratos son de garantía cuando están destinados a asegurar
el cumplimiento de una obligación, por lo cual son siempre accesorios,
ya que requieren la existencia previa de una obligación que sea suscepti-
ble de garantía. Ya se ha visto, al estudiar la categoría de los contratos
accesorios, que juegan este rol la fianza, con carácter de garantía perso-
nal, y la prenda y la anticresis, con carácter de garantías reales. Se ha
descartado la hipoteca por cuanto, dada su función constitutiva de un
derecho real, no tiene la calidad de contrato (los contratos constituyen
sólo obligaciones), sino la de convención, que sí tiene aptitud jurídica de
tener efectos reales.
Son contratos de goce los que están orientados a permitir que el

acreedor disfrute de un bien, sin tener la disponibilidad del mismo. Están
en tal condición los contratos de arrendamiento, de comodato, de usu-
fructo. Debe tenerse presente que en el contrato de depósito de bienes no
consumibles, cuando el depositante permite que el depositario use el bien,
el contrato se convierte en comodato (artículo 1829 del Código civil).
Los contratos son de liquidación cuando tienen por finalidad elimi-
nar una situación dada, tales como los de partición y de transacción. Debe
observarse que en el campo mercantil el acuerdo de liquidación de una
sociedad no tiene la calidad de contrato, sino de acto colectivo.
Son contratos de disposición los que están destinados a justificar la
disminución del capital del patrimonio de una persona. En contraposi-
ción, los contratos son de administración cuando tienen por objeto las
rentas o frutos de los bienes, sin alterar su naturaleza ni su destino84.
Algunos autores consideran la existencia de los contratos de resti-
tución, entendiendo por tales a los que obligan al que recibe un bien a
devolverlo cuando termina la finalidad temporal de la entrega. En reali-
dad, como se ha visto en el rubro “Supresión de los contratos reales” del
comentario al artículo 1352, la devolución del bien en los contratos de
arrendamiento, depósito, comodato, que son los que se ponen como ejem-
plos de contratos de restitución, no constituye la obligación principal de
dichos contratos, sino únicamente una consecuencia de haber terminado
la finalidad principal de los mismos, que es el uso o la custodia del bien.
1. MESTRE, Jacques, “L’evolution du contrat en Droit privé francais”, en L’evolution contemporanie

du Droit des contrats, Presses Universitaires de France, París, 1986, p. 44.
2. CONSTANZA, Maria, Il contratto atipico, Dott. A. Giufrrè Editore, Milano, 1981, p. 1.
3. SACCO, Rodolfo, Il contratto, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1975, p. 803.
5. GOMES, Orlando, Contratos, Companhia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 110.
6. OSSORIO MORALES, Juan, Lecciones de Derecho civil – Obligaciones y contratos, Editorial Co-
mares, Granada, 1985, p. 195.
Aires, 1975, Vol. I, p. 198.
8. GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen, Estructura y función del tipo contractual, Bosch
Casa Editorial S.A., Barcelona, 1979, p. 15.
9. BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, 1959, p. 153; “Teoría general de las obligaciones”, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1970, T. II, p. 68.
10. GRASSETTI, Cesare, L’interpretazione del negozio giuridico, Cedam – Casa Editrice Dott. Anto-
nio Milani, Padova, 1983, p. 167.
11. DE CASTRO Y BRavo, Federico, El negocio jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos,
Madrid, 1967, p. 207.
12. JORDANO BAREA, Juan B., Los contratos atípicos en Revista de Legislación y Jurisprudencia,
Madrid, 1953, p.62.
13. GETE-A LONSO Y CALERA, María del Carmen, Op. cit., p. 21.
14. LAVALLE COBO, Jorge E., “De los contratos en general” en Código civil y leyes complementarias
dirigido por Augusto C. BELLUSCIO, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, T. 5, p. 738.
15. Loc. cit.
18. OSSORIO MORALES, Juan, Op. cit., p. 197.
19. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1976, Vol. I, p. 242.
20. PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954, T.
II. Vol. I, p. 410.
21. LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos de Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1987, Vol.
II, p. 248.
23. DÍEZ-PICAZO, Luis, Op. cit., Vol. I, p. 246.
25. OSSORIO MORALES, Juan, Op. cit., p. 200.
26. RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, Derecho civil, Universidad Complutense, Facultad de Derecho,
Servicio de Publicaciones, Madrid, 1981, T. II, p. 31.
27. LACRUZ BERDEJO, José Luis, Manual de Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1979, p. 639.
28. “Las Siete Partidas del muy noble Rey don Alfonso el Sabio”, glosadas por el Lic. Gregorio
LÓPEZ. Compañía General de Impresiones y Libreros del Reino, Madrid, 1844, T. II, p. 651.
29. SPOTA, Alberto G., Op. cit., T. I, p. 150.
31. SALVAT, Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires,
1954, T. I, p. 39; PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, “Tratado práctico de Derecho civil francés”,
Cultural S.A., Habana, 1946. T. VI, p. 53.
32. BIANCA, C., Massimo, Diritto civile – Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1984, T. III, p.
466.
33. LAVALLE COBO, Jorge E., Op. cit., T. 5, p. 730.
34. ARECHEDERRA ARAZANDI, Luis Ignacio, La equivalencia de las prestaciones en el Derecho con-
tractual, Editorial Montecorvo, Madrid, 1978, p. 289.
35. Ibídem, p. 59.
36. ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Librería de la señora

viuda e hijos de D. Antonio Calleja, Editores, Madrid, 1847, T. I, p. 594.
37. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 62.
39. ROGEL VIDE, Carlos, La compraventa de cosa futura, Publicaciones del Real Colegio de Espa-
ña, Bolonia, 1975, p. 100.
40. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. II, Vol. I, p. 350.
41. ROGEL VIDE, Carlos, Op. cit., p. 102.
42. MAZEAUD, Henri, León y Jean, Op. cit., Parte Segunda, Vol. l, p. 118.
44. MICCIO, Renato, I diritti di credito – Il contratto, U.T.E.T., Turin, l977, p. 88.
46. Código civil – Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia REVOREDO DE DEBAC-
KEY, Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. VI, p. 703.
47. MAZEAUD, Henri, León y Jean, Op. cit., Parte Segunda, Vol. I, p.118.
48. ALBALADEJO, Manuel, Op. cit., T. II, Vol. I, p. 351.
51. RUBIO CORREA, Marcial, Título Preliminar, Biblioteca para leer el Código civil, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, pp. 15 y 20.
1983, T. I, p. 21.
53. HEDEMANN, J. W., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958,
T. III, p. 469.
54. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p.
69.
55. ARIAS SCHREIBER, Max, Op. cit., p. 52.
56. BAEZA CAMPOS, María del Pilar, La subcontratación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981,
p. 12.
57. NERET, Jean, Le sous-contrat, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1979, p. 9.
58. BAEZA CAMPOS, María del Pilar, Op. cit., p. 14.
59. MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. I, p.248.
60. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Op. cit., p. 66.
63. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p.
77; SPOTA, Alberto G., Op. cit., T. I, p. 214.
65. PINO, Augusto, La excesiva onerosidad de la prestación, J. M. Bosch, Barcelona, 1959, p. 63.
66. TARTAGLIA, Paolo, Eccesiva onerosità ed appalto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1983, p. 37.
67. ARIAS SCHREIBER, Max, Op. cit., p. 68.

69. PINO, Augusto, Op. cit., p. 61.
70. RUBINO, Domenico, La compravendita, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1971, p. 295.
72. Loc. cit.
73. GOMES, Orlando, Op. cit., p. 86.
74. Ibídem, p. 87.
75. TARTAGLIA, Paolo, Op. cit., p. 36.
76. MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. I, p. 431 (4); ARIAS SCHREIBER, Max, Op. cit., p. 69.
78. CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho laboral, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires,
1968, T. II, p. 465.
79. Ibídem, T. II, p. 480.
81. CARRESI, Franco, Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1987, T. I, p. 39.
83. MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. I, p. 796; SPOTA, Alberto G., Op. cit., T. I, p. 124.
Artículo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido

del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
Sumario:
2. Autonomía privada.
3. Contenido del contrato.

Los artículos 3 y 4 de la Ponencia original tenían la redacción si-
guiente:
Artículo 3.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, dentro de las limitaciones establecidas por la ley por conside-
raciones de interés social, público o ético.
Artículo 4.- Se consideran incluidas en el contrato las cláusulas impues-
tas por la ley por las motivaciones señaladas en el artículo precedente.
Tomando en consideración que todas las limitaciones establecidas
por la ley, cualquiera que sean las consideraciones que las motivan, de-
ben ser observadas, en la primera Ponencia sustitutoria se modificaron
estos dos artículos de la manera siguiente:
Artículo 3.- La ley podrá por consideraciones de interés social, público
o ético, imponer estipulaciones o establecer limitaciones al contenido
del contrato.
Las estipulaciones se considerarán automáticamente incluida, forman-

do parte de la declaración contractual.
Las limitaciones operarán también automáticamente, entendiéndose ex-
cluido del contrato todo lo que las contravenga.
Artículo 4.- Con la salvedad establecida en el artículo anterior, las par-
tes pueden determinar libremente el contenido del contrato.
En la segunda Ponencia sustitutoria se alteró el orden del conteni-
do de los artículos 3 y 4, quedando con el texto siguiente:
Artículo 3.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, con la salvedad establecida en el artículo siguiente.
que deben tener los contratos.
Las estipulaciones, inclusive aquéllas referentes a precios de bienes o
servicios, se considerarán automáticamente incluidas en los contratos a
celebrarse, formando parte de la declaración contractual, aun en susti-
tución de las cláusulas que en contrario hayan sido puestas por las partes.
Las limitaciones operará también automáticamente, entendiéndose ex-
cluido del contrato a celebrarse todo lo que contravenga.
En la tercera Ponencia sustitutoria se conservaron estos textos.
En la cuarta Ponencia sustitutoria no se modificó el artículo 3, pero
en el artículo 4 se cambió la palabra “estipulaciones” por “reglas”, en-
tendiéndose más adecuada al carácter de la ley, y se suprimió la expresión
“que deben tener” en el primer párrafo y todo el tercer párrafo.
En la quinta Ponencia sustitutoria (artículos 3 y 4), en el Antepro-
yecto (artículos 3 y 4) y en el primer Proyecto (artículos 1372 y 1373) se
conservaron los textos de los artículos 3 y 4 de la cuarta Ponencia susti-
tutoria.
El segundo Proyecto varió sustancialmente la redacción del artí-
culo 1372 del primer Proyecto, estableciendo en su artículo 1321 que las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, salvo lo
dispuesto en el artículo V del Título Preliminar. Este artículo V disponía
que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres.
El Código civil cambió en su artículo 1354, como se ha visto, la re-
ferencia al artículo V del Título Preliminar (que permaneció inalterado),
por la salvedad de que el contrato no sea contrario a norma legal de ca-
rácter imperativo.
2. AUTONOMÍA PRIVADA
Aun cuando el artículo 1354 del Código civil regula sólo uno de los
aspectos de la autonomía privada, que es el de la libertad contractual,
llamada también libertad de configuración interna, consistente en la li-
bertad que tienen los contratantes para determinar entre sí el contenido
del contrato que han convenido en celebrar1, conviene estudiar el princi-
pio de la autonomía privada, para conocer su concepto, fundamento y
efectos y, de esta manera, estar posteriormente en aptitud de juzgar la
bondad del artículo 1354.
Concepto.
Se entiende por “autonomía”, en general, el poder de darse normas
de por sí, por lo cual el concepto de autonomía viene, en cierta forma, a
identificarse con el concepto de “soberanía”2. Esta autonomía puede ser
concedida por el Estado a una autoridad, caso en el cual estamos frente a
las normas que constituyen el ordenamiento jurídico, que son obligato-
rias para todos, o bien atribuida (posteriormente se analizará el origen
de esta atribución) a los sujetos privados, quienes de esta manera pueden
dictar normas para regular sus propias conductas. Tal segunda potestad
recibe el nombre de “autonomía privada”3. Se dice, por ello, que en vir-
tud de esta autonomía los hombres son soberanos para vincularse
obligatoriamente entre sí, dentro de los cauces del ordenamiento jurídico.
No siempre la expresión “autonomía privada” ha sido plenamente
acogida. La literatura jurídica ha preferido utilizar el término “autono-
mía de la voluntad”, por entenderse que la potestad, que es el contenido
de la autonomía, se confiere a la voluntad humana, para que sea ella la
que gobierne las relaciones entre las personas que la exteriorizan. Esto es
comprensible por cuanto, siendo la autonomía concedida a los particula-
res el fundamento del acto jurídico, durante todo el período histórico en
el que se consideró el acto jurídico como la expresión de la voluntad de
sus otorgantes, resultaba consecuente que se atribuyera a la voluntad el
principio rector de las relaciones humanas. Era el auge de la teoría de la
voluntad.
Sin embargo, cuando posteriormente surgieron, primero, la teoría
de la declaración y, después, las teorías de la responsabilidad y de la con-
fianza, que, sin desconocer el rol de la voluntad en la formación del acto
jurídico, la privaron de su carácter determinante para tomar en conside-
ración los otros elementos que singularizan a las nuevas teorías, se
percibió que el acto jurídico podía ser válido (con la espada de Damocles
de la ineficacia) aun cuando no represente la voluntad del otorgante.
Ocurre así, por ejemplo, tratándose de la teoría de la declaración, en que

el contrato (acto jurídico) se forma con las declaraciones coincidentes de
los contratantes, pese a que estas declaraciones no exterioricen sus res-
pectivas voluntades.
Se pensó entonces, con acierto, que la autonomía debía recaer en el
elemento que daba lugar a la existencia del acto jurídico, que no era ne-
cesariamente la voluntad, sino el poderío privado de crear (regular,
modificar o extinguir) relaciones jurídicas, cualquiera que fuera el crite-
rio que hiciera efectivo ese poderío. Por ello, se consideró más apropiada
la expresión “autonomía privada”(*) (**).
Sin entrar, por el momento, a juzgar el fundamento de la autono-
mía privada, esto es, si es la libertad humana la que justifica que las
personas tengan la potestad de regular privadamente sus intereses, o si,
por el contrario, es el Estado el que, desprendiéndose de parte de su pro-
pia soberanía, confiere a los particulares el poder de dictar normas
aplicables a sus relaciones entre sí, conviene estudiar cuál es el concepto
de autonomía privada.
De conformidad con el inciso 24) del artículo 2 de la Constitución
Política del Perú, toda persona tiene derecho a la libertad, cuya conse-
cuencia es que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta es la noción de la libertad
individual, que permite a las personas actuar según su arbitrio, dentro
de los cauces del ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, en un sentido muy general, la persona tiene libertad
para ejercitar facultades y derechos y también para conformar las diver-
sas relaciones jurídicas que le atañen4. Este es el concepto amplio de
autonomía privada.
(*) Sobre el particular, dice FERRI5 lo siguiente: “Igualmente criticable me parece la opinión
que prefiere hablar de autonomía de la voluntad mejor que de autonomía privada. Las
dos expresiones podrían parecer a primera vista sinónimas, pero no lo son. Quienes
hablan de autonomía de la voluntad en realidad desconocen el problema mismo de la
autonomía privada (problema que, visto desde el ángulo subjetivo, se identifica, como
veremos en seguida, con la búsqueda del fundamento del poder reconocido a los par-
ticulares de crear normas jurídicas) y dan relieve a la voluntad real o psicológica de los
sujetos que, según esta opinión, es la raíz de la causa de los efectos jurídicos, en oposi-
ción a quienes, por el contrario, ven más bien en la declaración o en la manifestación de
voluntad, como hecho objetivo, o en la ley, la fuente de los efectos jurídicos.
(**) Debo admitir que en otro trabajo6 incurrí en el error, influido sin duda por mi adhe-
sión a la teoría de la voluntad, de utilizar la expresión “autonomía de la voluntad”.
Ahora, con mayores elementos de juicio, me rectifico.
Trasladando tal noción al campo del contrato, el inciso 14) del

mismo precepto constitucional establece que toda persona tiene dere-
cho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes
de orden público.
Si conjugamos estas disposiciones podemos llegar a la conclusión
que la noción de libertad individual se traduce en la libertad de contra-
tar, o sea la libertad concedida a las personas para que, de común acuerdo,
puedan crear, regular, modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas
patrimoniales. Tal es el concepto estricto de autonomía privada.
Obsérvese que en este concepto de la autonomía privada, la liber-
tad adquiere un nuevo sentido, pues sin dejar de ser la ausencia de
ataduras para obligarse, se convierte también en poder de crear relacio-
nes jurídicas obligacionales. La persona es no sólo libre para contratar,
sino también soberana para hacer obligatorias las relaciones jurídicas
producto del contrato.
Podemos decir, pues, que la autonomía privada es el poder recono-
cido a las personas para regular, dentro del ordenamiento jurídico, sus
propios intereses y crear libremente relaciones jurídicas entre sí7 (*).
Debe destacarse que, dado que el agente debe actuar dentro del
ordenamiento jurídico (tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2
de la Constitución), no puede celebrar el contrato y determinar su conte-
nido a su solo albedrío, sino que, en realidad, el contrato es el producto
de dos poderes: el del particular, que se decide a formarlo; y el del Esta-
do, que limita el poder particular para que discurra solamente dentro de
determinados cauces. Tiene razón, pues, CANCINO8 cuando afirma que no
se concibe el ejercicio de la autonomía privada sino en la estructura de
una libertad reconocida y amparada por el ordenamiento jurídico.
El principio de la autonomía privada tiene un doble contenido: en
primer lugar, la libertad de contratar, llamada más propiamente libertad
de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se
(*) LARENZ9 nos habla de que la voluntad coincidente de las partes hace que éstas tomen
parte constructivamente en la creación de su relación jurídica, pero agrega que esto
“sólo es posible porque al ponerse de manifiesto en el contrato la voluntad de ambos
contratantes existe cierta garantía en el sentido que lo que las partes han establecido
como vinculante para ellas no es una pura arbitrariedad, sino algo que contemplado en
su conjunto, es razonable y justo. Y éste es el verdadero sentido de la ‘libertad contrac-
tual’. Significa que el ordenamiento jurídico considera en principio como vinculantes
aquellos contratos libremente concluidos por las partes equiparadas jurídicamente,
otorgando con ello al individuo la posibilidad de adoptar una actividad creadora de
derecho en el campo jurídico privado, mediante la configuración coincidente de las
relaciones recíprocas (autonomía de la voluntad)”.
contrata, sabiendo que con ello se va a crear derechos y obligaciones; y

en segundo lugar, la libertad contractual, llamada también más propia-
mente libertad de configuración interna, que es la de determinar el
contenido del contrato, o sea el modelado del mismo. Debe destacarse
que la segunda libertad presupone la primera10.
Historia.
Siguiendo las reseñas hechas por C ASTRO 11 y GHESTIN 12 puede ob-
servarse que la historia de la autonomía privada se confunde casi, como
no podía dejar de hacerlo, con la historia del contrato. Sin embargo,
hay algunos aspectos que es necesario destacar por cuanto pueden cons-
tituir valiosos elementos de juicio para determinar el fundamento de
la autonomía privada.
El Derecho romano no tiene ninguna contribución importante al
desarrollo del principio de la autonomía privada, precisamente por su
carácter formalista y su carencia de una teoría general del contrato.
En cambio, el Derecho canónico aporta el respeto a la palabra dada y
la eficacia de los pactos nudos, conceptos ambos que reconocen el efecto
obligatorio de las convenciones, que es el sustento de la autonomía privada.
La influencia de DOMAT (siglo XVII) y POTHIER (siglo XVIII) es deci-
siva para construir la teoría general del contrato, en la cual se inspiraron
los redactores del Código Napoleón para introducir la regla contenida
en el artículo 1.134, según el cual, las convenciones legalmente formadas
tienen fuerza de ley entre aquéllos que las han hecho, principio cuyos
alcances se encuentra solamente limitados por el artículo 6, que dispone
que no se pueden derogar, por convenciones particulares, las leyes que
interesan al orden público y a las buenas costumbres. Debe destacarse,
sin embargo, que el Código francés no respeta totalmente el pensamiento
de DOMAT y POTHIER, pues para éstos la justificación de la fuerza obliga-
toria de los contratos es esencialmente moral y descansa, no sobre la
libertad individual, sino sobre un deber de conciencia, de tal manera que
las convenciones, además de respetar el orden público y las buenas cos-
tumbres, deben inspirarse en la buena fe y en la equidad.
En el siglo XIX se considera el principio de la autonomía privada
como un dogma científico, pero su fundamento deja de encontrarse en el
respeto a la libertad individual para orientarse hacia la protección del
desarrollo del comercio.
Al comentar el artículo 1355 del Código civil de 1984 veremos cómo
la moderna concepción normativa del Derecho y el intervencionismo de
la Administración están cambiando totalmente este panorama.
Fundamento.
Al estudiar el concepto de la autonomía privada expresé que, para
comprenderla a cabalidad, es necesario encontrar su verdadero funda-
mento.
Dos posiciones tratan de hacerlo. Quizá la mejor expresión de es-
tas dos posiciones son las conferencias dictadas por André ROUAST y
Enmanuel GOUNOT en las “Semanas sociales de Francia” celebradas en
1938, cuya síntesis hacen los MAZEAUD13 en una de sus “Lecturas”.
Para ROUAST, el principio del respeto del contrato libremente con-
sentido (artículo 1.134 del Código civil francés) es de Derecho natural,
porque se basa en una regla moral indiscutida, no pudiendo existir Dere-
cho que pudiera prevalecer sobre una regla moral.
GOUNOT, en cambio, considera que la doctrina de la autonomía de
la voluntad y de la libertad absoluta de las convenciones parece conde-
nada definitivamente, por cuanto un error fundamental la vicia: la
voluntad no es por sí misma fuente de Derecho, sino el instrumento de su
determinación y actuación. La voluntad está al servicio del Derecho; no
el Derecho al servicio de la voluntad.
Respondiendo a estos dos postulados, se han elaborado sendas teo-
rías. La primera de ellas, llamada teoría individualista, sostiene que los
derechos subjetivos no derivan de un Derecho objetivo primordial, sino
de la esencia misma del hombre, por lo cual éste es totalmente autónomo
para regular sus intereses, que es lo que justifica la autonomía privada.
De acuerdo con la segunda teoría, conocida como teoría normativista, la
autonomía privada le es concedida a la persona por expresa delegación
del ordenamiento jurídico, el cual, para no entorpecer el tráfico econó-
mico-jurídico, confía a los particulares la autorregulación de sus intereses,
dentro de los cauces que les señala dicho ordenamiento.
La teoría individualista(*), que encontró en KANT uno de sus princi-
pales defensores, al afirmar que la voluntad individual es la fuente única
(*) RISOLIA sintetiza esta teoría del siguiente modo: “En la base de la construcción jurídica
está el hombre, ser libre por naturaleza, amo de sí, responsable de sus actos. En la
voluntad libre del hombre está el origen del derecho, el origen de la ley, el origen del
acto jurídico. El derecho subjetivo es un poder de voluntad; la ley obliga si la voluntad
libre del hombre ha concurrido a su sanción; el acto jurídico –voluntad jurídica lícita,
dirigida inmediatamente a crear, modificar, confirmar, extinguir una relación de dere-
cho–, es fruto de esa voluntad libre, en la que debe hallarse no sólo el resorte de su
formación, sino también sus efectos precisos. Elemento esencial del acto, de ella deriva
éste su fuerza obligatoria, y su fiel esclarecimiento es la más correcta norma para la
interpretación. El orden jurídico procede, pues, de la voluntad autónoma, de la libertad
de la obligación jurídica, es desarrollada con singular énfasis por MIC -

CIO 14 , quien piensa que el poder de contraer obligaciones jurídicas
mediante convenciones constituye un atributo primario del sujeto, cuya
voluntad individual posee una originaria virtud creativa de relaciones
jurídicas. Considera este autor que es falso que el hombre fuera de la so-
ciedad no tiene significación y que sólo entrando a formar parte de una
sociedad organizada deviene en sujeto de derecho, por cuanto el sistema
no crea los sujetos que forman parte de él, sino dicta las reglas necesarias
para que ellos convivan. La necesidad de dictar estas reglas deriva del
hecho que tales sujetos tienen ya una propia personalidad jurídica, que
equivale a decir que son ya sujetos de derecho por sí mismos.
Refiriéndose a esta tesis, sin compartirla necesariamente, dice CAR-
BONNIER 15que ,según ella, “la voluntad humana es ley de sí misma y da
vida a su propia obligación; si el ser humano resulta obligado en virtud
de un acto jurídico, especialmente un contrato, es porque así lo ha queri-
do, pues el contrato señala el comienzo de la vida jurídica, y la voluntad
individual es el principio del contrato”, agregando que esta idea ha in-
formado el criterio seguido por el Código Napoleón.
La tesis normativista parte del principio de que los particulares al
celebrar un contrato no constituyen un ordenamiento autónomo o dis-
tinto que el del Estado, sino uno que obra en el ámbito del ordenamiento
del Estado. En otras palabras, dice FERRI16, la obligación que nace del con-
trato adquiere la naturaleza de vínculo jurídico sólo si se inserta en el
ordenamiento jurídico del Estado. Norma pública y norma privada for-
man, por tanto, un ordenamiento único.
La autonomía privada no es, pues, un poder originario o soberano,
sino que encuentra su fuente de validez en la ley. El Estado, en principio,
debería establecer las reglas para la vida en común en la sociedad, pero
entendiendo que en determinados campos de la actividad social, espe-
cialmente en el obligacional, funciona mejor la estructura cuando son los
propios interesados quienes crean el régimen apropiado al caso, renun-
cia a una regulación propia y confiere este poder a los particulares17 (*).
presupuesta en el hombre. Todo procede de la voluntad libre pero a su vez el derecho

tiende a asegurar esa autoridad inicial del individuo, hasta el máximo compatible con
la libertad de los demás. Por donde se ha podido definir a las leyes como ‘normas de
la libertad humana’ y al derecho mismo como ‘ciencia de la libertad’”.
(*) HERNÁNDEZ GIL18, con su habitual perspicacia, encuentra que “la libertad no está allí
donde la norma no llega, sino allí donde la norma conduce, donde se realiza en su
plenitud”, agregando que “ser libre no es hallarse fuera de toda norma, porque la
libertad se actúa dentro de un orden jurídico”.
Es por esto que MOSSET19 afirma que “la autonomía o soberanía de

la voluntad nace de una delegación del orden jurídico. El Derecho, que
por un lado coarta la superficie de la libertad existencial, devuelve
como recompensa a la libertad jurídica de las personas el poder de domi-
nar incontrastablemente sobre un ámbito sometido a su señorío”.
FERRI20 ha resumido esta posición diciendo que la autonomía pri-
vada es el poder, atribuido por la ley a los particulares, de crear Derecho.
(FERRI entiende que se crea Derecho objetivo [normas jurídicas]; yo pien-
so que sólo Derecho subjetivo [relación obligacional]).
Considero que la tesis normativista responde mejor a la naturale-
za de la autonomía privada. No encuentro razón de peso alguna que
justifique que la libertad individual tenga en sí, la potencialidad sufi-
ciente para crear relaciones obligatorias, porque precisamente esa misma
libertad permitiría al hombre deshacer lo que creó.
Todos vivimos dentro de un ordenamiento jurídico, que regula nues-
tras conductas. No puede pensarse en la coexistencia de dos ordenamientos
jurídicos, uno de origen privado y otro de origen público, pues el choque
entre ambos sería inevitable. Hay que aceptar, pues, que el ordenamiento
jurídico, emanado del Estado, cubre toda el área del actuar del hombre en
el Derecho.
No existe, por otro lado, inconveniente jurídico alguno para que
ese ordenamiento jurídico único confíe a los particulares la potestad de
regular sus relaciones obligacionales, por considerar que si lo que se en-
cuentra en juego son intereses patrimoniales merecedores de tutela, es
conveniente confiar esa tutela a quienes van a resultar afectados por la
regulación.
En esta forma, dice CANCINO21, “el tráfico jurídico no se entorpece,
y los ciudadanos al utilizar este poder derivado de regulación de sus asun-
tos jurídicos, colaboran con la función normativa del Estado, quien,
impotente para atender a todas y cada una de las situaciones de Derecho
que los asociados generen, les delega un cierto poder normativo, por
medio del cual pueden llenar los naturales vacíos que el cuerpo legislati-
vo pueda presentar. Así las cosas, agrega, la autonomía privada se nos
impone como una necesidad de la vida social, en orden a la satisfacción
de las necesidades del tráfico jurídico particular, que el ordenamiento
jurídico, por obvias limitaciones, no puede de antemano ni ex post facto
resolver”.
Se ha dicho que la necesaria consecuencia de este planteamiento es
que las normas dictadas por los particulares para regular sus propias rela-
ciones, por emanar de un poder delegado, tienen el mismo carácter que las
normas dictadas por el poder delegante (el Estado), o sea que son normas
jurídicas(*).
Pese a mi adhesión a la tesis normativista no llego a compartir el
razonamiento expuesto en el párrafo anterior.
Pienso que, si bien es cierto que la obligatoriedad del contrato no
proviene de la voluntad individual, sino de la fuerza que el Estado le
concede, ello no significa que el contrato sea en sí una norma jurídica
positiva, esto es, un precepto general regulador de la conducta de la co-
munidad22.
Mediante el contrato el Estado no coloca a las personas en su lugar,
para que puedan dictar (como él lo hace) normas jurídicas, sino que les
concede poder para crear relaciones jurídicas, que es muy distinto.
El contrato no es una fuente del Derecho, cual lo es la norma jurídi-
ca, sino una fuente de las obligaciones, de tal manera que las personas
mediante el acuerdo de sus declaraciones de voluntad no emiten un pre-
cepto regulador (de carácter general), sino crean (regulan) una relación
obligacional entre ellas. Ya veía SAVIGNY la distinción entre negocio jurí-
dico y ley (norma jurídica) en el hecho que la ley es fuente de Derecho
objetivo y el negocio es fuente de derecho subjetivo y de obligaciones,
esto es de relaciones jurídicas. Agregando que “colocar en una misma
línea a las leyes y a los contratos, contemplar a los contratos como fuen-
tes del derecho (objetivo), es confundirlo todo”(**).
(*) Con gran claridad trata FERRI23 este tema diciendo: “He aludido al concepto de fuente
de validez de una norma jurídica y he intentado establecer que ésta se identifica con la
fuente normativa superior a la que contiene la norma de cuya validez se trata.
En otras palabras, la validez de una norma, es decir, su conformidad con el Derecho,
no puede ser afirmada sino con referencia a la norma superior que regula su forma-
ción. Respecto de ella, el negocio jurídico constituye un supuesto de hecho, en cuanto
por ella está previsto de modo general y abstracto.
Ahora bien, si examinamos atentamente la norma superior en la que está regulada la
creación de normas negociales, podremos darnos cuenta de que esta norma contiene
en primer lugar, aunque no sea de modo explícito, una atribución a los particulares del
poder de crear normas jurídicas”.
(**) Como la doctrina jurídica se encuentra dividida respecto a la correlación entre el Dere-
cho objetivo y el subjetivo, considero prudente precisar mi posición. Entiendo que el
Derecho objetivo está contenido en las normas jurídicas, cuyo conjunto da lugar al
ordenamiento jurídico; mientras que el Derecho subjetivo se manifiesta a través de
relaciones jurídicas. No quiero decir con esto que el Derecho subjetivo, como lo entien-
den las doctrinas tradicionales, se manifiesta exclusivamente como facultad, sino que,
coincidiendo con AFTALIÓN24, pienso que importa también el deber jurídico (por ello
algunos autores, como LARENZ, hablan de “situación jurídica subjetiva”, entendida
como un haz de derechos y deberes subjetivos), lo que determina que el Derecho
Considero que el contrato (acto jurídico) crea directamente la rela-

ción jurídica, por decirlo así la definición legislativa, sin que sea necesario
recurrir al artificial e innecesario procedimiento de que el contrato cree
una norma jurídica y que sea ésta la que, a su vez, crea la relación jurí-
dica.
Entendida así, la tesis normativista justifica, por otro lado, que el
ordenamiento jurídico establezca límites al poder que confiere a los par-
ticulares, pues siendo obligación del Estado velar por el interés social debe
cuidar que este interés no sea vulnerado por la actuación normativa de
los particulares. Por ello, se dice que la autonomía privada está funda-
mentalmente subordinada a la solidaridad social.
El ordenamiento jurídico peruano está gobernado por estas ideas.
En primer lugar, ya se ha visto que el inciso 14 del artículo 2 de la
Constitución reconoce a toda persona el derecho a contratar con fines
lícitos, con lo cual se está poniendo de manifiesto que es la ley (la Consti-
tución) la que concede a la persona el derecho. Por otro lado, el mismo
inciso limita esta facultad al establecer que debe respetarse las leyes de
orden público que evidencia que no se trata de una facultad irrestricta,
sino subordinada a lo que establezca el ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, el artículo 1361 del Código civil establece que
los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, con
lo cual se destaca que no es la libertad particular el origen de esta obliga-
toriedad, sino que ella (la obligatoriedad) emana de un precepto legal,
que otorga tal carácter al ejercicio de la autonomía privada.
Finalmente, de conformidad con el artículo 1355 del mismo Códi-
go, la ley, por consideraciones de interés social, público o ético, puede
imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos, lo
que constituye un reconocimiento de la subordinación de la autonomía
privada al interés tutelado por la ley.
objetivo y el Derecho subjetivo tienen igual contenido (conceder derecho e imponer

deberes jurídicos), diferenciándose entre sí en que el primero tiene carácter normativo
general y que en el segundo este carácter es particular (afecta sólo a las partes de las
relaciones jurídicas). Me veo penosamente obligado a discrepar de KELSEN quien hace
hincapié en que el Derecho objetivo y el Derecho subjetivo no son dos especies dentro
de un género común (el Derecho), sino dos aspectos de un mismo fenómeno, pues creo
que sí son dos especies distintas.
Debo agregar, a título aclarativo, que la ley puede crear no sólo normas jurídicas (De-
recho objetivo), sino también relaciones jurídicas (derecho subjetivo).
Efectos.
En principio, las consecuencias más importantes de la autonomía
privada son las siguientes:
a) Las personas tienen la libertad de contratar o de no contratar (in-
ciso 14 del artículo 2 de la Constitución).
b) Son, asimismo, libres para determinar la forma del contrato, salvo
en el caso de los contratos solemnes (artículos 143 y 1352 del Códi-
go civil).
c) Pueden elegir la ley aplicable a las obligaciones contractuales (ar-
tículo 2095 del Código civil).
d) Pueden determinar libremente el contenido del contrato, salvo lo
dispuesto por las normas imperativas (artículo 1354 del Código
civil).
e) Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los cele-
bran (artículo 1363 del Código civil).
f) Los contratos obligan a las partes que los han celebrado (artículo
Entre estas consecuencias, las dos que tienen mayor relieve y que,
en realidad, caracterizan a la autonomía privada, son las contenidas en
los puntos a) y d) que preceden. Aun cuando el artículo objeto de este
comentario se refiere exclusivamente a la libertad de determinar el con-
tenido del contrato, voy a hacer previamente una breve referencia a la
libertad de contratar, que es consecuencia de la aplicación del inciso 14)
del artículo 2 de la Constitución.
La libertad de contratar, llamada con más propiedad, como he di-
cho, libertad de conclusión, es la potestad que se concede a cada persona
de contratar o no y, en caso de hacerlo, para elegir la persona del otro
contratante. Como dice SPOTA25, “se contrata porque se quiere y se con-
trata con tal persona porque así se desea”. El contrato no se impone.
Se estudiará más adelante, al comentar el artículo 1355 del Código
civil, que la libertad de conclusión es la esencia de la contratación. Se
desvirtuaría la libertad de contratar consagrada por la Constitución como
derecho fundamental de la persona si alguien pudiera ser obligado a con-
tratar, porque el contrato es, por encima de todo, un acuerdo de
declaraciones de voluntad (esta afirmación es válida no sólo tratándose
de las teorías de la voluntad y de la confianza, sino también en el caso de
las teorías de la declaración y de la responsabilidad, por cuanto en estas
dos últimas aun cuando el contrato sea originalmente válido por efecto
de la declaración es susceptible de anulación por vicio de la voluntad).
Téngase presente que, por definición legal, el acto jurídico es una mani-
festación de voluntad.
Por ello, se verá como el llamado “contrato forzoso”, tan en boga en
estos tiempos de socialización del Derecho, no es, en realidad, un contrato,
sino un mandato legal que sustituye la voluntad por el imperio de la ley.
La libertad de conclusión comprende también, como se ha expre-
sado, la libertad de elegir el cocontratante. Para proteger esta libertad el
artículo 61 de la Constitución facilita la competencia, combatiendo toda
práctica que la limite y el abusos de posiciones dominantes o monopólicas.
El tema propiamente dicho del artículo 1354 del Código civil, mate-
ria de este comentario, es la libertad contractual, denominada con más
propiedad libertad de configuración interna, tema que será tratado en el
siguiente rubro.
3. CONTENIDO DEL CONTRATO

Se ha visto que el artículo 1354 del Código civil establece que las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
Conviene analizar los dos aspectos de este artículo, o sea la liber-
tad que concede y la limitación que pone a esa libertad.
Libertad de configuración interna.

Esta libertad, que está también consagrada por el artículo 62 de la
Constitución, supone la facultad reconocida legalmente a las partes para,
de común acuerdo, determinar los términos del contrato que han conve-
nido en celebrar. En realidad, se trata, no de establecer quiénes van a ser
las partes y el tipo del contrato (en el caso de los contratos típicos), pues
ello corresponde al ejercicio de la voluntad de conclusión, sino de estipu-
lar el conjunto de cláusulas que van a dar individualidad al contrato,
distinguiéndolo de todos los demás. Se trata, pues, de las cláusulas relati-
vas al objeto preciso del contrato, la naturaleza de las prestaciones, las
particularidades de su ejecución, las modalidades a que está sujeto el con-
trato, la renuncia al saneamiento, etc. (*)
(*) A diferencia de otros autores, CARRESI26 considera que la libertad de determinar el

contenido del contrato recibe el nombre de autonomía contractual, para distinguirla
de la otra (la de conclusión) que se llama libertad contractual.
En realidad, así como la libertad de conclusión es la de relacionar-

se contractualmente las partes entre sí, o sea el paso inicial para la
celebración del contrato, la libertad de configuración interna es un se-
gundo paso, posterior al primero, mediante el cual las partes, ya decididas
a contratar, acuerdan libremente cómo va a ser el contrato, adecuándo-
lo a los intereses que buscan satisfacer mediante la conclusión del
mismo.
Es, figurativamente, como si las partes, resueltas a sentarse en la
mesa de negociaciones, van concertando sus voluntades en dicha mesa
para modelar a su gusto el contrato, hasta llegar al acuerdo de que trata
el artículo 1351 del Código civil.
Sin embargo, puede ocurrir también que este acuerdo no sea el fru-
to de negociaciones, sino la adhesión de una de las partes a lo propuesto
por la otra, caso en el cual, sin dejar de existir libertad de configuración
interna (desde que el contenido del contrato responde a la determina-
ción de las partes), el modelado del contrato es hecho por una sola de
ellas y aceptado por la otra. Obsérvese que el artículo 1354 del Código
civil no se refiere a la libre negociación del contenido del contrato, sino a
la libre determinación del mismo, o sea que la libertad es frente al orde-
namiento jurídico, que está obligado a reconocer dicho contenido, y no
con relación a las partes, que pueden acordar el contenido bien sea por
negociación o bien por adhesión.
Considera MESSINEO 27 que la libertad de configuración interna se
refiere sólo a los contratos típicos, en los cuales la finalidad digna de tu-
tela jurídica está garantizada por el hecho de ser tales contratos obra del
legislador, ya que tratándose de los contratos atípicos, en los que no exis-
te esta garantía, quedará sin explicación que no se haya puesto a la
libertad de configuración interna el límite de la citada finalidad.
En cambio, LÓPEZ DE ZAVALÍA28 opina que, en ejercicio de la libertad
de configuración interna, las partes pueden tanto elegir uno de los tipos
contractuales como entrar en el terreno de la atipicidad, pues la ley pro-
tege, también, los contratos atípicos.
Si bien es cierto que en los contratos atípicos no existe el control
legislativo de su finalidad digna de tutela, hay que tener presente que
todo contrato, típico o atípico, es un acto jurídico y, como tal, debe tener
finalidad lícita, tal como lo dispone el artículo 140 del Código civil, de tal
manera que la referencia que hace el artículo 1354 del mismo Código a
las normas legales de carácter imperativo incluye la contenida en el cita-
do artículo 140. Pienso, pues, que la libertad concedida por el artículo
1354 del Código civil es aplicable también a los contratos atípicos, por
cuanto no existe el peligro de que ellos puedan dejar de tener una finali-
dad digna de tutela, ya que el supuesto legal de su validez es que tengan

finalidad lícita.
Al igual que en el caso de la libertad de conclusión, tratándose de
los contratos definitivos celebrados en cumplimiento de contratos pre-
paratorios, la libertad de configuración interna se ejerce en el momento
de celebrar el respectivo contrato preparatorio.
Limitaciones.
Siendo la libertad de configuración interna una manifestación de
la autonomía privada y, por ello, un poder reconocido por el ordenamiento
jurídico, tal libertad sólo puede ejercitarse dentro de los límites que el
propio ordenamiento le impone. Como dice MIRABELLI29, la noción de au-
tonomía lleva ínsito el concepto de límite.
Estos límites a la autonomía privada se van acentuando día a día,
tan es así que un mismo autor (MESSINEO) que escribió en 1947 (“Doctri-
na general del contrato”) que “la libertad contractual debe considerarse
la regla, y el límite la excepción”, dice en 1968 (“Il contrato in genere”)
que “queda la duda, si la libertad contractual va a constituir, en un próxi-
mo futuro, el principio, o bien la excepción”.
Según el ordenamiento jurídico peruano, la libertad de configura-
ción interna está limitada, de manera expresa e inmediata, por su
conformidad a las normas legales de carácter imperativo, tal como lo
señala el artículo 1354 del Código civil.
También está limitada, de manera mediata, por el artículo V del
Título Preliminar del mismo Código, que establece que es nulo el acto
jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las bue-
nas costumbres.
Conviene estudiar si se trata de tres limitaciones distintas (leyes
imperativas, orden público y buenas costumbres), o si, en realidad, se trata
de una, o a lo más, dos limitaciones expresadas con términos diferentes.
La duda encuentra un evidente asidero en el hecho que, según se
ha visto en el rubro “Antecedentes de este artículo” del presente comen-
tario, el artículo 1321 del segundo Proyecto disponía que las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato, salvo lo dispuesto por
el artículo V del Título Preliminar. El artículo 1354 del Código vigente ha
sustituido, pues, la mención a las leyes que interesan al orden público y a
las buenas costumbres por la mención a las normas legales de carácter
imperativo. ¿por qué se produjo esta sustitución? ¿Es que se trata de tér-
minos equivalentes o es que existe alguna otra razón? Voy a intentar
desentrañar esta duda.
Para tal efecto, me voy a referir, en primer lugar, al concepto de

normas legales de carácter imperativo.
Las normas legales, atendiendo al criterio de su eficacia frente a la
voluntad de los particulares, se clasifican en imperativas y dispositivas. (*)
Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquéllas que
se imponen a la voluntad de las partes, de tal manera que deben ser nece-
sariamente acatadas por los particulares, lo cual excluye, desde luego, la
posibilidad de pacto en contrario o en sentido distinto. La característica,
pues, de las leyes imperativas es que no admiten derogación por parte de
los particulares, de tal manera que, como dice SACCO30, entre inderogabi-
lidad e imperatividad de la norma existe una relación de identidad, y no
de mera derivación lógica.
Las normas legales imperativas son, en realidad, las manifestacio-
nes del poder del ordenamiento jurídico que, habiendo delegado parte de
ese poder a los contratantes, no permite que se traspasen determinados
límites en el ejercicio de tal poder delegado.
Este carácter imperativo (ius cogens) puede manifestarse bien sea
ordenando que los particulares tengan una conducta determinada, caso
en el cual nos encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejem-
plo, el artículo 1403 del Código civil que dispone que la obligación que es
objeto del contrato debe ser lícita), o bien impidiendo que actúen en de-
terminado sentido, eventualidad en la que estamos frente a las normas
legales prohibitivas (por ejemplo, el artículo 312 del Código civil que es-
tablece que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto
de los bienes de la sociedad de gananciales)(**).
No es fácil saber cuándo una norma legal tiene carácter imperati-
vo, pues no existe una fórmula sacramental. GIORGI 31, refiriéndose a las
normas sobre formalidades, dice que son imperativas cuando acompa-
ñen a la disposición las palabras bajo pena de nulidad u otras equivalentes
(*) Algunos autores, como GOMES32, sostienen que, de acuerdo al indicado criterio, las
leyes se dividen en coactivas y supletivas, subdividiéndose las primeras en imperati-
vas y prohibitivas, según ordenen o prohíban. Otros, como HERNÁNDEZ GIL33, las
clasifican en imperativas y dispositivas, subclasificando estas últimas en permisivas y
supletivas, según confieran un poder regulador a la voluntad o desplieguen su eficacia
sólo cuando falte una voluntad en otro sentido. Finalmente un tercer grupo, en el cual
se encuentra, acepta la clasificación de imperativas y dispositivas, subclasificando las
primeras en preceptivas y prohibitivas, según ordenen positivamente o excluyan la
posibilidad de realizar lo prohibido. Voy a adoptar esta última clasificación.
(**) GIORGI afirma que también debe considerarse a las normas declarativas, que no están
dirigidas a la voluntad del hombre, sino más bien a su inteligencia, para indicarle los
requisitos necesarios a una figura jurídica para su validez.
o conminatorias; cuando la proposición esté redactada con fórmula pro-

hibitiva de lo contrario, por ejemplo, no podrán; y cuando la disposición
contenga las expresiones debe, deben, deberán, o cualesquiera otras expre-
siones equivalentes para significar el precepto.
Desde luego, el uso de la expresión debe no significa necesariamen-
te que la norma sea imperativa, cuando del propio texto de ella resulta
que no lo es. Verbigracia, el artículo 1552 dice que el bien debe ser entre-
gado inmediatamente después de celebrado el contrato, pero hace la
salvedad de la demora resultante de su naturaleza o de pacto distinto,
con lo cual se priva a la norma de carácter imperativo.
Surge la duda respecto a si las normas legales permisivas que, sin
ordenar ni prohibir, simplemente permiten algo, son imperativas. Se dice
que estas normas, al permitir a unos (los contratantes) está ordenando a
los demás (los terceros) que no obstaculicen el permiso, por lo cual tal
clase de normas tiene carácter imperativo. No llego a compartir este punto
de vista, pues el tema que estamos tratando es la obligatoriedad de la
norma respecto al contenido del contrato, siendo manifiesto que las nor-
mas permisivas no obligan a los contratantes, sino que, por el contrario,
los facultan para hacer algo. No debe olvidarse que los contratos son res
inter alios acta. Es por esto que algunos autores, como HERNÁNDEZ GIL,
clasifican las normas permisivas entre las dispositivas.
En realidad, en materia de contratos el número de normas impera-
tivas contenidas en el Código civil peruano es más bien reducido, lo cual
se explica por el hecho de que en los contratos están generalmente en
juego sólo los intereses de las partes, quienes son las más llamadas a ve-
lar por dichos intereses34.
Normas legales dispositivas(*) son las que tienen carácter supletorio
de la voluntad de las partes contratantes, en el sentido que son aplica-
bles en ausencia o para integrar las lagunas de la manifestación de
voluntad. En realidad, las normas legales dispositivas sólo son ineficaces
si existe pacto (expreso o tácito) en contrario o en sentido distinto.
Debe tenerse presente, sobre el particular, que según el artículo 1356
del Código civil, las disposiciones de la ley sobre contratos son supleto-
rias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. En
consecuencia, la regla general en materia de normas sobre contratos es
que ellas tienen carácter dispositivo, siendo la excepción cuando tienen
carácter imperativo. HEDEMANN35 nos cuenta que en el Derecho de obli-
(*) COVIELLO36 considera que la denominación de normas dispositivas no es aceptable, ya

que todas las normas jurídicas son dispositivas, por cuanto disponen lo que debe ser
conforme con el Derecho.
gaciones del BGB hay de cien reglas dispositivas apenas una sola coacti-
va, aunque reconoce que, a consecuencia de la economía estatal, están
aumentando cada vez más las reglas coactivas.
Ya se ha visto que íntimamente ligado al artículo 1354 del Código
civil se encuentra el artículo V del Título Preliminar de dicho Código,
que establece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que intere-
san al orden público y a las buenas costumbres. Siendo el contrato un
acto jurídico, resulta evidente que la libertad de configuración interna
del contrato tiene también como límites el orden público y las buenas cos-
tumbres, desde que si no se respetan estos límites el contrato sería nulo.
Conviene tratar por separado los conceptos de orden público y bue-
nas costumbres.
En lo que respecta al orden público es necesario precisar, ante todo,
que la noción a que se refiere el artículo V del Título Preliminar del Códi-
go civil es distinta, en mi opinión, a la considerada en el artículo 277 de
la Constitución de 1979, según el cual las Fuerzas Policiales tienen la fi-
nalidad de conservar el orden público. En este último caso el orden público
tiene un sentido de seguridad, paz, tranquilidad, que no guarda congruen-
cia con la norma civil, pues quedarían excluidas las relaciones privadas
que también son de orden público, como la protección de los incapaces,
el derecho de asociación, la libertad de conciencia y de religión.
Siempre ha sido difícil definir el orden público en el campo civil.
Existe una gran variedad de opiniones (un auto37 ha encontrado veinti-
trés definiciones distintas en la doctrina y la jurisprudencia).
Inicialmente fue identificado con los principios jurídicos, políticos,
morales e incluso religiosos que son necesarios para la conservación del
orden social38.
Pronto se observó que esta noción era sumamente vaga, pues es
difícil precisar cuáles son esos principios en los que descansa el orden
social, tanto más cuanto que este orden difiere de país en país y de época
en época. Tal como dice FERRARA39, “un orden público que quedara a mer-
ced de las discusiones de la política y de las abstracciones de la teoría, un
orden público que varíe según las circunstancias de cada época y lugar y
que, por lo tanto, no esté delimitado por la ley (...) es indiferente de cara
a la regulación de las relaciones contractuales”.
Por otro lado, se cuestionó si el orden público es posible inferirlo
del conjunto del ordenamiento o si, por el contrario, debe resultar siem-
pre y en todo caso de disposiciones expresas40.
Se pensó entonces encontrar un criterio más concreto, recurrién-
dose a los principios que encuentran expresión en la Constitución,
especialmente los que constituyen derechos fundamentales de la perso-

na41. Estos derechos serían los contemplados en el Título I de nuestra Carta
Magna. También se pensó en incorporar al concepto de orden público el
de orden económico, por considerarse el rol determinante que juega ac-
tualmente la economía en la vida jurídica del Estado.
Sin embargo, una observación más profunda puso de manifiesto
algo que quizá había pasado desapercibido durante todo este proceso de
conceptuación y es que lo que caracteriza a los principios de orden pú-
blico no es su reconocimiento por la Constitución, pues en algunos casos
los preceptos de ésta son permisivos, ni la necesidad de otorgar a la eco-
nomía una participación destacada al determinar los intereses que deben
protegerse, sino que las normas que consagran dichos principios sean
inderogables por los particulares, esto es, que sean coactivas.
Por este camino se llegó, tomando en consideración que lo que ca-
racteriza a las normas legales imperativas es precisamente su inderoga-
bilidad, a que las normas que interesan al orden público son siempre
normas imperativas (*), con la precisión que si bien todas las normas de
orden público son imperativas no todas las normas imperativas son de
orden público, pues hay normas imperativas que protegen intereses pri-
vados42 (**). Tal como dicen DORAL y DEL ARCO43, “la noción de orden públi-
co se aproxima por razón de la materia a la norma imperativa, cuando el
interés es público”, de lo que se colige que cuando el interés que se desea
proteger no es público, sino privado, la norma imperativa no es de orden
público.
(*) Sobre el particular, CANCINO44 dice que “la noción ideal de orden público se materiali-
za en normas jurídicas de carácter imperativo o prohibitivo –por lo general– y resultan
en todo caso inderogables”.
Por su parte LACRUZ45, después de comentar que el orden público no es la ley, sino la
fuerza social que impulsa a la ley, agrega que “no obstante, cuando se trata de precisar
más, se advierte la asimilación del orden público, en la práctica, con las leyes impera-
tivas y prohibitivas y los principios en que ella se inspiran y que de ellas se deducen”.
En sentido parecido, MESSINEO46 expresa que “con mayor propiedad, las normas de
orden público podrían llamarse normas absolutas o, como acabamos de decir, cogen-
tes”, agregando que “el orden público, más que de normas concretas, resulta de
principios que constituyen las normas coactivas”.
Finalmente RUBIO47 afirma que “el orden público estaría conformado por el conjunto
de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema jurídico (y de los principios
subyacentes a tales normas, susceptibles de ser obtenidos mediante ciertos procedi-
mientos de interpretación)”.
(**) Por ejemplo, el artículo 1416 del Código civil que fija en un año el plazo máximo del
compromiso de contratar y reducir cualquier exceso a este límite es, sin duda, una
norma legal de carácter imperativo, que protege el interés privado de los contratantes
de no encontrarse atados por la obligación de contratar sino por un corto lapso. Fácil-
mente, sin violar principios de orden público, pudo ampliarse este plazo máximo.
En este sentido, hay normas imperativas que encuentran su justifi-

cación en los principios fundamentales sobre los que se apoya el
ordenamiento jurídico del Estado y la tutela a los intereses generales de
la colectividad que, según MIRABELLI 48, constituyen el orden público, y
normas imperativas por decisión del ordenamiento jurídico, como son
las que, no siendo de orden público, se les da carácter imperativo me-
diante su redacción en forma de mandato o prohibición. Tal como dice
GALGANO49, el orden público está constituido por aquellas normas impe-
rativas que salvaguardan los principios jurídicos y éticos fundamentales
del ordenamiento, a diferencia de las normas simplemente imperativas
puestas para tutelar los intereses generales(*).
No comparto, pues, la posición de quienes opinan50 que las normas
imperativas, por el sólo hecho de serlo, están investidas del carácter de
normas de orden público.
Debe tenerse presente que el artículo 1343 del Código civil italiano
distingue entre las normas imperativas y el orden público. Comentando
este artículo, destaca SANTORO PASSARELLI51 que junto al criterio rígido
que proporcionan las normas imperativas está el criterio variable del
orden público.
Del mismo modo, el artículo 6 del Título Preliminar del Código ci-
vil español (según ha quedado con la nueva redacción dada por Decreto
1.836/1974 de 31 de mayo) trata separadamente el orden público, cuyos
derechos son irrenunciables, de las normas imperativas y las prohibiti-
vas, cuya contrariedad es sancionada con nulidad de pleno derecho.
Lo que sí es necesario es que el intérprete sepa que, en uno u otro
caso, se encuentra ante una norma imperativa, lo que debe aparecer del
propio texto de la norma, pues de no ser así, o sea que si para saber que
una norma es imperativa por ser de orden público se requiere identifi-
carla con los principios de orden público, cuya imprecisión es reconocida,
volveríamos a caer en el peligro que ya nos advirtió FERRARA.
(*) Al respecto dice STIGLITZ que “la imperatividad resulta de un reconocimiento del or-
denamiento jurídico a las normas legales que prevalecen por sobre el precepto privado
o la regla de voluntad.
En tanto las normas de orden público –más allá de la pacíficamente reconocida dificultad
en hallarles explicación y suministrar una definición– son identificadas por los motivos
o fundamentos en virtud de los cuales se comunica esa imperatividad a la ley”, agre-
gando que “de allí entonces que el orden público atienda a las razones que, extrañas
o no al ordenamiento jurídico, le suministran imperatividad; en tanto las normas im-
perativas son aquéllas cuyo rango preferente se lo suministra siempre el orden jurídico.
Concluye expresando que “resulta ser que la identificación de una norma imperativa
no requiere necesariamente que la misma esté incorporada al ordenamiento legal por
razones vinculadas al orden público.
En el ordenamiento jurídico peruano, el derecho que toda persona

tiene a la libertad se plasma en la norma constitucional según la cual
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda (imperativo precepti-
vo), ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (imperativo prohibitivo).
Obsérvese que el artículo V del Título Preliminar del Código civil decla-
ra la nulidad del acto jurídico contrario, no al orden público, sino a las
leyes que interesan al orden público, con lo cual se está reconociendo que
el orden público, para ser coactivo, debe manifestarse a través de las le-
yes. En consecuencia, si existiera un principio de orden público que no
hubiera sido recogido por una ley (sea la Constitución o una norma legal
de menor categoría) la sola existencia de tal principio no determinaría la
nulidad del acto jurídico opuesto a él.
El ordenamiento jurídico peruano acoge, pues, el sistema defendi-
do por parte de la doctrina, que considera que el orden público, si bien es
un criterio rector de la validez de los actos jurídicos, requiere objetivarse
en leyes para cobrar, a través de ellas, efecto obligatorio(*).
Si estas leyes, a su vez, son normas legales de carácter imperativo,
¿por qué el artículo V del Título Preliminar y el artículo 1354 del Código
civil usan lenguajes distintos, refiriéndose el primero a las leyes que inte-
resan al orden público y el segundo a las normas legales de carácter
imperativo?
RUBIO52 considera que la concordancia entre ambos artículos es “in-
evitable, es decir, que el artículo 1354 no viene a ser una norma de carácter
excepcional frente al artículo V, sino una especie de duplicación para es-
tablecer una norma específica al respecto en las disposiciones generales
de los contratos”, agregando que lo que en realidad se ha debido decir en
el artículo 1354 es que no puede contradecir el orden público ni a las
buenas costumbres, con lo cual este autor estaría respaldando la bondad
de la fórmula contenida en el artículo 1321 del segundo Proyecto (re-
cuérdese que este artículo reconoce la libertad de configuración interna
con la salvedad de lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar).
Pese a la evidente lógica de este planteamiento, no llego a compar-
tirlo. Pienso que si en la teoría general del acto jurídico adoptada por
nuestro Código civil el sistema de nulidades es el de numerus clausus53, lo
cual excluye la posibilidad de la nulidad virtual(**), en el campo de las
(*) Este sistema, no obstante proporcionar la ventaja de la certeza, resta fluidez a la apli-
cación del orden público, pues en cierto modo lo inmoviliza.
(**) Refiriéndose al ordenamiento civil italiano, SACCO54 considera que el elenco que hace
éste de las causales de nulidad típicas, remitiendo, como complemento del elenco, a
los otros casos “establecidos por la ley”, que es una fórmula similar a la del Código
relaciones entre los artículos V del Título Preliminar y 1354 del Código
civil sólo serían nulos los contratos contrarios a las leyes que interesan al
orden público, no así los contratos cuyo contenido es contrario a normas
legales de carácter imperativo, desde que en este último caso no existe
sanción de nulidad.
Tomando en consideración que las leyes que interesan al orden pú-
blico son siempre, como se ha visto, normas legales de carácter imperativo,
encuentro que la solución aconsejable hubiera sido, por el contrario, que
el artículo V del Título Preliminar del Código civil estableciera la nuli-
dad del acto jurídico contrario a las normas legales de carácter imperativo
(entre las cuales se encuentran las relativas al orden público) y a las bue-
nas costumbres, con lo cual todos los actos jurídicos contrarios tanto a
las leyes de orden público como a las normas imperativas que no obede-
cen a razones de orden público, serían nulos. Una solución similar ha
sido adoptada por el artículo 1418 del Código civil italiano y, como se ha
visto, por el artículo 6 del Título Preliminar del Código civil español(*).
civil peruano (inciso 7 del artículo 219: “cuando la ley lo declara nulo”), hace abando-
nar la idea de la nulidad virtual.
(*) Aun cuando se trata de un tema vinculado más propiamente a la teoría general del
acto jurídico que a la del contrato, quisiera expresar en esta nota a pie de página una
inquietud muy grande que tengo sobre el problema de las nulidades. Viene a ser más
un pedido de ayuda a pensar que el planteamiento de una posición definitiva.
Tomemos como ejemplo el artículo 1354 del Código civil, cuya situación es peculiar.
Por un lado, limita la libertad de configuración interna en lo que el contenido del
contrato sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Por otro, no sanciona con
nulidad o anulabilidad este contenido si existe tal contrariedad, con la consecuencia
que, dado el carácter taxativo de las causales de nulidad y de anulación, la sanción de
nulidad o anulabilidad no sería aplicable en este caso.
Parecería, pues, que el contrato cuyo contenido fuera contrario a norma legal de carác-
ter imperativo (que no obedeciera a razones de orden público) sería, pese a ello, válido.
Podría pensarse que toda estipulación contraria a una norma legal imperativa es ilícita,
por lo cual el contrato que tuviera una estipulación de esta clase tendría una finalidad
ilícita y, como tal, estaría incurso en la nulidad prevista en el inciso 4 del artículo 219
del Código civil.
La cuestión es muy discutible.
Según se verá más adelante en este mismo comentario (infra, T. I, p. 228), los contratos
que incurren en contrariedad con las normas imperativas (incluidas las que interesan
al orden público) y a las buenas costumbres son ilícitos. La ilicitud de los primeros está
fundada en su ilegalidad y la de los segundos en su inmoralidad. Entiendo que un
contrato puede ser ilícito tanto por su finalidad (la razón por la cual se quiere) como
por su objeto (lo que se quiere). Sin embargo, resulta que, según el artículo 219 del
Código civil, son nulos los contratos cuya finalidad es ilícita, no así los contratos cuyo
objeto (la obligación) es ilícito.
Pienso que, siendo el Código un todo orgánico, hay que encontrar su verdadero sen-
tido a los incisos 4 (finalidad ilícita) y 8 (remisión al artículo V del Título Preliminar)
Debe tenerse presente, por otro lado, que tanto el inciso 8 del artí-
culo 85 del primer Proyecto como el inciso 7 del artículo 219 del segundo
Proyecto establecían que el acto jurídico es nulo cuando se oponga a nor-
ma legal imperativa, lo cual tenía mucho sentido y obedecía a un sano
concepto. Fue el inciso 8 del artículo 219 del Código civil el que hizo la
desafortunada referencia al artículo V del Título Preliminar, dando lu-
gar al problema en que nos encontramos.
Queda por analizar el concepto de buenas costumbres. Antes de
hacerlo conviene tener presente, por las razones que extensamente trata
RUBIO55, que el artículo V del Título Preliminar del Código civil no se re-
fiere a un supuesto de “acto “contrario a las leyes que interesan las
del artículo 219 del Código civil. No resulta lógico que mientras el inciso 8 limita, en
realidad, la nulidad por contrariedad a las leyes a aquellas que interesan al orden
público, el inciso 4 haga extensiva esta nulidad a todas las leyes, cualquiera que sean
los intereses que ellas protegen, haciendo innecesario el inciso 8. Alguna explicación
debe existir a esta desarticulación.
Siendo distintos el objeto y la finalidad de un contrato, es nulo el contrato cuya finali-
dad es ilícita (contraria a las leyes imperativas, incluidas las que interesan al orden
público, y a las buenas costumbres) y es nulo el contrato cuyo objeto es contrario a las
leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres, lo que determina que
el contrato cuyo objeto (la obligación) sea contrario a leyes imperativas que no intere-
san al orden público (leyes imperativas que velan por intereses privados) no es nulo.
Este razonamiento llevaría a la conclusión que la limitación establecida por el artículo
1354 del Código civil, tratándose de contratos cuyo objeto es contrario a normas lega-
les de carácter imperativo no inspiradas en principios de orden público, no produciría
efecto alguno.
Como esto es absurdo, resulta necesario interpretar el artículo 1354 para encontrar su
verdadero sentido. Una de las principales reglas de interpretación de la ley es que ella
debe entenderse en el sentido que pueda tener algún efecto y no en aquel según el cual
no tendría ninguno.
Debe tomarse en consideración, antes de seguir adelante, que la ineficacia de un acto
jurídico es la falta de producción de los efectos propios del acto. Esta ineficacia puede
tener, a su vez, dos causas: a) la invalidez del acto; y b) las situaciones externas al acto
mismo.
Dado que el contrato cuyo objeto es contrario a normas legales de carácter imperativo
(que no obedecieran a principios de orden público) no es inválido (las únicas causales
de invalidez de los actos jurídicos son la nulidad y la anulabilidad)56, no obstante lo
cual alguna consecuencia jurídica debe tener la salvedad expresamente establecida por
el artículo 1354, resultaría atendible interpretar este artículo en el sentido que la con-
trariedad prevista por él constituye una situación externa al contrato que produciría la
ineficacia del contenido del mismo. De esta manera, se concedería efecto adecuado al
artículo 1354, que interpretado de otra manera no tendría efecto alguno. Sin embargo,
pese a la incuestionable consistencia de este razonamiento, la solución no es completa-
mente satisfactoria porque le falta coherencia.
Ello me ha llevado a abandonarla para plantear, en aras a la organicidad del sistema de
nulidades del Código civil, la solución propuesta en el rubro “El problema de las nuli-
dades” del comentario al artículo 1403 del Código civil (infra, T. III, p. 269).
buenas costumbres”, sino simplemente un “acto contrario a las buenas

costumbres”.
La noción más difundida de buenas costumbres es que éstas se iden-
tifican con la moral57. Sin embargo, no existe uniformidad de criterio
respecto del grado de identificación, pues mientras algunos consideran
que es absoluto, otros piensan que debe entenderse la moral referida a
circunstancias de tiempo y lugar o, en otras palabras, la moral cual es
entendida por la opinión común en un momento histórico y en un lugar
geográfico determinado(*).
Es difícil optar por una u otra posición, pues, por un lado, es cierto
que las buenas costumbres no pueden considerarse según un ideal filosó-
fico o religioso, posiblemente extraño en un momento determinado a una
realidad social; por otro lado, ocurren temporales desviaciones que el juez
no debe necesariamente respaldar, atentando contra sus personales con-
vicciones, sino buscar el parecer de lo que significa una sana tradición,
permeable a los cambios incuestionablemente producidos a base de res-
petables criterios de renovación.
Personalmente considero que este segundo criterio es el más acon-
sejable, aunque reconozco que constituye una fuente de incertidumbre
que muchas veces puede atentar contra la seguridad jurídica.
En realidad, lo que el ordenamiento jurídico busca con la referen-
cia a las buenas costumbres es una especie de telón de fondo que justifique
la reprobación de determinados actos que, siendo vituperables, no están
sancionados por ninguna ley imperativa, incluyendo las que interesan al
orden público. Si no existiera la noción de buenas costumbres los jueces
se encontrarían impotentes para declarar la nulidad de actos que repug-
nan a los conceptos éticos de una sociedad, pero que, precisamente por
vulnerar principios ideales que más bien están vinculados a nuestra con-
ciencia moral, no se han considerado propios de una censura expresa civil
o penal(**).
(*) Comentando esta última posición arguye RIPERT58 que la regla moral no es sino la regla
de conducta dictada por la consideración de un ideal divino o humano. La repetición
de un acto inmoral no lo convierte en lícito aunque la inmoralidad devengue en cos-
tumbre. El asentimiento general no es suficiente para acostumbrarse al vicio. La
lastimosa consagración de una práctica por una opinión extraviada no la legitima.
(**) Desarrollando este argumento manifiesta CANCINO que “de no utilizarse el criterio
amplificador de control que le dan al juez las reglas morales y en particular la noción
de buenas costumbres, muchos actos escaparían a toda sanción en el orden civil o
comercial, puesto que no serían atacables por contrariar ley alguna, y ni siquiera el
mismo orden público. Muchos serían los actos y negocios francamente inmorales que
caerían bajo el control judicial, si nuestros jueces y funcionarios quisieran atender el
Quizá, pues, la denominación de “buenas costumbres” no es la más

apropiada, ya que trae a la mente la repetición reiterada de determina-
das conductas en el transcurso del tiempo. El que estas costumbres sean
buenas, como por ejemplo respetar los compromisos sociales, puede no
significar que respondan a un principio moral, no obstante lo cual habrá
que calificarlas de buenas costumbres (como lo son) lo que permitiría,
con indudable exageración, invocar la contrariedad a ellas como justifi-
cación de la nulidad de un acto jurídico.
Si se desea que el orden legal esté inspirado en la regla moral, en-
tendida en un concepto de comprobada vigencia, como lo defiende
brillante y denodadamente RIPERT59, lo más claro habría sido declarar
paladinamente que son nulos los actos contrarios a dicha regla, sin recu-
rrir al eufemismo de las buenas costumbres.
Para finalizar este tema, conviene calificar los contratos que incu-
rren en contrariedad con las normas imperativas, incluidas las que
interesan al orden público, y con las llamadas buenas costumbres.
En ambos casos dichos contratos son ilícitos, desde que la ilicitud
comprende tanto lo que no es permitido legalmente como lo que no lo es
moralmente. La ilicitud de los primeros está fundada en su ilegalidad (son
contrarios a las leyes imperativas); la de los segundos es en razón de su
inmoralidad (son contrarios a las reglas morales).
1. PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado. Cultural Cuzco S.A., Lima,
1983, T. I, p. 53.
2. MARTÍN-BALLESTEROS Y COSTEA, Luis, La manifiesta intención de obligarse y el Derecho nuevo,
Editorial Montecorvo, Madrid, 1963, p. 33.
3. MIRABELLI, Giuseppe, “Delle obbligazioni: Dei contratti in generale”, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 27.
Madrid, 1967, p. 11.
5. FERRI, Luigi, La autonomía privada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 5.
7. CORNEJO, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios – De los contratos en general,
Lima, 1938, p. 21.
8. CANCINO, Fernando, Estudios de Derecho privado, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1979, p. 22.
dictado de las buenas costumbres, dejando de lado un cegatón criterio legalista que les
ata las manos al momento de querer sancionar la indecorosa actividad particular”.
CANCINO, Fernando, Op. cit., p. 45.
9. LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, T.
I, p. 65.
10. LARENZ, Karl, Op. cit., T. I, p. 65.
11. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Op. cit., p. 13.
13. MAZEAUD, Henri, León y Jean, Lecciones de Derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-Améria,
Buenos Aires, 1960, Parte Segunda, Vol. I, p. 140.
14. MICCIO, Renato, I diritti di credito – Il contratto, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 5.
16. FERRI, Luigi, Lezioni sul contratto, Nicola Zanichelli S.p.A., Seconda Edizione, Bologna, 1982,
p. 21.
17. REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987,
p. 345.
18. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Derecho de obligaciones, Sucesión de Rivadeneyra S.A., Madrid,
1960, p. 236.
19. MOSSET I TURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar S.A. Editora, Buenos Aires, 1981, p. 274.
20. FERRI, Luigi, Op. cit., p. 42.
21. CANCINO, Fernando, Op. cit., p. 24.
22. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1973, T. I, Vol. I, p. 18.
24. AFTALIÓN, Enrique R., GARCÍA OLANO, Fernando y VILANOVA, José, Introducción al Derecho, Co-
operadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1980, p. 216.
Aires, 1975, T. I, p. 22.
28. LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p.
82.
29. MIRABELLI, Giuseppe, Op. cit., p. 27.
Vol. I, p. 286.
32. GOMES, Orlando, Contratos, Compahia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 26.
33. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Op. cit., p. 229; CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español, común
y foral, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1954, T. I, p. 123.
34. LARENZ, Karl, Op. cit., p. 74.
35. HEDEMMAN, J.W., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1958,
Vol. III, p. 66.
36. COVIELLO, Nicolás, Doctrina general del Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-
Americana, México, 1938, p. 16.
37. Malaurie, citado por GHESTIN, Jacques, Le contrat formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 85.
38. Cita de LACRUZ BERDEJO, José Luis, Derecho de obligaciones, Librería Bosch, Barcelona, 1957,
p. 183.
39. Cita de LIPARI, Nicol, Derecho privado – Un ensayo para la enseñanza, Publicaciones del Real
Colegio de España, Bolonia, 1980, p. 315.
40. Loc. cit.
41. BIANCA, C. Massimo, Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1984, p. 584.
43. DORAL, José Antonio y del Arco, Miguel Ángel, El negocio jurídico, Editorial Trivium, Madrid,
1982, p. 19.
45. LACRUZ B ERDEJO, José Luis, Op. cit. p. 183.
47. RUBIO CORREA, Marcial, Título Preliminar, Biblioteca para leer el Código civil, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, p. 100.
49. GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova,
1990, Vol. II, T. I, p. 273.
50. LEÓN BARANDIARÁN, José, Curso elemental de Derecho civil peruano, Lima, 1970, p. 45; GARCÍA
SAYÁN, Enrique, Las nuevas tendencias en el Derecho contractual, Lima, 1942, p. 55.
51. SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas generales del Derecho civil, Editorial Revista de Derecho
52. RUBIO CORREA, Marcial, Acto jurídico, orden público y buenas costumbres, Materiales de traba-
jo para el Magister en Derecho con mención en Derecho civil, Escuela de Graduados, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, p. 36.
53. “Código civil – Exposición de motivos y comentarios”, Compiladora Delia REVOREDO DE DE-
BAKEY, Industria Avanzada, Lima, 1985, T. IV, p. 330; VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Teoría general de
acto jurídico, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 518.
55. RUBIO CORREA, Marcial, Op. cit., p. 102.
56. ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico, Librería Bosch, Barcelona, 1958, p. 398; LEÓN BARAN-
DIARÁN , José, Op. cit., T. I, p. 328; VIDAL R AMÍREZ, Fernando, Op. cit., p. 506.
57. TUHR, Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus Madrid, 1934, T. I, p. 178;
PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultural S.A., Haba-
na, 1946, T. VI, p. 315; LARENZ, Karl, Op. cit., T. I, p.75; LACRUZ BERDEJO, José Luis, Op. cit. p.
184; BIANCA, C. Massimo, Op. cit., p. 504; CANCINO, Fernando, Op. cit., p. 44
58. RIPERT, Georges, La regle morale dans les obligations civiles, Librairie Generale de Droit et de
Jurisprudence, París, 1949, p. 72.
59. RIPERT, Georges, Op. cit. p. VII.
Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o éti-

co puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
Sumario:
2. Intervencionismo del Estado.
3. La “crisis” del contrato.
4. Razón de ser del artículo 1355.
5. Aplicaciones del principio contenido en el artículo.
6. El llamado “contrato forzoso”.

Ya se ha visto al analizar los antecedentes del artículo 1354 del
Código civil la redacción inicial que tuvo el actual artículo 1355 del mis-
mo Código en la Ponencia original y las modificaciones que sufrió a través
tanto de las cinco Ponencias sustitutorias como del Anteproyecto y del
primer Proyecto.
El segundo Proyecto suprimió la disposición, que fue reincorpora-
da en el Código civil con el texto anteriormente transcrito.
2. INTERVENCIONISMO DEL ESTADO

Al tratar la historia de la autonomía privada en el comentario al
artículo 1354 del Código civil se dijo que en el siglo XIX se consideró el
principio de la autonomía privada como un dogma científico, fundado

primero en la libertad individual y luego en la protección del desarrollo
del comercio. También se anticipó que este principio está sufriendo últi-
mamente cambios muy importantes, cuyos motivos, caracteres y efectos
se estudiarán a continuación.
En otro trabajo1 he descrito la situación actual del principio de la
autonomía privada (llamado allí principio de la autonomía de la volun-
tad), a la que me remito, por lo cual me voy a limitar ahora en este
comentario a puntualizar determinados aspectos que permitirán, creo,
tener una visión más clara del tema.
Posición del liberalismo.

El liberalismo, que surgió como una consecuencia de los ideales que
inspiraron la Revolución Francesa, se plasmó con singular nitidez, en lo
referente a los contratos, en el Código Napoleón, cuyas disposiciones so-
bre el particular ya se han estudiado. El sistema estaba articulado en dos
conceptos: la libertad jurídica y la igualdad jurídica.
A la luz de estos conceptos se construyó una teoría según la cual el
adecuado juego de ambos tenía como consecuencia necesaria la justicia
contractual, desde que los acuerdos de dos voluntades libres e iguales no
podía ser una fuente de injusticia, pues de ser así no lo habrían conveni-
do. Se afirmó, por ello, que “quien dice contractual dice justo”.
Siendo así las cosas, el Estado debía ver con satisfacción la existen-
cia de esta armoniosa fuente de las obligaciones, que permitía a los
interesados quedar contractualmente gobernados por una regulación
creada por ellos para satisfacer sus intereses y necesidades, poniendo
como únicos límites los principios del orden público y las buenas cos-
tumbres, cuya tutela consideró el Estado que no debía abandonar.
La libertad existente dentro de marcos tan amplios permitió a los
particulares crear todas las relaciones imaginables, sin verse constreñi-
dos por límites legales que afectaran su autonomía, al extremo de llegar
a decirse que “la libertad es un bien, por lo cual la ley, que limita dicha
libertad, es un mal”.
Motivos de intervencionismo estatal.

Es conocido por todos el proceso en virtud del cual la igualdad ju-
rídica, que teórica y formalmente, es una fuente inobjetable de relaciones
contractuales justas, ha sufrido un rudo golpe al situarse en un contexto
en el que no existe una paralela paridad económica-social, pues no ha
sido capaz de evitar los abusos creados por el ejercicio egoísta de un po-
derío económico, que no ha vacilado en utilizar precisamente su fuerza
para beneficiar a quien lo ostenta, en perjuicio de quien, no obstante ser
igual jurídicamente, carece de armas para hacer valer esta igualdad. En
otras palabras, la igualdad jurídica pierde su eficacia al verse enfrentada
por la desigualdad económica.
El Estado, que creyó que al haber concedido a los particulares la
libertad y la igualdad jurídicas les había dotado de las herramientas ne-
cesarias para construir una relación jurídica justa, constató con alarma
que ello no era así, pues había surgido un insospechado factor que des-
truía su aparentemente bien planeado propósito. Consideró, entonces, que
su intervención, limitada a la protección del orden público y de las bue-
nas costumbres, debía tomar un cariz distinto para lograr el
restablecimiento del equilibrio roto.
Es entonces, como dicen los S TIGLITZ2, que se alteran los términos
y se acuña la idea opuesta: “Es la libertad la que esclaviza y es la ley la
que liberta”.
Por otro lado, el Estado también recapacitó que el contrato priva-
do no era un campo para que los particulares satisficieran egoístamente
sus necesidades, sino que debía ser un instrumento adecuado para al-
canzar otra finalidad, cuyo logro consideró el Estado que también era de
su responsabilidad, como es el nuevo concepto de la solidaridad social.
Finalmente, las necesidades del mundo moderno han puesto clara-
mente de manifiesto que corresponde al Estado la realización de una
política económica acorde con los objetivos que la Constitución le impo-
ne alcanzar, para lo cual el contrato privado debe ser modelado también
por el Estado para convertirse en medio eficaz de realizar, con la colabo-
ración (voluntaria o forzada) de los particulares, tal política(*).
Como dice MOSSET3, “el contrato deja de ser la obra exclusiva de las
partes para ser de más en más, una obra realizada en cooperación entre
las partes y el Estado”.
(*) Considero que una de las políticas económicas acordes con los objetivos de la Consti-
tución es impedir el abuso de posiciones monopólicas, de acuerdo con el artículo 61 de
dicha Carta.
Corresponde que el Estado, al amparo de lo dispuesto por el artículo 1355 del Código
civil, imponga reglas destinadas a combatir los abusos que cometan quienes, debido a
encontrarse en posición de monopolio u oligopolio en el tráfico masivo de bienes y
servicios fuercen la voluntad de los consumidores de dichos bienes por razón del
estado de necesidad en que se encuentren.
Téngase presente, al respecto, lo que se manifiesta en los comentarios a los artículos
1390 y 1392 del Código civil.
Estas han sido las razones fundamentales que han motivado el in-
tervencionismo del Estado en la contratación privada.
Caracteres del intervencionismo.

Ha sido posiblemente JOSSERAND el jurista que más se ha interesa-
do por el problema de intervencionismo estatal en el contrato, que es un
fenómeno que él designa con el nombre de dirigismo contractual, vocablo
que se considera4 ha hecho fortuna.
El dirigismo contractual se manifiesta por un cerco, cada vez más
estrecho, del área de la autonomía privada en el campo de la libertad de
configuración interna. El Estado considera que su participación en la ela-
boración del contrato resulta día a día más necesaria, orientada a
establecer reglas que deben ser observadas por los particulares cuando,
en ejercicio de su libertad de conclusión (libertad de contratar), deciden
celebrar un contrato. Estas reglas son de la más variada naturaleza y di-
rigidas a cautelar intereses de distinta índole.
Pese a que algunas de estas reglas tienen carácter dispositivo, o sea
que constituyen un régimen supletorio de la voluntad de las partes, la
gran mayoría tienen carácter imperativo, pues el Estado está decidido a
jugar un rol activo en la configuración del contrato, dejando menos mar-
gen a la autonomía privada.
Efectos del intervencionismo estatal.

El dirigismo contractual no sólo se manifiesta en dictar pautas res-
pecto a la interpretación del contrato, como ocurre en el caso del artículo
1401 del Código civil, según el cual las estipulaciones insertas en las cláu-
sulas generales de contratación o en formularios redactados por una de
las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra, sino que
va más allá y se orienta a impedir la concertación de determinadas cláu-
sulas o imponer que otras sean observadas obligatoriamente, quedando
automáticamente insertas en los contratos a celebrarse.
Es más, como se verá dentro de poco, las reglas estatales no sólo se
elaboran para regir en los futuros contratos que se celebren con posterio-
ridad a su dación, sino que, ingresando al campo de la obligatoriedad del
contrato, algunas tienen por finalidad sustituir las cláusulas discordes
puestas por las partes en contratos ya celebrados (artículo 1339 del Có-
digo civil italiano).
En otro aspecto, el efecto del intervencionismo estatal se refleja,
como lo pone de manifiesto GARCÍA SAYÁN5, en la creación de un Derecho
de clase, en que se favorece de determinadas categorías generales de con-

tratantes, que se suponen se encuentran genéricamente en situación de
debilidad (el trabajador, el arrendatario, el deudor), en detrimento de
otros, aun cuando tal debilidad no se haya manifestado en la contrata-
ción (por ejemplo, en la actual situación de exceso de ofertas de dar en
arrendamiento inmuebles, el arrendatario no se encuentra necesariamente
en situación débil y puede concertar un contrato en el cual ha actuado
con absoluta libertad, no obstante lo cual se le coloca legislativamente en
la posición privilegiada de no serle aplicables determinadas estipulacio-
nes contractuales).
Por último, el Estado ha pasado del campo de la libertad de confi-
guración interna del contrato al de la libertad de conclusión, pretendiendo
establecer la obligación de contratar. Este tema, que ofrece extraordina-
ria dificultad, será estudiado con mayor detenimiento al tratar sobre el
llamado “contrato forzoso”.
Sentido de la expresión “socialización del contrato”.

Ha causado preocupación la tendencia a considerar el interven-
cionismo del Estado en la contratación como una manifestación de lo que,
con mayor o menor propiedad, se ha denominado “socialización del con-
trato”.
Se piensa que esta socialización debe ser entendida en el sentido de
aproximamiento al “socialismo”, con lo cual se le da una marcada conno-
tación política. La similitud de las palabras ha dado lugar a esta posición.
Sin embargo, la utilización de la palabra “socialización” está orien-
tada a poner de manifiesto que el Derecho civil (y también el Derecho del
contrato) debe inspirarse en el espíritu de socialidad, para atenuar su
carácter individualista6. En sentido parecido V ALLESPINOS7 expresa que
el vocablo denota la rebelión del mundo jurídico contra el sistema indi-
vidualista y cita a Germán B IDART C AMPOS , quien señala que “la
socialización, lejos de significar un curso hacia la colectivización de los
bienes, hacia la propiedad común de los medios productivos, aspira a
desfraccionar la riqueza mal acumulada y a descomprimir el poder eco-
nómico”.
Dice SPOTA8 que “el contrato tiende a socializarse, es decir a tener
un aspecto social, en el sentido que los derechos y los deberes deben ser
ejercidos funcionalmente, sin desviar los fines económicos, los fines éti-
cos, los fines sociales que el ordenamiento legal ha tenido en cuenta”,
agregando que en su concepto, lo acertado sería hablar de la función so-
cial del contrato.
MICCIO9, por su parte, piensa que la locución tiende a expresar que

las relaciones jurídicas deber ser sociales, en cuanto a desenvolverse en
el campo social.
Para terminar este punto, conviene destacar que HERNÁNDEZ GIL10,
refiriéndose al rechazo de la individualidad por la socialización, aclara
que no es tanto la individualidad lo que combate cuanto el que ésta apa-
rezca polarizada por la voluntad, agregando que considera que la
socialización ha recibido dos versiones jurídicas: una, la creación de un
Derecho específicamente social; y otra, la revisión, desde el punto de vis-
ta social, del ordenamiento jurídico.
3. LA “CRISIS” DEL CONTRATO

Se ha escrito mucho sobre la “crisis del contrato”11. Otros prefieren
hablar de la “decadencia del contrato”12. Incluso se ha llegado a afirmar
la “muerte del contrato”13.
Estos fenómenos, tan dramáticamente denominados, se atribuyen
principalmente a dos causas: el intervencionismo del Estado en la con-
tratación privada, que ha determinado una presencia muy activa de los
poderes públicos en la regulación del contrato; y la contratación en masa,
que ha dado lugar a que el cliente anónimo pierda su facultad de mode-
lar el contrato.
El primer fenómeno ha sido materia del rubro precedente de este
comentario; el segundo será examinado al comentar el artículo 1392 del
Código civil.
Voy a analizar a continuación las consecuencias del intervencio-
nismo del Estado para establecer si, efectivamente, él ha determinado
que el contrato privado se encuentre en crisis, entendida ésta en su signi-
ficado de mutación importante en la vida del contrato, o ha sido causa
de su declinación o aun de su fin.
Sería largo enumerar detalladamente tales consecuencias, pero
entre ellas cabe destacar, por lo significativas, las siguientes, sin juzgar
por ahora su bondad: la protección del económicamente débil; el resta-
blecimiento del equilibrio económicamente roto, manifestado a través de
la rescisión del contrato por lesión y de su resolución por excesiva onero-
sidad de la prestación; el aumento de los tipos contractuales; la presunción
de la culpa leve en la responsabilidad contractual; la inserción automáti-
ca de cláusulas de origen legal; las restricciones a la libertad de
configuración interna; la llamada contratación forzosa; el aumento de

las normas imperativas en materia contractual; el fortalecimiento de los
principios de orden público con la inclusión del orden económico; la in-
tervención administrativa en la contratación a base de cláusulas
generales.
Posición contraria al intervencionismo.

Piensa un sector de la doctrina14 que estas consecuencias del inter-
vencionismo del Estado han afectado adversamente la contratación por
significar el sacrificio de la seguridad y de la estabilidad de las relaciones
privadas, generando la confusión, el desorden, la desconfianza y parali-
zando la iniciativa y el tráfico regular de los individuos.
Se agrega que se está fomentando la reconstrucción de un Derecho
de clases al constituirse el prototipo del contratante débil, que traslada
al contrato el problema de la estratificación social y de la lucha de cla-
ses. En este sentido se dice que es difícil que este prototipo resista la
tentación de ampararse en el proteccionismo estatal para convertirse,
con la ayuda de éste, en el contratante fuerte, que impone condiciones,
trastrocándose así los papeles.
En otro orden de ideas, se dice que está en juego el valor supremo
del contrato privado, que es su obligatoriedad. En la medida que el inter-
vencionismo del Estado determine, por una benevolencia excesiva, que
el vínculo jurídico creado por el contrato pueda dejar de atar a las par-
tes, se habrá destruido la razón de ser del contrato. “El deudor puede
faltar a sus compromisos –dice JOSSERAND– bajo el ojo indiferente, cuan-
do no estimulante, de los poderes públicos. Así como un día se apartó de
las leyes divinas hoy se aleja visiblemente de la ley moral. Las leyes que
consagran la decadencia de la fuerza obligatoria del contrato pagarán el
más pesado tributo que jamás haya sido pagado por el Derecho.”
Posición favorable al intervencionismo.

Frente a dicha tesis adversa, se yergue la de aquellos que, en fran-
co desacuerdo, defienden el valor y la necesidad de la intervención estatal.
Los argumentos que se esgrimen son de la más variada naturaleza.
En primer lugar se aduce15 que mediante la actuación del Estado se
llega a obtener la igualdad de los contratantes, no sólo en sentido jurídi-
co formal, sino en sentido económico y equilibrar las diferencias de poder
existentes.
Por otro lado, es conveniente que el Estado deje de jugar el rol de

espectador en la configuración del contrato y participe activamente en
su elaboración, pues tiene el deber de cuidar que las relaciones contrac-
tuales respondan a las necesidades de la solidaridad social, que es un
principio cuyo respeto es indispensable observar.
El contrato privado ha dejado de ser obra exclusiva de los particu-
lares para convertirse en el producto de la acción conjunta de ellos y del
Estado, con miras a obtener la satisfacción de necesidades comunes. La
vida moderna pone cada vez más de manifiesto que es indispensable la
colaboración de unos y otros para conjugar sus respectivos intereses, pues
si bien corresponde a los particulares establecer entre sí relaciones jurí-
dicas, corresponde también al Estado velar porque tales relaciones se
encuentren dentro del marco del orden social, desde que el contrato es
actualmente un fenómeno social y no exclusivamente individual16.
MESSINEO17 nos habla de un contrato moderno que oscila entre el
perfil tradicional de la espontaneidad y el nuevo de la automática impu-
tación de los efectos a los contratantes, haciendo abstracción del elemento
“voluntad”, con lo cual se intenta encontrar una satisfacción del criterio
de utilidad general o de salvaguarda de los intereses colectivos, agregan-
do que cuando la utilidad general no se imponga imperiosamente, es
válida la exigencia de que el contrato debe ser tal como es querido por
las partes.
Posición personal.
Creo que para enfocar correctamente el rol del intervencionismo
del Estado debemos retroceder un tanto y situarnos en el tema del funda-
mento de la autonomía privada (supra, Tomo I, p. 197), que es el poder de
los hombres de vincularse obligatoriamente entre sí.
Si admitimos que dicho fundamento se encuentra en la propia na-
turaleza humana que conlleva, como elemento inseparable de la misma,
la libertad, lo cual determina que en la voluntad libre del hombre se en-
cuentra el origen del contrato, o sea si aceptamos la teoría individualista,
entonces tendremos que reconocer que el intervencionismo estatal ataca
la subsistencia del contrato.
En efecto, entendido el contrato como el resultado del ejercicio del
poder innato del sujeto de contraer obligaciones jurídicas, cuya voluntad
individual posee una originaria virtud creativa de relaciones jurídicas,
la autonomía privada no puede tener más límites que los que la separan
de la ilicitud, o sea el respeto a los principios de orden público y a las
buenas costumbres (la legalidad y la moralidad). En la medida que el
Estado interviene desde afuera para cercenar ese poder, coparticipando

con los individuos en la formación del contrato, se está cambiando la
naturaleza del mismo, porque corresponde a los particulares y no al Es-
tado crear relaciones jurídicas entre los primeros.
Bien puede el Estado, dentro de esta tesis, dictar leyes de aplica-
ción general o particular, desde que ello está dentro del ámbito de su
potestad imperativa, pero no puede sustituir la voluntad humana cuan-
do se trata de vincular jurídicamente a los individuos entre sí, desde que
esto último está reservado a la autonomía privada.
Se comprende fácilmente que, de acuerdo a este razonamiento, el
intervencionismo estatal, con su inevitable consecuencia de sustraer a la
voluntad individual la potestad exclusiva de formar el contrato, consti-
tuye un atentado directo contra el concepto individualista de la
autonomía privada, lo que determina que el contrato haya perdido algo
que está en su esencia, en su razón de ser, como es el poder de autodeter-
minación por los contratantes. No hay duda que, miradas así las cosas,
el contrato no sólo está en decadencia, sino en agonía, su muerte se
aproxima.
Empero, si aceptamos la teoría normativista, como considero que
debe hacerse, la situación varía radicalmente.
Recordemos que según esta teoría la autonomía privada, o sea el
poder reconocido a las personas de crear relaciones jurídicas obligato-
rias entre sí, no tiene su origen en la libertad humana sino en el
ordenamiento jurídico. Es este ordenamiento el que, teniendo en princi-
pio la potestad de regular todas las relaciones jurídicas, se abstiene de
ejercer parte de esa potestad (la relacionada con la regulación de las re-
laciones jurídicas patrimoniales entre los particulares) y la delega
(entendiendo el verbo delegar en su acepción de concesión de atribución)
a estos particulares para que ellos la ejerzan libremente dentro de deter-
minados límites. Respetados estos límites, la autonomía privada es
absoluta, en el sentido que las relaciones jurídicas creadas a su amparo
son obligatorias.
Por influencia de las ideas liberales que inspiraron el Código Na-
poleón, durante gran parte del siglo XIX, el Estado consideró que los
únicos límites que era conveniente poner a la autonomía privada dele-
gada en los contratantes eran el respeto a los principios de orden público
y a las buenas costumbres. Fuera de ellos, dejó un amplio campo de ac-
tuación a la libertad, y consiguiente potestad para elaborar el contrato.
Obsérvese que aún en este período histórico existió intervencionis-
mo del Estado (los particulares no eran absolutamente libres de regular
entre sí sus relaciones jurídicas patrimoniales), pero ejercido con gran

desprendimiento, pues sólo conservó para sí la potestad de hacer respe-
tar el orden público y las buenas costumbres. El resto de su poder en el
área contractual lo delegó en los particulares.
Alarmado por los desequilibrios que, pese a la libertad e igualdad
jurídicas, la desigualdad económica de los contratantes estaba creando
en las relaciones contractuales, el Estado decidió recobrar paulatinamente
las facultades que había delegado a los particulares, estrechando el cam-
po de acción de la autonomía privada. No es que debilitó la autonomía
privada, afectando su potestad de crear relaciones obligatorias, sino que
redujo la amplitud de su ejercicio. Puede decirse, pues, que ha existido
una limitación cuantitativa, pero no cualitativa(*).
Es así como empieza el proceso que caracteriza la etapa de sociali-
zación del contrato privado, en el cual el principio de solidaridad social
cobra cada día mayor importancia, todo ello aunado al nuevo rol que el
Estado ha asumido de dirigir la política económica, cuyas consecuencias
son el creciente intervencionismo del Estado en la contratación.
Reitero, para explicar mejor mi posición, que el rol del contrato no
ha cambiado en este proceso, pues continúa siendo la fuente de relacio-
nes jurídicas plenamente obligatorias. Tal como dice SPOTA18, “la fuerza
obligatoria del contrato no declina: aun puede hablarse de la ‘soberanía’
del contrato, entendida ésta en el sentido del logro de un equilibrio entre
la idea individual y la social”.
El artículo 1355 del Código civil, al establecer que la ley puede im-
poner reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos, no
debilita ni desvirtúa el artículo 1361 del mismo Código, según el cual los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Lo que ocurre, simplemente, es que el acuerdo entre las partes a
que se refiere el artículo 1351 del Código civil sólo puede versar sobre los
aspectos que le permite la ley, pero una vez llegado a ese acuerdo dentro
de estos límites, lo convenido sigue siendo ley entre las partes que han
celebrado el contrato.
Podría objetarse que la posibilidad de que el contrato sea resuelto
por excesiva onerosidad de la prestación o rescindido por lesión da lugar
a que el acuerdo contractual no tenga los efectos obligatorios convenidos
por las partes. Empero, esta objeción pierde su fuerza si se toma en consi-
(*) TOULEMONT19 nos habla del peligro que significaría el debilitamiento de las obligacio-
nes contractuales, pues si los hombres se acostumbran a no respetarlas, bien pronto se
acostumbrarían a no respetar las obligaciones legales. “El menosprecio, dice, de la ley
aceptada por contrato precede muy de cerca al olvido de la ley en general”.
deración que tales partes sabían, al momento de celebrar el contrato, que

su obligatoriedad estaba supeditada a la existencia de estos riesgos, de
tal manera que la actualización de ellos no era una circunstancia impre-
vista. El acuerdo continúa, pues, siendo obligatorio dentro de los cauces
previstos por los contratantes.
En estas condiciones, la esencia del contrato (su efecto obligatorio)
no ha variado. Lo que ha cambiado es el marco dentro del cual el contra-
to produce su efecto. Ya no es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad
y de confianza en la aptitud del hombre para crear relaciones necesaria-
mente justas, sino el estrecho del siglo XX, que constató la realidad de la
desigualdad económica de los contratantes y la importancia determinante
de los principios socioeconómicos.
El Derecho de los contratos, si bien en los primeros momentos del
cambio pareció impasible ante una realidad que desviaba el acuerdo con-
tractual de sus antiguos y tranquilos cauces, no se encastilló
posteriormente en su tradicional esquema de la autonomía privada es-
tructurado a base dos libertades irrestrictas: la libertad de conclusión y
la libertad de configuración interna, y supo, como dice el ilustre S AVA-
TIER20, superar magníficamente los riesgos de dislocación, de disolución.
Por ello, puede afirmarse, siguiendo a LIPARI21, que la “nueva realidad y
la nueva perspectiva –en vías de evolución cada vez más rápida– de la
dinámica de las relaciones económico-sociales demuestran cómo se afir-
man poderosamente un determinado tipo de técnicas formativas del
contrato que hoy van sobreponiéndose a las formas clásicas, con tenden-
cia a invertirse las proporciones cuantitativas entre ellas”(*).
La conjunción de estos dos elementos, la adaptación del contrato a
los cambios socioeconómicos-(como efecto de un intervencionismo esta-
tal más marcado) y el mantenimiento de su fuerza obligatoria, ha
determinado que la contratación privada tenga actualmente un auge
impresionante. No sólo se contrata más que antes, sino que existe más
variedad de contratos (típicos y atípicos), lo que demuestra que el con-
trato sigue siendo la herramienta jurídica más eficaz para el ejercicio de
la autonomía privada.
(*) JOSSERAND22 dice sobre el particular que “al concepto contractual del derecho romano,
tal como lo habían acogido los redactores de nuestro código civil, sucede un instru-
mento jurídico muy diferente, que toma sus puntos de apoyo sobre otros postulados
que los del derecho tradicional, pero que no por ello deja de estar dotado de una gran
vitalidad, y cuyo rol, lejos de ser reducido, será más importante, más cargado de
juridicidad que el de su antecesor. A tiempos nuevos, instituciones nuevas. Por la rea-
lización de este aforismo de buen sentido se transforma en nuestros días el derecho de
los contratos”.
Si entendemos la crisis del contrato privado como una mutación

importante en su desarrollo, que es el criterio a mi parecer adecuado, no
cabe duda que nos encontramos frente a una grave crisis del mismo. Pero
no una crisis que determina la declinación del contrato y conduce a su
muerte, sino una crisis orientada a adecuarlo a una realidad nueva y cam-
biante, con maravillosas posibilidades de superación. Vale la pena que
todos los que presenciamos esta crisis ayudemos, no a superarla (desde
que no es perjudicial), sino a realizarla.
4. RAZÓN DE SER DEL ARTÍCULO 1355

No cabe duda que la razón de ser del artículo del rubro es princi-
palmente regular el intervencionismo del Estado en la contratación. Para
captar a cabalidad la manera de alcanzar este objetivo, dicho artículo
debe ser examinado desde varios ángulos.
Sentido del artículo.

A fin de conocer el verdadero sentido de este artículo resulta con-
veniente volver a sus antecedentes (supra, Tomo I, p. 223).
La versión contenida en el artículo 3 de la primera Ponencia susti-
tutoria era la siguiente:
del contrato.
Las estipulaciones se considerarán automáticamente incluidas, forman-
do parte de la declaración contractual.
cluido del contrato todo lo que las contravenga.
Esta redacción dejaba en duda respecto a si las estipulaciones y li-
mitaciones impuestas por la ley se aplicarían solamente a los contratos a
celebrarse después de dictada la ley, o también a los ya celebrados.
Tal duda fue despejada por el artículo 4 de la segunda Ponencia
sustitutoria, que decía:
que deben tener los contratos.
Las estipulaciones, inclusive aquéllas referentes a precios de bienes o

servicios, se considerarán automáticamente incluidas en los contratos a
celebrarse, formando parte de la declaración contractual, aún en susti-
tución de las cláusulas que en contrario hayan sido puestas por las partes
cluido del contrato a celebrarse todo lo que las contravenga.
Es evidente que el propósito de este nuevo texto es destacar que las
estipulaciones y limitaciones establecidas por la ley sólo se aplicarían a
los contratos a celebrarse en el futuro, y no a los ya existentes en el mo-
mento de entrar en vigencia la ley.
Sin embargo, el panorama vuelve a ponerse confuso cuando en el
artículo 4 de la cuarta Ponencia sustitutoria se suprimieron la expresión
“que deben tener” en el primer párrafo y todo el tercer párrafo del artí-
culo 4 de la segunda Ponencia sustitutoria, desde que, si bien esas
supresiones ponen en evidencia el propósito de eliminar el criterio de la
futuriedad del contrato, se conservó en el segundo párrafo la expresión
“contratos a celebrarse”, con lo cual se mantuvo el indicado criterio. Esto
último, por otro lado, no se condice con la última parte de dicho párrafo
que indica que las reglas y limitaciones forman parte de la declaración
contractual aún en sustitución de las cláusulas que en contrario hayan sido
puestas por las partes, lo que constituye una innegable referencia a que el
contrato ya contiene tales cláusulas, o sea que ya ha sido celebrado.
La Exposición de Motivos de este artículo, empero permite inferir
que no hubo en el codificador voluntad de cambio, pues dice que debe
entenderse que el dispositivo no debe ser interpretado en el sentido que
las estipulaciones o limitaciones establecidas por ley puedan ser aplica-
bles a los contratos ya celebrados antes de su dación, pues ello importaría
admitir el principio de la retroactividad de la ley respecto a contratos
existentes antes de su vigencia, lo que sería riesgoso para la estabilidad
contractual y la actividad económica y comercial en general.
Parece no existir coherencia, pues, entre el texto del artículo 4 de la
cuarta Ponencia sustitutoria y su respectiva Exposición de Motivos.
La redacción de dicho artículo 4 fue conservada por el artículo 1373
del primer Proyecto.
En el Anteproyecto de la Comisión Revisora se mantuvo el artículo
1373 del primer Proyecto y se agregó un nuevo artículo, que llevó el nú-
mero 1373-A, con el siguiente texto:
Artículo 1373-A.- Las disposiciones sobre contratos son supletorias de
la voluntad de las partes. Son imperativas cuando expresamente prohí-
ben pacto distinto.
Se sugirió entonces unificar los artículos 1373 y 1373-A en uno solo,

cuyo tenor sería el siguiente:
Artículo 1373.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supleto-
rias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas por su
naturaleza o que por mandato legal no admitan pacto contrario o dis-
tinto.
Las salvedades a que se refiere el párrafo anterior se consideran auto-
máticamente incluidas en los contratos, forman parte de la relación
contractual y sustituyen las cláusulas que en contrario hayan sido in-
troducidas por los contratantes.
Obsérvese que esta sugerencia eliminaba toda duda respecto a que
las disposiciones imperativas integraban los contratos ya celebrados.
Empero, el vigente artículo 1355 ha suprimido el segundo párrafo
del artículo 1373 del Anteproyecto de la Comisión Revisora, no habién-
dome sido posible conocer las razones de esta supresión. ¿Se debe a un
rechazo del contenido de dicho segundo párrafo, en cuanto disponía la
inclusión automática en los contratos de las reglas o limitaciones, o bien
a la consideración de que tal párrafo, por ser obvio, no era sino una ex-
plicación de cómo opera el primer párrafo, resultaba innecesario? Lo cierto
es que la supresión ha dado lugar a que se pierda la conexión que dicho
segundo párrafo establecía con el artículo 1339 del Código civil italiano,
en el cual se inspiraba, lo cual va a dificultar la interpretación del artículo
1355, que ha quedado, por lo tanto, con el siguiente texto: “La ley, por
consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o esta-
blecer limitaciones al contenido de los contratos”.
Si bien no cabe duda que las reglas y limitaciones deben observarse en los
contratos a celebrarse después de la entrada en vigencia de la ley que las impo-
ne, la situación no es tan evidente en el caso de los contratos ya celebrados.
En efecto, puede aducirse, en primer lugar, que si un contrato ya
ha sido celebrado con el contenido que le han dado las partes, las estipu-
laciones de dicho contrato son obligatorias entre ellas y no pueden ser
modificadas por una ley posterior, porque ello equivaldría a crear una
relación jurídica distinta de la convenida por los contratantes. En segun-
do lugar, que este procedimiento determinaría dar a la ley efecto
retroactivo.
Conviene reflexionar sobre estos argumentos. Para ello, debe to-
marse en consideración que si el artículo 1355 dice que la ley puede
imponer reglas o establecer limitaciones, debe entenderse que se trata de
una ley imperativa y no meramente dispositiva. Lo que se impone o esta-
blece legalmente, obliga a su cumplimiento.
En estas condiciones, si el propósito del artículo 1355 fuera que las

reglas y limitaciones se aplicaran sólo a los contratos a celebrarse, ese
propósito ya habría sido alcanzado por el artículo 1354 que, como se ha
visto, no permite que las partes den al contrato un contenido contrario a
norma legal de carácter imperativo. El artículo 1355 resultaría, pues, in-
necesario y, por ello, no tendría efecto propio alguno.
Es preciso, pues, encontrar al artículo 1355 una significación que
justifique su existencia, que explique su rol en nuestro ordenamiento ci-
vil, desde que una de las reglas de interpretación de la ley es que, a
semejanza de los contratos, sus disposiciones deben interpretarse en el
sentido que tengan algún efecto y no en aquel según el cual no tendrían
ninguno. Creo que esto sólo se logra interpretando dicho artículo en el
sentido que las reglas y limitaciones a que él se refiere rigen también para
los contratos que se encuentran vigentes en el momento de la expedición
de la ley que las establece.
Esta interpretación encuentra su justificación en las siguientes razones:
a) La historia del artículo 1355 revela que el legislador ha ido aban-
donando su criterio inicial de que las reglas y limitaciones sólo eran
aplicables a los contratos a celebrarse. Como la única alternativa
es que se apliquen también a los contratos ya celebrados, tal aban-
dono sólo encuentra explicación si se entiende que el legislador ha
optado por esta última solución.
b) Esta opción guarda coherencia con el sistema civil peruano, pues
el artículo III del Título Preliminar del Código civil dispone que la
ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones ju-
rídicas existentes, con lo cual se está aceptando la teoría de la
aplicación inmediata de la ley, que no significa darle fuerza ni efec-
tos retroactivos.
En tales condiciones, como el contrato constitutivo crea una rela-
ción jurídica patrimonial, toda ley imperativa dictada con
posterioridad al mismo se aplica a las consecuencias de dicha rela-
ción, con lo cual se explica porqué las reglas y limitaciones
impuestas por la ley son aplicables a los contratos ya celebrados,
sin que esto signifique, por indicación expresa del citado artículo
III del Título Preliminar, que la ley tenga efectos retroactivos.
Pierde así sustento el argumento de que la aplicación de las reglas
y limitaciones establecidas por la ley a los contratos ya celebrados
importa admitir el principio de la retroactividad de la ley.
c) Si los contratantes saben que, por razón del artículo 1355 del Códi-
go civil, las reglas y limitaciones que imponga la ley en el futuro se
aplicarán a los contratos ya celebrados, no obstante lo cual cele-

bran el contrato, están aceptando esta contingencia. Ello determina
que uno de los efectos previstos al celebrar el contrato es tal apli-
cación.
Es razonable, pues, admitir que las reglas y limitaciones a que se
refiere el artículo 1355 del Código civil son aplicables tanto a los contratos
celebrados antes de dictarse la ley que las imponga como a los celebrados
después.
Por lo mismo, cabe pensar que la supresión del segundo párrafo
del artículo 1373 del primer Proyecto obedeció a considerarse que repre-
sentaba una norma superflua, pues ya estaba contenida implícitamente
en el primer párrafo de dicho artículo. Esto volvería a traer una conexión
entre el artículo 1355 del Código civil peruano y el artículo 1339 del Có-
digo civil italiano, pues ambos tendrían contenido similar.
Surge el problema, ya destacado por ARIAS SCHREIBER23, referente a
si el artículo 1355 del Código civil de 1984 es aplicable a los contratos
celebrados antes de la vigencia de este Código.
No hay duda que, no existiendo en el Código civil de 1936 una nor-
ma similar al artículo 1355 del Código civil vigente, el argumento
expuesto en el punto c) que precede deja de tener valor, pues los contra-
tantes no habían previsto, al celebrar el contrato, la posibilidad de que
éste fuera modificado en razón de reglas y limitaciones establecidas por
una ley posterior.
Empero, debe tenerse presente que el artículo 2121 del Código civil
de 1984 establece que, a partir de su vigencia, las disposiciones de este
Código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y si-
tuaciones jurídicas existentes. Según opinión de RUBIO24, que comparto,
este artículo consagra, al igual que el artículo III del Título Preliminar, la
teoría de los hechos cumplidos, según la cual “los hechos cumplidos du-
rante la vigencia de la antigua ley, se rigen por ésta; los cumplidos después
de su promulgación por la nueva”.
Esta teoría es, por lo demás, de aceptación general, pues como dice
GHESTIN25, es “incontestable que el legislador contemporáneo demuestra
una neta preferencia por la aplicación inmediata de las leyes nuevas”, lo
que determina que “la ley nueva puede privar de toda eficacia, para el
porvenir, a las estipulaciones que eran válidas al momento en que el con-
trato fue celebrado”.
Por lo tanto, el artículo 1355 del Código civil se aplica también a
las consecuencias de las relaciones jurídicas creadas por contratos cele-
brados antes del 14 de noviembre de 1984. Debe entenderse que son
consecuencias de las relaciones jurídicas las prestaciones que están pen-

dientes de ejecución, aun cuando las obligaciones que las generan hayan
estado regidas por la ley anterior.
Como síntesis de todo lo anteriormente expuesto puede llegarse a
la conclusión (admitiendo que el segundo párrafo del artículo 1373 del
primer Proyecto está imbíbito en el artículo 1355 del Código civil) que si
las reglas y limitaciones de que trata este último artículo existen antes de
la celebración del contrato, se incorporan automáticamente a éste, sien-
do ineficaces las cláusulas que se estipulen en contra de ellas; si las reglas
y limitaciones se dictan con posterioridad a la celebración del contrato,
las cláusulas existentes que fueran opuestas a ellas quedan automática-
mente sustituidas, sin que sea necesaria una indicación expresa de la ley
en ese sentido.
El artículo 62 de la Constitución.
El primer párrafo del artículo del rubro establece lo siguiente:
Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados
en la ley.
Cuando se discutía en el Congreso Constituyente Democrático el
que después fue artículo 62 de la nueva Carta Magna, se advirtió a su
Comisión de Constitución que una declaración de rango constitucional
en el sentido que los términos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, daría lugar a que los
jueces, por respeto del principio de la jerarquía de las normas, se verían
obligados a preferir el proyectado artículo constitucional sobre el artícu-
lo III del Título Preliminar y el artículo 1355 del Código civil, lo que
determinaría un desconcierto en la administración de justicia. Además,
habría lugar a la acción de constitucionalidad contra estos artículos, lo
que sería aún menos deseable.
Pese a esta advertencia, el Congreso Constituyente Democrático
aprobó el artículo 62 de la Constitución con el texto proyectado, adu-
ciéndose que el principio de la libertad de contratar declarado en la nueva
Carta Magna, que garantiza que las partes puedan pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato, justifica que los con-
tratos así pactados no puedan ser modificados por leyes posteriores a su

celebración.
Debe tenerse presente que el Código civil entiende la libertad de
contratar, más propiamente llamada libertad de configuración interna,
en un sentido similar al que le otorga la Constitución, pues su artículo
1354 establece, como se ha visto, que las partes pueden determinar libre-
mente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carácter imperativo.
Lo que ocurre es que a partir de esta inicial coincidencia, la Consti-
tución deriva hacia la inmutabilidad del contrato por razón de leyes
posteriores a su celebración, mientras que el Código civil permite que
leyes posteriores puedan imponer reglas o establecer limitaciones al con-
tenido de contratos ya celebrados.
Producido el enfrentamiento entre la Constitución y el Código ci-
vil, cuya consecuencia es la prevalencia de la primera sobre el segundo,
conviene determinar dentro de qué línea jurídica se encuentra el artículo
62 de la Constitución.
Hemos visto que, a diferencia de la doctrina tradicional de la auto-
nomía de la voluntad que postula que la voluntad es ley de sí misma y da
vida a su propia obligación contractual, la teoría normativista reconoce
que el poder de regular el contenido del contrato emana en principio del
Estado, el que lo concede por delegación a los contratantes.
Parecería a primera vista que la prohibición constitucional de mo-
dificar por leyes los términos contractuales, al reconocer de este modo la
santidad de los contratos, se orienta hacia la doctrina tradicional de la
autonomía de la voluntad que deriva de la voluntad libre la fuerza obli-
gatoria del contrato. Sin embargo, nada impide que dentro de la teoría
normativista, el Estado, pese su poder de imponer reglas y establecer li-
mitaciones al contenido de los contratos, se autolimite este poder
renunciando a la facultad de modificar un contrato ya celebrado.
La disposición del artículo 62 de la Constitución, según la cual los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes, no consti-
tuye de por sí, pues un índice infalible sobre el sustento doctrinal de la
libertad de contratar consagrada por nuestra Carta Magna, desde que
puede sustentarse indistintamente en la doctrina tradicional o en la teo-
ría normativista. Empero, el hecho mismo de ser la propia Constitución
la que otorga a la libertad de contratar el sentido de garantizar que los
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes, pone de
manifiesto que esta garantía existe porque la Constitución expresamen-
te la impone (tan es así que establece una normatividad distinta que la
precedentemente consagrada por el Código civil) y no simplemente se

limita a reconocer su existencia, con lo cual nos encontramos dentro del
campo de la teoría normativista.
En estas condiciones, la Constitución de 1993 no tiene en materia
contractual un corte marcadamente voluntarista, que haga de la volun-
tad humana una ley de sí mismo, sino que cabe afirmar que, al conceder
a los particulares la garantía de pactar libremente según las normas vi-
gentes al tiempo del contrato, se encuentra, en esta materia, en la misma
línea normativista que el Código civil. Esto no significa, sin embargo,
que no exista incompatibilidad entre el artículo 62 de la Constitución,
los jueces tienen que preferir el primero, de conformidad con lo dispues-
to por el artículo 138 de la misma Constitución.
CÁRDENAS QUIRÓS 26 interpreta el artículo 62 de la Constitución en
el sentido que la intangibilidad de los contratos queda reservada sólo a
aquellos aspectos que no conciernan a cuestiones que involucren nor-
mas de orden público o imperativas. GUTIÉRREZ CAMACHO27 comparte esta
opinión.
Pienso que en tanto no se declare inconstitucional el artículo 1355
éste continuará vigente, con la salvedad de que en casos específicos los
jueces prefieran el artículo 62 de la Constitución sobre el artículo 1355
del Código civil, en aplicación del artículo 138 de la Constitución.
Carácter de las leyes que imponen las reglas y limitaciones.

El artículo 1355 dice que la ley, por consideraciones de interés social,
público o ético (...). Podría pensarse, dada la redacción del artículo, que
las reglas que se imponen y las limitaciones que se establecen deben pro-
venir sólo de leyes inspiradas en dichos intereses, y no de las que no lo
están.
Creo que una interpretación en ese sentido sería una fuente inaca-
bable de conflictos, pues se discutiría en cada caso si la respectiva ley
está inspirada o no en consideraciones de interés social, público o ético.
Entiendo que la referencia a estos intereses se orienta, a la luz de
los trabajos preparatorios del Código, en el sentido de ser una recomen-
dación hecha al legislador a fin de que éste, al dictar leyes que impongan
reglas o establezcan limitaciones al contenido de los contratos, lo haga
obedeciendo a consideraciones de interés social, público o ético, a fin de
que las restricciones a la autonomía privada sólo obedezcan a razones de
gran importancia para la organización jurídica del país. Tal referencia no
está dirigida a los contratantes, quienes deben comprobar la existencia de
la ley y no su justificación.
En esta línea de pensamiento, considero que todas las leyes que im-
ponen reglas o establecen limitaciones al contenido de los contratos,
cualquiera que sean las consideraciones que las motivan, son obligato-
rias y deben ser observadas por los contratantes.
En cuanto al carácter del interés, cuya protección debe tomar en
consideración el legislador, pienso que el interés público y el interés so-
cial están vinculados a los principios del orden público y que el interés
ético se relaciona, más bien, con las buenas costumbres que, como se ha
visto, responden a criterios de moralidad. Puede observarse, pues, la ín-
tima vinculación que tiene el artículo 1355 del Código civil con el artículo
V del Título Preliminar del mismo Código, observada ya por A RIAS
SCHREIBER28.
Pienso que si la ley no se inspira en consideraciones de interés so-
cial, público o ético será siempre de cumplimiento obligatorio, pero la
inobservancia de ella no dará lugar a la nulidad del contrato (por su con-
trariedad a las leyes que interesan al orden público o a las buenas cos-
tumbres), sino únicamente a la ineficacia del mismo por su disconformidad
con las leyes imperativas, por las razones expuestas en el comentario al
artículo 1354 del Código civil (supra, Tomo I, p. 215), salvo que se aceptara
el planteamiento formulado en el comentario al artículo 1403 del mismo
Código (infra, Tomo II, p. 54).
Contratos a los que se aplica.

La referencia contenida en el segundo párrafo del artículo 1373 del
primer Proyecto a los precios de bienes o servicios ha dado pie a pensar
que el artículo 1355 del Código civil se aplica únicamente a los contratos
de provisión de bienes o servicios al público en general, o sea a la contra-
tación en masa.
No deja de tener cierto sustento esta posición, desde que, en mu-
chos casos, la ley impone reglas o establece limitaciones aplicables a
contratos de gran difusión, orientándose a proteger a determinada clase
de contratantes (a los consumidores de productos de primera necesidad
al señalar los precios de éstos; a los inquilinos al determinar los límites
de la renta; a los usuarios de servicios públicos al señalar las tarifas).
Sin embargo, el hecho de que esto ocurra con frecuencia no tiene
necesariamente la significación limitativa que se le quiere dar.
Nada en el texto del artículo 1355 del Código civil permite inferir
que está dirigido solamente a regular un tipo especial de contratación.
Puede darse el caso de reglas o limitaciones, como el establecimiento de
las tasas máximas de interés o la nulidad de la renuncia a las acciones

fundadas en vicios de la voluntad, que son aplicables tanto a la contrata-
ción masiva como a la más particular o sofisticada.
Por otro lado, la ubicación del artículo 1355 en las disposiciones
generales de los contratos pone de manifiesto su generalidad.
Comentando el artículo 1339 del Código civil italiano, cuya co-
nexión con el artículo 1355 del Código civil peruano se ha resaltado
anteriormente, dice CASSELLA29 que según la reciente doctrina se trata de
una norma de “carácter general en sentido absoluto”, porque concierne
a todos los contratos y se refiere a todas las normas vigentes que inte-
gran o sustituyen las cláusulas contractuales.
Finalidad del artículo.

El artículo 1355 del Código civil está, fundamentalmente, orienta-
do a poner claramente de manifiesto el reconocimiento del rol tutelar del
Estado en la contratación. No cabe duda actualmente que el contrato ha
dejado de ser un coto vedado de los particulares que, sin más limitacio-
nes que el respeto a los principios del orden público y las buenas
costumbres, estaban en amplia libertad para regular el contenido del con-
trato, para convertirse en un instrumento adecuado para que, a través
de él, pueda cumplir el Estado los fines de protección social y gobierno
del orden económico que le son propios.
En aplicación del artículo 1355 puede el ordenamiento jurídico res-
tringir la autonomía privada a un campo más estrecho, en el cual su
actuación no vulnere principios que dicho ordenamiento considera dig-
nos de tutela. Obsérvese que dicho artículo se refiere exclusivamente a la
imposición de reglas y al establecimiento de limitaciones al contenido de
los contratos (se entiende sin desnaturalizarlos), de tal manera que está
circunscrito a acotar la libertad de configuración interna, sin afectar la
libertad de conclusión. No se podría, pues, en virtud del artículo 1355
modificar el tipo contractual y convertir, por ejemplo, un arrendamiento
en compraventa.
Comprendo que el artículo 1355, aún con esta taxativa, concede al
Estado un arma muy poderosa, pero pienso que si, tal como lo plantea
dicho artículo, la facultad de imponer reglas y establecer limitaciones al
contenido de los contratos se ejerce dentro deL ámbito del interés social,
público o ético, dicha arma puede contribuir magníficamente no sólo al
logro de la justicia contractual, sino también a adaptar el contrato a las
necesidades de la vida moderna, como es el caso de la contratación masiva.
Entendido en el sentido que la imposición de reglas y el estableci-

miento de limitaciones permiten la sustitución automática de cláusulas
contractuales disconformes con estas reglas y limitaciones, el artículo
1355 cumple una segunda finalidad también muy importante, que es la
conservación del contrato.
Si no existiera el artículo 1355, entendido en ese sentido, el fantas-
ma de la nulidad rondaría el contrato, pues bastaría su contrariedad con
una norma imperativa inspirada en el orden público o en las buenas cos-
tumbres para que tal sanción fuera obligatoriamente aplicable.
Desde luego, queda la duda si el contrato así conservado es el mis-
mo contrato que las partes quisieron celebrar, o si la inserción automática
de cláusulas puede llegar a deformarlo, tanto que las partes, de haberlo
sabido, no lo habrían celebrado.
Esta duda no se puede disipar y constituye uno de los problemas
teóricos más serios que suscita el intervencionismo del Estado en la con-
tratación (*) . Pienso que si el contrato debe seguir jugando un rol
importante en la creación de relaciones jurídicas entre los particulares,
tiene que adecuarse a este nuevo sistema, según el cual, el contrato es el
producto de una actuación conjunta de los particulares y del Estado. Sólo
así el contrato continuará siendo un instrumento apto para el ejercicio
de la autonomía privada dentro de los nuevos límites que se le han im-
puesto.
(*) SACCO30 enfoca este problema en la siguiente forma: “La presencia de normas impera-
tivas, dice, que prevé la sustitución de cláusulas legales a aquéllas queridas por las
partes, pone graves problemas de definición; como algunos teóricos han observado
ya, pone en crisis la definición misma del contrato.
Una apertura, en efecto, contrapone a la (vieja, más bien difunta) figura del contrato
autónomo, en el que la voluntad de las partes vaga libremente del concurso de fuentes
diversas, una figura actual y vigorosa de neocontrato, que la ley empeña al servicio de
intereses públicos, ligándolo al tipo, standarizándolo, controlándolo y haciéndolo con-
trolar en cualquier modo por normas subsidiarias y cláusulas generales de naturaleza
diversas.
La antítesis así expuesta es amanerada.
La vieja figura del contrato autónomo preparó, y no siguió, la liberación del tráfico.
Ella fue edificada en una época en que las tasas de precios, las prohibiciones de enaje-
nar y de adquirir, la reglamentación de las relaciones económicas eran en función de la
incompetencia, de la demagogia y del intento discriminatorio de quienes tenían el
poder; y aquella incompetencia, aquella demagogia y aquel intento discriminatorio
eran enormes.
La convivencia entre la regla legal y la definición del contrato como negocio autónomo
es siempre posible, y puede reafirmarse hoy, no obstante el reflorecimiento de tasas
legales, discriminaciones, prohibiciones de enajenar y otras reglas concernientes a la
medida y a la naturaleza de las prestaciones contractuales”.
Contenido y efectos del contrato.

En razón de lo expuesto en el comentario del artículo 1354 y en el
presente comentario, el contenido del contrato está formado por lo pac-
tado por las partes en uso de su libertad de configuración interna, con las
limitaciones impuestas por las normas legales imperativas y con las mo-
dificaciones introducidas, en vía de integración, por estas mismas normas.
Se ha dicho31 que la tendencial simetría entre el contenido del con-
trato y los efectos del mismo plantea el interrogante respecto a si vale la
pena conservar en pie las dos nociones de contenido y efectos. En la com-
praventa, por ejemplo, la obligación de transferir la propiedad del bien y
la de pagar el precio, pueden presentarse indistintamente como conteni-
do y como efecto del contrato.
Sin embargo, puede darse, y se da con bastante frecuencia, que los
efectos del contrato varían considerablemente de su contenido por cuan-
to el acto jurídico, en general, no sólo produce los efectos queridos por el
agente, sino también los que eventualmente pueda asignarle la ley. Esto
es así porque las consecuencias que el Derecho vincula al acto jurídico
no se circunscriben a la voluntad del agente, pues en determinados casos
los efectos del acto van, por mandato de la ley, más allá de las previsio-
nes del sujeto.
Sobre el particular dice BETTI 32 que se afirma la “exigencia de dis-
tinguir netamente el contenido del negocio (contrato) y los efectos
jurídicos de él, en correlación a las diferentes esferas de competencia a
que el uno y los otros están sujetos. El contenido preceptivo del negocio
se somete a la competencia dispositiva de los individuos, dentro de la
órbita en que ésta es admitida y circunscrita por la ley; los efectos jurídi-
cos, en cambio, reciben su disciplina exclusivamente de la ley, están
reservados a su competencia normativa. Mientras a las partes incumbe
la tarea de modelar el contenido del negocio, es oficio del orden jurídico
y sólo de él, no de las partes, determinar los efectos jurídicos que acom-
pañan al negocio”.
Esta afirmación de BETTI parece demasiado categórica. Es cierto que
los efectos del contrato pueden ser determinados por la ley, y en ese sen-
tido debe entenderse el artículo 1355 del Código civil, pero de allí a
sostener que es oficio del orden jurídico y sólo de él, no de las partes,
determinar los efectos jurídicos que acompañan al negocio hay una dis-
tancia considerable. En efecto, no puede desconocerse el rol que juega la
voluntad en la producción de los efectos jurídicos del contrato, pues pre-
cisamente el artículo 1351 dice que el contrato es el acuerdo de dos o más
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial, con lo que se reconoce que la voluntad contractual está di-

rigida a obtener un efecto jurídico.
Por ello, comparto la posición de BIANCA33 en el sentido que los efec-
tos jurídicos del contrato son determinados por los contratantes, aunque
fuera con lenguaje atécnico, dentro de los límites y requisitos puestos por
la ley.
5. APLICACIONES DEL PRINCIPIO CONTENIDO EN EL

ARTÍCULO
De acuerdo con el sentido que se ha dado en este comentario al
artículo 1355 del Código civil, el intervencionismo estatal en la contrata-
ción privada se manifiesta a través de reglas impuestas y limitaciones
establecidas al contenido del contrato, cuyo efecto es que tales reglas y
limitaciones se incorporan al contrato, formando parte de él, aun en sus-
titución de las cláusulas que en contrario hubieran sido puestas por las
partes.
Las principales aplicaciones de este principio son la integración con-
tractual y el contrato normado.
Integración contractual.
Se entiende por integración contractual el agregar al acuerdo de
las partes, efectos jurídicos no directamente prefigurados por ellas34, o al
menos que no resultan de la declaración contractual. Obsérvese que la
integración se produce después de celebrado el contrato, o sea cuando
las partes ya se han puesto de acuerdo previamente sobre el contenido
del mismo.
La integración puede efectuarse en vía interpretativa, cuando a
través de un proceso hermenéutico se completa la declaración de volun-
tad, agregándole algo que no aparece evidente del contrato, o bien en vía
legal, cuando es la ley la que agrega al contrato normas de naturaleza
dispositiva (integración supletiva) o de naturaleza imperativa (integra-
ción cogente).
La integración cogente tiene por objeto salvar al contrato de una
nulidad determinada por la contrariedad de algunas de sus cláusulas
con normas legales de carácter imperativo y se realiza incorporando a
la relación jurídica contractual, siempre que ello sea posible, el conte-
nido de tales normas35.
Debe tenerse presente que la sustitución en que la integración con-

siste se produce en el área de la relación jurídica y no en la del contrato
(acuerdo de declaraciones de voluntad) que la crea, el cual, cumplido
este cometido, desaparece de la escena. La sustitución, por lo tanto, no
modifica el acuerdo de voluntades, sino únicamente los efectos del mismo.
En principio, las cláusulas sustituidas son nulas. Hay dos posicio-
nes para explicar, no obstante existir esta nulidad, el efecto de la
sustitución cogente. Según unos, la sustitución es un remedio alternati-
vo, o sea que la ley, mediante la sustitución, evita la nulidad. De acuerdo
con otros36, la existencia de la ley determina la nulidad de la cláusula y,
por ello, o sea por ser nula, es que la propia ley la sustituye. La doctrina
admite que ambas posiciones son correctas, aunque me parece más lógi-
ca la segunda.
Entendiendo el artículo 1355 del Código civil en el sentido que he
propuesto anteriormente, o sea que las reglas impuestas y las limitacio-
nes establecidas por la ley forman automáticamente parte del contrato,
aun en sustitución de las cláusulas que en contrario hubieran sido pues-
tas por las partes, se estaría efectuando, por ministerio de este artículo,
una integración cogente, dado el carácter imperativo de las leyes dicta-
das por consideraciones de interés social, público o ético que, como se ha
visto anteriormente, se identifican con los principios del orden público y
las buenas costumbres.
Esto traería como consecuencia que, si el legislador observa la re-
comendación contenida en el artículo 1355 del Código civil (dictar la ley
por consideraciones de interés social, público o ético), las cláusulas, tan-
to de los contratos ya celebrados cuando entre en vigencia la ley cuanto
de los contratos por celebrarse, que sean contrarias a las reglas impues-
tas y a las limitaciones establecidas por la ley, serían nulas y podrían
determinar, en principio, la nulidad del contrato (artículo V del Título
Preliminar del Código civil). Sin embargo, mediante la integración que
es efecto del artículo 1355 esta nulidad se salva, por aplicación del se-
gundo párrafo del artículo 224 del Código civil, según el cual la nulidad
de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas
sean sustituidas por normas imperativas.
Esta consecuencia es de gran importancia, pues precisamente lo que
busca el artículo 1355 es la conservación del contrato y no su nulidad.
El contrato normado.
Así como la intervención del Estado en la contratación privada
puede hacerse con posterioridad a la celebración del contrato, como ocu-
rre en el caso de la integración, también puede darse el caso que esta

intervención tenga lugar antes del acuerdo de voluntades, de manera tal
que las partes, al llegar a este acuerdo, deberán atenerse a los imperati-
vos legales.
Uno de los ejemplos más expresivos de la intervención estatal pre-
via está constituido por los contratos normados, llamados también
contratos reglamentados.
Se consideran contratos normados aquéllos cuyo contenido está pre-
viamente sujeto a una regulación legal, de tal manera que el legislador
establece determinadas cláusulas imperativas que las partes deben ob-
servar al celebrar el contrato.
Obsérvese que no se está limitando la libertad de conclusión(*), pues
queda al arbitrio absoluto de las partes el celebrar o no el contrato, pero
si deciden hacerlo, su libertad de determinar el contenido quedará limi-
tada por la observancia obligatoria de las pautas señaladas por la ley(**).
Puede decirse que el ordenamiento civil determina el marco dentro del
cual las partes pueden ejercitar su autonomía privada.
El artículo 1355 del Código civil, al establecer que la ley puede im-
poner reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos, está
previendo expresamente la posibilidad legal del contrato normado, dado
que tales reglas y limitaciones tienen carácter imperativo.
Si las partes, pese a existir las pautas reguladoras del contrato, pac-
tan en contra de ellas, las cláusulas resultantes de este pacto serán nulas
y sustituidas automáticamente por las reglas impuestas o las limitacio-
nes establecidas por la ley.
La nulidad es la consecuencia de la contrariedad de las cláusulas
con la ley dictada por consideraciones de interés social, público o ético,
que por coincidir, según se ha visto, con los principios que protegen el
(*) SANTOS BRIZ37 considera que algunas de las limitaciones pueden afectar al mismo tiem-
po a la libertad de configuración interna y a la libertad de conclusión, citando como
ejemplo el contrato que para su validez requiere una previa aprobación por las autori-
dades (ventas de terrenos situados en determinadas zonas o efectuada en favor de
extranjeros; tráfico de divisas.
(**) HERNÁNDEZ GIL38 expresa estas ideas diciendo: “Acontece que aun cuando la celebra-
ción del contrato sea efectivamente libre, va extendiéndose cada vez más el contrato
normado o reglamentado. Cabe contratar o no; cabe hacerlo con una persona o con
otra. Mas si el contrato se celebra, la fijación de su contenido no se entrega a la libre
determinación de las partes, sino que lo predetermina la norma, al menos en aquellos
aspectos reputados esenciales sobre los que versan preceptos inderogables creadores
de derechos irrenunciables”.
orden público y las buenas costumbres, determinan la nulidad de los ac-

tos contrarios a ellas, en virtud de lo dispuesto por el artículo V del Título
Preliminar del Código civil. La sustitución, por su parte, es la consecuen-
cia de la aplicación del artículo 1355 del mismo Código, entendido en el
sentido que se le da en el presente comentario, o sea que las reglas impues-
tas por la ley y las limitaciones establecidas por la misma forman parte de
la declaración contractual, aun en sustitución de las cláusulas que en con-
trario hayan sido puestas por las partes.
Rige para el contrato normado, por lo tanto, el mismo criterio de
nulidad y sustitución que se ha expuesto al tratar sobre la integración
contractual.
6. EL LLAMADO “CONTRATO FORZOSO”

Se ha visto al comienzo del comentario del artículo 1354 del Códi-
go civil que la autonomía privada tiene dos manifestaciones, la libertad
de conclusión y la libertad de configuración interna del contrato, enten-
dida la primera como la libertad de celebrar o no el contrato, así como la
de celebrarlo con quien se desea, y la segunda como la libertad de mode-
lar el contenido del contrato. Se ha visto igualmente, en el mismo
comentario, que el ordenamiento jurídico peruano, siguiendo los linea-
mientos de la más autorizada doctrina, permite poner límites a la libertad
de configuración interna. Conviene estudiar ahora si es jurídicamente
posible limitar también la libertad de conclusión.
El tema ha sido cuidadosamente examinado por los tratadistas con
motivo del análisis de la manifestación más significativa de esta limita-
ción, que es el comúnmente llamado contrato forzoso, o sea la imposición
de relaciones obligacionales de carácter privado entre particulares por
mandato legal, cuya problemática se va a analizar a continuación.
Debe tenerse presente que, técnicamente, no constituyen contratos
forzosos las obligaciones de contratar que surgen de los contratos prepa-
ratorios, pues la característica de los contratos forzosos es que sean
impuestos por el ordenamiento jurídico. En los casos de los contratos pre-
paratorios (compromiso de contratar, contrato de opción, cláusula
compromisoria) la obligación de contratar, si bien de igual contenido, tie-
ne su fuente, como dice BIANCA39,en un acto de la autonomía privada, con
lo cual resulta respetando el principio de la libertad contractual en cuan-
to se trata de un vínculo nacido de la libertad del sujeto de disponer
libremente de su propia esfera jurídica. No existe atentado a la libertad
de conclusión del contrato, pues, como expresa acertadamente LÓPEZ DE

ZAVALÍA40, dicha libertad ya fue ejercitada en el contrato preparatorio.
En cambio, es dudosa la situación de los llamados contratos nece-
sarios, que resultan de una situación de hecho constitutiva generalmente
de estado de necesidad, como el depósito necesario. REZZÓNICO conside-
ra que no se trata de un contrato forzoso. En el ordenamiento civil
peruano el depósito necesario es aquél que se hace en cumplimiento de
una obligación legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevis-
tos (artículo 1854 del Código civil), por lo cual me inclino a pensar que
esta figura entra en la categoría de los contratos forzosos, lo cual parece
quedar corroborado por la exposición de motivos de dicho artículo41.
Denominación.
NIPPERDEY y LARENZ sugieren la calificación de contratos dictados,
por provenir de una coacción de la autoridad, de un “dictado”. CASTRO Y
BRAVO y SPOTA prefieren la de contratos impuestos. DÍEZ-PICAZO y VALLE-
SPINOS se inclinan por la de contratos forzosos. M ASNATTA , en cambio,
considera que esta última definición evoca una nota de violencia, por lo
cual plantea la de contratos necesarios. Finalmente DUALDE nos habla de
los contratos imperativos.
Aun cuando coincido con MASNATTA42 en que la denominación de
contratos necesarios parece más propia tomando en cuenta que una de
las acepciones de esta palabra en el Diccionario de la Lengua Española es
la “de lo que se hace y ejecuta obligado de otra cosa, como opuesto a volunta-
rio y espontáneo”, tiene el inconveniente que es generalmente utilizada
para referirse, como se ha visto, a la relación jurídica que surge de un
estado de necesidad, por lo cual voy a utilizar la de contratos forzosos,
no sólo por significar lo que es obligatorio, lo que no se puede excusar43,
sino sobre todo por su gran difusión.
Caracterización del contrato forzoso.

Bajo el concepto de contrato forzoso se han comprendido, en reali-
dad, dos manifestaciones distintas, que muchas veces se han confundido
indebidamente. Una primera, según la cual el ordenamiento jurídico dic-
ta a las partes la obligación de contratar, o sea les impone la obligación
de ponerse de acuerdo, para que de este acuerdo surja la relación jurídi-
ca. Una segunda manifestación, conforme a la que el ordenamiento
jurídico, prescindiendo del acuerdo de voluntades, crea a cargo de las
partes la relación jurídica, con carácter similar al contractual. Hay que
distinguir, pues, como lo hace GHESTIN44, entre “una obligación legal de

contratar” y la creación de “una relación contractual de origen legal”.
En el primer caso, si bien las partes a quienes se dirige el mandato
legal se encuentran obligadas a celebrar el contrato en los términos con-
tenidos en dicho mandato, no se da por celebrado el contrato, sino que se
limita a imponer la obligación de celebrarlo, generalmente acompañada
de una sanción si no es acatada. Se trata, como dice NIPPERDEY, de “la
obligación impuesta a un sujeto jurídico sin su voluntad obligacional, en
base a una norma de orden jurídico y en interés de un beneficiario, de
concluir con éste un contrato determinado o a determinar por una parte
imparcial”. Esta obligación que asumen las partes es una con prestación
de hacer, pues a los obligados se les impone el deber de concordar sus
voluntades y de declararlo así.
Por ejemplo, en el Perú el artículo 16 del Decreto Ley N.° 18350, tal
como ha quedado modificado por el artículo 11 del Decreto Ley N.° 19262
y por el artículo 2 del Decreto Ley N.° 21849, dispuso que todas las em-
presas industriales que se constituyan en el país a partir del 1 de enero
de 1974 con participación de capital extranjero superior al 49% del capi-
tal social, están obligadas a celebrar contrato con el Estado en el que se
establecerá los plazos y condiciones para su transformación en empresas
industriales mixtas.
LÓPEZ SANTA MARÍA45 califica esta obligación como contrato forzo-
so ortodoxo que, según él, se forma en dos etapas: “Interviene, en primer
lugar, un mandato de autoridad que exige contratar. Más tarde, quien lo
recibió procede a celebrar el contrato respectivo, pudiendo, generalmen-
te, elegir a la contraparte y discutir con ella las cláusulas del negocio
jurídico”.
La obligación de contratar puede tener la modalidad de obligar sólo
a una de las partes, como ocurre tratándose de las empresas que se en-
cuentran en situación de monopolio y proporcionan bienes o servicios al
público, que quedarían obligadas a proporcionarlos a todos los que se lo
soliciten en las condiciones prerredactadas por las empresas. Se discute,
como se verá más adelante, si se trata de una obligación de celebrar con-
tratos, o de una obligación de proporcionar los bienes o servicios.
La obligación de contratar debe recaer, desde luego, en crear una
relación jurídica con finalidad lícita, pues sería inexigible si se tratara de
una finalidad ilícita, ya que se estaría obligando a celebrar un contrato
nulo, por aplicación del inciso 4 del artículo 219 del Código civil.
Surgen, sobre el particular, dos problemas. El primero radica en
saber si es jurídicamente posible imponer a las partes la obligación de con-
cordar sus voluntades, que es, en realidad, una obligación de querer. El

segundo problema está relacionado con la exigibilidad del cumplimiento
de la obligación.
En cuanto al segundo caso, o sea la creación legal de la relación
jurídica, se trata de saber si el ordenamiento jurídico puede vincular obli-
gacionalmente entre sí a dos o más personas o es ésta una función propia
del contrato.
LARENZ 46 cita como ejemplo la ley alemana de viviendas que otor-
gó a los organismos de la vivienda la facultad de exigir a los propietarios
de espacio habitacional “la conclusión de una relación jurídica” con la
persona que dichos organismos designen como arrendatario, establecien-
do que “caso que el propietario no dé su conformidad, podrá el organismo
de la vivienda promulgar una disposición que producirá los efectos de
un contrato de arrendamiento”.
Agrega el mismo autor que NIPPERDEY considera que tales relacio-
nes de obligación análogas a los contratos, impuestas a las partes por
disposición de la autoridad, deben considerarse intrínsecamente de acuer-
do con las normas del Derecho privado.
LÓPEZ S ANTA M ARÍA47 llama a estas relaciones contratos forzosos
heterodoxos, que se “caracterizan por la pérdida completa de la libertad
contractual. La fisonomía del contrato tradicional desaparece íntegramen-
te, pues el legislador constituye el contrato de un solo golpe; no hay que
distinguir etapas, ya que el contrato no precisa intercambio de volunta-
des. Tanto el vínculo jurídico, como las partes y el contenido negocial vie-
nen determinados heterónomamente por un acto único del Poder Público”.
Entre nosotros, diversos Decretos Supremos, dictados al amparo
de lo dispuesto por el inciso 20) del artículo 211 de la Constitución de
1979 (medidas extraordinarias en materia económica y financiera), han
prorrogado sucesivamente la vigencia de los contratos de arrendamien-
to de inmuebles urbanos y establecido el monto de la renta de los mismos.
Respecto a ambos casos, o sea la obligación legal de contratar y el
carácter contractual de la obligación de origen legal, se van a estudiar a
continuación las tesis a favor y en contra, así como mi posición personal,
con relación a cada uno de ellos.
Obligación legal de contratar.

A. Tesis a favor
Se sostiene que la imposición de esta obligación rechaza la concep-
ción estrecha del contrato entendido como la expresión de una voluntad
libre, pues en los contratos forzosos se advierte una voluntad privada que
representa su interés, pero enfrentada a un acto de voluntad más comple-
jo, como es el de la autoridad llamada a aplicar los reglamentos y a defender
el interés general48.
Se afirma, por otro lado, que el contrato forzoso es una modalidad
que “pertenece a un Derecho nuevo, caracterizado por sus profundas in-
cursiones publicistas por lo que jamás podremos analizarlo con los mismos
ojos con que mirábamos al contrato clásico. Piénsese que en estos casos
no podríamos hablar de acuerdo de partes o de concurso de voluntades o
de autonomía de la voluntad. Sin embargo, negarle su existencia sería
cerrar los ojos a una creciente realidad de nuestros días”49. Se agrega que
los contratos forzosos constituyen una típica expresión de la restricción
que viene sufriendo la libertad contractual en atención a preceptos so-
ciales más importantes que la propia voluntad privada de los individuos.
En similar línea de pensamiento, se dice que la obligación legal de
contratar, si bien no contradice la naturaleza contractual del acto, como
acto de ejercicio del poder de la autonomía privada y fuente constitutiva
de la relación, representa una limitación autoritaria de la libertad con-
tractual. La admisibilidad de tal limitación debe ser evaluada según el
plano diverso de la tutela constitucional de la libertad del sujeto. La so-
lución del ordenamiento (el italiano) es en el sentido que la libertad
contractual, fundamentalmente expresada en la libertad de iniciativa eco-
nómica, puede ser limitada en razón de los superiores intereses de utilidad
social50.
Finalmente, en otro orden de argumentos, se afirma que la idea del
contrato forzoso no es contradictoria en sí misma, porque “el que la ley
imponga el deber de celebrar un contrato, no quita al particular la posi-
bilidad de no acatarlos. Si voluntariamente se somete a ellos y celebra el
contrato debido, hay, sin duda, contrato (acuerdo de voluntades entre
partes que, llegando a tal acuerdo, obedecen a la vez lo que se mandó a
una de ellas o a ambas), no menos voluntario por ser ejecución de un de-
ber: acto debido (y, en este sentido, forzoso)”51.
B. Tesis en contra
Ya DUGUIT nos hablaba que los contratos necesarios no son, en rea-
lidad, verdaderos contratos, ya que se caracterizan precisamente por
la ausencia de libertad de los interesados para contraer el vínculo jurí-
dico.
En el concepto mismo del contrato, como concierto libremente es-
tipulado entre personas equiparadas jurídicamente, reside el que nadie
puede ser obligado ni a concluir contratos ni siquiera a concluir un con-

trato con determinada persona52.
Dice OSSORIO53 que por razones de interés común –a veces por sim-
ples motivos fiscales– se impone la celebración de contratos a los
particulares, que tienen forzosamente que celebrarlos, “y se llega enton-
ces a lo que puede parecer –dentro de la doctrina ortodoxa– una herejía
jurídica; a la obligación de contratar. Se trata ya entonces más que de
contratos, de imperativos del Derecho público, porque la voluntad con-
tractual puede estar restringida en muchos aspectos, como lo está
actualmente cada vez más, pero lo que no cabe admitir, dentro de lo con-
tractual, es que esté por completo anulada”.
REZZÓNICO54 cita a MOREL , quien después calificar el contrato for-
zoso como monstruosité juridique, afirma que “el legislador no se contenta
ya con someter ciertos actos a una autorización administrativa o a un
control, prohibir ciertas cláusulas juzgadas contrarias al orden público
económico del momento. La técnica del contrato autorizado o reglamen-
tado no basta a su tarea: del contrato reglamentado se desliza al contrato
forzoso”.
C. Posición personal
Ya expuse en otro trabajo55 mi opinión en el sentido que jurídica-
mente no es eficaz la obligación legal de contratar. Digo esto porque la
obligación de contratar contiene una prestación de querer (llegar a un
acuerdo de declaraciones de voluntad) que no es susceptible de imposi-
ción. Yo no puedo querer simplemente porque se me obliga a hacerlo.
Sin embargo, la realidad de la vida pone frecuentemente de mani-
fiesto que el legislador, desconociendo esta situación, establece la
obligación de contratar. ¿Qué consecuencias tiene tal obligación?
Debe tenerse presente, sobre el particular, que el inciso 14 del artí-
culo 2 de nuestra Constitución Política dispone que toda persona tiene
derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden público. Pienso que al amparo de esta disposición consti-
tucional toda persona tiene correlativamente la libertad de no contratar,
aunque sea con fines lícitos (con la excepción que fuera ilícito el no con-
tratar, como sería el caso del médico que se niega injustificadamente a
atender a una persona gravemente enferma), pues si no la libertad de
contratar sería ilusoria. Esta libertad debe ser respetada por la ley, desde
que ésta sólo puede regular su ejercicio, para salvaguardar los principios
de justicia y evitar el abuso del derecho, pero no privar a la persona de
ella.
Por lo tanto, la ley que estableciera la obligación de contratar sería

inconstitucional. Podría objetarse que mientras no se declarara la incons-
titucionalidad de la ley ésta sería obligatoria, lo cual es cierto, pero debe
tenerse presente que cabría el recurso de aplicar el artículo 138 de la
Constitución, según el cual en caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera.
Cabe entonces preguntarse: ¿por qué el legislador, si lo considera
aconsejable para la protección del orden social y del orden económico el
establecimiento de relaciones jurídicas entre los particulares orientadas
a lograr tal protección, puede hacerlo directamente, como se verá más
adelante, recurre a la obligación legal de contratar?
La respuesta puede encontrarse en que como la contratación ofre-
ce ventajas sobre la relación legal directa, según también se verá, resulta
explicable que el Estado busque obtener estas ventajas a través de la obli-
gación legal de contratar. No justifico este camino, pero comprendo que,
por razón del rol que juega en la vida social y económica, el Estado acu-
da a él.
Sin embargo, en la hipótesis que el legislador, pese a la limitación
de carácter constitucional, estableciera legalmente la obligación de con-
tratar, si el o los obligados están llanos a cumplirla, o sea están dispues-
tos a ponerse de acuerdo para crear (regular, modificar o extinguir) la
relación jurídica patrimonial que se les exige, el resultado sería la cele-
bración, no de un contrato forzoso, sino de uno voluntario perfectamen-
te válido.
En similar orden de ideas, podría ocurrir que el legislador, sin im-
poner directamente a una persona la obligación de contratar, estableciera
que los efectos del contrato celebrado por otra persona recayeran en la
esfera jurídica de la primera (con efecto parecido al de la representación
legal). En este caso no se encuentra en juego la voluntad de ésta, pues el
contrato, o sea el acuerdo de voluntades, se celebraría con el asentimien-
to de la otra persona. No se trataría, por lo tanto, de un contrato forzoso.
Carácter contractual de la obligación de origen legal.

A. Tesis a favor
Sobre este tema la argumentación se vuelve más sofisticada.
Quizá quien defiende con mayor decisión esta posición es LÓPEZ
SANTA MARÍA56, que denomina a estas relaciones jurídicas, como se ha vis-
to, contratos forzosos heterodoxos. Según él, hay que distinguir entre el
contrato como acto de constitución de la relación jurídica y el contrato
como relación jurídica constituida, pero afirmando que ambos son con-
tratos, aunque con unidades diversas.
El primer concepto de contrato proviene de la escuela racionalista
del Derecho natural (siglo XVII) y el segundo del significado etimológico
de la voz romana contractus, que designa lo contraído.
Invoca en su apoyo que en la clasificación de las fuentes de las obli-
gaciones hecha por HERNÁNDEZ GIL 57, se reconoce en tercer lugar a la
norma legal imponiendo consecuencias jurídicas estructuradas como
obligaciones, sin subordinación a un presupuesto de voluntad. De allí
aplica esta tercera clasificación al contrato, llegando a la conclusión que
un contrato puede quedar configurado por la norma legal sin la inter-
vención de la voluntad. Afirma que a igual conclusión se llega acogiendo
la distinción entre contrato como acto de constitución y como relación
constituida.
B. Tesis en contra
Es en este aspecto donde se levantan las críticas adversas más agudas.
Piensa LARENZ58 que el “contrato dictado”, es decir, la relación de
obligación creada por disposición estatal con carácter constitutivo en ma-
teria de Derecho privado y sin intervención de las partes, es un síntoma
de la crisis continua en la que, con breves interrupciones, se encuentra
sumida la vida social y económica.
TUHR59, por su parte, no ve la necesidad de deslizar un contrato
como base de estas prestaciones que establece directamente la ley. La prue-
ba es que la persona que se crea postergada no puede demandar la
celebración de un contrato, sino la concesión de aquello que por ley le
corresponde.
Con su habitual claridad, ALBALADEJO60 dice que la reacción del or-
denamiento jurídico ante la negativa del particular de celebrar el contrato
puede consistir, bien en sustituir las voluntades de los particulares por
una decisión del poder público, es decir, en suprimir la necesidad de que
sean precisas las voluntades para crear, mediante el contrato, la relación
jurídica, o bien en forzar al particular a querer lo que no desea, agregan-
do que esto segundo es imposible.
Se coloca en el supuesto que se otorgara a alguien (juez, autoridad)
el poder de disponer (al celebrar el contrato cuando el otro se negase a
ello) de derechos ajenos, afirmando que “en tal hipótesis habría, sí, un
contrato pero no forzoso, es decir, la relación jurídica prevendría, no de
contrato al que se hubiese obligado el interesado, sino de contrato que
habría celebrado con efectos para éste (porque por disposición legal te-
nía esa facultad) quien estaba autorizado para hacerlo si el mismo se
negaba a otorgar voluntariamente el contrato legalmente debido”.
Fuera de este caso, considera ALBALADEJO que la relación jurídica
se impone sin contrato, por lo cual entonces no hay contrato, ni libre ni
forzoso. “Hay, sí, agrega, el nacimiento de una obligación jurídica igual a
la que el contrato habría generado. Pero, no se olvide que la relación jurí-
dica –cuya creación es, simplemente, un efecto jurídico– puede proceder
de cualquier clase de hechos o actos, y que nada obsta el que dar vida a
una de ellas pueda ser tanto efecto de un contrato, como de un acto no
contractual”.
Pero es quizá MASNATTA61 quien con mayor precisión enfoca el pro-
blema al decir: “En los casos del llamado contrato forzoso necesario, el
contrato en realidad no existe. El concepto contractual se somete a una
verdadera seudomórfosis. Se ha instalado en su lugar una relación jurí-
dica forzosamente constituida por el Estado, dando cauce a un interés
privado, con un fin de interés público. Quienes aceptan la categoría de
contratos necesarios parten de un equívoco, que hemos intentado preve-
nir. Llaman contrato más a la relación jurídica que al negocio creador. La
distinción entre acto de constitución y relación constituida y el reconoci-
miento de que frente al acto de constitución voluntaria se halla el acto de
constitución forzosa permite superar las incongruencias. Todo caso de
contrato forzoso se resuelve en la creación de una relación jurídica-pri-
vada por la ley, acto administrativo o jurisdiccional”.
C. Posición personal
No existe inconveniente jurídico para que una norma legal esta-
blezca una relación jurídica patrimonial entre dos personas (la ley puede
crear tanto Derecho objetivo como derecho subjetivo). Por ejemplo, im-
poner a una persona la obligación de ceder temporalmente a otra el uso
de un bien y a ésta la obligación de pagar a aquélla una renta determi-
nada.
También sería válido, en mi opinión, que una norma legal imponga
a una o varias personas la obligación de contratar, disponiendo que, en
caso de que no lo hicieren, por mandato de la propia norma quedará cons-
tituida una relación jurídica patrimonial igual a la que habría surgido
del contrato. Verbigracia, la norma legal podría establecer que dos per-
sonas deben celebrar entre sí un contrato de arrendamiento y que, si se
negasen, se producirían las consecuencias legales indicadas en el párrafo
anterior.
En ambos casos, la relación jurídica patrimonial no surgiría de un

contrato, sino directamente por mandato de la ley, la cual, según se ha
visto al principio de esta obra, es también una de las fuentes de las obli-
gaciones.
Como esto ha creado cierta contradicción en la doctrina, conviene
exponer algunas ideas complementarias.
El contrato es el acuerdo de declaraciones de voluntad para crear
una relación jurídica patrimonial, que es distinta del contrato y de natu-
raleza diferente. El contrato es un acto jurídico, cuyo rol termina en el
momento mismo de su perfeccionamiento, cuando ha creado la relación
jurídica patrimonial. Lo que subsiste después de celebrado el contrato es
esta relación, que no es un acto jurídico, sino un vínculo, ya no entre los
contratantes, que han dejado de serlo, sino entre el acreedor y el deudor,
que son los titulares activo y pasivo de la obligación creada.
En consecuencia, lo que obliga al arrendador a ejecutar la presta-
ción de ceder el bien para su uso temporal y lo que obliga al arrendatario
a ejecutar la prestación de pagar la renta convenida, no es el contrato,
sino la relación jurídica creada por éste.
Igualmente, cuando la ley, como fuente legítima de las obligacio-
nes (a la par que el contrato), crea una relación jurídica patrimonial como
la descrita en el primer párrafo de este subrubro, lo que obliga a la perso-
na que debe ejecutar la prestación de ceder el bien para su uso temporal
y lo que obliga a la persona que debe ejecutar la prestación de pagar la
renta señalada, no es la ley, sino la relación jurídica creada por ella.
Vemos, pues, que en ambos casos las obligaciones creadas tienen
igual contenido (las prestaciones de ceder y de pagar), pero su origen es
distinto, ya que, en el primer caso, este origen es contractual y, en el se-
gundo, es legal
Esto mismo pone de manifiesto que, por su naturaleza y por sus
efectos, el contrato y la ley son distintos de las relaciones jurídicas crea-
das por ambos.
En el lenguaje jurídico romano se denominaba contractus, que RUG-
GIERO califica como expresión elíptica de negotium contractus, a la relación
62
que surgía de un acuerdo y no al acuerdo mismo, el que según el mismo

RUGGIERO se llamaba conventio. Por lo tanto, en el lenguaje moderno, la
conventio representa el contrato actual y el contractus representa la rela-
ción jurídica patrimonial creada por aquél.
No es posible, pues, otorgar a la relación jurídica patrimonial el
carácter de contrato, aunque se le dé el nombre de contrato forzoso hete-
rodoxo, pues el contrato es un acto jurídico y la relación jurídica no lo es,

el contrato es el acto de creación y la relación jurídica es la situación crea-
da, el contrato es la causa inmediata y la relación jurídica es el efecto, el
contrato desaparece y la relación jurídica perdura(*).
Por otro lado, la relación jurídica patrimonial creada por una ley,
si bien puede tener igual contenido que la creada por un contrato, no es
una relación contractual, sino una relación legal, no obstante lo cual
ambas tienen igual carácter obligatorio.
En tal virtud, si una ley impusiera las obligaciones mencionadas
en el primer párrafo de este subrubro, tales obligaciones producirían ple-
nos efectos legales, pero ello no haría que el obligado a ceder
temporalmente el uso del bien fuera un arrendador ni el obligado a pa-
gar la renta establecida fuera un arrendatario, pues estas calidades sólo
surgen del contrato de arrendamiento.
Por las mismas consideraciones, en el caso contemplado en el se-
gundo párrafo del presente subrubro, si las partes obligadas a celebrar el
contrato de arrendamiento no lo hicieran, no surgiría una relación jurí-
dica de origen contractual, y la relación jurídica sustitutoria establecida
por la ley tendría origen legal(**).
(*) Refiriéndose al curioso fenómeno de la absorción de la relación jurídica creada por el

acto de constitución creador, englobando su efecto en una unidad, dice MASNATTA63 lo
siguiente: “Ya veremos que fecundo es separar esta artificial soldadura, que sólo sirve
para dar oscuridad a conceptos de por sí no muy claros. Acto de constitución y rela-
ción constituida tienen una conexión evidente. Pero son distintos conceptos y hay que
reparar en ello. De un lado debemos poner el acto de constitución, que hace nacer la
relación. De otro debemos colocar la relación, que es el efecto de aquél, pero que es en
sí una unidad diversa. Tienen estructura distinta; la relación es una situación en que se
encuentran dos sujetos, un modo de estar en vida, un especial estado, un fenómeno
estático. El acto constitutivo es un hecho del hombre, una relación, un fenómeno diná-
mico. Tienen una función diversa. El acto constitutivo es la causa de la relación.
“(...) El contrato es el acto privado por el cual se crean, de modo bilateral voluntario,
relaciones jurídicas de todas clases, pero advirtamos que junto al contrato –la más
importante forma de creación de relaciones privadas– existen otras formas de tráfico,
nuevos actos de constitución forzosa de relaciones jurídicas de las cuales nacen relacio-
nes sustancialmente idénticas a las que puede originar un contrato”.
(**) Sobre el particular dice ALBALADEJO64, “pues la reacción puede consistir (aparte de, por
ejemplo, en imponer una sanción, una indemnización, etc.) en sustituir las voluntades
de los particulares (o de uno de ellos), por una decisión por poder público, es decir, en
suprimir la necesidad de que sean precisas (todas o alguna de ellas) para dar vida,
mediante el contrato, a la relación jurídica; pero, es inaceptable que consista en forzar
al particular a querer lo que no desea, pues ello es imposible (en este sentido, es en el
que es absurdo hablar de contrato forzoso)”.
Por estas razones, considero que la relación jurídica patrimonial,

que surge directamente de una norma legal no es un contrato forzoso ni,
por lo tanto, vulnera el principio de la libertad de conclusión del con-
trato.
Como corolario, habrá que llegar a la conclusión que el contrato
forzoso no existe en ninguno de los dos casos contemplados, o sea ni como
resultado de la obligación legal de contratar ni por razón de la relación
establecida por mandato legal.
Aplicación de reglas contractuales.

Si el Estado puede establecer directamente una relación jurídica
patrimonial entre dos o más particulares, cabe preguntarse: ¿por qué re-
curre a la ficción de obligar a contratar?
Se dan dos clases de razones.
La primera clase es de carácter psicológico. Las personas están ha-
bituadas a contratar y saben que de los contratos surgen obligaciones
que es necesario cumplir. En cambio, existe cierto recelo ante las obliga-
ciones de origen legal, que se interpretan muchas veces como una
prepotencia del Estado, por lo cual existe una propensión a acatarlas con
menor rigurosidad. Se trata, en lo posible, de eludirlas. Por ello, el Esta-
do, uniéndose quizá inconscientemente a esta manera de pensar, para
reforzar la obligatoriedad de las relaciones jurídicas que impone les da
origen contractual.
La segunda clase de razones es de mayor peso. Los Códigos dotan a
las obligaciones contractuales de una variadísima gama de recursos para
lograr su cumplimiento. Revísese, a este efecto, la Sección Primera del
Libro VII del Código civil peruano. Es lógico que el Estado, para aprove-
char estos recursos, opte por dar carácter contractual a las obligaciones
que crea. LÓPEZ SANTA M ARÍA65 dice, con razón, que “las reglas técnicas
del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son de las más
afinadas que existen en todo el Derecho” y agrega que “ya se trate de los
mecanismos de la responsabilidad por incumplimiento; de los principios
de la fuerza obligatoria o del efecto relativo; de las reglas sobre interpre-
tación contractual; de los efectos particulares a los contratos
sinalagmáticos; resolución por inejecución, teoría de los riesgos y excep-
ción de contrato no cumplido, etc., hay todo un acervo que constituye
herramienta valiosísima para la realización efectiva del Derecho. Así las
cosas, y en la ausencia de una elaboración refinada en materia de obliga-
ciones legales, aparece inteligente y útil que el legislador someta
determinadas relaciones jurídicas –las generadas por los contratos for-

zosos– a la técnica contractual”(*).
1983, T. I, p. 56.
2. STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protec-
ción al consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 44.
281.
4. GARCÍA SAYÁN, Enrique, Las nuevas tendencias en el Derecho contractual, Lima, 1942, p. 2.
5. Ibídem, p. 41.
7. VALLESPINOS, Carlos Gustavo, El contrato por adhesión a cláusulas generales. Editorial Univer-
Aires, 1975, T. I, p. 332.
1960, p. 233.
11. BATIFFOL, H., La crise du contrat, Arch. Philo. Droit, Paris, 1968, T. XIII, p. 13.
12. BUEN LOZANO, Néstor de, La decadencia del contrato. Editorial Porrúa S.A., México, 1986, p.
291.
13. GILMORE, Grant, The death of contract, Ohio State University Press, Columbus, 1974, p. 3.
14. RISOLÍA, Marco Aurelio, Soberanía y crisis del contrato. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p.
161; RIPERT, Georges, El régimen democrático y el Derecho civil moderno. Editorial José M.
(*) MASNATTA66 expresa al respecto: “Si se dijera que no hay contrato, escribe ESMEIN,
sería necesario hacer una reglamentación nueva de las relaciones entre las partes, que
se inspirarían naturalmente, en la que existe para el contrato dado. Es más simple
mantener ésta. Los juristas, prosigue, gustan poner el vino nuevo en los odres viejos,
aún cuando el resultado no sea perfecto y obligue a emplear subterfugios, retoques,
para que no haya desgaste. El procedimiento satisface la necesidad de continuidad
que es inherente al derecho; ahorra la pena de hacer lo nuevo o evita las dificultades
de ponerse de acuerdo sobre lo nuevo a hacer.
Pero esto, agrega MASNATTA, no puede hacerse sin consecuencias. Ellas surgen nítidas.
El legislador coloca las relaciones bajo gobierno de las técnicas contractuales clásicas
pero la clave de la bóveda que mantiene todo este edificio técnico, el acuerdo de
voluntades, ha sido destruido, reemplazado por otra, completamente distinta: la com-
pulsión legal”.
Cajica Jr., Puebla, 1951, p. 221; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho civil,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, T. IV, p. 285.
15. BERCAITZ, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, Ediciones Depalma,
16. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, T. II, Vol. I, p. 287.
19. TOULEMONT, André, El menosprecio de los contratos y la crisis, Editorial Sudamericana, Buenos
Aires, 1945, p. 17.
20. Cita de MESTRE, Jacques, “L’evolution du contrat en Droit privé francais” en L’evolution contem-
poranie du Droit de contrats, Journées René SAVATIER, Presses Universitaires de France, Paris,
1986, p. 44.
21. LIPARI, Nicoló, Derecho privado, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1980, p.
346.
22. Cita de GARCÍA SAYÁN, Enrique, Op. cit., p. 5.
23. ARIAS SCHREIBER, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 103.
24. RUBIO CORREA, Marcial, Título Preliminar, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 1986, p. 70.
26. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, “Autonomía privada, contrato y Constitución” en Contrato y Mercado,
Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2000, p. 82.
27 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter, “Economía de mercado y contratación”, en Contrato y Mercado,
Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2000, p. 151.
28. ARIAS SCHREIBER, Max, Op. cit., T. I, p. 103.
29. CASSELLA, Mario, Nullitá parziale del contratto e insercione automatica di clausole, Dott. A.
Giuffrè, Editore, Milano, p. 101.
30. SACCO, Rodolfo, Il contratto, Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1975, p. 791.
31. Ibídem, p. 477.
drid, 1959, p. 73.
34. CARRESI, Franco, Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1987, T. II, p. 569.
35. SANTOS B RIZ, Jaime, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1973, T. I,
p. 151.
37. SANTOS BRIZ, Jaime, Op. cit., T. III, p. 250.
38. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Op. cit., p. 238.
39. BIANCA C. Massimo, Op. cit., p. 204.
40. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971,
p. 80.
41. Código civil – Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora Delia REVOREDO DE DEBAKEY,
Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. VI, p. 550.
42. MASNATTA, Héctor, El contrato necesario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 31.

43. OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Editorial Heliasta S.R.L.,
45. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, “Algunas consideraciones sobre el contrato” en El Código civil
peruano y el sistema jurídico latinoamericano, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986, p. 378.
I, p. 63.
47. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Op. cit., p. 378.
48. DEMOGUE, citado por CORNEJO, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentarios – De los
contratos en general, Lima, 1938, p. 16.
49. VALLESPINOS, Carlos Gustavo, Op. cit., p. 221.
51. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil. Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. II, Vol. I, p. 359.
mares. Granada, 1985, p. 208.
p. 258.
57. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, Op. cit., p. 242.
61. MASNATTA, Héctor, Op. cit., p. 66.
62. DE RUGGIero, Roberto, Instituciones de Derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, T. II, Vol.
I, p. 250.
Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son suple-

torias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.
Sumario:
1. Antecedentes de este artículo
2. Contenido del artículo 1356.

La norma contenida en el artículo 1356 no ha figurado en la Po-
nencia original, en ninguna de las cinco Ponencias sustitutorias, en el
Anteproyecto ni en el primer Proyecto.
El primer rastro que he encontrado de ella es un Anteproyecto ela-
borado por la Comisión Revisora, en el cual figura el texto siguiente:
Artículo 1373-A.- Las disposiciones sobre contratos son supletorias de
la voluntad de las partes. Son imperativas cuando expresamente prohí-
ben pacto distinto.
Se sugirió un texto sustitutorio de este artículo, que decía así:
Artículo 1373-A.- Por regla general, se considera que las disposiciones
de este Código sobre contratos son supletorias de la voluntad de las par-
tes, de tal manera que cabe pacto distinto.
Para que una disposición sea considerada imperativa, esto es que no
puede ser sustituida o alterada por las partes, se requiere que ella indi-
que que no cabe pacto distinto.
El segundo Proyecto, en su artículo 1322, adoptó la fórmula que

aparece en el actual artículo 1356 del Código.
2. CONTENIDO DEL ARTÍCULO 1356

Ya se ha visto, al comentar el artículo 1354 del Código civil, la dis-
tinción entre normas imperativas y normas dispositivas, que radica en el
carácter inderogable por los particulares de las primeras y el carácter
supletorio de la voluntad de las partes de las segundas.
Parecería, a primera vista, que dicho artículo, al establecer que las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo, hace innece-
sario el artículo 1356 del mismo Código.
Sin embargo, este último artículo tiene un cometido muy impor-
tante, pues no sólo destaca que en materia contractual las normas
dispositivas son la regla y las imperativas la excepción, sino que también
se orienta a poner de manifiesto dos principios que no fluyen necesaria-
mente del contenido del artículo 1354:
1) Que el sistema del Código civil no es dejar todo el contenido con-
tractual, con la consabida limitación de las normas imperativas, al
exclusivo arbitrio de las partes, sino proveer de un conjunto de re-
glas, ideadas por el legislador para diseñar un régimen que él
considera justo, que se incorporan al contrato en ausencia de una
estipulación de las partes que las excluya o sustituya.
2) Que si esto ocurre, las reglas supletorias, pese a tener carácter dis-
positivo antes de aplicarse, se convierten en obligatorias una vez
incorporadas al contrato, con igual fuerza que las normas impera-
tivas, de tal manera que sería necesario un nuevo contrato para
privarlas de esa fuerza1.
Por otro lado, puede observarse el rol que juegan las normas lega-
les de carácter imperativo tanto en el artículo 1354 como en el 1356. En
ambos casos, el legislador no permite el libre juego de la autonomía pri-
vada, pues de la misma manera como en el primero limita el ámbito del
contenido del contrato poniéndole el marco de las normas imperativas,
así también en el segundo no permite a las partes salirse de ese marco
pactando en contra de él.
Aun cuando guardan bastante similitud, no debe identificarse la ca-
tegoría de las normas imperativas y las normas dispositivas con la categoría
de los elementos esenciales y los elementos naturales del contrato.
En efecto, si bien tanto las normas imperativas como los elementos

esenciales son inderogables2, en el sentido que así como no cabe que se
pacte contra una norma imperativa, tampoco es posible que se cambie
un elemento esencial (por ejemplo, que en la compraventa no haya pre-
cio en dinero, lo cual determinaría la nulidad del contrato), pueden existir
normas imperativas que no constituyen elementos esenciales del contra-
to (por ejemplo, la nulidad de la renuncia a la acción por lesión, que no es
un presupuesto necesario para la existencia del contrato, ya que si se
pactara la renuncia lo único que sería nulo es ésta y no el contrato).
Del mismo modo, aun cuando es posible pactar tanto contra las
normas dispositivas como contra los elementos naturales del contrato,
existen normas dispositivas que no constituyen elementos naturales (por
ejemplo, la presunción que la declaración expresada en el contrato res-
ponde a la voluntad común, no es un elemento natural del contrato sino
una norma de conveniencia legislativa para aclarar la posición doctri-
naria adoptada por el codificador).
Por aplicación del artículo 1356 del Código civil se llega a un pro-
cedimiento de lo que podría llamarse integración impropia del contrato
(digo impropia porque la verdadera integración se produce después de
celebrado el contrato y no al celebrarlo, no modificando –como estipula-
ción– el acuerdo de voluntades sino –como efecto– la relación jurídica
creada por él), desde que tanto en el caso de las normas legales imperati-
vas como en el de las normas legales dispositivas no excluidas ni
sustituidas por las partes se incorporan al contrato, dando lugar en el
primer caso a una integración (impropia) cogente y en el segundo a una
integración (impropia) supletiva.
Usando otras palabras, en este caso, la norma dispositiva se incor-
pora a la declaración contractual, mientras que en la integración propia
el contenido de la norma se incorpora a la relación jurídica.
Coloquémonos en el caso de un contrato de transferencia de la pro-
piedad de un bien (compraventa, permuta, mutuo) en el que las partes
no pactan que la obligación de saneamiento no se transmita a los herede-
ros del transferente. Por aplicación del artículo 1487 del Código civil, se
incorporará al contrato la norma de este artículo, o sea que la obligación
de saneamiento se transmite a los herederos y no se producirá simple-
mente el efecto, o sea que la obligación de saneamiento se transmitirá
automáticamente.
BIANCA3 sostiene, con razón, que la incorporación de la norma dis-
positiva supletoria requiere acreditar la ausencia del acuerdo
convencional, de la misma manera que la aplicación de la estipulación
convencional requiere probar la existencia de tal estipulación.
1. GOMES, Orlando, Contratos, Companhia Editora Forense, Río de Janeiro, 1986, p. 27.
Artículo 1357.- Por ley, sustentada en razones de interés social, nacio-

nal o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el
Estado mediante contrato.
Sumario:
3. Contrato civil o contrato administrativo.
4. Posibilidad de derogación de la ley.

El artículo 24 de la Ponencia original tenía el siguiente texto:
Artículo 24.- Sólo por ley se podrá establecer garantías y seguridades
otorgadas mediante contrato y por razones de interés público.
En la Exposición de Motivos de este artículo se dijo que se introdu-
cía lo que en la práctica se conoce con el nombre de contratos-leyes, en
los cuales el Estado, por un acto de autolimitación, se coloca en un plano
de igualdad jurídica dentro de la esfera privada y contrae obligaciones
que, para mayor garantía de la comunidad, deben estar prefijadas por la
ley.
Con el mismo texto, la norma figura en el artículo 15 de la primera
y segunda Ponencias sustitutorias y en el artículo 8 de la tercera Ponen-
cia sustitutoria.
En el artículo 8 de la cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del

Anteproyecto se modifica el texto, quedando así:
Artículo 8.- Sólo por ley, sustentada en razones de interés público, pue-
den establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado
mediante contrato.
Este texto se conservó en el artículo 1377 del primer Proyecto.
En el artículo 1377 del Anteproyecto de la Comisión Revisora se
modificó ligeramente la redacción, en el sentido siguiente:
Artículo 1377.- Sólo por ley, sustentada en razones de interés social,
nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otor-
gadas por el Estado mediante contrato, cuyas estipulaciones sólo podrán
ser variadas de común acuerdo.
El artículo 1323 del segundo Proyecto adoptó el texto que figura en

Tal como se indica en la Exposición de Motivos de este artículo1, uno
de sus antecedentes es la sistemática contenida en el Capítulo III del Título
Octavo de la Ley General de Minería, aprobada por Decreto Legislativo
N.° 109.
Según el artículo 157 de dicha Ley, a fin de promover la inversión y
facilitar el financiamiento de los proyectos mineros con una determina-
da capacidad inicial mínima o de ampliaciones destinadas a llegar a esa
capacidad, el Poder Ejecutivo queda autorizado para asegurar contrac-
tualmente el régimen de beneficios que se indica en este artículo
(estabilidad tributaria, ampliación de tasa anual de castigos, reevalua-
ción, reducción de la tasa del impuesto a la renta, etc.).
Por otro lado, la misma Exposición de Motivos2 señala que el con-
trato-ley confiere seguridad para quien invierte grandes capitales,
generalmente en operaciones de alto riesgo, de lenta maduración o larga
amortización y su mayor significado está en el hecho de que cualquier
incumplimiento debe sujetarse a las normas generales de la contratación
civil y no a las administrativas, que no son aplicables.
Tomando en consideración estas referencias, habría que pensar que
el artículo 1357 del Código civil está orientado a que el Estado otorgue
mediante contrato garantías y seguridades respecto a cuestiones no sólo
de Derecho privado, sino también de Derecho público.
Tratándose de las cuestiones de Derecho privado, en las cuales no

está en juego el cumplimiento de una finalidad pública propia del Esta-
do, sino la realización de actividades comerciales o industriales, como
por ejemplo garantías o seguridades de cumplimiento de contratos de
arrendamiento, de locación de servicios no personales, de compraventa de
bienes de uso común, no cabe duda que nos encontramos frente a contra-
tos de Derecho privado.
Sin embargo, dado el carácter de estos actos, no se justifica que el
Estado sea autorizado por ley, sustentada en razones de interés social,
nacional o público, para otorgar contractualmente garantías y segurida-
des del cumplimiento de los mismos, ya que ello son obligaciones propias
de todo contratante. Es inocultable, pues, que el artículo 1357 está orien-
tado a permitir también el otorgamiento de garantías y seguridades
relacionadas con los fines públicos propios del Estado.
Esto ha llevado a centrar el debate, no en determinar el verdadero
contenido del artículo 1357 del Código civil, como creo que debió hacer-
se, sino en la naturaleza jurídica de los contratos que se celebren al amparo
de dicho artículo, esto es si se trata de contratos civiles o de contratos
administrativos, tema que será desarrollado en el rubro siguiente.
3. CONTRATO CIVIL O CONTRATO ADMINISTRATIVO

Antes de analizar la situación de uno y otro, conviene hacer una
precisión previa.
El contrato no es una institución propia del Derecho privado, sino
que también lo es del Derecho público. En ambos Derechos el contrato es
exactamente lo mismo, o sea un acuerdo de declaraciones de voluntad
para crear (regular, modificar o extinguir) entre las partes una relación
obligacional de carácter patrimonial. Asimismo, en uno y otro Derechos
el contrato es obligatorio en cuanto se haya expresado en él.
Aceptado este planteamiento previo, se van a examinar a conti-
nuación las dos tesis que se han sostenido para explicar la naturaleza de
los contratos que se celebren al amparo del artículo 1357 del Código civil.
La tesis del contrato civil.

De acuerdo con esta tesis, los contratos en los cuales el Estado o
uno de sus órganos otorga seguridades o garantías en virtud de haber
sido autorizado al efecto por una ley, están regidos por las normas del
Derecho privado.
Esta posición ha sido inicialmente acogida por un fallo de la Corte
Suprema de 4 de marzo de 1982 (Sociedad Anónima Fábrica Nacional
Textil “El Amazonas” vs/. el Estado, “El Peruano” de 05-04-1982) que
fue dictado por los fundamentos pertinentes del dictamen del Fiscal. En
el respectivo dictamen, el Fiscal opinó que el contrato celebrado por el
Estado con una empresa industrial que concede a ésta la suspensión de
los derechos arancelarios que afectará la importación de bienes de capi-
tal, “era y es ley entre las partes y su cumplimiento tal y como fue
concebido, es ineludible”.
Agrega el Fiscal que “doctrinariamente se trata de la figura jurídi-
ca llamada ‘Contrato-Ley’ o ‘Ley-Contrato’, en la que el Estado se
encuentra dentro de la esfera de la contratación privada. Estos Contra-
tos-Leyes no pueden modificarse en forma unilateral. Por lo tanto es a
mérito de ese contrato basado en esa Ley y en el solemne compromiso
que fluye de todo convenio, que la demandante tiene un derecho adqui-
rido que no puede suprimirse ni recortarse”.
Posteriormente, el hecho que el artículo 1357 figurara en el Código
civil, ha dado pie para que se sostenga que los contratos que se celebren
en las condiciones señaladas en él están regidos por el Derecho privado.
A mayor abundamiento, Max ARIAS SCHREIBER, autor de la Ponen-
cia sobre la Sección Contratos en general, de la cual forma parte el artículo
1357, señala en la Exposición de Motivos, como se ha visto, que los con-
tratos celebrados al amparo del mismo constituyen una relación
contractual de Derecho privado(*).
(*) La Exposición de Motivos del artículo 1357 dice lo siguiente:

“Una de las más novedosas instituciones del nuevo Código es el llamado ‘contrato-
ley’ o ‘ley-contrato’, en virtud del cual y mediante normas preestablecidas, el Estado
otorga garantías y seguridades a través de la relación contractual, cuyas estipulaciones
no pueden modificarse sin que medie la voluntad común de las partes.
Si bien existieron dudas en cuanto a la incorporación de este precepto, pues se sostuvo
que la ‘materia era de Derecho Administrativo’, pesaron en el ánimo del legislador
consideraciones de interés para la inversión externa e interna. Por lo demás es váli-
do que el Estado se someta a la esfera del Derecho privado y se coloque de modo
partidario con el contratante particular cuando la conveniencia pública lo requiera.
Esta es, en el fondo, la esencia del ‘contrato-ley’, en el cual y partiendo de la existen-
cia de una regulación legal que confiera seguridades y garantías, quedan concretadas
en una relación contractual de Derecho privado y de cumplimiento forzoso para los
otorgantes”.
La tesis del contrato administrativo.

No existe uniformidad en la doctrina administrativa respecto a las
características del contrato administrativo. Después de consultar varios
autores3, voy a acoger plenamente la posición de MARIENHOFF, por consi-
derarla la más adecuada, de tal manera que se le va a citar a continuación,
muchas veces en forma literal.
El contrato administrativo ha sido definido como “el acuerdo de
voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del
Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen,
con otro órgano administrativo o con un particular, para satisfacer nece-
sidades públicas”.
El requisito indispensable para que un contrato pueda ser admi-
nistrativo es que una de las partes, por lo menos, sea el Estado o un órgano
del mismo.
Entre los criterios que se han propuesto para distinguir el contrato
administrativo del contrato de Derecho privado celebrado por un órga-
no del Estado, el más adecuado es aquel que considera que el contrato
administrativo se caracteriza por dos notas: 1 por su objeto; y 2 cuando
no siendo administrativo por su objeto, contenga cláusulas exorbitantes
del Derecho privado.
El contrato es administrativo, por razón de su objeto, cuando versa
sobre prestaciones relacionadas, directa o indirectamente, con alguna de
las funciones esenciales o fines específicos del Estado.
Aun cuando el contrato no sea administrativo por razón de su ob-
jeto, tendrá tal carácter cuando contenga cláusulas exorbitantes del
Derecho privado, esto es, cláusulas que bien sea son inusuales en este
Derecho o bien resultarían ilícitas por exceder el marco de la contrata-
ción civil.
Ya se ha visto que, en el caso del artículo 1357 del Código civil, la
norma contenida en él carecería de justificación si se refiriera a garan-
tías y seguridades relacionadas con las actividades comerciales o
industriales del Estado, y que sólo cobra sentido si se entiende que tales
seguridades y garantías también pueden estar vinculadas con los fines
públicos propios del Estado (estabilidad tributaria, garantías de provi-
sión de divisas, reevaluación, reducción de tasas de impuestos).
En estas condiciones, los contratos celebrados al amparo del artí-
culo 1357 del Código civil serían contratos administrativos por razón de
su objeto, cuando recayeran sobre prestaciones que constituyen funcio-
nes específicas del Estado, como Poder público.
Una de las características de los contratos administrativos por ra-

zón de su objeto es aparejar cláusulas implícitas (no expresas) exorbitantes
del Derecho privado, en el sentido que la Administración Pública está
facultada para actuar de manera que sería irregular o ilícita dentro de
un contrato de Derecho privado.
Entre estas cláusulas exorbitantes implícitas se encuentra la potes-
tad de la Administración Pública para realizar los siguientes actos:
a) Revocar unilateralmente el contrato administrativo por razones de
“oportunidad”, “mérito” o “conveniencia”, es decir, porque el con-
trato, siendo válido, resulta contrario al interés público.
En este caso, la revocación tiene carácter “constitutivo” y puede
hacerla la Administración Pública por sí misma, sin recurrir al ór-
gano jurisdiccional judicial (Poder Judicial), no teniendo efecto
retroactivo.
b) Revocar unilateralmente el contrato administrativo por razón de
“ilegitimidad”, o sea por un vicio concomitante con la celebración
del contrato, caso en el cual la Administración Pública puede efec-
tuar directamente la revocación, la cual tiene carácter
“declarativo”, o sea con efecto retroactivo.
c) Rescindir unilateralmente el contrato por culpa o falta cometidas
por el cocontratante particular. Esta potestad, cuando no está ex-
presamente pactada en el contrato, no puede ejercitarla la
Administración Pública, por sí misma, sino que deberá solicitar la
declaración de rescisión por el Poder Judicial.
Estas cláusulas exorbitantes implícitas de la Administración Pú-
blica encuentran su fundamento en que el Estado es una persona moral
con potestades y derechos irrenunciables, como irrenunciables son los
derechos por los cuales vela. El Estado no puede, por ello, desligarse de
sus potestades públicas para convertirse en un sujeto que vela por inte-
reses privados; o, como dijo un autor, quitarse su capa de Derecho público
para ponerse el sayo de su personalidad privada: ello le está vedado4.
Por lo tanto, según la tesis del contrato administrativo que se aca-
ba de exponer, el Estado podría hacer valer en cualquier momento su jus
imperium y revocar unilateralmente, por su propia autoridad, un contra-
to administrativo, siempre que se dieran los supuestos necesarios para el
ejercicio de ese derecho de revocación.
Posición personal.
Si me viera obligado a adherirme a una de las dos tesis, tal como han
sido planteadas, creo que me inclinaría por la tesis del contrato civil.
En efecto, pese a que la tesis del contrato administrativo responde

mejor a las exigencias de la contratación con el Estado, dado el natural
imperio de la posición de éste en la relación jurídica, los altos intereses
que protege y la presunción de legitimidad de sus actos, todo lo que de-
termina que deben reconocerse al Estado privilegios que lo colocan en
una situación de ventaja con relación al particular, debe tenerse presente
que el tema en debate es determinar la finalidad del artículo 1357 del
Código civil y, en tal sentido, hay que reconocer, a la luz de los pronun-
ciamientos de la Corte Suprema y de la Exposición de Motivos del Código
civil, que tal finalidad es someter los contratos mediante los cuales el
Estado otorga garantías y seguridades al régimen del contrato civil.
Respecto al pronunciamiento de la Corte Suprema, si bien el orde-
namiento jurídico peruano no atribuye a la jurisprudencia el carácter de
fuente directa del Derecho, se puede decir que “de hecho, la jurispruden-
cia es más importante que la norma legal en sí, pues prevalece –que es lo
que prácticamente importa– no el sentido que la norma tiene, sino el que
la jurisprudencia le atribuye”.5 Esto determina que debe darse a la ejecu-
toria de 4 de marzo de 1982 un valor relevante para apreciar el Derecho
que rige para el “Contrato-Ley”.
En cuanto a la Exposición de Motivos hecha por el autor del artícu-
lo 1357 del Código civil, debe tenerse presente que uno de los medios de
interpretar la ley, o sea de encontrar su verdadero sentido, es el elemento
histórico, que está constituido por la legislación anterior, los trabajos de
las Comisiones Codificadoras, los proyectos elaborados y las discusiones
de los Cuerpos encargados de la tarea de redactar la ley.
Desde que se gestó el que es ahora artículo 1357 del Código civil,
su autor, Max ARIAS SCHREIBER, sostuvo públicamente que los contratos-
leyes son verdaderos contratos privados, por lo cual consideró que era
indispensable que esta institución fuera introducida en el Código civil.6
Posteriormente, los juristas integrantes de la Comisión Reformadora ela-
boraron la Exposición de Motivos de los artículos cuyos autores
presentaron ante la Comisión Reformadora, conteniendo esta Exposición
de Motivos “la interpretación lógica de las disposiciones del Código civil
de 1984, la exposición del espíritu de la ley y la intención del legislador”.7
En dicha Exposición de Motivos, ARIAS SCHREIBER consignó respecto del
artículo 1357 las expresiones que se han transcrito en la nota a pie de la
página 272.
Tanto la explicación inicial de ARIAS SCHREIBER cuanto su posterior
Exposición de Motivos constituyen, por lo tanto, un elemento histórico
de singular importancia para determinar el verdadero sentido del artí-
culo 1357 del Código civil.
Estas razones llevarían a opinar que dicho artículo fue elaborado

para que los contratos celebrados a su amparo tuvieran carácter civil.
Sin embargo, considero que el dilema inicial entre ambas tesis está
mal planteado. No se trata de saber si los contratos celebrados al amparo
del artículo 1357 tienen carácter civil o administrativo, sino de estable-
cer cuál es el verdadero contenido de dicho artículo; cómo debe aplicarse.
Tenemos dos elementos para ello.
El primero es que la ley, sustentada en razones de interés social,
nacional o público, puede autorizar al Estado para establecer garantías y
seguridades.
A diferencia que en el caso del artículo 1355 del Código civil, la
referencia al interés social, nacional o público, si bien debe ser entendida
también como una recomendación al legislador en el sentido que cuando
dicte leyes con la finalidad indicada en dicho artículo sólo lo haga sus-
tentándose en la protección de esos intereses, tiene importancia, por
intervenir el Estado, pues puede dar lugar a justificar, por una razón so-
breviniente, la revocación de las garantías y seguridades, como se verá
más adelante.
Pero dictada la ley, aun sin observarse esta recomendación, no co-
rresponde a la Administración Pública ni a los particulares objetarla,
basándose en que no está sustentada en razones de interés social, nacio-
nal o público. Simplemente deberá aplicarse. Tampoco podría el juez dejar
de hacerlo, invocando su ilegalidad.
Si la norma hubiera estado ubicada en la Constitución de 1979
(como entiendo que fue el propósito inicial de ARIAS SCHREIBER ), habría
pie para pensar en la posibilidad de una acción de inconstitucionalidad
si se acreditara que la ley fue dictada desoyendo las instrucciones sobre
su justificación. No estándolo, esta acción queda excluida.
La Constitución de 1993 establece en el segundo párrafo de su artí-
culo 62 que mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías
y otorgar seguridades, sin exigir que la ley que autorice tal contrato esté
sustentada en razones de interés social, nacional o público.
La ley debe estar destinada a autorizar al Estado (Administración
Pública) a establecer garantías y seguridades, o sea que sus alcances es-
tán limitados a estos dos aspectos. No podría la ley, para conservar el
carácter que le da el artículo 1357 del Código civil y el artículo 62 de la
Constitución, permitir al Estado hacer algo distinto, como, por ejemplo,
conceder derechos ni imponer obligaciones que no tuvieran fines de ga-
rantía o seguridad. Los derechos y/u obligaciones los establece la ley; la
autorización al Estado referida en el artículo 1357 se limita a otorgar
contractualmente garantías y seguridades para el ejercicio de esos dere-

chos o el cumplimiento de esas obligaciones.
El segundo elemento, sin duda el más importante, es que el Estado
puede otorgar las garantías y seguridades mediante contrato. Si no exis-
tiera este segundo elemento, el artículo 1357 carecería de significación
pues el Estado podría otorgar las garantías y seguridades mediante acto
unilateral, con lo cual serían susceptibles de ser modificadas o suprimi-
das también por acto unilateral.
No interesa que el contrato sea civil o administrativo. Basta que
sea contrato, por cuanto, como se ha visto, tanto en el Derecho privado
como en el Derecho público el contrato crea relaciones jurídicas entre las
partes y es obligatorio para ellas(*).
No cabe duda, pues, que el contrato en ambos Derechos es una fuen-
te de obligaciones. Y también en ambos la obligación contractual es lo
mismo: un deber jurídico que ata a las partes. No debe olvidarse que es
de la esencia del contrato su irrevocabilidad, entendida en el sentido que
los contratos “sólo pueden revocarse por mutuo disenso de quienes los
hayan otorgado, o en virtud de ciertas causas que la ley autoriza, de don-
de se sigue, a contrario, que la irrevocabilidad reside en la inhabilidad de
la voluntad unilateral para poner fin al contrato”8.
En estas condiciones, tan obligado se encuentra el Estado a cum-
plir sus obligaciones en un contrato civil como en uno administrativo.
No puede desligarse injustificadamente de ellas invocando su calidad
estatal, pues ella no lo autoriza para hacerlo. No existe ningún paliativo
al respecto.
Lo que ocurre es que, como dice MARIENHOFF9, “en ambos campos
del Derecho –privado y público– pueden tener lugar los acuerdos de vo-
luntad. Y si bien en Derecho público los acuerdos de voluntad tienen sus
lógicas limitaciones, también los tienen en el Derecho privado, donde el
orden público, por ejemplo, actúa como límite de la libertad contractual.
(*) Aun entre los autores que admiten que el contrato es administrativo por razón de su
objeto, algunos10 consideran que en el régimen contractual administrativo, “el princi-
pio de que las convenciones hechas en los contratos constituyen una regla a la cual las
partes deben someterse como a la ley misma, mantiene su vigencia y debe ser acepta-
do en todo su alcance, aun cuando esté sometido a ciertas restricciones que le otorgan
una nueva dinámica, como ocurre por ejemplo con la inmutabilidad de los términos
contractuales, que es estricta en el Derecho privado, es sólo relativa en la órbita de los
contratos administrativos”, agregando, sin embargo, que “el contrato administrativo
es, pues, ley entre las partes, y las obliga con idéntica fuerza con que obligan las con-
venciones hechas en los contratos de Derecho privado”.
En ninguno de los campos del Derecho existe libertad ilimitada para con-
tratar: en cada uno de esos campos hay limitaciones a la libre expresión
de la voluntad, limitaciones propias de la naturaleza de cada rama del
Derecho”.
La gran virtud del artículo 1357 del Código civil es permitir al Es-
tado que, pese a su jus imperium, quede sometido a una relación
contractual cuando se trate de otorgar garantías y seguridades a un par-
ticular o a otro órgano del Estado. Relación contractual que lo obliga a
mantener tales seguridades y garantías en los términos del contrato.
De acuerdo a su texto, que es en realidad lo que determina su senti-
do. no es el propósito del artículo 1357 ni tiene mayor importancia que el
contrato en virtud del cual el Estado otorgue las garantías y seguridades
tenga carácter civil o administrativo. Esto dependerá de la naturaleza de
la situación jurídica garantizada o asegurada, así como de la existencia de
cláusulas exorbitantes en él. En uno u otro caso, el contrato, y no la ley,
será la causa de las obligaciones que asuma el Estado (otorgar garantías y
seguridades) y ello determinará que no pueda desatarse de esas obligacio-
nes, sino en la vía contractual.
Puede objetarse que si el contrato a que de lugar la aplicación del
artículo 1357 tiene carácter administrativo, puede ser revocado unilate-
ralmente por el Estado por razones de “oportunidad”, de “ilegitimidad”
y por culpa o falta del cocontratante. Sin embargo, en ninguno de los tres
casos esta revocación es arbitraria.
En el primer caso, es preciso que la revocación obedezca a la nece-
sidad de satisfacer más adecuadamente las exigencias del interés público.
Si la razón que determina que la ley autorice el otorgamiento de garan-
tías y seguridades mediante contrato es que con ello se satisface el interés
social, nacional o público, es congruente que si el interés invocado por la
ley desaparece, por una razón necesariamente sobreviniente, pueda el Es-
tado revocar unilateralmente el contrato desde que habría dejado de
existir su razón de ser (causa).
Desde luego, el cocontratante tiene la facultad de contradecir judi-
cialmente la revocación, invocando que el interés que se ha querido
proteger no ha desaparecido.
En el segundo caso, la revocación unilateral debe estar justificada
por razones de “ilegitimidad”. Se entiende por ilegitimidad la contradic-
ción con el orden jurídico positivo11, o sea en contravención a los principios
básicos sobre legitimidad establecidos por la ciencia jurídica. A diferencia
de la revocación por oportunidad, que obedece a una razón sobreviniente,
la revocación por ilegitimidad debe responder a un vicio concomitante
con la celebración del contrato. Por lo tanto, si éste (el contrato) es regu-
lar no puede ser revocado unilateralmente por la Administración Pública,
cuando ha creado derechos a favor de los particulares.
Por último, si se trata de una revocación debida a culpa o falta del
cocontratante, ella debe ser planteada ante el Poder Judicial, por lo cual
se produce una situación muy similar a la resolución por incumplimien-
to en el caso del contrato civil con prestaciones recíprocas.
Vemos, pues, que el hecho que el contrato a que dé lugar la aplica-
ción del artículo 1357 del Código civil tenga carácter administrativo no
le resta obligatoriedad ni permite su revocación arbitraria por parte del
Estado, de tal manera que la protección que busca dicho artículo se al-
canza también en este caso.
4. POSIBILIDAD DE DEROGACIÓN DE LA LEY

Se esgrime como argumento en contra de la eficiencia del artículo
1357 del Código civil que el Estado, en virtud del jus imperium que le es
connatural, puede en cualquier momento y sin expresión de causa dero-
gar la ley que concedió la autorización para celebrar el contrato mediante
el cual se otorgan las garantías y seguridades, con lo cual éstas desapa-
recen.
Pienso que esto no es así. Si la personalidad jurídica del Estado es
una sola, respecto de lo cual hay unanimidad en la doctrina moderna, no
es posible que actúe de una manera como contratante y de otra distinta
como autoridad, desde que no puede partirse en dos ni quitar con una
mano lo que legítimamente ha dado con la otra(*). El sometimiento volun-
tario del Estado a la relación contractual, justificado por el artículo 1357
del Código civil, determina que haya renunciado implícitamente a ocu-
par su rol de autoridad, y por consiguiente a ejercitar irrestrictamente su
jus imperium, en lo que es materia del contrato. No olvidemos que todo
contratante, aun el Estado por el hecho de celebrar el contrato pierde su
libertad de desobligarse unilateral e injustificadamente de la relación ju-
rídica.
(*) Tal como lo manifiesta DUGUIT, “ningún órgano del Estado puede atentar contra un
contrato, ni aun el Parlamento mismo. El acto por el cual un órgano o un agente del
Estado, el Parlamento mismo, anulase o modificase una obligación contractual del Es-
tado, no tendría valor, y los tribunales deberían condenar al Estado como si ese acto
no existiera”.
Pensar distinto sería sostener que el Estado puede celebrar un con-

trato sin quedar sometido al mismo, lo cual implica afirmar que el contrato
(aun el administrativo) no es obligatorio. Esto constituiría un absurdo
jurídico, pues el contrato es, por su naturaleza, un acto creador de obli-
gaciones. Ya lo han dicho IHERING y JELLINEK12: “Lo propio de la voluntad
soberana, es no determinarse jamás sino por sí misma. Ahora bien, cuan-
do el Estado contrata consiente en limitarse, se obliga por su propia
voluntad; se autolimita; su voluntad, aun limitándose de ese modo, no se
determina más que por sí misma, sigue, pues, soberana absoluta aun obli-
gándose por contrato”.
Si el interés social, nacional o público invocado por la ley autorita-
tiva del contrato desapareciera, podría el Estado, en vez de revocar
unilateralmente el contrato por razón de oportunidad, optar por declarar
mediante una nueva ley la efectiva inexistencia de dicho interés. La des-
aparición del interés debe ser efectiva, pues si no fuera así, esto es si la
desaparición declarada por la ley no fuera real, cierta, dicha ley sería
inconstitucional13 y podría ser impugnada como tal.

Okura Editores, Lima, 1985, T. VI, p. 21.
2. Loc. cit.
3. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970;
DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1965; ALESSI,
Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1970; ÁLVA-
REZ -G ENDIN , Sabino, Tratado General de Derecho Administrativo, Bosch, Casa Editorial,
Barcelona, 1958; BERCAITZ, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, Edi-
ciones Depalma, Buenos Aires, 1980.
4. WOODBRIDGE, Paul, El contrato ley, Editorial Costa Rica, San José, 1972, p. 17.
5. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. I, Vol. I, p. 102.
6. “Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código civil”, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, T. II, p. 453.
7. Código Civil – Exposición de Motivos y Comentarios, Op. cit., T. I, p. XIV.
8. CARBONNIER, Jean, Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1965, T. II, Vol. I, p. 394.
9. MARIENHOFF, Miguel S., Op. cit., T. III-A, p. 88.
10. ESCOLA, Héctor, Tratado integral de los contratos administrativos, Buenos Aires, 1977, T. I, p. 373.
11. MARIENHOFF, Miguel S., Op. cit., T. III-A, p. 605.
12. Cita de DUGUIT, León, Las transformaciones del Derecho, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos
Aires, 1975, p. 100.
13. BIDART CAMPOS, Germán F., Derecho Constitucional, Ediar S.A., Buenos Aires, 1966, T. II, p.
301.
Artículo 1358.- Los incapaces no privados de discernimiento pueden ce-

lebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.
Sumario:
2. La incapacidad.
3. Necesidades ordinarias de la vida diaria.

El primer antecedente del actual artículo 1358 del Código civil es el
artículo 10 de la cuarta Ponencia sustitutoria, cuyo texto era el siguiente:
Artículo 10.- Los menores pueden celebrar los contratos relacionados
con las necesidades de su edad.
En la Exposición de Motivos de este artículo se decía que teniendo
en cuenta que los menores celebran en la práctica frecuentes contratos al
adquirir mercaderías en las tiendas, hacer consumos, viajar en los vehí-
culos de transporte público, ingresar a cinemas, teatros, espectáculos
deportivos y otros similares, se ha considerado necesario incorporar este
precepto. De otro modo y ante el silencio de la ley tales contratos serían
nulos por incapacidad absoluta de una de las partes.
La quinta Ponencia sustitutoria y el Anteproyecto introdujeron al-
gunas modificaciones en el citado artículo 10, quedando con la siguiente
redacción:
Artículo 10.- Los menores y mayores incapaces pueden celebrar única-

mente contratos en la medida que estén relacionados con las circunstancias
de su edad o de su grado de incapacidad, respectivamente.
En la correspondiente Exposición de Motivos sólo se agregó que
este precepto está relacionado con la denominada “capacidad de ejerci-
cio”, quedando como valor entendido el hecho de que estos incapaces no
podrán celebrar directamente aquellos contratos de disposición o afec-
tación que por su importancia puedan poner en peligro su patrimonio y
que, en estos casos, tendrán que intervenir sus representantes legales.
La redacción del citado artículo 10 se mantuvo en el artículo 1379
En el segundo Proyecto su artículo 1324 tiene el mismo texto que el
actual artículo 1358 del Código civil.
2. LA INCAPACIDAD
Puede observarse en el rubro Antecedentes de este artículo que pre-
cede, que en el Anteproyecto se distinguía entre los menores y los mayores
incapaces, como si se tratara de dos categorías distintas. El artículo 1358
del Código civil, con mejor técnica, trata ambos casos con el denomina-
dor común de “incapaces”.
La incapacidad, entendida jurídicamente como la falta de aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones, es un concepto negativo:
la carencia de capacidad.
Conviene, pues, conocer qué es la capacidad para de allí determinar
quiénes son los incapaces a que se refiere el artículo 1358 del Código civil.
No puede darse un concepto general de capacidad, sino de cada una
de sus dos manifestaciones: la capacidad jurídica y la capacidad de obrar.
Capacidad jurídica.
Se entiende por capacidad jurídica, también llamada (con denomi-
nación que ha sido adversamente criticada)1 de goce, la “medida de la
idoneidad del sujeto para ser titular de relaciones jurídicas” (*) 2.
(*) La posición de quienes sostienen que la capacidad jurídica es el contenido o el límite de

la personalidad es criticada adversamente por BARBERO, afirmando que la personali-
dad es un quid, mientras que la capacidad es un quantum. Se puede ser, como “persona”,
más o menos “capaz”; pero no se puede ser más o menos “persona”.
La capacidad jurídica puede ser general, cuando es atribuida para

la totalidad de las relaciones jurídicas, y especial, cuando se refiere a de-
terminadas relaciones singulares (por ejemplo, no es capaz de ser
adoptante aquel cuya edad es inferior a la suma de la mayoridad y la del
hijo por adoptar). La capacidad jurídica general es la regla y las limita-
ciones a esa capacidad son la excepción3.
La capacidad jurídica general se adquiere por el nacimiento, mien-
tras que la capacidad jurídica especial se establece caso por caso.
Capacidad de obrar.
Se entiende por capacidad de obrar, llamada también de actuar o de
ejercicio, “la medida de la idoneidad para determinar por acto propio mo-
dificaciones activas o pasivas en la propia esfera de relaciones jurídicas, es
decir, para adquirir, modificar o perder la titularidad de las relaciones”4.
Así como la capacidad jurídica es la aptitud de adquirir derechos y
contraer obligaciones, la capacidad de obrar es la aptitud de realizar los
actos jurídicos necesarios para adquirirlos y contraerlos.
La capacidad a que se refiere el artículo 42 del Código civil es de
obrar (de ejercicio), aunque se ha estimado innecesario definirla, prefi-
riéndose regular los casos de incapacidad5. Por lo tanto, las incapacidades
(faltas de capacidad) contempladas en los artículos 43 y 44 del Código
civil son de obrar.
En el caso del artículo 1358 del Código civil, se trata de una capaci-
dad de obrar, pues se relaciona con la aptitud de celebrar contratos rela-
cionados con las necesidades ordinarias de la vida diaria de los incapaces.
Al igual que en el caso de la capacidad jurídica, la capacidad de obrar
puede ser general o especial, pudiendo ser, tanto la primera como la se-
gunda, plena o atenuada.
Capacidad general plena es la que faculta al sujeto para realizar toda
clase de actos, como ocurre en el caso del mayor de dieciocho años de
edad (artículo 42 del Código civil).
Capacidad general atenuada es una capacidad que habilita al sujeto
para celebrar toda clase de actos, aun cuando para algunos de ellos re-
quiere la asistencia de otras personas. Por ejemplo, el menor que tenga
más de dieciséis años puede contraer obligaciones o renunciar derechos
siempre que sus padres autoricen el acto o lo ratifiquen (artículo 456 del
Código civil).
Capacidad especial plena es la que autoriza la libre celebración de
determinados actos jurídicos. Por ejemplo, el menor capaz de discerni-
miento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siem-

pre que sean puras y simples (artículo 455 del Código civil).
Capacidad especial atenuada es una capacidad que permite la realiza-
ción de determinados actos con asistencia de otras personas. Por ejemplo,
el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para
dedicarse a un trabajo, ocupación, industria o profesión (artículo 457 del
Código civil).
En el caso del artículo 1358 del Código civil se trata de una capaci-
dad de obrar especial plena, pues los incapaces no privados de
discernimiento pueden celebrar libremente, por sí solos, todos los con-
tratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.
El discernimiento.
Los sujetos a que se refiere el artículo 1358 son los incapaces no
privados de discernimiento.
Se ha visto en el rubro “Antecedentes de este artículo” que tal con-
cepto de incapaces no privados de discernimiento se introdujo recién en
el segundo Proyecto, pues anteriormente se hablaba simplemente de los
menores y mayores incapaces.
El cambio estuvo orientado no sólo a lograr una mejora técnica (tan
incapaces son los menores como los mayores incapaces), sino también a
conjugar la norma con el inciso 2 del artículo 43 de dicho Proyecto que
establecía, como asimismo lo hace el Código civil, que son absolutamen-
te incapaces los que por cualquier causa se encuentran privados de
discernimiento.
Resulta así que están comprendidos en el artículo 1358 del Código
civil todos los incapaces mencionados en los artículos 43 y 44 de dicho
Código, con excepción de las personas privadas de discernimiento.
El discernimiento ha sido definido como “la facultad intelectual o
recto juicio que permite percibir y declarar la diferencia existente entre
varias cosas, así como distinguir entre el bien y el mal, midiendo las con-
secuencias posibles de los pensamientos, dichos y acciones”6. El primero
es el discernimiento cognoscitivo; y el segundo, el moral (*). FERNÁNDEZ SES-
(*) El artículo 921 del Código civil argentino establece que los actos serán reputados he-
chos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes
(menores de 14 años), o actos ilícitos por menores de diez años; como también los
actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practica-
dos por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón.
SAREGO 7dice que corresponderá al juez determinar si la persona se en-

cuentra privada de discernimiento.
Se presenta, pues, una situación curiosa ya que, no obstante que el
artículo 1358 del Código civil se refiere a los incapaces de obrar, en gene-
ral, no privados de discernimiento, o sea tanto a los absolutamente
incapaces como a los relativamente incapaces, les confiere a estos inca-
paces de obrar una capacidad especial de obrar, con lo cual se podría
decir que convierte a los incapaces en capaces especiales plenos.
Esto no es descabellado, pues, como afirma MOSSET8, “a diferencia
de la incapacidad jurídica, a la cual no se le puede encontrar un remedio,
la ley presta remedios a la incapacidad de obrar”.
La legitimación.
Aun cuando este tema no “está comprendido en el supuesto del
artículo 1358 del Código civil, conviene tocarlo por cuanto es frecuente
confundir la legitimación con la capacidad.
ALBALADEJO9 considera que la “legitimación” es la situación o rela-
ción en la que, además de ser capaz, debe hallarse el sujeto respecto del
negocio singular, para que éste sea válido y plenamente lícito. En sentido
parecido, DÍEZ-PICAZO10 opina que legitimación “es el reconocimiento que
hace el Derecho a una persona de realizar con eficacia un acto jurídico,
derivando dicha posibilidad de una determinada relación existente en-
tre el sujeto agente y el acto mismo”, distinguiendo, como subespecies, la
legitimación directa, que corresponde siempre al titular del derecho que
se ejercita o al titular del interés que debe quedar afectado por el acto
jurídico, y la indirecta, cuando la posibilidad de actuar se confiere a una
persona distinta del titular del derecho o interés, caso en el cual se en-
cuentra la representación.
SPOTA le da un enfoque algo distinto, aproximándose a la represen-
tación, o sea a la legitimación indirecta de que habla DÍEZ-P ICAZO, al
definirla como “la posición en que una persona se halla con respecto a
un patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaración de voluntad de aquel
sujeto tiene consecuencias jurídicas respecto al titular de dicho patri-
monio”.
Se dice11, por ello, que “mientras la capacidad es una manera de ser
del sujeto en sí (o sea, una cualidad del sujeto), la legitimación consiste en
el hecho de encontrarse en una determinada posición, esto es, en un modo
de ser del sujeto respecto a otros o con relación al bien o a los intereses que
son materia del contrato”.
BARBERO12, por su parte, afirma que la “capacidad” significa pro-

porción de idoneidad del sujeto para un tipo de acto; “legitimación”
significa proporción de idoneidad para un acto singular, conmensurada a
favor de circunstancias particulares del caso, y distintas en cada caso.
Por eso, agrega, la falta de una o de otra proporción significa, respectiva-
mente, “incapacidad de obrar” o “falta de legitimación”.
Una persona puede ser plenamente capaz de obrar, como es gene-
ralmente el caso de todas las personas que hayan cumplido dieciocho
años de edad, no obstante lo cual puede encontrarse en una situación
determinada que no le permite realizar ciertos actos jurídicos. El mismo
BARBERO pone como ejemplo de la persona que puede ser “capaz”, pero
no estar “legitimada”, el de aquella que puede tener la capacidad de ac-
tuar en juicio, para hacer valer una servidumbre, pero no estar legitimada
a ello si no es propietaria del fundo al cual es inherente la servidumbre.
Es frecuente hablar de la incapacidad de determinado funcionario
para realizar ciertos actos, pese a que dicho funcionario no se encuentra
incluso en ninguno de los casos contemplados en los artículos 43 y 44 del
Código civil, sino simplemente carece de la facultad para practicar di-
chos actos como funcionario. Este es un caso de falta de legitimación y
no de incapacidad.
Tomemos como ejemplo los casos contemplados en el artículo 1366
del Código civil, que enumera las personas que no pueden adquirir de-
rechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o
indirectamente o por persona interpuesta. Estas personas, que por re-
gla general son plenamente capaces de obrar, adolecen, en mi opinión,
de falta de legitimación directa para adquirir tales derechos. Debo ad-
mitir, sin embargo, que hay pareceres distintos que estiman que se trata
de casos de incapacidad jurídica especial.
Esta divergencia de posiciones podría encontrar su explicación en
un novísimo enfoque doctrinario del problema, que se orienta a identifi-
car la falta de legitimación directa con la incapacidad jurídica.
3. NECESIDADES ORDINARIAS DE LA VIDA DIARIA

El Código civil de 1936 establecía, sin excepción alguna, la nulidad
absoluta del acto jurídico practicado por persona absolutamente inca-
paz y la nulidad relativa del acto por incapacidad relativa del agente.
Similar disposición existe en numerosos Códigos extranjeros.
La doctrina, que reconoce que la aplicación estricta de esta dispo-

sición acarrearía como necesaria consecuencia que todos los contratos
celebrados por los menores de edad quedaran sancionados con nulidad o
anulabilidad, no se resigna a este resultado por encontrarlo inarmónico
con la vida misma del Derecho. Dice SPOTA13 que los negocios jurídicos de
la vida cotidiana no pueden ser negados aun a un menor absolutamente
incapaz si no cerramos los ojos ante lo que ocurre en el tráfico jurídico.
Por ello, los juristas empezaron a elaborar la tesis de los “pequeños
contratos”, entendidos éstos como los actos menudos de la vida corrien-
te, para los cuales la incapacidad de los menores es sólo una “pura
fórmula”, que podría ser calificada de teórica.
CARRESI14 nos habla que se admite comúnmente, tal vez más por-
que se toma el acto como una insuprimible realidad que porque se lo
repute en armonía con los principios del ordenamiento jurídico, que una
limitada capacidad de obrar, la cual se considera por esto como capaci-
dad de obrar especial, compete a los menores en orden a esos actos
menudos de la vida cotidiana (adquisición de pequeñas cantidades de
mercadería o de servicios de uso corriente que importan un costo limitado).
Existe consenso en que los “pequeños contratos” deben referirse a
actos de la vida cotidiana y es dentro de este marco, como dice SPOTA15
(uno de los adalides de este movimiento), citando a FERRARA, que los
menores actúan en la escena jurídica, “si no queremos caer en la acerta-
da crítica que alguna vez se ha hecho: ‘es un jurista: deduce, pero no
observa’. Es decir, no ve alrededor de sí mismo, lo que ocurre en la vida
diurna y se limita a establecer ‘principios’ y ‘corolarios’ como en pleno
campo geométrico, incurriéndose en las exageraciones de toda doctrina
meramente conceptual”.
BORDA16, observando que desde muy corta edad los menores, y tam-
bién los dementes y sordomudos, hacen compras de poco monto al
(*) En la misma línea de pensamiento GORDILLO17 dice: “Por último, y sin salir del ámbito de
las actuaciones eficaces del incapaz, no obstante su incapacidad, debe señalarse ese con-
junto de actos ordinarios y menores atti minuti della vita quotidiana, se dirá en Italia en
los cuales el incapaz proyecta su esfera de actuación congrua, sin perjuicio, ni suyo ni
ajeno, y sin contradicción de nadie. Creemos que mantener aquí otra cosa sería tanto
como abocar el Derecho al terreno de lo irreal y de lo absurdo. Tiene razón Giovanni
GIUNTA cuando afirma que, justificada la incapacidad para la tutela del incapaz, nadie
podrá sostener que no pueda éste adquirir por sí mismo un mendrugo de pan o ejercitar
modestas actividades retribuidas. El reconocimiento legal más explícito de este sector
de actuaciones eficaces se encuentra en el # 52, 3 del ZGB de la DDR; la regla general de
la ineficacia de los actos de los incapaces se excepciona en los contratos sobre objetos de
escaso valor y tendentes a la atención de las necesidades de la vida ordinaria, siempre que
las obligaciones de ellos derivadas encuentren inmediato cumplimiento por las partes”.
contado, se trasladan de un lugar a otro en los medios colectivos de trans-

porte, pagando su pasaje, asisten a cinematógrafos y otros espectáculos,
pagando su entrada, dice que estos contratos son perfectamente válidos.
Lo más importante e innovador de su planteamiento es que “no se trata,
como suele creerse, de actos nulos pero tolerados, sino de actos lícitos,
porque responden a una necesidad tan ineludible que aunque el legisla-
dor los prohibiera expresamente, continuarían cumpliéndose” (*).
Ante esta realidad inocultable, que revela la admisión de la tesis
de los “pequeños contratos”, la Comisión Reformadora, a propuesta de
Max ARIAS SCHREIBER , decidió abrir la puerta grande a esta nueva con-
cepción, dándole su espaldarazo mediante una regulación legislativa para
evitar que esos juristas a que se refiere SPOTA invocaran miopemente la
rigidez del sistema de nulidades. Fue así como surgió la idea del actual
La fórmula adoptada es muy feliz.

Por un lado, permite a todos los incapaces, tanto a los absolutos
como a los relativos, la celebración de contratos, con la atinada limita-
ción de que no se encuentren privados de discernimiento. Esta limitación
resulta indispensable, pues para dar valor a los contratos celebrados por
los incapaces debe partirse del concepto de que ellos puedan darse cuen-
ta, no necesariamente de sus consecuencias jurídicas, sino de distinguir
lo que están obteniendo mediante el contrato, o sea que es distinto ad-
quirir una golosina que un cuaderno, o asistir a un cine que a un
espectáculo deportivo. Así podrán apreciar que el contrato tiene, en cada
caso, un valor económico.
De otro lado, el objeto del contrato, o sea la relación jurídica, debe
estar vinculado con las necesidades ordinarias de la vida diaria, enten-
diéndose que este vínculo ha de ser en función de cada contratante. Son
muy distintas las necesidades ordinarias de un niño de once años y las
de un joven de dieciséis. Son también distintas las necesidades de un
sordomudo, que puede tener bastante cultura, y las de un retardado
mental.
Son necesidades ordinarias de la vida diaria aquellas que es nece-
sario o conveniente satisfacer para el desarrollo normal de las actividades
cotidianas, que atañen bien sea al sustento o bien a la educación, el vesti-
do, la recreación, el deporte, etc. Si entendemos el contrato como un
fenómeno social, toda persona, así sea incapaz, necesita relacionarse con
otras personas para obtener, a través del contrato, la satisfacción de ta-
les necesidades.
Una circunstancia que influye también fuertemente en la conve-

niencia de permitir a los incapaces la celebración de contratos es el
creciente auge del fenómeno de la contratación en masa, que muchas
veces se presenta bajo el manto de las relaciones contractuales de hecho.
El incapaz no puede verse excluido de este tráfico, que versa sobre la
provisión de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana de
todos, capaces e incapaces, como son el uso de los transportes públicos,
la asistencia a espectáculos, las compras en los almacenes de autoservi-
cio, etc.
En tal sentido, el artículo 1358 del Código civil está complementa-
do con el artículo 1396 del mismo Código, según el cual en los contratos
ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas
por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilización del
servicio genera de pleno derecho la obligación de pago a cargo del clien-
te, aun cuando sea incapaz .
Una circunstancia que influye también fuertemente en la conve-
niencia de permitir a los incapaces la celebración de contratos es el
creciente auge del fenómeno de la contratación en masa, que muchas
veces se presenta bajo el manto de las relaciones contractuales de hecho.
El incapaz no puede verse excluido de este tráfico, que versa sobre la
provisión de bienes y servicios indispensables para la vida cotidiana de
todos, capaces e incapaces, como son el uso de los transportes públicos,
la asistencia a espectáculos, las compras en los almacenes de autoservi-
cio, etc.
En tal sentido, el artículo 1358 del Código civil está complementa-
do con el artículo 1396 del mismo Código, según el cual en los contratos
ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas
por la utilización del servicio genera de pleno derecho la obligación de
pago a cargo del cliente, aun cuando sea incapaz.
1. JOSSERAND, Louis, Derecho civil. Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1950, T. I, Vol. I, p. 262.
2. BARBERO, Domenico, Sistemas de Derecho privado, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bue-
nos Aires, 1967, T. I, p. 190.
3. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981,
p. 161.
4. BARBERO, Domenico, Op. cit. T. I, p. 190.
5. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El Derecho de las Personas, Librería Studium, Lima, 1986, p. 102.
6. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires,
1974, T. I, p. 718.
7. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Op. cit., p. 105.
10. DÍEZ-PICAZO, Luis, La representación en el Derecho privado, Editorial Civitas, Madrid, 1979, p. 60.
11. CARNELUTTI y BETTI, citados por MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, T. I, p. 89.
12. BARBERO, Domenico, Op. cit., T. I, p. 208.
13. SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil – Contratos, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1975, T. II, p. 220.
15. SPOTA, Alberto C., Op. cit., T. II, p. 223.
16. BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 72.
17. GORDILLO CAÑAS, Antonio, Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos, Editorial
Tecnos S.A., Madrid, 1986, p. 214.
Artículo 1359.- No hay contrato mientras las partes no estén confor-

mes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.
Sumario:
2. Inexistencia del contrato.
3. Alcances de la conformidad.

Artículo 9.- Mientras las partes no estén conformes sobre todos los
extremos del contrato, no se considerará concluido, salvo que hayan
acordado que se consideran ligadas aun cuando el contrato esté in-
completo.
Habiéndose observado que resulta arduo admitir que existe con-
trato cuando las partes están conscientes que no se han puesto de acuerdo
sobre todos los extremos del mismo, esto es que saben que el contrato no
está completo, en la primera Ponencia sustitutoria se modificó dicho tex-
to en el artículo 11, que decía así:
Artículo 11.- No se considerará concluido el contrato mientras las par-
tes no estén conformes sobre todos sus extremos, aunque la discrepancia
fuera secundaria.
Esta redacción se conservó en el artículo 11 de la segunda Ponen-
cia sustitutoria, en el artículo 12 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias
sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1381 del primer Pro-

yecto.
Un nuevo cambio se hizo en el artículo 1381 del Anteproyecto de la
Comisión Revisora, que disponía:
Artículo 1381.- No hay contrato mientras las partes no estén conformes
sobre todos sus extremos, aunque la discrepancia fuere secundaria.
En el artículo 1325 del segundo Proyecto se sustituyó la palabra
“extremos” por “estipulaciones” y la palabra “fuere” por “sea”, quedan-
do, por lo tanto, con el texto del artículo 1359 del Código civil.
2. INEXISTENCIA DEL CONTRATO

Pese a que el sistema del Código civil vigente es no reconocer la
figura del acto jurídico inexistente, que incorpora a la categoría del acto
nulo, por considerar que inexistencia y nulidad no son instituciones dis-
tintas1, el artículo 1359 se ha visto en la necesidad de recurrir a dicha
figura por razones de claridad.
En efecto, si se hubiera declarado que es nulo el contrato cuando
las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, habría sur-
gido la duda respecto a la probabilidad de que el acto jurídico, aunque
inválido, hubiera existido como supuesto de hecho capaz de producir efec-
tos secundarios, diferentes o negativos, que es una de las posibles
manifestaciones de la nulidad.
Con la fórmula del artículo 1359 tal duda desaparece, pues se pone
de manifiesto que el acuerdo de declaraciones de voluntad sobre algu-
nas, aunque sean muchas, estipulaciones, no tiene ni siquiera la apariencia
de un contrato, lo cual determina que no pueda producir efecto alguno,
ni siquiera negativo2.
Esto puede traer algunas complicaciones técnicas, pues siendo el
sistema de nulidades del Código civil el de numerus clausus, podría decir-
se que la inexistencia del contrato no está comprendida en la relación
taxativa contenida en el artículo 219, por lo cual en el supuesto del artí-
culo 1359 no puede aplicarse la sanción de nulidad.
Creo, sin embargo, que pudiendo acreditarse, como es posible ha-
cerlo a través de la respectiva Exposición de Motivos y la doctrina
nacional, que el codificador peruano optó conscientemente por identifi-
car la inexistencia con la nulidad, el artículo 1359 está comprendido en
el caso previsto en el inciso 7 del artículo 219.
3. ALCANCES DE LA CONFORMIDAD
El artículo 1359 define la posición del codificador peruano respec-
to a un tema que ha dividido la legislación, la doctrina y la jurisprudencia
mundiales, como es el contenido que debe tener el acuerdo de declara-
ciones de voluntad para llegar a ser contrato.
La discusión se centra fundamentalmente sobre si basta el acuerdo
sobre sólo las estipulaciones esenciales del contrato o se requiere que verse
sobre todas las estipulaciones del mismo, inclusive las secundarias, pero
comprende además otros temas paralelos, que se tratarán a continuación.
Estipulaciones esenciales y secundarias.

Uno de los problemas más difíciles que se presentan en este campo
es distinguir cuándo una estipulación es esencial y cuándo es secundaria.
Se ha propuesto como sistema para efectuar esta distinción deter-
minar si la estipulación es esencial en consideración a la naturaleza del
contrato (que llamaré criterio objetivo) o en consideración de la volun-
tad de las partes (que llamaré criterio subjetivo)3.
De acuerdo con el criterio objetivo, las estipulaciones esenciales
serían las que contienen los elementos esenciales de cada contrato4 (re-
cuérdese la clasificación de elementos esenciales, naturales y accesorios
de los contratos)5.
No obstante que es bastante difícil establecer, como regla general,
cuáles sean los elementos esenciales de cada contrato, la labor se facilita
tratándose de los contratos que tienen definición legislativa, como ocu-
rre en los contratos típicos considerados por el Código civil peruano, o
definición doctrinal o jurisprudencial, en el caso de los contratos típicos
sociales. Así, por ejemplo, dado que el artículo 1529 del Código civil defi-
ne la compraventa como el contrato por el cual el vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar el precio
en dinero, serían elementos esenciales de este contrato el bien y el precio.
Del mismo modo, como el artículo 1666 define el arrendamiento como el
contrato por el cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al
arrendatario el uso de un bien por una renta convenida, los elementos
esenciales serían el bien, la renta y la duración (que puede ser determi-
nada o indeterminada).
El problema resulta más delicado en el caso de los contratos atípi-
cos, en los que, por falta de definición, no es posible determinar cuáles de
las obligaciones constituyen elementos esenciales y cuáles elementos se-
cundarios de cada contrato. Tal como dice SCHMIDT6, resulta entonces
necesario analizar, caso por caso, el objetivo económico de la operación

contractual para determinar qué obligaciones son indispensables a su rea-
lización: tales obligaciones constituirían los elementos esenciales del
contrato.
Según el criterio subjetivo, las partes (generalmente el oferente en
su oferta, o eventualmente el destinatario en el caso de una contraoferta)
pueden expresar que, tanto en los contratos típicos (legales o sociales)
como en los atípicos, determinados elementos distintos de los considera-
dos como esenciales de acuerdo con los párrafos precedentes son para
ellas esenciales, es decir determinantes de su voluntad, en relación con
cierto contrato. En tal caso, estos elementos, pese a que normalmente ten-
gan un carácter secundario, deberán ser considerados como esenciales.
Por ejemplo, en la compraventa no es esencial que los gastos de entrega
sean de cargo del vendedor, no obstante lo cual el oferente puede darles
tal calidad en su oferta, pasando a ser entonces elemento esencial del
contrato(*).
No parece aceptable, en cambio, que un elemento esencial deje de
serlo por aplicación del criterio subjetivo, porque ello daría lugar a que
se desnaturalizara el contrato. Verbigracia, no podría expresarse en la
oferta que el pago del precio en dinero no es esencial en un definido con-
trato de compraventa, pues tal estipulación determinaría que, en caso de
no incorporarse ese elemento al contrato, éste dejara de ser una compra-
venta.
El criterio subjetivo tiene carácter excepcional, pues lo normal es
que un elemento sea esencial por aplicación del criterio objetivo, de tal
manera que es necesario probar (no se puede presumir) que un elemento,
que no es esencial según el criterio objetivo, ha adquirido tal calidad por
voluntad de las partes, esto es que ha “entrado en el campo contractual”7.
Por consiguiente, no es permitido que el juez, en vía de interpreta-
ción, otorgue a un elemento la calidad de esencial, pues ello significaría
sustituirse a la voluntad de las partes en la determinación de los elemen-
tos esenciales, lo cual unánimemente no es aceptado.
Todas las estipulaciones que no contienen elementos esenciales, bien
sea aplicando el criterio objetivo o bien el subjetivo, son consideradas
secundarias.
(*) El Código civil soviético de 1964 define en su artículo 120 los puntos esenciales de un
contrato, acogiendo los criterios objetivo y subjetivo, diciendo (en traducción libre)
que son “aquellos que son considerados como tales por la ley o necesarios para los
contratos de un tipo determinado, como también todos aquellos puntos respecto a los
cuales, por declaración (contractual) de una de las partes, debe alcanzarse un acuerdo”.
Establecidas así cuáles son las estipulaciones esenciales y cuáles

las secundarias, conviene estudiar las posiciones que legislativa y doc-
trinariamente se han adoptado para determinar cuándo se ha llegado a
la formación del contrato.
Existe una posición legislativa, adoptada inicialmente por los Có-
digos de Prusia, Sajonia y Austria, posteriormente por el de Suiza y
últimamente por el de la Unión Soviética, según la cual el contrato se
considera concluido cuando las partes llegan a un acuerdo sobre los pun-
tos esenciales. El Código de las obligaciones suizo (artículo 2) agrega que
el acuerdo debe comprender los puntos secundarios que han sido reser-
vados y que, a falta de acuerdo sobre los puntos secundarios, el juez los
regula teniendo en cuenta la naturaleza del negocio.
La doctrina francesa, no obstante que el Código Napoleón no tiene
disposición alguna de carácter general sobre el tema, se inclina por con-
siderar que hay contrato cuando se ha alcanzado acuerdo sobre los
elementos esenciales, pudiendo ser completado por el juez aplicando las
disposiciones supletorias de la ley, los usos o la equidad8. El acuerdo so-
bre los puntos esenciales, tanto los que lo son según el criterio objetivo
cuanto según el criterio subjetivo, es no solamente necesario, sino tam-
bién suficiente.
La doctrina y la jurisprudencia italianas, cuyo Código civil guarda
también silencio sobre el particular, estaba orientada (no sin ciertos con-
trastes y vacilaciones), según relata MESSINEO9 en el sentido que el contrato
es vinculante cuando el acuerdo versa sobre el contenido mínimo (que
equivale a los puntos esenciales de la fórmula suiza), salvo que las par-
tes hagan depender la obligatoriedad de todo el contrato también del
acuerdo sobre elementos secundarios; de tal manera que el contrato no
puede considerarse concluido, ni aun como preparatorio, en cuanto fal-
ten tales elementos (puntos secundarios) que hacen no definitiva la
voluntad de las partes. Sin embargo, MIRABELLI, en una obra posterior10,
nos indica que la doctrina y la jurisprudencia han rechazado, ahora, la
admisibilidad de la distinción entre cláusulas principales y accesorias,
afirmando resueltamente que el contenido del contrato es unitario y que
el acuerdo debe alcanzar todos los puntos.
Se invoca como justificación del planteamiento legislativo de los
Códigos suizo y soviético que se simplifica, para el intérprete, la solu-
ción de las controversias.
La posición contraria, o sea que se requiere la conformidad sobre
todos los elementos, esenciales y secundarios, del contrato, se planteó le-
gislativamente por el Código civil alemán, cuyo numeral 154 establece
que mientras las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre todos los
puntos de un contrato sobre los cuales, según la declaración aun sola-

mente de una parte, debe lograrse conformidad, en la duda no está
concluido el contrato, agregando que la conformidad sobre puntos aisla-
dos no es vinculante.
El Código civil de Etiopía adopta una posición ecléctica, pues si
bien en el primer párrafo de su artículo 1695 dice que el contrato no que-
da concluido en tanto subsiste un desacuerdo sobre una condición, aunque
sea secundaria, mencionada en la declaración de voluntad de una de las
partes, agrega en su segundo párrafo que cuando las partes han manifes-
tado, sin embargo, que ellas se consideran ligadas, el contrato existe aun
si el acuerdo celebrado resulta incompleto.
Una disposición similar ha sido consignada en el artículo 40 del
Proyecto de textos sobre las fuentes de las obligaciones y la formación de
los contratos, aprobado por la Comisión Reformadora del Código civil
francés, que dice que el consentimiento debe recaer sobre todas las esti-
pulaciones del contrato, añadiendo que cuando ciertas cláusulas han
quedado reservadas, el contrato no se forma en tanto no se llegue a un
acuerdo de voluntades sobre estas estipulaciones, a menos que las partes
hayan querido ligarse inmediatamente respecto de los puntos sobre los
cuales hay acuerdo.
En un momento pasado11 me incliné por la solución dada por el le-
gislador etíope, pero después reflexioné que no es posible que exista
contrato, o sea que haya consentimiento (que significa sentir lo mismo),
cuando las partes saben que el acuerdo celebrado resulta incompleto, a
no ser que se entienda (como no resulta del texto) que las partes renun-
cian al acuerdo sobre los puntos reservados. Una reflexión similar cabe
hacer respecto del artículo 40 del Proyecto de Código civil de Francia.
En la mayoría de los Códigos neolatinos no se toca el tema del con-
tenido del contrato, pero la doctrina y la jurisprudencia parecen
orientadas a exigir una conformidad perfecta, o sea tanto sobre los ele-
mentos esenciales como sobre los secundarios12.
El fundamento de esta posición favorable al acuerdo total es que,
como dice Manuel Augusto OLAECHEA13, ella da mayor seguridad a las
estipulaciones, porque suprime una serie de dificultades y porque es muy
difícil distinguir en el hecho lo esencial de lo accidental. Se dice también
que se respeta la voluntad de los contratantes, pues un elemento secun-
dario puede ser (subjetivamente considerado) de importancia decisiva
para las partes.
Interesante resulta la evolución del pensamiento de LAFAILLE 14,
quien no obstante haber sostenido en la cátedra que los tribunales po-
dían sustituir la voluntad de las partes respecto a los elementos
secundarios, tras nuevas reflexiones pesaron en su ánimo los riesgos de

un temperamento que estaría erizado de inconvenientes y contribuiría
en grado importante a destruir la estabilidad de los contratos.
El artículo 1359 del Código civil peruano ha hecho bien, pues, al
exigir la necesidad del acuerdo sobre todas las estipulaciones del contra-
to, contengan éstas elementos esenciales o secundarios.
La Exposición de Motivos de dicho artículo15 dice que “el precepto
se basa en el principio de la integración o circuito contractual, según el
cual tiene que existir plena inteligencia para que se considere generado
el contrato, de modo que cualquier discrepancia que pudiese existir res-
pecto de sus estipulaciones, aun cuando secundaria, será motivo suficiente
para que no se estime celebrado. En resumidas cuentas, la voluntad tiene
que ser total o integral y no parcial o fraccionada”.
El rol de las normas dispositivas.

Se ha visto al comentar el artículo 1356 del Código civil que la dis-
posiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las
partes. También se ha destacado en el mismo comentario que las normas
dispositivas se incorporan al contrato en ausencia de una estipulación
de las partes que las excluya o sustituya.
Por otro lado, las normas imperativas y las dispositivas sobre con-
tratos tienen carácter general, o sea están pensadas para aplicarse a todos
los contratos a que ellas se refieren, pero estos contratos no van a surgir
a la vida si las partes no se ponen de acuerdo sobre los elementos que los
van a singularizar, que son precisamente los elementos esenciales de cada
contrato. Por ejemplo, existen normas imperativas y dispositivas para
los contratos de compraventa en general, pero para que nazca un deter-
minado contrato de compraventa es necesario el acuerdo del comprador
y del vendedor sobre el bien y el precio (elementos esenciales de la com-
praventa), que es lo que lo va a distinguir de los demás contratos de
compraventa.
La incorporación de las normas funciona plenamente, desde luego,
en los contratos típicos considerados por el Código civil, para los cuales
existen normas imperativas y dispositivas, tanto en la parte general como
en las respectivas partes especiales, que regulan toda el área contrac-
tual, de tal manera que dichos contratos pueden ejecutarse cabalmente
si las partes se ponen de acuerdo sobre sus elementos esenciales. No ocu-
rre lo mismo tratándose de los contratos atípicos, respecto de los cuales
sólo son aplicables las normas de la parte general, lo que determina que
las partes deban llegar a un acuerdo no solamente sobre los elementos
esenciales, sino también sobre los elementos secundarios.
Tomando esto en consideración, debe reputarse que en el caso de

los contratos típicos legales las partes, conociendo lo dispuesto por el ar-
tículo 1356 del Código civil, están aceptando implícitamente que se
incorporen a dichos contratos las normas imperativas y dispositivas co-
rrespondientes a ellos, cuando no estipulan en contra de estas últimas
normas, de tal manera que en tales contratos el acuerdo sobre los ele-
mentos esenciales significa, en realidad, la conformidad sobre todas las
estipulaciones (esenciales y secundarias), de que habla el artículo 1359
del mismo Código.
Desde luego, si las partes se reservan (utilizando el lenguaje del
Código suizo) determinadas estipulaciones secundarias, o sea ponen de
manifiesto que no han alcanzado acuerdo sobre ellas, no es posible apli-
car las normas dispositivas supletorias que regulen los temas materia de
las estipulaciones reservadas. Por lo tanto, de conformidad con el artícu-
lo 1359 del Código civil, no se habrá concluido el contrato hasta que no
se satisfagan las reservas (sobre este punto debe verse el comentario al
artículo 1360 del mismo Código, que sigue).
Volviendo al caso del contrato de compraventa, si bien el acuerdo
sobre el bien y el precio dará lugar a que se incorporen automáticamen-
te al contrato todas las normas del Título I de la Sección Segunda del
Libro VII del Código civil, bastará, por ejemplo, con que una de las par-
tes no convenga en que el riesgo de pérdida de bienes ciertos pase al
comprador en el momento de la entrega, sino que ello ocurra en el mo-
mento del pago del precio (lo cual es un elemento secundario), para que
no haya contrato hasta que se solucione esta reserva, no pudiendo el
juez aplicar supletoriamente la norma dispositiva sobre el particular
contenida en el artículo 1567 del Código.
En los contratos típicos sociales y en los atípicos la labor del juez es
mucho más delicada, pues no siendo posible incorporar al contrato, sino
las normas imperativas y dispositivas de la parte general y no las de los
contratos especiales (que no provienen de la ley en los contratos típicos
sociales y no existen en el caso de los contratos atípicos), le toca decidir si
las estipulaciones convenidas por las partes contienen elementos (no in-
teresa que sean esenciales o secundarios) suficientes para crear
obligaciones lícitas que contengan prestaciones posibles. No se olvide que
un acuerdo de voluntades que no tiene como efecto crear obligaciones
válidas no es un contrato. Esto determina la posibilidad de que exista un
acuerdo total entre las partes sobre los extremos que figuran en la oferta,
no obstante lo cual no se habrá celebrado contrato alguno.
Desde luego, el juez para apreciar si el acuerdo de declaraciones de
voluntad tiene carácter contractual, podrá aplicar las teorías de la ab-
sorción, de la combinación y de la analogía de las que se ha tratado al

comentar el artículo 1353 del Código civil (subrubro “La atipicidad”) y
determinar así cuáles de las normas imperativas y dispositivas de los
contratos típicos son susceptibles de aplicación al contrato típico social
y al atípico en examen. Ello le permitirá apreciar si los elementos acorda-
dos por las partes, combinados con tales normas, permiten configurar un
contrato.
Formación progresiva del contrato.

Pese a que este tema será tratado con mayor detenimiento al co-
mentar el artículo siguiente, conviene adelantar aquí algunas ideas que
tienen relación con el contenido del contrato.
En muchos casos el contrato se forma mediante la aceptación in-
condicionada de la oferta, con lo cual el contrato tendrá el contenido que
figura en la oferta. Si este contenido es suficiente para dar lugar a un
contrato, se habrá formado éste.
Pero en otros casos el contrato puede formarse progresivamente, o
sea mediante el intercambio de una serie de ofertas y contraofertas (no
me refiero a las tratativas) que van dejando como resultado que las partes
llegan a acuerdos parciales hasta que finalmente se produce el acuerdo
total. En este caso el contrato no se forma con la aceptación de una sola
oferta, sino que la aceptación final compendia toda una serie de ofertas y
aceptaciones parciales16.
Tomando en consideración que el artículo 1359 del Código civil dis-
pone que no hay contrato mientras las partes no están conformes sobre
todas sus estipulaciones, el problema que surge en estos casos es deter-
minar en qué momento los elementos parciales acordados(*) (que, desde
luego, en el Derecho peruano no son vinculantes por no constituir un acuer-
do sobre todos los extremos del contrato), unidos a las normas imperati-
vas y dispositivas susceptibles de incorporación, han dado lugar a un
acuerdo sobre las estipulaciones susceptibles de determinar la formación
del contrato propuesto.
Supóngase que las partes pretenden celebrar un contrato de com-
praventa y que sucesivamente se han puesto de acuerdo sobre el bien
(*) MIRABELLI17 nos habla de una tesis que sostiene que estos acuerdos parciales constituyen
propios y verdaderos contratos que tienen como contenido, no el contenido del contrato
propuesto, sino la recíproca renuncia al poder de revocar determinados puntos o cláusu-
las que forman parte de dicho contrato. Dicho autor piensa que el estado actual de la
doctrina no permite atribuir a estos acuerdos una configuración jurídica en ese sentido.
materia de él (un automóvil determinado), sobre el lugar de entrega. so-

bre la forma de pago (al contado), sobre la renuncia al saneamiento por
evicción, pero no sobre el importe del precio. El problema consiste en sa-
ber, en el supuesto que las partes no se desdigan de estos acuerdos par-
ciales, si el posterior acuerdo sobre el precio ha determinado la formación
del contrato. La respuesta parece afirmativa, en el indicado supuesto,
pues la incorporación de las normas imperativas y dispositivas del con-
trato de compraventa, unidas a los acuerdos parciales, permite estable-
cer todos los términos del contrato.
La solución sería mucho más difícil, como se ha visto, en el caso de
un contrato típico social o de uno atípico.
1. VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Teoría general del acto jurídico, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985,
p. 506.
2. “Proyectos y Anteproyectos de la reforma del Código civil”, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, T. II, p. 67.
3. SCHMIDT, Joanna, Négotiation et conclusion de contrats, Jurisprudence Générale Dalloz, París,
1982, p. 32.
4. MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. I,
p. 342.
1983, T. I, p. 124.
6. SCHMIDT, Joanna, op, cit., p. 33.
7. Ibídem, p. 36.
8. Ibídem, p. 79.
10. MIRABELLI, Giuseppe, Dei contratti in generale, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 50.
12. LAFAILLE, Héctor, Derecho civil, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1953, T. VIII, p. 140.
13. Citado por CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, “El Derecho de los contratos”, Departamento de Publi-
caciones de la U.N.M.S.M., Lima, 1966, p. 237.
14. LAFAILLE, Héctor, Op. cit., T. VIII, p. 139.
Okura Editores, Lima, 1985, T. VI, p. 23.
17. Ibídem, p. 51.
Artículo 1360.- Es válido el contrato cuando las partes han resuelto

reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad la reserva quede
satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente.
Sumario:
2. Propósito del artículo 1360.
3. El sistema de la punktation.
4. El sistema de los acuerdos parciales.
5. El sistema del artículo 1360.

Ya se ha visto en el comentario al artículo 1359 del Código civil el
texto que tuvo el artículo 9 de la Ponencia original y las razones que
motivaron su modificación.
También como consecuencia de tales razones se incluyó en la pri-
mera Ponencia sustitutoria un nuevo artículo, signado con el número 12,
cuyo texto era el siguiente:
Artículo 12.- Es válido el contrato cuando las partes hayan resuelto re-
servar algún extremo del mismo, siempre que con posterioridad la
reserva quede satisfecha, en cuyo caso operará retroactivamente.
Este texto se conservó en el artículo 12 de la segunda Ponencia sus-
titutoria, en el artículo 13 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias susti-
tutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1382 del primer Proyecto y

del Anteproyecto de la Comisión Revisora.
En el artículo 1326 del segundo Proyecto se sustituyó la palabra
“extremo” por “estipulación” y la palabra “operará” por “opera”, que-
dando, por lo tanto, con la misma redacción que el artículo 1360 del
Código civil.
2. PROPÓSITO DEL ARTÍCULO 1360

El artículo 1344 del Código civil de 1936 establecía, en sentido si-
milar al del artículo 1359 del Código actual, que mientras las partes no
estén conformes sobre todos los extremos del contrato, no se considerará
concluido, agregando que la inteligencia sobre puntos aislados no pro-
ducirá obligación, aunque se haya consignado por escrito.
La aplicación de este artículo durante la vigencia del Código civil
de 1936 dio lugar a muchos problemas, dada su rigidez.
En efecto, la realidad de la vida puso de manifiesto que el iter for-
mativo del contrato no es siempre el mismo. En algunos casos, las partes
se ponen de acuerdo inmediatamente a través de la aceptación irrestric-
ta de la oferta, lo que determina la conformidad sobre todos los extremos
del contrato. Pero en otros, el proceso de elaboración del contrato es más
lento, se desarrolla en etapas durante las cuales las partes van convi-
niendo sobre puntos aislados y reservando otros para una futura
oportunidad, no obstante lo cual desean dar carácter obligatorio a los
acuerdos parciales.
El artículo 1344 del Código civil de 1936 no permitía alcanzar este
último deseo, pues no concedía valor vinculante alguno a los acuerdos
sobre puntos aislados, de tal manera que cualquiera de las partes podía
desdecirse de tales acuerdos.
Tomemos como ejemplo la compraventa de un automóvil. Las par-
tes se ponían sucesivamente de acuerdo no sólo sobre los elementos
esenciales de dicho contrato, o sea sobre las características del vehículo
y su precio, sino también sobre elementos secundarios tales como la for-
ma de pago de éste, el lugar de entrega del vehículo, el momento de la
transferencia del riesgo, pero no sobre la renuncia al saneamiento por
vicios ocultos. No obstante que el propósito de las partes hubiera sido que
se respetaran los acuerdos parciales, y aún hubieran dejado constancia de
ellos por escrito, el artículo 1344 del Código civil de 1936 impedía lograr
este propósito. Al momento de ponerse de acuerdo sobre la renuncia al
saneamiento por vicios ocultos, una de las partes podía desconocer el acuer-
do sobre el precio o sobre cualquiera de los otros puntos concordados.
No debe creerse, sin embargo, que la solución del artículo 1344 sea
descabellada. Responde perfectamente al principio de que el contrato es
un acuerdo de las voluntades actuales al momento de celebrarlo, de tal
manera que el contenido del contrato debe ser el que las partes desean
que tenga en este momento. Si han cambiado de voluntad durante el pro-
ceso de formación del contrato, debe darse valor a la nueva voluntad, a
fin de que el acuerdo pueda ser actual y total.
Sin embargo, como dice SCHMIDT1, “en el curso del período precon-
tractual, cada una de las partes experimenta un conflicto entre la
necesidad de salvaguardar su libertad de no contratar sino al momento
del acuerdo definitivo y aquella de asegurar la confianza en cuanto a los
fragmentos del contrato ya negociados. El respeto absoluto de la libertad
contractual conducirá a rehusar toda intervención jurídica antes que el
contrato no esté sellado, estando las partes libres de llevar la negocia-
ción como les parezca. La necesidad de confianza requiere, por el contrario,
una intervención del derecho para asegurar la armonización de los inte-
reses en presencia, bajo el respecto de la lealtad y de la buena fe”.
El codificador peruano de 1984 se encontró en el conflicto que re-
lata SCHMIDT y ha tratado de solucionarlo. Conviene conocer qué caminos
tenía ante sí para lograrlo.
3. EL SISTEMA DE LA PUNKTATION
Se ha visto al comentar el artículo 1359 del Código civil que la legis-
lación germánica (Códigos de Prusia, Sajonia y Austria) anterior al BGB
de 1900, así como posteriormente los Códigos de Suiza y de la Unión So-
viética, han seguido la orientación de considerar que el contrato se consi-
dera concluido cuando las partes se ponen de acuerdo sobre los puntos
esenciales.
Dentro de esta orientación cobró gran auge el sistema de la punkta-
tion (minuta), según el cual las partes durante la negociaciones
precontractuales dejan constancia escrita en documentos de los acuer-
dos parciales a los que van llegando en el curso de dichas negociaciones.
Esto permite establecer en qué momento se ha logrado, a través de di-
chos acuerdos parciales, conformidad sobre todos los puntos esenciales
del contrato propuesto, momento en el cual este contrato se considera
celebrado.
Puede observarse que el sistema de la punktation juega un rol muy

efectivo en los ordenamientos legales que siguen la orientación antes in-
dicada. También lo juega en aquellos otros que no contemplan el tema,
pero cuya doctrina y jurisprudencia consideran que, en ausencia de nor-
ma expresa, debe seguirse dicha orientación.
Con la promulgación del BGB surgió un nuevo planteamiento le-
gislativo, pues su numeral 154 establece (traducción de Carlos MELÓN
INFANTE) que mientras las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre
todos los puntos de un contrato sobre los cuales, según la declaración
aun solamente de una parte, debe lograrse conformidad, en la duda no
está concluido el contrato, agregando que la conformidad sobre puntos
aislados no es vinculante, incluso si se ha realizado un borrador.
El sistema de la punktation perdió en este nuevo planteamiento su
primitiva utilidad (destacar el acuerdo sobre los puntos esenciales), pero
no dejó de tenerla, pues la minuta (así voy a llamarla en adelante para
destacar su nuevo rol) sirve para comprobar si las partes se han puesto
de acuerdo sobre todos los puntos planteados en la oferta (definitiva).
El planteamiento del BGB, por otro lado, quita expresamente valor a
los acuerdos parciales que figuren en la minuta, de tal manera que no pue-
de hablarse propiamente de formación progresiva del contrato, ya que éste
se concluye en un solo momento (instantáneamente), que es aquél en el
que se alcanza el acuerdo sobre todos los puntos que figuran en la oferta.
Puede observarse que este planteamiento adolece, pues, del mismo
defecto observado al analizar el artículo 1344 del Código civil peruano
de 1936 (que, por lo demás, se inspira en el numeral 154 del BGB).
La doctrina italiana, cuyo Código civil no contiene disposición al-
guna sobre el particular, permite dar a la minuta una utilización distinta.
Se coloca en el caso que las partes, no obstante no haber llegado a acuer-
do sobre todos los puntos contenidos en la oferta, consideran que mediante
los acuerdos parciales que figuran en la minuta se alcanza la finalidad
perseguida por ellas. En tal caso se prescinde de los puntos sobre los que
no se ha llegado a acuerdo y se estima que la minuta vale como contrato
perfecto2.
Un autor italiano3 da un nuevo significado a la minuta al otorgarle
el carácter de documento que consagra el acuerdo sobre puntos esencia-
les, al cual concede valor vinculante, a no ser que exista reserva sobre
puntos secundarios o sobre otros puntos esenciales no considerados ori-
ginalmente. Esta opinión, sin embargo, se considera aislada.
Otro autor de la misma nacionalidad4 considera que si consta de la
minuta que las partes se han puesto de acuerdo sobre todos los elemen-
tos esenciales y han hecho reserva sobre otros puntos, el contrato debe
considerarse concluido, pero subordinado a la condición de que se alcan-
ce acuerdo también sobre los puntos reservados. Este planteamiento tie-
ne gran importancia para nosotros porque se acerca (sin identificarse) a
la solución peruana.
Por último, hay quienes opinan5 que la minuta indica la conclusión
del contrato cuando contiene acuerdo sobre todos los extremos del con-
trato, aun cuando las partes hubieran convenido que el contrato consta-
ra de escritura pública.
4. EL SISTEMA DE LOS ACUERDOS PARCIALES

El propósito de este sistema es que en las negociaciones que prece-
den a la formación del contrato las partes, sin comprometerse a concluir
tal contrato, puedan llegar a acuerdos sobre puntos aislados del contrato
proyectado, que tengan fuerza vinculante en el caso que éste se celebre.
Si esto último no ocurre, los acuerdos parciales quedan sin efecto, sin
responsabilidad para las partes.
Se pretende alcanzar mediante este sistema los siguientes efectos:
a. Asegurar a los que estipulan libertad para ulteriores negociaciones;
b. Permitir la fijación irrevocable de cláusulas del eventual contrato
que decidan perfeccionar;
c. Admitir la posibilidad de la interrupción o de la inoperancia de las
negociaciones preliminares6.
Entre la doctrina consultada sobre el sistema de los acuerdos par-
ciales, quien lo desarrolla mejor es la tratadista francesa Joanna SCHMI-
DT 7, a quien voy a seguir muy de cerca en esta exposición.
Se define el acuerdo parcial como “la convención concluida en el

curso de las negociaciones, por la cual las partes fijan los puntos de la
negociación sobre los cuales están, desde ahora, de acuerdo”.
El acuerdo parcial puede resultar, según SCHMIDT8, sea de una acep-
tación parcial de la oferta de un contrato definitivo, sea de una aceptación
completa de una oferta parcial.
La primera determinación que deben hacer las partes es si el (o los)
acuerdo parcial es suficiente o no para la formación del contrato definitivo.
Para realizar esta determinación las partes han de tomar en consi-
deración si el acuerdo parcial cubre todos los elementos esenciales (y los
secundarios que las partes hayan reservado) del contrato definitivo, cuan-
do éste es típico legal, caso en el cual este contrato se forma por
incorporación de las normas imperativas y dispositivas correspondien-
tes a dicho contrato. En el caso de los contratos definitivos típicos sociales
y de los atípicos la solución es bastante más delicada, según se ha visto
en el subrubro “El rol de las normas dispositivas” del comentario al artí-
culo 1359.
Si el acuerdo parcial no es suficiente para formar el contrato defi-
nitivo, por no comprender todos los elementos esenciales o los secundarios
que las partes hayan reservado, el propósito es que este acuerdo sea vin-
culante en el caso que, mediante acuerdos parciales adicionales, se llegue
a formar el contrato definitivo. Al efecto dice SCHMIDT que, en este caso,
“las partes no consideran que el acuerdo parcial vale como contrato de-
finitivo; la conclusión de éste está subordinada al acuerdo sobre otros
elementos: la convención parcial vendrá a ser, solamente, una parte del
contrato definitivo. La negativa a hacerle producir efectos jurídicos sólo
concierne al acuerdo parcial en su relación con el contrato definitivo;
ella no concierne a los efectos del acuerdo parcial como tal. De aquí se
concluye que el acuerdo parcial produce, en efecto, consecuencias espe-
cíficas, distintas de las del contrato definitivo; él obliga a las partes a
respetar los puntos ya fijados, que no podrán ser desconocidos en el cur-
so de la negociación (salvo por un nuevo acuerdo). Un comportamiento
contrario a tal compromiso puede ser fuente de responsabilidad contrac-
tual”. Desde luego, en el caso del fracaso de las negociaciones sobre los
restantes puntos se produce la caducidad del acuerdo parcial.
Hay que observar que, pese a la opinión de ciertos autores que con-
sideran que el sistema de los acuerdos parciales es una versión neolatina
del sistema de la punktation9, los efectos de uno y otro sistema son dife-
rentes. En el sistema de la punktation la constancia del acuerdo sobre los
puntos parciales sólo tiene por finalidad permitir la determinación de si
se ha llegado a formar el contrato definitivo; en el sistema de los acuer-
dos parciales las finalidad es dar a estos acuerdos valor vinculante, aun
cuando no hubiera llegado aún a formarse el contrato definitivo.
5. EL SISTEMA DEL ARTÍCULO 1360

La solución dada por el codificador peruano es, puede decirse, ori-
ginal. No sigue fielmente ni el sistema de la punktation (tampoco el de
aquí derivado de la minuta) ni el de los acuerdos parciales, aunque se
aproxima a este último.
Está articulada sobre las siguientes bases:

1. El contrato es válido aun cuando las partes han hecho alguna re-
serva;
2. La validez del contrato queda supeditada a que la reserva quede
satisfecha;
3. Si esto se produce, la validez del contrato opera retroactivamente.
Conviene estudiar cada una de estas bases.
En primer lugar, se declara la validez del contrato, lo que supone
un consentimiento. Es necesario, pues, que exista una oferta en que se
plantee que el contrato quedará formado con el acuerdo sobre determi-
nados puntos (es necesario precisarlos), no obstante que exista desacuerdo
sobre otros puntos (también deben precisarse), siempre que se llegue a
un acuerdo sobre estos últimos puntos. Se requiere también que esta oferta
sea aceptada, o bien que la reserva se formule en la aceptación, caso en el
cual ésta adquirirá el carácter de contraoferta (véase artículo 1376 del
Código civil), que requerirá, a su turno, una aceptación. Esto debe repe-
tirse cada vez que se llega a un nuevo acuerdo, con su correspondiente
reserva.
Hago esta última salvedad porque considero que, en el caso de no
satisfacerse totalmente la reserva, esto es, que se llegara a acuerdo sobre
algunas estipulaciones reservadas, pero subsistiera el desacuerdo respecto
a otras, sería posible celebrar un nuevo acuerdo sobre todas las estipula-
ciones convenidas y reservar las restantes.
Por otro lado, como bien dice ARIAS SCHREIBER10, la reserva puede
versar sobre puntos esenciales o secundarios, lo cual tiene sentido, pues
como el contrato sólo quedará formado si se satisface la reserva, cuando
esto ocurra existirá acuerdo tanto sobre los puntos esenciales como sobre
los secundarios. Hay que sobreentender, desde luego, que una vez satis-
fecha la reserva habrá acuerdo sobre los puntos esenciales, ya que no
puede formarse ningún contrato en que este acuerdo no exista. Quiero
decir con esto que bien sea en los puntos respecto de los que hay acuerdo
o bien en los que son materia de la reserva, deben estar comprendidos
todos los puntos esenciales.
En segundo lugar, la reserva debe quedar satisfecha, o sea que sólo
habrá realmente contrato si esto ocurre.
MOROTE11 plantea la posibilidad de que el artículo 1360 pueda ser
interpretado de dos maneras diferentes. Según una de ellas, el contrato
es válido desde que las partes resuelven reservar alguna estipulación,
invalidándose posteriormente, con efecto retroactivo, en el caso que la
reserva no sea oportunamente satisfecha. De acuerdo con la otra, el con-

trato no es válido hasta que no se satisfaga la reserva. Se inclina por la
segunda interpretación.
Estoy de acuerdo con él, pues si bien es cierto que el texto induce a
pensar que la primera interpretación es correcta, esto no es aceptable ya
que no cabe entender que es válido el contrato desde el momento en que
las partes han resuelto reservar alguna estipulación, pues ello significa-
ría aceptar que hay contrato a pesar que las partes no estén de acuerdo
sobre todas sus estipulaciones, lo cual va en contra de lo dispuesto por el
artículo 1359, que constituye el supuesto necesario para la aplicación del
artículo 1360. Pienso, por ello, que el contrato sólo se formará cuando se
satisfaga la reserva, aunque con efecto retroactivo. Si la reserva no se
satisface oportunamente (dentro del plazo señalado por las partes o, en
su defecto, del que fije el juez) no hay contrato, dejando de obligar el acuer-
do parcial.
Obsérvese que, a diferencia del sistema de la punktation, no se con-
sidera formado el contrato cuando exista acuerdo sobre los puntos
esenciales, descartándose el acuerdo sobre los demás puntos menciona-
dos en la oferta, sino que se supedita la validez del contrato al acuerdo
sobre los puntos que quedaron reservados.
Más bien, existe cierta similitud con el planteamiento de CARNELU-
TTI,expuesto en el rubro “El sistema de la punktation”, que subordina la
conclusión del contrato a la condición que se alcance acuerdo también
sobre los puntos reservados, con la diferencia que en dicho planteamien-
to se exige que el acuerdo inicial debe recaer sobre todos los elementos
esenciales del contrato, lo cual no se requiere en la solución peruana.
Esta solución se acerca más, en el fondo, al sistema de los acuerdos
parciales, pues cuando el artículo 1360 habla de que es válido el contrato
cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación, a buena
cuenta está diciendo que es vinculante el acuerdo parcial sobre los pun-
tos no reservados. Lo que la distingue es que en el sistema de los acuerdos
parciales no se precisan los puntos que quedan reservados, mientras que
en el caso del artículo 1360 esta precisión es necesaria.
En tercer lugar, si la reserva queda satisfecha ello determina que
tenga efecto retroactivo al momento en que fue formulada, o sea al mo-
mento en que se produjo el acuerdo parcial.
Al comentar el artículo 1372 del Código civil se estudiará más a
fondo el concepto de la retroactividad, pero desde ahora puede adelan-
tarse, siguiendo a C ABANELLAS 12, que es la eficacia de un hecho o
disposición presente sobre el pasado.
El artículo 1360 del Código civil debe entenderse, pues, en el senti-

do que los puntos reservados tienen eficacia no a partir del momento en
que queda satisfecha la reserva, o sea desde que se llega a un acuerdo
sobre estos puntos, sino desde que se produjo la reserva, esto es cuando
se celebró el acuerdo parcial inicial.
Esta solución es una opción legislativa, pues tanto pudo elegirse
como momento de conclusión del contrato aquel en que se celebró el acuer-
do parcial inicial, cuanto aquel otro en el que se satisfizo la reserva.
Posiblemente la elección de este último momento hubiera sido más
lógica, pues es el instante en que las partes están de acuerdo sobre todas
las estipulaciones, que es el requisito que exige el artículo 1359 para que
el contrato exista. Sin embargo, por razones prácticas se eligió el mo-
mento en que se formuló la reserva, para dar al contrato obligatoriedad
desde entonces.
Las ventajas que ofrece el sistema adoptado por el codificador pe-
ruano son evidentes. Retomemos el ejemplo del contrato de compraventa
de un automóvil puesto en el rubro “Propósito del artículo 1360” que
precede, en el cual durante las negociaciones las partes se habían puesto
sucesivamente de acuerdo sobre las características del vehículo, su pre-
cio, la forma de pago de éste, el lugar de entrega del automóvil, el
momento de la transferencia del riesgo, pero habían reservado la renun-
cia al saneamiento por vicios ocultos. Con el sistema del artículo 1360
del Código civil de 1984, a diferencia de lo que ocurría en el caso del
artículo 1344 del Código civil de 1936, cuando las partes llegan a un acuer-
do sobre la renuncia al saneamiento por evicción, todos los acuerdos
parciales anteriores (características del vehículo, precio, etc.) conservan
plena validez y las partes no pueden desdecirse de ellos, de tal manera
que el contrato se forma con los elementos que constaban en el acuerdo
parcial y los que fueron materia de la reserva.
1. SCHMIDT, Joanna Négociation et conclusion de contrats, Jurisprudence Générale Dalloz, París,

1982, p. 6.
3. CARRARA citado por MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, Dott. A Giuffrè, Editore, Milano,
1973, T. I, p. 299.
4. CARNELUTTI citado por CARRESI, Franco, Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1987, T. I,
p. 707.
5. BIANCA, C. Massimo, Il contratto, Dott. A Giuffrè, Editore, Milano, 1984, p. 234.

6. GOMES, Orlando, Contratos, Companhia Editora Forense, Río de Janeiro, 1986, p. 62.
7. SCHMIDT, Joanna, Op. cit., p. 245.
8. Ibídem, p. 246.
9. Ibídem, p. 245.
10. ARIAS SCHREIBER, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 110.
11. MOROTE NÚÑEZ, Hugo Alberto, “Análisis funcional del compromiso de contratar”, Tesis para
optar el grado de Bachiller en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
1988, p. 445.
12. CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho usual, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires,
1974, T. III, p. 595.
Artículo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya ex-

presado en ellos.
voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.
Sumario:
2. Significado de la obligatoriedad del contrato.
3. Fundamento de la obligatoriedad.
4. Presunción de veracidad de la declaración.

El artículo 5 de la Ponencia original tenía la siguiente redacción:
Artículo 5.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos y deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común in-
tención de las partes.
común intención de las partes y quien niegue esta coincidencia deberá
probarlo.
Puede observarse que el texto del primer párrafo de este artículo
era igual al del artículo 1328 del Código civil de 1936.
Comentando este último artículo, GARCÍA SAYÁN1 y CORNEJO2 han
dicho que, en realidad, contenía dos proposiciones distintas: (a) los con-
tratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos; y (b) los con-
tratos deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes. Esto ha llevado a pensar que la buena fe sólo es importante
para la ejecución de los contratos y no para su celebración, lo cual no
resulta del pensamiento del codificador de 1936.
Tomando en consideración estos comentarios, y además que la pre-
sunción establecida en el artículo 5 de la Ponencia original debe estar
vinculada a la declaración contractual y no a su ejecución, el artículo 5
de la primera Ponencia sustitutoria fue redactado así:
en ellos.
voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia deberá
probarlo.
El tema de la buena fe recibió un tratamiento distinto en un artícu-
lo separado.
El texto antes transcrito ha sido conservado en el artículo 5 de la
segunda Ponencia sustitutoria, en el artículo 14 de la tercera, cuarta y
quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1383
del primer Proyecto y del Anteproyecto de la Comisión Revisora.
En el artículo 1327 del segundo Proyecto se regresó, no sé –o al
menos no recuerdo– porqué razón, al texto del artículo 5 de la Ponencia
original, orientación que se rectificó en el artículo 1361 del Código civil.
2. SIGNIFICADO DE LA OBLIGATORIEDAD DEL CON-

TRATO
Cuando se habla del contrato obligatorio, esta expresión puede ser
entendida de dos maneras diferentes: como acto jurídico que crea obliga-
ciones, para distinguirlo de los otros actos jurídicos plurilaterales
(convenciones) que crean relaciones jurídicas o derechos de otra natura-
leza (familiares, reales); o como generador de un efecto obligatorio
(atadura). Esta segunda acepción es a la que se refiere el artículo 1361
del Código civil.
Los contratos establecen entre las partes un vinculo, que determi-
na el cumplimiento de la relación jurídica que constituye su objeto. La
obligatoriedad del contrato es, pues, la fuerza que obliga a tal cumpli-
miento. (No se trata propiamente, pues, de la obligatoriedad del contra-

to, sino de la obligatoriedad de la relación jurídica creada por él(*).
Ya se ha visto que de acuerdo con la teoría normativista, que com-
parto en su sentido general, con las reservas expresadas anteriormente
(supra, Tomo I, p. 204), el Estado concede a los particulares la atribución
de establecer y regular entre sí sus relaciones jurídicas patrimoniales,
otorgándoles el poder de hacer obligatorias estas relaciones. Se produce
así una situación sui generis pues, por un lado, los particulares, en ejerci-
cio de esa atribución, tienen libertad para vincularse jurídicamente a
través del contrato; por otro lado, la celebración del contrato les quita la
libertad de desvincularse unilateralmente(**). Podría decirse coloquialmen-
te que a través del contrato el Estado concede a los particulares la facultad
de escoger la cuerda para atarse entre sí.
La antítesis de las que nos habla HERNÁNDEZ GIL en la nota a pie de
página podría encontrar su explicación gráfica si concebimos que el con-
trato (acto jurídico) es el ejercicio de las libertades contractuales (la de
conclusión y la de configuración interna) que permite crear la relación
jurídica patrimonial y que esta relación es la ligadura que hace obligato-
rio el cumplimiento. Yo me obligo porque celebro el contrato, pero tengo
que ejecutar la prestación porque existe la obligación.
Podría pensarse, si nos atenemos estrictamente a lo anteriormente
expuesto, que la fuerza obligatoria del contrato proviene de la voluntad
de las partes al decidirse a contratar, de tal manera que hipotéticamente
(*) El Código civil español dice con acierto en su artículo 1091, no que el contrato tiene
fuerza de ley, como lo hace el artículo 1342 del Código civil italiano, sino que “las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley (...)”.
(**) HERNÁNDEZ GIL3 describe admirablemente esta situación, diciendo así: “El contrato se
celebra con libertad; y se fija su contenido con libertad. Surgido así, aparece dotado de
fuerza normativa vinculante. Lo pactado, es decir, lo recíprocamente auto-regulado,
pasa a ser regulación, precepto que vincula a los contratantes y a sus herederos y
causahabientes. La voluntad, entonces, deja de ser libre en la esfera del contrato, o bien
sólo goza de aquella libertad que se le reconozca dentro de la regulación contractual.
Podría decirse que hay una antítesis entre la libertad con que se elabora el contrato y
la exclusión o limitación de la libertad que se produce como resultado, de donde se-
guiría que la fuerza obligatoria de aquél dejaría de estar regida por el dogma de la
autonomía de la voluntad. Pero la concepción tradicional, o no advierte la antítesis, o
la evita, el considerar que la fuerza obligatoria del contrato es fruto del uso que se ha
hecho de la libertad. Obligarse es, en el contrato, auto-obligarse. Hay que estar no a
algo impuesto desde fuera, sino a algo querido desde dentro. La vida del contrato
viene a ser una inalterable subsistencia de lo querido. Ya deja de ser relevantes si se
sigue queriendo o no; se ha convertido en precepto el mantenimiento de lo pactado. Se
inmoviliza o, dicho de otro modo, se objetiva lo que en un determinado momento se
quiso”.
podría ocurrir que las partes convinieran en que el contrato que cele-
bran sólo creara obligaciones morales (con contenido patrimonial), cuyo
cumplimiento no es exigible. Considero que ello no es posible porque la
obligatoriedad del contrato no emana de la voluntad de las partes, sino
del mandato de la ley, contenido en el artículo 1361 del Código civil, de
tal manera que, como dice SANTOS BRIZ4, la imperatividad de la norma
contractual –después de dictada– no descansa en la voluntad de los con-
tratantes, sino que les resulta impuesta por el ordenamiento jurídico. Debo
admitir que hay excepciones a esta regla como, por ejemplo, el artículo
1943 del Código civil que dispone que el juego y la apuesta de carácter
lucrativo no prohibidos por la ley (no obstante ser contratos) no otorgan
acción para reclamar por su resultado, pero debe tenerse presente que,
en este caso, la excepción a la obligatoriedad del contrato no proviene de
la voluntad de las partes, sino que está prevista en el propio Código.
Respecto al carácter de la obligatoriedad del contrato (debe enten-
derse que se trata de la obligatoriedad de la relación jurídica creada por
él), existe una corriente doctrinaria, cuyos elementos más representati-
vos son J OSSERAND5 y RIPERT6, que considera que la crisis del contrato
determina el debilitamiento de su fuerza obligatoria. Realmente no llego
a compartir esta opinión. Pienso, por las razones expuestas al comentar
el artículo 1355 del Código civil, que este Código, si bien se coloca en una
situación de avanzada al permitir abiertamente el intervencionismo del
Estado en la contratación privada, reconoce incuestionablemente la ab-
soluta obligatoriedad del contrato, dentro del marco impuesto por ese
intervencionismo.
No cabe duda que los artículos III y V del Título Preliminar y 1354,
1355, 1356, 1440, 1447 y 2121 del Código civil no sólo establecen límites
al contenido de todos los contratos, sino también permiten que sea modi-
ficada la relación obligatoria nacida de los mismos. Pero, establecidos
esos límites y permitidas estas modificaciones, nuestro ordenamiento le-
gal no permite ir más allá. Si las partes, asumiendo, como es necesario
que asuman, las contingencias que pueden presentarse dentro de este
marco legal, celebran un contrato, éste es absolutamente obligatorio en
todo lo que no intervengan dichas contingencias. Ningún juez está facul-
tado para, por equidad, debilitar la obligatoriedad del contrato invocando
nuevas situaciones no contempladas legislativamente(*).
Por otro lado, respecto a los alcances de la obligatoriedad de los
contratos, ella comprende sólo lo que se haya expresado en ellos. Como
(*) Es interesante destacar que la Constitución de los Estados Unidos de América estable-
ce en su artículo I Sección 10 que “ningún Estado aprobará una ley que menoscabe la
obligatoriedad de los contratos”.
dice CORNEJO7, comentando el artículo 1328 del Código civil de 1936, cuya
primera parte tenía una redacción igual a la del primer párrafo del artí-
culo 1361 del Código civil de 1984, el contenido de las obligaciones
contractuales hay que tomarlo en su sentido estricto, no pudiendo el juez
ampliarlo o limitarlo por vía de interpretación ni suplirlo invocando la
equidad, ni la misma naturaleza del convenio. Como se verá más ade-
lante, el artículo 1362 de este último Código señala que los contratos deben
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención
de las partes, pero ello sólo establece una línea de conducta para la reali-
zación de estos actos y no significa una alteración del contenido de la
declaración contractual.
La fuerza obligatoria del contrato es idéntica, como dice LAVALLE8,
en los contratos típicos y en los atípicos y, dentro del contrato mismo, el
hecho de que una cláusula sea atípica o inusual no es óbice para su obli-
gatoriedad.
Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto puede lle-
garse a las siguientes conclusiones:
a. El contrato nace desde el momento en que existe el acuerdo de de-
claraciones de voluntad, determinando los alcances de tal acuerdo.
b. Una vez creada la obligación jurídica que es objeto del contrato,
ella desarrolla toda su fuerza obligatoria.
Esto significa que dicha relación debe ser cumplida conforme al
tenor de la declaración contractual.
Sentido de la referencia a la ley.

El artículo 1.134 del Código Napoleón establece que “las conven-
ciones legalmente formadas tienen lugar (lieu) de ley entre las partes que
las han hecho (...)”. De allí, la fórmula pasó a muchos Códigos civiles,
entre los que voy a destacar, por su influencia en nuestro pensamiento
jurídico, el de España de 1889 (artículo 1091) y el de Italia de 1942 (artí-
culo 1372), que hablan ambos que los contratos (o las obligaciones que
nacen de ellos) “tienen fuerza de ley entre las partes”.
El Código civil argentino (artículo 1197) introdujo una pequeña pero
importante variación en dicha fórmula al decir que las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma.
RISOLÍA9 hace un interesante análisis de los antecedentes doctrina-
rios y de los trabajos preparatorios del Code, indicando que el sentido de
la fórmula contenida en su artículo 1.134 implicaba la garantía de la au-

toridad de los contratos.
Algunos comentaristas de los Códigos civiles argentino10 y espa-
ñol consideran que la referencia a la ley significa que los contratos tienen,
11
a semejanza de ésta, carácter normativo y que obligan por tener tal ca-
rácter.
Sin embargo, la gran mayoría de la doctrina de ambos países, así
como de Italia, opinan que la expresión “fuerza de ley” es simplemente
una figura retórica, una metáfora, para enfatizar que los contratos, pese
a ser manifestaciones de la voluntad humana, constituyen un lazo que
actúa con una fuerza que guarda semejanza con la de la ley, sin preten-
der referirse a la naturaleza del vínculo contractual. Este último sentido
ha sido claramente puesto de manifiesto en el texto argentino, que no
habla de “fuerza de ley”, sino que las partes deben someterse al contrato
“como a la ley misma”.
Refiriéndose RUGGIERO12 a la expresión “fuerza de ley” utilizada por
el codificador italiano aclara que con ella no se quiere decir que el con-
trato tenga virtud creadora de normas jurídicas, ya que la eficacia
obligatoria del contrato presupone la existencia de una ley que la reco-
nozca. Por su parte, observa MESSINEO13 que con la citada expresión “no
se quiere entender que el contrato sea equiparado, en su eficacia, a la ley.
Como ya se consideraba bajo el imperio del Código abrogado, a propósi-
to del correspondiente artículo 1123, tal concepto es totalmente extraño
al pensamiento del legislador; con dicha locución se limita a expresar
algo más modesto, si bien muy significativo: que las partes no pueden
sustraerse al deber de observar el contrato de acuerdo a su tenor, en su con-
junto y en cada una de sus cláusulas”.
Consecuencias de la obligatoriedad.
La consecuencia más importante de la obligatoriedad de las rela-
ciones jurídicas creadas por el contrato, y la que realmente da sentido a
dicha obligatoriedad, es su intangibilidad o irrevocabilidad.
Se entiende por intangibilidad (o irrevocabilidad) el que, una vez
formado el contrato por el acuerdo de declaraciones de voluntad, la rela-
ción jurídica patrimonial que constituye su objeto, aun cuando no haya
entrado en vigencia (verbigracia, por existir una condición o un plazo),
no puede ser modificada, sino por un nuevo acuerdo. Este nuevo acuerdo
se llama, como se ha visto anteriormente (supra, Tomo I, p. 68) mutuo di-
senso.
Desde luego, si existe al momento de celebrarse el contrato o surge

con posterioridad a su celebración una causal de nulidad (absoluta o re-
lativa), rescisión o resolución, es posible, por acción de una sola de las
partes, dejar sin efecto el contrato por tal causal.
Pero si el contrato es perfecto (no adolece de defecto alguno) no
cabe que uno de los contratantes, sin el asentimiento del otro, pueda
modificar (en el más amplio sentido de la palabra) la relación jurídica
creada por él.
Es más, ni aun las partes por mutuo disenso pueden modificar tal
relación jurídica si con ello se perjudica el derecho de tercero (artículo
Son también consecuencias de la obligatoriedad del contrato, las
siguientes:
a) El juez debe aplicarlo de conformidad con lo expresado en él.
Tal como se ha dicho anteriormente, esta aplicación no puede dejar
de hacerse so pretexto de interpretación(*) o por respeto a los prin-
cipios de equidad.
b) Las estipulaciones contractuales priman sobre las normas disposi-
tivas de la ley, no así sobre las imperativas.
c) El juez es llamado a pronunciarse sobre todo lo que se refiere al
cumplimiento del contrato.
Limitaciones a la obligatoriedad.
No obstante la obligatoriedad de las relaciones jurídicas creadas
por contratos que no adolecen de defecto alguno, existen posibilidades
que se modifiquen tales relaciones, como ocurre, por ejemplo, en los si-
guientes casos:
a) El contrato puede prever su propia revisión, por decisión de una
de las partes.
Realmente no existe en este caso un atentado contra la fuerza obliga-
toria del contrato, pues la modificación estaba prevista en el mismo.
(*) Tanto en la Ponencia original como en las cinco Ponencias sustitutorias, en el Antepro-
yecto y en el primer Proyecto existía un artículo, que fue variando de numeración, que
decía lo siguiente: “Los jueces no pueden crear contratos para las partes, bajo pretexto
de interpretación”. Este dispositivo tenía su fuente en el artículo 1714 del Código civil
de Etiopía.
La norma fue suprimida por la Comisión Revisora, tal como consta de la anotación
puesta en el artículo 1435 de su Anteproyecto.
b) La protección de determinados contratantes.

Tenemos el caso del artículo 1398 del Código civil, según el cual en
los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales
de contratación no aprobadas administrativamente, no son váli-
das determinadas estipulaciones que benefician a quien las ha
redactado.
c) La ley puede conceder expresamente al juez el poder de modificar
el contrato.
d) Un ejemplo de ello lo constituye el artículo 1346 del Código civil,
según el cual el juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitati-
vamente la pena (se refiere a la cláusula penal, que tiene carácter
contractual) cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obli-
gación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.
Conviene recordar (comentario al artículo 1355 del Código civil)
que el artículo III del Título Preliminar de dicho Código establece que la
ley se aplica a las consecuencias de las relaciones existentes, sin que esto
signifique que la ley tiene fuerza o efectos retroactivos.
Ello da lugar a que, según esta disposición, si después de celebrado
un contrato determinado se dicta una ley que afecta, de una manera u
otra, la obligatoriedad de las relaciones jurídicas creadas por los contra-
tos de naturaleza similar, dicha ley será de aplicación a la relación jurídica
que es objeto de aquel contrato. Por ejemplo, si se celebra un contrato de
suministro periódico de determinados bienes con precios referidos a una
moneda extranjera (artículo 1235 del Código civil) y posteriormente se
dicta una ley que establece un control de precios para esos bienes, esta
ley será aplicable a dicho contrato y, en consecuencia, la obligatoriedad
del mismo se verá afectada.
Sin embargo, el artículo 62 de la Constitución Política de 1993 ha
cambiado este esquema al disponer que los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier cla-
se, con lo cual se ha creado el conflicto que se analiza en el comentario al
3. FUNDAMENTO DE LA OBLIGATORIEDAD
Parecería que si el artículo 1361 del Código civil establece que los
contratos son obligatorios en cuanto se ha expresado en ellos, el funda-
mento de la obligatoriedad del contrato se encuentra necesariamente en
la ley. La ley crea, es como Dios. Basta que la ley diga que el contrato es
obligatorio para que lo sea. No se necesita más.
Pero un razonamiento de este tipo, pese a ser plenamente válido,
no satisface. La ley, como obra humana, ha de tener una razón de ser. No
se legisla porque sí; se legisla porque hay una razón, un fundamento para
hacerlo. Si la ley ha considerado que el contrato debe ser obligatorio, es
necesario conocer esa consideración. Los juristas han entendido perfec-
tamente que no es suficiente que la mayoría de los Códigos civiles digan,
con frases de contenido parecido, que el contrato tiene fuerza de ley en-
tre las partes, sino que se preguntan: ¿por qué se le ha dado esa fuerza?
Hay varias respuestas a este interrogante.
Teorías que explican la obligatoriedad.

Pese a que los autores están de acuerdo en que éste es un tema
que atañe más a la Filosofía del Derecho que al Derecho contractual,
conviene tener una visión general del mismo, para saber el campo
en que actuamos.
La doctrina 14 conviene en que las principales líneas directivas del
pensamiento han sido las siguientes:
La teoría del pacto social (GROCIO, PUFFENDORF), según la cual existe
una convención tácita que obliga a los hombres a ser fieles a la palabra
empeñada.
La teoría de la utilidad (BENTHAM) que sostiene que más le interesa
al hombre la observancia de los acuerdos, que su inobservancia, pues en
este último caso cae en desconfianza frente a sus semejantes y, en defini-
tiva, él mismo se perjudica.
La teoría de la tradición (KANT, HEGEL , BOISTEL) que encuentra el
fundamento de la obligatoriedad en que quien consiente en que otra per-
sona adquiera un derecho que le atañe, hace surgir un problema similar
al de la adquisición de la posesión mediante la entrega: uno consiente en
despojarse de la posesión y otro consiente en adquirirla.
La teoría de la veracidad (GIORGI) que asienta la obligatoriedad del
vínculo en el deber universal y absoluto del hombre de “decir la verdad”
y obrar de conformidad. La palabra dada debe responder a la más abso-
luta responsabilidad y mantenerse de acuerdo con ella.
La teoría de la condicionalidad (AHRENS, SÁNCHEZ ROMÁN) que su-
pone que sería imposible la vida social si el que prometió algo dejara de
cumplir lo que desde ese momento constituye condición o medio de dere-
cho de aquél a quien se otorgó en virtud del contrato.
En realidad, si bien cada una de estas teorías (que no son excluyen-

tes entre sí) tiene algo de razón y contribuye a explicar el fundamento de
la obligatoriedad del contrato, ninguna de ellas llega al fondo del proble-
ma que, en mi opinión, es si dicha obligatoriedad descansa en la voluntad
humana o en el ordenamiento jurídico, o dicho en otras palabras, si tiene
un sustento subjetivo o uno objetivo.
Nos encontramos, pues, más bien ante un dilema similar al que se
nos presentó al tratar de conocer el fundamento de la autonomía priva-
da (comentario al artículo 1354 del Código civil), lo cual es lógico, pues
una de las manifestaciones de la autonomía privada es, precisamente, la
obligatoriedad del contrato. Pienso, por ello, que nos encontramos nue-
vamente entre la posición del voluntarismo jurídico –que parte de una
concepción individualista del mundo, que determina que la creación de
obligaciones sólo puede tener su origen en un acto de voluntad– y la di-
rección normativista –que encuentra que la obligatoriedad del contrato
se funda en que una norma de grado superior (la ley) le concede tal fuerza.
Voy a desarrollar a continuación estas dos posiciones.
La teoría del voluntarismo jurídico.

Tal como dice DÍEZ-PICAZO15, según esta teoría “la creación de una
obligación es un ‘autoobligarse’, es decir, una voluntaria enajenación o
limitación de la propia libertad (...). De esta manera el contrato se con-
vierte en el fundamento de todo el Derecho y de todas las obligaciones
jurídicas. Donde termina el reino de los contratos comienza el de la pura
fuerza. El derecho y las obligaciones tienen su fundamento en la libertad
y en la voluntad individual”.
La doctrina civilista tradicional encuentra en esta tesis el princi-
pio explicativo de donde se deduce el régimen del contrato.
La teoría normativista.
Contra la posición voluntarista se opone (RADBRUCH) el argumento
que nada justifica que la voluntad humana pueda producir por sí misma
una obligación. ¿En virtud de qué principio, se agrega, el hombre, por el
solo ejercicio de su libertad, puede crear una relación jurídica obligato-
ria? Por el contrario, esa misma libertad daría pábulo a que el hombre se
desobligara de su obligación.
Es necesario, pues, que exista un principio superior a la voluntad
que otorgue a la relación contractual carácter obligatorio. Este principio
superior es el ordenamiento jurídico, lo que determina que, por consi-
guiente, no es el contrato (acuerdo de declaraciones de voluntad) lo que

obliga, sino es la ley la que da al contrato su fuerza obligatoria.
Este razonamiento ha llevado a KELSEN a decir que “la convención
es obligatoria en la medida que el orden jurídico la considera como un
estado de hecho creador de derecho; o, en otros términos, en la medida
que una norma de un grado superior (la ley o la costumbre) autoriza a
los sujetos a crear (por delegación) una norma de un grado inferior. Esta
es la aplicación de la regla pacta sunt servanda en la cual la validez se
remonta finalmente a la norma fundamental del orden jurídico”16.
Pero KELSEN va más allá, pues admite que se le pregunte cuáles son
las razones que han llevado al legislador a instituir la convención como
hecho creador de Derecho, respondiendo que “se trata aquí de una cues-
tión de política jurídica en virtud de la cual el legislador deja a los sujetos
de derecho el cuidado de regular ellos mismos sus intereses económicos y
otros, porque estima que una reglamentación independiente y autónoma
de estos intereses es la mejor solución y la más justa”.
Respecto al carácter de la norma creada por el contrato, afirma KEL-
SEN que “la oposición entre una creación de normas por la ley y una
creación por una convención no es absoluta sino relativa, tanto en cuan-
to al carácter general o individual de las normas creadas, cuanto al
carácter de heteronomía o de autonomía de la creación de las normas”.
También dentro del marco de la posición normativista, ROUHETTE17
sostiene que la fuerza obligatoria del contrato no está fundada ni sobre
el acuerdo de voluntades ni sobre la voluntad del deudor, sino en la con-
fianza del acreedor. Dice al respecto que “el problema práctico del
contrato es aquel de su sanción, es decir de las condiciones en las cuales
un acreedor puede actuar sobre la base de una promesa que el deudor no
está dispuesto a ejecutar; y parece natural que se aprecie las condiciones
de la fuerza obligatoria de la promesa en la persona que se favorece con
ella. En esta perspectiva, agrega ROUHETTE, hay que destacar que los pre-
tendidos límites que la ley pone al poder de la voluntad de autoobligarse
son en realidad límites al derecho de accionar del pretendido acreedor.
Los ensayos de conciliación

Entre la teoría clásica, que otorga a la voluntad un rol excesivo, en
todo caso principal, y la construcción positivista, que limita su función a
una concesión del Derecho positivo, se han intentado diversas concilia-
ciones.
GHESTIN18 nos relata estos ensayos y plantea como conciliación po-
sible la del Derecho objetivo de lo justo y de lo útil. Admitiendo que la
fuerza obligatoria del contrato está fundada en el Derecho objetivo, este

autor considera que lo justo y lo útil permiten controlar el contrato en
nombre del interés general y de la justicia contractual. Lo justo y lo útil,
dice, son los fundamentos mismos de la fuerza obligatoria del contrato,
de donde se deduce la armonía de su régimen, distinguiendo entre la
utilidad particular y la utilidad pública.
Posición personal.
Tal como lo he expuesto en el comentario al artículo 1354 del Códi-
go civil, pienso que la tesis normativista responde mejor a la naturaleza
de la autonomía privada. Por ello, me identifico con la posición de KEL-
SEN en cuanto encuentra el fundamento de la fuerza obligatoria del
contrato en el ordenamiento jurídico positivo, el cual ha considerado que
otorgar a los particulares la regulación de sus propios intereses, dentro
de los límites que les señala el propio ordenamiento, es la solución más
indicada y justa, con la única salvedad que yo distingo netamente entre
el Derecho objetivo (que emana de la norma jurídica) y el derecho subje-
tivo (que emana del contrato, aun cuando excepcionalmente también de
la norma jurídica), distinción que KELSEN no considera tajante.
En cuanto al fundamento de la obligatoriedad del contrato, o sea la
razón de ser de que el ordenamiento jurídico lo disponga así, es, a mi
juicio, la protección a una razonable seguridad jurídica que garantice que
la relación jurídica creada por el contrato sólo podrá ser modificada por
causas que, a criterio del mismo ordenamiento jurídico, realmente lo jus-
tifiquen.
Obligatoriedad de las convenciones.

Sabemos que la convención es el género del contrato, en el sentido
que es todo acuerdo de declaraciones de voluntad para crear, regular,
modificar y extinguir toda clase de relaciones jurídicas, efecto que, en el
caso de los contratos, se limita a las obligaciones.
Dentro de la tesis del voluntarismo jurídico, que concede obligato-
riedad al contrato por ser una manifestación de la voluntad de las partes,
igual fundamento tendría la obligatoriedad de las convenciones.
Sin embargo, habiendo yo adoptado la tesis normativista y dado
que el Código civil de 1984 da fuerza obligatoria sólo a los contratos, una
interpretación rígida llevaría a la conclusión que las demás convencio-
nes no son obligatorias.
Las convenciones son actos jurídicos, pues están comprendidas en

la definición contenida en el artículo 140 del Código civil, que permite a
la manifestación de voluntad crear (regular, modificar y extinguir) rela-
ciones jurídicas, siendo necesario para su validez que se cumplan los
requisitos exigidos por el mismo artículo.
Si el ordenamiento jurídico permite al acto jurídico producir di-
chos efectos, está autorizando también, aunque sea implícitamente, que
ellos, en el caso de los actos jurídicos plurilaterales, sean obligatorios
para las partes, pues sino se daría el absurdo que se faculte a éstas para
crear relaciones jurídicas entre sí y que estas relaciones fueran mera-
mente potestativas.
ALBALADEJO19 nos dice que “el negocio (acto jurídico) es un instru-
mento facilitado a la autonomía privada para que los sujetos autorregulen
sus propios intereses y relaciones según su voluntad. Ahora bien, el de-
clarante no se limita a querer platónicamente lo que manifiesta, sino que
su declaración lo es de una voluntad imperativa; y el Derecho concede a
esa voluntad expresada, eficacia reguladora. Es él, el que hace de lo que-
rido por el sujeto, una reglamentación, convirtiendo en lex privata el
conjunto de cláusulas en que lo querido queda plasmado”.
Sin embargo, este razonamiento no desvirtúa el principio de que
así como las partes de la convención tengan la potestad de vincularse
recíprocamente entre sí, de la misma manera tengan el poder de desvin-
cularse unilateralmente, con lo cual recobrarán su primitiva libertad.
Pienso, por ello, que dado que la fuerza obligatoria del contrato,
al igual que la de la promesa unilateral, proviene de la ley, las conven-
ciones no son, en sentido estricto, obligatorias, pues les falta el respectivo
respaldo legal.
Empero, me parece que esta situación obedece a una imprecisión
que tiene su origen en el Código Napoleón y que de allí se ha difundido
en las codificaciones neolatinas.
En efecto, el artículo 1.134 de dicho Código dispone que las con-
venciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquéllos que
las han hecho. Por otro lado, su artículo 1.101 indica que el contrato es
una convención por la cual una o más personas se obligan, hacia otra o
varias más, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa. Resulta, pues, que el
efecto obligatorio del contrato proviene, en realidad, de la fuerza obliga-
toria de la convención.
Los Códigos que se inspiraron en el Código francés (especialmente
el italiano de 1865 y el español de 1889) no conservaron la distinción
entre convención y contrato, y en sus respectivos artículos 1123 y 1.091
simplemente dispusieron que los contratos o las obligaciones nacidos de

ellos tienen fuerza de ley entre las partes, fórmulas que fueron copiadas
por la mayoría de los Códigos neolatinos posteriores a ellos. Es cierto que
el artículo 1197 del Código civil argentino hace referencia a las conven-
ciones, pero con un sentido distinto, considerándolas como los acuerdos
hechos en los contratos.
Ello obedece, en mi opinión, a una identificación, equivocada por
cierto, entre la convención y el contrato, que no permitió percibir la dife-
rencia entre ambos. Cuando la doctrina moderna empezó a distinguir
nuevamente entre convención y contrato, surgió el problema de que la
convención había sido privada, en realidad, de la fuerza obligatoria que
tenía según el Código francés.
Creo que la jurisprudencia, mediante una interpretación extensi-
va, puede restablecer el carácter obligatorio de la convención, tomando
en cuenta que, tanto mediante la convención, como mediante el contrato
se crean convencionalmente relaciones jurídicas.
4. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LA DECLARACIÓN

Se ha visto que el primer párrafo del artículo 1361 del Código civil
establece que el contrato es obligatorio en cuanto se ha expresado en él.
El segundo párrafo del mismo artículo agrega que se presume que
la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común
de las partes y quien niegue esa coincidencia deberá probarlo.
En primer lugar, resulta incuestionable que se trata de una presun-
ción juris tantum, pues el propio dispositivo está permitiendo
indudablemente la prueba en contrario.
En segundo término, surge el problema de determinar cuál es el
sentido que debe darse a dicha presunción. Al comentar el artículo 1352
del Código civil, he relatado la interesante posición de ARIAS SCHREIBER
en el sentido que el segundo párrafo del artículo 1361 del mismo Código
ha optado por una fórmula distinta a las clásicas, que “consiste en que si
bien su punto de partida está en la teoría o sistema de la declaración,
puede llegar mediante demostración contraria a la de la voluntad y la
figura, en realidad, se invierte”.
En el mismo comentario he expuesto las razones por las cuales con-
sidero que el Código civil de 1984, en lo relativo a cuál de las cuatro teorías
para solucionar la discrepancia entre la voluntad y la declaración se ha
inclinado, ha optado por la teoría de la confianza. Reitero aquí lo dicho

en ese momento.
En tercer lugar, y esto es particularmente importante para mí, el
segundo párrafo del artículo 1361 habla (me parece que es el único lugar
en que el Código civil lo hace) de la voluntad común de las partes.
Doy tanta importancia a esta mención por cuanto desde que empe-
cé a enfrascarme en el tema del contrato privado (que pienso que me va
a esclavizar, gracias a Dios, toda mi vida) cautivó mi interés el problema
del verdadero sentido que debe darse al acuerdo de voluntades que ca-
racteriza la formación del consentimiento. En otro trabajo20 he tratado
de profundizar este problema, llegando a la conclusión que el contrato
en sí, no puede ser sino la expresión de voluntades absolutamente igua-
les, de una voluntad común a todas las partes. Me identifico totalmente
con lo que dije entonces y, por ello, constituye ahora para mí una sa-
tisfacción muy grande saber que no estaba solo y que el codificador de
1984 había escogido ya el mismo camino.
1. GARCÍA SAYÁN, Enrique, “Las nuevas tendencias en el Derecho contractual”, Tesis para el
doctorado en Derecho, Lima, 1942, p. 15.
Lima, 1938, p. 25.
1960, p. 230.
4. SANTOS BRIZ , Jaime, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, T. III,
p. 251.
6. RIPERT, Georges, El Régimen Democrático y el Derecho Civil Moderno, Editorial José M. Caji-
ca, Puebla, 1951, p. 251.
7. CORNEJO, Ángel Gustavo, Op. cit., p. 25.
dirigido por Augusto C. Belluscio, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires,
1984, T. 5, p. 889.
9. R ISOLIA, Marco Aurelio, Soberanía y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958,
p. 58.
Aires, 1975, Vol. III, p. 329; SALVAT, Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica Editora
Argentina, Buenos Aires, 1954, T. I, pp. 20 y 169.
II, Vol. I, p. 261.
12. DE RUGGIero, Roberto, Instituciones de Derecho civil, Instituto Editorial Reus, Madrid, T. II. Vol.
I, p. 298.
277; DE RUGGIero, Roberto, Op. cit., T. II, Vol. I, p. 257; CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil
español, común y foral, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1954, T. III, p. 327; L ÓPEZ DE ZAVALÍA,
Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 274; ARIAS, José,
Contratos civiles, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, T. I, p. 69; PUIG PEÑA,
Federico, Tratado de Derecho civil español, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1973, T. IV, Vol. II, p. 14; DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial
Tecnos S.A., Madrid, 1976, T. I, p. 90; SPOTA, Alberto G., Op. cit., Vol. III, p. 343.
16. Citado por GHESTIN, Jacques, Le contrat: Formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 169.
17. Citado por Ibídem, p. 172.
18. Ibídem, p. 177.
1983, T. I, p. 117.
Artículo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutar-

se según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
Sumario:
2. Sentido del artículo 1362.
3. La buena fe.
4. La común intención.
5. La negociación.
6. La celebración.
7. La ejecución.

Los artículos 5 y 10 de la Ponencia original tenían la siguiente re-
dacción:
en ellos y deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común in-
tención de las partes.
común intención de las partes y quien niegue esa coincidencia deberá
probarlo.
Artículo 10.- En el desarrollo de las negociaciones y en la formación del
contrato las partes deben comportarse de buena fe.
La ruptura de las negociaciones sin motivo legítimo obliga a satisfacer
los gastos que pueda haber incurrido la parte perjudicada.
Por las razones expuestas en el comentario al artículo 1361, la pri-

mera Ponencia sustitutoria dio un tratamiento distinto al tema de la
obligatoriedad del contrato, lo cual determinó que se modificara el artí-
culo 5 de la Ponencia original, agregándose un nuevo artículo vinculado
exclusivamente a la buena fe. La consecuencia de estos cambios fue que
los artículos 6 y 14 de esta Ponencia y de la segunda Ponencia sustituto-
ria tuvieran el tenor siguiente:
Artículo 6.- Los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe.
Artículo 14.- La ruptura de las negociaciones sin motivación legítima
obliga a satisfacer los gastos e indemnizar los daños y perjuicios que
resultaren.
En la tercera Ponencia sustitutoria se introdujeron algunos cam-
bios, con el siguiente resultado:
Artículo 10.- En el desarrollo de las negociaciones previas a la celebra-
ción del contrato las partes deben comportarse de buena fe.
Artículo 11.- La ruptura de las negociaciones sin motivación legíti-
ma obliga a satisfacer los gastos e indemnizar los daños y perjuicios
que resultaren.
Artículo 15.- Los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe.
En la cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y en el Anteproyecto
se unificaron los artículos 10 y 11, quedando un solo artículo con la si-
guiente redacción:
Artículo 11.- En el desarrollo de las negociaciones previas a la celebra-
ción del contrato las partes deben comportarse de buena fe.
La ruptura de las negociaciones sin motivo legítimo obliga a satisfacer
los gastos e indemnizar los daños y perjuicios que resultaren.
El artículo 15 quedó igual.
En el primer Proyecto, el citado artículo 11 conservó su tenor, sien-
do signado con el número 1380, y en el artículo 15, que llevó el número
1384, se agregó la frase “con salvaguarda de los principios de justicia y
evitando el abuso del derecho”, con evidente alusión al inciso 12 del artí-
culo 2 de la Constitución de 1979.
En el artículo 1380 del Anteproyecto de la Comisión Revisora se
modificó el artículo 1380 del primer Proyecto, dándole la siguiente re-
dacción:
Artículo 1380.- Quien de mala fe rompe las negociaciones previas a un
contrato está obligado a satisfacer los gastos e indemnizar los daños y
perjuicios que resultaren.
El artículo 1384 conservó el tenor del artículo 1384 del primer Pro-
yecto.
El segundo Proyecto, como se ha visto en el comentario al artículo
1361, volvió en su artículo 1327 al texto del artículo 5 de la Ponencia
original. Se suprimió el artículo 1380 del Anteproyecto de la Comisión
Revisora.
El artículo 1362 del Código civil agregó al texto del artículo 1384 la
palabra “negociarse” y suprimió la frase final que decía “con salvaguar-
da de los principios de justicia y evitando el abuso del derecho”.
2. SENTIDO DEL ARTÍCULO 1362

Las tribulaciones de este artículo, que se reflejan en la recapitula-
ción hecha en el rubro anterior, están referidas, no tanto al tema de la
buena fe, que ha sido tratado con cierta uniformidad en todos los textos
citados, sino a la problemática de la responsabilidad por ruptura de las
negociaciones.
De lo expuesto en las respectivas Exposiciones de Motivos de la
Ponencia original, de la cuarta Ponencia sustitutoria y del Anteproyecto
trasciende que su autor, Max ARIAS SCHREIBER, quiso regular legislativa-
mente la etapa previa al contrato en la cual los interesados están
negociando sin oferta ni compromiso de voluntad y los alcances de la
responsabilidad precontractual.
Entiendo, por lo que recuerdo, que la Comisión Revisora miró con
recelo la introducción de una responsabilidad de esta naturaleza por
considerar que iba a entrabar la libertad que debe existir en el período
de las negociaciones.
Finalmente, dicha Comisión aceptó incorporar dentro de las fases
contractuales en las que se aplica el principio de la buena fe a las nego-
ciaciones, adoptando una fórmula similar a la del artículo 1337 del Código
civil italiano, según el cual “las partes en el desarrollo de las negociacio-
nes y en la formación del contrato, deben comportarse de buena fe”.
Hay que dar, pues, al artículo 1362 del Código civil el sentido de
una solución de compromiso, que sin admitir abiertamente que la ruptu-
ra de las negociaciones sin motivación legítima obliga a satisfacer los
gastos e indemnizar los daños y perjuicios que resulten, permita indi-
rectamente, y con mayor flexibilidad, sancionar a quien negocia de mala
fe.
Esta solución, si bien constituye un gran paso adelante en la admi-

sión de la responsabilidad precontractual, no resuelve el problema (como
tampoco lo resuelve el Código civil italiano) de la naturaleza de esta res-
ponsabilidad.
Trataré en el presente comentario de analizar dicho problema, a la
vez que estudiar la manera en que el concepto de la buena fe juega su rol
en las tres etapas de iter contractual, o sea en la negociación, en la cele-
bración y en la ejecución del contrato.
Para ello, considero que el sistema más adecuado es estudiar pri-
mero el concepto de la buena fe y sus distintas manifestaciones, para luego
aplicar la manifestación que corresponda a cada etapa de la formación
del contrato y al cumplimiento de la relación jurídica creada por éste.
3. LA BUENA FE
Creí candorosamente al preparar este comentario que el tratamien-
to de la buena fe no me iba a plantear mayores problemas. La buena fe es
un concepto que manejamos con tanta facilidad y lo aplicamos a tantas
situaciones dispares entre sí, que, quizá por lo mismo, presumía su sen-
cillez. ¡Qué equivocado estaba!
En su muy útil Indice Alfabético de Materias del Código civil1, SCHULZ
nos señala que hay 34 artículos del Código civil en los cuales se mencio-
na la buena fe, distribuidos a lo largo de los Libros relativos a los Derechos
de acto jurídico, de familia, de sucesiones, reales, de obligaciones y con-
tratos y de registros públicos. Pero, ¿se están refiriendo todos estos
artículos a lo mismo? ¿Es igual la buena fe del segundo cónyuge del bíga-
mo, a la del poseedor que hace suyos los frutos y a la del que hace un
pago indebido? ¿Aun en un mismo tema, tiene el mismo carácter la bue-
na fe del que negocia un contrato de la del que lo celebra?
No puedo, en este momento del comentario, dar respuesta a tales
preguntas. Considero que debemos conocer previamente muchos aspec-
tos de la buena fe que quizá nos han pasado desapercibidos.
Concepto.
No es fácil ordenar la presentación del tema porque, de un lado,
todavía no sabemos si es que hay una concepción unitaria de buena fe,
con diversos matices o versiones, o si hay varias clases de buena fe, de
naturaleza diferente y unidas simplemente por un nombre común y, de
otro lado, necesitamos definir si se trata de un principio jurídico o sim-

plemente de un standard jurídico, y, pienso que, aun a riesgo de tropezar
con dificultades conceptuales, posiblemente la mejor aproximación es
revisar el concepto que tiene la doctrina sobre la buena fe para, de allí,
orientarnos sobre el camino a seguir.
Quizá donde existe consenso es que la buena fe, como dice FERREI-
RA2, es un elemento de la vida de relación humana que se ha incorporado
al Derecho, pero que éste no lo ha recibido tal como es, sino dándole pre-
cisiones técnicas, lo cual ha determinado que se convierta en un concepto
jurídico. En otras palabras, la buena fe no es una creación del legislador,
que ha preestablecido su contenido, sino la adaptación de un principio
inherente a la conducta de los hombres en la esfera más amplia de todas
sus relaciones, pero que ha sido preciso regular para que sea susceptible
de tener efectos jurídicos, convirtiéndola así en una buena fe civil. Quizá
por eso RIPERT3, en su afán de encontrar en la regla moral el fundamento
de la conducta humana, dice que “la buena fe es uno de los medios utili-
zados por el legislador y los tribunales para hacer penetrar la regla moral
en el derecho positivo”.
Este origen de la buena fe determina que su definición jurídica ado-
lezca de cierta imprecisión.
Se dice, así, que buena fe es la “ausencia de dolo o mala fe” (BON-
FANTE)4, la “honesta convicción” (W INDSCHEID) 5, la “honradez” (TUHR) 6,
la “voluntad sincera, leal y fiel” (GORPHE)7, la “sinceridad y lealtad” (GHE-
STIN)8, el “deber de asistencia, de colaboración, de cooperación, de ayuda
mutua y, al límite, de amistad y de fraternidad” (CORNU)9, “la ausencia
de fines ulteriores ocultados a la contraparte y que le son dañinos” (MIC-
CIO )10 , la “obligación de obrar como hombre honrado y consciente”
(PLANIOL y RIPERT)11.
Por otro lado, la remisión a los antecedentes romanísticos nos per-
mite conocer que la fides y la bona fides llevan consigo la idea de
“fidelidad”12. Posteriormente, el pensamiento cristiano aportó la idea de
la veracidad”, que fue matizada por la de la “caridad”. Finalmente, el
comercio jurídico de nuestro tiempo agregó el ingrediente de los “usos
sociales”, con un fuerte énfasis en el solidarismo económico.
Vemos, pues, que si bien en todas estas definiciones y antecedentes
hay un denominador común de que la buena fe es algo loable, con rai-
gambre ética, no llega a saberse su verdadero contenido, ya que nos
estamos perdiendo en una vaguedad de nociones, en el “cielo de concep-
tos jurídicos” de que nos habla IHERING. Pienso que si, como se ha visto
anteriormente, la buena fe es un elemento de la vida humana que se ha
incorporado al Derecho, quizá el mejor camino no es tratar de encontrar
la noción de buena fe a través de las definiciones de ese elemento de la

vida humana, sino a través de la manera como se ha incorporado al De-
recho, que es algo positivo, tangible.
En este sentido la mayoría de la doctrina considera que la buena fe
se ha plasmado legislativamente en dos sentidos, uno subjetivo y otro
objetivo (ya estudiaremos posteriormente si estos dos sentidos obedecen
a que hay dos clases de buena fe o solamente dos vertientes de una con-
cepción unitaria de buena fe): en sentido subjetivo, la buena fe se refiere
a la intención con que obran las personas o a la creencia con que lo hacen
(adquiriente, poseedor, cónyuge del bígamo), por lo cual se le llama bue-
na fe-creencia; en sentido objetivo, la buena fe actúa como regla de
conducta, que orienta la actuación leal del sujeto (negociación del con-
trato, cumplimiento de la relación obligatoria creada por él), lo que
determina que se le denomine buena fe-lealtad.
Es cierto que existen otras clasificaciones, como la de DÍEZ-PICAZO
(“idea de buena fe” y “principio general de la buena fe”), GORPHE (buena
fe “legítima”, “leal” e “inocente”), BETTI (“ignorancia de perjudicar un
interés ajeno tutelado por el Derecho”, “creencia en la apariencia de una
relación cualificante que legitima a la contraparte”, “lealtad en las ges-
tiones para la conclusión del contrato y también como conducta correcta
una vez concluido” y “activa cooperación en interés ajeno”), DE LOS
MOZOS (ob-causante y sub-legitimante), TUHR (“fe en el derecho del enaje-
nante”, “fe del deudor en el derecho del acreedor”, “fe en la posición
jurídica de la contraparte”, “fe en la validez del negocio jurídico” y “fe
en el derecho propio”) y otras más, pero todas ellas pueden conducirse,
en el fondo, con más o menos elaboración, a los sentidos de buena fe sub-
jetiva y buena fe objetiva.
Si examinamos estos dos sentidos del concepto de buena fe pode-
mos percibir que, no obstante ser fundamentalmente dispares desde que
en un caso (sentido subjetivo) se trata de la apreciación de una situación
personal mientras que en el otro (sentido objetivo) de la aplicación de
una regla impersonal de conducta13, en ambos casos lo que está en juego
es el juzgamiento de una conducta, o sea determinar si en el primer caso
el sujeto actuó porque honradamente creyó y en el segundo si actuó de
acuerdo a lo que honradamente debió(*).
(*) Obsérvese que el concepto de honradez juega un rol, aunque distinto, en ambos senti-
dos de la buena fe. Esto puede determinar que exista otro elemento de acercamiento
entre ellos, tan es así que TUHR14 sostiene que la buena fe-creencia representa “honradez
subjetiva” y la buena fe-lealtad representa las “reglas objetivas de honradez”, para agre-
gar “así, del concepto moral de honradez brotan (...) dos diversos conceptos jurídicos”.
Determinar si este elemento común a los dos sentidos de buena fe

es suficiente para sustentar una concepción unitaria de la buena fe o si se
trata de una coincidencia accidental que no priva la independencia con-
ceptual de ambos, sólo podrá efectuarse, creo, después de haber analizado
más detenidamente las características de cada uno de ellos.
Empero, de poco nos ha valido saber cómo el ordenamiento jurídi-
co positivo ha recibido y regulado el elemento de la vida de relación
humana que constituye la buena fe para establecer el concepto de ésta.
Sigue la duda respecto a qué es realmente el principio de la buena fe: ¿es
ausencia de dolo o culpa?, ¿es honradez?, ¿es sinceridad?, ¿es colabora-
ción?, ¿es fidelidad?, ¿es veracidad?, ¿es moralidad? Realmente parece
ser todo ello junto, tan es así que, con diversos matices, se presentan tan-
to en la buena fe objetiva como en la buena fe subjetiva, pero quizá
podamos alcanzar una precisión mayor después de haber hecho el análi-
sis propuesto en el párrafo anterior.
Buena fe subjetiva.
Posiblemente lo mejor para formarse un concepto de buena fe-
creencia es revisar algunas definiciones dadas por la más especializada
doctrina sobre el tema. Comprendo que esta revisión va a alargar consi-
derablemente el desarrollo del tema, desnaturalizando quizá el carácter
exegético de este trabajo, pero creo que es indispensable para conocer el
tema que estoy analizando.
GHESTIN15 nos dice que “es un simple estado psicológico, una creen-
cia (ésta es la buena fe) o, a la inversa, el conocimiento de un hecho (ésta
es la mala fe)”.
En sentido similar, MORELLO16 habla de “un estado psicológico que
el marco jurídico valora para determinar el tratamiento que el sujeto ha
de recibir, para lo cual se verificará la determinación de cuál ha sido la
efectiva creencia o intención del participante”.
Por su parte, LOI y TESSITORE17 consideran que en la acepción subje-
tiva, poniéndose el acento sobre el estado psicológico del sujeto agente,
“la buena fe viene generalmente individuada en la convicción o persua-
sión de actuar de manera conforme a la ley y de no vulnerar cualquier
otro derecho”.
Puede observarse que este grupo de definiciones tiene el común de-
nominador de entender la buena fe simplemente como un “estado
psicológico” que determina una creencia. Dicha posición se inspira en el
pensamiento de WACHTER, pandectista alemán del siglo XIX, para quien
la buena fe es un hecho psicológico consistente siempre en una opinión,

basada en una creencia errónea, sea de la naturaleza que fuere18.
Otro pandectista alemán del mismo siglo, BRUNZ, piensa, en cam-
bio, que la buena fe responde a un contenido ético que se materializa en
que ha de descansar en una creencia no culposa19. No todo error provoca
la buena fe, pues para que ésta exista el error debe ser excusable20.
BONFANTE 21 avanzó algo más en el camino de fundamentar el con-
tenido ético de la buena fe al considerar que ésta lleva consigo una
ausencia de dolo o mala fe.
Hay que tener presente que no debe considerarse, como algunos lo
hacen, que el planteamiento de WACHTER es aplicable a la buena subjeti-
va y los de BRUNZ y BONFANTE a la buena fe objetiva, pues todos ellos
parten del elemento psicológico de la creencia que es propio de la buena
fe subjetiva, añadiéndole, los segundos, simplemente un ingrediente éti-
co. Recogiendo esta línea de pensamiento, FERREIRA22 señala que la “buena
fe subjetiva es la condición de un sujeto en una situación jurídica dada,
con referencia al conocimiento o grado de conocimiento que tenga de las
circunstancias generales de la misma”, agregando que esta buena fe “re-
sulta de cierto estado psicológico, de una convicción sincera del espíritu,
que deberá estar fundada, por cierto, con moderada razonabilidad, y no
en el simple creer candoroso. Consiste en una firme persuasión sobre la
legitimidad con que se adquiere y mantiene una determinada situación
jurídica”.
Asimismo, PUIG BRUTAU23 estima que “la buena fe es la intención
con que obran las personas o la creencia con que lo hacen. El sujeto reci-
be del Derecho un tratamiento favorable por encontrarse en la creencia,
nacida de un error excusable, de que su conducta está en conformidad
con el ordenamiento jurídico”, añadiendo enseguida que “se trata de un
estado psicológico que el ordenamiento jurídico valora para determinar
el tratamiento que el sujeto ha de recibir. La norma aplicable será elegida
a través de la averiguación y determinación de cuál ha sido la efectiva
creencia o intención personal del sujeto”.
DE LOS MOZOS24 aporta un nuevo elemento sumamente atractivo,
pues, citando a ALAS, DE BUEN y RAMOS, precisa el campo de actuación de
la buena fe diciendo que “en el derecho la buena fe es también creencia,
como en la moral; más aquella creencia distínguese de ésta en la norma
que preside; mientras la buena fe en la moral se funda en la obediencia al
precepto que nos manda ser buenos y puros; en el derecho se funda en la
convicción de no haber obrado en contra de las normas jurídicas, de no
haber realizado una injusticia”.
Otro aspecto de gran interés es si la buena fe subjetiva debe referir-

se a la creencia del sujeto sobre su propia situación o si cabe también
respecto a la persona con la que se relaciona.
Al respecto, dice DE LOS M OZOS25 que “la buena fe subjetiva se re-
fiere a la correcta situación del sujeto dentro de la relación jurídica, no al
contenido o efectos de la relación misma (...). Refiriéndose a la concien-
cia del sujeto, en relación con la propia situación, o con la ajena, según
los casos. En el primer supuesto, consiste en la creencia o ignorancia de
no dañar un interés ajeno tutelado por el Derecho (...). El otro campo de
actuación de la buena fe se funda en la apariencia jurídica, es decir, la
creencia o error no se refiere a la situación propia, sino a aquella persona
con la que el sujeto que se beneficia de la buena fe se relaciona”.
Por último, debe tenerse presente que la buena fe subjetiva es la
convicción razonada y diligente del contratante que se atiene a lo que
surge de la apariencia26. Como dice BETTI27, “la buena fe debe ser ignoran-
cia, pero, también, ignorancia legítima, es decir, de tal naturaleza que no
haya podido superarse con el empleo de una diligencia normal”.
Pese a que la opinión mayoritaria de la doctrina se orienta a que,
en el caso de la buena fe subjetiva, la creencia del sujeto debe ser produc-
to de un error, no llego a compartir este parecer, pues pienso que ello es
irrelevante, desde que lo que interesa es la existencia de la creencia y no
del error. Si yo, confiando en que la declaración del oferente corresponde
a su voluntad, celebro el contrato, es indiferente si hay o no dicha corres-
pondencia, pues el contrato se habrá celebrado, según la teoría de la
confianza, porque yo creí en la declaración del oferente, cualquiera que,
en realidad, haya sido la correspondencia de esta declaración con su vo-
luntad. En otras palabras, no interesa si la declaración del oferente
corresponde o no a su voluntad, sino que yo haya creído en la declaración.
Lo mismo ocurre en el caso del poseedor, quien hace suyos los frutos exclu-
sivamente por serlo de buena fe, cualquiera que fuere la bondad de su título.
Conjugando todas estas ideas, puede decirse que la buena fe sub-
jetiva tiene las siguientes características:
a. Se trata de una creencia personal del sujeto respecto de que su ac-
tuación es conforme a Derecho, o sea que tiene un contenido ético.
b. Esta creencia, pese a ser subjetiva, no es candorosa sino razonada,
en el sentido que el sujeto ha apreciado los elementos de juicio que
estaban a su disposición.
c. La apreciación del sujeto es fruto de su diligencia, esto es, que ha
hecho una búsqueda razonable de los elementos de juicio.
d. En este proceso de formación de la creencia no ha actuado con dolo
o culpa.
e. La creencia del sujeto puede recaer tanto en su propia situación

como en la de la persona con la cual se relaciona.
f. La creencia, así formada, determina la conducta del sujeto, en el
sentido que hay una absoluta correspondencia entre su creer y su
actuar.
g. El Derecho da un tratamiento favorable a la conducta del sujeto
por razón de su creencia.
Buena fe objetiva.
Para llegar al concepto de esta buena fe voy a adoptar el mismo
procedimiento seguido en el caso de la buena fe subjetiva, o sea formar-
nos un juicio de situación a base de las definiciones de la doctrina
especializada. Repito que soy consciente de los peligros de este camino.
FERREIRA28 dice que buena fe probidad es la conducta en el obrar,
proceder con rectitud y lealtad, sin tratar de engañar a nadie o perjudi-
carle y sin pretender hacer uso de los derechos o facultades con extremo
o innecesario rigor”.
GHESTIN agrega que en su aspecto objetivo “la buena fe expresa una
referencia a un valor exterior y superior a la psicología de un contratante”.
Por su parte, TRABUCCHI29 considera que la corrección es un estilo
moral de la persona que implica un espíritu de lealtad, hábito viril de
firmeza, claridad y coherencia, fidelidad y respeto a los deberes que se-
gún la conciencia general deben ser observados en las relaciones
jurídico-sociales. Tal corrección corresponde al deber de comportarse de
manera tal que no se perjudique los intereses ajenos fuera de los límites
establecidos por la tutela legítima de los intereses propios.
MESSINEO30 nos habla de que la “observancia de la buena fe objeti-
va (lealtad) por parte de los contratantes (acreedor y deudor) significa
que el acreedor no debe pretender más, en el ejercicio de su crédito, ni el
deudor puede rehusarse a dar menos, en el cumplimiento de su obliga-
ción, de lo que exige el sentido de la probidad, habida cuenta de la
finalidad del contrato”.
Vemos, pues, que la buena fe objetiva tiene un marcado sabor ético,
que justifica la lealtad.
Otro aspecto muy interesante del problema es el referente al crite-
rio que debe adoptarse para juzgar la conducta del sujeto.
Sobre el particular, nos dice PUIG BRUTAU31 que en sentido objetivo
se trata igualmente de juzgar la conducta del individuo, pero a base de
tener en cuenta si se ajusta a las reglas admitidas acerca de lo que es
recto y honesto, agregando que “en este caso se trata de un criterio de

valoración objetiva para juzgar si una conducta alcanza el nivel exigi-
ble. Es un criterio objetivo de valoración, un standard o prototipo de
conducta, fundado en las reglas objetivas que tipifican la honradez en
el comercio o en las relaciones sociales”.
En sentido parecido, SPOTA32 recuerda que en el Derecho alemán se
dice que “el concepto de la culpa debe darse sobre la base de lo que no
haría el comerciante honesto y cumplidor, es decir aquél que se conduce
con buena fe, con lealtad, con probidad. No queremos con ello decir que
se trata del hombre excelso. Se trata del hombre medio, de la conducta
social media, de la de aquel que procede con cuidado y previsión, de con-
formidad con lo que verosímilmente ha entendido o pudo entender”.
DÍEZ-PICAZO y GULLÓN33, por su parte, consideran que “la buena fe
es lo que se ha llamado un standard jurídico, es decir, un modelo de con-
ducta social o, si se prefiere, una conducta socialmente considerada como
arquetipo, o también una conducta que la conciencia social exige con-
forme a un imperativo ético dado”. Es interesante destacar que estos
autores se refieren a la buena fe según la cual deben ejercitarse los
derechos y cumplirse las obligaciones, que es, generalmente, una bue-
na fe objetiva, tan es así que a continuación manifiestan que el ejercicio
de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe cuando se ejercita de
una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las re-
glas que la conciencia social impone al tráfico jurídico, con lo que están
aludiendo, sin duda, a la buena fe-lealtad(*).
El ya citado GHESTIN34 expresa que la buena fe objetiva traduce una
exigencia de comportamiento que hace pensar en los “buenos y leales
usos” del comercio, o en las “buenas costumbres comerciales”.
Sin embargo, FERREIRA35 piensa que la buena fe es un principio ge-
neral y no un mero standard jurídico, encontrando la diferencia esencial
en la normatividad propia del primero, de la que carece el segundo. “To-
memos, dice, un standard jurídico indiscutible como es el del hombre
medio. ¿Surgen de este concepto obligaciones concretas? Obviamente no.
¿Puede generar normas? No. Simplemente indica el molde en el que han
de volverse las conductas concretas. Tomemos ahora un principio gene-
(*) Comentando el artículo 7 del nuevo Título Preliminar del Código civil español, según
el cual los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (que es
la norma que juzgan DÍEZ-PICAZO y GULLÓN en el texto), BATLLE36, después de referir-
se a los dos sentidos que la expresión buena fe tiene en el orden jurídico, o sea a la
buena fe subjetiva y a la buena fe objetiva, dice que es a esta segunda acepción de regla
de conducta exigible, según los criterios sociales y morales dominantes, a la que sin
duda se refiere el precepto que comenta, relativo al ejercicio de los derechos.
ral, la buena fe o el enriquecimiento sin causa. ¿Generan normas? Sí, y

no sólo eso sino también que en sí mismos son ya normas”.
Me parece que un concepto no va necesariamente en contra del
otro. La buena fe puede ser perfectamente un principio general, cuya apli-
cación, en el caso de la buena fe objetiva, se hace mediante la comparación
de la conducta del sujeto con un standard jurídico. Lo mismo ocurre, en el
fondo, con el principio general de la protección a las buenas costumbres.
La buena fe objetiva, a semejanza de la buena fe subjetiva, se tra-
duce en una conducta, pero en el caso de la buena fe objetiva es una
conducta que se impone al sujeto y no el fruto de su creencia. Por eso,
dicen LOI y TESSITORE37 que la buena fe objetiva es una “regla de conduc-
ta” o un “criterio de evaluación de una conducta”, como modelo abstracto.
Esto no impide, continúan diciendo dichas autoras, que cuando se trata
de analizar concretamente el comportamiento del sujeto se especifique la
regla misma en una serie de obligaciones determinadas y determinables.
Por otro lado, a diferencia de la buena fe subjetiva, que general-
mente se traduce en una atribución de derechos, la buena fe objetiva se
caracteriza por la imposición de deberes38. Agrega MOSSET que “si la cul-
pa es la falta de diligencia impuesta por el ordenamiento jurídico, sin
que para otros sea la falta de previsión del evento, vemos que la buena fe
excluye la posibilidad del actuar culposo”.
Como en el caso de la buena fe subjetiva, voy a conjugar las ideas
anteriormente expuestas sobre la buena fe objetiva para determinar las
características de ésta.
a. Se trata de un deber de conducta impuesto al sujeto, con un conte-
nido eminentemente ético.
b. Este deber de conducta importa que no se perjudiquen los intere-
ses ajenos fuera de los límites impuestos por la tutela legítima de
los intereses propios.
c. Para apreciar la conducta se prescinde del punto de vista subjetivo
de las partes para referirse a un criterio objetivo.
d. Esta objetividad no excluye, sin embargo, que deje de tomarse en
consideración un elemento subjetivo, como es el dolo o culpa del
sujeto. Quien actúa con dolo o culpa no puede escudarse en la buena
fe objetiva.
e. El criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta del
sujeto con un standard jurídico, o sea un prototipo de conducta so-
cial media.
f. El standard jurídico aplicable debe buscarse teniendo en cuenta el
contexto social en el que actúa el sujeto.
¿Es la buena fe una concepción unitaria?

El análisis que se acaba de efectuar de los conceptos de buena fe
subjetiva y de buena fe objetiva pone de manifiesto que se trata, en el
primer caso, de una creencia subjetiva que induce a la persona a actuar
de determinada manera y, en el segundo caso, de una regla objetiva que
le impide actuar de una manera distinta a la prescrita por esta regla.
Resulta así difícil encontrar un criterio que permita afirmar que se
trata de dos aspectos de un mismo principio. La razón parece llevarnos a
abandonar la concepción unitaria de la buena fe(*).
Sin embargo, ¿por qué el legislador peruano unifica bajo una mis-
ma denominación dos conceptos tan diferentes? Esta pregunta tiene tanto
mayor contenido cuanto que todos los ordenamientos jurídicos neolati-
nos siguen, con ligeras variantes, este criterio. ¿Obedece ello a una cómoda
tradición de la idea rectora de la fides romana o hay algo más en el fondo?
Más por intuición que por lógica pienso que la denominación uni-
taria de la buena fe no obedece a un capricho, o a una simple inercia
mental, sino que responde a un deliberado propósito.
Hemos visto que la buena fe es un elemento de la vida humana que
se ha incorporado al Derecho, pero que éste no lo ha recibido tal como es,
sino dándole precisiones técnicas. Mucho ha influido RIPERT39 en mi con-
vicción de que ese elemento de la vida humana es la moral, la cual, al
ser recogida por el Derecho, tuvo que ser materia de un tratamiento
especial a través de varios principios jurídicos, como los de las buenas
costumbres y de la buena fe.
Respecto a las primeras, se ha examinado (supra, Tomo I, p. 219)
que ellas representan la moralidad referida a circunstancias de tiempo y
de lugar. Sin embargo, la acción de la moral en el Derecho no se agota en
(*) Después de analizar la problemática de la buena fe, esto es, la posibilidad de aplicar un
sistema orientador uniforme para resolver todos los problemas que suscita, dice DE
LOS MOZOS40: “La conclusión de todo ello es que no sólo es imposible, por la variedad
de su materia o por el empleo profuso que de ella hace el ordenamiento positivo, dar
un concepto general de la buena fe, ni siquiera, como hacen algunos autores distin-
guiendo la diversa función de la misma; porque a pesar de esas distinciones, no cabe
esclarecer conceptos generales de los que, por vía de deducción, vayan a establecerse
consecuencias particulares, sino una serie de criterios de orientación que requieren, en
cada caso, una precisión distinta, según el contenido a que respondan y la posición que
ocupen en relación con el ordenamiento, sensiblemente diferente, conforme a los tipos
de organización técnica de la buena fe, y a su colocación en relación con las normas y
las instituciones”. Esto lleva a pensar a dicho autor que el concepto de buena fe tiene
un carácter esencialmente tópico.
las buenas costumbres, sino que encuentra un nuevo campo, quizá más
fructífero, en la buena fe.
Cuando el legislador se vio en la necesidad de regular las situacio-
nes jurídicas percibió que existía un imperativo que requería plasmar
normativamente dos órdenes de ideas. La primera es que quien cree ra-
zonablemente actuar conforme al Derecho debe recibir una protección
de éste; la segunda es que la conducta de los individuos debe ajustarse a
determinadas reglas en el cumplimiento de sus deberes.
Creo que este imperativo es la moral, que cumple maravillosamente
bien ambos roles. Al tratar sobre la buena fe subjetiva, hemos llegado a la
conclusión que ella debe tener un sustento ético, o sea de carácter moral.
La buena fe objetiva descansa, por su parte, también en valores éticos.
Vista esta raíz común, supongo que el legislador decidió utilizarla
para regular ambos casos y la llamó “buena fe”.
Pero, ¿justifica esta raíz común que exista una concepción unitaria
de la buena fe? Pienso que no. Si el análisis de los dos sentidos de la bue-
na fe, el subjetivo y el objetivo, nos demuestra que no se trata de una
misma institución, con dos variantes partícipes de una igual sustancia,
sino de dos instituciones de naturaleza diferente, que buscan proteger
intereses distintos y que utilizan para ello sistemas diversos: ¿por qué
tratar de encontrar una identificación irreal? (*).
La existencia de la raíz común no es razón suficiente. Ya hemos
visto que el principio de las buenas costumbres descansa también en la
moral, o sea en la misma raíz común, no obstante lo cual, como se verá
más adelante, ambas actúan en campos distintos. La moral tiene un ra-
dio de acción bastante más grande que la buena fe, y se manifiesta también
de otras maneras distintas en el área del Derecho, tales como el abuso del
derecho, el enriquecimiento indebido, las buenas costumbres, lo que
impide sostener que la incorporación de la moral al Derecho debe lla-
marse necesariamente “buena fe”.
FERREIRA41 hace una riquísima exposición de las razones que la lle-
van a pensar, siguiendo la huella de HERNÁNDEZ G IL, que existe un
concepto unitario de buena fe, desde que no hay entre las dos “clases” de
buena fe diferencia ontológica. Nos dice allí que la llamada buena fe “sub-
(*) GALGANO42 nos dice que la buena fe de que trata el artículo 1337 del Código civil
italiano (buena fe en la negociación y formación del contrato) no significa sino correc-
ción y lealtad, que tiene un significado del todo diverso de la buena fe de la que se
habla en materia de posesión y en las muchas normas que dejan a salvo los derechos de
los terceros de buena fe.
jetiva” es la consideración de un comportamiento concreto a la luz del

comportamiento exigido en abstracto por la buena fe llamada “objeti-
va”. Agrega que la relación creencia-conducta es muy íntima, a pesar de
que la mayoría de los autores no lo advierta. Termina recomendando que
no perdamos, en aras de clasificaciones más o menos acertadas, la visión
de aquello que tipificamos.
El tema es sumamente debatible. Se tiene, por un lado, que la bue-
na fe objetiva es una regla de conducta aplicable a todos, que les impone
el deber de lealtad; por otro lado, la buena fe subjetiva es una situación
de una persona respecto a una circunstancia determinada, que la induce
a creer algo.
Podría argumentarse que el deber de lealtad que recae en una per-
sona tiene como correlato la creencia de otra persona despertada por la
existencia de ese deber. Se diría: yo creo en lo que tú haces o dices porque
tú tienes que hacer o decir lealmente. Simplemente la buena fe subjetiva
de una persona proviene de la buena fe objetiva de otra persona. Por lo
tanto, la buena fe subjetiva no es sino la otra cara de la buena fe objetiva.
Sin embargo, el problema no es tan sencillo. La buena fe subjetiva
no proviene necesariamente de la conducta de otra persona, sino tam-
bién de la propia apreciación del sujeto. El poseedor de buena fe no cree
en la bondad de su título porque otra persona se lo ha dicho, sino porque
las circunstancias le han permitido tener esa creencia. Por otro lado, la
buena fe objetiva es un deber que recae sobre el sujeto solamente por en-
contrarse en una situación y se materializa frente a todos los que se
relacionan con él.
El obligado por la buena fe objetiva debe actuar con lealtad inde-
pendientemente de la confianza que su actuar despierte. Quien tiene
buena fe subjetiva cree porque su discernimiento lo induce a creer. La
buena fe del primero le impone un deber; la buena fe del segundo, en
cambio, le concede un derecho. Pero no existe, en gran número de casos,
correlación entre ese deber y este derecho.
No se trata, pues, de las dos caras de una misma moneda, sino de
dos conceptos sustancialmente distintos, que pueden funcionar indepen-
dientemente, sin descansar el uno ni el otro.
Por otro lado, francamente no pienso que la creencia en la existen-
cia de un derecho determine necesariamente la lealtad en el cumplimiento
de una obligación. Puedo ser completamente honesto en creer que he
adquirido contractualmente el derecho a la propiedad de un bien, con lo
cual soy un poseedor de buena fe, y no ser igualmente honesto en la eje-
cución de la contraprestación, con lo cual no habré cumplido el contrato
de buena fe. Es cierto que tanto la buena fe subjetiva como la objetiva se

materializan mediante sendas conductas, pero estas conductas no son
necesariamente de la misma naturaleza.
Lo que sí creo, influido por LOI y TESSITORE43, es que la buena fe,
tanto en su sentido objetivo como en el subjetivo, juega un rol de “confe-
rir elasticidad a la rígida estructura de la codificación y permitir un mejor
adecuamiento de la norma a la nueva y siempre mutante realidad que
está destinada a disciplinar”. En efecto, el concepto de buena fe, tal como
lo entendemos todos, monistas y dualistas, esto es como una conducta
honrada, permite suavizar los límites de los derechos y obligaciones, que
el ordenamiento jurídico frecuentemente señala con mucha precisión, a
fin de hacerlos más permeables a la influencia de la moral. Podríamos
decir que ilumina de bondad y rectitud la aplicación del Derecho.
Sin embargo, pienso que este rol no determina que la buena fe-creen-
cia y la buena fe-lealtad tengan igual naturaleza. Ambas buscan lo mismo,
como también lo hacen las instituciones del respeto a las buenas costum-
bres y la condena del enriquecimiento indebido y del abuso del derecho,
pero por caminos jurídicos distintos, utilizando conceptos diferentes y
aplicándose a situaciones disímiles. El concepto de buena fe no es el úni-
co que explica dicho rol, por lo cual bien pudo llamarse con nombre
propio a una y otra.
En realidad, nada impidió al legislador, tomando esto en conside-
ración, utilizar dos denominaciones desiguales, como, por ejemplo, “ho-
nestidad” en el caso de la buena fe subjetiva y “lealtad” o “corrección”
en el de la buena fe objetiva que, en buena cuenta, explican mejor la fun-
ción de cada una.
A título ilustrativo, el artículo 1175 del Código civil italiano, al re-
gular las relaciones entre el deudor y el acreedor, que es generalmente el
campo de actuación de las buena fe objetiva, señala que deben compor-
tarse, no de acuerdo a la buena fe, sino según las reglas de la corrección(*).
Sin embargo, con visible inconsecuencia, al tratar sobre otro caso de bue-
na fe objetiva, como es la ejecución del contrato, donde hay también
relaciones entre deudor y acreedor, menciona la buena fe (artículo 1375).
Debo reconocer, no obstante, que el concepto de buena fe está tan
imbuido en todos nosotros (es inmediatamente inteligible), que sabemos
perfectamente bien lo que el legislador nos quiere decir al hablar de bue-
na fe, aunque nos esté diciendo dos cosas distintas.
(*) DE LOS MOZOS44 traduce la expresión italiana “correttezza” como “lealtad”. GALGANO,
por su parte, afirma que la buena fe tiene el mismo significado que aquel general deber
de corrección que el Código impone al deudor y al acreedor (art. 1175).
¿Es la buena fe un principio jurídico?

El tema ha sido tratado tangencialmente al estudiar la buena fe
objetiva, cuando se hizo referencia al standard jurídico.
Los principios jurídicos son las ideas rectoras que inspiran el orde-
namiento legal. Tal como dice MESSINEO45, “las normas singulares, aun
cuando sean formuladas con carácter de hipótesis que toman en consi-
deración situaciones particulares, derivan todas ella de principios de más
amplio alcance, que son como el ‘tejido conjuntivo’ del entero ordena-
miento jurídico”.
Tanto a través del concepto de creencia como al de lealtad, la bue-
na fe constituye una manifestación de la ética en el Derecho, que se
traduce en una serie de normas imbuidas en esta idea. La buena fe cobra
así, pues, la categoría de principio jurídico, aunque funciona, en reali-
dad, como dos principios jurídicos (buena fe objetiva y buena fe subjetiva).
“Todo conduce, afirma RISOLIA46, a sostener que estamos frente a
un principio cardinal, consubstanciado con el concepto mismo de Dere-
cho. El Derecho se baña íntegramente en el agua lustral de la buena fe. La
noción tiene una alta categoría ética, que extiende su valor más allá de la
apreciación jurídica”.
LARENZ47 se pregunta si el # 242 del BGB, que dispone que el deu-
dor está obligado a efectuar la prestación como exigen la fidelidad y la
buena fe en atención a los usos del tráfico, es solamente una norma o si
representa un principio supremo del Derecho de las relaciones obligato-
rias, de forma que todas las demás normas han de medirse por él,
inclinándose por la segunda posición.
Buena fe y mala fe.

¿La falta de buena fe determina necesariamente la mala fe, o existe
un campo intermedio neutro?
Objetivamente es posible que se dé fe de algo, sin que ésta tenga
que ser necesariamente buena o mala. Así, el notario da fe de determina-
do acto; el documento auténtico hace fe de su contenido. Este es el
significado originario de la palabra latina fides48.
La dificultad surge en el campo subjetivo, esto es, si una persona
sólo puede actuar de buena o de mala fe, o si es posible que actúe sin
verse colocada en uno de esos extremos.
DE LOS M OZOS49 piensa que la mala fe es un concepto puramente
negativo, que denota ausencia de buena fe. Para él, si no se cree actuar de
buena fe se está actuando de mala fe.
MESSINEO50, por su parte, considera que la buena fe –como es obvio–

tiene por su contrario a la mala fe, sin llegar a negar el campo intermedio.
En cambio MICCIO51, pese a afirmar que el concepto recíprocamente opuesto
a la buena fe es el de mala fe, considera que esta última está caracterizada
por el componente de la deslealtad, que no puede ser confundida con la
conducta que se inspira solamente en el conseguimiento del propio interés.
Pienso que en el terreno de la buena fe subjetiva, la persona, sin
actuar con dolo o culpa, puede tener dudas sobre la bondad de su dere-
cho, sin llegar a pensar que éste no existe. En este caso, creo que ella no
actúa de buena fe –porque no cree que tiene derecho– ni tampoco de mala
fe –porque no sabe que no tiene derecho–.
El Código civil peruano, a diferencia de algunos Códigos extranje-
ros, tiene varias referencias expresas a la mala fe, en los Libros de acto
jurídico (artículos 176 y 229), de familia (artículos 274 y 284), de sucesio-
nes (artículos 665 y 666), de derechos reales (artículos 909, 910, 942, 943,
944, 945 y 951) y de obligaciones (artículos 1269 y 1270). En todos los
casos se trata de mala fe subjetiva, porque las personas afectadas pier-
den derechos.
Esto determina que en el caso de la buena o mala fe subjetiva, la
persona sólo adquiere derechos si actúa de buena fe y sólo los pierde cuan-
do actúa de mala fe. En los casos en que no actúe de buena ni de mala fe
no adquirirá derechos ni los perderá.
Algo distinto ocurre en el campo de la buena fe objetiva, pues en el
cumplimiento de las obligaciones no hay zonas grises. Si se actúa con la
diligencia ordinaria requerida se actúa de buena fe, aun cuando se ineje-
cute la obligación. Si no se actúa con dicha diligencia, se incurre en dolo o
culpa (aunque ésta sea leve, que es la omisión de la diligencia ordinaria) y,
por lo tanto, se procede de mala fe (*). Al menos, eso ocurre en el Código
civil peruano.
Si no fuera así, o sea si la diligencia ordinaria no se asimilara a la
buena fe, se presentaría la anomalía que el deudor, como debe actuar de
buena fe, tendría que cumplir la obligación pese a que la inejecución de
la prestación contenida en ella no le fuese imputable y, por ello, tal obli-
gación se habría extinguido.
(*) DE LOS MOZOS52 afirma que un sentido lato de dolo o de culpa equivale a la mala fe.
Recuérdese la opinión de MOSSET expuesta en la página 338 del texto.
Refiriéndose a la buena fe objetiva, MIRABELLI53 dice que “mala fe no es sino el contra-
puesto de buena fe y, si buena fe es usada en lugar de corrección, mala fe no es otra
cosa que incorrección, esto es inobservancia, aunque sea debida a negligencia, de la
regla de corrección.
Normatividad.
No hay discrepancia entre los autores respecto a la característica
normativa de la buena fe objetiva, porque en tal caso la ley dice que los
sujetos deben actuar de buena fe. La duda surge respecto a la buena fe
subjetiva, porque la ley usa simplemente giros como “el que de buena fe
edifica (...), adquiere lo construido (...)”, “el poseedor de buena fe hace
suyos los frutos”, “el objeto que se hace de buena fe con materia ajena
pertenece al artífice”. Por ello, parte de la doctrina opina que en estos
casos no hay una norma, sino la descripción de una realidad.
FERREIRA54 entiende que la buena fe tiene siempre un contenido y
una función ordenadora de la conducta y, citando a HERNÁNDEZ GIL, agre-
ga que “a pesar de los distintos modos de actuar de la buena fe no es
descartable en ningún caso la dimensión objetiva, ordenadora de la bue-
na fe, por cuanto se acude a ella como norma de conducta para calificar
un comportamiento y hacer depender los efectos jurídicos de la acomo-
dación o no del comportamiento a lo establecido por o con la buena fe.
En el caso de la buena fe subjetiva, cree la misma autora que siendo
los giros utilizados por la ley “nada más que una forma de manifestación
o funcionamiento del principio general, tiene en sí misma una carga or-
denadora, porque hay previamente a cada una de las normas que hacen
referencia a la buena fe de un sujeto, una norma que exige una conducta
de buena fe”.
Irrenunciabilidad.
El artículo materia de este comentario establece que los contratos
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe.
Impone una obligación.
Se trata, pues, de una norma imperativa, que no es simplemente
supletoria de la voluntad de las partes, sino de aplicación obligatoria,
según lo hemos visto en el comentario del artículo 1356 del Código civil.
Esto determina que el principio de la buena fe en la negociación,
celebración y ejecución de los contratos sea irrenunciable55, esto es, que
no se trata de una norma susceptible de derogación por los particulares.
No sería posible, pues, que las partes estipularan, al celebrar un
contrato, que éste no estaría regido por las reglas de la buena fe, ni que la
relación jurídica creada por un contrato no sería ejecutada de acuerdo
con dichas reglas. La estipulación, en caso de existir, sería ineficaz, esto
es no produciría efecto alguno.
Prueba de la buena fe.

El Código civil establece algunas presunciones de la buena fe, como
es la del adquiriente de bienes registrados (artículo 665), la del poseedor
(artículo 914), la del adquiriente de un derecho de persona que en el re-
gistro aparece con facultades para otorgarlo (artículo 2014), pero no
contiene una presunción general de la buena fe.
FERREIRA56 sostiene que la buena fe es un estado individual, y para
ser juzgada como creencia en la legitimidad o conducta en el obrar, es
acreedora de una presunción favorable por las leyes.
MOSSET57, en cambio, considera que no cabe presumir en el ámbito
de las relaciones contractuales o de las adquisiciones que de ella se deri-
van, la buena o mala fe, salvo algunas hipótesis particulares que pueden
hacer presumir la buena fe y en otras la mala fe.
Participo plenamente de esta segunda opinión, pues nada induce a
pensar que en el régimen legal peruano debe presumirse, como regla ge-
neral, la conducta de buena fe. Sólo para efectos registrales, el artículo
2014 del Código civil establece una presunción de buena fe del tercero.
Esto lleva a la necesidad de que, en cada caso, con excepción de los
tres artículos antes mencionados, en que alguien invoque su actuación
de buena fe, deberá probarlo. Asimismo, si se imputa a alguien el condu-
cirse de mala fe, corresponde al imputador acreditar ésta.
Sanción por no actuar con buena fe.

Tratándose de la buena fe objetiva, ¿si el sujeto no actúa según las
reglas de la buena fe, cuáles son las consecuencias?
MESSINEO58 y MICCIO59, refiriéndose al ordenamiento jurídico italia-
no, consideran que faltando una sanción específica para el caso que un
deudor no se atenga a la buena fe en la ejecución de su obligación, la ley
no hace derivar de la mala fe la ilicitud del comportamiento del sujeto.
Agrega LIPARI60 que en dicho ordenamiento no parece que la violación de
la buena fe implique la invalidez del acto, aunque reconoce que se ha
sostenido lo contrario en la doctrina reciente.
Con su acuciosidad acostumbrada, FERREIRA61 analiza el tema, ci-
tando las opiniones de MONTÉS, DÍEZ-PICAZO y GALLOPPINI en el sentido
que los comportamientos contrarios a la buena fe son antijurídicos y que
obligan al resarcimiento del daño, y las de GORPHE, STOLFI y DI MAJO que,
sin pronunciarse sobre la antijuridicidad, afirman que hay obligación de
resarcir el daño. Considera la autora que producido el acto contrario a la
buena fe, pueden aplicarse, a título explicativo, las siguientes sanciones:
a) la privación de las ventajas que corresponden a quien actúa de buena

fe; b) la sanción contra la validez o eficacia del acto o negocio jurídico de
que se trate; y c) el nacimiento de la responsabilidad civil, con la obliga-
ción de resarcir los daños derivados de tal conducta, pero que el derecho
no desaparece y es susceptible de nuevo ejercicio.
Hemos visto que el artículo 1362 del Código civil peruano es una
norma de carácter imperativo, de tal manera que negociar, celebrar y
ejecutar el contrato sin ceñirse a las reglas de la buena fe constituye la
violación de una norma imperativa. Al comentar el artículo 1354 del
Código he opinado que la contrariedad a una norma legal de carácter
imperativo (que no obedezca a principios de orden público) constituye
una causal de ineficacia del contenido del contrato, por lo cual pienso
que apartarse de las reglas de la buena fe produciría un efecto similar,
pero aplicado a la conducta del sujeto, o sea la ineficacia de los actos en
los que ocurre ese apartamiento.
En lo que se refiere al resarcimiento del daño, pienso que si la bue-
na fe objetiva se asimila al standard jurídico de la diligencia ordinaria, la
falta de dicha diligencia, o sea la actuación con dolo, culpa inexcusable o
culpa leve (que hemos visto son casos de mala fe), determina que el suje-
to quede obligado a la indemnización de daños y perjuicios, en aplicación
del artículo 1321 del Código civil.
En el caso de la buena fe subjetiva, la ineficacia recaería en los efec-
tos de la buena fe, lo que determinaría la pérdida de los beneficios que
ella concede, sin perjuicio de la reparación del daño causado.
Figuras similares.
Dado que la buena fe se inspira en la moral, existe cierta similitud
con otras figuras que tienen el mismo fundamento.
Así ocurre con la equidad. MOSSET62 nos dice que buena fe y equi-
dad son ideas confluyentes, que se complementan la una a la otra, cons-
tituyendo el “paquete” de ideas que el derecho solidarista incorpora. LEÓN
BARANDIARÁN63, por su parte, afirma que son “hermanas siamesas”.
D E LOS M OZOS64, citando a ESSER, sostiene que la equidad no es ya
un principio jurídico moralizante de naturaleza propia, sino sólo como
una necesaria perspectiva de justicia social dentro del mismo sistema
del ordenamiento; y es precisamente por esto que se diferencia de la
buena fe.
En cuanto a las buenas costumbres, considera LARENZ65 que allí don-
de no exista una vinculación jurídica especial, la conducta de los sujetos
no ha de medirse por el patrón de la “buena fe”, sino sólo de acuerdo con

la conducta que esté socialmente ajustada a las buenas costumbres, agre-
gando que “la relación entre estos dos criterios de la buena fe y las buenas
costumbres, es que las últimas se refieren únicamente a las exigencias
mínimas que se derivan naturalmente de la condición social del hombre
y exigen su observancia en cualquier situación, mientras los requisitos
de la buena fe sobrepasan esa medida, precisamente porque presuponen
una vinculación especial y una determinada confianza en las personas
que intervienen. No toda infracción de la buena fe es contraria además a
las buenas costumbres, mientras que una conducta inmoral con motivo
de una vinculación especial existente, representará siempre una infrac-
ción especialmente grave de la buena fe”.
En una nota a pie de página, el mismo autor cita a H UECK , para
quien “las buenas costumbres dan la medida de la conducta a observar
frente al completamente extraño; la buena fe es de observar frente a
todo el que interviene en una relación jurídica concreta, conectado a
ella mediante la iniciación de negociaciones contractuales o a través
del ejercicio de un derecho”.
El orden público, por su parte, representa, según DE LOS MOZOS66,
un límite externo a la aplicación de la buena fe, pues únicamente cuando
se trata de normas que actúen el orden público, ha de detenerse la apli-
cación de la buena fe. LARENZ67 matiza este planteamiento, pues piensa
que no todo interés público merece la primacía sobre los principios tan
importantes para la vida de la comunidad como la buena fe, sino sola-
mente un interés público específico para la seguridad del tráfico jurídico
y de la administración de justicia puede justificar no ser modificado por
el principio de la buena fe.
Pienso que en el sistema peruano, el límite del orden público funcio-
na estrictamente, pues basta que un acto jurídico sea contrario a las leyes
que interesan al orden público para que sea nulo, aun cuando los sujetos
actúen de buena fe. Es cierto que el orden público no se identifica siempre
con el interés público, ya que pueden darse casos concretos en los que el
interés del Estado no representen necesariamente los de la comunidad.
4. LA COMÚN INTENCIÓN
Se ha visto que en el rubro “Antecedentes de este artículo” que pre-
cede que la referencia a la común intención de las partes sólo estuvo presente
en el artículo 5 de la Ponencia original, que fue suprimida en todas las
Ponencias siguientes, en el Anteproyecto y en el primer Proyecto y que

recién reapareció, sin explicación divulgada alguna, en el segundo Pro-
yecto, de donde pasó al Código civil.
Como se sabe, dicha referencia figuraba en el artículo 1328 del
Código civil de 1936.
Entre los comentaristas de este Código, el que trata mejor el tema
de la común intención es CORNEJO 68, quien dice que “la intención repre-
senta la dirección teleológica de la voluntad, es la voluntad dirigida a un
fin”, agregando que la intención común “consiste en la unificación del
querer de ambas partes en el propósito de crear una obligación jurídica,
en lo que los alemanes llaman la ‘voluntad del negocio’, atingente al con-
tenido jurídico del contrato y no a los fines prácticos”.
Resulta así que la “común intención” de que habla el artículo 1362
del Código civil de 1984 debe ser entendida como la “voluntad común”
mencionada en el artículo 1361 del mismo Código, o sea la absoluta coin-
cidencia de las voluntades de las partes con relación al objeto del contrato,
que es la creación (regulación, modificación o extinción) de la relación
jurídica patrimonial69.
En estas condiciones, resulta adecuado que el artículo 1362 del Có-
digo civil haga referencia a la común intención en cuanto a la celebración
y la ejecución del contrato, que son dos etapas del iter contractual para
las que se requiere la existencia de una voluntad común. Podría objetar-
se que no es explicable, en cambio, que la negociación del contrato deba
hacerse según la común intención de las partes, desde que en esta etapa
no existe voluntad común, sino que ella recién se está formando en el
lento juego de las tratativas.
Sin embargo, como se verá más adelante, la iniciación de las trata-
tivas requiere un previo o simultáneo acuerdo de voluntades para
llevarlas adelante, existiendo, por lo tanto, una voluntad común que está
detrás de ese acuerdo de voluntades. Lo que ocurre es que esta voluntad
común está orientada a tratar y no todavía a contratar.
5. LA NEGOCIACIÓN
Estudiados los dos conceptos de buena fe, o sea el objetivo y el sub-
jetivo, estamos en aptitud de determinar cómo deben aplicarse a los tres
casos contemplados en el artículo 1362 del Código civil, que son la nego-
ciación, la celebración y la ejecución del contrato.
Empezaré por el primer caso.
Campo de las negociaciones.

Quisiera referirme en primer lugar a la denominación que convie-
ne utilizar. La expresión “negociación”, utilizada por el artículo 1362 del
Código, significa, según el Diccionario de la Lengua Española, la acción o
efecto de tratar y comerciar, comprando y vendiendo o cambiando géne-
ros, mercaderías o valores para aumentar el caudal. Vemos que es un
concepto muy amplio, pues comprende no sólo los tratos previos al con-
trato sino también la celebración del mismo.
Los diccionarios jurídicos especializados (Diccionario de Ciencias Ju-
rídicas, Políticas y Sociales de Manuel OSSORIO y el Diccionario de Derecho
usual de Guillermo CABANELLAS ) le dan la acepción de trato comercial,
que es bastante más adecuada ya que la negociación, en el sentido que le
da el artículo 1362, es el trato previo a la celebración del contrato.
Sin embargo, el Diccionario de la Lengua Española admite el término
“tratativa” con el significado de negociación. Voy a utilizarlo por cuanto
el Derecho italiano ha dado a la expresión “tratativa” un contenido que
creo es el que realmente le corresponde.
Por tal motivo, denominaré “tratantes” a los que intervienen en
las tratativas, para diferenciarlos de los contratantes.
El iter formativo de muchos contratos se inicia con la formulación
de la oferta, a la cual sigue la aceptación (con lo que se celebra el contra-
to) o la negativa (que termina la relación). Existe una tendencia cada vez
mayor a la contratación masiva, en la cual los contratos se celebran de
esta manera, pues la rapidez de las transacciones no permite la fase pre-
via de las tratativas.
Al lado de esta contratación veloz existe, sin embargo, otra en la que
las partes necesitan obtener una mayor información que la contenida en la
proposición para resolverse a contratar, con cuyo fin inician conversacio-
nes o tratos preliminares. En estos tratos los tratantes hacen cálculos,
valoran posibilidades, plantean problemas, sondean puntos de diferencia,
sugieren variantes, en fin, van formándose un criterio sobre la verdadera
naturaleza y alcances del negocio, que les permita tomar una decisión so-
bre llevarlo adelante o no.
PINTO70 define las tratativas como “las propuestas o invitaciones a
negociar que preceden a la convención, con las cuales las partes, sin ma-
nifestar su intención de obligarse, se comunican recíprocamente la
intención de contratar”.
No hay uniformidad en el criterio para ubicar estos tratos o trata-
tivas. Algunos, como ALBALADEJO71, consideran que, en sentido amplio,
pueden comprender no sólo los tratos previos a la emisión de la oferta,

sino también la discusión, entre las partes, sobre la oferta de una de ellas,
la contraoferta de la otra, y así sucesivamente, hasta llegar a la celebra-
ción del contrato o la ruptura de las conversaciones.
La opinión más difundida72 es, sin embargo, que las tratativas ter-
minan en el momento en que se formula la oferta.
Comparto esta posición desde que creo que las tratativas son los
tanteos preliminares en que los tratantes, sin haber llegado a tomar la
decisión de contratar, tienen la intención de hacerlo si es que el negocio
sobre el cual recaen conviene a sus intereses. Pero precisamente como no
existe aún decisión de contratar, los tratantes desean estar en situación
de libertad para adoptar su posición definitiva. La formulación de la ofer-
ta y el conocimiento de ésta por el destinatario dan lugar a que esta
libertad se pierda, pues con la aceptación de la misma se dará lugar a la
celebración del contrato.
Empero, puede ocurrir que una de las partes formule una oferta a
la otra, y que ésta, sin aceptarla ni formular una contraoferta, plantee al
oferente tratar más a fondo el negocio propuesto para conocer sus parti-
cularidades 73. En este caso, al no haber sido aceptada la oferta ni
formulado una contraoferta, la oferta ha caducado y las partes se en-
cuentran en igual situación como si no hubiera existido oferta.
En acertada expresión de MICCIO74, en las tratativas la voluntad no
va dirigida a contratar sino a tratar.
Puede existir una fase previa a las tratativas, en la cual es sólo una
de las partes la que manifiesta su intención de contratar, proporcionan-
do información mediante publicación de anuncios, envío de catálogos,
exhibición de mercaderías o invitaciones a ofrecer. Esta fase previa, for-
mada por declaraciones unilaterales, no constituye tratativa, pues lo que
caracteriza a ésta es precisamente el trato, o sea la comunicación recí-
proca entre los tratantes. Las tratativas son esencialmente plurilaterales.
En efecto, las tratativas no se inician involuntariamente. Se requiere
un acuerdo de voluntades para abrir esta etapa del iter de formación del
contrato. Las tratativas verdaderamente empiezan cuando las partes del
futuro contrato entran en relación, adquiriendo así la calidad de tratan-
tes. Pero esta relación no es de cualquier clase, sino que tiene que estar
dirigida, como dice MOSSET, a dar vida a un contrato. Los tratantes deben
estar conscientes que los tratos tiene por finalidad adquirir elementos de
juicio que les permitan decidir si concluyen o no el contrato proyectado.
A este efecto, la doctrina y los tribunales franceses no han vacilado en
hablar de “contratos de negociación”, con la finalidad de reconocer que
el objeto de estos contratos es dar valor jurídico a las negociaciones75.
Es posible que, cuando se trate de negocios complejos, los tratantes

dejen constancia escrita del desarrollo de las tratativas, puntualizando
las declaraciones que se han hecho en el curso de ellas. Estas llamadas
“minutas” tienen, según dice FERRI76, sólo función probatoria sobre la
marcha y sobre el tenor de la tratativa, no equivaliendo a acuerdos par-
ciales sobre el contenido del contrato. No se olvide que durante la etapa
de las tratativas, los tratantes desean conservar su libertad de contratar
en las condiciones que más les acomoden cuando se decidan a hacerlo(*).
LÓPEZ DE ZAVALÍA77 dice con acierto que las tratativas son manifes-
taciones inidóneas para concluir un contrato, pero que, sin embargo,
tienen por fin llegar a un contrato.
En efecto, no se conciben las tratativas que no están orientadas a la
celebración de un contrato, como serían las manifestaciones recíprocas
hechas con fines didácticos, científicos, en broma, etc. Empero, pese a
que son un camino para llegar al contrato, las tratativas son inidóneas
para celebrar éste, pues no llegan a constituir ofertas que, después vere-
mos, son las únicas declaraciones que permiten alcanzar esa finalidad.
Por ello, en el momento en que la declaración de uno de los tratan-
tes reúne los requisitos necesarios para constituir una oferta, o sea contiene
todos los elementos necesarios para que, con su sola aceptación, se dé
lugar a la formación del contrato, si la finalidad de tal declaración es
concluir éste, esa declaración habrá dejado de ser inidónea y se habrá
convertido en idónea para dicho fin.
La etapa de las tratativas termina, pues, con la formulación de la
oferta y el conocimiento de ella por el destinatario, ya que desde este
momento los tratantes habrán dejado de serlo para convertirse, uno de
ellos, en oferente, y el otro, en destinatario de la oferta. Se habrá pasado
de la etapa de la negociación a la etapa de formación del contrato.
Debe tenerse presente que, según el régimen peruano, la oferta es
obligatoria (artículo 1382 del Código civil), de tal manera que con la for-
mulación de la oferta el oferente ha perdido su libertad de tratar para
asumir la obligación de contratar, si su oferta es aceptada.
Es verdad que el oferente puede establecer que su oferta no es obli-
gatoria, con lo cual podrá revocarla en cualquier momento, pero no es
menos cierto que mientras no haga esto, o sea en tanto no la revoque, su
(*) Debe distinguirse el contenido de las “minutas” a que se refiere el texto de aquellos
acuerdos parciales de los que se trató al comentar el artículo 1360 del Código civil,
pues estos últimos son verdaderos contratos, con sus respectivas ofertas y acepta-
ciones.
oferta sigue obligándolo a celebrar el contrato. Si revoca la oferta, el con-

trato se habrá frustrado, pero ello no significa que continúe la etapa inicial
de las tratativas, pues ellas estaban orientadas a la celebración del con-
trato frustrado. Podrán iniciarse nuevas tratativas, pero no continuar las
anteriores, pues ellas terminaron con la formulación de la oferta.
Inobligatoriedad de las tratativas.

La esencia y razón de ser de las tratativas es la absoluta libertad de
los tratantes para intercambiar ideas, proyectos y perspectivas, pues de
esta manera pueden ellos plasmar autónomamente su intención de con-
tratar.
Esta libertad determina que las tratativas, en primer lugar, no obli-
guen a la celebración del contrato, aun cuando los tratantes tengan ya
toda la información necesaria para tomar una decisión. “Es obvio, dice
ALBALADEJO78, que los tratos no constriñen a celebrar el contrato y puede
ponérseles fin sin haberlo concluido”. Las tratativas pueden, pues, ser
interrumpidas en cualquier momento.
Por otro lado, las tratativas tampoco obligan a respetar los puntos
respecto de los cuales no existen discrepancias porque, como indica SAN-
TOS B RIZ79 , “el período preparatorio del contrato no crea por sí solo vin-
culación jurídica alguna en tanto no se llegue a la perfección del contrato”.
MESSINEO 80 expone magistralmente estos dos extremos, diciendo:
“Las negociaciones no son vinculatorias, en el sentido que el resultado
de ellas no es todavía el contrato sino un esquema meramente hipotético
que llegará a ser contrato, en caso de que y en cuanto sobre él, esto es,
sobre cada una de sus cláusulas, se produzca el consentimiento de las
partes (condicio iuris); por lo tanto las negociaciones no obligan; tampoco
el contenido de los puntos sobre los que la discusión se ha agotado, es
todavía vinculatorio para las partes”.
Estas dos clases de inobligatoriedad garantizan que las tratativas
cumplan verdaderamente su rol. En efecto, el contrato es, como se ha
visto, un acuerdo de declaraciones de voluntad que corresponde al ejer-
cicio de dos libertades: la de conclusión y la de configuración interna del
contrato, de tal manera que las partes no deben verse constreñidas a con-
cluir y a configurar el contrato. En la medida que para tomar la decisión
de contratar sea necesario que las partes intercambien información de la
que carecen, debe garantizárseles que estos tratos son simples tanteos
para formar su voluntad, y que, en tal sentido, no las obligan a celebrar
el contrato ni a respetar los puntos sobre los que, en ese momento, no hay
desacuerdo.
Sin embargo, la inobligatoriedad de las tratativas no es absoluta,

pues, como se verá más adelante, se discute en doctrina si es que los tra-
tantes quedan sujetos a determinados deberes.
Clase de buena fe.

La parte pertinente del artículo 1362 del Código dispone que los
contratos deben negociarse según las reglas de la buena fe. Mediante esta
norma se ha ampliado a las negociaciones la exigencia de buena fe, con
su fuerte dosis de ética, que el artículo 1328 del Código derogado limita-
ba a la etapa de ejecución de los contratos. Pero surge la duda: ¿a qué
concepto de buena fe, el subjetivo o el objetivo, se refiere la citada norma,
o se refiere a ambos?
Un importante sector de la doctrina considera que la buena fe que
debe observarse en las tratativas tiene carácter objetivo, o sea la buena
fe-lealtad. En ese sentido LOI y TESSITORE81, BIANCA82 y FERRI83.
Comentando el artículo 1337 del Código civil italiano que, como se
ha visto, prescribe que las partes, en el desarrollo de las negociaciones,
deben comportarse de acuerdo con la buena fe, dice MESSINEO84: “La fór-
mula conduce a pensar que esté en juego la buena fe en sentido objetivo,
quedando excluida la referencia al estado de ignorancia de una situa-
ción, en que consiste la buena fe en el significado más corriente, o sea la
buena fe en sentido subjetivo. Se presenta, pues, conforme a la noción de
buena fe objetiva, la observancia de la lealtad de conducta hacia la contra-
parte; lealtad que se concreta en una obligación legal (no una mera carga),
tan es así que la inobservancia de ella expone al sujeto a responsabilidad,
por el daño causado a la contraparte”.
Contrariamente, otro sector doctrinal piensa que se trata de una
buena fe subjetiva. MENGONI85 expresa que “en la hipótesis del art. 1337
C.C. la buena fe debería entenderse en sentido subjetivo como cualifica-
ción subjetiva de la violación de los deberes de conducta que cada una de
las partes tiene respecto de la otra, no en cuanto tal parte, sino en cuanto
tercero titular de derechos absolutos que, a través de la relación instau-
rada con los tratos precontractuales, vienen de hecho supeditados a la
posibilidad concreta de ser lesionados por obra de la contraparte”. SPO-
TA 86, por su parte, sostiene que es “la buena fe-creencia la que está en
juego, directiva ésta que no sólo ha de referirse a la concertación del con-
trato, sino aun a sus etapas preliminares, se llegue o no a esa relación
contractual”.
Finalmente, algunos autores, entre los que cabe citar a BREBBIA 87,
opinan que siendo la buena fe-creencia la convicción razonada y dili-
gente que debe orientar la conducta de los precontratantes y la buena fe-

lealtad la obligación a observar la conducta que la probidad impone, el
principio de la buena fe prenegocial exige forzosamente la concurrencia
de esas dos nociones.
Para tomar posición frente a los tres planteamientos se requiere
analizar en qué consiste la buena fe en las tratativas.
Si se ha llegado en el subrubro “Inobligatoriedad de las tratativas”,
que precede a la conclusión que éstas no obligan a los tratantes a cele-
brar el contrato materia de las tratativas ni a respetar los puntos tratados
respecto de los cuales no hay discrepancia, es evidente que el deber de
negociar según las reglas de la buena fe tiene un contenido distinto al de
imponer estas obligaciones.
Para descubrir este contenido es necesario tomar en consideración
que si la buena fe es, como se ha visto anteriormente, una de las maneras
de incorporar la moral al Derecho, cuando el legislador establece que los
contratos deben negociarse de buena fe “ha querido disciplinar, morali-
zándola, la tratativa contractual”88. Ahora bien, ¿en qué consiste esta
moralización?, ¿qué deberes impone?
Antes de contestar a estas preguntas debe tomarse en considera-
ción que, de acuerdo con el sistema adoptado por el Código civil peruano,
las obligaciones patrimoniales sólo surgen de las fuentes taxativamente
enumeradas en el Libro VII de dicho Código, entre las cuales, si bien se
encuentra el contrato, no están comprendidas las tratativas. Estas son
sólo una etapa del iter formativo del contrato, que pueden conducir o no
a la celebración del mismo, de tal manera que las tratativas, de por sí,
constituyen únicamente un camino hacia la constitución de una fuente
de las obligaciones. Ello determina que, en sentido estricto, el iniciar las
tratativas no crea un vínculo obligacional entre los tratantes.
Con esta premisa conviene responder las preguntas anteriormente
formuladas y, para ello, no tengo mejores palabras que las de BETTI89, quien
dice: “Si nos preguntamos en qué consiste la ‘buena fe’ a que se refiere el
art. 1.337 (del Código civil italiano), resulta evidente que no es la buena
fe exigida en el activo cumplimiento de la expectativa ajena, una vez que
la obligación ha quedado establecida. Aquí todavía no ha nacido la obli-
gación, el contrato no se ha concluido aún y, no obstante, ya antes de que
tenga existencia una relación de obligación, las partes –que no son toda-
vía deudor y acreedor, pero que están en camino de serlo– se deben
recíproco respeto a sus respectivos intereses. La actitud que se exige aquí
podría calificarse como lealtad en el de las cosas, desengañándola de even-
tuales errores que sean trato, como hábito de hablar claro, que impone
poner de manifiesto y con claridad a la otra parte la situación real recog-
noscible y, sobre todo, absteniéndose de toda forma de reticencia fraudu-

lenta y de toda forma de dolo que pueda inducir a una falsa determinación
de la voluntad de la otra parte”.
Establecido así que de las tratativas no surge una obligación, en el
sentido técnico del concepto, sino un deber de lealtad, se plantea un nue-
vo interrogante: ¿qué exige este deber de lealtad?
Plantean algunos90 que dicho deber impone uno de diligencia y de
prudencia, del cual se derivaría la configuración de una mala fe culposa.
Al comportamiento correcto se le adicionaría una conducta cauta y dili-
gente, para velar por los intereses del contratante.
LOI y TREVOTTORE91 piensan que “la obligación de corrección (leal-
tad) y buena fe en la tratativa debe ser entendida en sentido objetivo; no
ocurre aquí buscar y acercarse a un particular comportamiento subjeti-
vo de mala fe, determinado por la intención de un contratante en perjuicio
del otro; sino que es suficiente que el comportamiento en sí mismo, inde-
pendientemente de los motivos que lo han determinado, no resulte
conforme a la obligación general de corrección y buena fe prescrita por
el artículo 1.377”.
La realidad de la vida pone de manifiesto que si es necesario que la
celebración de un contrato sea precedida por una etapa de tratativas,
ello ocurre porque los tratantes desean asegurar sus respectivas posicio-
nes y colocarse en las mejores condiciones para contratar. Como alguien
ha dicho agudamente, los tratantes se asemejan a los esgrimistas que tan-
tean sus respectivas fuerzas. Si bien es conforme al sustento ético de la
buena fe, que la conducta de los tratantes se ajuste a un criterio de leal-
tad y corrección, que excluya toda posibilidad de engaño o abuso de
cualquier índole, resulta irreal que cada uno de los tratantes deba velar,
además, por los intereses del otro, que pueden ser contrarios o, al menos,
diferentes de los suyos(*). No se olvide que la voluntad común de contra-
tar sólo es exigible en el momento de celebrar el contrato, no en el período
previo de las tratativas.
Pienso, por ello, que la conducta exigible a los tratantes para llegar
a cabo las tratativas, según las reglas de la buena fe, debe juzgarse según
el standard jurídico del hombre correcto y razonable, que actúa con dili-
(*) Al respecto, MICCIO92 insiste en que la conducta de los tratantes “no puede ser aquella
abstracta de un hombre que no tiene cuidado alguno de sus propios intereses y que se
preocupa solamente de ‘colaborar’ con la contraparte, sino más realísticamente aquélla
de quien por tutelar su propio interés no instrumentaliza la fase precontractual enga-
ñando a la contraparte con la disimulada intención de perseguir fines diversos y
ulteriores”.
gencia ordinaria que corresponda a las circunstancias del tiempo y del

lugar (lo que excluye necesariamente la intención de causar daño), con el
propósito razonable de llegar a celebrar el contrato que se proponen, pero
sin llegar a pedírsele que proteja los intereses de su, podemos llamarlo
así, adversario(*). En suma, considero que la buena fe exigida por el artí-
culo 1362 para la etapa de la negociación es la buena fe-lealtad, o sea en
sentido objetivo.
Sin embargo, no puedo dejar de admitir que, como se verá en el
subrubro “Rotura injustificada de las tratativas”, la lealtad de uno de los
tratantes en la conducción de las tratativas tiene como correlato la gene-
ración en el otro de una razonable confianza, de tal manera que no falta
una dosis de buena fe-creencia. Es cierto, empero, que esta última no es
sino una consecuencia de la buena fe-lealtad, que es la que juega el rol
protagonístico.
Deberes de los tratantes.

Hemos visto que, si bien las tratativas no imponen a los tratantes
la obligación de celebrar el contrato ni sobre los puntos respecto de los
cuales no hay desacuerdo, el hecho de que el artículo 1362 les imponga el
deber de negociar según las reglas de la buena fe determina que han de
comportarse con lealtad y corrección en la etapa de las tratativas, lo que,
a su vez, representa una conducta arreglada a estos criterios.
Entre los deberes que este respeto a la lealtad y a la corrección im-
pone a los tratantes, la doctrina considera que los más importantes son
los siguientes:
a. Deber de información.
Siendo las tratativas el camino hacia la formación del contrato,
los tratantes deben estar en aptitud de recorrerlo con la mayor seguri-
dad posible.
En tal sentido, los tratantes, para actuar de buena fe, tienen el de-
ber de tenerse recíprocamente informados de todas las circunstancias del
negocio materia de las tratativas, para contar con los mayores elementos
(*) Sobre el particular dice FERRI93: “En la fase precontractual, a través del deber de co-
rrección se tiende a contemporizar la libertad de acción de las partes, con la exigencia
de imponer a los contratantes una cierta línea de conducta, suficientemente respetuosa
de los intereses de la contraparte, con la intención señalada de evitar que las tratativas
pasen a transformarse en fuente de daño.
de juicio que les permitan tomar una decisión acertada en el momento de

optar o no por la celebración del contrato. La violación del deber de in-
formación en las tratativas se califica como reticencia94.
Esto no significa, como dice BIANCA95, que el deber de información
comprenda la conveniencia del negocio porque la mayor o menor conve-
niencia, o sea el mayor o menor beneficio del negocio, entra en el juego
normal de la contratación.
Por otro lado, el deber de información no llega al extremo que uno
de los tratantes debe necesariamente poner en conocimiento del otro da-
tos relativos a su propia condición económica, que lo pueden hacer perder
o debilitar su poder de negociación.
En consecuencia, el deber de información de un tratante hacia el
otro ha de versar sobre aquellos aspectos relacionados con la verdadera
representación del negocio, que no puedan ser conocidos por la contra-
parte, tales como las causas de incumplimiento del contrato (vicios de la
mercadería); peligrosidad de la prestación o del bien; inutilidad de la
prestación (error sobre la cualidad del bien o servicio); conocimiento de
una causa de invalidez del contrato. Desde luego, si la contraparte se
encuentra en estado de conocer por sí misma estos aspectos, cesa el de-
ber de información sobre ellos.
b. Deber de claridad.
Íntimamente ligado al deber de información se encuentra el deber
de claridad, entendido en el sentido que los tratantes deben preocuparse
de que las informaciones que intercambian sean perfectamente inteligi-
bles y no se presten a una mala interpretación.
c. Deber de secreto.
Como dice MOSSET96, este deber se concreta en la obligación de no
divulgar los hechos que han sido conocidos a causa, y no simplemente
con ocasión, de las tratativas, y cuya difusión puede ser perjudicial para
la contraparte.
Por ejemplo, en el curso de las tratativas uno de los tratantes infor-
ma confidencialmente al otro sobre su situación patrimonial, lo cual puede
resultar en su perjuicio si es conocido en forma general. Por otro lado, es
posible que, también con motivo de las tratativas, uno de los tratantes
sea informado sobre características del negocio que pueden perjudicar a
la otra parte si son conocidas por la competencia.
Es preciso destacar, como lo hace LÓPEZ DE Z AVALÍA 97, que las tra-
tativas no obligan a los tratantes a revelar sus secretos personales, sino
únicamente los que pueden permitir conocer las características del ne-
gocio entre manos.
El deber de secreto tampoco obliga, como dice MICCIO98, a no reve-
lar el contenido y desenvolvimiento de las tratativas, en la medida que
con ello no se engañe a la contraparte ni retrase los tratos.
d. Deber de custodia.
Ocurre con alguna frecuencia que en el curso de las tratativas uno
de los tratantes confía al otro el cuidado de determinados bienes que son
materia de las tratativas. Pues bien, el tratante que recibe el bien debe
custodiarlo con diligencia similar a la del depositario, a fin de evitar que
el bien pueda sufrir daño alguno. Como regla general aplicable a todos
los deberes que se acaba de mencionar, hay que tomar en consideración
que, según advierte agudamente MOSSET99, el ámbito de las tratativas es,
a la vez, al mismo tiempo, campo de colaboración y de competición; que
la primera es garantía de orden y la segunda alimenta aspectos vitales
del sistema. En consecuencia, los deberes de los tratantes deben adecuar-
se a estos dos campos, en el sentido de favorecer la prudente colaboración,
pero sin llegar a perjudicar la sana competencia.
Rotura injustificada de las tratativas.

Parecería que si las tratativas no obligan a la celebración del con-
trato, cada tratante debe estar en absoluta libertad de romper en cualquier
momento los tratos. Sin embargo, parte importante de la doctrina consi-
dera que esta libertad no existe cuando se trata de una rotura
injustificada.
Es necesario, sin embargo, precisar qué es lo que se quiere decir
con la palabra “injustificada” para no incurrir en error, pues como acer-
tadamente dice MICCIO 100 es equivocado reconocer una responsabilidad
del tratante por el solo hecho que sin justo motivo interrumpe la tratati-
va, desde que la voluntad de los tratantes es libre hasta el momento en
que se concluye el contrato. Agrega MICCIO que la responsabilidad por la
rotura de la tratativa sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el
comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado daño
al otro, entendiendo que lo reprobable no está en la rotura de la tratati-
va, sino del modo cómo ésta ha sido conducida, despertando la confianza
de la víctima del daño.
Debe entenderse, pues, por ruptura injustificada cuando uno de los

tratantes recede sin justificación válida tratativas que han sido conduci-
das de manera tal que han inducido al otro tratante a confiar razonable-
mente en la celebración del contrato101. En otras palabras, se califica de
“injustificada” la ausencia de justa causa o motivo apreciable para el
sujeto que recede, en concomitancia con una razonable confianza, crea-
da al sujeto contrapuesto.
Se considera que en estos casos la responsabilidad surge, no de rom-
per inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido dolosa o
culposamente a la otra parte a tener esa confianza.
Nos dice BIANCA102 que el comportamiento doloso existe cuando el
sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no
concluir el contrato. Existe culpa cuando el sujeto no se atiene a la nor-
mal prudencia al inducir a la otra parte a confiar en la conclusión del
contrato, esto es llevar adelante las tratativas sin verificar la propia po-
sibilidad o sin tener una suficiente determinación de hacerlo.
Causa de la responsabilidad.
Se ha visto que el artículo 1362 del Código civil dispone que los
contratos deben negociarse según las reglas de la buena fe. También se ha
visto los deberes a que esta exigencia de buena fe da lugar.
Indudablemente si existe un deber jurídico, el Derecho no puede
permanecer impasible ante la violación de tal deber y, de allí, cabe pre-
guntarse: ¿la violación de este deber jurídico es causa de la responsabi-
lidad?
Pienso que el concepto de responsabilidad, cualquiera que ésta
sea, descansa en dos fundamentos: la culpa en sentido amplio(*) (salvo el
caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual) y el
daño.
(*) Sobre el particular, dice BREBBIA103 lo siguiente:

“Sostenemos que el fundamento general de la responsabilidad nacida en el período
precontractual es la culpa; afirmación ésta que, por cierto, no puede causar extrañeza,
toda vez que tal principio constituye, según se ha visto, el fundamento general –aun-
que no exclusivo– de todo el sistema de responsabilidad civil considerado como instituto
único y autónomo. El término culpa está empleado en un sentido amplio, comprensivo
del dolo que existe cuando ha habido intención de causar el daño, y de la culpa, en
sentido específico (imprudencia o negligencia) (...), que en la hipótesis que tratamos,
son las circunstancias relacionadas con las tratativas celebradas por los precontra-
tantes en vista del contrato que se pretendió celebrar”.
En consecuencia, si la violación de los deberes jurídicos es imputa-

ble a culpa del violador, tendremos el primer elemento de la
responsabilidad.
Sin embargo, no basta que se haya producido una violación por
uno de los tratantes del deber de negociar de buena fe para que exista
responsabilidad. Se requiere, además, que esa violación haya acarrea-
do un daño al otro tratante, que es el segundo elemento de la responsa-
bilidad.
Producidos estos dos elementos, la violación culposa del deber de
negociar de buena fe y la existencia del daño por razón de esa violación,
surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de la
responsabilidad. Empero, nos encontramos frente a un nuevo proble-
ma, que es el relacionado con la naturaleza de la responsabilidad a que
la violación da lugar.
Sobre el particular, DÍEZ-PICAZO104 dice: “La existencia de una serie
de casos en los cuales el comportamiento adoptado durante la fase de
preparación o durante la fase de tratos previos, puede dar lugar a una
responsabilidad, parece clara. La cuestión estriba en encontrar un fun-
damento jurídico a esta responsabilidad”.
BETTI105 se pregunta: ¿la inobservancia de la buena fe se encuadra
en una relación jurídica entre una y otra parte, o por el contrario ha de
reconducirse al deber genérico del alterum non laedere (no dañar a otro),
que se especifica en una obligación de respeto? Para contestar esta pre-
gunta es necesario estudiar la naturaleza jurídica de la responsabilidad
derivada de la inobservancia de la buena fe en la negociación del contra-
to, lo que será materia del siguiente subrubro.
Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual.

Empleo por primera vez la denominación “responsabilidad precon-
tractual”, no por considerar que se trata de una responsabilidad distinta
a las categorías tradicionalmente aceptadas de responsabilidad contrac-
tual y responsabilidad extracontractual, sino para ubicarla
cronológicamente en el iter de formación de la relación jurídica con-
tractual, en el que cabría distinguir tres clases de responsabilidad
correspondientes, cada una de ellas, a una etapa de dicho iter: la res-
ponsabilidad precontractual (etapa de las negociaciones o tratativas), la
responsabilidad contractual en sentido estricto (etapa de celebración del
contrato) y la responsabilidad postcontractual (etapa de la ejecución
de la relación jurídica creada por el contrato). Es en este sentido que
debe considerarse mi referencia a la responsabilidad precontractual.
La doctrina más autorizada106 considera que depende del concepto

que se tenga de las tratativas, la responsabilidad derivada de ellas ten-
drá carácter contractual o extracontractual. Lo primero ocurrirá si se
entiende que la iniciación de las tratativas crea una relación jurídica-
mente relevante entre los tratantes, y lo segundo si tal relación no existe.
Antes de analizar las razones en pro y en contra de cada una de estas dos
posiciones, conviene estudiar, aunque sea en forma escueta dado el ca-
rácter exegético de este trabajo, cómo surgió el problema.
a. Tesis de IHERING.
Este autor, considerado con razón como el precursor de la respon-
sabilidad precontractual, planteó el tema de la culpa in contrahendo,
entendiendo como tal aquélla en que incurren las partes en el período de
formación del consentimiento contractual. Este período lo ubica él a par-
tir de la formulación de la oferta.
Inspirándose en las fuentes romanas, Rudolf VON IHERING desarro-
lla su tesis –para lo cual utiliza como ejemplo un contrato de compraventa
que se anula por razón de error esencial, originado por un defecto de la
oferta, que determinó que el destinatario incurriera en ciertos gastos– a
través de los tres capítulos de su obra publicada en 1860 que versan, res-
pectivamente, sobre el contenido de las fuentes, la justificación de su teoría
y la casuística de la culpa in contrahendo107, llegando a las siguientes con-
clusiones(*):
1. La culpa in contrahendo es una culpa de naturaleza contractual que
apunta en una dirección especial (la del período de formación del
contrato).
2. El mismo grado de diligencia se debe prestar en el período de for-
mación del contrato que en el período de ejecución.
3. Los contratantes son los únicos que pueden incurrir en esta especie
de culpa, quedando excluidos los terceros.
4. Si el acto a cuya formación se tiende no es un contrato, no puede
haber culpa in contrahendo.
5. La acción fundada en la culpa in contrahendo se transmite a los he-
rederos y prescribe de la misma manera que la fundada en la culpa
contractual.
6. Para que pueda haber culpa in contrahendo tiene que haber existi-
do oferta; las meras tratativas anteriores a la promesa del contrato,
(*) Tomadas de la obra de BREBBIA108.

no son susceptibles de originar responsabilidad civil basada en esta

especie de culpa.
b. Tesis de FAGGELLA.
La tesis de IHERING, aunque no recibió acogida legislativa, fue con-
siderada en su momento como un descubrimiento jurídico109 hasta la
aparición de la obra de Gabriel FAGGELLA en 1906, quien rechaza la tesis
de la culpa in contrahendo y sostiene que la responsabilidad precontrac-
tual comprende todo el período previo a la conclusión del contrato, que
divide en dos etapas: una que comprende las tratativas realizadas antes
de emitirse la oferta; y otra que comienza con la emisión de la oferta y
termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las ne-
gociaciones110.
“La incorporación, dice BREBBIA111, de la primera etapa –ignorada
por IHERING– a la teoría de la responsabilidad precontractual constituye
el verdadero aporte de la tesis de FAGGELLA al estudio del tema que expo-
nemos. En esa primera etapa anterior a la oferta, durante la cual ‘(...) las
partes discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, con-
ciben y elaboran las cláusulas, los pactos y las condiciones, analizándolos
y sintetizándolos (...)’, y en la que, por ende, pueden incurrir en respon-
sabilidad, corresponde distinguir dos diferentes momentos: 1) el de las
negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas; 2) el que tie-
ne por objeto concretar la oferta definitiva”.
Las conclusiones del trabajo de FAGGELLA(*) son las siguientes:
1. Es posible responsabilizar jurídicamente al que se retira en los pri-
meros períodos antecontractuales.
2. Tal responsabilidad se funda en el consentimiento para las tratati-
vas o al concurso de ellas, y, sobre todo, en el hecho de la existencia
de un perjuicio al otro tratante, representado por los gastos y por
el trabajo realmente empleado en la elaboración del proyecto con-
tractual.
3. Este consentimiento contiene en su esencia la obligación tácita de
resarcir al tratante de los gastos efectivos y del costo de trabajo
preparatorio contractual.
4. Los límites del resarcimiento están señalados por la necesidad de
los gastos y del trabajo preparatorio pertinente; y los caracteres del
consentimiento para tratar de la otra parte.
(*) Tomadas de la obra de ARIAS112.

5. La responsabilidad no tiene su raíz ni en el vínculo contractual, ni

en la culpa in contrahendo, ni en una asunción de garantía, ni en un
mandato, ni en una negotiorum gestio.
6. El consentimiento, que se mantiene en un estado psicológico y jurí-
dico de pasividad, excluye la existencia del primer elemento.
7. Para integrar la responsabilidad debe también concurrir el aniqui-
lamiento de la posibilidad o de las posibilidades de surgir un
derecho esperado, fundado sobre el consentimiento para tratar.
8. La voluntad de las partes puede extender, restringir o eliminar esta
responsabilidad.
c. Tesis de SALEILLES.
En un estudio aparecido en 1907, Raymond SALEILLES acepta el fun-
damento jurídico de la responsabilidad precontractual propiciado por
FAGGELLA, agregando que las partes que se han puesto en contacto para
concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial.
“Las partes, dice, tienen desde el primer momento la obligación de
obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe; por lo tanto, exis-
te retiro intempestivo de las tratativas cuando una de las partes viola los
usos impuestos por la equidad comercial, siendo esta violación, este ata-
que al uso el hecho principal que debe dar su característica a la
responsabilidad a la cual servirá de fundamento jurídico. Será esa viola-
ción y no la idea de culpa la que determinará las condiciones y la extensión
del resarcimiento”(*).
Con posterioridad a los trabajos de IHERING, FAGGELLA y SALEILLES
e inspirándose en ellos, la doctrina mundial se ha dividido, inclinándose
unos autores por la posición que considera que la responsabilidad pre-
contractual tiene carácter contractual, siguiendo –aunque, en algunos
casos, con considerables variantes– la tesis de IHERING, mientras que otros
otorgan carácter extracontractual a dicha responsabilidad, compartien-
do al parecer –muchas veces sin identificarse necesariamente con sus
fundamentos– de las tesis de FAGGELLA y SALEILLES.
Recordemos la pregunta de BETTI planteada en el último párrafo
del subrubro que precede. El mismo autor responde dicha pregunta di-
ciendo113: “Resolviendo la cuestión en el primer sentido (relación jurídica
entre una y otra parte), se llegaría a calificar la inobservancia de la bue-
na fe en cuestión como culpa contractual, encuadrable en una relación
(*) Tomado de la obra de BREBBIA114.

que en sentido lato podría calificarse como relación de obligación. Resol-

viéndola, en cambio, en el segundo sentido la inobservancia (del deber
genérico del alterum non laedere), debería calificarse como culpa extra-
contractual”. Agrega el autor –aunque no llego a identificarme con su
parecer– que: “En el fondo se reduce a una decisión o preferencia de gus-
to optar por una u otra solución”.
Voy a analizar a continuación ambas posiciones, la contractualista

y la extracontractualista, para, a la luz de este análisis, contar con los
elementos de juicio necesarios para decidir cuál debe ser –sólo en mi opi-
nión, desde luego–, la posición más adecuada.
Posición contractualista.
El planteamiento de IHERING de otorgar carácter contractual a la
responsabilidad precontractual, basado en el surgimiento de una culpa
in contrahendo incurrida en el período de formación del contrato, que él
ubica a partir de la formulación de la oferta, resulta de poca utilidad
para encontrar el fundamento moderno de la responsabilidad precon-
tractual que, precisamente, es la que puede tener lugar durante o con
razón de las tratativas, las cuales constituyen una etapa previa a la for-
mulación de la oferta.
El otorgamiento de carácter contractual a la responsabilidad pre-
contractual propiamente dicha, o sea la susceptible de existir por razón
de las tratativas, se basa fundamentalmente en la tesis del contrato táci-
to, de carácter social, según la cual la iniciación de las tratativas supone
un acuerdo entre los tratantes para ingresar a esta etapa. Recuérdese que
las simples propuestas unilaterales hechas por una de las partes, sin que
haya existido un correlativo asentimiento de la otra de explorar las posi-
bilidades de llegar a celebrar un contrato, no constituyen tratativas, para
cuya existencia se requiere la voluntad común de vincularse contractual-
mente, si ello conviene a los intereses de las partes. De este contrato tácito
surgen los deberes de corrección, de información y de colaboración, cuyo
quebrantamiento da lugar a la responsabilidad, independientemente de
que el contrato para cuya realización se llevan adelante las tratativas
llegue a concluirse o no. Estos deberes, que pueden ser reconducidos a los
conceptos de probidad y lealtad, constituyen los fundamentos para ge-
nerar responsabilidad si no son observados.
Conviene relevar que la tesis del contrato tácito parte de la premi-
sa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asunción por los
tratantes de los deberes de probidad y lealtad, de tal manera que el que-
brantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual.
Se agrega que si el ordenamiento legal exige que las tratativas de-

ben llevarse a cabo según las reglas de la buena fe, es porque considera
que ellas establecen, de por sí, un vínculo entre los tratantes, de carácter
voluntario, desde que la buena fe-lealtad sólo es exigible a quienes bus-
can libremente establecer relaciones entre ellos.
Posición extracontractualista.
Esta posición parte de un razonamiento muy sencillo. Afirma que,
si es generalmente aceptado que para que surja responsabilidad contrac-
tual se requiere necesariamente la existencia previa de un contrato,
cuando no se da este presupuesto la responsabilidad tiene carácter ex-
tracontractual. Dentro de este planteamiento, como la tratativa es una
etapa previa a la conclusión del contrato y no forma parte de éste, la
responsabilidad emergente de ella no puede ser contractual y, como no
existe un campo intermedio o neutro, ha de ser incuestionablemente ex-
tracontractual.
Refiriéndose al planteamiento de que la aplicación legal de las re-
glas de la buena fe al desenvolvimiento de las tratativas otorga a la
responsabilidad emergente de ellas carácter contractual, MICCIO115 afir-
ma que “es errado decir que con el sujetamiento de una relación social al
imperativo de la buena fe, la relación se transforma automáticamente en
un vínculo obligatorio. Aparte de la consideración de que una relación es
o no obligatoria y no es susceptible de transformarse milagrosamente, en
virtud de una norma de conducta que la ley pone como límite entre lo
jurídico y lo antijurídico, es ciertamente arbitrario pensar que la buena
fe, especialmente en sentido objetivo, sea monopolio de la materia con-
tractual”.
Si la ley establece que los tratantes deben negociar según las reglas
de la buena fe, el incumplimiento de este deber constituye un comporta-
miento sustancialmente ilícito, que da lugar a una responsabilidad
extracontractual, propia de los actos ilícitos.
Es cierto que la ley quiere elevar a un nivel de corrección y lealtad
la etapa negocial, pero ello no significa que, por este solo hecho, convier-
ta las negociaciones en relaciones contractuales(*).
(*) Afirma COSSIO116 que “es indudable, desde luego, que el solo hecho de ponerse en
contacto dos personas a fin de negociar la conclusión de un contrato establece entre
ellas una cierta conexión y crea un estado de recíproca confianza que no debe ser
defraudado, ya que una y otra se deben un mínimo de lealtad en el trato; sin embargo,
atribuir carácter contractual a esa relación parece un tanto excesivo; decir que por ese
Posición personal.
Las posiciones contractualista y extracontractualista que se aca-
ban de exponer, parten, al parecer, del presupuesto que la responsabilidad,
en general, está dividida en dos campos netos, con carácter excluyente.
La responsabilidad que no es propiamente contractual es necesariamen-
te extracontractual.
Tengo la impresión de que el sistema peruano no se inspira en este
criterio, sino que sigue un camino nuevo, cuyo trazado no es muy preci-
so, al menos para mí.
El Libro VI del Código civil trata de las obligaciones, cuyo Título IX
versa sobre la inejecución de las obligaciones.
Por su parte, el Libro VII del mismo cuerpo de leyes se ocupa de las
fuentes de las obligaciones, entre las cuales enumera los contratos, la ges-
tión de negocios, el enriquecimiento sin causa, la promesa unilateral y la
responsabilidad extracontractual.
Resulta así que, ateniéndonos a esta sistemática, la responsabili-
dad extracontractual genera obligaciones y que el incumplimiento de las
obligaciones así nacidas debe regularse por las normas del Título IX del
Libro VI.
Esto no resulta explicable, porque las obligaciones derivadas de la
responsabilidad extracontractual están reguladas por el propio Código
con arreglo a criterios distintos de los que informan la responsabilidad
por inejecución de las obligaciones.
Si nos atuviéramos estrictamente a la letra del Código, el daño cau-
sado por el ejercicio de una actividad riesgosa depararía a quien lo causó
la obligación de repararlo, prescindiendo del dolo o culpa del autor (con
excepción del caso fortuito o fuerza mayor), no obstante lo cual el in-
cumplimiento de esa obligación de reparación estaría sujeto al sistema
del Título IX del Libro VI, dominado por el principio de la culpabilidad
en sentido amplio.
solo hecho nace una relación contractual, en cuanto ambas partes convienen entre sí,
previamente a la perfección del contrato a que sus conversaciones se dirigen, otro
contrato preliminar, por el que recíprocamente se obligan a guardarse buena fe y la
lealtad debidas, está muy lejos de ajustarse a la realidad de los hechos. Ciertamente
que tal obligación existe, pero no porque así se haya convenido entre las partes, cuya
voluntad no ha querido todavía producir vínculo alguno, sino tan sólo por una nor-
ma de carácter general que en todo caso excluye la mala fe y el fraude en las relaciones
humanas”.
En realidad, si nuestro Código no ha adoptado un sistema único de

responsabilidad (con las variantes que resultaren necesarias según el ori-
gen del daño), como lo aconseja un sector importante de la doctrina, ha
debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad,
con reglas propias para cada uno, evitándose así la incertidumbre sobre
una posible superposición de normas. Aun cuando no puedo negar que la
responsabilidad llamada extracontractual(*) genera técnicamente obliga-
ciones, por lo cual no es incorrecto ubicarla entre las fuentes de las
obligaciones, considero que la inejecución de estas obligaciones ha debi-
do estar expresamente excluida, por razones prácticas, del Título IX del
Libro VI del Código civil.
Pienso, siguiendo este orden de ideas, que interpretando el sistema
de nuestro Código civil en materia de responsabilidad a la luz de la lógi-
ca, deben considerarse dos clases de responsabilidad: la derivada de la
inejecución de las obligaciones creadas por los actos a que se refieren las
Secciones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta del Libro VII; y la
derivada de la ejecución de actos ilícitos (utilizo sólo por comodidad la
expresión “acto ilícito” para referirme a los actos generadores de res-
ponsabilidad según los artículos 1969 y 1970 del Código civil, aunque
reconozco su impropiedad, pues tales artículos se refieren a la responsa-
bilidad por dolo o culpa y a la responsabilidad por riesgo), que corres-
ponde a la que corresponde a la que regula la Sección Sexta del mismo
Libro.
La primera clase de responsabilidad está sometida a las reglas del
Capítulo Primero del Título IX del Libro VI y la segunda a las de la Sec-
ción Sexta del Libro VII.
Para desarrollar mi opinión sobre la responsabilidad precontrac-
tual voy a seguir esta clasificación, por considerar que es la verdadera
posición del Código civil.
No se presenta, pues, una antinomia entre responsabilidad contrac-
tual, entendida en el sentido que toda la que no tiene carácter contractual
es necesariamente extracontractual, sino que, por el contrario, la respon-
sabilidad que no es extracontractual, o mejor dicho que no proviene de
acto ilícito, bien entra en el campo de la originada por la inejecución de
(*) Debo aclarar que cuando participé en la elaboración del Proyecto del Código civil no
fui partidario de la denominación “responsabilidad extracontractual”, pues tan extra-
contractual es esta responsabilidad (por acto ilícito) como la derivada de la inejecución
de las obligaciones que surgen de la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa
y la promesa unilateral, que tampoco son contratos.
las obligaciones o bien queda en una situación incierta, respecto a su exi-

gibilidad, que es necesario analizar en cada caso de acuerdo con las reglas
de la crítica y la interpretación.
Se ha visto que al establecer el Código civil que los contratos deben
negociarse según las reglas de la buena fe está creando el deber de los
tratantes de ceñirse a estas reglas, lo que se materializa, a su vez, en los
deberes de información, de claridad, de secreto y de no romper injustifi-
cadamente las tratativas.
Comprendo que estos deberes no surgen directamente de alguna
de las fuentes de las obligaciones enumeradas en el Libro VII del Código
civil, razón por la cual no pueden recibir técnicamente el nombre de “obli-
gaciones” en sentido estricto, pero ello no me lleva a admitir que el
incumplimiento de estos deberes no esté sujeto a sanción civil alguna, o
sea a responsabilidad.
Pienso, por ello, que es necesario encontrar la naturaleza de esta
responsabilidad y, para ello, voy a seguir una especie de procedimiento
de descarte.
En primer lugar, el deber de proceder según las reglas de la buena
fe se impone a los tratantes, o sea a quienes han decidido establecer cier-
to vínculo entre sí para explorar juntos las posibilidades de celebrar un
contrato. No cabe, pues, ubicar la responsabilidad por el incumplimiento
de ese deber en el campo de la responsabilidad por acto ilícito, desde que
no se trata de la violación de un deber genérico de no dañar117, que es el
fundamento de esta responsabilidad, sino de la violación de un deber es-
pecífico del uno frente al otro asumido voluntariamente por los tratantes
al dar inicio a las tratativas.
Excluido el campo de la responsabilidad por acto ilícito, debemos
explorar, en segundo lugar, la posibilidad de situar la responsabilidad
derivada del deber de actuar con buena fe en el campo de la inejecución
de las obligaciones creadas por los actos regulados por las Secciones Pri-
mera a Quinta, inclusive, del Libro VII.
Pienso que hay que descartar necesariamente las Secciones Terce-
ra, Cuarta y Quinta, pues las tratativas se desarrollan, por su esencia,
exclusivamente en el ámbito contractual (hay una posible excepción en
el caso de la promesa unilateral, cuya obligatoriedad puede provenir de
un acuerdo previo entre las partes interesadas, pero que no vale la pena
examinar por cuanto las reglas del contrato se le aplicarían mutatis mu-
tandis).
Siguiendo un criterio muy estricto, como las tratativas son previas
a la celebración del contrato, que es el acto que genera realmente obliga-
ciones, los deberes resultantes de las tratativas no están comprendidos

en las obligaciones creadas por el contrato y, por lo tanto, habría que lle-
gar a la conclusión que la responsabilidad generada por las tratativas no
queda enmarcada dentro del campo de la responsabilidad por inejecu-
ción de una obligación contractual.
Sin embargo, pienso, a título muy personal, que la responsabilidad
contractual (entendida como la proveniente de esa fuente de las obliga-
ciones) no debe tener su esencia en la inejecución de una obligación de
origen contractual (desde que la obligación nacida de un contrato –de
dar, de hacer o de no hacer– puede ser igual, por ejemplo, a la derivada
de una promesa unilateral), sino en el provenir de la violación de un de-
ber asumido voluntariamente por las partes con ocasión de la celebración
de un contrato.
En otras palabras, el carácter contractual de la responsabilidad no
está dado por la naturaleza de la obligación inejecutada, sino por ser la
consecuencia del incumplimiento de un acuerdo de voluntades genera-
dor de consecuencias jurídicas.
Supongamos el caso de una convención destinada a la constitución
de un derecho real, que no es una obligación. ¿Podría sostenerse que la
inejecución de esta convención no daría lugar a una responsabilidad asi-
milable a la responsabilidad contractual? Pienso que no.
De la misma manera, la inejecución de un deber emanado de un
acuerdo de voluntades destinado a iniciar tratativas orientadas a la ce-
lebración de un contrato ¿no genera también una responsabilidad análoga
a la contractual, que debe sujetarse a las reglas de esta última? Recuérde-
se que si ese acuerdo de voluntades no existiera las partes no estarían
obligadas a actuar de buena fe y, por lo tanto, no asumirían deberes.
Considero que en todos estos casos la razón es la misma, o sea
que la violación generadora de la responsabilidad recae en un vínculo
jurídico entre dos partes que produce efectos por tener carácter volun-
tario.
Razonar de otro modo llevaría necesariamente a clasificar la res-
ponsabilidad proveniente de la violación de los deberes que impone las
tratativas como responsabilidad por acto ilícito, que –aparte de los ca-
sos de la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa y la promesa
unilateral que no son aplicables– es la única otra alternativa posible, lo
que me parece inaceptable.
Por razón de estas consideraciones, opino que la responsabilidad
derivada de la violación del deber de actuar según las reglas de la buena
fe que impone a los tratantes, el artículo 1362 del Código civil, está regu-
lada por las normas relativas a la inejecución de las obligaciones con-

templadas en el Título IX del Libro VI del Código civil(*).
Esta solución, por lo demás, está de acuerdo con la naturaleza de la
responsabilidad precontractual pues, como se ha visto en el subrubro
“Clase de buena fe”, la buena fe a que se refiere el párrafo anterior tiene
sentido objetivo, cuya inobservancia está regulada por el principio de la
culpa en sentido amplio (dolo, culpa inexcusable y culpa leve), que es
precisamente el que informa el sistema de responsabilidad contemplado
por el citado Título IX.
Medida del daño.

Para poder determinar el monto del daño que debe ser indemniza-
do por razón del incumplimiento de los deberes que impone la buena fe
para la negociación de los contratos, es necesario tomar en considera-
ción que el acuerdo de voluntades sobre iniciación de las tratativas es
distinto del acuerdo de voluntades para la celebración del contrato.
La responsabilidad precontractual sólo cubre el resarcimiento del
daño proveniente del incumplimiento del primer acuerdo, no así del se-
gundo.
Para comprender debidamente esta diferencia, la doctrina distin-
gue entre el “interés contractual positivo” y el “interés contractual
negativo”.
(*) Mi opinión se asemeja, sólo en este último sentido, a la de CUPIS118, quien dice: “El art.
1.337 del Código civil establece que ‘las partes en el desarrollo de los tratos deben
comportarse con arreglo a la buena fe’, lo que equivale a afirmar que en las fases que
median entre la iniciación de los tratos y la conclusión del contrato, están recíproca-
mente obligadas a mantener un comportamiento que responda a la buena fe. A nuestro
entender se está en presencia de una relación obligacional –precedente a la que será
establecida en el contrato–, en cuanto el vínculo jurídico referido por el art. 1.337 es un
vínculo jurídico que liga a una parte y a la otra por el hecho de haber principiado los
tratos. Como es sabido, la obligación crea un vínculo jurídico entre sujetos determina-
dos; antes de empezar los tratos no se está obligado a observar un comportamiento
que afecte a la no iniciada fase precontractual; la iniciación de los tratos es el hecho del
que se deriva la obligación de una parte para la otra, de tener un comportamiento
concorde a la buena fe. Esta obligación no surge de un pacto tácito, que de ser admiti-
do chocaría contra las dificultades expuestas: Su fuente es distinta al contrato, por
cuanto radica precisamente en el hecho del inicio de los tratos, que hay que encuadrar
en la serie de aquellos actos o hechos idóneos, junto a los contratos y a los hechos
ilícitos, para producir obligaciones con arreglo al ordenamiento jurídico. El daño pro-
ducido por el incumplimiento de tal obligación es un daño que recibe la denominación
de ‘contractual’ en tanto y cuanto tal expresión se aplica extensivamente a todo daño
ocasionado por el incumplimiento de una obligación, bien se derive de un contrato o
de otra fuente”.
Se entiende por interés contractual positivo el que tiene el contra-

tante en el cumplimiento del contrato119, de tal manera que el resarci-
miento de este interés comprende todo el daño sufrido por él en razón de
la inejecución de las obligaciones sobre las que versa el contrato. Interés
contractual negativo es, en cambio, el que tienen los tratantes de no ser
lesionados por la realización de las tratativas, en razón de haber confia-
do en la lealtad con que éstas han sido conducidas. La indemnización
por la frustración de este interés cubre los daños sufridos por el tratante,
tales como los gastos que no hubiera hecho si hubiera podido prever que
el contrato no se celebraría, o el perjuicio que le depara haber perdido
oportunidades o rehusado ofertas de otras personas120.
Como dicen LOI y TESSITORE121, el interés negativo “está limitado a
los gastos que la contraparte ha incurrido en previsión de la conclusión
del contrato y a la pérdida sufrida por otras ocasiones que ha rechazado,
siempre que, naturalmente, los unos y la otra sean dependientes de las
tratativas que no han tenido éxito”. Respecto de este último punto, SCH-
MIDT122 considera que la ruptura de las tratativas causa simplemente la
pérdida de la chance de concluir el contrato proyectado o la pérdida de la
chance de concluir otros más ventajosos.
Estando la responsabilidad precontractual sujeta, como se ha vis-
to, a las reglas propias de la inejecución de las obligaciones, el resarci-
miento del interés contractual negativo debe medirse de acuerdo con estas
reglas. En tal sentido, la actuación del tratante a quien es imputable la
frustración de las tratativas determina la extensión de la reparación, apli-
cándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve.
Así, si el tratante ha procedido con dolo o culpa inexcusable, la in-
demnización del interés negativo comprende tanto el daño emergente
(el perjuicio efectivo sufrido por la no celebración del contrato al que se
refieren las tratativas) como el lucro cesante (las ventajas que se habrían
podido obtener si, en la confianza que las tratativas estaban encamina-
das a la celebración del contrato, no se hubieran desechado otras
oportunidades), en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la
inejecución de sus deberes de lealtad; pero si tal inejecución obedeciera a
culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiem-
po de iniciarse las tratativas (referido, desde luego, a la frustración de
éstas y no al incumplimiento del contrato a que ellas podían dar lugar)(*).
(*) LOI y TESSITORE123 piensan que admitiendo incondicionalmente la subsistencia de estos

dos elementos (daño emergente y lucro cesante) también para el interés negativo, mal
se comprende, en consecuencia, el porqué de la insistencia en la idea de un límite que
sería propio del interés negativo respecto del interés positivo, como si el primero
debiera necesariamente considerarse como un minus frente al segundo.
Efectos de la conclusión del contrato.

Puede ocurrir que, no obstante que uno de los tratantes no ha ac-
tuado durante las tratativas según las reglas de la buena fe, o sea no ha
cumplido los deberes que ésta impone, llegue a celebrarse el contrato
hacia el cual estaban encaminadas las tratativas. Surge la duda si, en
este caso, subsiste la responsabilidad precontractual.
La doctrina ha tratado el tema sólo en forma tangencial. BIANCA124
considera que la responsabilidad contractual “absorbe” la precontrac-
tual, de tal manera que celebrado el contrato esta última desaparece.
SACCO y RAVAZZONI125, en cambio, opinan que subsiste la responsabilidad
precontractual aún en la hipótesis de conclusión válida del contrato, con-
sistiendo en tal caso el daño resarcible en el mayor perjuicio que a la
contraparte le cause la celebración del contrato por razón de la violación
de la buena fe en el curso de las tratativas, como puede ser la demora por
falta de información o el diverso contenido del contrato por incumpli-
miento del deber de claridad.
Estoy de acuerdo con estas últimas opiniones, pues pienso que se
trata de dos acuerdos de voluntad, diferentes (la tratativa y el contrato)
que dan lugar a relaciones jurídicas distintas, siendo cada una de ellas
susceptible de incumplimiento y, por lo tanto, de causar perjuicio. Desde
luego, si la contraparte no sufre daño alguno por la celebración del con-
trato pese a la violación de la buena fe en la conducción de las tratativas,
no hay lugar a indemnización.
6. LA CELEBRACIÓN
El artículo 1362 del Código civil establece que los contratos deben
celebrarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.
Campo de la celebración
Se ha visto que la etapa de las tratativas termina con la formula-
ción de la oferta, lo que da lugar a la iniciación de la segunda etapa, que
es la celebración del contrato.
Esta etapa comprende desde la declaración de la oferta por el ofe-
rente hasta el conocimiento por éste de la aceptación del destinatario de
la oferta, que da lugar a la celebración del contrato, incluyéndose en la
etapa las posibilidades de la retractación de la oferta, la contraoferta y la
retractación de la aceptación.
Todos los aspectos relativos a estos temas serán tratados en los co-
mentarios de los artículos 1373 y siguientes del Código civil. Por ahora
me limitaré a estudiar la aplicación de la buena fe a dicha etapa.
Clase de buena fe.

Como en el caso de la buena fe en la negociación del contrato, me pre-
gunto: ¿a qué concepto de buena fe, el objetivo o el subjetivo, se refiere el Códi-
go al imponer el deber de celebrar el contrato según las reglas de la buena fe?
Coloquémonos en el caso más sencillo, que es el de la oferta segui-
da de la aceptación. Existen allí dos declaraciones contractuales sucesivas:
la oferta, que es la declaración del oferente dirigida al destinatario (el
futuro aceptante) proponiéndole la celebración del contrato; y la acepta-
ción, que es la declaración del destinatario (que se ha convertido en
aceptante) dirigida al oferente manifestándole su conformidad con la
oferta. El conocimiento de la aceptación por el oferente da lugar a la ce-
lebración del contrato.
La buena fe en la etapa de la celebración del contrato no radica
tanto en la lealtad que deben tener, respectivamente, el oferente y el des-
tinatario respecto a sus propias declaraciones, en el sentido de estar obli-
gados a respetarlas (desde que, en el caso de la oferta, esa obligatoriedad
no proviene del deber impuesto por la buena fe, sino que nace directa-
mente –con ciertas excepciones– del artículo 1382 del Código civil y, en el
caso de la aceptación, es innecesaria por cuanto ésta da lugar, si no es
legítimamente retractada antes de llegar a conocimiento del oferente, a
la celebración del contrato, que también, a su vez, es obligatorio), sino en
la creencia o confianza que adquieren sucesivamente el destinatario y el
oferente respecto a que la declaración del otro responde a su voluntad.
En efecto, mediante la oferta el oferente comunica al destinatario
su voluntad de celebrar un contrato en determinadas condiciones. El des-
tinatario, depositando su confianza en que la declaración del oferente
corresponde efectivamente a su voluntad, declara, a su vez, al oferente
su conformidad con la oferta por considerar que existe una voluntad co-
mún (la del oferente y la suya propia). El oferente, al conocer la aceptación
confía en la existencia de esa voluntad común, lo que da lugar a la cele-
bración del contrato, terminándose así la segunda etapa.
Vemos, pues, que si bien debe existir una buena fe-lealtad tanto en
el oferente como en el aceptante respecto a que sus declaraciones deben
corresponder a sus respectivas voluntades, el papel principal lo desem-
peña la buena fe-creencia, ya que no sólo cada uno de ellos debe creer en
esa correspondencia, sino también que es precisamente la confianza del
uno en la declaración del otro lo que da lugar a la celebración del contra-

to, que es el segundo concepto para el cual el artículo 1362 del Código
civil exige la buena fe.
Recuérdese (supra, Tomo I, p. 31) que la buena fe-creencia (subjeti-
va) comprende, según DE LOS M OZOS126, dos supuestos: uno consistente
en la creencia de no dañar un interés ajeno; y otro fundado en la aparien-
cia jurídica, o sea que la creencia no se refiere a la situación propia sino a
la situación de la persona con la que el sujeto que se beneficia de la buena
fe se relaciona. La creencia del sujeto puede recaer, pues, tanto sobre su
posición personal (que su declaración corresponde a su voluntad) como
sobre la posición de la otra parte (que la declaración de la otra parte co-
rresponde a la voluntad de ésta).
Resulta así que la buena fe que el artículo 1362 del Código civil
exige para la celebración del contrato determina que el oferente debe
declarar lo que cree querer y el destinatario debe confiar razonablemen-
te en esta declaración y, a su vez, convertido ya en aceptante, debe
declarar su conformidad con lo que confía que el oferente le ha propues-
to. El oferente, finalmente, debe confiar razonablemente en que la
declaración del aceptante corresponde al querer de éste.
Por estas razones considero que la buena fe a que se refiere el pá-
rrafo anterior, si bien tiene una dosis de carácter objetivo, desde que im-
pone a los contratantes un deber de lealtad al formular sus respectivas
declaraciones, es fundamentalmente de carácter subjetivo, pues está ba-
sada en la creencia por parte del destinatario de que la oferta responde a
la voluntad del oferente y en la confianza depositada por el oferente en
que la aceptación constituye una declaración de la verdadera voluntad
común de ambos (oferente y aceptante), con lo cual se produce la cele-
bración del contrato. No se trata tanto de una regla de conducta impues-
ta a los sujetos, como de la acogida que da el Derecho a una creencia
razonable de éstos.
Esta posición concuerda armoniosamente con la tesis de que el
Código civil acoge la teoría de la confianza para resolver el problema de
la discrepancia entre la voluntad y la declaración para los efectos de la
celebración del contrato, según la cual la declaración del oferente discre-
pante de su voluntad tiene valor cuando el destinatario ha confiado
razonablemente en el significado objetivo de ella.
Deberes de los contratantes.

Se acaba de ver que la buena fe que exige el artículo 1362 del Códi-
go civil para la celebración del contrato tiene carácter preponderante-
mente subjetivo, no obstante lo cual no deja de tener una dosis de carác-

ter objetivo.
Por razón de este último carácter, la sujeción a las reglas de la bue-
na fe para la celebración del contrato da lugar a los siguientes deberes de
los contratantes:
a. Deber de exactitud.
Los contratantes deben procurar que sus declaraciones correspon-
dan efectivamente a sus respectivas voluntades, a fin de evitar el
riesgo de que se plantee, posteriormente, la invalidez del contrato
por disentimiento127.
b. Deber de claridad.
Al igual que en el caso de las tratativas, los contratantes deben expre-
sarse con claridad, de tal manera que la contraparte entienda perfec-
tamente la declaración que se le hace y no sea inducida a equívoco128.
c. Deber de investigación.
Los contratantes deben cerciorarse respecto a la identidad de la
contraparte, cuando la personalidad de ésta sea esencial para la
Asimismo, en el caso que alguno de los contratantes actúe por re-
presentación, debe el otro averiguar si el poder de que goza lo
autoriza para celebrar el contrato129.
Naturaleza jurídica de la responsabilidad contractual.

Por las mismas razones expuestas al tratar sobre la naturaleza ju-
rídica de la responsabilidad precontractual, considero que, si bien los
deberes que asumen los contratantes en la etapa de celebración del con-
trato no tienen técnicamente el carácter de “obligaciones” en sentido
estricto, la violación de esos deberes da lugar a la responsabilidad por
inejecución de obligaciones regulada por el Título IX del Libro VI del Có-
digo civil, tanto más cuanto que tales deberes surgen de la etapa de
En efecto, desde que se formula la oferta, que es el hecho que pone
fin a la etapa de las tratativas y da inicio a la etapa de celebración del
contrato, los contratantes se encuentran ligados por una nueva relación
voluntaria, que está encaminada a la celebración del contrato. Desde lue-
go, este ligamiento puede terminar con el rechazo de la oferta por parte
del destinatario, pero si ello no ocurre, la relación subsiste hasta que se
celebra el contrato, bien sea por la aceptación del destinatario en el caso
de la oferta o por la aceptación del primer oferente en el caso de la con-

traoferta, terminando así la segunda etapa del iter de formación del
contrato.
Durante esta segunda etapa, que es la contractual propiamente
dicha (véase la distinción entre etapa precontractual, contractual pro-
piamente dicha y postcontractual (supra, Tomo I, p. 362), aún no se han
creado obligaciones, desde que esto último solo tiene lugar cuando se
celebra el contrato, sino que existen los deberes de los que anteriormen-
te se ha hablado. Sin embargo, estos deberes tienen su origen en la
existencia de la etapa de celebración del contrato, por lo cual su incum-
plimiento no puede ser asimilado a la ejecución de un acto ilícito, sino a
la inejecución de las obligaciones, por provenir de la violación de una
relación jurídica de carácter voluntario y bilateral.
7. LA EJECUCIÓN
El artículo 1362 del Código civil establece que los contratos deben
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las par-
tes. Se incurre así en la falta de precisión a la que me referí al tratar sobre
el concepto de contrato (supra, Tomo I, p. 52).
En efecto, la función del contrato es, mediante un acuerdo de de-
claraciones de voluntad, crear (regular, modificar o extinguir) una
relación jurídica patrimonial. Es esta relación jurídica, y no el contrato
(que deja de existir al momento de perfeccionarse), compuesta por dere-
chos y obligaciones de las partes, lo que debe ejecutarse.
De las tres etapas del iter contractual (precontractual, contractual
propiamente dicha y postcontractual), la llamada ejecución del contrato
se encuentra de la etapa postcontractual, o sea aquella en la cual el con-
trato ya se celebró y cumplió su objetivo de crear la relación jurídica.
Corresponde a los ex contratantes, convertidos ahora en deudores
y acreedores, ejecutar las obligaciones derivadas de esta relación jurídica.
Sin embargo, si el contrato celebrado estuviera sujeto a una condi-
ción suspensiva o subordinado a una situación ajena a la voluntad de las
partes (por ejemplo, la determinación del precio de una compraventa por
un tercero) no produciría sus efectos ni, por consiguiente, crearía la rela-
ción jurídica, hasta que se cumpliera la condición o se realizara la situación,
que es cuando se perfeccionaría (produciría sus efectos) el contrato (ver
supra, Tomo I, p. 96).
Es posible en principio, pues, que los contratantes asuman deberes

después de la celebración del contrato y antes de su perfeccionamiento,
como el de abstenerse durante la pendencia de la condición de todo acto
que perjudique los derechos de la otra parte o tomar medidas para dejar
a salvo el objeto de la prestación130.
Para estos casos excepcionales rigen mutatis mutandis las reglas re-
lativas a la buena fe en la celebración del contrato, en lo que se refiere a
la lealtad contractual.
Clase de buena fe.

Colocándome en el caso general, o sea el de la simultánea celebra-
ción y perfeccionamiento del contrato, surge necesariamente la pregunta
sobre el carácter (objetivo o subjetivo) de la buena fe que exige el artículo
1362 para la ejecución del contrato (se entiende para la ejecución de la
resolución jurídica nacida del contrato).
En este caso existe una relación jurídica a la cual el artículo 1361
del Código civil otorga fuerza obligatoria en cuanto se haya expresado
en el contrato que dio lugar a dicha relación. En otras palabras, la rela-
ción jurídica debe cumplirse de determinada manera. La buena fe que se
exige en esta etapa contractual es, pues, el deber de ejecutar las presta-
ciones que son el contenido de las obligaciones constitutivas de la relación
jurídica.
Este deber de ejecutar de buena fe tiene como contenido esencial el
que se actúe lealmente a fin de que las prestaciones a cargo de una parte
se cumplan de la manera que resulten más beneficiosas para la contrapar-
te, aunque, desde luego, ello no imponga a la parte sacrificios desmedidos.
Se crea así entre deudor y acreedor un deber de colaboración mu-
tua para alcanzar la finalidad buscada de la manera que convenga mejor
a los recíprocos intereses de ambos, sin desnaturalizar, desde luego, lo
estipulado en el contrato(*).
(*) Sobre el particular BETTI131 dice: “Mas, para captar el aspecto característico de la buena
fe contractual, a la que se refieren la interpretación y la ejecución del contrato pactado,
debemos preguntarnos cuál es el carácter más saliente de esa buena fe. Ahora bien exa-
minando con detenimiento el carácter más saliente de esa buena fe, consiste en que no
está circunscrita a los actos singulares del contrato, sino que abarca por entero el com-
portamiento del mismo considerado en su intrínseca coherencia y en su totalidad, es
decir, como actitud de cooperación que es debida por cada parte a la otra, y la buena fe
valora esta conducta en su totalidad, en la medida que es más conforme al interés de la
otra, el cual trata de satisfacer con esa misma conducta. De este modo resulta evidente
Ateniéndonos a los conceptos de confianza, fidelidad, compromi-

so, capacidad de sacrificio, prontitud de ayuda que, según dice FERRI en
la nota a pie de página, caracterizan a la buena fe contractual, que son
principalmente aplicables a la etapa de ejecución del contrato, hay que
aceptar que en este caso la buena fe tiene carácter preponderantemente
objetivo, o sea que se trata de una buena fe-lealtad.
Sin embargo, esta posición no es pacífica pues, comentando el artí-
culo 57 del Código de comercio español que, al igual que el artículo 57 de
nuestro Código de comercio, establece que los contratos de comercio se
ejecutarán y cumplirán de buena fe, GARRIGUES132 se pregunta: ¿qué se
entiende por ejecución de buena fe?, respondiendo que “buena fe signifi-
ca confianza; tener fe o confianza quiere decir que una de las partes se
entrega confiadamente a la conducta leal de la otra; fía y confía en que
ésta no la engañará”.
Obsérvese que la confianza que, según GARRIGUES, debe tener una
de las partes tiene su origen o razón de ser en la conducta leal de la otra, lo
que pone de manifiesto que antes que la confianza debe existir la lealtad.
Si no se impusiera al sujeto un deber de lealtad, no habría porqué confiar
en su conducta.
Por otro lado, es discutible que lo que caracteriza a la etapa de eje-
cución de la relación obligatoria es la confianza depositada por un
contratante en el otro. En efecto, en esta etapa lo que interesa a ambos es
que cada uno cumpla su respectiva obligación de acuerdo con lo pactado
en el contrato o según la común intención de las partes. Para ello se im-
pone a ambos contratantes una regla de conducta inspirada en la lealtad.
Estas razones me llevan a pensar que la buena fe que debe reinar
en la ejecución de la relación jurídica obligatoria nacida del contrato tie-
ne carácter objetivo. En este sentido, DE LOS MOZOS133 indica que como la
buena fe objetiva “actúa sobre el contenido de la relación jurídica, naci-
da de la obligación, en particular, o del negocio, en general, se manifiesta
en todos los aspectos de su vida, cobrando sobre todo interés en el más típi-
la diferencia inconfundible que distingue la buena fe contractual, en sentido normati-

vo, de la buena fe consistente en la creencia en la propia o ajena limitación. La buena fe
del poseedor o del adquiriente es, simplemente, una buena fe justificativa, según la
exigencia del mínimo ético, del comportamiento, que de otro modo tendría carácter
ilícito o que, en todo caso, no estaría protegido. La buena fe de que se trata aquí, en
cambio, es esencialmente una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo
positivo la expectativa de la otra parte; actitud que tiene como aspectos más destaca-
dos la confianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud
en ayudar a la otra parte”.
co de todos ellos, en su cumplimiento, es decir, en la actuación de sus efectos

jurídicos”.
LARENZ134 considera que el principio de la buena fe-lealtad desa-
rrolla su fuerza en una triple dirección:
En primer lugar, se dirige al deudor, con el mandato de cumplir su
obligación, ateniéndose no sólo a la letra, sino también al espíritu de la
relación obligatoria correspondiente y en la forma que el acreedor puede
razonablemente esperar de él.
En segundo lugar, se dirige al acreedor, con el mandato de ejercitar
el derecho que le corresponde, actuando según la confianza depositada
por la otra parte y la consideración altruista que esta parte pueda pre-
tender según la clase de vinculación especial existente.
En tercer lugar, se dirige a todos los participantes en la relación
jurídica en cuestión, con el mandato de conducirse como corresponda en
general al sentido de esta especial vinculación y a una conciencia honra-
da (copia literal).
Efectos de la buena fe.

Hemos visto que el artículo 1361 del Código civil establece que los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. ¿Cómo
se conjuga esta disposición con la norma contenida en el artículo 1362,
según el cual los contratos deben ejecutarse de acuerdo con las reglas de
la buena fe? Si hubiera conflicto entre la letra del contrato (siempre que
no traspase los límites de lo lícito) y la buena fe con que debe ser ejecuta-
do, ¿cuál debe primar?
Para dar una respuesta a este interrogante interesa tener presente
que el Código civil de 1936 reunía ambas normas en un solo artículo, el
artículo 1328, cuyo testo era el siguiente:
Artículo 1328.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expre-
sado en ellos y deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común
intención de las partes.
Comentando este artículo CORNEJO dice que puede descomponerse
en dos proposiciones: a. Los contratos son obligatorios en cuento se haya
expresado en ellos; b. Los contratos deben ejecutarse según las reglas de la
buena fe.
La primera proposición no puede interpretarse o entenderse en su
sentido literal. El contrato sólo obliga a la prestación ofrecida, abarca
sólo aquello que está incluido en la declaración de voluntad que lo ha
generado. Pero es entendido que se trata de la voluntad manifestada ya

en forma explícita o en forma implícita.
La buena fe es la base de la contratación: sin ella el vínculo jurídico
no puede constituirse sino aparentemente, ya que la ley fulmina la inefi-
cacia de los contratos en que interviene dolo o fraude. Debe presidir
también la ejecución del contrato o sea el cumplimiento de las obligacio-
nes por él generadas. La buena fe consiste aquí en que cada interesado
tenga en cuenta no sólo su propio interés, sino el de la contraparte, pues
ambos han servido como motivo determinante para el ajuste del conve-
nio. La buena fe en la ejecución de los contratos es antitética de toda
especie de dolo o fraude en el cumplimiento de la obligación jurídica.
GARCÍA SAYÁN también divide el artículo 1328 del Código civil de
1936 en dos proposiciones.
“Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en
ellos” establece la primera proposición. He aquí expresado el qué de la
prestación, el contenido de la deuda. El vínculo jurídico se circunscribe a
lo que ha sido objeto de la manifestación de voluntad, explícita o implíci-
ta. El contenido de las obligaciones contractuales hay, pues, que tomarlo
en sentido estricto: no puede ampliarse por vía de interpretación.
La segunda proposición que enuncia el artículo 1328, de que los
contratos deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común inten-
ción de las partes, atempera el rigor de la primera el regular el cómo o
manera de la prestación. Esta consagración de la buena fe como norma
reguladora de los efectos del contrato, en lo que atañe a su ejecución,
tiene un significado trascendente. La aplicación del principio de la bue-
na fe puede dar lugar a una amplia facultad de apreciación del juez.
Según LEÓN BARANDIARÁN, lo más interesante del artículo 1328 re-
side cabalmente en su parte segunda, es decir, que los contratos deben
ejecutarse según las reglas de la buena fe y la común intención de las
partes. Así se atempera el rigor formalista de los términos literales del
contrato, al ser sometido a los principios inabdicables de la equidad y la
justicia.
Dentro de un concepto ortodoxo acerca de la eficacia de la autono-
mía, es muy difícil admitir la modificación en los términos en que fue
planteado el contrato. Mas, hoy tal punto de vista está superado, como
que responde a una apreciación individualista del Derecho. Este se apre-
cia limitado y supeditado por los imperativos del interés social. De aquí
que no pueda considerarse a la mera voluntad individual que se expresa
en un acto contractual, como capaz para engendrar derechos y correlati-
vas obligaciones que atenten contra las recomendaciones de la equidad
y la buena fe, al hacerse exigible aquéllas.
Esto motivó al doctor Max ARIAS SCHREIBER PEZET, autor de las Po-
nencias sobre Contratos del que después fue Código civil de 1984, a
plantear que el artículo 1328 del Código civil de 1936 fuera dividido en
dos artículos separados: uno sobre la obligatoriedad de los contratos en
cuanto se haya expresado en ellos (que figura como artículo 1361; y otro
sobre el deber de negociar, celebrar y ejecutar los contratos según las re-
glas de la buena fe y común intención de las partes (que figura como
artículo 1362)
Esta diversificación ha dado lugar a que debe considerarse que el
Código civil de 1984, siguiendo el parecer de la doctrina, ha establecido
dos reglas independientes, eventualmente oponibles la una a la otra.
En efecto, de acuerdo con el artículo 1361 los contratos son obli-
gatorios en cuanto se haya expresado en ellos, lo que quiere decir que
los contratos establecen entre las partes un vínculo, que determina el
cumplimiento de la relación jurídica que constituye su objeto. La obliga-
toriedad del contrato es, pues, la fuerza que obliga a tal cumplimiento
en los términos del contrato.
SATANOWSKY135 nos dice que en todo contrato debe distinguirse en-
tre lo expresamente pactado en él y lo que surge implícitamente. En lo
primero impera la voluntad de las partes expresada en el contrato. En lo
segundo el concepto de buena fe juega su verdadero rol, indicando la for-
ma cómo debe procederse para dar cumplimiento a la obligación.
En otras palabras, cuando las partes previeron las circunstancias a
ocurrir en la ejecución del contrato, la buena fe exige cumplir con lo pre-
visto. Sin embargo, son muy raros los casos en que las palabras de los
contratos son tan precisas que no permiten una cierta pluralidad de po-
sibilidades según las circunstancias. Es en este campo de las posibilidades
donde actúa la buena fe-lealtad136.
Supóngase el caso de un contrato de compraventa de un automóvil
celebrado en Lima, pero cuya entrega debe efectuarla el vendedor en la
ciudad de Huacho, sin indicarse la ruta a seguir, pero asumiendo el com-
prador el riesgo de pérdida del bien desde el momento de la celebración
del contrato. Ambas partes deben cumplir el contrato de acuerdo a lo
estipulado en él, de tal manera que la entrega en Huacho es obligatoria.
Hasta aquí no entran en juego las reglas de la buena fe. Pero si existen
dos carreteras para trasladar el vehículo de Lima a Huacho, una de ellas
de tránsito rápido pero peligroso, y la otra de tránsito lento pero seguro,
la buena fe impone al vendedor el deber de usar esta última, aun cuando
le tome más tiempo cumplir la prestación de entrega, pues así protege el
legítimo interés del comprador.
Empero, si en el mismo contrato se hubiera estipulado la utiliza-

ción de la carretera rápida, no estaría el vendedor obligado por la buena
fe a utilizar la carretera lenta, pues antes que aplicar las reglas de la bue-
na fe hay que cumplir lo estipulado en el contrato.
Esta es la posición tradicional y la que inspira nuestro Código ci-
vil, aplicable al caso de los contratos que se ejecutan dentro de las
situaciones previstas por los contratantes al celebrarlos o, al menos, las
que pudieron prever. Sin embargo, veremos más adelante, especialmen-
te al estudiar la institución de la excesiva onerosidad de la prestación,
que cuando se presentan situaciones imprevisibles y extraordinarias los
jueces han invocado la buena fe para modificar lo expresamente pactado
por las partes.
Nos relata LARENZ137, al respecto, que en la época de los años vein-
te, la jurisprudencia alemana, después de vacilaciones iniciales, consideró
obligado a una revalorización al deudor de dinero que en el tiempo en
que el poder adquisitivo de la moneda se redujo a una fracción insignifi-
cante de su valor originario pagó su deuda según el valor nominal, con lo
cual habrá cumplido, según la ley, mas impuso la revalorización a tenor
de la buena fe.
Naturaleza jurídica de la responsabilidad postcontractual.

A diferencia de la buena fe que el artículo 1362 del Código civil
impone para las etapas de negociación y celebración del contrato, en las
cuales aún no existen obligaciones en sentido estricto, sino únicamente
deberes, la buena fe aplicable a la etapa de ejecución de la relación obli-
gatoria nacida del contrato tiene como contenido cumplir con lealtad las
obligaciones impuestas por dicha relación.
En consecuencia, la responsabilidad aplicable a quien no actúa de
buena fe en esta etapa es la correspondiente a la inejecución de las obli-
gaciones, regulada por el Capítulo Primero del Título IX del Libro VI del
Código civil.
1. SCHULZ CIÑOVSKY, Antonio, Índice alfabético de materias del Código civil, Editorial Desarrollo
S.A., Lima, 1987, p. 16.
2. FERREIRA RUBIO, Delia Matilde, La buena fe, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1984, p. 80.
3. Cita de GHESTIN, Jacques, Le contrat : Formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 203.
4. Cita de FERREIRA RUBIO, Delia Matilde, Op. cit., p. 83.

5. Cita de Loc. cit.
6. Cita de Ibídem, p. 84.
na, 1946, T. VI, p. 530.
12. DE LOS MOZOS, José Luis, El principio de la buena fe, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona,
1965, p. 27
13. PUIG BRUTAU, José, Introducción al Derecho civil, Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1981,
p. 415.
14. Cita de FERREIRA RUBIO, Delia Matilde, Op. cit., p. 84.
16. MORELLO, Augusto N., Ineficacia y frustración del contrato, Librería Editora Platense, Buenos
Aires, 1975, p. 20.
17. LOI, María y TESSITORE, Franca, Buona fede e responsabilitá precontrattuale, Dott. A. Giuffrè,
Editore, Milano, 1975, p. 13.
18. DE LOS MOZOS, José Luis, Op. cit., p. 28.
19. Loc. cit.
20. FERREIRA RUBIO, Delia Matilde, Op. cit., p. 83.
22. Cita de Ibídem, pp. 91 y 184.
23. PUIG BRUTAU, José, Op. cit., p. 415.
25. Ibídem, pp. 57 y 59.
26. SPOTA, Alberto G. Curso sobre temas de Derecho civil, Instituto Argentino de Cultura Nacional,
27. BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid,
1969, T. I, p. 78.
drid, 1967, T. II, p. 27.
31. PUIG BRUTAU, José, Op. cit., p. 415.
32. SPOTA, Alberto G., Op. cit., p. 158.
33. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho civil, Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1976, T. I, p. 428.

36. BATLLE VÁZQUEZ, Manuel, en Comentarios al Código civil y compilaciones forales dirigido por
Manuel ALBALADEJO, Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, 1978, T. I, p. 117.
37 LOI, Maria y TESSITORE, Franca, Op. cit., pp. 14 y 17.
38 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981,
p. 113.
39. RIPERT, Georges, La règle morale dans les obligations civiles, Librairie Generale de Droit et de
Jurisprudence, París, 1949, p. 1.
42. GALGANO, Francesco, Diritto civile e commerciale, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova,
1990, Vol. II, T. I, p. 461.
43. LOI, Maria y TESSITORE, Franca, Op. cit., p. 20.
44. Traducción de la obra de Emilio BETTI, Op. cit., T. I, p. 72.
46 RISOLIA, Marco Aurelio, Soberanía y crisis del contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, p.
205.
47. LARENZ, Karl, Derecho de las obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 19-
58, T. I, p. 146.
48. BETTI, Emilio, Op. cit., T. I, p. 84.
50. MESSINEO Francesco, Il contratto in genere, Dott. A Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 361.
51. MICCIO, Renato, Op. cit., p. 107.
52. DE LOS MOZOS, José Luis, Op. cit.,p. 65.
53. MIRABELLI, Giuseppe, Delle obligazioni – Dei contratti in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p.
115.
57. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires,
1977, p. 157.
60. LIPARI, Nicoló, Derecho privado, Publicaciones del Real Colegio de España, Boloña, 1980,
p. 355.
63. LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código Civil (de los contratos), Librería e Imprenta Gil
S.A., Lima, 1944, T. III, p. 34.
64. DE LOS MOZOS, José Luis, Op. cit. p. 69.

68. CORNEJO, Ángel Gustavo, Exposición sistemática y comentario – De los contratos en general,
Lima, 1938, p. 27.
1983, T. I, p. 117.
70. PINTO ROGERS, Humberto, citado por CANCINO, Fernando, Estudios de Derecho privado”, Edito-
rial Temis Librería, Bogotá, 1979, p. 55.
75. MESTRE, Jacques, “L’evolution de contrat en Droit privé francais” en Hommages au Doyen
René Savatier, Presses Universitaires de France, París, 1986, p. 52; SCHMIDT, Joanna, Négo-
ciation et conclusion de contrats, Dalloz, París, 1982, p. 205.
76. FERRI, Luigi, Lezioni sul contratto, Nicola Zanichelli S.p.A., Bologna, 1982, p.58.
77. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 93.
79. SANTOS BRIZ, Jaime, La contratación privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, p. 262.
81 LOI, Maria y TESSITORE, Franca, Op. cit., p. 88.
82. BIANCA C. Massimo, Il contratto, Dott. A. Giuffrè, –Editore, Milano, 1984, p. 66.
83. FERRI Luigi, Op. cit., p. 57.
84. MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. I., p. 301.
85. Cita de LIPARI, p. 357.
Aires, 1975, Vol. I, p. 317.
87. BREBBIA, Roberto H., Responsabilidad precontractual Editorial La Rocca, Buenos Aires, 1987,
p. 91.
91. LOI, María y TESSITORE, Franca, Op. cit., p. 88.
92. MICCIO, Renato, cit., p. 108.
95. Loc. cit.

102. Ibídem, p. 172.
103. BREBBIA, Roberto H., Op. cit., p. 88.
1979, T. I, p. 190.
106. DE CUPIS, Adriano, El daño – Teoría general de la responsabilidad civil, Bosch, Casa Editorial
S.A., Barcelona, 1975, p. 165; FERRI, Luigi, Lezioni sul contratto, Nicola Zanichelli S.p.A., Bo-
logna, 1982, p. 89.
111. Ibídem. p. 53.
112. ARIAS, José, Contratos civiles, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, T. I, p.
153.
116. COSSIO, Alfonso de, Instituciones de Derecho civil, Alianza Editorial, Madrid, 1975, T. I, p. 264.
117. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1973, p. 61.
118. DE CUPIS, Adriano, Op. cit., p. 167.
122. SCHMIDT, Joanna, Op. cit., p. 106.
124. BIANCA, Op. cit., p. 178.
125. Cita de CARRESI, Franco, Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1981, p. 701.
126. DE LOS MOZOS, José Luis, Op. cit., pp. 57 y 59.
127. MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, Op. cit., T. I, p. 360.
131. Ibídem, T. I, p. 101.

135. SATANOWSKY, Marcos, Estudios de Derecho mercantil, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1950, T. I, p. 205.
136. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Op. cit., 1971, p. 242.
Artículo 1363.- Los contratos sólo producen efectos entre las partes
que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos
y obligaciones no transmisibles.
Sumario:
2. Fundamento de la relatividad del contrato.
3. Efectos del contrato.
4. Partes del contrato.
5. Los herederos de las partes.
6. Los terceros.
7. La oponibilidad del contrato.

El artículo 28 de la Ponencia original decía lo siguiente:
Artículo 28.- Los contratos sólo produce efecto entre las partes que los
otorgan y sus herederos, salvo respecto de estos últimos que se trate de
derechos y obligaciones no transmisibles.
Según la respectiva Exposición de Motivos, “en este artículo se re-
pite la disposición contenida en el artículo 1329 del Código civil (de 1936),
que responde a principios universalmente reconocidos según los cuales
los contratos no se extienden más allá de las partes que los han otorgado
y de sus herederos, sean éstos a título singular como universal, salvo que
los derechos y obligaciones contenidos por la relación no sean transmisi-
bles; que las propias partes hayan excluido su transmisión; que dicha
exclusión se desprenda del mandato de la ley; o que, finalmente, haya
sido establecida en razón directa y preponderante de las condiciones per-
sonales de los contratantes.
“Por contraste con esta regla se advierte que los contratos no pro-
ducen efectos respecto de los terceros, lo que significa, naturalmente, que
no les serán oponibles”.
La misma redacción del artículo 28 de la Ponencia original la tie-
nen el artículo 19 de la primera Ponencia sustitutoria, el artículo 17 de la
segunda Ponencia sustitutoria, el artículo 16 de la tercera, cuarta y quin-
ta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y el artículo 1385 del
Proyecto.
El artículo 1363 del Código civil sólo cambia la frase “respecto de
estos últimos que se trate” por “en cuanto a éstos si se trata”.
Es de advertir que a partir de la Exposición de Motivos del artículo
16 de la cuarta Ponencia sustitutoria se modifica el sentido del segundo
párrafo de la misma, que ha quedado con la siguiente redacción: “Por
oposición a la regla antes señalada, se deduce que los contratos no pro-
ducen efecto respecto de terceros, lo que no significa, de modo alguno,
que no les sean oponibles”.
2. FUNDAMENTO DE LA RELATIVIDAD DEL CONTRATO

En otro trabajo1 he tratado este tema, referido al artículo 1329 del
Código civil de 1936, que decía: “Art. 1329. Los contratos sólo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto
a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que procedan del con-
trato no sean transmisibles”.
Como este texto es muy parecido al del artículo 1363 del Código
civil de 1984, mucho de lo dicho entonces conserva actualidad. Sin em-
bargo, conviene hacer algunas precisiones para delinear mejor los
conceptos.
Parece entenderse que la opinión de los estudiosos es prácticamen-
te unánime en el sentido que la regla de la relatividad de los contratos, o
sea que éstos sólo producen efectos entre quienes lo concluyen, era acep-
tada incontestadamente en el sistema del Derecho romano. Esta
convergencia de opiniones ha llevado a aceptar tal conclusión como exac-
ta, al menos como una válida hipótesis de trabajo2. Sin embargo, la regla
expresada en forma positiva res inter alios acta, resultaría ser sólo la ex-
presión de una regla negativa contenida en el aforismo latino alteri stipulari
nemo potest (nadie puede estipular por otro).
Pese a esta coincidencia de pareceres, lo que no resulta claro es el
fundamento de la admisión general de la regla. La explicación de que el
rígido formalismo del Derecho romano clásico determinaba la dificultad
de aceptar nuevos esquemas negociables no llega a satisfacer o, al me-
nos, sólo representa una justificación parcial3. Tampoco es completa la
doctrina de UNGER, según la cual el orgullo nacional de los romanos cons-
tituía el fundamento sociológico de la realidad jurídica de que cada efecto,
y también la adquisición de un derecho, presupone un acto de voluntad4.
Quizá el enfoque de PACCHIONNI5 es más comprensivo al atribuir el
efecto relativo de los contratos a que “el Estado realiza ya un esfuerzo
muy fuerte cuando se decide a conceder su propia tutela a los contratos
puramente privados, ultimados entre dos o más personas sin solemni-
dad alguna, sin adición de pruebas, y le presta seguridad y fácil
reconocimiento. Es natural que esta tutela, que en sí misma supone una
concesión, sea restringida lo más posible. Y el límite que puso la doctrina
romana fue que el contrato privado produjese sus efectos sólo entre las
partes que lo habían ultimado, dando, en cierto modo, el bautismo jurídico
a un principio de la ética social, no sólo romana y antigua, sino también
moderna y universal: el principio de que sólo cada individuo es el verda-
dero representante de sus propios intereses”.
La doctrina romanista no sufrió mayor variación en el Derecho in-
termedio y en las primeras épocas del Derecho moderno. Especialmente
la codificación francesa, redactada en los albores del siglo XIX sobre la
base de ideas de los siglos XVII (DOMAT) y XVIII (POTHIER), recogió el prin-
cipio de la relatividad del contrato en los artículos 1.134 (las convenciones
legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquéllos que las han he-
cho) y 1,165 (las convenciones no surten efecto sino entre las partes
contratantes) del Code.
La doctrina francesa, aún la moderna, elogia el principio. “Regla
de buen sentido (...), principio indispensable” dice CAPITANT; “Principio
de toda evidencia” afirma BAUDRY-LACANTINERIE; “(...) consecuencia del
principio de la independencia de los individuos los unos en relación con
los otros” afirma ESMEIN; un principio “racional”. Las convenciones ex-
traen su fuerza obligatoria del consentimiento, sus efectos se producen
entre las personas que han consentido” sostiene BEUDANT; en el mismo
sentido MARTY y RAYNAUD, “Porque el contrato obtiene su fuerza de la
voluntad de las partes, es natural que no produzca su efecto obligatorio
sino respecto a aquéllos que han intercambiado sus consentimientos”;
“El buen sentido demanda que cada uno se ocupe de sus negocios, no de
los de otros” enfatiza CARBONNIER6.
La posición de la doctrina francesa ha sido, seguida, en forma casi
general, por los juristas neolatinos del presente siglo.
GIORGI7 dice que “pocos principios de nuestra ciencia son enseña-
dos de forma tan acorde por los escritores y sancionados con tanta
constancia por los legisladores (...) como la regla de que los contratos
sólo tienen efecto entre los contratantes y no perjudican ni aprovechan a
terceros”, aunque añade que al mismo tiempo pocos son tan difíciles de
comprender y fáciles de tergiversarse.
Es cierto que algunos autores, al observar las cada vez más nume-
rosas excepciones a la regla, sostienen, como SAVATIER, que es un “preten-
dido principio”, o se preguntan , según lo hacía C APITANT en los años
treinta, si las excepciones no han “devorado el principio”. Sin embargo,
como dice GOUTAL8, medio siglo más tarde es necesario constatar que el
principio pertenece siempre al Derecho viviente: los profesores lo ense-
ñan, los jueces lo invocan, los abogados lo defienden, los contratantes
descansan en él.
Considera DÍEZ-PICAZO9 que este principio tiene un claro fundamen-
to. “El contrato, afirma, es un acto de ejercicio de un poder de autonomía
privada y la autonomía privada consiste en la posibilidad de dictar la ley
–el precepto– por el cual se ha de regir la propia esfera jurídica. Un con-
trato con una eficacia en la esfera jurídica de terceras personas, no sería
un acto de autonomía, sino que constituiría una invasión de la esfera
jurídica ajena”. Similarmente BIANCA 10 señala que en el actual ordena-
miento el fundamento jurídico del principio de la relatividad del contrato
debe ser buscado en la función de la autonomía contractual, pues res-
ponde a la idea del contrato como expresión de autonomía privada.
Asombra bastante que a un principio al que se ha dado carácter
tan fundamental –como dice LARROUMET, “una de la piezas maestras del
Derecho de las obligaciones”– no se le encuentre una justificación tam-
bién fundamental. La aproximación a la autonomía privada (entendida
en el sentido que le doy en esta obra) y a la fuerza del consentimiento no
es suficiente. Quizá la explicación es que no se necesita justificar aquello
que es evidente porque el principio va de sí mismo, lo cual ha llevado a
DEMOLOMBE a preguntarse por qué se ha gastado un artículo del Código
civil para expresarlo11. Empero, hay que lamentar que las justificaciones
proporcionadas no hayan sido más sólidas, tanto más cuanto que, como
se ha expresado anteriormente, cada vez más se trata de encontrar nue-
vas excepciones al principio.
Quizá, por ello, la explicación más realista es que la regla de la

relatividad de los contratos no responde necesariamente a un principio,
entendido éste como una idea rectora que inspira el ordenamiento legal,
sino una “construcción” legislativa –como, en el fondo, lo es el propio
contrato– destinada a precisar que el contrato no es una fuente ilimitada
de relaciones jurídicas obligacionales, sino que sus efectos se circunscri-
ben a las partes que tienen el poder de crear esas relaciones. Es prudente,
por no decir indispensable, que el contrato –a diferencia de otras fuentes
de las obligaciones como, por ejemplo, la promesa unilateral y la respon-
sabilidad extracontractual, que crean derechos a favor de terceros ajenos
al sujeto obligado– encuentre delimitado su campo de actuación a aque-
llas personas a quienes el Estado ha facultado para crear (regular,
modificar y extinguir), sólo de común acuerdo, relaciones jurídicas de
efecto obligatorio. Ello justifica que el propio Estado (a través del codifi-
cador) otorgue al contrato su efecto relativo. Se impide, de esta manera,
que el contrato se convierta en un motor generador de obligaciones o
derechos a cargo o en favor de quienes no han intervenido en la celebra-
ción de él.
No parece, pues, estar equivocado PACCHIONNI (supra, Tomo I, p.
391) al encontrar el fundamento de la relatividad del contrato en la res-
tricción por el propio Estado de la tutela concedida a los particulares
para celebrar contratos, aun cuando quizá exagera al otorgar el carácter
de principio de ética social al de que sólo cada individuo es el verdadero
representante de sus propios intereses.
La tesis de la construcción legal explica fácilmente porqué el Esta-
do puede establecer excepciones a la regla de la relatividad del contrato,
pues con ello no viola principio jurídico fundamental alguno, sino única-
mente precisa los alcances de la facultad que ha concedido a los
contratantes de crear relaciones jurídicas entre ellos.
3. EFECTOS DEL CONTRATO

Según el artículo 1363 del Código civil, el “contrato produce efec-
tos entre las partes (...)”. Pero, ¿cuáles son estos efectos a que se refiere el
artículo?
Algunos, como BETTI12, dicen que los efectos del contrato son aqué-
llos que señala la ley, a diferencia del contenido del contrato, que es el
que determinan las partes del mismo. MESSINEO13, sin negar la diferencia
entre efectos y contenido del contrato, considera que siempre hay un con-
tenido legislativo en cada contrato y que, a la inversa, no es verdad que

los efectos sean obra exclusiva de la ley. Sostiene él que el contenido es la
perspectiva de lo que el contrato puede determinar como efectos y varía
con el variar de los caracteres de cada grupo.
Realmente creo que no cabe hacer este distingo. El artículo 1351 de
nuestro Código civil señala que el contrato es un acuerdo para crear (re-
gular, modificar o extinguir) una relación jurídica patrimonial. Los efectos
del contrato son, pues, el contenido de esta relación jurídica, o sea, los
derechos y obligaciones que la constituyen, los que recaen en las perso-
nas que forman las partes, las cuales se convierten así en titulares de una
situación jurídica14 (*). Estos efectos pueden ser de origen mediato legal
cuando corresponden a derechos y obligaciones derivados de la incorpo-
ración al contrato bien sea de normas legales imperativas o bien de
normas dispositivas cuando actúan como supletorias de la voluntad de
las partes (art. 1356). Son de origen privado cuando obedecen directa-
mente a lo convenido por las partes, siempre que no sean contrarios a
normas legales imperativas (art. 1354).
Consubstancial a los efectos del contrato es la obligatoriedad de los
mismos, proveniente de la regla contenida en el artículo 1361 del Código.
Para que se produzcan los efectos del contrato no es suficiente que
éste se celebre, sino que sea eficaz, o sea que se perfeccione (supra, Tomo
I, p. 96). Puede concluirse un contrato y, por estar sujeto a una condición
suspensiva, no producir efectos hasta que se cumpla la condición.
La doctrina15 distingue entre efectos directos y efectos indirectos o
reflejos del contrato.
Son efectos directos aquéllos que recaen en las partes del contrato,
por ser el contenido de la relación jurídica creada por éste. Los efectos
directos dan lugar a que los contratantes tengan un status, constituido
por el ser acreedores o deudores de los derechos u obligaciones contrac-
tuales. Son dichos efectos directos a los que se refiere el artículo 1363 del
Código civil.
Son efectos indirectos del contrato los que surgen por razón de ha-
berse producido los efectos directos, en el sentido que al haber adquirido
las partes sendos status, los demás, terceros, deben reconocerlos y, en lo
que corresponda, respetarlos. Los efectos indirectos escapan de la esfera
de influencia del artículo 1363.
(*) MESSINEO considera que el efecto del contrato incide sobre la relación jurídica y no direc-
tamente sobre los derechos y obligaciones, pero pienso que la manera como la relación
jurídica recae en los contratantes es a través de los derechos y obligaciones que ella con-
tiene, por lo cual son estos derechos y obligaciones los verdaderos efectos del contrato.
Dice BIANCA16 que la “regla de la relatividad del contrato resguar-

da la eficacia directa del contrato: ella está orientada a establecer quiénes
son los destinatarios de los efectos producidos por los contratos y, como
se ha visto, tales destinatarios son las partes (...). Tal regla no considera,
en cambio, la eficacia refleja del contrato, a la cual hacen referencia di-
versas normas que prevén la eficacia del contrato frente a terceros. El
significado de la eficacia refleja del contrato se especifica, precisamente,
en la relevancia externa del contrato como presupuesto de posiciones
jurídicas respecto a terceros, y en la oponibilidad del contrato en conflicto
con los terceros”(*).
Si se celebra, por ejemplo, un contrato de compraventa, los efectos
directos del contrato, o sea la obligación de transferir el bien y la de pa-
gar el precio en dinero, recaen en quienes, en virtud del contrato, tienen,
respectivamente, los status de vendedor y de comprador, pero los terce-
ros reciben los efectos indirectos o reflejos del contrato en el sentido que,
para ellos también, el vendedor ha dejado de ser propietario del bien y el
comprador ha adquirido tal calidad(**).
4. PARTES DEL CONTRATO

El artículo 1363 del Código civil establece que los contratos sólo
producen efectos, en primer lugar, entre las partes que los otorgan.
Ya se ha visto en el subrubro “Noción de parte” del rubro “El nú-
mero de partes” del comentario al artículo 1351 del Código civil (supra,
(*) DÍEZ-PICAZO17 distingue entre eficacia refleja y eficacia provocada, entendiendo por
esta última la utilización del negocio jurídico como “fundamento de una toma de actitud
o de una pretensión a iniciativa de cualquiera de los titulares de los intereses en juego”.
(**) Refiriéndose al principio de la relatividad del contrato dice GIORGI18: “Ahora bien,
queriendo saber cuál es el sentido y la importancia del principio indicado, es menester
subdividir los efectos del contrato y distinguir aquéllos que se refieren al vínculo jurí-
dico de los que más bien son otras tantas consecuencias indirectas de la convención.
Dicho esto, el principio jurídico contenido en la regla antes enunciada, es relativo sola-
mente a la primera especie de los efectos, porque el derecho y la obligación dimanantes
de un contrato aprovechan y perjudican sólo a los contratantes; no aprovecha, por
regla general, ni causan daños a terceros. Res inter alios acta, aliis nec prodest nec nocet.
Pero no se puede decir lo mismo de la otra especie de efectos. La prestación, que
representa el objeto del contrato, una vez ejecutada, se convierte en un hecho como
todos los demás, el cual puede resultar accidentalmente útil y dañoso a miles de perso-
nas, sin que por esto ninguna de ellas ponga en duda el derecho al goce de la ventaja
obtenida, o hubiera adquirido, si la prestación es lícita, la facultad de quejarse del
daño y pretender su resarcimiento.
Tomo I, p. 56) cuál es el concepto de parte contractual. Se dijo allí que

“parte” es la persona o personas unidas por el mismo interés, que es lo
que se ha llamado “centro de interés”.
En tal sentido la parte puede ser unisubjetiva (parte simple) cuan-
do está formada por una sola persona y plurisubjetiva (parte compleja)
cuando está formada por varias personas.
Se ha visto también que en el caso de la parte compleja, los dere-
chos y obligaciones emergentes del contrato no los asume la parte, sino
las personas que forman la parte.
No es muy preciso, por lo tanto, el artículo 1363 al decir que los
contratos producen efectos entre las partes que los otorgan, pues siendo
estos efectos los derechos y obligaciones que emanan de la relación jurí-
dica patrimonial, ellos se producen, en realidad, entre las personas que
forman las partes del contrato. Hay que decir, sin embargo, que en este
defecto incurren casi todos los Códigos que regulan el efecto relativo de
los contratos.
En sentido lato, pues, es parte del contrato quien declara, bien sea
como oferente o bien como aceptante, la voluntad de contratar. CARBON-
NIER19 nos aclara, en ese sentido, que en modo alguno se tienen en cuenta
la presencia corporal o la ejecución material, sino que sólo se atiende a la
voluntad jurídica de obligar y obligarse. Por ejemplo, en un contrato de
compraventa no es comprador quien entrega el dinero, sino quien decla-
ra su voluntad de comprar. Es posible, desde luego, que con la entrega
del dinero se declare tácitamente la voluntad de comprar.
Lo expuesto funciona sin dificultad en el caso de la contratación a
nombre propio, en la cual los contratantes actúan personalmente y para
sí. Empero, ocurre en el caso de la representación que quien declara la
voluntad de contratar no recibe los efectos del contrato (los derechos y
las obligaciones), o sea no es parte del mismo.
En virtud de la representación, el representante declara su propia
voluntad –no la del representado– pese a lo cual los efectos de esa decla-
ración de voluntad no recaen en la esfera jurídica del representante, sino
directamente en la del representado20. Tratándose de un contrato en que
una de las partes actúa a través de un representante, la declaración con-
junta la hace la parte que actúa personalmente y el representante de la
otra, y la voluntad común es la de aquella parte y la de este representan-
te, de tal manera que, en realidad, el verdadero contratante –el que
participa en el acuerdo de declaraciones de voluntad– es el representan-
te y no el representado. Sin embargo, los efectos del contrato (los derechos
y obligaciones derivados de la relación jurídica creada) recaen en el repre-
sentado, que es, por ello, parte del contrato.
No es completamente exacto, pues, que los contratos producen efec-

to entre las partes que los otorgan, ya que en el caso de la representación
ello no ocurre.
Para salvar esta dificultad, LÓPEZ DE ZAVALÍA21 distingue entre par-
te formal –es quien emite la declaración de voluntad– y parte sustancial
–es el titular de la esfera de intereses que el contrato tiende a regular. No
llego a estar de acuerdo con este distingo, pues pienso que en el caso de la
representación, el representante –pese a ser contratante, en el sentido que
el contrato es obra suya y contiene su voluntad– no es parte contractual
–ni aun formal–, pues no recibe los efectos del contrato.
En lo que sí convengo con dicho autor es en que la declaración
del representante tiene su aspecto negativo y su aspecto positivo. Nega-
tivo, porque el representante declara no querer ser parte, esto es, declara
no estar regulando su propia esfera de intereses. Positivo, en cuanto pre-
tende que el representado es parte contractual.
5. LOS HEREDEROS DE LAS PARTES

El referido artículo 1363 dice que los contratos producen efecto, en
segundo lugar, entre los herederos de las partes.
Esta disposición guarda coherencia con el artículo 660 del Código
civil, según el cual desde el momento de la muerte de una persona, los bie-
nes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus
sucesores.
Surge la duda respecto a quién se refiere el artículo 1363 al hablar
de los herederos. ¿Son solamente los sucesores a título universal, o tam-
bién los que reciben la herencia a título particular? Se hace la pregunta
porque refiriéndose al artículo 1.122 del Código civil francés, que señala
que se considera que se ha estipulado por uno mismo y por sus herederos
y causa-habientes, alguna doctrina22 considera que, debido a que tam-
bién se menciona a los herederos, se trata de los causa-habientes a título
particular.
La respuesta está dada por el artículo 735 del Código civil perua-
no, que dice: “La institución de heredero es a título universal y comprende
la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la he-
rencia. La institución de legatario es a título particular y se limita a
determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artículo 756. El error del
testador en la denominación de uno u otro no modifica la naturaleza de
la disposición”.
Se acoge así la distinción clásica que identifica al heredero con el

sucesor a título universal y al legatario con el sucesor a título particular23.
El artículo 756 del mismo Código establece que el testador puede
disponer como acto de liberalidad y a título de legado, de uno o más de sus
bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposición.
Comentando este último artículo, FERRERO24 dice que al agregar que
el legado puede entenderse como una parte de los bienes del testador,
identifica al legatario con el heredero, pero agrega, citando a LANATTA25,
que no cabe confusión, pues el heredero adquirirá la parte en virtud de
un derecho que la ley le concede y el legado tiene como causa la liberali-
dad del testador.
La doctrina contractual26 comparte esta opinión y considera que el
legatario de cuota es causa-habiente a título particular.
Resulta, pues, que quienes reciben los efectos del contrato, según el
artículo 1363 del Código civil, son los sucesores a título universal de las
partes, quedando excluidos los sucesores a título particular, o sea los le-
gatarios.
Es necesario aclarar que para los efectos de dicho artículo esta su-
cesión universal debe ser a título hereditario, pues puede ocurrir, como
efectivamente ocurre en el Derecho argentino –cuyo artículo 1195 del Có-
digo civil se refiere al efecto relativo del contrato respecto también de los
sucesores universales–, que los efectos del contrato recaigan en el adqui-
riente de un fondo de comercio, que es, en el campo de esa convención
jurídica, un sucesor universal, pero no un heredero27.
La disposición del artículo 1363 de nuestro Código civil está, por lo
demás, en línea con el artículo 1218 del mismo Código, según el cual la
obligación se trasmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la per-
sona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en contrario.
Parecería, pues, que los herederos de las partes asumen todos los
derechos y obligaciones derivados del contrato. Sin embargo, debe to-
marse en consideración que el artículo 661 del Código civil establece que
el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta
donde alcancen los bienes de ésta.
Conjugando ambos artículos debe llegarse a la conclusión que en
el supuesto que los bienes de la herencia no alcancen a cubrir las obliga-
ciones derivadas de un contrato celebrado por el causante, los herederos
sólo asumen estas obligaciones hasta el límite de dichos bienes28.
Otro tema que es conveniente tratar respecto de los herederos de
las partes es el relativo a la situación que ocupan en el contrato.
En primer lugar, es preciso destacar que los efectos del contrato no

se producen simultáneamente sobre las partes que los otorgan y sus he-
rederos, sino que esta producción es sucesiva en el sentido que primero
recaen dichos efectos sobre las personas que forman las partes y sólo des-
pués, cuando fallecen estas personas, sobre sus respectivos herederos(*).
Sostienen algunos autores29 que los herederos llegan a ser partes de
los contratos cuando heredan y asumen el conjunto de relaciones del cau-
sante como un todo, subrogándose en la misma posición jurídica de éste.
Pienso que si bien el sentido del planteamiento es correcto, o sea que los
herederos ocupan la posición contractual de su causante, asumiendo los
derechos y obligaciones de éste, ello no los convierte en partes del con-
trato, sino de la relación jurídica patrimonial creada por él. Recordemos
que el contrato desaparece en cuanto ha producido sus efectos.
LACRUZ BERDEJO30 sostiene que los herederos siguen siendo partes
aún en el caso de las obligaciones intransmisibles o intuitu personae, y
que sean, por ello, partes de un contrato extinguido. Pone como ejemplo
los herederos de un pintor, que al momento de morir estaba pintando el
retrato de una persona, que tendrán que ceder a esta persona el cuadro
inacabado o restituirle la cantidad que hubiera adelantado a cuenta del
mismo, etc.; lo cual no tendrían que hacer si no fueran parte.
Otro problema es el relacionado con los legatarios, sean éstos de un
bien determinado o de parte alícuota que, por no ser herederos, no son
partes del contrato. La opinión general de la doctrina es que los legata-
(*) PUIG BRUTAU31 desarrolla con gran claridad el tema diciendo: “Pero ha de tenerse
presente que el transcrito precepto del artículo 1.257, afirmativo de que ‘los contratos
sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos’, no debe hacer
creer que se trata de un efecto simultáneo. De momento, esto es, una vez perfecciona-
do el contrato, el efecto sólo se refiere a las partes contratantes. Sin la medicina de otro
acto jurídico, los herederos no podrían entrar en consideración. En realidad, la referen-
cia a que los contratos producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos,
sólo puede significar que los derechos y obligaciones que brotan del contrato son trans-
misibles por herencia, salvo que por su naturaleza, por pacto o por disposición de la ley
no sean transmisibles; por tanto, significa que en defecto de acto transmisivo expreso
por parte del contratante, la muerte de éste no extinguirá los derechos y obligaciones
contractuales, sino que, formando parte de su caudal relicto, pasarán a quien sea su
sucesor a título universal. Adviértase que, en definitiva, los herederos sólo podrán ser
titulares de los derechos y obligaciones contractuales en virtud de un acto jurídico dife-
rente y posterior al que consiste en el contrato celebrado. Por tanto, por sí solos, los
contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan. Para que un heredero
esgrima un derecho adquirido por su causante en virtud de un contrato será menester
que pruebe, no sólo la efectiva celebración de dicho contrato, sino la transmisión por
causa de muerte operada a su favor. Deberá, pues, demostrar que se han producido
dos actos jurídicos diferentes y sucesivos: contrato y sucesión por causa de muerte”.
rios se encuentran en la misma condición que los demás sucesores parti-

culares, aunque sea a título distinto del hereditario, quienes, según la
fórmula de AUBRY y RAU32 “gozan de todos los derechos y acciones que su
causante había adquirido en interés directo con la cosa corporal o incor-
poral en la cual han sucedido; es decir, reciben los derechos y acciones
que se han identificado con esta cosa como cualidades activas o que han
devenido accesorios suyos”.
Un ejemplo lo tenemos en el saneamiento, donde, según el artículo
1488 del Código civil, “el adquiriente puede exigir el saneamiento tanto
a su inmediato transferente como a los anteriores a éste, en la medida
que éstos hubieran estado obligados a ello con respecto a sus inmediatos
adquirientes”.
Fuera de estos casos de transmisión de derechos sobre bienes, los
sucesores (causa-habientes) particulares se encuentra en la condición de
terceros33, cuya situación respecto a los contratos se estudiará más ade-
lante.
Excepciones.
El artículo 1363 indica que, con relación a los herederos, los con-
tratos no producen efectos en ellos si se trata de derechos y obligaciones
no transmisibles.
Esta disposición es poco clara, pues podría entenderse que se refie-
re a los derechos y obligaciones que, por su naturaleza, no son
transmisibles, los cuales, como se verá más adelante, son muy contados.
Sin embargo, la Exposición de Motivos de este artículo34 dice al res-
pecto: “El sentido del artículo 1363 es transparente. No existe, en efecto,
razón para que cuando una persona que haya celebrado un contrato de
compraventa a plazos fallezca, sus herederos no deban cumplir con el
pago del saldo pendiente. Empero, puede suceder que en el contrato se
haya establecido que, en esta hipótesis, se resuelva la relación existente.
Puede también acontecer que la obligación no se transmita porque la ley
así lo determina, como sucede en la hipótesis prevista por el artículo 1733,
sobre comodato, y siempre que no se presente la salvedad contenida en
dicho precepto. Finalmente, cuando se contrata a un célebre artista para
que realice una pintura o una escultura, por ejemplo, ello se hace en ra-
zón de sus condiciones personales, que por ser propias no se transmiten a
sus herederos y en este caso las obligaciones no se desplazan a estos últi-
mos. Se trata, en suma, de los contratos celebrados intuitu personae, esto
es, en función de las cualidades personales del sujeto, tales como su ca-
pacidad creadora, su prestigio, su seriedad u otras motivaciones similares.
Es evidente, a la luz de esta Exposición de Motivos, que la inapli-

cación de la regla de que los efectos de los contratos recaen en los
herederos de las partes, se produce no sólo cuando los derechos y obliga-
ciones son, por su naturaleza, no transmisibles, sino también cuando se
pacta en contrario, la ley lo establece o se trata de condiciones persona-
les del causante.
Hubiera sido preferible, por ello, que se dijera, como lo hace el artí-
culo 1195 del Código civil argentino, que dicha regla no se aplica cuando
las obligaciones que nacieren de los contratos fuesen inherentes a la per-
sona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de
una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma.
Entendido así el artículo 1363 del Código civil peruano, conviene
estudiar cuáles son tales derechos y obligaciones no transmisibles.
a. Derechos y obligaciones no transmisibles.

Existen derechos y obligaciones que, por su naturaleza, no son sus-
ceptibles de transmitirse a los herederos.
Tal es el caso de los que emanan del contrato de renta vitalicia, res-
pecto del que el artículo 1937 del Código civil establece que si se muere la
persona cuya vida se designó para el pago de la renta, se extingue ésta sin
que exista obligación de devolver los bienes que sirvieron de contrapres-
tación.
Ello ocurre así porque la renta vitalicia es un contrato cuya dura-
ción está condicionada a la vida de la persona en cuya cabeza ha
quedado establecida35. Resulta, pues, que si la renta se estableció en ca-
beza del acreedor, el derecho de cobrar la renta no pasa a sus herederos,
y si se estableció en cabeza del deudor, la obligación de pagar la renta
no pasa a los herederos de éste.
Podría objetarse que los artículos 1928 y 1929 del Código civil con-
templan casos en los cuales la renta pasa a los herederos de las partes del
contrato de renta vitalicia, pero esto se debe, según las respectivas Expo-
siciones de Motivos36, a que en tales casos el acreedor o el deudor mueren
antes que el tercero en cuya cabeza se ha establecido la duración.
Otro caso es el del usufructo constituido en favor de una persona
natural, el cual, según el inciso 4 del artículo 1021 del Código civil, se
extingue por muerte del usufructuario.
Debe hacerse la aclaración que si bien, por las razones que se han ex-
puesto en el rubro “La relación jurídica patrimonial” del comentario al artí-
culo 1351 del Código civil (supra, Tomo I, p. 83), la constitución del derecho
real de usufructo no puede hacerse por contrato, sino por convención, la

regla del artículo 1363 sería aplicable mutatis mutandis a esta convención.
LAVALLE37 considera que las obligaciones de no hacer también han
sido juzgadas intransmisibles por su propia naturaleza.
La doctrina identifica a veces la intransmisibilidad de derechos y
obligaciones por su naturaleza con la derivada de las obligaciones intuitu
personae. Por ejemplo, FERREYRA38 dice que la primera hipótesis apunta al
cumplimiento de obligaciones de hacer, cuando el deudor fue elegido por
su industria, por su calidades artísticas u otras aptitudes personales. JOS-
SERAND39 sostiene algo parecido. Personalmente no comparto esta posición.
b. Derechos y obligaciones inherentes a la persona.

Refiriéndose al artículo 498 del Código civil argentino, que dice
que “los derechos no trasmisibles a los herederos del acreedor, como las
obligaciones no trasmisibles del deudor, se denominan en este Código:
derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona, M OS -
SET40 dice, con toda razón, que se ha creado un círculo vicioso, según lo
explica en la nota a pie de página(*).
En la misma línea de pensamiento, SALVAT41 considera que los dere-
chos de las personas son de tres clases: 1.° derechos fundados en
consideraciones de carácter puramente pecuniario; 2.° derechos funda-
dos en consideraciones de carácter exclusivamente moral; y 3.° derechos
fundados a la vez en consideraciones de carácter pecuniario y moral.
Opina, al respecto, que es “preferible referirse directamente a las consi-
deraciones de orden moral que el deudor pueda tener o no para ejercerlo;
desde el momento que estas consideraciones existan razonablemente, el
derecho debe considerarse inherente a la persona, aunque el resultado
de su ejercicio pudiera consistir en la incorporación de un valor pecunia-
rio a su patrimonio”.
(*) MOSSET desarrolla el argumento de la manera siguiente: “Buena parte de la doctrina

nacional (argentina) al dar la noción de tales derechos involucra a los intransmisibles
por su ‘naturaleza misma’, no efectuando distinción entre unos y otros. Para BUSSO ‘en
sentido amplio, son inherentes a la persona aquellos derechos a cuya naturaleza re-
pugna la idea de que pueda separárselos del sujeto que es su titular para transferirlos
a otro sujeto’. Para LLAMBÍAS ‘un derecho es inherente a la persona, cuando ya por su
naturaleza, ya por una disposición de la ley, es inconcebible su ejercicio independiente-
mente del individuo humano a favor de quien está instituido’. Sin embargo, no existe
aún acuerdo pleno acerca de lo que debe entenderse por derechos u obligaciones inhe-
rentes a la persona. Las mayores discrepancias las suscitan los derechos mixtos, donde
se conjugan aspectos patrimoniales y morales y, en consecuencia, la posibilidad de su
transmisibilidad a los sucesores universales”.
LAVALLE42, por su parte, considera que los derechos inherentes a la

persona comprenden los derechos de la personalidad –a la vida, a la inte-
gridad física, al honor, a la libertad, etc.- aunque reconoce que todo ello
pertenece a un campo en el cual mal puede concebirse que los derechos
intransmisibles se originen en un contrato.
Creo que no es éste el sentido que debe darse a la expresión “inhe-
rentes a la persona”, sino más bien que dicha expresión quiere decir “en
razón de la persona”, o sea se refiere a los derechos y obligaciones que se
asumen atendiendo a las calidades que ostenta la persona.
Así, si contractualmente se encomienda a un abogado prestigioso
la obligación de defender un caso, o a un pintor famoso la de pintar un
retrato, estas obligaciones son personales de los obligados, pues han sido
contratadas tomando en consideración que sólo satisfacen al acreedor si
ellas son cumplidas personalmente por los obligados. Esta es la razón
por la cual esas obligaciones son inherentes a la persona; sólo ella puede
cumplirlas a cabalidad de acuerdo a la voluntad común de las partes.
No se trata, pues, de derechos y obligaciones inherentes a la persona
en general, sino a cada persona singularmente, en función de cada contrato.
Tal como lo he expresado en otro trabajo43, los contratos en los cua-
les se ha estipulado intuitu personae determinan que, aun cuando no se
haya manifestado expresamente que la calidad personal de la parte era
la razón del contrato, no surtan efecto respecto de los herederos de esta
parte, pues debe entenderse que la común intención de las partes fue que
la ejecución de la prestación fuera hecha personalmente por la parte es-
pecialmente calificada, cuyas calidades personales no sean susceptibles
de ser heredadas.
c. Mandato de la ley.
Hay casos en que la ley expresamente dispone que determinados
derechos u obligaciones, aunque por su naturaleza no son necesariamen-
te intransmisibles a los herederos, lo sean atendiendo a conveniencias de
brindar una mayor protección a los intereses de los contratantes.
Así, por ejemplo, tratándose de las obligaciones asumidas por el
comodatario, por el mandatario o por el depositario, que bien podrían,
en principio, ser cumplidas por los herederos de ellos, los artículos 1733,
1801 y 1844 del Código civil disponen, directa o indirectamente, que ta-
les obligaciones no son transmisibles a los herederos, por considerar que
los respectivos contratos son de crédito, esto es basados en la confianza
(supra, Tomo I, p. 189).
Se trata de casos de intransmisibilidad de origen legal.
d. Estipulación contractual.
No existe inconveniente alguno para que las partes del contrato
estipulen que determinados derechos u obligaciones emanados de él, no
obstante ser susceptibles de ser ejercitados o cumplidos por los herederos
de sus respectivos titulares, no se transmitan a ellos. Pienso que no es
necesario que esta estipulación esté fundada en el carácter personal de
los derechos u obligaciones, pues aunque éstos no tuvieran tal carácter,
la exclusión sería perfectamente válida.
En este caso el fundamento de la intransmisibilidad, como dice
MOSSET44, será convencional.
6. LOS TERCEROS
El artículo 1363, al establecer que los contratos sólo producen efec-
tos entre las partes que los otorgan y sus herederos, está implícitamente
disponiendo que los contratos no producen efectos frente a terceros.
En verdad, pese a algunos intentos de definir positivamente el con-
cepto de tercero, como el “extraño a la situación” o el “no actor”45, la gran
mayoría de la doctrina46 considera que no se puede dar más que una defi-
nición negativa: los terceros son aquéllos que no son parte (incluyendo a
los herederos en el concepto de parte) en los contratos.
Se ha visto ya, que a este respecto, hay que distinguir entre los efec-
tos directos, que son los que realmente no recaen en la esfera de los
terceros, y los efectos indirectos o reflejos, que en alguna manera afectan
a los terceros debido a que deben reconocer las situaciones producidas
por los efectos directos.
Empero, entre los terceros hay algunos, que sin dejar de serlo, se
encuentran en una situación especial. Me refiero a los acreedores comu-
nes o simples(*).
Está muy difundido el concepto de que el patrimonio de una perso-
na constituye la garantía común de sus acreedores(**). Pues bien, como
(*) Para evitar confusiones debo aclarar que nosotros, siguiendo la tradición española, lla-
mamos acreedores “quirografarios” a aquéllos cuyos créditos constan de documento
escrito, mientras que las doctrinas francesa y argentina denominan acreedores “quiro-
grafarios” a los que tienen un crédito sin ninguna garantía real en contra de otra persona,
que es el concepto que corresponde entre nosotros al acreedor “común” o “simple”.
(**) Los OSPINA47 explican la posición de un sector de la doctrina que considera que la fórmula
por razón de un contrato puede aumentar o disminuir el patrimonio de

una parte, los acreedores de esta parte verían aumentada o disminuida
su garantía por efecto del contrato. Puede decirse, pues, que en este sen-
tido el contrato produce un efecto indirecto especial en los acreedores.
Es respecto a los demás terceros, a aquéllos que no tienen una rela-
ción obligacional con las partes, llamados penitus extranei, que el contrato
no produce efecto alguno.
Esta es la regla general, que fluye del artículo 1363 del Código ci-
vil, pero como se ha visto anteriormente (supra, Tomo I, p. 394) el
legislador, en uso de su legítimo derecho de regular los efectos del con-
trato, crea excepciones a esta regla estableciendo que dichos efectos
recaen, activa o pasivamente, en terceros. Existen numerosos ejemplos
de ello, algunos de los cuales –los vinculados al tema de los contratos en
general– analizaré en el curso de esta obra.
Debe tenerse presente que la regla general no quiere decir que el
contrato no existe para los penitus extranei, pues como veremos ensegui-
da los contratos, al igual que los derechos reales aunque de manera
distinta, se dan erga omnes.48
7. LA OPONIBILIDAD DEL CONTRATO

Ya se ha esbozado anteriormente que hay que distinguir el efecto
relativo del contrato (sólo crea derechos y obligaciones entre las partes
que lo otorgan y sus herederos) y la oponibilidad del contrato (los dere-
chos y obligaciones creados por el contrato son oponibles a los terceros).
Sin embargo, esta distinción ha dado lugar a una gran confusión: se dice
corrientemente que el contrato es oponible a una persona para expresar
la idea que él la obliga49. Considera GOUTAL que esta confusión tiene el
mérito de la comodidad, porque evita un rodeo de palabras (perífrasis),
pero que no por ser cómoda es menos condenable.
Con gran claridad, este autor agrega (en traducción libre): “El efecto
obligatorio del contrato es hacer nacer obligaciones y derechos; se dice
que este efecto es relativo, porque sólo hace nacer derechos y obligacio-
nes en favor o a cargo de las partes. Pero el contrato, a los ojos de todos,
que expresa que “el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores” es
desafortunada y no pasa de ser un simple símil. Para ellos los acreedores son terceros.
existe; él ocupa el “espacio jurídico” como un cuerpo ocupa el “espacio

físico”: ninguna persona puede desconocer su existencia”.
Simplemente a título reiterativo citaré a los MAZEAUD 50, quienes
dicen: “Hay que distinguir cuidadosamente el efecto y la oponibilidad de
la obligación: en principio, la obligación no sujeta a los terceros, pero existe
a su respecto”.
La existencia del contrato frente a terceros determina que ellos
deban reconocer los efectos que el contrato ha creado entre las partes, o
sea que el contrato, en este sentido, les es oponible(*). DÍEZ-PICAZO51 expli-
ca que la oponibilidad significa simplemente la posibilidad de que las
partes funden eficazmente en su propio contrato una pretensión dirigi-
da contra el tercero.
La oponibilidad del contrato, según GOUTAL, “procede de la idea
que él es un hecho social, que ha creado una situación que ningún miem-
bro de la sociedad puede fundadamente desconocer –ni los terceros, ni
las partes–. El contrato es oponible a los terceros por las partes, es oponi-
ble a las partes por los terceros, es oponible a los terceros por los terceros”.
Dada la posición que he adoptado en esta obra de no admitir la
posibilidad de que por contrato se pueda crear un derecho real, no me
voy a ocupar de la oponibilidad a los terceros de un derecho real creado
por un contrato, que es el campo donde tiene mayor importancia la cate-
goría de la oponibilidad del contrato. Mi labor se va a limitar a la
oponibilidad de los derechos y obligaciones que constituyen la relación
jurídica creada por un contrato.
Voy a estudiar, en primer lugar, la oponibilidad frente a un tercero
efectuada por las partes de sus derechos y obligaciones asumidos por un
contrato. Se considera que en este caso el fenómeno es esencialmente
negativo52. En efecto, si el tercero pretendiera algo de una de las partes
en razón de la posición contractual de ésta, bastará que ella invoque la
existencia del contrato en virtud del cual ha dejado de tener tal posición
contractual para que el tercero deba retirar su pretensión. Supóngase que
sea de cargo del arrendatario el pago de un arbitrio; bastará que se invo-
(*) Comentando el sentido del artículo 1199 del Código civil argentino, en cuanto dispone
que los terceros no pueden invocar ni se les puede oponer los contratos en los que no
han sido parte, SALAS53 dice que es inexacta esta fórmula, agregando que “los hechos,
con su fuerza incontrovertible, imponen una solución diametralmente opuesta: los con-
tratos pueden oponerse a los terceros y ser invocados por ellos. La función y alcance
del mencionado texto legal son mucho más modestos; se les debe entender referidos
exclusivamente a los efectos obligatorios de las convenciones”.
que la existencia de la rescisión del contrato de arrendamiento para que

el acreedor del arbitrio no pueda exigir el pago de éste al ex arrendatario.
La jurisprudencia francesa ha reconocido la oponibilidad del con-
trato frente a terceros, sobre todo tratándose de relaciones contractuales
de trabajo. Relatan los MAZEAUD 54 el caso del director de un teatro que
contrata a una artista comprometida con otro teatro; los tribunales han
declarado que no puede aquél pretender ignorar el primer compromiso,
aun cuando sea tercero respecto a este contrato.
RIPERT y BOULANGER 55 dicen que, en estos casos, podrá sentirse la
tentación de objetar que lo que se opone es el derecho personal más bien
que el contrato mismo. Pero sostienen que tratándose de derechos con-
tractuales no pueden éstos ser disociados del contrato que los ha
originado. El derecho, afirman, no existe más que por el contrato; oponer
el derecho es oponer el contrato mismo.
La segunda posibilidad es que el contrato sea opuesto a las partes
por un tercero. Si se acepta, como se ha aceptado anteriormente, que el
contrato existe no sólo para las partes, sino también para los terceros, es
lógico que éstos puedan invocar ante las partes la existencia del contrato.
Esta posibilidad se presenta, sobre todo, tratándose de los daños
causados a un tercero por la inejecución –o por la ejecución tardía o de-
fectuosa– de un contrato. Coloquémonos en la hipótesis de un contrato
de obra –la construcción de una pared– cuya ejecución defectuosa –la
pared se derrumba por mala construcción debida en parte a vicio del suelo
y en parte a negligencia del contratista– causa un daño a un vecino. Este
puede oponer la existencia del contrato para exigir la responsabilidad
solidaria del comitente y del contratista.
Tratándose de la fabricación de productos defectuosos vendidos a
través de distribuidores, estos casos de oponibilidad del contrato por un
tercero se presentan más frecuentemente por el desarrollo de la respon-
sabilidad por “el hecho de productos fabricados”56.
Finalmente, puede ocurrir que un tercero oponga a otro tercero la
existencia de un contrato. Pongámonos en el supuesto de un contrato de
locación de servicios por el cual se encomienda a un experto la elabora-
ción de un dictamen sobre la existencia de un derecho. El adquiriente del
derecho puede invocar el dictamen ante la pretensión de un tercero de
tener un mejor derecho. Como el dictamen es el resultado del contrato de
locación de servicios, en realidad un tercero –el adquiriente del derecho–
está oponiendo a otro tercero –el pretendiente del mejor derecho– la exis-
tencia de dicho contrato.
1983, T. II, p. 192.
2. MOSCARINI, Lucio Valerio, I negozi a favor di terzo, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1970, p. 6.
3. Ibídem, p. 8.
4. Ibídem, p. 9.
5. PACCHIONNI, Giovanni, Los contratos a favor de tercero, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1948, p. 16.
6. Citas de GOUTAL, Jean-Louis, Le principe de l’effet relatif du contrat, Librairie Generale de Droit
et de Jurisprudence, París, 1981, p. 17.
7. GIORGI, Jorge, Teoría de las obligaciones, Imprenta de la Revista de la Legislación, Madrid,
1910, T. IV, p. 277.
8. GOUTAL, Jean-Louis, Op. cit., p. 17.
1979, T. I, p. 264.
drid, 1959, p. 73.
Buenos Aires, 1986, T. II, p. 143.
14. MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. II, p. 52.
dirigido por Augusto C. BELLUSCIO, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires,
1984, T. V, p. 882; MUÑOZ, Luis, Contratos, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1960,
T. I, p. 325; GOMES, Orlando, Contratos, Companhia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1986,
p. 43; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires,
1971, p. 279.
18. GIORGI, Jorge, Op. cit., T. IV, p. 278.
20. PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Op. cit., T. II, p. 153.
23. FERRERO COSTA, Augusto, El Derecho de sucesiones en el nuevo Código civil peruano, Editorial
Labrusa S.A., Lima, 1987, p. 34.
24. Ibídem, p. 35.
25. Código civil – Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Delia REVOREDO DE DEBAKEY,
Okura Editores S.A., Lima 1985, T. V, p. 92.
26. FERREYRA, Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 108.
Aires, 1975, T. III, p. 278.
Lima, 1938, p. 34.
29. LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos de Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1977, p.
250; CARRESI, Franco, Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1987, T. II, p. 667; cita de
ROCA SASTRE hecha por PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho civil, Bosch, Casa Edi-
torial, Barcelona, T. II, Vol. I, p. 264.
30. LACRUZ B ERDEJO, José Luis, Op. cit. p. 250.
31. PUIG BRUTAU, José, Op. cit., T. II, Vol. I, p. 264.
32. AUBRY, C. y RAU, C., Cours de Droit civil francais, Librairie Marchal & Billard, Paris, 1935, T. II, p. 99.
33. SALAS, Acdeel E., Obligaciones, contratos y otros ensayos, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1982, p. 220.
34. Código civil – Exposición de Motivos y Comentarios, Op. cit., T. VI, p. 26.
35. Ibídem, T. VI, p. 716.
36. Ibídem, T. VI, p. 709.
38. FERREYRA, Edgard A., Op. cit., p. 112.
39. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, Bosch y Cía., Editores, Buenos Aires, 1950, T. II, Vol. I, p. 185.
287.
1954, T. I, p. 186.
42. LAVALLE COBO, Jorge, Op. cit., T. 5, p. 881.
43. PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Op. cit., T. II, p. 194.
p. 343; LACRUZ BERDEJO, José Luis, Derecho de obligaciones, Librería Bosch, Barcelona, 1957,
T. II, p. 322; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Op. cit., p. 281.
ca, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda, Vol. III, p. 35.
51. DÍEZ-PICAZO, Luis, Op. cit., “T. I, p. 268.
52. Loc. cit..
53. SALAS, Acdeel E., Op. cit., p. 224.
54. MAZEAUD, Henri, León y Jean, Op. cit., Parte Segunda, Vol. III, p. 52.
55. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Op. cit., T. IV, p. 355.
Artículo 1364.- Los gastos y tributos que origine la celebración de un

contrato se dividen por igual entre las partes, salvo disposición legal o pacto
distinto.
Sumario:

El primer antecedente se encuentra en el artículo 1386 del primer
Proyecto, cuyo texto era el siguiente:
Artículo 1386.- Los gastos y tributos a que dé lugar la celebración del
contrato se dividirán por igual entre las partes, salvo disposición o pacto
en contrario.
El artículo 1329 del segundo Proyecto tenía una redacción igual a
la del artículo 1364 del Código civil.

La fuente de este artículo es el artículo 1391 del Código civil de
1936, ubicado en el Título referente a la compraventa, que establecía que
los contratantes pagarán por mitad los impuestos y gastos del contrato,
salvo pacto en contrario.
Esta solución no inspiraba la legislación extranjera vigente cuando

se promulgó dicho Código, pues los Códigos civiles de Francia (artículo
1593), de Italia (artículo 314), de Argentina (artículo 1424) y de Alema-
nia (numeral 449), así como el Código de las obligaciones de Suiza
(artículo 188) disponían que los gastos del contrato de compraventa es-
tán a cargo del comprador, mientras que los Códigos civiles de Chile
(artículo 1806) y de España (artículo 1455) establecían que tales gastos
corresponden al vendedor.
La regla del artículo 1391 del Código civil peruano de 1936 parece
más justa, pues no se percibe la razón por la cual los gastos de la compra-
venta no se distribuyan por igual entre comprador y vendedor.
Sin embargo, no existía justificación alguna para que esta regla es-
tuviera referida exclusivamente al contrato de compraventa, por lo que
la Comisión Reformadora decidió, con buen criterio, hacerla extensiva a
todos los contratos.
Obsérvese que el artículo 1364 del Código civil de 1984, al igual
que lo hacía el artículo 1391 del Código civil de 1936, aplican la regla a
los gastos y tributos, con lo cual se logra una mayor precisión desde que
los tributos no son, en sentido estricto, gastos del contrato.
Por otro lado, el uso de la expresión “tributos” es adecuado, pues
de conformidad con la Norma II del Título Preliminar del Código Tribu-
tario, el término genérico tributo incluye: impuestos, contribuciones, tasas,
alcabalas, peajes, arbitrios, gabelas, derechos y cualesquiera otros gravá-
menes, nacionales, regionales, municipales o locales, sea cual fuere su
denominación, así como el destino del recurso tributario.
La parte final del artículo 1364 hace la salvedad de disposición le-
gal o pacto distinto.
Efectivamente, existen determinados tributos, como la alcabala que
grava todas las transferencias de inmuebles, que por mandato legal (De-
creto Legislativo N.° 303) es de cargo exclusivo del comprador, sin admitir
pacto en contrario, o el adicional de alcabala, que según la Ley N.° 25160
es de cargo del vendedor.
Por otro lado, ciertos tributos, como el impuesto general a la ven-
tas, si bien son de cargo de una sola de las partes, pueden ser trasladados
a la otra parte.
Finalmente, otros tributos pueden ser de cargo de una sola de las
partes en virtud de pacto sobre el particular, como ocurre en el caso de
los derechos registrales.
Artículo 1365.- En los contratos de ejecución continuada que no ten-

gan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede
ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una antici-
pación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el
contrato queda resuelto de pleno derecho.
Sumario:
2. Contratos de ejecución continuada.
3. Falta de plazo determinado.
4. Finalización del contrato unilateralmente.
5. El preaviso.
6. Resolución de pleno derecho.

Similarmente al artículo 1364 del Código civil, el primer antece-
dente del artículo 1365 se encuentra en el primer Proyecto, cuyo artículo
1387 decía:
Artículo 1387.- En los contratos que no tengan plazo establecido en for-
ma convencional o legal, cualquiera de las partes podrá ponerle término
mediante un preaviso remitido por la vía notarial con una anticipación
no menor de treinta días.
El artículo 1330 del segundo Proyecto introdujo el concepto de los
contratos de ejecución continuada y modificó ligeramente esta redacción,
quedando así:
Artículo 1330.- En los contratos de ejecución continuada que no tengan

plazo convencional o legal, cualquiera de las partes puede ponerle fin
mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación
no menor de treinta días.
El artículo 1365 del Código civil, como se ha visto, precisó que el
plazo a que él se refiere debe ser determinado e hizo el importante agre-
gado de que transcurrido dicho plazo el contrato queda resuelto de pleno
derecho.
2. CONTRATOS DE EJECUCIÓN CONTINUADA

Se ha visto al estudiar la clasificación de los contratos atendiendo
al criterio del tiempo (supra, Tomo I, p. 179) que el contrato de ejecución
continuada es aquél en que la obligación contractual da lugar, por su
naturaleza, a una prestación que, siendo una sola, se ejecuta ininterrum-
pidamente durante todo el plazo del contrato, como es el caso de la
prestación de ceder el uso del bien que debe ejecutar el comodante en el
contrato de comodato.
Sin embargo, también se ha visto en el mismo lugar que el contrato
de ejecución continuada es una subdivisión del contrato de duración, se-
gún el cual las prestaciones que surgen de él tienen que ejecutarse
necesariamente en el discurrir del tiempo. La esencia del contrato de
duración es prolongarse en el tiempo.
La otra subdivisión del contrato de duración es el contrato de eje-
cución periódica, llamado también de tracto sucesivo, donde la obligación
contractual da lugar, por su naturaleza, a varias prestaciones del mismo
carácter que deben ejecutarse periódicamente durante la vigencia del con-
trato, cual es el caso del suministro periódico.
Puede darse, por cierto, el caso de que en un contrato de duración
la prestación a cargo de una de las partes sea de ejecución continuada y
la prestación a cargo de la otra sea de ejecución periódica, como ocurre
tratándose del contrato de arrendamiento, en el cual la prestación a car-
go del arrendador, que es ceder el uso del bien, es de ejecución continuada,
mientras que la prestación a cargo del arrendatario, que es pagar la ren-
ta, es usualmente de ejecución periódica, cuando se hace por períodos (es
posible que excepcionalmente la renta se pague en una sola armada).
Como el propósito que inspira el artículo 1365 es evitar lo que ARIAS
SCHREIBER 1 denomina los “contratos eternos”, o sea los contratos de du-
ración indeterminada que sólo pueden finalizar por mutuo disenso (de-
cisión común), este peligro existe no sólo en los contratos de ejecución
continuada, sino también en los de ejecución periódica, lo más propio es
que dicho artículo se aplique a los contratos de duración, tal como lo
plantea el propio ARIAS SCHREIBER2, de tal manera que comprenda tam-
bién los contratos de ejecución periódica.
Por otro lado, se ha estudiado que en la misma clasificación de los
contratos atendiendo al criterio del tiempo existen entre los contratos de
ejecución inmediata por su naturaleza, algunos en los que por acuerdo
de las partes se aplaza su ejecución, a veces indeterminadamente, lo que
da lugar a los contratos de ejecución diferida.
Surge la duda respecto de si por aplicación del principio del Diges-
to (CELSO: Lib. I, tít. III, ley 4) según el cual “donde existe la misma razón
debe existir el mismo derecho”, el artículo 1365 debe ser interpretado,
con un criterio analógico, en el sentido que se aplica también a los con-
tratos de ejecución diferida.
Pienso que no. Se ha visto que estos contratos son, por su naturale-
za, de ejecución inmediata, de tal manera que el aplazamiento de la
ejecución de la prestación constituye una excepción a la regla que rige
para dichos contratos. Esta excepción da lugar a que la relación jurídica,
o parte de ella, no se cumpla durante el aplazamiento, a diferencia de los
contratos de duración en los que, precisamente, la relación jurídica se
cumple mediante el aplazamiento en el tiempo de las prestaciones que la
constituyen.
Lo único que habría que hacer en los contratos de ejecución diferi-
da por tiempo indeterminado es poner fin al aplazamiento (diferimiento),
mediante un preaviso, con lo cual se cumpliría la relación jurídica, pero
no poner fin al contrato (relación jurídica), que es lo que busca el artícu-
lo 1365 del Código civil.
3. FALTA DE PLAZO DETERMINADO

Se ha visto en el precedente rubro “Antecedentes de este artículo”
que el artículo 1387 del primer Proyecto y el artículo 1330 del segundo
Proyecto hacían referencia a los contratos que no tengan plazo estable-
cido.
En realidad, todos los contratos de duración tienen plazo, pues si
no lo tuvieran no podrían ser contratos de esta clase. Sabemos que los
contratos de duración, por su esencia, deben discurrir en el tiempo. No
cabe, pues, hablar de contratos de duración que no tengan plazo, pues

todos lo tienen. Lo que ocurre es que en algunos casos este plazo es deter-
minado, se indica cuanto dura, y en otros es indeterminado, se omite
indicar su término final, de tal manera que su duración es indefinida.
Ha hecho bien, pues, el artículo 1365 del Código civil en precisar
que alude a contratos de ejecución continuada que no tengan plazo con-
vencional o legal determinado. En buena cuenta, se refiere a contratos de
plazo indeterminado.
GOMES3 considera que deben asimilarse a los contratos por tiempo
indeterminado los siguientes:
a) Los contratos con duración mínima, que son inicialmente por tiempo
determinado, pero que se transforman en contratos por tiempo inde-
terminado si continúan eficaces después de expirado el plazo
previsto.
b) Los contratos con duración máxima, que son por tiempo determinado,
pero que si las partes se reservan la facultad de ponerles fin ante
tempus mediante aviso previo, debe entenderse que pasan a ser por
tiempo indeterminado.
c) Los contratos por tiempo determinado que se prolongan mediante
reconducción tácita, los que se convierten en contratos por tiempo
indeterminado.
El mismo autor indica que en las tres hipótesis se puede decir que
la indeterminación no es de origen, sino resultante de una convención.
4. FINALIZACIÓN DEL CONTRATO UNILATERALMENTE

El artículo 1365 del Código civil dispone que cualquiera de las par-
tes puede poner fin al contrato.
Se ha expresado anteriormente que la regla general de los contra-
tos a plazo indeterminado es que sólo puede ponérseles fin mediante
acuerdo de las partes, que es lo que se llama mutuo disenso.
Esto da lugar a la posibilidad de que, si una de las partes no accede
al mutuo disenso, la relación jurídica creada por el contrato podría obli-
gar perpetuamente, lo cual es injusto. Como dice MESSINEO4, “es claro que
el contrato no puede durar hasta el infinito y que ninguna de las partes
pueda ser constreñida a continuar en una relación por tiempo indeter-
minado cuando ésta no le ofrezca ya utilidad”.
Para evitar este peligro, el Código civil de 1936 establecía en su

artículo 1115 que si el acto jurídico no señala plazo, pero de su naturale-
za y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, el
juez fijará su duración.
Esta solución, si bien lograba su objetivo, presentaba el inconve-
niente que era necesario seguir un juicio ordinario para obtener la fijación
del plazo por el juez.
El Código de 1984 recoge la misma regla en su artículo 182, pero
agrega que el procedimiento es el de menor cuantía, con lo cual aligera el
trámite. Se dio un paso adelante.
Sin embargo, el artículo 1365 de este Código ha querido ir más allá,
estableciendo excepcionalmente que en el caso de los contratos de ejecu-
ción continuada (entiéndase de duración) que no tengan plazo legal o
convencional determinado puede cualquiera de las partes ponerles fin
mediante un preaviso de treinta días.
Este acto, que responde al ius poenitendi romano, es llamado receso
(recesso) unilateral por la doctrina italiana y desistimiento unilateral por
las doctrinas española y argentina. Aunque ambas expresiones tienen sig-
nificado parecido (apartamiento), voy a utilizar la última por ser más
conocida en nuestro medio, aunque no sea, como se verá más adelante,
muy apropiada.
Naturaleza.
El desistimiento unilateral, cuyo origen puede ser convencional o
legal (en el caso del artículo 1365 tiene carácter legal), es el poder confe-
rido a cada una de las partes para disolver la relación nacida del contrato,
por la sola voluntad e iniciativa de una de ellas5. MICCIO6 sostiene que es
un acto negocial unilateral con el cual una de las partes puede receder de
la relación, lo que da la impresión que es esa parte la que se retira del
contrato, quedando éste subsistente. Sin embargo, el mismo autor preci-
sa páginas más adelante, que el efecto principal del receso es poner fin a
la relación.
Convengo en que, siendo éste el efecto del llamado “desistimiento
unilateral”, tal denominación no lo pone de manifiesto, pues puede ser
entendida en el sentido de ser un apartamiento singular, que desliga a
una de las partes de la relación jurídica, cuando en realidad se trata pro-
piamente de extinguir dicha relación por decisión unilateral de cualquiera
de las partes. Es, como dice MICCIO7, un poder frente a la relación jurídi-
ca, pero que deviene un derecho potestativo frente a la otra parte.
Como en el caso que nos interesa el desistimiento debe recaer en

un contrato de duración, es preciso que el contrato no sólo se haya cele-
brado, sino que también haya tenido principio de ejecución la relación
jurídica creada por él, porque el desistimiento unilateral “pone fin” a la
relación, lo que supone la existencia de un principio(*).
Tiene, pues, las mismas consecuencias que la resolución de un con-
trato, pues deja sin efecto la relación jurídica por causal sobreviniente a
la celebración del contrato.
Inderogabilidad.
Surge el problema de determinar si las partes pueden pactar que
en un contrato de duración indeterminada no podrá ejercerse la potes-
tad del desistimiento unilateral, o sea si se puede derogar
convencionalmente la regla del artículo 1365 del Código civil. En princi-
pio, se considera que esto no es posible debido a la finalidad de dicha
regla, que es evitar una relación jurídica potencialmente perpetua. Al
respecto GABRIELLI8, refiriéndose al receso como instrumento de reacción
contra la perpetuidad del vínculo contractual, cita a MANCINI quien dice
que “el receso representa, no sólo un instrumento, sino el instrumento
paradigmático” de actuación de un principio directivo inderogable, orien-
tado a garantizar la propia libertad de la persona.
Sin embargo, el mismo autor9 plantea la posibilidad de que la re-
nuncia convencional al receso sea válida en aquellos contratos que tie-
nen legalmente una duración máxima, caso en el cual la renuncia operaría
para el lapso de esta duración. Pienso que ello tiene sentido, pues si la ley
está señalando un plazo máximo al contrato, con ello está evitando el
peligro de la perpetuidad, lo que justificaría la renuncia al disentimiento
unilateral dentro de dicho plazo. Por lo demás, ello representaría dar un
plazo determinado al contrato, que sería el plazo máximo fijado por la ley.
Irretroactividad.
Una parte importante de la doctrina10 considera que el desistimiento
unilateral actúa ex nunc, es decir, no opera retroactivamente, y no perju-
dica el derecho de los terceros.
(*) Debo reconocer que el artículo 1373 del Código civil italiano permite la rescisión unila-
teral mientras que el contrato no haya tenido principio de ejecución, aun cuando
tratándose de contratos de ejecución continuada o periódica, tal facultad podrá ser
ejercitada también posteriormente.
Empero, DE NOVA 11 considera que ello no resiste a la verificación

del receso legal. GABRIELLI12, por su parte, afirma que el receso puede ope-
rar sin ambages de modo retroactivo.
En una posición intermedia se encuentra MICCIO13, quien sin negar
que el receso no tiene efecto retroactivo dice que ello no constituye una
aplicación del principio de la retroactividad, sino que obedece a la natu-
raleza del contrato respecto del cual se hace efectivo el receso. Así,
sostiene que cuando el receso tiene su justificación en el comportamiento
de la contraparte o en un evento extraño a la voluntad de las partes, el
receso opera desde que se produce ese comportamiento u ocurre este
evento.
Pienso que en el contexto del artículo 1365 del Código civil perua-
no, que se aplica a los contratos de duración, el desistimiento unilateral
sólo puede producir efecto respecto a las prestaciones que no se han eje-
cutado (ejecución periódica) o que están en proceso de ejecución (ejecución
continuada), pero no con relación a aquéllas que ya han sido ejecutadas
durante la vigencia indisputada de la relación jurídica creada por el con-
trato, que se estaba desarrollando sanamente. Participo, pues, de la
posición de aquéllos que opinan que el desistimiento unilateral actúa ex
nunc.
Por lo demás, si el ordenamiento legal peruano no otorga efecto
retroactivo a la resolución del contrato, el desistimiento unilateral que,
como se verá más adelante, da lugar a la resolución del contrato, debe
recibir el mismo tratamiento.
5. EL PREAVISO
El artículo 1365 dispone que la parte que pone fin al contrato debe
dar aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no
menor de treinta días.
Expresa GABRIELLI14 que el fundamento de exigir el preaviso para el
ejercicio del poder de receso está, evidentemente, “en la exigencia de evi-
tar que la peculiaridad de este instrumento de determinación de la
duración, operante en la estabilidad de la relación y según la libre deter-
minación de una sola parte, provoque excesivo perturbamiento en la
economía del otro contratante, al cual debe darse tiempo adecuado para
proveerse de modo diverso. Tal exigencia es considerada, más bien, de
carácter general, dando lugar a suscitar en doctrina la afirmación de una
correlación necesaria entre receso y preaviso”.
Recuérdese que el desistimiento unilateral no es el preaviso, sino el

poner fin a la relación jurídica, de tal manera que el desistimiento sólo se
produce después de vencido el plazo del preaviso, sin efecto retroactivo
a la fecha de éste.
El preaviso tiene el carácter de declaración unilateral recepticia, o
sea que debe ser dirigido para ser conocido por la otra parte.
DE NOVA15 afirma que el preaviso debe revestir la misma forma
prescrita para la conclusión del contrato objeto de la disolución. Me pa-
rece que si para celebrar un contrato destinado a extinguir una relación
jurídica se exige la misma forma prevista para la celebración del contra-
to creador de dicha relación, por interpretación extensiva debe aplicarse
dicho principio al desistimiento unilateral, desde que sus efectos son los
mismos. Un sector de la doctrina16 sostiene que el aviso dado sin antici-
pación produce efectos, pero obliga a quien lo da a indemnizar el daño a
la contraparte. Pienso que los términos del artículo 1365 excluyen esta
posibilidad, desde que resulta de ellos que la eficacia del aviso está su-
bordinada a la anticipación del mismo.
6. RESOLUCIÓN DE PLENO DERECHO

La parte final del artículo 1365 del Código civil dispone que trans-
currido el plazo correspondiente (treinta días) el contrato queda resuelto
de pleno derecho.
En primer lugar hay que observar que el efecto del desistimiento
unilateral es la resolución del contrato, o sea que se encuentra en la si-
tuación prevista en el artículo 1371 del Código civil.
El artículo 1365 dice que la resolución se produce de pleno dere-
cho, esto es, sin necesidad de demanda judicial ni de juicio, o sea que
actúa extrajudicialmente17. Produce su efecto liberatorio propio por la
fuerza de la propia declaración de voluntad de la parte18.
Si bien esto es totalmente cierto, la resolución de pleno derecho no
excluye totalmente la intervención judicial, pues se puede recurrir al juez
para que determine si se presentan las causales de la resolución, como,
por ejemplo, que se trata de un contrato de duración, que éste tiene plazo
indeterminado, que se dio oportunamente el preaviso, que éste fue cono-
cido por la otra parte, etc. Lo que sí es efectivo es que, si el juez establece
que estos requisitos se han cumplido, no podrá detener la aplicación de
la resolución, porque ella ha operado plenamente por el ejercicio del po-
der unilateral de disolución de la relación jurídica.
1. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis. Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 114.
2. Loc. cit.
5. Ibídem, T. II, p. 420.
7. Ibídem, p. 494.
8. GABRIELLI, Giovanni, “Vincolo contrattuale e recesso unilaterale”, Dott. A. Giuffrè Editore, Mila-
no, 1985, p. 18.
9. Ibídem, p. 25.
10. MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. II, p. 422; GOMES, Orlando, Op. cit., p. 207; MUÑOZ, Luis,
Contratos, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, T. I, p. 583.
11. DE NOVA, Giorgio, Tratatto di Diritto privato diretto da, RESCIGNO, Pietro, T. 10, Obbligazioni e
contratti, Tomo Secondo, U.T.E.T., Torino, 1983, p. 551.
12. GABRIELLI, Giovanni, Op. cit., p. 59.
14. GABRIELLI, Giovanni, Op. cit., p. 30.
15. DE NOVA, Giorgio, Op. cit., T. Secondo, p. 549.
16. MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. II, p. 422; GOMES, Orlando, Op. cit., p. 207.
Artículo 1366.- No pueden adquirir derechos reales por contrato, lega-

do o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta:
1. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Senadores y
Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los
Magistrados de la Corte Suprema y los del Tribunal de Garantías Constitu-
cionales, el Fiscal de la Nación y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia,
los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la
República, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Perú y
el Superintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales.
2. Los Prefectos y demás autoridades políticas, los bienes de que trata
el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdicción.
3. Los funcionarios y servidores del Sector Público, los bienes del or-
ganismo a que pertenecen y los confiados a su administración o custodia y los
que para ser transferidos requieren de su intervención.
4. Los Magistrados judiciales, los árbitros y los auxiliares de justicia,
los bienes que estén o hayan estado en litigio ante el juzgado o tribunal en
cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones.
5. Los miembros del Ministerio Público, los bienes comprendidos en
los procesos en que intervengan o hayan intervenido en razón de su función.
6. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que interven-
gan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de
concluido en todas sus instancias. Se exceptúa el pacto de cuota litis.
7. Los albaceas, los bienes que administran.
8. Quienes por ley o acto de autoridad pública administren bienes aje-
nos, respecto de dichos bienes.
9. Los agentes mediadores de comercio, los martilleros y los peritos,

los bienes cuya venta o evaluación les ha sido confiada, hasta después de un
año de su intervención en la operación.
Sumario:
2. Breve glosa del artículo 1366.
3. Adquisición de derechos reales.
4. Prohibiciones.
5. Persona interpuesta.
6. Falta de legitimación.
7. Efectos de la prohibición.

El artículo 1557 del primer Proyecto, ubicado en el capítulo dedi-
cado al contrato de compraventa, establecía lo siguiente:
Artículo 1557.- No pueden adquirir por compra, aunque sea en subasta
pública, directamente o por persona interpuesta:
1) Los administradores de bienes del Estado, de las municipalidades, de
las instituciones públicas, de las empresas públicas u otras entidades
públicas, respecto de los bienes de las instituciones a que pertenecen que
se vendan por intermedio de ellos;
2) Los magistrados judiciales, los miembros del Ministerio Público y
los auxiliares de justicia, respecto de los bienes y derechos que estén en
litigio ante el tribunal en cuya jurisdicción ejercen sus funciones, hasta
después de cinco años de concluida su intervención en el litigio;
3) Los abogados respecto de los bienes y derechos que son objeto de un
juicio en que han intervenido por razón de su profesión, hasta después
de un año de concluido el juicio en todas sus instancias;
4) Quienes por ley o por acto de autoridad pública administran bienes
ajenos, respecto de dichos bienes;
5) Los agentes mediadores de comercio y los peritos, respecto de las co-
sas o derechos cuya venta o evaluación les ha sido confiada.
El artículo 1331 del segundo Proyecto tenía la siguiente introduc-
ción: “No pueden adquirir la propiedad, la posesión o el uso, aunque sea
en subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta”.
Venían después nueve incisos con igual texto al de los nueve incisos del
artículo 1366 del Código civil, con la única diferencia que el inciso 6 no
tenía la excepción del pacto de cuota litis y el inciso 8 no tenía la referen-

cia a los bienes.
2. BREVE GLOSA AL ARTÍCULO 1366

La ubicación de este artículo no es evidentemente apropiada, pues
su esencia es la prohibición de adquirir derechos reales por contrato, le-
gado o subasta pública.
Lo adecuado habría sido ubicarlo en el Libro V del Código civil,
que trata sobre los derechos reales.
Por otro lado, se habla de adquisición de derechos reales por con-
trato, cuando se ha visto que los contratos no son aptos para tal fin, pues
sólo pueden crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones. Ha debi-
do decirse “por convención”.
3. ADQUISICIÓN DE DERECHOS REALES

A diferencia de otros Códigos civiles, como el argentino, el español y el
italiano, que refieren la prohibición a la celebración del contrato de compraven-
ta, el Código civil peruano lo hace con respecto a la adquisición de derechos reales.
La diferencia es trascendente desde que el contrato de compraventa
está limitado a transferir, o a obligarse a transferir, la propiedad de bienes
(salvo el Código civil italiano que habla de la transferencia también de
otros derechos), que es sólo uno de los derechos reales, aunque sea el más
importante.
Resulta así que las personas consideradas en el artículo 1366 están
prohibidas de adquirir no únicamente la propiedad de los bienes, sino
también la copropiedad (con excepción de los casos contemplados en los
incisos 6 y 7), la posesión, el usufructo, el derecho de superficie, las servi-
dumbres, la prenda, la anticresis, la hipoteca y el derecho de retención
sobre los bienes allí mencionados.
4. PROHIBICIONES
El artículo 1366 ha agrupado en nueve categorías las prohibicio-
nes de adquirir derechos reales, que recaen sobre determinadas personas
en razón de los cargos que ocupan o las actividades que desempeñan.

Como estas prohibiciones tienen, en varios casos, distinto fundamento,
voy a analizarlas por separado.
Presidente de la República, etc.

Se considera en esta categoría a las más altas autoridades cuya ac-
tuación se proyecta en el ámbito nacional. Esta es la razón por la cual la
prohibición de adquirir los derechos reales recae sobre los bienes nacio-
nales.
El artículo 822 del Código civil de 1936 enumeraba cuáles son los
bienes del Estado, que pueden asimilarse a los bienes nacionales. El Pro-
yecto del Libro Cuarto del Código civil elaborado por Lucrecia MAISCH
VON HUMBOLT1 indicaba en su artículo 38 que son bienes del Estado aqué-
llos que por cualquier título pertenecen a la Nación, distinguiendo entre
los bienes de dominio público y de dominio privado del Estado.
El Código civil de 1984 ha suprimido toda referencia a los bienes
del Estado. CUADROS2 supone que esta omisión obedece a un purismo le-
gislativo de deferir al Derecho administrativo la organización del régimen
de los bienes del Estado, que resultaría ajena al Derecho privado, pero
agrega que, aún a costa de pulcritud legislativa, era necesario mantener
el régimen de los bienes del Estado en el Código civil, en tanto no se esta-
blezca un régimen legal tutelar de la propiedad de la Nación.
La Constitución del Estado, con su breve referencia a que los bie-
nes de dominio público y de uso público es de todos, no son objeto de
Derecho privado, contenida en el artículo 73, no soluciona el problema.
Esto da lugar a que la mención de los bienes nacionales hecha en el
inciso 1 del artículo 1366 sea muy imprecisa por la dificultad de identifi-
car los bienes que tienen esta calidad.
En cuanto a la razón de ser de la prohibición, la opinión más difun-
dida en la doctrina3 es que ella obedece al peligro que los funcionarios
comprendidos en la misma utilicen su influencia para adquirir derechos
reales sobre bienes nacionales en perjuicio de los intereses públicos.
Los Prefectos y demás autoridades políticas.

Esta prohibición tiene, como dice ARIAS SCHREIBER4, igual finalidad
que la anterior, pero referida a los bienes nacionales que, por estar ubica-
dos en el territorio sobre el cual dichos funcionarios tienen jurisdicción,
son susceptibles de la misma influencia.
Es obvio que un Prefecto no tendrá limitación alguna para adqui-

rir derechos reales sobre bienes nacionales ubicados en el territorio de
jurisdicción de otros Prefectos.
Los funcionarios y servidores del Sector Público.

En este caso la prohibición está referida a los derechos reales
sobre los bienes confiados a la administración o custodia de estos fun-
cionarios y servidores o los que para ser transferidos requieren su inter-
vención.
La razón de la prohibición, según WAYAR5, es “impedir la concerta-
ción de negociados u otras inmoralidades de funcionarios sin escrúpulos
que podrían aprovecharse de su condición de agentes administrativos
para defraudar al Estado; de ahí que cuando el agente no pertenece al
órgano que ordena la venta ni tiene participación en ella, la prohibición
se desvanece”.
Existen tres posiciones doctrinarias respecto al alcance de la pro-
hibición. Según SPOTA6, ella sólo comprende a los funcionarios o servidores
que tuvieron la inmediata o directa administración o que dispusieron la
venta. GRECO y COTTINO7 piensan, en cambio, que no debe tenerse un cri-
terio tan restrictivo, sino que la prohibición debe abarcar a todos los otros
sujetos pertenecientes a la repartición, dado el carácter impersonal de la
actividad de ésta. BIANCA8 adopta una posición intermedia en el sentido
que la prohibición debe comprender no sólo a quienes tienen a su cargo
la venta o administración, sino también a aquellos otros que tienen una
función cualquiera relativa a la operación, pero excluyendo a los funcio-
narios de la misma repartición para los cuales la administración o venta
sea completamente extraña. Me inclino por la posición de GRECO y COT-
TINO por considerar que obedece a un criterio más claro y definido, sin
entrar en distingos que muchas veces será difícil hacer.
En cuanto a lo que debe entenderse por Sector Público, las Leyes
Anuales del Presupuesto del Sector Público han señalado que, para efec-
tos presupuestales, éste comprende el Gobierno Central, las Instituciones
Públicas Descentralizadas, las Empresas del Estado, los Gobiernos Loca-
les, los Organismos Descentralizados Autónomos y los Gobiernos
Regionales.
Magistrados judiciales, etc.

La prohibición, que recae en los magistrados judiciales, los árbi-
tros y los auxiliares de justicia, se refiere a la adquisición de derechos
reales sobre bienes que estén o hayan estado en litigio ante el juzgado o el
tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones.
La razón de esta prohibición es, según COLIN y CAPITANT9, que se
pudiera acusar a las personas enumeradas de haber abusado de su situa-
ción para adquirir los derechos litigiosos a vil precio y que se podría muy
bien sospechar de su imparcialidad si estuvieran personalmente intere-
sados en la solución de la litis pendentia ventilada en su jurisdicción.
WAYAR10, por su parte, considera que se debe fortalecer el orden moral en
que debe desenvolverse la actuación de los funcionarios vinculados con la
administración de justicia, sin poner en tela de juicio la moralidad que
deben tener dichos funcionarios.
El inciso 4 del artículo 1366 habla de bienes que estén o hayan esta-
do en litigio. Se debate en doctrina si el litigio debe entenderse en el
sentido de proceso contencioso o se refiere también al proceso voluntario
(no contencioso). Se cita la opinión de algunos autores (LLERENA, SEGO -
VIA , B IBILONI, R EZZÓNICO ) que haciendo una interpretación restrictiva
consideran que la prohibición se refiere a los bienes que fuesen objeto de
un proceso litigioso, con lo cual quedarían excluidos los bienes existentes
en procesos sin litigio o voluntarios. Otros autores11, adhiriéndose al pa-
recer de MACHADO y SALVAT, sostienen que la expresión “bienes en litigio”
debe entenderse en sentido amplio, o sea como “bienes en juicio”, pu-
diendo tener éste tanto carácter contencioso como voluntario. Pienso que
esta última posición tiene mejor sustento, pues tanto en un procedimien-
to contencioso como en uno no contencioso puede decidirse la suerte de
bienes, por lo cual el peligro que se desea evitar con la prohibición existe
en ambos casos.
Otro tema de discusión es si los funcionarios judiciales están impe-
didos de adquirir derechos reales sobre bienes en litigio en el juzgado o
tribunal en que ellos intervienen o son de su competencia, o si opera tam-
bién en los que no son de su competencia.
El Código civil peruano zanja esta discusión estableciendo que se
trata del juzgado o tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido
sus funciones. Si bien se precisa que no hay impedimento para la adqui-
sición de derechos reales sobre bienes cuya situación se ventila ante otros
juzgados o tribunales del Poder Judicial, la norma, como dice ARIAS SCHREI-
BER 12, es rigurosa, pues no tiene limitaciones en el tiempo, de tal manera
que aun cuando el funcionario judicial haya dejado hace mucho tiempo
de actuar ante un juzgado o tribunal continúa impedido de adquirir bie-
nes cuya situación se ventiló en un juicio en que él intervino.
La regla es aplicable mutatis mutandis a los árbitros.
Los miembros del Ministerio Público.

De conformidad con el artículo 158 de la Constitución, el Ministe-
rio Público es autónomo, de tal manera que técnicamente sus miembros
no son magistrados judiciales ni auxiliares de justicia. En tal virtud, ha
sido necesario contemplar su situación expresamente, aun aplicándoles
las mismas reglas que a éstos.
Los abogados.
Para ellos la prohibición recae en los derechos reales sobre los bienes
que son objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por
razón de su profesión, hasta después de un año de concluido el juicio en
todas sus instancias.
La razón de esta prohibición la explica GARCÍA GOYENA 13 diciendo
que sin ella “podrían los abogados cometer fácilmente grandes abusos
en el ejercicio de su noble profesión, que conviene rodear de prestigio en
el interés de la misma y de la recta administración de justicia”.
WAYAR14 sostiene que para los abogados es aceptable la distinción
entre procesos contenciosos y voluntarios, diciendo que en los primeros
la prohibición rige plenamente, no así en los segundos. “En otros térmi-
nos, agrega, los abogados pueden comprar los bienes existentes en los
procesos en que intervinieren siempre que tales procesos no sean con-
tenciosos. Si hay contienda, no pueden comprar”. Pienso, por las razones
expuestas al tratar el tema de los magistrados judiciales y por la redac-
ción del inciso 6 del artículo 1366, que en el Derecho peruano no puede
hacerse esta distinción.
Debe observarse que la prohibición a los abogados sólo rige por un
año de concluido en todas sus instancias el juicio en que hayan interve-
nido, a diferencia de los magistrados judiciales, árbitros, auxiliares de
justicia y miembros del Ministerio Público, para quienes la prohibición
no tiene límite temporal.
Como se ha visto en el rubro “Antecedentes de este artículo” que
precede, la Comisión Revisora agregó que la prohibición a los abogados
de adquirir derechos reales no comprende el pacto de cuota litis. Este pac-
to, antiguamente mal visto y en algunos casos prohibido (Ley 53, Título
14, Libro 2 del Digesto), es actualmente declarado no reprobable por el
artículo 49 del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de
Lima, sujeto a la observancia de determinadas reglas.
La excepción a la prohibición es justificada desde que la participa-
ción del abogado en los resultados del juicio, que es la esencia del pacto
de cuota litis, puede estar constituida por un derecho real sobre bienes
que son objeto del juicio.
Los albaceas.
Como se sabe, el albacea es la persona a la cual el testador enco-
mienda el cumplimiento de sus disposiciones de última voluntad (artículo
Dice la doctrina15 que la prohibición a los albaceas de adquirir los
bienes que administran “se funda en la necesidad de tutelar el interés
patrimonial de los herederos y sucesores del causante que podrían verse
perjudicados por maniobras del albacea, quien podría aprovechar su ca-
rácter de tal para adquirir bienes de la sucesión en perjuicio de aquéllos”.
Sin embargo, puede ocurrir que el albacea sea legatario, con lo cual
la prohibición lo privaría de recibir el legado si éste consistiera en dere-
chos reales. Refiriéndose al artículo 1361, inc. 3, del Código civil argentino,
que prohíbe a los albaceas la compra de los bienes de las testamentarías,
BORDA16 y REZZÓNICO17 consideran que la prohibición no rige cuando el
albacea es coheredero. El tema es difícil por cuanto el aprovechamiento
de que habla el párrafo anterior es susceptible de producirse, con mayor
razón, cuando el albacea tiene título e interés para recibir todos o parte
de los bienes que forman la masa sucesoria. Por otro lado, resulta muy
duro privar al albacea de su legado.
Pienso que el inciso 7 del artículo 1366 del Código civil peruano
debe ser interpretado en el sentido que la prohibición de adquirir dere-
chos reales por legado se aplica sólo a los bienes ajenos que el albacea
tiene en administración por razón del ejercicio de su cargo, pero no a los
que le corresponden por título sucesorio. En otras palabras, el albacea no
puede adquirir por legado de los herederos derechos reales sobre los bie-
nes que administra en su condición de albacea, pero está en aptitud de
recibir legados del causante que lo nombra albacea para que cumpla sus
disposiciones de última voluntad.
Debe tenerse presente que el legatario adquiere el legado desde el
momento de la muerte del causante, o sea con anterioridad al ejercicio
del cargo de albacea, que sólo empieza con su aceptación.
Si el albaceazgo es un cargo de confianza y el testador encomienda
este cargo a uno de sus legatarios, no ignorando que el conflicto de inte-
reses puede producirse, debe respetarse la voluntad del testador en cuanto
a la institución del legado.
Administradores de bienes ajenos.

El fundamento de esta prohibición es el mismo que en el caso de los
albaceas, que también son administradores.
Entre los administradores por mandato de la ley se encuentran los
padres de hijos menores, los tutores y los curadores.
Los agentes mediadores de comercio, etc.

La regulación de los agentes mediadores de comercio, que eran los
agentes de cambio y Bolsa, los corredores de comercio y los corredores
intérpretes de buques, estaba contenida en la Sección Sexta del Libro Pri-
mero del Código de Comercio, la cual fue derogada por el Decreto Ley
N.° 18353 de 4 de agosto de 1970.
Los agentes de cambio y Bolsa han sido, en buena cuenta, sustitui-
dos por los Agentes de Bolsa, los cuales, de conformidad con los artículos
8 y 21 de la Ley Normativa del Mercado Bursátil (Decreto Legislativo N.°
211), no podrán adquirir o enajenar, a título oneroso, valores bursátiles
sin haber obtenido previamente, en cada caso, la autorización escrita del
Directorio de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
En cuanto a los martilleros, seguramente se trata de los rematado-
res a martillo a que se refiere la Sección Sétima del Libro Primero del
Código de comercio, que deben obtener el título correspondiente del Mi-
nisterio al que corresponde el Sector Comercio (Decreto Ley N.° 18948).
SPOTA, refiriéndose a los tasadores, sostiene que se desconocerían las va-
loraciones éticas si se pretendiera restringir la prohibición a sólo los
tasadores oficiales, pero pienso que en el contexto del inciso 9 del artícu-
lo 1366 del Código civil, que indudablemente está considerando a las
personas de que trata el Código de comercio, debe entenderse que la re-
ferencia es a los martilleros contemplados por dicho Código.
Finalmente, los peritos son las personas técnicas o expertas que
auxilian al juez en la constatación de los hechos y en la determinación de
sus causas y efectos18.
Es perfectamente explicable que estas personas que, de una mane-
ra u otra, intervienen en la venta o evaluación de bienes y que, por ello,
pueden influenciar la determinación del valor de los mismos, estén im-
pedidas de adquirir derechos reales sobre tales bienes.
Al igual que en el caso de los abogados, la prohibición a los agentes
mediadores de comercio, los martilleros y los peritos rige por un año a
partir de su intervención en la operación.
5. PERSONA INTERPUESTA
El artículo 1366 dispone que la prohibición de adquirir derechos
reales abarca también el que sean adquiridos por persona interpuesta.
Se entiende por persona interpuesta, llamada también testaferro o
prestanombre, aquélla que aparece celebrando el acto jurídico, cuando
en realidad lo celebra otra, esto es que los efectos del acto recaen, media-
ta o inmediatamente, es la esfera jurídica de esta otra persona.
La interposición puede ser real o ficticia.

La interposición es real cuando verdaderamente el acto jurídico se
quiere celebrar con la persona interpuesta, en cuya cabeza se producirán
transitoriamente los efectos del acto y luego los transmitirá al verdadero
destinatario.
La interposición es ficticia cuando el testaferro finge celebrar el acto
jurídico, cuyos efectos recaen directamente sobre el interponente, sin que
el interpuesto reciba efecto alguno de dicho acto.
La norma en examen comprende ambos casos de interposición de persona.
6. FALTA DE LEGITIMACIÓN
En el rubro “La incapacidad” del comentario al artículo 1358 (su-
pra, Tomo I, p. 282) he opinado que las personas enumeradas en el artículo
1366 tienen falta de legitimación directa para adquirir los derechos rea-
les que se mencionan en dicho artículo.
Sobre el particular, CARIOTA-FERRARA19 dice que cuando se trata de
“la idoneidad para resultar sujeto activo o pasivo de una determinada
relación concreta, precisamente para asumir la relación jurídica tenida
en cuenta en el negocio” y la ley establece “normas prohibitivas (prohi-
biciones legislativas) por la que determinadas categorías de personas no
pueden adquirir ciertos bienes o recibir u obtener beneficios frente a otras
personas de determinada categoría”, se está ante una falta de legitima-
ción pasiva para el negocio, o ante una carencia de legitimación recepticia
o, simplemente, ante una ausencia de legitimación para comprar, ven-
der, etc.
SPOTA20 sostiene que la ausencia de legitimación pasiva pone en juego
la inexistencia de capacidad jurídica, colocándose así en la moderna ten-
dencia de identificar la falta de legitimación con la incapacidad jurídica.
7. EFECTOS DE LA PROHIBICIÓN
El artículo 1366 prohíbe la adquisición de derechos reales por con-
trato (debe decir por “convención”), legado o subasta pública, todos los
cuales son actos jurídicos.
La razón de esta prohibición reside en la necesidad de evitar que
quienes ocupan determinados cargos o ejercen determinadas actividades
abusen del poder que tales cargos o actividades les confieren para lucrar
en beneficio propio. Entiendo que ésta es una razón de orden público.
Por ello, los actos jurídicos mediante los cuales se violara la prohi-
bición serían contrarios a una norma legal que interesa al orden público,
lo que determinaría su nulidad, de conformidad con el artículo V del Tí-
tulo Preliminar y el inciso 8 del artículo 219 del Código civil.
En la negada hipótesis que no se considerara que el artículo 1366
interesa al orden público, los indicados actos jurídicos violarían una nor-
ma legal imperativa, cuya consecuencia, según se ha visto en el rubro
“Contenido del contrato” del comentario al artículo 1354 (supra, Tomo I,
nota a pie de p. 207), sería la ineficacia de tales actos jurídicos.
Para evitar estas dudas hubiera sido atinado acoger la sugerencia
que se formuló (1983-4-12) en el sentido de declarar que son nulos los
actos celebrados en contravención de los artículos 1366, 1367 y 1368.
1. MAISCH VON HUMBOLT, Lucrecia, De los Derechos Reales, Editorial Desarrollo, Lima, 1982, p. 45.
2. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand, Derechos reales, Empresa Editora Latina S.A., Lima,
1988, p. 56.
3. BORDA, Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 176; WAYAR,
Ernesto C., Compraventa y permuta, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 137; REZZÓNICO,
Luis María, Estudio de los contratos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1967, T. I, p. 189.
4. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis, Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 116.
5. WAYAR, Ernesto C., Op. cit., p. 130.
Aires, 1975, Vol. II, p. 137.
7. GRECO, Paolo y C OTTINO, Gastone, Della vendita, Nicola Zanichelli Editore, Bologna, 1981,
p. 71.
8. BIANCA, C. Massimo, La vendita e la permuta, U.T.E.T., Torino, 1972, p. 16.
9. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho civil, Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1955, T. IV, p. 41.

11. Ibídem, p. 135; SPOTA, Alberto G., Op. cit., Vol. II, p. 141.
13. GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, Motivos y Comentarios del Código civil español,
Cometa S.A., Zaragoza, 1974, p. 735.
15. Ibídem, p. 125.
16. BORDA, Guillermo A., Op. cit., p. 172.
17. REZZÓNICO, Luis María, Op. cit., T. I, p. 181.
18. ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Compañía Ar-
gentina de Editores S. de R. L., Buenos Aires, 1942, T. II.
19. Cita de SPOTA, Alberto G., Op. cit., Vol. II, p. 234.
20. Ibídem, Vol. II, p. 235.
Artículo 1367.- Las prohibiciones establecidas en el artículo 1366 se

aplican también a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de las personas impedidas.
Sumario:
2. Alcances de la prohibición.

El único antecedente es el artículo 1332 del segundo Proyecto, don-
de tiene el mismo texto que el artículo 1367 del Código civil.
2. ALCANCES DE LA PROHIBICIÓN
A fin de evitar que se burlen las prohibiciones establecidas en el
artículo precedente mediante el sencillo expediente de que los derechos
reales sean adquiridos por los parientes cercanos de los impedidos, el
artículo 1367 hace extensivas dichas prohibiciones a los parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las perso-
nas impedidas.
Sin embargo, como advierte sagazmente ARIAS SCHREIBER1, se ha
omitido considerar al cónyuge, pues, según observa CORNEJO2, “el ancho
campo del parentesco no incluye a los cónyuges entre sí por el hecho de

serlo, sino sólo a cada uno de ellos respecto a los parientes consanguí-
neos del otro”.
Podría esperarse que la labor jurisprudencial extienda, por analo-
gía, las prohibiciones a los cónyuges de los impedidos. Empero, como las
prohibiciones y, consecuentemente, las aplicaciones de las mismas a los
parientes, son excepciones a la regla general sobre la libertad de adquirir
derechos reales y restringen tal libertad, el artículo IV del Título Prelimi-
nar del Código civil, que dispone que la ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analogía, impediría esa construcción
analógica.
ARIAS SCHREIBER3 sostiene que, en este caso, cabría la aplicación del
principio de la interpretación extensiva, pero considero que por ese cami-
no se colocaría al cónyuge, por una interpretación que pasaría a ser
analógica, en una situación de excepción. Pienso que, quizá, la solución
adecuada para evitar las peligrosas consecuencias de esta evidentemente
involuntaria omisión de la ley, es recurrir a la figura del fraude a la ley(*).
1. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis. Librería Studium, Lima, 1986, T. I, p. 118.
2. CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Derecho familiar peruano, Librería Studium, Lima, 1985, T. I, p. 99.
3. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Op. cit., p. 118.
4. COVIELLO, Nicolás, Doctrina general del Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Ame-
ricana, México, 1938, p. 453.
(*) COVIELLO4 nos dice al respecto: “El acto es en fraude de la ley cuando la voluntad del
particular, respetándola aparentemente, la viola; lo cual ocurre cuando una persona se
comporta de modo que el negocio, respetada la ley, llega a violarla en su espíritu. En
tal hipótesis, se estima justamente que es nulo el acto realizado en fraude a la ley,
porque efectivamente tal acto es contrario a la misma. Pero no todos los actos que se
dicen hechos en fraude de la ley, son nulos.
El acto cometido en fraude a la ley es nulo, cuando, empleando no sólo la interpreta-
ción declarativa, sino también la extensiva de la prohibición legal, el acto aparentemente
no previsto debe considerarse como previsto en sustancia, porque la norma no sólo
resulta de la letra de la ley, sino de su espíritu. Pero cuando una prohibición legal no se
presta a la interpretación extensiva, porque la intención del legislador se limitó a un
caso determinado, o bien, cuando usando la interpretación extensiva, no entra en el
campo de la prohibición, porque de otro modo se pasaría a la extensión analógica que
no está permitida, es claro que el acto, aunque realizado con la intención de defraudar
la ley, y aun cuando tenga la índole y efectos análogos al expresamente prohibido, no
puede reputarse nulo (...). Por eso los que creen que no es posible la interpretación
extensiva en materia de disposiciones excepcionales, no podrían considerar como nu-
los los actos cometidos en fraude a la ley”.
Artículo 1368.- Las prohibiciones de que tratan los incisos 1, 2, 3, 7 y 8

del artículo 1366 rigen hasta seis meses después de que las personas impedi-
das cesen en sus respectivos cargos.
Sumario:
2. Vigencia de las prohibiciones

Al igual que en el caso del artículo anterior, el único antecedente
del artículo 1368 del Código civil es el artículo 1333 del segundo Proyec-
to, que tiene el mismo texto que aquél, con la diferencia de que incluye la
referencia al inciso 9 del artículo 1366.
2. VIGENCIA DE LAS PROHIBICIONES

Con la precisión contenida en este artículo, resulta que las prohibi-
ciones a que se refieren los incisos 1, 2, 3, 7 y 8 del artículo 1366 rigen
hasta los seis meses después de que las personas impedidas cesen en sus
correspondientes cargos; las prohibiciones contenidas en los incisos 6 y 9
del mismo artículo rigen hasta un año de concluido el juicio o de la inter-
vención en la operación, respectivamente; y las prohibiciones contem-
pladas en los incisos 4 y 5 del artículo en referencia rigen por tiempo
ilimitado.
Artículo 1369.- No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7 del artí-

culo 1366 cuando se trate del derecho de copropiedad o de la dación en pago.
Sumario:
2. Excepciones a las prohibiciones

Similarmente a los casos de los dos artículos precedentes, el único
antecedente del artículo 1369 del Código civil es el artículo 1334 del se-
gundo Proyecto, que tenía la misma redacción que la de aquél, con la
diferencia de que se refería a los incisos 3, 4, 5, 6, 7 y 8, y no solamente a
los incisos 6 y 7.
2. EXCEPCIONES A LAS PROHIBICIONES

No resulta muy clara la redacción de este artículo, pues hace refe-
rencia al derecho de copropiedad o de la dación en pago, sin precisar que
los abogados y los albaceas sean copropietarios de los bienes materia del
juicio y de la administración o reciban dichos bienes en pago de créditos
suyos.
Esta falta de precisión determina que pudiera pensarse, por ejem-

plo, que el abogado que interviene por razón de su profesión en un juicio
de división y partición de bienes de terceros no está impedido de adqui-
rir derechos reales sobre tales bienes.
Artículo 1370.- La rescisión deja sin efecto un contrato por causal exis-
tente al momento de celebrarlo.
Sumario:
2. Razón de ser de los artículos 1370, 1371 y 1372.
3. Concepto de rescisión.
4. Diferencia entre la rescisión y la anulación.
5. Efectos de la rescisión.
6. Carácter de la acción rescisoria.

El primer antecedente del artículo 1370 del Código civil ha sido el
artículo 1385-A del Anteproyecto de la Comisión Revisora, que decía:
Artículo 1385-A.- La rescisión de un contrato tiene efecto desde el mo-
mento de su celebración, en tanto que la resolución no opera
retroactivamente, salvo disposición o pacto en contrario.
En ambos casos no se perjudican los derechos de terceros de buena fe.
El artículo 1335 del segundo Proyecto tiene el mismo texto que el
2. RAZÓN DE SER DE LOS ARTÍCULOS 1370, 1371 Y 1372

A semejanza del Código civil argentino1, el Código civil peruano
de 1936 confundía los conceptos de rescisión y resolución. A título de
ejemplo, en el contrato de compraventa el incumplimiento por una de
las partes de las prestaciones a su cargo es sancionado con rescisión, no
obstante que de conformidad con el artículo 1341 de dicho Código tal
evento determina la resolución del contrato.
Por lo demás, igual confusión se observa en la doctrina, según pue-
de apreciarse a continuación.
Rescisión.
Para facilitar el análisis se han agrupado por afinidad los diferen-
tes conceptos que tiene la doctrina sobre la rescisión de los contratos.
- Consideran algunos que la rescisión es dejar sin efecto un contrato
válido mediante un nuevo convenio entre las partes (RIPERT y
BOULANGER , BORDA, LÓPEZ DE Z AVALÍA, GOMES). Aceptan la resci-
sión unilateral cuando ella es permitida por otro convenio previo.
- Ciertos autores precisan que la rescisión es la extinción del vínculo
contractual (MIQUEL, SALVAT).
- Opinan otros que la rescisión es la supresión de los efectos del con-
trato válidamente celebrado, debido a ciertas consecuencias injustas
y perjudiciales derivadas precisamente de su eficacia. La rescisión
supone la validez del contrato y opera únicamente sobre su efica-
cia (PUIG BRUTAU, LARENZ, MOISSET DE ESPANÉS).
- En cambio, MIRABELLI, BIANCA, el Diccionario de ESCRICHE piensan
que la rescisión es invalidación del contrato.
Obsérvese que, para algunos autores, la rescisión es, simplemente,
una nueva convención que tiene por objeto dejar sin efecto un contrato
anterior, por lo cual entienden que sus manifestaciones son el mutuo di-
senso y el distracto; según otros, la rescisión obedece a las consecuencias
perjudiciales que el contrato produce; algunos piensan que la rescisión
pone fin a la relación nacida del contrato y no a éste; para otros, la resci-
sión no afecta la validez del contrato, sino únicamente lo hace ineficaz;
otros, en fin, consideran que la rescisión no se limita a hacer ineficaz el
contrato, sino que lo invalida.
Resolución.
También en este campo las posiciones son disímiles, aunque dentro
de ciertos límites generalmente aceptados.
- Según SPOTA, la resolución es un término genérico que indica la ex-

tinción de un contrato por una causa, sea legal, sea convencional.
- La gran mayoría de los autores considera que la resolución es la
extinción de un contrato por situaciones sobrevinientes a la cele-
bración del mismo (B O R D A , G O M E S , V A L E N C I A , L A V A L L E ,
DÍEZ-P ICAZO). MESSINEO hace la atingencia que se pone fin al vín-
culo contractual.
- Opinan otros que la resolución es la extinción de un contrato por
acaecimiento del hecho que la ley o las partes previeron al cele-
brarlo, de modo que su vida está sujeta desde un comienzo al
cumplimiento o no, del hecho previsto como causa de su extinción,
en virtud de una cláusula expresa o implícita en él contenida (MI-
QUEL, SALVAT).
- LARENZ piensa que la resolución es la supresión o abolición de los

deberes de prestación derivados del contrato, obtenida mediante
declaración unilateral constitutiva de una de las partes a la otra.
- Finalmente, MIRABELLI dice que la resolución es un remedio concedi-
do a una de las partes de un contrato en algunas hipótesis en las cuales
la actuación de éste no corresponde al contenido del mismo, a tra-
vés del cual puede lograrse la disolución del vínculo contractual.
Cabe destacar que las opiniones difieren, no tanto respecto a que
la resolución tiene su fundamento en circunstancias sobrevenidas, sino
en cuanto a la previsión, contractual o legal, del hecho que la determina,
o bien si recae en el contrato o en la relación jurídica creada por él. Tam-
bién existe discrepancia con relación a sus efectos, o sea si se trata de un
supuesto de extinción o uno de ineficacia.
Diferencias entre rescisión y resolución

Sobre este punto la posición de la doctrina es la siguiente:
- SPOTA piensa que rescisión es un término que debe emplearse como
equivalente a resolución.
- BORDA estima que la resolución no es el resultado de un nuevo con-
trato, como ocurre en la rescisión, sino que supone la extinción del
contrato por la ocurrencia de un hecho posterior.
- Según SALVAT la resolución depende del contrato mismo, mientras
que la rescisión tiene su base en un acto de voluntad de las partes.
- SATANOWSKY considera que se resuelve un contrato válidamente ce-
lebrado; se rescinde un contrato por vicio en su celebración.
- RIPERT y BOULANGER entienden que a diferencia de la rescisión, la

condición resolutoria es retroactiva.
- GONZÁLEZ encuentra que las características fundamentales de la
rescisión, que la diferencian de la resolución, son: 1. Se trata de un
supuesto de invalidez contractual y no de imposibilidad sobreve-
nida; 2. Los supuestos en que los contratos pueden ser rescindidos
viene taxativamente enumerados por el Código civil, de tal modo
que no es susceptible de extensión a otros supuestos análogos; 3. Se
exige la devolución de las cosas objeto del contrato, de tal modo
que si ya se ha perdido la cosa objeto del contrato no se podrá ejer-
citar la rescisión.
- MIQUEL sostiene que la resolución requiere siempre la producción
de un acontecimiento sobreviniente, previsto por las partes o por
la ley, para que puedan operarse sus efectos; la rescisión, en cam-
bio, no depende de ningún acontecimiento sobreviniente, sino de
la mera declaración de voluntad de ambas partes, o de una sola de
ellas cuando la ley así lo admita.
Ante este panorama de confusión, en que los conceptos de resci-
sión y de resolución no están claramente delineados y obedecen a enfoques
distintos, lo cual ha sido una fuente de desconcierto para los operadores
del Derecho, el codificador de 1984 decidió tomar un nuevo camino orien-
tado a delimitar claramente los respectivos campos de acción de la
rescisión y de la resolución. Ha sido consciente que esta decisión no es
fácil de plasmar, porque en el Derecho no es a veces posible adoptar po-
siciones nítidas, pero, aun conociendo tales riesgos, consideró que es
preferible, parafraseando a ECHECOPAR2, regular con una limitada imper-
fección a no regular, dejando todo a la duda o al capricho.
Siguiendo esta línea de pensamiento, el codificador decidió dar a
la rescisión y a la resolución el contenido que él consideró apropiado,
tomando en consideración que los planteamientos doctrinarios, por su
disimilitud, le dejaban un amplio campo de opción.
3. CONCEPTO DE RESCISIÓN
Como se ha visto, el artículo 1370 del Código civil dispone que la
rescisión deja sin efecto (no lo invalida) un contrato por causal existente
en el momento de su celebración.
De esta definición resultan las siguientes consecuencias:
- Entre las teorías de la invalidez y de la ineficacia, el Código se pro-

nuncia por esta última, o sea que se considera que el contrato se
celebró válidamente, pero que por razón de la rescisión queda sin
efecto, o sea es ineficaz. El contrato rescindido deja de dar lugar,
por lo tanto, a la creación (regulación, modificación o extinción)
de la relación jurídica patrimonial, pero se reconoce su validez. Se
sigue la tesis de LARENZ.
- Esto determina que el contrato rescindible sea provisoriamente efi-
caz, pero sujeto a la declaración judicial de ineficacia a causa de su
irregularidad3.
- La rescisión sólo puede dejar sin efecto el contrato por causales exis-
tentes en el momento de su celebración.
Al revisar las opiniones doctrinales pudimos observar que algunas
de ellas fundamentan la rescisión en un vicio de legitimidad del
contrato, o sea en la existencia de una situación contemporánea a
la conclusión del contrato que determina que éste produzca per-
juicios para alguna de las partes contratantes.
- Generalmente la rescisión opera por mandato de la ley, la que esta-
blece los requisitos para que se declare judicialmente la rescisión.
Sin embargo, aunque no aparezca claramente de la definición, pue-
de aceptarse que el contrato es susceptible de ser rescindido por
común acuerdo de las partes, siempre que este acuerdo se funda-
mente en una causal existente al momento de celebración del
contrato.
Discrepo, pues, de quienes opinan que el simple distracto, o el mu-
tuo disenso, sin invocarse una circunstancia determinante de la
ineficacia que sea previa o contemporánea a la celebración de un
contrato, puedan dar lugar a la rescisión de éste.
En cuanto a la rescisión unilateral, se requeriría que la ley o la con-
vención que la permitieran establecieran el requisito de la
preexistencia de la causal.
- El artículo 1.294 del Código civil español establece que la acción
de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el per-
judicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la
reparación del perjuicio.
Pienso que en nuestro ordenamiento legal la acción de rescisión no
tiene ese carácter, de tal manera que basta la existencia de la cau-
sal al momento de la celebración del contrato para que la acción
rescisoria sea procedente.
- La rescisión es un remedio privativo de los contratos.

Pese a que la doctrina española4 tiende a considerar que la resci-
sión se aplica a todos los actos jurídicos con contenido patrimonial,
el codificador peruano no ha seguido esta corriente y limita el cam-
po de acción de la rescisión exclusivamente a los contratos.
4. DIFERENCIA ENTRE LA RESCISIÓN Y LA ANULACIÓN

Tema de inacabables debates es la posibilidad de distinguir entre la
rescisión y la anulación.
MOISSET DE ESPANÉS 5 considera que la rescisión es prácticamente
asimilable a la anulabilidad, por lo cual señala que algunos autores sos-
tienen que no hay razón de distinguir entre una y otra figura.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que se trata de dos
instituciones distintas, que presentan características diferentes.
Según explica CASTÁN 6, si bien la idea de la rescisión existió en el
Derecho romano pretorio, a través del mecanismo de la equidad, de
donde pasó al Derecho imperial, la distinción técnica y claramente es-
tablecida entre rescisión y anulabilidad tiene su origen en el Derecho
consuetudinario francés.
Como se recuerda7, el reino de Francia estaba antiguamente divi-
dido en dos regiones, formada una por los países de costumbres y la otra
por los países de Derecho escrito. Los países de costumbres, se llamaban
así porque el Derecho por el cual se regían encontraba su origen en las
antiguas costumbres, que no habían sido redactadas por escrito. En los
países de Derecho escrito se aplicaba el Derecho romano, que se encontra-
ba consignado en monumentos escritos. Sin embargo, los reyes franceses
consideraban que el Derecho romano no tenía autoridad en Francia, sino
cuando ellos toleraban su aplicación.
En los países de costumbres las causas de anulación de un contrato
podían alegarse cuando resultaban de una costumbre o estaban conside-
radas en una Ordenanza real, dando lugar a una action en nullité. En
cambio, las causas de anulación basadas en el Derecho romano no se apli-
caban de pleno derecho sino que era necesaria una autorización real, que
se concedía a través de la Cancillería de los Parlamentos, lo que permitía
una action en rescision. Las autorizaciones se llamaban lettres de rescision.
Fue así como se planteó la distinción inicial entre anulación y res-
cisión. Posteriormente, desaparecidas las lettres de rescision, el Código
civil francés utiliza indistintamente las expresiones de action en nullité y

action en rescisión, confundiéndolas ambas. La doctrina, empero, empezó
más tarde a hacer una diferenciación entre ellas que nada tiene que ver
con la antigua, ya que está basada en la consideración de que la rescisión
sólo se aplica cuando existe lesión o perjuicio.
Las principales diferencias que la doctrina encuentra entre la anu-
lación y la rescisión son las siguientes:
a) La anulación está en la médula del mismo acto, mientras que la
rescisión obedece a causas exteriores o accidentales (VALVERDE).
b) La anulabilidad obedece a la existencia de un defecto en la celebra-
ción del contrato. La rescisión, en cambio, se aplica a contratos
válidamente celebrados y obedece, no a la irregularidad de la for-
mación del contrato, sino al hecho que el contrato regularmente
celebrado contribuye a obtener un resultado injusto o contrario a
derecho (DÍEZ-PICAZO).
c) La anulabilidad, como la rescindibilidad, es una figura de inefica-
cia, pero que a diferencia de ésta, deriva de un defecto del contrato,
por lo cual la anulación es una sanción, mientras que la rescisión
es un remedio para evitar un perjuicio (MANRESA, CASTRO).
d) En consecuencia, el que proponga la acción de anulación no habrá
que probar más que el defecto en los elementos del contrato; el que
utilice la acción de rescisión deberá probar el perjuicio que el con-
trato ocasione (CASTÁN).
e) La acción de anulación no puede ser detenida ofreciendo una in-
demnización al actor; lo que sí puede lograrse en la acción de
rescisión (CASTÁN, MOISSET DE ESPANÉS).
f) El contrato anulable es confirmable, lo que no ocurre en la resci-
sión (MESSINEO, MOISSET DE ESPANÉS).
g) La rescisión supone un remedio más excepcional que la anulación,
en el sentido que puede invocarse para dejar sin efecto contratos
en los que no es posible probar la concurrencia de un vicio del con-
sentimiento (PUIG BRUTAU).
h) Los efectos de la anulación pueden extenderse a terceros, mientras
los de la rescisión no (VIÑAS REY).
Dado que, como se verá al comentar el artículo 1447 del Código
civil, en el caso de la lesión es necesario, para que prospere la acción de
rescisión, que exista no sólo desproporción entre las prestaciones al mo-
mento de celebrarse el contrato, sino también que tal desproporción
resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes del estado de
necesidad del otro, considero que, en tal caso, este último elemento, que
es de carácter subjetivo, determina que el contrato adolezca de un vicio
del consentimiento, que es distinto de los tres vicios de la voluntad tradi-
cionales, que son el error, el dolo y la intimidación. Esto determina que,
para mí, en el caso de la lesión no es aplicable la diferencia entre la resci-
sión y la anulación que se ha indicado en el punto b) que precede.
Sin embargo, en dicho caso no es posible recurrir a la acción de
anulación por cuanto la lesión no está comprendida en la enumeración
taxativa contenida en el artículo 221 del Código civil, lo que justifica que
se adopte el remedio de la rescisión.
En los demás casos de rescisión, convengo en todas esas diferencias.
5. EFECTOS DE LA RESCISIÓN
Tomando en consideración que la rescisión deja sin efecto un con-
trato por causales existentes en el momento de su celebración, la rescisión,
a diferencia de la resolución, afecta al contrato mismo, privándolo de
sus efectos.
Se verá al comentar el artículo 1372 que la rescisión de un contrato
tiene efecto desde el momento de su celebración.
Esto significa que el contrato rescindido, si bien es válido, carece
de eficacia, o sea que se considera que no ha producido los efectos que le
son propios, esto es, la creación, regulación, modificación o extinción de
la relación jurídica patrimonial.
Como dice CASTÁN 8, el efecto principal de la acción rescisoria es
destruir las consecuencias del contrato, restituyendo las cosas al ser y
estado que tenían cuando él se celebró.
Pueden ocurrir dos situaciones.
La primera es que el contrato rescindido no haya tenido principio de eje-
cución. En tal caso, las obligaciones derivadas del contrato desaparecen, no exis-
tiendo deudor ni acreedor. Consecuentemente, las prestaciones no se ejecutan.
La segunda es que al momento de la rescisión las prestaciones de-
rivadas de la relación jurídica creada por el contrato hayan sido ejecuta-
das total o parcialmente. Surge entonces el problema relacionado con la
restitución de las cosas al ser y estado que tenían cuando él se celebró.
Dado que la rescisión del contrato no afecta su validez, sino única-
mente su eficacia, la retroactividad de la rescisión tiene, como dice CAS-
TRO 9,efecto obligacional, lo que determina que, ejercitada la acción res-

cisoria, nazca la obligación de tornar las cosas a su estado anterior, en su
aspecto económico, pero no tiene efecto retroactivo real, precisamente
por no perder el contrato su primitiva condición de válido. Los actos ju-
rídicos derivados del contrato conservan su validez y los derechos para
terceros emanados de dichos actos no se ven afectados por la rescisión.
El efecto retroactivo obligacional de la rescisión da lugar a que las
partes deban restituirse las respectivas prestaciones o, si ello no fuera
posible, reembolsar el valor que tenían al tiempo de celebrarse el contra-
to. Por ejemplo, si se trata de un contrato de compraventa, el comprador
deberá restituir el bien o, si éste hubiera perecido o no se encuentra a su
disposición, el valor del bien al momento de celebrarse el contrato de com-
praventa; el vendedor, por su parte, deberá devolver el precio.
Surge la duda respecto de si el comprador debe devolver los frutos
del bien y el vendedor pagar los intereses compensatorios correspondien-
tes al precio.
La solución es difícil.
Por un lado, se tiene que si comprador y vendedor actúan de buena
fe, hacen suyos los frutos, de conformidad con el artículo 908 del Código
civil, de tal manera que el comprador no tendría porqué devolver los frutos
ni el vendedor pagar los intereses (son frutos civiles del dinero10). Es la solu-
ción que da CORNEJO11, basado en el artículo 1442 del Código civil de 1936.
Por otro lado, la rescisión tiene efecto retroactivo obligacional, de
tal manera que debe considerarse que el vendedor tiene derecho al bien
desde que se celebró el contrato rescindido y el comprador tiene derecho
al precio desde el mismo momento, por lo cual corresponderían a ambos
los frutos devengados en el ínterin. Es la solución que da el artículo 1.295
del Código civil español.
Pienso que la solución adecuada, dado el efecto retroactivo de la
rescisión, es que se indemnice a las partes el daño que les cause la resci-
sión, aplicándose al efecto las normas sobre inejecución de las
obligaciones, de tal manera que, prescindiéndose de las reglas de la bue-
na fe, se enfoque el problema desde el ángulo de la culpabilidad. En tal
sentido, sin óbice de la restitución de las prestaciones o de su valor, que
es el efecto natural de la rescisión, la indemnización de los daños y per-
juicios que ésta ocasione se determinará según que la causal de la rescisión
sea o no imputable a las partes y, en caso afirmativo, de acuerdo al grado
de culpabilidad (culpa leve, culpa inexcusable o dolo).
De acuerdo con este criterio, si la rescisión obedeciera a dolo o cul-
pa inexcusable de una de las partes, el resarcimiento comprendería tanto
el daño emergente como el lucro cesante devengados a partir del mo-

mento de celebrarse el contrato materia de la rescisión, mientras que si
obedeciera a culpa leve el resarcimiento se limitaría al daño que podía
preverse al mismo momento. Por supuesto, si la rescisión no fuera por
causa imputable a alguna de las partes, ésta quedará obligada sólo a la
restitución de la prestación o de su valor, sin ninguna responsabilidad
adicional.
6. CARÁCTER DE LA ACCIÓN RESCISORIA

Esta acción es constitutiva(*), en el sentido que en tanto no se pro-
nuncie la correspondiente decisión judicial el contrato surte todos sus
efectos. Tal como dice RUIZ SERRAMALERA12, el contrato es válido desde el
principio y sólo se producirá la pérdida de su eficacia a partir del mo-
mento en que la rescisión sea declarada, pero con efecto retroactivo al
tiempo de celebración del contrato.
1. BORDA, Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 135.
2. ECHECOPAR GARCÍA, Luis, Derecho de Sucesiones, Talleres Gráficos de la Editorial Lumen S.A.,
Lima, 1946, p. 323.
4. MORENO QUESADA, Bernardo en Comentarios al Código civil y compilaciones forales dirigidos
por Manuel ALBALADEJO, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, T. XVII, Vol. 2, p. 77.
5. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La lesión en los actos jurídicos, Universidad Nacional de Córdoba,
Córdoba, 1979, p. 117.
6. CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español, común y foral, Instituto Editorial Reus, Madrid,
1954, T. I, Vol. II, p. 816.
7. COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho civil, Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1955, T. I, p. 27.
(*) La Exposición de Motivos elaborada por la Comisión Revisora13 afirma que la senten-
cia rescisoria es un fallo de carácter declarativo. Pienso que, dada la posición adoptada
por el artículo 1370 del Código civil, ello no es así porque la ineficacia del contrato
rescindido, dado que no afecta su validez, sólo surge por razón de la sentencia conde-
natoria.
8. CASTÁN TOBEÑAS, José, Op. cit., T. I, Vol. II, p. 453.

Madrid, 1967, p. 453.
10. MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, Ricardo Luis, Derecho monetario, Rubinzal-Culzoni,
Editores, Santa Fe, 1989, p. 181.
Lima, 1938, p. 76.
12. RUIZ SERRAMALERA, Ricardo, Derecho civil, Universidad Complutense, Facultad de Derecho,
Servicio de Publicaciones, Madrid, 1981, T. II, p. 97.
13. “Exposición de Motivos Oficiales del Código Civil”, Separata Especial del diario oficial “El
Peruano” N.° 15275 del 8 de abril de 1989, p. 5.
Artículo 1371.- La resolución deja sin efecto un contrato válido por

causal sobreviniente a su celebración.
Sumario:
2. Concepto de resolución.
3. Efectos de la resolución.
4. Mutuo disenso.
5. Carácter de la acción resolutoria.

Al igual que el artículo 1370 del Código civil, este artículo tiene su
origen en el artículo 1385-A del Anteproyecto de la Comisión Revisora.
De allí pasó al artículo 1336 del segundo Proyecto, que tenía el mis-
mo texto que tiene el artículo 1371 del Código civil.
2. CONCEPTO DE RESOLUCIÓN
La redacción de la primera parte del artículo 1371 es igual a la de
la primera parte del artículo 1370, esto es, que la resolución (como la
rescisión) deja sin efecto un contrato.
Esto podría dar lugar a que se llegase a la conclusión que la resolu-

ción, a semejanza de la rescisión, deja sin efecto un contrato. Si bien ello
es cierto en el caso de la rescisión, pues lo que queda sin efecto es el con-
trato rescindido, el cual deviene retroactivamente en ineficaz, no lo es en
el caso de la resolución.
En efecto, se ha visto que el contrato es un acto jurídico que deja de
existir en cuanto ha producido su efecto, que es el crear una relación ju-
rídica patrimonial. Es esta relación la que obliga a las partes y la que
determina que se ejecuten las prestaciones correspondientes. Consecuen-
temente, si la resolución no opera retroactivamente, como lo establece el
artículo 1372, su acción recae en lo que existe en el momento de produ-
cirse la causal sobreviniente, que no es el contrato, sino la relación jurídica
patrimonial creada por él.
MESSINEO1 sostiene que la resolución pone fin al contrato, pero que
ella importa, implícitamente, que pone fin también a la relación obliga-
toria engendrada por el contrato, agregando que la resolución suele ser
referida lógicamente al contrato, ya porque éste no ha sido todavía eje-
cutado, ya porque él es de ejecución continuada. Esta posición de
MESSINEO se explica porque según el artículo 1458 del Código civil italia-
no la resolución del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo
entre las partes, por lo cual, en este caso, la resolución, al igual que la
rescisión, ataca al contrato mismo (haciéndolo ineficaz) y no sólo a los
efectos de él.
Pienso que esta solución no es aceptable en nuestro Derecho, por-
que habiendo decidido el codificador civil (en mi opinión con razón) que
la resolución no tiene efecto retroactivo, su acción no recae en el contra-
to, sino en los efectos del mismo. Precisamente la diferencia entre rescisión
y resolución es que la primera deja sin efecto un contrato por causal exis-
tente en el momento de celebrarlo, lo que justifica la retroactividad,
mientras que la segunda deja sin efecto un contrato por causal sobrevi-
niente a su celebración, lo que explica que opere sólo a partir de que ocurre
la causal y sobre el elemento contractual que está vigente en este mo-
mento, o sea la relación jurídica patrimonial creada por el contrato(*).
El artículo 1371 habla de un contrato válido, a diferencia del artí-
culo 1370 que sólo habla de un contrato, lo que podría llevar a pensar
que en este último caso el contrato no es válido. Este raciocinio no es
(*) TRABUCCHI2 dice al respecto: “La resolución se distingue de las demás figuras, a cuyo
lado se encuentra, porque no afecta al acto en sí, sino a sus consecuencias, o sea, a las
obligaciones que del mismo nacen; repercuten no en el negocio en sí, sino en la relación
de él generada.
correcto. Ya se ha visto al tratar sobre el concepto de rescisión que el con-

trato materia de ella es uno válido, que simplemente pierde eficacia por
razón de la rescisión. En ambos casos se trata, pues, de contratos válidos.
Es posible que el codificador al hablar en el caso de la resolución de
un contrato válido haya deseado poner énfasis en que el contrato no es
inválido, pues si lo fuera no sería preciso, como dice MESSINEO3, accionar
por resolución, pues bastaría invocar su invalidez.
Otro elemento necesario para que proceda la resolución es que la
causal que la motiva sea sobreviniente a la celebración del contrato.
Esta causal bien puede tener origen legal, como ocurre en el caso
de la resolución por incumplimiento, contemplada por el artículo 1428
del Código civil, o en el de la resolución por autoridad del acreedor a que
se refiere el artículo 1429 del mismo Código, o bien su origen puede ser
convencional, como es el caso del pacto comisorio regulado por el artícu-
lo 1430 del mismo Código o el del mutuo disenso.
Tratándose de la resolución convencional considero, por las razo-
nes que expuse al tratar sobre la rescisión convencional, que no es posible
resolver un contrato por causales existentes en el momento de su cele-
bración, pues el dejar sin efecto un contrato por estas causales es función
propia de la rescisión.
Finalmente, la resolución deja sin efecto la relación jurídica patri-
monial, la convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las
partes en el sentido que ya no subsiste el deber de cumplir las obligacio-
nes que la constituyen ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas
prestaciones. Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, la resolu-
ción determina que el arrendador deje de estar obligado a ceder al
arrendatario el uso del bien y éste deje de estar obligado a pagar la renta.
3. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
Al comentar el artículo 1372 del Código civil se estudiarán las ra-
zones que han llevado al codificador a establecer, como se ha visto, que
la resolución no opera retroactivamente.
Esta decisión da lugar a delicados problemas en lo que se refiere a
los efectos de la resolución. Sin embargo, será más fácil solucionar estos
problemas si se toma en consideración que la resolución, aunque sea de-
clarada posteriormente, opera desde el momento en que se produce la
causal sobreviniente. Por ejemplo, tratándose de la resolución por incum-
plimiento a que se refiere el artículo 1428 del Código civil, la resolución

produce sus consecuencias a partir de que se pone en conocimiento del
juez la inejecución de la prestación debida; en el caso del pacto comisorio
la resolución de pleno derecho opera desde el momento en que la parte
interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resoluto-
ria. Esto no es retroactividad, sino aplicación inmediata de la resolución.
Para entender mejor el concepto de la aplicación inmediata de la
norma, debe tomarse en consideración que la retroactividad y la irretro-
actividad son problemas relativos a la eficacia de la norma en el tiempo.
La aplicación inmediata se refiere a situaciones que se prolongan en el
tiempo, en el sentido que los actos afectados por ella generan consecuen-
cias o efectos que se siguen produciendo. Supone la existencia de una
situación antigua que es reemplazada por una situación nueva. Se en-
tiende por aplicación inmediata, bien sea de la ley o de una situación
jurídica, el principio en virtud del cual los hechos cumplidos durante la
vigencia de la antigua ley o de la antigua situación jurídica se rigen por
éstas; los cumplidos después del cambio se rigen por la nueva ley o la
nueva situación.
En el campo de la ley, el artículo III del Título Preliminar del Códi-
go civil establece que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.
Tratándose de los contratos, la irretroactividad de la resolución da
lugar a que ésta no afecta ni al contrato que se resuelve ni a los efectos
producidos por la relación jurídica creada por dicho contrato antes de la
resolución, pero sí a los efectos producidos después de la resolución.
Recuérdese que los contratos se clasifican, en lo que se refiere al
tiempo, en contratos de ejecución inmediata, de ejecución diferida, de
ejecución instantánea y de duración.
Los efectos de la resolución varían según se trate de cada uno de
estos contratos.
En el caso de los contratos de ejecución inmediata, que son aqué-
llos cuyas prestaciones son exigibles desde el momento de su celebración,
el efecto de la resolución es poner fin a la relación jurídica patrimonial,
pero esta relación jurídica, por tener que cumplirse inmediatamente des-
pués de celebrado el contrato, tiene igual contenido que éste.
Es difícil que en estos contratos haya lugar a la resolución por
incumplimiento, pues ejecutándose inmediatamente a la celebración del
contrato todas las prestaciones derivadas de la relación jurídica creada
por él, no cabe teóricamente un incumplimiento. Este sólo existiría si,
pese a la necesidad de la ejecución inmediata, una de las partes no cum-

pliera con hacerlo en ese momento. En tal caso, la resolución determina-
ría que las cosas deban tornar, en su aspecto económico, al momento en
que se produjo el incumplimiento.
Sin embargo, en los contratos de ejecución inmediata puede ocu-
rrir que la causal obedezca a otra razón que el incumplimiento, como es
el caso de la resolución por excesiva onerosidad de la prestación.
La situación que presenta mayores dificultades es la del contrato
de ejecución diferida, en el que el término inicial de su ejecución es pos-
tergado por un plazo determinado o indeterminado. Si la postergación
de las prestaciones es simultánea para ambas partes, o sea que toda la
relación jurídica patrimonial se difiere, se dará el mismo caso del contra-
to de ejecución instantánea, que se analizará más adelante. En cambio, si
se posterga sólo la prestación a cargo de una de las partes y se ejecuta a
cargo de la otra, la relación jurídica patrimonial vigente en el momento
de ocurrir la causal sobreviniente será distinta de la creada por el con-
trato, pues sólo existirá una prestación inejecutada.
Pienso que en este caso la consecuencia adecuada de la resolución
es que quien, debido a la postergación unilateral, no haya ejecutado la
prestación a su cargo, quede liberado de hacerlo, pero deberá restituir a
la otra parte la contraprestación que ha recibido y, si ello no fuera posi-
ble, reembolsar el valor que tendría al momento de producirse la causal.
La obligación de restitución de la contraprestación ejecutada antes de
producirse la causal sobreviniente, no obstante la irretroactividad de la
resolución, puede encontrar su justificación en la necesidad de evitar un
enriquecimiento indebido.
Esto queda patente en la resolución por incumplimiento, que tiene
lugar sólo en los contratos con prestaciones recíprocas, de tal manera
que si producida la resolución queda sin efecto, a partir de este momen-
to, la relación jurídica patrimonial creada por el contrato, desaparece
también en ese momento la causa o razón en virtud de la cual tenía dere-
cho a conservar la contraprestación que ha recibido dicha parte, que es
precisamente la reciprocidad de las prestaciones, por lo cual la falta de
restitución de dicha contraprestación constituiría un enriquecimiento sin
causa a expensas de la otra parte.
Tratándose de contratos de ejecución instantánea, en los que las
prestaciones deben ejecutarse simultáneamente, aunque sea en forma di-
ferida, la solución parece más fácil, pues siendo la relación jurídica
patrimonial igual a la que existía al celebrarse el contrato, desde que nada
se ha ejecutado en el ínterin, bastará que ambas partes se restituyan sus
respectivas prestaciones o, si no fuera posible, su valor al tiempo de pro-

ducirse la causal sobreviniente.
El último caso es el del contrato de duración. Aquí puede darse la
posibilidad de que se trate de prestaciones continuadas o de prestaciones
periódicas. En ambas posibilidades, la resolución del contrato, por no ser
retroactiva, dará lugar a que cese la obligación de seguir ejecutando las
prestaciones continuadas o desaparezca la obligación de ejecutar las pres-
taciones periódicas pendientes, conservando pleno valor la parte de la
prestación continuada ya ejecutada y las prestaciones periódicas efec-
tuadas antes de ocurrir la causal sobreviniente.
Si se tratara de un contrato en el que una de las prestaciones fuera
de ejecución inmediata y la contraprestación fuera de ejecución conti-
nuada, como sería el caso de un contrato de arrendamiento en el que la
renta hubiera sido pagada íntegramente por adelantado, la resolución
del contrato daría lugar a la devolución de la parte de la renta corres-
pondiente a la parte de la cesión del uso que ha quedado sin efecto por
razón de la resolución.
Como se recordará, el artículo 1458 del Código civil italiano esta-
blece que la resolución del contrato por incumplimiento tiene efecto
retroactivo, salvo en el caso de contratos de ejecución continuada o pe-
riódica, respecto de los cuales el efecto de la resolución no se extiende a
las prestaciones ya efectuadas. Comentando este artículo, MICCIO 4 dice
que esta excepción demuestra que el carácter retroactivo que se da a la
resolución constituye una terminología imprecisa, pues no se trata, en
realidad, de retroactividad.
En cuanto a la indemnización a las partes de los daños que les cau-
se la resolución del contrato, pueden aplicarse mutatis mutandis la pautas
expuestas al tratar sobre los efectos de la rescisión del contrato.
4. MUTUO DISENSO
En el rubro “Función del contrato” del comentario al artículo 1351
del Código civil traté brevemente del mutuo disenso, entendiéndolo como
la resolución convencional de una relación jurídica surgida de un contrato.
El mutuo disenso tiene, pues, un efecto extintivo, en el sentido que
es un contrato que tiene por efecto extinguir un contrato preexistente.
Para que el mutuo disenso pueda tener efectos se requiere que el
contrato que extingue, que suele llamarse contrato básico, no haya sido
ejecutado o se trate de un contrato de duración.
Si el contrato hubiera sido ejecutado el mutuo disenso perdería su

condición de tal para convertirse en un nuevo contrato mediante el cual se
buscaría obtener las consecuencias contrarias a las del contrato básico. Se
trataría, como dice CARRESI5, de invertir la situación, de tal manera que el
vendedor del contrato básico se convertiría en el comprador del segundo
contrato y el comprador del contrato básico se convertiría en el vendedor
del segundo.
Aun la doctrina que considera que la resolución tiene naturalmen-
te efecto retroactivo, admite que el mutuo disenso, que es una resolución
voluntaria, sólo tiene efectos ex nunc6. LEÓN BARANDIARÁN7, sin embargo,
reconoce que el mutuo disenso puede excepcionalmente obrar ex tunc
cuando se trata de ejecución parcial de la prestación.
Pese a la similitud de nombres, no debe confundirse el mutuo di-
senso con el disenso, entendido este último como el disentimiento, o sea
la falta de consentimiento contractual.
5. CARÁCTER DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA

Al igual que la acción rescisoria, la acción resolutoria, cuando la
resolución no opera de pleno derecho, tiene carácter constitutivo8, en el
sentido que es la decisión judicial la que determina que la relación jurí-
dica patrimonial quede sin efecto.
Esto es consecuente con la validez inicial del contrato y de la rela-
ción jurídica patrimonial creada por él, la cual sólo deja de producir efecto
por razón de la declaración judicial de ineficacia.
Sin embargo, el carácter constitutivo de la acción no determina que
la ineficacia opere desde el momento de dicha declaración, sino a partir
de la presentación de la demanda, una vez ocurrida la causal sobrevi-
niente que justifica la resolución. En efecto, es desde este momento que
se pone en evidencia ante el juez que el contrato adolece de un defecto
que determina la necesidad de su ineficacia.

drid, 1967, T. II, p. 210.
3. Ibídem., T. II, p. 332.

5. CARRESI, Franco, Il contrato, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1987, p. 874.
7. LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código civil peruano (Obligaciones), Ediar S.A. Edito-
res, Buenos Aires, 1956, p. 583.
8. FORNO, Hugo, Resolución por incumplimiento, en Temas de Derecho contractual, Cultural
Cuzco S.A., Lima 1987, p. 107.
Artículo 1372.- La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos

de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato.
La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos
los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal
que la motiva.
Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones
en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior,
y si ello no fuera posible deben reenmbolsarse en dinero el valor que tenían en
dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo, cabe
pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.
Sumario:
2. Retroactividad de la rescisión.
3. Irretroactividad de la resolución.
4. Disposición o pacto en contrario.
5. Derechos de terceros.

Al igual que en los casos de los artículos 1370 y 1371, el primer
antecedente del artículo 1372 del Código civil es el artículo 1385-A del
Anteproyecto de la Comisión Revisora.
Sobre la base de él, se redactó el artículo 1337 del segundo Proyec-
to, que tiene la misma redacción que el original artículo 1372 del Código
civil. Posteriormente, el Decreto Ley N.° 25840 y el Decreto Legislativo

N.° 768, modificaron el artículo 1372, dándole su actual redacción.
2. RETROACTIVIDAD DE LA RESCISIÓN
Como he expresado al comentar el artículo 1370 del Código civil,
ante la confusión existente en los campos legislativo y doctrinal respecto
de los conceptos de rescisión y de resolución y de los efectos de ambas, el
codificador de 1984 se vio precisado a tomar una decisión propia, que se
aparta en varios aspectos de la técnica adoptada por otros Códigos y del
parecer de los juristas.
Puede no ser la solución perfecta, porque esto es difícil en el obrar
humano, pero se acerca mucho a ella, al menos en mi opinión. Si el cam-
po de elección estaba abierto, debido no tanto a la ausencia de un criterio
uniforme como al caos de las opiniones existentes, el codificador perua-
no hizo bien en crear un sistema que definía y distinguía nítidamente las
características de la rescisión y de la resolución y, de acuerdo con estas
características, asignarles los efectos congruentes a ellas.
Tomemos, en primer lugar, el caso de la rescisión. Se optó por con-
siderarla el acto jurídico que deja sin efecto un contrato, lo hace ineficaz,
por causal existente en el momento de su celebración. Se creó así un re-
medio aplicable a todos aquellos casos en que, no existiendo una solución
legal distinta, se requería obtener la ineficacia de un contrato que adole-
ciera de vicios o defectos congénitos.
Si, en estas condiciones, la causal determinante de la necesidad de
hacer ineficaz el contrato existe desde el momento del acuerdo de decla-
raciones de voluntad, la solución razonable es que esta ineficacia tenga
efecto retroactivo al tiempo de celebrar el contrato, ya que de esta mane-
ra no se permite que el vicio o defecto produzca efectos válidos.
Debe observarse, sin embargo, que esta solución no es unánimemen-
te aceptada, pues algunos autores (RIPERT y BOULANGER1, JOSSERAND2, LAVA-
LLE3, LÓPEZ DE ZAVALÍA4) sostienen que la rescisión no tiene efecto retroactivo.
3. IRRETROACTIVIDAD DE LA RESOLUCIÓN
Se han formulado algunas críticas adversas a la posición adoptada
por el Código civil peruano de privar a la resolución de operar retroacti-
vamente. Pese a la sinceridad de estas críticas, no comparto su sustento,

por las siguientes razones:
a) Si la resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobrevi-
niente a su celebración, este contrato ha generado una relación jurídica
patrimonial legalmente sana, por no adolecer de defecto alguno.
b) En estas condiciones, no es consecuente que se pretenda descono-
cer los efectos producidos por dicha relación jurídica durante todo
el tiempo en que ella se desarrolló normalmente dentro de los cau-
ces contractuales.
Sostener lo contrario significa no sólo atentar contra la seguridad
jurídica sino, fundamentalmente, negar la obligatoriedad del con-
trato, pues los derechos y obligaciones legalmente formados
perderían su efectividad.
c) Aun en los contratos con prestaciones recíprocas, aquellas de éstas
que se ejecutaron antes de presentarse la causal resolutoria sobre-
viniente no tienen porqué verse afectadas por el posterior incum-
plimiento o imposibilidad de las respectivas contraprestaciones.
Comprendo que el contrato se resuelva cuando se pierda la reci-
procidad, pero no veo la razón por la cual esta resolución deba afec-
tar las prestaciones efectuadas cuando la reciprocidad existía o, al
menos, no había sido contestada.
d) La retroactividad no es inherente a la resolución.
Aun en la doctrina argentina, que es mayoritariamente proclive a
otorgar a la resolución efecto retroactivo, existen autores, como
SALVAT5, que admiten que la resolución puede funcionar unas ve-
ces con efecto retroactivo y otras veces sin este efecto, es decir, sólo
para el futuro.
Por otro lado, ya se ha visto que en el Derecho italiano no ha sido
posible aplicar la retroactividad de la resolución por incumplimien-
to a las prestaciones ya efectuadas en los contratos de ejecución
continuada o periódica, lo que ha hecho decir a MICCIO6 que es erra-
do hablar de retroactividad obligatoria de la resolución. BIANCA 7,
por su parte, considera que según la eficacia la resolución se dis-
tingue en resolución retroactiva y resolución no retroactiva.
e) Una de las razones más importantes que ha llevado a la doctrina
extranjera, especialmente a los autores franceses, españoles y ar-
gentinos, a otorgar carácter retroactivo a la resolución es que ésta
tiene su origen en la condición resolutoria que se consideraba im-
plícita en todo contrato bilateral (véase el artículo 1341 del Código
civil peruano de 1936), la cual tiene en sus respectivos ordenamien-

tos legales, carácter retroactivo (artículo 1.179 del Código civil
francés; artículo 1.120 del Código civil español; artículo 543 del
Código civil argentino). Se dice que si la condición resolutoria tie-
ne efecto retroactivo, igual efecto debe tener la resolución
contractual, pues las dos tienen el mismo carácter.
Debe tenerse presente, sin embargo, que según el artículo 177 del
Código civil peruano, la condición (sea ésta resolutoria o suspensiva) no
opera retroactivamente, salvo pacto en contrario. No existe, pues, en el
Derecho civil peruano la razón que lleva a la doctrina de otros países a
opinar que, por simetría, la resolución debe operar retroactivamente.
Precisamente esa razón de simetría justifica que en el ordenamien-
to legal peruano la resolución contractual no tenga efecto retroactivo.
Debe tenerse presente, sin embargo, que la Comisión Encargada de
Elaborar el Proyecto de Código civil creada por la Ley N.° 26394 ha pro-
puesto que el artículo 1372 tenga la siguiente redacción:
Artículo 1372.- La rescisión del contrato se declara judicialmen-
te y los efectos de la respectiva sentencia definitiva se retrotraen al
momento de su celebración.
La resolución de la relación obligatoria creada por el contrato opera ju-
dicial o extrajudicialmente. Los efectos de la sentencia definitiva, en el
primer caso, y de la declaración de haber operado la resolución, en el
segundo caso, se retrotraen al momento de su concertación.
En las relaciones obligatorias duraderas en las que las prestaciones se
ejecutan sucesiva o independientemente una de otras o de manera conti-
nuada, la resolución no afecta las prestaciones ejecutadas hasta la fecha
de la sentencia definitiva o de la declaración de resolución.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores admite pacto en contrario.
En ningún caso se perjudican los derechos de terceros adquiridos de bue-
na fe.
No estoy de acuerdo con esta propuesta, por las razones anterior-
mente expuestas.
4. DISPOSICIÓN O PACTO EN CONTRARIO

El artículo 1372 otorga a la retroactividad de la rescisión, y a la
irretroactividad de la resolución el carácter de elemento natural de di-
chas instituciones, al permitir la disposición o pacto en contrario.
Como dice ARIAS SCHREIBER, “el artículo 1372 admite que la ley o el
pacto establezcan resultados opuestos y que, concretamente, la rescisión
tenga carácter irretroactivo y la resolución retroactivo”.
5. DERECHOS DE TERCEROS
Una consideración de elemental prudencia ha llevado al codifica-
dor peruano a establecer que ni en el caso de rescisión ni en el de resolución
se perjudica los derechos de terceros adquiridos de buena fe.
Se trata de una decisión de política legislativa de acordar tutela
jurídica a las personas que no conocen los hechos que han causado la
rescisión o la resolución. El elemento determinante de esta protección es
la buena fe de los terceros, derivada de su ignorancia de circunstancias
existentes en cada caso8.
BIGIO9 ha dicho acertadamente que “(...) es importante advertir que
para tener la condición de tercero no se requiere haber adquirido el dere-
cho a título oneroso ni se exige que el derecho sea acogido por el registro.
De tal manera que el tercero que adquirió a título gratuito de quien com-
pró lesivamente, para ampararse en el artículo 1372 y consecuentemente
hacer inoponible la lesión del primitivo vendedor, le basta haber actua-
do de buena fe”.
p. 303.
3. LAVALLE COBO, Jorge E., De los contratos en general, en Código civil y leyes complementarias,
dirigido por Augusto C. Belluscio, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires,
1984, T. 5, p. 845.
4. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 348.
1954, T. I, p. 209.
6. MICCIO, Renato, Il diritti di credito – Il contratto, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 518.
7. BIANCA, C. Massimo, Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1984, p. 697.
9. BIGIO CHREM, Jack, “Exposición de Motivos Oficial del Código Civil”, Separata Especial del
diario oficial El Peruano N.° 15275 del 8 de abril de 1989, p. 6.
Título II
EL CONSENTIMIENTO
PRELIMINAR
E l artículo 1373 del Código civil, que establece que el contrato

queda perfeccionado en el momento y en el lugar en que la acep-
tación es conocida por el oferente, encabeza los artículos que integran el
Título II de la Sección Primera del Libro VII de dicho Código, que lleva el
nombre de “El consentimiento”.
Al comentar el artículo 1352 del Código civil manifesté que este
Código considera que el consentimiento, siendo uno solo, hay que enten-
derlo de dos maneras distintas que, en realidad, son el fondo y la forma
de un mismo fenómeno.
En dicho comentario hice el análisis del consentimiento entendido
de la primera manera, o sea como el acuerdo de voluntades declaradas.
Corresponde ahora, al comentar el Título II, estudiar el consenti-
miento en su segundo aspecto, que es el mecanismo cómo él se produce,
que radica en la conformidad de la oferta con la aceptación.
De nada hubiera valido que llegáramos a la conclusión que el con-
sentimiento, en su primer sentido, es la declaración conjunta de una
voluntad común de las partes contractuales, si no sabemos cómo se llega a
producir esa declaración. Esta es la labor que nos toca cumplir en el pre-
sente comentario.
Se ha visto ya que el consentimiento puede formarse inmediata-
mente, por estar las partes de acuerdo sobre el contenido del contrato, o
bien estar precedido de más o menos largas negociaciones, que he llama-

do tratativas, mediante las cuales se va modelando el acuerdo. Veremos
más adelante que estos dos procedimientos o maneras de contratar pue-
den darse tanto cuando las partes están en comunicación inmediata, que
es lo que se denomina comúnmente contrato entre presentes, como cuan-
do no lo están, que es el llamado contrato entre ausentes.
Pues bien, en todas estas modalidades de contratación se requiere
que el acuerdo se exteriorice, para que sea cognoscible. La técnica que
emplea el Derecho para plasmar esta exteriorización es meditante dos
declaraciones, una de cada parte contractual (suponiendo que sean dos
partes), llamadas oferta y aceptación.
Repito que se trata de una cuestión de técnica legislativa, pues bien
pudo la ciencia jurídica idear otra manera de exteriorizar el acuerdo, tan
es así que algunos se cuestionan, con comprensible preocupación, si en
ese fenómeno moderno de la contratación masiva a base de cláusulas
generales de contratación o de contratos de hecho se respetan u obser-
van las categorías de oferta y aceptación1.
Nuestro Código civil, pese a que es consciente de la existencia de
este fenómeno, tan es así que regula los contratos por adhesión, las cláu-
sulas generales de contratación y los contratos de hecho, se mantiene fiel
al sistema tradicional, disponiendo en su artículo 1373 que el contrato
queda perfeccionado en el momento y en el lugar en que la aceptación es
conocida por el oferente (el que formula la oferta).
La manera de contratar que rige entre nosotros es, pues, a través
de una declaración formulada por una de las partes, llamada oferta, y de
una segunda declaración hecha por la otra parte, denominada acepta-
ción, aunque debe advertirse que el rol que juegan ambas declaraciones
es distinto.
Se establece así una secuencia de declaraciones que deben seguir
un orden preciso: primero la oferta y luego la aceptación, de tal manera
que el acuerdo se caracteriza, como dice CARRESI2, por la sumisión de un
proyecto de reglamento negocial de una de las partes a la otra (la oferta)
y de la adhesión de esta última a dicho proyecto (la aceptación).
El encuentro casual de dos declaraciones simultáneas que son con-
gruentes entre sí, no da lugar a la formación del contrato (el tema será
desarrollado al comentar el artículo 1379 del Código civil).
Esta, al parecer, caprichosa secuencia obedece al propósito del le-
gislador de establecer un sistema que permita conocer el momento y el
lugar en que se forma el contrato, que son, como se ha visto, cuándo y
dónde la aceptación es conocida por el oferente.
Tal como lo expresé al comentar el artículo 1352 del Código civil,

la indicada secuencia tiene su explicación en que la formación del con-
trato es, en realidad, un procedimiento, entendido en el sentido que se
llega al resultado (la conclusión del contrato) mediante una serie orde-
nada de pasos, cada uno de los cuales cumple una función propia, que se
van dando sucesivamente hasta terminar el proceso, lo cual se realiza,
en nuestro sistema civil, con la llegada de la aceptación al conocimiento
real o presunto del oferente. MESSINEO3 pone énfasis en que el procedi-
miento está articulado a base de un complejo de hechos jurídicos,
dispuestos en un determinado orden, cada uno de los cuales constituye el
presupuesto necesario de los otros, condicionándolos hasta el último, de
tal manera que deben sucederse de un dado modo, y no en otro, bajo pena
de detener el procedimiento mismo.
Esto evidencia que si bien la oferta y la aceptación son actos vo-
luntarios, la manera como estos actos dan lugar a la formación del
contrato está sujeta a una mecánica prefijada por el codificador. Resulta
así que, salvo si las partes no han convenido expresamente algo distinto,
el contrato se forma automáticamente cuando se da la situación prevista
en los artículos 1373 y 1374 del Código civil.
Es cierto que en algunos casos existe la elaboración común del tex-
to del contrato, en el sentido que ambas partes colaboran en la
composición o redacción del contenido contractual, sin percibirse clara-
mente quién propone y quién acepta. Sin embargo, aun en estos casos
llega el momento en que una de las partes pregunta expresa o tácita-
mente a la otra si está de acuerdo con el texto comúnmente elaborado y
la otra, expresa o tácitamente, dará su conformidad. La pregunta será
la oferta y la conformidad será la aceptación.
Al comentar el artículo 1352 del Código civil destaqué que este ar-
tículo y el artículo 1373 emplean una misma expresión, el
perfeccionamiento, para referirse al efecto del consentimiento (acuerdo
de voluntades declaradas) y de la conjunción de la oferta con la acepta-
ción, lo que evidencia que uno y otra son dos aspectos de un mismo
acontecimiento: la formación del contrato.
Mencioné en aquella oportunidad que quizá esa expresión no es la
más adecuada, pues tanto el consentimiento como la conjunción de la
oferta con la aceptación dan lugar a la conclusión del contrato, que no
llega a confundirse con el perfeccionamiento del mismo, el cual está vin-
culado a la producción de los efectos del contrato.
En realidad, la conclusión del contrato determina su validez y el
perfeccionamiento del mismo da lugar a su eficacia, aun cuando ambos
fenómenos se dan usualmente unidos.
BIBLIOGRAFÍA EL CONSENTIMIENTO
1. BULLARD, G., Alfredo, “Contratación en masa ¿Contratación?” en Themis, Revista de Derecho,

Segunda Epoca/-1989/N.° 15, p. 49.
2. CARRESI, Franco, Il contratto, Dott A. Giuffrè, Editores, Milano, 1987, T. II, p. 752.
Artículo 1373.- El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar

en que la aceptación es conocida por el oferente.
Sumario:
2. La oferta.
3. La aceptación.
4. Los llamados contratos entre presentes.
5. Los llamados contratos entre ausentes.
6. Momento de la formación del contrato.
7. Lugar de formación del contrato.
8. Carácter del artículo 1373.

Los artículos 49 y 50 de la Ponencia original tenían la siguiente
redacción:
Artículo 49.- El contrato queda formalizado desde el momento en que la
oferta es aceptada por el destinatario o quien lo represente.
Artículo 50.- La aceptación se produce en el momento en que el oferente
conoce la manifestación de voluntad del aceptante.
La propuesta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración
dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento
en que lleguen a la dirección del destinatario, si éste no probase haberse
encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de tener noticias de ellas.
Tomando en consideración la conveniencia de evitar el distingo

entre la existencia de la aceptación y los efectos de ella y recogiendo, ade-
más, el parecer de José LEÓN BARANDIARÁN de hacer coincidir el momento
y el lugar de la celebración del contrato, la primera Ponencia sustitutoria
unificó el artículo 49 y el primer párrafo del artículo 50 de la Ponencia
original en su artículo 54, cuyo texto fue el siguiente:
Artículo 54.- El contrato queda perfeccionado en el momento y en el
lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.
sustitutorias y del Anteproyecto, en el artículo 1389 del primer Proyecto,
en el artículo 1338 del segundo Proyecto y en el artículo 1373 del Código
civil.
2. LA OFERTA
Algunos autores1 sostienen que las expresiones “oferta” y “propues-
ta” son sinónimas. Los OSPINA 2 señalan que últimamente la doctrina
tiende a reservar la denominación de oferta a la propuesta a personas
determinadas y la de policitación a la que se dirige al público en general.
SÁNCHEZ URITE3 encuentra el origen del concepto moderno de ofer-
ta en el instituto romano llamado “policitación”. Según él, la policitación
era en Roma una promesa u oferta no aceptada, que sólo tenía fuerza
vinculante cuando se hacía por un honor o en favor del Estado o de una
ciudad, diferenciándose del voto, que era la promesa hecha a Dios con
un objeto religioso o de piedad.
La evolución del Derecho aceptó esta identificación entre la oferta
y la policitación, tan es así que algunos autores franceses modernos4 se
refieren indistintamente a una y otra, posición que es compartida por
autores españoles5. LAURENT6, en cambio, no admite esta sinonimia, pues
considera que policitación es la oferta que no ha sido aceptada, denomi-
nándose oferta propiamente dicha a la que, por el hecho de haber sido
aceptada, da lugar a la formación del contrato.
Dada esta diversidad de conceptos, voy a denominar para los efec-
tos de esta obra, quizá caprichosamente, policitación al ofrecimiento hecho
al público en general, propuesta al ofrecimiento hecho a persona deter-
minada que no ha llegado a conocimiento del destinatario y que, por
ello, no tiene fuerza vinculante, y oferta al ofrecimiento hecho a perso-
na determinada que es conocido por el destinatario, que sí obliga al ofe-

rente(*).
Requisitos de la oferta.
Los requisitos que exige la doctrina para la validez de la oferta son
los siguientes:
a) Que sea completa.

La oferta debe ser, como la llama SPOTA7, autosuficiente, es decir,
que debe contener todos los elementos del contrato propuesto, de tal
manera que permita que mediante la simple aceptación del destinatario
se forme el contrato.
Recuérdese que según el artículo 1359 del Código civil, no hay con-
trato mientras las partes no estén conformes sobre todas las estipulaciones,
de tal manera que la oferta debe contener todas las estipulaciones res-
pecto de las cuales las partes deben ponerse de acuerdo.
Se ha visto en el comentario de dicho artículo que tratándose de
contratos típicos legales el acuerdo sobre los elementos esenciales signi-
fica, en realidad, la conformidad sobre todas las estipulaciones (esenciales
y secundarias) de que habla el artículo 1359. En las ofertas relativas a
estos contratos basta, pues, que se consignen los elementos esenciales de
ellos.
En el caso de los contratos típicos sociales y en el de los contratos
atípicos, la oferta debe contener todos los elementos (esenciales y secun-
darios) que permitan llegar a un acuerdo total de voluntades.
La exigencia de que la oferta sea completa no excluye la posibili-
dad de que el oferente deje la determinación de alguno de los elementos
del contrato al arbitrio del destinatario o de un tercero8. Por ejemplo, el
oferente puede plantear la celebración de un contrato de compraventa
sobre un número indeterminado de unidades a un determinado precio
por unidad, dejando al destinatario la posibilidad de determinar el nú-
mero de unidades. En tal caso, el contrato se formará con la aceptación
que indique el número de unidades, sin necesidad de luna nueva decla-
ración del oferente.
(*) Mi posición se basa en que, según POTHIER9, en términos de puro Derecho natural, la
policitación no produce obligación alguna propiamente dicha, por lo cual si, en térmi-
nos del Derecho peruano, la oferta sí obliga al oferente, cabe hacer, actualizando estas
características, la distinción entre policitación (que no obliga) y oferta (que sí obliga).
b) Que contenga la intención de contratar.

Al referirme al concepto de oferta indiqué que ella debe contener
la intención del oferente de celebrar el contrato propuesto.
Este elemento intencional significa que el oferente no se limita a
formular una declaración de voluntad, sino que dicha declaración signi-
fique que, producida la aceptación, el contrato quedará concluido.
Indudablemente que es difícil establecer en la práctica si el elemento
intencional existe o no, porque se trata de una disposición de ánimo que
escapa a cualquier comprobación directa, de tal manera que habrá que
recurrir a indicios y presunciones10.
Si se cumple el requisito indicado en el punto a) que precede, o sea
si la oferta es completa, puede presumirse que existe la intención del ofe-
rente de formar el contrato a base de tal oferta. Sin embargo, dice
CARRARA que tal presunción desaparece si la falta del elemento intencio-
nal se manifiesta por el modo como el proyecto es presentado, por la
naturaleza misma del proyecto o por las reservas formuladas por el de-
clarante.
En este sentido, el artículo 7 del Código de las obligaciones suizo
establece lo siguiente: “El autor de la oferta no queda vinculado si ha
hecho al respecto reservas expresas, o su intención de no obligarse resul-
ta sea de las circunstancias, sea de la naturaleza especial del negocio”.
La intencionalidad de contratar determina que no sean considera-
das ofertas válidas las declaraciones hechas por jactancia, con fines
didácticos o propósitos de diversión; las que llevan consigo la cláusula
“sin compromiso”; o las comunicaciones meramente informativas11.
c) Que sea conocida por el destinatario.

Habiendo optado por establecer la distinción entre la propuesta
y la oferta en que esta última llegue a conocimiento del destinatario,
la declaración que no cumpla este requisito será una propuesta sin efec-
to vinculante.
Por la misma razón, no será oferta la declaración que llegue a co-
nocimiento de una persona distinta del destinatario, a no ser que se trate
de su representante pasivo.
Que contenga la determinación del oferente.
Es necesario que el destinatario de la oferta sepa con quién va a
contratar, por lo cual es indispensable que el oferente se identifique, en-
tre otras razones, para que el destinatario pueda comunicar de manera
precisa su aceptación12.
Forma de la oferta.
Cuando se trate de la celebración de contratos solemnes, la oferta
deberá observar la forma exigida para tales contratos.
ARIAS SCHREIBER13 plantea una cuestión muy interesante al decir que
en los contratos solemnes tanto la oferta como la aceptación podrán re-
vestir cualquier forma, pero el contrato no se entenderá concluido, sino
a partir del momento en que se cumpla la solemnidad exigida por la ley o
impuesta por las partes.
Este planteamiento significa, en realidad, que en los contratos so-
lemnes el consentimiento puede formarse separadamente de la
solemnidad.
Aunque en la práctica puede parecer que así ocurre, creo que la
solemnidad tiene por finalidad calificar el consentimiento, en el sentido
que éste, para que tenga valor, debe prestarse a través de la solemnidad.
En otras palabras, en el contrato solemne las declaraciones contractuales
de oferta y de aceptación, para tener calidad de tales, deben observar la
solemnidad requerida desde que, aún en los contratos solemnes, la acep-
tación de la oferta da lugar a la formación del contrato, lo cual no puede
ocurrir si no se observa la solemnidad.
En efecto, tal como se ha visto en el comentario al artículo 1352 del
Código civil, uno de los objetos de la solemnidad, quizá el principal, es
que el consentimiento sea meditado, consciente, a fin de evitar que el
contrato se concluya de manera apresurada. No se trata, pues, de que el
cumplimiento de la solemnidad sea dar valor a un consentimiento pre-
viamente formado, sino que el consentimiento se forma al manifestarse
mediante la solemnidad.
En tal virtud, pienso que en los contratos solemnes tanto la oferta
como la aceptación deben revestir la solemnidad exigida para el contrato.
No se considera entre los requisitos de la oferta el que ella conten-
ga la determinación del destinatario, pues ello dependerá de la solución
que se adopte respecto al carácter recepticio de la oferta.
La declaración de voluntad que no reúna los requisitos anterior-
mente relacionados no debe ser considerada como una oferta contractual,
sino únicamente quedará en el campo de las tratativas14.
Naturaleza jurídica de la oferta.

Pocos temas han dado lugar a tan profundos debates como el de
determinar la naturaleza jurídica de la oferta, esto es, si se trata de un
acto jurídico o no. Dos posiciones, ambas muy netas, se han adoptado
en uno u otro sentido.
Opiniones en favor de que es acto jurídico.

En otro trabajo15 he transcrito el parecer de CARRARA, a quien con-
sidero el autor que ha encarado el problema con mayor profundidad, cuya
opinión es en el sentido que la oferta contractual es un negocio jurídico.
En síntesis, el argumento de CARRARA para llegar a tal conclusión es que
las declaraciones de voluntad son de dos clases: los negocios jurídicos,
que son aquellas declaraciones de voluntad a las que el ordenamiento
jurídico les reconoce efectos jurídicos; y las declaraciones de voluntad en
sentido estricto, que son aquéllas que tienden a tener efectos jurídicos,
pero que no los tienen por sí solas. Agrega que la oferta es una declara-
ción de voluntad que tiene el efecto jurídico de quedar obligado el
proponente a no hacer acto alguno que haga imposible la ejecución de la
relación que surgirá cuando la otra parte haya aceptado la oferta, por lo
cual es un negocio jurídico.
En similar línea de pensamiento se encuentran ROCCO16, quien con-
sidera que la oferta, cuando es obligatoria, puede constituir un negocio
jurídico autónomo, porque es causa de la obligación de mantenerla; LÓ-
PEZ DE Z AVALÍA 17, que otorga a la oferta el carácter de acto o negocio
jurídico por ser un acto voluntario, lícito, que tiene un fin jurídico inme-
diato: acordar al destinatario dentro de los límites marcados, la potestad
de concluir un contrato en virtud de la aceptación; SCHMIDT18, para quien
la oferta es un acto jurídico unilateral en el sentido que es el producto de
la sola voluntad del oferente y no de un acuerdo entre el oferente y un
tercero; MICCIO 19, quien piensa que el carácter de declaración negocial
que tiene la oferta deriva del hecho que ella constituye un acto de volun-
tad que se propone producir efectos jurídicos a través del contrato.
Deseo exponer en párrafo aparte la opinión de BIANCA20, por su par-
ticular importancia. Considera este autor que la oferta y la aceptación,
aparte de ser manifestaciones de consentimiento dirigidas a integrarse y
perfeccionarse en el acuerdo, tienen también una relevancia autónoma
en relación a los efectos inmediatamente producidos. En particular, la
oferta es un acto que confiere al destinatario el poder de perfeccionar
una determinada fattispecie contractual, y la aceptación es el acto de ejer-
cicio de tal poder. En cuanto atributiva del poder de aceptación, la oferta
es un negocio jurídico unilateral que produce un propio efecto prelimi-
nar, y que tiene también una distinta disciplina jurídica y un distinto
contenido, vuelto a regular el poder de aceptación.
Opiniones respecto a que no es acto jurídico.

FERREYRA21 cree firmemente que la oferta de contrato no reúne las
calidades del acto jurídico; porque si bien es cierto que tiene por fin inme-
diato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, sucede que
no lo consigue por sí misma; MIRABELLI22 opina que la oferta y la acepta-
ción no son negocios jurídicos, pues negocio es el contrato a que ambas
dan lugar; como porciones de un negocio, llegan a comprometer en el mo-
mento en que el negocio queda “concluido”; antes de este momento, siendo
actos jurídicos (según la teoría del negocio jurídico), producen solamente
los efectos previstos por la ley; ZAGO23 considera que la oferta no es un nego-
cio jurídico, sino un acto unilateral que tiene por fin lograr el asentimiento
de la persona a que ha sido destinada a efectos de hacer surgir el contrato.
MESSINEO24 opinó inicialmente (año 1944) que la oferta contractual
no es un “negocio” (o acto) jurídico unilateral, sino una “declaración”
unilateral de voluntad, la cual, sólo si va seguida por una conforme acep-
tación expresa o tácita, da lugar a la formación de aquel negocio jurídico
bilateral que es el contrato. Posteriormente (año 1968) el mismo autor25
afina su pensamiento diciendo que oferta y aceptación son presentadas
como actos prenegociales; en el sentido que la oferta y la aceptación no
son negocios unilaterales, sino solamente declaraciones unilaterales de
voluntad; y no sin advertir que, miradas con relación al contrato, son, en
realidad, fragmentos de un eventual negocio, porque la una sin la otra
no pueden producir ninguno de los efectos que son propios del contrato.
En el mismo sentido GOMES26 piensa que la oferta y la aceptación no cons-
tituyen negocios jurídicos, clasificándose como actos prenegociales, cuyos
efectos son prefigurados por la ley (*).
Refiriéndose a quienes, como BIANCA , opinan que la oferta es un
negocio jurídico unilateral porque produce el efecto de atribuir al desti-
natario un derecho –derecho potestativo– consistente en perfeccionar
mediante la aceptación el contrato, dice DÍEZ-PICAZO 27 que esta “tesis es
muy difícilmente sostenible”.
(*) Sobre el mismo tema, FERRI28 dice lo siguiente: “En orden a la naturaleza de la oferta,
se afirma que ella no puede calificarse como negocio jurídico, y ni siquiera como mero
acto jurídico (según la teoría del negocio jurídico); la oferta (como la aceptación) esta-
ría privada de una autonomía propia y sería de por sí improductiva de efectos jurídicos;
los cuales sólo serían alcanzados por el contrato, del cual la oferta no sería sino un
elemento, un fragmento, de donde viene la definición de actos prenegocial, atribuida
por una autorizada doctrina a la oferta (y a la aceptación)”.
Más adelante agrega: “Considerada autónomamente la oferta no es negocio jurídico,
pues concurre a formarlo. (...) En la oferta la voluntad no está ‘puesta’, sino simple-
mente ‘propuesta’. Una cosa es poner una voluntad, una norma, y otras es proponerla.
La propuesta u oferta tiene la naturaleza de interrogación, no de comando”.
La perfección no se produce porque el aceptante tenga ya un dere-

cho al contrato. La aceptación no es, como luego veremos, un acto de
ejercicio de un derecho, sino un acto de autonomía privada y de ejercicio
de la capacidad de obrar. La oferta de contrato no es un negocio jurídico,
sino una simple declaración de voluntad destinada a integrarse en el fu-
turo contrato.
Posición personal.
Según la teoría del acto jurídico, éste es la manifestación de volun-
tad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas
(artículo 140 del Código civil peruano).
Se ha visto que el negocio jurídico es definido, por su parte, como
la manifestación de voluntad de una o más personas con miras a produ-
cir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modificación de un derecho
subjetivo o bien su garantía o extinción29.
En ambos casos, los efectos jurídicos producidos por el acto o por el
negocio deben ser reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurí-
dico.
Pienso que dada la identidad de conceptos (acto jurídico y negocio
jurídico), las razones que se den para determinar la naturaleza jurídica
de la oferta son válidas en los dos sistemas.
Como punto de partida de mi razonamiento deseo referirme a la
distinción que hace CARRARA entre negocios (o actos) jurídicos y declara-
ciones de voluntad en sentido estricto, que considero exacta.
Ateniéndonos a ella, el acto jurídico es la declaración de voluntad
a la que el ordenamiento jurídico reconoce efectos jurídicos propios. En
otras palabras, mediante el negocio jurídico el sujeto alcanza directamen-
te la finalidad buscada por él, siempre que sea lícita.
La declaración de voluntad, en sentido estricto, también busca la
finalidad de tener efecto jurídico, pero no puede alcanzar esta finalidad
por sí sola, sino que prepara la vía a otras declaraciones que sí deben
producirlo. Es, podríamos decirlo así, una etapa en el camino de la for-
mación del acto jurídico.
Con estos elementos de juicio, en otro trabajo30 tomé posición res-
pecto a la naturaleza jurídica de la oferta. Remitiéndome a lo que dije
entonces, sólo quiero ahora precisar algunas ideas.
La oferta contractual es una declaración de voluntad mediante la
cual el declarante propone al destinatario la celebración de un determi-
nado contrato. La finalidad de esta declaración es, pues, que mediante la

aceptación de la oferta se celebre el proyectado contrato.
Debe tenerse presente que el oferente sabe perfectamente que su
declaración de voluntad no es apta, de por sí, para producir los efectos
jurídicos que realmente desea obtener, que es la creación de una relación
jurídica patrimonial con el destinatario en los términos de su oferta.
Si bien la oferta contractual tiene una finalidad, que es la de hacer
posible la celebración del contrato, tal finalidad queda frustrada si la ofer-
ta no es aceptada. En tal eventualidad, la oferta es ineficaz, no es apta
para producir efecto jurídico alguno, lo que determina que no pueda ser
considerada como un acto jurídico, cuya esencia es, precisamente, ser apto
para producir los efectos jurídicos buscados por el sujeto.
En realidad, la oferta mientras sea una declaración unilateral no pro-
duce como tal efecto propio alguno. Sólo una vez que, integrándose con la
aceptación, se forme el contrato se producirá el efecto jurídico deseado,
pero este efecto jurídico lo producirá el contrato (declaración plurilate-
ral de voluntad) y no la oferta (declaración unilateral de voluntad).
Coloquémonos en la posición de BIANCA quien, como se recordará,
sostiene que la oferta es un acto que confiere al destinatario el poder de
perfeccionar el contrato, o sea que es un acto atributivo del poder de acep-
tación y, como tal, un negocio jurídico unilateral que produce un efecto
propio.
El planteamiento es muy sugestivo porque, efectivamente, la ofer-
ta permite que el destinatario, mediante su respectiva declaración, forme
el contrato, de tal manera que, en este sentido, tendría la oferta, de por sí,
un efecto jurídico como declaración unilateral.
Sin embargo, debe tomarse en consideración que, según la tesis que
sostengo más adelante, el aceptante incorpora la oferta a su declaración
de aceptación, de tal manera que ésta no es una declaración unilateral
del aceptante que por sí sola forma el contrato, sino que es una declara-
ción conjunta del oferente y del aceptante de la voluntad común de ambos.
En estas condiciones, el contrato se forma mediante la conjunción de la
oferta y la aceptación y, en tal sentido, es un acto jurídico plurilateral.
La oferta no es, pues, un acto unilateral de apoderamiento que pro-
duce sus efectos por el hecho de ser formulada, sino la propuesta al
destinatario para que, si la encuentra conforme, la incorpore a su acep-
tación como la declaración conjunta de la voluntad común del oferente y
del aceptante. Consecuentemente, la oferta no tiene vida propia como
acto jurídico unilateral, sino que está destinada a constituir, conjunta-
mente con otra u otras declaraciones unilaterales de voluntad, una
declaración plurilateral de voluntad, que es la que produce efectos jurí-

dicos como contrato.
La oferta no tiene, pues, la calidad de acto jurídico, sino la de de-
claración unilateral de voluntad en sentido estricto.
Queda por analizar el punto de vista de MESSINEO , seguido por
GOMES, de que la oferta es un acto prenegocial. Pienso que integrando la
oferta, si es aceptada, la declaración conjunta que constituye el contrato,
o sea el propio negocio jurídico, es una de las declaraciones negociales,
que forma parte del contrato, de tal manera que no puede tener carácter
simplemente prenegocial, que daría lugar a colocarla en una etapa pre-
via al contrato. Si, por el contrario, la oferta no es aceptada, no existirá
negocio jurídico (el contrato) y, por lo tanto, no habrán actos prenegocia-
les, que suponen necesariamente la futura existencia del negocio.
Carácter recepticio de la oferta.

Se discute en doctrina si la oferta de contrato debe tener necesaria-
mente carácter recepticio.
Entiéndese que una declaración tiene carácter recepticio cuando
se dirige a una persona determinada31. TUHR32 sostiene que la mayoría de
las declaraciones de voluntad, sobre todo, las que se dan en el campo de
las obligaciones, han de dirigirse, para surtir efectos, a una determinada
persona, por lo que reciben el nombre de recepticias (*), agregando que
(*) MIRABELLI33, refiriéndose a la declaración recepticia, dice lo siguiente: “La noción de

recepticiedad viene de la doctrina y de la codificación germánica y hace tiempo ha sido
recibida en la doctrina italiana, pero sea en aquélla o en ésta la construcción resulta
todavía incierta. Recepticio significa ‘que debe ser recibido por alguien’, pero el signi-
ficado que comúnmente se atribuye a la palabra y que ha sido acogido por estas dos
normas (artículos 1334 y 1335 del Código civil italiano) es ‘que debe ser dirigido a
alguien’. Las dos nociones coinciden, pero sólo aparentemente. Si se acoge la primera,
se justifica fácilmente la crítica a que ha estado sujeto el concepto de recepticiedad y a
la bipartición de las declaraciones en recepticias y no recepticias, por cuanto es obvio
que cualquier declaración, consistiendo en la expresión de un pensamiento que es co-
municado a otro, no puede tener ningún efecto si no es percibida por otro sujeto; entre
los actos negociales debe distinguirse, por lo tanto, las declaraciones, de un lado, acto
esencialmente recepticio y, del otro, el comportamiento que genera los efectos propios
en el momento mismo que son cumplidos, a los cuales sólo, no siendo necesaria para su
eficacia la percepción de parte de otros, les va bien el requisito de la no recepticiedad:
éstos son los llamados negocios de voluntad o negocios de actuación o comportamien-
to negocial, de los cuales se ha hablado ya. Si, en cambio, se considera la recepticiedad
no como una exigencia de recepción, sino como una exigencia de dirigir la declaración a
determinado destinatario, la bipartición entre declaraciones recepticias y declaraciones
no recepticias puede, y también debe, serle reconocida relevancia, en cuanto no se
carácter recepticio tiene, muy en primer término, la oferta. En el mismo

sentido, LAVALLE34 dice que la oferta debe ir dirigida a una persona o per-
sonas en especial, y sólo puede ser aceptada por ellas, agregando que por
tratarse de una declaración recepticia, el destinatario tiene que estar de-
terminado.
Esta opinión no es pacífica, pues, por ejemplo, CARBONNIER35 consi-
dera, refiriéndose expresamente a la oferta, que es una manifestación de
voluntad dirigida a otra persona, pero no necesariamente a persona de-
terminada. GARRIGUES36, por su parte, se pregunta si la oferta ha de ir
dirigida a la persona con quien se quiere contratar y responde que, en el
tráfico mercantil, hay ofertas peculiares que no van dirigidas a una de-
terminada persona, sino al público general. Igual parecer, en el campo
civil, tiene JOSSERAND 37.
Lo curioso es que el propio TUHR dice en otra obra escrita poste-
riormente38, que es posible que el destinatario de la oferta sea desconocido
y que, por tal motivo, la cuestión, tan disputada, de si es posible una oferta
al público merece contestación afirmativa.
Comprendo que el tema es sumamente debatible, ya que si el con-
trato se perfecciona cuando la aceptación llega a conocimiento del
oferente, bastaría que, si la oferta no estuviera dirigida a determinada
persona, existiera aceptación cuando ella es formulada por cualquier
persona. Sin embargo, pienso que la oferta debe contener todos, absolu-
tamente todos, los elementos del contrato propuesto, por lo cual entre
estos elementos debe encontrarse necesariamente la designación del des-
tinatario, desde que es con él con quien se va a celebrar el contrato.
Podría objetarse a este último planteamiento que la oferta a perso-
nas indeterminadas deja abierta la posibilidad de que la determinación
del contratante la haga cualquiera que conoce la oferta, mediante la acep-
tación de la misma, con lo cual se habría completado el ciclo contractual
sin necesidad de una nueva declaración del oferente. Empero, si es un
requisito de la oferta que ella contenga la intención del oferente de cele-
brar el contrato propuesto, resulta difícil que alguien tenga la intención
puede ignorar que, mientras algunas declaraciones deben ser perceptibles por cual-
quier interesado, otras deben ser puestas en conocimiento de determinados sujetos,
por que sólo a éstos, o prevalentemente a éstos, interesa y sólo frente a ellos se expli-
can sus efectos principales. Sobre este aspecto, y sólo sobre este aspecto, puede, y
debe, hacerse una distinción entre declaraciones que deben ser puestas en conocimien-
to de un determinado sujeto (recepticia) y declaraciones que, pudiendo ser percibidas,
porque sus efectos pueden explicarse, no deben ser puestas en conocimiento de sujetos
determinados (no recepticia)”.
de contratar con cualquiera; es más, encontrarse en la obligación de ha-

cerlo(*). Desde luego, tampoco puede descartarse esta posibilidad.
Conjugando todas estas ideas, parece ser que la solución más acon-
sejable es que la oferta sea naturalmente recepticia, esto es que, salvo
manifestación expresa en contrario, ella debe dirigirse, para tener vali-
dez, a un destinatario determinado. Sólo en el caso que, en aplicación del
segundo párrafo del artículo 1388 del Código civil, el oferente, renun-
ciando a la protección de no quedar obligado a contratar, sino con la
persona o personas con quienes desea hacerlo, declare inequívocamente
que su oferta es obligatoria frente a cualquier persona, o sea que no es
recepticia, la aceptación de su oferta, sea quien fuere el aceptante, dará
lugar a la formación del contrato.
En este último caso, los sujetos de la relación jurídica que cree el
contrato no estarán previamente determinados, sino que serán el ofe-
rente y quien recién se identifique poniendo su aceptación en
conocimiento del oferente, sin que con ello se dé carácter recepticio a la
oferta. Obsérvese que esta posición es distinta a la sostenida por MESSI-
NEO 39, según la cual la oferta es recepticia cuando la aceptación determina
la persona hasta entonces incierta.
Otro punto que es necesario precisar es si la declaración es recepti-
cia cuando para su eficacia es sólo necesario que esté dirigida a
determinada persona o si, además, se requiere que llegue a conocimiento
de ésta.
BIANCA40 dice que la propuesta dirigida a determinada persona es
un acto recepticio en cuanto su función es hacer partícipe al destinatario
de la voluntad del oferente, a fin de provocar la aceptación. Me parece
que esta opinión tiene sentido, pues si bien lo que caracteriza a la decla-
ración recepticia es que esté dirigida a determinada persona, ello sólo
(*) Comentando el tema de la participación de la promesa a la persona designada por el

promitente, manifiesta GIORGI41 que la “necesidad de ella es tan evidente que no re-
quiere demostración. Fácilmente se comprende que ninguna expectativa segura puede
nacer en favor de nadie de palabras que no se dirigen a él. El fundamento del vínculo
contractual descansa en la veracidad del que habla; pero el hecho de hablar se refiere
a dos personas; una de las cuales manifiesta su voluntad, y la otra escucha. La eficacia
de la palabra se restringe, pues, sólo a ellos dos. Si TICIO, por ejemplo, manifiesta su
voluntad de vender, sin dirigir su oferta a persona determinada, CAYO no tiene derecho
a tomarle la palabra, porque TICIO podría decirle: ¿acaso me he dirigido a ti?, con
cualquiera menos contigo tenía intención de contratar, de ti no me fío. Si TICIO mani-
fiesta a SEMPROMIO voluntad de vender a CAYO, sin darle ningún encargo de hablar a
éste, tampoco CAYO tiene el derecho de tomar esta palabra, porque TICIO puede recha-
zarle aun diciendo: todavía no me he decidido, aun no he hablado contigo, tenía un
propósito incierto que he abandonado”.
encuentra explicación en ser ésta la manera como la oferta puede llegar

a conocimiento del destinatario. Menuda importancia tendría el que la
oferta deba ser dirigida a un destinatario determinado, si con esto se ago-
tara su función, pues el destinatario estaría ignorante de la existencia de
la oferta y, por consiguiente, de su aptitud para aceptarla y dar lugar,
con ello, a la formación del contrato.
El artículo 1374 del Código civil peruano, que es copia casi textual
del artículo 1335 del Código civil italiano, establece que la aceptación y
cualquier otra declaración dirigida a determinada persona se conside-
ran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario.
Comentando el artículo 1335 del Código civil italiano, BIANCA42 dice que
la recepticiedad está específicamente sancionada para la oferta, agre-
gando que el carácter recepticio puede depender de la función
participativa del acto o puede responder a una exigencia de tutela del
destinatario.
Cabe, pues, llegar a la conclusión que nuestro Código civil otorga a
la oferta carácter recepticio, al establecer que es una declaración dirigi-
da a determinada persona, agregando que este carácter recepticio está
orientado a que la oferta sea conocida por el destinatario. Se regula, ade-
más, una presunción de conocimiento constituida por la llegada de la
oferta a la dirección del destinatario.
Sin embargo, el carácter recepticio no es un elemento esencial de la
oferta, sino únicamente natural, pues el artículo 1388 del Código civil
permite que una policitación dirigida al público, o sea a personas inde-
terminadas, valga como oferta si el proponente indica claramente que su
propuesta tiene carácter obligatorio. En efecto, dentro del marco actual
del principio de la autonomía privada, nada en idea impide que el polici-
tante desee considerarse contractualmente vinculado con quienquiera
acepte su oferta, si es que al formularla como declaración no recepticia
deja expresa constancia de su voluntad en ese sentido.
Momento de eficacia de la oferta.

Dado que la oferta es una declaración de carácter recepticio que
está destinada a ser conocida por el destinatario, la oferta sólo es eficaz –
esto es, produce el efecto que le es propio, que está constituido por
proponer al destinatario la celebración de un contrato– en el momento
en que es conocida por el destinatario.
Antes que esto se produzca, la declaración de voluntad del oferen-
te tendrá la calidad de propuesta, que no es obligatoria para el
proponente, pero no de oferta.
Esto explica porqué, no obstante que el artículo 1382 del Código

civil establece que la oferta obliga al oferente, el inciso 3 del artículo 1385
del mismo Código permite al oferente la retractación de su declaración
de voluntad si tal retractación llega a conocimiento del destinatario an-
tes que lo haga la declaración de voluntad o conjuntamente con ella.
Entiendo que para estos efectos rige la regla contenida en el artícu-
lo 1374 del Código civil, o sea que la retractación se reputa conocida por
el destinatario en el momento en que llega a la dirección de éste, salvo
que se pruebe que el destinatario se encontraba, sin su culpa, en la impo-
sibilidad de conocerla.
Oferta con término inicial.

Se discute si el oferente puede establecer en su oferta que ésta no
puede ser aceptada antes de determinada fecha. La discusión no versa
tanto sobre la validez de la estipulación, que la opinión general justifica
en el principio de la autonomía privada, sino sobre si es posible que el
destinatario acepte antes de vencerse el plazo suspensivo inicial, de tal
manera que el contrato se forme automáticamente en el momento de di-
cho vencimiento.
Se pregunta si el oferente puede rechazar la aceptación, invitando
al aceptante a que respete el tiempo debido.
MICCIO43 se siente perplejo para responder afirmativamente, por-
que le parece que se pone en discusión la propia razón de ser de la oferta
que consiste en un planteamiento formal hecho a otra persona sobre si
está dispuesta a concluir un determinado contrato. Es evidente, dice, que
se trataría de un planteamiento al cual, por cierto tiempo, no se le puede
dar respuesta, por lo cual no sería, en realidad, un planteamiento.
Pienso que si la naturaleza del plazo suspensivo inicial es que la de-
claración no produzca efecto durante dicho plazo, esto es que sea ineficaz,
mal podría el destinatario aceptar una oferta que no produce aún los efec-
tos de tal.
Oferta condicionada.
Se trata de un problema muy parecido al anterior. Supóngase que
se formula una oferta que está sujeta a la condición suspensiva de que se
produzca determinado evento futuro e incierto.
Considero que la solución es la misma, o sea que dicha oferta no
produce efecto alguno, no se está proponiendo nada al destinatario, has-
ta que se cumpla la condición.
Me pregunto: ¿cómo podría el destinatario aceptar algo que aún

no se le ha planteado? La respuesta debe ser necesariamente negativa.
Recuérdese que la formación del contrato es realmente un procedimien-
to, en el cual, para obtener el resultado final, es necesario que la oferta
preceda a la aceptación.
Podría objetarse que si la oferta no es un acto jurídico no podría
estar sujeta a condición, desde que ésta es una modalidad privativa de
los actos jurídicos.
Pienso que si bien es cierto que la condición y el plazo (el cargo
tiene características distintas que justifican un tratamiento especial) son
modalidades que nuestro Código civil y la doctrina en general atribuyen
a los actos jurídicos, se trata, en realidad, de requisitos de eficacia de una
declaración de voluntad susceptible de producir efectos jurídicos.
En efecto, mediante la condición y el plazo suspensivos se difiere
la eficacia de la declaración de voluntad que constituye el acto jurídico
hasta que se cumple la condición o se vence el plazo. Consecuentemente,
no hay inconveniente conceptual para que cualquier declaración de vo-
luntad, aun aquéllas que sin producir directamente efectos jurídicos
preparan la vía a otras declaraciones que deben producirlos, como son
las declaraciones de voluntad en sentido estricto, sean privadas tempo-
ralmente de eficacia. Esto determinará que las declaraciones de voluntad
en sentido estricto no sean aptas, durante la vigencia de la condición y el
plazo suspensivos, para preparar el camino a las otras declaraciones que
van a tener efectos jurídicos.
Así, si una oferta que, como se ha visto, es una declaración de vo-
luntad en sentido estricto, queda sujeta a una condición suspensiva,
durante la vigencia de la condición, por carecer de eficacia, no puede dar
lugar a que, mediante su inmediata aceptación, se forme posteriormente
el contrato respectivo al momento de cumplirse la condición. La acepta-
ción deberá formularse cuando la oferta sea eficaz, o sea, después de
cumplida la condición, a fin de que se respete la secuencia que debe exis-
tir entre oferta y aceptación.
Manifestación de la oferta.
La doctrina más generalizada es que la oferta puede ser manifes-
tada en forma expresa o en forma tácita.
Coincide en ello con lo dispuesto por el artículo 141 del Código ci-
vil, según el cual la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cualquier otro
medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente

de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su
existencia.
Existe una orientación moderna en el sentido de sustituir la clásica
distinción entre manifestación expresa y tácita, por la de manifestación
directa e indirecta44, tomándose en consideración el fin inmediato perse-
guido con la declaración(*). SACCO45 piensa que desgraciadamente los
esfuerzos de la doctrina para mejorar la terminología han producido el
desconfortante resultado de destruir toda uniformidad del lenguaje de la
escuela y de la práctica.
Según SALVAT, la “manifestación directa es aquella destinada a ha-
cer conocer al destinatario, de manera precisa e inmediata, lo que el
declarante entiende expresar”.
Manifestación indirecta, en cambio, “es la que se exterioriza me-
diante actos que, si en realidad no tienen por fin directo e inmediato
expresar la voluntad, son incompatibles, por la contradicción que signi-
fican, con una voluntad diversa”.
Siendo la oferta una manifestación de voluntad, deberían serle apli-
cables ambas maneras de hacerla efectiva, o sea que cabría oferta expresa
o directa y oferta tácita o indirecta. Así lo entiende la mayoría de la doc-
trina que trata el tema.
Sin embargo, MESSINEO 46 considera que la oferta es siempre expre-
sa, pues a diferencia de la aceptación que puede también ser manifestada
mediante un comportamiento concluyente, la oferta, debiendo tener ne-
(*) GOMES47, refiriéndose a esta distinción, dice lo siguiente: “En los contratos, la declara-
ción de voluntad puede ser tácita, cuando la ley no la exige expresa. Lo que las distingue
es la forma de expresión. Entretanto, la doctrina vacila entre dos criterios distintivos.
Conforme al criterio subjetivo, habiendo intención de emitirla, la declaración es expre-
sa. Faltándola, es tácita. Para el criterio objetivo, declaración expresa es la que se emite
por palabras, gestos o signos que exteriorizan, inequívocamente, la voluntad. Declara-
ción tácita, es la que resulta de circunstancias indicativas de la voluntad. Declaración
expresa no se confunde, como se ha visto, con declaración directa. La distinción parece
sutil, pero no lo es. La declaración expresa se caracteriza por la forma de expresión de
la voluntad. Ha de ser hecha por palabras, gestos o señales. Es por eso que son expre-
sas las declaraciones verbales, escritas y simbólicas. Puede haber, no obstante,
declaración directa que no sea expresa, como acontece cuando se calla quien debe
hablar, admitido, es claro, que hay declaración en el silencio. No se debe confundir,
por otro lado, declaración tácita con declaración implícita. La declaración implícita es
declaración indirecta contenida en una declaración directa, que puede ser expresa. No
se deduce de circunstancias; admítese como consecuencia lógica de una de aclaración
explícita. Casi siempre, no obstante, las declaraciones tácitas corresponde a manifesta-
ciones indirectas de voluntad”.
cesariamente un contenido suficientemente determinado, no puede ser

formulada, sino en términos de declaración ad hoc.
Como declaraciones ad hoc admite MESSINEO las hechas por escrito,
verbalmente y también mediante acto considerado no-negocial (por ejem-
plo, exposición en vitrina, o en feria, de un objeto que se ofrece para la
venta).
No deja de tener razón este autor, pues las manifestaciones tácitas
o indirectas de voluntad, constituidas la mayoría de las veces por actitu-
des o comportamientos, no son idóneas, en principio, para transmitir
todos los términos y elementos del contrato, que tienen necesariamente
que estar comprendidos en la oferta. Por otro lado, si el aceptante debe
hacer suyos e incorporar a su aceptación todos los extremos de la oferta,
resulta difícil realizar esta incorporación infiriendo (que es una opera-
ción mental de deducción hecha a criterio del aceptante) cuales son estos
extremos. Estas razones me llevan a pensar que es conveniente, en prin-
cipio, que la oferta deba estar contenida en una manifestación expresa o
directa de voluntad.
Sin embargo, si todos los extremos del contrato han sido previa-
mente determinados de manera expresa o directa y sólo falta que el
oferente manifieste su intención de celebrar el contrato a base de tales
elementos, considero que esta manifestación puede ser tácita o indirecta,
pues la intención sí puede ser inferida indubitablemente de actitudes o
de circunstancias de comportamiento.
Oferta con pluralidad subjetiva.

Puede ocurrir que una persona ofrezca a varios destinatarios la ce-
lebración de un mismo contrato o que varias personas ofrezcan a un solo
destinatario la celebración de un mismo contrato.
En el primer caso, la solución depende de la manera como se plan-
teen las ofertas. Si cada una se refiere a la celebración de un contrato
singular bilateral entre el oferente y cada uno de los destinatarios, cual-
quiera de éstos podrá aceptar la oferta que se le ha hecho, siempre que
los respectivos contratos puedan celebrarse separadamente; si esto no
fuera posible, y constare de los términos de la oferta que se trata de un
contrato único, entiendo que sólo valdrá la aceptación que primeramen-
te llegue a conocimiento del oferente. Si se trata de un solo contrato
plurisubjetivo bilateral, entre el oferente, formando una parte, y todos
los destinatarios, formando la otra, cada uno de los destinatarios debe
aceptar la respectiva oferta que se le ha hecho.
En el segundo caso, también es necesario examinar las maneras

como han sido formuladas las ofertas. Si cada una se refiere a la celebra-
ción de un contrato singular bilateral entre cada uno de los oferentes y el
destinatario, éste podrá aceptar la oferta que prefiera o, tratándose de
contratos que pueden celebrarse paralelamente, las ofertas que desee. Si
las ofertas se refieren a la celebración de un contrato plurisubjetivo bila-
teral entre todos los oferentes, formando una sola parte, y el destinatario,
formando la otra, todas las ofertas deben ser aceptadas.
Cesión de la oferta.
Existe duda respecto a si es posible que el destinatario ceda a un
tercero la oferta que ha recibido.
MICCIO48 considera que el destinatario no puede ceder la oferta, sin
la autorización del oferente, dada la personalidad de la relación jurídica
que el contrato va a crear. Reconoce que algunos autores aceptan la posi-
bilidad de la cesión cuando está condicionada al mantenimiento de la
responsabilidad del destinatario frente al oferente por los riesgos deri-
vantes de la quiebra o de la incapacidad sobreviniente del cesionario.
SACCO49 opina que la regla general de la incesibilidad de la oferta
tiene sentido sólo en cuanto dicha regla corre simétrica a la incesibilidad
del contrato. Argumenta que si el contrato es excepcionalmente cedible,
también es cedible la oferta. Agrega que, al respecto, es necesario distin-
guir entre la oferta emitida intuiti personae y la oferta estandarizada, pues
es evidente que en el primer caso, la oferta no es cedible porque no sería
cedible el contrato derivante de la oferta misma.
Dado que en nuestro ordenamiento jurídico está permitida la ce-
sión de la opción por el optante y la cesión de posición contractual, pero
que en ambos casos se requiere la conformidad del concedente, en uno, y
del cedido, en el otro, pienso que sólo podría admitirse la cesión de la
oferta en caso que lo autorice el oferente.
Oferta “sin compromiso”.

Son aquéllas en las cuales el oferente deja constancia que no se con-
sidera ligado en caso que el destinatario decida aceptar la oferta.
No debe confundirse la oferta “sin compromiso” con la oferta re-
vocable, pues en el caso de ésta la revocación sólo cabe antes que sea
aceptada la oferta, mientras que aquélla significa que habiendo sido acep-
tada una oferta mientras se encontraba vigente, la aceptación no da
necesariamente lugar a la formación del contrato, pues el oferente puede

desconocer a posteriori valor a su oferta.
Pese al repudio de la doctrina a otorgar carácter de verdadera ofer-
ta a este tipo de declaración, por considerar que desnaturaliza la oferta,
cuyo rol, precisamente es dar lugar a la formación del contrato cuando
es aceptada por el destinatario, lo cierto es que la realidad de la vida
pone de manifiesto que este tipo de declaración se usa cada vez con ma-
yor frecuencia.
Me parece que ni aun las necesidades del tráfico pueden justificar
que el concurso de la oferta y la aceptación solamente vincule al aceptante50.
3. LA ACEPTACIÓN
Existe prácticamente unanimidad en considerar la aceptación como
una declaración de voluntad emitida por el destinatario y dirigida al ofe-
rente mediante la cual aquél comunica a éste su conformidad con los
términos de la oferta.
Si bien esto es formalmente así, la aceptación, aunque no lo diga
expresamente, debe llevar consigo la intención del aceptante de quedar
obligado por su declaración y de celebrar el contrato en los citados tér-
minos.
Mediante la aceptación el destinatario queda convertido en aceptante.
Así como la oferta es la última proposición contractual, desde que
contiene la propuesta definitiva que el oferente hace al destinatario, la
aceptación es la última declaración contractual, pues con ella se forma el
contrato, sin necesidad de ninguna declaración o intervención del ofe-
rente. El aceptante no propone nada al oferente, sólo le comunica que
con su aceptación ha quedado concluido el contrato.
Requisitos de la aceptación.
A semejanza de la oferta, la aceptación debe reunir determinados
requisitos para su validez, que son los siguientes:
a) Que sea congruente con la oferta.

La oferta y la aceptación deben coincidir por completo, pues sólo
de esta manera la aceptación puede ser la declaración conjunta de la vo-
luntad común de oferente y aceptante. La conformidad con la oferta

puede ser expresada mediante un simple “sí”, pues se entiende que los
efectos de la aceptación se producen automáticamente con dicha confor-
midad.
Sin embargo, existen algunos casos en los que un “sí” no es sufi-
ciente, por ser necesario que, sin perderse la congruencia sustancial
(aunque no sea literal) entre oferta y aceptación, el aceptante haga una o
varias declaraciones de voluntad adicionales, como ocurre en los siguien-
tes casos:
i) Cuando el oferente ha dejado librada a la decisión del destinatario
la determinación de algunos puntos del contrato, caso en el cual el
aceptante debe efectuar esa determinación en su aceptación.
ii) Cuando se trata de ofertas alternativas, eventualidad en la que el
aceptante debe manifestar en su aceptación cuál es la alternativa
que elige.
En estos dos casos el oferente ha aceptado de antemano la decisión
del destinatario sobre los puntos dejados a su arbitrio, de tal manera que
no es necesaria ninguna nueva declaración del oferente para la forma-
ción del contrato, el cual ha quedado concluido con la declaración del
aceptante.
b) Que sea oportuna.

Esto quiere decir que la aceptación debe ser hecha mientras la oferta
se encuentra vigente. También quiere decir que debe ser hecha a tiempo, o
sea dentro del plazo fijado por el oferente o por la ley para que ella sea
formulada.
Afirma MESSINEO51, con razón, que la inoportunidad de la acepta-
ción debe ser juzgada objetivamente, prescindiéndose del elemento de la
culpa del aceptante o de la inimputabilidad a éste.
En el sistema peruano la falta de aceptación dentro del plazo legal
da lugar, no a la ineficacia de la aceptación, como ocurre en otros siste-
mas, sino a la caducidad de la oferta, lo cual crea determinados problemas
que serán analizados al comentar el artículo 1376 del Código civil.
c) Que sea dirigida al oferente.

La aceptación es, en su esencia, una respuesta a una propuesta. Por
ello, la aceptación no puede ser dirigida a otra persona que no sea aqué-
lla que ha formulado la propuesta, o sea al oferente.
Desde luego, si el oferente tiene un representante pasivo, la acep-

tación puede ser dirigida a éste.
El problema relativo a si la aceptación debe ser no sólo dirigida al
oferente, sino también conocida por él será analizado al tratar el tema
del carácter recepticio de la aceptación.
d) Que contenga la intención de contratar.

Al igual que la oferta, la aceptación debe llevar implícita la inten-
ción del aceptante de dar lugar con ella a la formación del contrato.
Como esta intención es un acto volitivo del aceptante, que muchas

veces no es susceptible de comprobación evidente, será necesario, como
en el caso de la oferta, recurrir a indicios y presunciones.
Entre estas últimas se encuentra la congruencia de la oferta con la
aceptación, pues al aceptar la propuesta del oferente está implícitamen-
te manifestando el aceptante su intención de celebrar el contrato
propuesto. Desde luego, cualquier reserva expresa o tácita hecha por el
aceptante destruye esta presunción.
e) Que guarde la forma requerida.

Como en el caso de la oferta, cuando se trate de contratos solemnes
la aceptación debe observar la formalidad requerida para el respectivo
contrato.
Además, aun tratándose de contratos consensuales, la aceptación
debe guardar determinada forma si ella ha sido requerida en la oferta.
Este tema será tratado con mayor atención al hacerse el comentario del
Naturaleza jurídica de la aceptación.

Debates similares a los que ha dado lugar la naturaleza jurídica de
la oferta se han producido para juzgar la naturaleza jurídica de la acep-
tación.
Los argumentos son bastante parecidos, pues, en el fondo, se discu-
te si la aceptación produce o no efectos jurídicos por sí sola.
La única novedad es el planteamiento de BIANCA52, quien considera
que el poder de aceptar la oferta concedido al destinatario constituye un
derecho potestativo, cuyo ejercicio, supongo, se realiza mediante un ne-
gocio jurídico unilateral.
Creo, como lo expresé al tratar sobre la naturaleza jurídica de la

oferta, que ésta y la aceptación son declaraciones de voluntad que, inte-
grándose la una con la otra mediante la incorporación de la primera a la
segunda, dan ambas lugar a la formación del contrato.
Ni la oferta, por un lado, ni la aceptación, por el otro, producen
efectos jurídicos propios e independientes, no obstante lo cual constitu-
yen las únicas declaraciones de voluntad que, según nuestro ordenamiento
jurídico, son aptas para concluir el contrato. Cuando se unen, esta unión
produce dicho acto jurídico plurilateral. Empero, cada una de ellas, se-
parada de la otra, son meras declaraciones de voluntad en sentido estricto
cuya existencia sólo tiene sentido si preparan el camino para celebrar el
contrato. Si, por cualquier circunstancia, no lo logran desaparecen del
universo jurídico sin, podría decirse, dejar huella alguna.
Tiene razón FERREYRA53 cuando dice que oferta y aceptación son
declaraciones de voluntad idénticas en lo jurídico, de tal manera que la
calificación dada a una conviene a la otra. Si se ha llegado a la conclu-
sión que la oferta, por su naturaleza jurídica, no es un acto jurídico, a
igual conclusión debe llegarse tratándose de la aceptación.
Carácter recepticio de la aceptación.

Al estudiar los requisitos de la aceptación se ha visto que uno de
ellos es que sea dirigida al oferente. Esto ha llevado a un sector de la
doctrina a opinar que, por ello, la aceptación es una declaración recep-
ticia.
Empero, si consideramos, coincidiendo con BIANCA54, que la recep-
ticiedad consiste no sólo en que la declaración sea dirigida a una persona
determinada sino que también está orientada a que ella sea conocida por
dicha persona, dada la función participativa que tiene, la opinión citada
en el párrafo anterior merece una revisión.
Pongámonos en el caso del Código civil de 1936, cuyo artículo 1335
disponía que los contratos celebrados por correspondencia epistolar o
telegráfica, se consideran perfectos desde que fue expedida la acepta-
ción. Es difícil aceptar que en semejante sistema la aceptación tenga
carácter recepticio.
Refiriéndose al artículo 1154 del Código civil argentino, que acoge
también el sistema de la expedición, ZAGO55 dice que para algunos el ca-
rácter de recepticia de la aceptación no estaría dado en el sistema de dicho
Código. SPOTA 56, por el contrario, opina que en tal sistema la aceptación
es una declaración recepticia.
Personalmente me inclino por la posición de ZAGO, pues pienso que

el verdadero rol que juega el carácter recepticio de una declaración es
que sea conocida por el destinatario.
Felizmente el Código civil de 1984, al disponer en su artículo 1373
que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la
aceptación es conocida por el oferente, nos evita este debate. Efectiva-
mente, es innegable que en este sistema la aceptación tiene carácter re-
cepticio, aun con la exigencia de conocimiento que BIANCA otorga a este
carácter.
El hecho de que el artículo 1374 del mismo Código establezca que
basta que la aceptación llegue a la dirección del destinatario no altera esta
situación, porque simplemente regula una presunción de conocimiento.
Sin embargo, el artículo 1380 del Código civil establece una excep-
ción al carácter recepticio de la aceptación, pues dispone que cuando a
solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos,
la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta pre-
via, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenzó
la ejecución.
Si bien es cierto que a continuación el mismo artículo indica que el
aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecu-
ción y que, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y
perjuicios, ello no resta valor a que, en el caso previsto en dicho artículo,
la aceptación no tiene carácter recepticio.
La aceptación en los contratos solemnes.

En tales contratos no es suficiente que la aceptación llegue efectiva
o presuntamente a conocimiento del oferente, sino que se requiere, además,
que sea declarada observando la formalidad a que está sujeto el contrato.
Por ejemplo, si se trata de un contrato de suministro a título gra-
tuito, para el cual el artículo 1605 del Código civil exige la formalidad de
que se celebre por escrito, bajo sanción de nulidad, la aceptación debe
declararse por escrito, aun en el contrato que se celebra entre personas
que están en comunicación inmediata, sin perjuicio de que deba ser co-
nocida por el oferente.
Carácter individual de la aceptación.

CARBONNIER57 y JOSSERAND58 sostienen que la aceptación es necesa-
riamente individual, por cuanto constituye una respuesta al oferente.
La aceptación “en general”.

Se considera que la aceptación es hecha “en general” cuando se
refiere a algunos puntos de la oferta y no a todos. Coincido con MESSI-
NEO59 y M UÑOZ 60 en que tal aceptación, por no ser totalmente congruente
con la oferta, no es vinculante para el aceptante.
Aceptación condicional.
Un importante sector de la doctrina sostiene que la aceptación debe
ser pura y simple, por lo cual si se emite una aceptación condicionada se
está modificando, en realidad, la oferta y, por ello, esta aceptación debe
considerarse como una contraoferta.
Tal afirmación hay que tomarla con ciertas reservas.
Si el aceptante indica en su aceptación que el contrato que se le ha
propuesto debe quedar sujeto a una condición, la afirmación es plena-
mente válida porque, en efecto, se están modificando los términos de la
oferta, que no contemplaban la existencia de tal condición en el contrato.
En cambio, si lo que se condiciona es sólo la aceptación, la situa-
ción es diferente, porque el aceptante no está planteando la modificación
de los términos del contrato, convirtiéndolo en uno sujeto a condición,
sino únicamente relativizando la firmeza de la aceptación.
El problema cobra importancia, en realidad, cuando se trata de una
condición suspensiva, que priva de eficacia a la aceptación durante la
vigencia de la condición, pues en el caso de la condición resolutoria, que
no ataca el valor actual de la declaración, sino su eficacia futura, la acep-
tación produce de inmediato, como se verá más adelante, todos sus efectos,
entre los cuales ocupa el primer lugar la formación del contrato.
Tratándose de una aceptación sujeta a condición suspensiva lo que
ocurre es, simplemente, como dice ALBALADEJO61, que sólo será acepta-
ción cuando la condición se cumpla.
Supóngase, por ejemplo, que A formula a B una oferta para ven-
derle una casa en los términos indicados en la oferta, entre los cuales se
encuentra que ella está vigente hasta el 31 de diciembre de determinado
año. B pone en conocimiento de A que acepta la oferta con la condición
suspensiva que su hija se case antes de esa fecha. La hija de B se casa
efectivamente el 15 de octubre de dicho año.
La declaración de B no contiene una aceptación de la oferta ni una
propuesta de modificación del contrato, sino únicamente una manifesta-
ción de que aceptará la oferta, tal cual le ha sido formulada, si se cumple
la condición. Como la hija de B se casó mientras se encontraba vigente el

plazo resolutorio de la oferta, debe considerarse que ésta fue aceptada
oportunamente el 15 de octubre.
Distinto sería el caso si la condición se cumpliera después de ven-
cido el plazo de la oferta, pues la aceptación sería tardía y constituiría,
por ello, una contraoferta.
Surge el problema relacionado con si el simple cumplimiento de la
condición suspensiva a que está sujeta la aceptación da automáticamente
lugar a la formación del contrato, o si es necesario que el oferente conozca
este hecho.
El tema ha sido tratado ya, aunque sea tangencialmente, al comen-
tar el artículo 1352 del Código civil (supra, Tomo I, p. 97), donde manifesté
que para el perfeccionamiento de un contrato sujeto a condición suspen-
siva es necesario el conocimiento de que se ha cumplido la condición. Pienso
que en el caso de una aceptación sujeta a condición suspensiva la razón es
la misma, o sea que si para la conclusión del contrato se requiere que el
oferente conozca la aceptación y dado que ésta sólo existe (se produce)
cuando se cumple la condición, el contrato sólo quedará concluido cuando
el oferente conozca que, por haberse cumplido la condición suspensiva,
se ha producido la aceptación.
Vamos a colocarnos ahora en el caso de una aceptación sujeta a
condición resolutoria. Supóngase que ante una oferta con plazo de vi-
gencia determinado, el aceptante manifiesta su aceptación, pero dejando
constancia que ella perderá eficacia si se produce un hecho futuro e in-
cierto, que especifica, antes del vencimiento del plazo de la oferta. Pienso
que en este caso, la aceptación sólo sería ineficaz si fuese conocida por el
oferente después del vencimiento del plazo resolutorio, pero si la acepta-
ción hubiese sido puesta en conocimiento del oferente durante la vigencia
del plazo, sería eficaz en ese momento y el contrato quedaría definitiva-
mente concluido en ese momento, careciendo de relevancia jurídica el
que posteriormente se cumpla la condición resolutoria antes del venci-
miento del plazo de la oferta. Téngase presente que la oferta sujeta a plazo
resolutorio puede ser aceptada en cualquier momento durante la vigen-
cia del plazo.
Manifestación de la aceptación.
Como toda manifestación de voluntad, la aceptación, según el sis-
tema civil peruano, puede ser expresa y tácita. Se ha visto al tratar sobre
la manifestación de la oferta, que existe un movimiento doctrinal orien-
tado a sustituir esta distinción por la de manifestación directa e indirecta,
aunque, en realidad, no pueden asimilarse totalmente ambas clasifica-

ciones.
A diferencia de la oferta, que debe ser una manifestación sustan-
cialmente expresa, la aceptación, cuya expresión normal está constituida
por un simple “sí”, puede ser manifestada indistintamente de manera
expresa o tácita, desde que mediante ambas maneras, de acuerdo con
nuestro sistema, la voluntad se infiere indubitablemente. Sólo cuando la
aceptación no está constituida por un “sí”, sino que es necesaria la mani-
festación adicional de la voluntad del aceptante, que no está contenida
en la oferta, se puede exigir una manifestación expresa.
Es preciso distinguir la manifestación de voluntad tácita, que está
constituida por actitudes o circunstancias de comportamiento que reve-
lan la existencia de la voluntad (artículo 141 del Código civil), de la
manifestación de voluntad presunta, que es la conducta a la cual la ley
da el significado de una voluntad dirigida en determinado sentido. Me-
diante la manifestación tácita el sujeto exterioriza su propia voluntad;
mediante la manifestación presunta la ley coloca su propia voluntad (la
de la ley) en cabeza del sujeto, de tal manera que la manifestación no es
de la voluntad del sujeto, sino de la voluntad de la ley.
Existencia de la aceptación.
Teniendo en cuenta que la aceptación es, en principio, una declara-
ción recepticia, surge la duda respecto al momento de su existencia.
Si, por un lado, la aceptación es la declaración del destinatario, con-
vertido ya en aceptante, expresando su conformidad con la oferta, es
evidente que la aceptación existe desde que es declarada.
Empero, dado su carácter recepticio, la aceptación no produce el
efecto que le es propio, “o sea dar lugar a la conclusión del contrato, sino
a partir del momento en que es conocida por el oferente.
Resulta así que la aceptación existe a partir del momento de su de-
claración, pero no es eficaz, sino desde que es conocida por el oferente.
El silencio.
En otro trabajo62 he examinado con bastante detenimiento el valor
del silencio como declaración de voluntad, llegando a la conclusión que
era aconsejable establecer las siguientes reglas:
El silencio del destinatario debe considerarse, salvo disposición ex-
presa en contrario, como rechazo de la oferta.
Las partes pueden convenir en un contrato preparatorio (compro-

miso de contratar, contrato de opción o mediante cualquier otra
convención válida) que el silencio del destinatario tendrá el carácter de
aceptación de la oferta del contrato definitivo.
El silencio será considerado como aceptación si el negocio fuese de
aquéllos en que no se acostumbra la aceptación expresa.
Con posterioridad a dicho trabajo se promulgó el Código civil de
1984, cuyo artículo 142 dispone que el silencio importa manifestación de
voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado.
La Exposición de Motivos de este artículo63 dice que, según él, el
silencio “no constituye manifestación de voluntad en ningún sentido ya
que carece de significado jurídicamente en sí mismo. El significado sólo
se lo puede atribuir la ley o el convenio; la primera con sus normas suple-
torias y, el segundo, con las hipótesis y consecuencias previstas. Pero no
se trata de una voluntad presunta o presumida, sino de atribuir al silen-
cio el valor y significado de una determinada manifestación de voluntad
de tal manera que, si el sujeto se mantiene silente, sabe que con ello está
dando lugar a que su actitud tenga los efectos jurídicos que señala la ley
o que tengan convenidos las partes”.
En la Sección relativa a los contratos en general del Código civil, el
artículo 1381 establece que si la operación es de aquéllas en que no se acos-
tumbra la aceptación expresa o si el destinatario ha hecho una invitación
a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin
dilación. La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corres-
ponde al oferente.
Obsérvese que en el citado artículo 1381 se emplea la expresión “se
reputa” y no la expresión “se presume”, lo cual se hace con el propósito de
poner de manifiesto que la ley no induce que el silencio representa deter-
minada voluntad del sujeto, sino que juzga que el silencio tiene
determinado efecto, que puede ser ajeno a la voluntad del sujeto, la cual
no se toma en consideración.
En el comentario a dicho artículo 1381 se explicará porqué se han
considerado estas dos situaciones (la costumbre y la invitación o ofrecer)
como presupuestos para declarar que el contrato queda concluido.
Se trata, pues, de un caso en que la ley atribuye al silencio el signi-
ficado de una aceptación. Comentando este artículo dice A RIAS
SCHREIBER64 que la regla contenida en él es una excepción al principio de
que el silencio del destinatario de la oferta se considera como rechazo de
ésta.
De otro lado, puede convenirse mediante un contrato preparatorio

que la manera de aceptar la oferta del respectivo contrato definitivo sea
guardando silencio el destinatario. Es posible que esto se haga también
mediante cualquier otra convención lícita previa a un contrato. En am-
bos casos, mediante un convenio se habrá atribuido válidamente al
silencio el significado de una aceptación.
Asimismo, es posible que la ley o el convenio atribuyan al silencio
el significado de un rechazo de la oferta.
Cabe preguntarse: ¿qué ocurre, en el campo de la celebración de
un contrato, si la ley o el convenio no atribuyen significado alguno al
silencio del destinatario de la oferta?
Pienso que, en tal caso, el silencio no importa, en principio, mani-
festación de voluntad en sentido alguno, o sea no debe entenderse como
aceptación o como rechazo de la oferta.
Sin embargo, sucede que en el caso de contratos en los que la oferta
se hace sin conceder plazo determinado o determinable, el artículo 1385
dispone que la falta oportuna de aceptación, una de cuyas manifestacio-
nes, sin duda la principal, puede ser el silencio, da lugar a la caducidad
de la oferta.
Si la oferta señala un plazo determinado o determinable para su
aceptación, la falta de aceptación por el destinatario durante el plazo de
vigencia de la oferta, una de cuyas principales manifestaciones también
puede ser el silencio, dará lugar a que al vencimiento de dicho plazo la
oferta, por no haber sido oportunamente aceptada, igualmente caduque.
Cabe, como punto final de este razonamiento, preguntarse: ¿la fal-
ta de aceptación de la oferta significa el rechazo de la misma?
Entiendo que el rechazo de una oferta puede hacerse de dos mane-
ras: expresamente, mediante la declaración de rechazo dirigida al
oferente; y tácitamente, o sea mediante un comportamiento que revele
indubitablemente la existencia del rechazo. Considero que la falta de
aceptación oportuna es una de las maneras de rechazar tácitamente la
oferta, porque pone de manifiesto la voluntad de no aceptarla, que es lo
mismo que rechazarla(*).
(*) El rechazo expreso es una declaración recepticia mediante la cual el destinatario de la

oferta pone en conocimiento del oferente su voluntad de no aceptarla.
El rechazo, tanto expreso como tácito, hace decaer la oferta, de tal manera que una
aceptación hecha después del rechazo no tiene valor ni puede determinar, en ningún
caso, la conclusión del contrato65.
Obsérvese que en los dos citados casos del artículo 1385 la ley no
otorga explícitamente al silencio el significado de rechazo de la oferta,
pues el resultado de la falta de aceptación es la caducidad de la misma,
pero indirectamente lo hace ya que, en buen romance, tal caducidad es el
efecto del rechazo de la oferta expresado a través de la falta de acepta-
ción de ella.
Rol de la aceptación.
Hay coincidencia en la doctrina respecto a que el elemento más
importante para la formación del contrato es la conjunción de la oferta
con la aceptación.
Sin embargo, la coincidencia termina cuando se trata de establecer
la manera cómo se produce esta conjunción.
Tradicionalmente se ha pensado que la oferta es una declaración
de voluntad del oferente mediante la que se propone al destinatario la
celebración de un contrato y que la aceptación es una declaración de
voluntad del aceptante conviniendo con la propuesta. El contrato se for-
maría, así, por la coexistencia de dos declaraciones conformes de
voluntad.
Con posterioridad se ha tratado de encontrar cuál es el verdadero
rol que juega cada una de estas declaraciones de voluntad, esto es, cómo
es que realmente se combinan, sin dejar de reconocer que ambas declara-
ciones tienen las características que les asigna la teoría tradicional.
Tratándose de la oferta, ya se ha visto que un sector de la doctrina
moderna considera que el rol de ella es conferir al destinatario el poder
de perfeccionar el contrato. De acuerdo con este planteamiento, el rol de
la aceptación sería ejercer ese poder y, con ello, dar lugar a la formación
del contrato.
Debo confesar que esta tesis me atrae mucho, pero lo que me impi-
de coincidir totalmente con ella es el temor de que se estaría otorgando a
la aceptación el rol de declaración unilateral suficiente, de por sí, para
celebrar el contrato.
Pienso que el contrato continúa siendo un acuerdo de declaracio-
nes de voluntad y que sólo en la medida que ello sea así podrá concluirse
un contrato. Esto significa que para la formación del contrato se necesi-
tan dos (o más) declaraciones que exterioricen una coincidencia de dos
(o más) voluntades.
Empero, no es necesario, ni siquiera conveniente, que las declara-
ciones se exterioricen separadamente expresando cada una la voluntad
de su respectivo emitente, aunque estas voluntades sean coincidentes,

sino que está más de acuerdo con la realidad de las cosas y con la mecá-
nica contractual que las voluntades coincidentes se exterioricen mediante
una sola declaración hecha conjuntamente por el oferente y el aceptante.
En esta línea de pensamiento, entiendo que el iter de formación del
contrato se desarrolla de la manera que a continuación se indica. La ini-
ciativa contractual parte del oferente, quien mediante su oferta propone
al destinatario la celebración del contrato, facultándolo implícitamente
para hacerlo en los términos de dicha propuesta. Recibida la oferta, si el
destinatario está de acuerdo con ella, hace suya la voluntad del oferente,
identificándose con ella, con lo cual se forma una voluntad común de
ambos. Esta voluntad común es exteriorizada por el aceptante mediante
su aceptación, que tiene así el carácter de declaración conjunta de él y
del oferente. El aceptante pone en conocimiento del oferente la declara-
ción conjunta de la voluntad común, con lo cual queda formado el
contrato.
De esta manera, el rol de la aceptación cobra especial importancia,
pues si bien es cierto que el contenido del contrato lo determina el ofe-
rente, la formación del contrato es obra del aceptante, pues su aceptación
constituye la exteriorización de la voluntad común de ambas partes. Esta
exteriorización, sin embargo, no es una declaración unilateral del acep-
tante, sino que es hecha en su nombre y en el del oferente, con lo cual se
respeta la naturaleza del contrato como declaración plurilateral de vo-
luntad.
4. LOS LLAMADOS CONTRATOS ENTRE PRESENTES

El Código civil de 1936, siguiendo la denominación entonces en
boga entre la doctrina66, hablaba en su artículo 1330 de oferta hecha a
una persona presente o hecha a una persona ausente. Se daba así por
cierto que quienes estaban frente a frente (delante uno de otro), o sea
presentes según la definición del Diccionario de la Lengua Española, po-
dían comunicarse de inmediato, lo que justificaba que la oferta hecha sin
conceder plazo a una persona presente dejara de ser obligatoria si no era
inmediatamente aceptada. De la misma manera, se consideraba que quie-
nes estaban situados en lugares diferentes, o sea eran ausentes según la
definición del mismo Diccionario, no podían estar en comunicación in-
mediata, lo que constituía el fundamento de que la oferta hecha sin plazo
a una persona ausente dejaba de ser obligatoria cuando había transcurri-
do el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del ofe-

rente.
Sin embargo, una observación más atenta de la realidad puso de
manifiesto que la comunicación inmediata no estaba necesariamente vin-
culada a la presencia ni la falta de esa comunicación a la ausencia.
En efecto, es posible que dos personas que se encuentran frente a
frente no se puedan comunicar de inmediato, como ocurre en el caso que
dichas personas no hablaran un idioma común, o una de ellas fuera sor-
da y no pudiera escuchar las palabras de la otra, o que la declaración
fuera hecha por escrito y el interlocutor no supiera o no pudiera leer.
Por otro lado, también es posible que una persona que se encuen-
tra alejada de otra pueda comunicarse inmediatamente con ella
utilizando el teléfono, la radio o el telefax.
Esto llevó a los codificadores de 1984 a abandonar los conceptos de
presencia y ausencia para sustituirlos por los de comunicación inmedia-
ta y de falta de comunicación inmediata.
Se entiende por comunicación inmediata cuando la declaración de
una parte es percibida por la otra en un lapso mínimo en que no tienen
importancia las causas de la dilación67. No es requisito indispensable de
la comunicación inmediata que con la misma celeridad deba el destina-
tario de la declaración emitir su respuesta, pues puede ocurrir que él goce
de un plazo suspensivo para hacerlo.
Parte de la doctrina68 opina que el contrato en el cual la declara-
ción es hecha por un nuncio (portavoz), sin poder de representación, es
uno entre presentes. Considero que en la medida que el nuncio simple-
mente transmite la voluntad del oferente o del aceptante, que no se
encuentran presentes, no existe comunicación inmediata entre las partes.
El contrato por intermedio del nuncio tiene características similares al ce-
lebrado por correspondencia, por discos fonográficos, por cassettes, etc.
5. LOS LLAMADOS CONTRATOS ENTRE AUSENTES

Tomando en consideración lo expuesto en el rubro 4) que precede,
la posición del Código civil de 1984 es considerar que los conceptos de
presencia y ausencia han sido reemplazados por los de comunicación
inmediata y falta de comunicación inmediata.
Se ha visto que en el caso de los contratos celebrados con comuni-
cación inmediata no tiene mayor importancia si el contrato se forma
cuando la aceptación es declarada, es expedida, es recibida por el oferen-

te o es conocida por éste, desde que estos cuatro hechos se producen
simultáneamente. En lo que se refiere a dónde se forma el contrato, ocu-
rre lo mismo, excepto en el caso de los contratos en los que la aceptación se
exterioriza mediante el uso del teléfono, la radio, el telefax y medios simi-
lares de comunicación inmediata.
En cambio, tratándose de los contratos entre quienes no están en
comunicación inmediata dichos hechos cobran excepcional importancia,
lo que ha determinado que existan cuatro teorías respecto al momento y
al lugar de su celebración, llamadas de la “declaración”, de la “expedi-
ción”, de la “recepción” y de la “cognición”.
En otro trabajo69 elaborado antes de la promulgación del Código
civil de 1984 he hecho una exposición detallada de estas teorías y de los
argumentos a favor y en contra de la adopción de cada una de ellas.
Habiendo el nuevo Código civil optado por la teoría de la cogni-
ción, al disponer en su artículo 1373 que el contrato queda perfeccionado
en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente,
matizada por la teoría de la recepción, al establecer en su artículo 1374
que la aceptación se considera conocida en el momento en que llega a la
dirección del oferente, resulta innecesario volver a explicar las otras dos
teorías, o sea la de la declaración y la de la expedición, que han perdido
relevancia entre nosotros.
La revisión que voy a hacer de las teorías de la recepción y de la
cognición está orientada a proporcionar elementos de juicio para juzgar
si la solución acogida por el Código civil es correcta o no. Dado que se
considera70 que la teoría de la recepción es una derivación de la teoría de
la cognición, para un mejor orden de los argumentos voy a revisar pri-
mero ésta y después aquélla.
Teoría de la cognición.
Según ella, para que se forme el contrato se requiere que el oferen-
te conozca la aceptación.
El fundamento de esta teoría es que el contrato es un acuerdo de
declaraciones de voluntad, de tal manera que sólo debe considerarse con-
cluido cuando ambas partes conocen que la oferta ha sido aceptada. De
no ser así, se daría, como ocurre en las otras tres teorías, la irregularidad
de que el oferente estaría ligado por un contrato (para cuya existencia se
requiere que la oferta sea aceptada), ignorando que esto ha sucedido.
Personalmente soy partidario, con ciertas reservas, de la teoría de
la cognición. Pienso que si la aceptación es la declaración conjunta de la
voluntad común de oferente y aceptante, ambos deben saber que esta

declaración se ha producido. El hecho que exista una oferta y que exista
una aceptación, si bien da lugar a la formación de una voluntad co-
mún, no es suficiente para crear el acto jurídico plurilateral que es el
contrato, pues ello sólo se logra con una declaración también plurilate-
ral, la cual sólo tiene este carácter cuando todos los declarantes conocen
su existencia.
En otras palabras, si se considerara que el contrato es simplemente
un acuerdo de voluntades, o sea que lo que tiene importancia es la vo-
luntad querida y no la voluntad declarada, podría pensarse que existe
contrato desde que las voluntades coinciden. Pero si se entiende que la
voluntad sólo adquiere relevancia cuando es declarada es preciso admi-
tir que la declaración se hace precisamente con fines de conocimiento, de
tal manera que en tanto la declaración de aceptación no es conocida por
el oferente, que es cuando cumple su finalidad, no puede haber contrato.
Pese a que algunos71 lo niegan, considero que el procedimiento de
formación del contrato es el mismo en el contrato con comunicación in-
mediata que en el contrato con falta de esta comunicación. En ambos se
requiere el acuerdo (conocimiento de algo, según la cuarta acepción de
esta palabra en el Diccionario de la Lengua Española) de declaraciones de
voluntad. Así como en el contrato con comunicación inmediata el ofe-
rente conoce, porque la percibe sin solución de continuidad, la aceptación
de su oferta y, con ello, queda concluido el contrato, de la misma manera
en el contrato con falta de comunicación inmediata el oferente debe co-
nocer también la aceptación para alcanzarse igual resultado.
Voy a repetir la cita de BOLAFFIO72 hecha en otro trabajo73, porque la
considero sumamente elocuente. Tomando palabras de BIANCHI dice “que
si el contrato entre presentes se perfecciona en el lugar en que están am-
bos contratantes, no ocurre así porque allí se encuentre y hable el
aceptante, sino porque allí se encuentra y oye el proponente”.
En efecto, supóngase que en un contrato con comunicación inme-
diata el oferente es sordo. Resulta evidente que la aceptación verbal del
aceptante, pese a que haya sido emitida por éste, no da lugar a la forma-
ción del contrato, porque no ha sido escuchada ni, por consiguiente,
conocida por el oferente.
Según PLANIOL y RIPERT74, el fundamento verdadero del sistema de
la información (cognición) consiste en la necesidad práctica de que el
oferente conozca la aceptación, sin lo cual no hay contrato posible y en
que, por consiguiente, hasta ese momento deberá considerar el negocio
en suspenso.
Por otro lado, si entiendo que el Código civil de 1984 adopta la teo-
ría de la confianza para los efectos de la formación del consentimiento,
que está basada en que el destinatario pueda depositar su confianza en
que la declaración que se le hace representa la voluntad del declarante,
lo que conlleva el conocimiento de dicha declaración, para ser consecuente
debo entender que para la formación del contrato, que está basado en el
consentimiento, el oferente debe conocer la aceptación del aceptante para,
de este modo, poder depositar su confianza en ella.
Enfocando el problema desde un punto de vista distinto, que no
comparto, ROCCO 75 sostiene que el fundamento de la teoría de la cogni-
ción se halla en la naturaleza misma del contrato: “Si éste es una
conciliación de intereses distintos de las partes, claro está que la conci-
liación no puede ser casual, sino consciente, y que una de ellas debe
conocer que la otra ha querido los que representa esa concordia entre los
dos intereses distintos”.
La teoría de la cognición ha sido blanco de los más apasionados
ataques. GIORGI76 llega a decir que es falsa y confusa en sus principios, iló-
gica en los argumentos, peligrosa en las consecuencias. Con menor
vehemencia, los OSPINA77 sostienen que el argumento aducido por los de-
fensores del sistema de la información en el sentido que sólo hay concurso
cuando cada uno de los interesados tenga conocimiento de que el otro ha
consentido, conduce a la ruina del sistema que en él pretende apoyarse,
porque “dicha solución no sirve para producir la igualdad entre las par-
tes, sino tan solo para invertir los papeles, porque como el aceptante
tampoco sabe el momento en que su respuesta llega al poder del propo-
nente y éste se entera de ella, el sistema de la información conduce a que
dicho aceptante quede ligado por una convención cuya existencia ignora”.
Este es uno de los argumentos que con mayor frecuencia se invoca,
afirmándose que el principio del conocimiento da lugar a la formación
de un círculo vicioso, desde que el aceptante deberá conocer a su vez que
el oferente conoce su aceptación y así sucesivamente. En la nota de V É-
LEZ S ARSFIELD78 a los artículos 1150 a 1154 del Código civil argentino,
citando al jurisconsulto CADRES, dice que “siguiendo los principios de
TROPLONG , el que ha aceptado la propuesta, tendría que esperar que le
llegara la conformidad del que la hizo, y entonces nunca habría concur-
so de voluntades por correspondencia. Sería querer encontrar el fin de
un círculo”.
Sin embargo, la fuerza de este argumento es relativa desde que lo
único que interesa es que tanto el aceptante como el oferente conozcan
la existencia de la aceptación. El aceptante la conoce al momento de de-
clararla y el oferente la conoce en el momento de saber su existencia. Nada
más se necesita. Con razón manifiesta Eugene GAUDEMET79 que “no hay
más que una información necesaria en nuestro sistema; la información de
la aceptación recibida por el proponente. En cuanto al aceptante, resulta
inútil que reciba la noticia de esa primera información. Desde el instante
en que haya emitido su aceptación, sabe a qué atenerse; sabe lo que se le
ofrece y lo que ha aceptado”.
El segundo argumento en contra de la teoría de la cognición es que
el aceptante ignora el momento en que el oferente conoce su aceptación,
por lo cual ignora igualmente cuándo se ha concluido el contrato. Pienso
que este argumento es válido y la única crítica que puedo hacerle, aun-
que no compone nada, es que en las otras tres teorías es el oferente quien
no sabe la fecha de formación del contrato.
Finalmente se aduce 80 que el sistema de la cognición se presta a
que el oferente, de mala fe, evite o retarde la perfección del contrato,
no abriendo, por ejemplo, la carta en que la supone contenida. Admito
también que esto puede suceder, aunque resulta discutible negarle va-
lor a una teoría simplemente porque se presta al abuso, ya que esto puede
ocurrir con cualquier derecho.
Teoría de la recepción.
Según ella, el contrato queda concluido con la llegada de la acepta-
ción a la dirección del oferente. Es quizá la teoría vista con mayor
benevolencia por la doctrina.
DÍEZ-PICAZO81 dice que el “momento de perfección del contrato, se-
gún esta teoría, hay que situarlo en el momento en que la declaración de
voluntad de la aceptación llega al ámbito o círculo de intereses del ofe-
rente, por ejemplo: su establecimiento, su domicilio, etc., sin perjuicio de
que él llegue efectivamente a conocerla o no. Si el oferente pudo y ade-
más actuando diligentemente debió conocer la aceptación, las
consecuencias jurídicas deben ser las mismas que si la hubiera conocido,
aunque no haya existido un conocimiento real efectivo”.
Por otro lado, tal como lo indica MESSINEO82, el aceptante no queda
abandonado al beneplácito del oferente, el cual podría tomar tardíamen-
te conocimiento de la aceptación y diferir por tiempo indeterminado la
eventual conclusión del contrato. Los medios ordinarios de acreditar el
recibo de la correspondencia (cargos) permiten al aceptante tener certe-
za sobre la fecha de llegada del documento al oferente.
Según ENNECCERUS83 la teoría de la expedición es la que mejor se
ajusta a las necesidades del tráfico y de la justicia. “A diferencia de la
teoría del conocimiento, no deja al arbitrio de la otra parte la eficacia de
la declaración, ni el momento de eficacia mediante la lectura de la carta

de aceptación; a diferencia de la teoría de la exteriorización y de la teoría
de la expedición, no da lugar a la ruptura del contrato por el simple he-
cho de no enviar o de rechazar al mensajero enviado, sino que establece
la continuación de la declaración precisamente en el momento en que se
extinguen las actividades que son de esperar de una y otra parte, y con
ello a la vez pone el riesgo de la declaración (en caso de pérdida de la
carta) a cargo de aquél a quien compete actuar, y en tanto le compete
(esfera de riesgo), para procurar al destinatario, y respectivamente a éste
para procurarse a sí mismo, el conocimiento de la declaración”.
Se objeta a esta teoría que existe contradicción en exigir como ele-
mento esencial para la formación del contrato el concurso de voluntades,
que importa el conocimiento por el oferente de la aceptación, y conten-
tarse con establecer ese conocimiento con la ayuda de una presunción
tan frágil84.
También se aduce como razón en contra de la teoría de la recep-
ción que es difícil establecer el momento en que ha sido recibida la
aceptación85.
Finalmente se argumenta que la correspondencia certificada se
presta al reparo de que puede fácilmente demostrarse el envío de una
pieza postal; pero no su contenido86.
Posición del Código civil.

Ya se ha visto que el artículo 1373 de este Código establece que el
contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la acepta-
ción es conocida por el oferente. Con esta disposición el Código acoge, al
parecer sin reservas, la teoría de la cognición.
Sin embargo, según se verá al estudiar el artículo siguiente, o sea el
1374, la aceptación se considera conocida en el momento en que llega a
la dirección del destinatario, o sea del oferente, a no ser que éste pruebe
haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Este juego de la teoría de la cognición con la teoría de la recepción,
que se inspira muy de cerca en el sistema del Código civil italiano, pare-
ce responder a la orientación de la doctrina moderna87, que encuentra
que la teoría de la recepción, aplicada subsidiariamente, corrige los in-
convenientes de la teoría de la cognición(*).
(*) Hace ya algún tiempo GAUDEMET88 escribía: “La idea opuesta es la idea de la informa-
ción. Una persona no puede consentir en quedar obligada sin saberlo. Por consiguiente,
Ya he manifestado mi adhesión a la teoría de la cognición. Por ello,

estoy de acuerdo con el principio recogido por el artículo 1373 del Códi-
go civil. Creo sinceramente que el contrato sólo puede formarse cuándo
y dónde el oferente conoce la aceptación.
Empero, no puedo desconocer las críticas adversas que se formu-
lan a la teoría de la cognición, especialmente aquéllas relacionadas con
la dificultad de establecer el momento en que el oferente conoce la acep-
tación y con la posibilidad de que el oferente, de mala fe, retrase el
conocimiento de ella.
en principio, el oferente no podría quedar obligado más que cuando conociera la acep-
tación.
Pero, ¿cuándo la conoce? En la práctica, nada se sabe. La conoce cuando abre el sobre
y lee la carta. Con frecuencia es imposible probar en qué momento ha pasado eso.
Además, la aplicación estricta del principio constituiría una prima de fraude. Un nego-
ciante ha hecho una oferta de venta. Se arrepiente de ella, la juzga desventajosa. Sin
embargo, recibe una carta de su corresponsal; piensa desde luego que es una acepta-
ción. Pero, estimando malo el contrato para sí, descuida de propósito abrir la carta y
retrasa así, por su voluntad, la conclusión del contrato todo el tiempo que le parezca
bien. Realiza tratos más ventajosos; después se decide a leer la carta y escribe a su
corresponsal que había revocado su oferta antes de haberse informado de su respues-
ta. Tales son las consecuencias estrictamente lógicas del sistema de la información. Y
son las que condena la práctica.
De ahí la necesidad de un remedio; se presumirá que el oferente ha tenido conocimien-
to de la aceptación desde el instante en que haya llegado a sus manos, desde su recepción.
Se vuelve así, por una nueva vía, al sistema de la recepción, al que nos habían conduci-
do las consideraciones prácticas partiendo de un principio opuesto.
(...).
Si se parte del principio opuesto (contrato perfeccionado por el conocimiento de la
aceptación adquirido por el proponente), se verá en la recepción una presunción de
que el proponente ha tenido conocimiento de la aceptación. Eso vale aquí como pre-
sunción de información. Pero esa presunción no es irrefragable. Si el proponente consigue
probar que no ha tenido conocimiento de la aceptación en el instante de la recepción, y
si ese retraso no resulta de su culpa, se caerá de nuevo en la aplicación del principio, y
se dirá que el contrato se ha perfeccionado tan sólo en el momento en que el proponen-
te ha conocido o ha debido conocer la aceptación.
(...)
Somos conducidos así al sistema de la recepción, entendida como presunción de infor-
mación.
Ese razonamiento por sí solo tiene una base práctica en la intención presunta de las
partes, en tanto que el razonamiento contrario es puramente metafísico cuando decla-
ra: existe concurso de voluntades desde el instante en que convergen hacia el mismo
fin. Eso no son más que palabras. Estamos en el terreno de los contratos, donde la
intención es soberana; lo que importa es saber lo que las partes entienden por concurso
de voluntades que produce efectos jurídicos. Acabamos de ver que no es el concurso
metafísico de dos voluntades, en que una de ellas ignora a la otra; es el concurso
consciente de dos voluntades que, recíprocamente, se conocen”.
Pienso que estos inconvenientes, sin quedar superados totalmente,

se reducen en forma considerable con la regla establecida por el artículo
1374 del Código civil. Ya veremos, al comentar dicho artículo, si esa re-
gla consagra una presunción iuris tantum de conocimiento o una situación
exterior y perceptible como signo indicativo de una situación interior e
imperceptible89.
Es evidente que resulta más fácil acreditar la llegada de una decla-
ración a la dirección del destinatario que el conocimiento de esa
declaración por éste. Tratándose del medio de comunicación más utiliza-
do en los contratos con falta de comunicación inmediata, que es la
correspondencia epistolar o telegráfica, la modalidad del “cargo” (cons-
tancia escrita de recepción) permite acreditar no sólo la efectiva recepción
de la declaración, sino también el momento en que dicha recepción se ha
producido. Por otro lado, la utilización del correo oficial, cuya regulari-
dad es generalmente aceptada, da lugar a que pueda saberse el plazo
normal en que una comunicación llega a su destino (piénsese en los tres
días de correo de que habla el artículo 139 del Código de Procedimientos
Civiles). Desde luego, la eficacia del sistema no es absoluta, pero consti-
tuye un paso adelante bastante importante.
En cuanto a la posibilidad de que el oferente retrase la oportuni-
dad de conocer la aceptación, ella queda descartada por el régimen
establecido por el artículo 1374, pues la aceptación se considera conoci-
da en el momento en que llega a la dirección del oferente, por lo cual, si el
oferente no acredita su imposibilidad de conocerla, la oportunidad del
conocimiento queda plenamente fijada.
Lo que sí constituye un cuestionamiento a fondo del enlace del ar-
tículo 1373 con el artículo 1374 es si con ello se ha adoptado realmente la
teoría de la cognición con una consideración de conocimiento o si, inad-
vertidamente, se ha acogido la teoría de la recepción con una posibilidad
de conocimiento o, por decirlo de otra manera, con una presunción de
cognoscibilidad90.
Se dice que si el artículo 1374, aplicable a todas las declaraciones
contractuales dirigidas a determinadas personas, establece que la llega-
da de la declaración a la dirección del destinatario debe considerarse
como un conocimiento de la declaración por éste, se está estableciendo,
en realidad, que lo determinante es la recepción y no el conocimiento91.
Pienso, al respecto, que el artículo que marca el paso de aquel en-
lace es el 1373, que sienta como principio fundamental de la formación
del contrato el conocimiento por el oferente de la aceptación. El sentido
de este artículo es indubitable: el conocimiento constituye la clave del
sistema.
El artículo 1374 no debe ser entendido de manera distinta que la de

explicar que las declaraciones dirigidas a determinadas personas, por ser,
y para ser, declaraciones recepticias, deben ser completadas por el cono-
cimiento y, en tal línea de pensamiento, se establece que la recepción causa
el efecto del conocimiento, salvo prueba que dicho efecto no se ha podido
causar.
El citado artículo 1374, aplicado al caso de la aceptación, es un com-
plemento del artículo 1373, pues está destinado a permitir que el requisito
del conocimiento sea cumplido mediante la recepción, o sea que para fa-
cilitar la observancia de este artículo y evitar los inconvenientes a que
da lugar su aplicación se dispone, no que la recepción permite el conoci-
miento, sino que el conocimiento se produce con la recepción. La finalidad
del artículo 1373 es dar lugar al conocimiento, que es lo que tiene rele-
vancia jurídica, y no eficacia a la recepción.
MESSINEO 92 observa con agudeza que el artículo 1335 del Código
civil italiano (que es el equivalente a nuestro artículo 1374) no puede
aplicarse en el caso que la comunicación de la aceptación, en lugar de
hacerse mediante un documento, se hace por un nuncio, pues éste tiene
que poner verbalmente en conocimiento del oferente el mensaje que trae,
no siendo suficiente que haga una comunicación verbal a quien se en-
cuentre en la dirección del oferente.
6. MOMENTO DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

Tomando en consideración lo dispuesto por los artículos 1373 y
1374 del Código civil, me ocuparé primero del momento y después del
lugar en que se perfeccionan tanto los contratos celebrados entre perso-
nas que se encuentran en comunicación inmediata como entre personas
que no lo están.
En el primer caso, dado que estando el oferente y el destinatario de
la oferta en comunicación inmediata puede el oferente conocer la acep-
tación en el mismo momento en que ésta es formulada, cabe llegar sin
dificultad a la conclusión que el momento de celebración del contrato es
aquél en el que el aceptante declara su aceptación.
En efecto, la comunicación inmediata determina que carezca de
sentido distinguir entre el momento de la declaración de la oferta, el de
su expedición, el de su recepción o el de su conocimiento por éste, desde
que los cuatro hechos ocurren simultáneamente.
No varía la situación el hecho de que la aceptación sea formulada

por escrito, pues la comunicación inmediata supone necesariamente la
percepción sin dilación de la declaración por el oferente, de tal manera
que si ello es posible, o sea si el oferente puede conocer sin dilación el
texto escrito de la aceptación, existirá comunicación inmediata. Si ello
no es posible, faltará la comunicación inmediata y se aplicarán las reglas
correspondientes a esta situación.
Por razón de la conjugación de los artículos 1373 y 1374 del Código
civil, el momento de formación de los contratos con falta de comunica-
ción inmediata puede ser, bien cuando la declaración de aceptación es
entregada personalmente al oferente y éste se entera de su contenido o
bien cuando llega a la dirección del oferente. Si se utilizaran paralela-
mente ambos métodos, pienso que surte efecto el que se ejecuta primero,
por cuanto los dos momentos tienen igual eficacia.
El momento de formación del contrato tiene especial importancia
para los siguientes efectos:
En cuanto a un conflicto de leyes en el tiempo, rige la ley vigente al
momento de celebrarse el contrato para apreciar la validez del acto.
Es cierto que respecto a las consecuencias del contrato, o mejor di-
cho de la relación jurídica creada por él, ellas pueden quedar regidas por
una ley posterior, en aplicación de lo dispuesto por el artículo III del Tí-
tulo Preliminar del Código civil, según el cual la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
La licitud del objeto del contrato puede depender también de la ley
vigente en el momento de celebración del mismo.
Los plazos señalados en el contrato se empiezan a computar, salvo
pacto distinto, a partir de la fecha de celebración del contrato.
Por otro lado, tratándose de la prescripción, el artículo 1993 del
Código civil dispone que la prescripción comienza a correr desde el día
en que puede ejercitarse la acción. Si esto último ocurriera a partir de la
celebración del contrato, el momento en que se produce tal celebración
cobrará importancia determinante.
La capacidad de las partes se aprecia tomando en consideración
cuál era su situación al momento de celebrarse el contrato.
La oportunidad de la aceptación se juzga por el momento de celebra-
ción del contrato, lo cual tiene importancia a la luz del artículo 1376 del
Código civil, según el que la aceptación tardía equivale a una contraoferta.
La preferencia para la entrega de bienes inmuebles y muebles en el
caso que concurran diversos acreedores se determina en ciertos casos,
según los artículos 1135 y 1136 del Código civil, por la fecha del respecti-
vo título.
En el caso de fraude del acto jurídico tiene importancia, aunque no
determinante, que el acto de disposición sea posterior al nacimiento del
crédito del acreedor, estando a lo que establece el artículo 195 del Código
civil.
En las obligaciones de saneamiento el derecho del tercero en caso
de evicción y los vicios ocultos deben existir en el momento de la transfe-
rencia del bien, que puede coincidir con la fecha de celebración del
contrato.
Cuando en una compraventa se conviene que el precio sea el que
tuviere el bien en bolsa o mercado, puede fijarse que se tome en conside-
ración el día de celebración del contrato (artículo 1545 del Código civil).
7. LUGAR DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

En la contratación con comunicación inmediata bien puede darse
el caso que el oferente se encuentra en el mismo lugar que el aceptante y
allí conoce la aceptación, o bien que ambos se encuentren en lugares dis-
tintos, como ocurre cuando la aceptación se declara por teléfono, radio,
telefax y similares medios de comunicación.
En el segundo caso, el contrato se formará en el lugar en que se
encuentre el oferente, por ser allí donde éste conocerá la aceptación
En los contratos celebrados con falta de comunicación inmediata,
si el oferente tiene efectivo conocimiento de la aceptación, no existe pro-
blema alguno respecto a dónde se forma el contrato, pues el artículo 1373
del Código civil establece que ello ocurre en el lugar en que la aceptación
es conocida por el oferente.
La dificultad se presenta cuando la aceptación se entrega en la di-
rección del aceptante, pues el artículo 1374 dispone que, en tal caso, la
aceptación se considera conocida por el oferente en el momento en que
llega a esa dirección, pero no indica en qué lugar se considera conocida.
Para salvar esta dificultad debe tomarse en consideración que,
como el mismo artículo menciona un lugar de entrega de la aceptación,
que es la dirección del oferente, es razonable considerar que es esta di-
rección el lugar de formación del contrato. Así lo entiende parte de la
doctrina italiana93 al ocuparse del artículo 1355 del Código civil de ese
país. Por lo demás, esta solución está de acuerdo con el principio gene-
ralmente aceptado94 de que el lugar del contrato es aquél en que se ha

realizado el hecho decisivo de su formación.
Sin embargo, MESSINEO95, pese a aceptar que la mención de la di-
rección del destinatario constituye un indicio para establecer el lugar de
formación del contrato, saca como consecuencia de tal indicio que el con-
trato se perfecciona en el lugar en que se encuentra el proponente en el
momento en que le llega la declaración de aceptación. No resulta lógica
esta consecuencia, pues si el oferente no se encuentra en su dirección, el
contrato se forma al llegar la aceptación a ésta, sin que tenga relevan-
cia el lugar en que se encuentra el oferente ni el hecho de que le llegue
posteriormente la declaración de aceptación, salvo que pruebe que no le
era posible conocer ésta.
Es por ello que MIRABELLI96 sostiene que si se probara que, sin su
culpa, el destinatario ha tomado conocimiento de la declaración en un
lugar diverso de aquél de la recepción, es en este lugar (el de recepción),
y no en aquél (el de conocimiento), que el contrato se perfecciona. Lo
curioso es que MESSINEO 97 llega a la misma conclusión. El lugar de cele-
bración del contrato es importante porque puede ser determinante para
conocer la ley aplicable al mismo.
En lo que se refiere a la forma del contrato, según el artículo 2094
del Código civil, la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se
rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la rela-
ción jurídica objeto del acto.
Respecto al contenido del contrato, el artículo 2095 del mismo Có-
digo establece que las obligaciones contractuales se rigen por la ley
expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar
de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en países distintos, se
rigen por la ley de la obligación principal y, en caso de no poder ser deter-
minada ésta, por la ley del lugar de su celebración. Si el lugar de
cumplimiento no está expresamente determinado o no resulta inequívo-
camente de la naturaleza de la obligación, se aplica la ley del lugar de
celebración.
8. CARÁCTER DEL ARTÍCULO 1373

Ya se ha visto que este artículo establece un procedimiento de for-
mación del contrato, de tal manera que si se cumplen los pasos de este
procedimiento el contrato queda automáticamente concluido.
La pregunta que surge es si el artículo 1373 es una norma de carác-

ter imperativo, o sea si sólo mediante el procedimiento predispuesto por
él es posible concluir un contrato.
Pienso que en la etapa de formación del contrato lo único obligato-
rio es que exista una oferta y una aceptación y que aquélla preceda a ésta
(entiendo que la aceptación no puede ser anterior a la oferta porque, o
bien no habría acuerdo de voluntades desde que el aceptante no habría
expresado voluntad propia, o bien se habrían trastornado los papeles,
convirtiéndose la aceptación en oferta, y viceversa). No veo, pues, in-
conveniente alguno para que mediante un contrato preparatorio o por
indicación hecha en la oferta se establezca que el contrato se concluye en
un momento o en un lugar distintos a los señalados en el artículo 1373.
La norma contenida en este artículo tiene, en realidad, carácter disposi-
tivo, o sea es supletoria de la voluntad de las partes.
1. MUÑOZ, Luis, Contratos, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, T. I, p. 237; CANCINO,
Fernando, Estudios de Derecho privado, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1979, p. 59; GARRI-
GUES , Joaquín, Curso de Derecho mercantil, Imprenta Aguirre, Madrid, 1969, T. II, p. 10; MICCIO,
Renato, I diritti di credito – Il contratto, U.T.E.T., Torino, 1977, p. 130; FERRI, Luigi, Lezioni sul
contratto, Nicola Zanichelli S.p.A., Bologna, 1982, p. 67.
3. SÁNCHEZ URITE, Ernesto A., La oferta de contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 56.
ca, Buenos Aires, 1960, Parte II, T. I, p. 153; JOSSERAND, Louis, Derecho civil, T. II, Vol. I, p. 40.
5. DIEGO, Felipe Clemente de, Instituciones de Derecho civil español, Artes Gráficas Julio San
Martín, Madrid, 1959, T. II, p. 113.
6. LAURENT, F. Principes de Droit civil, Bruylant-Christophe & Comp., Bruxelles, 1875, T. XV, p.
540.
7. SPOTA, Alberto. G., Instituciones de Derecho civil – Contratos, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1975, T. I, p. 265.
1979, T. I, p. 193.
9. POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, p.
13.
10. CARRARA, Giovanni, La formazione dei contratti, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Mila-
no, p. 137.
11. GARRIGUES, Joaquín, Op. cit., T. II, p. 11.
13. ARIAS SCHREIBER, Max, Exégesis, Librería Studium, Editores, Lima, 1986, T. I, p. 130.
14. CARRARA, Giovanni, Op. cit., p. 135.
1983, T. I, p. 175.
16. ROCCO, Alfredo, Principios de Derecho mercantil, Editora Nacional , México, 1966, p. 327.
17. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V. de Zavalía, Buenos Aires, 1971, p.
103.
18. SCHMIDT, Joanna, Négociation et conclusion de contrats, Dalloz, París, 1982, p. 51.
20. BIANCA, C. Massimo, Diritto civile: Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1984, p. 226.
21. FERREYRA, Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Editorial Abaco de Rodolfo
Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 69.
sidad, Buenos –Aires, 1981, p. 44.
1959, p. 1.
31. VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho civil, Editorial Temis, Bogotá, 1974, T. III, p. 136.
32. TUHR, Andreas von, Tratado de las obligaciones, Editorial Reus, Madrid, T. I, p. 122.
1984, T. 5, p. 759.
36. GARRIGUES, Joaquín, Op. cit., T. II, p. 11.
37. JOSSERAND, Louis, Op. cit., T. II, Vol. I, p. 40.
38. TUHR, Andreas von, Op. cit., Vol. II, 2, p. 140.
T. III, p. 204.
42. Loc. cit.
1954, T. I, p. 53; MICCIO, Renato, Op. cit., p. 155; SACCO, Rodolfo, Il contratto, U.T.E.T., Torino,
1975, p. 104.
49. SACCO, Op. cit., p. 724.
II, Vol. I, p. 207.
53. FERREYRA, Edgard A., Op. cit., p. 88.
57. CARBONNIER, Jean, Op. cit., T. II, Vol. II, p. 175.
60. MUÑOZ, Luis, Op. cit., T. I, p. 260.
Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. IV, p. 279.
66. GIORGI, Jorge, Op. cit., T. III, p. 211; TUHR, Andreas von, Op. cit., T. I, p. 136; ROCCO, Alfredo, Op.
cit., p. 323.
67. TUHR, Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, Vol. II2, p. 141.
68. SÁNCHEZ URITE, Ernesto, Op. cit., p. 180; MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. I, p. 346.
72. BOLAFFIO, León, Derecho comercial, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1947, T. III, Vol. III, p. 6.
na, 1946, T. VI, p. 220.
75. ROCCO, Alfredo, Op. cit., p. 324.
76. GIORGI, Jorge, Op. cit., Vol. III, p. 216.
77. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Op. cit., p. 174.
78. Código civil de la República Argentina, A Z Editores, Buenos Aires, 1985, p. 268.
79. Cita de MAZEAUD, Henri, León y Jean, Op. cit., Parte II, Vol. I, p. 178.
mares, Granada, 1985, p. 214.
82. MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. I, p. 347
83. Cita de CASTÁN TOBEÑAS, José, Derecho civil español, común y foral, Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1954, T. III, p. 231.
84. MAZEAUD, Henri, León y Jean, Op. cit., Parte II, Vol. I, p. 167.
85. SÁNCHEZ URITE, Ernesto A., Op. cit., p. 181.
86. LAFAILLE, Héctor, Derecho civil, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1953, T. I, p. 90.
87. BORDA, Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 49; PLANIOL,
Marcelo y RIPERT, Jorge, Op. cit., T. VI, p. 221; SPOTA, Alberto G., Op. cit., T. I, p. 293; GHESTIN,
Jacques, Le contrat: Formation, L.G.D.J., París, 1988, p. 275; LACRUZ BERDEJO, José Luis,
Elementos de Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1977, T. II, p. 92; TORRENTE, Andrea y
SCHLESINGER, Piero, Manuale di Diritto privato, Giuffrè Editore, Milano, 1978, p. 487; CASTÁN
TOBEÑAS, José, Op. cit., T. III, p. 415.
88. Cita de MAZEAUD, Henri, León y Jean, Op. cit., Parte II, Vol. I, p. 176.
93. FERRI, Luigi, Op. cit., p. 93 ; MIRABELLI, Giuseppe, Op. cit., 103 .
Artículo 1374.- La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra

declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conoci-
das en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que
éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Sumario:
2. Declaraciones contractuales.
3. Dirección del destinatario.
4. Carácter de la consideración de conocimiento.
5. Imposibilidad de conocer, sin culpa del destinatario.

Ya se ha visto, al comentar el artículo 1373, que el primer antece-
dente del artículo 1374 es el artículo 50 de la Ponencia original, que decía:
Artículo 50.- La aceptación se produce en el momento en que el oferente
conoce la manifestación de voluntad del aceptante.
La propuesta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración
dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento
en que lleguen a la dirección del destinatario, si éste no probase haberse
encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de tener noticias de ellas.
La primera Ponencia sustitutoria modificó dicho artículo en su ar-
tículo 55, que quedó con el tenor siguiente:
Artículo 55.- La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra

declaración dirigida a determinada persona se consideran conocidas
en el momento en que lleguen a la dirección del destinatario, a no ser
que éste probase haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibili-
dad de conocerla.
sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1390 del primer Proyec-
to. En el artículo 1339 del segundo Proyecto se agregó la expresión
“contractual” después de la palabra “declaración” y de allí pasó con el
mismo texto al artículo 1374 del Código civil.
2. DECLARACIONES CONTRACTUALES
La regla establecida por el artículo 1374 del Código civil sólo es
aplicable a las declaraciones contractuales dirigidas a determinadas per-
sonas.
De tal manera que, en primer lugar, cualquier declaración que no
tenga carácter contractual, es decir, que no esté relacionada con la for-
mación del contrato o con el cumplimiento de la relación jurídica creada
por él, no cae bajo los efectos del artículo 1374 ni le son aplicables sus
disposiciones.
Así, toda comunicación entre las partes del contrato que no tenga
vinculación con el tema contractual, o sea que no esté destinada a afec-
tar, en una u otra manera, los derechos u obligaciones emanados del
contrato, seguirá la suerte de una comunicación ordinaria entre dos per-
sonas, de tal manera que su recepción en la dirección del destinatario no
dará lugar a que se considere conocida por éste.
Por otro lado, puede darse el caso de una comunicación de un ter-
cero dirigida a una de las partes contractuales o a ambas, que tenga
relación con la formación o con los efectos del contrato. Si bien es cierto
que en este caso la declaración no es estrictamente contractual, pues no
emana de una parte contratante ni es hecha en la esfera del contrato, sí
es contractual en sentido amplio, por cuanto va a afectar el contrato.
Pienso que, en tal caso, debe darse a esa declaración el trato previsto en
el artículo 1374.
En cambio, si se trata de una declaración hecha por una de las par-
tes a un tercero, aún cuando verse sobre un tema contractual, considero
que no está sujeta al régimen de este artículo, pues no es posible imponer

este régimen, proyectado para ser aplicable en las relaciones contractua-
les, a alguien ajeno a ellas. Sería una imposición que no estaría justificada.
La premisa del artículo 1374 es que la declaración contractual esté
dirigida a determinada persona, con lo cual pone énfasis en que se trata
de declaraciones recepticias, entendidas como lo hace la mayoría de la
doctrina (cuya posición no comparto totalmente, pues considero que debe
darse, además, el requisito del conocimiento, por las razones expuestas
anteriormente al tratar sobre el carácter recepticio de la oferta). No cabe,
pues, que una declaración hecha a una generalidad de personas indeter-
minadas, aunque llegue a la dirección de una persona comprendida en la
generalidad, produzca los efectos previstos en el artículo 1374.
Este artículo pone como ejemplos de declaraciones contractuales a
la oferta, a su revocación y a la aceptación. En lo que se refiere a la oferta
y a la aceptación, no cabe duda sobre la precisión de la cita. En cambio,
tratándose de la revocación la expresión puede ser equívoca.
En efecto, si bien su modelo italiano (artículo 1355) habla también
de revocación, lo hace refiriéndose a la revocación de la oferta mientras
el contrato no haya sido concluido, que está permitida por el artículo
1328 del Código civil de ese país. Dado que el artículo 1382 de nuestro
Código establece que la oferta es obligatoria, no es posible, por regla ge-
neral, revocar una oferta. Sin embargo, el mismo artículo permite que la
oferta no obligue al oferente, esto es, que sea revocable, si ello resulta de
los términos de la oferta, de la naturaleza de la operación o de las cir-
cunstancias del caso. En estas situaciones de excepción, la referencia a la
revocación de la oferta es correcta.
Surge la duda si el artículo 1374 comprende las retractaciones de
la oferta y de la aceptación, contempladas en los artículos 1385 y 1386
para los casos en que ellas lleguen a conocimiento de los destinatarios
antes o simultáneamente de que las respectivas declaraciones de la oferta
(en realidad, de la propuesta) y de la aceptación sean conocidas por ellos.
Pienso que, como se trata de declaraciones hechas precisamente para de-
jar sin efecto la oferta o la aceptación, que son consideradas como
declaraciones contractuales, tienen el mismo carácter, por lo cual les son
aplicables los efectos de dicho artículo.
En la misma condición se encuentran, a título de ejemplo, los avi-
sos mencionados en los artículos 1376, 1380 y 1381, las comunicaciones
contempladas en los artículos 1429 y 1430, las puestas en conocimiento
de que tratan los artículos 1458, 1459 y 1474, etc., pues todas estas decla-
raciones son hechas en el marco del contrato.
3. DIRECCIÓN DEL DESTINATARIO

El artículo 1374 habla de que la declaración debe llegar a la direc-
ción del destinatario de la misma. ¿Qué se entiende por dirección del
destinatario?
Una doctrina1 habla de la residencia, domicilio o lugar de trabajo
del destinatario o bien de la sede legal si se trata de un ente jurídico o de
una empresa. Otra2 considera que es simplemente el lugar donde debe
enviarse la declaración, según las circunstancias. En algunos casos será
el lugar acordado por las partes, en otros la dirección elegida por el des-
tinatario o la que figura en su papel membretado. A falta de alguna de
estas indicaciones se entiende que es domicilio relevante tanto la resi-
dencia cuanto la sede de actividad del sujeto. Se pregunta si habiéndose
elegido convencionalmente o por indicación del destinatario una direc-
ción arbitraria, esto significa una elección exclusiva o una simple
alternativa; se responde que, en este caso, la declaración hecha de llegar
a la residencia o al domicilio sería ineficaz.
En realidad, el criterio para determinar la dirección del destinata-
rio debe ser muy flexible. Si se sabe y puede acreditarse que una persona
se encuentra habitualmente en una determinada dirección, aunque ésta
no sea necesariamente su domicilio ni su lugar de trabajo, la declaración
estará bien hecha en esa dirección. Mucho depende de la ocupación del
destinatario y de la naturaleza del negocio. Pienso que las reglas conte-
nidas en los artículos 33, 34 y 35 del Código civil pueden ser de gran
utilidad para adoptar el indicado criterio.
Por otro lado, debe exigirse al declarante una especial diligencia
para dirigir la declaración a una dirección en la que sea razonable que el
destinatario pueda tener conocimiento de la misma. No basta que una
dirección aparezca en una guía telefónica o en un registro determinado
para crear una presunción de que esa dirección sea considerada correc-
ta. Se requiere algo más, o sea un indicio lo suficientemente indicativo
para concedérsele verosimilitud. Corresponderá al declarante acreditar
su diligencia.
4. CARÁCTER DE LA CONSIDERACIÓN DE CONOCI-

MIENTO
El rumbo inicial de la doctrina italiana fue considerar que el artí-
culo 1355 de su Código civil establecía una presunción iuris tantum de
conocimiento. Así lo han entendido MESSINEO3 (después cambió de pare-

cer4), TORRENTE y SCHLESINGER5, MIRABELLI 6. Es más, este es el título que
lleva dicho artículo en la edición del Código.
Sin embargo, paulatinamente se fue formando una corriente de opi-
nión, encabezada por GIAMPICCOLO7, en el sentido que el artículo 1355 no
pone una presunción de conocimiento, sino una presunción de cognosci-
bilidad, por cuanto el destinatario no puede vencer la presunción
limitándose a demostrar que no había tomado conocimiento de la decla-
ración, sino que debe probar la imposibilidad, sin su culpa, de conocerla8.
MICCIO9 va más allá afirmando que no se trata de un caso de verda-
dera y propia presunción, por los argumentos que expone en la cita a pie
de página(*).
Para comprender los alcances del artículo 1374 del Código civil pe-
ruano debe ser analizado desde varios ángulos.
a) En primer lugar, se crea una presunción iuris tantum de que la de-
claración se considera conocida por el destinatario en el momento en
que llega a su dirección. O sea es una presunción de conocimiento.
b) Esta presunción puede ser destruida por el destinatario si prueba
haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Desde luego, está implícito que el destinatario no la ha conocido de
manera casual.
(*) El razonamiento de MICCIO es el siguiente: “La presunción es un medio de prueba

mediante el cual de la existencia de un hecho acaecido se deduce la existencia de un
hecho sobre cuyo acaecimiento no hay certeza; o, también, un razonamiento de orden
interpretativo en virtud del cual a un acto o comportamiento que en sí no tiene un
significado absoluto, sino únicamente indicativo, viene a atribuírsele los efectos jurídi-
cos que le corresponderían si el significado mismo fuese absoluto e inequívoco.
En la especie si fuera de estos conceptos puesto que la prueba contraria, que en esta
materia es de rigor, no obtiene el fallido suceso del hecho presunto, sino a la circuns-
tancia que tal fallido suceso no depende de la culpa del destinatario.
Se puede decir que, si la declaración no llega a conocimiento del destinatario, ella
produce igualmente sus efectos, cuando este último no proporciona la prueba de su
inculpabilidad.
Esto significa que el hecho presunto continúa produciendo sus efectos también cuando
falta la prueba de que no se ha verificado, también cuando, en otras palabras, cae la
presunción. Esta desgracia frente al principio ortodoxo de la presunción significa que
no se trata de una especie de presunción, sino de la descripción de una situación exte-
rior y perceptible que el legislador ha descrito como signo indicativo de otra situación
interior e imperceptible, que es el conocimiento. Tal situación exterior es la cognoscibi-
lidad de la declaración, cognoscibilidad dada por el hecho que la declaración, gracias
al comportamiento del declarante, queda disponible al destinatario.
Una vez que la declaración se ha hecho disponible, el destinatario no puede dejar de
conocer”.
c) Si se destruye la presunción, debe entenderse que el destinatario

no conoce la declaración.
d) Obsérvese que no basta acreditar el desconocimiento, sino que es
necesario probar que existió imposibilidad de conocer, sin culpa
del destinatario.
En esto se basa el argumento de la doctrina italiana moderna de
que la llegada de la declaración a la dirección del destinatario crea
una presunción de cognoscibilidad, en el sentido que con la llega-
da el destinatario está en la aptitud de conocer.
Si bien es cierto que puede destruirse la presunción probando la
imposibilidad de conocer, no llego a compartir este planteamiento
por cuanto el artículo 1374 debe entenderse en función del artículo
1373, o sea que la presunción establecida por aquél está orientada
a obtener el resultado buscado por éste, que es el efectivo conoci-
miento por el oferente de la aceptación. Cuando la presunción opera
su consecuencia es que el destinatario conoce la declaración y no
simplemente que tuvo posibilidad de conocerla.
Admitir esto último sería aceptar que el artículo 1374 acoge la teo-
ría de la recepción, que es donde podría funcionar la presunción
de cognoscibilidad, siendo así que dicho artículo sólo está destina-
do a permitir la aplicación del artículo 1373 que, como se ha visto,
consagra la teoría de la cognición. En el artículo 1374 la recepción
es el camino del conocimiento, en el sentido que el contrato se for-
ma, no porque la aceptación ha sido recibida, sino porque se
considera conocida.
La presunción del artículo 1374 es, pues, una presunción de cono-
cimiento, con la única peculiaridad que se destruye, no con la
prueba del simple desconocimiento, sino con la prueba adicional
de que el desconocimiento se debe a la imposibilidad de conocer.
Es un desconocimiento calificado.
Tan cierto es esto que, si no obstante su imposibilidad de conocer,
el destinatario conoce de manera fortuita la declaración, no podrá
invocar dicha imposibilidad para bloquear el funcionamiento de
la presunción.
e) Consecuentemente, si el destinatario acredita que no pudo cono-
cer, pero no llega a probar que ello fue sin su culpa, debe
considerarse que opera la presunción.
Hay que tomar nota que se crea también una presunción de culpa,
ya que hay que probar la ausencia de culpa, por lo cual debe consi-
derarse que basta que la culpa sea leve, tomando en consideración
lo dispuesto por el artículo 1329 del Código civil. Conjugando la

presunción de conocimiento con la presunción de culpa, MESSINEO10
propone que a esta última se le llame presunción de ignorancia
culposa.
f) Similarmente, puede ocurrir que el destinatario pruebe que, sin su
culpa, no conoció la declaración, pero no acredite que se encontró
en la imposibilidad de conocerla.
Dado que la ausencia de culpa no supone necesariamente imposi-
bilidad de conocer, ya que puede ocurrir que el destinatario
actuando con la diligencia ordinaria no conoció la declaración, no
obstante que existió una posibilidad, aunque remota, de conocerla,
opera la presunción de conocimiento.
Este resultado no se condice con lo dispuesto por el artículo 1324
del Código civil, pero se aduce que el destinatario no sólo debe ac-
tuar con una diligencia ordinaria, sino con una diligencia especial
orientada a conocer todas las declaraciones que llegan a su direc-
ción, siempre que haya posibilidad de hacerlo.
g) Según opinión de MICCIO11, en ningún caso el comportamiento de
las partes provoca el resarcimiento del daño. La única sanción por
el desconocimiento de la aceptación por parte del oferente es la
conclusión del contrato.
Pero, ¿es ésta la única manera de entender el artículo 1374?
Supóngase que el aceptante no desea ya celebrar el contrato. ¿No
podría él probar que el destinatario se encontró, sin culpa suya, en la
imposibilidad de conocer su aceptación, con la finalidad de evitar que
opere la presunción de conocimiento y que, por ello, se forme el contra-
to? Pienso que, aunque el artículo 1374 no lo permite, al indicar que la
prueba corresponde al destinatario (“éste”), tal recurso no debe estarle
vedado al aceptante, por la razón que más adelante expongo.
Por otro lado, es posible que el destinatario, no obstante haberse
encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocer la declaración,
desee que se dé por celebrado el contrato. Bastaría para ello que no invo-
que su situación y que deje que la presunción de conocimiento opere.
SACCO12 plantea que la imposibilidad de conocimiento sea entendi-
da tanto en sentido subjetivo (referida sólo al destinatario) como en
sentido objetivo (apreciable por cualquiera). Si se opta por la naturaleza
objetiva de la imposibilidad, la declaración sería perfecta siempre que
subsista el objetivo ingreso de ella en la esfera del destinatario, a no ser
que esto se vea impedido por una fuerza mayor, operante fuera de la es-
fera estrictamente subjetiva del destinatario.
Este planteamiento permitiría que la imposibilidad de conocimiento

fuera invocada por quien, con legítimo interés, tuviera conocimiento de
ella, no quedando reservada la invocación a la voluntad exclusiva del
destinatario.
La doctrina considera, con razón, que el artículo 1355 sólo es apli-
cable a los contratos que se celebran con falta de comunicación inmediata,
pues cuando existe esta comunicación no hay solución de continuidad
entre la recepción y el conocimiento, de tal manera que no cabe, o al me-
nos es sumamente difícil, la ocurrencia de una imposibilidad que no
permita al destinatario tomar conocimiento de la declaración en el mo-
mento en que la recibe.
La presunción de conocimiento opera automáticamente, de tal ma-
nera que si no se prueba la imposibilidad sin culpa, la declaración se
considera conocida por el destinatario en el momento en que llegó a su
dirección, sin necesidad de algo más. Esto no obsta para que se obtenga
el mismo resultado en los siguientes casos:
a) Si se prueba que el destinatario, por culpa suya, no pudo conocer la
declaración.
b) Si se prueba que el destinatario, aun sin su culpa, pudo conocer la
declaración.
De esto cabe sacar como conclusión que el artículo 1374 establece
una presunción de conocimiento que opera no sólo cuando el destinata-
rio no prueba no haber podido conocer, sino también cuando se prueba
que, por su culpa, se encontró en la imposibilidad de conocer, y cuando
se prueba que pudo conocer.
La presunción de conocimiento da lugar a que la declaración se
considere conocida en el momento en que llegue a la dirección del desti-
natario, lo cual tiene especial interés tratándose de la declaración de
aceptación porque determinará el momento y el lugar de conclusión del
contrato.
5. IMPOSIBILIDAD DE CONOCER SIN CULPA DEL DESTI-

NATARIO
La imposibilidad, en su aspecto físico, “está circunscrita a lo que
humanamente corresponde exigir de la actividad a la cual está compeli-
do el deudor, descartándose que el vocablo ‘imposibilidad’ deba tomarse
en un sentido absoluto, correspondiendo a una situación extrema que
resistiera todo género de esfuerzo”13. Es en este sentido que debe conside-

rarse la imposibilidad de que trata el artículo 1374 del Código civil.
La carga de la prueba queda limitada a esto. El destinatario debe
acreditar que razonablemente no le era posible conocer, sin tener que
llegar al extremo de probar la imposibilidad absoluta. En el caso de las
comunicaciones, la imposibilidad está referida al impedimento extraño
a la esfera de la organización del destinatario o a su hecho voluntario14.
Sin embargo, esta imposibilidad no puede ser creada o fomentada
por el destinatario, pues se exige no solamente que la imposibilidad de
conocer la declaración exista, sino también que el destinatario se encuen-
tra en ella, sin su culpa. Por ejemplo, la doctrina pone el caso del
empresario que recibe en su oficina de la ciudad una carta redactada en
idioma extranjero que él desconoce. Es cierto que ese empresario no pue-
de saber el contenido de la carta, pero ello ocurre por su culpa, ya que
utilizando una ordinaria diligencia (que corresponda a las circunstan-
cias de las personas, del tiempo y del lugar) puede hacerla traducir.
Distinto sería el caso si la carta fuera recibida en un lugar aislado, donde
no es posible recurrir a un intérprete.
1. BIANCA, C. Massimo, Il contratto, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1984, p. 223.

5. TORRENTE, Andrea y SCHLESINGER, Pietro, Manuale de Diritto privato, Giuffrè, Editore, Milano,
1978, p. 487.
6. MIRABELLI, Giuseppe, Delle obligazioni – Il contratto, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 99.
7. Cita de BIANCA, C. Massimo, Op. cit., p. 223.
8. Loc. cit.
11. MICCIO, Renato, Op. cit. p. 169.
13. SOTO NIETO, Francisco, El caso fortuito y la fuerza mayor, Ediciones Nauta, Barcelona, 1965,
p. 81.
Artículo 1375.- La aceptación debe llegar a conocimiento del oferente

dentro del plazo establecido por él.
Sumario:
2. Plazo de aceptación

La primera referencia al tema está en el artículo 51 de la Ponencia
original, que decía así:
Artículo 51.- La aceptación debe llegar a conocimiento del oferente den-
tro del término establecido por él o en el ordinariamente necesario por
la naturaleza del negocio o según los usos.
Este mismo texto se conservó en el artículo 57 de la primera Po-
nencia sustitutoria, en el artículo 55 de la segunda Ponencia sustitutoria,
en el artículo 21 de la tercera y cuarta Ponencias sustitutorias.
En la quinta Ponencia sustitutoria y en el Anteproyecto se modifi-

có el texto del mismo artículo 21, que quedó así:
Artículo 21.- La aceptación debe llegar a conocimiento del oferente den-
tro del término establecido por él.
El artículo 1392 del primer Proyecto conservó esta redacción, la
cual fue variada ligeramente en el artículo 1340 del segundo Proyecto
sustituyéndose la palabra “término” por la palabra “plazo”. De allí pasó

con el mismo texto al artículo 1375 del Código civil.
2. PLAZO DE LA ACEPTACIÓN
Ya se ha visto al comentar el artículo 1373 del Código civil que uno
de los requisitos de la aceptación es que sea oportuna o, en otra palabra,
tempestiva, esto es, que debe ser hecha no solamente mientras se encuen-
tra vigente la oferta, sino también a tiempo, o sea dentro del plazo fijado
por el oferente o por la ley para que ella sea formulada.
El artículo 1375 regula el caso del plazo fijado por el oferente, dis-
poniendo que la aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro
del plazo establecido por él.
Obsérvese que dicho artículo no distingue entre el plazo resoluto-
rio y el suspensivo, de tal manera que debe aceptarse que se refiere a
ambos. Esto determina que si el plazo es resolutorio, la aceptación no debe
llegar a conocimiento del oferente después del vencimiento de dicho pla-
zo, y si es suspensivo no debe llegar antes del vencimiento del mismo.
MICCIO1 y MESSINEO2 consideran que la falta de oportunidad debe
ser evaluada objetivamente, o sea prescindiéndose de la culpabilidad del
aceptante. Basta que la aceptación no sea tempestiva para que sea inefi-
caz, no produciendo efecto alguno como aceptación.
Consecuente con el principio de la cognición adoptado en el artí-
culo 1373, el codificador ha establecido que la aceptación, para ser
oportuna, debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo fijado
por él. No cabe duda que, para este efecto, funciona la presunción de
conocimiento contenida en el artículo 1374 del Código civil, con todas
las particularidades examinadas al comentar dicho artículo.
Corresponde al aceptante adoptar diligentemente todas las medi-
das del caso para lograr que la declaración de aceptación sea conocida
por el oferente o llegue a su dirección dentro del plazo establecido. MIRA-
BELLI3 cita una jurisprudencia italiana según la cual aun cuando la
intempestividad no sea imputable al aceptante y hasta cuando sea impu-
table al propio oferente, el contrato no se concluye. Resulta difícil entre
nosotros aceptar este último extremo, tomando en consideración lo dis-
puesto por los artículos 1362 y 1374 del Código civil.
El plazo que señale el oferente debe ser determinado o determina-
ble, esto es, bien sea estableciendo un plazo de vigencia (durante tantos
días) o un término de vencimiento (hasta tal día), o bien refiriéndolo a

cierto acontecimiento, como puede ser el tiempo en que un funcionario
desempeñe un cargo o el momento en que una nave arribe a puerto. No
tiene sentido que el plazo sea indeterminado, porque con ello el oferente
no obliga a nada al aceptante. salvo las consecuencias del artículo 1285
del Código civil.

3. MIRABELLI, Giuseppe, Delle obligazioni – Dei contratto in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 56.
Artículo 1376.- La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme

a la oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede consi-
derar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones, con tal
que dé inmediato aviso en ese sentido al aceptante.
Sumario:
2. Cuestionamiento del artículo 1376.
3. Declaración tardía.
4. Declaración no conforme con la oferta.
5. Rechazo de la oferta.
6. La contraoferta.
7. El aviso de eficacia.
8. Aceptación parcial

Los artículos 52 y 53 de la Ponencia original tenían la siguiente redacción:
Artículo 52.- Si la aceptación llegara tardíamente a conocimiento del
oferente, éste lo comunicará sin dilación al aceptante, bajo pena de res-
ponder por los daños y perjuicios.
Artículo 53.- El oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía,
con tal que dé inmediato aviso al aceptante.
Estos dos artículos fueron unificados en uno en el primer Proyecto
sustitutorio, cuyo texto quedó así:
Artículo 58 .- La aceptación tardía y la oportuna que no es conforme a la

oferta equivalen a una contraoferta.
Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía,
cia sustitutoria y en el artículo 22 de la tercera y cuarta Ponencias
sustitutorias.
Ante una sugerencia de José LEÓN BARANDIARÁN en el sentido de
dar a la contestación que no sea conforme a la oferta igual tratamiento
que a la aceptación tardía, el artículo 22 de la quinta Ponencia sustituto-
ria tuvo la siguiente redacción:
Artículo 22.- La aceptación tardía y la oportuna que no es conforme a la
oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede con-
siderar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones,
El artículo 22 del Anteproyecto tiene pequeñas modificaciones en
su primer párrafo, que dice así:
Artículo 22.- La aceptación tardía y la oportuna, que no sean conformes
a la oferta, equivalen a una contraoferta.
El segundo párrafo quedó igual.
El artículo 1393 del primer Proyecto tuvo igual redacción que el
artículo 22 de la quinta Ponencia sustitutoria, cambiando la palabra “es”
por la palabra “sea”, redacción que fue conservada por el artículo 1341
del segundo Proyecto y por el artículo 1376 del Código civil.
2. CUESTIONAMIENTO DEL ARTÍCULO 1376

Inicialmente no advertí una importante inconsecuencia de este ar-
tículo, impresionado sin duda por su notable abolengo (numeral 150 del
Código civil alemán, artículo 1152 del Código civil argentino, artículo
1083 del Código civil brasileño, artículo 1326 del Código civil italiano,
artículo 1137 del Código civil venezolano, artículo 456 del Código civil
boliviano, artículo 1332 del Código civil peruano de 1936).
Se ha visto al comentar el artículo 1373 del Código civil que son
requisitos para la validez de la aceptación que sea congruente con la ofer-
ta y que sea oportuna (llamada también tempestiva).
La congruencia de la aceptación significa que debe coincidir por
completo con la oferta, o sea ha de tener el mismo contenido contractual
que ella, ya que cualquier discrepancia, por pequeña que sea, determina
que la declaración del destinatario de la oferta no tenga el carácter de
aceptación ni, por ello, dé lugar a la formación del contrato. En tal senti-
do, el artículo 1359 del Código civil establece que no hay contrato
mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones,
aunque la discrepancia sea secundaria.
La oportunidad o tempestividad de la aceptación es el requisito
según el cual la aceptación debe llegar a conocimiento (real o presunto)
del oferente durante la vigencia de la oferta o dentro del plazo estableci-
do por el oferente. La declaración del destinatario de la oferta que no es
oportuna o tempestiva, aun cuando sea totalmente congruente con la
oferta, no es aceptación.
En estas condiciones, la declaración oportuna del destinatario de
la oferta que no es conforme a ésta o la declaración del mismo que llega
tardíamente a conocimiento del oferente, no pueden ser denominadas
“aceptación”, como lo hace el artículo 1376 del Código civil.
Tales declaraciones son, en realidad, rechazos implícitos de la oferta
(ya se ha visto al comentar el artículo 1373, supra, Tomo I, p. 500, que la
falta de aceptación de la oferta es un rechazo tácito de la misma), que
dan lugar a la caducidad de la oferta.
Resulta, pues, poco técnico considerar que existe una aceptación
tardía o una oportuna que no sea conforme a la oferta, cuando lo cierto
es que no ha habido aceptación y que se ha producido un rechazo de la
oferta(*).
En el Esboço de Código civil brasileño redactado por TEXEIRA DE FREI-
TAS1 se da la solución correcta al decir en su artículo 1846 que se “reputará
la propuesta como no aceptada, si la otra parte la modificase en cual-
quier sentido (...)”.
Por cierto, no existe inconveniente conceptual alguno para que se
establezca que la declaración del destinatario conforme a la oferta que
llega tardíamente a conocimiento del oferente o la declaración oportuna
(*) SÁNCHEZ URITE2 nos dice que “si nos encontramos frente a una oferta, o se la acepta o
no se la acepta; pero de manera alguna se puede decir, hablando en correctos términos
jurídicos, que la oferta se acepta con modificaciones; ni menos aún que las modificacio-
nes al aceptarla son una nueva oferta; no se puede hablar de manera alguna de aceptación
ante la presencia de una modificación, la oferta primitiva caduca por no haber sido
aceptada y surge a la vida una nueva oferta, que al ser conocida por el primitivo
oferente (ahora destinatario de esta nueva oferta) podrá aceptarla o no; si la acepta tal
como le ha llegado, el contrato se perfecciona”.
del mismo que no sea conforme a la oferta (no obstante constituir un re-
chazo de la oferta) equivalen a una contraoferta.
En tal sentido, el Código civil del Japón, si bien incurre en el error
de reconocer la aceptación tardía (artículo 523) y la aceptación sujetan-
do la oferta a una condición o con alguna otra modificación (artículo
528), tratándose de este último caso establece que se considera que el
aceptante ha rechazado la oferta original y ha hecho una nueva oferta.
MANRESA3, MESSINEO4 y DÍEZ-PICAZO5 están doctrinariamente de acuerdo
con esta última posición.
Como se ve, sólo se trata de una concepción defectuosa del artículo
1376 del Código civil peruano, pero que en el fondo no significa la inapli-
cabilidad de la regla contenida en el primer párrafo de dicho artículo,
respecto a considerar las llamadas “aceptaciones” de que él trata como
contraofertas.
Para que esto sea viable se requiere que la contraoferta o nueva
oferta incorpore en sí misma la oferta original, sin agregarle nada tra-
tándose de la declaración tardía, o agregándole las modificaciones en el
caso de la declaración no conforme, de tal manera que sea una oferta
completa susceptible de ser aceptada por el primitivo oferente, que se ha
convertido en destinatario, mediante un simple “sí”.
Lo que sí da lugar a serias reflexiones es el segundo párrafo del
mismo artículo, que establece que, sin embargo, el oferente puede consi-
derar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones,
con tal que dé inmediato aviso en ese sentido al aceptante.
El tercer párrafo del artículo 1326 del Código civil italiano dispone
que el proponente puede considerar eficaz la aceptación tardía, con tal
que dé aviso inmediatamente a la otra parte, y el quinto párrafo del mis-
mo artículo establece que una aceptación no conforme a la propuesta
equivale a nueva propuesta. Comentando este quinto párrafo, MESSINEO6
dice que debe entenderse que se trata de una norma derogable por la vo-
luntad del proponente, en el sentido que él puede renunciar a valerse del
dispositivo (darle el tratamiento de nueva oferta) y tener por idónea para
formar el contrato, una aceptación no conforme con la oferta. “Es una
situación en la cual, agrega, el proponente puede resolverse a pasar so-
bre la exigencia que él, inicialmente, conceptuaba como esencial; en tal
caso, el contrato se perfecciona, sin observancia de ella”.
Me resulta difícil admitir que si la declaración tardía y la oportuna
no conforme con la oferta significan el rechazo de ésta, se consideren
esas declaraciones como eficaces, dándoles el carácter de aceptaciones.
El resultado sería que la declaración tardía sería considerada aceptación
oportuna y que la declaración no conforme con la oferta sería considera-

da como una aceptación modificatoria de la oferta.
Sin embargo, puede aceptarse este resultado entendiendo que, por
voluntad del oferente, el rechazo de su oferta, contenido en la declara-
ción tardía y en la declaración no conforme con la oferta, da lugar a que
su oferta se adecue a esas declaraciones, prorrogándola lo suficiente en
el primer caso para hacer que la declaración del destinatario sea una acep-
tación oportuna, y modificándola en el segundo caso para hacerla
conforme a la declaración del destinatario, que adquiriría así el carácter
de aceptación congruente.
Comprendo que esto es bastante forzado pero, por otro lado, es la
única manera como puede hacerse viable la solución del artículo 1376 del
Código civil, cuya finalidad es loable, pues permite facilitar la formación
del contrato.
3. DECLARACIÓN TARDÍA
El Código civil de 1936, cuyo artículo 1335 adoptaba la teoría de la
expedición, contemplaba la posibilidad de que una aceptación expedida
oportunamente llegase tardíamente a conocimiento del oferente, dando
como solución que se consideraba una declaración extemporánea, que
no daba lugar a la formación del contrato.
El Código civil de 1984, al acoger la teoría de la cognición, evita
este problema ya que la aceptación que llega real o presuntamente a co-
nocimiento del oferente después de haber terminado la vigencia de la
oferta o vencido el plazo fijado por el oferente, cualquiera que sea el
momento en que ha sido declarada o expedida, no es oportuna y, por ello,
pierde su carácter de aceptación.
Ya se ha visto que para los efectos de la intempestividad de la acep-
tación no se toma en consideración la culpabilidad del aceptante.
4. DECLARACIÓN NO CONFORME A LA OFERTA

Tal como se ha comentado anteriormente, el principio contenido
en el artículo 1359 del Código civil, según el cual no hay contrato mien-
tras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque
la discrepancia sea secundaria, determina que la coincidencia de la acep-
tación con la oferta deba ser absoluta, de tal manera que la menor dife-
rencia entre una y otra da lugar a que no exista aceptación.
La doctrina7 se inclina mayoritariamente en este sentido. Sin em-
bargo, MICCIO8 considera que la congruencia no debe ser absoluta y que
es permitido distinguir entre condiciones que conciernen a la aceptación
y condiciones que, si bien en algo son modificaciones con respecto a la
oferta, no son suficientes para excluir la aceptación misma. ALBALADEJO9,
en cambio, dice que en su opinión “no se trata de que la modificación
introducida sea más o menos importante ni de que realmente no se lle-
gue a rechazar positivamente nada de la oferta, sino sólo a agregar algún
nuevo extremo al texto propuesto, sino que se trata de que no habiendo
total acuerdo en el íntegro texto definitivo, no hay consentimiento, pues
éste ha de ser completo, de forma que englobe todos los extremos (se en-
tiende que son los esenciales o los secundarios)”.
Participo plenamente de esta última opinión.
5. RECHAZO DE LA OFERTA
Se ha llegado anteriormente a la conclusión que la declaración tar-
día hecha respecto a la oferta y la declaración no conforme con ella
constituyen un rechazo tácito de la oferta, con los mismos efectos de un
rechazo expreso, lo que determina la caducidad de ésta.
Con el rechazo, la oferta deja, pues, de tener eficacia, sin que sea
necesario, como dice MIRABELLI10, que el oferente la revoque.
Por otro lado, si el destinatario de la oferta, después de haber for-
mulado una declaración introduciendo modificaciones en ésta, o sea
rechazándola, deseara aceptar oportunamente la oferta tal como fue
emitida, no podría hacerlo porque no existiría oferta y, consecuentemen-
te, tal aceptación no daría lugar a la formación del contrato.
DÍEZ-PICAZO 11 nos relata que este problema ha sido estudiado por
la jurisprudencia inglesa, pudiendo plantearse de la siguiente manera:
“TICIO ofrece venderle a CAYO una casa por el precio de cien mil pesetas;
CAYO contesta al poco tiempo afirmando su voluntad de comprar pero
fijando el precio en noventa mil pesetas. TICIO responde rechazando esta
propuesta. Inmediatamente después CAYO comunica a TICIO que acepta
la oferta primitiva, pero entonces TICIO alega que no existe contrato, pues
entre tanto el precio ha subido o ha encontrado un comprador en mejo-
res condiciones”. Dicho autor opina que la conducta de TICIO se encuentra
plenamente justificada, desde que la modificación por el destinatario de

la propuesta de contrato destruye la oferta inicial(*). La jurisprudencia
francesa parece fijada en la misma posición, pero existe un fallo aislado
de la Cámara civil de la Corte de Casación de 17 de junio de 1873 que se
pronuncia en el sentido que la contraoferta no produce la caducidad de
la oferta, la que continúa vigente. La doctrina francesa (AUBERT, WEILL,
ESMEIN) no comparte el sentido de este fallo12.
6. LA CONTRAOFERTA
El artículo 1376 dispone que la seudoaceptación tardía y la seu-
doaceptación oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una
contraoferta.
Expresándolo en otros términos, este artículo quiere decir que la
declaración tardía del destinatario de la oferta y la declaración oportuna
del mismo que modifica la oferta, cuyo efecto es el rechazo de ésta, reci-
ben el tratamiento de una nueva oferta.
Refiriéndose al mismo ejemplo relatado en el rubro anterior, DÍEZ-
PICAZO13 dice que las cosas habrían sucedido así: “Ha existido una primera
oferta de TICIO, que no ha sido aceptada por CAYO y que en virtud de esta
falta de aceptación debe entenderse como caducada. Ha existido tam-
bién una segunda oferta, de CAYO, contra-oferta, que no ha sido aceptada
por TICIO. Y, por último, ha habido una tercera oferta, también de CAYO,
coincidente con la primera oferta de TICIO, pero que ahora ha sido recha-
zada por este último.”
Para poder ser nuevas ofertas, la declaración tardía y la oportuna
no conforme con la oferta deben cumplir con el requisito de contener la
intención de contratar. No basta, pues, una declaración tardía conforme
(*) CORBIN14, si bien admite el efecto expresado en el texto, piensa que parece no existir
una buena razón para negar al oferente el derecho de que su oferta se considere eficaz
aun cuando sea rechazada o se formule una contraoferta. Plantea el caso de un oferente
que al hacer su oferta dice: “Esta oferta continuará abierta a su aceptación hasta que yo
le notifique a usted lo contrario, aún cuando usted la rechace diariamente o me envíe
numerosas contraofertas”. Se coloca también en la hipótesis que el destinatario desee
conservar su facultad de aceptar la oferta no obstante formular una contraoferta, para
lo cual diría: “Sigo considerando su oferta; pero entre tanto, estaría dispuesto a com-
prar la propiedad que me ofrece si usted reduce su precio en 500”. Considera CORBIN
que en ambos casos deben respetarse los deseos expresados, respectivamente, por el
oferente y por el destinatario. Me parece que el principio de la autonomía privada
permitiría estas excepcionales situaciones.
con la oferta ni una declaración oportuna no conforme con ella, sino que
ambas declaraciones han de transmitir al oferente, expresa o tácitamen-
te, el propósito de que mediante su aceptación se forme el contrato.
Aun cuando no estoy de acuerdo con la técnica del artículo 1376
del Código civil de hablar de aceptación tardía y de aceptación no con-
forme a la oferta, admito que con estas expresiones se pone de manifiesto
la intención del destinatario de la oferta de celebrar el contrato, porque
si alguien acepta una oferta, aunque sea tardíamente o con modificacio-
nes, es porque desea contratar.
Sin embargo, pienso que ésta no es la única manera de expresar la
intención de celebrar el contrato, pues aun otorgando a la declaración
tardía conforme con la oferta y a la declaración oportuna no conforme
con ella el carácter de rechazo de la oferta, aquella intención puede que-
dar igualmente de manifiesto si la ley confiere a tales declaraciones la
calidad de contraofertas.
En efecto, tal como dice CORBIN15, la diferencia entre el simple re-
chazo de la oferta y la contraoferta es que esta última, si bien es también
un rechazo, tiene algo más, que es el proponer la celebración del contra-
to, bien sea en los mismos términos de la oferta primitiva, cuando se trata
de la declaración tardía, o bien en tales términos con las modificaciones
propuestas por el destinatario, en el caso de tratarse de la declaración no
conforme con la oferta.
Si la ley dispone que la declaración tardía conforme a la oferta y la
declaración oportuna no conforme a la oferta constituyen una contrao-
ferta, no hay duda que si los declarantes, sabiendo esto, formulan sus
declaraciones están admitiendo que ellas van a producir ese efecto, con
lo cual están admitiendo también su intención de contratar.
Como se ha visto anteriormente, la contraoferta produce el efecto
de invertir los papeles, convirtiéndose el primitivo destinatario en ofe-
rente y el primitivo oferente en destinatario, de tal manera que el
contrato se formará en virtud de un nuevo acto de voluntad y no en
virtud de la primera declaración16.
Esta inversión de papeles, si bien no tiene mayor importancia en
los contratos que se celebran cuando las partes se encuentran en el mis-
mo lugar, cobra gran relieve cuando ellas lo están en lugares distintos,
pues el contrato se considerará concluido, no en el lugar en que el primi-
tivo oferente toma conocimiento de la aceptación de su oferta, sino en el
lugar en que el contraoferente toma conocimiento de la aceptación que
formule el primitivo oferente, con las posibles consecuencias que, en cuan-
to a la ley aplicable, ello puede traer.
7. EL AVISO DE EFICACIA
Se ha visto en el rubro 2) de este comentario que el segundo párra-
fo del artículo 1376 dispone que el oferente puede considerar eficaz la
aceptación tardía o la que se hace con modificaciones, con tal que dé
inmediato aviso en ese sentido al aceptante.
También se ha visto en el mismo rubro cuál es el verdadero sentido
que corresponde dar a esa consideración de eficacia.
El requisito que señala la ley para que sea eficaz la declaración tar-
día o la que se hace con modificaciones, es que se dé inmediato aviso al
declarante.
Considera MIRABELLI17 que, en este caso, la conclusión del contrato
no está subordinada a la declaración del oferente ni, menos aún, a la re-
cepción de esta declaración por el aceptante. El contrato se perfecciona,
dice este autor, en el momento en que la aceptación llega al oferente y
por la sola circunstancia que éste “considere” eficaz la aceptación y, con-
secuentemente, concluido el contrato. Esto es resultado, agrega, del
ejercicio de una facultad de parte del oferente; pero tal facultad está su-
bordinada a un deber, que consiste en dar inmediato aviso al aceptante.
Donde el aviso no sea emitido inmediatamente, el contrato se da por no
concluido; la facultad, en efecto, ha sido mal ejercitada y el comporta-
miento del oferente no produce el efecto previsto por la ley.
Entiendo la opinión de MIRABELLI en el sentido que basta la deci-
sión del oferente para dar eficacia a la aceptación, constituyendo el aviso
al aceptante sólo el cumplimiento de un deber de información a posteriori.
Me resulta difícil compartir esta opinión, aunque admiro su agu-
deza. Pienso que si el aceptante (en realidad, sólo seudoaceptante) sabía
que su aceptación era tardía o que no era conforme a la oferta, sabía tam-
bién que ella normalmente no iba dar lugar a la formación del contrato y
sólo sería considerada como una contraoferta. El hecho, en cierto modo
excepcional, que el oferente convierta esa aceptación en eficaz, dando
lugar a la formación del contrato, no puede ocurrir sin conocimiento del
aceptante, pues de otra manera estaría siendo parte de un contrato cuya
existencia ignora.
Por la misma razón que el aceptante debe conocer que su contrao-
ferta ha sido aceptada para que se forme el contrato, debe conocer también
que esa misma declaración ha dado lugar a la formación del contrato sin
necesidad de aceptación.
Si el Código civil peruano adopta la teoría de la cognición, ello es
porque considera que ambas partes deben saber que el contrato se ha
celebrado. Resultaría incongruente que paralelamente admitiera que se

forme el contrato cuando solamente el oferente conoce este hecho, igno-
rándolo el aceptante. Es cierto que el seudoaceptante sabía la existencia
de una posibilidad de que su aceptación tardía o no conforme a la oferta
fuera considerada eficaz por decisión exclusiva del oferente, pero ello no
obsta para que esa posibilidad no pueda convertirse en realidad sin su
conocimiento.
Creo, pues, que es requisito indispensable para que la declaración
de eficacia de la aceptación tardía o de la no conforme a la oferta tenga
validez que ella sea conocida por el aceptante. Si esto no ocurre, la deci-
sión del oferente no produce efecto alguno.
Sin embargo, lo que debe ponerse en conocimiento del aceptante
no es que su contraoferta ha sido aceptada, lo que determinaría que el
contrato se concluyera en el momento y en el lugar en que conoce tal
hecho, sino que, por permitirlo expresamente la ley, su aceptación ha sido
considerada eficaz, o sea que por decisión del oferente el contrato ha
quedado formado, lo que determina que esto ocurra en el momento y en
el lugar en que se tomó esa decisión. Entiendo que este es el propósito del
segundo párrafo del artículo 1376, para evitar que cambie el momento y,
sobre todo, el lugar de celebración del contrato.
8. ACEPTACIÓN PARCIAL
Otro caso de aceptación de la oferta, con modificación de ésta, es el
de la aceptación parcial. Para ello se requiere que la oferta sea divisible,
bien en cuanto a los actos jurídicos cuya celebración propone o bien en
cuanto a los bienes sobre los que versa.
Constituye aceptación parcial la que se hace respecto de una parte
de la oferta, rechazando el resto, de tal manera que la aceptación no co-
incide con la oferta, aunque sin dejar de ser congruente con ésta.
Tómese el caso planteado por MANRESA 18, según el cual mediante
una oferta se propone la compraventa de un inmueble y el arrendamien-
to de otro. Si ambos actos jurídicos son absolutamente separables por
voluntad del oferente, puede el destinatario aceptar la compraventa del
inmueble y rechazar el arrendamiento del otro.
Lo mismo ocurriría si se tratara de una oferta de compraventa de
varios bienes, que no forman un juego o conjunto. El destinatario podría
aceptar la compraventa de algunos bienes y no de otros.
Obsérvese que en ambos ejemplos la aceptación, no obstante ser

parcial, es congruente con la oferta, en el sentido que es compatible con
ella, desde que, por la naturaleza de la oferta, es posible aceptar parte de
ella y dejar de hacerlo respecto del resto, siempre que esté implícita la
voluntad del oferente de admitir un rechazo parcial.
Está voluntad puede manifestarse a través de la manera cómo es
hecha la oferta. Si alguien ofrece la compraventa de varias cosas iguales
a un precio unitario por cada una, cabe presumir que está dispuesto a
vender sólo algunas de esas cosas. En cambio, si señala un sólo precio por
la totalidad de las cosas, debe entenderse que está únicamente dispuesto
a vender todas ellas.
Se presenta con cierta frecuencia otro caso que, siendo muy pare-
cido a los ejemplos antes mencionados, presenta alguna diferencia con
ellos. Supóngase que el oferente propone vender hasta tal número de co-
sas iguales a un precio unitario por cada cosa. Aquí es evidente que la
voluntad del oferente es dejar al libre arbitrio del destinatario la elección
del número de cosas que desee comprar.
1. ZAGO, Jorge Alberto, El consentimiento en los contratos y la teoría de la lesión, Editorial Universi-
dad, Buenos Aires, 1981, p. 72.
3. MANRESA Y NAVARRO, José María, Comentarios al Código civil español, Reus S.A., Madrid,
1967, T. VIII, Vol. II, p. 515.
5. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1979, T. I, p. 199.
1984, T. V, p. 767; FERREYRA, Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Editorial
Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 102; MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. I, p.
340; SALVAT, Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1954, T. I, p. 71.
10. MIRABELLI, Giuseppe, Delle obligazioni – Dei contratto in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 58.

15. CORBIN, Arthur Linton, Op. cit., p. 139.
Lima, 1938, p. 94.
18. MANRESA Y NAVARRO, José María, Op. cit., T. VIII, Vol. II, p. 516.
Artículo 1377.- Son válidas las ofertas alternativas hechas a un mis-

mo destinatario. La aceptación de cualquiera de las ofertas alternativas da
lugar a la formación del contrato respecto a la cual el destinatario haya ex-
presado su aceptación.
Sumario:
2. Ofertas alternativas.

El tema fue tratado por primera vez, en la primera Ponencia susti-
tutoria, cuyo artículo 59 decía así:
Artículo 59.- Son válidas las ofertas alternativas hechas a un mismo
destinatario. La aceptación de cualquiera de las ofertas alternativas dará
lugar a la formación del contrato respecto al cual el destinatario haya
expresado su aceptación.
El texto pasó sin modificaciones al artículo 57 de la segunda Po-
nencia sustitutoria, al artículo 23 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias
sustitutorias, al artículo 23 del Anteproyecto, al artículo 1394 del primer
Proyecto, al artículo 1342 del segundo Proyecto y al artículo 1377 del
Código civil, en este último con el único cambio de la expresión “al cual”
por “a la cual”.
2. OFERTAS ALTERNATIVAS
No existe inconveniente conceptual alguno para que el oferente for-
mule varias ofertas distintas al mismo destinatario, caso en el cual el
destinatario puede aceptar una, algunas o todas las ofertas, formándose
tantos contratos cuantas ofertas hayan sido aceptadas.
Caso distinto es aquél en el que el oferente formula también varias
ofertas al mismo destinatario, pero con la indicación que ellas son alter-
nativas, lo que determina que el destinatario tenga que elegir sólo una
de las ofertas, cuya aceptación da lugar a que queden automáticamente
rechazadas las demás.1
En este caso, el artículo 1377 dispone que la aceptación de cual-
quiera de las ofertas alternativas da lugar a la formación del contrato
respecto a la oferta a la cual el destinatario haya expresado su aceptación.
Por ejemplo, el oferente indica al destinatario que le ofrece ven-
derle un automóvil, arrendarle una casa o darle en mutuo una cantidad
de dinero, con la indicación que estas ofertas son excluyentes entre sí, de
tal manera que la aceptación de una de ellas deja sin efecto las demás.
Según el citado artículo, la aceptación de la oferta de arrendamiento da
lugar a la formación del respectivo contrato, caducando las ofertas rela-
tivas a los contratos de compraventa y mutuo.
Teóricamente es posible que se permita al destinatario elegir va-
rias ofertas, como ocurriría si en el ejemplo antes mencionado se le da la
oportunidad de celebrar dos de los tres contratos propuestos.
MESSINEO2 opina que la declaración conteniendo la elección hecha por el
destinatario vale como cualquier otra aceptación y tiene plena eficacia jurídica.
Hasta ahora se han contemplado casos en que la alternatividad de
las ofertas ha sido expresamente manifestada por el oferente. Cabe pre-
guntarse si la alternatividad puede resultar tácitamente de la propia oferta.
Supóngase que el oferente propone al destinatario venderle una
casa o arrendársela. Es evidente que ambos contratos son excluyentes
entre sí, desde que la celebración de uno cualquiera de ellos hace invia-
ble la del otro. Pienso que se trataría de una oferta alternativa aun cuando
el oferente no lo manifestara así.
1984, T. V, p. 769.
Artículo 1378.- No tiene efectos la aceptación que se formule sin obser-

varse la forma requerida por el oferente.
Sumario:
2. Atingencia al artículo 1378.
3. Forma requerida por el oferente.
4. Consecuencia de la inobservancia de la forma.
5. Liberación por el oferente.

Artículo 55.- Cuando el oferente requiere para la aceptación una forma
determinada, no tendrá efecto si fuese dada en forma distinta.
El artículo 60 de la primera Ponencia sustitutoria cambió única-
mente la expresión “en forma distinta” por la expresión “de modo
distinto”.
Igual redacción, sustituyendo sólo la palabra “efecto” por “efec-
tos”, tienen el artículo 58 de la segunda Ponencia sustitutoria, el artículo
24 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Antepro-
yecto.
Atendiendo una sugerencia formulada por el Grupo de Trabajo I
de la Pontificia Universidad Católica del Perú formado por los señores
Jorge OSSIO, Antoniella CAVALIERI, Azucena SOLARI, José CHUECA y Víctor

ZAR, el artículo 1395 del primer Proye cto tuvo el siguiente texto:
Artículo 1395.- No tendrá efectos la aceptación que se formule sin ob-
servarse la forma requerida por el oferente.
Para respetar la orientación adoptada por la Comisión Revisora de
redactar todas las normas del Código en tiempo presente, el artículo 1343
del segundo Proyecto repitió el texto del artículo 1395 del primer Proyec-
to, sustituyendo la palabra “tendrá” por “tiene”. De allí pasó la redacción
al artículo 1378 del Código civil.
2. ATINGENCIA AL ARTÍCULO 1378

Puede hacerse a este artículo una crítica adversa similar a la hecha
al artículo 1376, pues si la aceptación que no observa la forma requerida
por el oferente no tiene efectos, o sea es ineficaz, constituye una falta de
aceptación que tiene el carácter de rechazo implícito de la oferta.
Sin embargo, la misma solución dada al artículo 1376 puede darse
al artículo 1378.
3. FORMA REQUERIDA POR EL OFERENTE

Conviene determinar si la expresión “forma” utilizada en el texto
del artículo 1378 debe ser entendida en sentido estricto, o sea el de for-
malidad o, en sentido amplio, esto es equivalente a manera.
En el primer sentido, la forma significa los requisitos formales que
debe reunir la declaración para tener eficacia como tal, o, como dice CAS-
TRO 1, la observancia de ciertas formas admitidas como únicas aptas para
la declaración de voluntad. En este sentido son formas la exigencia del
uso del documento, de la escritura pública, de la certificación notarial,
de fórmulas solemnes, de medios de comunicación determinados, como
la carta certificada, etc.
En su sentido amplio, la forma es simplemente, también con pala-
bras de CASTRO, lo que sirve para expresar lo querido, esto es la manera
de hacerlo. Quedarían comprendidos en el sentido amplio de forma la
expresión de la voluntad a través de un comportamiento, la exigencia de
la ejecución de la prestación materia del contrato propuesto, la necesi-
dad de que la declaración fuera personal y no por medio de representan-

te, o viceversa, la exigencia que la comunicación sea dirigida a
determinada persona distinta del oferente o que se haga mediante una
declaración no recepticia, etc. Lo que no está permitido es que se esta-
blezca el silencio como forma impuesta unilateralmente.
Pienso que la forma a que se refiere el artículo 1378 debe ser enten-
dida en sentido amplio, por lo cual el oferente puede requerir que la oferta
sea manifestada de la manera establecida por él, siempre, desde luego,
que esa manera sea lícita (no lo sería, por ejemplo, si atentara contra las
buenas costumbres).
Considera CORBIN2 que el oferente tiene amplia libertad para esta-
blecer el exclusivo modo de aceptación, no importando cuán irrazonable
o difícil pueda ser el indicado modo, si es que el oferente expresa clara-
mente su intención de excluir otros medios de aceptación. En tal sentido,
llega a afirmar que mientras más irrazonable aparezca el modo exclusi-
vo, más improbable es que sea desestimado por los tribunales.
MIRABELLI3 nos relata que ha dado lugar a vivas discusiones, en tema
de forma, la exigencia del uso del medio telegráfico, cuando en el tele-
grama de aceptación se indica, como es frecuente, que “sigue carta”.
Algunos opinan que si el telegrama expresa una aceptación, tiene pleno
valor como tal; mientras que otros estiman que el telegrama es única-
mente una fase de la tratativa, que se concluirá con la recepción de la
carta de aceptación. En realidad, como lo dice el mismo autor, se trata
de una cuestión de hecho porque en cada caso particular hay que de-
terminar si del texto del telegrama resulta una sustancial aceptación o
sólo un acto no definitivo, que no compromete.
Desde luego, si el oferente no impone una determinada forma de
aceptación, cualquier forma que sea razonable y suficientemente indica-
tiva de la voluntad del aceptante será adecuada.
4. CONSECUENCIA DE LA INOBSERVANCIA DE LA FORMA

El artículo 1378 establece que no tiene efectos de aceptación la que
se formule sin observarse la forma prescrita por el oferente. Esto quiere
decir que la declaración es válida como tal, pero ineficaz como aceptación.
Comentando el cuarto párrafo del artículo 1326 del Código civil
italiano, que dispone que cuando el proponente requiere para la acep-
tación una forma determinada, la aceptación no tendrá efecto si fuese
dada en forma distinta, M IRABELLI4 sugiere que la aceptación no formal

sea considerada una nueva oferta. Una sugerencia similar hizo el Gru-
po de Trabajo I al que me he referido en el subrubro “Antecedentes de
este artículo” que precede.
Si bien esta última sugerencia no fue acogida por la Comisión Re-
formadora, no cabe duda que es una solución muy atractiva, pues
permitiría al oferente aceptar la declaración informal y dar lugar a la
formación del contrato. Es más, creo que utilizando un poco de imagina-
ción esta solución puede ser actualmente amparada por nuestro Código
civil.
En efecto, no es fuera de razón considerar que la seudoaceptación
que no observa la forma requerida por el oferente es una declaración
oportuna que no es conforme a la oferta, desde que el requerimiento de
la forma es parte de la oferta. Claro es que en un caso se trata del conte-
nido de la declaración y en el otro de la forma de la misma, pero la realidad
es que la oferta propone que la aceptación tenga un contenido y requiere
que ella observe una forma adecuada, de tal manera que en ambos casos
(seudoaceptación con modificaciones y seudoaceptación informal) se tra-
ta de una disconformidad con lo que plantea la oferta. En estas
condiciones, por aplicación del artículo 1376, cabe admitir que la seu-
doaceptación informal sea considerada como una contraoferta.
Aún más, dicha asimilación permitiría la aplicación del segundo
párrafo del artículo 1376.
5. LIBERACIÓN POR EL OFERENTE

Surge la duda respecto a si el oferente puede dispensar la exigencia
de la forma y considerar válida la declaración informal del destinatario.
GENOVESE5 opina que la regla establecida por el oferente, según la
cual subordina la conclusión del contrato a la utilización –por la acepta-
ción– de una forma determinada, no queda a la libre disponibilidad del
oferente, por haber adquirido un carácter impersonal y objetivo, en cuan-
to dicha regla concierne al proceso formativo del contrato.
Considera MICCIO6 que no se atribuye a la expresión “requiere”, uti-
lizada en el cuarto párrafo del artículo 1326 del Código civil italiano, un
valor de irrevocabilidad que la ley no le ha conferido, y que más bien
debe ser interpretado en el sentido que tal requerimiento vale mientras
sea mantenido firme, pero que puede devenir ineficaz no sólo por un arre-
pentimiento del oferente después de la aceptación, sino también antes

que ésta sea manifestada permitiendo al futuro aceptante utilizar una
forma más simple.
MESSINEO7, por su parte, da las siguientes razones para contradecir
la posición de GENOVESE:
a) La renuncia del oferente facilita la formación del contrato, encon-
trándose tal resultado en la línea del principio de conservación del
contrato;
b) El interés del destinatario es en el sentido de la mayor simplicidad
posible y libertad de la forma de aceptación, y no al contrario; no
se entiende, por ello, porqué estaría prohibido al oferente renun-
ciar a la observancia, por parte del destinatario, de una forma más
rigurosa.
c) La norma en examen atribuye al oferente (y solamente a él) un po-
der (poder legal); y es arbitrario, y constituiría un añadido a la ley,
hacer descender de tal poder un correspondiente deber de omisión
de él: esto es, aquél de abstenerse de la” renuncia a dicho poder,
que, después de todo, no conduce a otro resultado que restituir vi-
gor al sistema legislativo de la libertad de forma.
d) Un nexo entre el cuarto párrafo del artículo 1326 del Código civil
italiano (cuando el proponente requiere para la aceptación una for-
ma determinada, la aceptación no tendrá efecto si fuese dada en
una forma distinta) y el quinto párrafo del mismo artículo (una
aceptación no conforme a la propuesta equivale a nueva propues-
ta) debe entenderse en el sentido que ambos (y no uno) son los
medios para conseguir idéntico resultado: aquél de prohibir la ce-
lebración del contrato.
Coincidiendo con MICCIO y MESSINEO pienso que nada impide que
el oferente se desista de su exigencia de exigir al destinatario la obser-
vancia de determinada forma, lo cual permitiría, si se otorga a la
seudoaceptación que no guarda la forma requerida por el oferente el
mismo tratamiento que a la seudoaceptación oportuna que no es confor-
me a la oferta, la aplicación del segundo párrafo del artículo 1376, de la
manera sugerida al comentar dicho segundo párrafo.
En consecuencia, debe entenderse que, por voluntad del oferente,
su oferta puede dejar de conservar la exigencia de observarse la forma
inicialmente requerida por el oferente, lo que permite a éste considerar
la declaración informal del destinatario como una aceptación congruen-
te con la oferta y permitir la formación del contrato en el momento y en
el lugar en que conoce dicha aceptación.
Desde luego, sería necesario que el oferente avisare de inmediato

al aceptante que su aceptación ha sido considerada eficaz, siendo requi-
sito para la formación del contrato que el aceptante conozca el aviso.

Madrid, 1967, Pág. 278.
2. CORBIN, Arthur Litton, Carbon on contracts, West Publishing Co., St. Paul, 1952, p. 136.
4. Loc. cit.
5. Cita de MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. I,
p. 336.
Artículo 1379.- En las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con

la aceptación de una de ellas.
Sumario:
2. Ofertas cruzadas.

El primer antecedente de este artículo es una sugerencia planteada
por la Comisión de Trabajo I de la Pontificia Universidad Católica del
Perú formada por los señores OSSIO, CAVALIERI, SOLARI, CHUECA y ZAR, la
cual fue recogida por el artículo 1396 del primer Proyecto, cuyo texto es
el siguiente:
Artículo 1396.- En las ofertas cruzadas, el contrato sólo se perfecciona
con la aceptación de una de ellas.
Esta redacción, suprimiendo la palabra “sólo”, se conservó en el
artículo 1344 del segundo Proyecto y en el artículo 1379 del Código civil.
2. OFERTAS CRUZADAS
Se consideran ofertas cruzadas las formuladas simultáneamente
por dos o más partes proponiendo la celebración entre ellas de un mismo
contrato. Por ejemplo, A ofrece venderle a B un automóvil determinado

por un cierto precio y simultáneamente B ofrece a A comprarle el mismo
automóvil por igual precio.
Esta situación, si bien es poco frecuente, tiene importancia en el
campo teórico para determinar la posición del Código civil respecto al
proceso de formación del contrato. Para ello, hay que considerar que el
artículo 1373 de dicho Código opta por la teoría de la cognición.
No obstante que TUHR1, pese a considerar que ninguna de las de-
claraciones constituye oferta o aceptación, opina que el contrato se
perfecciona siempre que las declaraciones se emitan en presencia de
ambas partes, pienso que el problema se presenta tanto en los contratos
que se celebran con comunicación inmediata como en los que falta dicha
comunicación.
En efecto, no se trata de que en el primer caso las partes conocen
de inmediato ambas declaraciones y en el segundo no, sino que tomando
en consideración de que en ambos casos, para la formación del contrato,
se requiere que las partes conozcan la existencia de las declaraciones, es
preciso determinar si este conocimiento es suficiente o se requiere, ade-
más, que haya una secuencia entre oferta y aceptación, en el sentido que
la primera debe preceder necesariamente a la segunda.
La doctrina está claramente dividida.
Por un lado, SACCO2 considera que no existe una regla general que
imponga que las declaraciones contractuales deban ser diferenciadas en
oferta y aceptación, de tal manera que, como es fácil de hallar en la juris-
prudencia italiana, en la hipótesis de ofertas cruzadas, el contrato queda
concluido apenas lleguen ambas a destino. PUIG BRUTAU3 participa de esta
opinión por las razones que se exponen en la nota a pie de página(*).
(*) PUIG BRUTAU argumenta así: “Hemos dicho que la oferta y la aceptación constituyen
dos manifestaciones de voluntad cronológicamente sucesivas y la primera determi-
nante del contenido de la segunda. Pero se ha presentado el problema de saber qué
debe suceder cuando las manifestaciones de las partes no aparecen en la forma normal
de oferta y aceptación, sino ambas como ofertas, esto es, como declaraciones indepen-
dientes que se han cruzado, pero que por su contenido se complementan tan
perfectamente como podría hacerlo en el caso de haber sido formuladas como oferta
seguida de aceptación. Así, cuando A ofrece la venta de un objeto que le pertenece por
un precio determinado, mientras B le ofrece comprar el mismo objeto por el mismo
precio, se discute si queda perfeccionado el contrato de venta correspondiente.
Desde un punto de vista estrictamente analítico se ponen reparos a la solución afirma-
tiva. Si de la aceptación se tiene el criterio de que sólo puede consistir en manifestar
que se admite y aprueba una oferta recibida y si del consentimiento tenemos el criterio
rígido de que sólo se manifiesta por el concurso sucesivo de una declaración de voluntad
En cambio, CARRESI4 es de opinión que no es suficiente la congruen-

cia de las declaraciones de las partes, sino que para dar vida al contrato
se requiere que tales declaraciones sigan el orden fijado por la ley. En
igual sentido se pronuncia SÁNCHEZ URITE5. PLANIOL y RIPERT6 entienden
que el fundamento verdadero del sistema de formación del contrato con-
siste en la necesidad práctica de que el oferente conozca la aceptación y
en que, por consiguiente, hasta ese momento deberá considerar el nego-
cio en suspenso, lo que les impide admitir que un contrato quede formado
cuando dos ofertas rigurosamente concordantes se cruzan en el camino,
mientras una de ellas no haya sido aceptada. CORBIN7 cree que esta posi-
ción es lógica y consistente con la teoría que el contrato existe sólo cuando
una de las partes ha sido inducida a aceptar y confiar en la promesa he-
cha por la otra.
Si para la formación del contrato se requiere que el oferente tome
conocimiento de la aceptación, parecería que en las ofertas cruzadas de-
bidamente recibidas y conocidas por ambos oferentes el contrato se forma
por partida doble, pues tanto A como B saben que sus respectivas volun-
tades declaradas coinciden.
Sin embargo, debe tomarse en consideración que el contrato no es
sólo una coincidencia de dos declaraciones de voluntad, sino que una de
estas declaraciones debe ser la consecuencia de la otra a fin de que la
segunda constituya la declaración conjunta de la voluntad común.
llamada oferta y de otra declaración de voluntad llamada aceptación, proferida ésta

después de conocida la primera, parecerá necesario llegar a la conclusión de que dos
ofertas cruzadas en el sentido indicado no pueden perfeccionar un contrato. Adviérta-
se que, precisamente en el caso de que así fuese, quedaría demostrado que el contrato
no consiste en la coincidencia de dos voluntades internas. La oferta de A de vender
determinado objeto por cierto precio a B, y la oferta declarada por B, antes de conocer
la de A, de comprar a éste la misma cosa por igual cantidad, demuestran que la inten-
ción del uno coincide con la del otro. Podrá objetarse que, en el caso de ofertas
transmitidas a distancia (que es cuando alguna vez se ha presentado el problema),
falta el conocimiento de dicha coincidencia. Pero si esta circunstancia debiera impedir
el nacimiento del contrato, todavía demostraría con más fuerza que el contrato se
funda esencialmente en la necesidad de proteger la confianza que cada parte puede
depositar en la declaración de la otra.
Por todo ello estimamos que la más efectiva formulación del problema debe hacerse en
los siguientes términos: ha de resolverse si queda vinculado por su declaración quien
recibe del destinatario de su oferta otra oferta cuyo contenido demuestra un interés
coincidente con la aceptación. Todo el cuidado con que ha de ser resuelto semejante
problema, especialmente por lo que se refiere a la determinación del momento y del
lugar de la celebración del contrato, podrá ser debidamente atendido si queda plan-
teado con un criterio valorativo de los intereses en pugna y no en términos propios de
la jurisprudencia de conceptos”.
Recuérdese que la formación del contrato responde a un procedi-

miento en el que existe una oferta y una aceptación, siendo necesario que
aquélla preceda a esta(*). Es posible que ésta sea una construcción capri-
chosa de la ley, pues bien se pudo teóricamente adoptar un procedimiento
distinto, pero lo cierto es que el mecanismo de la secuencia de oferta y
aceptación existe, siendo preciso respetarlo.
FRIED8 opina que las dos opciones son posibles, por lo que se justifi-
ca que se promulgue una regla que decida cuál debe aplicarse. El artículo
1379 del Código civil cumple esa misión, estableciendo que en las ofertas
cruzadas el contrato se concluye con la aceptación de una de ellas, adop-
tando una posición consecuente con el procedimiento establecido por el
artículo 1373 del mismo Código.
La solución satisface una necesidad práctica. Si se aceptara que el
mutuo conocimiento de las ofertas cruzadas determina la formación del
contrato, podría no haber problema respecto al momento en que esto ocu-
rre, que sería cuando ambas conocen las respectivas declaraciones, pero
sí con relación al lugar en que el contrato queda concluido, ya que los
conocimientos se producen en diversos lugares.
Según el sistema adoptado por el Código civil, si sólo una de las
ofertas cruzadas fuera aceptada, el momento y el lugar de conclusión del
contrato serán aquéllos en que la aceptación llegue a conocimiento del
oferente cuya oferta ha sido aceptada. Si ambas ofertas recibieran acep-
tación, el contrato se formará en el momento y en el lugar en que primero
se conozca, por el respectivo oferente, una de las aceptaciones.
(*) Al respecto dice CARRESI9 lo siguiente: “En el contrato, a diferencia de lo que ocurre en
otros actos plurisubjetivos, el acuerdo no se consuma en la constatación de la concorde
voluntad de las partes de realizar un determinado arreglo de sus intereses, como
ocurriría si, por ejemplo, A y B se comunicaran sin concierto previo de estar dispuesto
el uno de vender al otro un determinado bien por un determinado precio y el otro de
estar dispuesto a adquirirlo por el precio que aquél le pide, debiendo sus declaracio-
nes o sus comportamientos expresivos de su consenso seguir un orden preciso,
caracterizado cabalmente por el sometimiento de un proyecto de reglamento negocial
de parte de uno al otro y por la adhesión de este último a aquel proyecto. Solamente
de este modo es posible establecer el momento y el lugar de formación del contrato,
que en nuestro ordenamiento es el momento y el lugar en que el proponente conoce la
aceptación.
1. TUHR, Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947, T. II2, p. 137.
II, Vol. I, p. 208.
na, 1946, T. VI, p. 220.
8. FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge, 1981, p. 53.
9. CARRESI, Franco, Op. cit., T. II, p. 752.
Artículo 1380.- Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de

la operación o según los usos, la prestación a cargo del aceptante haya de eje-
cutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y lugar
en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente al ofe-
rente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado a la
indemnización de daños y perjuicios.
Sumario:
2. Inicio de ejecución.
3. Supuestos de aplicación del artículo 1380.
4. Inicio de ejecución.
5. Momento y lugar de formación del contrato.
6. El aviso del inicio de ejecución.

El artículo 56 de la Ponencia original, inspirándose muy de cerca
en el artículo 1327 del Código civil italiano, tenía la siguiente redacción.
Artículo 56.- Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza del
negocio o según los usos, la prestación haya de ejecutarse sin respuesta
previa, el contrato queda concluido en el momento y en el lugar en que
comenzó la ejecución.
El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del comienzo de la
ejecución y, en su defecto, quedará obligado al resarcimiento de daños y
perjuicios.
En la respectiva Exposición de Motivos se indica que este disposi-

tivo se ha puesto en aquellos casos especiales en que, según la naturaleza
del negocio o de los usos, la aceptación tiene carácter tácito y se concreta
con la ejecución del contrato.
Tal redacción se respetó en el artículo 61 de la primera Ponencia
sustitutoria, en el artículo 59 de la segunda Ponencia sustitutoria, en el
artículo 25 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del
Anteproyecto y en el artículo 1397 del primer Proyecto.
Con el sólo cambio de la palabra “negocio” por “operación” y de la
palabra “comienzo” por “inicio” se respetó el indicado texto en el artí-
culo 1345 del segundo Proyecto y en el artículo 1380 del Código civil.
2. INICIO DE EJECUCIÓN
La esencia del artículo 1380 es que el contrato queda concluido en
el momento y lugar en que comenzó la ejecución.
La doctrina extranjera, especialmente la italiana, duda sobre el ca-
rácter jurídico que tiene este comienzo de ejecución.
Consideran algunos1 que se trata de una aceptación tácita, mien-
tras que otros2 piensan que es un hecho concluyente, que no es otra cosa
que una declaración expresada con medios distintos que la palabra. CAM-
PAGNA3 opina que se está en presencia de un negocio de actuación, entendido
como la expresión del querer del ejecutante a través de un comporta-
miento o actuación, en tanto que los seguidores de SCIALOJA4 afirman que
es una manifestación de índole distinta de la declaración, incompatible
con la naturaleza negocial de la aceptación.
En realidad, tras esta pluralidad de posiciones se oculta un cues-
tionamiento que puede expresarse en términos más sencillos. ¿El comienzo
de ejecución es una manifestación (expresa o tácita) de voluntad del des-
tinatario aceptando la oferta o es el ejercicio de un poder de formar el
contrato sin exteriorizar la voluntad?
Trataré de explicar mejor estos dos planteamientos, partiendo del
presupuesto necesario de que nos encontramos en presencia de un con-
trato, cuya peculiaridad es que a solicitud del oferente o por la naturaleza
de la operación o según los usos, la prestación a cargo del destinatario de
la oferta haya de ejecutarse sin respuesta previa.
En ambos planteamiento se da el denominador común de que el
oferente formula al destinatario una oferta normal, cumpliendo con to-
dos los requisitos que debe reunir una oferta según lo estudiado al co-
mentar el artículo 1373, con la peculiaridad de que, en un caso, el oferente
solicita al destinatario que ejecute la prestación a su cargo, lo que no ocu-
rre en los otros dos casos.
Según el primer planteamiento, el destinatario considera que para
que se forme el contrato se requiere que preste su aceptación y para cum-
plir con este requerimiento dé inicio a la ejecución de la prestación a su
cargo. En realidad, mediante tal comportamiento está exteriorizando
(aunque sea en forma no recepticia) su aceptación conteniendo la volun-
tad común de celebrar el contrato.
Comentando el numeral 151 del Código civil alemán, que contem-
pla una hipótesis muy parecida a la del artículo 1380 del Código civil
peruano, dice TUHR 5 que la facilidad que ofrece dicho artículo para la
conclusión del contrato consiste en que no es necesario que la aceptación
se declare al oferente y que llegue a su alcance, perfeccionándose el con-
trato en virtud del acto que implica el consentimiento del aceptante. En
sentido parecido MICCIO6 considera que la aceptación se perfecciona con
el inicio de la ejecución, porque se trata de una aceptación no recepticia
basada sobre el contenido concreto del contrato.
Entendido de esta manera el artículo 1380 del Código civil perua-
no viene a ser, como sostiene SACCO7 hablando del artículo 1327 del Código
civil italiano, una común aplicación de la regla consensualista y declara-
cionista, que sólo contiene una derogación al principio de la receptividad
de las declaraciones contractuales.
De conformidad con el segundo planteamiento, la oferta del ofe-
rente funciona no sólo como una propuesta, sino también como una
autorización (expresa en el caso de la solicitud de ejecución y tácita en
los casos de la naturaleza de la operación y de los usos) concedida al des-
tinatario para que mediante un comportamiento (el inicio de ejecución
de la prestación) consiga de inmediato el resultado que busca, o sea la
formación del contrato. El comportamiento no es, pues, una expresión de
aceptación, sino una manera de formar el contrato mediante la ejecución
de la prestación(*).
(*) Refiriéndose a la forma del negocio jurídico, BETTI8 manifiesta que “el negocio consis-
tente en un comportamiento no dirigido a destinatarios, se construye, no ya como
‘indicio’ de una voluntad que eventualmente puede comprobarse por otros medios,
derivarse de otros indicios, sino como expresión objetiva de autonomía privada con la
que se da vida a una reglamentación de intereses privados. También aquí, y no menos
que en los negocios declarativos, el comportamiento tiene una función constitutiva, no
meramente probatoria, reveladora”.
MIRABELLI9 estima que estamos en presencia de un comportamien-

to negocial, cuya característica es que produce los efectos, que así se
reúnen, en el momento mismo en que se ejecuta, independientemente del
conocimiento que otros tengan o puedan tener, y que el acto viene toma-
do en consideración no como manifestación, aunque sea implícita,
dirigida a otros, sino en sí y por sí, en cuanto produce una modificación
de la situación material preexistente.
Es necesario, a la luz de lo dispuesto por el artículo 1380 del Códi-
go civil, tomar posición frente a estos dos planteamientos.
Pese al incuestionable atractivo de la tesis del comportamiento ne-
gocial, que a mi parecer explica inteligentemente la naturaleza del inicio
de ejecución, creo que el artículo 1380 descansa en la tesis de la acepta-
ción tácita, por las siguientes razones:
a) En primer lugar, dicho artículo se refiere a la conclusión de un con-
trato, que es un acto jurídico plurilateral cuya formación se realiza
mediante una oferta y una aceptación.
b) No cabe duda que al hablar el artículo 1380 de un oferente está
reconociendo la existencia de una oferta.
Esto es válido no sólo en el caso de la solicitud de ejecución de la
prestación sin previo aviso, sino también en los casos en que ello
resulte de la naturaleza de la operación o según los usos, ya que no
sería posible la conclusión de un contrato si sus términos y condi-
ciones, entre los cuales debe estar necesariamente, cual es la
prestación a cargo del destinatario, no figuran en una oferta.
c) El mismo artículo habla también de la prestación a cargo del acep-
tante, lo que supone que el destinatario de la oferta no sólo la ha
conocido, sino también la ha aceptado. Además, se indica que el
aceptante debe dar aviso prontamente al oferente, lo que resalta el
carácter de aceptación que tiene el principio de ejecución.
Recuérdese que el destinatario de la oferta sólo se convierte en acep-
tante cuando se ha producido la aceptación.
d) Lo que está en juego es cómo se ha producido esta aceptación.
En puridad de principios, la prestación, que es el contenido de la obli-
gación, sólo existe cuando se ha formado la relación jurídica patrimo-
nial, o sea cuando se ha celebrado el contrato. Parecería, pues, que no
es dable comenzar la ejecución de la prestación, sino después de que el
contrato quede concluido, con lo cual se ingresaría a un círculo vicioso.
Sin embargo, pienso que ése es un enfoque exageradamente forma-
lista. Si el destinatario de la oferta sabe, por los términos de ésta,
que va a existir una prestación (que es un hecho material consis-

tente en dar, hacer o no hacer) a su cargo cuando se celebre el
contrato, no se ve la razón por la cual no practique ese hecho (aun
cuando técnicamente no sea todavía prestación) en señal de acep-
tación de la oferta. Creo que éste es el sentido que debe darse a la
ejecución referida en el artículo 1380.
e) El comienzo de ejecución de la prestación debe ser efectuado con el
propósito de dar lugar a la formación del contrato. Como dice MI-
RABELLI10, el comportamiento del aceptante debe ser no sólo exacta-
mente conforme a lo propuesto en la oferta, sino también que ello
sea cumplido con la conciencia de vincularse al contrato propuesto.
f) En estas condiciones, el comienzo de ejecución de la prestación cons-
tituye una expresión de la voluntad del destinatario, convertido ya
en aceptante, de celebrar el contrato.
Como esta celebración, según el sistema del Código civil peruano y
de la mayoría de los Códigos civiles del mundo, debe ser mediante
una aceptación de la oferta, el comienzo de ejecución tiene el ca-
rácter de una manifestación tácita de aceptación.
g) Lo peculiar de esta aceptación tácita es que, por ser un comporta-
miento, no es una declaración recepticia, siendo esto lo que carac-
teriza la solución excepcional dada por el artículo 1380. Como dice
BIANCA11, el dato privativo de la conclusión del contrato mediante
el inicio de la ejecución no concierne, pues, a la manifestación del
consenso, sino consiste en que el inicio de la ejecución perfecciona
el acuerdo sin que ocurra la preventiva participación al oferente.
En realidad, el artículo 1380 opta por la teoría de la declaración,
pues el contrato queda concluido, no cuando la aceptación es conocida
por el oferente, sino cuando es manifestada (tácitamente).
Debe tenerse presente que, como se verá más adelante, el aviso al
oferente de que habla el artículo 1380, no es una declaración de acepta-
ción, sino un acto de participación que no tiene influencia alguna sobre
la formación del contrato, de tal manera que con ese aviso no cobra re-
ceptividad la aceptación tácita.
3. SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1380

El artículo del rubro sólo cobra sentido cuando se trata de contra-
tos que se celebran con falta de comunicación inmediata. En efecto, si el
principio de ejecución es conocido de inmediato por el oferente, éste pue-

de darle también de inmediato el significado de aceptación, con lo cual el
contrato se formaría no por el hecho del principio de ejecución, sino por
el conocimiento de la aceptación por el oferente.
Sin embargo, no en todos los contratos con falta de comunicación
inmediata el inicio de ejecución da lugar a la conclusión del contrato,
sino solamente en tres hipótesis:
a) Cuando lo solicita el oferente;
b) Cuando ello resulta de la naturaleza de la operación; y
c) Cuando así lo reconocen los usos.
A propósito del artículo 1327 del Código civil italiano, MICCIO12 nos
dice que a él no le parece exacta la interpretación que algunos le han
dado, según la cual debe ser leído en el sentido que la aceptación no re-
cepticia puede ser requerida por el proponente en dos casos: a) cuando la
naturaleza del negocio lo permite; b) cuando es admitida por los usos.
Considera, en efecto, que el sentido de la disposición prevé las tres hipóte-
sis distintas de declaración no recepticia indicadas en el párrafo anterior(*).
Solicitud del oferente.

Ya se ha visto que en los tres casos en que se coloca el artículo 1380
del Código civil se requiere que exista una oferta dirigida por el oferente
al destinatario y conocida por éste.
La peculiaridad del primer caso es que el oferente no sólo propone
al destinatario, mediante la oferta, la celebración del contrato, sino que,
además, le solicita que ejecute la prestación a su cargo (del destinatario)
sin respuesta previa.
Obviamente el destinatario puede rechazar la oferta y, como con-
secuencia, no acceder a la solicitud, con lo cual no se habrá generado
relación jurídica alguna.
Es posible también que el destinatario decida aceptar la oferta, pero
no acceder a la solicitud, con lo cual el contrato se considerará concluido
(*) Añade este autor que “en primer lugar, no veo porqué la voluntad del proponente
debe ser así limitada, desde el momento que se trata de una facilidad otorgada al
promisario y no viceversa. Por otro lado, los usos tienen eficacia y es suficiente que
sean reclamados por la ley y no también invocados por las partes o por una de ellas.
Por último, si fuese exacta la interpretación que critico la primera ‘o’ de la locución
legislativa no tendría razón de ser y se habría debido escribir ‘en caso fuera requerida
por el proponente por la naturaleza del negocio o según los usos’”.
en el momento en que la aceptación sea conocida (real o presuntamente)

por el oferente. Esto sólo podría ocurrir si la oferta y la solicitud fueran,
por voluntad del oferente, separables, pues de no ser así se trataría de
una aceptación no conforme con la oferta.
En cambio, si el destinatario se decide a aceptar la oferta y a acce-
der a la solicitud, el contrato quedará concluido en el momento y lugar
en que inicie la ejecución de la prestación. Ya se ha visto que este efecto
sólo puede lograrse si el principio de ejecución tiene el carácter de mani-
festación tácita de aceptación.
SACCO13 sostiene que el inicio de la ejecución por parte del destina-
tario no vinculará a este último hasta que no se transforme en manifes-
tación de voluntad por acto concluyente conocido por el proponente.
Pienso que si el inicio de la ejecución da lugar a la conclusión del
contrato, el destinatario, convertido ya en aceptante, quedará vinculado
por el contrato desde ese momento. Ya se ha adelantado que el aviso del
aceptante al oferente de haber iniciado la ejecución no tiene el carácter
de aceptación.
Naturaleza de la operación.
En este caso, el procedimiento es más complicado. Por un lado, el
oferente dirigirá su oferta al destinatario proponiéndole la celebración
del contrato, pero sin solicitarle que ejecute la prestación sin respuesta
previa. Esta última decisión la adoptará unilateralmente el destinatario,
tomando en consideración la naturaleza de la operación materia del con-
trato propuesto.
La decisión del destinatario no debe ser arbitraria, en el sentido
que a su solo juicio la operación requiera una ejecución inmediata, sino
que debe obedecer a una razón justificada.
SACCO14 nos relata que la jurisprudencia italiana, intentando una
regla general, ha encontrado que la naturaleza del contrato justifica la
ejecución sin respuesta:
a) Cuando la ejecución sea tan urgente, que podría ser perjudicada si
se difiere la aceptación;
b) Cuando subsista un específico interés del proponente para la eje-
cución inmediata, prevalente sobre el interés a recibir la
comunicación de aceptación.
Parece existir un error en tal jurisprudencia, pues en este caso no
se trata de proteger el interés del proponente, como sí ocurre cuando es
éste quien solicita la ejecución, sino de atender a la propia naturaleza de

la operación, que requiere, para ser exitosa, una ejecución inmediata.
No debe perderse de vista que el contrato a celebrarse debe conve-
nir a los intereses no sólo del oferente, sino también del destinatario, pues
si esto último no fuere así, el destinatario no se decidiría a aceptar la
oferta mediante la ejecución.
Los usos.
Se trata de un caso muy parecido al anterior, con la diferencia que
en éste se juzga la necesidad de ejecución en función de la propia opera-
ción, vista singularmente, mientras que en el caso de los usos se toma en
consideración un proceder generalizado.
En efecto, el uso está constituido por un hecho material que se prac-
tica de manera general, es decir, que constituye una práctica común a
un determinado círculo de personas independientes entre sí. El uso re-
quiere, además, ser constante, en el sentido que debe existir uniformidad y
continuidad en los actos15.
La decisión del destinatario es más fácil de tomar, pues le bastará
acreditar la existencia de los usos para justificar su actitud de dar inicio
a la ejecución sin respuesta previa.
4. EFECTOS DEL INICIO DE EJECUCIÓN

El artículo 1380 dispone que el comienzo de la ejecución de la pres-
tación a cargo del aceptante da lugar a la formación del contrato.
Obsérvese que basta el comienzo de ejecución para que dicho efec-
to se produzca, no siendo necesario que el aceptante ejecute totalmente
la prestación.
Para entender bien esto conviene recordar la clasificación de los
contratos atendiendo al criterio del tiempo, según el cual son de ejecución
inmediata, diferida e instantánea y de duración.
En los contratos de ejecución inmediata, las prestaciones son exigi-
bles totalmente desde el momento de su celebración, por lo cual el inicio
de ejecución da lugar a la ejecución total.
En los contratos de ejecución diferida, el momento inicial de su eje-
cución es aplazado por un tiempo. No cabe en estos contratos el principio
inmediato de ejecución.
En los contratos de ejecución instantánea, las prestaciones deben efec-

tuarse simultáneamente, pero no hay inconveniente para que una o más
de ellas se demoren en el tiempo por razón de su naturaleza, como ocurre,
por ejemplo, en el contrato de obra. Es posible que en estos contratos haya
principio de ejecución sin que la prestación quede totalmente cumplida.
Por último, en los contratos de duración la ejecución de las presta-
ciones se desarrolla necesariamente en el tiempo, por lo cual cabe el
principio de ejecución.
En aquellos contratos en que la iniciación de la ejecución de la pres-
tación no agota el contenido de ésta, puede ocurrir que el aceptante
comience la ejecución, pero después no la continúe. En este caso, como el
artículo 1380 sólo exige el comienzo de la ejecución para que tenga lugar
la formación del contrato, la inejecución del saldo de la prestación no
determinará que el contrato se invalide, sino que el oferente, dentro del
marco del contrato, tenga derecho a exigir el cumplimiento de la pres-
tación inconclusa o pedir, si se tratara de un contrato con prestaciones
recíprocas, la resolución del contrato.
5. MOMENTO Y LUGAR DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

De conformidad con el artículo 1380, el contrato queda concluido
en el momento y en el lugar en que comenzó la ejecución de la prestación
a cargo del aceptante.
SACCO16 sostiene que el inicio de ejecución, mientras queda en la
esfera del aceptante, no da lugar a la conclusión del contrato.
Considero que la esencia del artículo 1380 es la supresión del re-
quisito de la cognoscibilidad de la aceptación para la formación del
contrato. En estas condiciones, ninguna relevancia tiene que el comien-
zo de ejecución de la prestación a cargo del aceptante quede en la esfera
de éste o se exteriorice para llegar a conocimiento del oferente. Basta que
se inicie la ejecución y que esto pueda acreditarse, para que el contrato
quede concluido en el momento y en el lugar en que ello ocurra.
Desde luego, el inicio de ejecución tiene que estar vinculado a la
prestación a cargo del aceptante, desde que no es suficiente que éste ac-
túe en determinada manera, sino que esa actuación esté destinada a
ejecutar la prestación.
Por ejemplo, si la prestación a cargo del aceptante es pintar la fa-
chada de una casa, sólo se considerará como inicio de ejecución la práctica
de aquellos actos, como limpieza de las paredes, compra de pintura, cons-

trucción de andamios, etc., que permitan llevar a cabo la prestación de
hacer a la cual se ha avocado. El hecho de que alguno de estos actos,
como la compra de la pintura, permanezca en la esfera del aceptante no
le priva de su carácter de inicio de ejecución.
MIRABELLI17 considera que está implícito en la norma legal que el
comienzo de ejecución sea efectuado sin retardo. Este planteamiento re-
sulta acertado, pues una de las razones, quizá la más importante, de la
regla contenida en el artículo 1380 es que el contrato quede concluido lo
más rápido posible, sin tener que esperar que la aceptación llegue a co-
nocimiento del oferente.
6. EL AVISO DEL INICIO DE EJECUCIÓN

El artículo 1380 dispone que el aceptante debe dar aviso pronta-
mente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado
a la indemnización de daños y perjuicios.
MESSINEO sostiene que mediante este aviso el destinatario comuni-
ca al oferente su aceptación, por lo cual constituye, aunque de manera
anómala, la declaración de aceptación.
La consecuencia de este planteamiento, aunque el citado autor no
lo dice, sería que la falta del aviso no permitiría al oferente conocer la
aceptación.
MIRABELLI y BIANCA opinan, a mi parecer con razón, que el aviso no
tiene influencia alguna para la conclusión del contrato, la cual se produ-
ce plenamente con el inicio de ejecución de la prestación. Tan cierto es
esto que la falta del aviso no da lugar a la invalidez o ineficacia del con-
trato, sino únicamente al resarcimiento de los daños.
A diferencia del aviso a que se refiere el segundo párrafo del artí-
culo 1376, cuyo conocimiento por el oferente es requisito indispensable
para la validez de la declaración de eficacia de la aceptación tardía y de
la oportuna no conforme con la oferta, el aviso de que trata el artículo
1380 no tiene por finalidad constituir un derecho, sino simplemente in-
formar que el derecho ha quedado constituido.
Esto tiene su explicación en que, como ya se ha dicho, la razón de
ser del artículo 1380 es permitir la conclusión de un contrato sin necesi-
dad que el acto de aceptación conste de una declaración recepticia. El
conocimiento de la aceptación no juega rol alguno para los efectos de
dicha conclusión. El contrato queda formado mediante un comportamien-

to (que manifiesta una voluntad) y no mediante una declaración.
La finalidad del aviso es informar al oferente que es parte de un
contrato ya celebrado y que, por lo tanto, es titular de los derechos a su
favor y de las obligaciones a su cargo provenientes de dicho contrato.
Por ello, la falta del aviso da lugar a que el aceptante sea responsa-
ble de los daños y perjuicios que sufra el oferente por ignorar que se
encontraba ligado por el contrato.
BIBLIOGRAFÍA DEL ARTÍCULO 1380

2. Cita de MIRABELLI, Giuseppe, Delle obligazioni – Dei contratti in generale, U.T.E.T., Torino,
1980, p. 62.
3. Cita de SACCO, Rodolfo, Il contratto, U.T.E.T., Torino, 1975, p. 68.
drid, 1959, p. 102.
10. Ibídem, p. 63.
14. Ibídem, p. 81.
15. COVIELLO, Nicolás, Doctrina general de Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-
Artículo 1381.- Si la operación es de aquellas en que no se acostumbra

la aceptación expresa o si el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer, se
reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación. La prue-
ba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al oferente.
Sumario:
2. El silencio circunstanciado.
3. La dispensa del oferente.
4. Costumbre de no aceptar expresamente.
5. La invitación a ofrecer.
6. El aviso de rehusamiento.
7. La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer.

El artículo 57 de la Ponencia original, copiando con muy pequeñas
variantes el artículo 1333 del Código civil de 1936, decía así:
Artículo 57.- Si el negocio fuese de aquellos en que no se acostumbra la
aceptación expresa o cuando el oferente la hubiese dispensado, se repu-
tará concluido el contrato si no fue rehusada sin dilación.
Habiéndose comentado, por las razones que se explicarán con ma-
yor detalle más adelante, que se consagraba un principio peligroso e
injusto al imponer al destinatario, ante una dispensa de aceptación he-
cha por el oferente, una obligación de declarar, en la primera Ponencia
sustitutoria se introdujo una modificación que se plasmó en el texto de
su artículo 62, que era el siguiente:
Artículo 62.- Si el negocio fuese de aquéllos en que no se acostumbra la

aceptación expresa, se reputará concluido el contrato si no fue rehusada
sin dilación.
Este texto fue conservado en el artículo 60 de la segunda Ponencia
sustitutoria, con el solo agregado de la expresión “la oferta” después de
la palabra “si”.
Igual redacción tuvo el primer párrafo del artículo 26 de la tercera
Ponencia sustitutoria, agregándosele un segundo párrafo, con el siguien-
te tenor: “La prueba de la costumbre corresponde al oferente”.
El nuevo texto se conservó en el artículo 26 de la cuarta y quinta
Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto.
En cambio, en el artículo 1398 del primer Proyecto se introdujo el
concepto de la invitación a ofrecer, quedando con la siguiente redacción:
Artículo 1398.- Si el negocio fuese de aquellos en que no se acostumbre
la aceptación expresa o si el aceptante hubiera hecho una invitación a
ofrecer, se reputará concluido el contrato si la oferta no fue rehusada
sin dilación.
La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al
oferente.
Igual redacción tienen el artículo 1368 del segundo Proyecto y el
2. EL SILENCIO CIRCUNSTANCIADO
El artículo 1381 del Código civil recoge la figura del silencio cir-
cunstanciado o cualificado, según la cual en ciertas circunstancias
idóneas de hecho, que son perceptibles por el destinatario, el silencio de
éste debe reputarse como aceptación.
Obsérvese que el silencio circunstanciado no debe ser confundido
con el comportamiento concluyente del que he hablado al comentar el
artículo 1380, que no es una omisión, sino, por el contrario, una actua-
ción constituida por la ejecución de la prestación(*). En el primer caso, el
(*) Al respecto nos dice SACCO1 que “las dos figuras eran en un tiempo mezcladas dentro
de la más amplia categoría de la declaración tácita. La distinción entre ellas fue deli-
neada por los autores de la segunda mitad del presente siglo, y hoy constituye un
resultado admitido por la mejor doctrina, que tiene cuidado –sobre todo– de distinguir
el silencio circunstanciado de la llamada actuación de voluntad (ejecución del contrato
sin previa declaración)”.
destinatario no actúa, permanece silencioso, no obstante lo cual esta fal-

ta de comportamiento tiene un significado jurídico positivo que equivale
al asentimiento; en el segundo, el destinatario actúa positivamente de
determinada manera, aunque esta manera no es una declaración normal
de aceptación, pero su comportamiento es entendido legalmente como
una aceptación.
La regla general es, como se ha visto, que el silencio está desprovis-
to, por sí mismo, de todo significado jurídico preciso2. No obstante, la
doctrina admite que, en determinadas circunstancias, el silencio, dentro
del marco de formación del contrato, pueda ser entendido por el juez como
una manifestación de voluntad, generalmente en el sentido de acepta-
ción de la oferta, lo que da lugar al llamado silencio circunstanciado.
En el régimen peruano, el sistema es más estricto, pues el artículo
142 del Código civil sólo permite que el silencio importe manifestación
de voluntad cuando la ley (o el convenio) le atribuyen ese significado.
El artículo 1381 es precisamente un caso en que la ley atribuye al
silencio, cuando se produce en determinadas circunstancias, el significa-
do de aceptación de la oferta. Se trata, pues, de un silencio circunstan-
ciado limitado a supuestos precisos.
Surge la duda respecto a si el artículo 1381 puede ser aplicado por
analogía cuando se presentan circunstancias distintas a las indicadas en
el artículo 1381. Pienso que si la regla general es que el silencio no tiene
significado alguno, sino en los casos que se lo otorguen la ley o el conve-
nio, estos casos constituyen una excepción a dicha regla, por lo cual, de
conformidad con el artículo IV del Título Preliminar del Código civil, no
podría concederse valor al silencio circunstanciado en situaciones dis-
tintas a las contempladas en el artículo 1381, aun cuando podría
efectuarse una interpretación extensiva.
3. LA DISPENSA DEL OFERENTE

Como se ha indicado en el rubro precedente, el artículo 1333 del
Código civil de 1936 consagraba un principio peligroso e injusto al esta-
blecer lo siguiente:
Artículo 1333.- Si el negocio fuese de aquellos en que no se acostumbre
la aceptación expresa, o cuando el oferente la hubiere dispensado, se
reputará concluido el contrato, si la oferta no fue rehusada sin dilación.
En efecto, bastaba que el oferente dispensara al destinatario de
aceptar la oferta para que, aun contra la voluntad de éste, el contrato se
reputara concluido, a no ser que el destinatario rehusara la oferta sin

dilación.
Esto determinaba que, por voluntad exclusiva del oferente, el si-
lencio del destinatario fuera reputado como aceptación, con lo cual se
estaba imponiendo al destinatario, cuando no deseaba que su silencio
tuviera ese significado, una obligación de declarar que no tenía porqué
asumir y que iba contra la regla contenida en el artículo 1077 del Código
civil de 1936, según el cual, el silencio opuesto a actos, o a una interrogación,
no se considerará como una manifestación de voluntad conforme al acto o a
la interrogación, sino en los casos en que exista obligación de explicarse.
DÍEZ-PICAZO 3 nos indica que uno de los puntos directivos o crite-
rios de orientación sobre el problema del silencio es que no es lícito que el
oferente de un contrato establezca sin más que de no recibir contestación
considerará aceptada la oferta. En tal caso, agrega, el destinatario de la
oferta no tiene ningún deber de declarar y por consiguiente no queda
vinculado.
Sobre el mismo punto, PLANIOL y RIPERT4 dicen que “no puede ad-
mitirse, como conforme a nuestro derecho, la idea que la vida en sociedad
impone a todos los individuos la obligación jurídica de responder a toda
oferta que se les haga y que la relación contractual surge, bien sea a títu-
lo de reparación adecuada y normal del perjuicio causado por el silencio
del destinatario de la oferta, sea como consagración de una categoría es-
pecial de actos, consistentes en reputar aceptante a una persona salvo si
se hubiera negado expresamente”(*).
(*) CORBIN5 con su peculiar estilo literario nos indica que “debe quedar aquí plenamente
evidente que un oferente no tiene el poder de causar que el silencio del destinatario
opere como una aceptación cuando el destinatario no se propone eso. La conducta del
destinatario puede ser tal como para hacer el silencio operativo contra él; y la conducta
del oferente puede ser tal como para hacer del silencio del destinatario una aceptación
suficiente que lo vincula al oferente.
Pero un oferente no puede, simplemente diciendo que el silencio del destinatario será
tomado como una aceptación, causar que ello sea operativo. Él no puede forzar al
destinatario a tomar su pluma en la mano, o gastar una estampilla de dos centavos, o
abrir su boca, bajo la sanción de ser ligado por un contrato si no lo quiere.
Es substancialmente el mismo caso como cuando un oferente intenta dar el significado
de aceptación a algún otro acto ordinario del destinatario que éste desea practicar sin
darle ese sentido. Si A ofrece su tierra a B por un precio, diciendo que B puede signifi-
car su aceptación comiendo su desayuno o izando su bandera en el natalicio de
Washington o asistiendo a la iglesia el domingo, él no puede causar que esas acciones
de B sean consideradas operativas como aceptación contra la voluntad de B. Si B muestra
que no tiene intención de aceptar, y que comió su desayuno simplemente porque tenía
hambre, o izó su bandera porque era su costumbre patriótica, o fue a la iglesia a escu-
char el sermón, ningún contrato se ha concluido aun cuando A realmente creía que B
intentaba aceptar”.
Estas razones probablemente influyeron en la determinación de Max

ARIAS SCHREIBER PEZET, quien había planteado en el artículo 57 de su Po-
nencia original que la dispensa del oferente a la aceptación del
destinatario causaba la conclusión del contrato si la oferta no era rehu-
sada sin dilación, de suprimir dicho planteamiento en el artículo 62 de
su primera Ponencia sustitutoria.
4. COSTUMBRE DE NO ACEPTAR EXPRESAMENTE

La primera parte del artículo 1381 del Código civil dispone que si
la operación es de aquellas en que no se acostumbra la aceptación expre-
sa, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación.
Una interpretación estricta de esta regla llevaría a pensar que sólo
cuando existe una costumbre, entendida en el significado jurídico de esta
expresión, de no requerirse la aceptación expresa, el silencio podría re-
putarse como una aceptación.
Se entiende jurídicamente por costumbre, como fuente especial de
Derecho, un uso general y constante que es considerado como un deber
jurídico de obrar de acuerdo con dicho uso. La generalidad de la costum-
bre determinaría que si dos o más personas en la ejecución de sus negocios,
especialmente en los contratos, se han habituado a atenerse a ciertas nor-
mas prácticas, a realizar determinados hechos, ello no constituye
costumbre6.
El artículo 1381 no tiene ese sentido. Cuando él habla de operacio-
nes en que no se acostumbre la aceptación expresa se está refiriendo no
sólo a aquéllas que respondan a un uso generalizado, sino también a las
costumbres observadas sólo por los contratantes en sus anteriores rela-
ciones de negocios7.
Así, en el caso que dos personas contratan entre ellas por primera
vez, si existe un uso general del tráfico en el sentido de no requerirse la
aceptación expresa, tal uso será aplicable a esta operación y, consecuen-
temente, se reputará concluido el contrato si la oferta no es rehusada sin
dilación.
Del mismo modo, si no existe un uso general, pero esas dos perso-
nas han acostumbrado celebrar entre sí contratos sin necesidad de
aceptación expresa, la regla del artículo 1381 funcionará también en este
caso. Sin embargo, si esta manera de contratar no hubiera sido observa-
da regularmente por esas personas, sino solamente en algunas
oportunidades y en otras no, no cabría aplicar dicha regla.
Ahora bien, ¿qué sucede si existe el uso generalizado de no reque-

rirse para determinada clase de operaciones la aceptación expresa, pero
los contratantes han acostumbrado en su relaciones anteriores de nego-
cios sobre las mismas operaciones exigirse la aceptación expresa? Pienso
que la costumbre particular primará sobre el uso general, de tal manera
que el contrato entre estas personas no se considerará concluido en tanto
la oferta no sea expresamente aceptada.
5. LA INVITACIÓN A OFRECER
Dicen PLANIOL y RIPERT8 que en los casos en que la proposición ha
sido provocada por el que la recibe, el silencio de éste es explicable por la
inutilidad de repetir una adhesión dada por antemano por parte del ini-
ciador de las relaciones.
Esta es la razón por la cual el artículo 1381 dispone que si el desti-
natario ha hecho una invitación a ofrecer, se reputa concluido el contrato
si la oferta no es rehusada sin dilación.
Se entiende por invitación a ofrecer la manifestación hecha bien
sea a personas determinadas o bien al público en general informándoles
el deseo del invitante de celebrar un contrato, cuyos lineamientos gene-
rales se describen, e invitándoles a que formulen ofertas destinadas a la
conclusión de dicho contrato. Es rasgo característico de la invitación a
ofrecer que el invitante no queda vinculado por su manifestación, de tal
manera que no está obligado a aceptar las ofertas que se le formulen aten-
diendo a la invitación.
Para los efectos del artículo 1381 debe considerarse, desde luego,
que la oferta que se formula se refiere al mismo contrato que es materia
de la invitación a ofrecer.
La disposición que comento tiene sentido, pues es lógico que quien
ha manifestado seriamente su disposición a contratar y ha invitado a que
se le formulen ofertas, creando así una expectativa de celebración de un
contrato, asuma una especial diligencia para poner en conocimiento de
quien, accediendo a su invitación, ha formulado una oferta, que no está
dispuesto a aceptarla. Por otro lado, el oferente tiene confianza de que su
oferta, por encontrarse dentro del marco de la invitación, va a ser acep-
tada, de tal manera que si esto no ocurre debe ser informado sin dilación.
Por ello, el artículo 1381 establece, con razón, que si el invitante no
rehúsa de inmediato la oferta que se le formula, el contrato se reputa
concluido, desde luego en los términos contenidos en la oferta.
MOSSET ITURRASPE9 sostiene que la invitación a ofrecer es un mo-

mento importante de la etapa de las tratativas, por lo cual está sujeta a
las reglas de la buena fe. Este planteamiento podría llevar a que, si el
invitante procede de manera arbitraria al rehusar la oferta, quedaría in-
curso en responsabilidad precontractual.
Pienso que, si bien es cierto que la invitación a ofrecer forma parte
de las tratativas, la formulación de la oferta por parte del invitado da
lugar a que termine dicha etapa, abriéndose la etapa contractual propia-
mente dicha. Si bien en esta segunda etapa también es exigible la buena fe, el
artículo 1381 ha optado, tomando en consideración el rasgo característico
de la invitación a ofrecer –que es el de no vincular al invitante–, por la solu-
ción de reputar concluido el contrato si la oferta no es rehusada sin dilación.
Esto me lleva a considerar que el rehusamiento inmediato de la
oferta constituye una facultad que la ley concede al invitante, de tal ma-
nera que el ejercicio de esta facultad no debe acarrear responsabilidad.
Admito, sin embargo, que el punto es debatible.
6. EL AVISO DE REHUSAMIENTO
Dada la naturaleza especial de este aviso, cuya finalidad es la de
informar al oferente que, no obstante haber accedido a la invitación, su
oferta no ha sido aceptada, tiene el carácter de declaración recepticia y,
por lo tanto, debe ser conocido sin dilación por el oferente. Para los efec-
tos del conocimiento, considero que es de aplicación la presunción
contenida en el artículo 1374 del Código civil, desde que el aviso es una
declaración contractual dirigida al oferente, quien ya se ha identificado.
El aviso de rehusamiento debe ser dado sin dilación, lo cual debe
entenderse como lo más pronto que sea posible al destinatario de la ofer-
ta y, tratándose de personas que no se encuentran en comunicación
inmediata, utilizándose el medio más rápido de comunicación al que ten-
ga acceso el destinatario.
7. LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE Y DE LA INVITACIÓN

A OFRECER
Tomando en consideración que la conclusión del contrato es un
hecho que favorece al oferente, desde que el contrato se formará en los
términos contenidos en la oferta, resulta adecuado que corresponda al

oferente acreditar la existencia de la costumbre y de la invitación a ofre-
cer, desde que estos hechos son los que determinan el tratamiento tan
favorable para él.

p. 104.
1979, T. I, p. 106.
na, 1946, T. VI, p. 139.
6. COVIELLO, Nicolás, Doctrina general de Derecho civil, Unión Tipográfica Editorial Hispano-
7. SCHMIDT, Joanna, Négotiation et conclusion de contrats, Jurisprudence Générale Dalloz, París,
1982, p. 86.
9. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Justicia contractual, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires,
1977, p. 85.
Artículo 1382.- La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta

de los términos de ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias
del caso.
Sumario:
2. Sistema adoptado por el Código civil.
3. Obligatoriedad de la oferta.
4. Excepciones a la obligatoriedad.

Desde el artículo 1330 del Código civil de 1936, pasando por el ar-
tículo 58 de la Ponencia original, el artículo 63 de la primera Ponencia
sustitutoria, el artículo 61 de la segunda Ponencia sustitutoria, el artícu-
lo 27 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias, hasta el
artículo 27 del Anteproyecto, inclusive, se decía que la oferta dejaba de
ser obligatoria en determinados casos.
Comentando el artículo 1330 del Código civil de 1936, LEÓN BA-
RANDIARÁN1 opinó que no era preciso que el Código dijera expresamente
que la oferta es obligatoria en sí, por cuanto la obligatoriedad resultaba
del artículo que establece los casos en que la oferta “deja de ser obliga-
toria”.
Las Exposiciones de Motivos del artículo 58 de la Ponencia origi-
nal y del artículo 27 de la cuarta Ponencia sustitutoria y del Anteproyecto
recogen esta opinión de LEÓN BARANDIARÁN, pues señalan que dichos ar-
tículos suponen que se ha optado por el principio de la obligatoriedad de

la oferta y descartado, de consiguiente, la tesis sobre la libertad de revo-
cación.
Sin embargo, tomando en consideración que era preferible consa-
grar expresamente el principio de la obligatoriedad de la oferta y no
deducirlo indirectamente, el artículo 1399 del primer Proyecto estable-
ció lo siguiente:
Artículo 1399.- La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de
los términos de ella, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias
del caso.
Esta redacción, sin más cambio que la palabra “negocio” por la pa-
labra “operación”, fue adoptada por el artículo 1347 del segundo Proyecto
y por el artículo 1382 del Código civil.
2. SISTEMA ADOPTADO POR EL CÓDIGO CIVIL

En otro trabajo2 he estudiado con bastante detalle el problema de
la vinculación del oferente en lo que se refiere a la obligatoriedad de la
oferta, esto es, si el oferente puede o no revocarla (entiéndase que no me
refiero a la obligatoriedad de la propuesta, que por su naturaleza es esen-
cialmente revocable).
Analicé entonces la teoría de la libertad de revocación, según la
cual la oferta que no ha sido aceptada puede ser siempre revocada, y la
teoría de la obligatoriedad de la oferta, que sostiene la eficacia vincula-
toria de la oferta, opinando que por razones de orden práctico la teoría
de la obligatoriedad de la oferta consulta mejor con las necesidades del
tráfico y los intereses de la vida social, pero que por razones de orden
teórico debe respetarse la naturaleza revocable de la oferta.
Como se ha visto en el rubro “Antecedentes de este artículo” que
precede, ARIAS SCHREIBER planteó desde su Ponencia original la adopción
de la teoría de la obligatoriedad de la oferta y mantuvo este planteamiento
en sus cinco Ponencias sustitutorias y en el Anteproyecto.
La posición de ARIAS SCHREIBER es compartida por gran parte de la
doctrina moderna y encuentra sus primeros antecedentes legislativos en
el Código civil prusiano de 1794 y en el Código civil austríaco de 1811,
recibiendo su espaldarazo definitivo por el numeral 145 del Código civil
alemán de 1900. De allí pasó al Código de las obligaciones suizo (artículo
5) y a los Códigos civiles de China (artículo 154), del Brasil (artículo 1080),
de México (artículo 1633) y de Etiopía (artículo 1691).
Habiendo optado claramente el codificador de 1984, con absoluto

conocimiento del tema, por la teoría de la obligatoriedad de la oferta, no
tiene utilidad alguna resucitar la discusión sobre la bondad de esta teoría.
3. OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA
De acuerdo con la posición tomada por el Código civil, la oferta, en
principio, obliga al oferente. La eficacia vinculatoria de la oferta descan-
sa, pues, en la ley, sin que sea necesario que el oferente la quiera o conozca,
de tal manera que no es necesario buscar otro fundamento a la fuerza
obligatoria de la oferta.
Doctrinariamente la obligatoriedad de la oferta, o sea que no pue-
de ser revocada por el oferente, es una de las dos manifestaciones del
principio de la vinculación del oferente, según el cual éste, por el hecho
de formular la oferta, queda sujeto a todas las consecuencias de ella, in-
dependientemente de su voluntad. La otra manifestación del citado
principio es la autonomía de la oferta, que consiste en la independencia
de ésta respecto al fallecimiento o incapacidad del oferente.
Conviene precisar el concepto de oferta para establecer los alcan-
ces de su obligatoriedad. Ya se ha visto que, según el sistema del Código
civil peruano, la oferta es una declaración naturalmente recepticia, o sea
que debe ser dirigida a una persona determinada para que sea conocida
por ésta, de tal manera que la oferta se perfecciona (adquiere propia-
mente el carácter de tal y es, por lo tanto, obligatoria) en el momento en
que llega a conocimiento del destinatario. Antes de este momento la de-
claración del oferente no es, propiamente, una oferta(*).
Propuesta y oferta.
Tomando en consideración lo que se acaba de exponer, pienso que
la manera más idónea para determinar en qué consiste la obligatoriedad
(*) Es pertinente tener presente que CORNEJO3 considera que: “La fuerza obligatoria de la
oferta sólo la adquiere a partir del momento en que llega a aquel a quien está dirigida,
por aplicación del principio general de que todas las declaraciones de voluntad dirigi-
das a un tercero no producen efectos jurídicos sino desde el momento en que el tercero
las conoce. Hasta este instante valen como manifestaciones de voluntad existentes
independientemente, pero que aún pertenecen sólo a quien las ha emitido”.
de la oferta es volver a la distinción hecha anteriormente entre propues-

ta y oferta, con el nuevo sentido que se le ha dado allí. La declaración del
oferente proponiendo la celebración del contrato recorre dos etapas. La
primera comienza cuando el oferente emite su declaración y termina
cuando esta declaración llega a conocimiento del destinatario. En esta
etapa la declaración recibe el nombre de propuesta. La segunda etapa se
inicia en el momento en que termina la primera, o sea cuando la declara-
ción adquiere carácter recepticio por llegar a conocimiento del
destinatario, y finaliza cuando la aceptación llega a conocimiento del ofe-
rente. En la segunda etapa la declaración lleva el nombre de oferta.
Reconozco que la Exposición de Motivos del artículo 1382 indica
que en el Código civil la oferta es sinónimo de propuesta y también de
policitación, lo que explica que en dicho cuerpo de leyes no se haga men-
ción de esta última, pero creo que en el campo teórico la distinción entre
propuesta y oferta es indispensable para explicar los efectos de una y otra,
especialmente en lo relacionado con el problema de la obligatoriedad.
Mientras la declaración del oferente tiene el carácter de propuesta,
no obliga al oferente y puede ser libremente revocada. Tal es la razón por
la cual el inciso 3 del artículo 1385 del Código civil establece la validez
de la retractación del oferente que llega a conocimiento del destinatario
antes de recibida la oferta (propuesta) o simultáneamente con ésta. Re-
cuérdese que la recepción de la oferta por el destinatario crea una
presunción de conocimiento (artículo 1374).
Empero, una vez que la declaración del oferente es conocida por el
destinatario, convirtiéndose así en oferta, su obligatoriedad es absoluta
durante la vigencia de la oferta. Si no se acepta la distinción entre pro-
puesta y oferta, dándose en cambio el carácter de oferta a la declaración
del oferente desde que es emitida hasta que es aceptada, resulta inexpli-
cable que, consagrándose el principio de la obligatoriedad de la oferta
(que afectaría toda la vida de ésta), se permita la retractación de la de-
claración antes de que llegue a conocimiento del destinatario.
Efectos de la obligatoriedad.
El principal efecto de la obligatoriedad de la oferta es que ésta debe
ser mantenida durante todo el plazo de su vigencia, de tal manera que el
destinatario está en aptitud de aceptarla dentro de dicho plazo, dando
lugar con ello a que el contrato quede concluido. No se trata, pues, de
que simplemente el oferente está obligado a respetar la oferta y que, si la
revoca, queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios, sino que
cualquier revocación hecha por el oferente durante la vigencia del plazo
no produce efecto alguno; es como si no hubiera sido hecha(*), de tal ma-

nera que la aceptación de la oferta determina necesariamente la
celebración del contrato, lo cual se produce de manera automática en el
momento en que dicha aceptación llega a conocimiento del oferente.
Sostienen algunos4 que también es efecto de la obligatoriedad de la
oferta firme el que el oferente, durante la vigencia de la oferta, no pueda
hacer a una persona distinta del destinatario otra oferta que, en alguna
manera, sea incompatible con el contrato propuesto en la primera oferta.
TUHR5 no comparte esta opinión, pues considera que “el carácter
vinculatorio de la oferta no impide al ofertante perfeccionar otro contra-
to sobre el mismo objeto mientras la oferta está pendiente; ‘X’, que ofreció
para comprar a ‘A’ una cosa, puede venderla a ‘B’ o entregársela; si ‘A’
acepta la oferta, nace para ‘X’ una doble obligación o una culpable impo-
sibilidad de la prestación. En particular, la oferta vinculatoria de un
negocio de disposición no afecta el poder de disposición del ofertante; ‘X’
puede ofrecer, antes a ‘A’, y luego a ‘B’, la cesión del mismo crédito o la
transferencia del mismo derecho real; si ambas ofertas son aceptadas,
sus efectos se rigen por el principio de la prioridad: prevalece la acepta-
ción que llegó antes a ‘X’”.
Pienso que la posición de TUHR es correcta, pues el principio de la
obligatoriedad de la oferta sólo determina que el oferente no pueda revo-
car su oferta durante el plazo de vigencia de ésta, pero no le priva de la
posibilidad, dolosa o culposa por cierto, de formular posteriormente a un
tercero una oferta que verse sobre lo mismo. La segunda oferta será tan
válida y tan obligatoria como la primera.
La duda surge respecto a si ambas ofertas son aceptadas: ¿se han
concluido dos contratos con el mismo objeto o la aceptación que llegue
primeramente a conocimiento del oferente, al dar lugar a la conclusión
de un primer contrato, determina que la segunda aceptación no tenga
como efecto la formación del respectivo contrato?
La respuesta es difícil, pero me inclino por la primera solución.
Pienso, en efecto, que si el objeto del contrato, como se verá más adelan-
te, es crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones, es posible que
una persona se obligue contractualmente a lo mismo frente a otras dos
(*) TUHR6, refiriéndose a la eficacia vinculatoria de la oferta, dice que “a la vinculación del
oferente corresponde un derecho del destinatario; es un derecho de configuración: el
destinatario tiene la facultad, que no puede quitársele, de dar vida mediante su decla-
ración al contrato cuyo contenido resulta de la oferta. Frente a este derecho, la revocación
del oferente carece de efecto y no es necesario tomarla en consideración.
personas distintas, o sea que asuma dos obligaciones iguales. Lo que ocu-
rrirá es que la obligación que es cumplida en primer término dará lugar
a que la prestación en que consiste la segunda obligación, si no es fungi-
ble, resulte imposible por culpa del deudor. Si el contrato es de
prestaciones recíprocas, ello determinará que el mismo quede resuelto
de pleno derecho, no pudiendo exigir el deudor la contraprestación y es-
tará sujeto a la indemnización de daños y perjuicios (artículo 1432). Si el
contrato fuera de prestación unilateral o de prestaciones autónomas, el
deudor queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios, debiendo
comprender el resarcimiento tanto el daño emergente como el lucro ce-
sante (artículo 1321).
Para paliar los peligros de esta solución en el caso de los contratos
de opción (que también dan lugar a la formulación de una oferta irrevo-
cable), el artículo 2023 del Código civil dispone que la inscripción de estos
contratos en el registro de la propiedad inmueble otorga, durante su vi-
gencia, derecho preferente sobre todo derecho real o personal que se
inscriba con posterioridad.
Lamentablemente, no existe una disposición similar para el caso
de las ofertas que versen sobre bienes muebles.
Plazo de la oferta.
La oferta es obligatoria durante el plazo de su vigencia. No lo es
antes, por no ser aún oferta, ni lo es después, por haber dejado de ser
oferta.
El carácter obligatorio de la oferta no ofrece mayores problemas
cuando se trata de ofertas que se hacen sin conceder plazo determinado
o determinable, pues los incisos 1 y 2 del artículo 1385 del Código civil
establecen las oportunidades en que tales ofertas caducan, según se trate
de destinatarios con los cuales los oferentes están o no en comunicación
inmediata.
La dificultad puede presentarse en los casos que las ofertas se con-
cedan con plazo determinado o determinable, en los cuales la oferta
produce efectos obligatorios dentro de tal plazo, pues cabe preguntarse
si este plazo debe tener o no alguna limitación.
Hemos visto que según el sistema de la obligatoriedad de la oferta
“la vinculación del oferente es absoluta durante el plazo de vigencia de
la oferta, de tal manera que el contrato se forma, aun contra la voluntad
del oferente, si la oferta es aceptada oportunamente. En estas condicio-
nes, ¿es prudente permitir que el oferente quede vinculado por su oferta
por un plazo excesivamente dilatado?
Ya estudiaremos con más detenimiento al comentar el artículo 1423

del Código civil que el contrato de opción, en virtud del cual el conce-
dente de la opción formula una oferta irrevocable al optante, está sujeto
a un plazo máximo de seis meses y cualquier exceso se reduce a este
límite.
En la Exposición de Motivos de este artículo se expresa que el con-
trato de opción debe tener un plazo máximo de vigencia, pues de otro
modo se vería perjudicada la contratación y el juego de la circulación
patrimonial. Siendo esto así, ¿no determinaría la misma razón poner un
límite máximo al plazo de la oferta irrevocable?
El Código civil peruano, o los otros Códigos que acogen el sistema
de la obligatoriedad de la oferta, no lo han hecho, creando así un proble-
ma al cual no se le ve solución equitativa. Pienso que, por interpretación
extensiva, podría aplicarse el artículo 182 del Código civil.
4. EXCEPCIONES A LA OBLIGATORIEDAD
Según se ha visto, el artículo 1382 del Código civil consagra el prin-
cipio de la obligatoriedad de la oferta, pero contempla como excepciones
a este principio que lo contrario no resulte de los términos de la oferta,
de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso.
Las excepciones a la obligatoriedad no deben ser entendidas, en mi
opinión, como que el contrato deja de formarse aun cuando exista acep-
tación por parte del destinatario, sino únicamente en el sentido que el
oferente puede revocar la oferta antes de que sea aceptada.
Toda oferta, sea obligatoria o no, da lugar a la conclusión del con-
trato cuando la aceptación es conocida por el oferente mientras la oferta
se encuentre vigente. Podría decirse, por lo tanto, que toda oferta, sin
excepción, vincula al oferente si es aceptada oportunamente, pero que
éste puede, en los casos de excepción de la obligatoriedad, revocar la ofer-
ta antes de que sea aceptada para evitar, así, que la aceptación sea
oportuna y que dé lugar a la formación del contrato.
La doctrina alemana7 opina distinto, pues sostiene que la vincula-
ción de la oferta puede ser también excluida en el sentido que el oferente
conservará plena libertad contractual, de suerte que la oferta se conside-
rará únicamente como una invitación a ofrecer. Discrepo de esta opinión,
pues pienso que la oferta es de naturaleza diferente a la de la invitación
a ofrecer y que tienen efectos distintos. La invitación a ofrecer no es una
oferta privada de fuerza vinculante, sino, como su nombre lo indica, una

invitación a que se formulen ofertas.
Términos de la oferta.
La obligatoriedad de la oferta no es un elemento esencial de ésta,
en el sentido que toda oferta es, por su naturaleza, obligatoria, sino un
elemento natural, de tal manera que el oferente puede estipular lo con-
trario. Si en la oferta se pone de manifiesto que ella no es obligatoria, el
oferente podrá revocarla en cualquier momento.
La manifestación del oferente puede ser expresa o tácita, de la
manera indicada en el artículo 141 del Código civil.
No habría inconveniente, por otro lado, que la falta de obligatorie-
dad fuera simplemente parcial. Por ejemplo, se puede formular una oferta
que estará vigente por el plazo de un año, indicándose que sólo será obli-
gatoria durante los primeros tres meses de dicho plazo y que podrá ser
revocada durante los nueve meses restantes.
Naturaleza de la operación.
Aun cuando lo he pensado bastante no he podido imaginar un caso
en que la naturaleza de la operación pueda determinar que la oferta no
sea obligatoria.
Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de que, efectiva-
mente, existan operaciones cuya contratación exija que la oferta hecha
con plazo determinado o determinable pueda ser revocada en cualquier
momento. La casuística de la vida es tan grande que supera las previsio-
nes, por lo cual la norma es prudente.
En cuanto a las ofertas hechas sin conceder plazo determinado o
determinable, la regla del artículo 1385 es que ellas caducan cuando no
son aceptadas con la celeridad requerida, de tal manera que la obligato-
riedad de la oferta no juega un rol determinante en estos casos.
Circunstancias del caso.

El artículo 1382 del Código civil peruano tiene como fuente y se
inspira muy de cerca en el artículo 1080 del Código civil del Brasil.
La doctrina de este país8, comentando dicho artículo, considera que
el artículo 1081 de su Código, que corresponde al artículo 1385 del nues-
tro, expone los casos en que resulta de las circunstancias que la oferta deja
de obligar.
Efectos de las excepciones.

El artículo 1382 al hablar de lo contrario a la obligatoriedad de la
oferta se está refiriendo, sin duda, a la posibilidad de revocarla.
No existe unidad de criterio respecto al sentido de la revocación,
pues esta expresión es utilizada para designar tanto el acto mediante el
cual se deja sin efecto, en todo o en parte, un acto jurídico anterior, como
ocurre en la revocación del testamento, cuanto la manifestación destina-
da a evitar que se celebre un acto jurídico, cual sucede en la revocación
de la oferta.
En este último caso, la revocación tiene por objeto privar de efica-
cia a la oferta para evitar que mediante su aceptación se dé lugar a la
conclusión del respectivo contrato. Opina MIRABELLI9 que más que de re-
vocación debería hablarse de retiro. No llego a estar de acuerdo con esta
opinión, pues pienso, coincidiendo con CARRESI10, que el retiro es una
manera de recapturar la oferta (propuesta) antes que llegue a conoci-
miento del destinatario o que, si hubiera llegado, estuviera precedida de
una retractación privándola de eficacia (inciso 3 del artículo 1385 del
Código civil), mientras que la revocación opera quitando valor a una
oferta conocida por el destinatario y que hubiera podido ser aceptada,
por lo cual es una causa de extinción de la oferta que opera con efecto
retroactivo.
Téngase presente que no se está hablando de la revocación de la
propuesta, ya que ésta no tiene carácter obligatorio ni, por consiguiente,
es necesario privarla de él, sino de revocación de la oferta, o sea de con-
vertir en ineficaz una declaración del oferente que, por haber llegado a
conocimiento del destinatario, se había convertido ya en apta para dar
lugar a la formación del contrato.
Esto determina que para que la revocación de la oferta produzca
su efecto se requiere que llegue a conocimiento del destinatario antes que
la aceptación de éste haya producido sus efectos, pues si ello hubiera ya
ocurrido la retractación es inoperante por extemporánea, desde que ya
se habría concluido el contrato.
Existe una difundida creencia, recogida por el artículo 1384 del Có-
digo civil, en el sentido que la revocación únicamente es eficaz hasta que
se acepte la oferta. Considero que esto sólo es así cuando se adopta el
sistema de la declaración, en el que la declaración de la aceptación da
lugar a la conclusión del contrato.
La verdad es que la revocación es eficaz mientras la oferta está

vigente, lo cual ocurre hasta el momento en que se concluye el contrato.
La aceptación no priva de vigencia a la oferta, sino cuando produce sus
efectos como aceptación, esto es, cuando determina la conclusión del con-
trato.
El artículo 1328 del Código civil italiano es muy claro en ese senti-
do al establecer que la propuesta puede revocarse mientras el contrato
no haya sido concluido.
La duda ha surgido por una evidente confusión sobre los concep-
tos de existencia y eficacia de la aceptación.
Pienso que la aceptación existe desde que es declarada, pero que
no produce efectos, o sea que es ineficaz, hasta que el ordenamiento jurí-
dico no se los concede. Si el Código civil hubiera adoptado la teoría de la
declaración, la aceptación declarada sería existente y eficaz, dando lu-
gar a la conclusión del contrato. Como el Código se ha inclinado por la
teoría de la cognición, la aceptación declarada es existente, pero inefi-
caz, o sea que no produce efecto alguno, hasta que es conocida por el
oferente. Sólo a partir de este momento, la aceptación es existente y efi-
caz, o sea es completa. En tales condiciones, como la razón por la cual la
revocación de la oferta debe hacerse antes de su aceptación es que debe
tener aún la calidad de oferta, calidad que pierde no por haber sido acep-
tada, sino por haberse formado el contrato, hay que llegar a la conclusión
que la oferta puede ser revocada hasta el momento en que la aceptación
es eficaz, o sea cuando, por ser conocida por el oferente, ha dado lugar a
la conclusión del contrato.
La doctrina extranjera vacila sobre el carácter recepticio de la re-
vocación. Consideran algunos11 que la revocación de la oferta no es re-
cepticia por cuanto produce su efecto propio en el momento en que es
emitida y dirigida al destinatario y no en el momento en que llega a éste.
Opinan otros12 que la declaración de revocación de la oferta es recepticia.
En nuestro sistema, al establecer el artículo 1374 que la revocación
es una declaración contractual dirigida a determinada persona, que se
considera conocida en el momento en que llega a la dirección del desti-
natario, se está reconociendo expresamente el carácter recepticio de la
revocación, de tal manera que para producir efecto debe ser conocida
(real o presuntamente) por el destinatario de la oferta. Por lo tanto, la
eficacia de la revocación depende de que sea conocida por el destinata-
rio de la oferta antes que la aceptación de éste sea conocida por el oferente.
Otro problema muy interesante es determinar si la revocación es o
no un acto jurídico. Pese a que MIRABELLI13 considera que la oferta y la
aceptación no son actos jurídicos, opina que la revocación sí lo es. La

razón que invoca, que me parece muy persuasiva, es que la revocación
produce los efectos que el declarante quiere alcanzar con ella, o sea im-
pedir la formación del contrato.
Finalmente, cabe preguntarse si el oferente puede volver a otorgar
obligatoriedad a su oferta dejando sin efecto su revocación. Creo que si
se ha tomado la posición de que la revocación determina la extinción de
la oferta con efecto ex tunc, el retiro de la oferta, ésta ha dejado de existir
como tal, por lo que si el oferente desea dar obligatoriedad a su oferta
tendrá que formular una nueva.
1. LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código civil peruano (De los contratos), Librería e
Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, T. III, p. 51.
1983, T. I, p. 185.
Lima, 1938, p. 83.
6. Ibídem, p. 147.
7. LEHMANN, Heinrich, Tratado de Derecho civil – Parte general, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956, Vol. I, p. 341.
8. BEVILAQUA, Clovis, Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil, Livraria Francisco Alves, Rio de
Janeiro, 1930, Vol. IV, p. 247.
12. MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. I, p. 309; DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid, T. I, p. 195.
Artículo 1383.- La muerte o la incapacidad sobreviniente del oferente

no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o representantes
legales, salvo que la naturaleza de la operación u otras circunstancias, deter-
minan que la fuerza vinculante de la oferta sea intransferible.
Sumario:
2. Autonomía de la oferta.
3. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.
4. Obligación de los herederos o representantes legales.
5. Intransmisibilidad de la oferta.

Los artículos 60 y 63 de la Ponencia original decían así:
Artículo 60.- Cuando el oferente se hubiese obligado a mantener firme
la propuesta durante cierto tiempo, la revocación carecerá de efecto.
En esta hipótesis, la muerte o incapacidad sobreviniente no resta efi-
cacia a la oferta, salvo que la naturaleza del negocio u otras
circunstancias la excluyesen
Artículo 63.- La muerte o incapacidad del oferente o del recipiendario
producida antes de que se haya concretado la aceptación impiden la for-
malización del contrato, salvo la excepción prevista en el artículo 60.
Tomando en consideración que el ponente había optado ya por el
régimen de la obligatoriedad de la oferta, la primera parte del artículo 60
de la Ponencia original resultaba redundante. Por otro lado, estando el

problema de la autonomía de la oferta íntimamente vinculado con la posi-
ción que se tome respecto a la obligatoriedad de la oferta, el artículo 63 de
la misma Ponencia no resultaba consecuente con el principio de la obli-
gatoriedad de la oferta.
Recogiendo estas razones, se dio al artículo 65 de la primera Po-
nencia sustitutoria la siguiente redacción:
Artículo 65.- La muerte o incapacidad sobreviniente del oferente no res-
tan eficacia a la oferta, la cual obligará a sus herederos o representantes
legales, salvo que la naturaleza del negocio u otras circunstancias de-
termine que la oferta es intransmisible.
Este texto fue conservado en el artículo 63 de la segunda Ponencia
sustitutoria, en el artículo 29 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias
sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1402 del primer Proyec-
to. En el artículo 1348 del segundo Proyecto se cambió la palabra
“negocio” por “operación” y la palabra “es” por “sea”.
Sin otro cambio que el de la palabra “resta” por “priva de”, quedó
el texto definitivo del artículo 1383 del Código civil.
2. AUTONOMÍA DE LA OFERTA
Se ha visto en el comentario al artículo 1382 que el principio de la
vinculación del oferente tiene dos manifestaciones: la obligatoriedad de
la oferta y la autonomía de la misma. Puede decirse que estas dos mani-
festaciones están indisolublemente unidas, pues si se considera que la
oferta es irrevocable, la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente
determinará que su fuerza vinculante pase a sus herederos o represen-
tantes legales.
Así lo ha entendido la doctrina de aquellos países cuyos Códigos
adoptan el sistema de la obligatoriedad de la oferta.
Sabemos que el numeral 145 del Código civil alemán dispone que
quien propone a otro la conclusión de un contrato está vinculado a la
oferta, a no ser que haya excluido la vinculación. Refiriéndose a este dis-
positivo, ENNECCERUS 1 dice que la muerte o la incapacidad del oferente
antes de la aceptación no impide, por lo regular, la perfección del contra-
to en virtud de una aceptación que llega al heredero o al representante,
basándose para ello en lo dispuesto por el numeral 153 del BGB.
El Código de las obligaciones suizo establece en su artículo 5 que
cuando la oferta se ha hecho sin fijación de plazo a una persona no pre-
sente, el autor de la oferta queda ligado hasta el momento en que pueda

entenderse la llegada de una respuesta expedida a tiempo y regularmen-
te. TUHR2, reconociendo que la ley no da normas para el supuesto que
uno de los contratantes fallezca –o se incapacite– estando pendientes las
negociaciones de contratación, indica que teniendo en cuenta los princi-
pios generales la oferta surte efecto aun cuando llegue a poder del
destinatario después de haberse muerto el oferente.
Según el artículo 1633 del Código civil mexicano, toda persona que
propone a otra la celebración de un contrato fijándole un plazo para acep-
tar, queda ligada por su oferta hasta la expiración del plazo. Refiriéndose
a la autonomía de la oferta, el artículo 1638 del mismo Código señala que
si al tiempo de la aceptación hubiere fallecido el proponente, sin que el
aceptante fuera sabedor de su muerte, quedarán los herederos de aquél
obligados a sostener el contrato.
El Código civil italiano no ha adoptado el sistema de la obligato-
riedad de la oferta, pues en su artículo 1328 dispone que la propuesta
puede revocarse mientras el contrato no haya sido concluido. Sin embar-
go, el artículo 1329 contempla la posibilidad de la propuesta irrevocable,
diciendo que si el proponente se hubiese obligado a mantener firme la
propuesta durante cierto tiempo, la revocación carecerá de efecto. Para
tal eventualidad, el mismo artículo establece que la muerte o la incapa-
cidad sobreviniente, no quitan eficacia a la propuesta, salvo que la
naturaleza del negocio u otras circunstancias excluyesen tal eficacia.
Puede observarse que cuando, por voluntad del oferente, la oferta
adquiere carácter obligatorio, se plantea paralelamente, como consecuen-
cia necesaria, la autonomía de la oferta(*).
En estas condiciones, habiendo optado el codificador peruano por
el sistema de la obligatoriedad de la oferta, que es una de las manifesta-
ciones de la vinculación del oferente, ha procedido con muy buen criterio
al establecer correlativamente la otra manifestación de dicha vincula-
ción, o sea el sistema de la autonomía de la oferta.
Para reforzar este planteamiento algunos autores3 sostienen que el
oferente adquiere una obligación de no hacer, que es la de no revocar su
(*) Comentando el régimen italiano dice BIANCA4 que la relevancia de la muerte y de la

incapacidad sobrevenida del declarante ha sido explicada como eventos que precluyen
concretamente al declarante de ejercitar el poder de revocación.
Coherentemente con tal explicación, agrega, cuando la oferta es irrevocable no debe
decaer por muerte o incapacidad, sobrevenida del proponente. Si la propuesta es irre-
vocable viene privilegiada la exigencia de tener firme la obligación asumida por el
proponente.
oferta durante el plazo de vigencia de la misma, y que esta obligación,

cuando la naturaleza de la operación u otras circunstancias no determi-
nen su intransmisibilidad, se transmite a los herederos, lo que confirmaría
la bondad de la regla adoptada por el artículo 1383.
Pienso que este argumento no es válido desde que el oferente no
adquiere la obligación de no revocar su oferta (que podría incumplir re-
vocándola), sino que ha perdido el derecho de revocación, desde que, como
se ha visto, cualquier revocación hecha por el oferente durante la vigen-
cia del plazo no produce efecto alguno; es como si no hubiera sido hecha.
Se trata, más bien, de un derecho del destinatario de dar lugar a la con-
clusión del contrato con su sola aceptación, sin que el oferente pueda
impedírselo.
Naturaleza de la autonomía de la oferta.

La autonomía de la oferta consiste en otorgar a ésta un valor abso-
luto, independizándola de la voluntad del oferente, de tal manera que
desde que la oferta llega a conocimiento del destinatario es necesaria-
mente apta durante todo el plazo de su vigencia para que, mediante su
aceptación y consiguiente conocimiento de esta aceptación por parte del
oferente, el contrato quede concluido.
Fundamento de la autonomía de la oferta.

Se ha visto que el efecto de la obligatoriedad de la oferta es que el
oferente no puede revocarla. Conviene analizar la razón por la cual la
obligatoriedad produce ese efecto.
Para explicar este tema conviene volver sobre los dos grandes sis-
temas referentes a la fuerza vital de la oferta: el de la libertad de
revocación y el de la obligatoriedad de la oferta. Según el primero, el ofe-
rente puede revocarla; de acuerdo con el segundo, el oferente no puede
hacerlo.
El Código civil italiano ha adoptado, según se ha visto, como regla
general que la oferta es naturalmente revocable mientras el contrato no
haya sido concluido (artículo 1328), o sea el sistema de la libertad de re-
vocación. Sin embargo, contempla un régimen excepcional tratándose
de la propuesta hecha a firme durante cierto tiempo, caso en el cual la
revocación carecerá de efecto (artículo 1329). Este régimen dual ha lle-
vado a pensar5 que la revocación de la oferta es un Derecho natural del
oferente, al cual renuncia en el caso de la propuesta a firme.
El régimen del Código civil peruano es radicalmente distinto, ya

que su principio rector es la obligatoriedad de la oferta. Según este régi-
men, la oferta es naturalmente irrevocable, permitiéndose su revocación
sólo en los tres casos excepcionales estudiados al comentar el artículo
1382. No se trata, pues, de privar al oferente de un derecho a la revoca-
ción, sino de establecer que la oferta, de por sí, no es susceptible de
revocación. En otras palabras, desde que la oferta adquiere la calidad de
tal, o sea cuando la declaración del oferente llega a conocimiento del des-
tinatario, cobra vida propia y produce sus efectos independientemente
de la voluntad del oferente.
En estas condiciones, como la voluntad del oferente es irrelevante
para la eficacia de la oferta, da lo mismo que el oferente tenga voluntad
o no la tenga. Esto último ocurre en los casos de fallecimiento o incapaci-
dad sobreviniente del oferente, en los cuales éste ha dejado jurídicamente
de tener voluntad. La vida de la oferta nada sufre con estos aconteci-
mientos y sigue desarrollando su fuerza connatural y produciendo sus
efectos, entre los cuales se encuentra, en primer lugar, permitir la con-
clusión del respectivo contrato.
3. MUERTE O INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DEL OFE-

RENTE
El artículo 1383 indica que la muerte o la incapacidad sobrevinien-
te del oferente no priva de eficacia a la oferta.
Esto quiere decir, como se ha explicado en páginas anteriores, que
pese a la ocurrencia de los referidos acontecimientos, la oferta sigue viva
y eficaz.
Respecto a la muerte no hay nada que decir.
Con relación a la incapacidad se ha formulado la pregunta si se
trata de la incapacidad de derecho o de la de ejercicio, respondiéndose
que comprende a ambas6. Desde luego, en uno y otro caso la incapacidad
debe ser sobreviniente a la formulación de la oferta, lo que supone que
ésta fue declarada cuando el oferente era capaz.
Sin embargo, no debe olvidarse que el artículo 1358 del Código ci-
vil permite a los incapaces no privados de discernimiento celebrar
contratos relacionados con las necesidades de la vida diaria, lo que su-
pone la facultad de ellos de formular ofertas relacionadas con estos
contratos. Resulta así que, en tales casos, la incapacidad no debe ser ne-
cesariamente sobreviniente, desde que, aun siendo incapaces los oferen-

tes al momento de hacer la declaración de oferta, la aceptación de tal
declaración da lugar a un contrato válido.
Aparte de estos casos excepcionales, dado que el Código civil dis-
tingue, tratándose de la incapacidad de ejercicio, entre los absolutamente
incapaces y los relativamente incapaces, surge la duda sobre si el artícu-
lo 1383 se refiere a unos y otros o sólo a los primeros. Pienso que este
problema debe tratarse a la luz del sistema de las nulidades. Como los
actos jurídicos celebrados por los relativamente incapaces no son nulos,
sino anulables, o sea que tienen validez y eficacia en tanto no se declare
su nulidad, las ofertas formuladas por los relativamente incapaces, pese
a no ser actos jurídicos, se encuentran por analogía en la misma situa-
ción, o sea que son eficaces, de tal manera que la incapacidad no necesita
ser sobreviniente.
Por lo tanto, la incapacidad sobreviniente a que se refiere el artícu-
lo 1383 es la absoluta.
Queda por dilucidar si es necesario que el destinatario de la oferta,
para que ésta no quede privada de eficacia, ignore al momento de cono-
cerla o durante la vigencia de ella, la muerte o incapacidad del oferente.
Pienso que ello es irrelevante, desde que la oferta, en virtud del principio
de su autonomía, tiene eficacia absoluta cualquiera que sea la situación
del oferente, de tal manera que el destinatario puede aceptarla sin temor
alguno viva o no viva el oferente, sea capaz o incapaz. En cualquiera de
estos casos, la aceptación dará lugar a la conclusión del contrato.
Asunto distinto es si el destinatario querrá o no aceptar la oferta.
Si no sabe que el oferente ha muerto o devenido incapaz, creerá, si se
decide a aceptar, que está contratando con el oferente. Si sabe que ha
ocurrido alguno de estos acontecimientos, deberá decidir si está dispues-
to o no a concluir el contrato con los herederos o representantes legales
del oferente. El tema, que es bastante complejo en sus dos aspectos, será
analizado en el rubro siguiente.
4. OBLIGACIÓN DE LOS HEREDEROS O REPRESENTAN-

TES LEGALES
El artículo 1383 dice que la oferta formulada por quien posterior-
mente muere o se incapacita obliga a los herederos o representantes
legales.
Conviene precisar la naturaleza de esta obligación.

En primer término, hay que entenderla en el sentido que la oferta
vincula a los herederos o representantes legales, de tal manera que ellos
no pueden revocarla durante el plazo de su vigencia. Esto es simplemen-
te una aplicación del principio de la obligatoriedad de la oferta y
determina que, si la oferta es aceptada, se dará lugar a la formación del
contrato.
Queda por dilucidar, en segundo término, si los herederos o re-
presentantes legales son partes en la celebración del contrato o sólo son
partes en la relación jurídica patrimonial creada por el contrato. El pro-
blema es muy difícil de resolver y sólo con gran reserva me atrevo a
plantearle una solución.
Creo, no sin algunas dudas, que el principio de la obligatoriedad
de la oferta, aplicado en toda su pureza, determina que la oferta cobre
vida propia desde el momento en que es conocida por el destinatario y se
independice de su autor, tan es así que no puede revocarla, y que el prin-
cipio de la autonomía de la oferta da lugar a que ella subsista pese a la
muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, de tal manera que el
contrato a que dicha oferta da lugar debe entenderse celebrado entre el
oferente, aunque haya fallecido o devenido incapaz, y el aceptante.
En efecto, siendo el contrato un acuerdo de declaraciones de vo-
luntad, las voluntades que están en juego son las del oferente, contenida
en su declaración de oferta, y la del aceptante, quien al hacer suya la
voluntad del oferente e incorporarla a su propia voluntad, da lugar a la
voluntad común que es declarada mediante la aceptación. Consecuente-
mente, el contrato se forma mediante la declaración conjunta de la
voluntad común del oferente y del aceptante, que son los dueños de esta
voluntad.
Hay que tomar en consideración que el oferente formuló su decla-
ración de oferta cuando estaba vivo o era capaz, de tal manera que esta
declaración es intachable. El acuerdo de declaraciones de voluntad se
realiza cuando el destinatario acepta la oferta que estaba vigente, que
era la formulada por el oferente (el principio de la obligatoriedad de la
oferta determina que la oferta permanece inalterable durante toda su
vigencia). No se trata de un acuerdo entre la declaración de voluntad de
un vivo o capaz, el aceptante, y de un muerto o incapaz, el oferente, sino
uno realizado entre las declaraciones de voluntad de dos personas vivas
o capaces.
No debe pensarse, pues, que el hecho de que la oferta obligue a los
herederos o representantes legales del oferente fallecido o incapacitado,
determine que la oferta hecha por el oferente cuando vivía o era capaz
contenga después la obligada voluntad de aquéllos. No puede enten-
derse así la declaración contenida en el artículo 1383, desde que la
voluntad no se impone.
Posiblemente la manera racional de entender dicho artículo es en
el sentido que el contrato que contiene el acuerdo de voluntades del ofe-
rente y del aceptante queda concluido (no se olvide que la formación del
contrato es simplemente un procedimiento, cuya fase final no requiere la
actuación de la voluntad) cuando los herederos o representantes legales
del oferente que ha fallecido o devenido incapaz toman conocimiento de
la aceptación y que, en virtud de la obligación que el artículo 1383 les
impone, dichos herederos o representantes legales ocupan el lugar del
oferente en la relación jurídica patrimonial creada por tal contrato(*).
TUHR7 sostiene que es necesario que la aceptación llegue a conoci-
miento de los herederos o representantes legales, pero no que se dirija a
ellos, pues si el aceptante ignora el fallecimiento o incapacidad del ofe-
rente, puede dirigir su aceptación a éste.
Actitud del destinatario de la oferta.

Entendida así la obligación asumida por los herederos o represen-
tantes legales del oferente que ha fallecido o devenido incapaz, surgen
varios problemas relacionados con la actitud del destinatario de la oferta.
Puede ocurrir, en primer lugar, que él conozca el fallecimiento o
incapacidad del oferente antes de aceptar la oferta. En tal caso, quedará
libre para celebrar o no el contrato según convenga a sus intereses vincu-
larse o no con los herederos o representantes legales del oferente.
También puede ocurrir que el destinatario acepte la oferta igno-
rando que el oferente ha fallecido o devenido incapaz, con lo cual se
encontrará vinculado a una relación jurídica patrimonial con personas
con quienes él no tenía intención de hacerlo.
Si por la naturaleza de la obligación que sea de cargo de los here-
deros o representantes legales el cambio de personas no tiene importancia
alguna, como, por ejemplo, la obligación de transferir la propiedad de un
bien, seguramente convendrá al aceptante mantener el contrato.
(*) PUIG BRUTAU8, citando a FULLER, dice que “aunque un hombre muerto no puede con-
tratar, es perfectamente posible considerar que la obligación correspondiente gravita
sobre su herencia. De esto se trata, esto es, de saber si es más justo considerar la oferta
revocada al morir el oferente o, por el contrario, considerar que ha de cumplir la
obligación ofrecida su heredero o su ejecutor testamentario (...)”.
En cambio, si la obligación asumida por los herederos o represen-

tantes legales, aun cuando fuera transmisible, importa que el aceptante
prefiera no vincularse con ellos, como, por ejemplo, la obligación de pa-
gar el precio cuando los herederos o representantes legales no tengan la
misma solvencia que el oferente, pienso que el aceptante podría pedir la
anulación del contrato por error, ya que no hubiera celebrado el contrato
si hubiera sabido que el oferente había fallecido o devenido incapaz.
5. INTRANSMISIBILIDAD DE LA OFERTA
El artículo 1383 dispone que la oferta no obliga a los herederos o
representantes legales del oferente que fallece o deviene incapaz cuando
la naturaleza de la operación u otras circunstancias determinen que la
fuerza vinculante de la oferta sea intransmisible.
Los casos de intransmisibilidad del vínculo contractual están refe-
ridos principalmente a los contratos que versen sobre obligaciones intuitu
personae o sobre prestaciones infungibles9.
na, 1954, T. I, Vol. II, p. 260.
2. TUHR, Andreas von, K, Editorial Reus, Madrid, 1934, T. I, p. 138.
3. BREBBIA, Roberto H., Responsabilidad precontractual, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1987,
p. 131.
4. BIANCA, C., Massimo, Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1984, p. 241.
6. LAVALLE COBO, Jorge E. en Código civil y leyes complementarias dirigido por Augusto C. BELLUS-
CIO, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984, T. V, p. 763.
8. PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho civil, Ediciones Ariel, Barcelona, 1954, T. II, Vol.
I, p. 250.
Artículo 1384.- La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultánea-

mente con su recepción llega a conocimiento del destinatario la declaración
del oferente en el sentido que puede revocarla en cualquier momento.
Sumario:
2. Revocación de la oferta.

Como se verá al estudiar los antecedentes del artículo 1385, la norma
ahora contenida en el artículo 1384 estaba considerada, con sentido bastante
parecido, en el inciso 3 del artículo 27 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias
sustitutorias y del Anteproyecto, así como en el artículo 1400 del primer Proyecto.
Habiéndose sustituido en el artículo 1350 del segundo Proyecto, el
concepto de que la oferta deja de ser obligatoria por el de caducidad de la
oferta, este último ya no era aplicable al caso de la revocación de la ofer-
ta, por lo cual la norma fue independizada, modificándose ligeramente
su redacción, en un artículo propio, que fue el artículo 1349 de este Pro-
yecto y el artículo 1384 del Código civil.
2. REVOCACIÓN DE LA OFERTA
Según se ha visto, el artículo 1382 del Código civil establece que la
oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos de ella.
Sin embargo, puede ocurrir que el declarante de la oferta omita

indicar en esta declaración que la oferta no es obligatoria, o sea que pue-
de ser revocada en cualquier momento antes que su aceptación sea
conocida por él, y que desee salvar esta omisión.
El artículo 1384 le permite hacerlo mediante una declaración suya
(del oferente) en el sentido que puede revocar la oferta en cualquier mo-
mento antes de su aceptación, la cual debe llegar a conocimiento del
destinatario antes o simultáneamente con la recepción de la oferta por él.
De esta manera se evita que el oferente deba recurrir al complica-
do expediente de retractarse de su oferta (propuesta), en la forma prevista
en el inciso 3 del artículo 1385, y posteriormente emitir una nueva decla-
ración de oferta en la que deje constancia que ésta no es obligatoria.
El efecto de la declaración a que se refiere el artículo 1384 es per-
mitir al oferente la revocación de la oferta mientras ello es posible, o sea
antes que se concluya el contrato mediante el conocimiento de la acepta-
ción por el oferente, tal como se ha indicado en el comentario al artículo
1382.
Ello determina que, en mi opinión, haya un defecto de redacción
en el artículo 1384, pues debió decir, como lo hace el artículo 1328 del
Código civil italiano, que la oferta puede revocarse mientras el contrato
no haya sido concluido, o, si no fuera así, que la oferta puede revocarse
en cualquier momento antes que su aceptación sea conocida por el ofe-
rente.
Sin embargo, este defecto puede salvarse interpretando dicho artí-
culo en el sentido que la aceptación de la oferta se produce en el momento
que ella (la aceptación) es eficaz, o sea cuando llega a conocimiento del
oferente.
Dado que la declaración mencionada en el artículo 1384 está desti-
nada a permitir la revocación de la oferta, pienso que, al igual que ésta,
debe ser una declaración recepticia, o sea que esté dirigida al destinata-
rio de la oferta para que sea conocida por él, siéndole de aplicación la
presunción contenida en el artículo 1374 del Código civil.
Artículo 1385.- La oferta caduca:

1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una per-
sona con la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue seguidamente
aceptada.
2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una per-
sona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiera
transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del
oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.
3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a cono-
cimiento del destinatario la retractación del oferente.
Sumario:
2. Caducidad de la oferta.
3. Comunicación inmediata.
4. Falta de comunicación inmediata.
5. Retractación del oferente.

El artículo 58 de la Ponencia original tenía el texto siguiente:
Artículo 58.- La oferta deja de ser obligatoria:
1. Si se hizo sin conceder plazo a una persona presente y no fue inmedia-
tamente aceptada.
2. Si se hizo sin plazo a una persona ausente y hubiese transcurrido el

tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente.
3. Si antes de recibida o simultáneamente con ésta llegase a la otra parte
la retractación del oferente.
La misma redacción se conservó en el artículo 63 de la primera Po-
nencia sustitutoria y en el artículo 61 de la segunda Ponencia sustitutoria,
con la salvedad que en este último se agregó las palabras “conocimiento
de” en el inciso 3.
En el artículo 27 de la tercera Ponencia sustitutoria se conservó los
incisos 1 y 2, pero se cambió el inciso 3 que quedó con el siguiente texto:
3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llegase a
conocimiento de la otra parte la retractación del oferente o la declara-
ción de éste en el sentido que puede revocarla en cualquier momento.
En el artículo 27 de la cuarta Ponencia sustitutoria se modificó los
incisos 1 y 2, agregando en ambos las palabras “determinado o determi-
nable” después de la palabra “plazo”. Igual redacción se mantuvo en el
artículo 27 de la quinta Ponencia sustitutoria y del Anteproyecto y en el
artículo 1400 del primer Proyecto.
En el artículo 1350 del segundo Proyecto se adoptó el texto que des-
pués tuvo el artículo 1385 del Código civil.
2. CADUCIDAD DE LA OFERTA
Puede observarse que en las cinco Ponencias sustitutorias, en el An-
teproyecto y en el primer Proyecto se hablaba de que la oferta dejaba de
ser obligatoria cuando ocurrían las situaciones previstas en los tres inci-
sos que seguían.
Esta redacción permitía que se interpretara en el sentido que, si
bien la oferta dejaba de ser obligatoria, o sea que podía ser revocada, se
mantenía vigente por plazo indeterminado, dando con ello lugar a que el
destinatario pudiera aceptarla en cualquier momento durante esta vi-
gencia, con lo cual el conocimiento por el oferente de esta aceptación
determinaría la conclusión del contrato.
Como el propósito del codificador no era éste, pues deseaba que la
oferta que se encontraba en cualesquiera de las situaciones contempla-
das en los referidos tres incisos se extinguiera, o sea que dejara de tener
valor como oferta, se expresó, con muy buen criterio, que en los indica-
dos casos la oferta caduca.
De esta manera se suprimió la posibilidad de que el destinatario de

la oferta, que no la acepta en las oportunidades en que puede hacerlo
según los incisos 1 y 2 del artículo 1385, conserve por tiempo indefinido
la posibilidad de aceptarla posteriormente. En realidad, en el caso del
inciso 3 del mismo artículo la oferta no caduca, pues ya había sido pre-
viamente retirada por el oferente en virtud de su retractación.
Debe entenderse, pues, que en los casos de los tres incisos del artí-
culo 1385 no se trata de que la oferta deje de tener efectos, esto es que sea
ineficaz, sino que ella deja de existir.
Pienso que la caducidad no opera retroactivamente, o sea que la
oferta deja de ser tal sólo a partir de la oportunidad en que se producen
los supuestos establecidos por el artículo 1385 para tal efecto, los cuales
son sobrevinientes a la declaración de oferta.
Además de los casos previstos en el artículo 1385, la oferta caduca,
como se ha visto anteriormente cuando:
a) El destinatario la rechaza;
b) Vence el plazo determinado o determinable establecido por el oferente;
c) El oferente la revoca.
3. COMUNICACIÓN INMEDIATA
El inciso 1 del artículo 1385 establece que la oferta caduca si se
hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con
la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue seguidamen-
te aceptada.
Ya se ha visto al comentar el artículo 1373 del Código civil que en
el sistema peruano el concepto de comunicación inmediata ha sustituido
al concepto de presencia, por expresar mejor que lo que tiene realmente
relevancia para los efectos de la aceptación de la oferta no es la cercanía
física, sino la posibilidad de que el oferente y el destinatario conozcan de
inmediato sus respectivas declaraciones.
El inciso 1 del artículo 1385 indica, al referirse a la oportunidad
que determina la caducidad de la oferta, que ello ocurre si la oferta “no
fue seguidamente aceptada”. Entiendo que la palabra seguidamente fue
utilizada para no repetir el concepto de inmediatez que ya había sido
aplicado a la comunicación, tomando en consideración que la segunda
acepción de la palabra “seguida” (en seguida) en el Diccionario de la Len-
gua Española es inmediatamente.
El Código civil alemán establece en su numeral 147 que la oferta

hecha a una persona presente sólo puede ser aceptada inmediatamente.
Refiriéndose a este artículo dice TUHR1 que el Código atribuye a la pala-
bra “inmediatamente” un sentido objetivo y emplea el término “sin de-
mora” para aludir a aquellos casos en que la acción debe desarrollarse
sin dilación culposa alguna, agregando que será, pues, un problema de
difícil interpretación el de si la ley atribuye a la palabra “inmediatamen-
te” el sentido de un plazo brevísimo que haya de valorarse objetiva o sub-
jetivamente. ENNECCERUS2, por su parte, considera que “inmediatamente”
no quiere decir sólo “sin demora”, sin demora culpable, sino en el instante.
Según el artículo 1151 del Código civil argentino, la oferta o pro-
puesta hecha verbalmente, no se juzgará aceptada si no lo fuese inme-
diatamente. En su correspondiente comentario dice BORDA3 que es un
supuesto en que recipiente de la oferta no goza de plazo, lo cual conside-
ra como razonable por ser lo corriente en la vida de los negocios. MOSSET4
considera que cualquier demora en la contratación importa el rechazo
de la oferta formulada entre presentes. MUÑOZ5 entiende que, en todo
caso, deberá estarse a la concreta situación de hecho. Finalmente ZAGO6,
citando a MACHADO, indica que el término inmediatamente no se refiere
a la instantaneidad de la respuesta, sino a la continuidad de la negocia-
ción, de modo que no se interrumpa por un acto extraño.
El inciso I del artículo 1081 del Código civil brasilero dispone que
deja de ser obligatoria la oferta si, hecha sin plazo, no fue inmediatamen-
te aceptada. Sobre el particular dice BEVILAQUA 7 que la aceptación debe
ser dada en el acto, al momento.
De conformidad con el artículo 4 del Código de las obligaciones
suizo, cuando la oferta es hecha a una persona presente, sin fijación de
plazo para aceptar, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación
no tiene lugar inmediatamente. GUHL8 afirma que en ausencia de plazo
el carácter obligatorio de la oferta está limitado por la ley a un tiempo
mínimo, que corresponde al tiempo de reflexión indispensable.
Puede observarse que en los ordenamientos civiles que establecen
que las ofertas hechas a personas presentes sin fijación de plazo, deben
ser aceptadas inmediatamente, la doctrina no interpreta de manera uni-
forme el significado de la expresión inmediatamente, pues si bien la ma-
yoría de los autores se inclinan a darle un sentido estricto, equivalente a
“sin demora”, “al instante”, “al momento”, “sin gozar de plazo”, otros,
como TUHR, piensan que la inmediatez debe juzgarse objetiva o subjeti-
vamente, o como MUÑOZ, que debe estarse a la concreta situación de he-
cho, o como GUHL, que corresponde al tiempo de reflexión indispensable;
o sea usando criterios más flexibles.
El Código civil italiano no utiliza el concepto de la contestación

inmediata, pues en el segundo párrafo de su artículo 1326 señala que la
aceptación debe llegar al proponente dentro del término establecido por
él o del ordinariamente necesario de acuerdo con la naturaleza del nego-
cio o según los usos. Comentando este artículo dice MESSINEO9 que se
refiere tanto a los usos en general como a los usos especiales o locales,
pues también un uso especial o local, si existe, puede ser decisivo. MIRA-
BELLI10 opina que se trata de cuestiones de hecho, que deben resolverse en
base a una evaluación objetiva del retardo. En cambio C ARRESI11 indica
que cuando una oferta sea hecha entre presentes la aceptación deberá
seguir con inmediatez.
El Código civil español no regula la aceptación del contrato entre
presentes. ALBALADEJO cita una sentencia española de 20 de abril de 1904
que afirma que “respecto a la fuerza vinculante de la proposición, oferta
o solicitación de contrato, mientras la doctrina civilista tradicional con-
sidera que si aquélla no contiene fijación de un plazo para la aceptación,
corresponde al proponente en todo momento el derecho absoluto de reti-
rar su oferta, la doctrina moderna estima que toda oferta lleva consigo la
concesión de un plazo para la aceptación, que cuando es implícito, hay
que entender como tal el corriente, lógico, adecuado a la naturaleza de la
oferta hecha, correspondiente a ella por su valor económico, por una se-
rie de circunstancias que sólo dado el caso práctico pueden determinarse”.
He hecho ésta, quizá, tediosa relación de reglas legales y de pro-
nunciamientos doctrinarios, porque considero que la solución dada por
el inciso 1 del artículo 1385 del Código civil peruano debe ser materia de
reflexión.
La oferta hecha sin conceder plazo determinado o determinable a
una persona con la cual el oferente se encuentra en comunicación inme-
diata puede ser del más variado contenido. Desde la orientada al
comodato de un libro usado o el mutuo de una pequeña cantidad de di-
nero hasta la que tiene por finalidad la compraventa de un costoso
automóvil o la cesión de los derechos de autor. No puede pensarse que
negocios tan distintos deban ser tratados, en cuanto a” su concertación,
con un mismo rasero: la inmediatez entendida como la respuesta al mo-
mento o sin demora alguna.
Si bien esta última es explicable para la contratación masiva, espe-
cialmente para la provisión de bienes y servicios a una generalidad de
personas, en la cual la celeridad de las transacciones juega un rol impor-
tantísimo, por no decir vital, que exige la respuesta al instante, no lo es
en el caso de negocios en los cuales la aceptación o rechazo de la oferta
requieren intercambio de información, fijación de pormenores, ajustes
de posiciones, que, no obstante existir el propósito de concluirlos en una

sola jornada u ocasión, exigen una demora razonable para tomar una
determinación. Esto ocurre aun en transacciones corrientes, como es la
adquisición de electrodomésticos en un almacén o el arrendamiento de
un vehículo.
El Código no puede encorsetar a la vida diaria y hacerla amoldarse
a su manera. Si para la concertación de un contrato se requiere, por la
naturaleza de la relación jurídica a formarse o por las circunstancias en
que ello ocurre, un lapso prudente de deliberación y reflexión, no debe
excluirse por una exigencia del Código, meditada muy en teoría, la posi-
bilidad de hacerlo.
Esto me lleva a plantear que pese a que la acepción pertinente de
la palabra “seguidamente” (sinónima de “inmediatamente”) es “al pun-
to”, “al instante”, se le dé, dentro del contexto en que está utilizada por
el inciso 1 del artículo 1385, el sentido de inmediatez razonable, o sea lo
más pronto que la naturaleza de la operación o las circunstancias del
caso lo permitan sin perjudicar los legítimos intereses de ambas partes.
4. FALTA DE COMUNICACIÓN INMEDIATA

El inciso 2 del artículo 1385 dispone que la oferta caduca si se hizo
sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que
el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el
tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente,
por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.
Se infiere del texto de este inciso que la única demora permitida es
la determinada por el medio de comunicación empleado, esto es, que sólo
se toma en consideración el tiempo que toma la llegada de la oferta a
conocimiento del destinatario y la llegada de la aceptación a conocimiento
del oferente, sin conceder al destinatario de la oferta tiempo alguno para
tomar la decisión respecto a la aceptación.
No es éste el sentido que da la doctrina a las disposiciones simila-
res a la contenida en el referido inciso.
El inciso 2 del artículo 1330 del Código civil de 1936 disponía que
la oferta deja de ser obligatoria si se hizo sin plazo a una persona ausen-
te, y hubiera transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a
conocimiento del oferente. Comentando este artículo dice CORNEJO12 que,
aparte del tiempo que toma la llegada de la carta del oferente a su desti-
no y la expedición de la contestación del oferente (téngase presente que
el Código civil de 1936 había adoptado la teoría de la expedición para los

efectos del momento de conclusión del contrato), hay que considerar el
tiempo que suele tomar un hombre ordenado y cumplido para contestar
una oferta recibida a tiempo, que es lo que él llama el “plazo moral”.
LEÓN BARANDIARÁN13, sobre el mismo tema, afirma que la letra del inciso
2 del citado artículo 1330 no debe engañar sobre el sentido y alcances de
la norma, de tal manera que no debe creerse que el receptor de la oferta
debe responder instantáneamente, sino que el espíritu de la norma es que
el tiempo en que ha de considerarse vigente la policitación (sic) com-
prenda uno prudencial, para que el receptor de la misma reflexione sobre
la conveniencia o no de aceptarla.
De conformidad con el numeral 147.I.2. del BGB, la oferta hecha a
un ausente sólo puede ser aceptada hasta el momento en que el oferente
puede esperar la llegada de la respuesta en circunstancias normales.
TUHR14 afirma al respecto, que el plazo que señala dicha norma se com-
pone: del tiempo normalmente necesario para la transmisión de la oferta;
del tiempo para decidir, que debe medirse según los usos y de acuerdo
con el contenido y alcances de la oferta; y, finalmente, del tiempo necesa-
rio para la transmisión de la aceptación. ENNECCERUS 15 opina en sentido
similar, sólo que en la segunda etapa del recorrido de TUHR se refiere al
tiempo que suele tomar un hombre ordenado y cumplidor para contestar
una oferta recibida a tiempo. LARENZ16 igualmente considera que el desti-
natario debe contar con un tiempo adecuado para la contestación de la
carta, incluyéndose un tiempo necesario para procurarse información,
efectuar cálculos importantes o someter a un examen detenido las mues-
tras recibidas.
El inciso II del artículo 1081 del Código civil brasilero dispone que
deja de ser obligatoria la oferta si, hecha sin plazo a persona ausente,
hubiera transcurrido tiempo suficiente para llegar la respuesta a conoci-
miento del proponente. Comentando este artículo, BEVILAQUA17 dice que
según las circunstancias o naturaleza del negocio, habrá necesidad de
algún tiempo, lo más limitado posible, para que el solicitado reflexione,
tome informaciones y resuelva, agregando que esto es lo que se llama
plazo moral.
Puede observarse que en el caso de las ofertas hechas sin conceder
plazo determinado o determinable a personas con las cuales el oferente
no se encuentra en comunicación inmediata, la doctrina considera im-
plícito, no obstante que normas de Códigos extranjeros muy similares al
inciso 2 del artículo 1385 de nuestro Código civil no lo digan, un plazo
razonable concedido al destinatario de la oferta para que haga averigua-
ciones y reflexione sobre la conveniencia de aceptar o no la oferta.
Pienso que estos pronunciamientos doctrinarios son aplicables al

caso contemplado en dicho inciso, de tal manera que debe entenderse
que en tal caso debe computarse no sólo el plazo que demora normal-
mente la oferta en llegar a conocimiento del destinatario y el plazo que
demora la aceptación en llegar a conocimiento del oferente, por el mis-
mo medio de comunicación utilizado por éste, sino también un plazo
adicional, cuya duración depende de la naturaleza de la operación mate-
ria del contrato ofrecido y de las circunstancias del caso, para que el
destinatario, utilizando la mayor diligencia, medite sobre lo propuesto
en la oferta tomando en consideración los elementos de juicio que se en-
cuentren a su alcance y tome una decisión al respecto.
Comprendo que esto crea una inseguridad en el tráfico, desde que
el oferente no está en aptitud de calcular exactamente cuándo su oferta
puede haber caducado, pero considero, por otro lado, que es irreal y fue-
ra de toda lógica pensar que el destinatario de la oferta recibida sin plazo
determinado o determinable no deba disponer, sino de un instante para
decidir sobre la aceptación de la oferta. Es preferible sacrificar la seguri-
dad del tráfico que propiciar una contratación apresurada e irresponsable.
Podría objetárseme que si el destinatario desea disponer de un pla-
zo adicional para reflexionar sobre la oferta se procure ese plazo
respondiendo al oferente mediante un medio de comunicación más rápi-
do que el utilizado por éste. Pero, ¿que ocurre si el oferente utilizó el medio
de comunicación más rápido posible?
Esto confirma, además, lo que he expuesto respecto al inciso 1 del
artículo 1385 sobre el mismo tema, desde que no veo diferencia alguna en
cuanto a la naturaleza o importancia de los contratos que se ofrecen sin
plazo determinado o determinable a personas con las que el oferente no se
encuentra en comunicación inmediata y los contratos en que sí existe esta
comunicación.
5. RETRACTACIÓN DEL OFERENTE

De conformidad con el inciso 3 del artículo 1385 del Código civil,
la oferta caduca si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta
llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente.
No se trata propiamente de un caso de caducidad de la oferta, des-
de que ésta no ha llegado a perfeccionarse. En efecto, si la retractación
debe llegar a conocimiento del destinatario antes o al mismo tiempo que
la declaración de oferta sea recibida por éste, tal declaración tiene el ca-
rácter de propuesta y no de oferta. En estas condiciones, lo que se produ-

ce es la retractación de la propuesta y no la caducidad de la oferta, desde
que ésta no ha llegado a nacer.
Ello explica la razón por la cual, pese a haber optado el Código
civil por el principio de la obligatoriedad de la oferta, es posible que la
declaración del oferente sea susceptible de retractación, cuya razón ra-
dica en que la propuesta no es obligatoria.
Obsérvese que el Código exige que la retractación llegue a conoci-
miento del destinatario de la oferta antes (o simultáneamente) que la
oferta haya sido recibida, y no antes de que haya sido conocida (que es el
momento en que se convierte realmente en oferta). Esto hace decir a
TUHR18 que la revocación (él llama revocación a la retractación) que lle-
gue después de la declaración de oferta carece de eficacia, aunque el
destinatario tome conocimiento de ella antes que de la declaración o si-
multáneamente. Dicho autor atribuye esto a que la ley, en vez de basarse
en el momento decisivo bajo el aspecto psicológico, por razones de índole
práctica y bajo el aspecto jurídico ha preferido el momento de la llegada,
que es más fácil de demostrar.
Pese a esto, pienso que hay algo de incongruencia en la posición
del inciso 3 del artículo 1385, pues si la declaración de oferta es propues-
ta (que no es obligatoria) hasta que es conocida por el destinatario, no es
explicable que sólo pueda ser materia de retractación hasta que es reci-
bida por el destinatario y no hasta que es conocida por éste. Es cierto que
por efecto del artículo 1374 la oferta se reputa conocida por el destinata-
rio en el momento en que llega a la dirección de éste, de tal manera que,
en realidad, la recepción puede identificarse, por regla general, con el
conocimiento. Sin embargo, el problema surge en la hipótesis que el desti-
natario pueda acreditar haberse encontrado, sin su culpa, en la
imposibilidad de conocer la declaración de oferta, pues en esta hipótesis sí
se presentaría el desfase entre el momento en que el destinatario recibe la
declaración de oferta y el momento en que conoce su contenido, lo que
determinará que la propuesta sea obligatoria en este lapso.
Ya se ha visto que la retractación del oferente significa, en reali-
dad, no la revocación de la oferta, que se produce cuando ésta existe,
sino el retiro de la declaración de oferta para que ésta (la oferta) no lle-
gue a formarse. En efecto, como la declaración de retractación debe llegar
a conocimiento del destinatario de la oferta antes (o simultáneamente)
que la declaración de oferta (propuesta) sea recibida y, por lo tanto, co-
nocida por el destinatario, cuando éste conozca la declaración de oferta,
que es lo que daría lugar al perfeccionamiento de la oferta, sabrá ya que
tal declaración ha quedado sin valor y es inepta de convertirse en oferta.
BEVILAQUA 19 dice al respecto: “Si el proponente arrepentido de su pro-

puesta se retracta de ella, y su retractación llega a conocimiento del
solicitado antes de la propuesta, o al mismo tiempo que ella, no se ha
hecho propuesta alguna. Consecuentemente, no hay que aplicar a este
caso el principio de la irrevocabilidad de la propuesta”.
Desde luego, la retractación de la propuesta sólo es posible en los
contratos que se forman entre personas que no están en comunicación
inmediata, de tal manera que necesariamente hay un lapso entre el mo-
mento en que se formula la declaración de oferta y el momento en que es
recibida por el destinatario (en este lapso se produce la retractación).
Cuando el oferente y el destinatario se pueden comunicar entre sí inme-
diatamente, la retractación de la declaración de oferta no es dable ya que
ella (la oferta) es conocida por el destinatario en el mismo momento en
que es declarada por el oferente, dando así lugar al perfeccionamiento
de la oferta, la cual no es susceptible de retractación.
Para que pueda funcionar la retractación se requiere que el ofe-
rente utilice para declararla un medio de comunicación más rápido que
aquél que él mismo empleó para declarar su oferta. Por ello, si el oferente
hubiera utilizado para su declaración de oferta el medio de comunica-
ción más rápido existente, la retractación es imposible desde que no hay
manera, en principio, que ella llegue a conocimiento del destinatario an-
tes que éste conozca la declaración de oferta o conjuntamente con este
conocimiento.
La eficacia de la retractación es plena tanto en el régimen general
de la obligatoriedad de la oferta como en los casos especiales de libertad
de revocación contemplados en los artículos 1382 y 1384.
Dado que la retractación produce efecto cuando es conocida por el
destinatario de la oferta, se trata de una declaración recepticia. Ya se ha
visto que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 1374 del Código civil.
na, 1954, T. I, Vol. II, p. 257.
4. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar Editora Sociedad Anónima, Buenos Aires, p. 107.
7. BEVILAQUA, Clovis, Direito das obrigaçoes, Livraria Editora Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1931, p. 170.
8. GUHL, Theo, Le Droit fédéral des obligations, Editions Polygraphiques S.A., Zurich, 1947, p. 83.
9. MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, Dott A. Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 311.
10. MIRABELLI, Giuseppe, Delle obligazioni – Dei contratti in generale, U.T.E.T., Torino, p. 56.
11. CARRESI, Franco, Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, T. II, p. 774.
Lima, 1938, p. 90.
13. LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código civil peruano (De los contratos), Librería e
Imprenta Gil S.A., Lima, 1944, T. III, p. 60.
15. ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor, Op. cit., T. I, Vol. II, p. 257.
16. LARENZ, Karl, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Jaen, 1978, p. 711.
17. BEVILAQUA, Clovis, Codigo civil dos Estados Unidos do Brasil, Livraria Francisco Alves, Rio de
Janeiro, 1930, Vol. IV, p. 249.
19. BEVILAQUA, Clovis, Op. cit., Vol. IV, p. 249.
Artículo 1386.- Se considera inexistente la aceptación si antes de ella o

junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.
Sumario:
2. Retractación del aceptante.

El artículo 59 de la Ponencia original decía así:
Artículo 59.- Se considera inexistente la aceptación si antes de ella o
junto con ella llegare al oferente la retractación del aceptante.
Igual redacción se mantuvo en el artículo 64 de la primera Ponen-
cia sustitutoria.
En el artículo 62 de la segunda Ponencia sustitutoria se precisó que
la retractación debía llegar a conocimiento del oferente, lo cual se man-
tuvo en el artículo 28 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias
y del Anteproyecto, en el artículo 1401 del primer Proyecto, en el artículo
1351 del segundo Proyecto y en el artículo 1386 del Código civil.
2. RETRACTACIÓN DEL ACEPTANTE

Al comentar el artículo 1382 he expresado mi opinión en el sentido
que la aceptación existe desde que es declarada por el aceptante, pero
que no es eficaz, sino a partir del momento en que es conocida por el

oferente, oportunidad en que da lugar a la conclusión del contrato.
Ocurre algo muy similar a la declaración de oferta, que existe como
propuesta desde que es declarada por el oferente hasta que es conocida
por el destinatario, pero que no es eficaz como oferta, sino a partir de
este momento.
Siendo así las cosas, no existe inconveniente conceptual alguno para
que el aceptante pueda retractarse de su aceptación antes que ésta llegue
a conocimiento del oferente, por cuanto todavía no es realmente una acep-
tación eficaz. Recuérdese que la aceptación, a diferencia de la oferta (que
tiene un lapso de vida entre el momento en que es conocida por el desti-
natario y el momento en que su aceptación es conocida por el oferente),
no juega como declaración, rol alguno, carece de significado, pues desde
el momento en que es completa da lugar a la conclusión del contrato y,
con ello, deja de ser aceptación. Puede decirse que la aceptación deja de
existir en el mismo momento en que, por adquirir eficacia, empieza a
existir como declaración completa.
Por la misma razón, no cabe la retractación de la aceptación cuan-
do la declaración de ésta ha llegado a conocimiento del oferente, no sólo
porque ya es una declaración completa no susceptible de retractación,
sino también, y sobre todo, porque ha dejado de ser aceptación al dar
lugar a la conclusión del contrato. Debe observarse que el Código no con-
templa la posibilidad de que la aceptación sea revocada, porque ello es
irrealizable desde que la aceptación no tiene vida propia como tal.
Por cierto, al igual de lo que se ha dicho respecto a la retractación
de la oferta y por las mismas razones, la retractación de la aceptación
sólo cabe cuando oferente y destinatario no se encuentran en comuni-
cación inmediata.
El artículo 1386 no es claro en lo que se refiere a si la retractación
debe llegar a conocimiento del oferente antes (o conjuntamente) que la
aceptación sea recibida por el oferente (como ocurre en el caso de la ofer-
ta) o que sea conocida por éste. Tal falta de claridad no causa, en principio,
dificultad alguna, pues en virtud del artículo 1374 la aceptación se pre-
sume conocida por el oferente en el momento en que llega a la dirección
de éste. El problema surge en la hipótesis que el oferente pueda acreditar
haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocer la acep-
tación.
De acuerdo con la Exposición de Motivos del artículo 13861, dentro
de la línea de pensamiento fijada para los casos de la oferta, se aplica la
misma tesis respecto a la revocación, pero en este caso referida a la acep-
tación. Esto me lleva a pensar que, para los efectos de dicho artículo,
debe considerarse que la retractación es eficaz cuando llegue a conoci-
miento del oferente antes o a la vez que la aceptación sea recibida por
éste. Esto da lugar, en la hipótesis que el oferente acredite haberse encon-
trado en la imposibilidad de conocer la aceptación, al mismo desfase que
se produce en el caso de la retractación de la oferta, o sea que existe un
lapso (el que media entre la recepción de la aceptación y el conocimiento
de ella por parte del oferente) en el cual la aceptación no pueda ser mate-
ria de retractación a pesar que aún no es eficaz, esto es, no ha dado aún
lugar a la conclusión del contrato.
También por la misma razón que en el caso de la retractación de la
oferta, para que pueda funcionar la retractación de la aceptación es ne-
cesario que el aceptante utilice para declararla un medio de comunicación
más rápido que aquel que él mismo empleó para declarar su aceptación.
Si el aceptante hubiera empleado para declarar su aceptación el medio
de comunicación más rápido existente, la retractación es ineficaz por-
que no hay posibilidad que ella llegue a conocimiento del oferente antes
o a la vez que éste tome conocimiento de la aceptación.
De igual manera que la retractación de la oferta, la retractación de
la aceptación tiene el carácter de declaración recepticia, en el sentido
que da BIANCA 2 a este carácter, o sea que la declaración llegue a conoci-
miento del destinatario de la misma, que en este caso es el oferente.
En el comentario al artículo 1387 del Código civil se estudiará si la
retractación de la aceptación puede ser hecha por los herederos o repre-
sentantes legales del aceptante que fallece o deviene incapaz después de
haber declarado su aceptación, pero antes de que ésta sea conocida por
el oferente.
1. Código civil – Exposición de Motivos y Comentarios, compilado por Delia REVOREDO DE DE-
BAKEY, Okura Editores, Lima, 1985, T. VI, p. 48.

Artículo 1387.- La muerte o la incapacidad sobreviniente del destina-

tario de la oferta determina la caducidad de ésta.
Sumario:
2. Muerte o incapacidad del destinatario.
3. Muerte o incapacidad del aceptante.
4. Retractación de la aceptación por los herederos o representantes lega-
les del aceptante.

Artículo 63.- La muerte o incapacidad del oferente o del recipendiario
producida antes que se haya concretado la aceptación impiden la forma-
lización del contrato, salvo la excepción prevista en el artículo 6.
La primera, segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustituto-
rias, el Anteproyecto y el primer Proyecto no regulan el tema de la muerte
o incapacidad del destinatario de la oferta.
Se sugirió (abril de 1983) a la Comisión Revisora que legislara so-
bre dicho tema. La atención prestada a esta sugerencia se plasmó en el
artículo 1352 del segundo Proyecto, cuyo texto es igual al del artículo
1387 del Código civil.
2. MUERTE O INCAPACIDAD DEL DESTINATARIO

Dado que el artículo 1383 del Código civil establece que la muerte
o incapacidad sobreviniente del oferente no priva de eficacia a la oferta,
la cual obliga a sus herederos o representantes legales, podría pensarse
que igual solución debería haberse dado en el caso de muerte o incapaci-
dad sobreviniente del destinatario de la oferta, o sea que los herederos o
representantes legales del destinatario pueden aceptar una oferta dirigi-
da a su causante o representado, respectivamente.
Sin embargo, las situaciones son considerablemente distintas en uno
y otro caso.
Recuérdese, en primer lugar, la diferencia entre “destinatario de la
oferta” y “aceptante” hecha al comentar el artículo 1373 del Código civil
(supra, Tomo I, p. 491). El primero es la persona a quien se dirige la oferta
y que la conoce, pero aún no ha declarado su aceptación; el segundo es el
destinatario que declara su aceptación. En otras palabras, el destinata-
rio de la oferta se convierte en aceptante por el hecho de declarar su
aceptación.
El caso contemplado en el artículo 1387 es el del destinatario de la
oferta, quien fallece o deviene incapaz antes de declarar su aceptación.
Esto sólo puede presentarse, cuando la oferta se hace sin conceder plazo
determinado o determinable, si el oferente y el destinatario no se encuen-
tran en comunicación inmediata. En el caso que la oferta se haga
concediendo plazo determinado o determinable, la situación puede pre-
sentarse tanto si el oferente y el destinatario se hallan en comunicación
inmediata como si no lo están.
En estas condiciones, si bien el artículo 1383 da la solución correc-
ta tratándose del oferente que fallece o deviene incapaz, ya que según el
artículo 1382, que consagra la obligatoriedad de la oferta, ésta no puede
ser revocada durante el plazo de su vigencia, lo que determina que la
voluntad del oferente, contenida en la oferta, trascienda a sus herederos
o representantes legales, ello no ocurre en el caso del artículo 1387.
Efectivamente, lo único que adquiere el destinatario de la oferta es
el derecho de aceptarla, lo cual se produce uniendo su voluntad a la del
oferente, pero no está obligado a hacerlo, pues muy bien su voluntad
puede ser en el sentido de rechazar la oferta. Si el destinatario fallece o
deviene incapaz antes de haber declarado su voluntad, ésta no existe para
los efectos del Derecho, de tal manera que no puede trascender a sus he-
rederos o representantes legales.
Si se permitiera que la oferta continuara siendo obligatoria pese a
la muerte o incapacidad del destinatario, se estaría abriendo la posibili-
dad de que fuera aceptada por sus herederos o representantes legales,

pero como éstos no conocen la voluntad del destinatario por no haber
sido declarada, tendrían que declarar su propia voluntad que, por pro-
venir de personas distintas, no puede ser la del destinatario.
Se daría así lugar a que el conocimiento por parte del oferente de
la aceptación de los herederos o representantes legales diera lugar a la
celebración de un contrato basado, no en la voluntad común del oferente
y del destinatario de la oferta, sino en la de aquél y de los herederos o
representantes legales del destinatario, que crearía una relación jurídica
patrimonial entre ellos.
Por tal razón, es correcta la solución de declarar la caducidad de la
oferta en el caso de muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario
de la oferta, para evitar que ella (la oferta) pueda ser aceptada por sus
herederos o representantes legales.
Si el oferente quiere celebrar con éstos un contrato en los mismos
términos que el propuesto al destinatario de la oferta, deberá formular-
les una nueva oferta en tales términos, lo cual dará lugar, si su oferta es
aceptada, a un contrato igual al propuesto al destinatario (pero con otras
personas), mas no al mismo contrato.
Para evitar la necesidad de formular esta nueva oferta, se sugirió a
la Comisión Revisora que la aceptación de la oferta original por parte de
los herederos o representantes legales fuera considerada como una nue-
va oferta (contraoferta), pero esta sugerencia no fue acogida.
3. MUERTE O INCAPACIDAD DEL ACEPTANTE

En el rubro anterior se ha analizado el caso previsto en el artículo
1387, o sea que el destinatario de la oferta fallezca o devenga incapaz
después de conocida la oferta, pero antes de que declare la aceptación.
Conviene analizar, también, la eventualidad de que el destinatario de-
clare su aceptación después de conocida la oferta, convirtiéndose así en
aceptante, pero que muera o se incapacite sobrevinientemente antes que
su declaración sea conocida por el oferente.
Desde luego, esta hipótesis supone también, cuando la oferta se haga
sin conceder plazo determinado o determinable, que no exista comuni-
cación inmediata entre el oferente y el aceptante. Si la oferta se hace
concediendo plazo determinado o determinable, la hipótesis funciona
tanto si existe comunicación inmediata como si no.
Estaríamos, pues, en presencia de una aceptación existente pero in-

eficaz, pues no ha sido conocida aún por el oferente (supra, Tomo II, p. 11).
Pienso que en este caso si, bien sea por acción del aceptante antes
de fallecer o devenir incapaz o por acción de sus herederos o represen-
tantes legales, la aceptación llega a conocimiento del oferente, se
convertirá en eficaz y dará lugar a la conclusión del contrato (por ser
esto el resultado de un procedimiento que no requiere la actuación de la
voluntad) celebrado por el acuerdo entre las declaraciones de voluntad
del oferente y del aceptante, pero la relación jurídica patrimonial creada
por dicho contrato vinculará al oferente con los herederos o representante
legales del aceptante, salvo que tal relación imponga obligaciones intuitu
personae o contenga prestaciones infungibles.
En el caso que la aceptación de la oferta sea declarada por el acep-
tante, pero no llegue a conocimiento del oferente, tal aceptación, aunque
existente, será ineficaz y no dará lugar a la conclusión del contrato. Empe-
ro, pienso que dicha aceptación, desde que fue declarada, obligó en potencia
al aceptante y le otorgó también en potencia un derecho (desde que si lle-
gara a conocimiento del oferente daría lugar a la conclusión del contrato)
y que esta obligación y derecho potenciales se transmiten a los herederos
o representantes legales del aceptante, en el sentido que ellos también
pueden lograr o impedir que la obligación y el derecho se actualicen.
4. RETRACTACIÓN DE LA ACEPTACIÓN POR LOS HERE-

DEROS O REPRESENTANTES LEGALES DEL ACEPTANTE
Aceptando el planteamiento de que la aceptación declarada por el
aceptante, pero no conocida aún por el oferente, vincula potencialmente
en ese lapso a los herederos o representantes legales del aceptante que
fallece o deviene incapaz, desde que pueden convertirse en parte de la
relación jurídica a que dé lugar el contrato que se forme con el conoci-
miento de la aceptación, surge el problema de determinar si estos herede-
ros o representantes legales pueden causar la retractación de la aceptación.
Téngase en cuenta que si bien tanto el aceptante como sus herede-
ros o representantes legales quedarían obligados por el contrato, en
aplicación del artículo 1361 del Código civil, sin poder hacer algo para
impedirlo, de la misma manera ellos pueden evitar la asunción de esta
obligación mediante la retractación de aceptación, de la misma manera
que puede hacerlo el aceptante en virtud del artículo 1386, desde que
ella (la aceptación), en el lapso entre su emisión por el aceptante y su
conocimiento por el oferente, no es obligatoria.
Artículo 1388.- La oferta al público vale como invitación a ofrecer, con-

siderándose oferentes a quienes acceden a la invitación y destinatario al
proponente. Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el ca-
rácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal.
Sumario:
2. La oferta al público.
3. La invitación a ofrecer.
4. La promesa al público.

Artículo 65.- La oferta al público vale como propuesta si contuviera los
extremos esenciales del contrato, salvo que otra cosa resulte de las cir-
cunstancias o de los usos o costumbres.
La revocación de esta oferta, si fuere hecha en la misma forma de la pro-
puesta o en una forma equivalente, es eficaz aun respecto de quien no
haya tenido noticias de ella.
Habiéndose observado que en un régimen de obligatoriedad de la
oferta, como era el adoptado por la Ponencia original, la oferta al público
obligaría al oferente frente a todos los que aceptaran esta oferta, lo cual
en muchos casos no sería posible, y tomando en consideración que la oferta
es una declaración naturalmente recepticia, o sea que debe ser dirigida a
personas determinadas para ser conocida por ellas, lo que no ocurre en
la oferta al público, se varió el criterio en la primera Ponencia sustituto-

ria, cuyo artículo 66 tenía el siguiente texto:
Artículo 66.- La oferta al público vale como invitación a ofrecer, consi-
derándose oferentes a quienes acceden a la invitación, y destinatario al
proponente.
cia sustitutoria y en el artículo 30 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias
sustitutorias y del Anteproyecto.
En el artículo 1403 del primer Proyecto, con la finalidad de permi-
tir al proponente que su oferta al público sea considerada como una
verdadera oferta, se agregó un segundo párrafo que decía lo siguiente:
Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter
obligatorio de una oferta, valdrá como tal.
El artículo 1353 del segundo Proyecto y el artículo 1388 del Código
civil conservaron este texto.
2. LA LLAMADA OFERTA AL PÚBLICO

Normalmente una persona desea contratar con otra, a quien cono-
ce personalmente o cuya identidad sabe, para establecer una relación
jurídica concreta. Quiere venderle un libro determinado, arrendarle una
casa que le agrada, prestarle una cierta cantidad de dinero.
Sin embargo, cada vez con mayor frecuencia, se presentan situa-
ciones en las que, especialmente en el ejercicio del comercio, el interés
primordial del sujeto es celebrar el mayor número de negocios, prescin-
diendo de la personalidad de aquéllos con quienes se vincula o tomándola
en consideración, pero no individualmente, sino formando parte de una
categoría de personas. También puede darse el caso que se trate de un
solo negocio, que desee celebrarse con cualquier persona que esté dis-
puesta a hacerlo. Lo característico de todas estas operaciones es que el
sujeto no sabe con quiénes las va a celebrar, interesándole, por el contra-
rio, que exista el mayor número de posibilidades de llevarlas a cabo.
Para alcanzar cualquiera de tales finalidades, el sujeto exterioriza
su voluntad de contratar para que sea conocida por el mayor número
dable de personas.
La doctrina1 distingue, al efecto, entre comunicaciones destinadas
a todos los miembros de la comunidad, sin distinción alguna, a las que
llama “ofertas al público”, y las destinadas a personas que se encuentran
en una situación especial, aunque no única, denominadas “ofertas ad in-

certam personam”. Sin embargo, la misma doctrina admite que esta
distinción carece de trascendencia jurídica, pudiendo ambos casos incluir-
se en la categoría de las “ofertas al público”. Lo importante es que la
comunicación no sea dirigida a persona determinada, sino a una genera-
lidad de terceros(*).
Por ello, MESSINEO2 manifiesta que en la oferta al público la expre-
sión “público” alude a una comunidad inorgánica de personas, a cada
una de las cuales se dirige la oferta, pero entendiéndose que el ámbito del
“público” puede ser más o menos amplio, dependiendo de la cualidad
del bien, o del servicio ofrecido, o de otras circunstancias. En todos estos
casos, sin embargo, lo mismo da celebrar el contrato con una que con
otra persona, lo que lleva a GARRIGUES3 a decir que el concepto de fungi-
bilidad se ha extendido desde las cosas hasta las personas.
Como se verá más adelante, existen posiciones divergentes de la
doctrina respecto a si estas comunicaciones al público son verdaderas
ofertas, con todos los efectos de ellas, o si deben recibir el trato de invita-
ciones a ofrecer, pero la divergencia no recae en cuanto al contenido de
las comunicaciones, sino a la naturaleza de éstas. En ambas posiciones se
requiere que la comunicación pueda jugar el rol de oferta, por lo cual debe
reunir los requisitos necesarios para que lo sea, que son los siguientes:
a) Debe ser completa, es decir, debe contener todos los elementos del
contrato que se propone celebrar, con excepción de la identidad
del destinatario, de tal manera que cada una de las personas que
formen la generalidad de terceros, tenga perfecto conocimiento del
negocio que se le propone.
b) Debe expresar la voluntad de contratar, aun cuando no necesaria-
mente la de verse obligado por su manifestación.
c) Debe indicar la identidad del proponente.
MESSINEO4 sostiene que la oferta al público puede proceder eficaz-
mente de una persona que se mantenga en incógnito, reservándose
el revelar su propia identidad en el momento de la conclusión del
contrato.
Pienso que ello no es posible en la primera posición por cuanto el
contrato no se podría formar con la sola aceptación, desde que el
(*) Debo advertir, antes de seguir adelante, que existe una tendencia doctrinaria5 de lla-
mar “policitación” a la propuesta dirigida al público en general y “oferta” a la dirigida
a persona determinada. En la presente obra no se sigue esa tendencia, sino la expresa-
da al comentar el artículo 1373 del Código civil (supra, T. I, p.474).
aceptante no conocería la identidad del oferente y, por lo tanto, no

existiría acuerdo sobre todos los puntos del contrato.
Tampoco es posible en la segunda posición, desde que el oferente
(el invitado) estaría formulando su oferta a persona indetermina-
da (debido al incógnito), por lo cual perdería su carácter de oferta.
d) Debe ser apta para llegar a conocimiento de los destinatarios, en el
sentido que el medio utilizado sea idóneo para ello.
Maneras de la oferta al público.

Son innumerables los medios que se pueden utilizar para formular
ofertas al público. Los más empleados son:
- Exposición de mercaderías en vidrieras con indicación de precios;
- Publicaciones mediante medios de comunicación;
- Envío de catálogos, listas de precios, circulares;
- Aparatos automáticos (teléfonos públicos, aparatos tragamonedas,
etc.);
- Tiendas de auto servicio;
- Tráfico de ventanilla (venta de boletos);
- Carteles en paredes.
Para que estos medios sean ofertas al público propiamente dichas se
requiere que reúnan los requisitos anteriormente expuestos, o sea que la
información que proporcionen sea completa, que manifiesten (expresa o
tácitamente) la intención de contratar, que sean aptos para ser conocidos
por el público al que están dirigidos y que contengan la identificación del
oferente.
Naturaleza de la oferta al público.

Anteriormente he pensado que la oferta al público era una verda-
dera oferta, cuya peculiaridad radicaba en ser dirigida al público en
general, o sea a personas indeterminadas, lo cual le privaba de los efec-
tos propios de la oferta para otorgarle el efecto de una invitación a ofrecer.
Justifiqué esta opinión en que según el artículo 1382 del Código civil la
oferta obliga al oferente, por lo cual el llamado oferente al público cele-
braría tantos contratos como personas del público aceptaran su oferta, lo
cual exponía a incumplir los contratos que excedieran de sus posibilida-
des. Para evitar este inconveniente se pensó que la solución aceptable
fuera otorgar a la oferta al público el carácter de una invitación a ofre-
cer, considerándose oferentes a quienes accedieran a la invitación y des-

tinatario al proponente. De esta manera el proponente de la llamada
oferta al público podía justificadamente dejar de aceptar las ofertas que
excedieran de sus posibilidades, con lo cual no se celebrarían los respec-
tivos contratos.
Una reflexión posterior me ha llevado a pensar que la “oferta al
público” no es una variante de la “oferta” –ni una subclase de ésta–, sino
una modalidad del ofrecimiento, con individualidad propia. Siendo así
las cosas, la oferta tiene efectos diferentes de la llamada oferta al público,
en el sentido que la primera obliga al oferente, dando lugar a la celebra-
ción del contrato si es aceptada, y la segunda sólo expresa el deseo del
proponente que se le hagan ofertas para, mediante sus respectivas acep-
taciones, celebrar sendos contratos.
De esta manera, la oferta de que trata el artículo 1382 del Código
civil es distinta, por su naturaleza y efectos, de la oferta al público a que se
refiere el artículo 1388 del mismo Código, existiendo sólo una similitud
de nombres que lleva a confusión.
Debe tenerse presente que el artículo 1388 del Código civil no deja
de percatarse de la diferencia entre oferta y oferta al público al establecer
en su segundo párrafo que si el proponente indica claramente que su pro-
puesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal. De
este modo, la expresión “proponente”, utilizada en dicho artículo, calza
perfectamente con el verdadero cometido de la denominada “oferta al
público”.
La solución dada por el artículo 1388 del Código civil peruano no
es insólita ni caduca, tan es así que el artículo 14-2 de la Ley Uniforme de
la Venta Mobiliaria Internacional, aprobada por la Convención de Viena
para ser aplicada a partir del 1 de enero de 1988, establece que una ofer-
ta dirigida a personas indeterminadas es considerada solamente como
invitación a ofrecer, salvo que la persona que ha hecho la oferta no haya
indicado claramente lo contrario. Por su parte, el artículo 923 del Pro-
yecto de Código civil de la República Argentina, elaborado en 1999,
dispone que la oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada
como invitación para que se hagan ofertas, salvo que de sus términos o
de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del
oferente.
Sin embargo, para evitar confusiones debidas a la similitud de nom-
bres conviene que, siguiendo a los OSPINA, se llame policitación a la oferta
al público, por lo cual sugiero modificar el artículo 1388 del Código civil
para que quede con el siguiente texto:
Artículo 1388.- La policitación es un ofrecimiento hecho a personas

indeterminadas invitándoles a formular ofertas, considerándose oferen-
tes a quienes acceden a la invitación y destinatario al invitante.
Si el invitante indica claramente que su ofrecimiento tiene el carácter
obligatorio de una oferta, valdrá como tal.
La conveniencia de que la policitación sea considerada como una
invitación a ofrecer es evidente. Ya se ha advertido el peligro que repre-
senta que el ofrecimiento al público sea entendido como una oferta cuando
las disponibilidades de bienes o servicios del proponente son inferiores a
las demandas de los oferentes. De otro lado, suele ocurrir que el propo-
nente no tiene los conocimientos técnicos necesarios para determinar con
exactitud cuáles son las condiciones del negocio que desea celebrar, por lo
cual espera que quienes sí poseen esos conocimientos le hagan llegar una
oferta concreta.
JIMÉNEZ sostiene que la legislación sobre protección al consumidor
ha traído nuevos aires al concepto de oferta al público. Conviene profun-
dizar esta afirmación.
El artículo 20 de la Ley de Promoción al Consumidor (Decreto Le-
gislativo N.° 716 de 8 de noviembre de 1991) dispone que “la oferta,
promoción y publicidad de los productos o servicios se ajustará a su na-
turaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio
de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las
características y funciones propias de cada producto y las funciones y
garantías, dan lugar a obligaciones de los propietarios que serán exigi-
bles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuran en el contrato
celebrado o en el documento o comprobante recibido”.
Se ha dicho6 que la oferta, promoción y publicidad de los produc-
tos alude a no otra cosa que la oferta al público, agregando que “para el
Decreto Legislativo N.° 716 tal tipo de oferta no es una mera invitación a
ofrecer que no genera mayor obligación, sino una verdadera oferta obli-
gatoria. Si el contenido de este tipo de declaraciones da lugar a obligaciones de
los proveedores que serán exigibles por los consumidores o usuarios, no esta-
mos, como ha pensado el Código, en un momento en que el proponente
aún no ha decidido contratar en forma definitiva, sino que tan sólo quie-
re explorar la posibilidad de un negocio”.
En realidad, la “oferta” a que se refiere el artículo 20 del Decreto
Legislativo N.° 716 es distinta de la contemplada en el artículo 1382 del
Código civil, pues la primera está usada en su sentido coloquial en el
tráfico mercantil, o sea como rebaja de precio de determinados bienes
con la finalidad de fomentar su consumo, y la segunda como declaración
de voluntad que obliga a la celebración de un contrato.
Perfeccionamiento de la policitación.
El hecho que la policitación no sea una declaración recepticia, por
estar dirigida a una generalidad de terceros y no a personas determina-
das, da lugar a que surja la duda respecto a si, similarmente a la
declaración recepticia, está destinada a ser conocida por sus destinata-
rios, o si este conocimiento es irrelevante.
El artículo 1388 del Código civil no nos da pauta alguna sobre el
particular, ya que simplemente habla de la oferta al público. Sin embar-
go, podemos recurrir a una institución que guarda semejanza, en lo que
a publicidad se refiere, con la oferta al público, que es la promesa unila-
teral al público.
Según el artículo 1959 del mismo Código, aquél que mediante anun-
cio público promete unilateralmente una prestación a quien se encuentre
en determinada situación o ejecute un determinado acto, queda obligado
por su promesa desde el momento en que ésta se hace pública.
Si admitimos esta analogía, no se requiere que la policitación, para
que sea obligatoria para el oferente en el caso del segundo párrafo del
artículo 1388, deba ser conocida por los destinatarios indeterminados,
sino que es suficiente que éstos se encuentren en aptitud de conocerla.
Para esto se requiere que el medio de comunicación mediante el cual se
hace pública la oferta sea idóneo para que ella llegue a conocimiento de
sus destinatarios.
Puede decirse figuradamente que la publicidad en el caso de la po-
licitación juega el mismo rol que la llegada de la oferta a la dirección del
destinatario en el caso de la oferta a persona determinada, o sea que,
como dice SACCO7, con ese acto la declaración “entra en la esfera de con-
trol del destinatario”.
Cabe considerar, pues, que la policitación no requiere el conoci-
miento por parte de los destinatarios, sino únicamente su posibilidad de
conocer.
Si bien esto es aplicable a los dos párrafos del artículo 1388, o sea
tanto a la policitación que vale como invitación a ofrecer cuanto a la
oferta al público que es obligatoria, tiene especial importancia en el se-
gundo caso por el problema de la retractación de la oferta, que
estudiaremos después.
En el caso de la policitación que vale como invitación a ofrecer, el
hecho del conocimiento por parte de los invitados no tiene especial relie-
ve, desde que tal conocimiento quedará evidenciado por las ofertas que
se formulen accediendo a la invitación.
Efectos de la policitación.
Hay que diferenciar netamente los efectos de la policitación cuan-
do ésta vale como invitación a ofrecer de los efectos que ella tiene cuando
es obligatoria.
En el primer caso, el oferente no queda, en realidad, obligado a algo,
pues su actuación está orientada a exteriorizar su disponibilidad a cele-
brar el contrato descrito en la oferta al público, pero sin comprometerse
a hacerlo. Simplemente queda a la espera de conocer las ofertas que se le
hagan para determinar si, de acuerdo a sus posibilidades, está en aptitud
de aceptarlas.
Sin embargo, se presenta un caso en que la policitación que vale
como invitación a ofrecer coloca al oferente en una situación especial,
que es la prevista en el artículo 1381 del Código civil. Como se ha visto al
comentar dicho artículo, el silencio del invitante a ofrecer ante el conoci-
miento de una oferta que se le formule respondiendo a su invitación,
tendrá el carácter de aceptación y dará lugar a la conclusión del respec-
tivo contrato si es que no rehúsa la oferta sin dilación.
En cambio, tratándose de la policitación que tiene el carácter obli-
gatorio de una oferta (segundo párrafo del artículo 1388) los efectos de
dicha oferta son sustancialmente distintos.
En efecto, por tratarse de una oferta, cada aceptación por una per-
sona del público, cuando sea conocida por el oferente, determina la
celebración de un contrato. Téngase presente, al respecto, que la oferta al
público, tal como dice GHESTIN8, liga a su autor de la misma manera que
lo hace la oferta a persona o personas determinadas, de tal manera que
una y otra producen el mismo efecto.
El sistema del Código civil peruano, al hablar de la obligatoriedad
de la oferta, es referirse a su irrevocabilidad, de tal manera que, una vez
formulada una oferta al público, el oferente se ve necesariamente arras-
trado a la celebración de todos los contratos a que dicha oferta dé lugar.
Es indudable que este efecto atenta contra la utilidad de la polici-
tación, cuando ella tiene el carácter de oferta y es, por lo tanto, obligatoria.
Por esto, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en encontrar
soluciones prácticas.
Para ello se ha tratado de distinguir entre la oferta singular y la
oferta plural, según sea el número de prestaciones susceptibles de con-
tratarse. En el primer caso el oferente sólo queda obligado por la primera
aceptación. En el segundo, la oferta vale por el residuo que queda des-
pués de cada aceptación, en el orden en que se van efectuando9. Este es
también el criterio seguido por la Corte de Casación de Francia10.
Pienso que, pese a su atractivo, estas soluciones sólo son viables

dentro del sistema de la revocabilidad de la oferta o cuando se trate de
invitaciones a ofrecer, porque en el primer caso se revocarían las ofertas
que no permitieran la celebración de más contratos y en el segundo no se
aceptarían las ofertas que excedieran de dichos límites.
Empero, en un sistema de la obligatoriedad de la oferta, como es el
del segundo párrafo del artículo 1388, tales soluciones van contra la esen-
cia del sistema, porque si se trata de que las ofertas al público son
irrevocables, no cabe que se elija entre las aceptaciones siguiendo un or-
den de prelación. Todas las aceptaciones que sean conocidas por el
oferente durante la vigencia de la policitación obligatoria, dan necesa-
riamente lugar a la formación de los respectivos contratos.
Considero, por ello, que quien opta por acogerse al régimen con-
templado en el segundo párrafo del artículo 1388 del Código civil debe
ser muy cuidadoso en estipular las condiciones y en medir las consecuen-
cias, pues puede verse impensadamente ligado por contratos que no le sea
posible cumplir.
Retractación de la policitación.
En el caso del segundo párrafo del artículo 1388 es posible, teórica-
mente, que el oferente al público que haya formulado su declaración de
oferta (por ejemplo, haya redactado el aviso que deberá ser publicado en
un periódico a circular en fecha posterior) haga pública por un medio de
comunicación más rápido (por ejemplo, la radio) la retractación de la
oferta al público.
Sin embargo, en el campo práctico, esto tiene dificultades insospe-
chables, pues es posible que las personas del público que lean el periódico
sean distintas que las que escuchan la radio, con lo cual podrían objetar
que no tuvieron oportunidad de conocer la retractación, lo que determi-
naría que la declaración de oferta adquiriera carácter obligatorio.
Irrevocabilidad de la oferta al público.

Se ha visto al comentar el artículo 1382 del Código civil que la oferta
es obligatoria, o sea irrevocable, si lo contrario no resulta de los términos
de ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso.
Pienso que esta disposición, en lo que se refiere a las excepciones a
la obligatoriedad de la oferta, no es aplicable al caso contemplado por el
segundo párrafo del artículo 1388 del mismo Código, desde que, precisa-
mente, tal caso contempla que la oferta al público sea obligatoria, lo cual
no se cumpliría si pudiera ser revocada por resultar ello de los términos de

oferta, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso.
Debe tenerse presente que la declaración de obligatoriedad de la
oferta tiene carácter excepcional, de tal manera que la hace el oferente
en cada caso particular, siendo evidente que no la haría si la naturaleza
de la operación o las circunstancias del caso determinaran que la oferta
fuera revocable.
Carecería de sentido que, por un lado, el oferente indicara clara-
mente que su policitación tiene el carácter obligatorio de una oferta a
persona determinada y, por otro lado, resultara que esto no es cierto.
La revocación de la policitación obligatoria sólo cabe en sistemas,
como el italiano, en que la oferta normal, o sea la dirigida a personas
determinadas, puede revocarse mientras el contrato no haya sido con-
cluido (artículo 1328). Por lo mismo, creo que en dicho sistema, si el
oferente al público se hubiese obligado a mantener firme la propuesta
durante cierto tiempo, la revocación de policitación obligatoria, que tie-
ne el carácter de oferta, carecerá de efecto (artículo 1329).
3. LA INVITACIÓN A OFRECER
Ocurre con alguna frecuencia que quien desea realizar un negocio
prefiera, en vez de formular la respectiva oferta, precisando los elemen-
tos del futuro contrato, invitar a personas determinadas o al público en
general que le formulen ofertas, a fin de que sean los invitados quienes
precisen los elementos del contrato, reservándose el invitante el dere-
cho de aceptar o rechazar las ofertas que se formulen accediendo a la
invitación.
Modalidades de invitación a ofrecer.

Generalmente el invitante a ofrecer no hace un enunciado preciso
de las condiciones del contrato proyectado, sino fija un marco más o menos
delimitado dentro del cual deben encontrarse tales condiciones. Resulta
así que el invitante puede elegir no sólo entre las ofertas que contengan
las condiciones más convenientes dentro del marco fijado, sino también
entre las personas con quienes quiere contratar.
Puede ocurrir, sin embargo, que el invitante precise todos los ele-
mentos del futuro contrato (pueden ser, desde luego, varios contratos),
de tal manera de todas las ofertas que se le hagan deben respetar tales
elementos, por lo cual la elección se limitaría al número y/o calidad de

las personas cuyas ofertas acepte.
Lo realmente importante es que, cualquiera que sea la modalidad
de la invitación a ofrecer, el invitante no queda vinculado por su invita-
ción, de manera tal que conserva la libertad absoluta de aceptar o rechazar
las ofertas que se le formulen e, inclusive, de formular contraofertas11.
Desde luego, el oferente al público debe actuar con seriedad, en el
sentido de tener una auténtica voluntad de contratar, y no utilizar la in-
vitación a ofrecer como un medio de informarse sobre la receptividad
del mercado u otra finalidad similarmente ajena a la de contratar. Pienso
que, sin embargo, si el oferente al público no observa aquella conducta
no podría verse incurso en responsabilidad precontractual, por no en-
contrarse en la etapa de las tratativas, sino en una etapa previa a ellas.
Caso de la policitación.
En el caso del primer párrafo del artículo 1388, la policitación vale
no como cualquier invitación a ofrecer, sino únicamente como la moda-
lidad de invitación a ofrecer en la cual el invitante precisa todos los
elementos del contrato que está dispuesto a celebrar, de tal manera que
todas las ofertas deben ser iguales en su contenido, variando únicamente
la personalidad del oferente.
La elección del invitante se limita, pues, a determinar el número de
ofertas que acepta y, eventualmente, a calificar la personalidad del oferente.
Esto último ocurre en las llamadas “ofertas ad incertam personam”,
en las cuales la oferta no es dirigida al público en general sino a personas
indeterminadas, pero que se encuentran en una situación especial que
da lugar a que sólo ellas estén en aptitud para formular las ofertas. Por
ejemplo, las invitaciones hechas a quienes tienen determinado título pro-
fesional o gozan de una experiencia en cierto ramo.
Empero, para todos los demás efectos la policitación debe ser, como
la oferta hecha a personas determinadas, completa. Esto no sólo porque
la oferta al público es una oferta, pese a que valga como invitación a ofre-
cer, sino también porque permitirá que el oferente al público no la haga
valer como una invitación a ofrecer, sino como una oferta obligatoria, ha-
ciendo uso de la facultad que le concede el segundo párrafo del artículo 1388.
Revocación de la invitación a ofrecer.

Cuando la invitación a ofrecer, como tal, es hecha a determinadas
personas, la revocación de la misma deberá formularse mediante comu-
nicaciones directas a esas personas, no interesando particularmente el

medio de comunicación que se utilice, con tal que la revocación llegue a
conocimiento de los invitados antes que formulen sus respectivas ofertas.
Tratándose de invitaciones a ofrecer formuladas al público en ge-
neral, la revocación debe ser hecha con igual o equivalente (artículo 1336
del Código civil italiano) publicidad que la utilizada al formular la invi-
tación, a fin de que quienes conocieron la invitación tengan la misma
oportunidad de conocer la revocación, la cual debe hacerse pública, des-
de luego, antes que los invitados formulen sus respectivas ofertas.
En realidad, la revocación de la invitación al público no tiene ma-
yor trascendencia, desde que, como el invitante no está obligado a aceptar
las ofertas que se le formulen y puede libremente rechazarlas, bastará
que proceda en este último sentido para que se encuentre en la misma
situación que si hubiera revocado la invitación.
Sin embargo, como se ha visto anteriormente, la falta de revoca-
ción de la invitación a ofrecer, que da lugar a que la invitación continúe
vigente durante su plazo, puede determinar que, por aplicación del artí-
culo 1381 del Código civil, el silencio del invitante ante una oferta del
invitado dé lugar a que se repute como una aceptación de ésta.
4. LA PROMESA AL PÚBLICO
En otro trabajo12, escrito antes de la dación del Código civil de 1984,
desarrollé el tema de la diferencia entre la oferta y la promesa unilateral,
en general, y particularmente entre la oferta al público y la promesa uni-
lateral al público.
Expresé allí que la oferta al público no es un acto jurídico, pues
mediante ella simplemente se invita al público a celebrar contratos, que
son los actos jurídicos que darán lugar a la creación de obligaciones, mien-
tras que la promesa unilateral al público es un acto jurídico, ya que tiene
el efecto jurídico de crear obligaciones de por sí, esto es, por la sola vo-
luntad del promitente, sin que sea necesario el concurso de otra voluntad
para darles validez.
Esta distinción se ha puesto legislativamente de manifiesto en el
nuevo Código, ya que, por un lado, el artículo 1388 dispone que la oferta
al público vale como invitación a ofrecer y, por el otro, el artículo 1959
establece que aquél que mediante anuncio público promete unilateral-
mente una prestación a quien se encuentre en determinada situación o
ejecute un determinado acto, queda obligado por su promesa desde el

momento en que ésta se hace pública(*). Debe destacarse que la promesa
al público es una fuente propia de obligaciones.
Carece, pues, entre nosotros de utilidad enfrascarnos en la discu-
sión doctrinaria sobre la naturaleza de la policitación y de la promesa al
público.
Sin embargo, como dice SBISA13, el conocer la diferencia jurídica en-
tre la oferta al público y la promesa al público no resuelve el problema
práctico de distinguir una de otra. Este autor considera que en la reali-
dad prejurídica los dos casos en cuestión (fattispecie) se diferencian “úni-
camente en el plano del procedimiento y precisamente en que, mientras
la oferta al público se funda sobre el esquema promesa-contrapromesa,
la promesa al público, en cambio, se funda sobre el esquema promesa-
obtención del resultado requerido”. Agrega que si el oferente requiere
una contrapromesa (que implica aceptación), se trata de oferta al públi-
co; si en lugar quiere un resultado ya producido, como presupuesto para
poder aceptar o hacer propios, sea como fuere, los efectos de la promesa,
se trata de promesa al público.
MIRABELLI 14, por su parte, indica que, frente a la oferta, no sola-
mente la obligación a cargo del oferente surge únicamente si es seguida
de la aceptación, sino igualmente el rechazo, de parte de quien la había
recibido, hace caer toda posibilidad de que surja el vínculo entre ellos;
mientras que , frente a la promesa, en cambio, no sólo una aceptación es
innecesaria, sino que. si es emitida, no atribuye el aceptante derecho
particular alguno y, en cambio, un eventual rechazo no impide la posi-
bilidad de requerir el cumplimiento de la promesa si se cumplen los
presupuestos.
(*) El artículo 1959 del Código civil peruano tiene una redacción muy similar a la del
primer párrafo del artículo 1989 del Código civil italiano. MESSINEO15 considera que, en
abstracto, “también la promesa al público podría ser configurada como oferta al públi-
co, de manera que constituyera el germen de un posible contrato, al cual pudiera seguir
la aceptación. Pero el nuevo legislador ha preferido configurarla como promesa unila-
teral, en razón de que la primera puede hacerse también a favor de quien ya se encuentre
en una situación determinada, sin que tenga la obligación de efectuar en adelante una
prestación o de desarrollar una actividad, y aquí hubiera sido mera ficción imaginar la
necesidad de una aceptación por parte del destinatario”.
1979, T. I, p. 196.
2. MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, Dott. A Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 318.
5. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría general de los actos y negocios
6. JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana, La oferta al público en el Código civil y en la Ley de Protec-
ción al Consumidor, Lima, 2000.
7. SACCO, Rodolfo, Il contratto, U.T.E.T., Torino, p. 186.
10. Cita de SCHMIDT, Joanna, Négotiation et conclusion de contrats, Jurisprudence Générale Da-
lloz, París, 1982, p. 60.
11. SCHMIDT, Joanna, Op. cit., p. 23; SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho civil – Contratos,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, T. I, p. 271; ZAGO, Jorge Alberto, El consentimiento en
los contratos y la teoría de la lesión, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1981, p. 65.
12. PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Op. cit., T. I, pp. 180 y 204.
13. SBISA, Giuseppe, La promessa al pubblico, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1974, pp. 115 y 117.
Artículo 1389.- En la subasta, la convocatoria es una invitación a ofre-

cer, considerándose oferentes a quienes acceden a la invitación y destinatario
al proponente. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena
pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura válida.
Sumario:
2. La subasta.
3. La celebración del contrato.

La regulación de la subasta no figura en la Ponencia original ni en
la primera, segunda, tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias ni
en el Anteproyecto.
Recién, a sugerencia del Grupo de Trabajo I del Programa Acadé-
mico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, formada
por los señores OSSIO , CAVALIERI, S OLARI, CHUECA y ZAR, se trató el tema
en el primer Proyecto, cuyo artículo 1404 tenía la siguiente redacción:
Artículo 1404.- En la subasta la convocación es una invitación a ofrecer

y las posturas son las ofertas.
La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra postu-
ra mejor.
El contrato sólo se perfecciona cuando el subastador adjudica la buena pro

al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura válida.
Este texto se conservó en el artículo 1354 del segundo Proyecto y,
cambiando sólo la palabra “convocación” por “convocatoria””, consti-
tuye el texto del artículo 1389 del Código civil.
2. LA SUBASTA
Nos relata SPOTA1 que la expresión “subasta” viene de los romanos
(sub-hasta: bajo la lanza), porque se colocaba una lanza para señalar el
lugar donde se realizaban las ventas públicas.
La subasta es un mecanismo de contratación, que puede recaer so-
bre cualquier clase de bienes o servicios, aunque la doctrina2 se inclina
en el sentido que sólo tiene sentido cuando se trata de la celebración de
contratos de prestaciones recíprocas. Se caracteriza en que, por decisión
de una de las partes o por mandato legal, el contrato se celebra entre el
subastador, o su representado (comitente), y el mejor postor. Para facili-
tar la explicación de este mecanismo voy a tomar como ejemplo la
compraventa de un bien mueble.
Al efecto, el subastador convoca a la subasta del bien, indicando el
precio mínimo que está dispuesto a aceptar por la transferencia, y expre-
sando que la buena pro, o sea el derecho a establecer la correspondiente
relación jurídica, se otorgará a quien formule la mejor postura. La pecu-
liaridad de la subasta es que cada postura caduca automáticamente con
la formulación de una postura mejor, hasta el momento en que el subas-
tador pone fin a la subasta, bien por haberse vencido el plazo señalado
para ella o bien por no mejorarse la postura vigente. Finalizada la subas-
ta, el contrato se celebrará entre el subastador, o su representado (comi-
tente), y aquel postor cuya postura se encuentre vigente al momento de
la finalización.
Desde luego, como lo he indicado anteriormente, la subasta puede
versar sobre cualquier clase de relación jurídica. Si se tratara, por ejem-
plo, de la compra de un bien por el subastador en vez de su venta, será
mejor postura la de un precio más bajo o, si se tratara de un arrenda-
miento, entrarían en juego no sólo el monto de la renta, sino también la
duración del uso del bien, variando también los criterios si el subastador
actuara como arrendador o como arrendatario.
El mismo SPOTA3 manifiesta, sobre el particular, que hay que dis-
tinguir entre la licitación y la subasta. Considera él que en la “licitación”
hay una puja, pero hacia abajo: se adjudica a quien ofrece el menor pre-
cio; mientras que en la “subasta” hay una puja hacia arriba: se adjudica
a quien ofrece el mayor precio. Otros autores4 no hacen esta distinción y
opinan que en ambos casos se trata de subastas.
Puede ocurrir que no se formulen posturas iguales o mejores a la
base mínima planteada por el subastador, caso en el cual éste puede sus-
pender el remate. En cambio, basta que se formule una postura igual o
superior a la base mínima para que la subasta juegue su rol natural, que
es el de dar lugar a la formación del contrato con tal postura. Esta regla
emana de lo dispuesto por el artículo 120 del Código de comercio.
A propósito de este Código, la Sección Sétima de su Libro Primero
trata de los rematadores o martilleros y sus disposiciones han sido toma-
das principalmente de la ley argentina5. Comentando los artículos 113 al
122 del Código de comercio argentino, que se refieren a los rematadores
o martilleros, LAFAILLE6 dice que son preceptos de gran importancia, que
aseguran la rectitud de los procedimientos y la probidad en la adjudica-
ción, aplicándose a todo género de ventas, sin requerirse que sean
judiciales.
El martillero es tenido como un agente auxiliar del comercio, de tal
manera que debe entenderse que su intervención es necesaria en toda
operación de remate que tenga carácter comercial. Actúa en los remates
mercantiles siempre como mandatario o comisionista y algunas veces no
sólo a nombre propio, sino también en interés propio7.
Aun cuando es bastante común que en las subastas las posturas se
exterioricen mediante gestos, como el levantar la mano, ello no es técni-
camente correcto, pues el artículo 119 del Código de comercio establece
que ningún rematador podrá admitir posturas por signo ni anunciar puja
alguna, sin que el mayor postor la haya expresado en palabras.
Clases de subasta.
La subasta, según la amplitud de quienes pueden participar en ella,
se clasifica en abierta y cerrada. La subasta es abierta o pública cuando el
subastador no pone límite alguno a quienes pueden actuar como posto-
res, de tal manera que cualquier persona del público que haya tomado
conocimiento de la subasta puede asistir a ella y formular posturas que,
necesariamente, deben ser tomadas en consideración. Salvo causa justi-
ficada, que el subastador tendría que acreditar, no podría negarse a
reconocer una postura más conveniente, cuyo primer efecto sería dejar
sin efecto la anterior postura, y, eventualmente, si aquella postura re-
sultara la mejor, otorgar la buena pro al postor. En cambio, la subasta es
cerrada cuando al convocarla se precise que sólo podrán intervenir como

postores personas que reúnan determinadas calidades, caso en el cual
deberá respetarse esta limitación y, por lo tanto, no podrían intervenir
en la subasta quienes no reúnan los requisitos exigidos.
La subasta puede ser, también, privada o judicial. La primera es la
que se realiza por decisión del subastador o su representado; la segunda
es la que se cumple por orden judicial.
Naturaleza de la subasta.
Si bien existe consenso respecto a que la subasta es una modalidad
de contratar cuyo efecto definitivo es la conclusión de un contrato, es
materia de encontrados pareceres cómo se llega a este resultado, o sea
cuál es el mecanismo que permite la conjunción de la oferta con la acep-
tación.
Opinan algunos8 que en la subasta el rol de oferta es jugado por el
bando o pliego de condiciones que anuncia el subastador, precisando el
objeto del contrato, y que las posturas son aceptaciones de esta oferta.
Esto determina que cada postura da lugar a la celebración del contrato,
con la peculiaridad que este contrato queda sujeto a la condición resolu-
toria de que se formule una oferta mejor, la que produce un doble efecto:
el primero es que determina que se resuelva el contrato celebrado a base
de la postura anterior; y el segundo es que ocasiona la celebración de un
segundo contrato, el cual, a su vez, está sujeto a la condición resolutoria
que se formule una tercera oferta, con los mismos efectos, y así sucesiva-
mente.
Esta posición está recogida en el campo legislativo por el artículo
860 del Código civil colombiano, según el cual “en todo género de licita-
ciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de
contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicio-
nado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor,
se desecharán las demás”.
Otros autores9 son del parecer que el bando o pliego de condiciones
anunciado por el subastador constituye una invitación a ofrecer y cada
postura es una oferta, con la particularidad de que cada oferta (postura)
caduca automáticamente con la formulación de una postura mejor. El rol
de aceptación corresponde a la adjudicación que haga el subastador.
El codificador alemán ha optado por esta solución estableciendo
en el numeral 156 del BGB que en una subasta el contrato sólo se perfec-
ciona por la adjudicación, extinguiéndose una postura si es lanzada otra
mayor o si la subasta concluye sin otorgamiento de adjudicación. ENNEC-

CERUS10 indica que este dispositivo dispone que la invitación del subastador
no ha de considerarse como oferta.
Refiriéndose al artículo 860 del Código civil colombiano que, como
se recuerda, otorga al pliego de condiciones el carácter de oferta, dice
CANCINO11 que con el más grande de los infortunios corrió el legislador
colombiano al regular esta materia, pues dicho artículo no solamente
contiene graves errores de técnica, sino que invirtió completamente la
figura que pretendía regular. Agrega que “el licitante es una persona que
hace conocer al público su intención de adquirir un bien o bienes deter-
minados, o de recibir la prestación de algún servicio o servicios
especificados en el pliego de cargos. El licitante no ofrece de suyo nada,
sino que solicita a personas indeterminadas que le formulen ofertas para
elegir entre ellas la que más se acomode a sus necesidades”.
Una variedad de este planteamiento es que, en el caso que el su-
bastador haya señalado en su convocatoria la base mínima de la subasta,
si se formula una sola postura por esta base mínima, la convocatoria tie-
ne el carácter de oferta y la postura el de aceptación. En cambio, si se
mejora la base mínima, la convocatoria recobra su calidad de invitación
a ofrecer y las nuevas posturas son consideradas como ofertas.
DÍEZ-PICAZO12 adopta una posición singular, bastante elaborada. Se-
gún él, en el mecanismo de la subasta existen tres momentos diferentes,
constituidos por el anuncio de la subasta, la licitación o realización de
las posturas y el remate o adjudicación de la subasta. El anuncio de la
subasta, que es en sí mismo un acto jurídico, es la ley de la subasta y
también el proyecto de contrato. La licitación entre los interesados o pos-
tores es una declaración de voluntad contractual. El remate o
adjudicación de la subasta al mejor postor es, bien sea la confirmación
del contrato ya celebrado o bien, cuando el subastador se reserva el dere-
cho de aprobar el remate después de llegado a cabo éste, la conformidad
del subastador con los actos realizados(*).
(*) En un reciente artículo, FORNO13 formula un interesante planteamiento, inspirado en

las opiniones de MIRABELLI, BARBERO, BIANCA, SCOGNAMIGLIO y ALBALADEJO (quienes,
por regla general, admiten la validez de la oferta al público), según el cual el pliego de
condiciones formulado por el subastador juega el rol de oferta y el contrato se perfec-
ciona cuando la última postura válida llega a conocimiento del subastador. La
adjudicación hecha por éste significa la comprobación de que así ha sucedido.
Confieso que he estado seriamente tentado de adherirme a este planteamiento. Lo
único que me impide hacerlo son tres consideraciones, que para mí son fundamentales.
En primer lugar, el carácter naturalmente recepticio que tiene la oferta según el régi-
men peruano. El pliego de condiciones formulado por el subastador constituye una
declaración de éste dirigida generalmente al público o, al menos, ad incertam personam,
Entre estos planteamientos me identifico con el segundo de ellos, o

sea con el que considera que la subasta es siempre una invitación a ofre-
cer. Creo, efectivamente, coincidiendo en ello con DÍEZ-P ICAZO, que la
subasta es un procedimiento de contratar organizado en tres etapas, pero
todas ellas orientadas a lo mismo, que es la conclusión del contrato.
El primer momento es la convocatoria hecha por el subastador, con-
teniendo el pliego de condiciones, que no constituye una oferta desde que
le falta un requisito esencial para ello, que es el de ser completa. El su-
bastador no ofrece celebrar un contrato todos cuyos elementos pone en
evidencia, sino que solicita a los convocados que sean ellos los que, me-
diante sus posturas, fijen uno o varios de esos elementos, que generalmente
es el precio. Aun en el caso de que el subastador fije la base del remate, ello
no constituye ofertar por esa base, desde que su propósito no es respetar-
la, sino, por el contrario, confía en que sea superada. Tan cierto es esto
que toda postura, inclusive la que sea hecha coincidiendo con la base
mínima, está sujeta a la condición resolutoria de que sea mejorada.
manifestando su deseo de contratar con aquella persona que plantee la mejor propues-
ta respecto a uno o varios de los elementos del contrato, que se especifican en el pliego.
En estas condiciones, creo que el pliego de condiciones, por ser una declaración no
recepticia, no produce los efectos de la oferta, lo que determina, como consecuencia
lógica, que la mejor postura no puede ser la aceptación. Además (segunda considera-
ción), aun en el supuesto caso, no usual por cierto, que el subastador declare expresamente
en el pliego de condiciones que éste tiene el carácter obligatorio de una oferta, el papel
del subastador no se limita a reconocer que la última postura es la aceptación, pues si
así ocurriera el contrato se formaría simplemente con el conocimiento de esta postura,
sin que fuera necesario que el subastador formulara una declaración en ese sentido.
Bastaría acreditar la existencia de la última postura, aun en ausencia de la adjudicación
del subastador, para que el contrato quedara concluido. Pienso que ello no es así. La
adjudicación hecha por el subastador no tiene como finalidad única reconocer la vali-
dez de la última postura, sino fundamentalmente otorgarle validez como declaración
contractual, lo cual queda de manifiesto por el hecho de que esta adjudicación impide
que se mejore dicha postura, lo que, de ocurrir, determinaría que ella careciera de
validez. Esto es muy importante porque, como se verá más adelante, el subastador
puede, para favorecer a determinado postor, adjudicarle inmediatamente (sin esperar
un plazo prudencial) la buena pro para impedir que se formule otra postura mejor, lo
cual daría lugar (aparte de la responsabilidad en que podría incurrir el subastador) a la
conclusión del contrato, no obstante que la postura favorecida pueda no ser la mejor
postura según el pliego de condiciones.
Si lo que determina la formación del contrato no es el conocimiento por el subastador
de la última postura (como ocurriría si ésta tuviera el carácter de aceptación, de con-
formidad con lo dispuesto por el artículo 1373 del Código civil), sino la adjudicación
del subastador, o sea el otorgamiento de la buena pro, esta adjudicación (que no es una
formalidad ni una conditio juris) constituye, en realidad, una declaración de voluntad
con la cual culmina el iter de formación del contrato. Sin ella, las dos declaraciones de
voluntad previamente emitidas (el pliego de condiciones y la última postura) no ten-
drían efecto contractual alguno.
Por ello, creo que la convocatoria hecha por el subastador es, en

realidad, una invitación a ofrecer.
El segundo momento de la subasta es el de formulación de las pos-
turas, donde cada postor completa mediante su postura los elementos
que faltaban en la convocatoria, con lo cual hace viable la conclusión del
contrato. Sólo a partir de este momento es posible que mediante un sim-
ple “sí” del destinatario de la postura se logre el consentimiento. Cada
postura tiene así la calidad de oferta, desde que su aceptación dará lugar
a la conclusión del contrato. Lo único peculiar de esta oferta es que su
efectividad está subordinada a la condición resolutoria de que, antes que
sea aceptada, se formule una postura mejor, eventualidad en la cual per-
derá su condición de oferta.
Por último, el tercer momento está constituido por la adjudicación,
que viene a ser, en realidad, la aceptación por parte del subastador de la
mejor postura, con lo cual ésta se convierte en oferta definitiva. Ocurre
así que la adjudicación produce un doble efecto: por un lado, impide que
la mejor postura vigente en esa oportunidad quede resuelta por otra pos-
terior; y por el otro, da lugar, debido a su condición de aceptación, a la
conclusión del contrato.
La subasta es, pues, un procedimiento ordenado de sucesivas de-
claraciones de voluntad, unas presupuestos de las otras, de tal manera
que su secuencia completa el ciclo de formación del contrato.
En estas condiciones, para que la adjudicación juegue el rol de formar el contrato debe
tener, en mi opinión, la calidad de declaración contractual decisiva, lo cual, en el régi-
men peruano (según el que el perfeccionamiento del contrato ocurre donde y cuando
el oferente conoce la aceptación), sólo lo logra teniendo la calidad de aceptación (aun-
que hay que reconocer que bastante, no totalmente, privada de libertad). En efecto, el
postor somete su postura a la consideración del subastador, o sea le propone que le
adjudique la buena pro por haber cumplido con las condiciones que figuran en el plie-
go. El subastador, al reconocer que ello es efectivamente así, acepta esta propuesta,
otorgando la buena pro, con lo cual queda concluido el contrato.
Obsérvese que si el subastador, pese a que la postura del postor reúne los requisitos
exigidos en el pliego de condiciones, no le otorga la buena pro, el contrato no se llega
a formar. Esto pone de manifiesto que la adjudicación es la declaración de voluntad
del subastador que, haciendo suya la voluntad expresada en la postura, declara conjun-
tamente con el postor la voluntad común de ambos de celebrar el contrato, que es lo que
caracteriza a la aceptación. De esta manera, todo armoniza perfectamente: el pliego de
condiciones constituye una invitación para que se hagan posturas de acuerdo con dichas
condiciones; las sucesivas posturas son ofertas conformes a estas condiciones que se van
sustituyendo una a la otra a medida que son formuladas; y la adjudicación es la acepta-
ción de la que, a juicio del subastador, es la última postura válida, con lo cual queda
formado el contrato. No se olvide que esta formación es simplemente un procedimiento.
La tercera consideración, y quizá la de más peso, es que el codificador peruano, te-
niendo ante sí varias opciones para caracterizar la subasta, eligió conscientemente la
que figura en el artículo 1389 del Código civil. No cabe sino acatar esta decisión.
Es precisamente esta relación de dependencia entre los tres mo-

mentos de la subasta lo que me lleva a discrepar de la posición de
DÍEZ-PICAZO. Considera él que cada uno de esos momento tiene naturale-
za propia, que es posible individualizar separadamente.
No creo que el primer momento, esto es el anuncio de la subasta,
sea un acto jurídico, porque no produce por sí mismo el efecto deseado
por el agente, que es la celebración del contrato, pues para ello necesita
la concurrencia de las posturas y de la adjudicación. Por otro lado, tam-
poco pienso que la singularidad del anuncio se deba a ser el proyecto de
contrato, pues igual rol cumplen la oferta y la invitación a ofrecer en los
dos primeros planteamientos, respectivamente.
En cuanto al segundo momento, es cierto que las posturas son de-
claraciones de voluntad, pero también lo son la oferta y la aceptación, de
tal manera que no hay inconveniente conceptual alguno para otorgar a
esas declaraciones bien sea el carácter de oferta o bien el de aceptación.
Finalmente, es objetable que la tercera fase o momento sea un acto
de confirmación o de aprobación, según el caso, lo que supone que el con-
trato ya se había celebrado antes de ese momento, pues considero que,
precisamente, el contrato recién se concluye con la adjudicación de la
buena pro al mejor postor.
Carácter de las declaraciones.

De acuerdo a la posición que he adoptado, en la subasta existen
tres declaraciones de voluntad, que son: la invitación a ofrecer (la con-
vocatoria), la oferta (la mejor postura) y la aceptación (la adjudicación).
Conviene determinar el carácter de estas declaraciones.
En el caso de una subasta en que se invita sólo a personas determi-
nadas, entiendo que la convocatoria debe ser una declaración recepticia,
o sea debe estar dirigida a los invitados para ser conocida por ellos. Si se
trata de una subasta pública, o sea que se convoca a personas indetermi-
nadas, aun en el caso que deban reunir ciertas calidades, la convocatoria
no es una declaración recepticia, por lo cual es suficiente que se haga
pública mediante un medio de comunicación idóneo, o sea que se conce-
da a los invitados una posibilidad razonable de conocer la invitación.
Tratándose de las posturas, creo que en todos los casos ellas, por
ser ofertas dirigidas al subastador, tienen carácter recepticio.
Finalmente, la situación de la adjudicación no es tan clara. Debería
pensarse que si la adjudicación, o sea la aceptación, va a dar lugar a la
celebración del contrato, sería necesario que llegara a conocimiento del
postor favorecido, en aplicación de la regla establecida por el artículo

1373 del Código civil, por lo cual sería necesariamente una declaración
recepticia. Sin embargo, el tercer párrafo del artículo 1389 dispone que
el contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al pos-
tor, lo que determina que el conocimiento por el oferente no es
indispensable. Esto hace decir a TUHR14 que la adjudicación no es una
declaración recepticia, de manera que puede emitirse aun después que el
licitador se alejara del lugar.
Irrevocabilidad de las posturas.

Habiendo optado por el planteamiento de que la subasta es una
invitación a ofrecer, lo que determina que las posturas sean ofertas, pienso
que les es aplicable el principio de la obligatoriedad de la oferta consa-
grado por el artículo 1382 del Código civil. Esto determina que no sea
posible, en principio, la revocación de las posturas.
Surge la duda respecto a si puede permitirse que el postor mani-
fieste al hacer su postura que ella no es obligatoria. Pienso que dada la
naturaleza especial de la subasta, que determina que la formulación de
una postura dé lugar a la resolución de la postura anterior, causaría gran-
des problemas la revocación de la postura, pues no siendo posible revivir
las posturas anteriores, por haber caducado, se produciría, en realidad,
la ineficacia de la subasta. Estas razones me llevan a pensar que no es
conveniente permitir la revocación de las posturas, por lo cual no sería
admisible una postura cuya revocabilidad resultara de los términos de
ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso.
Vicisitudes de las posturas.

En otro trabajo15 he analizado las consecuencias que tendría la anu-
lación y la nulidad de una postura, opinando que, en el primer caso, la
postura anterior queda resuelta, lo cual no sucede en el segundo caso.
También he tratado ahí el problema de las posturas ficticias, cuya solu-
ción varía según se conozca o no la condición del testaferro.
3. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Como se ha visto, el tercer párrafo del artículo 1389 establece que
el contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al pos-
tor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura válida.
Si en la convocatoria se ha señalado un plazo de duración al acto

de la subasta, no será difícil establecer cuál es la mejor postura válida,
que será sin duda aquélla que estaba vigente en el término de vencimiento
del plazo.
La dificultad se presenta cuando se ha omitido señalar este plazo.
La costumbre enseña que el subastador deja transcurrir un tiempo pru-
dencial después de formulada cada postura para permitir que se formule
una mejor. Si transcurre este tiempo prudencial sin que se mejore la pos-
tura, ello demuestra que no existe entre los asistentes al acto deseo de
mejorarla, por lo cual se justifica que el subastador adjudique la buena
pro a la oferta vigente.
Sin embargo, no cabe descartar la posibilidad de que el subastador,
para favorecer a determinado postor, le adjudique la buena pro inmedia-
tamente después que éste haya formulado su postura, impidiendo así que
sea mejorada. Pienso que, aparte de la responsabilidad en que pueda in-
currir el subastador frente a su comitente o a otros asistentes a la subasta
por incumplimiento de sus deberes, la adjudicación es válida.
Puede ocurrir, por otro lado, que el subastador, pese a ser evidente
que, por haber transcurrido el tiempo adecuado, no se va a mejorar la
última postura, se abstenga de adjudicar la buena pro al postor que ha
formulado esta postura.
Cabría recurrir, para solucionar el problema, a lo dispuesto por el
artículo 1381 del Código civil, según el cual si el destinatario de una oferta
ha formulado una invitación a ofrecer, se reputa celebrado el contrato si
la oferta no fue rehusada sin dilación.
Empero, esta solución no deja de acarrear algunas dificultades. En
primer lugar, es connatural a la subasta que no se acepte de inmediato
una postura, sino que debe darse el tiempo suficiente para que ella sea
mejorada. No se podría, pues, reputar celebrado el contrato si una postu-
ra no es rehusada sin dilación. En segundo lugar, también corresponde a
la naturaleza de la subasta que el subastador no puede rehusar una pos-
tura legítimamente formulada, de tal manera que el contrato siempre se
reputaría concluido.
Pese a estas dificultades, pienso que, con un poco de imaginación,
la solución sí se encuentra en el artículo 1381. Sólo habría que interpre-
tar, para este caso de la subasta, que el contrato se reputa concluido si no
se otorga la buena pro, dentro de un plazo razonable, al postor que hasta
ese momento ha formulado la mejor postura válida.
Podría objetarse que con esta solución se está otorgando carácter
obligatorio a la adjudicación, o sea a la aceptación, ya que el subastador
no debe negarse a otorgar la buena pro al postor que ha formulado la

mejor postura válida y, si lo hace (si se niega), se reputa concluido el con-
trato.
Creo que la objeción es fundada, ya que ése es el resultado que se
obtiene, pero considero que esta obligatoriedad es asumida voluntaria-
mente por el subastador, quien al formular su invitación a ofrecer está
garantizando que él aceptará la mejor postura válida.
Este es un riesgo que conscientemente asume el subastador al re-
currir a la institución de la subasta.
Por otro lado, no puede prescindirse del acto de adjudicación, ya que
cada postura lleva en sí una nueva propuesta, que es la mejora con relación a
la postura anterior, por lo cual resulta necesario que esa nueva propuesta sea
aceptada, no sólo para darle firmeza impidiendo que sea superada, sino también,
y principalmente, para que se produzca el acuerdo de declaraciones de volun-
tad que constituye la médula del contrato. Esta aceptación es la adjudicación.
Se justifica, pues, que pese a la obligatoriedad de la adjudicación
cuando se ha llegado al final del procedimiento de la subasta, o sea cuan-
do se ha formulado la última postura válida, ella es la que
imprescindiblemente da lugar a la conclusión del contrato.
Aires, 1975, T. III, p. 125.
3. SPOTA, Alberto G., Op. cit., T. III, p. 125.
4. MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, Dott. A Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 324;
SCHMIDT, Joanna, Négotiation et conclusion de contrats, Jurisprudence Générale Dalloz, París,
1982, p. 23; TUHR, Andreas von, Derecho civil, Editorial Depalma, Buenos Aires, T. II2, p. 171.
5. “Código de Comercio del Perú”, Exposición de Motivos, con críticas de Miguel Antonio de la
LAMA, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1905, T. I, p. 32.
6. LAFAILLE, Héctor, Derecho civil, Ediar S.A. Editores, Buenos Aires, 1953, T. VIII, p. 149.
7. SATANOWSKY, Marcos, Tratado de Derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina S.A., Bue-
nos Aires, 1957, T. II, p. 333.
9. SÁNCHEZ URITE, Ernesto A., La oferta de contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 179;
MESSINEO, Francesco, Op. cit., T. I, p. 321; SCHMIDT, Joanna, Op. cit., p. 23; OSPINA FERNÁNDEZ,
Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo, Teoría general de los actos o negocios jurídicos, Editorial
Temis Librería, Bogotá, 1980, p. 164.
na, 1954, T. I, Vol. II, p. 255.
11. CANCINO, Fernando, Estudios de Derecho privado, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1979, p. 325.
1979, T. I, p. 204.
13. FORNO FLÓREZ, Hugo, “La celebración del contrato por medio de la subasta” en Themis, Revis-
ta de Derecho, Segunda Epoca/1990/N.° 17, Lima, p. 70.
1983, T. I, p. 212.
Artículo 1390.- El contrato es por adhesión cuando una de las partes,

colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulacio-
nes fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Sumario:
2. Introducción al tema.
3. El contrato por adhesión.
4. El contrato necesario de hecho.
5. La conjugación inevitable.
6. Concepto de contrato necesario por adhesión.
7. Características del contrato necesario por adhesión.
8. Naturaleza jurídica.
9. Ventajas e inconvenientes.
10. El contrato-tipo.
11. Medidas de protección.
12. A manera de conclusión.

El artículo 66 de la Ponencia original tenía la redacción siguiente:
Artículo 66.- El contrato se forma por adhesión, cuando una de las par-
tes está sujeta a la aceptación de términos preestablecidos y en los que
no existe capacidad de negociación.
Igual texto se conservó en el artículo 67 de la primera Ponencia sus-
titutoria, en el artículo 65 de la segunda Ponencia sustitutoria y en el
artículo 31 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Ante-

proyecto.
Habiéndose observado que lo que caracteriza al contrato por ad-
hesión no es tanto la aceptación de términos preestablecidos, pues ello
puede ocurrir también en los contratos paritarios, sino que tal acepta-
ción se debe a la carencia de poder de negociación por parte del adherente,
se dio una nueva redacción al artículo 1405 del primer Proyecto, que
quedó así:
Artículo 1405.- El contrato se celebra por adhesión cuando una de las
partes, colocada por la otra en la disyuntiva de aceptar íntegramente
los términos preestablecidos por ella o rechazarlos totalmente, se so-
mete a tales términos.
Esta redacción se varió, sin alterar su contenido conceptual, en el
artículo 1355 del segundo Proyecto, cuyo texto fue el siguiente:
Artículo 1355.- El contrato es por adhesión cuando una de las partes,
colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las esti-
pulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que es el mismo texto del artículo 1390 del Códi-
go civil.
2. INTRODUCCIÓN AL TEMA
Quizá desde que en 1902 SALEILLES mostró su perplejidad ante la
construcción jurídica que debía darse a unos contratos que él llamó, a
falta de otra denominación más adecuada, contratos de adhesión, pocos
temas, con la posible excepción de la lesión y la teoría de la imprevisión,
han suscitado tanta atención de la doctrina contractualista.
Sin embargo, el tratamiento de este tema se ha visto complicado
por otros fenómenos contemporáneos, como es el auge de la contratación
en masa, el desarrollo de los monopolios y la difusión del uso de las con-
diciones generales de contratación, dando lugar a que se establezca una
vinculación muy estrecha entre todos ellos, con lo cual se ha perdido,
quizá, la visión prístina del contrato de adhesión.
Comprendo que el jurista no puede aislarse de la realidad de la vida
y estudiar una institución fuera del contexto donde ella juega su rol na-
tural, pero, por otro lado, se corre el peligro de confundir el instrumento
con el uso que se le da. Quiero decir con esto que sin desconocer que el
contrato de adhesión ha sido y es una manera de contratar que se presta a
la imposición de una voluntad sobre otra, su esencia no es necesaria-

mente cumplir esa misión.
Ha constituido para mí una revelación en este sentido el plantea-
miento de ALBALADEJO1, quien dice que “hay dos cosas que, a veces, se
confunden (al menos en parte) o se presentan involucradas: el contrato
de adhesión y el contrato de celebración prácticamente necesaria. Ello se
explica –pero no se justifica– porque frecuentemente son de adhesión los
de celebración necesaria en la práctica”.
Me voy a permitir aislar, por un momento, ambos conceptos, a fin
de analizarlos por separado, para volverlos a unir después, desde que
comprendo que la verdadera problemática del contrato de adhesión es la
conjunción de su mecánica con su utilización.
3. EL CONTRATO POR ADHESIÓN

Hasta aquí he utilizado la denominación de SALEILLES “contrato
de adhesión”, pero considero que la que realmente le corresponde es la
de “contrato por adhesión”, desde que la adhesión no es el objeto del con-
trato, sino la manera de celebrarlo.
El artículo 1390 del Código civil establece que el contrato es por
adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar
o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, de-
clara su voluntad de aceptar.
Puede observarse que lo que caracteriza al contrato por adhesión
no es que la voluntad del aceptante se pliegue a la del oferente, pues ello
ocurre en todo contrato, ya que la aceptación no es otra cosa que la asun-
ción por el aceptante de la voluntad del oferente para hacerla también
suya. En la medida que esta identificación de voluntades no se produzca,
o sea si la voluntad del destinatario de la oferta es distinta de la del ofe-
rente, no podrá existir aceptación ni, desde luego, contrato.
Recuérdese que en los contratos, la aceptación se manifiesta gene-
ralmente mediante un “sí”, que es la adhesión más absoluta de la voluntad
del aceptante a la del oferente. Aun en aquellos casos en que la acepta-
ción consiste en la elección de una alternativa o en la admisión de parte
de la oferta dentro del límite máximo de ésta, la voluntad del oferente
contiene ya la posibilidad de la elección o de la admisión, de tal manera
que la voluntad del aceptante no se aparta de los alcances de la voluntad
del oferente.
Ya se ha visto que la composición de intereses opuestos no es una

función necesaria del contrato, pues basta, para que exista acuerdo de
declaraciones de voluntad, que los intereses de las partes sean simple-
mente distintos (correspondan a diferentes partes). Es más, cuando los
intereses son opuestos, la conciliación de los mismos se efectúa en el cur-
so de las tratativas, que es una etapa precontractual, que puede o no
existir. Llegado el momento de contratar, cualquiera que sea el camino
que se ha seguido para llegar a este momento (las tratativas o el acuerdo
inmediato), la voluntad del aceptante es igual a la del oferente, por lo
cual la adhesión (en el contrato por adhesión) juega el mismo rol que la
aceptación (en el contrato clásico). Ambas son la declaración conjunta
de una voluntad común.
En lo que se refiere a la declaración de la voluntad de aceptar no
existe, por lo tanto, en la definición del contrato por adhesión contenida
en el artículo 1390 nota alguna que caracterice a este contrato.
En cambio, de la citada definición surgen dos elementos típicos del
contrato por adhesión, que lo distinguen del contrato paritario2 o discre-
cional3 (así denomina la doctrina al tipo tradicional o clásico de contrato,
en el que existe colaboración de las partes en el diseño del mismo).
El primer elemento que tipifica el contrato por adhesión es que una
de las partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin par-
ticipación de la otra. Esta fijación puede ser, en teoría, previa a la oferta,
aunque debe tomarse en consideración que la predisposición de las esti-
pulaciones no es una característica del contrato por adhesión (como sí lo
es de las cláusulas generales de contratación), de tal manera que normal-
mente el oferente fija sus estipulaciones al momento de declarar su oferta.
De todas maneras, aun si fueran fijadas previamente, para que las esti-
pulaciones resulten operativas deben incorporarse a la oferta, desde que,
como se verá enseguida, están destinadas a que, mediante su aceptación,
se forme el contrato. Esto sólo es posible técnicamente si las estipulacio-
nes constituyen la oferta, que es la declaración contractual en la cual
recae la aceptación. No sería dable que las estipulaciones fueran expre-
sadas mediante una declaración distinta de la oferta, pues ello daría lugar
a que el destinatario tuviera que aceptar dos declaraciones distintas, la
que contiene las estipulaciones (para adherirse) y la que contiene la ofer-
ta (para contratar), lo cual está en contra del procedimiento de formación
del contrato (tanto paritario como por adhesión) que requiere únicamente
la aceptación de la oferta. Resulta ineludible, pues, que en el contrato
por adhesión las estipulaciones formen parte de la oferta.
Por otro lado, en este contrato la aceptación íntegra de las estipu-
laciones determina la celebración del mismo, en el sentido que no cabe
distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del con-
tenido contractual que escape a la fijación unilateral. No sería contrato
por adhesión si sólo una fracción del contenido contractual fuera prefi-
jada unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado de
una modelación común de ambas, desde que la esencia de este contrato
es que todas sus condiciones sean fijadas unilateralmente. Obsérvese que
el artículo 1390 habla de aceptar o rechazar íntegramente las estipula-
ciones, de tal manera que son éstas las que determinan el contenido del
contrato. En estas circunstancias, las estipulaciones fijadas por una de
las partes no sólo deben formar parte de la oferta sino que constituyen
toda la oferta.
Podría repararse que es posible que la oferta no la formule el re-
dactante de las estipulaciones sino alguien que desea contratar con él y
que, en este caso, la oferta no contendría las estipulaciones, sino las con-
diciones propias del oferente. Empero, debe observarse que como el
redactante sólo está dispuesto a contratar en sus propios términos, mo-
dificará la oferta recibida para adecuarla a estos términos, y como tal
modificación tendrá el carácter de contraoferta (artículo 1376 del Códi-
go civil), sus estipulaciones constituirán realmente la oferta del contrato
por adhesión.
El hecho que el contrato sea modelado por ambas partes o por sólo
una de ellas podrá ser un problema de ejercicio de la libertad de configu-
ración interna, pero no afecta la esencia del contrato, que es el acuerdo
de declaraciones de voluntad. En la medida que se llegue a este acuerdo
por una u otra vía se habrá alcanzado la finalidad del contrato, que es la
creación de la relación jurídica patrimonial entre las partes.
En principio, la oferta del contrato por adhesión es de carácter na-
turalmente recepticio, o sea que debe ser dirigida a uno o varios
destinatarios determinados para ser conocida por ellos. En tal eventuali-
dad, la oferta es obligatoria, o sea que no puede ser revocada por el
oferente. Sólo en el caso de que la oferta de este contrato sea dirigida a
personas indeterminadas, bien sea al público en general o bien ad incer-
tam personam, no tendrá carácter recepticio dado el tratamiento de
invitación a ofrecer que le da el Código civil.
Si en el contrato por adhesión la oferta se hace al público la situa-
ción puede complicarse por la naturaleza de esta oferta. BULLARD4 destaca,
con acierto, que si el artículo 1388 del Código civil establece que la oferta
al público vale como invitación a ofrecer, resultaría que el oferente es el
que se adhiere a las estipulaciones fijadas por el invitante. Entiendo que,
en este caso, la mecánica de la operación es que la policitación desde que
tiene que ser completa, debe estar constituida por las estipulaciones fija-
das por el prerredactante, pero como este ofrecimiento no vale como ofer-
ta, sino como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes
acceden a esta invitación, la alternativa no está, en realidad, contenida
en la declaración considerada como oferta, sino en la considerada como
invitación, de tal manera que los invitados, dada la naturaleza del con-
trato por adhesión, sólo pueden optar entre ofrecer ciñéndose total y
exclusivamente a las estipulaciones fijadas en la invitación o no ofrecer.
En realidad, cuando el invitado opta por ofrecer, su oferta, si bien es de-
clarada por él, es redactada por el oferente al público. Este oferente, que
es considerado como destinatario de las ofertas de los invitados, está en
libertad de aceptar aquellas ofertas que, dadas las circunstancias, se en-
cuentre en condiciones de hacerlo.
Quizá por esto es que dice BERLIOZ5 que en los contratos clásicos el
oferente tiene la iniciativa de la conclusión del contrato y la iniciativa en
la determinación del contenido contractual, mientras que en los contra-
tos por adhesión las dos iniciativas pueden estar separadas, correspon-
diendo la iniciativa en la conclusión del contrato al oferente (invitado) y
la iniciativa en la determinación del contenido contractual al estipulan-
te (invitante), quien sería el destinatario de la oferta.
El segundo elemento característico de la definición legal del con-
trato por adhesión es que la parte que redacta o fija las estipulaciones
plantea a la otra una alternativa inmodificable entre la aceptación ínte-
gra de tales estipulaciones, o sea de su oferta, y el rechazo, también íntegro,
de ella. Obsérvese que no se trata de una imposición, en el sentido que el
redactante u oferente presiona o somete al destinatario para que acepte
su oferta, sino únicamente lo coloca en una disyuntiva ante la cual el
destinatario tiene, en principio, amplia libertad de elección entre la acep-
tación y el rechazo.
Un planteamiento sumamente interesante al respecto es el de
LUKES6, quien dice que no puede hablarse de “sumisión” del destinatario
a la oferta del contrato por adhesión, pues ello exigiría el sometimiento a
reglas o normas que ya se hallan en vigor, en tanto que en la aceptación
de la oferta del contrato por adhesión, su objeto es dar vigencia a esas
normas, elevándolas a la categoría de contrato, por lo cual lo que hay es
una aceptación propiamente dicha de una oferta de contrato.
Es cierto que, como veremos, cuando se conjuga el contrato de ad-
hesión con el contrato de celebración prácticamente necesaria el
destinatario se ve realmente compelido a aceptar, pero ello se debe no a
la naturaleza del contrato por adhesión sino a la situación en que él (el
destinatario) se encuentra por razón del contrato necesario. Aislados
ambos contratos, la libertad del destinatario es absoluta en cuanto a la
elección, si bien no lo es respecto a los alcances de la elección, que son

inflexibles. O acepta o rechaza, no hay otra posibilidad.
Por ello, considero que, a diferencia de lo que opinan algunos auto-
res, el destinatario de la oferta de un contrato por adhesión no puede
proponer al oferente modificar la oferta, o sea formular una contraofer-
ta, pues ello se encuentra fuera de la alternativa en que ha sido colocado.
Creo que, en este contrato específico, la modificación es simplemente un
rechazo de la oferta, sin ser de aplicación el artículo 1376 del Código
civil. Pensar de otra manera significaría admitir que la oferta de un con-
trato por adhesión puede convertirse, por el hecho de ser modificada, en
la oferta de un contrato paritario.
Recapitulando lo expuesto, cabe decir que el contrato por adhe-
sión, considerado en sí mismo, es una manera de contratar en la cual, sin
perderse la autonomía privada manifestada por la libertad de conclu-
sión del contrato, la determinación de las condiciones del mismo es he-
cha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su
oferta, para que la otra parte, o sea el destinatario, decida a su solo crite-
rio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso, aceptará la ofer-
ta; en el segundo, la rechazará.
Tratándose de la particularidad del contrato por adhesión ofrecido
al público, la situación es igual salvo que, como la policitación vale como
invitación a ofrecer, las características de la policitación son asumidas
por la invitación y, en realidad, el que se encuentra en la alternativa de
elección es el oferente.
4. EL CONTRATO NECESARIO DE HECHO

La realidad de la vida pone de manifiesto que, si bien teóricamente
toda persona, en ejercicio de la autonomía privada, se encuentra en li-
bertad de contratar o no contratar y de determinar el contenido del
contrato, existen determinados bienes y servicios que resultan indispen-
sables para satisfacer necesidades imprescindibles de la persona, lo cual
la lleva a vincularse jurídicamente con otras personas para obtener, a
través de las relaciones con éstas, la provisión de tales bienes y servicios.
En la gran mayoría de los casos, estos vínculos jurídicos se establecen a
través de contratos.
Se comprende que se presenta así en la persona un estado de nece-
sidad que la compele a concluir los contratos aptos para ello, pero en la
celebración de los cuales carece del poder de negociación que le permiti-
ría encontrarse en un plan de igualdad para aceptar o rechazar los plan-

teamientos que se le hagan. Su estado de necesidad la lleva a someterse a
las condiciones según las cuales obtendrá la provisión de los bienes y ser-
vicios. Son, como los llama PERROUX , “contratos sin combate”.
Se produce de esta manera una primera quiebra de la libertad de
modelar el contrato, pues surge, quizá imperceptiblemente al principio,
una parte fuerte, que impone condiciones, y una parte débil, que las acepta.
El contratar en las condiciones impuestas empieza a convertirse en nece-
sario, por ser la única manera de alcanzar la efectiva provisión de los
anhelados bienes y servicios.
Por otro lado, estos bienes y servicios suelen ser provistos por em-
presas que ocupan, de hecho o por derecho, una situación de monopolio
que les permite controlar el mercado. No es justificable, pero sí compren-
sible, que tales empresas caigan en la tentación de utilizar el poder que
les da encontrarse en esa situación para imponer condiciones que no es-
tán dispuestas a negociar, porque saben que, a la corta o a la larga, serán
acatadas. Para ello, el medio más eficaz que tienen a su disposición es el
contrato.
Este es el origen del contrato llamado prácticamente necesario, pues
sin ser su necesidad impuesta por el ordenamiento jurídico, la parte dé-
bil, entendida como aquella compelida por las circunstancias a obtener
los bienes y servicios cuya provisión se encuentra monopolizada por un
grupo de empresas, se encontró colocada en la necesidad de contratar, acep-
tando las condiciones impuestas por tales empresas. Es por ello que estos
contratos han sido llamados también “de agarrotamiento o de opresión”7.
El contrato prácticamente necesario se ha convertido, así, en una
realidad que no es posible desconocer.
5. LA CONJUGACIÓN INEVITABLE
Sería irreal pensar que el contrato por adhesión fue una construc-
ción jurídica de laboratorio, producto de una investigación científica de
carácter teórico, y que el contrato prácticamente necesario fue el resul-
tado exclusivo del juego de factores económicos, en una coyuntura
histórica determinada, pues ambos se encuentran inevitablemente inte-
rrelacionados. Es posible que el primero sea consecuencia del segundo.
Sin embargo, sería igualmente irreal considerar que cada uno de
ellos existe exclusivamente en función del otro.
El contrato por adhesión puede jugar un rol propio, independiente

del tráfico masivo de bienes y servicios, y vincular a personas que no se
encuentran entre sí en una situación de dependencia económica u obli-
gadas a satisfacer necesidades impostergables. Se presentan innumerables
casos en los que una de las partes, sin encontrarse en una situación de
monopolio o poderío, sólo está dispuesta a contratar en sus propios tér-
minos, por convenir así a sus intereses, y en que la otra parte no tiene
objeción en verse enfrentada a una alternativa ineludible de contratar o
no contratar. No es raro, también, que personas no deseen verse envuel-
tas en el lento juego de las tratativas, por no agradarles la negociación, y
que prefieran una rápida decisión sobre el negocio que plantean. Final-
mente, suele ocurrir que se trate de comisionistas con instrucciones
precisas sobre las condiciones de los negocios que se les han encomenda-
do, que por ello sólo están en aptitud de celebrar transacciones a base de
contratos por adhesión.
De otro lado, el contrato prácticamente necesario no tiene que ca-
nalizarse sólo a través del contrato por adhesión. Es conocido el caso
planteado por RIPERT8 del ama de casa que, sin duda, discute con el carni-
cero el precio y calidades de la carne necesaria para la comida familiar,
pero cuyo consentimiento no es libre, pues tiene que capitular forzada
por las necesidades de la vida cotidiana. La contratación masiva a base
de cláusulas generales de contratación constituye otro ejemplo de satis-
facción de necesidades apremiantes por medio de contratos que permiten
un margen de negociación. Por último, se da, aunque todavía en forma
incipiente en nuestro país, las asociaciones de consumidores que tratan
de igual a igual con empresas monopolísticas a través de contratos pari-
tarios, la provisión de bienes y servicios indispensables para sus asociados.
Sin embargo, no puede desconocerse que el campo natural del con-
trato prácticamente necesario es a través del contrato por adhesión y que
ambos están indiscutiblemente destinados a vincularse el uno con el otro.
En efecto, el medio más adecuado para que el proveedor de bienes
y servicios imponga inflexiblemente sus condiciones a quienes necesitan
disponer de esos bienes y servicios es ofrecerlos mediante contratos por
adhesión, colocando a los destinatarios en la alternativa de aceptar las
condiciones contenidas en las ofertas o no contratar. Como esta segunda
alternativa es difícilmente escogida, dado el estado de necesidad en que
se encuentran los destinatarios de la oferta, el proveedor se asegura prác-
ticamente de esta manera la aceptación de sus condiciones.
Pienso que la manera más realista de estudiar el contrato por ad-
hesión es vinculándolo al contrato prácticamente necesario, pues de esta
manera despliega toda su problemática, por lo cual éste es el método
que voy a seguir en adelante para desarrollar el tema del contrato por
adhesión, que, por eso, podríamos llamar para este efecto “contrato
necesario por adhesión”.
En otro trabajo9 he analizado, con bastante detenimiento, la natu-
raleza jurídica del contrato por adhesión, considerándolo desde la óptica
indicada en el párrafo anterior, planteando las dos tesis que se han ela-
borado para explicar dicha naturaleza, o sea aquélla que considera que
no se trata de un contrato, sino de un acto unilateral de quien fija las
estipulaciones y la otra que le otorga carácter decididamente contrac-
tual. Mucho de lo allí dicho conserva actualidad, de tal manera que en la
exposición que sigue trataré sólo de cubrir los puntos que merecen una
revisión o sobre los cuales existen enfoques novedosos.
Nos será difícil, sin embargo, determinar la naturaleza jurídica del
contrato necesario por adhesión si antes no conocemos el concepto y ca-
racterísticas del mismo.
6. CONCEPTO DE CONTRATO NECESARIO POR ADHESIÓN

Manifesté al principio de este comentario que la aparición prácti-
camente contemporánea del contrato por adhesión, de la contratación
en masa, del surgimiento de grandes monopolios de hecho o de derecho y
la utilización de cláusulas o condiciones generales de contratación había
dado lugar a una tendencia doctrinal muy marcada de tratar todos estos
fenómenos conjuntamente, como si fuesen necesariamente inseparables,
lo que ha ocasionado, en mi opinión, una confusión de conceptos que
hace muy difícil tratar el tema del contrato necesario por adhesión.
Pienso que si bien la contratación en masa ha propiciado que se
utilice el contrato por adhesión en este tipo de contratación, no es el úni-
co campo donde el contrato por adhesión juega su rol, de tal manera que
no es conveniente que se considere como uno de los elementos para esta-
blecer el concepto de este contrato el de su uso masivo.
Por otro lado, como se verá más adelante, las cláusulas o condicio-
nes generales de contratación, no obstante que el acto de la adhesión tiene
en ellas una participación importante –aunque, diría yo, adjetiva–, cum-
plen una función distinta que la del contrato por adhesión, pues han sido
creadas o concebidas para satisfacer, ellas sí, las necesidades de la con-
tratación en masa. No existe en las cláusulas generales de contratación
el carácter impositivo del contrato por adhesión, sino, por el contrario,
su utilización obedece al propósito de facilitar y agilizar la contratación.
En cambio, como he advertido anteriormente, el surgimiento de los

grandes monopolios y de empresas que controlan la provisión de bienes
y servicios indispensables, bien sea a sectores de la economía o bien a la
colectividad en general, ha dado lugar al nacimiento de una contrata-
ción compulsiva, en la que no se escucha a la contraparte y se le coloca,
precisamente por el estado de necesidad en que se encuentra, en la situa-
ción de aceptar los términos del proveedor. Es fácil comprender que dados
los elementos típicos del contrato por adhesión –fijación unilateral de las
estipulaciones contractuales por una de las partes y alternativa inflexi-
ble que se plantea a la otra parte de aceptar o rechazar íntegramente
tales estipulaciones– resulta el instrumento jurídico ideal para plasmar
dicha contratación compulsiva.
El concepto de contrato necesario por adhesión que se va a tratar
de desarrollar a continuación, si bien prescindirá de las connotaciones
propias de la contratación en masa y de las cláusulas generales de con-
tratación que una parte de la doctrina le asigna, tomará en consideración
y conjugará los dos fenómenos expuestos en el párrafo anterior, o sea la
contratación compulsiva o necesaria y la contratación por adhesión.
Considero adecuado examinar separadamente la situación de cada
una de las partes en el contrato necesario por adhesión, para luego estu-
diar la manera como ellas se relacionan entre sí dando lugar a la
conclusión del mismo. Para facilitar esta tarea se va tomar el caso de un
contrato cuya oferta es dirigida a una persona determinada, pues si bien
el contrato necesario por adhesión puede ser ofrecido al público, ello no
lo caracteriza, como en contrario piensa un numeroso sector de la doctri-
na, desde que sus elementos típicos se dan tanto en los contratos ofrecidos
recepticiamente como en los ofrecidos a personas indeterminadas. Por lo
demás, ya se ha visto que la policitación (oferta al público) de tales con-
tratos tiene su problemática propia.
Se encuentra, por un lado, el oferente, quien fija unilateralmente
las estipulaciones del contrato y las plantea inmodificablemente al desti-
natario, con el propósito de que tales estipulaciones sean aceptadas
íntegramente por éste. Cuenta como arma para alcanzar ese propósito
su situación de poderío, que proviene generalmente de controlar en for-
ma absoluta la provisión de determinados bienes o servicios que son
indispensables para el destinatario. Debe destacarse que este poder de
control tiene su origen usualmente, aunque no necesariamente, en gozar
de un monopolio legal o de hecho. En otras palabras, el oferente no sólo
busca colocar al destinatario en la alternativa ineludible de aceptar o
rechazar íntegramente sus estipulaciones, sino que, es más, consciente
de su poderío sabe que el destinatario se verá forzado a la aceptación.
No es característica de la contratación necesaria por adhesión que

las estipulaciones fijadas por el oferente sean abusivas o vejatorias, des-
de que lo que fundamentalmente busca éste es que sean inmodificables,
pero no puede desconocerse que en gran número de casos no puede resis-
tir el oferente la tentación de beneficiarse indebidamente con el contrato.
Frente al oferente se encuentra el destinatario cuyo mayor anhelo
es disfrutar del bien o servicio que se le ofrece y, para lo cual, está dis-
puesto a doblegarse ante las estipulaciones del oferente. No es exacto,
como algunos sostienen, que el destinatario acepta la oferta contra su
voluntad. Por el contrario, el estado de necesidad en que se encuentra –
que puede ser real o solamente psíquico (fomentado, por ejemplo, por la
propaganda)– lleva al destinatario a desear la celebración del contrato
tal como se lo plantea el oferente, pues ésta es la única manera como
puede satisfacer su necesidad.
Para plasmar los propósitos de ambos se requiere la adhesión del
destinatario. Se dice10 que la adhesión se distingue de la aceptación en
que ésta da lugar a la declaración de voluntad común, mientras que aqué-
lla rara vez se aúna a la oferta. Pienso que esto no es así, por cuanto tanto
el adherente como el aceptante hacen suya la oferta y así lo declaran. Si
bien es verdad que en el contrato paritario el destinatario de la oferta
goza, en teoría, de la libertad de aceptar o no, situación en la que no se
encuentra el destinatario de la oferta en el contrato necesario por adhe-
sión, quien se ve forzado a adherirse por la necesidad en que se encuentra,
no es menos cierto que en ambos casos el destinatario quiere celebrar el
contrato en los términos contenidos en la oferta, existiendo un absoluto
acuerdo de declaraciones de voluntad. Lo único que varía son las razo-
nes para llegar a este acuerdo, que en el primer caso es la conveniencia y
en el segundo la necesidad(*).
(*) Con relación a este tema dice MARÍN PÉREZ11 lo siguiente: “La necesidad de hecho de
concluir el contrato, por la necesidad de procurarse un bien o servicio objeto de la
prestación de la empresa, no ataca a la contractualidad del fenómeno más de lo que
hace la necesidad jurídica de contratar. No es la necesidad de contratar lo que puede
excluir la libertad de autodeterminación. Lo que puede viciar el negocio es el uso
ilimitado de la libertad de uno, de contratar frente a la necesidad de otro. Si una parte
tiene necesidad de contratar y la otra la libertad de imponerle las condiciones que
quiera, absteniéndose, diversamente, de procurarle el bien o el servicio del cual la otra
parte tiene necesidad, la igualdad de las partes se convierte en una ficción. La despro-
porción de las prestaciones y la iniquidad de las condiciones del contrato, son
verdaderas consecuencias de la ilicitud del comportamiento de la parte que conocía la
necesidad de la otra y que se ha aprovechado de dicho estado de necesidad para obte-
ner una ventaja. El principio de la igualdad de las partes en la afirmación del contrato
postula, o que las partes ignoren la disparidad de sus respectivas fuerzas, o que si la
conocen no se aprovechen para obtener de ella ventajas desproporcionadas o inicuas.
Lo peculiar de la adhesión es que es una aceptación en bloque de

todas las estipulaciones fijadas por el oferente, sin discusión alguna, de
tal manera que el contrato se forma en los términos en que es planteado.
7. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO NECESARIO POR

ADHESIÓN
La doctrina se ha cuidado de señalar las características del contra-
to del rubro. Empero, dada la confusión existente sobre la esencia de este
contrato, se han incluido, por lo general, rasgos que son más bien pecu-
liares de la contratación en masa o de las cláusulas generales de
contratación. Perdóneseme si soy insistente, pero creo que el contrato
necesario por adhesión tiene identidad propia, que lo distingue de otras
maneras de contratación (que pueden ser muy similares o darse en cir-
cunstancias a veces difíciles de separar), por lo cual voy a referirme sólo
a aquellos atributos que, a mi juicio, realmente le corresponden.
1. El contrato es configurado exclusivamente por una de las partes.
Esta característica tiene una importancia muy grande, pues deter-
mina que, a diferencia de los contratos paritarios, no exista una de
las dos manifestaciones de la autonomía privada, que es la libertad
contractual, llamada más propiamente, de configuración interna.
Una de las partes, el estipulante, fija unilateralmente todos los tér-
minos del contrato, de tal manera que, cuando éste se celebra, la
relación jurídica patrimonial creada por él responde exclusivamen-
te a la voluntad del oferente.
2. La oferta (o, en su caso, la invitación a ofrecer) no puede ser discu-
tida, lo que da lugar a que el destinatario se vea colocado, como
dice el artículo 1390 del Código civil, en la alternativa de aceptar o
rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte.
Es necesario que la imposición de esta alternativa fluya claramen-
te de la oferta o de las circunstancias en que ella es emitida.
Obsérvese que éste es un requisito impuesto por el oferente, que no
depende del estado de necesidad en que pueda encontrarse el des-
tinatario, ya que sea quien fuere éste debe atenerse a optar por uno
de los dos extremos. Como se dice coloquialmente “o lo tomas o lo
dejas”.
Se trata, pues. de una oferta especial, distinta de la del contrato
paritario, en la que se incorpora, como uno de los elementos de ella,
la alternativa exclusiva entre aceptar o rechazar. Se excluye ob-

viamente la contraoferta.
3. El oferente se encuentra en una situación de poderío.
Por determinadas circunstancias, que pueden variar, el oferente o
estipulante goza del poder de disponer la provisión de bienes o ser-
vicios que son necesarios para el destinatario.
El poder del oferente no radica necesariamente, pues, en tener el
control de una provisión cualquiera, ya que si se tratara de bienes
o servicios de muy poca necesidad o que son fungibles no tendría
ese poder, sino en que la provisión de ellos sea indispensable para
el destinatario.
Sólo así el destinatario se verá compelido a optar por la acepta-
ción, que es el verdadero poder que interesa al oferente. De nada
valdría a éste que el destinatario se encontrara, realmente, en la
libertad de aceptar o rechazar la oferta, pues el rechazo de ella frus-
traría el interés del oferente.
Esta característica, al igual que la que sigue, es lo que diferencia el
simple contrato por adhesión del contrato necesario por adhesión,
ya que en el primero el oferente impone al destinatario la alterna-
tiva entre aceptar o rechazar las estipulaciones, pero carece del
medio compulsivo para llevar al destinatario a la aceptación.
Generalmente, el poder del oferente proviene de encontrarse en una
situación de monopolio de hecho o de derecho o en cualquier otra
situación que le proporcione el control de la provisión de los bie-
nes o servicios. Sin embargo, puede darse el caso que, sin tener el
control de la provisión, los bienes o servicios que ofrezca sean de
una calidad muy superior a los de la competencia, lo que llevará al
consumidor a verse realmente compelido a adquirirlos.
Finalmente, debe observarse que el poderío del oferente no tiene
que ser necesariamente económico, pues puede ocurrir que en la
relación contractual el económicamente fuerte sea el que se encuen-
tre en estado de necesidad, como sería el caso del arrendamiento
de casas en una playa de pescadores de moda.
4. Como correlato de la característica anterior, el destinatario de la
oferta o de la invitación a ofrecer debe considerarse necesitado del
bien o servicio ofrecido.
No basta que el destinatario se encuentre en un estado de necesi-
dad, sino que sea consciente de ello, pues de nada valdrá al oferente
poner al destinatario en una alternativa forzosa si es que éste no se
da cuenta que se halla colocado entre la espada y la pared, pues no

se vería compelido a aceptar.
Por otro lado, como se ha indicado anteriormente, la necesidad del
destinatario puede ser real o psíquica, esto es que verdaderamente
se encuentre en estado de necesidad o crea encontrarse en ese esta-
do. Esto último suele ocurrir cuando se fomenta el consumismo
mediante una propaganda sumamente efectiva, que da lugar o lo
que se ha llamado agudamente “un poder de seducción”12.
5. La oferta contiene estipulaciones que agravan la situación del des-
tinatario.
Esta no es una característica indispensable en el contrato necesa-
rio por adhesión, pero se da con tanta frecuencia que es necesario
considerarla.
En efecto, teniendo el oferente la libertad de fijar las estipulaciones
del contrato, cuida con toda razón de velar adecuadamente por sus
intereses. Empero, aprovechando de encontrarse en una situación
de poderío frente a su contraparte no es raro que establezca esti-
pulaciones que, sin llegar a ser ilícitas, indebidamente le favorecen
o que, también indebidamente, perjudican a la contraparte. La ex-
periencia nos enseña que en la mayoría de los contratos necesarios
por adhesión hay cláusulas que rompen el equilibro contractual en
detrimento del adherente.
Tales cláusulas reciben en el lenguaje jurídico el nombre de vejato-
rias y son materia de un tratamiento especial por el artículo 1398
del Código civil. Haré un examen expreso de ellas al comentar di-
cho artículo.
8. NATURALEZA JURÍDICA
La confusión que se hace entre los contratos por adhesión y las cláu-
sulas generales de contratación da lugar a que, también en el tema de la
naturaleza jurídica, se mezclen argumentos que, en realidad, correspon-
den a situaciones distintas. Trataré nuevamente, por lo tanto, de aislar
las razones aplicables exclusivamente a los contratos necesarios por ad-
hesión.
Poco se ha avanzado en los últimos años respecto a la naturaleza
jurídica del contrato por adhesión, de tal manera que la mayoría de lo
que he dicho en otro trabajo13 mantiene su vigencia. Para no incurrir en
innecesarias repeticiones, me voy a limitar a destacar algunos enfoques

novedosos, que sí se han dado, y a comentar argumentos presentados
desde ángulos diversos.
Para este efecto se van a revisar las tesis de la adhesión como acto
unilateral, de la adhesión como contrato y las intermedias.
La adhesión como acto unilateral.

Los abanderados de esta posición siguen siendo SALEILLES, DUGUIT
y HAURIOU, a los que se ha sumado posteriormente BUEN LOZANO14, quie-
nes consideran que el llamado contrato por adhesión es solamente un
acto unilateral, producto de la voluntad del estipulante, que si bien re-
quiere de la adhesión del destinatario para producir efectos, esta adhesión
no cambia su naturaleza unilateral, pues se trata simplemente de un
mecanismo para que entre en vigor, a semejanza, como dice MOSSET15, de
la promulgación de una ley con respecto a su validez.
Se han dado como razones para justificar la naturaleza unilateral
de la adhesión la falta de discusión y la desigualdad de las partes, argu-
mentándose que el contrato es, en su esencia, un acuerdo de dos volunta-
des que libremente desean modelar el contrato para establecer entre ellas
una relación jurídica que responda a sus respectivos intereses. Cuando
está ausente uno de estos elementos –la discusión de los términos del con-
trato y la igualdad de los contratantes– el acto jurídico es obra de una de
las partes, la que por su posición de poderío no admite la discusión e
impone su voluntad unilateral, y carece de la bilateralidad tanto en la
configuración como en la conclusión que es propia del contrato.
Siguiendo esta línea de pensamiento se dice que la adhesión es un
acto jurídico distinto de la estipulación, de tal manera que, en realidad,
no se trataría de un solo acto jurídico bilateral –el contrato–, sino de dos
actos jurídicos unilaterales e independientes: de un lado, “una voluntad
unilateral que dicta su ley” y, del otro, “un acto unilateral de adhesión de
otra voluntad a la ley que le ha sido propuesta” (SALEILLES ).
Quizá constituye un aporte novedoso el hecho por KUMMEROV16 en
el sentido que cuando la voluntad se manifiesta mediante una adhesión
incondicional, motivada por un indiscutible estado de necesidad, no se
llega a un acuerdo de voluntades, de donde colige que la figura resultan-
te de la adhesión no puede ser un contrato.
Otro enfoque muy interesante es el de SCHLESSINGER17, quien sos-
tiene que la esencia del contrato radica en la fase de las tratativas, durante
la cual se forma realmente la voluntad común, de tal manera que la ofer-
ta y la aceptación sólo son momentos conclusivos de la actividad
precontractual de las partes. Si dicha fase se elimina no puede formarse

la voluntad común ni, por consiguiente, existir contrato.
No me refiero al carácter normativo que esta posición concede a la
redacción unilateral, pues dicho carácter, entendido como su trascenden-
cia en suplir las lagunas de la ley en sectores enteros del tráfico, está
referido más propiamente a las cláusulas generales de contratación que
a los contratos por adhesión.
La adhesión como contrato.

Cada vez se afianza más en la doctrina la opinión de que el contra-
to por adhesión, incluyéndose el contrato necesario por adhesión,
constituye una modalidad de contrato.
Tampoco se han hecho en apoyo de esta tesis nuevos planteamien-
tos. El argumento principal sigue descansando en que no es connatural
al contrato el que sea precedido por tratativas, pues lo único importante
es que exista consentimiento (o sea acuerdo de declaraciones de volun-
tad) y éste puede formarse tanto a través de una discusión previa como
de una aceptación inmediata. Se admite que en el contrato necesario por
adhesión puede haber una menor libertad que en el contrato paritario para
llegar al consentimiento, pero se niega que esto determine la inexistencia
del contrato, sino únicamente que se debe velar más cuidadosamente, me-
diante normas de protección y procedimientos de interpretación, para
evitar el posible abuso del poder por una de las partes contratantes.
ALBALADEJO18 nos dice que “lo que diferencia de los demás contra-
tos a estos llamados de adhesión, no es que en ellos haya adhesión pura y
simple de la oferta, y en los otros no, sino que en unos hay una oferta
última (un texto del contrato, que admite el aceptante) formado a base
de negociaciones (o, al menos, podida formar a base de negociaciones,
aunque el aceptante haya aceptado, sin más, la primera proposición de
aquél), y en otros hay una oferta, primera y última, formada sólo con la
intervención del oferente, es decir un texto del futuro contrato, redacta-
do sin tratos previos y sin intervención del aceptante”, agregando que,
planteadas así las cosas, “resulta que el llamado contrato de adhesión,
no presenta, como contrato, especialidad alguna respecto a los demás, pues,
en todo caso, lo más que tiene de peculiar es la formación de la oferta”.
Las tesis intermedias.

Son las de L UKAS , D EREUX y B OURCART , ya expuestas en otro tra-
bajo 19.
Como se recordará, DEREUX distingue dos clases de cláusulas, unas

esenciales, que generalmente son verbales o manuscritas, que suelen con-
tener la verdadera voluntad de ambos contratantes, y otras accesorias,
que usualmente figuran impresas, que son producto de la voluntad del
prerredactante. Sólo cabe agregar a lo allí dicho, que la doctrina ha en-
contrado dificultad en establecer cuáles cláusulas son principales y cuáles
accesorias.
HAURIOU20 manifiesta al respecto que “es necesario colocarse en el
punto de vista del individuo débil y aislado que trata con una potente
organización; las cláusulas esenciales para este individuo serán las más
particulares, aquéllas que reglan su caso en lo que él tiene de particular;
si se trata de una póliza de seguro, serán las estipulaciones relativas a la
valuación de sus riesgos y al monto de su prima; si se trata del abono del
teléfono, será la indicación del monto de su abono. Al contrario, las cláu-
sulas secundarias del punto de vista del abonado serán todas las cláusulas
impresas en la póliza del abono o en la póliza del seguro; son tan secun-
darias para él, que ni se da trabajo de leerlas. Seguramente éstas son las
cláusulas más importantes para la compañía de seguro o para la admi-
nistración, y, si se considera objetivamente la operación, son las más
importantes para la operación. No importa, desde el momento que, en la
idea del abonado son secundarias, ellas continuarán siéndolo. ¿Y porqué
esta trasmutación de los valores reales de las cosas y este verdadero con-
trasentido? Porque la tesis contractual lo exige”.
Para MONTAGNE21 el sistema de DEREUX, como teoría, es peligroso,
pues plantea el problema de cuáles son las cláusulas principales y las
accesorias, sin que el que estén impresas o manuscritas baste para dife-
renciarlas. Considera que hay que hacer mérito del contenido de las
cláusulas, no para caracterizar el contrato, sino para su mejor interpre-
tación, dejando al juez amplitud para apreciar el carácter principal o
accesorio.
Opinión personal.
Considero que para determinar la naturaleza jurídica del contrato
por adhesión conviene analizar primero la situación del contrato libre
por adhesión, para luego estudiar si esta situación sufre variación tra-
tándose del contrato necesario por adhesión.
Recordemos que el artículo 1390 del Código civil dice que el con-
trato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa
de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra
parte, declara su voluntad de aceptar.
Se trata, pues, de que una de las partes fija unilateralmente las es-
tipulaciones del contrato, las incorpora a su oferta y advierte a la otra
parte que dicha oferta sólo puede ser aceptada íntegramente o rechaza-
da, también íntegramente.
La posición del destinatario de la oferta es la de optar entre la acep-
tación y el rechazo totales de la oferta.
Sin embargo, esto no debe ser entendido en términos tan rígidos,
pues pienso que en el contrato libre por adhesión el destinatario de la
oferta no está obligado a optar entre la aceptación y el rechazo, pudien-
do muy bien limitarse a no declarar su voluntad en uno ni otro sentido, o
sea a abstenerse de declarar su voluntad.
En tal caso, la oferta, si ha sido hecha sin conceder plazo determi-
nado o determinable, caducará inmediatamente, y si ha sido hecha
concediendo un plazo determinado o determinable, caducará al venci-
miento de dicho plazo.
Puede observarse que lo que, en realidad, caracteriza al contrato
por adhesión no es tanto que el destinatario se vea colocado en la alter-
nativa de aceptar o rechazar íntegramente la oferta, lo cual vemos que
no es totalmente cierto, sino que las estipulaciones que constituyen la
oferta son fijadas unilateralmente por el oferente y no surgen como fruto
de tratativas previas.
Considero que si la formación del contrato se produce por razón
de la aceptación de la oferta, que es el acto en virtud del cual el destina-
tario de la oferta hace suya la voluntad del oferente contenida en ella y
lo declara así en su aceptación, con lo que se da lugar a la declaración
conjunta de una voluntad común, esto ocurre tanto en el contrato parita-
rio como en el contrato por adhesión.
El origen de la voluntad del oferente contenida en la oferta, esto es,
si se encuentra en la conciliación de intereses producida en la etapa de
las tratativas u obedece a una determinación unilateral, no afecta, en
mi opinión, el valor de la oferta como tal ni, desde luego, el de su acep-
tación.
Por lo tanto, en el contrato libre por adhesión la aceptación de la
oferta por el destinatario de ella constituye una declaración de voluntad
emitida sin coacción alguna desde que pudo rechazarla o simplemente
abstenerse de aceptar que da lugar al acuerdo de declaraciones de vo-
luntad de que trata el artículo 1351 del Código civil.
No cabe duda, pues, que el contrato libre por adhesión tiene natu-
raleza jurídica contractual. Conviene analizar ahora si el contrato
necesario por adhesión se encuentra o no en la misma situación.
Quiero hacer un alto antes de seguir adelante. Quien se encuentra

en un estado de necesidad que sólo puede satisfacerse mediante la obten-
ción de un bien o servicio a través de la celebración de un contrato, que
es lo que caracteriza al contrato necesario por adhesión, quiere obtener
este resultado. No se trata de que celebra el contrato contra su voluntad
o sin su voluntad. Por el contrario, su voluntad, como destinatario de la
oferta, está decididamente orientada a aceptar dicha oferta por ser ésta
la manera cómo se da lugar a la formación del anhelado contrato.
Puede ser que se trate de una voluntad viciada (el tema del efecto
del estado de necesidad sobre la voluntad será estudiado al tratar la ins-
titución de la lesión), pero no hay duda que se trata de una voluntad
efectiva.
Retomemos, con esta salvedad, el hilo de nuestro discurso y anali-
cemos la situación del contrato necesario por adhesión, para lo cual
conviene revisar el proceso de su formación:
a) En primer lugar debe tenerse presente que el propósito del estipu-
lante no es simplemente obligarse a proveer determinado bien o
servicios a cambio de cierta prestación, desde que ello puede, en
principio, obtenerlo a través de la promesa unilateral regulada por
el artículo 1956 y siguientes del Código civil(*), sino lograrlo me-
diante el contrato para gozar de toda la protección que esta
institución otorga a los contratantes, entre la que destaca su obli-
gatoriedad para ambas partes.
Consecuentemente, no se trata de una voluntad unilateral, inde-
pendientemente declarada, que busca solamente que otras
voluntades se plieguen a la suya, sino de una voluntad que busca
ponerse de acuerdo con otra voluntad para que ambas juntas creen
la relación jurídica entre ellas.
b) Como en todo contrato por adhesión, el estipulante, sin participa-
ción del destinatario de la oferta, fija las estipulaciones que debe
contener ésta y, consecuentemente, el respectivo contrato.
c) El estipulante presenta su oferta al destinatario de la misma, plan-
teándole que la acepte íntegramente o la rechace, también
íntegramente.
(*) Comentando los artículos 1987 y 1989 del Código civil italiano, que son las fuentes
de los artículos 1956 y 1959 del Código civil peruano, dice SBISA22 que una de las
modalidades de la promesa unilateral es que mira a satisfacer un interés patrimo-
nial directo del promitente y requiere un sacrificio económico, o de cualquier modo
que sea un comportamiento susceptible de valuación económica, de parte del pro-
misario.
Recuérdese que uno de los rasgos del contrato necesario por adhe-
sión es que el estipulante conoce el estado de necesidad en que se
encuentra el destinatario, de tal manera que sabe que éste se verá
compelido a aceptar la oferta.
d) El destinatario de la oferta recibe ésta y conoce así que el contrato
propuesto le va permitir satisfacer su necesidad, por lo cual no va-
cilará en aceptar la oferta para lograr la celebración del contrato.
e) Tenemos, en consecuencia, que, por un lado, la voluntad del ofe-
rente, si bien se ha formado unilateralmente, es en el sentido de
celebrar el contrato, para lo cual declara esa voluntad mediante la
formulación de la oferta.
Por el otro lado, la voluntad del destinatario de la oferta, que se ha
formado también unilateralmente desde que no han existido trata-
tivas, es igualmente la de celebrar el contrato, para lo cual declara
esa voluntad mediante la aceptación. Debe tenerse presente que,
como dice MARTÍN BALLESTERO23, aquél que contrata a pesar de todo
lo que no le gusta, sometiéndose a lo que no quiere, pero da, a pe-
sar de todo, su aceptación mediante la adhesión, o sea da su querer
y allí, en ese trabajoso querer, encuentra él una mayor premedita-
ción de la verdadera y decisiva voluntad.
f) No cabe duda que si bien la voluntad contenida en cada declara-
ción se ha formado, tanto en el caso del estipulante como en el del
destinatario, de manera unilateral, sin ser fruto de tratativas pre-
vias, ambas son coincidentes en el sentido de crear mediante el
contrato una relación jurídica entre ellas, de tal manera que existe
la declaración conjunta (contenida en la aceptación del destinata-
rio) de una voluntad común (la del oferente que ha hecho suya el
destinatario mediante su aceptación de la oferta) que caracteriza
a todo contrato.
g) Tal como dice JOSSERAND24, “la ley no exige, en ninguna parte, que
el acuerdo contractual vaya precedido de una libre discusión, de
largos tratos; sobre todo, ningún texto exige que las dos partes ten-
gan una intervención igual en la génesis del contrato; todo lo que
se pide es que ambos interesados consientan, que exista acuerdo
entre ellos al objeto de hacer nacer las obligaciones; poco importa
que el terreno para el arreglo haya sido preparado o no por uno de
ellos, pues hemos de cuidarnos de confundir los tratos previos con
el contrato”.
h) Desde luego, esta voluntad común, si bien existe, no se ha formado
libremente desde que es el fruto del estado de necesidad en que se
encuentra el destinatario de la oferta y del abuso de ese estado de

necesidad cometido por el oferente, pero ello no significa que no se
celebre un contrato, sino que éste puede ser rescindido por lesión o
anulado por la existencia de algún vicio del consentimiento.
Empero, mientras alguna de estas acciones no sea acogida judicial-
mente, el contrato tendrá vida y producirá sus efectos.
i) Debe tenerse presente que no estamos en presencia de un caso de
disentimiento, pues existe acuerdo de declaraciones de voluntad.
Obsérvese que el destinatario de la oferta no incurre en error res-
pecto del contenido de ésta ni el oferente incurre en error respecto
del contenido de la aceptación, pues ambos entienden correctamen-
te el sentido de las declaraciones que reciben.
El contrato necesario por adhesión no adolece, en este sentido, de
nulidad por disentimiento.
Estas consideraciones permiten llegar a la conclusión que el con-
trato necesario por adhesión, pese a que el oferente abuse del estado de
necesidad en que se encuentra el destinatario de la oferta, tiene, a seme-
janza del contrato libre por adhesión, naturaleza jurídica contractual,
pues es el resultado de un acuerdo de declaraciones de voluntad. Es más,
tanto el oferente como el destinatario de la oferta no sólo quieren que se
efectúe la provisión del bien o servicio, sino que ella se haga a través de
un contrato y no de un acto jurídico distinto(*).
Reitero que esto no significa que el contrato necesario por adhe-
sión no pueda ser una fuente de abuso, porque la realidad de la vida nos
señala que frecuentemente lo es, sino que el Derecho proporciona, o debe
proporcionar los medios para evitarlo, sin desconocer su carácter con-
tractual.
9. VENTAJAS E INCONVENIENTES.
Para apreciar las ventajas e inconvenientes del contrato por adhe-
sión, la doctrina ha recurrido, generalmente, a características que no son
(*) A título informativo resulta interesante saber que en las “III Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal”, que tuvieron lugar en la ciudad de Junín (Pro-
vincia de Buenos Aires), del 27 al 29 de octubre de 1988, se arribó como segunda
conclusión del Tema “Teoría general del contrato” a que los negocios celebrados por
adhesión o sometidos a cláusulas predispuestas tienen carácter contractual.
típicas de esta manera de contratar, sino que más bien corresponden a la

contratación masiva a base de cláusulas generales de contratación.
Voy a tratar de dejar para más adelante, cuando examine estas cláu-
sulas, el análisis de las razones que les son propiamente aplicables,
limitándome, por ahora, a exponer las ventajas e inconvenientes que son
peculiares al contrato por adhesión.
Entre las ventajas pueden señalarse las siguientes:
a) Agilidad en la negociación de los contratos, pues el destinatario
suele tomar una decisión más rápida cuando se ve colocado en la
alternativa de aceptar o rechazar la oferta, que cuando tiene la
posibilidad de discutir cada uno de los términos del contrato.
Todos somos testigos de cuán lento es el juego del regateo, en el
cual las partes abandonan con mucha dificultad sus posiciones ini-
ciales para ir amoldando sus voluntades, hasta llegar al acuerdo
final. Suprimida esta posibilidad, el destinatario de la oferta sólo
tiene que hacer un balance de los pros y los contras que se le ofre-
cen, sin conjeturar nuevas posibilidades, lo que facilita su elección.
b) Claridad en el texto del contrato, pues la redacción unilateral per-
mite un mayor cuidado en la delimitación detallada y prolija de las
respectivas prestaciones25.
En la redacción conjunta cada parte busca asegurar su respectiva
posición, sin cuidar muchas veces de la conjugación de ambas po-
siciones, lo que da lugar a ambigüedades de los términos y hasta
incompatibilidades entre las estipulaciones.
c) Mejora de las condiciones contractuales, especialmente en lo que
se refiere al precio, pues el estipulante, sabiendo que no está ex-
puesto a determinados riesgos que han sido eliminados, puede hacer
mayores concesiones26.
d) Permite la difusión de los negocios mediante la utilización en di-
versos lugares de agentes o comisionistas, quienes deben ceñirse a
las instrucciones de su comitente27.
Los más significativos inconvenientes son los siguientes:
a) Pérdida por parte del destinatario de la oferta de su libertad de
configuración interna, lo que recorta su autonomía privada.
El modelado del contrato corresponde así a una sola de las partes,
quien lo hace exclusivamente a su manera.
b) Da lugar a que el destinatario se sienta colocado en una posición
de inferioridad, que lo lleva a aceptar con mansedumbre, aunque
no se encuentre en estado de necesidad, lo que le propone el ofe-

rente. La inutilidad de la lucha origina un conformismo que no
siempre es justificado.
c) Tratándose de contratos necesarios por adhesión, existe el peligro
que el oferente, abusando de su situación de poderío, imponga cláu-
sulas vejatorias, que el destinatario se vería compelido a aceptar.
Esta es quizá la crítica adversa que más se hace a los contratos por
adhesión, presentándolos como un instrumento de opresión del cual se
vale despiadadamente el estipulante.
10.EL CONTRATO-TIPO
Aún cuando la ley no habla del contrato-tipo, que no debe confundirse
con el contrato típico, la doctrina maneja esta figura con bastante frecuencia.
Existen dos conceptos de contrato-tipo.
El primero es aquél que otorga al contrato-tipo el carácter de ser
simplemente la prerredacción escrita (usualmente impresa) de la oferta
del contrato por adhesión, de tal manera que para que se celebre el con-
trato basta que las partes suscriban el texto. Este es quizá el sentido que
le da el artículo 1401 del Código civil al decir que las estipulaciones en
las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por
una de las partes, se interpretarán, en caso de duda, en favor de la otra.
Puede observarse que según esta concepción se da la denomina-
ción de contrato a algo que no lo es, ya que no significa un documento
que contiene la declaración de voluntad de ambas partes, sino solamente
uno que materializa la oferta del contrato, aunque es cierto que ese do-
cumento se va a convertir en contrato cuando lo suscriban las partes.
La utilidad de esta versión del contrato-tipo es que puede servir de
modelo para una serie indefinida de contratos, cuya celebración se hará
cuando el oferente presente al destinatario el texto escrito para que se
adhiera a él mediante su suscripción. Obsérvese, sin embargo, que estos
modelos no tienen significado jurídico alguno, pues, a diferencia de las
cláusulas generales de contratación, no constituyen declaraciones pre-
vias de voluntad, sino únicamente cobrarán el carácter de oferta cuando
se le presenten al destinatario.
El segundo concepto de contrato-tipo tiene más visos de contrato,
pues se considera como tal el documento elaborado de común acuerdo
por las partes para regular los futuros contratos que celebren28. En otras
palabras, el contrato-tipo es, según esta versión, un esquema contrac-

tual, cuyo contenido ha sido redactado por quienes prevén la celebración
entre sí de futuros contratos, para evitar la negociación de los mismos y
atenerse a los términos del esquema.
LE PERA29 nos pone como ejemplo de contrato-tipo el de aquellos
formularios redactados por las partes, en los cuales los únicos blancos
que se dejan para que sean llenados por ellas son los datos personales y
algunas otras especificaciones indispensables para su identificación.
Pienso que, en realidad, pese a la impropiedad de la denominación,
la primera concepción del contrato-tipo es la correcta, pues no se trata
sino de una materialización, mediante su incorporación a un documento
escrito, usualmente un formulario, de las ofertas que está dispuesto a for-
mular el estipulante. Quizá donde esta concepción del contrato-tipo
cumple su verdadera función es en la oferta pública de contratos por
adhesión, caso en el cual el formulario contiene las indicaciones sobre el
contenido de las ofertas que formulen los invitados a ofrecer.
El segundo concepto de contrato-tipo se parece, más bien, al con-
trato normativo, que es el acuerdo concluido entre dos o más empresas
para establecer las condiciones que deben regir para los futuros contra-
tos que ellas mismas celebren entre sí, con la diferencia que el
contrato-tipo cubre la totalidad del área contractual, mientras que el con-
trato normativo (en sentido estricto) cubre sólo parte de ella30. Otra
peculiaridad del contrato-tipo, según esta concepción, con relación al
contrato normativo sería, como dice GARCÍA AMIGO31, que se trata de una
fórmula externa y formal de la técnica contractual.
11. MEDIDAS DE PROTECCIÓN

No existe realmente necesidad de dictar medidas especiales de pro-
tección al destinatario de la oferta en el contrato libre por adhesión. Su
situación es igual a la del destinatario de una oferta de contrato parita-
rio, pues se encuentra en la absoluta libertad de aceptar o rechazar la
oferta. La pérdida de su libertad de configuración interna del contrato es
sólo un accidente, que no lo coloca en una situación vulnerable, desde
que si la oferta no satisface sus expectativas tiene expedito el recurso de
rechazarla, expresa o tácitamente.
Sólo en el caso de contrato necesario por adhesión donde, según se
ha visto, existe la posibilidad de que el estipulante, abusando del estado
de necesidad en que se encuentra el destinatario de la oferta proponga
cláusulas vejatorias, que el destinatario se vería compelido a aceptar, se

requiere proteger a este último contra tal abuso.
Esta protección, destinada a restablecer el equilibro contractual,
puede darse a tres niveles: 1) en la formación del contrato; 2) en la deter-
minación de su contenido; y 3) en la fase de ejecución32.
En el primer nivel, se ha recurrido jurisprudencialmente en Fran-
cia a una reformulación de los vicios del consentimiento, haciendo
extensiva la concepción del dolo y de la violencia al abuso del estado de
necesidad. Nos relata MESTRE 33 que, sin embargo, un reciente fallo de la
Corte de Apelación de París (1977), que había anulado un contrato de
concesión basándose en que el concesionario se encontraba en una situa-
ción de dependencia económica frente al concedente, que lo colocaba en
un pie de desigualdad, había sido observado por la Corte de Casación de
Francia indicando que el abuso de la fuerza económica no puede consti-
tuir, por sí mismo, un caso de violencia.
Respecto a la determinación del contenido contractual, la protec-
ción se ha volcado en el sentido de declarar ineficaces las cláusulas que,
bien no han sido claramente aprobadas por el destinatario, o bien son
evidentemente inicuas.
Finalmente, en lo que se refiere al tercer nivel, se está recurriendo
cada vez con mayor frecuencia a la ejecución forzada de la obligación
por parte del estipulante, en lugar de la indemnización, y a la revisión de
las cláusulas penales.
Pienso que como, en este aspecto, la situación del destinatario de
la oferta del contrato necesario por adhesión es similar a la del cliente o
consumidor en la contratación en masa a base de cláusulas generales de
contratación, el sistema de protección adoptado por nuestro Código civil
es aplicable a ambos casos, por lo cual efectuaré un análisis más deteni-
do del tema de la protección al comentar los artículos de dicho Código
que versan sobre el particular.
12.A MANERA DE CONCLUSIÓN

Una persona puede decidirse a celebrar cualquier contrato de dos
maneras: bien sea paritariamente, precedido de tratativas; o bien por ad-
hesión, planteando unilateralmente las estipulaciones del contrato.
En ambos casos llegará un momento en que la situación es la mis-
ma. Una de las partes formulará una oferta conteniendo todos los
términos del contrato propuesto y la otra parte estará colocada en la al-
ternativa de aceptar o rechazar dicha oferta. Recuérdese que al comen-

tar el artículo 1376 se ha visto que la llamada aceptación no conforme a
la oferta no es, en realidad, una aceptación, sino el rechazo de la oferta y
la formulación de una contraoferta (esta última posibilidad está exclui-
da en el contrato por adhesión).
También en ambos casos puede darse que las partes se encuentren
en un pie de igualdad, contingencia en la cual el destinatario de la oferta
optará libremente entre rechazar o aceptar la oferta, o que el destinata-
rio se halle en estado de necesidad conocido por el oferente, eventualidad
en la que aquél se verá compelido a aceptar la oferta.
Tiene razón, pues, ALBALADEJO34 al decir que la peculiaridad del con-
trato por adhesión radica en un problema de formación de la oferta, ya
que en los contratos paritarios el contenido de la oferta nace, o parece na-
cer, como fruto de las tratativas, mientras que en los contratos por adhesión
las estipulaciones de la oferta son fijadas unilateralmente por el oferente.
Recordemos que al comentar el artículo 1362 del Código civil se ha
hablado de tres etapas en el iter de formación de la relación jurídica con-
tractual, que son: la etapa precontractual, que se inicia con el acuerdo
(expreso o tácito) de tratar y termina con la formulación de la oferta; la
etapa contractual en sentido estricto, que se desarrolla en el lapso entre
la formulación de la oferta y el conocimiento de la aceptación por el ofe-
rente; y la etapa postcontractual, que es la de ejecución de la relación
jurídica creada por el contrato.
Resulta, por lo tanto, que lo que caracteriza al contrato por adhe-
sión es que la etapa precontractual no está constituida por tratativas,
sino por la fijación unilateral por parte del oferente de las estipulaciones
que constituirán su oferta. No se ve, en realidad, la razón por la cual esta
diferencia en el contenido de la etapa precontractual –cuya existencia,
por lo demás, no es imprescindible–, determine que el contrato por adhe-
sión deje de tener naturaleza contractual.
Aires, 1975, Vol. I, p. 222.
4. BULLARD G., Alfredo, “Contratación en masa ¿Contratación?” en Themis Revista de Derecho,
Segunda Epoca, N.° 15, Lima, 1989, p. 54.
5. BERLIOZ, Georges, Le contrat d’adhesion, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence,
París, 1976, p. 44.
6. Cita de SANTOS BRIZ, Jaime, La contratación privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, p. 145.
7. HEDEMANN J.W., Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958,
Vol. III, p. 111.
8. RIPERT, Georges, El régimen democrático y el Derecho civil moderno, Editorial José M. Cajica
Jr., Puebla, 1951, p. 155.
9. PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Editorial Cuzco S.A., Lima,
1983, T. I, p. 289.
10. VALLESPINOS, Carlos Gustavo, El contrato por adhesión a cláusulas generales, Editorial Univer-
11. MARÍN PÉREZ, Pascual, Derecho civil, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, Vol. II, p. 141.
12. MESTRE, Jacques, “L’evolution du contrat en Droit privé français” en L’evolution contemporaine de
Droit des Contrats, Journées René Savatier, Presses Universitaires de France, París, 1986, p. 48.
14. BUEN L OZANO, Héctor de, La decadencia del contrato, Editorial Porrúa, México, 1986, p. 289.
15. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1977, p. 129.
16. KLUMMEROV, Gert, Algunos problemas fundamentales del contrato por adhesión en el Derecho
privado, Sección Publicaciones de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1955, p. 110.
17. Cita de LIPARI, Nicoló, Derecho privado – Un ensayo para la enseñanza, Publicaciones del
Real Colegio de España, Bolonia, 1980, p. 333.
20. Cita de CARBONE OYARZUN, Carlos F., Contratos de adhesión, Valerio Abeledo, Editor, Buenos
Aires, 1922, p. 33.
21. MONTAGNE, Hipólito, El contrato de adhesión, Imprenta de la Universidad, Córdova, 1931, p. 42.
22. SBISA, Giuseppe, La promessa al pubblico. Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1974, p. 5.
23. MARTÍN BALLESTERO Y COSTEA, Luis, La manifiesta intención de obligarse y el Derecho nuevo,
Editorial Montecorvo, Madrid, 1963, p. 67.
ción al consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, pág.54.
27. Ibídem, p. 134.
29. LE PERA, Sergio, Cuestiones de Derecho comercial moderno, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1979, p. 272.
30. GALGANO, Francesco, Diritto Civile e Commerciale, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova,
1990, p. 123.
31. GARCÍA AMIGO, Manuel, Condiciones generales de los contratos, Editorial Revista de Derecho
32. MESTRE, Jacques, Op. cit., p. 46.
33. Ibídem, p. 47.
Artículo 1391.- Cuando se permita la adhesión por terceros a un con-

trato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe
dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato o, a falta de él, a
todos los contratantes originarios.
Sumario:
2. La adhesión a un contrato abierto.
3. Modalidades de adhesión.

Artículo 67.- En los contratos de adhesión, cuando no se determinaran
las modalidades de la misma, el interesado deberá dirigirse al órgano
constituido para la realización del contrato o, a falta de él, a todos los
contratantes originarios.
En la Exposición de Motivos de este artículo se dice que se resuelve
así un problema de destinatario en la declaración de la adhesión.
El mismo texto del citado artículo 67 se conservó en el artículo 68
de la primera Ponencia sustitutoria y en el artículo 66 de la segunda Po-
nencia sustitutoria.
En el artículo 32 de la tercera Ponencia sustitutoria se introdujo
una importante modificación, pues se precisó que se trataba de los lla-
mados “contratos abiertos”, o sea aquellos en los que se permite una ad-
hesión posterior a la celebración del contrato. La redacción de este artículo
quedó así:
Artículo 32.- Cuando se permita la adhesión por terceros a un contrato
ya celebrado y no se determinaran las modalidades de la misma, el inte-
resado deberá dirigirse al órgano constituido para la realización del
contrato o, a falta de él, a todos los contratantes originarios.
En el artículo 32 de la cuarta Ponencia sustitutoria se cambió sólo
la palabra “realización” por “ejecución”, conservándose el mismo texto
en el artículo 32 de la quinta Ponencia sustitutoria y del Anteproyecto.
En el artículo 1406 del primer Proyecto se sustituyó la frase “y no
se determinaran las modalidades de la misma” por la frase “y no se de-
termine la manera de adherirse al mismo”.
En el artículo 1356 del segundo Proyecto se adoptó el texto que tie-
ne el artículo 1391 del Código civil.
2. LA ADHESIÓN A UN CONTRATO ABIERTO

El artículo 1391 del Código civil contempla la hipótesis de un con-
trato ya celebrado entre dos o más personas, al cual está permitida la
adhesión por terceros.
El uso de la palabra “adhesión” hace pensar que se trata del mis-
mo acto a que se refiere el artículo anterior, o sea la aceptación a una
oferta recibida. En el caso que así fuera, el sentido razonable del artículo
sería que los contratantes originales formularan una oferta para que el
destinatario de ella se constituya en parte del contrato ya celebrado, pues
resulta difícil adherirse de otro modo a un contrato.
Para que el artículo 1391 tenga el sentido indicado en el párrafo
precedente sería necesario que, como dice MIRABELLI 1, el contrato cele-
brado sea plurilateral o que, siendo bilateral (formado por dos partes),
sea susceptible de convertirse en plurilateral. Se caracteriza, pues, por su
posibilidad de apertura a recibir más partes, siendo entendido que esta
apertura se pone de manifiesto en el mismo contrato mediante una oferta,
contenida en una cláusula del mismo. Es por esto que se le conoce con el
nombre de “contrato abierto”.
En tal orden de ideas, la oferta para constituirse en parte del con-
trato podría ser dirigida a destinatarios determinados, o sea tener
carácter recepticio, o formulada al público en general.
En el primer caso, la adhesión de cada destinatario tendría propia-

mente la calidad de aceptación, cuya recepción o conocimiento por los
oferentes (los contratantes originarios) o por el órgano que se haya cons-
tituido al efecto, daría lugar a que el órgano que se haya constituido al
efecto, daría lugar a que el aceptante adquiera la calidad de parte del
contrato. No cabría, pues, que la adhesión fuera rechazada por los ofe-
rentes.
Tratándose del segundo caso, como la oferta al público tendría la
calidad de invitación a ofrecer (artículo 1388 del Código civil), las adhe-
siones serían consideradas como ofertas (desde luego con el contenido
indicado en la invitación) que los invitantes (policitadores) podrían acep-
tar o no.
Existe otra corriente de opinión2 en el sentido que la “adhesión” de
que habla el artículo 1391 tiene un significado distinto a la referida en el
artículo 1390.
Según esta corriente, basada en el artículo 1332 del Código civil de
Italia, que constituye la fuente del artículo 1391 del Código civil del Perú,
la cláusula de adhesión no es una oferta ni, por lo tanto, es necesario que
sea puesta en conocimiento de alguien, esto es, ni de determinados desti-
natarios, cuando se trata de una declaración recepticia, ni del público en
general, en los casos de policitación.
La llamada adhesión no sería, pues, la aceptación de una oferta,
sino un acto jurídico unilateral mediante el cual el adherente, al conocer
la existencia de la cláusula de adhesión, la hace eficaz respecto de él
mediante su declaración de adhesión. Por ello se dice que el adherente
es, en realidad, un “sujeto del contrato”3, más que una “parte” del mismo.
Parecería que según la opinión antes expuesta, no se celebraría un
contrato entre los contratantes originarios y el adherente, sino que éste
adquiere, mediante la adhesión, el status de sujeto de la relación jurídica
creada por el contrato celebrado entre los contratantes originarios.
Se da como argumento a favor de esta posición el hecho de que la
cláusula de adhesión continúa eficaz aun cuando falleciera uno de los
contratantes originarios o deviniera en incapaz.
Pienso que, efectivamente, la adhesión de que habla el artículo 1391
del Código civil es distinta del que trata el artículo 1390.
En el caso del artículo 1390 la adhesión es una aceptación que, al ser co-
nocida por el oferente, da lugar a la formación de un contrato. Es el acto que
crea el contrato, desde que antes que se produzca la adhesión sólo existe una
oferta que, por sí sola, no es idónea para producir los efectos jurídicos deseados.
Tratándose del artículo 1391, existe un contrato celebrado entre los

contratantes originarios, que tiene vida propia aun sin la adhesión de un
tercero. La declaración de éste tiene por única finalidad convertirse en
sujeto de la relación jurídica creada por el contrato y no la de celebrar un
contrato con los contratantes originarios.
Puede observarse que la adhesión a que se refiere el artículo 1391
puede producir sus efectos sin llegar a conocimiento de todos los contra-
tantes originarios, pues esto último sólo se requiere en el caso que en el
contrato no se determine la manera de adherirse o falte el órgano encar-
gado de la ejecución del contrato.
Esto me lleva a coincidir con la opinión de MIRABELLI4 en el sentido
que cabe una construcción del acto de adhesión en los contratos abiertos
como acto jurídico unilateral, a diferencia de la adhesión entendida como
aceptación de una oferta, que no es un acto jurídico.
3. MODALIDADES DE LA ADHESIÓN
El adherente debe, en primer lugar, observar lo preceptuado en el
contrato respecto a la manera de adherirse. El Código civil no pone limi-
tación alguna a esta manera, por lo cual el acto de adhesión puede revestir
cualquier formalidad.
Si en el contrato no se hubiera determinado la manera de adherir-
se, el adherente debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del
contrato. Entiendo que esta declaración del adherente tiene carácter re-
cepticio, o sea que debe ser conocida por el citado órgano. Si bien participo
de la opinión de quienes consideran que la adhesión de que trata el artí-
culo 1391 no es una aceptación de oferta, pienso que se trata de una
declaración contractual que debe dirigirse al órgano en referencia, por lo
cual es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1374 del Código civil.
Según BIANCA5 debe entenderse como órgano constituido para la
ejecución del contrato el órgano representativo externo al cual se ha con-
ferido la competencia representativa del grupo.
Por último, si en el contrato no se hubiera determinado la manera
de adherirse ni existiese un órgano constituido para la ejecución del con-
trato, el adherente debe dirigirse a todos los contratantes originarios.
Obsérvese que si se hubieran adherido ya otras personas, el adherente no
debe dirigirse también a éstas, sino únicamente a los contratantes origi-
narios, lo que pone de manifiesto que los adherentes no reciben el trato
de partes del contrato en situación igual a los contratantes originarios,

sino más bien la de sujetos de la relación jurídica creada por el contrato.
Pienso que en este caso es de aplicación también el artículo 1374
del Código civil.
1. MIRABELLI, Giuseppe, Dei contratti in generale, U.T. E.T., Torino, 1980, p. 88.
3. MIRABELLI Giuseppe, Op. cit., p. 88.
4. Ibídem., p. 90.
5. BIANCA, G. Massimo, Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, p. 249.
Artículo 1392.- Las cláusulas generales de contratación son aquéllas

redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma ge-
neral y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie
indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.
Sumario:
2. Entorno de las cláusulas generales de contratación.
3. Concepto de cláusulas generales.
4. Características de las cláusulas generales.
5. Cláusulas generales y cláusulas especiales.
6. Clasificación de las cláusulas generales.
7. Rol en la formación del contrato.
8. Naturaleza jurídica.
9. Diferencias con el contrato por adhesión.
10. Rasgos de las cláusulas generales.
11. Ventajas e inconvenientes de las cláusulas generales.
12. Colisión de cláusulas generales.
13. Medidas para controlar las cláusulas generales.
14. El contrato normativo.
15. La protección al consumidor.
16. Regulación mundial de las cláusulas generales.
17. Conclusión.

El artículo 68 de la Ponencia original tenía la siguiente redacción:
Artículo 68.- Las condiciones generales de la adhesión se reputan co-

nocidas por el interesado. Empero y salvo que hayan sido aprobadas
por escrito no tendrán efecto a favor del que las ha impuesto, las limi-
taciones de responsabilidad, la facultad de rescindir el contrato o
suspender su ejecución, la facultad de oponer excepciones con terceros
y las demás que señala la ley.
En la Exposición de Motivos de este artículo se dice que el hecho de
que en los contratos de adhesión está suprimida la capacidad de nego-
ciación, hace necesario determinadas reglas de protección para el
adherente y este es el sentido que tiene el artículo 68 de la Ponencia.
Puede observarse que se vinculaba las condiciones generales al con-
trato de adhesión, considerándolas como las estipulaciones del mismo.
En el artículo 69 de la primera Ponencia sustitutoria se conservó
igual redacción. En cambio, la segunda Ponencia sustitutoria dio un nue-
vo enfoque a las que empezó a llamar estipulaciones generales de
contratación, dándoles su verdadero carácter. El artículo 67 de esta Po-
nencia decía así:
Artículo 67.- Las estipulaciones generales de contratación preestableci-
das por una persona o grupo de personas se incorporan automáticamente
a todas las ofertas que se formulen para contratar en base a ellas, cuan-
do hayan sido aprobadas por la autoridad administrativa.
El mismo texto se conservó en el artículo 33 de la tercera, cuarta y
quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto.
En las respectivas Exposiciones de Motivos de estos artículos se dice
que las estipulaciones generales de contratación constituyen uno de los
medios más utilizados en el comercio de bienes y servicios en gran escala
o volumen, siendo éste el motivo por el que han sido reguladas.
Puede observarse que se otorga a las estipulaciones generales de
contratación el rol que realmente les corresponde, o sea el de ser medios
idóneos para la rapidez y facilidad de la contratación masiva.
A sugerencia del Grupo de Trabajo 1 de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, formada por los señores OSSIO, CAVALIERI, SOLARI, CHUE-
CA y ZAR, la Comisión Reformadora acordó definir las estipulaciones –que
denominó “cláusulas”– generales de contratación, dando lugar a que el
artículo 1407 del primer Proyecto dijera así:
Artículo 1407.- Son cláusulas generales de contratación las formuladas
preventiva y unilateralmente por una persona o grupo de personas, en
forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo
general o accesorio de una serie indefinida de futuros contratos indivi-
duales con elementos propios de ellos.
El artículo 1357 del segundo Proyecto introdujo algunas modifica-

ciones, quedando con el siguiente texto:
Artículo 1357.- Las cláusulas generales de contratación son aquéllas
redactadas preventiva y unilateralmente por una persona o entidad, en
forma genérica y abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo
de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos
propios de ellos.
El artículo 1392 del Código civil ha conservado esta redacción.
2. ENTORNO DE LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CON-

TRATACIÓN
Para comprender el verdadero rol de las cláusulas generales de con-
tratación es necesario conocer las circunstancias que rodearon su difusión(*).
En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, tal como lo destaca
MESSINEO1, el tráfico que tiene como objeto la riqueza inmobiliaria, que
se desarrolla, casi por entero, a través de la disciplina tradicional, viene
acompañado, con un desarrollo cada vez más grande, por el tráfico de
bienes mobiliarios, especialmente de bienes y servicios, que está paulati-
namente tomando un auge impresionante. Conviene examinar más de
cerca este tráfico.
(*) Hablo de difusión más que de aparición o creación porque las hoy denominadas cláu-
sulas generales de contratación eran conocidas, aunque con carácter algo distinto, desde
muy antiguo. Nos habla HONDIUS2 que desde que apareció la escritura en Mesopota-
mia y Egipto alrededor de 3,100 A.C., la humanidad ha hecho uso de modelos
contractuales. Según él, muchas, si no la mayor parte, de las más antiguas tablillas de
arcilla y de rollos de papiro, a despecho de muchos historiadores, no hacían referencia
a dinastías de reyes, sino a simples actos jurídicos, que tenían por objeto la venta de
tierras o de esclavos, o bien la locación de casas. Existía una gran uniformidad entre
estos contratos, que tenían como base común las colecciones de modelos contractuales.
Cuenta MOLLE3 que en el primer siglo del imperio romano un banquero español esta-
blecido en Betica exponía en su local una tablilla, llamada tavola betica, en la que daba
cuenta de las condiciones en que se cumplían determinadas operaciones de crédito.
En Boloña, en los siglos XII y XIII, se efectuó una compilación de modelos contractua-
les hecha por influyentes juristas que tenían una preparación universitaria, como
IRNERIO, SALATIELE y PASSEGERI. De Boloña, la utilización de modelos contractuales
hechos por excelsos juristas se difunde por toda Europa, recibiendo el nombre popular
de “papagallos”.
Se llega así al siglo XVII, en el que la invención de la imprenta de libros hizo posible a
los mercaderes predisponer sus propias condiciones estándar, que se verificó en pri-
mer lugar en el ramo de los seguros. En el siglo XIX el uso de las condiciones estándar
se difundió rápidamente en otras ramas4.
Provisión de bienes y servicios.

Hemos visto que uno de los ingredientes del contrato necesario por
adhesión es la posición de monopolio de hecho o de derecho de la que
goza uno de los contratantes, precisamente el que fija las estipulaciones.
El acceso a esta posición de monopolio tuvo históricamente su origen en
el capitalismo individualista del siglo XIX, que permitió la concentra-
ción de fuentes de producción en unas pocas manos, lo que, a su vez,
generó el poder de controlar la provisión de determinados bienes y servi-
cios, aunque no fuera necesariamente en gran escala. También tuvimos
oportunidad de ver que este poderío encontró su cauce natural de ejerci-
cio jurídico a través del contrato por adhesión.
Tiene así el contrato necesario por adhesión un marcado cariz de
instrumento de opresión, muchas veces con propósito abusivo, que ha
hecho de él la típica expresión jurídica del poder económico privado5.
Este tipo de contratación se manifestó, sobre todo, a nivel individual,
desde que aún había tiempo de celebrar contrato por contrato.
Sin embargo, la expansión del capitalismo en el siglo XX, que de-
terminó el pasaje gradual de un capitalismo individualista (muchas de
cuyas manifestaciones se conservan todavía) a un capitalismo asocia-
cionista6, dio lugar a un fenómeno distinto, que obedece a otras razones.
Se trata de la producción masiva de bienes y servicios, que tiene lugar
con motivo del auge del nuevo concepto de la empresa, entendido no sólo
como el fortalecimiento de las grandes empresas individuales sino, sobre
todo, como el desarrollo de sectores empresariales (no vinculados de ne-
cesidad internamente entre sí), que van captando de manera inexorable
las áreas de producción, tanto de bienes como de servicios, orientándose
hacia los “grandes números” y hacia la uniformidad7.
La construcción en serie de miles de artículos, el funcionamien-
to de los supermercados y tiendas de autoservicio, la utilización
creciente de los medios masivos de comunicación, la divulgación de
los seguros, la existencia de centros de espectáculos con gran capaci-
dad de espectadores, la generalización de las operaciones bancarias,
son ejemplos de este fenómeno.
Consumo de bienes y servicios.

Al lado opuesto de esta organización de productores se encuentra
un gran público, formado por personas cuya identidad no interesa, hacia
el cual está dirigida toda esa producción. Muchas veces la verdadera
necesidad de consumo por el público coincide con la provisión empresa-
rial de bienes y servicios, de tal manera que el tráfico se realiza natural-
mente. Otras, la producción de bienes y servicios supera a la necesidad

de consumo, por lo cual se recurre a fomentar, aunque sea artificialmen-
te, esta necesidad. Surge así la utilización de la publicidad como medio
de influir sobre el pensamiento del público. La producción intenta orien-
tar el consumo y, como dice STIGLITZ8, se vale para ello de “canales publici-
tarios agresivos, anunciando bienes y servicios, en ocasiones con
anticipación a la demanda, más que para responder a ella”. Esto da lugar
a que, en palabras de REZZÓNICO9, quien ha publicitado sagazmente su pro-
ducción no se encuentra con un cliente “neutro”, sino con un adquiriente
motivado, dispuesto a obtener el bien muchas veces casi “en trance”.
De una manera u otra, las necesidades se multiplican y también los
medios de satisfacerlas rápidamente, que es la aspiración. El tiempo es un
valor10.
Se trata de un tráfico de masas. Por un lado, se encuentran los pro-
ductores que lanzan masivamente al mercado los bienes y servicios que
producen. Por el otro, hay una masa de consumidores de esos bienes y
servicios. Obsérvese que en este nuevo fenómeno social no existe necesa-
riamente, al menos en teoría, una parte poderosa y una débil. Tan
precisado se encuentra el productor de colocar rápidamente su produc-
ción de bienes o servicios como el público anónimo de satisfacer de
inmediato sus necesidades de esos bienes y servicios. La velocidad es un
factor determinante de este tráfico.
Es cierto que, como se verá más adelante, los productores se en-
cuentran con frecuencia en aptitud de jugar con la oferta de sus productos,
fomentando una demanda más intensa del público, lo cual les confiere
un mayor poder de negociación. También es verdad que los consumido-
res, mediante organismos representativos de ellos, pueden frenar dicho
juego y reestablecer el equilibrio, aunque hay que reconocer que este sis-
tema, salvo en contados países, no ha podido probar su eficacia.
Contratación masiva y célere.

Como se ha visto, tenemos, por un lado, una producción masiva de
bienes y servicios; y de otro lado, un consumo masivo de dichos bienes y
servicios. Es necesario vincular jurídicamente estas dos situaciones para
permitir el tráfico de tales bienes y servicios del productor al consumidor.
Para ello se requiere un instrumento jurídico que contemple los dos
requerimientos de este tráfico, que son su carácter masivo y su celeri-
dad. Este instrumento debe ser el contrato, dados los efectos que
legalmente produce, pero no el contrato tradicional, cuya negociación
adolece de una lentitud que lo hace inadecuado, sino un nuevo sistema
de contratación que permita reducir al mínimo las tratativas sin perder

un margen indispensable de flexibilidad. Considero que, por las razones
que más adelante se exponen, la contratación a base de cláusulas genera-
les de contratación (así ha optado el codificador peruano por denominar
las usualmente conocidas en la doctrina mundial como condiciones ge-
nerales de contratación) representa una respuesta audaz e inteligente a
dicho requerimiento.
Por un lado, tal como dice GARCÍA AMIGO11, desde el aspecto masivo
del tráfico “es evidente que el nacimiento de las condiciones generales
de los contratos se debe a las exigencias que la moderna economía de-
manda a la dogmática del contrato, como vehículo jurídico utilizado para
el intercambio de los bienes en una economía basada en la división del
trabajo: ellas representan un paso más en la evolución técnica de dicho
instrumento jurídico y corresponden a las necesidades económico socia-
les de nuestra época, de la que representan un medio técnico jurídico
inseparable; y en este sentido cumplen una función social importantísi-
ma: solamente con la utilización de las mismas es posible que unos
grandes almacenes funcionen; que la Volkswagen celebre en idénticas
condiciones más de cinco mil contratos de compraventa diaria en las la-
titudes más lejanas mediante sus representantes; que unas ventanillas
despachen miles y miles de billetes de transporte, de espectáculos, etc.
En resumen, la utilización de condiciones generales representa la racio-
nalización de la técnica contractual, como manifestación concreta del
proceso racionalizador de la total actividad de una empresa”.
Respecto a la exigencia de la celeridad del tráfico, destaca FERRI12
que “la moderna economía, caracterizada por la producción ‘standari-
zada’ y en masa de bienes y servicios y del vasto consumo y comercio de
ellos, ha favorecido la difusión de un tipo particular de negociación orien-
tada a permitir la rapidez de la circulación de productos a través de la
predisposición de esquemas contractuales uniformes y la consiguiente
simplificación del íter formativo del contrato. Tal tipo de contratación
no satisface solamente la exigencia de la producción y del comercio, sino
que además se adecua también al rápido ritmo de la vida moderna, a la
necesidad de ‘no perder tiempo’ común también al consumidor, el cual,
si de un lado debe estar sujeto a una especie de ‘diktat’ del otro contra-
tante, por otro lado está garantizado de ser las condiciones generales
vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y de asegurar con su
aplicación uniforme, en orden al mismo tipo de relación, igualdad de tra-
tamiento” (traducción libre).
Esto no ha pasado desapercibido a DÍEZ– PICAZO13, quien afirma que
sólo uniformando el contenido contractual es posible una racionaliza-
ción de las operaciones comerciales, que permiten una contratación en

masa. Nos dice E ORSI14 que la producción en masa ha dado origen a la
uniformidad tecnológica y esta última a la uniformidad contractual.
Hay que reconocer que la mayoría de los bienes y servicios queda-
rían actualmente fuera del alcance del público si no se contrata a base de
condiciones o cláusulas generales.
Tal es el auge de la contratación a base de condiciones generales
que HONDIUS15 cita un artículo en la Harvard Law Review (W.D.LAWSON,
“Standard form contracts and democratic control of law-making power”)
donde se afirma que los contratos a módulo standardizado se estiman lle-
gar al 99% de todos los contratos actualmente concluidos. El autor
holandés considera que este porcentaje es exagerado, pues haciendo re-
ferencia a una encuesta europea, las transacciones concluidas mediante
condiciones standard se encuentran entre el 50% y el 60% de la contrata-
ción total.
BERLIOZ16 y V ALLESPINOS17 opinan que las transformaciones econó-
micas y la aparición del capitalismo industrial han determinado que el
contrato por adhesión abandone su primitiva expresión exclusivamente
abusiva para convertirse en el instrumento más idóneo del tráfico de
masa. Pienso, y confío explicarlo, que el contrato por adhesión no juega
ese rol, pues sus características dan lugar a su falta de aptitud y agilidad
para adecuarse a las exigencias de abstracción, generalidad y rapidez
que caracterizan a la moderna contratación masiva de bienes y servicios.
Creo, en cambio, que las cláusulas o condiciones generales cumplen admi-
rablemente bien el papel de herramientas jurídicas de tal contratación.
Debe dejarse perfectamente aclarado que en la contratación masi-
va no se trata de contratos con la masa, sino con cada uno de los
individuos, perfectamente identificados que la forman.
Precisión necesaria.
Se ha elaborado mucho, y quizá irreflexivamente he participado en
esa línea de pensamiento, respecto a que la regulación legal de las cláusu-
las generales de contratación tiene por objetivo fundamental proteger al
contratante débil contra el abuso a que la aplicación de dichas cláusulas
puede dar lugar.
Es cierto que esta protección ha desempeñado un rol importante
porque, si bien teóricamente no existe desequilibrio entre las necesida-
des del productor y las del cliente o consumidor, en la práctica éste se
encuentra en una situación de desventaja con relación al empresario pre-
disponente de las cláusulas generales, lo que ha llevado a pensar que, a

semejanza del contrato necesario por adhesión, existe en la contratación
a base de dichas cláusulas una debilidad del consentimiento asimilable a
un vicio de la voluntad. Se ha dicho, no sin razón, que el aparato publici-
tario de los suministradores de bienes y servicios ha creado en los
consumidores un complejo de inferioridad, un estado psicológico de de-
pendencia, que los lleva a aceptar sumisamente las cláusulas generales
de contratación(*).
Sin embargo, la razón de ser de la regulación legal de las cláusulas
generales es, en realidad, otra.
El tráfico moderno ha puesto de manifiesto algo que quizá había
escapado inicialmente a la perspicacia del legislador, preocupado por
garantizar el equilibrio contractual. Lo cierto es que no se trata de un
problema de protección al cliente o consumidor, sino de atención a las
necesidades impostergables de dicho tráfico, que requieren de un siste-
ma legal que permita concertar simultáneamente una gran cantidad de
transacciones con gentes que se encuentran en similares condiciones en
lo que respecta a la provisión masiva de bienes y servicios.
(*) Comentando este fenómeno, LIPARI18 dice lo siguiente:

“Bien considerado, no se puede hablar de contratante débil en función de una perspec-
tiva que tenga en cuenta solamente la disparidad de ‘riqueza’ de las partes. Un
argumento de este tipo, en efecto, sería válido y tendría fundamento cuando se hiciera
referencia solamente a un contrato individual, pero en el campo de las condiciones
generales la cuestión es diferente, ya que se plantea en un plano diverso, propio del
carácter general y estandarizado de las condiciones mismas, las cuales se repitan de
manera uniforme en relaciones contractuales de tipo idéntico.
(...)
La verdad es que la noción de contratante débil no puede ser referida a una situación
patrimonial subjetiva, ni siquiera quizás por la pertenencia a una determinada catego-
ría social, sino que más bien resulta ligada a otros factores, bien diversos, que
encuentran su raíz en la organización de las formas económicas.
Poseer el monopolio de la producción o de la distribución del bien o del servicio;
disponer del monopolio de la noticia; tener la posibilidad ‘por parte de las organiza-
ciones empresariales’ de utilizar un poder de choque notable, aun a nivel de actuaciones
empresariales, sobre las facultades de determinación del otro posible contratante me-
diante un sistema de publicidad constante, sistemático, agresivo de las cualidades y de
las condiciones de transferencia de los bienes y servicios; poner al adherente, en fin,
frente a un contrato ya predispuesto, en el momento en que sus facultades de reacción
psicológica están comprometidas incluso por la confianza que le supone la experiencia
de que otros han utilizado el mismo esquema contractual ya predispuesto, son todos
ellos hechos que, si de un lado permiten intuir la medida –ya sobre el plano social
antes que sobre el jurídico– de la disparidad de fuerzas y de poder (y esto antes incluso
que tenga lugar un encuentro entre las partes en el plano contractual), de otro lado
constituyen el signo evidente de una comprensión de la personalidad del usuario y del
consumidor en la tendencia a la eliminación total de toda facultad de decisión propia”.
MIRABELLI 19 destaca que “la más reciente opinión reconoce el fun-

damento de la institución no en la exigencia de tutela del contratante
más débil, sino en la relevancia del fenómeno práctico de la predisposi-
ción de cláusulas uniformes y en la exigencia de contemporizar los
intereses de ambas partes”. Refiriéndose a los artículos 1341 y 1342 del
Código civil italiano, nos dice MOLLE, por su parte, que “no es, pues, la
tutela del más débil, como antes se opinaba, que inspira dichos artículos,
sino el fin de realizar, en el ámbito del mecanismo contractual, conexo
con las exigencias de la empresa, aquel ‘un idem placitum consensus’ que
vincula a las partes”.
Supóngase que para proteger a los consumidores se estableciera la
obligación de instalar en las tiendas de autoservicio, después de la caja,
un nuevo control de los productos envasados para comprobar el conteni-
do de los envases. Este sistema afectaría tanto la rapidez del servicio que,
pese a proteger a los consumidores, habría que sacrificarlo para velar
por las necesidades del tráfico masivo.
Es preciso, pues, rectificar un poco nuestra visión de las cláusulas
generales de contratación. La predisposición de ellas no obedece funda-
mentalmente a un afán del predisponente de procurarse ventajas
injustificadas a costa de los consumidores, sino lograr la fluidez del tráfico
masivo de bienes y servicios, que interesa vitalmente tanto al proveedor
como a la generalidad de proveídos. No se olvide que este tráfico ha co-
brado tal importancia en la economía moderna que ha sido considerado,
con justa razón, como uno de los signos de nuestros tiempos. Las cláusu-
las generales de contratación están naturalmente orientadas a favorecer
la producción y el comercio, no al productor y al comerciante.
Puede decirse que las cláusulas generales de contratación son con-
secuencia necesaria de la contratación en masa. Están destinadas a
facilitar esta contratación y en la medida que no lo logren, debido a su
mal uso por predisponentes que buscan a través de ellas imponer condi-
ciones inicuas al público consumidor, no están cumpliendo su cometido.
Este enfoque de la verdadera función de las cláusulas generales está
calando en la concepción de nuestros legisladores. En el Proyecto de Ley
de Protección al Consumidor elaborado en 1989 por una Comisión nom-
brada por el Ministerio de Justicia, se establece en su artículo 26 (ubicado
en el Capítulo I del Título III, referente a las Cláusulas Generales de Con-
tratación) lo siguiente: “Las cláusulas generales de contratación están
destinadas a facilitar la contratación masiva de la provisión de bienes y
prestación de servicios al público. Su finalidad se alcanza mediante la
prerredacción, hecha por el proveedor o prestador, de cláusulas que se
incorporan a las ofertas de cada contrato particular que se celebre a base
de ellas”. Obsérvese que se enfatiza que la prerredacción tiene por fina-

lidad facilitar la contratación masiva.
Puede llegarse a la conclusión que el tráfico masivo de bienes y ser-
vicios sólo puede lograr su cabal operación si la contratación se adecua
mediante un sistema que permita una celeridad tan efectiva que corra a la
par con la frecuencia con que se satisfacen las necesidades de dicho tráfi-
co. Comparto plenamente, por ello, la opinión de quienes encuentran en
las cláusulas generales de contratación, dadas sus características que más
adelante se explican, una respuesta satisfactoria del Derecho al requeri-
miento de transacciones veloces que nos plantea un mundo en que la
producción y satisfacción de bienes y servicios aumenta increíblemente.
3. CONCEPTO DE CLÁUSULAS GENERALES.

Según se ha visto en el rubro. “Antecedentes de este artículo”, el
artículo 68 de la Ponencia original hablaba de las condiciones generales
de la adhesión, reputándolas conocidas por el interesado, y a continua-
ción, inspirándose en el artículo 1341 del Código civil italiano, indicaba
qué condiciones no tendrían efecto a favor del que las hubiera impuesto,
salvo que hubieran sido aprobadas por escrito.
Posteriormente, apartándose del modelo italiano, el artículo 1407
del primer Proyecto definió las cláusulas generales de contratación, otor-
gándoles un carácter distinto del contrato por adhesión.
Adoptada esta decisión, el codificador peruano tenía ante sí dos
opciones, ambas legítimas. De un lado estaba la posición de la Ley de
Israel N.° 5725/1964 de 12 de febrero de 1964, modificada posteriormente
en el año 1969 (Ley N.° 5729/1969), que regula el contrato standard, con-
siderándolo como un contrato cuyas cláusulas han sido predispuestas por
el proveedor de bienes y servicios a fin de fijar el contenido de una plura-
lidad de contratos entre él y personas indefinidas. En el otro lado se
encontraba la Ley de la República Federal Alemana de 9 de diciembre de
1976, que se orienta a disciplinar las condiciones generales del contrato,
entendidas como las condiciones predispuestas por una parte para una
pluralidad de contratos.
Obsérvese que la Ley israelita trata de los contratos celebrados con
cláusulas predispuestas, mientras que la Ley alemana versa sobre las cláu-
sulas (condiciones) que se van a incorporar a futuros contratos. Son dos
momentos distintos en el iter de formación del contrato.
Las Comisiones Reformadora y Revisora optaron por la segunda posición.
Definición.
Según el artículo 1392 del Código civil, las “cláusulas generales de
contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el
contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos parti-
culares, con elementos propios de ellos”.
Esta definición es bastante completa, pues pone de manifiesto las
características de las cláusulas generales de contratación, que se van a
analizar en su momento.
Por ahora, me limitaré a destacar que las cláusulas generales de
contratación tienen existencia jurídica propia antes de formar parte de
los contratos que están destinadas a integrar. Estos contratos, por su lado,
no van a ser colmados totalmente por las cláusulas generales, sino deben
tener elementos propios (particulares) de cada uno de ellos, de tal mane-
ra que, en realidad, el resultado final es que en los contratos celebrados a
base de cláusulas generales de contratación habrán cláusulas generales,
comunes a todos ellos, y cláusulas particulares, privativas de cada uno
de ellos.
Esto es importante y ha llevado a DÍEZ– PICAZO20 a distinguir entre
las condiciones generales de la contratación y las condiciones generales
de los contratos en los contratos por adhesión. Entiendo que en estos úl-
timos la empresa inserta en cada contrato una serie de cláusulas típicas,
que incluyen las condiciones generales de los contratos que eventual y
privadamente haya prerredactado para integrar todos los contratos que
celebre. Resulta así que cada oferta de los contratos por adhesión está
formada por aquellas cláusulas, que son indiscutibles. Las condiciones
generales de contratación, en cambio, no son cláusulas de contratos con-
cretos, sino normas de organización de todos los contratos de la empresa.
En este orden de ideas, las cláusulas generales de contratación, por
ser producto de una elaboración unilateral, no tienen carácter obligato-
rio, ni aun para el propio predisponente, sino a partir del momento en
que se incorporen a una oferta para celebrar cada contrato particular a
base de ellas, porque sólo desde este momento son cláusulas contractua-
les. Antes de que esto ocurra, la situación de las cláusulas es muy singular.
Existen, porque ya han sido predispuestas; tienen vocación de ser obliga-
torias, porque se redactan con el propósito de formar parte de futuros
contratos; pero no producen efecto alguno, porque sólo la celebración
del contrato les da vida. Son como mercaderías exhibidas en una vitrina,
que no son de utilidad alguna hasta que haya quienes se decidan a ad-
quirirlas.
Se discute si las cláusulas generales de contratación deben fijar el

contenido “normativo” de todos los contratos que celebre el predispo-
nente o solamente de aquellos que éste desee someter al régimen de las
cláusulas generales. Los BERCOVITZ21 opinan, a mi parecer con razón, que
no es preciso que se apliquen a todos los contratos, sin excepción; ni si-
quiera que ésa sea en principio la intención del empresario, agregando
que la uniformidad se relaciona con el calificativo de generales de las
cláusulas. En efecto, cuando el artículo 1392 del Código civil habla de
redacción en forma general se está refiriendo a la posibilidad de aplicar
las cláusulas predispuestas a todos los contratos que el predisponente
desee celebrar a base de ellas, no excluyéndose la contingencia de que
celebre, además, contratos tradicionales, precedidos de tratativas sobre
todos los términos de los mismos. Esto está previsto expresamente por el
Proyecto de Ley de Protección al Consumidor de que se ha hablado ante-
riormente, cuyo artículo 27 establece que la prerredacción de cláusulas
generales de contratación no excluye la posibilidad de que el prerredac-
tante celebre contratos particulares con exclusión de ellas, que no están
sujetos al régimen legal de las cláusulas generales de contratación.
Si alguna crítica adversa puede hacerse al artículo 1392 del Códi-
go civil es que no especifica que las cláusulas generales no pueden ser
materia de negociación, sino que deben ser aceptadas en bloque por quie-
nes contratan a base de ellas. El numeral 1 de la Ley alemana de 1976 es
muy preciso al decir que no se trata de condiciones generales de contra-
tación si las condiciones del contrato han sido negociadas por las partes
en determinados puntos singulares.
Perderían todo su sentido y razón de ser las cláusulas generales de
contratación si simplemente fueran cláusulas redactadas previa y unila-
teralmente por una persona o entidad, como un proyecto de contrato apto
de ser materia de tratativas. La utilidad, y mejor dicho necesidad, de las
cláusulas generales radica justamente en que el área de los futuros con-
tratos cubierta por ellas sea indiscutible, de tal manera que sólo sean
materia de negociación los elementos propios de cada contrato.
La técnica de las cláusulas generales de contratación es precisa-
mente que, para no perder tiempo en la modelación de todos los términos
de cada contrato, existe una parte de ellos que ambos contratantes dan
por cierto que no es susceptible de revisión, de tal manera que la nego-
ciación se concentra en aquellos otros términos que singularizan a cada
contrato. La libertad de configuración interna queda así limitada, en
mayor o menor grado según el tipo de contrato, aunque no suprimida
como ocurre en los contratos por adhesión.
Se dice, por ello, que existe sumisión por parte del público consu-
midor a las cláusulas generales de contratación, puesto que el cliente no
tiene posibilidad alguna de influir en su contenido. NIPPERDEY22 niega esta

sumisión aduciendo que ella exigiría que las partes se someten o subor-
dinan a una reglas o normas que ya se hallan en vigor, lo que no ocurre
en las cláusulas generales desde que, precisamente, el objeto de la estipu-
lación es dar vigencia a esas normas elevándolas a contenido del contrato
en concreto.
Pese a lo ingenioso de este racionamiento no puedo identificarme
con él, pues pienso que las cláusulas generales de contratación llegan a
formar parte del contrato particular justamente porque el cliente se so-
mete a ellas, que es la única manera como puede celebrarse este contrato.
Desconocer tal sumisión importaría la posibilidad de descartar o discu-
tir las cláusulas generales, con lo cual todo el sistema se derrumbaría al
perder la base que lo sustenta.
Considero que si bien las cláusulas generales de contratación no
son obligatorias para el cliente en tanto no se haya celebrado su contrato
particular, la oferta de dicho contrato, como se verá más adelante, inclu-
ye necesariamente las cláusulas generales y esta inclusión obedece bien
sea a una imposición del prerredactante o a un mandato de la ley, de tal
manera que en ambos casos la aceptación de la oferta significa necesa-
riamente la adhesión a las cláusulas generales. Desde luego, el cliente
puede no celebrar el contrato, con lo cual no se adhiere a las cláusulas
generales, pero si decide celebrarlo, que es el supuesto legal del artículo
1392 del Código civil, es mediante su sumisión a dichas cláusulas.
Denominación.
La gran mayoría de la doctrina, y por influencia de ella de las legis-
laciones, emplea la denominación de condiciones generales de la
contratación o, con menos propiedad, de los contratos. Sin embargo, ha
surgido una corriente de opinión, que cobra cada vez más fuerza, en el
sentido de que la utilización de la palabra “condiciones” es inapropiada
para el significado que se le da, o sea para denominar el fenómeno de
preconstitución unilateral del esquema del contrato23, porque la condi-
ción, jurídicamente hablando, es un elemento accidental del acto jurídico,
que tiene por finalidad someter su eficacia a un hecho incierto.
Se ha visto en el rubro “Antecedentes de este artículo” que el artí-
culo 72 de la primera Ponencia sustitutoria hablaba de estipulaciones
generales de contratación, y que recién en el artículo 1407 del primer
Proyecto se empieza a mencionar las cláusulas generales de contratación.
Es dudosa la pertinencia del cambio.
Cierto es que MESSINEO24 y REZZÓNICO25 consideran que la expre-

sión “condición” debe ser sustituida por la de “cláusula”. OSSIO26, por su
parte, estima que la palabra “cláusula” es más apropiada que “estipula-
ción”, por referirse esta última a convenios verbales.
DÍEZ– PICAZO 27 opina que si bien existe alguna diferencia sensible
entre la idea de cláusula y la de pacto o estipulación, la idea de cláusula
alude más al documento en que el contrato se refleja que al contrato mis-
mo y, siguiendo a CARNELUTTI, dice que “no puede hablarse de cláusulas
en un contrato verbal, donde puede, en cambio, hablarse de pactos o esti-
pulaciones. Ahora bien, si la idea de cláusula se toma como parte de un
documento, como quiera que los conceptos de contrato y documento no
coinciden (un documento puede contener varios contratos y al revés)
puede acontecer que con la expresión cláusula nos estemos, al menos en
ocasiones, refiriendo no a una particular disposición contractual, sino a
un contrato entero contenido como parte de un documento. Así, por ejem-
plo, cuando se habla de cláusula compromisoria para designar el contrato
preliminar de arbitraje”.
VALLESPINOS28 cree conveniente adoptar el término “estipulación”
para hacer referencia a toda la situación jurídica identificada con la ela-
boración predeterminada, o sea que comprende tanto a lo que podrá ser
contenido de las relaciones jurídicas contractuales (condiciones genera-
les) como todas las actividades tendentes a ese fin (imposición). En
definitiva, considera al vocablo “estipulación” como un término genéri-
co y mucho más amplio que el de “condiciones generales”, pues éste está
referido exclusivamente a las cláusulas que componen el contenido de la
eventual relación jurídica. Además, integra este extremo un elemento
subjetivo como lo es la intención del estipulante de imponer dichas cláu-
sulas expresadas a través de condiciones generales.
Personalmente me inclino por esta última posición, pues pienso que
la expresión “estipulación” revela mejor el acto unilateral mediante el
cual el predisponente fija –él mismo– los términos que se van a incorpo-
rar, sin posibilidad de discusión por la otra parte, a los contratos
particulares que celebre. En realidad, como ocurre en el contrato a favor
de tercero, se otorga al “estipulante” el carácter del que impone su vo-
luntad, lo cual pasa precisamente en las llamadas condiciones generales
de contratación, cuyos términos responden a la voluntad unilateral del
predisponente.
Sin embargo, reconozco el uso cada vez más frecuente de la locu-
ción “cláusulas generales de contratación”, que se está difundiendo en el
vocabulario jurídico, de tal manera que la opción del Código civil es jus-
tificada.
4. CARACTERÍSTICAS DE LAS CLÁUSULAS GENERALES

Para que las cláusulas generales de contratación puedan cumplir
eficazmente su rol de permitir la celeridad del comercio masivo de bie-
nes y servicios se requiere que tengan una especial aptitud para facilitar
la contratación. Ello ha sido posible de alcanzar otorgándoles determi-
nadas características, que giran alrededor de tres elementos: su
predisposición; su generalidad y abstracción; y su inmutabilidad. Voy a
analizar a continuación cada uno de estos elementos:
Predisposición.
El artículo 1392 del Código civil dice que las cláusulas generales
de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una
persona o entidad.
El primer elemento de las cláusulas generales de contratación es,
pues, la predisposición, entendida como el acto por el cual una persona o
entidad elabora intelectualmente los términos que se propone figuren
como parte integrante de un número indefinido de contratos que prevé o
está dispuesta a celebrar. La predisposición tiene por objeto fijar unilate-
ralmente una regla de comportamiento que no tiene aplicación actual,
sino que regirá los contratos singulares que se celebren en el futuro. Tal
como dicen SCHONENBERGER y JAGGI29, se trata de un modelo, pero no de
un contrato, de la misma manera que un plano no es un edificio.
Esta elaboración se plasma generalmente mediante una redacción
por escrito (manuscrito, mecanografía, imprenta u otro procedimiento
mecánico), pero MESSINEO30 no descarta la posibilidad de que sean enun-
ciadas verbalmente. Sin embargo, NAPOLI 31 cita cierta jurisprudencia
italiana que requiere que las cláusulas sean impresas o mecanografiadas
para asegurar una disciplina uniforme.
Quien efectúa la redacción unilateral recibe usualmente el nombre
de “predisponente”, aun cuando existe una tendencia moderna a llamar-
lo “estipulante” 32. La contraparte de cada contrato particular será
llamado “cliente” y eventualmente “consumidor” o “no-predisponente”.
La redacción de las cláusulas debe ser previa a la negociación de
los contratos particulares que se van a celebrar a base de ellas. Esto es así
porque las cláusulas no están destinadas a integrar un contrato determi-
nado cuyos términos ya tienen las partes en mente, sino una serie
indefinida de futuros contratos con elementos propios de ellos, elemen-
tos que el predisponente bien sea ignora en el momento de la redacción o
bien no los toma aún en consideración.
La predisposición tiene por objeto, precisamente, dotar a las cláu-

sulas generales de aquella generalidad de que se hablará más adelante,
que constituye otra de sus características, de tal manera que la totalidad
de cada serie de cláusulas puedan formar parte de todos los futuros con-
tratos que se celebren a base de ellas. En la medida que la redacción no
fuera previa, se perdería el carácter impersonal de las cláusulas.
La predisposición responde a la exigencia de racionalización de la
actividad de la empresa, a la velocidad de las relaciones comerciales y a
la certeza de los pactos33.
Por otro lado, se requiere que la predisposición sea unilateral, o
sea hecha exclusivamente por el predisponente, sin participación de la
otra parte. Esto es importante, porque si las cláusulas generales de con-
tratación fueran el fruto de un acuerdo previo entre las futuras partes
contratantes, estaríamos en el campo del contrato normativo, que es el
acuerdo concluido entre dos o más empresas para establecer las condi-
ciones que deben regir para los futuros contratos que celebren entre sí, y
no en el campo de las cláusulas generales de contratación.
Surge la duda respecto a si la predisposición debe ser hecha perso-
nalmente por el predisponente, o si éste puede encomendarla a un tercero.
Al respecto debe tenerse presente que el artículo 1392 del Código
civil habla de que las cláusulas generales de contratación son redactadas
por una persona o entidad con el objeto de fijar el contenido normativo
de una serie indefinida de futuros contratos individuales. Aunque el tex-
to no lo dice, fluye del mismo que estos futuros contratos van a ser
celebrados por el predisponente, quien va a formar parte de ellos. COSSIO34,
CASTRO35 y CARRESI36 consideran que el predisponente redacta las cláusu-
las que se van a incorporar a los contratos que él se propone celebrar.
Pienso que la predisposición personal no debe entenderse en tér-
minos tan estrictos, ya que la unilateralidad de la misma no se
desnaturaliza si el predisponente encomienda por su cuenta a un terce-
ro, generalmente a un técnico, para que bajo su dirección las redacte. En
este caso, el predisponente asume la paternidad de la prerredacción37. La
situación del tercero es la de longa manus del predisponente, quien con-
serva la autoría y la responsabilidad de la predisposición.
Tampoco dejaría de haber unilateralidad si el predisponente utili-
za cláusulas generales redactadas por otras empresas, por considerarlas
adecuadas a sus intereses. La unilateralidad debe ser entendida, en este
caso, como la decisión unilateral de utilizar como propias determinado
tipo de cláusulas, aunque no exista la paternidad real de las mismas. REZ-
ZÓNICO 38 cita a L ÖWE -W ESTPHALEN -T RINKNER quienes dicen que “aún
cuando una rama entera utilice las mismas condiciones (bancos, asegu-
radores), no es la rama misma la estipulante, sino quien las individualiza,
fija o establece en el caso particular, es decir que se trata entonces del
típico elemento de la imposición unilateral”.
En cambio, si el predisponente encomienda la redacción a un ter-
cero que no se encuentra bajo su dirección, para que éste a su arbitrio fije
las cláusulas, parte de la doctrina considera que no se estaría en la hipó-
tesis del predisponente de las cláusulas generales de contratación, sino
en la del arbitrador. No llego a compartir esta tesis, pues pienso que el
tercero, si bien actúa según su arbitrio, lo hace por encargo unilateral del
predisponente, o sea por cuenta de éste, sin intervención de la otra parte.
La misión del arbitrador radica, en cambio, en efectuar a su arbitrio, una
determinación por encargo de ambas partes contractuales.
Generalidad y abstracción.
Tal como dice MIRABELLI 39, no basta la predisposición, se requiere
que tal predisposición tenga el carácter de generalidad o uniformidad.
Se ha visto que la necesidad de las cláusulas generales de contrata-
ción está determinada en parte por la exigencia del tráfico de masas de
garantizar al consumidor una igualdad de tratamiento.
Esto se alcanza a través de la generalidad o uniformidad de las cláu-
sulas. “La uniformidad determina una externa igualación del individuo.
Se suprime toda distinción de rango y de características y los individuos
se consideran iguales a sí mismos. Hay, además, una uniformización, en
el sentido que los individuos buscan ellos mismos la igualación”40.
MESSINEO41 considera que la “generalidad” de las cláusulas pueden
ser entendida en varios sentidos. En primer lugar, puede decirse que la
cláusula es general porque se pone como antitética de “especial” o “es-
pecífica”. También la cláusula general puede significar que ella es
“común” a toda la serie de contratos. Finalmente puede considerarse que
la cláusula es general cuando tiene carácter abstracto.
Pienso que como el artículo 1392 del Código civil habla de genera-
lidad y abstracción debe darse a ambos términos contenidos distintos.
La generalidad a que se refiere dicho artículo debe ser entendida
como la posibilidad de aplicar las cláusulas a una serie (o clase, o catego-
ría) indefinida de contratos singulares sin desnaturalizarlos, aun cuando
cada uno de éstos tenga elementos propios. Tal como lo indica el # 1 de la
Ley alemana, la generalidad implica la predisposición para una plurali-
dad de contratos.
En cambio, la abstracción significa que las cláusulas son concebi-

das sin pensar en una relación concreta, o sea no se toma en consideración
la personalidad de las contrapartes de los futuros contratos ni la relación
jurídica particular que van a crear tales contratos. Este rasgo de abstrac-
ción concede a las cláusulas, según R EZZÓNICO 42 , cierto carácter
hermético, rígido o invulnerable, lo que permite al predisponente re-
dactarlas con mayor libertad.
La generalidad y la abstracción permiten que las cláusulas genera-
les sean utilizadas automáticamente en todos los contratos que se
concierten a base de ellas, cualquiera que fueren los clientes que inter-
vienen en éstos y la materia de los mismos, porque, en realidad, las
cláusulas generales no versan sobre temas de tales contratos que sean
materia de negociación. De esta manera, las cláusulas generales consti-
tuyen el vehículo ideal para evitar morosas discusiones, pues el cliente,
sabiendo que la característica de este sistema de contratación es que las
mismas cláusulas generales regirán para todos los contratos que celebre
la empresa a base de ellas, se da cuenta que es fuera de lugar alcanzar
una ventaja particular.
Tan fuera de lugar es que el cliente de un almacén de ropa hecha
pretenda que le vendan una camisa de vestir con el bolsillo al lado dere-
cho (todas las de confección lo llevan al lado izquierdo), aun cuando ello
sería factible mediante una mayor inversión de tiempo (labor de una cos-
turera), como que pretenda que se modifique una o más cláusulas
generales de contratación para celebrar el contrato de compraventa de
dicha camisa. El elemento “pérdida de tiempo” no permite acceder a cual-
quiera de esas dos pretensiones.
Por otro lado, tal como dice VALLESPINOS43, asistimos a un fenóme-
no que podríamos llamar de universalización, al haberse ido aplicando
en todas las organizaciones, tanto por ser indispensable para la concer-
tación de negocios en masa, como por el hecho de que numerosas
empresas tienen el carácter de multinacional, en cuyo caso adoptan una
técnica única para todos los países en que actúan.
Inmutabilidad.
Este elemento, que como hemos visto no figura en la definición de
cláusulas generales de contratación contenida en el artículo 1392 del
Código civil, consiste en que dichas cláusulas, bien sea se incorporan
automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con
arreglo a ellas (artículos 1393 y 1397 del Código civil), o bien, a semejan-
za de los contratos por adhesión, son planteadas por el predisponente
como un conjunto único e indiscutible, de tal manera que no cabe modi-

ficación de tales cláusulas.
Si bien la predisposición y la generalidad son elementos de las cláu-
sulas generales que han sido aceptados sin discusión por la doctrina, no
ocurre lo mismo con el elemento de la inmutabilidad, pues existe una opi-
nión muy difundida en el sentido que cabe que el predisponente y el cliente
o consumidor, de mutuo acuerdo, pueden modificar, para el caso de un con-
trato singular celebrado a base de cláusulas generales, algunas de éstas.
Tal es la posición del Código civil peruano, que en sus artículos 1395
y 1400 contempla la posibilidad de que las partes convengan que deter-
minadas cláusulas generales no se apliquen a un contrato particular
sometido a ellas.
La Exposición de Motivos del primero de dichos artículos invoca
como fundamento de esta posición el principio de la autonomía de la
voluntad, que es de aplicación dado el carácter privado de las cláusulas
generales, agregando que no existe razón alguna para que en el contrato
individual o privado al que se adhieren las cláusulas generales, una o
varias de ellas sean suprimidas por las partes intervinientes.
Se aduce, por otra parte, que las cláusulas generales no son de or-
den público, por lo cual es posible pactar contra ellas.
Sinceramente, pienso que permitir la modificación de las cláusu-
las generales por acuerdo de las partes es atentar contra la naturaleza de
éstas y destruir la verdadera finalidad de su utilización.
Se ha visto que la razón fundamental de la regulación legal de las
cláusulas generales de contratación es, más que proteger al contratante
débil, facilitar la contratación moderna en la provisión de determinados
bienes y servicios mediante un sistema que, proporcionando un notable
ahorro de tiempo en la concertación del contrato, permite que simultá-
neamente se efectúe masivamente esa provisión.
Precisamente los otros elementos de las cláusulas generales de con-
tratación, o sea la predisposición, la generalidad y la abstracción, están
orientados a que en el momento de celebrarse los contratos particulares
a base de dichas cláusulas, éstas se apliquen automáticamente, sin discu-
sión, de tal manera que la negociación se reduce a los elementos propios
de cada uno de esos contratos particulares.
Permitir la modificación voluntaria de las cláusulas generales es
abrir el camino para que en todos los contratos particulares el cliente
plantee la discusión no sólo de los elementos propios de tales contratos,
sino también de las cláusulas generales, desde que legalmente no se des-
carta su mutabilidad o supresión.
Es correcto el enfoque de MESSINEO 44 cuando dice que la generali-

dad de las cláusulas se resuelve en la uniformidad de ellas, de lo que debe
deducirse su rigidez (no flexibilidad) y de allí la inverosimilitud de un
posible debate entre las partes. Tal como dice GOMES45, la rigidez es un
desdoblamiento de los otros trazos distintivos; las cláusulas son rígidas
porque deben ser uniformes y no sería posible flexibilizarlas porque desfi-
gurarían la especie.
Si se admite que un contratante obtenga una ventaja particular en
las cláusulas generales que es negada a los demás que contratan a base de
las mismas cláusulas, se habrá destruido la esencia del sistema, que des-
cansa precisamente en dar trato igual a toda la masa de consumidores.
La contratación en masa está sujeta a reglas distintas de la contra-
tación singular, y una de estas reglas debe ser la aplicación uniforme de
las cláusulas generales a todos los negocios que constituyen la masa.
Es verdad que las cláusulas generales no son de orden público, por-
que han sido establecidas en interés privado, pero no es menos cierto que
si las necesidades del tráfico lo exigen puede dárseles carácter inmodifi-
cable cuando las partes han convenido contratar a base de ellas.
Desde luego, este carácter inmodificable no es óbice para que las
partes, de común acuerdo, celebren un contrato al cual incorporen vo-
luntariamente determinadas cláusulas generales predispuestas por una
de ellas y prescindir de otras, pero este contrato será un contrato parita-
rio y no uno concertado la base de cláusulas generales, por lo cual no
estaría sujeto al régimen legal de éstas.
5. CLÁUSULAS GENERALES Y CLÁUSULAS ESPECIALES

Se ha visto que el artículo 1392 del Código civil dispone que las
cláusulas generales de contratación tienen por objeto fijar el contenido
normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con
elementos propios de ellos.
Como dice MESSINEO46, hay que preguntarse, por natural antítesis,
qué cosa son, a diferencia de las cláusulas generales, las cláusulas “espe-
ciales”, o “particulares”, del contrato. Si por “generales” debe entenderse
las cláusulas uniformes y constantes para todos los contratos que se cele-
bren a base de ellas, son “especiales”, obviamente, aquéllas que varían de
contrato a contrato.
Las cláusulas “especiales” son, pues, las que contienen los elemen-
tos propios de cada contrato particular que se celebre a base de las
cláusulas generales de contratación. Puede decirse, pues, que son espe-

ciales todas las cláusulas que no son generales.
El mismo autor destaca que las cláusulas especiales se relacionan
con la finalidad peculiar que las partes se proponen con cada contrato,
como son la identidad y calidad de esas partes, al objeto, a la cantidad, al
contenido económico, a la naturaleza, a las circunstancias, a la duración
del contrato, al momento y lugar de su ejecución, etc., siendo, por lo de-
más, formuladas a iniciativa y después de libre debate entre ambas partes
y, en cierto sentido, coincidiendo con el contenido de los contratos singu-
lares.
Estoy de acuerdo con MESSINEO en cuanto al contenido de las cláu-
sulas especiales, aunque tengo ciertas reservas respecto a los alcances de
la libertad del debate, pues pienso que, en determinados casos, el predis-
ponente de las cláusulas generales puede imponer, si goza de mayor poder
de negociación, algunas de las cláusulas especiales. No olvidemos que, a
semejanza de los contratos precedidos por tratativas y de los contratos
por adhesión, el imperio de uno de los contratantes sobre el otro puede
llevar a aquél a hacer prevalecer inflexiblemente su voluntad. Este tema
se desarrollará con mayor detalle más adelante.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS CLÁUSULAS GENERALES

Existen varios criterios de clasificación de las cláusulas generales
de contratación.
Principales y accesorias.
Son cláusulas generales de contratación principales cuando versan
sobre los elementos esenciales de los futuros contratos que se van a cele-
brar a base de ellas, tales como objeto, precio, etc.
Puede observarse que existe cierta similitud entre las cláusulas es-
peciales y las cláusulas generales principales, pues ambas se refieren, en
principio, a los elementos esenciales, con la diferencia que, en el primer
caso, estos elementos son los propios de cada contrato particular y, en el
segundo, tales elementos se generalizan para integrar todos los contratos.
Las cláusulas generales son accesorias si se refieren a elementos del
contrato que tienen carácter natural o accidental (garantías, traslado del
riesgo, limitaciones de responsabilidad, legislación aplicable, tribunal
competente, etc.). Según GARCÍA AMIGO, también son accesorias las cláu-
sulas generales que, en cuanto a los elementos esenciales, sólo determi-

nan las modalidades de los mismos, tales como el lugar, el tiempo y las
formas de entrega de la cosa y del pago del precio, etc.
Si bien se sostiene que las cláusulas generales accesorias pueden
ser suplidas por el Derecho dispositivo(*), ocurre con mayor frecuencia, y
es también más lógico, que sean precisamente las cláusulas accesorias
las que tengan carácter inmodificable y rijan para todos los contratos
singulares a celebrarse, mientras que las cláusulas principales de estos
contratos no deben ser generales a fin de que puedan ser materia de ne-
gociación entre los contratantes(**).
En efecto, el predisponente de las cláusulas generales no está inte-
resado en discutir elementos accidentales, pues ellos simplemente se
refieren, por regla general, a aspectos operativos que pueden ser comu-
nes para la serie de negocios que proyecta concretar a través de cada uno
de los contratos particulares y que están destinados, fundamentalmente,
a dar un trato general y uniforme a toda la masa de consumidores por
entenderse que son connaturales al tráfico masivo de bienes y servicios.
DOSSETO considera que las cláusulas accesorias “pueden asumir un ca-
rácter de generalidad en cuanto que ellas, por quedar inmutables, están
en aptitud de servir no solamente para un contrato singular, sino tam-
bién para una serie indefinida de contratos que tengan por objeto
prestaciones idénticas o similares (...), por lo cual reciben la denomina-
(*) COSTANZA47 explica el hecho de que tratándose de contratos típicos se recurra a las
cláusulas generales accesorias y no a las normas legales dispositivas de dichos con-
tratos, afirmando que ello se debe a que la normativa contenida en el ordenamiento
jurídico positivo es insuficiente e inidónea para satisfacer las exigencias de las relaciones
económicas que conciernen la actividad económica del predisponente. Comparto par-
cialmente el planteamiento de esta autora, pues pienso que, muchas veces, las normas
legales dispositivas de los contratos típicos no responden a la celeridad que exige el
tráfico de masas, pero creo, por otro lado, que la utilización de las cláusula generales
accesorias se debe a que el predisponente intenta, mediante estas cláusulas, obtener
ventajas a costa de los consumidores, que no le serían admitidas si se aplicaran exclu-
sivamente las normas dispositivas.
(**) Es interesante la cita que hace REZZÓNICO48 de un despacho aprobado en las VIII Jorna-
das Nacionales de Derecho Civil (Argentina) que establece: “Están afectados de nulidad
relativa los contratos celebrados mediante condiciones generales cuando éstas com-
prometan elementos esenciales de la contratación. Si comprometen elementos
accidentales el contrato será válido, pero las cláusulas cuestionadas serán pasibles de
nulidad. Sólo la parte afectada podrá solicitar la declaración de nulidad del contrato o
de la cláusula según el caso. Cuando se trate de condiciones que hieran elementos
accidentales, el juez, a pedido de parte, podrá modificar la cláusula viciada”. Una
solución parecida ha adoptado el codificador peruano, como se verá al comentar el
artículo 1399, tratándose de las cláusulas generales de contratación no aprobadas ad-
ministrativamente.
ción técnica de condiciones generales del contrato”. En cambio, son los

elementos esenciales de cada contrato particular (como, por ejemplo, cosa
y precio en la compraventa) los que van a dar singularidad a estos con-
tratos como elementos propios de ellos.
Nos relatan LACRUZ BERDEJO, LUNA SERRANO, DELGADO ECHEVERRÍA
y RIVERO HERNÁNDEZ49 que, con motivo de la Ley española de 19 de julio
de 1984, una parte de la doctrina ha venido suponiendo que las “condi-
ciones generales” son cláusulas accesorias a los elementos fundamentales
del contrato, esto es, la prestación y la contraprestación, elementos que
nunca podrán constituir “condición general”, y ello aunque su contenido
se determine por la voluntad de una de las partes de modo uniforme para
una serie de contratos.
Como acertadamente dice VALLESPINOS50, en las cláusulas genera-
les están determinadas las condiciones técnicas que, en definitiva, son
las consideraciones que el predisponente, merced a su preponderancia
contractual, y también a su experiencia en la materia, entiende que de-
ben quedar incluidas para la formación de sus negocios.
Neutrales y vejatorias.
Son cláusulas generales neutrales aquéllas cuyo contenido no favo-
rece especialmente a una de las partes51. Generalmente se refieren a
aquellos aspectos destinados exclusivamente a facilitar de manera obje-
tiva la contratación masiva, sin procurar ventajas egoístas al
predisponente. ROMERO 52 afirma, con razón, que las cláusulas neutrales
tienen por finalidad perfeccionar el contrato individual a celebrarse,
imponiendo un criterio equitativo sin favoritismos para ninguno de los
contratantes.
Reciben el nombre de vejatorias las cláusulas generales que, en cam-
bio, buscan colocar a la contraparte en una situación de inferioridad, que
haga más débil su posición. MESSINEO53 considera que las cláusulas veja-
torias pueden bien sea actuar a beneficio del predisponente, o bien obran
a cargo del otro contratante. Al comentar el artículo 1398 del Código ci-
vil desarrollaré este tema con la debida amplitud.
7. ROL EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

En otro trabajo54 he analizado con bastante detenimiento la mane-
ra como se presta el consentimiento en los contratos celebrados a base de
cláusulas generales de contratación. Contemplé allí las posibilidades de

que las cláusulas generales bien sea fueran simples invitaciones a formu-
lar ofertas, bien constituyeran un proyecto de contrato, bien representaran
una oferta contractual perfecta o bien tuvieran una naturaleza especial.
Como este análisis lo efectué antes que se redactara el nuevo Códi-
go civil, conviene adecuar lo allí dicho a la realidad de este Código.
De acuerdo a su artículo 1392, las cláusulas generales de contrata-
ción son una declaración unilateral de voluntad no sólo porque son
unilateralmente predispuestas, sino también porque la declaración está
destinada, no a combinarse con una aceptación para dar lugar a un con-
trato, sino simplemente a fijar el contenido normativo uniforme que el
predisponente desea dar a una serie indefinida de futuros contratos par-
ticulares, con elementos propios de ellos.
Manera de su incorporación al contrato.

Al momento de su redacción, las cláusulas generales de contrata-
ción tienen, por definición, carácter abstracto, es decir, que al redactarlas
no se toma en consideración la personalidad de las futuras contrapartes
en los contratos particulares que se van a celebrar a base de ellas, por lo
cual dichas cláusulas no pueden ser consideradas una oferta contractual,
no sólo porque no contienen los elementos propios de cada contrato, sino
también porque no tienen carácter de declaraciones recepticias, o sea no
están destinadas, cuando son predispuestas, a ser conocidas por un des-
tinatario determinado.
Sin embargo, la abstracción de las cláusulas generales no significa
que se redacten simplemente como un proyecto, como algo que no va a
tener realización concreta, pues su única razón de ser es formar efecti-
vamente parte de futuros contratos particulares, con elementos propios
de ellos.
Para que esta finalidad se realice es necesario que las cláusulas ge-
nerales, ya abstractamente predispuestas, lleguen a formar parte de una
de las dos declaraciones contractuales que dan lugar a la celebración del
contrato, o sea la oferta y la aceptación. Nuestro ordenamiento legal no
contempla otra manera de concluir un contrato.
La primera posibilidad es que las cláusulas generales de contrata-
ción constituyan una invitación al público a ofrecer. Esta solución, si bien
salva el inconveniente del carácter no recepticio de las cláusulas genera-
les, es impracticable porque estas cláusulas en el momento de su
predisposición, o sea cuando son declaradas, no son necesariamente di-
rigidas ni se ponen usualmente en conocimiento del público55, sino que

en muchos casos, como se verá más adelante, pueden ser ignoradas por
las contrapartes de los futuros contratos particulares o ser sólo conoci-
das por éstas al momento o después de celebrar dichos contratos. Por otro
lado, el predisponente puede muy bien utilizar sus cláusulas generales
para formular ofertas suyas y no para recibir ofertas ajenas.
Otra posibilidad es que las cláusulas generales se incorporen a la
aceptación de cada contrato particular celebrado a base de ellas. Sin
embargo, como la declaración de aceptación sólo puede importar una
conformidad absoluta con la oferta o bien una elección entre varias al-
ternativas contenidas en la oferta, no es factible que las cláusulas generales
de contratación se incorporen a la aceptación sin desnaturalizar ésta, o
sea sin convertirla en una modificación de la oferta que, según el artícu-
lo 1376 del Código civil, tiene la naturaleza de ser una contraoferta o
nueva oferta.
Debe tenerse presente que los contratos que se celebren a base de
cláusulas generales de contratación deben tener elementos propios de
ellos, que no deben figurar en las cláusulas, lo que determina que éstas
no cubran todo el contenido contractual. En realidad, la oferta de un con-
trato particular a celebrarse a base de cláusulas generales de contratación
contiene dos clases de cláusulas: las propias del contrato particular (que
pueden ser materia de negociación a través de tratativas) y las unifor-
mes contenidas en las cláusulas generales (que son inmutables).
Por ello, la única solución idónea es que las cláusulas generales de

contratación se incorporen a la oferta, que es la declaración contractual
que debe contener todos los términos del contrato.56
Esto no significa necesariamente que la oferta deba formularla el
predisponente o estipulante, pues bien puede ocurrir que sea el cliente o
consumidor quien formule la oferta para contratar a base de las cláusu-
las generales predispuestas por el estipulante, caso en el cual estas
cláusulas generales se incorporarán a la oferta del cliente.
Por lo tanto, las cláusulas generales de contratación son declara-
ciones unilaterales de voluntad que no tienen valor obligatorio, sino en
la medida que se incorporen a una oferta contractual. Sólo a partir de
este momento, y dado el carácter obligatorio que tiene la oferta en el ré-
gimen peruano (artículo 1382 del Código civil), las cláusulas generales
obligarán a quien formula la oferta a base de ellas.
Surge la duda respecto a si el estipulante está obligado a aceptar
una oferta que se le haga a base de las cláusulas generales predispuestas
por él mismo, entendiéndose que ha manifestado tácitamente su acepta-

ción de estas cláusulas. La solución debe ser negativa, pues como la oferta
debe contener también los elementos propios del respectivo contrato par-
ticular, que no han sido aceptados previamente por el estipulante, puede
éste no estar de acuerdo con tales elementos propios y, por lo tanto, no
prestar su conformidad al contrato.
Incorporación a la oferta.
Refiriéndose al paso de las cláusulas generales a regular la rela-
ción contractual concreta, dice GARCÍA AMIGO57 que “estamos en presencia
de uno de los puntos más discutidos en la problemática de la teoría de las
condiciones generales: su importancia es tal que constituye, en nuestra
opinión, el núcleo central en torno al cual gira todo el problema de los
llamados contratos por adhesión. En realidad, se trata de ver la eficacia
práctica, la cara real y fáctica de la cuestión: todo lo demás será teorizar
sobre la realidad de los supuestos en que las condiciones generales pasan
a regular jurídicamente las singulares relaciones contractuales; por eso
interesa sobre todo verificar los posibles procedimientos técnicos que rea-
lizan dicha misión”.
El problema es distinto según se trate de la incorporación de las
cláusulas generales a la oferta formulada por el predisponente o a la for-
mulada por la contraparte.
En el primer caso, esta incorporación puede realizarse de cualquiera
de las siguientes maneras:
a) Cuando las cláusulas generales figuran en el mismo documento que
contiene la oferta, la aceptación de ésta significará la adhesión au-
tomática a las cláusulas generales, que pasarán así a formar parte
del contrato.
b) Cuando en la oferta se hace referencia expresa a la existencia de
las cláusulas generales, indicándose cómo se puede conocerlas, pero
sin transcribirlas en la oferta, la aceptación de ésta dará lugar a
que se considere incorporadas a ella las cláusulas generales así re-
feridas.
c) Cuando se trata de cláusulas generales que han regido una serie de
contratos particulares anteriormente celebrados entre las mismas
partes, bastará la referencia a tales cláusulas para que se conside-
ren incorporadas a la oferta.
d) Cuando las cláusulas generales han sido aprobadas por la autori-
dad administrativa, tales cláusulas se incorporan automáticamente
a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a

ellas. Este tema será analizado con mayor detalle al comentar el
e) Cuando las cláusulas generales son conocidas por la contraparte o
haya podido conocerlas usando una diligencia ordinaria, las cláu-
sulas se incorporan a la oferta. En el comentario del artículo 1397
se tratará la problemática del conocimiento o de la posibilidad de
conocimiento.
f) Cuando el cliente acepta la oferta sin conocer o haber podido co-
nocer las cláusulas generales, pero las conoce posteriormente, se
considerará que las cláusulas generales se han incorporado a la oferta
si el cliente no formula observación alguna al conocer las cláusulas.
Surge el problema relacionado con el momento en que se conside-
rará efectuada la incorporación de las cláusulas generales a la oferta, o
sea si es cuando el cliente acepta la oferta o cuando conoce las cláusulas
generales y no las objeta. Por las razones expuestas en otro trabajo58, la
solución que me parece correcta es la segunda.
En cambio, si el cliente objeta las cláusulas generales al conocerlas,
no se produce su incorporación a la oferta ni, consecuentemente, se cele-
bra el contrato particular.
En el caso que la oferta sea formulada por el cliente sólo son apli-
cables las posibilidades contempladas en los puntos c), d) y f) que
preceden, pues debe suponerse que si el cliente manifiesta su propósito
de celebrar el contrato a base de las cláusulas generales es porque conoce
éstas. Efectivamente, como el predisponente ha redactado las cláusulas
generales es evidente que las conoce, de tal manera que toda oferta que
recibe en la que se haga indicación del propósito de contratar a base de
ellas, o se infiera tal propósito según las circunstancias, bastará para
que se considere que lleva implícita la incorporación de las cláusulas
generales.
Desde luego, como se ha expresado anteriormente, el estipulante
no está obligado a aceptar la oferta, pues como ella debe contener los
elementos propios del respectivo contrato particular, es posible que el
estipulante no esté de acuerdo con estos elementos y, por ello, no acepte
la oferta.
En cambio, pienso que no es posible que el estipulante manifieste
su conformidad con los elementos propios del contrato particular que se
le ofrece, pero su desacuerdo con la incorporación de alguna o todas las
cláusulas generales, pues debe considerarse que si él las ha redactado
son vinculantes para él. Sería inconsecuente que el estipulante planteara
que sus cláusulas generales deberán incluirse indiscutiblemente en todos

los contratos que celebre a base de ellas y luego desconociera este plan-
teamiento.
Bien sea que las cláusulas generales se incorporen a la oferta for-
mulada por el predisponente o bien que se incorporen a la oferta
formulada por la contraparte, el contrato sólo se celebra cuando el desti-
natario de la oferta acepta ésta. Por lo tanto, las cláusulas generales de
contratación pasan a formar parte del contrato, no por su incorporación
a la oferta, sino por la aceptación de ella.
Fijación del contenido normativo.

Como se ha visto, el artículo 1392 establece que las cláusulas gene-
rales de contratación tienen el objeto de fijar el contenido normativo de una
serie indefinida de futuros contratos particulares. Esta referencia al conte-
nido normativo sólo empieza a figurar a partir del artículo 1407 del
primer Proyecto, donde se menciona que este contenido puede ser gene-
ral o accesorio, mención esta última que fue suprimida en el segundo
Proyecto.
No he podido encontrar la razón por la cual se ha utilizado la ex-
presión “contenido normativo”, cuyo sentido no es preciso, pues puede
dar lugar a que se piense que las cláusulas generales tienen un valor dis-
tinto que las cláusulas especiales de cada contrato particular. En efecto,
si normativo es lo que regla una situación, se tendría que, mediante una
interpretación contrario sensu (cuyo valor, hay que reconocer, es muy re-
lativo) las cláusulas especiales no reglarían los contratos particulares, lo
cual es inaceptable.
El peligro de la utilización de la citada expresión es tanto más gran-
de cuanto que, como se verá más adelante, existe una teoría normativa
para explicar la naturaleza jurídica de las cláusulas generales, según la
cual éstas son fuentes de Derecho objetivo, o sea constituyen verdaderas
normas jurídicas. Esta teoría no tiene cabida en el sistema adoptado por
el Código civil para reglar las cláusulas generales de contratación.
No ha sido prudente, quizá, el empleo de la expresión “contenido
normativo”, a la que, en realidad, no debe darse otro significado que el
de ser las cláusulas generales fuentes de derecho subjetivo, o sea que fi-
jan el contenido de la relación jurídica patrimonial creada por el contrato
particular, rol que comparten por igual, desde luego, con las cláusulas
especiales de tal contrato. No existe razón valedera alguna para dar a las
cláusulas generales de contratación mayor valor “normativo” que a las
cláusulas especiales de cada contrato particular.
8. NATURALEZA JURÍDICA
He estudiado con todo detenimiento en otro trabajo59 la naturaleza
jurídica de las cláusulas generales de contratación, desarrollando las dos
posiciones que se habían planteado sobre el particular, o sea la que sos-
tiene que las cláusulas generales tienen carácter normativo y la que afirma
que constituyen meros elementos integrantes de los contratos.
Según la tesis normativa, las cláusulas generales forman parte del
ordenamiento legal y deben ser consideradas como normas vinculantes
y obligatorias tanto para quien las predispone cuanto para quienes se
vinculan con él.
De acuerdo con la posición contractualista, dichas cláusulas cons-
tituyen una expresión de la autonomía privada y tienen el carácter de
elementos del contrato.
En esa oportunidad me pronuncié en el sentido que las cláusulas
generales de contratación son declaraciones unilaterales de voluntad que
adquieren virtualidad cuando forman parte de los contratos que se cele-
bren a base de ellas.
Habiéndose con posterioridad dictado el Código civil, que regula
minuciosamente las cláusulas generales de contratación, y existiendo
nuevas opiniones doctrinarias sobre la naturaleza jurídica de dichas cláu-
sulas, conviene revisar aquel pronunciamiento para determinar si
conserva vigencia.
Quiero advertir, sin embargo, que estamos en presencia de un nue-
vo fenómeno jurídico, que se está adaptando a una realidad cambiante,
por lo cual no es conveniente aferrarse a conceptos rígidos, encajándolos
a como de lugar, sino que hay que actuar con imaginación, usando enfo-
ques frescos, pero sin abandonar la prudencia.
Puede decirse que actualmente subsisten las dos posiciones tradi-
cionales, o sea la normativista y la contractualista, y que han surgido
algunos nuevos puntos de vista, que pueden englobarse en el rubro de
tesis mixtas.
Tesis normativista.
Partiendo de la observación que la voluntad del predisponente se
impone a todos los otros contratantes con su imperatividad de facto,
mientras la adhesión de la otra parte aparece como un acto de menor
valor, la tesis normativa ha aproximado las cláusulas generales de con-
tratación a un comando jurídico60.
COSTANZA61 hace un planteamiento muy interesante, según el cual

las cláusulas generales existen debido a la carencia de normas legales
dispositivas que regulen adecuadamente las relaciones sobre las que ver-
san dichas cláusulas. Resulta así que las cláusulas generales, por su gran
difusión, van tipificando contratos atípicos y, de esta manera, se convier-
ten en normas dispositivas.
Cita REZZÓNICO62 la novedosa posición de HELM, para quien las cláu-
sulas generales de contratación son reglas reguladoras del
comportamiento y son, como tales, normas jurídicas, pero cuya validez
no descansa en un acto legislativo legítimo, sino en el contrato de some-
timiento, lo cual las convierte en normas con validez jurídica condicional,
a diferencia de las normas jurídicas con validez ipso jure.
Tesis contractualista.
Se acentúa el regreso de la doctrina a conceder carácter contrac-
tual a las cláusulas generales.
Al respecto, dice LARENZ63 que “las condiciones generales de con-
tratación no contienen una regulación sólo para un caso concreto, sino
para una generalidad de casos y para un número indeterminado de nego-
cios. Pero les falta la validez normativa, la obligatoriedad del Derecho
objetivo, puesto que ni el empresario que las establece está facultado para
crear Derecho, ni se trata de un Derecho consuetudinario por faltarles el
requisito de la convicción jurídica predominante en la comunidad. Las
condiciones generales de contratación sólo adquieren vigencia, caso por
caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión llegan a
ser formalmente Derecho contractual, que en el supuesto concreto única-
mente vincula a los contratantes, y ello en base a su acuerdo”.
DÍEZ-PICAZO64 concuerda en que “las condiciones generales sólo ad-
quieren fuerza obligatoria como estricto contenido contractual”.
Los STIGLITZ 65, por su parte, dicen que “la modalidad en la forma-
ción del acto consistente en la adhesión a un contenido predeterminado
con anterioridad y no discutido previamente, no priva al negocio de su
naturaleza contractual, pues en definitiva hay una declaración sobre la
cual las partes consienten, no pudiendo desconocerse que la adhesión,
aunque consista en la aceptación incondicionada de pactos establecidos
por otros es, al menos formalmente, un acto de libre voluntad que no
puede ser constreñido a cumplirse”.
Finalmente, BIANCA66 sostiene que “en realidad, en el ámbito de cual-
quier relación las condiciones generales son eficaces en cuanto encuentran
su título en el contrato. La regla legal valedera para las condiciones ge-
nerales no excluye la necesidad de la aceptación del adherente, pero re-

conoce como suficiente la aceptación genérica de todo lo propuesto por
la otra parte. Las cláusulas, en definitiva, son eficaces no porque así lo
quiere la ley, sino porque el adherente ha aceptado el reglamento de la
otra parte”.
Tesis mixtas.
REZZÓNICO67 nos habla de la teoría de la institución de HAURIOU, se-
gún la cual se parte de la base de que existen casos en que el acto jurídico
no crea derechos determinados, sino que instaura una situación permanen-
te que más adelante será fuente de derechos y obligaciones: se dice que se
ha creado una institución, que se ha dado nacimiento a través del acto ju-
rídico a una situación estable, susceptible de engendrar en el futuro
relaciones jurídicas que, empero, pueden experimentar variaciones.
MIRABELLI68 se ocupa de dos teorías recientes elaboradas por la doc-
trina italiana, que son la teoría de la interpretación típica y la teoría de la
declaración tipificada.
Según la teoría de la interpretación típica, el comportamiento del ad-
herente es una declaración verdadera y propia de adhesión al contrato,
por efecto de la cual se insertan en el contrato las cláusulas generales,
llegándose a esa conclusión a través de una interpretación integradora,
fundada en el criterio de la buena fe y del deber de diligencia.
De acuerdo con la teoría de la declaración tipificada, la declaración
del adherente, o sea de la contraparte de quien ha predispuesto las cláu-
sulas generales, es un comportamiento al cual la ley le atribuye un
contenido y un significado típicos, el significado de aceptación de las cláu-
sulas predispuestas, tal como si hubiera emitido una declaración de
voluntad por medio de palabras claras. Dicen los adeptos de esta teoría69
que se trata de una declaración tipificada porque los efectos que provoca
son idénticos para todos los que tienen igual comportamiento.
Opinión personal.
Según se ha visto, el artículo 1392 del Código civil establece que
las cláusulas generales tienen por objeto fijar el contenido normativo de
una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios
de ellos.
Para entender la manera cómo las cláusulas generales fijan el con-
tenido de los contratos particulares debe tenerse presente lo dispuesto
por los artículos 1393 y 1397 del mismo Código, según los cuales las cláu-
sulas generales de contratación se incorporan a las ofertas que se hagan

para contratar con arreglo a ellas.
No se trata, pues, de que las cláusulas generales se incorporan a los
contratos que se celebran a base de ellas, caso en el cual tendrían carác-
ter normativo desde que determinarían el contenido del contrato, sino
que la incorporación es a la oferta que va a someter una parte contractual
a la otra, de tal manera que la aceptación de la oferta por su destinatario
es lo que da lugar a la aceptación por parte de éste de las cláusulas genera-
les de contratación.
El iter de formación del contrato celebrado a base de cláusulas ge-
nerales es el siguiente: en primer lugar, la predisposición de las cláusulas
por el estipulante; luego, la incorporación de las cláusulas a la oferta,
parta ésta del estipulante o de la contraparte; y finalmente, la aceptación
de la oferta por su destinatario. Conviene estudiar estas etapas.
La predisposición de las cláusulas generales es un acto unilateral
del estipulante, quien de manera general y abstracta, o sea posibilitando
su aplicación a una serie indefinida de futuros contratos particulares y
prescindiendo totalmente de la personalidad de las contrapartes en estos
contratos, redacta previamente las cláusulas generales con el objeto de
que necesaria e indiscutiblemente formen parte de ellos. Obsérvese que
el estipulante se aísla en esta etapa de la problemática de la contratación
en sí, con la finalidad, precisamente, de dotar a sus cláusulas generales
de esa generalidad y abstracción que les es inherente.
Una vez terminada la prerredacción, se ingresa, mediata o inme-
diatamente, a la segunda etapa, que es la de incorporar las cláusulas
generales a la oferta. Ya se ha estudiado (supra, T. I, p. 706) las distintas
maneras como puede efectuarse esta incorporación. Debe tenerse pre-
sente que cada oferta, para ser completa, debe contener tanto los
elementos propios del respectivo contrato particular como los elementos
comunes (cláusulas generales) a todos los que se celebren a base de di-
chas cláusulas.
La tercera etapa está constituida por la aceptación de la oferta, con
todos sus elementos. Sin embargo, la aceptación de estos elementos se rea-
liza de manera distinta: los elementos propios de cada contrato pueden ser
materia de negociación, como en cualquier contrato paritario, mientras
que los elementos comunes deben ser aceptados en bloque, sin posibilidad
de discusión.
Consecuentemente, la oferta sólo se considerará aceptada cuando
se haya terminado la negociación de los elementos propios del respecti-
vo contrato, oportunidad en la cual la aceptación recaerá tanto en dichos
elementos como en los elementos comunes, respecto de los cuales, repito,

no cabe posibilidad de negociación.
Desde luego, es posible que el estipulante imponga también en for-
ma indiscutible los elementos propios de un contrato particular,
eventualidad en la cual este contrato no será uno a base de cláusulas
generales, sino uno por adhesión y, por lo tanto, la oferta deberá ser for-
mulada por el estipulante, salvo el caso de la policitación.
Debe tenerse presente que el destinatario de la oferta de contrato a
base de cláusulas generales, sea él, el estipulante o el cliente, está en li-
bertad de aceptarla o rechazarla. Es más, cabe que tratándose del rechazo
de los elementos propios, este rechazo se produzca mediante una contra-
oferta modificatoria, de conformidad con el artículo 1376 del Código civil,
posibilidad que no existe respecto de los elementos comunes, los cuales de-
ben ser aceptados o rechazados íntegramente. Es obvio que el rechazo por
el cliente de los elementos comunes determina la caducidad de la oferta.
Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, ha llegado
el momento de tratar sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas genera-
les de contratación. Para ello, creo que lo más saludable es analizar tanto
las cláusulas generales en sí, cuanto el contrato celebrado a base de ellas.
En lo que se refiere a las cláusulas generales, considero que debo
mantener mi opinión en el sentido que son declaraciones unilaterales de
voluntad del predisponente que no obligan a éste en el momento de re-
dactarlas, pero que lo obligarán en el futuro cuando se incorporen a un
contrato particular celebrado a base de ellas, bien sea debido a una ofer-
ta formulada por el predisponente, o bien a una oferta aceptada por él.
Debe tenerse presente que en ambos casos esta obligación no surge de la
redacción de las cláusulas generales, sino de formar ellas parte del con-
trato particular.
Respecto a los contratos celebrados con arreglo a las cláusulas ge-
nerales de contratación, pienso que como ellas no se incorporan
directamente a los respectivos contratos particulares, sino a las ofertas
de dichos contratos, éstos se forman en virtud de la aceptación de tales
ofertas. Ello da lugar a que las cláusulas generales sean obligatorias por
razón de la voluntad común del predisponente –plasmada al redactar
las cláusulas y al formular una oferta a base de ellas– y del cliente –plas-
mada al aceptar la oferta del predisponente o al formularle una oferta a
base de las mismas–, voluntad que, en ambos casos, es declarada mediante
la aceptación de la oferta.
Si la oferta de un determinado contrato particular no es aceptada
por su respectivo destinatario, las cláusulas generales no cobran obliga-
toriedad y conservan su carácter de declaraciones unilaterales de volun-

tad susceptibles de formar parte de otros contratos particulares que sí
lleguen a celebrarse a base de ellas.
Esto en cuanto a la mecánica de formación del contrato.
Se ha insistido mucho en que en los contratos celebrados a base de
cláusulas generales, dado que regulan un tráfico masivo de bienes y ser-
vicios, no existe, en realidad, voluntad del cliente o consumidor, el cual
se ve arrastrado por la corriente de cientos o miles de otros consumido-
res que buscan también satisfacer su necesidad de tales bienes y servicios.
La contratación masiva, se dice, anula la personalidad del cliente y lo
convierte, conjuntamente con los otros clientes, en un conglomerado anó-
nimo que actúa uniformemente, sin verdadera voluntad.
Francamente no estoy de acuerdo con esta posición.
Como he venido reiterando a lo largo de este comentario, las cláu-
sulas generales de contratación son herramientas del tráfico masivo de
bienes y servicios, cuya fluidez están interesados en proteger tanto los em-
presarios cuanto los consumidores. La utilización de cláusulas generales
facilita dicho tráfico en el sentido de reducir el área de las tratativas a lo
que es indispensable para la concertación de los contratos particulares.
No se olvide que estos contratos particulares tienen elementos pro-
pios de ellos, que los caracterizan, los cuales elementos pueden ser
materia de negociación. Resulta así que, como se ha dicho anteriormen-
te, cada oferta de contrato particular, que es la declaración de voluntad
del oferente, está compuesta de dos clases de elementos: los elementos
propios de ese contrato, susceptibles de discusión, y los elementos comu-
nes a todos los contratos particulares sujetos a las cláusulas generales
redactadas por el predisponente, que sólo pueden ser aceptados o recha-
zados íntegramente.
El destinatario de la oferta puede manifestar su voluntad en dos
sentidos: concertando o no con el oferente los elementos propios del con-
trato y aceptando o rechazando íntegramente los elementos comunes.
Si el destinatario de la oferta, después de negociar los elementos
propios de ella, decide aceptarla, formula una declaración de su volun-
tad, que está articulada a su vez en dos partes: su conformidad con los
elementos propios concertados y su adhesión a los elementos comunes.
Ambas partes de esta declaración son expresión legítima de la voluntad
del aceptante.
Téngase presente que el destinatario de una oferta de contrato a
base de cláusulas generales sabe que se le propone un contrato distinto al
contrato paritario o tradicional. No ignora que hay un área del contrato
que le está vedado discutir, no obstante lo cual se encuentra dispuesto a

considerar la oferta, a fin de declarar su voluntad sobre ella. Es cierto
que si la acepta existe una sumisión a las cláusulas generales, pero ello
no es tanto por razón de un sometimiento forzado al predisponente, como
ocurre en el contrato necesario por adhesión, cuanto para facilitar una
contratación veloz.
Supóngase una operación bancaria, que es uno de los campos don-
de las cláusulas generales tienen mayor aplicación. Se presume que el
cliente conoce, o debe conocer, las cláusulas generales que regulan dicha
operación, por lo cual no pierde tiempo en discutirlas, para avocarse a la
negociación de los elementos propios de ella. Si se pone de acuerdo con el
banco sobre los términos de la oferta de éste, entre los cuales se encuen-
tran las cláusulas generales, hará suya esa oferta y lo declarará así en su
aceptación, con lo cual dará lugar a la declaración conjunta del banco y
del cliente de una voluntad común de ambos. Tanto el banco como el cliente
saben que esa operación no habría llegado a realizarse con la premura
que era necesaria si no hubiera sido hecha a base de cláusulas generales
de contratación.
Este es el aporte valioso de las cláusulas generales, que permiten
una contratación masiva de bienes y servicios sin perderse el juego de la
voluntad individual, que es la que permite la celebración de la serie in-
definida de contratos particulares que integran esa contratación masiva.
No cabe duda, pues, que los contratos celebrados a base de cláu-
sulas generales de contratación son el producto de un acuerdo de
declaraciones de voluntad y, por ello, están comprendidos en el artícu-
No puede desconocerse, desde luego, el peligro que acecha este tipo
de contratación cuando, por razón de la posición de monopolio u oligo-
polio que ocupe el predisponente, se vean los consumidores colocados en
un estado de necesidad que los lleve a aceptar ciegamente las cláusulas
generales, por vejatorias que sean.
En efecto, la problemática del contrato a base de cláusulas genera-
les de contratación cobra un cariz muy especial cuando, como dice
GARCÍA AMIGO70, “la empresa o empresas predisponentes gocen de una
posición monopolística o dominante en el mercado: en tal caso, es claro
que puede haber y hay realmente el peligro de abusos por parte de las
empresas, pues unidos el natural egoísmo de los sujetos económicos en
régimen de economía capitalista, al poder económico de los mismos en
dichas situaciones tienen como clara consecuencia la explotación de la
clientela –adherente a sus condiciones generales de contrato, leoninas
muchas veces– para aumentar precisamente su margen de beneficio”.
Reitero que en la contratación masiva de bienes y servicios, que es

donde el contrato a base de cláusulas generales de contratación juega su
verdadero rol, el principal interés tanto del predisponente (aunque éste
se encuentre en una posición de monopolio) como del cliente es la celeri-
dad del tráfico. Consecuentemente, la redacción de las cláusulas generales
está orientada a facilitar las transacciones, eliminando todo aquello que
pueda trabarlas. En este sentido, las cláusulas generales tienen por fina-
lidad reducir el ámbito de las tratativas, limitándolas a los elementos
propios del contrato, y esta finalidad será tanto más alcanzable cuanto
que las cláusulas no sean injustamente onerosas para el cliente, quien
estará así más dispuesto a aceptarlas sin discusión.
Si pese a esto el predisponente, abusando de su posición de mono-
polio, desnaturaliza la finalidad de las cláusulas generales para convertir
a éstas en instrumento de su lucro personal a costa del cliente, la situa-
ción de éste será mucho más difícil, pues el estado de necesidad en que lo
coloca el abuso del poder de negociación del predisponente, lo llevará a
aceptar de plano las cláusulas vejatorias.
Sin embargo, el peligro del abuso del monopolista de su poder de
negociación para imponer inflexiblemente sus condiciones no es privati-
vo de las cláusulas generales, pues existe en toda la gama de la
contratación, cualquiera que sea la modalidad empleada, esto es, tanto
en el contrato paritario o tradicional como en el contrato por adhesión y
en el contrato a base de cláusulas generales de contratación. En efecto,
toda vez que un contratante, debido a su apremiante estado de necesi-
dad, pierda su libertad de elección entre contratar y no contratar en
determinadas condiciones, queda a merced de quien lo ha colocado en
ese estado debido a su posición monopólica o dominante en el mercado
(recuérdese la situación del ama de casa con relación al carnicero de que
nos habla RIPERT). Este abuso es el verdadero enemigo del contrato, cual-
quiera que sea su modalidad.
No es posible anatematizar las cláusulas generales por una situa-
ción que no han creado y que, en realidad, las desnaturaliza al no
permitirles alcanzar su finalidad, que es facilitar la contratación masiva
de bienes y servicios conjugando la rapidez de las transacciones con un
margen, si bien limitado, de libertad de configuración interna(*).
(*) VALLESPINOS71 reflexiona con mucho acierto que es un hecho común asignarle a las
condiciones generales una versión mala, abusiva y contraria a Derecho, pero que esta
concepción corresponde a una etapa superada, a un ciclo en el cual todas las fuerzas
estaban dirigidas a la explotación del hombre frente a sus necesidades. Por fortuna,
agrega, hoy esa dirección ha sido abandonada merced a un nuevo tipo de fundamento
Quizá, como dice el mismo GARCÍA AMIGO72, la evitación del indica-

do peligro “no debe buscarse en la solución radical de suprimir mediante
ley imperativa el uso de condiciones generales de los contratos, pues con
ello se suprimiría, al mismo tiempo, todas las ventajas que la ausencia de
la ley imperativa representa en la contratación: fundamentalmente, la
autonomía de la voluntad. La solución, a nuestro modo de ver, está más
bien en atacar las causas que producen las condiciones generales mono-
polísticas, a saber: sometiendo a la ley de la competencia económica a
todas y cada una de las empresas, declarando aquella competencia de-
fendida jurídicamente por el principio de orden público –orden público
económico–“.
El artículo 61 de nuestra Constitución, que dispone que el Estado
combate toda práctica que limite la libre competencia y el abuso de posi-
ciones dominantes o monopólicas, daría pie para ello, tanto más cuanto
que agrega que ninguna ley ni concertación puede autorizar el estableci-
miento de monopolios.
Otro camino, que puede emprenderse paralelamente, es legislar la
protección al consumidor, de la que se tratará más adelante.
9. DIFERENCIAS CON EL CONTRATO POR ADHESIÓN

Se ha afirmado repetidamente que los contratos por adhesión y las
cláusulas generales de contratación constituyen dos visiones de un fenó-
meno único, que es llamado de la primera manera por la doctrina
francesa y de la otra por la doctrina alemana, seguida por la italiana y
parte de la española.
Creo necesario desvirtuar esta afirmación.
Según se ha visto, el artículo 1390 del Código civil declara que el
contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alter-
nativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por
la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
Se trata, por consiguiente, en primer lugar, de un contrato (obliga-
torio, desde luego) que requiere, por lo tanto, de oferta y de aceptación.
y justificación, por lo que considera apropiado manifestar que en la actualidad no hay

que partir de un proconcepto absolutamente pesimista toda vez que existen contrata-
ciones celebradas por adhesión a condiciones generales que de manera alguna pueden
ser catalogadas de abusivas.
Además, la oferta no admite modificación alguna por el destinatario,

quien sólo puede aceptarla o rechazarla en su oportunidad. Finalmente,
este contrato se forma mediante la declaración de voluntad del destina-
tario de la oferta de aceptar ésta.
Como las cláusulas generales de contratación, de acuerdo con lo
que también se ha estudiado, son declaraciones unilaterales de voluntad
del predisponente que no obligan a éste en el momento de redactarlas, pero
que lo obligarán en el futuro cuando se incorporen a un contrato particu-
lar celebrado a base de ellas, resulta inadecuado compararlas con el contrato
por adhesión, dada la disparidad de sus respectivas naturalezas.
Por ello, quizá lo más propio, y también lo más ilustrativo para
percibir las diferencias entre dos instituciones afines, es parangonar el
contrato por adhesión con el contrato celebrado a base de cláusulas ge-
nerales de contratación, llamado también contrato standard.
a) La oferta del contrato por adhesión, que como cualquier oferta cu-
bre toda el área contractual, es planteada en forma inalterable, de
tal manera que el destinatario de ella se ve colocado en la alterna-
tiva de aceptarla o rechazarla íntegramente. Este destinatario, pues,
no interviene en la modelación del contrato, perdiendo totalmente
su libertad de configuración interna (contractual).
La oferta del contrato standard está articulada en dos partes: una
que comprende las cláusulas generales de contratación redactadas
por el predisponente, que sólo pueden ser aceptadas o rechazadas
íntegramente; y otra compuesta por los elementos propios de cada
contrato particular, que son susceptibles de negociación. El desti-
natario de la oferta conserva parte de su libertad contractual.
b) Los términos de la oferta del contrato por adhesión están redacta-
dos para regular cada contrato que se celebre. Dada la naturaleza
del contrato por adhesión, dichos términos no son necesariamente
uniformes y pueden variar de contrato en contrato.
Las cláusulas generales de contratación son redactadas previamente
de manera general y abstracta, para ser incorporadas uniforme-
mente a las ofertas de una serie indefinida de futuros contratos
particulares. Sólo los elementos propios de estos contratos varían
de contrato en contrato.
c) Como consecuencia de lo expuesto en el punto b) que antecede, los
términos del contrato por adhesión pueden ser determinados en
función de la personalidad y situación de cada contratante, el cual
es pasible de recibir un trato particular, distinto al concedido a los
demás. Esto puede fomentar la desconfianza en cuanto a la impar-
cialidad y justicia de tales términos y, consecuentemente, entrabar

la fluidez de la contratación.
En los contratos standard, los contratantes saben que las cláusulas
generales son de aplicación uniforme a todos los contratos parti-
culares, de tal manera que son más propensos a aceptarlas sin
discusión –sabiendo que no van a ser discriminatoriamente trata-
dos–, aun cuando no se encuentren en estado de necesidad respecto
del bien o servicio materia del contrato, lo que coadyuva a la cele-
ridad del tráfico.
d) El contrato por adhesión se caracteriza por la sumisión de una parte
a la voluntad de la otra. En el contrato libre por adhesión, esta su-
misión está referida a la rígida alternativa entre aceptar o rechazar
íntegramente la oferta. En el contrato necesario por adhesión, la
sumisión es total, pues el destinatario de la oferta se ve compelido
a aceptarla.
e) Lo peculiar del contrato a base de cláusulas generales de contrata-
ción no es la adhesión, la que es meramente circunstancial, sino su
aptitud para conjugar la celeridad del tráfico masivo con la volun-
tad individual de cada contratante. A ello obedece la predisposición,
la generalidad y la abstracción de las cláusulas generales, en con-
traste con la actualidad y negociabilidad de los elementos propios
de cada contrato particular.
f) El contrato por adhesión, y particularmente el contrato necesario
por adhesión, es el fruto del ejercicio del poder. Quien por razones
de ocupar una situación de monopolio, de privilegio u otra que con-
lleve la posibilidad de forzar la voluntad de la contraparte, so pena
de privarla de un bien o servicio necesario para ésta, no vacila en
usar del contrato para manifestar ese poder y contratar en las con-
diciones que él desea.
El contrato standard responde a las necesidades de la contratación
en masa de bienes y servicios. El predisponente no suele encontrarse en
situación de monopolio; por el contrario, la mayoría de las veces inter-
viene en una despiadada competencia de suministro de bienes o servicios,
que permite al cliente elegir entre los competidores. El predisponente
utiliza las cláusulas generales, no para imponer su voluntad inflexible,
sino para ganar tiempo, que no puede perderlo en tratativas sobre condi-
ciones que, por ser propias o adecuadas a la naturaleza del negocio y las
peculiaridades del mercado, deben regir necesariamente su contratación.
Pese a estas diferencias, existe un elemento común al contrato por
adhesión y –al contrato standard–, y es la rigidez de la oferta en el prime-
ro y de las cláusulas generales de contratación en el segundo, en el senti-

do de ser inmodificables. Formulada la oferta del contrato por adhesión
o incorporadas las cláusulas generales a la oferta del contrato standard,
no cabe introducir variación en ellas.
10. RASGOS DE LAS CLÁUSULAS GENERALES

El uso cada vez más generalizado de las cláusulas generales de con-
tratación ha dado lugar a que éstas vayan tomando algunos rasgos
característicos, entre los cuales cabe destacar los siguientes:
Redacción impresa.
El hecho que las cláusulas generales sean un auxiliar importantísi-
mo del tráfico masivo de bienes y servicios, ha llevado a los predispo-
nentes a imprimirlas para facilitar su distribución entre los clientes.
Esto ha traído como consecuencia, según apunta REZZÓNICO73, que
debido a la autoridad que parece emanar de la letra impresa, se presenta
un mecanismo psicológico que él denomina “normalidad de verdad”, que
presenta el conjunto de cláusulas impresas y que tiene cierto efecto parali-
zante sobre la reacción del afectado.
El mismo autor cita a NORDMANN, quien sostiene que el solo hecho
de que una cláusula figure impresa en un contrato crea para el profano
la impresión de su licitud y lo desalienta para atacarla y a veces inclusi-
ve para requerir una opinión autorizada.
Complejidad.
Con el afán de cubrir el mayor número de eventualidades que la
experiencia va presentando, el predisponente usa un clausulado cada vez
más complejo.
Por otra parte, como dice V ALLESPINOS74, el predisponente cuenta
con un equipo económico-jurídico que lo asesora permanentemente acerca
de la conveniencia en la inclusión de una u otra condición y que le per-
mitirá alcanzar el objetivo de racionalidad de la empresa.
Esto dificulta muchas veces la comprensión de las cláusulas por el
cliente, quien se siente desorientado ante estipulaciones cuyo verdadero
alcance desconoce.
Lenguaje.
Para cubrirse contra posibles riesgos legales, el predisponente sue-
le usar un lenguaje muy técnico, que no es entendido por el cliente.
Por ello, la ley española de 1984 sobre protección al consumidor
establece en su artículo 10 que las cláusulas generales tengan “concre-
ción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión
directa, sin reenvios a textos o documentos que no se faciliten previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso,
deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual”.
Comentando este texto, manifiesta BERCOVITZ75 que las cláusulas
han de ser susceptibles de una comprensión directa por parte del consu-
midor, lo que obliga a un esfuerzo por un lenguaje comprensible. Agrega
que la comprensión no puede relacionarse con la capacidad de un jurista.
11. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LAS CLÁUSULAS

GENERALES
Al comentar el artículo 1390 del Código civil se han señalado las
ventajas e inconvenientes del contrato por adhesión, contemplando tam-
bién la situación del contrato necesario por adhesión. Respecto de este
último se destacó que uno de sus inconvenientes, el más importante, era
el peligro que el oferente, abusando de su situación de poderío, imponga
cláusulas vejatorias, que el destinatario se vería prácticamente forzado
a aceptar.
Ahora que voy a analizar las ventajas e inconvenientes de las cláu-
sulas generales de contratación quiero hacer abstracción del tema del
abuso del estipulante en razón de la posición de monopolio que ostente,
pues esta situación no es privativa ni característica, como he dicho ante-
riormente, de tales cláusulas, sino que es un veneno que ataca la
institución del contrato como categoría general. Cualquier modalidad de
contrato resulta desnaturalizada por la presencia de este peligro que in-
cide sobre la formación y la expresión de la voluntad del cliente.
Creo, por ello, que para conocer las ventajas e inconvenientes de
las cláusulas generales se deben tomar en consideración únicamente los
factores que son propios a la naturaleza de ellas, excluyendo los que ver-
san sobre el tema a que se refiere el párrafo precedente. El análisis que
se va hacer a continuación es complementario del efectuado en otro tra-
bajo76.
Ventajas.
La doctrina ha estudiado con cierto detenimiento las ventajas que
reporta el uso de las cláusulas generales de contratación. Como existen
diversos enfoques de una misma ventaja, voy a tratar de unificarlos para
evitar una relación demasiado extensa.
- Ahorro de costos: La uniformidad de las cláusulas generales y su
empleo en un tráfico masivo de bienes y servicios, determina la
reducción de gastos generales y de costos de distribución.
- Reducción de precio: Uno de los factores que determinan la reduc-
ción del precio es el ahorro de costos a que se refiere el punto
anterior.
Otro factor que puede incidir en el precio es la limitación de res-
ponsabilidades y obligaciones del predisponente. Sin embargo, se
cuestiona si es legítimo este recurso, pues, a la larga, puede resul-
tar perjudicial para el cliente.
- Ahorro de tiempo: La reducción del área de las tratativas a los ele-
mentos propios de cada contrato particular, eliminando la
discusión sobre todos los temas comprendidos en las cláusulas ge-
nerales, da lugar a una contratación más veloz, con lo cual se
satisface esa necesidad común de empresarios y clientes de “ganar
tiempo”, que constituye una de las características del tráfico masi-
vo de bienes y servicios.
Este es quizá el aporte más importante de las cláusulas generales a
la contratación moderna.
- Racionalización empresarial: Se entiende por esto la “idea de mejo-
ra, de progreso, de obtener superiores resultados con menor
esfuerzo, dinero o tiempo”77, para lo cual se procura instrumentar
medidas organizativas de toda índole.
Al respecto nos dice V ALLESPINOS78 que todo proceso económico
siempre ha buscado encontrar su camino jurídico y que la raciona-
lización aplicada por las grandes empresas también ha seguido ese
principio trasladándose al campo jurídico a fin de encontrar las
técnicas apropiadas a esa directiva general. Agrega dicho autor que
el resultado de esa búsqueda ha determinado que la contratación a
base de cláusulas generales sea la expresión jurídica más acorde
para sus objetivos económicos.
- Delimitación de prestaciones: Las cláusulas generales, debido a ser
redactadas con minuciosidad y detenimiento, permiten una deli-
mitación detallada, que puede acercarse a la perfección, de las
recíprocas prestaciones de las partes, lo cual elimina dudas sobre

los respectivos derechos y obligaciones, evitando, así, futuras con-
troversias jurídicas, que pueden dar lugar a largos y costosos juicios.
- Regulación de cuestiones técnicas: Según V ALLESPINOS79, otra ventaja
es la de poder reglar las cuestiones técnicas cada día más comple-
jas y que ningún ordenamiento jurídico puede prever.
Se dice80, al respecto, que no sólo los Códigos resultan insuficien-
tes, sino que también el mismo legislador moderno carece de
experiencia y de holganza para ocuparse de regulaciones tan deta-
lladas y técnicas como las que requieren las necesidades de cada
rama del comercio.
- Uniformidad de jurisprudencia: El uso de las cláusulas generales de
contratación da lugar a que en las diversas latitudes se apliquen
reglas uniformes para los supuestos a juzgar, ya que la norma con-
tractual es siempre la misma, lo que determine que la jurisprudencia
vaya dictando criterios rectores que pueden ser de aplicación ge-
neral.
- Contratación por agentes: Cuando intervienen comisionistas o re-
presentantes, que no tienen libertad para estipular las condiciones
de cada transacción, el uso de las cláusulas generales facilita la con-
tratación por éstos, ya que se limitan a aplicar tales cláusulas a
cada negocio que celebren.
Existen otras ventajas, tales como la posibilidad de cálculos, la cir-
culación de la riqueza, la uniformidad de la contratación, la transparencia
del mercado, etc., que pueden considerarse derivadas de las ventajas antes
mencionadas.
Inconvenientes.
Al lado de las ventajas que proporciona la utilización de las cláu-
sulas generales existen, sin duda, inconvenientes, especialmente para la
clientela.
- Ambigüedad: BERLIOZ81 considera que las cláusulas generales dan
lugar a ambigüedades concernientes tanto a la formación del con-
trato como a su contenido.
En cuanto a la formación, entiende que los clientes sólo dan a los
contratos una lectura superficial, sin percatarse que la suscripción
de los mismos constituirá un compromiso a firme. Quienes les ofre-
cen estos contratos hacen muchas veces vagas promesas de
modificaciones, que no llegan a plasmarse.
Respecto a las ambigüedades sobre el contenido, el mismo autor

señala que el contrato contiene cláusulas que disimulan su verda-
dero contenido, el cual es difícil de verificar. El predisponente
maquilla la terminología a fin de presentar cláusulas que son en su
favor como estipulaciones protectoras del cliente. Así, las cláusu-
las de limitación de garantía, concebidas para conceder ventajas al
predisponente, se presentan con la cubierta de “cláusulas de ga-
rantía”.
VALLESPINOS82 sostiene que la utilización de cláusulas ambiguas y
de casuismo exagerado, no es una particularidad exclusiva de la
contratación a base de cláusulas generales, aunque sí sea más via-
ble su utilización dada la imposibilidad de discusión de las mismas.
- Lagunas: Las cláusulas determinantes se encuentran consignadas
en documentos que no son puestos a disposición de los clientes, sino
con posterioridad a la celebración del contrato, prácticamente con
el carácter de material informativo.
- Laberínticas: CASTRO83 advierte que, en la práctica, las cláusulas ge-
nerales contienen reglas tan laberínticas y oscuras que ni siquiera
un buen conocedor del Derecho logran entenderlas.
A esto se agrega la utilización de letra pequeña, difícilmente legi-
ble, que desanima al cliente de informarse sobre el contenido del escrito,
y la redacción pesada de las cláusulas, que verdaderamente “quitan el
aliento” a cualquier hombre previsor84.
12.COLISIÓN DE CLÁUSULAS GENERALES

Es posible que dos empresas, por ejemplo, una fabricante y otra co-
merciante, que tienen predispuestas sus respectivas cláusulas generales
contraten entre sí. Si las respectivas cláusulas generales son diferentes,
se produce lo que se ha llamado “batalla de formularios”.
El problema radica en establecer cuáles cláusulas generales se in-
corporarán a la oferta del contrato que proyectan celebrar.
Si las partes, antes de celebrar el contrato, se ponen de acuerdo para
conciliar sus cláusulas generales, no habrá problema alguno.
La dificultad surge si hipotéticamente se acepta la oferta de con-
trato, sometiéndolo cada parte a sus respectivas cláusulas generales.
S ANTOS B RIZ 85 considera que el contrato será válido y las lagunas
originadas por la colisión serán cubiertas en principio por los precep-
tos legales correspondientes y que sólo si en esta discordancia a posterio-

ri no fuera posible, dada su trascendencia por afectar a elementos
esenciales del contrato, resolver las dudas suscitadas, podría llegarse a
la ineficacia del contrato.
REZZÓNICO86, por su parte, entiende que se trata de un problema
interpretativo, orientado a determinar si las partes han rechazado o no
la conclusión del contrato. Plantea el caso que el contrato se cumpla, con
independencia de las cláusulas generales, es decir, sin que se haya pro-
ducido un acuerdo sobre la validez de dichas cláusulas, opinando que
ese cumplimiento es un hecho demasiado significativo como para que se
pueda afirmar que no hay contrato, aunque advierte que hay que proce-
der con cuidado sobre el alcance que se otorgue a ese “cumplimiento”.
Personalmente pienso que como las cláusulas generales del oferen-
te se incorporarían a su oferta y las del destinatario se incorporarían a su
aceptación, no habría coincidencia entre la oferta y la aceptación y, con-
secuentemente, no se concluiría el contrato por falta de consentimiento.
13.MEDIDAS PARA CONTROLAR LAS CLÁUSULAS GENE-

RALES
Se ha visto a lo largo de este comentario del artículo 1392 del Códi-
go civil que las cláusulas generales de contratación tienen por finalidad
principal facilitar la contratación masiva de bienes y servicios. Esta fi-
nalidad ha sido declarada legislativamente en el artículo 26 del Proyecto
de Ley General de Protección al Consumidor.
En consecuencia, el primer control que deben tener las cláusulas
generales está orientado a permitirles alcanzar la indicada finalidad.
Por otro lado, las cláusulas generales de contratación son predis-
puestas unilateralmente por el estipulante, lo que permite a éste utilizarlas
en su favor, en detrimento del cliente.
Tiene razón ROYO MARTÍNEZ87 cuando, refiriéndose a los contratos
por adhesión, dice que en dichos contratos “las peculiaridades externas
encubren importantes consecuencias de fondo o contenido porque siem-
pre es grande y, por lo mismo, rara virtud en el poderoso la moderación
espontánea en el uso de su poder y en el inteligente no aprovechar su
sagacidad para obtener ventajas sobre los menos avispados (...). Y las
grandes empresas tienen el poder de su propia magnitud económica y
ésta además les permite sufragar el más celoso y eficiente asesoramiento
técnico de ingenieros, abogados y demás profesionales. Reúnen, pues, el

poder y la inteligencia y no es raro que cedan a la tentación de abusar de
uno y otra con detrimento a veces grave de los simples individuos parti-
culares que con ellas contratan”.
Es cierto, pues, que el predisponente tiene la oportunidad de re-
dactar unilateralmente cláusulas generales que posiblemente excedan del
margen de beneficio que podría obtener en el curso de las tratativas de
un contrato paritario o tradicional. Esto constituye, sin duda, un abuso
de su situación de predisponente, que debe controlarse.
Deseo dejar perfectamente aclarado, aunque resulte reiterativo, que
no me estoy refiriendo al abuso que comete el predisponente que ocupa
una posición de monopolio respecto de determinados bienes o servicios,
al explotar el estado de necesidad de obtener la provisión de tales bienes
o servicios en que se encuentran grupos de consumidores, colocándolos
en la situación de doblegarse sumisamente a sus imposiciones. No se tra-
ta ya de la alternativa “lo tomas o lo dejas”, sino que el consumidor se ve
forzado a “tomarlo” para satisfacer su indispensable necesidad.
La erradicación de este abuso no cae dentro del campo del control
de las cláusulas generales de contratación, sino en el campo más amplio
del control del contrato en general, al amparo del artículo 1355 del Códi-
go civil.
Hecha esta aclaración, conviene estudiar las medidas de control
tanto de la aptitud de las cláusulas generales para alcanzar su finalidad
de facilitar la contratación masiva de bienes y servicios como de la inde-
bida utilización de las cláusulas generales para beneficiar
injustificadamente los intereses del predisponente.
La doctrina ofrece tres clases de medidas para efectuar este con-
trol, que son las legislativas, las administrativas y las judiciales.
El Código civil ha adoptado estas tres clases de medidas: las legis-
lativas en los artículos 1393, 1394, 1396, 1397, 1398 y 1399; las adminis-
trativas en los artículos 1393 y 1394; y las judiciales en el artículo 1401.
Se van a estudiar con detenimiento tales medidas al comentar los respec-
tivos artículos.
14.EL CONTRATO NORMATIVO

Una de las características de las cláusulas generales de contrata-
ción es su redacción unilateral por el predisponente.
Suele ocurrir, sin embargo, que grupos de empresarios que proyec-

tan celebrar en el futuro contratos entre sí, como, por ejemplo, un grupo
de fabricantes y un grupo de comerciantes, convengan contractualmen-
te las normas o líneas rectoras que van a regular esos futuros contratos.
En realidad, como dice GARCÍA AMIGO88, se trata de cláusulas generales de
contratación que no tienen su origen en la voluntad unilateral del pre-
disponente, sino en el acuerdo de voluntades entre quienes proyectan
celebrar entre sí una generalidad de contratos. Este acuerdo de volunta-
des da lugar, como se ha visto al tratar sobre los contratos por adhesión,
a los contratos normativos.
REZZÓNICO89 nos advierte que la denominación “contrato normati-
vo” no debe inducir a error, pues dicho contrato no está orientado a ser
fuente de normas jurídicas que formen parte del Derecho objetivo, sino a
regular la producción de relaciones jurídicas propias del Derecho subje-
tivo.
La peculiaridad de los contratos normativos, a semejanza de las
cláusulas generales de contratación, es que no obligan a celebrar los fu-
turos contratos, sino que obligan a que, en caso de celebrarse éstos, queden
regidos por las líneas rectoras, las cuales se incorporarán a dichos con-
tratos. Se diferencian de esta manera de los contratos preparatorios, los
cuales sí obligan a celebrar los contratos definitivos.
Siguiendo su usual línea de pensamiento, MESSINEO90 considera que
no se trata de un contrato, sino de un “acuerdo normativo” debido al pa-
ralelismo entre los intereses de las partes, posición que no comparto, pues
creo que no es requisito del contrato la conciliación de intereses opuestos,
sino que muy bien pueden existir contratos que den obligatoriedad a inte-
reses distintos, aunque no sean opuestos entre sí. El contrato normativo
(similar al contrat-cadre elaborado por la doctrina francesa) crea una obli-
gación de observar las líneas rectoras cuando se celebren los futuros
contratos previstos por las partes.
Se discute acerca de la eficacia de los contratos normativos. DÍEZ-
PICAZO 91, sin negar que estos contratos producen un efecto obligatorio,
considera inadmisible que ellos puedan configurarse como productores
de una eficacia real, inmediata e imperativa, o lo que es lo mismo, con-
tratos provistos de una eficacia tal que penetre en el contenido del
contrato singular, después de realizado, incluso contra la voluntad de
las partes que lo concluyen. En sentido diverso se pronuncia la Corte de
Casación italiana, la que en una sentencia de 28 de enero de 1963, citada
por GARCÍA AMIGO92, dice que el contrato normativo vinculante se carac-
teriza como “el acuerdo con el cual se predispone, en todo o en parte, el
contenido de los eventuales futuros contratos definitivos (obligaciona-
les), de forma que cuando éstos se celebren, las partes están obligadas a
insertar en ellos y a observar aquel contenido predeterminado, fruto de
recíproca elaboración precedente. Por tanto, el acuerdo normativo obli-
ga a las partes a darle ejecución siempre que se presente la situación
prevista y disciplinada en el mismo”.
Según la doctrina italiana más difundida93, el contrato normativo
produce su efecto vinculante directamente, sin necesidad de una decla-
ración de voluntad en tal sentido (la llamada eficacia real del contrato
normativo).
Observando esta diferencia de opiniones, GARCÍA AMIGO 94 distin-
gue entre los contratos normativos vinculantes –cuando obligan a que
los contratos que se celebren se sometan necesariamente a la disciplina
establecida en el mismo– y los contratos normativos simplemente direc-
tivos, aunque él niega a estos últimos el carácter de verdaderos contratos
normativos, sino que se trata de simples consejos o indicaciones.
Pienso que el contrato normativo, por ser contrato, crea obligacio-
nes, las cuales están constituidas por la incorporación de las cláusulas
generales a los futuros contratos particulares que celebren las partes del
contrato normativo, lo que se produce de manera automática e imperati-
va. Desde luego, las partes pueden convenir que las líneas rectoras
acordadas no se apliquen a un determinado contrato particular celebra-
do entre ellas.
15.LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

En los últimos años se ha ido difundiendo una legislación protecti-
va al consumidor, que está articulada en diversas medidas generales,
todas ellas orientadas a proporcionar a los clientes instrumentos legales
adecuados para defender su posición frente a los empresarios. En reali-
dad, el concepto de empresario está siendo lentamente sustituido por otro
que expresa mejor la situación de los que han hecho de la producción y
del comercio de bienes y servicios un sistema de vida. Este nuevo con-
cepto es el de “profesional”, al cual se contrapone el de “no profesional”
o “consumidor”.
No ha sido fácil la definición de no profesional y de consumidor. Se
ha empezado por la de consumidor, definiéndolo como la persona que,
para satisfacer sus necesidades, no profesionales, forma parte de un con-
trato de provisión de bienes o de servicios95. La ambigüedad recae sobre
la mención “no profesional”.
Pueden darse a este término dos sentidos. En una concepción am-

plia, es no profesional aquél que no es un profesional de la misma
especialidad que la otra parte, por lo que, careciendo de la misma com-
petencia técnica que esta última, se hace merecedor de una protección
especial. Las dificultades a que ha dado lugar la aplicación de la concep-
ción amplia han llevado a considerar una concepción más estricta que
ve en la expresión “no profesional” una simple manera diferente de de-
signar al consumidor.
La Magnuson-Moss Warranty Act, 1975, de U.S.A. entiende por
“consumidor” el comprador de cada producto de consumo que adquiere
el bien con propósitos diversos de aquél de revenderlos.
En el Perú, el artículo 3 del Decreto Legislativo N.° 716 de 8 de no-
viembre de 1991 dispone que se entiende como consumidores o usuarios
las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como
destinatarios finales productos o servicios.
La ley argentina N.° 24.240 de 13 de octubre de 1993 precisa algo
más este concepto al establecer en su artículo 1 que se consideran consu-
midores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título
oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar
o social:
a) La adquisición o locación de cosas muebles;
b) La prestación de servicios;
c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda.
El artículo 2 de la misma ley aclara que no tendrán el carácter de
consumidores o usuarios quienes adquieran, almacenen, utilicen o con-
suman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros.
Comentando la citada ley dicen los STIGLITZ que el consumidor a tra-
vés del consumo o del uso, pone fin a la vida económica del bien o servicio.
La protección que necesita el consumidor o usuario es respecto de
los derechos inherentes a su calidad de tal, que están adecuadamente ex-
puestos en el artículo 5 del Decreto Legislativo N.° 716:
a) Derecho a una protección eficaz contra los productos y servicios
que, en condiciones normales o previsibles, representan riesgo o
peligro para la salud o la seguridad física.
b) Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria
para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente
informada en la adquisición de productos y servicios, así como para
efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios.
c) Derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valo-

rativamente competitivos, que les permitan elegir libremente los
que deseen.
d) Derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el
trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la pro-
tección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen
desinformación o información equivocada sobre los productos o
servicios.
e) Derecho a la reparación por daños y perjuicios, consecuencia de la
adquisición de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o
de su uso o consumo.
f) Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de
defender sus intereses por medio de entidades públicas o privadas
de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordena-
miento jurídico permita.
Debe observarse que la protección de los derechos del consumidor
no es necesariamente contra actos del proveedor, sino que está orienta-
da, en realidad, a garantizar que los bienes o servicios que adquiera el
consumidor sean idóneos para su consumo final por éste.
Ahora bien, ¿cuál es, entonces, la relación entre las cláusulas gene-
rales de contratación y las normas sobre protección al consumidor?
Pienso que son dos ordenamientos legales distintos, tanto en su gé-
nesis como en su finalidad, aunque con evidentes zonas de contacto,
motivadas en que el consumidor participa con frecuencia en un tráfico
masivo de bienes y servicios.
Cada vez que un consumidor pierde su individualidad y se incor-
pora a una masa de personas con similares necesidades y semejante
premura de satisfacerlas, si contrata con un prerredactante para lograr
esta satisfacción, entre en el campo de las cláusulas generales de contra-
tación, sin dejar el régimen legal de protección al consumidor. No interesa
que sea o no la parte débil de una negociación contractual.
Supongamos determinados bienes o servicios que, de conformidad
con el artículo 1394 del Código civil, deben contratarse necesariamente
con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la auto-
ridad administrativa. El consumidor de tales bienes o servicios, o sea quien
pone fin a su vida económica, se verá colocado en una doble situación.
Por un lado, gozará de la protección que le brinda el Decreto Ley N.° 716
y, por el otro, se aplicarán a los contratos que celebre para la adquisición
de los bienes o servicios las cláusulas generales de contratación referen-
tes a los mismos.
Es posible que existan discrepancias o contradicciones y, en tal caso,

pienso que deben primar las normas del Decreto Legislativo N.° 716, por
cuando el artículo 65 de la Constitución encomienda al Estado la defensa
del interés de los consumidores y usuarios y, en tal sentido, debe enten-
derse que el Decreto Legislativo N.° 716 es la expresión de esa defensa.
No llego a afirmar que es Decreto Legislativo sea una norma que interese
al orden público –hipótesis en la cual serían nulas las cláusulas generales
que se opusieran a ella (artículo V del Título Preliminar del Código ci-
vil)–, sino que dicho Decreto Legislativo está orientado a permitir que el
Estado cumpla una misión que le encomienda la Constitución, por lo cual
debe tener preferencia sobre una estipulación de carácter privado. No se
olvide que las cláusulas generales de contratación, pese a su aprobación
administrativa, son de naturaleza contractual, por lo que, si forman par-
te de un contrato de Derecho privado, tienen tal carácter.
En los demás casos, ambos regímenes son independientes, de tal
manera que ellos rigen en sus respectivos campos de aplicación. Esto da
lugar a que, por ejemplo, un consumidor que adquiera bienes o servicios
mediante un contrato que no sea por adhesión o con arreglo a cláusulas
generales de contratación, no podrán invocar el artículo 1398 del Código
civil para solicitar la ineficacia de las estipulaciones de su contrato igua-
les a las contempladas en dicho artículo.
En algunos sistemas legales extranjeros, como el argentino, se esta-
blecen paralelamente tanto en sus Códigos civiles como en sus Leyes de
Protección al Consumidor reglas respecto a la ineficacia de determinadas cláu-
sulas vejatorias de los derechos de la parte débil, con contenidos similares.
Así, el artículo 1157 del Código civil argentino dispone que en los
contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes o que hagan
referencia a condiciones generales, que la otra parte estuvo precisada a
celebrar, se tendrán por no convenidas:
1) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la res-
ponsabilidad del predisponente por daños corporales, o la limiten
por daños materiales sin una adecuada equivalencia económica.
2) Las cláusulas que importen renuncia o restricción a sus derechos,
o amplíen los derechos del predisponente que resulten de normas
supletorias, salvo, en ambos casos, que conforme a las circunstan-
cias haya conocido o usando la debida diligencia haya debido
conocer estas cláusulas antes de concluir el contrato, y las haya
aprobado expresa y especialmente por escrito.
Por su lado, el artículo 37 de la Ley argentina N.° 24.240 sobre De-
fensa del Consumidor establece que sin perjuicio de la validez del
contrato, se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la res-

ponsabilidad por daños;
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos
del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la
inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
Puede observarse que pese a la similitud de las cláusulas declara-
das ineficaces en el artículo 1157 del Código civil y en la Ley N.° 24.240,
que hubiera permitido aplicar el primero a las situaciones previstas en la
segunda, el legislador argentino ha preferido consignar separadamente,
aun a riesgo de ser repetitivo, reglas separadas en uno y otro ordena-
mientos para destacar así la total independencia del régimen de las
cláusulas generales de contratación con relación al régimen de protec-
ción al consumidor.
16.REGULACIÓN MUNDIAL DE LAS CLÁUSULAS GE-

NERALES
Dado el carácter de este comentario al artículo 1392 del Código
civil, que trata exclusivamente sobre las cláusulas generales de contra-
tación, se van a analizar estas últimas medidas en la experiencia mundial.
Desde luego, este análisis no puede ser muy minucioso, por ser esta labor
propia de una obra especializada sobre el tema.
VALLESPINOS96 ha realizado un trabajo muy valioso al estudiar los
sistemas que regulan normativamente los contratos por adhesión a con-
diciones generales, dividiendo tales sistemas en dos grupos, uno de ellos
en los cuales el tema ha sido tratado en los Códigos civiles de distintos
países, y el otro por medio de legislación especial. Voy a seguir el mismo
método utilizado por este autor, actualizándolo en lo posible.
Países que han tratado el tema en el Código civil.

Indudablemente que este grupo simplemente adopta un sistema ge-
neral de tratamiento a las cláusulas generales de contratación, sin entrar
en el detalle que es propio de las legislaciones especiales.
Italia.
Tengo entendido que ha sido el primer ordenamiento jurídico que
ha regulado las cláusulas generales de contratación, bajo el nombre de

condiciones generales del contrato.
Se limita a establecer en su artículo 1341 que las condiciones gene-
rales establecidas por uno de los contratantes son eficaces respecto del
otro si éste las ha conocido o hubiera debido conocerlas, señalando a con-
tinuación cuáles condiciones no tendrán efecto si no son específicamente
aprobadas por escrito.
Respecto a los contratos concluidos mediante la firma de formula-
rios, dispone en su artículo 1342 que las cláusulas agregadas al formulario
prevalecen sobre las de éste.
También al tratar sobre la interpretación de los contratos, el artí-
culo 1370 señala que las cláusulas insertas en las condiciones generales
del contrato o en formularios dispuestos por uno de los contratantes se
interpretarán a favor del otro.
De acuerdo a la información proporcionada por RIZZO97, se ha pre-
sentado en junio de 1981 un proyecto de reforma del artículo 1341 del
Código civil italiano, basado en la ley alemana, que introduce un artícu-
lo 1341/2 sobre nulidad de las cláusulas abusivas, que deben evaluarse
sobre la base de una cláusula general y de una relación ejemplificativa; y
otro artículo 1341/4 en virtud del cual el juez puede prohibir al predis-
ponente de incluir en las condiciones generales las cláusulas respecto de
las cuales sea comprobada su nulidad en aplicación de los artículos 1341/
2 y 1341/3.
Egipto.
El Código civil egipcio de 1948, si bien no tiene disposiciones ex-
presas sobre las condiciones generales de los contratos, establece en su
artículo 149 que el juez puede, si (el contrato contiene cláusulas leoni-
nas, modificar estas cláusulas o dispensar a la parte adherente del
cumplimiento de ellas conforme a las reglas de la equidad, siendo nula
toda convención en contrario.
República Democrática Alemana.

El Código de las Obligaciones de este país dictado el 11 de diciem-
bre de 1956 dispone (artículo 19) que las condiciones generales son
dictadas por los directores de los órganos de la administración estatal en
los cuales se hallan encuadrados los grupos principales de productores y
que (artículo 20) son obligatoriamente aplicables a todos los contratos
sobre el correspondiente tipo de productos.
Etiopía.
El Código civil etíope sancionado el 5 de mayo de 1960, cuyo ante-
proyecto estuvo a cargo del jurista francés René DAVID98, establece (artículo
1686), refiriéndose a las condiciones generales utilizadas por uno de los
contratantes, que ellas no obligan a la otra parte más que en el caso de
que ésta las haya conocido y aprobado o cuando dichas condiciones han
sido prescritas u homologadas por la autoridad pública.
Respecto a la interpretación de las condiciones generales, dispone
(artículo 1738) que ella se hará en favor del adherente.
Unión Soviética.
En su Código civil de 1964 se dicta (artículo 265), como regla gene-
ral, que los contratos de suministro se concluyen y se ejecutan conforme
a los Reglamentos de suministros adoptados por el Consejo de Ministros
de la Unión Soviética y las condiciones especiales de suministro de las
diversas especies de producción establecidos de manera fija por el Con-
sejo de Ministros de la Unión Soviética y en los casos previstos por ellas,
por el Consejo de Ministros de la R.S.F.S.R. (República Soviética Federalis-
ta Socialista de Rusia).
Bolivia.
El Código civil boliviano, que entró en vigencia el 2 de abril de 1976,
dispone en su artículo 518 que las cláusulas dispuestas por uno de los
contratantes o en formularios organizados por él se interpretan, en caso
de duda, en favor del otro.
Paraguay.
El Código civil paraguayo, que comenzó a regir el 1 de enero de
1987, si bien habla de contratos por adhesión y de condiciones generales
del contrato, no precisa la distinción entre ellos.
Refiriéndose al contrato por adhesión, hace en su artículo 691 una
relación de las cláusulas restrictivas de carácter leonino, respecto de las
cuales la parte adherente podrá ser dispensada de cumplirlas, o pedir su
modificación por el juez.
En el artículo 713 establece que las cláusulas insertas en las condi-
ciones generales del contrato así como en formularios dispuestos por uno
de los contratantes, se interpretarán, en caso de duda, a favor del otro.
Países que han regulado el tema en leyes especiales.

Israel.
A través de sus 23 artículos, la Ley N.° 5725/1964 de 12 de febrero
de 1964, elaborada sobre la base de un proyecto presentado por una co-
misión presidida por el jurista italiano Guido TEDESHI, desarrolla todo un
sistema de tratamiento del contrato standard, entendido como el “contrato
para el suministro de bienes o servicios, cuyas cláusulas en su totalidad, o en
parte, han sido predispuestas por o para la persona que suministra el bien o
servicio, con el fin de determinar el contenido de una pluralidad de contra-
tos entre el suministrador mismo y otras personas, no determinadas ni en
cuanto al número ni en cuanto a la cantidad (es decir, la clientela)”.
La peculiaridad del régimen israelita, tal como quedó modifica-
do por la Ley N.° 5719/1959, es que el control de las condiciones ge-
nerales de los contratos puede ser preventivo o posterior a la
El control preventivo está a cargo de una Comisión (Board) que se
ocupa de la aprobación de las condiciones restrictivas de los contratos, a
solicitud del estipulante. Si se concede la aprobación, las condiciones son
vinculantes para las partes de los contratos singulares celebrados a base
de las condiciones aprobadas.
El control posterior es de carácter judicial y tiene por objeto la re-
visión de los contratos celebrados a base de condiciones generales no
aprobadas preventivamente.
Según apreciación de D’ AMBROSIO99, contrariamente a las expecta-
tivas, el sistema israelita ha encontrado una aplicación asaz limitada.
Países escandinavos.
Los sistemas de Dinamarca (Market Act), Finlandia (Consumer Sale
Act), Noruega (Market Act) y Suecia (Unfair Contract Terms Act) son
similares y están caracterizados por la intervención del Consumers Om-
budsman, que es un órgano, compuesto de una sola persona e
independiente del Gobierno que, entre sus otras funciones, está la de pre-
venir el uso de cláusulas contractuales injustas.
LANDO100 nos relata que el cometido del Ombudsman es, ante todo,
tratar con la empresa que utiliza una cláusula injusta, revelando la men-
talidad escandinava tendente a evitar la litis.
El Ombudsman intenta, en primer lugar, obtener de la empresa la
modificación de sus condiciones generales y, en la mayoría de los casos,
tiene éxito. La acción judicial es su último recurso.
En Suecia, Noruega y Finlandia el procedimiento judicial se sigue

ante una nueva institución llamada Corte del Mercado, compuesta por
representantes de los empresarios y de los consumidores y de un juez to-
gado, que deciden la cuestión que se le somete. Es interesante destacar
que las decisiones de la Corte de Mercado son aplicables a la propia acti-
vidad de la empresa, concretándose en una forma de tutela de los intereses
no más individuales, sino de grupo, y, por ello, “supraindividuales”, “co-
lectivos” o “difusos”.
República Federal Alemana.

El 9 de diciembre de 1976 se aprobó en Bonn la Ley para la Regla-
mentación de las Condiciones Generales del Contrato (AGB-GESETZ).
Trata sobre las disposiciones generales aplicables a las condiciones
generales del contrato, que define en su artículo primero; las cláusulas
ineficaces, estableciendo que las cláusulas de las condiciones generales
del contrato son ineficaces si favorecieran desproporcionadamente a la
contraparte del utilizador, en contraste con las reglas de la buena fe y
señalando una relación de las cláusulas que son especialmente inefica-
ces; una lista de cláusulas “sospechosas” que admiten una posibilidad de
valuación y una cláusula general; el ámbito de aplicación internacional;
el procedimiento para las acciones inhibitorias y en el caso de recomen-
daciones también las acciones de desmentido; y el ámbito de aplicación
de la ley.
Gran Bretaña.
Con el título de Unfair Contract Terms Act, 1977, el Parlamento
británico ha aprobado una Ley que regula el procedimiento legislativo
destinado a controlar los contratos standard, la cual ha entrado en vigor
el 1 de febrero de 1978.
Las principales reglas establecidas por la Ley se refieren al control
de las cláusulas de limitación o de exclusión de responsabilidad en cuatro
hipótesis.
La primera regla dispone la prohibición de las cláusulas de exclu-
sión o de limitación de la responsabilidad por muerte o lesiones físicas
debidas a culpa (negligence) del predisponente.
La segunda se refiere a las cláusulas de los contratos con los consu-
midores o las cláusulas predispuestas por la empresa frente a otras
empresas, estableciendo la prohibición de excluir o limitar la responsa-
bilidad por incumplimiento contractual y la prohibición de emplear
cláusulas que otorgan al predisponente el derecho de exigir una presta-

ción diversa de aquella prometida.
La tercera regla excluye la validez de las cláusulas que ponen a
cargo del consumidor la obligación de resarcir el daño a otros contratan-
tes o a terceros en las hipótesis de incumplimiento del predisponente.
La última regla está orientada a resguardar las cláusulas de garan-
tía de bienes de consumo y contempla diversas hipótesis.
Francia.
El 10 de enero de 1978 se promulgó en Francia una Ley relativa a
los productos y servicios, que comprende un capítulo cuarto titulado “tu-
tela del consumidor contra las cláusulas abusivas”, donde el legislador,
en lugar de disciplinar directamente las cláusulas abusivas, delega sus
poderes al Gobierno para dar vida a la auspiciada disciplina.
Se señala que el campo de aplicación de la delegación de poderes
se encuentra en los contratos concluidos entre profesionales y no profe-
sionales o consumidores, los cuales pueden ser vetados, limitados o
reglamentados por decretos del Consejo de Estado, distinguiendo even-
tualmente según la naturaleza de los bienes y servicios, las cláusulas
relativas al carácter determinado o determinable del precio y a su pago,
a la naturaleza de los bienes y a su entrega, a la asunción del riesgo, a la
entidad de la responsabilidad y de las garantías, a las condiciones de eje-
cución, rescisión, resolución o modificación de las convenciones, cuando
tales cláusulas aparecen impuestas a los no profesionales o consumido-
res por un abuso del poder económico de la otra parte y confieren a esta
última una ventaja excesiva.
Tales cláusulas abusivas, estipuladas en contradicción con las dis-
posiciones precedentes, se consideran como no puestas.
Holanda.
Informa V ALLESPINOS101 que en el mes de noviembre de 1981 se re-
emplazó el artículo 3 del Libro 6, Capítulo 5, Sección I del Código civil
holandés, por una larga reglamentación.
Según este autor la Ley holandesa tiene diversos apartados que tra-
tan, respectivamente, sobre las características de las condiciones
generales, consideradas como aquellas cláusulas que han sido utilizadas
por el usuario, tal como las había previsto en la estipulación o que están
previstas para ser aplicadas en los futuros negocios con una cierta regu-
laridad; la validez de las condiciones generales, la posibilidad de
revocación de las mismas, el carácter irrecurrible que tienen ciertas con-

diciones y el ámbito en el que han de desenvolverse tales revocaciones;
la enumeración de las distintas cláusulas de una estipulación que deben
considerarse como “injustamente onerosas” cuando el adherente no ac-
túe en el ejercicio de una profesión o empresa, ni sea persona jurídica o
de Derecho público; y las obligaciones que pueden imponer las senten-
cias a las personas jurídicas que han celebrado negociaciones en base a
condiciones generales.
España.
El 13 de abril de 1998 se aprobó en España la Ley de Condiciones
Generales de Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposi-
ción adicional (la primera), modifique el marco jurídico preexistente de
protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984 General para
la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Se pretende distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son
condiciones generales de contratación.
Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e in-
corporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las
partes, y no tiene porqué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en con-
tra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor
un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contrac-
tuales, y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también
puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación in-
dividual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.
17.CONCLUSIÓN
Al terminar este comentario del artículo 1392 del Código civil debo
reiterar algo que he venido expresando a lo largo del mismo, referente al
verdadero carácter de las cláusulas generales de contratación.
El codificador peruano no ha regulado tales cláusulas como una
modalidad del contrato por adhesión, en el cual, según se ha visto, el des-
tinatario de la oferta se encuentra colocado en la alternativa de aceptarla
o rechazarla íntegramente, sino como una técnica para agilizar la con-
tratación masiva de bienes y servicios.
La esencia de esta técnica es conjugar la rigidez de los elementos
comunes de todos los contratos sujetos a una determinada clase de cláu-
sulas generales de contratación con la flexibilidad de los elementos pro-

pios de cada uno de los contratos particulares celebrados a base de ellas.
En la medida que no exista esta dualidad de criterios (la rigidez y
la flexibilidad) no estaremos en presencia de un contrato sujeto al artícu-
Supóngase la contratación masiva de bienes en un supermercado,
en la cual los clientes no tienen posibilidad alguna de negociar los ele-
mentos propios de cada adquisición. En este caso, no se trata, en realidad,
de un contrato celebrado a base de cláusulas generales de contratación,
sino técnicamente de un contrato por adhesión con oferta al público. Igual
ocurre en el transporte público urbano, en el suministro de agua y ener-
gía eléctrica, en el servicio telefónico, en la adquisición particular de
combustibles, etc.
En cambio, la celebración también masiva de operaciones banca-
rias y de seguros, la enajenación de vehículos nuevos, el transporte
marítimo y aéreo, los servicios de publicidad, la adquisición de vivien-
das y oficinas sujetas al régimen de propiedad horizontal, la edición y
distribución de libros, etc., donde, a la par de la sujeción a cláusulas ge-
nerales de contratación, cabe la negociación de ciertos términos de cada
contrato particular, son ejemplos de contratos celebrados a base de di-
chas cláusulas.
Teniendo en cuenta esta distinción entre contratos por adhesión y
contratos celebrados a base de cláusulas generales de contratación, será
fácil la aplicación de las normas contenidas en los artículos 1393 y si-
guientes del Código civil.
1. MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere. Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 417.
2. HONDIUS, Ewoud H., “Il controllo sulle condizioni generale nel Diritto olandese” en Le condizioni
generali di contratto a cargo de C. Massimo BIANCA, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1981, Vol.
II, p. 405.
3. MOLLE, Giacomo, I contratti bancari, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1975, p. 40.
4. HONDIUS, Ewoud H., Op. cit., Vol. II, p. 406.
París, 1976, p. 17.
p. 73.
10. MONTAGNE, Hipólito, El contrato de adhesión, Imprenta de la Universidad, Córdova, 1931, p. 10.
12. FERRI, Luigi, Lezioni sul contratto, Nicola Zanichelli S.p. A., Seconda Edizione, Bologna, 1982,
p. 112.
131979, T. I, p. 236.
14. EORZI, Gyula, Le condizioni generali di contratto nell’esperienza ungherese en Op. cit. a cargo
de C. Massimo BIANCA, Vol. I, p. 245.
15. HONDIUS, Ewoud H., Op. cit., Vol. II, p. 403.
16. BERLIOZ, Georges, Op. cit., p. 17.
18. LIPARI, Nicoló, Derecho privado – Un ensayo para la enseñanza, Publicaciones del Real Cole-
gio de España, Bolonia, 1980, p. 343.
19. MIRABELLI, Giuseppe, Delle obligazioni – Dei contratti in generale, U.T. E.T., Torino, 1980, p. 137.
21. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto y BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, Estudios jurídicos
sobre protección a los consumidores, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, p. 190.
22. Cita de SANTOS BRIZ, Jaime, La contratación privada, Editorial Montecorvo, Madrid, 1966, p. 145.
23. GOMES, Orlando, Contratos, Companhia Editora Forense, Rio de Janeiro, 1986, p. 121.
25. REZZÓNICO, Juan Carlos, Op. cit., p. 112.
26. OSSIO GARGUREVICH, Jorge, “Los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contrata-
ción dentro del Derecho civil”, Tesis para optar el grado de Bachiller en Derecho en la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1979, p. 82.
29. Cita de REZZÓNICO, Juan Carlos, Op. cit., p. 124.
31. NAPOLI, Emilio Vito, Le condizioni generali di contratto nella jurisprudenza en Op. cit. a cargo de
C. Massimo BIANCA, T. II, p. 5.
33. COSTANZA, María, Natura normativa delle condizioni generali di contratto en Op. cit. a cargo de
C. Massimo BIANCA, T. I, p. 157.
34. COSSIO, Alfonso de, Instituciones de Derecho civil, Alianza Editorial, Madrid, 1975, T. I, p. 253.
35. DE CASTRO Y BRavo, Federico, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de la
leyes, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1975, p. 12.
36. CARRESI, Franco, Il contratto, Dott. A Giuffrè, Editore, Milano, 1987, p. 218.
40. DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho y masificación social, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 23.
47. COSTANZA, María, Op. cit., T. I, p. 158.
49. LACRUZ BERDEJO, José Luis, LUNA SERRANO, Agustín, DELGADO ECHEVARRÍA, Jesús y RIVERO HER-
NÁNDEZ, Francisco, Derecho de obligaciones – Teoría general del contrato, Librería Bosch,
Barcelona, 1987, p. 38.
51. GARCÍA AMIGO, Manuel, Op. cit., p. 143.
52. ROMERO ZAVALA, Luis, Nuevas instituciones contractuales – Parte general, Lima, 1985, p. 11.
1983, T. I, p. 323.
55. MOLLE, Giacomo, Op. cit., p. 45.
58. PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Op. cit. T. I, p. 332.
59. Ibídem, T. I, p. 314.
61. COSTANZA, Maria, Il contratto atipico, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1981, p. 274.
I, p. 127.
65. STIGLITZ, Rubén S. Y STIGLITZ, Gabriel A., Op. cit., p. 69.
66. BIANCA, C. Massimo, Il contrato, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1984, p. 343.
70. GARCÍA Amigo, Manuel, Op. cit., p. 33.
71. Ibídem, p. 33.
72. Loc. cit..

75. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto y BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, Op. cit., p. 193.
79. Ibídem, p. 265.
80. DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Op. cit., p. 17.
81. BERLIOZ, Georges, Op. cit., p. 37.
83. DE CASTRO Y BRavo, Federico, Op. cit., p. 19.
85. SANTOS BRIZ, Jaime, Op. cit., p. 214.
87. Cita de GARCÍA AMIGO, Manuel, Op. cit., p. 28.
91. DÍEZ-PICAZO, Op. cit., T. I, p. 234.
93. GALGANO, Francesco, Diritto civile e comérciale, Casa Editrice Dott. Antonio Milani, Padova,
1990, Vol. II, T. I, p. 123.
97. RIZZO, Vito, Condizioni generali del contratto e predisposizione normativa, Universidad de Came-
rino, La Buona Stampa S.p. A. Ercolano, Napoli, 1983, p. 129.
98. Cita de MOISSET DE ESPANES, Luis, La lesión y el nuevo artículo 954 del C.C., Universidad
Nacional de Córdoba, 1976, p. 40.
99. D’AMBROSIO, Loris, “Tecniche e strumenti di controllo sulle condizioni generali di contratto: Il
modelo israeliano” en Op. cit. a cargo de C. Massimo BIANCA, T. II, p. 343.
100. LANDO, Ole, “Le clausole contrattuali ingiuste nel Diritto dei paesi nordici” en Op. cit. a cargo de
C. Massimo BIANCA, T. I, p. 264.
Artículo 1393.- Las cláusulas generales de contratación aprobadas por

la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofer-
tas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, sin perjuicio de lo
dispuesto por el artículo 1395.
Sumario:
2. Control administrativo de las cláusulas generales
1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO.

El artículo 73 de la primera Ponencia sustitutoria decía así:
Artículo 73.- Las estipulaciones generales de contratación preestableci-
das por una persona o grupo de personas se incorporan automáticamente
a todas las ofertas que se formulen para contratar en base a ellas, cuan-
do hayan sido aprobadas por la autoridad administrativa.
Igual redacción conservaron el artículo 67 de la segunda Ponencia
sustitutoria y el artículo 33 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sus-
titutorias y del Anteproyecto.
En la Exposición de Motivos de este último artículo se expresa que
el hecho de que las estipulaciones generales de contratación sean redac-
tadas previamente por una de las partes y que generalmente figuren en
contratos por adhesión en los que está suprimida la capacidad de nego-
ciación, hace indispensable establecer reglas de protección para los
adherentes, dado el usual poderío de las empresas que redactan estos con-
tratos, por lo que el Anteproyecto exige que las estipulaciones generales

tengan valor automático en la medida en que hayan sido aprobadas por
la autoridad administrativa competente.
El artículo 1408 del primer Proyecto utilizó la siguiente nueva redacción:
Artículo 1408.- Las cláusulas generales de contratación aprobadas por
la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las
ofertas que se formulen para contratar en base a ellas.
ne actualmente el artículo 1393 del Código civil.
2. CONTROL ADMINISTRATIVO DE LAS CLÁUSULAS GE-

NERALES
Inspirado en los artículos 2 y 10 de la Ley N.° 5725/1964 (Standard
Contracts Law) de Israel, el artículo 1393 del Código civil peruano esta-
blece, como se ha visto en el rubro anterior, que las cláusulas generales
de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorpo-
ran automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar
con arreglo a ellas.
Este artículo descansa en dos consideraciones.
Las primera es que el predisponente que somete las cláusulas ge-
nerales que ha redactado a la aprobación administrativa está dispuesto
a que éstas sean revisadas a fin de comprobar su idoneidad para regular
todos los contratos que celebre a base de ellas. Esta idoneidad se manifies-
ta, a su vez, en dos aspectos: su aptitud para regular un tráfico de masas,
con clientes anónimos cuyas necesidades, consideradas como las necesi-
dades de una generalidad de terceros, deben ser satisfechas adecuadamen-
te; y su equidad, en el sentido que se encuentran debidamente protegidos
los derechos de ambas partes, especialmente los de los consumidores.
Se supone que las autoridades administrativas, conocedoras de las
actividades que van a ser reguladas por las cláusulas generales de con-
tratación, están en aptitud de velar por estos dos aspectos. Se alcanza así
paralelamente la rapidez del tráfico y la eliminación del abuso.
La segunda consideración consiste en que las cláusulas generales,
después de haber sido depuradas para merecer la aprobación adminis-
trativa, son convenientes para regular los contratos particulares que
desean celebrarse a base de ellas, por lo cual se incorporan a las ofertas
que se formulen para celebrar tales contratos.
Tal como dice RIZZO1, el control administrativo tiene carácter “pre-

ventivo”, esto es, se produce antes de que las cláusulas generales cobren
vigencia, a diferencia del control judicial que es, generalmente, posterior.
Entiendo, por la redacción del artículo 1393, que utiliza la expre-
sión “para contratar con arreglo a ellas (a las cláusulas)”, que el
destinatario de la oferta debe saber que el contrato que se le propone
estará regulado por cláusulas generales aprobadas administrativamen-
te, pues si no ignoraría que dichas cláusulas se van a incorporan
automáticamente a la oferta de su contrato particular.
La novedad del sistema es que no se requiere el conocimiento del
contenido de las cláusulas generales por el destinatario de la oferta, bas-
tando que sepa su existencia. No es una presunción de conocimiento, sino
una declaración legal de la falta de necesidad de éste.
Podría observarse que el contrato celebrado a base de cláusulas ge-
nerales de contratación aprobadas administrativamente puede, en caso
de ignorancia de éstas cláusulas por parte del destinatario de la oferta,
no representar la voluntad de éste, con lo cual habría dejado de ser un
acuerdo de declaraciones de voluntad, apartándose así de la definición
contenida en el artículo 1351 del Código civil.
Sin embargo, debe tenerse presente que las cláusulas generales de
contratación aprobadas administrativamente no se incorporan automá-
ticamente a los contratos que se celebran a base de ellas, caso en el cual
las obligaciones que emanaren de dichas cláusulas tendrían origen legal
por ser impuestas por la ley, como ocurre en el caso del artículo 1355 del
Código civil (la ley, por consideraciones de interés social, público o ético,
puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los con-
tratos), sino que, de conformidad con el artículo 1393 del mismo Código,
las cláusulas en referencia se incorporan a todas las ofertas que se for-
mulen para contratar con arreglo a ellas, de tal manera que la aceptación
de la oferta por el destinatario es lo que determina la aceptación también
por parte de éste de las cláusulas generales de contratación.
En estas condiciones, si bien las cláusulas generales de contrata-
ción aprobadas por la autoridad administrativa tienen origen legal para
los efectos de la oferta, no lo tienen respecto al contrato celebrado a base
de ellas, pues éste se forma en virtud de la aceptación voluntaria de la
oferta, que puede ser no aceptada por el destinatario, lo que determina
que las obligaciones que emanan de tales cláusulas en razón de su incor-
poración al contrato tienen origen contractual.
La disposición en este sentido del artículo 1393 de nuestro Código
civil es diferente, y en mi opinión más de acuerdo con el carácter con-
tractual de la obligatoriedad de las cláusulas generales, que la contenida
en el artículo 10 de la Ley israelita N.° 5725/1964, según el cual cuando

el Board, acogiendo el pedido del proveedor, concede aprobación a las
cláusulas sometidas a su control, éstas adquieren eficacia en cada con-
trato que el proveedor haya celebrado antes o durante el período de
validez de la misma aprobación.
El hecho que en nuestro sistema el destinatario de la oferta pueda
no conocer las cláusulas generales aprobadas administrativamente, se
debe únicamente a que dicho destinatario no actuó con la diligencia es-
pecial que se le exige en este tipo de contratación masiva. No debe
olvidarse que las cláusulas existen, aunque se ignore su contenido.
A este respecto, el artículo 32 del ya mencionado Proyecto de Ley
General de Protección al Consumidor establece que las cláusulas genera-
les de contratación para la provisión de bienes y servicios aprobadas
definitivamente por la Administración Pública deberán ser publicadas,
por una vez, en el diario en el que se publiquen oficialmente los avisos
judiciales. Además, deberán exhibirse claramente en el lugar de suminis-
tro al público de dichos bienes y servicios.
Cuando se ponga en vigencia esta norma, no cabe duda que quie-
nes van a contratar con arreglo a cláusulas generales aprobadas
administrativamente tendrán la posibilidad de conocer tales cláusulas,
actuando con la diligencia normal exigible a los consumidores, de tal
manera que su aceptación de la oferta no será un acto ciego o irreflexivo.
Convengo con GARCÍA AMIGO2 en que en un sistema en que la apro-
bación administrativa de las cláusulas generales es un trámite destinado
a apreciar su idoneidad para el respectivo tráfico, sin otorgarles carácter
contractual obligatorio, tal aprobación no transforma en absoluto la na-
turaleza contractual de las mismas.
Debe tenerse presente sobre el particular, que la aprobación admi-
nistrativa a que se refiere el artículo 1393 del Código civil sólo está
relacionada con la idoneidad de las cláusulas generales para incorporar-
se a las ofertas de los contratos celebrados a base de ellas, y no convalida,
de manera alguna, cualquier ineficacia jurídica de que puedan adolecer
tales cláusulas, como por ejemplo, su nulidad o anulación conforme a los
artículos 219 y 221 del Código civil. Tampoco transforma dichas cláusu-
las en normas jurídicas.
Puede objetarse al sistema de la aprobación administrativa que re-
quiere un complicado aparato burocrático, que haga posible el estudio
de las cláusulas generales, a la luz de su aptitud para ser instrumentos
útiles para un tráfico de masas y de su respeto de los derechos de los
consumidores. Entiendo que esta consideración fue determinante para
eliminar la aprobación administrativa en la Ley de la República Federal

Alemana3 y que fue también una consideración disuasiva para la comi-
sión TEDESCHI que elaboró el proyecto de la Ley de Israel.
Sin embargo, considero que las innegables ventajas del sistema de
la previa aprobación administrativa justifican los inconvenientes de su
implantación. Existen ya en el Perú numerosas oficinas sectoriales que
podrían cumplir esta función.
Al respecto, el artículo 28 del Proyecto de Ley General de Protec-
ción al Consumidor dispone que los órganos de fiscalización y sanción
contemplados en el artículo 84 tendrán a su cargo la evaluación, aproba-
ción y modificación de las cláusulas generales de contratación que, de
conformidad con el artículo 1393 del Código civil se sometan a su consi-
deración, siendo obligatorio el pronunciamiento, bajo responsabilidad.
Según el artículo 84 de dicho Proyecto, son órganos de fiscaliza-
ción y sanción las dependencias existentes y las que deben establecerse
en los ministerios, municipalidades, organismos autónomos y organis-
mos descentralizados, que tengan relación con el proceso productivo de
comercialización de bienes o de prestación de servicios. Tales órganos de
fiscalización y sanción, de acuerdo con el artículo 86 del Proyecto, resol-
verán en primera instancia, correspondiendo la segunda y última
instancia al órgano inmediato superior del respectivo sector.
Desde luego, la aprobación administrativa no es obligatoria (con
la excepción prevista por el artículo 1384), de tal manera que el predis-
ponente que no desee obtener que sus cláusulas generales se incorporen
automáticamente a las ofertas de todos los contratos particulares que
celebre a base de ellas no necesita recurrir a esa aprobación. En tal caso,
será necesario que el predisponente informe a cada cliente particular su
intención de incorporar las cláusulas generales al contrato que va a cele-
brar con él, lo que requerirá la aprobación expresa del cliente, salvo el
caso contemplado en el artículo 1397 del Código civil.
1. RIZZO, Vito, Condizioni generali del contrato e predisposizione normativa, Universitá de Came-
rino, La Buona Stampa S.p.A., Ercolano, Napoli, 1983, p. 71.
3. STOLLI, Hans, “La nuova legge della Republica Federale Tedesca sui contratti di adesione”, en:
Le condizioni generale di contratto, a cargo de C. Massimo Bianca, Dott. A Giuffrè, Editore,
Milano, 1981, T. I, p. 273.
Artículo 1394.- El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y

servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de con-
tratación aprobadas por la autoridad administrativa.
Sumario:
2. Obligatoriedad de la aprobación administrativa.
3. Situación de los contratos por adhesión.
1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO.

El artículo 73 de la primera Ponencia sustitutoria tenía el siguiente
texto:
Artículo 73.- Mediante leyes expresas se señalarán los suministros de
bienes y servicios que pueden ser contratados en base a estipulaciones
generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa.
El mismo texto se conservó en el artículo 68 de la segunda Ponen-
sustitutorias y del Anteproyecto.
En la Exposición de Motivos de este último artículo se dijo que tal
dispositivo está específicamente dirigido a los suministros de bienes y
servicios que puedan establecerse por leyes expresas y tiene también
como finalidad proteger al público que adquiere los bienes o utiliza los
servicios.
En el artículo 1409 del primer Proyecto se introdujo un cambio bien

importante al sustituir la palabra “pueden” por la palabra “deben”. Este
cambio fue sugerido por el Grupo de Trabajo I del Programa Académico
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, que lo justificó
en que tal como se encontraba redactado el artículo 34 del Anteproyecto,
dada la impresión que sólo determinados suministros de bienes y servi-
cios, señalados “mediante leyes expresas”, y no otros, podrían ser
contratados en base a cláusulas generales de contratación aprobadas ad-
ministrativamente, cosa que no parece sea el sentido de esta norma.
También tuvo en consideración la Comisión Reformadora que se-
gún el texto antiguo podría darse el caso que el predisponente, pudiendo
contratar a base de estipulaciones generales de contratación que, por ser
aprobadas administrativamente, se incorporarían automáticamente a las
ofertas de los contratos que celebre, no las presente para su aprobación
administrativa temiendo que no merezcan tal aprobación, por lo cual
buscaría su vigencia contractual a través de la aceptación expresa de las
estipulaciones por el cliente. Sin embargo, hay bienes y servicios que por
el volumen de su demanda y por su importancia en la vida diaria, deben
suministrarse a base de estipulaciones generales aprobadas administra-
tivamente, que garantizan de una manera más eficaz los intereses de los
clientes que aquellas otras que no reciban tal aprobación.
El artículo 1359 del segundo Proyecto tiene igual redacción que el
2. OBLIGATORIEDAD DE LA APROBACIÓN ADMINIS-

TRATIVA
Complementando el sistema adoptado por el artículo 1393 del Có-
digo civil, el artículo 1394 del mismo Código dispone, como se ha visto,
que el Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que
deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación
aprobadas administrativamente.
Existen determinados bienes y servicios que dado el número de per-
sonas que son consumidores de ellos, en los que la conveniencia de estar
regulados por cláusulas generales de contratación aprobadas adminis-
trativamente, por las ventajas que ello reporta para el tráfico de masas,
se convierte en necesidad.
En efecto, como la aprobación administrativa requiere un examen
detenido de las cláusulas generales, no sólo para evaluar que ellas sean
idóneas, por su operatividad, para el tráfico masivo de bienes y servi-

cios, sino también para comprobar que no son lesivas de los legítimos
intereses de los consumidores, resulta adecuado que esas cláusulas se
incorporen necesariamente a las ofertas de los respectivos contratos, para
proteger así automáticamente a los consumidores, evitando que, por fal-
ta de aprobación administrativa, se les apliquen cláusulas que no hayan
sido depuradas de todo peligro para ellos en la contratación de determi-
nados bienes y servicios, cuya provisión constituye una necesidad
difundida.
Aquí la aprobación administrativa juega un rol distinto. No se tra-
ta ya de permitir a los predisponentes de las cláusulas la utilización de
éstas, sino de imponerles la obligación de que todos los contratos que
celebren lo sean a base de cláusulas generales de contratación aprobadas
por la autoridad administrativa. En realidad, el artículo 1394 prohíbe la
contratación paritaria sobre los bienes y servicios a que él se refiere.
Se trata de una medida mixta de intervención legal e intervención
administrativa.
ARIAS SCHREIBER opina que puede existir contradicción entre el ar-
tículo 1394 y el artículo 1604 del Código civil, que dispone que por el
suministro, el suministrante se obliga a ejecutar a favor de otra persona
prestaciones periódicas o continuadas de bienes, o sea que no se extiende
a la provisión de servicios, sometiendo el asunto a debate. Pienso que no
hay tal contradicción, pues la referencia a la provisión de bienes y servi-
cios hecha en el artículo 1394 comprende, sin duda, el suministro de
bienes. Se trata de una relación de género a especie.
3. SITUACIÓN DE LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN

Suele ocurrir que en los contratos particulares que se celebran a
base de cláusulas generales los predisponentes, debido al período de que
gozan, colocan a los destinatarios de las ofertas de dichos contratos en la
alternativa de aceptar o rechazar íntegramente no sólo las cláusulas gene-
rales redactadas previamente de manera abstracta, sino también los ele-
mentos propios de cada contrato, con lo cual estos contratos se convierten,
como se ha visto, realmente en contratos por adhesión. No se olvide que
lo que peculiariza a los contratos a base de cláusulas generales es la posi-
bilidad de negociación de los elementos propios de dichos contratos.
Sin embargo, el artículo 1394 se refiere a los bienes y servicios que
deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación
aprobadas administrativamente, con lo cual, en sentido estricto, técnica-

mente, no existiría obligatoriedad de obtener la aprobación
administrativa de los citados contratos por adhesión, aun cuando ellos
versaran sobre los bienes y servicios cuya provisión contractual señale el
Poder Ejecutivo.
Creo que si bien en puridad esto es cierto, todo el sistema de la apro-
bación obligatoria perdería su eficacia, pues quedaría excluida de ella la
provisión de los bienes y servicios más comunes y necesarios para el pú-
blico consumidor, como el transporte público, los servicios de agua,
teléfono y energía eléctrica, las ventas en supermercados, los espectácu-
los públicos, etc., cuyo tráfico se hace a través de contratos que son, en
realidad, por adhesión.
Considero, pues, que a fin de que el artículo 1394 cumpla el rol
para el cual fue previsto, es necesario interpretarlo con amplitud, o sea
en la inteligencia que comprende tanto los contratos celebrados a base
de cláusulas generales de contratación, propiamente dichos, definidos
en el artículo 1392 del Código civil, como aquellos otros contratos que, si
bien son celebrados asimismo con arreglo a cláusulas generales predis-
puestas, se convierten técnicamente en contratos por adhesión al exigir
el predisponente también la aceptación o el rechazo íntegro de los ele-
mentos propios de cada contrato particular.
Obviamente, en ambos casos, lo que quedaría sujeto a la aproba-
ción administrativa obligatoria sería únicamente las cláusulas generales
de contratación redactadas previamente, no así los elementos propios de
cada contrato que variarían de transacción en transacción.
Así lo ha entendido, me parece, el Proyecto peruano de Ley Gene-
ral de Protección al Consumidor al establecer en su artículo 31 que será
obligatoria la contratación a base de cláusulas generales de contratación
aprobadas administrativamente, para el suministro o prestación de los
siguientes bienes y servicios:
a) Productos que se expenden en supermercados y grandes almace-
nes de venta de mercaderías al por menor.
b) Agua.
c) Teléfono, télex y facsímil.
d) Energía eléctrica.
e) Combustibles.
f) Operaciones bancarias.
g) Transporte público de pasajeros, carga y correspondencia.
Por Decreto Supremo podrán modificarse los bienes y servicios que
figuran en la enumeración que antecede.
Artículo 1395.- Las partes pueden convenir expresamente que deter-

minadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad
administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas
celebren.
Sumario:
2. Procedencia de la no incorporación.

El artículo 75 de la primera Ponencia sustitutoria disponía lo siguiente:
Artículo 75.- Las partes pueden mediante convención expresa acordar
que determinadas estipulaciones de contratación aprobadas por la au-
toridad administrativa no se incorporen a la oferta para el contrato
particular que ellas adhieren.
Igual redacción tuvo el artículo 70 de la segunda Ponencia sustitu-
toria, cambiando solamente la palabra “adhieren” por “celebren”, el
artículo 36 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del
Anteproyecto.
En la Exposición de Motivos de este último artículo se dijo que en
él se admite la posibilidad de pactar en contra de las estipulaciones gene-
rales, ya que su aprobación administrativa no significa, en modo alguno,
la desnaturalización del carácter de acto privado que tiene esta modali-
dad contractual, desde que tales estipulaciones generales, por ser
declaraciones unilaterales de voluntad formuladas por la parte prerre-

dactante para que formen parte de los futuros contratos que celebre en
base a ellas no tienen, por este hecho, fuerza imperativa. Obviamente,
por constituir una excepción a la regla general, la exclusión deberá ser
expresa y no tácita.
En el artículo 1410 del primer Proyecto se sustituyó la palabra “es-
tipulaciones” por “cláusulas”, y con este texto pasó al artículo 1360 del
segundo Proyecto y al artículo 1395 del Código civil.
2. PROCEDENCIA DE LA NO INCORPORACIÓN
ARIAS SCHREIBER1, reiterando su conformidad con el artículo 1395 del
Código civil, ya expresada en la Exposición de Motivos del artículo 36 de
su Anteproyecto, manifiesta que no existe razón alguna para que en el con-
trato individual o privado al que se adhieren las cláusulas generales, una
o varias de ellas sean suprimidas por las partes intervinientes, lo cual es
una demostración adicional de la flexibilidad que tiene esta modalidad
contractual y un factor diferencial más de los contratos celebrados por ad-
hesión, que son rígidos.
Raramente discrepo de este autor, cuya concepción del Antepro-
yecto del Título sobre los contratos en general admiro sinceramente, pero
ésta es una de las pocas veces en que me atrevo a no coincidir con su
opinión.
Para comprender cabalmente mi disentimiento debe tenerse pre-
sente que estamos tratando de las cláusulas generales de contratación y
no de los contratos celebrados con arreglo a ellas.
Debe recordarse que una de las características que deben tener las
cláusulas generales es su absoluta inmutabilidad, a diferencia de los con-
tratos particulares celebrados a base de ellas que sí permiten la
negociación de los elementos propios de los mismos. Tan rígidas son las
ofertas de los contratos por adhesión como las cláusulas generales de
contratación.
Permitir a las partes convenir la no incorporación de determinadas
cláusulas generales en la oferta de un contrato celebrado con arreglo a
ellas, como lo hace el artículo 1395 del Código Civil, es precisamente ne-
gar la inmutabilidad de dichas cláusulas y destruir la eficacia de este
tipo de contratación.
En efecto, si se admite la posibilidad de, por común acuerdo entre
las partes, suprimir la inclusión de algunas cláusulas se está abriendo la
puerta para negociar cualesquiera de las cláusulas, con lo cual la agili-

dad de la contratación masiva, que descansa precisamente en la
aceptación o rechazo íntegro de las cláusulas de contratación, sin admi-
tir la discusión de las mismas, se vería destruida por completo.
Con razón dicen los STIGLITZ 2 que “el tráfico se vería paralizado si
se admitiese en cada caso la reconsideración de una cláusula impresa o
simplemente de un párrafo de ella”, citando a continuación a SANTOS BRIZ,
quien afirma que la simplificación de los negocios jurídicos de la misma
clase se apoya en la unificación del texto mediante condiciones estables.
Es más, si se trata de cláusulas generales de contratación aproba-
das administrativamente, como es el caso del artículo 1395, la supresión
de cláusulas que han merecido tal aprobación, precisamente porque re-
únen la doble condición (en sentido semántico) de ser idóneas para facilitar
la contratación masiva y proteger los intereses del consumidor, represen-
taría la posibilidad de suprimir convencionalmente esta protección.
El medio más sencillo para esta supresión es la imposición, por parte
del predisponente al consumidor, de la convención expresa sobre no in-
corporación de la cláusula protectora.
Si la autoridad administrativa, después de sopesar las ventajas e
inconvenientes de determinadas cláusulas de contratación, decide apro-
barlas para que se incorporen automáticamente a todas las ofertas que
se formulen para contratar con arreglo a ellas, carecería de sentido esta
aprobación si fuera permitido pactar sobre las cláusulas que la han me-
recido.
Sobre todo si se trata de cláusulas generales que, por serles de apli-
cación el artículo 1394 del Código civil, son obligatorias para la
contratación de los bienes y servicios que señale el Poder Ejecutivo, no se
explica que se permita a las partes –muchas veces por imposición de una
de ellas sobre la otra– convenir en su no aplicación. Podría llegar un mo-
mento en que gran número de contratos celebrados a base de cláusulas
generales aprobadas por la autoridad administrativa tuvieran una cláu-
sula adicional de estilo por la que se estipulara la supresión de algunas
de ellas.
Sin embargo, el artículo 1395 del Código civil existe y debe ser res-
petado, de tal manera que hay que admitir que en el régimen peruano se
puede convenir expresamente que determinadas cláusulas generales de
contratación aprobadas administrativamente, no se incorporen a la oferta
en el contrato particular que celebren las partes contratantes.
Debe tenerse presente al respecto que según el artículo 141 del Có-
digo civil, no puede considerarse que existe manifestación tácita cuando
la ley exige declaración expresa, de tal manera que no cabría una exclu-
sión tácita, por evidente que ella fuera.
En realidad, pensándolo bien, la recta comprensión del artículo 1395
lleva a considerar que su aplicación determina que un contrato que de-
bía celebrarse con arreglo a cláusulas generales de contratación aproba-
das administrativamente se convierta en un contrato paritario, desde que
si las partes pueden convenir que determinadas cláusulas (teóricamente
pueden ser todas) no se incorporen a la oferta, es que están admitiendo
que las cláusulas que sí se incorporan lo hacen por voluntad de ellas (las
partes) al no excluirlas.
1. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis, Librería Studium, Ediciones, Lima, 1986, T. I, p. 150.
2. STIGLITZ, Rubén y STIGLITZ, Gabriel A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección
al consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 20.
Artículo 1396.- En los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas ge-

nerales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo
del bien o la utilización del servicio genera de pleno derecho la obligación de
pago a cargo del cliente, aun cuando no haya formalizado el contrato o sea
incapaz.
Sumario:
2. El contrato de hecho.
3. Finalidad del artículo 1396.

El primer antecedente del artículo 1396 del Código civil es el artí-
culo 74 de la primera Ponencia sustitutoria, que decía así:
Artículo 74.- El suministro de bienes y servicios que se ofrecen en base a
estipulaciones generales de contratación aprobadas por la autoridad ad-
ministrativa, el consumo del bien y la utilización del servicio por el cliente
generan de pleno derecho la obligación correlativa a cargo de él, aun
cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz.
Sin más cambio que el agregar la palabra “En” al principio del tex-
to, quedaron el artículo 69 de la segunda Ponencia sustitutoria y el artículo
35 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del Antepro-
yecto.
La exposición de Motivos de este último artículo dice que el que-

hacer de la vida moderna ha puesto de manifiesto la existencia de
numerosos acuerdos de voluntades no exteriorizados mediante declara-
ciones, sino a través de comportamientos o en función de la declaración
de una de las partes y de la actitud de la otra. Ocurre igualmente con
frecuencia, agrega, que el usuario de un servicio público lo emplea sin
conocer la tarifa existente y también puede suceder que en los servicios
masivos la voluntad juega un rol peculiar, pues los usuarios adquieren la
obligación como consecuencia de su conducta y como tampoco la situa-
ción de los incapaces debe ser ignorada, el Anteproyecto ha contemplado
en este artículo lo que la doctrina moderna califica como “contrato de
hecho” o “conducta social típica”, entendida como voluntad presunta
del usuario.
El texto del artículo 1411 del primer Proyecto fue el siguiente:
Artículo 1411.- En la provisión de bienes y servicios que se ofrecen en
base a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad
administrativa, el consumo del bien y la utilización del servicio por el
cliente generan de pleno derecho la diligencia correlativa a cargo de él,
aun cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz.
Este texto fue modificado por el artículo 1361 del segundo Proyec-
to, cuya redacción es igual a la del artículo 1396 del Código civil.
2. EL CONTRATO DE HECHO
Se ha visto en la Exposición de Motivos del artículo 35 del Ante-
proyecto, que ha sido reproducida en la Exposición de Motivos del artículo
1396 del Código civil, que dicho artículo se ha puesto en lo que doctrina-
riamente se conoce como “contrato de hecho” o “conducta social típica”.
En otro trabajo1 he opinado que en los casos en que una persona
tiene determinado comportamiento ante una situación que se le plantea,
no nos encontramos ante un caso de ausencia de voluntad, sino de una
declaración sui generis de voluntad. En tal sentido, manifesté que la solu-
ción de la conducta social típica, entendida como una voluntad presunta
del usuario, constituye una explicación satisfactoria del fundamento de
la obligación que adquiere el usuario de servicios masivos cuando su vo-
luntad sólo se manifiesta mediante el hecho de la utilización del servicio.
Complementando lo dicho en esa oportunidad, sin repetirlo, resul-
ta adecuado observar la situación actual de la doctrina sobre el particular.
Para ello conviene recordar que fue HAUPT quien en 1941 planteó
el concepto de las “relaciones contractuales de hecho” en que se estable-
ce una relación jurídica igual a la creada por un contrato, pero que no
emanan de una voluntad de contratar, sino de unos hechos a los que so-
cialmente se le atribuyen esas consecuencias2. Según HAUPT, las relaciones
contractuales de hecho pueden provenir de tres situaciones distintas: a)
del mero hecho de entrar en contacto las personas con el fin de entablar
entre ellas negociaciones; b) de contratos de hecho ineficaces, como la
sociedad de hecho o el contrato de trabajo de hecho; y c) de prestaciones
del tráfico de masas, en los que las obligaciones surgen del hecho de rea-
lizar un determinado comportamiento sin previa declaración de voluntad.
DÍEZ-PICAZO3 dice, con toda razón, que la situación a) corresponde
a la problemática de la formación de los contratos y la situación b) a la
problemática de la ineficacia de los contratos, por lo cual sólo la situa-
ción c) tiene alguna autonomía.
Refiriéndose a esta tercera situación, expresó LARENZ en 19524 que
el “moderno tráfico de masas trae consigo que en algunos casos, de acuer-
do con la concepción del tráfico, se asuman deberes, nazcan obligaciones,
sin que se emitan declaraciones de voluntad encaminadas a tal fin. En
lugar de las declaraciones surge una oferta pública, y de hecho de una
prestación y la aceptación de hecho de esta prestación por el que toma
parte en el tráfico. Ambas, la oferta pública de hecho y la aceptación de
hecho de la prestación, no suponen declaraciones de voluntad, pero sí
implican una conducta que por su significado social típico tiene los mis-
mos efectos que la actuación jurídica negocial”.
En una obra posterior (1975) el propio LARENZ5 destaca que el cri-
terio que sustenta se diferencia de la doctrina de las “relaciones
contractuales de hecho”, creada por HAUPT y seguida por SIMITIS, por li-
mitarse a los fenómenos del tráfico en masa y por considerar como
elemento jurídicamente decisivo, no el hecho como tal, sino su significa-
do socialmente típico. En apoyo de su posición cita un conocido fallo del
BGH alemán de 1956 (BGHZ 21, 319) sobre un parqueo en una playa de
estacionamiento dada en concesión privada por la Municipalidad de
Hamburgo. El propietario del automóvil había parqueado éste en un lu-
gar donde figuraba, muy visiblemente, la indicación del pago de peaje y
había declarado al vigilante que no deseaba sus servicios y se negaba al
pago, ya que en virtud del uso público se creía con derecho a parquear
allí su automóvil. Cuenta LARENZ que el BGH negó el uso público y con-
denó al propietario del vehículo al pago del peaje, no obstante su
declaración explícita de rehusar el contrato de utilización y vigilancia
propuesto, ya que, según el Tribunal, no importaba la voluntad contraria
por aquél declarada, sino sólo el significado socialmente típico de su con-

ducta.
Años más tarde aún (1985) LESER6, comentando la evolución del
contrato en el Derecho alemán, dice que esta decisión (GBHZ 21, 319) ha
sido abundantemente criticada porque se ha visto el peligro de un aban-
dono tal de la voluntad del contratante, siendo ésta la razón por la que la
Corte Suprema no ha mantenido su jurisprudencia.
Resulta así que las posiciones respecto a la “conducta social típi-
ca” están actualmente divididas. Para entenderlas mejor conviene ver el
problema a través de uno de los ejemplos más utilizados por la doctrina,
que es el transporte público de pasajeros.
Por un lado, CARRESI7, BIANCA8 y BESSONE9 consideran, siguiendo la
ruta abierta por LARENZ, que la voluntad del usuario busca el resultado
práctico (de hecho) y no la creación de una relación jurídica y, según esto,
no declara nada, pero su conducta tiene un significado social típico que
tiene los mismos efectos que una declaración contractual. En el ejemplo
propuesto, el pasajero está obligado a pagar el precio de tarifa corres-
pondiente al trayecto, y adquiere el derecho a ser transportado, sin que
se contemple su intención de formular una declaración de voluntad, ni
su capacidad, e incluso si conoce o no las condiciones del transporte10.
En la posición opuesta se encuentran SACCO11, VALLESPINOS12 y LA-
CRUZ , entre otros, quienes opinan que en los servicios masivos el
13
empresario realiza actos efectivos de oferta, aunque no haga una decla-

ración expresa y concreta, y que el usuario acepta estas ofertas mediante
su comportamiento, que tiene el mismo valor que una declaración. BOR-
DA14 nos dice que quien sube a un ómnibus no piensa en realizar un
contrato, pero que ello no significa que no ha contratado. “El fin último
del contrato es siempre o casi siempre económico, lo que no excluye la
voluntad de contratar para lograrlo. Y cuando una persona sube a un
ómnibus sabe que tiene la obligación de pagar el boleto y que solamente
ese pago le da derecho a ser transportada a su destino; es decir, tiene la
conciencia clara de que celebra un contrato, de que acepta un servicio
que se le ofrece, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, por
más que la habitualidad y frecuencia de tales viajes lo lleva a conducirse
casi mecánicamente y sin pensar en cada caso que está celebrando un
contrato”.
Puede observarse que estamos muy cerca del problema del efecto
jurídico y del fin práctico del contrato, del que se ha tratado al comentar
el artículo 1351 del Código civil (supra, Tomo I, p. 54), donde se llegó a la
conclusión que si bien es exacto que la voluntad está encaminada, en
primer término, a obtener los resultados prácticos, sin tenerse una clara
representación de los efectos jurídicos, es necesario que las partes quie-

ran obtener esos resultados por la vía jurídica.
La discrepancia entre las dos posiciones se centra, pues, en el valor
que tiene el comportamiento (conducta) como declaración de voluntad.
Para la primera, el comportamiento no es una declaración de voluntad,
sino una conducta social típica, pero tiene los mismos efectos que una
declaración contractual (oferta o aceptación). Para la segunda, el com-
portamiento es una manera de declarar la voluntad, posiblemente no en
forma expresa, pero sí constituyendo una exteriorización inequívoca de
la voluntad del sujeto.
Quizá desde la óptica del Código civil peruano dichas dos posicio-
nes no están tan alejadas la una de la otra, pues el artículo 141 de dicho
Código dispone que la manifestación de voluntad puede ser expresa o
tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por cual-
quier otro medio directo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento
que revelan su existencia.
El comportamiento es, pues, una manera tácita de declarar la vo-
luntad. Esto determina que el comportamiento del empresario, al poner
a disposición del público sus bienes o servicios constituya, según el siste-
ma peruano, una declaración de voluntad de invitar a ofrecer; a la que
corresponde el comportamiento del usuario de disponer del bien o utili-
zar el servicio, que juega el rol de la declaración de voluntad de ofrecer
la celebración del contrato al que se ha sido invitado; lo que culmina con
el comportamiento del empresario de permitir el consumo del bien o la
utilización del servicio, que representa la declaración de voluntad de
aceptar la oferta. De esta manera se llega a celebrar el contrato.
La dificultad surge cuando se toma la postura extrema de negar
que el usuario tenga una voluntad y que simplemente actúa (se compor-
ta) porque así actúan los demás. Parece difícil aceptar que una persona
está tan apartada de la realidad social que no visualice que detrás del
comportamiento humano hay un orden jurídico, que es necesario respe-
tar. El que utiliza un medio público de transporte no es plausible que no
realice que algo debe hacer como retribución por el servicio que recibe, o
sea que comprenda que está adquiriendo una obligación.
Sin embargo, esta postura extrema no puede ser descartada en el
caso de los absolutamente incapaces, especialmente los que se encuen-
tran privados de discernimiento, y en el de los ignorantes, que viven
apartados de la realidad social. Pienso que en ambos casos, sobre todo en
el segundo, si la persona no tiene conciencia que su comportamiento va a
tener un efecto jurídico, no estará celebrando un contrato.
3. FINALIDAD DEL ARTÍCULO 1396

Se ha visto en el rubro anterior que la doctrina mundial está divi-
dida en dos posiciones respecto al valor del comportamiento como
declaración de voluntad, lo que determina que, para una de estas dos
posiciones, una concordancia de comportamientos no da lugar a un acuer-
do de declaraciones de voluntad, lo que impide la formación del contrato.
Igualmente se ha visto que es posible, aunque improbable, que en
el tráfico masivo de bienes y servicios el comportamiento de los sujetos
prescinda por completo de los efectos jurídicos del mismo, lo que igual-
mente es un obstáculo para la conclusión del contrato.
Sin embargo, la realidad de la vida nos enfrenta, cada vez con más
intensidad, con la necesidad de que el público, compuesto no sólo de capa-
ces e ilustrados, sino también de incapaces e ignorantes, tenga acceso al
tráfico masivo de determinados bienes y servicios, indispensables para la
vida diaria.
La concepción tradicional del Derecho se encontraba colocada en
una alternativa cuyas dos opciones son igualmente adversas: bien sea
impedir la participación de los incapaces e ignorantes en ese tráfico, o
bien declarar nulos o anulables los respectivos actos jurídicos, relevando
así a los incapaces e ignorantes del cumplimiento de las prestaciones a
su cargo que resultaren de dicho tráfico.
Cualquiera de las dos soluciones tendría como consecuencia colo-
car a los incapaces y a los ignorantes en una especie de ostracismo jurídico,
que no les permitiría participar en transacciones patrimoniales de las
cuales la economía moderna no los quiere excluir.
Por otro lado, la aprobación administrativa de las cláusulas gene-
rales de contratación utilizadas en el tráfico masivo de bienes y servicios
constituye una garantía de que los intereses de los usuarios son adecua-
damente protegidos, de tal manera que ningún perjuicio injustificado van
a sufrir los consumidores, sea quienes fueren, por su participación en di-
cho tráfico.
El artículo 1396 del Código civil, al imponer a quienes obtienen
bienes y servicios mediante su intervención en contratos celebrados con
arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autori-
dad administrativa, la obligación de pago de tales bienes y servicios, aun
cuando no se hayan formalizado los respectivos contratos (por aplica-
ción de la tesis de la conducta social típica) o sean incapaces, constituye
una solución original y satisfactoria a dichos problemas.
En efecto, se está no sólo obviando la dificultad a que podría dar
lugar la aplicación estricta de una corriente doctrinaria que cuenta aún
con muchos seguidores de altísimo nivel, sino también la cuestión de la

participación de los incapaces en el tráfico masivo de bienes y servicios.
Con relación a este último aspecto, el artículo 1396 está en la misma lí-
nea que el artículo 1358, que ya ha sido comentado, aunque este último
tiene una limitación distinta, como es la satisfacción de las necesidades
ordinarias de la vida diaria del incapaz.
La aplicación del artículo 1396 da al tráfico masivo de bienes y ser-
vicios una gran seguridad y fluidez, pues el predisponente de las cláusulas
generales de contratación aprobadas administrativamente no se encuen-
tra en la necesidad de demorar la celebración de cada contrato particular
que celebre con arreglo a ellas hasta comprobar que la respectiva contra-
parte ha declarado adecuada y formalmente su voluntad de concluir el
contrato o que es capaz, sino que le bastará que dicha contraparte con-
suma el bien o utilice el servicio para que pueda exigir el pago de ellos.
En otras palabras, dicho artículo busca destacar que la falta for-
mal de oferta o de aceptación o la intervención de un incapaz no determina
la inexistencia de una relación jurídica, sino que esta relación se genera
de pleno derecho por el solo hecho del consumo del bien o la utilización
del servicio por parte del consumidor, lo que le obliga a ejecutar la res-
pectiva contraprestación de acuerdo con la naturaleza del contrato. La
previa aprobación administrativa de las cláusulas generales garantiza
que las condiciones de la provisión no son lesivas para el consumidor,
protegiéndolo contra su propia inexperiencia o ignorancia.
Debe tenerse presente que esta solución no se aparta del principio
del acuerdo de voluntades como generador de obligaciones, desde que
parte del presupuesto de que tanto el empresario como el consumidor
exteriorizan sus respectivas voluntades, uno mediante su comportamiento
de poner a disposición del público los bienes y servicios que provee y el
otro mediante su comportamiento de consumir el bien o utilizar el servi-
cio, lo que revela que las voluntades que dan lugar a esos comportamientos
son coincidentes.
No hay duda que es una solución que sale de los cánones clásicos
de la contratación privada, pero es preciso tomar en consideración algo
que ya ha advertido CASTRO Y BRAVO15 respecto a que la teoría de las rela-
ciones contractuales fácticas “ha prestado un buen servicio a la ciencia
jurídica, al llamar la atención sobre las situaciones indebidamente des-
cuidadas y, además, por haber puesto al descubierto lo estrecho del
concepto comúnmente admitido de negocio jurídico”. El mismo autor
agrega que la solución de los casos reunidos bajo la etiqueta común de
relaciones contractuales fácticas no exige el abandono de la teoría tradi-
cional de la autonomía privada: aunque, eso sí, ello ha traído a primer
plano los defectos de ciertas teorías corrientemente aceptadas sobre el

negocio jurídico.
1. PUENTE Y LAVALLE, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima
1983, T. I, p. 350.
Madrid, 1967, p. 42.
1979, T. I, p. 96.
I, p. 58.
5. LARENZ, Karl, Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, 1978, p. 738.
6. LESER, H.G., L’evolution du contrat en Droit allemand, Hommages au Doyen Ren Savatier,
Presses Universitaires de France, París, 1986, p. 78.
9. BESSONE, Mario, Casi e questioni di diritto privatto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1981, T. II,
p. 4.
10. LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos de Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1987, Vol.
II, p. 47.
13. LACRUZ BERDEJO, José Luis, Op. cit., Vol. II, p. 47.
15. DE CASTRO Y BRavo, Federico, Op. cit., p. 48.
Artículo 1397.- Las cláusulas generales de contratación no aprobadas

administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuan-
do sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una
diligencia ordinaria.
Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de
contratación cuando han sido puestas en conocimiento del público mediante
adecuada publicidad.
Sumario:
2. Cláusulas no aprobadas administrativamente.
3. Conocimiento de las cláusulas generales.
4. Posibilidad de conocimiento de las cláusulas.
5. Presunción de conocimiento de las cláusulas generales.
6. Efecto del conocimiento de las cláusulas.
7. Imposibilidad de conocimiento.

Artículo 68.- Las condiciones generales de contratación se reputan co-
nocidas por el interesado. Empero y salvo que hayan sido aprobadas por
escrito no tendrán efecto a favor del que la ha impuesto, las limitaciones
de responsabilidad, la facultad de rescindir el contrato o suspender la
ejecución, la facultad de oponer excepciones con terceros y las demás
que señale la ley.
En la Exposición de Motivos de este artículo se expresó que el he-

cho de que en los contratos de adhesión está suprimida la capacidad de
negociación, hace necesario determinadas reglas de protección para el
adherente y éste es el sentido que tiene el artículo 68 de la Ponencia. De
otro modo la denominada “parte fuerte de la relación contractual” im-
pondrá su criterio a la “parte débil”, abusando de su posición de privilegio.
Se agregó que el antecedente lo encontramos en el artículo 1341 del Có-
digo civil italiano.
En realidad, si bien es ése el sentido del artículo 1341 del Código
civil italiano, su texto es distinto, pues se pone énfasis en que las condi-
ciones generales hayan sido conocidas por el adherente o haya podido
conocerlas usando la diligencia ordinaria. Esto llevó a dar un nuevo en-
foque al artículo 76 de la primera Ponencia sustitutoria, que quedó con
la siguiente redacción:
Artículo 76.- Las estipulaciones generales de contratación no aproba-
das administrativamente sólo se incorporarán a la oferta de un contrato
particular cuando hayan sido puestas en conocimiento del público me-
diante adecuada publicidad y el cliente declare expresamente su voluntad
de contratar en base a ellas.
El desconocimiento de las obligaciones generales por el cliente,
cuando ha podido conocerlas usando una diligencia ordinaria, no anula
el contrato.
Corrigiendo el evidente error de la mención de las “obligaciones
generales” cometido en el segundo párrafo del artículo antes citado y
mejorando la redacción, el artículo 71 de la segunda Ponencia sustituto-
ria quedó así:
Artículo 71.- Las estipulaciones generales de contratación no aproba-
das administrativamente se incorporarán a la oferta de un contrato
particular cuando sean conocidas por la contraparte de quien las ha re-
dactado o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Se considerará que la contraparte ha podido conocer las estipulaciones
generales cuando éstas hayan sido puestas en conocimiento del público
mediante adecuada publicidad.
El mismo texto, con el cambio de la palabra “redactado” por “pre-
establecido”, se conservó en el artículo 37 de la tercera, cuarta y quinta
Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1412 del pri-
mer Proyecto.
En la Exposición de Motivos del artículo 37 del Anteproyecto se
dice que en los contratos celebrados en base a estipulaciones generales
de contratación no aprobadas administrativamente, el usuario debe ac-
tuar con cuidadoso celo y dichas estipulaciones se entenderán incorpo-

radas a la oferta no sólo cuando las haya conocido, sino también en la
hipótesis de haberlas podido conocer, a mérito de una diligencia ordina-
ria, como sería si las citadas estipulaciones fueran de conocimiento
público y oportuno.
El artículo 1362 del segundo Proyecto tiene la misma redacción que
2. CLÁUSULAS NO APROBADAS ADMINISTRATIVA-

MENTE
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1397 del Código
civil peruano, las cláusulas generales de contratación no aprobadas ad-
ministrativamente, a diferencia de las que sí han recibido esta aprobación,
sólo se incorporan a la oferta de un contrato particular celebrado con
arreglo a ellas cuando sean conocidas por la contraparte del predispo-
nente o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Se acaba de ver en el comentario al artículo 1393 que el codifica-
dor peruano ha considerado que la aprobación administrativa de las
cláusulas generales de contratación constituye una adecuada medida para
garantizar su idoneidad para la regulación de un tráfico en masa y para
proteger los derechos de las partes, especialmente los del consumidor.
La falta de aprobación administrativa no permite gozar de aquella
garantía y, en especial, priva al consumidor de esta protección, lo que ha
llevado a disponer que las cláusulas no aprobadas administrativamente
no se incorporan de manera automática a las ofertas de los contratos par-
ticulares que se van a celebrar a base de ellas, sino que para alcanzar
este efecto se requiere que el consumidor las conozca o haya podido co-
nocerlas usando de una diligencia ordinaria. Sin embargo, esta
incorporación es necesaria porque tales contratos particulares sólo pue-
den celebrarse en razón de la aceptación de una oferta que contenga no
sólo los elementos propios de cada contrato, sino también las cláusulas
generales de contratación. Por ello, el artículo 1397 dispone que para que
se produzca la incorporación de las cláusulas generales a la oferta se re-
quiere que la contraparte del disponente las conozca o haya podido
conocerlas usando una diligencia ordinaria.
Se ha visto en el precedente rubro “Antecedentes de este artículo”,
que en el artículo 1397 del Código civil peruano tiene su fuente en el pri-
mer párrafo del artículo 1341 del Código civil italiano, que establece que
“las condiciones generales del contrato establecidas por uno de los con-
tratantes serán eficaces respecto del otro si en el momento de la conclusión
del contrato éste las ha conocido o hubiera debido conocerlas usando la
diligencia ordinaria”. El tema del conocimiento de las cláusulas (condi-
ciones) generales y de la posibilidad de conocerlas ha apasionado a la
doctrina italiana, por lo cual se va a recurrir con frecuencia a ella para
efectuar el presente comentario de nuestro artículo 1397.
Sin embargo, es preciso ser cauteloso en este recurso por cuanto
existen significativas (aunque, a veces, sutiles) diferencias entre ambos
dispositivos.
En primer lugar, según la norma italiana el conocimiento o cog-
noscibilidad de las condiciones generales las hace eficaces respecto del
no-predisponente, o sea que forman parte del contrato cuando éste se
concluye, mientras que de acuerdo con la fórmula peruana esos conoci-
miento o cognoscibilidad determinan la incorporación de las cláusulas
generales a la oferta del contrato particular, la cual tiene todavía que ser
materia de aceptación.
En segundo lugar, el dispositivo italiano, refiriéndose a la cognos-
cibilidad, la caracteriza en que el no-predisponente hubiera debido
conocer las condiciones generales, a diferencia de la regla peruana que
la considera como que el no-predisponente hubiera podido conocerlas.
Debe observarse, eso sí, que tanto el texto italiano como el peruano
no están orientados a proteger al no-predisponente (al supuesto contra-
tante débil), como sostiene parte de la doctrina1, desde que el haber debido
o el haber podido conocer las cláusulas generales, aunque efectivamente
no las haya conocido, determinan que las cláusulas redactadas unilate-
ralmente por el predisponente sean eficaces (mediante su inclusión en el
contrato en el primer caso, o su incorporación a la oferta del contrato en
el segundo). Se trata, más bien, de una medida destinada a agilizar el
tráfico de bienes y servicios, pues permite que las cláusulas generales
jueguen más fácilmente su rol de convertirse en normas contractuales.
Empero, como se verá más adelante, existe a cargo del predispo-
nente el deber de permitir que las cláusulas generales sean conocidas por
la contraparte, lo cual es un factor que favorece la posición de ésta.
3. CONOCIMIENTO DE LAS CLÁUSULAS GENERALES

Si la contraparte del predisponente conoce las cláusulas generales
redactadas por éste, el contrato particular que se celebre con arreglo a
ellas será un contrato ordinario en el cual tanto quien formula la oferta

como el destinatario de la misma conocen todos los términos de ésta (las
cláusulas generales se incorporan a la oferta), por lo cual su aceptación
da lugar a la celebración de un contrato con contenido conocido.
Se reconoce2 que hay diversas maneras cómo la contraparte del pre-
disponente puede conocer, efectivamente, las cláusulas generales no
aprobadas administrativamente, que son las siguientes:
a) Cuando figuran en el mismo texto de la oferta o en un documento
adjunto a ella.
En este último caso algunas legislaciones, como la Ley francesa de
10 de enero de 1978, exigen que el documento adjunto esté firmado
también, exigencia que no tiene, por ejemplo, la Ley española de 19
de junio de 1984. Debe observarse que estos dos dispositivos lega-
les requieren que los contratos queden perfeccionados
documentalmente.
Pienso que esta precaución es de carácter exclusivamente probato-
rio, desde que, en principio, no hay inconveniente para la celebra-
ción de contratos verbales sujetos a cláusulas generales.
b) Cuando se indica al cliente dónde están redactadas las cláusulas
generales con arreglo a las cuales se va a celebrar el contrato y el
cliente tiene efectivo acceso a ellas.
Es preciso que este acceso sea anterior a la aceptación de la oferta
por su destinatario, para que de esta manera las cláusulas genera-
les puedan incorporarse a la oferta.
Los BERCOVITZ3 opinan que no cabe remisión a textos o documentos
expuestos o publicados por cualquier medio (carteles en el local
del empresario), pero pienso que esta precaución es exagerada, ya
que, por ejemplo, tratándose de una operación bancaria no hay in-
conveniente para que se indique al cliente que las cláusulas
generales se encuentran a su disposición en el local del banco4. El
tema será desarrollado con mayor detalle al tratar sobre la ade-
cuada publicidad de las cláusulas generales.
c) Cuando el predisponente y la contraparte han celebrado anterior-
mente contratos con arreglo a las mismas cláusulas generales y
conste inequívocamente del nuevo contrato que se quiere some-
terlo a estas cláusulas.
d) Cuando las cláusulas generales que rijan determinadas operacio-
nes mercantiles han llegado a ser usos del comercio, es decir,
Derecho consuetudinario con valor de fuente de Derecho. Como
dice SANTOS BRIZ5, su aplicación exige la prueba suficiente de la

existencia y vigencia del uso.
Sobre el particular, el artículo 2 del Código de comercio dispone
que los actos de comercio se regirán por las disposiciones de este Código;
en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada
plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.
Esto no quiere decir que las cláusulas generales de contratación
tengan, de por sí, el carácter de uso normativo, como lo sostiene GARRI-
GUES 6, sino que realmente lo sean por reunir los requisitos de constituir
la repetición constante de actos iguales y existir la opinión generalizada
de que se está creando Derecho objetivo.
Las cuatro situaciones que se acaban de analizar son casos en los
cuales debe considerarse que el no-predisponente ha conocido las cláusu-
las generales, de tal manera que en cualquiera de ellos estas cláusulas se
incorporan a las ofertas de los contratos particulares que se celebren con
arreglo a ellas.
4. POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO DE LAS CLÁUSULAS

La segunda hipótesis planteada por el artículo 1397 del Código ci-
vil es que la contraparte haya podido conocer las cláusulas generales
redactadas por el predisponente usando de una diligencia ordinaria.
Esta hipótesis es la que da lugar a mayores problemas, pues impo-
ne a cada una de las partes una carga para que se incorporen las cláusulas
generales a la oferta del contrato: al predisponente una carga de cognos-
cibilidad, en el sentido que debe hacer que las cláusulas sean conocibles
por la contraparte, de la manera más idónea; y a la contraparte, una car-
ga de diligencia para estar en aptitud de conocer las cláusulas.7 Como la
carga impuesta al predisponente es preliminar a la impuesta a la contra-
parte, desde que ésta no podrá conocer las cláusulas si aquélla no le permite
hacerlo, vamos a estudiar cada una de estas dos cargas en ese orden.
Carga de cognoscibilidad
MESSINEO8 nos dice, con razón, que la carga de cognoscibilidad debe
entenderse de dos maneras: una de cognoscibilidad propiamente dicha,
relacionada con la preexistencia de las cláusulas generales y la factibili-
dad de que sean conocidas; y otra de inteligibilidad, orientada a permitir
que sea captado su significado concreto.
La cognoscibilidad propiamente dicha (en sentido estricto) impone

al predisponente, en primer lugar, la carga de exteriorizar las cláusulas
generales, es decir, que salga de su fuero interno para materializarse ex-
ternamente mediante su redacción, de manera tal que sea factible
aprehenderlas; en segundo lugar, el deber de poner de manifiesto a la
contraparte la existencia de las cláusulas generales; y finalmente, la obli-
gación de hacerlas accesibles a dicha contraparte.
Esta última obligación varía según la naturaleza del tráfico. Si es-
tamos en presencia de un tráfico individual, en el que el predisponente
se va vinculando sucesivamente con diversas personas perfectamente
identificadas, la accesibilidad a las cláusulas generales se materializa
mediante la indicación personal de la manera cómo pueden ser aprehen-
didas sin mayor dificultad y sin esfuerzo excesivo (oficinas abiertas al
público, cámaras de comercio, circulares, visitas de representantes, etc.).
Cuando se trata de tráfico masivo de bienes y servicios (para el cual se
utilizan con gran frecuencia cláusulas generales), la accesibilidad está
íntimamente vinculada al tema de la publicidad, del que se tratará al co-
mentar el segundo párrafo del artículo 1397.
La inteligibilidad importa no sólo la necesaria lectura o escucha de
las cláusulas generales (que estén escritas con letra legible o habladas
con claridad), sino también, y muy especialmente, la comprensión de las
mismas. De nada vale que los no-predisponentes tengan acceso a las cláu-
sulas generales si la redacción de ellas es confusa o hecha en términos
tan técnicos que no permiten captar su verdadero sentido, tomando en
consideración los conocimientos del sector a que pertenecen las perso-
nas a las que se propone la celebración de contratos con arreglo a tales
cláusulas. Por ejemplo, si se propone un seguro colectivo de abogados, la
redacción con técnica jurídica es admisible, no así si el seguro es ofrecido
al gremio médico o al gran público.
BIANCA9 sostiene, en mi opinión con razón, que si el texto es inteli-
gible en relación a la práctica del sector, pero resulta ambiguo la cláusula
tiene efecto según el significado más favorable al adherente, por aplica-
ción del artículo 1370 del Código civil italiano, que es equivalente a
nuestro artículo 1401.
Carga de diligencia
Cumplida por parte del predisponente su carga de cognoscibilidad,
entra en juego la contrapartida a cargo del no-predisponente, que es la car-
ga de diligencia. Como se ha visto, el artículo 1397 del Código civil dispone
la incorporación de las cláusulas generales a la oferta del contrato cuando la
contraparte haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.
Se ha comentado anteriormente que el Código civil italiano no gira

alrededor de la posibilidad de conocimiento, como lo hace el nuestro, sino
alrededor del deber de conocimiento, lo cual ha originado un sinnúmero
de elucubraciones respecto a los alcances de este deber. Felizmente, la
fórmula peruana nos evita entrar en estos debates, pues según ella, la
incorporación se produce si la contraparte simplemente ha podido cono-
cer las cláusulas generales.
Esta posibilidad de conocimiento está matizada por el uso de una
diligencia ordinaria, de tal manera que, una vez que la contraparte se
encuentra en aptitud, por obra del predisponente, de tener acceso a las
cláusulas generales, debe poner su empeño en conocerlas.
Hay que advertir que si bien la labor del predisponente se supone
que ha facilitado el cumplimiento de la carga de diligencia impuesta a la
contraparte, no por ello ésta puede tomar una actitud pasiva y ponerse a
la espera que llegue a tener acceso a las cláusulas generales, sino que
este último paso es de su exclusiva responsabilidad. Por ejemplo, si el
predisponente ha manifestado a la contraparte que las cláusulas gene-
rales están a su disposición en sus oficinas, corresponde a la contraparte
acudir a estas oficinas y disponer del tiempo necesario para estudiar
las cláusulas hasta conocerlas a cabalidad, sacrificando otras activida-
des que no sean de inexcusable ejecución.
Debe tenerse presente que quien accede a contratar a base de cláu-
sulas generales de contratación asume legalmente, por este hecho, un
deber especial, que no es exigible en otras modalidades de contratación,
de procurar conocer dichas cláusulas(*).
El artículo 1397 del Código civil peruano, a semejanza del artículo
1341 del Código civil italiano, señala que la contraparte debe usar de
una diligencia ordinaria. La doctrina italiana no ha tenido dificultar al-
guna para afirmar que esta diligencia es la del buen padre de familia,
por cuanto el artículo 1176 de su Código civil dispone que al cumplir la
obligación el deudor debe usar la diligencia del buen padre de familia,
aunque el segundo párrafo del mismo artículo indica que en el cumpli-
(*) Refiriéndose al fenómeno común de las gentes que no prestan diligente atención a las
cláusulas del contrato y se interesan sobre todo en la calidad del bien, en el precio y en
las condiciones de pago, dice LANDO10 lo siguiente:
“No todos estamos dispuestos a admitir que el débil y el inadvertido deban ser
tutelados respecto al fuerte y al bien informado. Es todavía objeto de discusión si
existe razón de proteger al imprudente y al optimista desde que ellos han debido
leer el contrato y evaluar las consecuencias. Su desventura, se ha dicho, deriva de su
comportamiento y no hay necesidad de prestar ayuda a un contratante que habría
podido mostrar mayor cuidado o prudencia”.
miento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profe-

sional, la diligencia debe valorarse en relación a la naturaleza de la
actividad ejercitada.
Nosotros no tenemos una norma tan precisa, de tal manera que es
necesario emplear una mayor elaboración.
Al tratar sobre la inejecución de las obligaciones, el artículo 1320
del Código civil indica que actúa con culpa leve quien omite aquella di-
ligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que
corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
En la Exposición de Motivos de este artículo 11 se expresa que las
situaciones de hecho son siempre distintas y que ello origina una singu-
lar diferencia para apreciarlas con una idea abstracta y genérica como
–por ejemplo– la del “buen padre de familia” o la del “comerciante ho-
nesto y leal”, ya que lo que debe apreciarse y juzgarse, en definitiva, es la
conducta de determinado deudor ante determinado evento, y no el pro-
ceder genérico de un miembro de la especie humana.
Empero, debe tenerse presente que usualmente el empleo de cláu-
sulas generales de contratación se hace en el tráfico masivo de bienes y
servicios, donde no es posible apreciar la situación particular de cada
contraparte, de tal manera que entorpecería irrazonablemente dicho trá-
fico si hubiera que analizar, caso por caso, la posibilidad de conocimiento
de las cláusulas generales.
Si una de las acepciones de la palabra “ordinario” es que no tiene
grado o distinción en su línea, resulta adecuado aplicar esta acepción al
caso de una diligencia exigible en una contratación que se caracteriza
precisamente por ser celebrada con arreglo a cláusulas redactadas en
forma general y abstracta, o sea que se aplican sin distinción de las per-
sonas, para lograr la fluidez de esa contratación.
Es razonable, por ello, la posición de BIANCA12 para quien la medi-
da de la diligencia ordinaria debe entenderse referida a un criterio de
normalidad, atendiendo a lo que es normal para la masa de los adheren-
tes en relación al tipo de operación económica, agregando que la
aplicación de este criterio excluye que pueda requerirse al adherente un
particular esfuerzo o una particular competencia para conocer las cláu-
sulas generales usadas por el predisponente.
Siguiendo esta línea de pensamiento, RIZZO13 opina que no se trata
de hacer conocibles las cláusulas generales a un contratante, sino bien
sea a todos los destinatarios o bien a un tipo o categoría de ellos, por lo
que en este último caso debe asumirse como modelo el “ciudadano dota-
do de experiencia y sagacidad en los negocios en medida típica”, dando a
entender que el modelo del buen padre de familia puede asumir un ca-
rácter relativo que exija, de vez en vez, un diverso esfuerzo de diligencia
de acuerdo con la situación típica de los destinatarios.
Debe tenerse presente que el artículo 1397 exige a la contraparte
una diligencia ordinaria, o sea sin excesivo esfuerzo, pero, por otro lado,
para que se produzca la violación de la carga de diligencia bastará preci-
samente que dicha contraparte incurra en culpa leve (con mayor razón
si incurre en culpa grave o dolo)14.
Cabe llegar como conclusión de este rubro a que el juego armonioso
de la carga de cognoscibilidad que pesa sobre el predisponente y la carga de
diligencia impuesta a la contraparte determina una distribución equitativa
de los esfuerzos de uno y otro para permitir que el contrato con arreglo a
cláusulas generales de contratación sea un instrumento eficaz al servicio
de ambos para lograr la fluidez del tráfico masivo de bienes y servicios.
Repito que esto es lo importante. Si bien la protección del contra-
tante débil debe constituir una preocupación del legislador, tal protección
no debe llegar al extremo de poner obstáculos a la contratación. Por el
contrario, debe exigirse la contribución de ambas partes (el empresario y
el consumidor), aun a costa de sendos sacrificios, para hacer que la con-
tratación con arreglo a cláusulas generales sea, en realidad, una solución
idónea a los graves problemas, tanto prácticos como jurídicos, que ha
creado un fenómeno nuevo, imprevisto hace unos años, como es la gene-
ralización y abstracción del tráfico, donde ha aparecido un personaje
inesperado que es el público, considerado como un conjunto de personas
con necesidades comunes que hay que satisfacer con una celeridad cada
vez más grande.
5. PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE LAS CLÁUSU-

LAS GENERALES
El segundo párrafo del artículo 1397 del Código civil dispone que
se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales cuan-
do han sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada
publicidad.
Presunción de conocimiento.
Obsérvese que este artículo establece una presunción de que la con-
traparte ha conocido las cláusulas generales y no de que ha podido
conocerlas. Se coloca, por lo tanto, en el primer supuesto del primer pá-

rrafo del artículo, o sea que la incorporación de las cláusulas a la oferta
se produce por el hecho del conocimiento de las cláusulas.
No cabría, pues, que la contraparte, sin destruir la presunción, adu-
jera que pese a haber usado una diligencia ordinaria no había podido
conocer las cláusulas generales que han sido publicadas. Todo lo que po-
dría hacer es impugnar el medio de publicidad por inadecuado para que
las cláusulas lleguen a conocimiento del público, pero de no ser así el
sólo hecho de la publicación determina que las cláusulas generales se
presuman conocidas por la contraparte.
Naturaleza de la presunción.
La Exposición de Motivos del artículo 139715 indica que la presun-
ción establecida en el segundo párrafo de dicho artículo es jure et de jure,
pues el hecho de la divulgación así lo impone.
Lamento no poder estar de acuerdo con tal afirmación.
Ante todo, en puridad de principio, las presunciones legales iuris
et de iure o absolutas no se admiten en el Derecho moderno, por conside-
rarse que no son sino disposiciones legales, o sea auténticas normas
jurídicas, enmarcadas bajo la forma de presunciones. Son, en realidad,
ficciones legales16.
Empero, aun admitiendo la antigua distinción entre presunciones
iuris et de iure (que no admiten prueba en contrario) y presunciones iuris
tantum (que pueden destruirse mediante prueba en contrario), debe te-
nerse presente que todas las presunciones legales deben considerarse iuris
tantum, salvo que la propia ley indique que la prueba en contrario está
prohibida, u otra fórmula similar. La presunción iuris tantum es, pues, la
regla y la presunción iuris et de iure es la excepción, de tal manera que
para que entre en juego el carácter excepcional de esta última, es preciso
que la norma jurídica destaque, en su texto, tal carácter.
En el caso que nos ocupa, el artículo 1397 del Código civil se limita
a establecer una presunción de conocimiento, sin agregar frase alguna
que permite inferir que es inadmisible la prueba en contrario, por lo cual
debemos pensar que nos encontramos frente a la regla general (presun-
ción iuris tantum) y no ante la excepción (presunción iuris et de iure).
Por lo demás, responde al sentido del artículo que si, pese a la ade-
cuada publicidad dada por el predisponente a sus cláusulas generales de
contratación, el cliente acredita que no pudo conocerlas (estadía en el
extranjero, enfermedad, etc.), dichas cláusulas no se incorporan a la oferta
de su contrato particular. No debe olvidarse que nos encontramos frente

a cláusulas generales no aprobadas administrativamente, para las cua-
les rige la regla de que el conocimiento determina la incorporación.
Modo de funcionar la presunción.

La norma en comentario dice que la presunción funciona cuando
las cláusulas generales han sido puestas en conocimiento del público
mediante adecuada publicidad.
Cuando se habla de público hay que entender el tipo de público
que debe tomar conocimiento de ellas. Así, en el caso de cláusulas gene-
rales destinadas a incorporarse a ofertas de contratos particulares a
celebrarse con miembros de una determinada profesión, bastará su pu-
blicación en una revista profesional muy difundida en el medio, o de
documentos exhibidos en los respectivos colegios profesionales, siempre,
desde luego, que se informe públicamente esta situación. En cambio, tra-
tándose de cláusulas destinadas al público en general, como, por ejemplo,
la provisión de bienes en una cadena de supermercados o en un gran al-
macén de ventas al por menor, la publicidad debe llegar a ese público a
través de un medio adecuado, tal como un diario de gran circulación o
un canal de televisión de considerable audiencia.
La doctrina17 ha estudiado este tema y considera que la publicidad
puede consistir, según la clase de operaciones, en manifestación de las
cláusulas en locales accesibles a todos los posibles clientes o donde se
celebran los contratos, profusa difusión de opúsculos o prospectos que
reproduzcan el contenido, inclusión del texto en periódicos y, en general,
medios similares que cumplan el propósito de la ley.
Desde luego, el predisponente es responsable de la falta de idonei-
dad del medio de publicidad empleado para servir a la difusión del
conocimiento de las cláusulas generales, entendiéndose que la carga de
la prueba de la idoneidad corresponde a él. La presunción establecida
en el segundo párrafo del artículo 1397 no funcionará si el medio em-
pleado es inadecuado para tal fin.
6. EFECTO DEL CONOCIMIENTO DE LAS CLÁUSULAS

En los tres casos contemplados por el artículo 1397, o sea el conoci-
miento efectivo de las cláusulas, la posibilidad de conocimiento usando
de una diligencia ordinaria o el funcionamiento de la presunción de co-
nocimiento en caso de publicidad, el efecto es el mismo: la incorporación

de las cláusulas generales a la oferta de cada contrato particular que se
celebre con arreglo a ellas.
Surge el problema de establecer cómo se produce esta incorpora-
ción.
Aun cuando el Código civil no lo diga explícitamente, pienso que
la incorporación, al igual que cuando se trata de cláusulas generales apro-
badas por la autoridad administrativa, es automática, de tal manera que
basta que se produzca cualquiera de las tres indicadas situaciones para
que la oferta contenga las cláusulas, sin necesidad de una declaración
expresa del predisponente o de la contraparte.
Desde luego, la oferta así conformada requiere de aceptación para
que se concluya el contrato.
Para que el conocimiento de las cláusulas generales produzca el
indicado efecto se requiere que exista en el momento de la aceptación de
la oferta. Como dice MESSINEO18, si la contraparte las ha conocido antes,
mejor; pero si las ha conocido después de la conclusión del contrato, no
son vinculatorias para ella. Agrega que también la ignorancia culposa de
las cláusulas generales debe existir en el momento de la conclusión del
contrato; a la contraparte no le beneficia la ignorancia anterior, así como
no le perjudica el haber ignorado después de la conclusión del contrato.
7. IMPOSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO
A la doctrina italiana le preocupa mucho la situación de las cláu-
sulas generales que no han podido ser conocidas por la contraparte. Esta
preocupación obedece a que según el artículo 1341 de su Código civil, el
conocimiento de las cláusulas generales por la contraparte determina su
eficacia, de lo que hay que inferir que si las cláusulas no han sido conoci-
das ni conocibles por la contraparte, deben ser consideradas (las cláusulas
mismas) ineficaces.
Se discute, entonces, si dichas cláusulas son nulas (posición de MI-
RABELLI19 ) o simplemente el juez debe dejar de aplicarlas, pudiendo la
contraparte aceptarlas, si lo quiere (posición de BIANCA20).
Este problema no se presenta en nuestro Derecho, pues las cláusu-
las generales existen desde que son redactadas por el predisponente, y
simplemente no se incorporan a la oferta de un determinado contrato si
la contraparte no las conoce o no ha podido conocerlas. Siguen existien-
do y conservan su aptitud para incorporarse a las ofertas de otros con-

tratos. No se trata, pues, de una cuestión de ineficacia o nulidad.
1. NAPOLI, Emilio Vito, Le condizioni generali de contratto nella giurisprudenza, en. Le condizioni
generali di contratto, a cargo de C. Massimo Bianca, Dott. A. Giuffrè,. Editore, Milano, 1981, T.
II, p. 19.
3. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto y BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, Estudios jurídicos
sobre protección de los consumidores, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1987, p. 193.
4. MOLLE, Giacomo, I contratto bancari, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1975, p. 45.
6. GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho mercantil, Imprenta Aguirre, Madrid, 1969, T. I, p. 126.
7. MIRABELLI, Giuseppe, Delle obligación – Dei contratti in generale, U.T.E.T., Torino, 1980, p. 138.
8. MESSINEO, Francesco, Il contrato in genere, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1973, T. I, p. 432.
10. LANDO, Ole, “Le clausole contrattuali ingiuste nel Diritto dei paesi nordice”, en: Op. cit., a cargo
de C. Massimo Bianca, T. II, p. 261.
Okura Editores S.A., Lima, 1985, T. V, p. 447.
13. RIZZO, Vito, Condizioni generali del contratto e predispposiziones normativa, Edizione Scienti-
fiche Italiana, Ercolano, 1983, p. 54.
15. Código civil: Exposición de Motivos y Comentarios, obra compilada por Delia REVOREDO DE
DEBAKEY, Op. cit., T. VI, p. 59.
16. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, dirigido
por Manuel ALBALADEJO, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, T. XVI, Vol. II, p.
616.
Artículo 1398.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláu-

sulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son
válidas las estipulaciones que establezcan a favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la
ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra par-
te el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el
contrato.
Sumario:
2. Alcances del artículo 1398.
3. El problema de las cláusulas “vejatorias”.
4. Enumeración de las cláusulas “vejatorias”.
5. Carácter de la relación del artículo 1398.
6. Posibilidad de la interpretación extensiva.
7. Invalidez de las cláusulas “vejatorias”.
8. Otras cláusulas “vejatorias” posibles.
9. Criterios de cláusulas “vejatorias”.
10. Solución más conveniente.

Como se ha visto en el comentario del artículo 1397 del Código ci-
vil, el artículo 68 de la Ponencia original, inspirándose en el artículo 1341
del Código civil italiano, decía así:
Artículo 68.- Las condiciones generales de contratación se reputan co-
nocidas por el interesado. Empero y salvo que hayan sido aprobadas por
escrito no tendrán efecto a favor del que las ha impuesto, las limitacio-
nes de responsabilidad, la facultad de rescindir el contrato o suspender
su ejecución, la facultad de oponer excepciones con terceros y las demás
que señale la ley.
Este texto se conservó en el artículo 69 de la primera Ponencia sus-
titutoria, no así en la segunda Ponencia sustitutoria, cuyo artículo 73 tuvo
la siguiente redacción:
Artículo 73.- En los casos de los artículos 70 y 71 no tendrán efecto, si
no fuesen aprobadas expresamente, las estipulaciones generales de con-
tratación que establezcan a favor de quien las ha redactado limitaciones
de responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o suspender su
ejecución, o sancionen a cargo de la contraparte caducidades, limitacio-
nes a la facultad de oponer excepciones, prórroga o renovación tácita
del contrato, cláusulas compromisorias o derogaciones a la competencia
de la autoridad judicial.
Una redacción casi igual (corrigiendo la referencia) tuvo el artícu-
lo 39 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del
Anteproyecto.
En la Exposición de Motivos de este último artículo se dice que él
contempla situaciones que pueden producir severas consecuencias y que,
por ello, no son admisibles en tanto no hayan sido autorizadas.
El artículo 1413 del primer Proyecto contiene una modificación en
cuanto a su referencia a los contratos por adhesión y a las cláusulas ge-
nerales de contratación no aprobadas administrativamente. El artículo
1363 del segundo Proyecto tiene el mismo texto que el artículo 1398 del
Código civil.
2. ALCANCES DEL ARTÍCULO 1398

De la redacción de este artículo se desprende que él es aplicable a
los contratos celebrados por adhesión y a las cláusulas generales de con-
tratación no aprobadas administrativamente, lo que lleva a pensar que
esta falta de aprobación sólo se refiere a las cláusulas generales de con-
tratación y no a los contratos celebrados por adhesión.
Según se ha visto en el comentario del artículo 1394 del Código
civil, suele ocurrir que en un contrato ofertado para ser celebrado con
arreglo a cláusulas generales de contratación, el predisponente coloca al
destinatario de la oferta en la alternativa de aceptar o rechazar íntegra-
mente no sólo las cláusulas generales, como es pertinente, sino también

los elementos propios del contrato, con lo cual éste se convierte técnica-
mente en un contrato por adhesión.
Pienso que el artículo 1398, para ser adecuadamente eficaz, hay
que entenderlo en el sentido que se refiere también a estos contratos que
se convierten en contratos por adhesión, o sea que para ellos vale la refe-
rencia a la no aprobación administrativa. Podría darse el caso que algunos
de ellos fueran aprobados administrativamente, caso en el cual no esta-
rían comprendidos en el artículo 1398.
3. EL PROBLEMA DE LAS CLÁUSULAS “VEJATORIAS”

En 1948 sostuvo MESSINEO1 que las cláusulas a que se refiere el se-
gundo párrafo del artículo 1341 del Código civil italiano, que corresponde
a nuestro artículo 1398, pueden ser llamadas “vejatorias” porque están
dirigidas a mantener a la contraparte en condiciones de inferioridad ju-
rídica o, peor, a agravar esta inferioridad.
El mismo autor reconoce posteriormente (1968) que esta califica-
ción hizo cierta fortuna, entrando en el uso corriente, pero que ha sido
objetada por cuanto parte de un preconcepto, según el cual los artículos
1341 y 1342 del Código civil italiano disciplinan el contrato por adhe-
sión y tienen por finalidad proteger al contratante “débil” contra la
prepotencia del contratante “fuerte”, siendo así que, aparte del primer
párrafo del artículo 1341, del tenor de esas normas resulta que la finali-
dad efectivamente perseguida es que el carácter vejatorio de aquellas
cláusulas es en el sentido que desfavorece a la contraparte, también si se
hace abstracción de la dicotomía de contraparte “fuerte” y “débil”. Sea
como fuere, la locución cláusula “onerosa” (que se ha propuesto intro-
ducir en sustitución) no dice cosa muy distinta: en el sentido que da realce
igualmente a aquella disparidad de situaciones entre las partes. Por esta
razón, dicho autor considera que puede acogerse la calificación de “su-
brepticia” atribuida a la cláusula en examen.
Lo cierto es que la calificación de “vejatoria” ha tenido tal fortuna
que autores tan modernos como MOLLE (1966), AULETTA (1979) y BIANCA
(1984) la continúan utilizando para calificar las cláusulas generales que
agravan la posición del adherente respecto a la disciplina legal del contrato.
Es verdad que existe una reciente tendencia doctrinal, seguida por
MALINVAUD (1979), LANDO (1979), BRICKS (1982), STIGLITZ (1985), REZZÓ-
NICO (1987), G HESTIN (1988), entre otros, que se inclinan por darles la
denominación de cláusulas “abusivas”. Ha quedado perfectamente acla-

rado2 que la fórmula “cláusula abusiva” no se refiere a la teoría del abuso
del derecho, sino que debe ser interpretada como cláusula excesiva, de-
masiado onerosa, que reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno
de los contratantes en menoscabo del otro.
En Suecia se reemplazó el término “abusivo” por el vocablo “exce-
sivo”, dado que, desde un punto de vista lingüístico, es menos fuerte3.
Sin embargo, dada la difusión de su uso, voy a continuar intitulán-
dolas cláusulas “vejatorias”, sin desconocer la propiedad de las otras
denominaciones, especialmente la última.
En síntesis, puede decirse que son vejatorias, en el contexto de este
comentario, las cláusulas generales de contratación que alteran, en ven-
taja del predisponente, el equilibrio entre los derechos y obligaciones
contractuales de las partes.
La Ley francesa de 10 de enero de 1978 considera dos criterios que
deben jugar acumulativamente: el abuso del poder económico y la venta-
ja excesiva de una de las partes. Pienso que una cláusula puede ser
vejatoria aun cuando no exista abuso del poderío económico del predis-
ponente, sino únicamente inexperiencia de la contraparte.
El que una cláusula sea vejatoria no implica necesariamente que sea
ilícita, ya que, como dicen los STIGLITZ4, no se trata de expresiones inter-
cambiables. Por ejemplo, la exclusión o limitación de responsabilidad por
culpa leve no es una cláusula ilícita, aunque sea vejatoria para el régimen
legal peruano.
4. ENUMERACIÓN DE CLÁUSULAS “VEJATORIAS”

El artículo 1398 del Código civil hace una relación de las estipula-
ciones que son inválidas por establecer determinados derechos a favor
de quien las ha redactado.
Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.

De conformidad con el artículo 1321 del Código civil, queda sujeto
a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligacio-
nes por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El artículo 1328 del mismo Código establece que es nula toda esti-
pulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga. También

es nulo cualquier pacto de exoneración o limitación de responsabilidad
para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones de-
rivadas de normas de orden público.
Dado que las cláusulas generales de contratación se convierten en
normas contractuales cuando es aceptada la oferta de cada uno de los
contratos particulares celebrados con arreglo a ellas, es obvio que la nu-
lidad declarada por el artículo 1328 es aplicable a dichas cláusulas.
En tal sentido, la norma contenida en el artículo 1398 relativa a la
exoneración o limitación de responsabilidad se refiere, sin duda, a la deri-
vada de culpa leve, pues de otra manera tal norma sería absolutamente
innecesaria.
El último párrafo del referido artículo 1321 dispone que si la ineje-
cución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación,
obedecieran a culpa leve. El resarcimiento se limita al daño que podía
preverse al tiempo en que ella fue contraída.
Es la exoneración o limitación de esta responsabilidad, que sí se
permite pactar en los contratos paritarios, la que está sancionada con
invalidez por el artículo 1398. Ello se explica por cuanto los contratos
celebrados a base de cláusulas generales de contratación están sujetos,
en lo que se refiere a las obligaciones del predisponente, a un régimen
más estricto que los contratos paritarios.
Entiendo que las obligaciones de saneamiento y la garantía de buen
funcionamiento del bien transferido dan lugar, en el régimen peruano, a
responsabilidad por parte del transferente, por lo cual podría pensarse
que tales obligaciones y garantía, que normalmente es posible restringir
o suprimir (artículo 1489 del Código civil), están comprendidas en la res-
ponsabilidad de que habla el artículo 1398. Sin embargo, si se tiene en
cuenta que tal posibilidad significa, en realidad, una facultad que legal-
mente se otorga a los contratantes, no será consecuente que el ejercicio
de tal facultad pueda ser considerado vejatorio, excepto cuando se trata
de contratos onerosos.
Asimismo, no resulta vejatoria, en sentido estricto, para los efectos
del artículo 1398, la cláusula que aumentara la responsabilidad de la
contraparte por inejecución de sus obligaciones debido a dolo, culpa
inexcusable o culpa leve. Este tema será tratado con más profundidad
al estudiar la posibilidad de la interpretación analógica o de la exten-
siva.
Suspensión de la ejecución del contrato.

Tal como dice BIANCA5, la vejatoriedad de la cláusula debe encon-
trarse cuando el predisponente se atribuye una facultad de suspensión
que por ley no le compete.
No sería, por lo tanto, vejatoria la cláusula general de contratación
que estipulara que el predisponente, en el caso de un contrato con pres-
taciones recíprocas en que éstas deban cumplirse simultáneamente, puede
suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se sa-
tisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento.
Este es un derecho que legítimamente corresponde a todo contra-
tante de conformidad con el artículo 1426 del Código civil, de tal manera
que mal podría considerarse vejatorio el legítimo ejercicio de este derecho.
En cambio, si el predisponente se atribuye la potestad de suspen-
der la ejecución de un contrato de prestaciones autónomas –en el cual no
funciona la excepción de incumplimiento– si la otra parte no cumple la
prestación a su cargo, esta estipulación sería inválida en un contrato ce-
lebrado por adhesión, o con arreglo a cláusulas generales de contratación
no aprobadas administrativamente.
Sería igualmente inválida la estipulación que autoriza al predis-
ponente a suspender la ejecución de un contrato a su solo arbitrio o por
una causal diferente al incumplimiento de la contraparte.
El mismo BIANCA6 sostiene, en mi opinión con razón, que debe con-
siderarse que la vejatoriedad no queda excluida por el hecho que igual
facultad de suspensión se establezca en favor de la contraparte. En efec-
to, no sólo la igualdad de las situaciones es más aparente que real, sino
que, y esto es lo que más cuenta, se trata siempre de una cláusula que
establece a favor del predisponente una facultad de suspensión fuera de
las previsiones legales.
Rescisión y resolución del contrato.

Los artículos 1379 y 1371 del Código civil regula, respectivamente,
la rescisión y la resolución del contrato, aunque en este último caso, es
más propio decir la resolución de la relación jurídica creada por el con-
trato. El artículo 1372 explica cuáles son los efectos de ambas figuras.
La ley contempla los casos en que se autoriza la rescisión y la reso-
lución del contrato. Así, por ejemplo, procede la acción de rescisión por
lesión y la acción de resolución por excesiva onerosidad de la prestación.
En todos estos casos, por la misma razón expuesta al tratar sobre la
suspensión de la ejecución del contrato, no puede ser considerada como
vejatoria la cláusula general que permite al predisponente ejercitar las

respectivas acciones de rescisión o de resolución cuando se presentan los
supuestos legales que las autorizan.
Especialmente en lo que respecta a la cláusula resolutoria expresa,
un sector muy importante de la doctrina (AULETTA7, DE NOVA8, BIANCA 9
considera que es eficaz la cláusula general que permite convenir que el
contrato se resuelva cuando la contraparte no cumple determinada pres-
tación, establecida con toda precisión.
Pienso que este pronunciamiento es aplicable también a la cláusu-
la general que permita al predisponente ejercitar la acción de resolución
por incumplimiento a que se refiere el artículo 1428 del Código civil.
Es evidente que la prohibición de establecer en las cláusulas gene-
rales de contratación no aprobadas administrativamente facultades para
resolver el contrato está dirigida a evitar que el predisponente pueda,
arbitrariamente, resolver el contrato por razones que normalmente no
darían lugar a tal resolución, por lo cual no debe referirse a la resolución
por incumplimiento (tanto en vía de acción como por razón del pacto
comisorio expreso), que es un derecho legítimo de todo contratante.
Desde luego, sería vejatoria la cláusula general que permitiera al
predisponente resolver el contrato por incumplimiento cuando no se tra-
tara de un contrato con prestaciones recíprocas o cuando la resolución
no se deba a incumplimiento de la contraparte.
Prohibición de oponer excepciones.

En términos generales, se considera vejatoria toda cláusula que no
permite a la contraparte interponer excepciones en el plano procesal.
Empero, es particularmente interesante la problemática relaciona-
da con la cláusula general de contratación que subordina el derecho de la
contraparte a oponer excepciones al previo cumplimiento de la prestación
a su cargo, conocida como cláusula solve et repete, o al cumplimiento de
cualquier otro acto sustancial. La opinión más difundida es que tal cláu-
sula general es considerada vejatoria. AULETTA 10 nos informa que la
jurisprudencia italiana se encuentra definitivamente fijada en ese sentido.
Prórroga o renovación tácita del contrato.

Dada la redacción de esta parte del artículo 1398 del Código civil
(se encuentra entre punto y coma la frase “de prohibir a la otra el dere-
cho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el
contrato”) podría pensarse que es vejatoria la cláusula general que pro-

híbe a la contraparte la prórroga o renovación tácita del contrato, cuando
en realidad lo que no es válido es pactar dichas prórroga y renovación.
Ello se desprende claramente del texto del artículo 1341 del Código civil
italiano, que ha servido de modelo al citado artículo 1398, pues allí no se
menciona la prohibición a la contraparte.
En efecto, lo que se busca es que el predisponente no pueda estipu-
lar la automática prórroga o renovación del contrato a falta de una
expresa denuncia. Se ha considerado11 que es igualmente vejatoria la cláu-
sula general que amplía la previsión legislativa de la prórroga o
renovación tácita, imponiendo, por ejemplo, un plazo más largo de prea-
viso o una determinada forma al acto de denuncia.
Según AULETTA12, después de una incertidumbre inicial, se ha con-
siderado vejatoria la cláusula de renovación tácita aun cuando se
establezca frente a las dos partes, pues, como se ha visto anteriormente,
la circunstancia de que la cláusula general pueda favorecer a la contra-
parte no quita que se trate siempre de una cláusula que el predisponente
redacta a su propio favor.
BIANCA13 considera que es igualmente vejatoria la cláusula que re-
serva al predisponente la facultad de prorrogar o renovar el contrato.
5. CARÁCTER DE LA RELACIÓN DEL ARTÍCULO 1398

Existe discrepancia de criterios en cuanto al carácter que tiene la
relación de cláusulas vejatorias en las diferentes legislaciones, esto es, si
se trata de una relación taxativa o de una indicativa.
Por ejemplo, refiriéndose a la Ley israelita, D’AMBROSIO14 considera
que la relación contenida en el artículo 15 tiene carácter taxativo, mien-
tras que los STIGLITZ15 entienden que se trata de un enunciado no clauso.
Con relación a la Ley alemana, SCHLOSSER16 opina que el catálogo
de cláusulas ineficaces contenido en los numerales 10 y 11 es sólo ejem-
plificativo y no clauso.
En lo que atañe a la Ley española, los STIGLITZ estiman que el enun-
ciado de cláusulas abusivas contenido en el artículo 10 de la Ley es
ejemplificativo.
Dada la fuente del artículo 1398 de nuestro Código civil, interesa
sobremanera conocer cuál es el carácter de la enumeración que figura en
el artículo 1341 del Código civil de Italia.
La posición de la doctrina italiana no es pacífica. Por un lado, MIC-

CIO 17expresa que la opinión prevalente (cita a GIORDANO y a GENOVESE)
es en el sentido que el elenco no tiene carácter taxativo, sino solamente
indicativo, aunque dicho autor está incierto en seguir tal enseñanza no
sólo por la excepcionalidad de la norma, sino también porque el área
amplia de gran parte de las hipótesis previstas en el artículo mal se pres-
ta a revestir aquel carácter indicativo que se le quiere atribuir.
AULETTA18 dice que el artículo en referencia no enuncia el concepto
de cláusula vejatoria, pero indica determinadas cláusulas mediante un
detallado elenco cuya taxatividad es objeto de discusión. Refiriéndose a
la jurisprudencia, admite que ella es constante en negar la extensión del
elenco previsto, mediante analogía, sobre el presupuesto que las disposi-
ciones en materia de cláusulas generales ponen límites al principio
general de tutela de la autonomía privada.
DE NOVA19, MESSINEO20, ASCARELLI21 y MOLLE22, por su parte, consi-
deran que el elenco es taxativo.
Dado que el artículo 1398 del Código civil peruano sigue el mismo
sistema que el segundo párrafo del artículo 1341 del Código civil italia-
no, o sea hace una enumeración de casos sin precederlos por una regla
general, es plausible entender que tal enumeración es limitativa.
Además, el citado artículo 1398, al establecer que no son válidas
determinadas estipulaciones de los contratos por adhesión y en las cláu-
sulas generales de contratación por aprobadas administrativamente,
constituye una norma de excepción al principio general contenido en el
artículo 1354 sobre la libertad de determinar el contenido del contrato.
En estas condiciones, como el artículo IV del Título Preliminar de dicho
Código dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos
no se aplica por analogía, el elenco de cláusulas vejatorias contenido en
el artículo 1398, dado su carácter excepcional, no es susceptible de apli-
cación analógica.
Es sabido que la previsión del legislador se ve generalmente supe-
rada por el ingenio del hombre y el progreso del tráfico. Constantemente
surgen nuevas relaciones contractuales, con características propias, que
determinan, a su vez, nuevos desequilibrios en las relaciones entre las
partes. Por otro lado, situaciones diversas a las contempladas en el artí-
culo 1398 del Código civil pueden tener consecuencias similares a las allí
previstas. La rigidez del sistema adoptado por dicho artículo no permite
dar cabida a estos sucesos en el régimen de las cláusulas vejatorias, ha-
ciendo perder eficacia a su efecto protector.
Quizá para conjurar este peligro, el artículo 33 del Proyecto de Ley
General de Protección al Consumidor dispone que como excepción a lo
dispuesto por el artículo IV del Título Preliminar del Código civil, el artí-
culo 1398 del Código civil podrá ser aplicado por analogía a situaciones
no previstas en dicho artículo.
6. POSIBILIDAD DE INTERPRETACIÓN EXTENSIVA

Se acaba de ver que el artículo 1398 del Código civil no permite
actualmente, por ser una norma de excepción, su aplicación por analo-
gía a otras situaciones similares.
Sin embargo, el hecho de que el citado artículo no sea susceptible
de aplicación analógica a cláusulas distintas de las expresadas en él, no
excluye su aplicación por interpretación extensiva. En efecto, tal como
dice ALBALADEJO23, es falso que el Derecho excepcional no sea interpreta-
ble extensivamente, ya que la interpretación extensiva sólo muestra que
el verdadero espíritu del precepto –que es el que debe prevalecer– es más
amplio de lo que parecía. Agrega el mismo autor que lo que realmente se
debe querer significar con la expresión “ser de interpretación extensiva”
es que, en caso de duda o inseguridad no se dé una interpretación estric-
ta a normas en las que, por ser “favorables”, tal interpretación
perjudicaría los intereses que las normas en cuestión tutelan. “Con otras
palabras más breves, ser una norma de interpretación amplia es frase
que debe ser tomada como queriendo decir que se ha de buscar, desde
luego, su verdadero espíritu, pero de tal forma que lo dudoso se tienda a
resolver incluyéndolo”.
Se sostiene24 que una manera de determinar el concepto de analogía
es recurrir a la interpretación extensiva de la ley, agregándose que el crite-
rio para diferenciar con precisión la interpretación extensiva de la
aplicación analógica es meramente cuantitativo. Sin embargo, en la apli-
cación analógica se extiende la eficacia de una disposición a casos en que
en razón de su especie no entrarían en el ámbito de la misma disposición,
sino que se transportan a ella por analogía25, mientras que en la interpre-
tación extensiva ella “no sale del propio precepto legal interpretado para
resolver el caso concreto, comprendido en su contenido normativo, en su
espíritu, ya que no en su letra”26. Hay que admitir, pues, una diferencia
cualitativa y no simplemente cuantitativa.
Refiriéndose a las cláusulas generales de contratación, dice AU-
LETTA27que la jurisprudencia italiana precisa que la admisibilidad de la
interpretación extensiva no trae como consecuencia que el elenco de las
cláusulas vejatorias deba considerarse ejemplificativo y no taxativo. Agre-
ga que la misma jurisprudencia admite que la interpretación extensiva

es posible “cuando la cláusula no expresamente prevista participa de la
misma ratio de aquella codificada, en el sentido de actuar como una dero-
gación a la norma predispuesta para la tutela de la parte predisponente”.
Supóngase una cláusula general que aumentara la responsabilidad
de la contraparte por inejecución de sus obligaciones. Como se ha visto
anteriormente (supra, Tomo I, p. 785), esta cláusula no resulta vejatoria,
en sentido estricto, para los efectos del artículo 1398. Sin embargo, no
cabe duda que participa de la misma ratio que la estipulación que esta-
blece una limitación de la responsabilidad del predisponente, pues en
ambos casos se busca, en materia de responsabilidad, colocar a la parte
que no redactó la estipulación en una situación de desventaja con rela-
ción a la parte que sí la redactó. Pienso que, por interpretación extensiva,
tal cláusula no sería válida.
7. INVALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS

La sanción que establece el artículo 1398 del Código civil a las cláu-
sulas vejatorias es la invalidez.
En una nota a pie de la página 81 del Tomo I, a la cual me remito,
manifesté que según la teoría del acto jurídico adoptada por el Código
civil peruano la invalidez legal (establecida por la ley) no está sanciona-
da, de por sí, con la nulidad ni con la anulación, lo que determina, por las
razones expresadas en esa nota, que el acto declarado inválido es, en rea-
lidad, ineficaz(*).
La ineficacia determina que los actos no produzcan los efectos ju-
rídicos que le son propios. Como las cláusulas generales de contratación
están destinadas a incorporarse a las ofertas de los contratos particula-
res que se celebren con arreglo a ellas, la ineficacia de las cláusulas
generales vejatorias da lugar a que dichas cláusulas no se incorporen a
ninguna de dichas ofertas. Consecuentemente, cuando se celebren los con-
tratos particulares por razón de la aceptación de las ofertas, las cláusulas
vejatorias no formarán parte de ellos.
(*) Es cierto que en el comentario al artículo 1403 del Código civil (infra, T. III, p. 331)
planteo una solución al problema de las nulidades en dicho Código, pero tal solución
sólo podrá ser aplicada cuando sea admitida por la doctrina y la jurisprudencia. Entre-
tanto, la contrariedad de una declaración de voluntad a las normas imperativas que no
interesan al orden público sólo acarrea la ineficacia de tal declaración.
8. OTRAS CLÁUSULAS VEJATORIAS POSIBLES

La legislación extranjera (Israel, República Federal Alemana, Fran-
cia, España, principalmente) y la doctrina consideran otras cláusulas
vejatorias, además de las consignadas en el artículo 1398 del Código ci-
vil peruano que se acaban de examinar en el rubro 4) que precede.
Entre estas cláusulas vejatorias adicionales pueden mencionarse
las siguientes, todas ellas en beneficio del predisponente:
- Derogación de competencia jurisdiccional;
- Elección de ley aplicable;
- Decadencia de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico;
- Reserva de propiedad en ventas a plazos;
- Tácita reconducción del contrato por períodos largos;
- Renuncia al derecho de saneamiento por vicios ocultos;
- Renuncia al derecho de saneamiento por evicción;
- Estipulación de cláusulas penales;
- Restricciones a la libertad contractual en relaciones con terceros;
- Exclusión y limitación de garantías.
9. CRITERIOS DE CLÁUSULAS VEJATORIAS

Tal como se ha indicado anteriormente en el comentario del artícu-
lo 1392 (supra, Tomo I, p. 705), las cláusulas vejatorias pueden bien sea
actuar a beneficio del predisponente, o bien a cargo de la contraparte.
Siguiendo a MESSINEO28, pero aplicando sus juicios a la relación con-
tenida en el artículo 1398 del Código civil peruano, puede decirse que
son cláusulas vejatorias a favor del predisponente: las exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad; y las facultades de suspender la ejecu-
ción del contrato, de rescindirlo o de resolverlo. Son cláusulas a cargo de
la contraparte: la de prohibirle el derecho de oponer excepciones o de
prorrogar o renovar tácitamente el contrato.
Por otro lado, GHESTIN29 distingue entre las cláusulas vejatorias con-
cernientes a la formación del contrato, como, por ejemplo, el sometimiento
de la contraparte a cláusulas que no ha conocido; y las cláusulas vejato-
rias concernientes a los efectos del contrato, como sería el caso de aquellas
que se orientan a descartar las consecuencias de la reciprocidad de las
prestaciones en los contratos de esta clase.
Finalmente, REZZÓNICO30 señala la distinción que hace la Ley alemana

(AGB-GESETZ) entre las cláusulas con posibilidad de valoración y sin posibi-
lidad de valoración, aunque pone en duda la razonabilidad de esta distinción.
10. SOLUCIÓN MÁS CONVENIENTE

Existen dos técnicas legislativas para el tratamiento de las cláusu-
las vejatorias. Una de ellas es establecer una regla general que, según
REZZÓNICO 31, configura un precepto abarcativo, una estructura de tipo
que comprende, con gran generalidad, un determinado campo de hechos
a los que alimenta, de tal manera que todas las cláusulas que se encuen-
tran comprendidas dentro de esa estructura son vejatorias. Otra es
enumerar las cláusulas que tienen este carácter.
SANTOS BRIZ32 es partidario de la regla general, cuyo tenor sugiere
que sea el siguiente: “Las condiciones generales negociales sólo produci-
rán efecto cuando esté justificada por las circunstancias particulares
de los contratantes la desviación que en ellas se contenga a la regula-
ción legal vigente”.
La Ley alemana de 1976 (AGB-GESETZ) dispone en su numeral 9
una regla general, según la cual las cláusulas de las condiciones genera-
les del contrato son ineficaces si perjudican desproporcionadamente a la
contraparte del utilizador en contraste con las reglas de la buena fe, in-
dicando a continuación dos supuestos de perjuicio desproporcionado,
luego de lo cual hace una enumeración de 24 cláusulas prohibidas. MIRO-
CH33 critica adversamente el listado de las cláusulas, advirtiendo que “no
ha de dejarse de tener en cuenta como consecuencia no querida, que una
lista de esas cláusulas muy fácilmente podría conducir a la conclusión
que todas las demás condiciones estuvieran prohibidas”. Se admite, sin
embargo, que los inconvenientes del procedimiento casuístico pueden ser
superados por la existencia de una regla general, que cree un mecanismo
directivo, pero a la vez subsidiario.
En Francia, un decreto del Consejo de Estado de 24 de marzo de
1978, dictado al amparo del artículo 35 de la Ley de 10 de enero del mis-
mo año, estableció una lista de tipos de cláusulas comparables a la que
figura en la AGB-GESETZ alemana, que ha sido considerada por GHES-
TIN 34 sumamente larga, no obstante lo cual no cubre todas las cláusulas
susceptibles de ser consideradas como abusivas.
La Ley española N.° 7/1998 de 13 de abril de 1998 establece en su
artículo 10 bis las cláusulas que al menos tendrán carácter abusivo.
Se ha visto que el artículo 1341 del Código civil italiano, en el cual

se inspira el artículo 1398 de nuestro Código civil, hace un elenco de cláu-
sulas vejatorias, que gran parte de la doctrina italiana considera taxativo.
Es difícil optar por una de las dos posiciones extremas, o sea la sola
existencia de una regla general, comprensiva de todas las situaciones, o
la exclusiva enumeración taxativa de las cláusulas vejatorias. La prime-
ra tiene la ventaja de permitir un juego más libre del arbitrio judicial,
pero el peligro de su imprecisión, que daría lugar a una gran inseguri-
dad. La segunda adolece de una rigidez que no está a tono con la
creatividad cada vez mayor que informa la contratación moderna, pero
pone coto a las acciones de invalidez de las cláusulas, agilizando esta
contratación.
Por ello, quizá el rumbo adecuado es el que han tomado, con más o
menos variantes, las legislaciones alemana, francesa y española de esta-
blecer una “lista negra” de cláusulas vejatorias, de carácter
ejemplificativo, respaldada por una regla general que establezca los fac-
tores determinantes de la vejatoriedad.

2. MALINVAUD, Philippe, “Le condizioni generali di contratto”, en: Le condizioni generali di contrato,
a cargo de C. Massimo Bianca, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1981, T. II, p. 437.
3. REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 450.
4. STIGLITZ, Rubén S. y Gabriel A. STIGLITZ, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protec-
5. BIANCA, C. Massimo, Il contrato, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1984, p. 354.
6. Ibídem, p. 355.
7. AULETTA, Tomasso Amedeo, Le clausole vessatorie nella giurisprudenza, en: Op. cit., a cargo
de C. Massimo Bianca, T. I, p. 15.
8. DE NOVA, Giorgio, “Le condizioni generali di contratto”, en: Trattato di Diritto privato, dirigido por
Pietro Rescigno, U.T.E.T, Torino, 1982, p. 109.
9. BIANCA, C,. Massimo, Op. cit., p. 354.
10. AULETTA, Tomasso Amedeo, Op. cit., p. 23.
11 . BIANCA, C. Massimo, Op. cit., p. 357.
12. AULETTA, Tomasso Amedeo, Op. cit., p. 30.
14. D’AMBROSIO, Loris, “Techniche e strumenti di contratto: Il modelo israeliano”, en: Op. cit., a
cargo de C. Massimo BIANCA, T. II, p. 368.
15. STIGLITZ, Rubén S. y Gabriel A. STIGLITZ, Op. cit., p. 101.
17. MICCIO, Renato, I diritti di credito, U.T.E.T., Torino, 1977, Vol. II, Parte II, p. 268.
18. AULETTA, Tomasso Amedeo, Op. cit., T. I, p. 4.
19. DE NOVA, Giorgio, Op. cit., p. 106.
21. ASCARELLI, Tullio, Iniciación del estudio del Derecho Mercantil, Publicaciones del Real Colegio
de España en Bolonia, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1964, p. 344.
22. MOLE, Giacomo, I contratti bacari, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1975, p. 46.
23. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975, T. I, p. 28.
24. MIRÓ QUESADA C., Francisco, Tratado de Derecho Civil, Departamento de Impresiones de la
Universidad de Lima, Lima, 1990, T. I, p. 229.
25. BARBERO, Domenico, Sistema de Derecho Privado, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bue-
nos Aires, 1967, T. I, p. 126.
26. GARCÍA AMIGO, Manuel, Instituciones de Derecho Civil, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1979, p. 200.4
27. AULETTA, Tomasso Amedeo, Op. cit., T. I, p. 5.
29. GHESTIN, Jacques, Le contrat: Formation, L.G.D.J., Paris, 1988, p. 713.
30. REZZÓNICO, Juan, Op. cit., p. 461.
31. Ibídem, p. 459.
Artículo 1399.- En los contratos nominados celebrados por adhesión o

con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrati-
vamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas
establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias
de cada contrato particular justifiquen su validez.
Sumario:
3. Normas imperativas y normas dispositivas.
4. Fundamentación del artículo 1399.
5. Ineficacia de las estipulaciones.
6. Incorporación de las normas dispositivas.
7. Justificación de la validez de las estipulaciones.

El artículo 77 de la primera Ponencia sustitutoria tenía la redac-
ción siguiente:
Artículo 77.- En los contratos típicos celebrados en base a estipulacio-
nes generales de contratación no aprobadas administrativamente, no se
considerarán válidas las estipulaciones que sean contrarias a las nor-
mas dispositivas establecidas por la ley para ese tipo de contrato, a no
ser que las circunstancias particulares de los contratantes justifiquen
la validez de tales estipulaciones.
Obsérvese que se hacía referencia a los contratos típicos, en vez de

a los nominados, que se mencionaban las normas dispositivas estableci-
das por la ley para ese tipo de contrato y que la contrariedad a estas
normas determinaba la invalidez de las estipulaciones.
La redacción del artículo 77 de la primera Ponencia sustitutoria se
conservó en el artículo 72 de la segunda Ponencia sustitutoria, en el artí-
culo 38 de la tercera, cuarta y quinta Ponencias sustitutorias y del
Anteproyecto y en el artículo 1414 del primer Proyecto.
ne actualmente el artículo 1399 del Código civil.

Repitiendo lo dicho en el comentario del artículo 1398, debe en-
tenderse que el artículo 1399 se refiere también a los contratos ofertados
para celebrarse a base de cláusulas generales de contratación en los
cuales el predisponente coloca al destinatario de la oferta en la alterna-
tiva de aceptar o rechazar íntegramente no sólo las cláusulas generales,
como es pertinente, sino también los elementos propios de cada contra-
to particular, con lo cual estos contratos se convierten técnicamente en
3. NORMAS IMPERATIVAS Y NORMAS DISPOSITIVAS

Al comentar el artículo 1354 del Código civil (supra, Tomo I, p. 210)
se ha visto que las normas legales, atendiendo al criterio de su eficacia
frente a la voluntad de los particulares, se clasifican en imperativas y dis-
positivas. Se desarrolló así la diferencia entre unas y otras.
Sólo cabe agregar que las normas imperativas, cuya característica
es ser inderogables por las partes, son promulgadas en interés público, o
para proteger el tráfico jurídico, o para la protección, por ejemplo, de los
menores, o en virtud de fundamentos sociales análogos a los intereses
individuales1. Las normas dispositivas, en cambio, tienen como función
regular adecuadamente situaciones, a buen criterio del legislador, sólo
para el caso de que las partes no hayan dispuesto otra cosa, por lo cual es
muy apropiada la expresión de ESSER -SCHMIDT2 de ser un ordenamiento
de reserva, “que a la vez que cubre el silencio de las partes, exterioriza la
idea del legislador respecto de lo que él comprendería como una equiva-

lencia de intereses o justicia particular del contrato”.
En estas condiciones, siendo las normas imperativas de observan-
cia inexcusable, resulta ocioso dar a entender que las estipulaciones de
los contratos celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales
de contratación no aprobadas administrativamente que son contrarias a
estas normas carecen de eficacia, pues ello ya está establecido, con ca-
rácter general para todos los contratos, por el artículo 1354 con Código
civil. Por ello, se justifica quizá que el artículo 77 de la primera Ponencia
sustitutoria y los de las siguientes Ponencias que copiaron su texto, para
lograr una mayor precisión, establecieran que la invalidez recaía en las
estipulaciones contrarias a las normas dispositivas, desde que, si no exis-
tiera esta precisión, tales estipulaciones serían válidas.
La redacción del artículo 1399 del Código civil, si bien técnicamen-
te más adecuada, pone a la sombra que el objetivo principal de este
artículo es hacer imperativas, para los contratos a que él se refiere, las
normas dispositivas de los contratos nominados. Por ello, hubiera sido
preferible que dijera (...) “contrarias a las normas tanto imperativas como
dispositivas establecidas (...)”, con lo cual se disiparía cualquier duda
sobre el particular. Muchas veces el lenguaje legal debe perder elegancia
para alcanzar precisión.
El efecto buscado por el artículo 1399 es que la falta de aprobación
administrativa de las cláusulas generales de contratación dará lugar a
que ellas no puedan modificar las normas, tanto imperativas como dis-
positivas, de los contratos típicos. En otras palabras, la falta de aprobación
administrativa determina que todas las normas de los contratos típicos
adquieran carácter imperativo, por lo cual no tiene efecto alguno el pac-
to en contrario.
4. FUNDAMENTACIÓN DEL ARTÍCULO 1399

Siendo las normas dispositivas, como se ha visto, un ordenamiento
de reserva, o sea una previsión del legislador para que exista una regula-
ción general aplicable a todos los contratos típicos cuando las partes, por
una razón u otra, han omitido estipular una regulación particular para
un contrato determinado de ese tipo, es natural que dicho ordenamiento
obedezca a un criterio de equilibrio entre los derechos y obligaciones de
la partes teniendo en cuenta los intereses que busca tutelar ese contrato
típico. En otras palabras, el legislador, al dictar, una por una y todas en
conjunto, las normas dispositivas de un contrato típico, busca diseñar el

contrato ideal que, en su concepto, proteja armoniosamente los intereses
de las partes, tomando en consideración la finalidad del contrato, de tal
manera que las partes puedan confiar en que existe una regulación su-
pletoria de su voluntad común que ha sido elaborada precisamente para
velar por la justicia contractual(*).
En estas condiciones, resulta adecuado que en los contratos típicos
celebrados (técnicamente) por adhesión o con arreglo a cláusulas gene-
rales de contratación no aprobadas administrativamente, o sea que no
han pasado por el filtro de la regulación armoniosa de los intereses de las
partes conjugados con las exigencias de la contratación masiva, que es el
presupuesto de dicha aprobación, no se admita estipulaciones que resul-
ten contrarias a las normas dispositivas de cada contrato típico, o sea a
esa regulación ideal elaborada por el legislador para velar supletoria-
mente por el equilibrio contractual.
SANTOS BRIZ3 dice al respecto que la doctrina alemana (dada la fe-
cha de su obra se refiere a la anterior a la AGB-GESETZ) ha propuesto
una norma que, a manera de regla general, estructure coactivamente la
ley dispositiva, en el sentido que “las normas dispositivas serían en prin-
cipio obligatorias para el empresario que formula las condiciones
generales, y sólo podría desviarse de ellas si lo justificase en una situa-
ción especial y si el cliente no fuese injustamente reducido en su posición
jurídica”. Después de precisar que tal regla sólo valdría para los contra-
tos de masa y no para los contratos auténticos individuales, agrega que,
de esta forma, las normas dispositivas reciben distinto trato, según se
esté ante contrato individual o ante contrato de masa, transformándose
(*) LARENZ4 describe magistralmente este rol de las normas complementarias diciendo:
“Se podría opinar que únicamente son aplicables si las partes nada han previsto al
regular expresamente una cuestión relacionada con la ejecución del contrato, y tampo-
co se puede dar una respuesta segura según el contexto en su totalidad. En este punto
sólo una cosa ha de ser tenida en cuenta: precisamente las partes intervinientes en un
contrato perteneciente a cierto sector del tráfico y concertado en igual forma innume-
rables veces todos los días, no tienen en absoluto la intención de ponerse de acuerdo
sobre todos los puntos que posiblemente requerirían una reglamentación. Confían en
que de darse semejante hipótesis, su regulación está determinada por la ley; por lo
tanto, consideran a la ley no sólo como suplementaria, sino como norma general en la
que confían, porque esperan de ella la solución ‘justa’ de las cuestiones que quizá surjan.
En efecto, las normas legales, incluso las renunciables, pretenden hallar aquella regula-
ción que, en virtud de cuidadosas reflexiones y muchas veces de una experiencia de
siglos, ha considerado el legislador como más adecuada, al menos para la masa de los
casos a regular, como la mejor, objetivamente considerada en armonía con los intereses
de las partes y por ello con las exigencias de la ‘justicia distributiva’. No quieren tener
solamente carácter ‘supletorio’, sino constituir la norma justa del promedio de casos”.
para estos últimos, en reglas “semicoactivas”, en cuanto sólo pueden ser

modificadas por el empresario cuando tenga un motivo razonable o una
justa causa, pues de lo contrario le obligará también el Derecho dispositivo.
BERLIOZ5, por su parte, refiriéndose también al Derecho alemán, dice
que se ha difundido la noción de normas “semiimperativas”, es decir, de
normas que son jus dispositivum para los contratos negociados y jus co-
gens para los contratos de adhesión(*).
CONSTANZA6 enfoca el problema de una manera distinta, pues con-
sidera que la predisposición de las cláusulas generales obedece a que,
precisamente, la normativa contenida en el ordenamiento jurídico posi-
tivo es insuficiente e inidónea para satisfacer las exigencias de las
relaciones económicas que tienen interés con la actividad de la empresa.
Agrega que las cláusulas generales obedecen a la carencia de la ley, y que
esto vale para los contratos nominados y para los atípicos, pues en am-
bos casos puede haber un divorcio entre la realidad de la ley y la realidad
de la vida socioeconómica.
Pienso que este enfoque no es totalmente cierto, pues las cláusulas
generales de contratación no buscan crear un derecho subjetivo nuevo,
distinto del legislado, sino darle rigidez a este último para que se unifor-
mice y, de esta manera se generalice, adecuándose así a la exigencia de
celeridad que impone el tráfico masivo de bienes y servicios. El Derecho
dispositivo es supletorio, mientras que las cláusulas generales tienen vo-
cación de obligatoriedad, pero no existe inconveniente alguno para que
el Derecho dispositivo se incorpore a cláusulas generales para, a través
de ellas, ser también obligatorio.
Por otro lado, la uniformidad de las cláusulas generales no es ajena
a la regulación de los contratos típicos, pues ella (la regulación) está pen-
sada precisamente par ser de aplicación general en caso que las partes
no estipulen algo distinto. El artículo 1399 no entorpece la contratación
masiva, sino que únicamente sustituye las cláusulas generales no apro-
badas administrativamente por las regulaciones de los contratos típicos,
que ciertamente no son más complicadas que muchas de las cláusulas
generales.
(*) GARCÍA AMIGO7, en cambio, dice que poniendo en relación el contenido, es decir, las
cláusulas de las condiciones generales con el Derecho legal correspondiente, puede
ocurrir que propongan una regla contraria a la ley dispositiva, siendo en tal caso per-
fectamente válida por virtud del funcionamiento del principio de la autonomía de la
voluntad.
5. INEFICACIA DE LAS ESTIPULACIONES

A diferencia del artículo 1398 del Código Civil, que declara la in-
validez de las estipulaciones previstas en dicho artículo, el artículo 1399,
con mayor propiedad, habla de la falta de eficacia de las estipulaciones
contrarias a las normas de los contratos típicos.
Consecuentemente, dichas estipulaciones no producen efecto al-
guno, de tal manera que no se incorporan a las ofertas de los respectivos
contratos particulares.
6. INCORPORACIÓN DE LAS NORMAS DISPOSITIVAS

Aun cuando el artículo 1399 no lo dice, debe entenderse que la con-
trariedad de la estipulación a la norma dispositiva correspondiente
determina no sólo la ineficacia de aquélla, sino también la incorporación
de ésta a la cláusula general.
Si, como se ha visto, la razón de ser del artículo 1399 es que la falta
de aprobación administrativa de las cláusulas generales determina que
todas las normas dispositivas de los contratos típicos adquieran carácter
imperativo, y tomando en consideración que, según se ha visto en el co-
mentario del artículo 1355 del Código Civil, las normas imperativas
integran los contratos en sustitución de las cláusulas que son inválidas
(ineficaces) por ser contrarias a ellas, igual efecto deben tener las nor-
mas dispositivas que se han convertido en imperativas.
Consecuentemente, en el caso que, por aplicación del artículo 1399,
una estipulación de las cláusulas generales resultara ineficaz por ser con-
traria a una norma dispositiva del respectivo contrato típico, tal
estipulación sería sustituida por la norma dispositiva contrariada, pro-
duciéndose así la integración del contrato.
7. JUSTIFICACIÓN DE LA VALIDEZ DE LAS ESTIPULA-

CIONES
No debe descartarse la posibilidad de que determinadas estipula-
ciones de los contratos celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas
generales de contratación no aprobadas administrativamente obedezcan
a razones justificadas, o sea que efectivamente agilicen el tráfico masivo

de bienes y servicios, sin perjudicar los intereses de los consumidores.
SANTOS BRIZ8 admite que el predisponente puede estipular cláusu-
las diferentes de las normas dispositivas cuando tenga un motivo
razonable o una justa causa.
Según REZZÓNICO9, no es prudente proponer normas rigurosas para
justificar que una cláusula general derogue el Derecho dispositivo, sino
más bien criterios orientadores, dando a título de ejemplo los siguientes:
a) Cuando en el caso concreto “existe una posición de intereses dis-
tinta de la contemplada en la ley, que difiere de la que ésta adoptara
apoyándose en lo que se presume como usual”.
b) Cuando la cláusula obedece a cubrir un gran riesgo que asume el
predisponente. Cita el autor el caso de la venta de automóviles usa-
dos, respecto de la cual un tribunal declaró que “la exclusión de
responsabilidad es un deber de razonabilidad”.
c) Cuando la contraparte acepta la cláusula general por convenir
mejor a sus intereses que la norma dispositiva supletoria.
d) Cuando el predisponente no se encuentra en posición de monopo-
lio y la contraparte es un comerciante experimentado, que conoce
las particularidades del tráfico material del contrato.
e) Cuando “el apartamiento del derecho dispositivo en perjuicio del
cliente se equilibra con la otra cláusula a él favorable, como si la
responsabilidad por vicios se suprime por medio de una cláusula,
pero en su lugar se concede un derecho a reparación, pues el inte-
rés digno de protección del cliente consiste en recibir una
mercadería sin defectos al precio convenido, lo cual queda salva-
guardado si el vicio es adecuadamente suprimido por el vendedor”.
REZZÓNICO agrega que, dadas las dificultades de la cuestión, el cri-
terio orientador antes enunciado ha de ajustarse a cada caso particular,
para lo cual debe recurrirse al amplio y fructífero principio de la buena
fe.
I, p. 122.
2. Cita de REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 365.
Paris, 1976, p. 113.
6. CONSTANZA, María, “Natura normativa delle condizioni generali di contratto”, en: Le condizioni
generali di contratto, a cargo de C. Massimo Bianca, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1979, T.
I, p. 158.
Artículo 1400.- En los casos del artículo 1397 las cláusulas agregadas
al formulario prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque
las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto.
Sumario:
2. El problema de la referencia al artículo 1397.
3. El concepto de módulo o formulario.
4. Función de la cláusula agregada.
5. Determinación de la incompatibilidad.
6. Efecto de la incompatibilidad.
7. Justificación de la prevalencia.
8. Ineficacia de la cláusula agregada.
9. Opinión personal.

El artículo 69 de la Ponencia original, inspirándose en el segundo
párrafo del artículo 17 del Proyecto original de la Comisión Reformado-
ra sobre Actos Jurídicos, decía así:
Artículo 69.- En los contratos concluidos mediante la firma de formula-
rios establecidos para disciplinar de modo uniforme determinadas
relaciones contractuales, las cláusulas agregadas al formulario preva-
lecen sobre las del formulario cuando fuesen incompatibles con éstas,
aunque las últimas no hubiesen sido canceladas.
En la Exposición de Motivos de este artículo se dice que él es igual-
mente una secuencia de los contratos de adhesión y establece una regla
de prevalencia cuando se han utilizado formularios. El objetivo es elimi-

nar los problemas que se presentan cuando al formulario se agregan
determinadas cláusulas. Se indicó que la fuente de este artículo está en el
artículo 1342 del Código civil italiano.
El texto del artículo 69 de la Ponencia original fue conservado por
el artículo 70 de la primera Ponencia sustitutoria.
En el artículo 74 de la segunda Ponencia sustitutoria se introduje-
ron ciertas modificaciones, que dieron lugar al siguiente texto:
Artículo 74.- En los contratos por adhesión y en los contratos en base a
estipulaciones generales de contratación que se concluyan mediante la
firma de formularios, las cláusulas agregadas al formulario prevalecen
sobre las de éste cuando fuesen incompatibles, aunque las últimas no
hubiesen sido canceladas.
Esta fórmula fue conservada en el artículo 40 de la tercera, cuarta
y quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1415
En la Exposición de Motivos del artículo 40 del Anteproyecto se ex-
presa que una vez más la ley busca proteger a la parte débil de la relación
contractual, que es la que se adhiere a las reglas establecidas por la con-
traparte.
Al artículo 1415 del Anteproyecto de la Comisión Revisora se le
dio una nueva redacción, que decía así:
Artículo 1415.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláu-
sulas generales de contratación y que se concluyan mediante la firma de
formularios, las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las
de éste cuando fuesen incompatibles, aunque las últimas no hubiesen
sido dejadas sin efecto.
El artículo 1365 del segundo Proyecto cambia esa redacción por la
siguiente:
Artículo 1365.- En los casos del artículo 1364 las cláusulas agregadas
al formulario prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles,
aunque las últimas no hubieran sido dejadas sin efecto.
El artículo 1364 mencionado en este artículo se refería al tema tra-
tado en el artículo 1399 del Código civil, o sea a las estipulaciones
contrarias a las normas de los contratos típicos.
Finalmente, el artículo 1400 del Código civil conservó el texto aun-
que cambiando la referencia del artículo 1399 (correspondiente al artículo
1364 del segundo Proyecto) por la del artículo 1397.
2. EL PROBLEMA DE LA REFERENCIA AL ARTÍCULO 1397

La Exposición de Motivos del artículo 1400 del Código civil señala
que cuando se han dictado cláusulas generales de contratación no apro-
badas administrativamente, las estipulaciones que se agregan al
formulario o esquema preestablecido tienen preeminencia cuando resul-
ten incompatibles, aun cuando no se haya tomado la precaución de
dejarlas sin efecto. Se reitera que este artículo tiene su fuente en el artí-
culo 1342 del Código civil italiano.
Resulta así que, según esta Exposición de Motivos, el artículo 1400
sólo es aplicable en el caso de cláusulas generales no aprobadas adminis-
trativamente.
Sin embargo, como se ha visto al comentar el artículo 1395, se per-
mite, aunque en mi opinión equivocadamente, que las partes pueden
convenir que determinadas cláusulas generales aprobadas administrati-
vamente no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas
celebran.
No se entiende, pues, la razón por la cual cuando las cláusulas ge-
nerales han sido aprobadas administrativamente no rija el artículo 1400,
o sea que las cláusulas agregadas al formulario no prevalecen sobre las
de éste cuando sean incompatibles, lo que significa, en realidad, que en
este caso, no obstante poder existir un convenio expreso en ese sentido,
tales cláusulas no se incorporan a la oferta.
Esta contradicción sólo se explica, en mi opinión, por una errada
referencia al artículo 1397 hecha en el artículo 1400. Para explicar este
error, conviene desentrañar los verdaderos alcances del artículo 1400.
3. CONCEPTO DE MÓDULO O FORMULARIO

De acuerdo con la definición contenida en el artículo 1392 del Có-
digo civil, las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas
previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y
abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie inde-
finida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.
En estas condiciones, no cabe hablar de cláusulas agregadas (se en-
tiende por acuerdo entre el predisponente y la contraparte) al formulario,
desde que las cláusulas generales, dada su generalidad y abstracción, no
salen de la esfera jurídica del predisponente hasta que se incorporan a la
oferta de un futuro contrato particular.
Por otro lado, en los antecedentes del artículo 1400 hay constantes
referencias a que su fuente es el artículo 1342 del Código civil italiano, el
cual versa sobre los contratos concluidos mediante la firma de formula-
rios dispuestos para disciplinar de modo uniforme determinadas
relaciones contractuales.
En la doctrina italiana, NAPOLI1 considera que los módulos o for-
mularios se diferencian de las condiciones generales del contrato, fijadas
para servir a una serie indeterminada de contratos y que constituyen una
declaración dirigida a la generalidad, cuyo destinatario se individualiza
al momento de la conclusión del contrato. El módulo contiene el contrato
ya concretado en cada una de sus partes, y los contratantes no hacen otra
cosa que suscribirlo, con plena libertad, del mismo modo que agregar,
modificar o suprimir cualquier cláusula. En el caso que el módulo haya
sido predispuesto por uno de los contratantes, el contrato-tipo o el sim-
ple módulo no presenta diferencia alguna con el contrato por adhesión(*).
Debe considerarse que, en realidad, la hipótesis a que se refiere el
artículo 1400 no es la de cláusulas generales de contratación no aprobadas
administrativamente (como resulta de su referencia al artículo 1397), sino
la de contratos por adhesión cuyas ofertas se redactan en formularios
(generalmente impresos), de tal manera que para que se celebre el con-
(*) Comparando el artículo 1341 (condiciones generales del contrato) con el artículo 1342
(contratos concluidos mediante la firma de formularios) del Código civil italiano, MES-
SINEO2 encuentra las siguientes diferencias:
En el caso del artículo 1341 se toma en consideración la predisposición de cláusulas en
particular, mientras que en el caso del artículo 1342 se ha tomado en consideración el
módulo el cual contiene la trama entera del contrato, incidiendo, así, integralmente
sobre la disciplina de éste; siendo susceptible de inserción de cláusula nueva, que se
agrega al contenido ya predispuesto.
La figura de que trata el primer párrafo del artículo 1341 está dominada por la exigen-
cia de que la contraparte conozca la cláusula predispuesta o use la diligencia ordinaria
para conocerla; en la figura de que trata el artículo 1342 la presencia de un documento
(módulo) y la suscripción del mismo por parte de los contratantes, hace posible siem-
pre el conocimiento del contenido contractual.
En el caso del primer párrafo del artículo 1341, la cláusula predispuesta entra en el
nexo contractual de manera distinta a la aprobación o suscripción del documento con-
tractual; en el caso del artículo 1342 rige el procedimiento de la suscripción.
A diferencia que en el caso del artículo 1341, la predisposición (mediante módulo)
puede ser obra de ambas partes o de un tercero natural; con lo cual el problema del
conocimiento, o del deber de conocimiento, no se presenta.
La cláusula predispuesta unilateralmente puede no ser conocida por la contraparte (y
sin embargo entrar a formar parte del contenido del contrato); la cláusula incluida en
el módulo se presume notoria para ambas partes, como dato inseparable de la suscrip-
ción del módulo mismo, contemplada por el artículo 1342.
trato basta que las partes suscriban el formulario. Se trata, pues, de los
llamados contratos-tipo según la primera versión que de ellos he dado al
comentar el artículo 1390 del Código civil (supra, Tomo III, p. 48).
Sólo así se explica que, por un lado, el artículo 1342 del Código
civil italiano hable de contratos concluidos mediante la firma de formu-
larios (el contrato se celebra en virtud de la suscripción de la oferta
contenida en el formulario) y, por el otro, que el artículo 1400 del Códi-
go civil peruano se refiera a las cláusulas agregadas (se supone de común
acuerdo) al formulario, cuando una de las características de las cláusu-
las generales (mientras son cláusulas generales) es su redacción previa,
unilateral y abstracta por el predisponente, sin intervención de las fu-
turas y desconocidas contrapartes.
Desde luego, no puede descartarse la posibilidad de que el artículo
1400 no sólo verse sobre los contratos-tipo, sino también intente versar
sobre los contratos celebrados con arreglo a cláusulas generales de con-
tratación no aprobadas administrativamente, pero debe tomarse en
consideración que en este último caso deben existir elementos propios de
cada contrato particular que son de libre negociación, lo que no permite,
obviamente, que figuren en un formulario. Tampoco es posible que dicho
artículo verse sobre los contratos celebrados a base de cláusulas genera-
les de contratación en los cuales el predisponente impone la aceptación o
rechazo íntegro no sólo de las cláusulas generales, sino también de los
elementos propios de cada contrato particular, porque estos elementos,
aunque impuestos, varían de contrato en contrato, por lo cual no son
susceptibles de constar de un formulario de uso generalizado.
Puede llegarse, por lo tanto, a la conclusión que, dada la especial
naturaleza de las cláusulas generales de contratación en el régimen legal
peruano, es posible que exista un defecto de redacción en el artículo 1400
del Código civil, desde que, a semejanza de su fuente el artículo 1342 del
Código civil italiano y de sus propios antecedentes legislativos, debe apli-
carse a los contratos que se concluyen mediante la suscripción de formu-
larios, o sea a los contratos-tipo, que son, como se ha visto, contratos por
adhesión, y no a las cláusulas generales no aprobadas administrativa-
mente.
4. FUNCIÓN DE LA CLÁUSULA AGREGADA

NAPOLI3 nos informa que, según la jurisprudencia italiana, las cláu-
sulas agregadas pueden desempeñar una triple función: pueden ser
puestas para especificar la cláusula del formulario; pueden tener un rol

meramente confirmativo; o pueden estar en contradicción con la cláusu-
la del formulario. Sólo en este último caso entran en juego el artículo 1342
del Código civil italiano y el artículo 1400 del Código civil peruano.
5. DETERMINACIÓN DE LA INCOMPATIBILIDAD
El problema radica en la manera de juzgar si la cláusula agregada
realmente es incompatible con la cláusula del formulario.
La opinión generalizada es que se trata de una simple regla de apli-
cación concreta de la interpretación subjetiva, estableciendo una norma
presuntiva de la voluntad contractual4.
Así nos dicen los STIGLITZ5 que frecuentemente, al redactar la cláu-
sula agregada, se omite indicar que su finalidad es derogar la cláusula
del formulario. Interviene entonces la interpretación para establecer si
existe la contradicción y, en caso afirmativo, deducir que la razón de ser
de ella es derogar la cláusula del formulario. Cabría, en efecto, como se
ha dicho anteriormente, que la interpretación pusiera de manifiesto que
la cláusula agregada, que generalmente es manuscrita o mecanografia-
da, se limita a integrar, aclarar, precisar la cláusula impresa, caso en el
cual la incompatibilidad queda excluida6.
Es por esto que KOTZ7 afirma que la prioridad de la cláusula agre-
gada sobre la impresa no es una regla interpretativa, sino que la
interpretación se produce en una etapa previa, que consiste en estable-
cer la contradicción. La prioridad no es sino la aplicación de la regla legal.
SANTOS BRIZ8, en cambio, sostiene que es regla de interpretación la
preferencia de lo particular o especial sobre lo general. REZZÓNICO9 opina
que en el mismo sentido, o sea que la prioridad de la cláusula agregada
no deja de pertenecer al terreno interpretativo, como que le toca dirimir
qué posición ocupará la cláusula agregada.
Pienso que la posición de KOTZ es correcta cuando en el ordena-
miento legal existe una norma que concede prioridad a la cláusula
agregada sobre la impresa (como ocurre entre nosotros), pero que la de
SANTOS BRIZ y REZZÓNICO tiene sentido cuando no existe una norma de
esa naturaleza, de tal manera que, como dice BERLIOZ10, la regla de que
las cláusulas agregadas debe prevalecer es una interpretación del princi-
pio general specialia generalibus derongant.
6. EFECTO DE LA INCOMPATIBILIDAD
De conformidad con el artículo 1400, determinada la incompatibi-
lidad entre la cláusula agregada y la cláusula impresa, aquélla prevalece
sobre ésta, o sea que la sustituye. El texto contractual quedará con el te-
nor que resulte de la incorporación de la cláusula agregada.
El mismo artículo indica que la prevalencia de la cláusula agrega-
da se producirá aunque la cláusula impresa no hubiese sido dejada sin
efecto. En este caso, figurarán en el formulario las dos cláusulas, la im-
presa y la agregada, pero se entenderá que la impresa ha quedado sin
efecto.
La duda surge respecto a la regla a aplicar en el caso que se deje sin
efecto (por ejemplo, tarjándola) la cláusula impresa, sin agregar una cláu-
sula manuscrita o mecanografiada que la sustituya. Considero que en
este caso cabe interpretar que la voluntad de las partes es simplemente
suprimir la cláusula impresa, de tal manera que ella no figurará en el
texto contractual.
7. JUSTIFICACIÓN DE LA PREVALENCIA
ALFARO 11 nos dice con claridad que el fundamento de la regla se
encuentra en la reconstrucción de la voluntad común de los contratan-
tes. “Las condiciones particulares deben prevalecer porque reflejan mejor
la voluntad de las partes que las condiciones generales”.
En efecto, para quienes en el campo mundial sostienen la bondad
de la fórmula recogida por el artículo 1400 de nuestro Código civil, re-
sulta evidente que siendo las cláusulas del formulario redactadas por el
predisponente y las cláusulas agregadas redactadas posteriormente de
común acuerdo entre éste y la contraparte, las últimas han sido queridas
expresamente por ambos, de tal manera que reflejan mejor ese acuerdo
de declaraciones de voluntad que es la base del contrato.
Por otro lado, si el formulario se convierte en contrato por el acto
de su suscripción por ambas partes, resulta consecuente que sea la vo-
luntad vigente en este momento, que es cuando ya existe en el formulario
la cláusula agregada, la que rija la relación contractual.
Desde luego, todo este razonamiento descansa en que la cláusula
agregada sea obra común del predisponente y de la contraparte. Si esto
no ocurre, o sea si, como dice REZZÓNICO12, la inserción de la cláusula
manuscrita o mecanografiada es obra exclusiva del predisponente o de
un amanuense suyo, la cláusula agregada no juega otro rol que el de com-

pletar la redacción del formulario por el predisponente, desde que entre
esto y la presentación en formulario impreso sólo existe la diferencia de-
rivada de la utilización de medios humanos. Igual consecuencia tendría
que la cláusula agregada fuera inserta exclusivamente por la contrapar-
te, sin intervención del predisponente.
Corresponde al juez, por lo tanto, comprobar que la cláusula agre-
gada sea el producto de una elaboración conjunta del predisponente y de
la contraparte.
Surge la duda respecto a si los acuerdos orales pueden tener efica-
cia con relación a las cláusulas impresas. Pienso que tan válida es una
cláusula manuscrita o mecanografiada como un acuerdo oral, radicando
el problema sólo en la dificultad de probar este último.
ALFARO13 desarrolla con singular esmero la hipótesis de que en el
formulario existiera una cláusula según la cual cualquier modificación
deberá hacerse por escrito, lo que pondría en tela de juicio la validez de
los acuerdos orales, siendo su opinión, que comparto, a favor de la vali-
dez de los acuerdos orales, porque éstos son el fruto de una voluntad
común, mientras que la cláusula del formulario sobre el requerimiento
de la modificación escrita representa únicamente la voluntad del predis-
ponente.
8. INEFICACIA DE LA CLÁUSULA AGREGADA

Un tema sumamente interesante es el relacionado con la posibili-
dad de que la cláusula agregada resulte, por algún motivo, ineficaz.
Una solución, que parece obvia, es que si la cláusula agregada no
produce efecto alguno por razón de su ineficacia, la cláusula impresa de-
jada sin efecto no ha sufrido modificación alguna y conserva su validez.
Sin embargo, ALFARO14 observa agudamente que aun cuando el
acuerdo resulte ineficaz (en mi opinión esa ineficacia no debe provenir
de nulidad, pues de ser así no existiría jurídicamente) pone de manifiesto
la voluntad de las partes de “no querer” la cláusula impresa, de tal ma-
nera que “ante la ineficacia de la regulación particular estaríamos ante
una laguna contractual que ha de ser cubierta de acuerdo con lo dispues-
to en el derecho dispositivo”.
Pienso que esta solución, pese a su originalidad, responde mejor al
espíritu que informa nuestro sistema, el cual en los contratos celebrados
por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no apro-

badas administrativamente concede un valor importante a las normas
dispositivas. En efecto, si la cláusula ineficaz agregada no fuera contra-
ria a las normas dispositivas establecidas para el correspondiente contrato
típico, desde que dada su incompatibilidad con la cláusula impresa (tal
es el supuesto de aplicación del artículo 1400), esta última sí sería con-
traria a dichas normas dispositivas y, por aplicación del artículo 1399,
sería sustituida por éstas. Igualmente, si la cláusula impresa no fuera
contraria a las normas dispositivas y la cláusula ineficaz agregada sí lo
fuera, pese a ello pondría de manifiesto la voluntad de las partes de “no
querer” la cláusula impresa, por lo cual no valiendo la cláusula agrega-
da –por ser ineficaz–, ni la cláusula impresa –por no ser querida por las
partes–, habrá de aplicar las normas dispositivas.
Una situación singular se presenta cuando la cláusula agregada no
es ineficaz de por sí, sino por ser contraria a una norma dispositiva del
respectivo contrato típico. Pienso que la solución sería la misma, o sea
que no se podría aplicar la cláusula impresa ni la agregada, por lo cual
regiría la norma dispositiva.
Comprendo, desde luego, que el tema es debatible.
9. OPINIÓN PERSONAL
Tal como lo he expresado en el comentario al artículo 1390, la co-
lumna vertebral de los contratos por adhesión es su inmutabilidad.
En la medida que se permita que las partes modifiquen de común
acuerdo la oferta de un contrato por adhesión, se está destruyendo el sis-
tema que justifica la existencia de dicho contrato, esto es que la oferta
sólo pueda ser aceptada o rechazada íntegramente.
El artículo 1400 del Código civil peruano, al contemplar la posibi-
lidad de que las partes puedan agregar cláusulas a los formularios de los
contratos-tipo, les está quitando, en realidad, la calidad de formularios
de contratos por adhesión para convertirlos en borradores de contratos
susceptibles de negociación.
Francamente considero que el artículo 1400 desvirtúa la naturale-
za de los contratos-tipo, convirtiéndolos en contratos paritarios.
1. NAPOLI, Emilio Vito, “Le condizioni generali de contratto nella giurisprudenza”, en: Le condizioni
generali di contratto, a cargo de C. Massimo Bianca, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1981, T.
II, p. 28.
3. Ibídem, T. II, p. 72.
5. STIGLITZ, Rubén S. y Gabriel A. STIGLITZ, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protec-
Pietro RESCIGNO, U.T.E.T., Torino, 1982, p. 113.
7. Cita de REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 618.
Paris, 1976, p. 128.
11. ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, “La interpretación de las condiciones generales de los contratos”,
en: Revista de Derecho Mercantil, N.°s 183-184, 1987, p. 30.
13. ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Op. cit., p. 32.
14. Loc. cit.
Artículo 1401.- Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales

de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpre-
tan, en caso de duda, en favor de la otra.
Sumario:
3. Carácter de la interpretación según el artículo 1401.
4. La regla contra stipulatorem.
5. La interpretación “en caso de duda”.

En la elaboración del Código civil, el tema de la interpretación de
las cláusulas generales de contratación y de los formularios redactados
por una de las partes se trató, por primera vez, en el Proyecto de la Co-
misión Reformadora sobre los Actos Jurídicos, cuyo artículo 17, ubicado
en el Título Segundo sobre la Interpretación de los Actos Jurídicos, te-
nía la siguiente redacción:
Artículo 17.- Las cláusulas insertas en las condiciones generales del acto
jurídico o en formulario dispuestos por uno de los agentes se interpre-
tan, en caso de duda, a favor del otro.
Cuando a un impreso se le añade un manuscrito y los textos son contra-
dictorios, prevalece el manuscrito.
Posteriormente, se decidió que este tema debía ser regulado en el

Capítulo VI del Título Tercero del Libro VI del primer Proyecto, referente
a la Interpretación del Contrato, cuyo artículo 1436 decía así:
Artículo 1436.- Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales
de contratación o en formularios redactados por una de las partes se
interpretarán en favor de la otra.
Con el solo agregado de la expresión “en caso de duda”, se redactó
el artículo 1366 del segundo Proyecto, que tenía el mismo texto que el

Hemos visto que el artículo 1399 del Código civil versa sobre los
contratos celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de
contratación no aprobadas administrativamente, que el artículo 1400
trata de las cláusulas agregadas al formulario y que, ahora, el artículo
1401 se aplica a las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de
contratación o en formularios redactados por una de las partes.
En el caso del artículo 1399 he opinado que se refiere tanto a los
contratos ofertados para celebrarse a base de cláusulas generales de con-
tratación, en los cuales son de libre negociación los elementos propios de
cada contrato, como a los contratos a celebrarse también con arreglo a
cláusulas generales de contratación, en los cuales el predisponente colo-
ca al destinatario en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente
no sólo las cláusulas generales, sino también los elementos propios de
cada contrato, con lo cual estos contratos se convierten técnicamente en
Respecto del artículo 1400, he considerado, en cambio, que debe
aplicarse a los contratos que se concluyen mediante la suscripción de for-
mularios, o sea a los contratos-tipo (que son contratos por adhesión), y
no a las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrati-
vamente.
Conviene precisar cuál es el ámbito de aplicación del artículo 1401.
Este artículo es copia casi literal del artículo 1370 del Código civil
de Italia. La opinión de la doctrina italiana va a ser, pues, de incuestiona-
ble ayuda para determinar los alcances del mismo, sin perjuicio de tomar
en consideración las diferencias que existen respecto del régimen de las
cláusulas generales entre ese país y el nuestro.
Debe destacarse, para precisar los alcances de ambos artículos, que

el artículo 1370 del Código civil italiano se encuentra ubicado en el Capí-
tulo denominado “De la interpretación de los contratos”, que contiene
todas las reglas de hermenéutica contractual, en tanto que el artículo 1401
de nuestro Código civil, si bien está situado en el Título correspondiente
al “consentimiento”, se vincula exclusivamente al tema de los contratos
por adhesión y de las cláusulas generales de contratación.
Por ello, la doctrina italiana ha debido dar un paso inicial –que ha
resultado innecesario en el régimen peruano–, relacionado con el carác-
ter de la regla contenida en el artículo 1370, esto es, si se trata de una
norma de aplicación general o limitada a las cláusulas insertas en las
condiciones generales del contrato y en formularios dispuestos por uno
de los contratantes.
Colocándose RIZZO1 en la hipótesis que el artículo 1370 del Código
civil italiano impone el deber de hablar claramente, considera que debe
atribuirse a esta norma el rol de inducir a los contratantes a tener un
comportamiento adecuado a los cánones de la “corrección” y de la “bue-
na fe” y hacer que se persiga un objetivo de máxima claridad en la redac-
ción del contrato, objetivo que debe ser perseguido no sólo tratándose de
condiciones generales del contrato, sino también a los contratos a base
individual.
Sin embargo, no es éste el parecer dominante; pues tanto DE NOVA2
como ALPA 3, CASSOTTANA4 y GARCÍA AMIGO 5 opinan que el artículo 1370
actúa sólo en el área de los artículos 1341 y 1342 del Código civil italia-
no, o sea en la de las condiciones generales del contrato y de los contratos
por adhesión.
Puede admitirse, por lo tanto, que los regímenes de ambos países
giran alrededor de los mismos conceptos, por lo cual va a ser más fácil
recurrir al invalorable auxilio de la doctrina italiana.
El artículo 1401 del Código civil peruano se refiere, en primer lu-
gar, a las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación.
Dadas las características de estas cláusulas, o sea el ser redactadas previa
y unilateralmente por una persona o entidad, no cabe duda que se trata
de estipulaciones que son obra también del predisponente.
La norma trata a continuación de las estipulaciones insertas en for-
mularios redactados por una de las partes. Ya se ha visto el comentar el
artículo 1400 de los módulos o formularios deben ser necesariamente en-
tendidos como las ofertas de los contratos-tipo, que son, en realidad,
contratos por adhesión con contenido uniforme. Por lo tanto, en este caso,
se trata de estipulaciones redactadas unilateralmente por el oferente de
los contratos-tipo por adhesión.
Puede llegarse como conclusión, pues, que el ámbito de aplicación

del artículo 1401 del Código civil es las cláusulas generales de contrata-
ción y los contratos-tipo.
3. CARÁCTER DE LA INTERPRETACIÓN SEGÚN EL AR-

TÍCULO 1401
Dada la conclusión a que se acaba de llegar en el último párrafo
del rubro que antecede, se hace necesario determinar en qué momento,
dentro del proceso de formación de los contratos celebrados con arreglo
a cláusulas generales de contratación o a formularios redactados por una
de las partes, debe efectuarse la interpretación de las estipulaciones in-
sertas en dichas cláusulas y formularios.
Se ha visto en el comentario del artículo 1397 del Código civil
(supra, Tomo III, p. 185) que respecto de la posibilidad de conocer las
cláusulas generales se imponen dos cargas: una de cognoscibilidad, que
es de incumbencia del predisponente; y otra de diligencia, que afecta a la
contraparte.
Es evidente que si el predisponente no cumple con hacer accesibles
las cláusulas generales a la contraparte, no estará ésta en aptitud para
conocerlas y, por consiguiente, no podrá formarse un juicio sobre ellas.
Por otro lado, no es menos patente que si la contraparte no emplea la
diligencia ordinaria que se le exige no tendrá tampoco la posibilidad de
conocer las cláusulas generales.
Esta falta de conocimiento por la contraparte da lugar a que ella
(se supone que el predisponente conoce las cláusulas desde que él las
ha redactado) ignore el contenido de las estipulaciones insertas en las
cláusulas generales y, por lo tanto, no pueda interpretarlas. Igual cabe
decir en el caso de las estipulaciones insertas en los formularios redac-
tados por una de las partes.
En consecuencia, sólo cuando han sido cumplidas a cabalidad esas
dos cargas, la de cognoscibilidad y la de diligencia, podrá la contraparte
del predisponente juzgar si las estipulaciones insertas en las cláusulas
generales o en los formularios redactados por éste ofrecen alguna duda
que no le permite entenderlas en su recto sentido.
Es en este momento cuando se abre propiamente el proceso de in-
terpretación.
Resulta necesario, llegado tal momento, conocer cuál es el criterio

que debe seguirse para interpretar las estipulaciones redactadas por el
predisponente.
Si bien se reconoce que existe una aproximación entre la interpre-
tación de la ley y la del acto jurídico6, en el sentido que ambas están
orientadas a encontrar el espíritu del precepto, hay que reconocer que la
interpretación de la ley tiene un carácter típico, es decir, que toma en
consideración la situación general a la que se aplica la ley, mientras que
la del acto jurídico está circunscrita a cada caso concreto(*).
El artículo 1401 del Código civil dice que las estipulaciones inser-
tas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados
por una de las partes, se interpretan a favor de la otra.
Surge la duda respecto al carácter de esta interpretación, o sea si
debe ser una interpretación típica, dirigida a encontrar el sentido de la
estipulación concebida como una norma abstracta, o una interpretación
circunstanciada, que tome en consideración la situación de la estipula-
ción dentro del contexto de cada contrato.
Dado que en el caso de las cláusulas generales de contratación cada
estipulación de las mismas es redactada de manera previa, general y abs-
tracta, prescindiendo de la voluntad de la contraparte, y que en el caso
de los formularios las estipulaciones son igualmente redactadas por una
de las partes, sin intervención de la otra, debe entenderse que la inter-
(*) ALFARO7 dice al respecto: “Denominamos interpretación circunstanciada a la interpre-

tación propia de los contratos tal y como está prevista en los artículos 1.283-1.289
(interpretación subjetiva), 1,283-1.289 (interpretación objetiva) del Código civil. Este
tipo de interpretación no necesita, por el momento, de mayor aclaración. Frente a él se
halla la que suele denominarse interpretación típica (a veces también llamada unifor-
me o, con menos precisión, “objetiva”). Este tipo de interpretación exige que el juez
examine las condiciones generales con independencia de las circunstancias del caso
concreto, es decir, que limite su análisis al tenor literal de las mismas y al tipo contrac-
tual en el que se incluyan, negando cualquier relevancia a la relación concreta y a las
representaciones y cualidades personales del adherente concreto. El intérprete ha de
tener en cuenta las relaciones entre la empresa y la totalidad de la clientela y, por lo
tanto, lo relevante no es lo que entienda el cliente concreto, sino lo que entendería un
prototipo de adherente: el cliente medio honrado y diligente. El horizonte de com-
prensión de este modelo de cliente es el que deviene relevante para decidir el significado
de la condición general. Si en el caso que se juzga, el adherente pudo entender algo
distinto por sus saberes específicos o no pudo entender tal cosa por sus escasos cono-
cimientos, es irrelevante.
Si las partes quieren desviarse del sentido típico de una de las condiciones generales
–dirá RAISER–, pueden llevar a cabo un acuerdo individual que, como veremos, preva-
lece sobre las condiciones generales”.
pretación de las estipulaciones a que se refiere el artículo 1401 debe te-

ner carácter típico.
Esta posición es mayoritariamente admitida por la doctrina italia-
na, la que considera que en el caso del artículo 1370 de su Código civil
las estipulaciones deben ser interpretadas sin considerar las circunstan-
cias de cada caso. RIZZO 8 observa que existe la sensación que en la
interpretación de las condiciones generales del contrato se hace referen-
cia a su autónoma existencia y consistencia respecto a los contratos
singulares que van a celebrarse a base de ellas, por lo cual la actividad
hermenéutica no debe tanto dirigirse a estos últimos cuanto a las pri-
meras.
Podría observarse que si se sostiene, como lo hago yo, que tanto los
contratos por adhesión como las cláusulas generales de contratación tie-
nen naturaleza contractual y no normativa, mal puede recurrirse a una
interpretación propia de la ley en lugar de la que corresponde a los con-
tratos. Responde ALFARO 9 que aún entre los contractualistas se sostiene
que “las condiciones generales han de someterse a una interpretación
típica o uniforme, justificando tal postura por el hecho de que las condi-
ciones generales constituyen una regulación preparada con antelación
como ordenación general de una pluralidad de contratos y no prevista,
por tanto, para una relación jurídica concreta, por lo que no tiene senti-
do atender a las circunstancias que rodean la misma”.
En realidad, las estipulaciones se redactan en una etapa precon-
tractual y obedecen a una sola voluntad, la del predisponente, por lo cual
se justifica que cada estipulación, aun cuando posteriormente pasen a
formar parte de un indefinido número de contratos particulares, sea in-
terpretada con un solo criterio, o sea de manera típica.
Desde luego, hay que matizar esta tipificación con el criterio de
normalidad del que nos ha hablado BIANCA al tratar sobre la diligencia
ordinaria que debe usar la contraparte, según el artículo 1341 del Código
civil italiano, correspondiente al artículo 1397 de nuestro Código (supra,
Tomo I, p. 775), o sea que debe atenderse a lo que es normal para la masa
de adherentes en relación al tipo de operación económica.
Así, por ejemplo, si se trata de una estipulación inserta en cláusu-
las generales destinadas a la contratación con los miembros de una
actividad gremial, la interpretación de ella (la estipulación) debe efec-
tuarse tomando en consideración lo que entienda un prototipo de
componente del gremio. En cambio, siendo el caso de una contratación
con el público en general, habría que aplicar el criterio de un buen padre
de familia, o quizá mejor, como dice ALFARO, de “un cliente medio honra-
do y diligente”.
4. LA REGLA CONTRA STIPULATOREM

El artículo 1401 habla de que las estipulaciones a que se ha hecho
referencia en el rubro “Alcances del artículo 1401” que antecede se in-
terpretan a favor de la parte que no las ha redactado.
Antes de ocuparnos del tema relativo a si se trata realmente de una
interpretación de tales estipulaciones, conviene estudiar el fundamento
de la regla que les otorga un carácter contrario al estipulante.
Antecedentes de la regla.
Hay que reconocer que los antecedentes de esta regla la vinculan a
criterios sobre interpretación.
Su origen se encuentra10 en el antiquísimo principio interpretatio
contra stipulatorem, según el cual “cuando en las estipulaciones se duda
qué es lo que se haya hecho, las palabras han de ser interpretadas en
contra del estipulante”. Citando a BIONDI dice REZZÓNICO11 que se ha de
interpretar en esos casos de duda contra el estipulante o creador del acto
porque en el derecho romano el estipulante es quien, precisamente, for-
mula el esquema del acto, mientras que el promitente se limita a una
manifestación adhesiva.
Según ALPA12, los autores fueron adaptando esta máxima a los tiem-
pos sucesivos hasta llegar a POTHIER13, quien la incorporó a su Regla
Séptima para la Interpretación de las Convenciones, que dice: “En caso
de duda, una cláusula debe interpretarse contra aquél que ha estipulado
alguna cosa y en descarga del que ha contraído la obligación”. De allí
pasó al artículo 1.162 del Código Napoleón, según el cual en la duda, la
convención se interpreta contra aquel que la haya estipulado y a favor
de aquel que haya contraído la obligación.
Fundamento de la regla.
El propio POTHIER, después de enunciar su Regla Séptima, la justifi-
có diciendo que el acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor,
de donde surgió el fundamento de la autorresponsabilidad del sujeto que
realiza una declaración de voluntad, que se traduce, según ALFARO14, en
el deber del sujeto de expresarse claramente (clare loqui), “por lo que si
no lo hace debe pechar con las consecuencias y consentir que la duda se
resuelva en contra suya”, agregando que “la regla establece, por lo tan-
to, una distribución equitativa del riesgo contractual: en concreto, el
adherente que no ha participado en la elaboración de las cláusulas con-
tractuales no tiene porqué compartir los riesgos de una defectuosa de-

claración contractual”.
Se trata, pues, de una sanción que se impone al estipulante por la
falta de claridad de lo que ha estipulado.
El principio del clare loqui ha tenido considerable acogida doctri-
nal. Así RIZZO15 nos dice que dicho principio encuentra un fundamento y
una justificación ampliamente consolidada que, centralizándose parti-
cularmente en la figura del declarante-predisponente subraya la
autorresponsabilidad por sus comportamientos y declaraciones.
En la misma línea de pensamiento SALANDRA16 destaca que quien
formuló las condiciones del contrato tiene los medios a su alcance para
evitar, con la claridad de la expresión, toda duda y, si no lo ha hecho,
debe soportar las consecuencias de su negligencia, impericia o mala fe.
Viene de esta manera a enlazarse la máxima del clare loqui con el
principio de la buena fe, en el sentido que se protege los intereses im-
puestos por la buena fe, ya que no favorecer al causante de la oscuridad
quiere decir favorecer a su adversario17.
La regla favor debitoris.

Surge así un nuevo enfoque del problema, cuyas raíces se encuen-
tran ya en la Séptima Regla de POTHIER y, por ende, en el artículo 1162 del
Código Napoleón. Obsérvese que ambos textos, si bien plantean en pri-
mer lugar que la cláusula o convención se interpreta contra aquél que la
ha estipulado, agregan que también se interpreta a favor de aquél que
haya contraído la obligación.
Resulta, pues, que no se trata simplemente, como bien dice DÍEZ-
PICAZO, de sancionar al predisponente, sino de beneficiar, a su vez, al
deudor de la prestación.
Esto pone sobre el tapete si esta segunda consecuencia, o sea la in-
terpretación a favor del deudor (favor debitoris), no debería ser el motor
del sistema.
Piénsese, al respecto, que la interpretación en contra del estipulan-
te no tiene como correlato necesario la interpretación a favor del deudor.
Bien puede suceder que el perjuicio del predisponente se agote en su esfe-
ra jurídica sin producir un beneficio respectivo en la esfera jurídica de la
contraparte, como es dable en los contratos con prestaciones autónomas.
Si no se optara, pues, por un giro de la regla contra stipulatorem, en
el sentido que la meta de la interpretación no es que ésta sea contraria al
estipulante –lo cual puede ser simplemente una consecuencia–, sino ne-
cesariamente favorable a la contraparte, no se habría dado remedio a la
situación.
La regla del favor debitoris, que es también muy antigua, tiene como
eje la idea de ayudar a la parte más débil, que se supone sea el deudor,
apoyándose en un criterio de benignidad. Como dice R EZZÓNICO18 esta
idea, inspirada en la ética cristiana, ha iluminado también los criterios
del favor libertatis, del in dubio pro reo, del in dubio pro operatio, etc. y
parte del principio según el cual debe preferirse qui certat de damno vitan-
do (lucha por evitar un daño) –el obligado– a qui certat del lucro captando
(lucha por adquirir un lucro) –el acreedor– (CARRESI).
Aplicando la regla el favor debitoris, la interpretación de las cláu-
sulas dudosas debe favorecer al deudor.
La doctrina moderna, especialmente la argentina19, se orienta ha-
cia interpretar la citada regla en el sentido de la protección a la parte
más débil del contrato, que en las relaciones modernas (contrato de se-
guro, por ejemplo) no es necesariamente el deudor. Esta orientación se
plasmó en una ponencia aprobada en las X Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil realizadas en Corrientes (Argentina).
Posible compatibilidad de ambas reglas.

Si se traslada la regla favor debitoris a la interpretación de las esti-
pulaciones dudosas en las cláusulas generales de contratación o en
formularios redactados por una de las partes, cabría establecer que tal
interpretación no debe hacerse en contra del predisponente, sino a favor
de la contraparte, tal como lo hacen el artículo 1370 del Código civil ita-
liano y el artículo 1401 del Código civil peruano.
Comentando la fórmula italiana, CASSOTTANA20 señala que subsiste
a cargo del predisponente el deber de clare loqui, idóneo para determinar
en su cabeza una particular forma de “responsabilidad” por la ambigua
formulación de las expresiones que ha usado, lo cual resulta claramente
de la Relación del Guardasellos al Código civil italiano.
Por lo tanto, la responsabilidad por la falta del clare loqui recae siem-
pre en el predisponente, pero no se manifiesta mediante una
interpretación en su contra, sino una a favor de la contraparte.
REZZÓNICO21 destaca que la interpretación contra el estipulante y
la liberación del obligado que figuran en la Regla Séptima de POTHIER
disipa toda posibilidad de hallar diferencias marcadas entre la regla con-
tra stipulatorem y el favor debitoris, agregando que “decir que la
interpretación se debe hacer contra quien estipuló significa establecer

una ventaja para la otra parte, y correspondientemente decidir que la
interpretación será a favor del deudor es afirmar que ella ser en desven-
taja el acreedor”.
Sin embargo, esta asimilación del “predisponente” al “acreedor” y
de la “contraparte” al “deudor” no resulta siempre en el caso del artícu-
lo 1401 del Código civil, desde que puede darse que la estipulación dudosa
redactada por el predisponente contenga una obligación a su cargo, que
determina un correlativo derecho de la contraparte, con lo cual la inter-
pretación favorable a ésta no sería en favor debitoris, sino en favor creditoris.
Consecuentemente, puede establecerse que el artículo 1401 del Có-
digo civil no está inspirado en un genérico favor debitoris, sino en la regla
contra stipulatorem, con la peculiaridad que la estipulación dudosa no se
interpreta contra el predisponente de la misma, sino a favor de la con-
traparte. En igual sentido se pronuncia la doctrina italiana22 al juzgar el
artículo 1370 de su Código civil.
El fundamento de esta posición es siempre imponer una sanción al
predisponer por faltar al clare loqui, desde que la redacción de la estipu-
lación dudosa es imputable exclusivamente a él, pero con una visión más
positiva, pues se orienta a hacer surgir un derecho a favor de la contra-
parte y no a crear un perjuicio al predisponente.
En el próximo rubro estudiaremos los alcances que, para los efec-
tos del artículo 1401 del Código civil, conviene dar al deber del clare loqui.
5. LA INTERPRETACIÓN “EN CASO DE DUDA”

El artículo 1401 del Código civil dispone que las estipulaciones a
que hace mención se interpretan, en caso de duda, a favor de la contra-
parte.
Conviene analizar si esta norma obedece a las reglas hermenéuti-
cas generales o si se trata de una manera especial de interpretar.
Noción de interpretación.
Interpretación, en general, es la actividad destinada a investigar el
recto sentido del precepto, sea éste una norma jurídica (creadora de De-
recho objetivo) o un acto jurídico (creador de derecho subjetivo), desde
que en ambos hay una declaración de voluntad.
Se ha visto que, no obstante que las estipulaciones insertas en las

cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una
de las partes están destinadas a formar parte de contratos (actos jurídi-
cos), su interpretación debe hacerse siguiendo un criterio objetivo, que es
propio de las normas jurídicas.
Sin embargo, esto no altera la finalidad de la interpretación, que es
siempre llegar a saber cuál es el verdadero espíritu del precepto, su sig-
nificado jurídico relevante.
Necesidad de la interpretación.
Refiriéndose al proceso de interpretación, dice CARRESI23 que ella
se sustancia en su complejo de operaciones lógicas de las cuales no es
posible prescindir para la comprensión del precepto, agregando que es
desde esta perspectiva que debe apreciarse el significado actual del bro-
cardo in claris non fit interpretatio, que parece excluir, desde que el acto ha
sido formulado de manera clara, la necesidad misma de la interpretación.
Al respecto, cita una sentencia de Casación italiana24, según la cual
“en caso que el sentido literal del contrato revela con claridad y univoci-
dad, a través de las expresiones usadas, la común voluntad de los
contratantes y no subsiste razón de divergencia entre la letra y el espíri-
tu del contrato mismo, una ulterior interpretación es inadmisible en
cuando conduce a sustituir la propia opinión subjetiva de la efectiva vo-
luntad de los contratantes”.
Sin embargo, este parecer jurisprudencial no es compartido por un
sector importante de la doctrina. El propio CARRESI25 siembra la inquie-
tud al plantear que si el afirmar que la claritas del texto contractual hace
superfluo el proceso interpretativo no es, en realidad, sino una contra-
dicción en términos, porque a la conclusión de que un acto es claramente
formulado sólo puede llegarse después que se le ha interpretado.
Admite MIRABELLI26 que en el primer momento del procedimiento
interpretativo debe ser aplicado el método literal, esto es, debe indagarse
el significado propio de las palabras, ya que en este momento del procedi-
miento, siendo el objeto de la interpretación una declaración, no puede
por cierto ser eliminado. Se impone, en cambio, negar valor al brocardo in
claris non fit interpretatio y proceder a un completo examen hermenéutico
del comportamiento jurídicamente relevante, sin detenerse en un reco-
nocimiento prima facie.
ALBALADEJO27 sostiene que toda norma debe ser objeto de interpre-
tación, en el sentido que no hay ninguna que escape a esa necesidad, como
algunas escaparían, si, por ejemplo, unas hubiesen de interpretarse y otras
no, por entenderse a primera vista. “Pues lo mismo, agrega, es tarea in-
terpretativa la sencilla de leer el precepto claro y captar –a la primera–
su sentido. Lo que ocurre es que esa interpretación es fácil. Pero lo es
también, ya que interpretar no se llama solamente a la difícil búsqueda
del sentido de las cosas oscuras”, lo que lo lleva a afirmar que (en su
sentido literal) es falso el brocardo in claris non fit interpretatio.
Si bien escrita en 1983, la obra de GRASSETTI 28 sobre interpretación
conserva su vigencia(*) y tiene una influencia determinante en el Derecho
italiano. Refiriéndose a que el presupuesto necesario y suficiente de los
dos momentos de la interpretación –el literal y el lógico– es una voluntad
manifestada, y no sólo una voluntad manifestada imperfectamente, afir-
ma que “la interpretación tanto del negocio jurídico como de la ley, es
una operación necesaria también cuando las palabras no son oscuras ni
ambiguas (dice que es, por tanto, falsa la máxima in claris no fit interpre-
tatio, que se intenta basar en una errónea generalización de un pasaje de
PAULO relativo a los testamentos): la opinión opuesta deriva de una con-
fusión entre interpretación y dificultad de su realización”.
Cabe sostener, pues, que todo precepto, tanto creador de Derecho
objetivo como de derecho subjetivo, debe ser materia de interpretación.
En el caso de las estipulaciones que se insertan en cláusulas generales de
contratación o en formularios redactados por una de las partes, si bien
no son reglas normativas ni actos jurídicos, son declaraciones de volun-
tad que van a formar parte de contratos particulares, por lo cual requieren
ser interpretadas.
Surgimiento de la duda.
Desde que la claridad del precepto no excluye el requerimiento de
su interpretación, la duda respecto a su recto sentido (del precepto) no
surge necesariamente de su oscuridad (falta de claridad), sino también
de otro elemento o factor que no permite conocer prima facie ese recto
sentido.
Pienso que este elemento o factor es la ambigüedad, considerada
como la calidad de entenderse de varios modos y dar, por consiguiente,
(*) En la Premisa de la nueva edición de su obra efectuada en 1933, GRASSETTI manifiesta

que la codificación de 1942 no ha cambiado sustancialmente los resultados de su
monografía, que así ha encontrado en el Código de 1942 completa adhesión, como
resulta de la Relación que la acompaña. Agrega que la jurisprudencia formada sobre el
mismo Código de 1942 no se aleja frecuentemente de sus conclusiones, salvo sobre
algunos puntos, como la revalorización del “ditterio” in claris no fit interpretatio, revalo-
rización con la que él no consentiría hoy, como no consiente MIRABELLI.
lugar a dudas respecto a cuál es el concepto adecuado; a diferencia de lo

oscuro, que es lo que no se puede entender.
Esta ambigüedad puede provenir, y en la mayoría de los casos efec-
tivamente proviene, de la oscuridad del precepto, pero cabe también ,
aunque es menos común, que un enunciado claro (o sea empleando las
palabras que corresponda) tenga varios significados o pueda ser entendi-
do de diversas maneras.
Al tratar sobre la regla contra stipulatorem dije que ella está basada
en el deber del clare loqui, o sea de expresarse claramente, que recae so-
bre el estipulante. Parecería, pues, que si el estipulante cumple con ese
deber al redactar las estipulaciones a que se refiere el artículo 1401, no
hay lugar a que éstas se interpreten, en caso de duda, a favor de la con-
traparte.
Pienso, a la luz de lo expuesto en el presente rubro, que el deber del
clare loquis, tratándose del citado artículo 1401, debe entenderse en un
sentido más lato que el tradicional, o se que el expresarse claramente no
sólo significa evitar la oscuridad de la declaración, sino también su am-
bigüedad.
La doctrina nos proporciona varios criterios para determinar la am-
bigüedad de una estipulación dentro del marco de las cláusulas generales
de contratación.
Así REZZÓNICO29, después de conceptuar la cláusula ambigua como
aquélla que da motivo a incertidumbre o confusión, indica que ello pue-
de deberse a un posible sentido doble o plurívoco, a una oscuridad del
pensamiento o a otras causas similares.
Por su parte CASSOTTANA30, quien trata el tema con especial cuida-
do, nos proporciona algunos criterios sobre la ambigüedad de la
estipulación, considerando que puede deberse a: ser “indeterminada”,
aunque reconoce que ello puede deberse a su carácter abstracto; ser “de-
terminada”, pero de tenor “incierto”; ser “equívoca”, cuando no pone de
manifiesto los alcances de su contenido; ser de difícil conocimiento (letra
pequeña) o comprensión (estar confundida entre otras estipulaciones de
distinto carácter).
El mismo autor 31, después de hacer esta exposición esquemática,
nos indica algunos puntos firmes para determinar cuándo debe conside-
rarse que subsiste aquella “duda” de que habla el artículo 1370 del Código
civil italiano (correspondiente al artículo 1401 de nuestro Código civil):
a) El problema no puede ser resuelto en modo unitario, sino que se
necesita criterios diversificados.
b) La individualización de los casos en que la cláusula resulta “inde-

terminada”, “incierta” o “equívoca” se remite a la apreciación
discrecional del juez.
c) La buena fe representa el instrumento principal para dar estos pri-
meros pasos, debiendo averiguarse si la ambigüedad deriva
necesariamente de la exigencia de disciplinar de modo uniforme
una pluralidad de relaciones o del hecho que no pueden preverse
todas las circunstancias.
d) Debe establecerse qué grado de incertidumbre debe ser soportado
por la contraparte y cuáles consecuencias jurídicas pueden asignarse
a la expresión “duda”, usando también el criterio de la buena fe.
Camino a recorrer.
El artículo 1401 del Código civil no es una norma interpretativa,
en el sentido que no da pautas para efectuar la interpretación, sino que
se limita a establecer las consecuencias que se derivan cuando se deter-
mina que la estipulación redactada por el predisponente da lugar a dudas.
Consecuentemente, antes de aplicar el artículo 1401 es preciso in-
terpretar cada estipulación, recurriendo para ello a las reglas
hermenéuticas aplicables al caso (interpretación literal, lógica, históri-
ca, sistemática y teleológica), tomando en consideración que, tal como se
ha estudiado en el rubro “Carácter de la interpretación según el artículo
1401” de este comentario, tal interpretación debe ser típica, dado el ca-
rácter abstracto y unilateral de las estipulaciones, aunque matizada con
el criterio de la normalidad.
Sólo una vez que, dado este primer paso, se establece a juicio del
juez que la estipulación se presta a duda, habrá que “interpretarla” (en-
seguida veremos que se emplea impropiamente esta expresión) en favor
de la contraparte.
Recto criterio.
Se ha visto que la interpretación tiene por objeto encontrar el recto
sentido del precepto, saber cuál es su significado jurídico relevante.
Consecuentemente, interpretar las estipulaciones redactadas por
el predisponente para incorporarse a las cláusulas generales de contra-
tación y a las ofertas de los contratos-tipo por adhesión (que es el campo
de acción del artículo 1401) es necesariamente tratar de encontrar cuál
es el sentido que el propio predisponente les ha querido dar.
Establecer, como lo hace el artículo 1401, que la interpretación de

la estipulación debe hacerse, en caso de duda, a favor de la otra parte
(que ciertamente no es el espíritu de la estipulación) constituye una des-
naturalización de la interpretación.
Lo que ocurre, como dice BERLIOZ32, es que bajo capa de una inter-
pretación (que él llama “interpretación ingeniosa”) se está, en realidad,
efectuando una revisión del contrato para proteger al adherente.
No es criticable, como se ha visto, la regla contra stipulatorem. Por
el contrario, es loable que se exija al predisponente un deber de expresar-
se claramente y que se sancione el incumplimiento de este deber estable-
ciendo que la estipulación que, por su oscuridad o ambigüedad, da lugar a
dudas sobre su verdadero sentido, se aplique a favor de la contraparte.
Lo censurable es que a este procedimiento se le llame “interpretación”.
ALFARO33 reconoce que “constituye un lugar común en la literatura
jurídica sobre condiciones generales señalar que la ‘interpretación’ se ha
bautizado en ocasiones por los jueces para efectuar un control encubier-
to del contenido de los contratos celebrados sobre la base de condiciones
generales”, agregando que muchas son las ocasiones en que el Tribunal
Supremo español, con el propósito de proteger al adherente como parte
débil de la relación y so pretexto de estar llevando a cabo una actividad
meramente interpretativa, ha procedido a una auténtica modificación
del contenido contractual. Tal solución, dice GIERKE34, si bien muy cómo-
da, es metódica y prácticamente errónea.
El Derecho no necesita estos subterfugios para llevar a cabo el jus-
tificadísimo propósito de responsabilizar al predisponente por la
oscuridad o ambigüedad de las estipulaciones que ha redactado y de efec-
tivizar esta responsabilidad favoreciendo a la contraparte. Como afirma
LANDO35, la técnica de utilizar la interpretación para efectuar un control
indirecto de las cláusulas generales se presta a crítica, pues el problema
debe encararse abiertamente.
Por otro lado, es posible que la duda no se deba a oscuridad o ambi-
güedad de la estipulación, sino a circunstancias totalmente ajenas al
predisponente, que él no estuvo en posibilidad de tomarlas en considera-
ción al momento de redactarla. No resulta justo que, en este caso, se
imponga al predisponente la sanción de responsabilizarlo por la duda,
resolviendo ésta a favor de la contraparte. Creo que, si así fuere, no será
de aplicación la regla del artículo 1401, debiendo solucionarse la duda
de acuerdo con las reglas normales de la interpretación.
Desde luego, reconozco que el artículo 1401 del Código civil pe-
ruano se ha limitado a recoger una norma que existe en muchas legisla-
ciones y que tiene un rancio abolengo jurídico, por lo cual estoy muy lejos
de criticar a nuestros codificadores por su adopción, pero pienso que
hubiera sido preferible darle la siguiente redacción:
Artículo 1401.- Las cláusulas generales de contratación y las estipula-
ciones de las ofertas de los contratos-tipo, en caso de ser oscuras o
ambiguas por razones imputables al predisponente, favorecerán a la con-
traparte.
Para finalizar este comentario quiero hacer referencia a un argu-
mento que se ha esgrimido con bastante frecuencia, en el sentido que las
normas destinadas a, en caso de duda, favorecer a la contraparte, darán
lugar a que “los contratos de empresa sobre formularios sean cada día
más claros en perjuicio del cliente”36.
En el mismo sentido, RAISER37 dice que “la victoria sobre el empre-
sario es breve, según demuestra la experiencia, porque éste pondrá toda
la sagacidad de sus asesores en lo que de ellos dependa para hacer la
cláusula menos dudosa, todavía más general, menos al alcance de un
control interpretativo de esta clase”, agregando ALFARO que, como suce-
de tantas veces, covert tools are not reliable tools (expresión de LEWELLYN).
1. RIZZO, Vito, Condizioni generali del contratto e predisposizione normativa, Edizione Scientifi-
che Italiane, Ercolano, 1983, p. 362.
Pietro Rescigno, U.T.E.T., Torino, 1982, p. 114.
3. ALPA, Guido, L’interpretazione del contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1983, p. 290.
4. CASSOTTANA, Marco, “Il problema dell’intenpretazione delle condizioni generali di contratto”,
en: Le condizioni generalli di contratto, a cargo de C. Massimo Bianca, Dott. A. Giuffrè Editore,
Milano, 979, Tomo I, p. 126.
6. ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, Librería Bosch, Barcelona, 1975, Tomo I, Volumen I, p. 125.
7. ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, “La interpretación de las condiciones generales de los contratos”,
en: Revista de Derecho Mercantil, N.°s 183-184, Madrid, 1987, p. 20.
8. RIZZO, Vito, Op. cit., p. 143. (1)
9. ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Op. cit., p. 21.(7)
11. REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas, Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 588.
12. ALPA, Guido, Op. cit., p. 17. (3)

13. POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las obligaciones, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, p. 62.
14. ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Op. cit., p. 50. (7)
16. Cita de STIGLITZ, Rubén S. y Gabriel A. STIGLITZ, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y
protección al consumidor, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 79.
1979, Tomo I, p. 252.
18. REZZÓNICO, Juan Carlos, Op. cit., p. 605. (11)
19. BORDA, Guillermo A., “La regla ‘favor debitoris’ en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil”,
La Ley, 1985-D, Buenos Aires, 1985, p. 896; Lezana, Mario Hugo, “La regla ‘favor debitoris’ y las
X Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, La Ley, 1985-D, Buenos Aires, 1985, p. 916.
20. CASSOTTANA, Marco, Op. cit., p. 127. (4)
23. CARRESI, Franco, Il contratto, Dott. A. Giuffrè, Editore, Milano, 1987, Tomo II, p. 504.
24. Cass., 24 de octubre de 1978, N.° 4813.
25. CARRESI, Franco, Op. cit., Tomo II, p. 503. (23)
27. ALBALADEJO, Op. cit., T. I, Vol. I, p. 113. (6)
28. GRASSETTI, Cesare, L’interpretazione del negozio giuridico, Cedam, Padova, 1983, p. 96.
30. CASSOTTANA, Marco, Op. cit., T. I, p. 131. (4)
31. Ibídem, T. I, p. 135.
París, 1976, p. 131.
33. ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Op. cit., p. 17. (7)
34. VON GIERKE, Juluis, Derecho Comercial y de la Navegación, Tipográfica Editora Argentina S.A.,
35. LANDO, Ole, “Le clausole contrattuali ingiuste nel Diritto dei paesi nordici”, en: Op. cit., a cargo
de C. Massimo Bianca, Tomo I, p. 262. (4)
36. Frase de MOSSA, reproducida por DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Las condiciones generales de
los contratos y la eficacia de las leyes, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1975, p. 61.
37. Cita de ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Op. cit., p. 19. (7)
ÍNDICE GENERAL
TOMO I
Contenido general ......................................................................................................................... 5

Palabras proemiales ....................................................................................................................... 7
Introducción .................................................................................................................................... 9
Libro VII
Preliminar ................................................................................................................................... 13
Bibliografía Fuentes de las Obligaciones ...................................................................................... 17
Sección primera
CONTRATOS EN GENERAL
1. Antecedentes de esta sección ................................................................................................ 21

2. Reseña histórica del contrato .................................................................................................. 22
Derecho romano. ..................................................................................................................... 23
Derecho medieval. ................................................................................................................... 24
Derecho canónico. .................................................................................................................. 25
Derecho moderno. ................................................................................................................... 25
El Derecho actual. ................................................................................................................... 27
3. Contrato y acto jurídico ........................................................................................................... 27
Acto jurídico y negocio jurídico. ............................................................................................... 27
El contrato como acto jurídico. ................................................................................................ 31
4. La teoría general del contrato .................................................................................................. 34
5. El concepto de contrato .......................................................................................................... 35
6. La estructura del contrato ........................................................................................................ 39
Bibliografía Contratos en general .................................................................................................. 40
Título I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1351
1. Antecedentes de este artículo ................................................................................................. 45
2. El problema de la definición legislativa .................................................................................... 46
3. Acuerdo entre las partes ......................................................................................................... 52
¿Efecto jurídico o resultado práctico? ..................................................................................... 54
4. El número de partes ................................................................................................................ 55
Noción de parte. ...................................................................................................................... 56
Intereses opuestos. ................................................................................................................. 57
El contrato plurilateral. ............................................................................................................ 61
5. Función del contrato ................................................................................................................ 63
Convención y contrato. ............................................................................................................ 63
Creación de una relación jurídica. ............................................................................................ 65
Regulación de una relación jurídica. ........................................................................................ 65
Modificación de una relación jurídica. ...................................................................................... 66
Extinción de una relación jurídica. ........................................................................................... 67
Incidencia del contrato entre las partes. .................................................................................. 69
6. La relación jurídica patrimonial ................................................................................................ 70
Relación jurídica. ..................................................................................................................... 70
La patrimonialidad. .................................................................................................................. 83
Las capitulaciones matrimoniales. .......................................................................................... 86
7. Contratación entre cónyuges .................................................................................................... 87
Bibliografía del artículo 1351 ......................................................................................................... 92
Artículo 1352
1. Antecedentes de este artículo ................................................................................................. 95
2. Perfeccionamiento del contrato ............................................................................................... 96
3. Consentimiento ....................................................................................................................... 98
Noción de consentimiento. ...................................................................................................... 98
Formación del consentimiento. ............................................................................................. 103
Teoría de la voluntad. ............................................................................................................. 109
Teoría de la declaración. ........................................................................................................ 110
Teoría de la responsabilidad. ................................................................................................. 111
Teoría de la confianza. ........................................................................................................... 112
Opinión personal. .................................................................................................................. 113
Posición del Código civil. ....................................................................................................... 117
4. Disentimiento ........................................................................................................................ 119
5. El principio del consensualismo ............................................................................................ 131
6. Los contratos solemnes ........................................................................................................ 134
7. La consideration .................................................................................................................... 139
8. Supresión de los contratos reales ......................................................................................... 140
Bibliografía artículo 1352 ............................................................................................................. 145
Artículo 1353
1. Antecedentes de este artículo ............................................................................................... 149
2. Sometimiento a reglas generales .......................................................................................... 150
3. Contratos nominados e innominados (típicos y atípicos) ...................................................... 151
Definiciones. .......................................................................................................................... 153
Tipicidad legal y tipicidad social. ........................................................................................... 153
La atipicidad. ......................................................................................................................... 155
Disciplina de los contratos atípicos híbridos. ........................................................................ 156
4. Clasificación de los contratos ................................................................................................ 161
Por la prestación. .................................................................................................................. 162
Por la valoración. ................................................................................................................... 162

Por el riesgo. ......................................................................................................................... 167
Por la estructura. ................................................................................................................... 171
Por el área. ............................................................................................................................ 172
Por la autonomía. .................................................................................................................. 176
Por la formación. ................................................................................................................... 178
Por la regulación. .................................................................................................................. 178
Por la función. ....................................................................................................................... 178
Por el tiempo. ........................................................................................................................ 179
Por los sujetos obligados. ..................................................................................................... 185
Por la formación. ................................................................................................................... 188
Por el rol económico. ............................................................................................................ 188
Artículo 1354
2. Autonomía privada ................................................................................................................. 197
Concepto. .............................................................................................................................. 197
Historia. ................................................................................................................................. 200
Fundamento. ......................................................................................................................... 201
Efectos. ................................................................................................................................. 206
3. Contenido del contrato .......................................................................................................... 207
Libertad de configuración interna. .......................................................................................... 207
Limitaciones. ......................................................................................................................... 209
Artículo 1355
2. Intervencionismo del Estado .................................................................................................. 223
Posición del liberalismo. ....................................................................................................... 224
Motivos de intervencionismo estatal. ..................................................................................... 224
Caracteres del intervencionismo. ........................................................................................... 226
Efectos del intervencionismo estatal. .................................................................................... 226
Sentido de la expresión “socialización del contrato”. ............................................................ 227
3. La “crisis” del contrato ........................................................................................................... 228
Posición contraria al intervencionismo. ................................................................................. 229
Posición favorable al intervencionismo. ................................................................................. 229
Posición personal. ................................................................................................................. 230
4. Razón de ser del artículo 1355 .............................................................................................. 234
Sentido del artículo. ............................................................................................................... 234
El artículo 62 de la Constitución. ........................................................................................... 239
Carácter de las leyes que imponen las reglas y limitaciones. ............................................... 241
Contratos a los que se aplica. ............................................................................................... 242
Finalidad del artículo. ............................................................................................................ 243
Contenido y efectos del contrato. .......................................................................................... 245
5. Aplicaciones del principio contenido en el artículo ................................................................ 246
Integración contractual. ......................................................................................................... 246
El contrato normado. ............................................................................................................. 247
6. El llamado “contrato forzoso” ................................................................................................. 249
Denominación. ...................................................................................................................... 250
Caracterización del contrato forzoso. .................................................................................... 250
Obligación legal de contratar. ................................................................................................ 252
Carácter contractual de la obligación de origen legal. ........................................................... 255
Aplicación de reglas contractuales. ....................................................................................... 260
Artículo 1356
2. Contenido del artículo 1356 ................................................................................................... 266
Artículo 1357
3. Contrato civil o contrato administrativo .................................................................................. 271
La tesis del contrato civil. ...................................................................................................... 271
La tesis del contrato administrativo. ...................................................................................... 273
4. Posibilidad de derogación de la ley ....................................................................................... 279
Artículo 1358
2. La incapacidad ...................................................................................................................... 282
Capacidad jurídica. ................................................................................................................ 282
Capacidad de obrar. ............................................................................................................... 283
El discernimiento. .................................................................................................................. 284
La legitimación. ..................................................................................................................... 285
3. Necesidades ordinarias de la vida diaria ................................................................................ 286
La fórmula adoptada es muy feliz. ......................................................................................... 288
Artículo 1359
2. Inexistencia del contrato ....................................................................................................... 292
3. Alcances de la conformidad .................................................................................................. 293
Estipulaciones esenciales y secundarias. ............................................................................ 293
El rol de las normas dispositivas. .......................................................................................... 297
Formación progresiva del contrato. ........................................................................................ 299
Artículo 1360
2. Propósito del artículo 1360 .................................................................................................... 302
3. El sistema de la punktation ................................................................................................... 303
4. El sistema de los acuerdos parciales .................................................................................... 305
5. El sistema del artículo 1360 .................................................................................................. 306
Artículo 1361
2. Significado de la obligatoriedad del contrato ......................................................................... 312
Sentido de la referencia a la ley. ........................................................................................... 315
Consecuencias de la obligatoriedad. ..................................................................................... 316
Limitaciones a la obligatoriedad. ........................................................................................... 317
3. Fundamento de la obligatoriedad ........................................................................................... 318
Teorías que explican la obligatoriedad. .................................................................................. 319
La teoría del voluntarismo jurídico. ........................................................................................ 320
La teoría normativista. ........................................................................................................... 320
Los ensayos de conciliación ................................................................................................. 321

Obligatoriedad de las convenciones. ..................................................................................... 322
4. Presunción de veracidad de la declaración ............................................................................ 324
Artículo 1362
2. Sentido del artículo 1362 ....................................................................................................... 329
3. La buena fe ............................................................................................................................ 330
Concepto. .............................................................................................................................. 330
Buena fe subjetiva. ................................................................................................................ 333
Buena fe objetiva. .................................................................................................................. 336
¿Es la buena fe una concepción unitaria? ............................................................................. 339
¿Es la buena fe un principio jurídico? .................................................................................... 343
Buena fe y mala fe. ............................................................................................................... 343
Normatividad. ......................................................................................................................... 345
Irrenunciabilidad. ................................................................................................................... 345
Prueba de la buena fe. .......................................................................................................... 346
Sanción por no actuar con buena fe. ..................................................................................... 346
Figuras similares. .................................................................................................................. 347
4. La común intención ............................................................................................................... 348
5. La negociación ...................................................................................................................... 349
Campo de las negociaciones. ............................................................................................... 350
Inobligatoriedad de las tratativas. .......................................................................................... 353
Clase de buena fe. ................................................................................................................ 354
Deberes de los tratantes. ...................................................................................................... 357
Rotura injustificada de las tratativas. ..................................................................................... 359
Causa de la responsabilidad. ................................................................................................ 360
Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual. ...................................................... 361
Posición contractualista. ....................................................................................................... 365
Posición extracontractualista. ............................................................................................... 366
Medida del daño. ................................................................................................................... 371
Efectos de la conclusión del contrato. .................................................................................. 373
6. La celebración. ...................................................................................................................... 373
Campo de la celebración. ...................................................................................................... 373
Clase de buena fe. ................................................................................................................ 374
Deberes de los contratantes. ................................................................................................ 375
Naturaleza jurídica de la responsabilidad contractual. ........................................................... 376
7. La ejecución .......................................................................................................................... 377
Clase de buena fe. ................................................................................................................ 378
Efectos de la buena fe. .......................................................................................................... 380
Naturaleza jurídica de la responsabilidad postcontractual. .................................................... 383
Artículo 1363
2. Fundamento de la relatividad del contrato ............................................................................. 390
3. Efectos del contrato .............................................................................................................. 393
4. Partes del contrato ................................................................................................................ 395
5. Los herederos de las partes .................................................................................................. 397
Excepciones. ........................................................................................................................ 400
6. Los terceros .......................................................................................................................... 404
7. La oponibilidad del contrato ................................................................................................... 405
Artículo 1364
Artículo 1365
2. Contratos de ejecución continuada ....................................................................................... 414
3. Falta de plazo determinado ................................................................................................... 415
4. Finalización del contrato unilateralmente .............................................................................. 416
Naturaleza. ............................................................................................................................ 417
Inderogabilidad. ..................................................................................................................... 418
Irretroactividad. ...................................................................................................................... 418
5. El preaviso ............................................................................................................................. 419
6. Resolución de pleno derecho ................................................................................................ 420
Artículo 1366
2. Breve glosa al artículo 1366 ................................................................................................... 425
3. Adquisición de derechos reales ............................................................................................. 425
4. Prohibiciones ......................................................................................................................... 425
Presidente de la República, etc. ........................................................................................... 426
Los prefectos y demás autoridades políticas. ....................................................................... 426
Los funcionarios y servidores del sector público. .................................................................. 427
Magistrados judiciales, etc. ................................................................................................... 427
Los miembros del Ministerio Público. .................................................................................... 429
Los abogados. ....................................................................................................................... 429
Los albaceas. ........................................................................................................................ 430
Administradores de bienes ajenos. ....................................................................................... 431
Los agentes mediadores de comercio, etc. ........................................................................... 431
5. Persona interpuesta .............................................................................................................. 432
La interposición puede ser real o ficticia. .............................................................................. 432
6. Falta de legitimación ............................................................................................................. 432
7. Efectos de la prohibición ....................................................................................................... 433
Artículo 1367
2. Alcances de la prohibición .................................................................................................... 435
Artículo 1368
2. Vigencia de las prohibiciones ................................................................................................ 437
Artículo 1369
2. Excepciones a las prohibiciones ........................................................................................... 439
Artículo 1370
2. Razón de ser de los artículos 1370, 1371 y 1372 .................................................................. 442
Rescisión. ............................................................................................................................. 442
Resolución. ........................................................................................................................... 442
Diferencias entre rescisión y resolución ................................................................................ 443
3. Concepto de rescisión ........................................................................................................... 444

4. Diferencia entre la rescisión y la anulación ........................................................................... 446
5. Efectos de la rescisión .......................................................................................................... 448
6. Carácter de la acción rescisoria ............................................................................................ 450
Artículo 1371
2. Concepto de resolución ......................................................................................................... 453
3. Efectos de la resolución ........................................................................................................ 455
4. Mutuo disenso ....................................................................................................................... 458
5. Carácter de la acción resolutoria ........................................................................................... 459
Artículo 1372
2. Retroactividad de la rescisión ................................................................................................ 462
3. Irretroactividad de la resolución ............................................................................................. 462
4. Disposición o pacto en contrario ........................................................................................... 464
5. Derechos de terceros ............................................................................................................ 465
Título II
EL CONSENTIMIENTO
Preliminar ................................................................................................................................. 469

Bibliografía el consentimiento ..................................................................................................... 472
Artículo 1373
2. La oferta ................................................................................................................................ 474
Requisitos de la oferta. .......................................................................................................... 475
Forma de la oferta. ................................................................................................................ 477
Naturaleza jurídica de la oferta. ............................................................................................. 477
Carácter recepticio de la oferta. ............................................................................................. 482
Momento de eficacia de la oferta. .......................................................................................... 485
Oferta con término inicial. ...................................................................................................... 486
Oferta condicionada. ............................................................................................................. 486
Manifestación de la oferta. .................................................................................................... 487
Oferta con pluralidad subjetiva. .............................................................................................. 489
Cesión de la oferta. ............................................................................................................... 490
Oferta “sin compromiso”. ....................................................................................................... 490
3. La aceptación ........................................................................................................................ 491
Requisitos de la aceptación. ................................................................................................. 491
Naturaleza jurídica de la aceptación. ..................................................................................... 493
Carácter recepticio de la aceptación. .................................................................................... 494
La aceptación en los contratos solemnes. ............................................................................ 495
Carácter individual de la aceptación. ..................................................................................... 495
La aceptación “en general”. ................................................................................................... 496
Aceptación condicional. ........................................................................................................ 496
Manifestación de la aceptación. ............................................................................................ 497
Existencia de la aceptación. ................................................................................................. 498
El silencio. ............................................................................................................................ 498
Rol de la aceptación. ............................................................................................................. 501
4. Los llamados contratos entre presentes ............................................................................... 502

5. Los llamados contratos entre ausentes ................................................................................. 503
Teoría de la cognición. ........................................................................................................... 504
Teoría de la recepción. .......................................................................................................... 507
Posición del código civil. ....................................................................................................... 508
6. Momento de formación del contrato ...................................................................................... 511
7. Lugar de formación del contrato ............................................................................................ 513
8. Carácter del artículo 1373 ...................................................................................................... 514
Artículo 1374
2. Declaraciones contractuales ................................................................................................. 520
3. Dirección del destinatario ...................................................................................................... 522
4. Carácter de la consideración de conocimiento ...................................................................... 522
5. Imposibilidad de conocer sin culpa del destinatario ............................................................... 526
Artículo 1375
2. Plazo de la aceptación .......................................................................................................... 530
Artículo 1376
2. Cuestionamiento del artículo 1376 ........................................................................................ 534
3. Declaración tardía .................................................................................................................. 537
4. Declaración no conforme a la oferta ...................................................................................... 537
5. Rechazo de la oferta ............................................................................................................. 538
6. La contraoferta ...................................................................................................................... 539
7. El aviso de eficacia ................................................................................................................ 541
8. Aceptación parcial ................................................................................................................. 542
Artículo 1377
2. Ofertas alternativas ................................................................................................................ 546
Artículo 1378
2. Atingencia al artículo 1378 .................................................................................................... 548
3. Forma requerida por el oferente ............................................................................................. 548
4. Consecuencia de la inobservancia de la forma ...................................................................... 549
5. Liberación por el oferente ...................................................................................................... 550
Artículo 1379
2. Ofertas cruzadas ................................................................................................................... 553
Artículo 1380
2. Inicio de ejecución ................................................................................................................. 560
3. Supuestos de aplicación del artículo 1380 ............................................................................ 563

Solicitud del oferente. ............................................................................................................ 564
Naturaleza de la operación. ................................................................................................... 565
Los usos. .............................................................................................................................. 566
4. Efectos del inicio de ejecución .............................................................................................. 566
5. Momento y lugar de formación del contrato ........................................................................... 567
6. El aviso del inicio de ejecución .............................................................................................. 568
Bibliografía del artículo 1380 ....................................................................................................... 569
Artículo 1381
2. El silencio circunstanciado .................................................................................................... 572
3. La dispensa del oferente ....................................................................................................... 573
4. Costumbre de no aceptar expresamente ............................................................................... 575
5. La invitación a ofrecer ............................................................................................................ 576
6. El aviso de rehusamiento ...................................................................................................... 577
7. La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer .......................................................... 577
Artículo 1382
2. Sistema adoptado por el Código civil ..................................................................................... 580
3. Obligatoriedad de la oferta ..................................................................................................... 581
Propuesta y oferta. ................................................................................................................ 581
Efectos de la obligatoriedad. ................................................................................................. 582
Plazo de la oferta. ................................................................................................................. 584
4. Excepciones a la obligatoriedad ............................................................................................ 585
Términos de la oferta ............................................................................................................ .586
Naturaleza de la operación. ................................................................................................... 586
Circunstancias del caso. ....................................................................................................... 586
Efectos de las excepciones. ................................................................................................. 587
Artículo 1383
2. Autonomía de la oferta .......................................................................................................... 592
Naturaleza de la autonomía de la oferta. ............................................................................... 594
Fundamento de la autonomía de la oferta. ............................................................................ 594
3. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente ................................................................... 595
4. Obligación de los herederos o representantes legales .......................................................... 596
Actitud del destinatario de la oferta. ...................................................................................... 598
5. Intransmisibilidad de la oferta ................................................................................................ 599
Artículo 1384
2. Revocación de la oferta ......................................................................................................... 601
Artículo 1385
2. Caducidad de la oferta ........................................................................................................... 604
3. Comunicación inmediata ....................................................................................................... 605
4. Falta de comunicación inmediata .......................................................................................... 608
5. Retractación del oferente ....................................................................................................... 610
Artículo 1386
2. Retractación del aceptante .................................................................................................... 615
Artículo 1387
2. Muerte o incapacidad del destinatario ................................................................................... 620
3. Muerte o incapacidad del aceptante ...................................................................................... 621
4. Retractación de la aceptación por los herederos
o representantes legales del aceptante ................................................................................. 622
Artículo 1388
2. La llamada oferta al público ................................................................................................... 624
Maneras de la oferta al público. ............................................................................................. 626
Naturaleza de la oferta al público. ......................................................................................... 626
Perfeccionamiento de la policitación. .................................................................................... 629
Efectos de la policitación. ..................................................................................................... 630
Retractación de la policitación. ............................................................................................. 631
Irrevocabilidad de la oferta al público. .................................................................................... 631
3. La invitación a ofrecer ............................................................................................................ 632
Modalidades de invitación a ofrecer. ...................................................................................... 632
Caso de la policitación. ......................................................................................................... 633
Revocación de la invitación a ofrecer. .................................................................................... 633
4. La promesa al público ........................................................................................................... 634
Artículo 1389
2. La subasta ............................................................................................................................ 638
Clases de subasta. ............................................................................................................... 639
Naturaleza de la subasta. ...................................................................................................... 640
Carácter de las declaraciones. .............................................................................................. 644
Irrevocabilidad de las posturas. ............................................................................................. 645
Vicisitudes de las posturas. .................................................................................................. 645
3. La celebración del contrato ................................................................................................... 645
Artículo 1390
2. Introducción al tema .............................................................................................................. 650
3. El contrato por adhesión ....................................................................................................... 651
4. El contrato necesario de hecho ............................................................................................. 655
5. La conjugación inevitable ....................................................................................................... 656
6. Concepto de contrato necesario por adhesión ...................................................................... 658
7. Características del contrato necesario por adhesión ............................................................. 661
8. Naturaleza jurídica ................................................................................................................. 663
La adhesión como acto unilateral. ......................................................................................... 664
La adhesión como contrato. .................................................................................................. 665
Las tesis intermedias. ........................................................................................................... 665
9. Ventajas e inconvenientes. .................................................................................................... 670
10.El contrato-tipo ...................................................................................................................... 672
11. Medidas de protección .......................................................................................................... 673
12.A manera de conclusión ........................................................................................................ 674

Artículo 1391
2. La adhesión a un contrato abierto ......................................................................................... 678
3. Modalidades de la adhesión .................................................................................................. 680
Artículo 1392
2. Entorno de las cláusulas generales de contratación ............................................................. 685
Provisión de bienes y servicios. ............................................................................................. 686
Consumo de bienes y servicios. ............................................................................................ 686
Contratación masiva y célere. ............................................................................................... 687
Precisión necesaria. .............................................................................................................. 689
3. Concepto de cláusulas generales. ........................................................................................ 692
Definición. .............................................................................................................................. 693
Denominación. ...................................................................................................................... 695
4. Características de las cláusulas generales ........................................................................... 697
Predisposición. ...................................................................................................................... 697
Generalidad y abstracción. .................................................................................................... 699
Inmutabilidad. ........................................................................................................................ 700
5. Cláusulas generales y cláusulas especiales ......................................................................... 702
6. Clasificación de las cláusulas generales ............................................................................... 703
Principales y accesorias. ...................................................................................................... 703
Neutrales y vejatorias. ........................................................................................................... 705
7. Rol en la formación del contrato ............................................................................................ 705
Manera de su incorporación al contrato. ............................................................................... 706
Incorporación a la oferta. ....................................................................................................... 708
Fijación del contenido normativo. .......................................................................................... 710
8. Naturaleza jurídica ................................................................................................................. 711
Tesis normativista. ................................................................................................................. 711
Tesis contractualista. ............................................................................................................ 712
Tesis mixtas. ......................................................................................................................... 713
9. Diferencias con el contrato por adhesión ............................................................................... 719
10.Rasgos de las cláusulas generales ....................................................................................... 722
Redacción impresa. ............................................................................................................... 722
Complejidad. ......................................................................................................................... 722
Lenguaje. ............................................................................................................................... 723
11. Ventajas e inconvenientes de las cláusulas generales .......................................................... 723
Ventajas. ............................................................................................................................... 724
Inconvenientes. ...................................................................................................................... 725
12.Colisión de cláusulas generales ............................................................................................ 726
13.Medidas para controlar las cláusulas generales .................................................................... 727
14.El contrato normativo ............................................................................................................. 728
15.La protección al consumidor ................................................................................................. 730
16.regulación mundial de las cláusulas generales ...................................................................... 734
Países que han tratado el tema en el código civil. ................................................................ 734
Países que han regulado el tema en leyes especiales. ......................................................... 737
17.Conclusión ............................................................................................................................ 740
Artículo 1393
1. Antecedentes de este artículo. .............................................................................................. 745
2. Control administrativo de las cláusulas generales ................................................................. 746

Artículo 1394
1. Antecedentes de este artículo. .............................................................................................. 751
2. Obligatoriedad de la aprobación administrativa ...................................................................... 752
3. Situación de los contratos por adhesión ............................................................................... 753
Artículo 1395
2. Procedencia de la no incorporación ....................................................................................... 756
Artículo 1396
2. El contrato de hecho ............................................................................................................. 760
3. Finalidad del artículo 1396 ..................................................................................................... 764
Artículo 1397
2. Cláusulas no aprobadas administrativamente ........................................................................ 769
3. Conocimiento de las cláusulas generales ............................................................................. 770
4. Posibilidad de conocimiento de las cláusulas ....................................................................... 772
Carga de cognoscibilidad ...................................................................................................... 772
Carga de diligencia ................................................................................................................ 773
5. Presunción de conocimiento de las cláusulas generales ...................................................... 776
Presunción de conocimiento. ................................................................................................ 776
Naturaleza de la presunción. ................................................................................................. 777
Modo de funcionar la presunción. .......................................................................................... 778
6. Efecto del conocimiento de las cláusulas ............................................................................. 778
7. Imposibilidad de conocimiento .............................................................................................. 779
Artículo 1398
2. Alcances del artículo 1398 .................................................................................................... 782
3. El problema de las cláusulas “vejatorias” .............................................................................. 783
4. Enumeración de cláusulas “vejatorias” .................................................................................. 784
Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad. ................................................................ 784
Suspensión de la ejecución del contrato. .............................................................................. 786
Rescisión y resolución del contrato. ..................................................................................... 786
Prohibición de oponer excepciones. ...................................................................................... 787
Prórroga o renovación tácita del contrato. ............................................................................. 787
5. Carácter de la relación del artículo 1398 ............................................................................... 788
6. Posibilidad de interpretación extensiva .................................................................................. 790
7. Invalidez de las cláusulas vejatorias ...................................................................................... 791
8. Otras cláusulas vejatorias posibles ....................................................................................... 792
9. Criterios de cláusulas vejatorias ............................................................................................ 792
10.Solución más conveniente ..................................................................................................... 793
Artículo 1399
3. Normas imperativas y normas dispositivas ............................................................................ 798

4. Fundamentación del artículo 1399 ......................................................................................... 799
5. Ineficacia de las estipulaciones ............................................................................................. 802
6. Incorporación de las normas dispositivas .............................................................................. 802
7. Justificación de la validez de las estipulaciones .................................................................... 802
Artículo 1400
2. El problema de la referencia al artículo 1397 ......................................................................... 807
3. Concepto de módulo o formulario .......................................................................................... 807
4. Función de la cláusula agregada ........................................................................................... 809
5. Determinación de la incompatibilidad .................................................................................... 810
6. Efecto de la incompatibilidad ................................................................................................. 811
7. Justificación de la prevalencia ............................................................................................... 811
8. Ineficacia de la cláusula agregada ......................................................................................... 812
9. Opinión personal ................................................................................................................... 813
Artículo 1401
3. Carácter de la interpretación según el artículo 1401 .............................................................. 818
4. La regla contra stipulatorem. ................................................................................................. 821
Antecedentes de la regla. ...................................................................................................... 821
Fundamento de la regla. ........................................................................................................ 821
La regla favor debitoris. ......................................................................................................... 822
Posible compatibilidad de ambas reglas. .............................................................................. 823
5. La interpretación “en caso de duda” ...................................................................................... 824
Noción de interpretación. ....................................................................................................... 824
Necesidad de la interpretación. ............................................................................................. 825
Surgimiento de la duda. ......................................................................................................... 826
Camino a recorrer. ................................................................................................................. 828
Recto criterio. ........................................................................................................................ 828
Este libro se terminó de imprimir

el 4 de noviembre del 2001, en PALESTRA EDITORES S.R.L.
Año de la Conmemoración de los 450 años de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Diagramación: Adriana J. Mallqui Luzquiños

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N.º

ISBN 978-9972-733-26-0 (Obra completa)

N.º de registro del Proyecto editorial N.º 31501220700098

Tiraje: 1000 ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Peru

Palabras proemiales ...................................................................................................... 7

Título I : Disposiciones generales ....................................................................... 43

Título III : Objeto del contrato ................................................................................. 7

Título IX : Lesión ........................................................................................................ 7

A MANERA DE EPÍLOGO ............................................................................................... 667

C on posterioridad a la primera edición de mi libro El contra-

Lima, octubre de 2001.

MANUEL DE LA P UENTE Y LAVALLE

D esde que entró en vigencia el Código civil de 1984 uno de mis

El sistema que voy a utilizar es comentar, uno a uno, los artículos

E l Proyecto de Código civil elaborado por la Comisión Encarga-

(*) Posteriormente, el Código civil paraguayo de 1987 ha adoptado el sistema de nuestro

referencia realmente se produzcan para que surja la obligación. En estos

Por otro lado, se advirtió que el contrato no es la única fuente vo-

obligación (como en el caso de los llamados “contratos forzosos”), y en

BIBLIOGRAFÍA FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. ANTECEDENTES DE ESTA SECCIÓN

D e acuerdo con la distribución de trabajo acordada por la Co-

información hará posible que en la presente obra haga referencias preci-

2. RESEÑA HISTÓRICA DEL CONTRATO

identificación, en los Códigos civiles de Portugal, Bolivia, Argentina, Etio-

tratos reales y, en tal sentido, ha convertido en consensuales los contra-

Es por todos conocida la influencia que tuvieron DOMAT y POTHIER

3. CONTRATO Y ACTO JURÍDICO

Acto jurídico y negocio jurídico.

Esta última, producto de la elaboración abstracta de los pandectis-

(*) Es interesante destacar que la citada Comisión Reformadora acordó formular en el

cia entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se

te a acoger la teoría del negocio jurídico, el Código civil italiano de 1942

(*) Preocupa a MICCIO17 la falta de contribución de la teoría general del contrato en el

Las razones expuestas me llevan a identificarme con el criterio del

El contrato como acto jurídico.

Sin embargo, considero prudente adelantar que ni aun en el campo

4. LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

lesión, el contrato a favor de tercero, la promesa de la obligación o del

Ya se ha visto que el contrato es un acto jurídico plurilateral y pa-

luntad (al menos en los contratos consensuales), el contrato deja de exis-

6. LA ESTRUCTURA DEL CONTRATO

aquellas que estipulan la exclusión o limitación del saneamiento por evic-

BIBLIOGRAFÍA CONTRATOS EN GENERAL

1. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, Fondo Editorial de la Pontificia

7. GORLA, Gino, Op. cit., T. I, p. 64.

Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

“reglar” por “regular”, se suprimió la expresión “entre sí” y se sustituyó

2. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN LEGISLATIVA

Cabe, entonces, que una definición legislativa busque establecer

causa remota) y el modo de adquirir (tradición u otro medio idóneo para

En el caso del Código civil peruano de 1984 el peligro que advierte