037-2017-Cg-Tsra-Segunda Sala
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LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
EXPEDIENTE Nº 204-2015-CG/INSN
GERENCIA REGIONAL DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES LA LIBERTAD
ADMINISTRADOS SONIA VANESSA GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
CARMEN DEL PILAR MALCA AGUILAR
ARACELLI YENI RUFINO CUMPA
JANE LIZET RUIZ RIVADENEIRA (1)
En Lima, a los 31 días del mes de marzo de 2017, en la Sesión Nº 036-2017 de la Segunda Sala
del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, con la asistencia de los Señores
Vocales Gonzáles Hunt, Presidente, Montoya Vivanco, García-Corrochano Moyano, Aguilar 11
Surichaqui y Rivera Ferreyros; se emite la siguiente Resolución: \jJ
l. VISTOS.
�
Los Recursos de Apelación acumulados interpuestos por las administradas señoras Sonia
Vanessa Gutiérrez Sánchez, Carmen del Pilar Malea Aguilar y Aracelli Yeni Rufino Cumpa,
tramitados en el Expediente Nº 204-2015-CG/INSN.
11. ANTECEDENTES. �
4.2 El lnc. d) del Art. 22º y el Art. 45º de la Ley Nº 27785, incorporado por la
Ley N° 29622, confieren a la CGR la potestad sancionadora en materia
de responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes de control
emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control a los servidores y
funcionarios públicos que incurran en conductas graves y muy graves que
contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la
Entidad a la que pertenecen.
4.3 De conformidad con los Arts. 51 º, 56º y 59º de la Ley Nº 27785, incorporados por
la Ley Nº 29622, y su Reglamento, así como por los Arts. 3º y 8º del
Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, aprobado
por Resolución de Contraloría Nº 244-2013-CG, el Tribunal es un órgano
colegiado adscrito a la CGR, dotado de independencia técnica y funcional en las
materias de su competencia y autonomía en sus decisiones, encargado de resolver
en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación contra
resoluciones emitidas en la primera instancia del PAS iniciado por la CGR.
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GENERAL DE LA REPÚBLICA
5.3 CONSIDERANDO
§ CONTROVERSIA
"Artículo 1.· Naturaleza jurídica, definición del contrato administrativo de servicios y normas
aplicables
El contrato administrativo de servicios es un régimen especial de contratación laboral para el sector público,
que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Se
rige por normas especiales y confiere a /as partes únicamente /os beneficios y las obligaciones inherentes al
régimen especial.( .. .)"
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GENERAL DE LA REPÚBLICA
�
5.3.2 En tal sentido, corresponde a esta Segunda Sala determinar si en este caso
concreto se ha respetado el Principio de Tipicidad y si se ha configurado la
infracción prevista en el lnc. q) del Art. 6º del Reglamento de la Ley
� N°
( 8lMORÓN URSINA, Juan Carlos (2014) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Décima Edición.
Lima, Gaceta Jurídica. p. 766.
(9l Morón Urbina, Ob. Cit. p. 767.
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GENERAL DE LA REPÚBLICA
5.3.7 Asimismo, existió adición de productos para la bolsa de víveres del año
2011, esto es, productos que no se habían solicitado en el año 2010, tal
como se detalla en el cuadro siguiente:
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5.3.9 Por otro lado, se hizo entrega de bolsas de víveres a 31 trabajadores bajo
el régimen CAS, por un monto ascendente a S/ 20 149,90, tal como se
evidencia del documento Pedido de Comprobante de Salida N° 00624
de
28 de diciembre de 2011 (Fojas 02121 a 02136), en el cual se adjuntó
la
relación de beneficiarios de la Entidad; aun cuando el Art. 1 º del
Reglamento del Decreto Legislativo 1057 establece que la contratación
administrativa de servicios confiere a las partes únicamente los beneficios y las
obligaciones inherentes al régimen especial.
5.3.10 Sobre este aspecto, resulta pertinente indicar que mediante Informe
Técnico Nº 130-2014-SERVIR/GPGSC de 07 de marzo de 2014(10), la
Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR se pronunció sobre la
improcedencia de entregar canastas navideñas a los servidores contratados
bajo el régimen CAS; debiendo considerarse que SERVIR ejerce la rectoría
del sistema administrativo de gestión de recursos humanos del Estado.
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( l Disponible en la página web www.servir.gob.pe.
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5.3.15 En ese sentido, debe señalarse que la ley que aprueba el Presupuesto
General es de aplicación y de obligatorio cumplimiento en los tres
niveles de gobierno (nacional, regional y local), lo cual se encuentra
expresamente señalado en la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto; toda vez que el Principio de Universalidad y Unidad
contemplado en el Artículo V del Título Preliminar de la citada Ley,
prescribe que todos los ingresos y gastos del Sector Público, así como los
presupuestos de las entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de
Presupuesto de Sector Público. Asimismo, en los Arts. 2º y 65º establece
que el ámbito de aplicación comprende a todas las entidades del Gobierno
Nacional, Regional y Local; siendo que su incumplimiento, así como de las
directivas y disposiciones complementarias emitidas por la Dirección
Nacional de Presupuesto Público, da lugar a las sanciones administrativas
aplicables, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiera
lugar.
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-<J 2011-CG (en adelante, la Directiva PAS, entonces vigente), las cuales
establecen reglas que respetan los límites dispuestos para la sanción de
ij cada infracción, según sea el caso, las mismas que serán aplicadas al caso
concreto por el órgano competente en cuanto corresponda y su oportunidad.
�}- En ese sentido, un principio básico inserto en ello, como una garantía
constitucional de la administración de justicia, en este caso de la justicia
l 5.3.18
administrativa, es que el derecho sancionador debe ser siempre
razonable y proporcional en sus consecuencias.
5.3.19 Desde esta perspectiva, como ha sido desarrollado por este Tribunal en el
Fundamento 4.25 de la Resolución Nº 004-2013-CG/TSRA antes
referida, se constituye en una exigencia extensiva a toda intervención
estatal que pudiera tener efectos sobre los derechos fundamentales que,
a su vez, requiere la satisfacción de los siguientes sub principios:
(11l RUBIO CORREA, Marcial (2008) La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Segunda
Edición. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 170.
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5.3.20 Estos mismos criterios han sido reiteradamente adoptados por el Tribunal
Constitucional, al aplicar el denominado test de proporcionalidad en casos
de conflicto entre intervenciones estatales y derechos fundamentales (13).
(12) BERNAL PULIDO, Carlos (2005) El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Segunda
Edición. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. p. 38.
(13) Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional recaída en el proceso de inconstitucionalidad
promovido por los Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos contra las Leyes
N°s 28389 y 28449, entre otras.
P4) Constitución Política del Perú
"Art. 200º.· Son garantías constitucionales:
( ...
)
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el
órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde
al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio".
(15) Sentencia recaída en el Expediente N° 010-2002-AI-TC, Fundamento Centésimo Nonagésimo Quinto.
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GENERAL DE LA REPÚBLICA
J 5.3.25
en la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la
existencia de intencionalidad en la conducta del infractor.
5.3.27 Por todo lo antes expuesto, esta Segunda Sala considera que existen
elementos suficientes que determinan la necesaria graduación proporcional
de la sanción impuesta a la administrada señora Gutiérrez Sánchez,
atendiendo a las particularidades del presente caso, que no son ajenas a la
justicia administrativa, por lo que este Tribunal, en uso de las facultades
establecidas en el Art. 57° del Reglamento de la Ley Nº 29622 y del Art. 5º
del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas,
aprobado por Resolución de Contraloría N° 244-2013-CG, concluye que la
sanción proporcional y razonable que corresponde a la administrada
señora Gutiérrez Sánchez es de dos años de inhabilitación para el
ejercicio de la función pública, por la comisión de la infracción prevista
en el lnc. q) del Art. 6º del Reglamento de la Ley Nº 29622.
(21l Conforme los criterios de graduación regulados en los lnc. e), d} y e) del Art. 230º de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
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La administrada alegó que con la emisión del Informe Legal cumplió sus
funciones previstas en el MOF, ya que procedió a la interpretación de
normativa y absolución de la consulta que le realizó la Gerencia Regional a
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6.3 CONSIDERANDO
§ CONTROVERSIA
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6.3.6 Al respecto, el Art. 6º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, establece que constituye remuneración para todo
efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en
dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga,
siempre que sea de su libre disposición.
6.3.7 Sobre este punto en particular, cabe señalar que en diversos informes
técnicos, la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR diferencia entre
los conceptos de "remuneración" y "condición de trabajo"; siendo vinculante
su opinión al tratarse del ente rector del sistema administrativo de gestión
de recursos humanos del Estado.
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6.3.11 Resulta importante la distinción realizada entre los conceptos de
"remuneración" y "condición de trabajo", si se considera que mediante
Informe Técnico Nº 467-2015-SERVIR/GPGSC de 16 de julio de 2015(24)
SERVIR establece que el otorgamiento de cualquier concepto o ingreso que
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no sea condición de trabajo denotaría un reajuste o incremento en la
remuneración, lo cual se encuentra presupuestalmente prohibido en las
entidades públicas de los tres niveles de gobierno, según lo previsto en las
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(2 l Disponible en la página web www.servir.gob.pe.
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7.1.2
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7.3 CONSIDERANDO
§ CONTROVERSIA
contratista realizó su oferta económica por el total del costo del servicio en
un importe ascendente a SI 11 590, 00, sin embargo el monto ofertado
se dividió entre los seis (6) meses que duró la prestación, resultando un
monto fijo a pagar mensualmente tal como se evidencia de las
órdenes de servicio, facturas y comprobantes de pago, sin coincidir con
las cantidades
enviadas v los costos determinados en el estudio de mercado por envío a
una zona determinada, lo que ocasionó que se realicen pagos por un
servicio no prestado y por un costo diferente a lo establecido en el estudio
de mercado, equivalente al importe de SI 5 561,80" (subrayado nuestro).
7.3.6 Adicionalmente, la Cláusula Sétima del citado contrato indica que el mismo
está conformado por la oferta ganadora y los documentos derivados del
proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes. Cabe
tener en cuenta también que el Art. 142º del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado - RLCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (vigente al momento de los hechos) regula que el contrato está
conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas y la
oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección
que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido
expresamente señalados en el contrato.
7.3.7 Es preciso señalar que las bases del proceso Adjudicación de Menor
Cuantía Nº 006-2010-GR-LL-GGR-GRTC-CEPAMCDS (Fojas 02856
a
2900) establecen en su Capítulo I Generalidades - Numeral 1.4 Valor
referencial lo siguiente: "El valor referencial asciende a SI 13 200, 00 (trece
mí/ doscientos con 001100 nuevos soles) incluido los impuestos de Ley y
cualquier otro concepto que incida en el costo total del servicio". Asimismo,
en el numeral 1. 7 Sistema de contratación señala que "e/ presente proceso
se rige por el sistema de SUMA ALZADA, de acuerdo con lo establecido en
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7.3.10 Aun cuando el citado estudio incluyera precios unitarios propuestos por las
empresas Perú Mail Express SAC y Olva Courier SAC en sus cotizaciones,
tales precios no resultan vinculantes para efectos del contrato suscrito entre
la Entidad y la empresa Pull Service EIRL, toda vez que de acuerdo a lo
regulado por el Art. 12º del RLCE, el estudio de posibilidades que ofrece el
mercado es un documento elaborado por el órgano encargado de las
contrataciones, sobre la base de las características técnicas definidas por el
área usuaria, con la finalidad de evaluar las posibilidades que ofrece el
mercado y así poder determinar el valor referencial, la existencia de
pluralidad de marcas y/o postores, entre otros aspectos. Por tal motivo, el
estudio de posibilidades que ofrece el mercado no está considerado como
documento que forme parte integrante del contrato, conforme lo
dispuesto por el Art. 142º del RLCE.
7.3.11 Por otro lado, el Art. 40º del RLCE establece que uno de los sistemas de
contratación es el sistema a suma alzada, el cual es aplicable cuando las
cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente
definidas en las especificaciones técnicas o en los términos de referencia;
caso en el cual, el postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y
por un determinado plazo de ejecución.
7.3.12 El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE se ha
pronunciado en diversas ocasiones respecto al sistema a suma alzada,
como por ejemplo en la Opinión Nº 066-2014/DTN de 22 de setiembre de
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7 .3.13 En tal medida, el OSCE considera que los servicios contratados bajo
el sistema a suma alzada implican, como regla general, la invariabilidad del
precio pactado; siendo que excepcionalmente una entidad puede modificar
el precio o monto de un contrato, independientemente de su sistema de
contratación, como consecuencia de la potestad de ordenar la ejecución de
prestaciones adicionales o reducciones; de conformidad con lo señalado
por el Art. 41 º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Legislativo N° 1017 (vigente al momento de los hechos) (26).
7.3.16 En ese sentido, esta Segunda Sala considera que las administradas
señoras Gutiérrez Sánchez y Rufino Cumpa cumplieron con ejecutar el
Contrato Nº 004-2010-GR-LL-GGR-GRTC-CEPAMCDS "Contratación de
Servicio de Mensajería", de acuerdo a los términos previstos en el contrato,
las bases del proceso y la oferta ganadora del mismo.
VIII. RESOLUCIÓN.
Por los fundamentos antes expuestos, en aplicación de los Arts. 51 º y 56º de la Ley Nº 27785,
Art. 33º del Reglamento de la Ley Nº 29622 y los Arts. 3º y 8º del Reglamento del Tribunal
Superior de Responsabilidades Administrativas de la CGR; en uso de las atribuciones que le
están conferidas, por unanimidad, esta Segunda Sala:
RESUELVE:
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ART.Í�ULO SEGUNDO: DECLARAR FUNDADO los Recursos de Apelación interpuestos por las
administradas señoras CARMEN DEL PILAR MALCA AGUILAR y ARACELLI YENI RUFINO
CUMPA contra la Resolución Nº 001-204-2015-CG/SAN de 29 de diciembre de 2015;
REVOCÁNDOLA en cuanto les impuso la sanción de dos (2) años de inhabilitación para el
J ejercicio de la función pública; por la presunta comisión de las conductas infractoras tipificadas
'1) en los lncs. a) y b) del Art. 46º de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República, modificada por la Ley Nº 29622, descritas y
especificadas como infracción muy grave en el lnc. q) del Art. 6º y como infracción grave en
el
� lnc. n) del Art. 7° del Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-
tÁo 2011-PCM; y en consecuencia, ABSOLVER a las administradas señoras CARMEN DEL PILAR
MALCA AGUILAR y ARACELLI YENI RUFINO CUMPA de los cargos imputados por la
presunta comisión de estas infracciones, por los fundamentos expuestos en la parte
considerativa de la presente Resolución.
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CÉSAR
LUIS ALFONSO GARCÍA·CO
VO L