Parcelaciones y edificaciones ilegales.

El régimen
sancionador y el restablecimiento de la legalidad
urbanística: procedimiento y problemas prácticos (El
nuevo Reglamento de Disciplina Urbanística)

0. PREÁMBULO

A través de esta ponencia en torno a la Disciplina Urbanística en

materia de
Parcelaciones y edificaciones ilegales no se pretende hacer un
exhaustivo análisis e interpretación del articulado de la Ley 7/2002,
de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía
(LOUA), en la que se contiene la regulación general y principal,
aunque no exclusiva, sobre esta cuestión, pues ello sería imposible
por evidentes razones de orden temporal, sino motivar la reflexión,
dando una visión práctica, sobre los diversos instrumentos que la
legislación autonómica, con especial mención al novedoso
Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad
Autónoma de Andalucía (más cuando nos encontramos en el
marco de un Curso de Actualización Jurídica), pone al servicio de la
Administración y de los distintos operadores que intervienen en la
actividad urbanística para dar solución a los múltiples, y muchas
veces complejos, problemas que plantea el ejercicio de las potestades
de restablecimiento de la legalidad urbanística y sancionadora en el
ámbito señalado. Serán en definitiva los aplicadores e intérpretes de
las normas los que permitan que las ideas que se exponen a
continuación puedan convertirse en realidad

1. MARCO CONSTITUCIONAL Y NORMATIVO APLICABLES Y

CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN Y ATRIBUCION COMPETENCIAL
EN
MATERIA DE DISCIPLINA URBANISTICA
El análisis de la disciplina urbanística, en el que enmarcan las
potestades objeto
de estudio en esta ponencia, impone que nos refiramos como
cuestión primera a la
normativa que conforma el bloque constitucional, legitimadora de la
competencia
autonómica en materia legislativa y de gestión de la actividad
urbanística; para
remitirnos seguidamente, igualmente de manera somera, y como
consecuencia de esos
criterios de atribución competencial, a los antecedentes de la LOUA
Dicho análisis debe comenzar por la Constitución Española de 27
de
diciembre de 1978, que en su artículo 148.1.3º establece que las
Comunidades
Autónomas podrán asumir competencias en materias de Ordenación
del territorio,
urbanismo y vivienda. De acuerdo con esta previsión el artículo 13.8
del Estatuto de
Autonomía para Andalucía, aprobado mediante Ley Orgánica
6/1981, estableció
que la Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia
exclusiva en materia de
Política territorial, incluyendo ordenación del territorio y del litoral,
urbanismo y
vivienda. Y en la actualidad, el vigente Estatuto de Autonomía
para Andalucía,
aprobado mediante Ley Orgánica 2/2007, dispone en su artículo
56.3, sobre
Vivienda, urbanismo, ordenación del territorio y obras públicas, con
un detalle impropio
de una norma de tal naturaleza, que corresponde a la Comunidad
Autónoma la
competencia exclusiva en materia de urbanismo, que incluye, en todo
caso, la
regulación del régimen urbanístico del suelo; la regulación del
régimen jurídico de la
propiedad del suelo, respetando las condiciones básicas que el Estado
establece para
garantizar la igualdad del ejercicio del derecho a la propiedad; el
establecimiento y la
regulación de los instrumentos de planeamiento y de gestión
urbanística; la política de
suelo y vivienda, la regulación de los patrimonios públicos de suelo y
vivienda y el
régimen de la intervención administrativa en la edificación, la
urbanización y el uso del
suelo y el subsuelo; y la protección de la legalidad urbanística, que
incluye en todo caso
la inspección urbanística, las órdenes de suspensión de obras y
licencias, las medidas de
restauración de la legalidad física alterada, así como la disciplina
urbanística
A partir de esta normativa, integrante según decíamos del bloque
constitucional,
debemos señalar, en lo que a la materialización de la competencia
autonómica respecta
desde el punto de vista del Derecho positivo, que desde que en 1979
se transfirieron los
medios para el ejercicio de las competencias en materia de
urbanismo a la Comunidad
Autónoma de Andalucía, la Administración autonómica emprendió
una política de
fomento de la planificación urbanística, cuyo resultado es que en la
actualidad la
inmensa mayoría de los municipios andaluces cuentan con una figura
general de
planeamiento urbanístico. Esta es la razón principal que esgrime la
Exposición de
Motivos de la LOUA para explicar la ausencia de una legislación
urbanística en
Andalucía hasta el momento, por entenderse que "el marco legislativo
estatal era un
marco suficiente para el ejercicio de sus competencias en esta
materia, sin perjuicio de
ir produciendo las disposiciones normativas autonómicas de carácter
organizativo
necesarias para el ejercicio de estas competencias". Con esta última
finalidad se aprobó
la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la
Comunidad
Autónoma de Andalucía, que diseñó el sistema de planificación
territorial, sirviendo de
referente a la ordenación urbanística.
En este contexto, y tras la STC 61/1997, de 20 de marzo, el
Parlamento de
Andalucía aprobó la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se
establecieron con carácter
urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y
ordenación urbana,
que incorporó como texto legislativo propio de la Comunidad
Autónoma de Andalucía
la parte anulada del texto refundido de la Ley sobre Régimen del
Suelo y Ordenación
Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de
junio. Posteriormente,
las Cortes Generales aprobaron la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre
Régimen del Suelo
y Valoraciones, y sobre la que el Tribunal Constitucional ha dictado la
Sentencia
164/2001, de 11 de julio, parcialmente estimatoria de los recursos
interpuestos en su día
contra ésta. Con ello quedan delimitadas las materias que han de
considerarse propias
del Estado, en cuyo marco se desarrollo la Ley andaluza de
Ordenación urbanística.
Antes de descender al análisis del cuerpo normativo de la LOUA cabe
consignar,
preliminarmente, como rasgos caracterizadores importantes, de una
parte que la Ley
nace claramente asentada sobre la tradicional consideración del
urbanismo como una
función pública; y de otra que la Ley dice responder a las peculiares
características que
tiene la conformación territorial en Andalucía, como la consolidación
de fenómenos de
aglomeración urbana, la peculiaridad del urbanismo del litoral y su
expansión creciente,
la identificación de redes de ciudades medias, o la dispersión de los
núcleos rurales.
Sentado lo anterior, es en el Título VI (DISCIPLINA URBANÍSTICA)
de la
LOUA en el que se desarrolla la intervención administrativa en
la edificación y usos
del suelo, que es lo que constituye la Disciplina Urbanística, cuyas
disposiciones
generales sobre las potestades administrativas dan paso a una
amplia regulación de
dicha intervención:
-licencias urbanísticas, precisando los actos sujetos a ellas, así como
el procedimiento
para su otorgamiento, y recogiendo las medidas de garantía y
publicidad de la
observancia de la ordenación urbanística.
-Se refuerzan las actuaciones de inspección urbanística dotando,
tanto a los
Ayuntamientos como a la Administración autonómica, de unidades
específicas para el
cumplimiento de estos objetivos.
-La minuciosa regulación de la protección de la legalidad urbanística
parte de la base de
que esta pasa a ser una competencia municipal universal, sin que
quepa ya la
subrogación de la Administración de la Junta de Andalucía en todo
tipo de actuaciones.
En este ámbito de la Disciplina Urbanística la regulación autonómica
ha sido
culminada con la aprobación del reciente Reglamento de Disciplina
Urbanística de la
Comunidad Autónoma de Andalucía (RDU), aprobado por Decreto
60/2010, de 16
de marzo, con entrada en vigor el día 7 de Mayo de 2010; que se
adopta en
cumplimiento de la Disposición final única de la LOUA y desarrolla los
preceptos de
sus Títulos VI y VII, regulando, tanto la intervención preventiva de los
actos de
edificación o construcción y uso del suelo, incluidos el subsuelo y el
vuelo y la
inspección urbanística, como la protección de la legalidad urbanística
y las infracciones
y sanciones, con la finalidad primordial de asegurar la efectividad de
la ordenación
urbanística establecida en la legislación y el planeamiento.
Como expresa su preámbulo ese Reglamento nace con la voluntad de
ser un
instrumento eficaz para combatir la ilegalidad urbanística y contribuir
al logro de un
urbanismo sostenible, objetivo esencial de la LOUA, en el marco del
respeto a la
autonomía local y de la cooperación activa con nuestros municipios;
aspirando también
a proporcionar soluciones útiles en la práctica, afrontando la
regulación de problemas
necesitados de un tratamiento generoso, como sucede con las figuras
del cumplimiento
por equivalencia de la resolución acordando la reposición de la
realidad física alterada,
o con la extensión del régimen propio de la situación de fuera de
ordenación a otras
ontológicamente asimilables, en todo caso, sin perjuicio de la
ordenación que pueda
acordar la Administración local en el ejercicio de su potestad de
planeamiento.
Desde luego tanto la LOUA como el RDU nos ofrecen un amplio elenco
de
posibilidades de intervención de la Administración en orden a
asegurar y promover la
eficacia y cumplimiento de la normativa y ordenación urbanística, de
interés general,
aportando para tal fin una serie de previsiones o soluciones
normativas suficientes,
algunas novedosas, sugestivas e incluso imaginativas, y que
incorporan en algún caso la
jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y el Tribunal Superior
de Justicia de
Andalucía al interpretar y aplicar la normativa precedente estatal y
autonómica. Pero de
nada servirán si falta voluntad suficiente por parte de la
Administración titular de esa
potestad disciplinaria para acometerlas
A destacar en lo que respecta a la interpretación de la normativa
autonómica a
que acabamos de aludir, que a partir de la LJCA 1998 (artículos 86.4 y
89.2), es al
TSJA al que corresponderá la interpretación última de la LOUA, dada
la posición
constitucional de aquél ex artículo 152.1 CE (ATC 3/2000), y así lo
resulta de la
doctrina sentada por el TS en S 6-3-2000 y A 24-1-2000, entre otros
Debe añadirse por último que el ámbito normativo regulador de la
Disciplina
Urbanística no se agota, según decíamos, con la LOUA y el RDU
andaluz. Por el
contrario debemos tomar en consideración:
1. De una parte, y como obligado referente, la legislación estatal
sobre la
materia contenida en el Texto refundido de la ley de suelo,
aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2008, de 20 de junio (derogatoria de la Ley 8/2007, de
28 de mayo, de
Suelo; y del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el
que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana)
De la regulación contenida en dicha Ley relacionada con la Disciplina
Urbanística debemos destacar:
- la regulación de los derechos y deberes del ciudadano (artículos 4 y
5), más cuando
constituye competencia exclusiva estatal por tratarse de condiciones
básicas de la
igualdad en los derechos y deberes constitucionales de los
ciudadanos, destacando entre
los derechos el de ejercer la acción pública para hacer respetar las
determinaciones de
la ordenación territorial y urbanística, y el derecho del propietario a
realizar en sus
terrenos la instalación, construcción o edificación permitidas, siempre
que los terrenos
integren una unidad apta para ello por reunir las condiciones físicas y
jurídicas
requeridas legalmente y aquéllas se lleven a cabo en el tiempo y las
condiciones
previstas por la ordenación territorial y urbanística y de conformidad
con la legislación
aplicable; y entre los deberes el de respetar y contribuir a preservar
el medio ambiente,
el patrimonio histórico y el paisaje natural y urbano, absteniéndose en
todo caso de
realizar cualquier acto o desarrollar cualquier actividad no permitidos
por la legislación
en la materia.
- la definición de las situaciones básicas del suelo como suelo rural o
suelo urbanizado
(articulo 12) con descripción de las características que los conforman
y su régimen de
utilización (artículos 12 y 13), resaltando la prohibición de
parcelaciones urbanísticas
de los terrenos en el suelo rural, salvo los que hayan sido incluidos en
el ámbito de una
actuación de urbanización en la forma que determine la legislación de
ordenación
territorial y urbanística; y la posibilidad, en los terrenos queden
incluidos en el ámbito
de una actuación de urbanización, de usos y obras de carácter
provisional que se
autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislación
territorial y
urbanística o la sectorial (que deberán cesar y, en todo caso, ser
demolidas las obras, sin
derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la
Administración urbanística,
quedando supeditada la eficacia de las autorizaciones
correspondientes a su constancia
en el Registro de la Propiedad) y las Obras de urbanización así como
las de
construcción o edificación que ésta permita realizar simultáneamente
a la urbanización.
-la regulación de fincas y parcelas, su división y segregación y
enajenación de
participaciones indivisas (artículo 17), debiendo destacarse la función
de control sobre
dichas operaciones de notarios y registradores de la propiedad a la
hora de autorizar
escrituras públicas de segregación o división de fincas, o de su
inscribirlas, al preverse
que deben exigir acreditación documental de la conformidad,
aprobación o autorización
administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación
conforme a la
legislación que le sea aplicable
-la regulación de la Transmisión de fincas y deberes urbanísticos
(artículo 19), y
especialmente la previsión de que el nuevo titular queda subrogado
en los derechos y
deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste
asumidas frente a
la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción
registral, siempre
que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación
jurídico-real; así
como que en las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en
el correspondiente
título la situación urbanística de los terrenos, cuando no sean
susceptibles de uso
privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación
o estén destinados
a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección
pública que
permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de
acceso a la
vivienda, y los deberes legales y las obligaciones pendientes de
cumplir, cuando los
terrenos estén sujetos a una de las actuaciones a que se refiere el
apartado 1 del artículo
14; añadiéndose que la infracción de cualquiera de las disposiciones
del apartado
anterior faculta al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de
cuatro años y
exigir la indemnización que proceda conforme a la legislación civil;
pudiendo solicitar
los notarios de la Administración Pública competente información
telemática o, en su
defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación
urbanística y los deberes y
obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas.
-y las funciones de control asignadas a Notarios y Registradores a la
hora de autorizar o
inscribir escrituras de declaración de obra nueva en construcción (los
notarios exigirán,
para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación
o autorización
administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación
territorial y
urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y
acreditativa del
ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto
de dicho acto
administrativo) o terminada (exigirán, además de la certificación
expedida por técnico
competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la
descripción del
proyecto, la acreditación documental del cumplimiento de todos los
requisitos
impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la
entrega de ésta a sus
usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de
las autorizaciones
administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y
urbanística)
2. Y de otro, de acuerdo con la Disposición Transitoria Novena de la
LOUA, el
Reglamento estatal de Disciplina Urbanística, aprobado por Real
Decreto 2187/1978,
pues a tenor de la Disposición Transitoria segunda del RDU andaluz
se mantiene la
vigencia de los artículos 10, 11, y 18 a 28 de ese RDU estatal
referidos a las órdenes de
ejecución hasta tanto no se produzca su desplazamiento por el
desarrollo reglamentario
autonómico, y en lo que sean compatibles con la LOUA y con el RDU
andaluz.
2. DISCIPLINA URBANISTICA. CONCEPTO Y POTESTADES QUE
LA
INTEGRAN
CONCEPTO: Podemos definir la Disciplina urbanística, de acuerdo
con lo
previsto en los artículos 2 y 168 LOUA, como el ejercicio de
potestades
administrativas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la
legislación y ordenación
urbanísticas
Se define la disciplina urbanística de forma muy parecida a lo que
podía ser la
definición clásica de policía administrativa urbanística, y en el párrafo
segundo del
precepto se vincula la concurrencia, entiendo que acumulativa, de la
legitimación de la
ejecución de los actos de parcelación, urbanización, construcción,
edificación o
instalación al cumplimiento de estos requisitos.
Tenemos, pues, en el artículo 168 LOUA, una descripción de una
potestad
administrativa y unos presupuestos de actividad de ejecución que nos
indican una
concepción fuertemente intervensionista en el urbanismo y la
ordenación del territorio.
La potestad administrativa se desarrolla en la prevención, en la
inspección y en la
protección de la legalidad urbanística. Se proyecta esta potestad
urbanística,
denominada disciplina, en todas las fases dinámicas del
procedimiento o del proceso
urbanizador
Debemos recordar por último que las cuatro potestades concretas
atribuídas en el
número uno de este artículo deben considerarse potestades
debidas y su ejercicio
indisponible por su titular, la administración urbanística
competente. Ello por dos
razones. En primer lugar, porque la Administración ejerce
fiduciariamente esa potestad
que la ley le otorga, de la cuál no puede disponer al corresponder su
titularidad al
conjunto de la sociedad que ha considerado el urbanismo como una
función pública
(artículo 2.1 LOUA) y no como una actividad sujeta a relaciones
jurídico-privadas. En
segundo lugar, porque el articulado de la ley utiliza la forma
imperativa de los verbos
para obligar a la administración a actuar.
La Disciplina Urbanística es esencialmente de competencia
municipal, y ello es
sin perjuicio de la competencia que por subrogación y para
determinados supuestos
pueda ejercer en este ámbito la Administración autonómica, de la
colaboración y
cooperación con otras Administraciones Públicas o entidades a ellas
adscritas (artículo
4), y de la participación ciudadana (artículo 6), pues todo
ciudadano tiene derecho a
exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística tanto en vía
administrativa como en
vía jurisdiccional, mediante las acciones que correspondan.
3. PROTECCION DE LA LEGALIDAD URBANISTICA. EL
RESTABLECIMIENTO DE LA LEGALIDAD URBANISTICA
3.1. Introducción
Decíamos antes que la Disciplina Urbanística comprende el conjunto
de
potestades administrativas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la
legislación y
ordenación urbanísticas. Entre esas potestades se encuentra la de
Policía del uso del
suelo y de la edificación y protección de la legalidad urbanística
(artículo 2.2.f) LOUA),
que se articula a través de la potestad de inspección de la
ejecución de los actos sujetos
a intervención preventiva, y de la potestad de protección de la
legalidad urbanística y
el restablecimiento del orden jurídico perturbado, en los
términos previstos en dicha
Ley (apartados b) y c) del artículo 168.1 LOUA); siendo la
últimamente indicada
(restablecimiento del orden jurídico perturbado), la que será
objeto de análisis en
este apartado de la ponencia en todo aquello que resulte aplicable a
las edificaciones y
parcelaciones ilegales.
Quedarán excluídos por tanto de este estudio los medios de
control de los que
dispone la Administración al respecto del cumplimiento de la
legalidad urbanística, ya
sean directos (Inspección Urbanística, incluída la Inspección Técnica
de Edificios) o
indirectos (como son la exigencia por parte de las empresas
suministradoras de servicios
de licencias urbanísticas de obras o de ocupación o primera
utilización, los requisitos
para la formalización e inscripción de los actos de edificación y actos
administrativos, la
información y publicidad en obras, y la obligación de comunicar el
inicio de las obras)
Vaya por delante que, al igual que sucederá con el análisis de la
potestad
sancionadora, el estudio que realicemos referente al restablecimiento
del orden jurídico
perturbado, tendrá un importante componente jurídico-normativo
ante la reciente
promulgación y vigencia del RDU andaluz que desarrolla y completa
en nuestro ámbito
autonómico la regulación en esta materia; y que dada la amplitud de
las actuaciones
urbanísticas a que se refiere la ponencia anunciada (edificaciones y
parcelaciones
ilegales) son aplicables a las mismas la mayor parte de las
previsiones normativas y
principios establecidas o dimanantes de la legislación urbanística
andaluza, a las que
seguidamente nos referiremos.
3.2 El restablecimiento del orden jurídico perturbado y
reposición de la
realidad física alterada
El restablecimiento del orden jurídico perturbado es la actuación
administrativa
ordenada a ajustar a la ordenación urbanística un acto o uso
que no tenga
cobertura en una licencia urbanística, restablecimiento que se
materializa a través de
la legalización del acto o uso, si es que es compatible con la
ordenación vigente, o de la
reposición a su estado originario de la realidad física alterada,
si es que no existe tal
compatibilidad
a) A la primera posibilidad se refieren los apartados 2 a 5 del
artículo 182
LOUA, de los que deben destacarse:
-que la legalización debe otorgarse o denegarse de acuerdo con la
ordenación
vigente al tiempo de resolverse sobre la misma, y no de acuerdo con
la fecha en que se
ejecuta el acto o uso o se insta la legalización
-que el último inciso del apartado tercero permite el juego del
principio de
proporcionalidad en la legalización. No se trata de que la
Administración pueda
dosificar la reacción disciplinaria atendiendo al principio de
proporcionalidad como una
suerte de equidad. El precepto insiste en la definición reglamentaria
de los supuestos en
que quepa la proporcionalidad. La remisión al reglamento no debe
entenderse hecha al
planteamiento, norma reglamentaria, sino a los reglamentos de
desarrollo de la LOUA,
pues en caso contrario podríamos estar ante una regresión en la
doctrina existente en
materia de juego del principio de proporcionalidad en el
restablecimiento del orden
urbanístico perturbado. A este principio, desarrollado en el RDU
andaluz, nos
referiremos más adelante
-y que el incumplimiento del requerimiento de legalización dará lugar
a la
imposición de sucesivas multas coercitivas
b) la regulación de la reposición de la realidad física alterada
se contiene en
los artículos 183 y 184 LOUA, regulación de la que debemos destacar
los siguientes
extremos:
-la innecesariedad de requerimiento de legalización cuando las obras
sean
manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística,
acogiendo de este modo
la reiterada jurisprudencia establecida al efecto, debiendo optarse en
este caso como
única medida posible por la reposición de la realidad física alterada
(Sentencias de 26 de
febrero y 28 de marzo 1988), excepcionándose el previo expediente
de legalización
cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya
demolición se ordena,
pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello
que de modo
manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por
contravenir el Plan o el
Ordenamiento urbanístico (tesis igualmente seguida por la STSJ
Madrid de 6-5-2004
dictada en recurso 3607/1996)
-la previsión del restablecimiento de la realidad física alterada cuando
instada la
legalización o realizadas las actuaciones de instrucción en el
procedimiento
administrativo en curso, resulte la improcedencia legal de dicha
legalización por
disconformidad de los actos con las determinaciones de la legislación
y de la ordenación
urbanística aplicables
-la previsión de que en las propuestas de resolución sobre
restablecimiento de la
legalidad física se incluyan, cuando proceda, las disposiciones sobre
plazos y otras
materias que se estimen precisas para la reposición, incluida la
demolición o en su caso
reconstrucción.
-la ejecución del restablecimiento del orden jurídico perturbado, en
caso de
parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del
suelo no
urbanizable, mediante la reagrupación de las parcelas a través de
una reparcelación
forzosa de las que han sido objeto de dichos actos de previa
parcelación, en la forma
que se determine reglamentariamente; cuestión que más adelante
analizaremos teniendo
en cuenta las novedades incorporadas a este respecto por la RDU.
-la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o
edificación que
sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística
(apartado añadido
por la Ley 13/2005).
-la imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento de
las órdenes
de reposición de la realidad física a su estado anterior; y
-la posibilidad de ejecución subsidiaria de las resoluciones de los
procedimientos de restablecimiento del orden jurídico perturbado o
de reposición de la
realidad física alterada, en caso de que haya transcurrido el plazo
señalado en las
mismas sin que se haya cumplido voluntariamente, y en todo caso
siempre una vez
transcurrido el plazo derivado de la duodécima multa coercitiva.
(redacción dada por la
Ley 13/2005), previsión esta última que posibilita que se demore
excesivamente el
ajuste del acto o uso a la ordenación urbanística aplicable
c) Resulta trascendente por último resaltar la previsión contenida en
el artículo
38 RDU, pues trata de resolver un problema que se da con cierta
frecuencia en materia
como la analizada cual es la aparición de terceros adquirentes de
terrenos afectados por
las medidas de protección de la legalidad urbanística. La solución
dada consiste en
entender que estas medidas tienen carácter real, por lo que
alcanzan a esos terceros
adquirentes dada su condición de subrogados por Ley en las
responsabilidades
contraídas por el causante de la ilegalidad urbanística. Esta previsión
tiene por
fundamento el artículo 19 del Texto Refundido de la Ley del Suelo,
aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que sin embargo
establece un matiz
importante respecto a aquella previsión reglamentaria, consistente en
que la
subrogación del nuevo titular en los derechos y deberes del anterior
propietario y en las
obligaciones por éste asumidas frente a la Administración
competente, opera si han sido
objeto de inscripción registral; es por ello que para hacer efectiva tal
posibilidad, y en
lo que respecta a la reposición de la realidad física alterada, es
conveniente que la
Administración competente, a fin de evitar hipótesis como las
señaladas de la aparición
de un tercero adquirente, haga uso de la alternativa prevista en el
artículo 50.3 RDU, a
tenor del cuál estará facultada para instar la constancia en el Registro
de la Propiedad y
en el Catastro Inmobiliario de la Resolución ordenando la reposición
de la realidad
física alterada
3.3 Normas procedimentales
De las normas procedimentales que sobre la cuestión que
analizamos se
contienen en el RDU andaluz debemos destacar las siguientes:
-el reconocimiento de la acción pública para denunciar cualquier
hecho
susceptible de constituir una infracción urbanística e instar a la
Administración pública
competente a la adopción de las medidas de protección de la
legalidad y restauración
del orden jurídico perturbado poniendo en su conocimiento los hechos
(artículo 39.1
RDU reflejo de la previsión legal que en el mismo sentido, y con
carácter general, se
contiene en los artículos 6.1 LOUA y 48.1 del Texto Refundido de la
Ley del Suelo de
2008)
-el deber impuesto a quienes se personen en el procedimiento de
identificar
ante la Administración pública actuante a otras personas interesadas
que no hayan
comparecido (artículo 39.4 RDU)
-la concreción y forma de determinar al destinatario de la acción
administrativa, que será la persona que aparezca como
propietaria del inmueble
afectado en el momento del inicio del procedimiento de
restablecimiento de la
legalidad, que figure así en los Registros Públicos que produzcan
presunción de
titularidad, o, en su defecto, en registros fiscales, o en última
instancia el poseedor en
concepto de dueño que lo sea pública y notoriamente; así como el
adquirente del
inmueble afectado durante el curso del procedimiento se produce la
transmisión de la
titularidad del inmueble afectado, la cuál debe ser identificada por el
transmitente
(artículo 39.5 RDU); siendo lo anterior reflejo del carácter real de las
medidas de
protección de la legalidad urbanística a que antes aludimos.
-el plazo en el que debe notificarse la resolución expresa que recaiga
en el
procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado será
de un año a
contar desde la fecha de su iniciación; transcurrido éste se producirá
la caducidad del
procedimiento (artículo 45.2 RDU).
-a destacar por último las previsiones que en el orden procedimental
establece el
artículo 58 RDU (desarrollo del artículo 190 LOUA) sobre revisión de
actos
urbanísticos, en el sentido de que cuando una obra o uso esté
amparado en una licencia
urbanística u otro acto administrativo, el restablecimiento del orden
jurídico vulnerado,
mediante la reposición de la realidad física alterada, sólo será posible
tras la anulación
de esa licencia o acto a través del correspondiente procedimiento
3.4 Modo de hacer efectivo el restablecimiento del orden
jurídico
perturbado en la RDU. Supuestos específicos
El restablecimiento del orden jurídico perturbado por un acto o un uso
objeto de
la suspensión a que se refiere el artículo 42, o que no estando ya en
curso de ejecución
se haya terminado sin la aprobación de la licencia urbanística
preceptiva o, en su caso,
orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas,
tendrá lugar
mediante la legalización del correspondiente acto o uso o, en su
caso, la reposición a
su estado originario de la realidad física alterada, dependiendo,
respectivamente, de
que las obras fueran compatibles o no con la ordenación vigente
(artículo 45.1 RDU).
A la primera posibilidad se refiere el artículo 47 RDU (que
desarrolla el
artículo 182.2 y 4 LOUA). De la regulación que contiene debe
resaltarse de una parte
que ya en el acuerdo de inicio del procedimiento debe concretarse
motivadamente si las
obras o usos son compatibles o no, en su caso manifiestamente, con
la ordenación
urbanística vigente, y por ende si son legalizables; y de otro lado la
mejor redacción y
sistemática que contienen en torno a las consecuencias que se
derivan de no haber
instado la legalización o ajustado las obras o usos al título habilitante
La reposición de la realidad física alterada aparece desarrollada
por su parte
en el artículo 49 RDU, del que cabe destacar el intento del
Reglamento por dar una
respuesta individualizada pormenorizada según el objeto de la
actuación perseguida, si
bién en última instancia, y admitiendo la importante casuística en la
materia, recoge
esas medidas de manera enunciativa y no excluyente. De entre ellas
debemos resaltar
en este momento (sin perjuicio de la referencia que más adelante se
hará a las
parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable), por afectar a la
materia a estudio,
la demolición de las obras ilegales y correcta gestión de los residuos
derivados de la
misma, así como la eliminación de los elementos que materialicen la
parcelación, con
roturación de caminos y desmantelamiento de los servicios,
infraestructuras u otras
instalaciones ilegales.
De entre los supuestos específicos recogidos en el RDU en torno a las
medidas
para el restablecimiento del orden jurídico perturbado, debemos
referirnos en primer
lugar a las obras manifiestamente incompatibles con la
ordenación urbanística
(artículo 52 RDU, en relación con el artículo 122.5 LOUA). Muy
novedosa resulta en
este punto la descripción de las actuaciones que se entienden
manifiestamente
incompatibles con la ordenación urbanística (cuando exista una
previa resolución
administrativa denegatoria de la licencia para la ejecución de las
obras objeto del
procedimiento; cuando la ilegalidad de las obras o edificaciones
resulte evidente de la
propia clasificación o calificación urbanística y, en cualquier caso, las
actuaciones de
parcelación o urbanización sobre suelos no urbanizables, y
cualesquiera otras que se
desarrollen sobre terrenos destinados por el planeamiento a sistemas
generales o
dotaciones públicas; y actos sujetos a licencia urbanística realizados
sobre terrenos de
dominio público sin haber obtenido previamente la correspondiente
concesión o
autorización demanial); e igualmente trascendente resulta en el
orden procedimental la
obligación de la Administración de consignar en el acuerdo de inicio la
causa de
incompatibilidad manifiesta con la ordenación urbanística, así como el
establecimiento
de un plazo máximo (dos meses) en el que habrá de procederse a la
demolición de las
actuaciones de urbanización o edificación
Regula igualmente el RDU (artículos 53 y 54) los casos en que no es
posible
adoptar o ejecutar medidas de protección y restauración de la
legalidad, bién por
haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 185.1 LOUA, bién
por ser imposible
legal o materialmente esa ejecución
Así las cosas, y en aras a proteger la legalidad urbanística, el
Reglamento aporta
soluciones en uno y otro caso. Para el primero prevé que los actos de
uso del suelo, y en
particular las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones,
queden asimilados al
régimen de fuera de ordenación previsto en la Disposición adicional
primera de la
LOUA, por lo que a partir de esa declaración sólo podrán realizarse las
obras de
reparación y conservación que exija la estricta conservación de la
habitabilidad o la
utilización conforme al destino establecido, y excepcionalmente obras
parciales y
circunstanciales de consolidación, estando facultada la
Administración pública
competente para instar la constancia de dicha resolución en el
Registro de la Propiedad.
Y respecto a los supuestos en que es imposible legal o materialmente
ejecutar en
sus propios términos la resolución de reposición de la realidad física
alterada, incorpora
una novedosa regulación del cumplimiento por equivalencia, cuyo
objeto es asegurar
en lo posible la efectividad del restablecimiento del orden jurídico
perturbado, mediante
el establecimiento de una indemnización por equivalencia en la parte
que no pueda ser
objeto de cumplimiento pleno, pudiendo consistir en una cantidad en
metálico, o en la
cesión de una porción de terreno o edificación equivalente al
aprovechamiento
materializado sin título.
A esta posibilidad se refiere la STS de 28-6-2006, dictada en recurso
2445/2005,
que ante la orden de demolición de un complejo residencial
confirmada judicialmente, y
su imposible ejecución en atención a la ocupación por terceros
adquirentes de buena fe
de lo edificado ilegalmente y al principio de proporcionalidad,
concluye que es
procedente la ejecución de la Sentencia mediante indemnizaciones
sustitutorias de la
ejecución in natura como única forma de que el favorecido por el fallo
obtenga la tutela
judicial efectiva, indemnización que sustituye a la ejecución en sus
propios términos, y
que por ello no deja de ser ejecución de la sentencia
3.5 Plazo para el ejercicio de la potestad de protección de la
legalidad
urbanística
El artículo 185 LOUA regula el plazo para el ejercicio de la potestad de
protección de la legalidad urbanística. En su virtud, y como regla
general, dicha
potestad podrá ejercitarse mientras los actos estén en curso de
ejecución, realización o
desarrollo y se extiende hasta los cuatro años siguientes a su
completa terminación.
Plazo que es igualmente de aplicación a quien ejerce una acción
pública para exigir la
observancia de la legislación urbanística, como resulta de la STS de 2-
6-2000, dictada
en recurso 1591/1995
Se plantea generalmente un problema de prueba relativo a la
acreditación de la
fecha de completa terminación del acto edificatorio o parcelatorio,
para los casos en que
los mismos se hayan ejecutado sin licencia urbanística, y por tanto sin
control
preventivo municipal objeto de aquélla. Ante la dificultad de acreditar
por parte de la
Administración la realidad de aquélla fecha en supuestos como el
citado la
jurisprudencia opta por entender que la carga de la prueba no la
soporta en estos casos la
Administración sino (STS de 25-2-92) quien voluntariamente se ha
colocado en una
situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por
tanto ha creado la
dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se
examina, por ello el
principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal
(art. 11.1 LOPJ)
impide, como señalan las SS 14 mayo 1990, 16 mayo 1991 y 3 enero
1992, que el que
crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las
dificultades probatorias
originadas por esa ilegalidad.
Esta posición es acogida por el artículo 40.2 del RDU andaluz que en
relación
con las obras ejecutadas sin licencia dispone al respecto de la carga
de la prueba de la
fecha de terminación de las mismas que será admisible cualquier
medio de prueba, si
bién añade que la carga de la prueba de su terminación
corresponderá al titular de las
obras quien, en su caso, deberá desvirtuar las conclusiones que
resulten de las
comprobaciones realizadas por los servicios técnicos
correspondientes; y al respecto de
cuándo se considerarán terminadas esas obras que ello será así
cuando estén ultimadas
y dispuestas a servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna
actuación material
posterior referida a la propia obra, salvo las posibles obras de
adaptación de algunos
locales, considerándose igualmente terminadas cuando así lo
reconozca de oficio el
órgano que incoe el procedimiento, previo informe de los servicios
técnicos
correspondientes.
Significar por último que el artículo 185 LOUA excluye del plazo
señalado
como regla general los actos, usos o parcelaciones urbanísticas
realizados en
determinados terrenos atendida su clasificación, naturaleza o especial
protección, en los
que el ejercicio de la potestad administrativa es imprescriptible
impidiéndose de este
modo situaciones que afecten de manera irreversible a dichos
terrenos y al destino y
régimen de protección que les son aplicables. Lo anterior debe
ponerse en relación
igualmente con el posible carácter demanial de los terrenos a los que
afecta el acto o
uso, pues encontrándonos en tal caso ante bienes imprescriptibles
(artículos 5 del
Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real
Decreto 1372/1986,
de 13 de junio, y 3 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes
de las Entidades
Locales de Andalucía), es indudable que en tales casos no prescribe la
acción de la
Administración para el ejercicio de la potestad disciplinaria analizada
3.6. Competencia de la Comunidad Autónoma
Al igual que sucede respecto a las medidas cautelares de suspensión,
el artículo
188.3 LOUA, prevé la posibilidad de que la Comunidad Autónoma
Andaluza, en los
mismos supuestos previstos en el artículo 188.1 LOUA, adopte
medidas relacionadas
con la protección de la legalidad urbanística. En el orden
procedimiental, y como
también se establecía para las medidas cautelares de suspensión, tal
actuación sólo
podrá llevarse a efecto previo requerimiento por un mes al municipio,
al que
corresponde originariamente dicha potestad; y en el orden material
dicha potestad sólo
alcanzará a lo relativo a la reparación de la realidad física alterada, no
así a la posible
legalización del acto o uso por ser de exclusiva competencia
municipal (en el mismo
sentido el artículo 43.2 RDU)
Se trata en definitiva de una intervención subsidiaria de la Comunidad
Autónoma referida a actuaciones por las que quedan afectadas de
manera más intensa la
ordenación territorial o bienes o terrenos que precisan de mayor
protección (descritas en
los artículos 188.1 LOUA y 44 RDU), entre las que se incluyen (se
destaca al ser objeto
propio de esta ponencia) las actuaciones que tengan por objeto una
parcelación
urbanística en terrenos que tengan el régimen del suelo no
urbanizable
3.7. Las licencias u órdenes de ejecución incompatibles con la
ordenación
urbanística
Además de la posibilidad de revisar licencias urbanísticas, de acuerdo
con lo
previsto en el artículo 190 LOUA, el artículo 189 LOUA (artículo 57
RDU) impone al
Alcalde la suspensión de la eficacia de una licencia urbanística
u orden de ejecución
y, consiguientemente, la paralización inmediata de los actos que
estén aún
ejecutándose a su amparo, cuando el contenido de dichos actos
administrativos
constituya o legitime de manera manifiesta alguna de las infracciones
urbanísticas
graves o muy graves definidas en esta Ley.
La suspensión administrativa de la eficacia de las licencias conllevará
la
suspensión de la tramitación de las de ocupación o primera
utilización, así como de la
prestación de los servicios que, con carácter provisional, hayan sido
contratados con las
empresas suministradoras, a las que deberá darse traslado de dicho
acuerdo (apartado
añadido por la Ley 13/2005).
Y de dicho acuerdo se dará traslado directo de la resolución de
suspensión al
órgano jurisdiccional competente, en los términos y a los efectos
previstos en la
legislación reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Previsión que ha
de ponerse en relación con el procedimiento especial previsto en el
artículo 127 LJCA,
en cuya virtud en los casos en que, conforme a las Leyes, la
suspensión administrativa
de actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas deba ir
seguida de la
impugnación o traslado de aquéllos ante la Jurisdicción Contencioso-
administrativa,
deberá interponerse el recurso contencioso-administrativo mediante
escrito fundado, o
darse traslado directo del acuerdo suspendido al órgano
jurisdiccional, según proceda,
acompañando en todo caso copia del citado acto de suspensión,
dictándose Sentencia,
tras los trámites oportunos, por la que se anule o confirme el acto o
acuerdo objeto del
recurso (la licencia urbanística), disponiendo lo que proceda en
cuanto a la suspensión.
A supuestos como el que nos ocupa se refiere la STSJ Andalucía
(Sevilla) de 17-
11-2005, dictada en recurso 2267/2003, relacionada con un acuerdo
municipal de
suspensión de una licencia de obras concedida para ejecutar una
nave sobre unas fincas
objeto de expediente de disciplina urbanística por presunta
parcelación ilegal,
concluyendo la Sala que a través de la licencia concedida se estaba
construyendo naves
sobre una presunta parcelación ilegal y a su vez se estaba realizando
otra presunta
parcelación ilegal, sin que en las naves se ejerciese actividad agrícola
alguna, por ello en
principio y sin perjuicio de las resoluciones que se dicten y recursos
correspondientes
ante posibles infracciones graves o muy graves, era procedente la
suspensión de la
licencia y paralización de las obras, conforme a lo dispuesto en el art.
189 de la Ley 7 /
02.
3.8. La relación entre las actuaciones de protección de la
legalidad y el
procedimiento sancionador
La doctrina jurisprudencial distingue con claridad entre los dos
aspectos que nos
ocupan cuales son la sanción de una conducta tipificada como
infracción y la
restauración del orden alterado. Así, establece la STS de 19-2-92 que,
“como afirma la
STS 7 noviembre 1985 es necesario distinguir entre la prescripción
del ejercicio de la
facultad sancionadora de la Administración y el de la utilización de las
medidas
tendentes a la estricta subsanación de la realidad material alterada y
sin que, como
también expresa la S 14 julio 1986, pueda haber confusión
conceptual entre acto
sancionador y acto restaurador independiente de la licitud o ilicitud
de la conducta”.
Como dirá la STSJ Andalucía (Sevilla) de 20-6-2002, dictada en
recurso
71/2002, la naturaleza del expediente de protección de la legalidad
urbanística, en modo
alguno es sancionadora, sino de protección y restauración en su caso
de orden
urbanístico perturbado.... teniendo por finalidad esencial la
restauración del orden
urbanístico conculcado, en cuanto de hecho, el administrado lo ha
perturbado al
prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y
suficiente para la
realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente, y
ello mediante la
reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la
adopción de las
medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad
que se esté realizando
y el simultáneo requerimiento para el interesado, para que en el plazo
perentorio de dos
meses, solicite la oportuna licencia que deberá previamente instar,
transcurrido el cual,
sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le
señalen, el
Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente la
demolición de lo
ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización
En el mismo sentido sostiene la STS de 28-4-2000, dictada en recurso
369/1995,
que este procedimiento (el de protección de la legalidad urbanística)
es compatible, y
distinto, de la imposición de sanciones a los responsables, previa
tramitación del
correspondiente procedimiento sancionador La coercibilidad de la
norma urbanística se
disocia así en estos dos mecanismos de protección conectados entre
sí y compatibles
entre ellos, sin que su dualidad infrinja, como es obvio, el principio
"non bis in idem"
(sentencias de 15 de diciembre de 1983, 3 de noviembre de 1992 y
24 de mayo de
1995). No estamos en el caso del procedimiento de legalidad
urbanística ante un
procedimiento sancionador sino ante un procedimiento de naturaleza
reparadora (STSJ
Madrid de 6-5-2004, dictada en recurso 3607/1996).
Sin perjuicio de cuanto acabamos de exponer el artículo 186.2 LOUA
(y en igual
sentido el artículo 54.2 RDU) contiene una previsión de importancia, y
es que los
procedimientos de protección de la legalidad urbanística y
sancionador deben instruirse
y resolverse con independencia, pero de forma coordinada. La
razón de ser de dicha
previsión estriba, entre otros fundamentos, en lo dispuesto en el
artículo 208.2 LOUA
cuando establece que si el hecho constitutivo de una infracción
“pudiera ser legalizado
por no ser disconforme con la ordenación urbanística”, la sanción que
corresponda
según el apartado anterior se reducirá en un 75% de su importe. Si
esto es así, parece
indudable que la decisión del procedimiento de legalización, cuando
sea procedente,
incardinado dentro de la potestad de protección de la legalidad
urbanística, deberá
preceder a la del procedimiento sancionador, pues de aquélla
dependerá la
determinación de la sanción procedente a establecer en este último
Añádase por último -por su importancia para resolver supuestos
planteados en la
práctica sobre la incidencia de la tramitación de estos procedimientos
respecto al plazo
de prescripción de las infracciones-, la previsión que se contiene en el
artículo 55 RDU
en el sentido de que el inicio del procedimiento de protección de la
legalidad
urbanística no interrumpe el plazo de prescripción de las eventuales
infracciones
urbanísticas que se hubieran podido cometer a efectos del
procedimiento sancionador
que pudiere iniciarse por las mismas.
3.9. Medios de Ejecución Forzosa
Los medios de ejecución forzosa constituyen instrumentos que el
legislador
pone en manos de la Administración para garantizar la ejecución de
las órdenes
reposición de la realidad física alterada ante la falta de cumplimiento
voluntario de las
mismas por parte del interesado. A ello se refieren los artículos 183.4
y 184 LOUA y
50 RDU, que se refieren a tal efecto a la imposición de multas
coercitivas y a la
ejecución subsidiaria. Nos referiremos seguidamente a los
problemas procedimentales
y prácticos que plantean, incluyendo los relacionados con las
entradas en domicilio, con
frecuencia planteada en el curso de procedimientos de ejecución
subsidiaria
a) Multas Coercitivas
Hemos señalado en apartado precedente cómo para supuestos de
incumplimientos de órdenes de reposición (al igual que de medidas
cautelares de
suspensión, de requerimientos de legalización) adoptadas por la
Administración
competente en materia urbanística, se prevé como medida coercitiva
ordenada a su
cumplimiento la posibilidad de imponer sucesivas multas
coercitivas. Resulta
procedente, teniendo la cada vez mayor profusión con la que se
producen, establecer
una serie de criterios relacionados con su adopción a la luz de las
Sentencias que se
vienen dictando en esta materia
Respecto a la naturaleza de dichas multas coercitivas debemos
señalar que no
tienen carácter sancionador sino que están ordenadas a forzar la
ejecución de un acto
administrativo anterior compeliendo al obligado a ello a suspender el
acto o uso,
solicitar la legalización del mismo, o reponer la realidad física
alterada. Como medida
coercitiva o de apremio es calificada por la STSJ Navarra de 17-4-
2001, dictada en
recurso 1481/1998, pues no en vano la causa de su imposición no es
una infracción
típica del ordenamiento urbanístico, sino el incumplimiento de una
medida establecida
para la restauración de ese orden, y con ese carácter está regulada
La multa coercitiva es una medida que tiene sustantividad propia,
y es por
tanto susceptible de impugnación separada respecto al acto
administrativo en el que
se adopta la medida cautelar o las órdenes de legalización o
reposición. Así lo afirma la
STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 10 julio 1984, según la
cuál aunque
estas multas por ministerio de la ley se establecen para forzar la
ejecución de un acto
administrativo anterior, sin embargo, no son puros actos de ejecución
material del
primer acuerdo, porque, aunque traigan causa del mismo, no son un
efecto automático
suyo, sino que surgen en virtud de una determinación, adoptada en
virtud de las
circunstancias producidas a posteriori, gozando por ello el acuerdo
que nos ocupa de
una autonomía, respecto del anterior, que le hace susceptible de un
residenciamiento
procesal por separado, al contener elementos de novedad suficientes
para legitimar el
nuevo recurso.
En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, a través de la
impugnación de esas multas coercitivas no podrán deducirse
argumentos
impugnatorios tendentes a cuestionar el ajuste a Derecho de
aquella Resolución
administrativa de la que trae causa, que habrán de articularse al
impugnar aquélla;
sino únicamente aquéllos relacionados con la concurrencia de los
presupuestos
procedimentales y sustantivos de la imposición de la multa coercitiva,
incluída su
proporcionalidad, como son la existencia de un acto administrativo
firme en vía
administrativa y ejecutivo, el apercibimiento dirigido al interesado
previo a la ejecución
forzosa, o la falta de ejecución voluntaria por parte del interesado
Como dirá la STSJ
Navarra de 17-4-2001, dictada en recurso 1481/1998, la ejecutividad
de esa orden o
requerimiento es el presupuesto, producido su incumplimiento, de la
multa impuesta, y
no la validez de la resolución dictada en el expediente, para la
concesión de la licencia.
Incardinada pues, la multa en ese procedimiento de ejecución
administrativa su validez
no puede ser examinada sino en atención a su presupuesto y
finalidad.
Más concretamente, de lo dispuesto en los artículos 95, 96 y 99 de la
Ley
30/1992, y en el artículo 184.1 LOUA, resulta que los presupuestos de
las multas
coercitivas, cuya concurrencia podrá ser cuestionada en sede
administrativa o judicial al
impugnarse aquéllas, serían los siguientes:
-Existencia de un acto administrativo firme en vía administrativa y
ejecutividad del
mismo
-Apercibimiento dirigido al interesado previo a la ejecución forzosa
para el
cumplimiento voluntario de dicho acto
-Falta de ejecución voluntaria por parte del interesado
-Cobertura legal de la multa coercitiva, incluída su cuantía (STSJ
Cataluña de 30-12-
2002, dictada en recurso 1240/1998, y de STSJ Madrid de 2-7-2002,
dictada en recurso
1698/1997).
-Proporcionalidad de la multa coercitiva como medio de ejecución
forzosa frente a otros
legalmente previstos
-Proporcionalidad de la cuantía de la multa coercitiva
En cuanto al destinatario de la multa coercitiva, cuando se refiere a
la reposición
de la realidad física alterada a su estado anterior, debe ser aquélla
persona que al tiempo
de notificarse la orden de reposición, o la imposición de una multa
coercitiva por
incumplimiento de una precedente con apercibimiento de multa
sucesiva si persiste
dicha situación, ostente la titularidad del uso o la obra o poder
de disposición
respecto a ellos; y es que siendo el presupuesto de la imposición de
la multa coercitiva
el incumplimiento de la orden de reposición de la realidad física
alterada a su estado
anterior; la actuación ejecutiva de la orden de reposición tendría para
quien no tiene
aquélla condición un contenido imposible
Debemos referirnos por último a la previsión de solicitud de prórroga
de
legalización que se contiene en el artículo 182.2 LOUA, y la
pendencia de decisión
municipal sobre la misma, puesta en relación con la posible
imposición de multa
coercitiva por incumplimiento del requerimiento de legalización.
Atendido el tenor del artículo 182.2 LOUA, que ampara la petición de
prórroga
por un máximo de dos meses, los artículos 42.1 y 43.1 de la Ley
30/192 imponen a la
Administración la obligación de resolver expresamente dicha
solicitud, incluso tras el
transcurso del plazo leal o reglamentariamente previsto para dictar y
notificar dicha
resolución. Así las cosas, solicitada por el recurrente la prórroga del
plazo para instar la
legalización, y no habiendo resuelto expresamente la Administración
municipal dicha
solicitud, le está vedado a ésta la posibilidad de imponer multas
coercitivas por el
incumplimiento del requerimiento de legalización en tanto no
resuelva expresamente la
petición de prórroga
Que esto es así se infiere por lo demás de lo previsto en el artículo
182.4 LOUA,
interpretado conforme a los principios que acabamos de enunciar y,
sistemáticamente,
con el apartado 2 del mismo precepto y el artículo 42 de la Ley
30/1992, pues si en
aquél precepto y apartado se prevé la imposición de multas
coercitivas por el transcurso
del “plazo concedido” al efecto para instar la legalización, y el
apartado 2 del mismo
artículo 182 reconoce la posibilidad de solicitar la prórroga para la
legalización, es
indudable de acuerdo con la obligación de resolver expresamente por
parte de la
Administración esa concesión del plazo se extiende a la posibilidad de
la prórroga del
mismo como presupuesto para la imposición de multas coercitivas en
caso de
incumplimiento, pues de lo contrario el derecho previsto en el artículo
182.2 LOUA
podría quedar vacío de no resolver con el sólo hecho de no resolver la
Administración la
petición de prorroga del interesado
A destacar por último que el artículo 41 RDU prevé (junto a la
exacción del
importe de las multas coercitivas, al igual el resarcimiento de los
gastos devengados en
la ejecución subsidiaria, a través del procedimiento recaudatorio en
vía ejecutiva), que
dicho importe quede afectado a la cobertura de los gastos que
genere la ejecución
subsidiaria de resolución adoptada, a los que habrá que sumar los
intereses y gastos de
gestión de las obras. Previsión ésta que sólo pretende garantizar
económicamente la
inmediata realización de la ejecución subsidiaria, una vez se acuerde,
y que por tanto no
debe impedir la ulterior reclamación al infractor de los gastos
derivados de la ejecución
subsidiaria con independencia de que se hayan ingresado las multas
coercitivas
b) Ejecución Subsidiaria
La ejecución subsidiaria se prevé en el artículo 182.4 LOUA, en
consonancia
con lo previsto en los artículos 96.1.b) y 98 de la Ley 30/1992, como
un instrumento de
ejecución forzosa de la resolución de los procedimientos de
restablecimiento del orden
jurídico perturbado o de reposición de la realidad física alterada
Dicha ejecución subsidiaria, y la multa coercitiva, constituyen medios
alternativos de ejecución, de carácter ordinario, pudiendo la
Administración optar
discrecionalmente por uno u otro en caso de incumplimiento
atendiendo al principio de
proporcionalidad (STSJ Galicia Sala de 14-2-2003, dictada en recurso
6879/1998)
Al respecto de su procedencia, tramitación y objeto, la normativa
citada, junto a
la RDU, y la jurisprudencia, nos ofrecen una serie de criterios a los
que seguidamente
aludimos:
- Acordada ya la ejecución subsidiaria no procede la imposición de
multa
coercitiva alguna, en tanto precisamente con este medio de ejecución
lo que se intenta
es conseguir que el obligado cumpla el mandato del acto
administrativo de cuya
ejecución se trata, finalidad ésta que desaparece cuando la propia
Administración decide
actuar por si; misma en ejecución subsidiaria a coste del obligado
(STSJ Valencia de
31-7-1998, dictada en recurso 3131/1995).
- Al acuerdo de ejecución subsidiaria le debe preceder un requerir
formalmente
al interesado su realización, detallando y concretando
adecuadamente cuáles son las
obras a realizar. Las sentencias de 2 de enero de 1992 y de 23 de
enero de 1987 citan,
ambas, una nutrida jurisprudencia anterior y declaran, en el sentido
que acabamos de
expresar, que todo tipo de obra exige, por su propia naturaleza y
disposición
reglamentaria, la redacción de un proyecto o estudio previo en que se
detallen las
exigibles... por lo que no son admisibles intimaciones genéricas o
carentes de precisión
(STSJ Aragón 27-4-2002 y STS 12-9-1997)
- Los posibles cambios de titularidad en algunas de las viviendas de la
finca o la
constitución de propiedad horizontal posteriores a la orden de
demolición no han de
determinar la anulación de la actuación administrativa impugnada,
puesto que la
Administración se dirigió contra quien figuraba como propietario (STSJ
Madrid de 7-
11-2000).
- La ejecución subsidiaria de verifica a costa del interesado, debiendo
tomarse en
consideración al respecto de la valoración de las obras, la preferencia
de la que en
principio gozan los informes de los técnicos municipales, por razón de
su posición
imparcial, respecto a los expedidos a instancia de parte que serán
valorados por los
Tribunales de acuerdo con las reglas de la sana crítica (STS de 22-9-
1998).
- La liquidación, aun provisional, de las obras atinentes a la reposición
de la
realidad física alterada, impone un trámite de audiencia al interesado.
Y es que con ser
cierto que la LOUA no establece un procedimiento específico en orden
a la definitiva
aprobación de esa liquidación provisional no lo es menos que parece
necesario un
mínimo trámite de audiencia al interesado; de un lado porque ese
trámite se prevé con
carácter general en los artículos 79 y 84 de la Ley 30/1992 para los
procedimientos
administrativos, y no puede negarse esa cualidad al incidente de
ejecución subsidiaria
que tras su tramitación culmina con el dictado de una resolución
definitiva y autónoma
como la recurrida susceptible de impugnación en sedes
administrativa y/o judicial; y de
otro porque esa audiencia se hace más necesaria si tenemos en
cuenta las consecuencias
derivadas de la fijación de la liquidación al poder determinar (artículo
97.1 de la Ley
30/1992) el seguimiento frente al obligado de un procedimiento
recaudatorio en vía
ejecutiva para su exacción
- El artículo 50.2 RDU contiene una previsión novedosa al respecto de
la
ejecución subsidiaria en orden a agilizar el cumplimiento de las
resoluciones que se
adopten sobre reposición de la realidad física alterada deberán,
estableciendo a tal
efecto que los obligados a cumplirla deberán, previo requerimiento de
la
Administración pública actuante, proceder al desalojo de la
construcción o edificación
objeto de la misma en el día indicado por el órgano actuante. Dicho
deber incluye el de
retirar cuantos bienes muebles y semovientes se hallen en el
inmueble objeto de la
medida de reposición de la realidad física alterada, teniendo, de lo
contrario, los
mismos el carácter de bienes abandonados a los efectos de proceder
a la ejecución de la
resolución sin mayores dilaciones.
c) Entrada en domicilio:
Prevé el artículo 96.3 de la Ley 30/1992, dentro de los Medios de
ejecución
forzosa, que si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado,
las Administraciones
Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su
defecto, la oportuna
autorización judicial. Con mayor amplitud objetiva el artículo 91.2
LOPJ establece que
corresponde a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo
autorizar, mediante auto,
la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o
lugares cuyo acceso
requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para
la ejecución forzosa
de actos de la Administración. Se trata a través de este medio
procesal de conciliar el
respeto al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, así
como de otros
lugares que precisen del consentimiento de su titular, con la
ejecutoriedad de los actos
administrativos. (STSJ Andalucía (Sevilla) de 24-6-2002, dictada en
recurso 179/2001)
Es indudable que en materia de protección de la legalidad
urbanística, y más
concretamente cuando de reposición de la realidad física alterada, es
hace necesario con
frecuencia acudir a la medida de ejecución forzosa ante supuestos en
que tal reposición
sólo puede llevarse a efecto mediante el acceso a domicilio o lugares
cuyo acceso
requiera el consentimiento del titular, y el interesado niega dicho
acceso. Por ello se
estima conveniente hacer una serie de precisiones relativas al
presupuesto de dicha
actuación judicial, al procedimiento a seguir, y al ámbito de decisión
judicial sobre esta
materia
Respecto a la naturaleza y trámites de esa actuación judicial hay
que decir,
como expone la STSJ Andalucía (Sevilla) de 11-6-2002, dictada en
recurso 170/2001,
siguiendo otra de la misma Sala de 23 de Noviembre de 2.001 no
estamos ante un
verdadero y auténtico proceso sino ante un acto de auxilio
jurisdiccional a la
Administración en el que las garantías del ciudadano están más que
salvaguardadas no
sólo por el examen de la aparente legalidad en la tramitación del
procedimiento
administrativo a que antes nos referíamos sino con el trámite de
audiencia judicialmente
conferido.
En lo que al ámbito de decisión judicial respecta, no corresponde
al mismo
juzgar sobre la legalidad definitiva del acto administrativo, ni aun se
exige
pronunciamiento en relación con los motivos de oposición del
interesado como si se
tratara de un proceso, sino que el Juzgador se limitara a constatar
que la ejecución del
acto es en principio valido, que requiere la entrada en lugar
inaccesible sin la voluntad
de su titular, y que en definitiva se trata de una petición proporcional
a los hechos que
se ponen de manifiesto (en este sentido SSTC 35/92 y 174/93)
Como dirán las Sentencias de 20 de Diciembre de 2.001 y 8 de Abril
de 2.002 de
la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía
con sede en Sevilla no se trata ahora de comprobar la legalidad o no
del acto
administrativo sino únicamente de comprobar la apariencia de
legalidad del
procedimiento administrativo y la proporcionalidad de la medida,
quedando excluido de
dicho control el análisis de los motivos de forma o de fondo que
pudieran aducirse para
sostener la nulidad o anulabilidad del acto originario cuya ejecución
se pretende
materializar por la Administración, pues, en caso contrario, se estaría
convirtiendo el
procedimiento de autorización en un verdadero proceso revisor de la
legalidad de aquel
acto originario con el riesgo de sustraer la legítima competencia del
órgano
jurisdiccional que debería conocer del recurso contencioso-
administrativo
eventualmente interpuesto contra el mismo.
Los presupuestos de dicha actuación judicial, y que serán objeto de
análisis en
la Resolución que adopte al respecto de la solicitud de entrada, se
circunscriben de
acuerdo con la jurisprudencia citada, y otras Sentencias de distintos
Tribunales, debe
limitarse a constatar:
- la competencia de la Administración solicitante;
- que existe un acto administrativo de forzosa ejecución;
- que el expediente ha tenido naturaleza contradictoria;
- que el obligado haya conocido el acto mediante su formal
notificación y dispuesto del
tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario (STSJ Andalucía –
Sevilla- de 24-6-
2002 antes citada)
- que el interesado no ha verificado voluntariamente la reposición de
la realidad física
acordada;
- que no medie autorización para permitir el acceso al domicilio o
lugar que lo precise;
- y que la medida es adecuada y proporcionada teniendo en cuenta
las circunstancias del
hecho en cuestión y los intereses que se pretenden proteger.
En definitiva, y a modo de conclusión, ha precisado lo siguiente el TC,
en
Sentencia 139/04 de 13 de septiembre, a modo de refundición de su
doctrina:
1ª.- Al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde
enjuiciar la
legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse.
2ª.- El Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el
titular del domicilio
en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se
pretende tiene una
apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria
para aquélla, y que,
en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se
produzcan más limitaciones
al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente
necesarias para la
ejecución del acto.
3ª.- Han de precisarse los aspectos temporales de la entrada.
4ª.- La resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un
domicilio se encontrará
debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de
garantía de la
inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella
puede comprobarse
que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los
distintos derechos e
intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas
precisas para que la
limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe
del modo menos
restrictivo posible.
3.10 Reposición de la realidad física alterada en el caso de
Parcelaciones
Urbanísticas en terrenos que tengan el régimen del suelo no
urbanizable
Como afirma la STSJ Andalucía –Sevilla- de 6 de Mayo del 2003,
dictada en
recurso 34/2002, de los actos más graves dentro del respeto a la
legalidad urbanísticas,
de especial preocupación desde las primeras regulaciones sobre
urbanismo, ha sido el de
la lucha contra las parcelaciones ilegales en suelo no urbanizable, por
lo que de
degradación y peligro urbanísticos y medio ambientales encierra,
aparte de afectar a
sectores importantísimas de la sociedad. Se caracteriza las
parcelaciones ilegales en
suelo no urbanizable en un conjunto de actos de apariencia
formal válidos, para,
ajenos a cualquier procedimiento urbanístico y urbanizador
posibilitar auténticas
urbanizaciones al margen de la legalidad, pretendiendo por la
vía de los hechos
ganar lo que jurídicamente resulta prohibido en beneficio
exclusivo de intereses
privados y con seria merma del principio capital en el
urbanismo, art° 47 in fine de
la CE; los mecanismos utilizados son variados, una producción de
actos bajo el disfraz
de legalidad y validez para buscar el resultado pretendido. Resulta
evidente que el
examen de la actuación parcelatoria no puede hacerse
individualmente y desconectado
del conjunto de los actos que conforman todo un proceso complejo
hacia dicho fin; en
concreto, no es posible examinar sólo las escrituras públicas de las
que trae causa, ni su
aparente validez formal, o incluso material, desconectada del
conjunto de la actuación
que a la postre aboca a una parcelación ilegal.
Interesa en definitiva impedir la posibilidad de consolidación de una
actuación
al margen de la legalidad urbanística; y para ello el artículo 183.3
LOUA prevé que en
estos casos de parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan el
régimen del suelo no
urbanizable, que el restablecimiento del orden jurídico perturbado se
llevará acabo
mediante la reagrupación de las parcelas a través de una
reparcelación forzosa de
las que han sido objeto de dichos actos de previa parcelación, en la
forma que se
determine reglamentariamente.
Ese desarrollo reglamentario se produce a través del artículo 49.j)
RDU, que
dispone al respecto que en el caso de parcelaciones urbanísticas en
terrenos que tengan
el régimen del suelo no urbanizable, el restablecimiento del orden
jurídico perturbado
se llevará a cabo mediante la demolición de las edificaciones que
la integren y
reagrupación de las parcelas, a través de una reparcelación
forzosa de las que han
sido objeto de dichos actos de previa parcelación.
El principal problema de ejecución que planteaba este supuesto es el
de que pese
la reparcelación física del terreno afectado subsistían los negocios
jurídicos (señalados
a título enunciativo en los artículos 66 LOUA y 8 RDU) que habían
justificado
formalmente esa parcelación. Es por ello que el mismo artículo 49.j)
RDU da respuesta
a esta problemática al disponer que actos y negocios jurídicos que
hayan dado lugar a
la parcelación deberán invalidarse, bien mediante voluntad de las
partes, o en su caso,
mediante resolución judicial; y que a estos efectos, la
Administración pública
competente ostentará la legitimación activa para instar ante la
jurisdicción ordinaria
la anulación de dichos títulos, y estará facultada para instar la
constancia en el Registro
de la Propiedad y en el Catastro Inmobiliario, en la forma y a los
efectos previstos en la
legislación correspondiente, de la reparcelación forzosa, sin perjuicio
de las
responsabilidades que procedan.
Pese a sus buenos propósitos de esta novedosa previsión
reglamentaria la
legalidad de la misma puede ser discutida al regular aspectos
procesales propios de una
ley estatal; así como la legitimación que establece, por ser cuestión
que afecta
principalmente a intereses privados. El interés público y de terceros
puede quedar
garantizado para estos casos mediante la reparcelación física del
terreno y la constancia
registral, a efectos de terceros adquirentes, de la decisión adoptada;
y a buen seguro el
perjudicado por esa decisión instará ante la jurisdicción ordinaria la
nulidad del negocio
jurídico frente a quien junto a él era parte en el mismo
En este sentido conviene recordar como ya se expuso que el Texto
refundido de
la Ley de suelo de 2008, al regular la transmisión de fincas, se refería
igualmente al
incumplimiento de disposiciones sobre constancia en el
correspondiente título de la
situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de
uso privado o
edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén
destinados a la
construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección
pública, y los deberes
legales y las obligaciones pendientes de cumplir; y para estos casos
era al adquirente a
quien reconocía la facultad de rescindir el contrato en el plazo de
cuatro años y exigir la
indemnización que proceda conforme a la legislación civil
3.11. Principios relacionados con el ámbito de aplicación de la
potestad de
Protección de la Legalidad Urbanística y el restablecimiento
del orden jurídico
perturbado
a) El precedente administrativo
Es frecuente el planteamiento en procedimientos de Protección de la
Legalidad
Urbanística de alegatos atinentes a que para supuestos similares al
debatido la
Administración ha resuelto o tolerado situaciones análogas
Ahora bién, como señala la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 13 de
Julio de
2.005, no se puede entender que se vulnere este principio que
prohíbe ir contra los
propios actos cuando la Administración se limita a aplicar la
legislación vigente, pues
tanto la doctrina de los actos propios como la relativa al precedente
administrativo no
pueden resultar de aplicación cuando las conductas anteriores a la
enjuiciada no se
atuvieron a las previsiones del ordenamiento jurídico.
Y por otra parte se ha de tener en consideración que esta doctrina de
los actos
propios tiene su ámbito en supuestos de actuación discrecional, sin
que se pueda
pretender su aplicación en un supuesto de actuación reglada (STS 22
de Marzo de
2.005) y es que la concesión o denegación de licencia urbanística es
una potestad
reglada por excelencia, que se ha de ejercer en estricta conformidad
con la normativa de
aplicación, sin que sea factible introducir ningún otro elemento
diferente como
fundamento de dicho ejercicio. Se impone la comprobación objetiva
de la realidad de
hecho a la que se va aplicar la norma correspondiente, de suerte que
la finalidad del
control de la legalidad urbanística en que consiste la licencia, se
agota en comprobar
que el ejercicio del derecho a la edificación o construcción se ajusta a
la ordenación
urbanística. En el ejercicio de esta potestad, la Administración está
vinculada a la
legalidad, en el sentido de tener que otorgar la licencia si lo pedido no
supone
disconformidad con tal ordenación urbanística, y denegarla,
correlativamente, si lo
fuera.
Por lo demás no toda actuación de la Administración comporta la
aceptación
tácita por parte de la Administración de una situación existente.
Encontramos en este
sentido encontramos diversos pronunciamientos jurisprudenciales
que resumimos con
las siguientes frases: “la aceptación del ayuntamiento debe ser
reveladora, no de una
mera tolerancia, sino de un reconocimiento efectivo manifestado a
través de actuaciones
que así inequívocamente lo expresen -lo que a quien así lo alega
corresponde probar-“,
“la falta de licencia no puede ser suplida por el simple transcurso del
tiempo”; “el mero
transcurso del tiempo no legitima ninguna actividad, cuando esta no
se ha ejercitado con
pleno ajuste a derecho”; "el conocimiento de una situación de hecho
por la
Administración y hasta la tolerancia que pueda implicar una situación
pasiva de ella, no
puede, de ninguna forma, ser equivalente al otorgamiento de la
correspondiente
autorización municipal legalizadora”; y "el abono de cualquier tasa o
impuesto
municipal no implica licencia ni conlleva su concesión"
b) El principio de no discriminación
En supuestos similares al antes enunciado, o ante situaciones de
hecho
consistentes en construcciones o usos contrarios al planteamiento
que no han sido
objeto de un expediente de protección de legalidad urbanística, es
frecuente igualmente
la alegación por parte del destinatario de uno de estos expedientes la
invocación de la
vulneración del principio de igualdad. Frente a ello, y como dirá la
Sentencia del
Tribunal Supremo de 16-12-1998 dictada en recurso 10151/1992, hay
que oponer que
no puede desde luego invocarse el principio de igualdad en la
ilegalidad
Especialmente clarificadora y acertada es la STS de 8-5-2001, dictada
en recurso
4371/1996. Sostiene el alto Tribunal que este Tribunal puede
entender las razones
psicológicas y sociológicas, junto a otras de diversa índole, que han
podido impulsar a
la parte recurrente a realizar la obra ilegal y en este momento a
impugnar la declaración
de demolición, pero lo que no puede hacer, en ningún caso, es
justificar jurídicamente
su comportamiento que a todas luces constituye una clara y
voluntaria violación de la
legalidad urbanística, que se realizó de forma premeditada y sin
ningún reparo en los
intereses públicos que con su proceder se conculcaban de forma
extensible y de las
consecuencias que para la causa pública se derivaban del mismo, y
respecto de la cual
todos los poderes públicos deben actuar con especial celo y dureza,
no sólo y en este
caso, aquellos que ostentan la titularidad de las competencias
urbanísticas
(Corporaciones Locales), sino los que han de fiscalizar la actuación
administrativa y
garantizar el cumplimiento del principio de legalidad…como ya
señalara este mismo
Ponente en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia 401,
de fecha 24 de julio
de 1993, recaída en los autos tramitados con el núm. 156/1992, que
transcribe
literalmente: "Contra ello no se puede oponer la posible vulneración
del principio de
igualdad, ya que el mismo sólo se hace operativo dentro de la
legalidad como bien ha
señalado la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencia de
4 de diciembre de
1986), y más cuando nos hallamos ante ámbitos, como el urbanístico,
en donde las
potestades administrativas tienen una escasa funcionabilidad
discrecional, siendo
esencialmente regladas debiendo someterse los órganos
administrativos en su ejercicio
al imperio de la Ley, evitando que el desarrollo urbano de las
ciudades queda al
capricho de los particulares, que pretenden imponer por la fuerza de
los hechos
resultados urbanísticos que no se acomoden a la legalidad, u operan
al margen, o en
contra de principios que la materializan, siempre de espaldas al
interés público que debe
imperar en la Ordenación Urbanística del Territorio…Tampoco hay
vulneración del
principio de igualdad cuando se cumple con la legalidad, pues en
manos del recurrente
está el exigir el mismo tratamiento que él recibe en todos los casos
en que se dan
idénticas circunstancias fácticas a las que concurren en el inmueble
de su propiedad. (El
principio de igualdad puede ser invocado, para que el planeamiento
se aplique a todos,
pero no para que se inaplique, que es lo que sugiere el recurrente).
Finalmente, la orden
de demolición no se puede erigir en una infracción del artículo 103 de
la Constitución,
cuando ese efecto demolitorio está expresamente previsto en el
ordenamiento
urbanístico como mecanismo de restauración del mismo;
contrariamente, sería la
inaplicación de la demolición lo que constituiría la transgresión de la
norma
constitucional invocada.
c) Principio de Proporcionalidad
Los principios citados tienen encaje, en lo que al restablecimiento del
orden
jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada
respecta, en el apartado 3
del artículo 182 LOUA, cuando dispone al respecto de legalización de
actos y usos
realizados sin la necesaria cobertura de una licencia urbanística, que
reglamentariamente se establecerán los supuestos y condiciones
en los que, con
carácter excepcional y en aplicación del principio de
proporcionalidad, quepa la
legalización aún con disconformidades no sustanciales con la
ordenación urbanística
aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición.
Como ya dijimos anteriormente no se trata de permitir que la
Administración
pueda dosificar la reacción disciplinaria atendiendo al principio de
proporcionalidad
como una suerte de equidad, pues el precepto insiste en la definición
reglamentaria de
los supuestos en que quepa la proporcionalidad. Remisión al
reglamento que no debe
entenderse hecha al planeamiento, norma reglamentaria, sino a los
reglamentos de
desarrollo de esta Ley, pues caso contrario podríamos estar ante una
regresión en la
doctrina existente en materia de juego del principio de
proporcionalidad en el
restablecimiento del orden urbanístico perturbado.
Ese desarrollo reglamentario tiene lugar a través del artículo 48.4
RDU, que
dentro del procedimiento de legalización establece que con carácter
excepcional y en
aplicación del principio de proporcionalidad se podrá solicitar y
acordar la legalización
de las actuaciones aún con disconformidades no sustanciales con la
ordenación
urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil
reposición. Como criterios
a considerar para determinar la sustancialidad o no de la
disconformidad con la
ordenación urbanística, habrán de ser valorados, entre otros, los
siguientes: a) Superficie
que exceda de lo autorizado. b) Visibilidad desde la vía pública. c)
Incidencia de la obra
edificada en el resto del conjunto edificatorio. d) Solidez de la obra
ejecutada. e)
Afección a barreras arquitectónicas.
Estamos en definitiva ante supuestos excepcionales y que por tanto
deben ser
interpretados restrictivamente, debiendo resolverse sobre su
procedencia tras ponderar
la dificultad o imposibilidad de la reposición, los intereses en juego, y
el carácter
sustancial o no de la disconformidad con la ordenación urbanística
aplicable; de ahí que
el propio artículo 48.4 se encargue de excluir de la aplicación del
principio de
proporcionalidad a los supuestos contemplados en el artículo 185.2
LOUA, entre los
que se encuentran (letra A) los actos de parcelación urbanística en
terrenos que tengan
la consideración de suelo no urbanizable
Y a estos referentes normativos debemos añadir como principios
acuñados
jurisprudencialmente para resolver la procedencia de demoliciones de
obras ejecutadas
sin licencia en casos como los examinados, pues el deber de acordar
la demolición debe
interpretarse con respeto a los principios de "menor
demolición","proporcionalidad
administrativa" y "equitativa aplicación de las normas", de forma que
la demolición
afecte sólo a lo estrictamente indispensable para ajustar a la
normativa aplicable la obra
denunciada (STS de 10-4-1996)
Como dirá la STS de 28-11-2001, dictada en recurso 4990/1997, el
principio de
proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar en cualquier caso
las medidas de
restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar
la aplicación de la
norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea
muy graves
consecuencias, no pudiendo hablarse en el caso examinado de leve
incumplimiento
cuando se ha producido una clara infracción de la Ordenanza que ha
propiciado la
demolición de una fachada protegida. En definitiva, señala la STS de
19-2-2001, dictada
en recurso 1658/1996, relativo a la demolición de obras de
ampliación o de segunda
fase, el hecho de que en determinadas ocasiones, a la vista de las
peculiares
circunstancias en cada caso concurrentes, se considere que la
demolición es un efecto
excesivo, no deja de ser una previsión de "prudencia" y de "equidad"
propia de todo
ordenamiento jurídico avanzado. Pero inducir, de modo general, que
el restablecimiento
del ordenamiento urbanístico no puede comportar la demolición
supone consagrar la
ineficacia de normas urbanísticas de reacción ante las transgresiones,
normas cuyas
previsiones constituyen un pilar indispensable de todo el sistema.
4. INFRACCIONES URBANISTICAS Y SANCIONES
4.1 Introducción
Para el control de la actividad urbanística, entendida como función
pública, la
Administración ejerce diversas potestades, entre las que se encuentra
la Sanción de las
infracciones urbanísticas, ordenada junto al resto de las
potestades que integran la
Disciplina urbanística, a asegurar el cumplimiento de la legislación y
ordenación
urbanísticas (artículos 2.2.g) y 168.1.d) LOUA).
Se trata al igual de las restantes de disciplina urbanística de
potestades debidas,
de suerte que su ejercicio es indisponible por su titular, la
administración urbanística
competente; siendo esencialmente de competencia municipal, y ello
es sin perjuicio de
la competencia que por subrogación y para determinados supuestos
pueda ejercer en
este ámbito la Administración autonómica, y de la acción pública
prevista en el artículo
6.1 LOUA, si bién en este último caso, y atendidas las características
específicas del
derecho sancionador que vamos a analizar, con las limitaciones a que
luego nos
referiremos
A lo largo de este apartado analizaremos, a la luz de la regulación
contenida en
la LOUA y en el RDU, el régimen procedimental de las
Infracciones y Sanciones en
materia urbanística; si bién aquélla normativa habrá de completarse
con la contenida en
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que en sus
artículos 127 a 138
regula los Principios de la Potestad sancionadora y del Procedimiento
sancionador,
habida cuenta que es competencia exclusiva del Estado (artículo
149.1.18º) el
procedimiento administrativo común, así como con el Reglamento
del Procedimiento
para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado
mediante Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, dictado al amparo de la Disposición
Adicional Tercera de la
Ley 30/1992. A tal punto esto es así que la misma LOUA en su artículo
196.1 impone la
observancia del procedimiento establecido al efecto por la legislación
del procedimiento
administrativo común para el ejercicio de la potestad sancionadora.
4.2. Infracciones Urbanísticas y Sanciones
4.2.1 Principios del Derecho Administrativo sancionador.
a) Aplicación al Derecho Administrativo sancionador, con
ciertos matices,
de garantías y principios de índole penal sustantiva recogidas
en los artículos 24,
25 y 9 CE:
El Tribunal Constitucional ha reiterado hasta la saciedad, que los
principios
inspiradores del orden penal son de aplicación, con los necesarios
matices, al Derecho
administrativo sancionador (STC 18/1981 y ATC 987/1988), así como
que los
principios del art. 24 de la Constitución, en materia de procedimiento,
son aplicables a
la actividad sancionadora de la Administración en la medida
necesaria para preservar
los valores esenciales que se encuentran en la base de dicho
precepto (SSTC 73/1983,
73/1985 y 74/1985).
Estos principios encuentran su reflejo normativo, y regulación propia,
en la
legislación relativa al régimen del Derecho administrativo sancionador
y en la propia
LOUA: así los principios de legalidad (127 Ley 30/1992 y 191 LOUA),
de tipicidad
(129 Ley 30/1992 y 191 LOUA), de irretroactividad de la norma
sancionadora
desfavorable y retroactividad de la norma sancionadora favorable
(128 Ley 30/1992 y
DT1ª.3.a) LOUA), de culpabilidad o responsabilidad (artículo 130 Ley
30/1992 y 193 y
ss LOUA), de proporcionalidad (artículos 201.3 LOUA y 131 Ley
30/1992), o de non
bis in idem (artículo 133 Ley 30/1992)
Nos referimos seguidamente a alguno de ellos por su relevancia en el
orden
procedimental sancionador, sin perjuicio de la concreción que sobre
ellos realizaremos
más adelante a la luz de la regulación contenida en la LOUA y en el
RDU
b) Principio de Responsabilidad:
De acuerdo con dicho principio sólo podrán ser sancionadas por
hechos
constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y
jurídicas que resulten
responsables de los mismos por acción u omisión aun a título de
simple inobservancia,
debiendo tenerse en cuenta que:
-cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una
disposición legal
corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma
solidaria de las
infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se
imponga
- en el supuesto de que a una persona física o jurídica le imponga la
Ley el deber de
prevenir la infracción administrativa cometida por otros, la
responsabilidad de aquélla
puede ser subsidiaria o solidaria, según lo establezca la ley regulador
del régimen
sancionador de que se trate
Las responsabilidades administrativas que se deriven de la infracción
son
compatibles con:
-la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por
el mismo a su
estado originario, anterior a la comisión de la infracción. En el caso
del Derecho
urbanístico sancionador estas medidas reparadoras no son sólo
compatibles sino que su
adopción es obligatoria para la Administración competente
-la exigencia al mismo de la indemnización por los daños y perjuicios
causados que
podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en
este caso, comunicarse
al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se
determine, y quedando, de
no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente.
c) Principio de Proporcionalidad (artículo 131 Ley 30/1992)
Conforme a dicho principio, y cuando se trate de sanciones
pecuniarias, la
regulación que las establece cuidará de que no resulte más
beneficiosa para el infractor
la comisión de la infracción que el cumplimiento de la normas
infringidas, lo que
supone la confiscación de todo beneficio económico, principio que
recoge expresamente
la LOUA en su artículo 202.
Y para la graduación de la sanción habrá de ponderarse, con carácter
general, y
además de los demás criterios de graduación establecidos en la
LOUA, la concurrencia
o no de intencionalidad, la naturaleza de los perjuicios causados, la
reiteración y la
reincidencia, consistiendo esta última en la comisión en el término de
un año de más de
una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado
por resolución
firme.
d) El non bis in idem
Encuentra su plasmación positiva en el artículo 133 de la Ley
30/1992, en cuya
virtud no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados
penal o
administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del
sujeto, hecho y
fundamento
Los principales problemas que plantea la aplicación de este principio
se refieren
a la identidad de fundamento; a esta cuestión se refiere la Sentencia
del Tribunal
Supremo de 7 de junio del 2.006, que de acuerdo con anteriores
Sentencias del mismo
Tribunal y con la Sentencia del Tribunal Constitucional 234/1991
sostiene que para que
la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible, es
necesario que la
normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los
mismos hechos desde
la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el
mismo que aquel que
la primera sanción trata de salvaguardar, o, si se quiere, desde la
perspectiva de una
relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado. En
resumen, pone de relieve
que, para que sea jurídicamente admisible la sanción.... es
indispensable que el interés
jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea
proporcionada a esa
protección.(STSJ Canarias (SCr) de 27-4-2006, dictada en recurso
18/2005).
Es esta la razón de ser del artículo 201.2 LOUA, en cuya virtud las
sanciones de
esta Ley no impedirán la imposición de las previstas en otras Leyes
por infracciones
concurrentes, salvo que esas Leyes dispongan otra cosa. En suma, si
unos mismos
hechos, imputables a una persona física o jurídica, pueden
entenderse tipificados a
través de normativas sectoriales distintas, incluída la urbanística,
nada impedirá la
imposición de dos sanciones distintas en aplicación de aquéllas si es
que los bienes
jurídicos protegidos por dichas legislaciones son distintos, y ello sin
perjuicio de la
posibilidad de moderación de las infracciones atendido lo dispuesto
en esas
legislaciones. Así lo prevé, aunque circunscrito al ámbito de
infracciones concurrentes
en materia urbanística, la propia LOUA cuando en su artículo 201.3
LOUA prevé que
se moderará la extensión de las sanciones, dentro del margen
previsto para cada
infracción por la Ley, para que el conjunto de las procedentes, de
conformidad con los
apartados anteriores, sea proporcionado a la real gravedad de la
conducta del infractor y
a su culpabilidad.
Al non bis in idem administrativo (concurrencia de dos sanciones
administrativas) se refiere igualmente la STSJ Andalucía (Granada) de
24-9-2001,
dictada en recurso 3679/1996, relativa a una infracción urbanística
impuesta por la
construcción de una vivienda y cercado en suelo no urbanizable,
cuando antes había
tenido lugar otra sanción administrativa firme por los mismos hechos
que sin embargo
no había sido ejecutada dentro del plazo de prescripción de la sanción
e) Aplicación de los principios de índole procesal implícitos en
el artículo 24
CE: derecho de defensa, prohibición de indefensión, derecho a la
prueba, presunción de
inocencia, legalidad procedimental. Aplicabilidad del Reglamento del
Procedimiento
para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado mediante Real
Decreto
1398/1993
La Presunción de inocencia y la carga de la prueba (artículo
137 Ley
30/1992):
En virtud del derecho a la presunción de inocencia incumbe a la
Administración la carga de la prueba de los hechos que tipifiquen
la infracción,
aportando medios de prueba suficiente que desvirtúen la presunción
de inocencia
predicable para todo administrado (STSJ Andalucía (Sevilla) de 26-11-
2002; STSJ País
Vasco de 22-4-2003; y STS 11-4-2003)
Ahora bién, la regulación de la prueba en el derecho administrativo
sancionador,
y más concretamente en materia urbanística, junto a la interpretación
jurisprudencial de
dicha misma, ponen de manifiesto diversas especialidades que
habremos de tomar en
consideración:
-presunción de certeza de los hechos constatados en las actas de
inspección (180.2
LOUA)
dicha presunción alcanza a los hechos que por su objetividad son
susceptibles de
percepción directa por el Inspector, no así a las simples apreciaciones
globales o juicios
de valor del Inspector (en este sentido, STS 15-7-97).
dicha presunción de certeza se extiende igualmente (STS antes citada
de 15-7-1997) a
los hechos indirectamente deducibles por el Inspector de aquéllos
acreditados por
medios de prueba “referidos en la propia acta”
se trata de una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada
mediante prueba en
contrario, si bién dicha prueba debe ser indubitada, incontestable y
fehaciente (STS 25-
10-88 y 25-4-97), dada la objetividad, imparcialidad y especialización
de los inspectores
urbanísticos
-es posible la prueba de presunciones. Como dirá la Sentencia del
Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía de 31-1-2000, será preciso que entre el
hecho o hechos
demostrados y aquel que se trate de deducir exista un enlace preciso
y directo según las
reglas del criterio humano (art. 386 LEC), atemperando esta
apreciación a las peculiares
circunstancias del caso concreto (Sentencia del Tribunal Supremo de
11 de abril de
1995)
Debe destacarse en este punto la regulación que en materia de
parcelación
urbanística se contiene en el artículo 66 LOUA. Más concretamente
en el apartado 2 de
dicho precepto, según redacción dada por la Ley 13/2005, y sin llegar
a afirmar su
carácter de presunción legal, sí establece una serie de indicios o
actos reveladores de
una posible parcelación urbanística, acogiendo la jurisprudencia que
se ha venido
pronunciando sobre la materia, como son aquellos en los que,
mediante la interposición
de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas
en pro indiviso de
un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro
derecho societario,
puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso
individualizado de una
parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del
apartado anterior, sin
que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda
excluir tal
aplicación. Añadiendo por su parte el artículo 8.b) del RDU andaluz
que igualmente
tendrán la consideración de actos reveladores de posible parcelación
urbanística, la
transmisión intervivos de cuotas proindiviso de fincas clasificadas
como suelo no
urbanizable, cuando a cada uno de los titulares corresponda
teóricamente una parte de
superficie inferior a la mayor de las fijadas en la ordenación
urbanística y territorial
vigente, como parcela mínima edificable o divisible, según el
resultado de aplicar a la
total superficie del inmueble objeto de alteración, el porcentaje que
represente cada
cuota indivisa enajenada; y que el mismo régimen se aplicará a las
transmisiones de
acciones, participaciones u otros derechos societarios que produzcan
el mismo
resultado, así como a las divisiones horizontales. Citamos como
referente
jurisprudencial la STSJ Andalucía (Sevilla) de 18-1-2001, dictada en
recurso 720/1997
al respecto de una sanción impuesta por la ejecución de una
parcelación urbanística en
suelo no urbanizable
Por lo demás, en orden a apreciar la existencia de esa parcelación
urbanística no
resulta determinante la existencia o carencia sobre los terrenos
afectados de los servicios
de energía eléctrica, alcantarillado, acceso viario pavimentado y
abastecimiento de
agua, pues estaremos en presencia de una parcelación urbanística
cuando concurran los
tres requisitos: suelo no urbanizable, división simultánea o sucesiva
del terreno en dos o
mas lotes, y que estas circunstancias instiguen o muevan, es decir,
induzcan a formar un
nuevo asentamiento. No es, por tanto, imprescindible para que
legalmente exista la
parcelación urbanística la existencia de aquellos servicios; sin duda,
su presencia
corroborará con mas evidencia y contundencia la existencia de ella,
mas la ausencia de
los mismos no presupone la inexistencia de la parcelación si están
presentes las
circunstancias que reseñamos (en este sentido se pronuncia la STSJ
Andalucía –Sevillade
18 de Noviembre del 2005 dictada en recurso 205/2005)
En palabras de esta misma Sentencia la parcelación ilegal constituye
un proceso
en el que se suceden los actos materiales y jurídicos con clara
intención fraudulenta de
parcelar un terreno no urbanizable, pretendiendo la creación de una
situación
irreversible, demostrativa de que con los actos realizados no se
pretende destinar el
terreno a su uso y destino natural y obligado, rústico y agrícola;
actuación que se lleva a
cabo con vocación urbanística que posibilita la formación de un
núcleo de población.
Recoge en definitiva la tesis ya mantenida en la Sentencia del mismo
Tribunal de 6 de
Mayo del 2003, dictada en recurso 34/2002, que añadía que la
escritura responde a un
trámite más dentro de un proceso complejo de parcelaciones ilegales,
y que lo expuesto
no queda desvirtuado por la sujeción de la parcela al IBI o el pago de
tasas de basura u
otros que nada añaden a los efectos de la consideración de
parcelación ilegal que
claramente posee la parcela
De lo expuesto, y en el ámbito sancionador que analizamos, se colige
que la
imposición de sanción por parcelación urbanística no exige la división
física o material
de la finca en lotes o parcelas, sino que basta para entender que la
misma se ha
producido con que se asignen cuotas pro indiviso de un terreno que
den lugar a diversos
titulares a los que correspondería el uso individualizado de una parte
de terreno, por
denotar esa actuación una parcelación ilegal en ciernes; tomándose
en consideración a
estos efectos por la jurisprudencia como elementos indiciarios de esa
parcelación ilícita
la inexistencia de vínculos entre los distintos compradores, la
proximidad en el tiempo
de las escrituras por ellos suscritas, que los compradores no tengan la
condición de
agricultores, o que a la hora de fijar cada una de las cuotas pro
indiviso que se van
vendiendo se utilice como cociente o divisor una cifra coincidente con
la superficie de
la parcela; circunstancias que son reflejo de la evidente intención de
garantizar a cada
comprador el ulterior uso individualizado de una parcela dentro la
finca originaria
Es esta razón la que justifica, en estos casos, la responsabilidad
administrativa de
los vendedores, pues su intervención es consciente y decisiva para
que la parcelación
urbanística ilegal tenga lugar, más cuando en las escrituras de venta
los Notarios
autorizantes realizan las prevenciones oportunas sobre el régimen
jurídico del suelo en
cuestión, sus limitaciones y prohibiciones en cuanto a
fraccionamiento y uso y las
consecuencias derivadas de su incumplimiento, de acuerdo con la
normativa que cita
-La Carga de la prueba por parte de la Administración se
atempera para
determinados supuestos o circunstancias:
a) Carga de la prueba de la fecha de inicio o finalización de la
actuación sancionada
ejecutada sin licencia urbanística: como dirá la STS 25-2-92, “la carga
de la prueba la
soporta no la Administración municipal sino quien voluntariamente se
ha colocado en
una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que
por tanto ha creado
la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se
examina.
b) Disponibilidad y facilidad de la prueba para cada una de las partes
en litigio: artículo
217.6 LEC
-La prueba debe practicarse en el seno del procedimiento
sancionador no siendo
dable a la Administración pretender su práctica en ulterior recurso
judicial si la cuestión
ya fue suscitada por el sancionado durante aquél expediente
sancionador. Así lo afirma
la STS de 25-1-2005, dictada en recurso 91/2002, sosteniendo que la
falta de prueba en
el procedimiento administrativo sancionador, en relación con los
hechos sancionables,
no puede ser suplida en sede jurisdiccional al revisar la legalidad de
la resolución
sancionatoria…ya que quien ejercitó su potestad sancionatoria fue la
Administración
recurrente, que tenía el deber de haber demostrado cumplidamente
los hechos
imputados al denunciado
f) No cabe invocar la igualdad dentro de la legalidad
En este sentido afirma la STS de 16-07-1999 dictada en recurso
4143/1993, que
“como también ha declarado con profusión esta Sala, la equiparación
en la igualdad ha
de serlo dentro de la legalidad, y solo ante situaciones idénticas que
sean conformes al
ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad
g) Exclusión del beneficio económico derivado de la comisión de
la infracción.
Este principio aparece recogido en el artículo 202 LOUA, en cuya
virtud en
ningún caso podrán las infracciones urbanísticas reportar a sus
responsables un
beneficio económico, de suerte que cuando la suma de la multa y/o el
coste de la
reposición de la realidad física alterada al estado anterior a la
comisión de la infracción
arroje una cifra inferior a dicho beneficio, se incrementará la cuantía
de la multa hasta
alcanzar el importe del mismo.
Diversas cuestiones y problemas relacionados con esta previsión legal
de la
exclusión del beneficio económico, son tratados y resueltos por el
RDU en su artículo
72. De su regulación debemos destacar en primer lugar la necesidad
de motivar el
incremento de la multa, indicando los criterios y bases que hayan sido
empleados para
calcular el beneficio económico obtenido; en segundo lugar la
improcedencia de ese
incremento cuando las obras y actuaciones que se sancionen sean
legalizables; y en
tercer lugar el modo de calcular, en detalle, el beneficio cuando se
haya producido la
reposición de la realidad física alterada por el responsable, o el coste
de esa reposición
cuando se haya realizado subsidiariamente por la Administración (el
coste de la misma
vendrá determinado, en su caso, por los importes de la redacción del
proyecto de obras,
del estudio de seguridad y salud, de la dirección facultativa, y de la
realización de las
obras de reposición de la realidad física; y cuando la reposición la
efectuase la
Administración por sus propios medios, el coste se determinará
mediante informe
técnico de la Administración actuante, que habrá de especificar cada
una de las partidas
de la actividad administrativa realizada).
Especialmente gravosa resulta para el infractor la aplicación de este
principio en
el caso de parcelaciones urbanísticas ilegales, pues en tales casos, a
tenor de la LOUA,
el importe de la multa, cuando sea inferior al ciento cincuenta por
ciento del beneficio
obtenido, deberá incrementarse hasta alcanzar este importe, y en
ningún caso podrá ser
inferior a la diferencia entre el valor inicial y el de venta de las
parcelas
correspondientes. Es más, la casuística demuestra que no son pocas
las ocasiones en
que el valor de venta de las parcelas puede ser inferior al real, y es
por ello que el RDU
se encarga de abordar esta cuestión en su artículo 72.3 añadiendo
que el importe de la
multa tampoco podrá ser inferior a la diferencia entre el valor inicial y
el valor de
mercado que se fije de conformidad con la normativa de valoración
inmobiliaria.
h) Otros principios del procedimiento sancionador. De entre
ellos debemos
destacar:.
Necesidad de separación entre las fases de Instrucción y decisión.
Cuestión
tratada por la STSJ Andalucía (Granada) de 28-10-2002, dictada en
recurso 1344/1997,
que anula una sanción impuesta por la construcción de una vivienda
rural sin licencia
municipal sin guardar la distancia mínima con las viviendas más
próximas y superando
el volumen máximo edificable, porque es el órgano decidor el que
decide lo procedente
sobre la apertura de periodo de prueba, o la documentación
presentada como prueba por
la interesada, asumiendo de este modo la doble función de instruir y
de resolver sobre la
imposición o no de la sanción correspondiente.
Necesidad de notificar la propuesta de resolución, pues como dirá el
Tribunal
Constitucional, en la Sentencia 29/1989, de 6 febrero, el derecho a
conocer la propuesta
de resolución de un expediente sancionador, claramente estipulado
en las normas del
procedimiento administrativo, forma parte de las garantías que
establece el art. 24.2 de
la Constitución, pues sin él no hay posibilidades reales de defensa en
el ámbito del
procedimiento
Es posible una distinta valoración jurídica en la resolución
sancionadora
respecto de la propuesta de resolución, siempre que los hechos
sancionados se
mantengan inalterados. Ahora bién, si esa nueva valoración puede
comportar la
imputación al interesado de una infracción de mayor gravedad a la
consignada en la
propuesta de resolución debe notificarse al inculpado para que pueda
aportar cuantas
alegaciones estime pertinentes, como establece el artículo 20.3 del
Reglamento del
Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora. A este
supuesto se refiere
la STS de 23-9-1998, dictada en recurso 467/1994
Y finalmente sólo será ejecutiva la resolución que ponga fin a la vía
administrativa. Se trata de un régimen especial de ejecutividad que
excepciona la regla
general de ejecutividad de los actos administrativos prevista en el
artículo 56 de la Ley
30/1992 en cuya virtud los actos de las Administraciones Públicas
sujetos al Derecho
Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha
ley. En definitiva,
tratándose de derecho sancionador sólo será ejecutivo el acto
administrativo que, bién
por resolver los recursos pertinentes en vía administrativa, bién por
no caber contra él
recurso administrativo alguno o no haberse interpuesto éste, ponga
fin a la vía
administrativa
4.2.2 Competencia para el ejercicio de la potestad
sancionadora (artículos
195 LOUA y 65 RDU)
La determinación de la Administración competente para la
imposición de
sanciones se regula de manera análoga a como se ha hecho en el
caso de la protección
de la legalidad; de esta forma, frente a la regulación anterior a la
LOUA que establecía
un sistema de competencia escalonado por la cuantía de la sanción,
evitando de este
modo que sobre unos mismos hechos, materia y bién jurídico
protegido, concurran
distintas Administraciones competentes y procedimientos
sancionadores paralelos, en la
distribución competencial en materia sancionadora contenida en la
LOUA la
Comunidad Autónoma comparte las competencias con los municipios
en los supuestos
antes descritos, los de mayor incidencia o los de interés autonómico,
si bién esa
intervención es en todo caso secundaria a la municipal, competente
originariamente en
materia urbanística.
Debe destacarse que la reforma operada en el artículo 195.1 LOUA
por la Ley
13/2005 ha supuesto sin duda una sensible ampliación de la
competencia autonómica en
la materia, pues mientras en la regulación originaria del precepto
dicha competencia se
circunscribía en general a los casos en que la Administración
autonómica hubiera
adoptado la medida cautelar de suspensión (artículos 181 y 188
LOUA, que precisan de
previo requerimiento al Alcalde y su desatención), tras dicha reforma
la competencia
autonómica en materia sancionadora se extiende también a los actos
o usos descritos en
el artículo 188.1 LOUA (previo requerimiento al Alcalde por plazo de
quince días) y a
los actos constitutivos de la infracción realizados al amparo de
licencia o, en su caso, en
virtud de orden de ejecución, que hayan sido anuladas a instancia de
la Administración
Autonómica.(previsión esta último que puede hacer perder la
finalidad pretendida por la
norma teniendo en cuenta que la duración de los procedimientos
ordenados a tal fin
pueden abocar a la prescripción de la infracción de que se trata)
En definitiva, a través de dicha regulación se armonizan el respeto al
principio
de autonomía municipal, con la competencia que en materia de
urbanismo
corresponde a la Comunidad autónoma de Andalucía (STSJ Andalucía
(Sevilla) de 23-
9-2004).
4.2.3 Ampliación del concepto de infractor (artículos 193 y
194 LOUA)
La LOUA regula de un modo muy amplio, exhaustivo y en ocasiones
original,
las personas responsables, concretamente en el artículo 193,
clasificándolos como a
continuación se expone:
a) En el caso de los actos o usos realizados, ejecutados, realizados o
desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su
legitimidad, incluye a
todos los de nuestro derecho urbanístico tradicional y también, con
un criterio muy
acertado, a los propietarios, promotores, constructores,
urbanizadores y técnicos
titulados según se definen en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de
Ordenación de la
Edificación;
b) Para el supuesto de hechos realizados o desarrollados al amparo
de actos
administrativos que constituyan o legitimen una infracción urbanística
distingue entre
los titulares de los órganos administrativos unipersonales, los
miembros de órganos
colegiados, y el Secretario que no haya advertido de la omisión de
informes preceptivos
(pareciendo resucitar la vieja “advertencia de legalidad” de nuestro
Derecho
Preconstitucional) y los funcionarios que hubieran informado
favorablemente los
correspondientes actos, así como todos los del apartado a) en el
supuesto de
concurrencia de dolo, culpa o negligencia grave;
Para estos casos el artículo 198 LOUA establece un presupuesto de
procedibilidad para la exigencia de responsabilidades en caso de
actos amparados en la
aprobación o licencias u órdenes de ejecución, pues sólo desde que
se proceda a la
anulación de aquéllos títulos administrativos podrá imponerse la
sanción administrativa
c) Incluye a las empresas suministradoras de servicios;
d) Se refiere a las personas jurídicas cuyo régimen regula de un modo
original y
extenso, afirmando, por ejemplo, que no podrán imponerse sanciones
a las
Administraciones Públicas y aludiendo expresamente a los
responsables subsidiarios del
pago de las multas
e) Incluye entre los posibles responsables, inclusión que puede
considerarse de
dudosa corrección jurídica, a las entidades y uniones sin personalidad
jurídica, tales
como comunidades de bienes o herencias yacentes, cuando la
infracción consista en la
transgresión de deberes o de prohibiciones cuyo cumplimiento les
corresponda.
e) Y debe destacarse por último la previsión, a modo de coautoría,
prevista en el
artículo 200 LOUA por el que se establece el carácter independiente
(no solidario ni
subsidiario por tanto) de las multas que se impongan a los distintos
responsables, de la
infracción
En todo caso, y sin perjuicio de las especialidades citadas al respecto
órganos
administrativos, funcionarios y técnicos de la Administración, y
Empresas
suministradoras (en el caso de la infracción del artículo 207.2 LOUA),
la
responsabilidad administrativa en caso de actos y usos contrarios a la
ordenación
urbanística se reconduce a “cuantas personas tengan atribuídas
facultades decisorias
sobre la ejecución y el desarrollo de los actos” (personalizadas
sin ánimo exhaustivo
por el legislador andaluz en propietarios, promotores, constructores,
urbanizadotes, y
técnicos directores o redactores de proyectos –en este último caso
por dolo, culpa o
negligencia grave)
Ahora bién, esa previsión general debe ser integrada en
determinados casos con
las obligaciones de cuyo incumplimiento trae causa la tipificación
legal. Es el caso, por
ejemplo, de desatenciones por parte de Administradores de fincas a
requerimientos
municipales para la ejecución de obras de seguridad. El deber de
mantener
construcciones y edificios en condiciones de seguridad, salubridad y
ornato público, lo
impone el artículo 155.1 LOUA a los propietarios de aquéllas. A lo más
podría hablarse
en estos casos de una responsabilidad subsidiaria de acuerdo con lo
previsto en el
artículo 193.4 LOUA, que se refiere con tal carácter a la
responsabilidad de los gestores
o administradores de las personas jurídicas cuya conducta (por
omisión a los
requerimientos) haya sido determinante de que aquélla incurriera en
la infracción (en
ese mismo sentido STS de 18 de Julio de 1.994, dictada en recurso
10412/1990)
Por otro lado, la ampliación de la responsabilidad administrativa al
Propietario
es ajustada a aquélla regla general citada pues lógicamente tiene
facultades decisorias
sobre la ejecución y el desarrollo de los actos y responde además a
una jurisprudencia
reiterada que de acuerdo con la normativa precedente, contenida en
el Texto Refundido
de la Ley del Suelo de 1992 y en el Reglamento de Disciplina
Urbanística, que excluía a
aquéllos de la responsabilidad imputada en cuanto, junto a la
condición de propietarios,
no ostentaran además la de promotor y/o constructor de la obra. Así
lo afirmaba la STSJ
Andalucía (Málaga) de 25-7-2003, dictada en recurso 3654/1998, que
a tenor de lo
previsto en los artículos 264.1 TRLS 1992 (norma autonómica por mor
de la Ley
andaluza 1/1997) y 57.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística,
afirmaba que sólo
quienes tenían relación directa con la ejecución de las obras, en su
calidad de promotor,
empresario o técnico director de las mismas, podían ser tenidos como
responsables de la
infracción administrativa, desvinculando por tanto la normativa citada
la condición de
promotor de la obra (responsable de la sanción) y de propietario del
inmueble en el que
se ejecutan (en este mismo sentido la STSJ Castilla-León (Valladolid)
de 16-5-2000,
dictada en recurso 641/1996 y la STSJ Galicia de 3-2-2000, dictada en
recurso
6135/1996), condición de promotor o constructor que no concurría en
caso que se
analizaba (construcción de cimentación y instalación de depósito de
agua en
Diseminado) en el que era la entidad arrendadora y explotadora de
los terrenos la que
ordenó y costeó la ejecución de la obra, solicitó y obtuvo la licencia, y
se aprovechó en
suma de la obra ejecutada
En lo que respecta a la extensión del concepto de infractor la
jurisprudencia
administrativa ha aplicado figuras propias del Derecho Penal. Es el
caso del Cooperador
necesario en materia de Parcelaciones Urbanísticas, condición que
confiere al
comprador la Sentencia de 23-12-1999 del TSJ Andalucía (Sevilla).
Sostiene la Sala que
cuando de lo que se trata es de impedir un crecimiento desordenado
de la edificación
permitiendo la constitución de núcleos al margen de lo previsto por
las normas de
ordenación urbanística, sólo puede tener el significado de un acto de
parcelación,
parcelación para la que es necesario no sólo la persona que divida y
segregue parcelas
de una finca mayor sino también las personas que adquieren dichas
parcelas que son
cooperadores necesarios de la parcelación realizada. La doctrina que
dimana de esa
Sentencia supone que en actos de parcelación ilegal como el que nos
ocupa, sin
perjuicio de la autoría material o como cooperador necesario, pueden
surgir
responsabilidades tanto para el vendedor de la finca matriz como
para los compradores
si ambos convienen en esa actuación ilícita
Y resulta igualmente destacable la previsión que la LOUA hace en su
artículo
194 respecto de la muerte o extinción de las personas responsables
de las infracciones,
deduciéndose de su redacción que le preocupa especialmente que
dicha extinción no dé
lugar a que la infracción quede sin ser sancionada, ni la realidad física
alterada quede
sin restaurar
También en este ámbito de la responsabilidad el RDU andaluz
incorpora
previsiones novedosas en su artículo 63. En el orden sustantivo,
prevé expresamente
que las Juntas de Compensación, asociaciones de propietarios en el
sistema de
cooperación, Entidades urbanísticas de conservación y otras
Entidades urbanísticas
colaboradoras puedan ser sancionadas como responsables de las
infracciones
urbanísticas cometidas por sus órganos o agentes, frente a la regla
general establecida
en contrario para las Administraciones Públicas; y en el orden
procedimental, que la
derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios
requerirá la
previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás
responsables
solidarios, si los hubiere, sin perjuicio de las medidas cautelares que
puedan adoptarse.
Y supone igualmente una novedad en este campo la determinación
contenida en
el artículo 3.3 del citado RDU en cuanto prevé la notificación al
Colegio Profesional
correspondiente de la resolución firme de los procedimientos en los
que resulte
responsable de la comisión de infracciones urbanísticas alguno de sus
colegiados.
4.2.4 Clasificación de las infracciones
Los extremos de minuciosidad a que llega la regulación y
tipificación de las
infracciones podemos imputarlos a una obsesión por evitar lagunas
en la ley que
posibiliten dudas interpretativas sobre la comisión del hecho y la
autoría de la falta y
que dejen impunes conductas contrarias al ordenamiento jurídico
urbanístico
Se ha procedido en la LOUA a una clasificación más precisa que en
la
legislación anterior de las infracciones y los tipos de éstas,
considerándose entre las
muy graves, junto a las parcelaciones urbanísticas en suelo no
urbanizable, las
infracciones que se producen en los de especial protección, dominio
público y reservas
para dotaciones
En los tipos específicos de infracciones y sanciones, junto a los de
parcelación,
los referidos a la materia de ejecución contraviniendo la ordenación
urbanística y los
atinentes a la edificación y uso del suelo, se incorporan los relativos a
actuaciones en
bienes protegidos por la ordenación urbanística, por razones de valor
arquitectónico,
histórico o cultural, así como los que incidan en espacios o bienes de
valor natural o
paisajístico, concluyendo con una referencia a los que supongan
obstaculización a la
labor inspectora.
Lo anterior responde a los mandatos constitucionales contenidos en
los arts. 45,
46 y 47 de nuestra Carta Magna que reflejan con meridiana claridad
la voluntad del
constituyente de que los derechos de todos a disfrutar de un medio
ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona, y de los españoles a disfrutar de una
vivienda digna y
adecuada, puedan ser ejercidos en ciudades y pueblos cuya
conservación, así como el
enriquecimiento de su patrimonio histórico, cultural y artístico, estén
garantizados por
los poderes públicos. Mientras que el Estatuto de Autonomía para
Andalucía insiste en
los mismos principios de calidad de vida, vinculada a la protección de
la naturaleza y
del medio ambiente y al desarrollo de los equipamientos sociales, y
de protección del
paisaje y del patrimonio histórico-artístico, como uno de los objetivos
del ejercicio de
los poderes por nuestra Comunidad Autónoma. Objetivos éstos que
tienen reflejo en la
normativa sancionadora contenida en la LOUA a la hora de clasificar y
sancionar con
mayor gravedad hechos que afecten a los bienes jurídicos de
protección constitucional a
los que acabamos de aludir
Baste remitirnos a la definición ad exemplum que del suelo no
urbanizable se
contiene en la LOUA y en la Ley 6/1998 para comprender la necesidad
de dotar al
mismo de una protección y atención especial y suficiente desde el
punto de vista de la
protección de la legalidad urbanística y del derecho sancionador,
dotando a las
Administraciones competentes de medios legales, personales y
necesarios para hacerlo
efectivo, aunque se echa en falta a la hora de concretar las
circunstancias agravantes la
toma en consideración como agravante específica de la clasificación
del suelo afectado
cuando no integre el tipo de la infracción (sólo se prevé en el tipo
específico del artículo
221)
La LOUA clasifica las infracciones en dos tipos fundamentales: los
denominados tipos básicos y los llamados tipos específicos. Al
hacerlo así da lugar a
una gran complejidad en la regulación de la materia, con la
posibilidad de que una
conducta pueda ser tipificada doble o erróneamente, aunque trata de
establecer un
mecanismo de cierre del sistema en el artículo 208, referido a las
sanciones, al disponer
que las sanciones por la comisión de infracciones urbanísticas son las
multas que para
cada tipo específico se prevén en el Capítulo III de este mismo Título,
teniendo en
cuenta las reglas establecidas para la exigencia de la responsabilidad
sancionadora y la
aplicación de las sanciones
4.2.5 Sanciones administrativas. Graduación. Motivación de la
valoración
de la obra
En lo que a la regulación de las sanciones respecta la respuesta de la
LOUA es
variada, estableciendo diversas sanciones pecuniarias con carácter
principal atendiendo
en buena lógica al tipo de infracción y a la naturaleza de la misma. En
este sentido la
sanción prevista para los tipos básicos de infracciones se establecen
en atención a
márgenes de cuantías determinadas (600 hasta 2.999 euros para las
leves, 3.000 a 5.999
euros para las graves y 6.000 a 120.000 euros para las muy graves,
cuantías resultantes
de la reforma operada por la Ley 13/2005); mientras que en los tipos
específicos de
infracciones y sanciones la respuesta del legislador autonómico utiliza
según los casos
la técnica de los porcentajes en función del valor (en venta en caso
de parcelaciones en
suelo urbanizable) de los terrenos afectados o las obras ejecutadas
(en aras a la
proscripción del beneficio económico al que nos hemos referido), o
prevé en otro casos
multas que van de un mínimo a un máximo
Junto a estas sanciones pecuniarias principales la LOUA, como casi
todas las
leyes autonómicas del suelo, incorpora medidas sancionadoras
accesorias para las
sanciones graves y muy graves, entre las que se encuentran la
prohibición de contratar
obras con la Administración Pública correspondiente (previsión falta
de concreción al
no determinar si refiere a la Administración que ejerce la potestad
sancionadora o a
cualquier otra Administración que tramite un expediente de
contratación), la
inhabilitación para ser beneficiario de subvenciones, incentivos
fiscales y la prohibición
del ejercicio del derecho de iniciativa para la atribución de la
actividad de ejecución en
unidades de ejecución; sanciones accesorias que podrán ser
impuestas por un máximo
de dos años en las infracciones graves, y de cuatro años en las muy
graves, y que
quedarán sin efecto si, antes de que transcurran los plazos previstos
para las mismas, los
infractores proceden voluntariamente a reponer la realidad física o
jurídica alterada, o
bien acceden a la legalización de la construcción o uso; pues en
definitiva el interés
primordial del legislador es garantizar la protección y favorecimiento
de la ordenación
urbanística vigente
El artículo 82 RDU reproduce el artículo 209 LOUA, sobre medidas
sancionadoras accesorias, en lo que respecta a su descripción
(prohibición de contratar
obras con la Administración Pública correspondiente, inhabilitación
para ser
beneficiario de subvenciones, incentivos fiscales y otras medidas de
fomento de
determinadas actuaciones urbanísticas, y prohibición del ejercicio del
derecho de
iniciativa), duración máxima y vigencia.
Sin embargo el artículo 83 RDU desarrolla y complementa estas
previsiones
tanto en los aspectos procedimental como sustantivo al regular los
principios o criterios
a tomar en consideración para su adopción (principio de
proporcionalidad, motivación,
gravedad de los hechos constitutivos de la infracción y circunstancias
concurrentes); la
duración mínima de las medidas sancionadoras accesorias; el órgano
autonómico al que
ha de comunicarse la prohibición de contratar obras o la inhabilitación
para ser
beneficiario de subvenciones, incentivos fiscales y cualesquiera otras
medidas de
fomento; y el alcance territorial de la prohibición para contratar y la
inhabilitación para
ser beneficiario de subvenciones.
Volviendo a las sanciones principales, la utilización como referente
del valor de
los terrenos afectados o las obras ejecutadas, impone a la
Administración la necesidad
de motivar debida y suficientemente, a través de los informes de sus
técnicos, dichas
valoraciones, lo que no siempre sucede y genera indefensión en el
infractor, provocando
la nulidad de la resolución sancionadora.
A esta cuestión se refiere la STSJ Andalucía (Sevilla) de 25-1-2001,
dictada en
recurso 2177/1997, al respecto de una sanción impuesta por la
ejecución sin licencia de
una vivienda unifamiliar. Afirma la Sala que la motivación del acto
administrativo
cumple diferentes funciones. Desde el punto de vista interno, viene a
asegurar la
seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en
el terreno formal,
como exteriorización de los fundamentos en cuya virtud se dicta un
acto administrativo,
constituye una garantía para el administrado que podrá impugnar el
acto con posibilidad
de criticar las bases en que se funda. En último término, la motivación
facilita el control
jurisdiccional de la Administración que sobre su base, podrá
desarrollarse con
conocimiento de todos los datos necesarios. Por ello la motivación no
constituye un rito
sacramental, sino una medida instrumental para que se conozcan las
razones de la
voluntad de la Administración.
En el supuesto que se enjuicia, no puede entenderse fundamentada y
motivada la
resolución sancionadora, pues la misma se basa en el informe de
valoración que no
puede admitirse que esté razonado, justificado y fundamentado el
informe porque se
haya realizado una simple operación aritmética de la dimensiones de
la obra por el
precio unitario, ya que éste precio unitario en modo alguno está
motivado que se fije en
la cantidad de 62.115 pts, pues no se razona ni se desarrolla que
normas, fuentes, datos
se han consultado para estimar el precio en la indicada cantidad, por
lo que al no
conocerse el expedientado no pudo defenderse contra el informe,
como indicó desde el
principio en el expediente sancionador. En similares términos la STSJ
Andalucía
(Sevilla) de 9-7-1999, dictada en recurso 432/1996, anula una sanción
impuesta por
ejecución de obras sin licencia, pues respecto al valor de las obras, no
hay más
justificación que la mera fijación de una cantidad sin explicar e modo
alguno el método
de cálculo seguido, lo que nos impide formamos convicción alguna al
respecto
En este punto de la valoración de las obras resulta clarificadora en la
práctica las
determinaciones que se contienen en el artículo 81 RDU en torno al
valor de las obras
ejecutadas en infracciones en materia de ejecución, al establecer dos
reglas generales en
torno a dicha valoración (sin perjuicio de dispuesto en los tipos de
infracciones
específicas), refiriéndose la primera a la necesidad de motivar esa
valoración (valor en
venta de lo realizado) mediante la incorporación de pruebas e
informes; y la segunda a
la base para el cálculo de las multas consistentes en un porcentaje
del valor de la obra o
instalación realizada, que estará integrada por el coste de los
materiales o de la
instalación y el de su ejecución o implantación, excluidos el beneficio
empresarial,
honorarios profesionales y tributos.
En lo que a la graduación de las sanciones respecta dispone el
artículo 203
LOUA (y en el mismo sentido el artículo 73 RDU) que cuando en el
procedimiento se
aprecie alguna circunstancia agravante o atenuante de las recogidas
en los dos artículos
siguientes, la multa deberá imponerse por una cuantía de la mitad
superior o inferior de
la correspondiente escala, respectivamente, fijándose la misma en
función de la
ponderación de la incidencia de dichas circunstancias en la valoración
global de la
infracción, añadiendo que las mismas reglas se observarán, según los
casos, cuando
concurra alguna o algunas de las circunstancias mixtas establecidas
en el art. 206.
Esta previsión aparece desarrollada en el artículo 74 RDU mediante el
establecimiento de una serie de criterios y reglas de graduación de
las sanciones,
atendiendo a la concurrencia de una, varias o ninguna circunstancias
atenuantes y/o
agravantes; se solucionan así no pocos problemas que se producían
en la práctica a la
hora de individualizar la sanción pertinente atendiendo a la
concurrencia o no de esas
circunstancias. Ejemplo de ello eran las SSTSJ Andalucía (Málaga) de
25-9-1998,
dictada en recurso 792/1994, y de 30-1-1998, dictada en recurso
2188/1994 que al
respecto de supuestos en que no se aprecia la concurrencia de
circunstancias atenuantes
ni agravantes y ante la falta de previsión legal, concluían que para
tales casos la sanción
debía imponerse en grado medio aplicando la jurisprudencia penal en
la materia (SSTS
21 de Mayo de 1996, 13 de Febrero de 1995 y 24 de Marzo de 1993
entre otras); hoy
día, a partir de la vigencia del RDU, y de conformidad con su artículo
74.1.b), estos
casos han de ser sancionados en la cuantía máxima de la mitad
inferior
Estas reglas son complementadas por la establecida en el artículo 80
RDU en
cuya virtud las reglas específicas establecidas en los artículos 216,
217 y 221 de la
LOUA, se aplicarán una vez se haya procedido a la graduación de la
sanción aplicable
conforme a las reglas generales establecidas en los artículos 203 y
208 del mismo
cuerpo legal, sin perjuicio de que deba, en su caso, incrementarse el
importe de la
sanción hasta alcanzar la cuantía del beneficio obtenido por la
persona infractora,
conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento.
En lo que respecta a las circunstancias agravantes, atenuantes y
mixtas de la
responsabilidad (artículos 204 a 206 LOUA), debemos destacar
respecto a las primeras
la previsión de conductas más propias de tipos previstos en el Código
Penal que de
circunstancias agravantes de la responsabilidad, y que podrían dar
lugar a conflictos de
orden jurisdiccional o de prevalencia del orden jurisdiccional respecto
al administrativo,
así como la toma en consideración de la desatención a los
requerimientos de la
inspección, extremo al que aludimos al hablar de la potestad de
protección de la
legalidad urbanística; respecto a las circunstancias atenuantes la
previsión de figuras
típicas del orden penal como la preterintencionalidad (improcedente
ante supuestos de
dolo eventual como afirman las SSTSJ Andalucía –Málaga- que
acabamos de citar), y la
anómala e inadecuada inclusión de la paralización de obras o cese de
la actividad tras
requerimiento en tal sentido del inspector, cuando esta debe ser la
respuesta normal, y
no privilegiada, del infractor; y en cuanto a las circunstancias mixtas,
la toma en
consideración, siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales con
referencia al error de
derecho y a su vencibilidad, y a la intencionalidad, al grado de
conocimiento de la
normativa legal y de las reglas técnicas de obligatoria observancia
por razón del oficio,
profesión o actividad habitual
Significar por último que el artículo 208.3 LOUA constituye una regla
de cierre
del sistema de determinación de las sanciones, aunque aplicable
únicamente a los tipos
básicos, de suerte que aplicadas las reglas contenidas en los dos
primeros apartados del
artículo 208 LOUA, entra en juego la regla general contenida en el
apartado tercero del
mismo precepto como límite mínimo aplicable por la Administración.
A destacar finalmente lo novedoso del artículo 197.2 LOUA, cuando
establece al
respecto de las multas que el importe de las mismas, una vez
descontado el coste de la
actividad administrativa de inspección, se integrarán en el patrimonio
público de suelo,
destinándose especialmente a actuaciones, previstas en el
planeamiento, en
equipamientos y espacios libres dentro de la ciudad consolidada; en
definitiva se
destinan al fin público que se pretende proteger a través de la
legislación urbanística
vulnerada mediante la conducta infractora, impidiendo que esas
sanciones puedan ser
destinados a otros fines.
En este punto el RDU desarrolla y aclara en su artículo 67.2 una
previsión
necesaria en orden a la cuantificación y destino de la partida
correspondiente a coste de
la actividad administrativa de inspección, al establecer como coste de
esa actividad el
15% de la sanción impuesta, o el que cada dos años determine la
Consejería competente
en materia de urbanismo a la vista de los datos y antecedentes sobre
la evolución del
coste del servicio, destinándose a sufragar gastos directamente
relacionados con la
inspección urbanística de la Administración actuante.
4.2.6 Caducidad del procedimiento sancionador
De acuerdo con lo previsto en el artículo 196.2 LOUA el plazo máximo
en el
que debe notificarse la resolución expresa del procedimiento
sancionador será de un
año a contar desde la fecha del acuerdo de iniciación.
El incumplimiento del plazo para resolver y notificar nos lleva
necesariamente a
la aplicación de lo previsto en los artículos 42 y 44.2 de la Ley
30/1992, de acuerdo con
la remisión que se contiene en el artículo 196.1 LOUA, en cuya virtud,
estando la
Administración obligada a dictar resolución expresa en todos los
procedimientos y a
notificarla en el plazo máximo fijado por la norma reguladora del
correspondiente
procedimiento (en nuestro caso un año), el vencimiento de dicho
plazo sin resolver y
notificar en los procedimientos en que la Administración ejercite
potestades
sancionadoras producirá la caducidad del expediente, salvo que el
procedimiento se
hubiera paralizado por causa imputable al interesado, en cuyo caso
se interrumpirá el
cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución.
De la regulación contenida en la Ley 30/1992 debemos destacar
especialmente el
artículo 92.3, en cuya virtud la caducidad del procedimiento
sancionador no producirá
por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración,
aunque tampoco
interrumpe el plazo prescriptivo. Lo que quiere decir que, si un
expediente
administrativo resulta caducado, ello no impide que la Administración
pueda incoar otro
nuevo para ejercitar sus acciones, mientras éstas no hayan prescrito,
a partir de la misma
fuente de constatación del hecho presumiblemente infractor.
Al respecto de la caducidad importa significar cuál es el “dies a quo”
para el
cómputo de los mencionados plazos de caducidad, si el del inicio del
expediente o el de
la notificación de ese inicio. A tal efecto hay que decir que, frente a
algunos
pronunciamientos judiciales, la normativa aplicable es clara: se fija el
inicio del
cómputo en el momento de la iniciación del procedimiento o
expediente, sin que se
prevea esperar a realizar la notificación de la resolución incoando el
procedimiento
SSTSJ. de Castilla-La Mancha de 15 de Noviembre de 2.000 y de 20 de
Octubre de
2.000 y STS de 12 de Abril de 2.000). Así lo establecen además
expresamente los
artículos 196.2 LOUA y 66.2 RDU, añadiendo este último que a estos
efectos no se
computarán las dilaciones o suspensiones del procedimiento que sean
imputables al
presunto infractor.
Cosa distinta es la virtualidad que efectivamente tiene la fecha de
notificación
del acuerdo de iniciación a efectos de prescripción de la infracción,
pero esta es cuestión
distinta y que no afecta al cómputo de la caducidad Y a lo anterior
debe añadirse que no
puede confundirse la fecha de la incoación del procedimiento
sancionador con la de la
denuncia o acta de inspección de la que trae causa (artículo 11.1.d)
RD 1398/1993)
Debemos realizar dos consideraciones finales al respecto de la
caducidad:
-De un lado, y al respecto del dies ad quem del cómputo, teniendo en
cuenta la
situación, frecuente por lo demás, en que la Administración debe
acudir al remedio
extraordinario de la notificación edictal, por lo que de aplicarse la
fecha de ésta en la
mayoría de los casos caducaría el expediente, debemos estar a lo
resuelto en STS de 17-
11-2003 dictada en interés de Ley, en cuya virtud bastará para
entender concluso un
procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le
asigne, en
aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, el intento de
notificación por
cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo
59 de la Ley
30/1992, y que se practique con todas las garantías legales aunque
resulte frustrado
finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el
expediente
(devolución del envío por parte de Correos).
-Y de otra parte, que la demora en la tramitación y decisión de un
recurso
administrativo, de reposición o de alzada, interpuesto contra una
resolución
sancionadora en nada afecta a la caducidad del expediente, pues
como dirá la STS
Justicia de Castilla-La Mancha de 28-6-99 siguiendo la doctrina
reiterada y pacífica del
Tribunal Supremo. la vía del recurso se orienta no a perseguir la
infracción, sino a
determinar si el órgano jerárquicamente inferior actuó con arreglo al
ordenamiento
jurídico, es decir, se trata de una revisión en vía administrativa de
actos producidos por
órganos inferiores, dando lugar la demora en la resolución expresa a
la ficción del
silencio desestimatorio, pero no a la caducidad del procedimiento
sancionador (en el
mismo sentido STS Justicia de Canarias de 3-6-98).
4.2.7 Prescripción de infracciones urbanísticas y de sanciones
A la prescripción de las infracciones urbanísticas y de sanciones se
refieren los
artículos 210 y 211 LOUA El primero de ellos se refiere al inicio del
cómputo de la
prescripción, que en el caso de las infracciones coincide con el día
en que la infracción
se haya cometido o, en su caso, desde aquél en que hubiera podido
incoarse el
procedimiento, entendiéndose a estos últimos efectos como posible la
incoación del
procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de
signos externos que
permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción, y nunca
antes de la completa
terminación de los actos, previéndose un supuesto específico para el
caso de las
infracciones urbanísticas que se realicen al amparo de aprobación,
licencia preceptiva u
orden de ejecución, en las que el plazo de prescripción empezará a
computarse desde el
momento de la anulación del título administrativo que los ampare
(párrafo añadido por
la Ley 13/2005); mientras que en el caso de las sanciones comienza
a computar desde el
día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que
se imponga la
sanción.
El artículo 211 LOUA, por su parte, establece el plazo de prescripción
para las
infracciones urbanísticas (de cuatro años para las graves y muy
graves, y de un año para
las leves) y de las sanciones (de tres años para las impuestas por
faltas muy graves y
graves, y de un año para las leves)
Esta regulación debe completarse con la prevista en el artículo 132
de la Ley
30/1992 (por mor de la remisión contenida en el artículo 196.1 LOUA),
de la que debe
destacarse, que interrumpe el plazo de prescripción de las
infracciones la iniciación, con
conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador,
reanudándose el plazo de
prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado
durante más de un mes
por causa no imputable al presunto responsable; e interrumpe la
prescripción de las
sanciones la iniciación, con conocimiento del interesado, del
procedimiento de
ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado
durante más de un
mes por causa no imputable al infractor.
Son múltiples las cuestiones resueltas por el RDU o por la
jurisprudencia en
torno al instituto de la Prescripción y los problemas que plantea su
aplicación. Nos
referiremos a alguno de ellos:
Respecto a la interrupción del plazo de prescripción de las
infracciones
urbanísticas el artículo 36 RDU solventa el problema planteado en
torno a la incidencia
sobre el mismo de las actuaciones previas al inicio del
procedimiento de protección de
la legalidad urbanística, necesarias para aclarar los hechos y
determinar los presuntos
responsables; disponiendo que estas actuaciones previas no
interrumpirán el plazo de
prescripción de las infracciones urbanísticas que se hayan podido
cometer.
Y en este mismo orden de la interrupción del plazo de prescripción de
las
infracciones urbanísticas cuando traen causa de un título
administrativo que ampara la
actuación infractora, el artículo 84.3 RDU establece que el cómputo
del plazo de
prescripción de la infracción se interrumpirá desde el inicio del
procedimiento de
anulación de ese título administrativo hasta el día en se produzca la
firmeza de la
resolución por la que se anule dicho titulo; siendo una vez anulada la
licencia o el título
administrativo cuando se iniciará el procedimiento sancionador por la
infracción que
corresponda al acto, uso o edificación contrario a la legalidad
urbanística.
En cuanto al dies a quo en los casos de infracción continuada (acto o
uso en
ejecución), establecen las SSTSJ Andalucía (Sevilla) de 7-6-2001,
dictada en recurso
486/1998, y de 19-11-1997, dictada en recurso 2505/1994, referida a
un supuesto de
ampliación de vivienda en el primer caso y de parcelación urbanística
ilegal en el
segundo, que se computará en principio desde la fecha en que la
infracción se hubiere
cometido o, si esta fuere desconocida, desde el momento en que
aparezcan signos
externos que la evidencien, salvo que se trate de una infracción
continuada, en cuyo
caso la fecha inicial hubiera sido la de finalización de la actividad o la
del ultimo acto
en que la infracción se consuma. Y en el mismo sentido afirma la STSJ
Andalucía
(Granada) de 30-7-2001, dictada en recurso, que en principio, y como
no podía ser de
otra manera en obra de la envergadura de la denunciada, -viviendas ,
caseta, caseta de
transformador y cerramiento-, estamos ante una actuación
continuada cuyo hito final, e
inicial para el cómputo de la prescripción, debe ser el de su
conclusión definitiva. Hasta
tanto era una sucesión de actos que integraban una infracción
urbanística continuada
Esta posición es acogida, y desarrollada, por el artículo 84.2 RDU, a
tenor del
cuál en las infracciones derivadas de una actividad continuada, la
fecha inicial del
cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con
el que la
infracción se consuma; describiendo seguidamente la infracción
urbanística continuada
como la actividad consistente en la repetición de actos que sean
constitutivos del mismo
tipo de infracción administrativa cuando todos ellos tengan una
unidad de objetivo
dentro de un mismo ámbito territorial, definido registral o
físicamente; para añadir
luego que a estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes
elementos: a) La existencia
de una pluralidad de acciones u omisiones con cierta vinculación
espacial y temporal
que sean ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión. b) La
homogeneidad del valor territorial y urbanístico a proteger, en su
caso. Y c) La
identidad o semejanza del precepto objeto de contravención.
Al problema del plazo de prescripción a tener en cuenta cuando en
sede judicial
se altera la calificación de la infracción, resultando de ésta un
plazo de prescripción
distinto, se refiere la STSJ Andalucía (Sevilla) de 18-4-2002, dictada
en recurso
1642/1997, conforme a las cuáles ha de tenerse en cuenta el plazo
correspondiente a la
infracción correctamente calificada (como leve) y no a la
indebidamente calificada por
la Administración (como grave)
Otro problema frecuente, al igual que sucedía con la caducidad, y que
ha dado
lugar a una jurisprudencia vacilante y contradictoria, es el relativo a si
el instituto de la
prescripción de la infracción es aplicable durante la tramitación
y sustanciación de
el recurso de alzada, cuando éste proceda. La cuestión es
finalmente solventada, no sin
polémica doctrinal, mediante la STS de 15-12-2004, dictada en
recurso en interés de
Ley 97/2002, con voto particular del Magistrado Sr. Peces Morate, en
el sentido de que
el límite para el ejercicio de la potestad sancionadora, y para la
prescripción de las
infracciones, concluye con la resolución sancionadora y su
consiguiente notificación,
sin poder extender la misma a la vía de recurso. En consecuencia, la
demora en la
resolución expresa del recurso administrativo -al margen de la posible
exigencia de
responsabilidades- solo da lugar al silencio administrativo negativo o
desestimatorio
que habilita y permite la posterior revisión jurisdiccional…. No cabe,
pues, duda acerca
de la distinta naturaleza y finalidad de ambos procedimientos
(sancionador y de
impugnación de actos y disposiciones), y de la diferente potestad
administrativa
(sancionadora y revisora respectivamente) que en cada uno de ellos
se ejercita. Y esta
misma jurisprudencia constitucional nos sirve de apoyo para rechazar
la equiparación
que se pretende, en este punto, entre las vías penal y administrativo
sancionadora…No
resulta, pues, de recibo la equiparación que se pretende entre la
alzada administrativa y
los recursos penales de apelación o casación, pretendiendo extrapolar
a aquella la
prescripción para estos prevista. La diferencia entre el recurso
administrativo y el
recurso jurisdiccional es palmaria y no necesita muchas
demostraciones dada su
elementalidad: el recurso administrativo se interpone ante y se
resuelve por la
Administración Pública, que actúa, asumiendo la posición bifronte de
juez y parte.
A partir de esta solución jurisprudencial se plantea entonces qué
virtualidad tiene
en fase de recurso de alzada, y para los efectos de la prescripción
de la sanción, la
tardanza en su resolución. Planteamos esta problemática habida
cuenta que lal
jurisprudencia ha sido también en este punto diversa y que según el
artículo 84.4 RDU
dispone que el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a
computar desde el
día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que
se imponga la
sanción. A esta cuestión se refiere la STS de 22-9-2008, dictada en
recurso 69/2005 de
casación en interés de la ley, que fija como doctrina legal que,
interpuesto recurso de
alzada contra una resolución sancionadora, el transcurso del plazo de
tres meses para la
resolución del mismo no supone que la sanción gane firmeza ni que
se convierta en
ejecutiva, de modo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de
prescripción de la
sanción. Y resuelve en tal sentido habida cuenta que el transcurso del
plazo legalmente
previsto para la resolución del recurso de alzada no determina la
firmeza del acto
administrativo sancionador sino que únicamente habilita al interesado
para interponer
recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta
del recurso de ese
alzada…subsistiendo en todo caso el deber que el artículo 42.1 de la
misma ley impone
a la Administración de resolver expresamente y sin que esa ulterior
resolución expresa
quede predeterminada por el sentido negativo del silencio (artículo
44.4.b/ de la Ley
30/1992, redactado por la Ley 4/1999 ). De otra parte, el artículo
138.3 de la misma Ley
30/1992 establece que "la resolución será ejecutiva cuando ponga fin
a la vía
administrativa", lo que significa que la resolución sancionadora
carece de ejecutividad
mientras no se resuelva el recurso administrativo dirigido contra ella;
y durante este
período no cabe apreciar la prescripción de la sanción pues según el
artículo 132.3 de la
propia Ley 30/1992 el plazo de prescripción de las sanciones no
comienza a computarse
hasta que no adquiera firmeza la resolución que impuso la sanción.
La trascendencia de esta Sentencia radica igualmente en su
Fundamento de
Derecho quinto en cuanto apunta a un posible cambio de criterio en
la doctrina legal
antes mencionada al respecto de la prescripción de la infracción. Así,
se refiere en ese
Fundamento a la citada Sentencia de 15 de diciembre de 2004
dictada en recurso de
casación en interés de ley 97/2002, considerando que de la doctrina
que en ella se
establece en conjunción con la ahora formulada pueden derivarse
consecuencias
indeseables, como sería la pervivencia indefinida de una resolución
sancionadora que
estuviese pendiente de recurso de alzada y de la que no pudiese
predicarse la
prescripción de la infracción ni la de la sanción. Por eso no descarta
que la cuestión
abordada en la Sentencia de 15 de diciembre de 2004 pueda ser
objeto de un nuevo
examen cuando haya ocasión para ello.
4.2.8 Relación y vinculación de los procedimientos
Sancionador y de
Protección de la Legalidad
Dispone el artículo 192.1 LOUA que toda acción u omisión tipificada
como
infracción urbanística en esta Ley dará lugar a la adopción de las
medidas siguientes:
a) Las precisas para la protección de la legalidad urbanística y el
restablecimiento del
orden jurídico perturbado.
b) Las que procedan para la exigencia de la responsabilidad
sancionadora y disciplinaria
administrativas o penal.
c) Las pertinentes para el resarcimiento de los daños y la
indemnización de los
perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables.
Es indudable, y ya lo analizamos en la ponencia sobre Protección de
la Legalidad
Urbanística, que los expedientes de Protección de la Legalidad
Urbanística y
Sancionador, tienen carácter autónomo en su tramitación y decisión,
pero dicha
autonomía no es absoluta en todos los casos toda vez que lo resuelto
en el primero
puede vincular la decisión del segundo
Es por esta razón que el artículo 186.2 LOUA, al tratar la relación
entre las
actuaciones de protección de la legalidad y el procedimiento
sancionador, establece que
el procedimiento derivado del requerimiento que se practique
instando la legalización y,
en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física
alterada se instruirá
y resolverá con independencia del procedimiento sancionador que
hubiera sido incoado,
pero de forma coordinada con éste. Mientras que el artículo 187
del mismo cuerpo
legal prevé que si en el momento de formularse la propuesta de
resolución en el
procedimiento sancionador aún no hubiera recaído resolución en el de
la legalización, se
deberá hacer constar expresamente la pendencia de la adopción de
las medidas
procedentes para el pleno restablecimiento del orden jurídico
infringido y, por tanto, en
su caso, para la reposición a su estado originario de la realidad física
alterada.
La posible vinculación a que hemos aludido se pone de manifiesto de
manera
efectiva en la regulación de la LOUA en materia de sanciones, más
concretamente en su
artículo 198 (que se refiere a la anulación del acto o actos
administrativos legitimantes
de una conducta infractora como requisito de procedibilidad de
exigencia de la
responsabilidad administrativa en los casos que cita –en el mismo
sentido el artículo 68
RDU-), y especialmente en el artículo 208.2 LOUA, en cuya virtud, y
dentro de los
tipos básicos, se hace depender la cuantía de la sanción de que el
hecho constitutivo de
una infracción pudiera ser legalizado por no ser disconforme con la
ordenación
urbanística
Así las cosas la jurisprudencia interpreta esta situación en el sentido
de que el
expediente de Protección de la legalidad debe resolverse para
supuestos en que dicha
vinculación pueda producirse, con anterioridad a que se resuelva el
expediente
sancionador, sin perjuicio de que hasta la fase resolutiva el
expediente sancionador
pueda seguir su normal tramitación. En este sentido se pronuncian la
STSJ Andalucía
(Málaga) de 25-9-1998, dictada en recurso 28/1994, o la STSJ
Andalucía (Granada) de
1-12-1997, dictada en recurso 1815/1994, conforme a la cuál si bien
ambos expedientes
pueden tramitarse por separado o bien conjuntamente, lo cierto es
que el resultado del
expediente de restauración de la legalidad urbanística resulta
determinante de la
calificación de la eventual infracción urbanística.
4.2.9 La legitimación del denunciante
Un problema planteado en la práctica y resuelto jurisprudencialmente
es el
relativo a si un denunciante en un procedimiento administrativo
sancionador tiene o no
legitimación activa, aun en sede judicial, para pretender la sanción
del infractor y a una
sanción determinada
Para resolver esta cuestión debemos partir de la normativa contenida
en el
artículo 31.1 de la Ley 30/1992, en cuya virtud se interesados en el
procedimiento
administrativo quienes lo promuevan como titulares de derechos o
intereses legítimos
individuales o colectivos., los que, sin haber iniciado el procedimiento,
tengan derechos
que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se
adopte, y aquéllos
cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la
resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución
definitiva; en el artículo 19.1.a) LJCA conforme al cuál están
legitimados ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo las personas físicas o
jurídicas que ostenten
un derecho o interés legítimo, y en el artículo 6.1 LOUA, en cuya
virtud los ciudadanos
tienen el derecho a exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística
tanto en vía
administrativa como en vía jurisdiccional, mediante las acciones que
correspondan
Decíamos que esta cuestión ha sido resuelta en reiterada
jurisprudencia (SSTS
de 7-2-2000, 15-12-1999; o 2-7-1999, entre otras) en las cuáles se
acoge la alegación de
falta de legitimación activa del recurrente por falta de interés legítimo
porque la
situación jurídica del denunciante-recurrente no experimenta ventaja
alguna por el
hecho de que se sancione al denunciado, y aquél no es titular de un
derecho subjetivo a
obtener la sanción del denunciado.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que de acuerdo con la STS de 13-
11-2000 el
interés legítimo se entiende como titularidad potencial de una
posición de ventaja o
utilidad jurídica por parte de quien actúa la pretensión, y que se
materializa de prosperar
ésta, el interés del denunciante o recurrente, aun en ejercicio de la
acción pública
prevista en el artículo 6.1 LOUA, se circunscribe en derecho
sancionador a que se
investiguen adecuadamente los hechos que denuncia, procediéndose
a su tramitación en
los términos previstos y a su decisión, sin alcanzar en todo caso al
contenido de ésta
4.2.10. Otras novedades procedimentales de la RDU
Para concluir esta ponencia debemos referirnos a otra serie de
novedades
procedimentales incorporadas por el RDU, que resuelven no pocos
problemas que se
suscitan en la práctica
De entre ellas debemos destacar en primer lugar la previsión
contenida en el
artículo 65.2 RDU que en desarrollo de lo previsto en el artículo 195
LOUA, y
consciente de que no todos los municipios disponen de unidades
administrativas
dedicadas al ejercicio de las funciones de inspección, a las que se
refería el precepto
legal mencionado, atribuye la instrucción de los procedimientos
sancionadores a
unidades administrativas equivalentes establecidas en virtud de
los principios de
autoorganización y autonomía local
Igualmente relevante tanto en el plano procedimental como en la
práctica
resultan las previsiones que se establecen en el mismo artículo 65 del
RDU en torno a
las relaciones o vinculaciones entre procedimientos
administrativos sancionadores
y procesos penales. De entre ellas deben destacarse, en primer
lugar que la suspensión
del procedimiento sancionador (una vez comunicada al Ministerio
Fiscal o a la
Autoridad Judicial la apreciación de indicios de delito o falta en el
hecho que haya
motivado el inicio del procedimiento sancionador) se mantendrá
hasta la adopción de la
resolución por el Ministerio Fiscal de acuerdo con sus normas
estatutarias o hasta el
pronunciamiento de la autoridad judicial (en la LOUA sólo se prevé la
suspensión hasta
el pronunciamiento de la autoridad judicial), por lo que estamos sin
duda ante una
medida que contribuirá a la agilización en la tramitación de los
procedimientos
sancionadores. Y en segundo lugar, que la sustanciación del proceso
penal no impedirá
el mantenimiento de las medidas cautelares ya adoptadas, la
adopción y ejecución de
las medidas de protección de la legalidad ni tampoco de las medidas
que se puedan
acordar para garantizar la restauración de la realidad física alterada o
del orden jurídico
vulnerado, o que tiendan a impedir nuevos riesgos para las personas
o daños en los
intereses urbanísticos; y ello es así sin perjuicio de que las medidas
que se adopten
deban comunicarse al órgano judicial competente; se intenta resolver
de este modo -en
términos ciertamente discutibles en lo que respecta a la posibilidad
de adoptar nuevas
medidas dada la prevalencia del proceso judicial penal-, los
problemas derivados de
la coexistencia sobre unos mismos hechos de sendos procedimientos
administrativo y
judicial ante la eventualidad de que en este último no se adopten
medidas para la protección de la legalidad y restauración de la
realidad física o jurídica alteradas
Debe citarse por último la previsión de un procedimiento de
resarcimiento
(artículo 62 RDU) que habrá de instruirse en los casos en que, como
consecuencia de
actos constitutivos de infracción urbanística, se causen daños y
perjuicios a los bienes o
intereses públicos, y éstos no sean objeto del procedimiento
sancionador; aunque el
RDU no contiene regulación específica sobre la sustanciación de ese
procedimiento se
remite para tal fin a la tramitación establecida en la legislación
aplicable en materia de
procedimiento administrativo común y en la legislación de patrimonio
de las
Administraciones públicas.