Argumentación Jurídica Dr.

Sergio Bazán Ortega

NOCIONES GENERALES DE ARGUMENTACIÓN

¿Cuál es el fin de toda argumentación?

Vencer sería la palabra ideal como respuesta inicial al cuestionamiento anterior.

Para vencer o ganar una argumentación tenemos que conocer diversas reglas no
sólo argumentativas, sino también gramaticales y lógicas. La importancia de éstas
áreas del conocimiento es imprescindible, puesto que su ignorancia nos lleva a
razonar de forma incorrecta y, por consecuencia, a argumentar erróneamente.

El acto de vencer implica la conjunción de varios elementos para llegar a buen

puerto. Aquéllos que vencen en cualquier contienda suelen utilizar diversas técnicas
y herramientas que los llevan a concluir satisfactoriamente su cometido. Ganar una
contienda argumentativa no es una empresa fácil ni aislada porque si bien es cierto
que es más factible que gane el que tiene una adecuada preparación, también lo es
que quien tiene la pericia o astucia para contrarrestar dicha preparación, podrá en
un momento dado, salir victorioso de la batalla argumentativa.

Prima facie se piensa que argumentar, polemizar y debatir son sinónimos, empero,
coloquialmente existe una confusión entre estos términos. A este respecto el doctor
Rolando Tamayo y Salmorán menciona que la confusión nace de: “[…] la polisemia
de las palabras y a la idea de “persuasión” o “convencimiento” que subyace detrás
de las polémicas o debates, así como a los elementos emocionales que les
acompañan”1

En la argumentación escrita, más allá de la simple demostración de la validez de los

argumentos planteados, es importante la exposición del discurso desde una
actividad monológica impregnada de afirmaciones las cuales son respaldadas por

1
Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica, el paradigma de la racionalidad y
la ciencia del derecho, UNAM, México, 2017, p. 197

1
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argumentos tendientes a persuadir o convencer al lector, el cual representa, desde

esta perspectiva, un tipo de auditorio pasivo, el cual no establece un diálogo o
propiamente una dialéctica. El lector puede o no converse de la batería argumental
que presenta el autor, sin embargo, en muchos casos, son los argumentos mismos
los que modifican su perspectiva o incluso su ideología, haciéndole caer en cuenta
del error en el que estaba o simplemente el desconocimiento que aquél tenía del
tema.

Cabe mencionar que existe una diferencia entre persuadir y convencer. La primera
consiste en la adhesión a una tesis que induce a la acción, y la segunda sólo implica
la adhesión interior de la tesis2.

En el derecho, la acción argumentativa es un “juego cerrado”, pues establece reglas

que no deben de ser violadas y se tienen que respetar tratando de vencer al
oponente con argumentos que demuestren la verdad o validez de las afirmaciones
del proponente, o viceversa, de ahí que: “[…] los argumentos son las jugadas de la
argumentación”3, pero también juega un rol muy importante la astucia de quien
expone dichos argumentos, pues se debe de vencer al oponente con todos los
medios posibles.

Desde una perspectiva abierta, para poder argumentar correctamente, es necesario

allegarse a los conocimientos de otras áreas las cuales servirán de base para
profundizar en los contenidos argumentativos. Dichas áreas se exponen a
continuación de manera esquemática:

2
Rojas Amandi, Víctor Manuel, Argumentación jurídica, ed. Oxford, México, 2012, p. 17
3
Ibidem, p. 195

2
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ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA

CERRADA ÁREAS DE CONOCIMIENTO4 ABIERTA

S S

GRAMÁTICA RETÓRICA

LÓGICA DIALÉCTICA

¿Por qué existe la argumentación?

Sin el afán de ahondar en cuestiones ontológicas acerca del ser de la

argumentación o lo que es ella en sí, debemos preguntarnos el porqué de esta
disciplina entendida en su forma más práctica.

En primer lugar, la argumentación en general existe porque es una necesidad

intelectual toda vez que nuestra naturaleza humana al ser dotada con logos5
transforma nuestra realidad en una dicotomía contradictoria entre la intelectualidad
y lo instintivo, que, en consecuencia, conlleva a un desarrollo de naturaleza
conflictiva ya que, por un lado, de forma interna, estamos en constante oposición
entre las pasiones y la razón-conciencia y, por el otro lado, de forma externa - y
quizá el más importante para nuestra materia-, nuestra condición dialéctica social la
cual provoca cotidianamente situaciones problemáticas cuya solución

4
Los calificativos de áreas del conocimiento “abiertas y cerradas” son propias del autor el cual lo hace para
identificar la forma en los cuales dichas disciplinas se mueven, es decir, la forma en la que se desarrollan con
base en reglas establecidas, ya sean rígidas o laxas.
5
Logos, entendido como razón o racionalidad.

3
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recomendable se debe de dar a partir del adecuado manejo de los actos del habla,
esto es, por medio de un discurso y un contradiscurso, los cuales tendrán que ser
defendidos por dos posiciones en disputa.

Desde la anterior perspectiva, la argumentación en general no varía de la discusión

coloquial que se da entre dos sujetos en donde ambos pretenden hacer valer sus
posiciones a como dé lugar, sin embargo, para que esto no suceda, el contexto en
donde es adecuado desarrollar la disciplina argumentativa es el dialógico6, en tanto
que se desenvuelve a partir de ciertos criterios racionales por medio de los cuales
dependerán los resultados de la contienda intelectual. Y precisamente hablando de
ésta, -la cual la entendemos como el conjunto de actos de la razón contrapuestos y
expresados en un grupo estructurado de palabras-, debe contener reglas
específicas las cuales tienen que acatar los interlocutores con el fin de llegar a
acuerdos “racionales” y obtener de esta contienda “verdades” ocultas o nuevas para
el conocimiento intersubjetivo.

Sin la argumentación, el ser humano viviría en un estado constante de agresión

física y verbal (mera discusión) e imperaría la ley del más fuerte o del que grite y
ofenda más; no existiría la mediación intelectual y, por lo tanto, tampoco existiría
ningún tipo de racionalidad. En suma, seríamos animales en un permanente estado
de naturaleza instintivo.

¿Para qué sirve la argumentación?

Saber argumentar es realizar un proceso intelectual el cual, en primer lugar y con

base en ciertas reglas, métodos y técnicas, llega o intenta llegar a la esencia de los
conflictos intelectuales, i.e., a la verdad de algo. Este proceso intelectual sirve para
“aclarar” las cosas y solucionar conflictos que, de otra forma, y como se mencionó
anteriormente, se resolverían por medios irracionales.

6
Lo dialógico es un diálogo entre iguales en donde se presentan argumentos basados en pretensiones de validez
y no de poder con el fin de obtener un aprendizaje objetivo.

4
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El acto de argumentar debe demostrar o probar nuestro dicho a partir de razones

dadas, las cuales no son caprichos intelectuales de orden subjetivo, sino al
contrario, son razones inobjetables que pretenden ganar la partida intelectual
presentando pruebas fehacientes y no meras suposiciones.

El acto de argumentar no solo tiene por fin el persuadir o convencer, más bien reta
al oponente a “demostrar” cuál será el argumento “invencible”, de tal suerte que, al
no perseguir una adhesión a una tesis, se buscará mostrar el o los argumentos que
no pueden ser vencidos.

El argumento

En general, el término argumento lo podemos entender como la estructura7

discursiva en donde una o varias proposiciones o enunciados8 que se siguen entre
sí, sirven como razones para defender o atacar una idea o tesis9 propuesta por los
sujetos argumentadores en una actividad dialógica10

ARGUMENTO
SIMPLE
=
PROPOSICIÓN 1
Premisa
Estructura Defiende
+ TESIS
Discursiva Ataca
PROPOSICIÓN 2
Conclusión

7
Entendida como “La disposición o modo de estar relacionadas las distintas partes de un conjunto”. Diccionario
de la Real Academia Española.
8
De acuerdo con Irving Copi y Carl Cohen, los enunciados y proposiciones, si bien no son sinónimos, los
lógicos los utilizan en el mismo sentido. Sin embargo, en el capítulo referente a la Lógica, atenderemos a la
distinción que hace el Doctor Enrique Cáceres Nieto acerca de estos dos términos.
9
“Afirmación que parece dudosa”. Rojas Amandi Víctor Manuel, Argumentación Jurídica, Ed., Oxford
University Press, México, 2012, p. 16
10
Actividad argumentativa o simplemente “argumentación”

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El anterior esquema lo podemos simbolizar de la siguiente manera:

[A= (p q)] T

U
Donde `A´ es el argumento, `p´ es la proposición 1 (premisa), `q´ es la proposición
2 (conclusión) y `T´ es la tesis la cual se traduce como “por lo tanto”.

Por su parte, Copi y Cohen definen en su libro Introducción a la lógica al argumento

sólo como “[…] un grupo de proposiciones del cual se dice que una de ellas se sigue
de las otras, consideradas como base o fundamento para la verdad de éste”11. Esta
definición se refiere solamente al ámbito del razonamiento deductivo, en donde la
verdad de la conclusión se compone a partir de la verdad de las premisas, empero,
también razonamientos inductivos que quedan fuera de la definición referida.

Para fines prácticos y esclarecedores es conveniente que citemos una analogía

lúdica que comenta el Dr. Rolando Tamayo y Salmorán en su libro Razonamiento y
Argumentación Jurídica, la cual cita lo siguiente: “Los `argumentos´ son a la
argumentación lo que las jugadas a los juegos o, mejor, los `argumentos´ son las
`jugadas´ de la argumentación”12

De ahí se infiere que, referirnos a la argumentación a diferencia de una simple

discusión, es referirnos a una actividad regulada, la cual obedece y está sometida
a ciertas reglas, por lo tanto, la función básica de toda argumentación regulada es
la habilidad para comunicarse con base en razones, y hacer que las cosas se
aclaren, brillen y se pongan de manifiesto, por eso “el discurso argumentativo es el
modo de expresión por excelencia de la razón humana”13.

11
Copi, Irving, M, y Cohen, Carl, Introducción a la lógica, 2da ed., trad. de Jorge Alejandro Rangel Sandoval,
LIMUSA, México, 2013, p. 7
12
Tamayo y Salmorán, Rolando, Op. cit., p. 195
13
Almanza Altamirano, Frank y Peña Gonzales Oscar, Manual de Argumentación Jurídica, guía teórica y
práctica, Editorial Flores, México, 2013, p. 77

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En contraste con lo anterior, las conversaciones informales y distendidas, utilizan

argumentos basados en ejemplos y analogías que tienden a justificar lo dicho por
los interlocutores, los cuales prefieren utilizar una serie de medios persuasivos
(lícitos o ilícitos) para llegar al mismo fin que la argumentación regulada, esto es,
vencer al interlocutor u oponente.

La argumentación regulada (cerrada) se da a partir de ciertas reglas para su

adecuado desarrollo, sin embargo, dichas reglas pueden ser manipuladas e incluso
soslayadas por los actores argumentativos. A este tipo de argumentación la
denominaremos contrario sensu de la anterior, argumentación no regulada o
abierta.

¿Existe contradicción entre los campos argumentativos cerrado y abierto?

Concibamos de manera general al campo cerrado de la argumentación como un
discurso apegado al área de la lógica y de las reglas gramaticales. El segundo
campo, el práctico, aunque le es imprescindible utilizar también dichos
conocimientos para la elaboración del discurso, se apoya más en el arte retórico y
en la dialéctica erística. Estas áreas de conocimiento utilizadas en los dos campos
del discurso argumentativo (cerrado y abierto) no son contradictorias, en todo caso
se complementan debido a que, tanto el proponente como el oponente, al crear sus
argumentos racionales (demostrativos) tienen la necesidad de comunicarlos, y esta
comunicación requiere de métodos y técnicas que deben permitir demostrar con
elocuencia la validez de su batería argumental.

Cuando hablamos del aprendizaje de la argumentación, la generalidad piensa que

ésta sólo corresponde al ámbito de la comunicación oral, lo cual es un error pues,
tan importante es la oralidad, como lo es la comunicación escrita, esto lo constatan
los casi ochenta años de tradición jurídica escrita que transcurrieron desde el último

7
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juicio oral popular de María Teresa Landa del 15 de diciembre de 192914, hasta la
última reforma del 18 de junio del 2016, por la cual, nuestro sistema jurídico, pasó
de ser un sistema inquisitivo a ser un sistema acusatorio, provocando que un buen
porcentaje de profesionistas del derecho quedará en un estado neófito acerca de
las nuevas necesidades que requiere dicho sistema acusatorio.

Nuestra tradición jurídica marca una clara diferencia entre el derecho escrito y el
desarrollo oral en sistemas como el estadounidense o el inglés (sólo por referirnos
a dos de los sistemas que integran la familia del Common Law). Esta diferencia se
traduce en la falta de experiencia de métodos y técnicas en nuestro sistema que
podrían coadyuvar a la adecuada realización de la actividad jurídica oral que hoy
nos compete.

Además de lo anterior, la enseñanza jurídica escrita viene arrastrando una evidente

carencia a lo largo de los años, pues la mayoría de los actuales operadores jurídicos
soslayan la importancia del lenguaje y se han dedicado, en la mayoría de los casos,
a copiar y pegar discursos elaborados para las demandas, denuncias, etc., esto,
sumado a las enseñanzas de corte memorístico, han atrofiado el desarrollo
adecuado de la actividad jurídica la cual, si bien es cierto que requiere de un alto
grado de ejercicio de memoria, también lo es que requiere de un profundo
conocimiento de las reglas gramaticales, así como de un estado reflexivo, crítico y
analítico.

Retomando el desarrollo de la argumentación cerrada (regulada) y abierta (no

regulada) debemos enfatizar que la primera atiende a la construcción lógica-
gramatical de los argumentos, y va dirigida, en la mayoría de las veces, a una
argumentación escrita.

14
Macías, Luis Francisco, Los juicios en México a través de su historia, La Prensa, México, revisado el 2 de
abril de 2018 en: https://www.la-prensa.com.mx/archivos/189136-los-juicios-en-mexico-a-traves-de-su-
historia

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Por otro lado, la segunda requiere a su vez de dicha construcción pero es

indispensable que se sumen a la actividad argumentativa técnicas retóricas y
dialécticas que coadyuven a la exposición de aquellos argumentos lógicos, de tal
suerte que de no ser así, la exposición de éstos sería acartonada y poco elocuente,
lo cual llevaría a un fracaso expositivo, de ahí que, la argumentación no debe de
contener sólo instrumentos racionales, sino también instrumentos de persuasión
intersubjetiva, es decir, medios de acciones y creencias entre el proponente y su
oponente, de lo cual se deriva que, el que alguien tenga la razón, no basta para
ganar el juego argumentativo, por lo tanto, es primordial también desarrollar técnicas
que motiven, persuadan y/o convenzan al interlocutor, auditorio o en su caso, al
juez.

Como dice el Dr. Rolando Tamayo y Salmorán “Argumentar (del L. arguere), grosso
modo, consiste en confrontar argumentos”15, pero a pesar de esto, en la
argumentación es también importante el “know how”, i.e., cómo vamos a presentar
esos argumentos ante el juez, el oponente o un auditorio. La capacidad del rétor de
expresar lógicamente los argumentos es lo que, en muchos casos, sustenta la
credibilidad de la audiencia. De ahí que la argumentación, independientemente de
que sea un acto racional, es un acto de habla que busca justificar una opinión, una
creencia o una acción.

Al ser un acto de habla y éste regirse bajo ciertas reglas que van orientadas no sólo
a informar sino a buscar adhesión del interlocutor, auditorio o tercero involucrado,
la forma en la que se exprese el mensaje, independientemente del contenido será
pieza clave para obtener ciertas pretensiones, partiendo de la idea de que la
estructura psíquica de los seres humanos es dicotómica y, por tal razón, ésta es tan
racional, como emocional.

Un ponente, al presentar una serie de argumentos lógico-demostrativos, si no lo

hace con la suficiente pericia y pensando en su auditorio, provocará en el mejor de

15
Tamayo y Salmorán, Rolando, Loc. cit., p. 195

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los casos, una distracción por parte de la mayoría de sus interlocutores, y en el peor
de los casos, una apatía y hasta un rechazo de éstos por muy verdadero y
contundente que sea su discurso racional.

Por el otro lado, si el rétor desea transmitir un discurso completamente emotivo,

pero fuera de toda razón, el auditorio se sentirá defraudado y quizá corra la misma
suerte que el ponente arriba mencionado al sentir el rechazo de sus interlocutores.

Consecuentemente, en la profesión del abogado se deben balancear aquellas dos

posiciones: la del razonamiento lógico (qué voy a decir) y la del discurso retórico
(cómo lo voy a decir), del cual, por cierto, es insostenible afirmar que su fin sólo es
tratar de convencer de lo falso.

Quien argumenta busca ganar, y ganar es producir persuasión o convencimiento,

independientemente que exprese un argumentum fides (una afirmación que
contiene el desafío “refútame, vénceme”)16. Sería poco probable empezar una
batalla argumentativa sin la idea de ganarla y de convencer al o los demás de que
nosotros tenemos la razón, o tan absurdo como presentarnos ante un tribunal
afirmando desde un principio que nuestra contraparte tiene la razón.

Si en cualquiera de los dos casos, buscáramos la prevalencia de la verdad,

entonces bastaría un argumento condicional como el que expresa el Dr. Tamayo, el
cual menciona que: “Si el argumento no puede ser “vencido”; si no puede ser
refutado entonces éste es el argumento “verdadero”, “correcto” o “válido”17. Sin
embargo, existen técnicas o estrategias para que un argumento pase como
verdadero cuando no lo es, pues la argumentación se desarrolla también en el
campo de lo probable, de lo verosímil y no sólo va en búsqueda de la verdad jurídica,
sino del hecho de tener la razón.

16
Ibidem, p. 196
17
Idem

10
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Los argumentos son, grosso modo, razones para defender una posición, una idea,
una afirmación, etc., en consecuencia, si en el diálogo existe una confrontación de
ideas (dialéctica) y de esta confrontación se tiene que “defender algo”, la defensa
debe de ser apoyada por una serie de razonamientos correctos, aunque teniendo
en cuenta que existen apoyos no racionales que coadyuvan a la credibilidad del
argumentador, aún y si éste no posee la verdad o validez en su batería
argumentativa.

A pesar de esto, pensamos que el discurso del polemista, si bien es cierto que
contiene elementos psíquicos, emotivos e incluso histriónicos, éstos no se
contraponen a los argumentos válidos que pueda exponer y por lo tanto, no
necesariamente dichos elementos corresponden solo a la construcción de falacias,
de ahí que, afirmar que el polemista “llama falazmente argumentos a lo que dice”
es en sí una afirmación falaz (ad hominem).

La constitución de los argumentos (creación) debe de ir referida indiscutiblemente

a las reglas de la lógica, pero la forma de exposición de esos argumentos pertenece
al campo de la retórica utens (oratoria), ya que no podemos concebir un juego
argumentativo sin una debida exposición de las razones que defienden nuestra
afirmación. De lo anterior podemos inferir que son tan importantes las razones
lógicas como lo son las cuestiones retóricas en el campo argumentativo jurídico.

La argumentación teórica (dogmática)

La argumentación teórica o propiamente las teorías de la argumentación jurídica

son aquellas que analizan desde puntos de vista especulativo-filosóficos lo que
constituye en sí la actividad argumentativa, es por decirlo así una meta conocimiento
de la argumentación.

Es de suma importancia reflexionar acerca de nuestra materia, buscar los elementos

teleológicos de ésta y elevarlos a cuestionamientos filosóficos, sin embargo, estos

11
Argumentación Jurídica Dr. Sergio Bazán Ortega

temas que muy bien abordan pensadores como Viehweg, Perelman, Toulmin,
Maccormick, Habermas, Alexy, Atienza, etc., corresponden tan sólo como
referentes mediatos a las cuestiones prácticas que le competen al operador jurídico,
es decir, es importante no soslayar permanentemente la idea de conocer todas y
cada una de las propuestas que dichos autores exponen, al contrario, sería prudente
que de forma paulatina el estudioso del Derecho también se aproxime a estas
teorías que, por supuesto, han enriquecido de forma contundente la argumentación
jurídica presente, pero que no aportan de manera directa nada a la operación
jurídica práctica inmediata.

De lo anterior podemos deducir entonces que la argumentación en general y por

supuesto, la jurídica en particular se deben dividir para su estudio correcto en teórica
y práctica. De la primera ya dimos una breve referencia y podemos resumir que su
actividad es primordialmente especulativa, mientras que, en la segunda, la acción
preponderante se apoyará no sólo en diversas técnicas, sino también en diversas
áreas de conocimiento como ya se comentó al principio.

La argumentación práctica

En relación con lo anterior y, en el mismo orden de ideas, diremos que la otra cara
de la Teoría de la Argumentación o Argumentación dogmática es precisamente la
praxis, i.e., la argumentación práctica (la que ayuda en el día a día al operador
jurídico) a la cual se debe abordar desde un punto de vista interdisciplinario y no
aislado, de tal suerte que se estudien aspectos de orden gramatical, lógico, retórico
y dialéctico paralelamente a los contenidos propios de la argumentación.

En nuestra materia, a mayor bagaje lingüístico, mayor capacidad de ideas; a mayor

capacidad de ideas, mejores posibilidades argumentativas se tendrán; con mejores
posibilidades argumentativas, mayor será la probabilidad de que ganemos una
contienda intelectual y, por lo tanto, mejor reputación se tendrá, amén de desarrollar,

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parafraseando a Schopenhauer18, ciertas capacidades para que se tenga la razón

en las discusiones jurídicas, de manera lícita (fas) o ilícitamente (nefas).

18
Schopenhauer, Arthur, Dialéctica erística o El arte de tener razón expuesta en 38 estratagemas, trad.,
Fernando Moreno Claros, Trotta, Madrid, 2007, p.55

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