037-2017-Cg-Tsra-Segunda Sala

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LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA

TRIBUNAL SUPERIOR DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS


PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

RESOLUCIÓN Nº 0037-2017-CG/TSRA-SEGUNDA SALA

EXPEDIENTE Nº 204-2015-CG/INSN
GERENCIA REGIONAL DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES LA LIBERTAD
ADMINISTRADOS SONIA VANESSA GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
CARMEN DEL PILAR MALCA AGUILAR
ARACELLI YENI RUFINO CUMPA
JANE LIZET RUIZ RIVADENEIRA (1)

SU MILLA Se declara fundado y fundado en parte los Recursos de


Apelación interpuestos. �

En Lima, a los 31 días del mes de marzo de 2017, en la Sesión Nº 036-2017 de la Segunda Sala
del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, con la asistencia de los Señores
Vocales Gonzáles Hunt, Presidente, Montoya Vivanco, García-Corrochano Moyano, Aguilar 11
Surichaqui y Rivera Ferreyros; se emite la siguiente Resolución: \jJ
l. VISTOS.

Los Recursos de Apelación acumulados interpuestos por las administradas señoras Sonia
Vanessa Gutiérrez Sánchez, Carmen del Pilar Malea Aguilar y Aracelli Yeni Rufino Cumpa,
tramitados en el Expediente Nº 204-2015-CG/INSN.
11. ANTECEDENTES. �

2.1 El presente procedimiento tiene como antecedente el Informe de Control Nº 002-


2013-2-5342 de 09 de setiembre de 2014, denominado "Comprobar la razonabilidad
de las operaciones y actividades realizadas en las áreas administrativas, verificando
el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables", correspondiente al período
de 01 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011.

2.2 Mediante Resolución N° 002-2015-CG/INSN de 30 de abril de 2015, obrante de


Fojas 02911 a 02926 del Expediente PAS, el Órgano Instructor Norte de la
Contraloría General de la República (CGR) instauró procedimiento administrativo
sancionador (PAS) a las señoras Gutiérrez Sánchez, en su condición de Directora
de Administración, Malea Aguilar, en su condición de Directora de la Oficina de
Asesoría Jurídica y Rufino Cumpa, en su condición de Jefe de Abastecimiento de

(1 l Mediante Resolución N° 005-204-2016-CG/SAN de 09 de febrero de 2016, se declaró consentida y firme la


Resolución Nº 001-204-2015-CG/SAN, respecto de la administrada Jane Lizet Ruiz Rivadeneira, en su
condición de Gerente Regional de la Entidad; en el extremo que se le impone la sanción de dos años de
inhabilitación para el ejercicio de la función pública.
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la Gerencia Regional de Transportes y Comunicaciones La Libertad(2l, en adelante


la Entidad; por la presunta comisión de las infracciones previstas en los lncs. a) y b)
del Art. 46º de la Ley Nº 27785(3), Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y
de la Contraloría General de la República, modificada por la Ley Nº 29622, al haber
incurrido en las conductas descritas y especificadas como infracción muy grave en
el lnc. q) del Art. 6º y grave en el lnc. n) del Art. 7° del Reglamento de la Ley

29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM, (4) como a
continuación
se detalla:

Administrados Infracciones Calificación


Sonia Vanessa Gutiérrez Sánchez Art. 6º lnc. q) Muy grave
Carmen del Pilar Malea Aguilar Art. 6º lnc. q) Muy qrave
Aracelli Yeni Rufino Cumpa Art. 7° lnc. n) Grave

2.3 Presentados los descargos de las administradas y sobre la base de las


conclusiones del Informe de Pronunciamiento Nº 01-2015-CG/INSN, emitido por el
Órgano Instructor, mediante Resolución Nº 001-204-2015-CG/SAN de 29 de diciembre
de 2015 el Órgano Sancionador impuso sanción de inhabilitación para el ejercicio de
la función pública a las administradas señoras Gutiérrez Sánchez, Malea
Aguilar y Rufino Cumpa.

(2) En los periodos de gestión considerados en la Resolución Nº 002-2015-CG/INSN y en Pliegos de


Cargos obrantes en el Expediente.
(3) Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República.
"Art. 46º.· Conductas infractoras.
( ...
)
a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus
actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o
funcionario público.
b} Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes
y
prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública.
( ... )"
.
(4) Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM.
"Art. 6°.- Infracciones por incumplimiento de las disposiciones que integran el marco legal aplicable a
las entidades y disposiciones internas relacionadas a la actuación funcional.
( ...
)
q) Incumplir las disposiciones legales que regulan expresamente su actuación funcional, generando
grave
perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha
generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave.
( ... )
.
Art. 7º.· Infracciones por trasgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las
normas de ética y probidad de la función pública.
( ...
)
n) Incumplir, negarse o demorar de manera injustificada e intencional, el ejercicio de las funciones a
su cargo, en los procedimientos en que participa con ocasión de su función o cargo."
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111. DE LAS ACTUACIONES PROCEDIMENTALES DEL TSRA.

3.1 Mediante Decreto Nº 098-2016-CG/TSRA de 07 de marzo de 2016, se resolvió


acusar recibo y acumular los Recursos de Apelación interpuestos por las
administradas contra la Resolución Nº 001-204-2015-CG/SAN, la misma que es
materia de controversia en el presente caso.

3.2 Mediante Decreto Nº 505-2016-CG/TSRA se asignó el presente expediente a la


Segunda Sala de este Tribunal.

3.3 Mediante Decreto Nº 0124-2017-CG/TSRA-Segunda Sala de 28 de marzo de 2017,


se declaró que el expediente se encuentra listo para resolver.

IV. BASE LEGAL Y COMPETENCIA DEL TSRA.

4.1 Conforme al Art. 82º de la Constitución, la CGR es el órgano constitucional superior


del Sistema Nacional de Control encargado de supervisar la legalidad de la
ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de
los actos de las instituciones sujetas a control, para lo cual goza de autonomía
conforme a su ley orgánica.

4.2 El lnc. d) del Art. 22º y el Art. 45º de la Ley Nº 27785, incorporado por la
Ley N° 29622, confieren a la CGR la potestad sancionadora en materia
de responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes de control
emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control a los servidores y
funcionarios públicos que incurran en conductas graves y muy graves que
contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la
Entidad a la que pertenecen.

4.3 De conformidad con los Arts. 51 º, 56º y 59º de la Ley Nº 27785, incorporados por
la Ley Nº 29622, y su Reglamento, así como por los Arts. 3º y 8º del
Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, aprobado
por Resolución de Contraloría Nº 244-2013-CG, el Tribunal es un órgano
colegiado adscrito a la CGR, dotado de independencia técnica y funcional en las
materias de su competencia y autonomía en sus decisiones, encargado de resolver
en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación contra
resoluciones emitidas en la primera instancia del PAS iniciado por la CGR.

4.4 La Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley Nº 29622,


establece que en todo lo no previsto en el citado Reglamento, se aplica en forma
supletoria lo dispuesto en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, así como las fuentes del procedimiento administrativo que esta última
establece.

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V. HECHO Nº 1: ADQUISICIÓN IRREGULAR DE BOLSAS DE VÍVERES (CANASTAS


NAVIDEÑAS) PARA EL PERSONAL DE LA ENTIDAD GENERÓ PERJUICIO ECONÓMICO
POR S/ 45 054,81.

5.1 DE LA RESOLUCIÓN DE SANCIÓN


5.1.1. Mediante Resolución N° 001-204-2015-CG/SAN de 29 de diciembre de
� 2015, emitida por el Órgano Sancionador, se determinó que la infracción
contenida en el lnc. q) del Art. 6º del Reglamento de la Ley Nº 29622 se
configuró cuando la administrada señora Gutiérrez Sánchez, en su
� condición de Directora de Administración, tramitó mediante el proveído
s/n de fecha 11 de noviembre de 2011, el Oficio N° 741-2011-GR-LL-

GGR/GRTC, a través del cual la Gerente Regional de la Entidad dispuso
que se realice las acciones correspondientes para la adquisición de bolsas
�� de víveres (canastas navideñas), con incremento y adición de productos en
relación al año anterior, pese a que estaban prohibidos los incrementos de
� cualquier índole para el año fiscal 2011; asimismo se incluyeron a 31
trabajadores por Contrato Administrativo de Servicios (CAS) de la Entidad
como beneficiarios cuando no les correspondía, ocasionando perjuicio
económico por el importe total de S/. 45 054,81.

5.1.2. Con la conducta descrita, la administrada señora Gutiérrez Sánchez


incumplió sus funciones establecidas en los literales d) y e) del Capítulo
Director de Administración 11 - Director 04.05.260.2 (5) del Manual de
Organización y Funciones de la Entidad, aprobado mediante Resolución
Directora! Regional Nº 279-2004-GR-LL-GRI/DRTC de 19 de mayo de 2004.
Asimismo, infringió lo señalado en el Art. 6º de la Ley Nº 29626, Ley de
Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2011 (6), así como el Art.
1 º del Reglamento del Decreto Legislativo N º 1057(7), que regula el régimen
especial de contratación administrativa de servicios.

(5) Manual de Organización y Funciones de la Entidad


Gerencia Municipal
"Director de Administración 11 • Director 04.05.260.2
d) Asesorar a la Dirección Regional en asuntos relacionados con /os sistemas administrativos de personal,
contabilidad y abastecimiento.
e) Dirigir y supervisar el presupuesto asignado a la
institución."
(6) Ley Nº 29626, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2011
"Artículo 6.· De los ingresos del personal
6.1 Prohíbese en /as entidades del nivel de Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el
reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos,
incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y
fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones,
incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole con /as mismas características
señaladas anteriormente. (. . .)"
(7l Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM
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5.1.3. En consecuencia, el Órgano Sancionador impuso a la administrada señora


Gutiérrez Sánchez tres años de inhabilitación en el ejercicio de las
funciones, al habérsele determinado responsabilidad administrativa
funcional.

5.2 DE LA APELACIÓN FORMULADA

Al no encontrarse de acuerdo con lo resuelto por el Órgano Sancionador, la


administrada señora Gutiérrez Sánchez interpuso Recurso de Apelación el 27 de
enero de 2016, obrante de Fojas 03404 a 03452 del Expediente; habiéndose
emitido el concesorio de apelación por el Órgano Sancionador.

La administrada alegó lo siguiente:

(i) La adquisición de canastas navideñas estaba programada en


el Plan Anual de Contrataciones del año 2011, antes que
fuera designada en el cargo. Asimismo, la Oficina de
Presupuesto otorgó la certificación presupuesta! respectiva
sin observaciones.
(ii) Actuó en cumplimiento de la orden proveniente de su superior
jerárquico (Gerente Regional).

5.3 CONSIDERANDO

§ CONTROVERSIA

La controversia planteada, en virtud al Recurso de Apelación interpuesto,


consiste en determinar si se encuentra acreditado que la administrada señora
Gutiérrez Sánchez incumplió las disposiciones que regulan expresamente su
actuación funcional, incurriendo en la comisión de la infracción prevista en el lnc. q)
del Art. 6º del Reglamento de la Ley N° 29622.

§ Del principio de tipicidad como garantía del debido procedimiento.

5.3.1 Conforme ha señalado este Tribunal en los Fundamentos 5.6 y 5.7 de la


Resolución Nº 022-2016-CG/TSRA de 08 de febrero de 2016, acorde al
principio de tipicidad, entre otros, se debe cumplir con: "(ií) La exigencia de
certeza o exhaustividad suficiente en la descripción de las conductas

"Artículo 1.· Naturaleza jurídica, definición del contrato administrativo de servicios y normas
aplicables
El contrato administrativo de servicios es un régimen especial de contratación laboral para el sector público,
que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Se
rige por normas especiales y confiere a /as partes únicamente /os beneficios y las obligaciones inherentes al
régimen especial.( .. .)"
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sancionables constitutivas de las infracciones administrativas; (iii) La


interdicción de la analogía y la interpretación extensiva en la aplicación de
supuestos descritos como ilícitos. "(BJ Asimismo, en el Fundamento 6.28 de
la Resolución Nº 023-2014-CG/TSRA, este Tribunal precisó que "el
mandato de tipificación ( ... ) no sólo se impone al legislador cuando
redacta el ilícito, sino también a la autoridad administrativa cuando
instruye un
procedimiento sancionador y debe realizar la subsunción de una conducta
� en los tipos legales existentes,(9Jconcretándose el margen discrecional
en
asuntos sancionadores de la Administración a los supuestos previamente

descritos en la norma que prevé la sanción".


5.3.2 En tal sentido, corresponde a esta Segunda Sala determinar si en este caso
concreto se ha respetado el Principio de Tipicidad y si se ha configurado la
infracción prevista en el lnc. q) del Art. 6º del Reglamento de la Ley
� N°

l 29622, por la cual fue sancionada la administrada señora Gutiérrez


Sánchez en el presente procedimiento administrativo sancionador.
5.3.3
Respecto a la responsabilidad de la administrada señora Gutiérrez
Sánchez, de la revisión del expediente se deriva que mediante proveído s/n
de fecha 11 de noviembre de 2011 (Foja 02060) inserto en la parte inferior
derecha del Oficio N° 7 41-2011-GR-LL-GGR/GRTC de 11 de noviembre de
2011, la administrada dispuso que se derive al área de Abastecimiento de
la Entidad, indicando lo siguiente: "( .. .) Para su atención de acuerdo a
lo dispuesto por la GRT ( ... )"; tramitándolo sin hacer observación
alguna respecto a los incrementos y adiciones en la relación de productos
que se adjuntó al referido oficio, cuyos beneficiarios eran los servidores
nombrados, contratados a plazo fijo y por CAS.

5.3.4 Como consecuencia de la citada acción, se llevó a cabo el proceso de


selección Adjudicación Directa Selectiva Nº 003-2011-GR-LL-GGR/GRTC-
CEPAMCDSDP "Adquisición de bolsas de víveres para los trabajadores de
la Gerencia Regional de Transportes y Comunicaciones - La Libertad",
resultando ganadora la empresa Almacenes Populares S.R.Ltda, con la
cual se suscribió el Contrato Nº 006-2011-GR-LL-GGR-GRTC (Fojas 02065
a 02069), que fue visado el 15 de diciembre de 2011 por la administrada;
emitiéndose en consecuencia la Orden de Compra - Guía de Internamiento
Nº 0000133 de 19 de diciembre de 2011 (Fojas 02070 a 02071 ), por el
importe de S/ 70 198,92.

5.3.5 Asimismo, la administrada visó conjuntamente con el Jefe de la Unidad de


Contabilidad y el Jefe de la Unidad de Tesorería de la Entidad el

( 8lMORÓN URSINA, Juan Carlos (2014) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Décima Edición.
Lima, Gaceta Jurídica. p. 766.
(9l Morón Urbina, Ob. Cit. p. 767.
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Comprobante de Pago Nº 01176 de 27 de diciembre de 2011 (Foja 02116)


por S/ 70 198,92; con el cual se ha corroborado que se adquirieron la
misma cantidad de productos que se detalló en la relación adjunta al Oficio
Nº 741-2011-GR-LL-GGR/GRTC.

5.3.6 De la revisión de la relación de productos que se adquirió para las


bolsas de víveres (canastas navideñas) en el año 2011, se aprecia que
hubo un incremento de la cantidad de productos en relación a la cantidad
solicitada en el año anterior, según se detalla en el cuadro siguiente:

Producto Cantidad Cantidad Diferencia Precio por Importe


solicitada solicitada unidad SI SI
para el para el
2010 2011
Aceite 435 litros 924 litros 489 7,00 3 423,00
veqetal
Leche 348 tarros 3696 tarros 3348 2,65 8 872,20
evaporada
Arroz 3219 kilos 3850 kilos 631 2,56 1 615,36
blanco
pilado
Total SI 13 910,56

Fuente: Factura Nº 08890 de 21 de diciembre de 2010 (Foja 02108) y Factura Nº 10457 de


21 de diciembre de 2011 (Foja 02120)
Elaborado por: Órgano Instructor Norte

5.3.7 Asimismo, existió adición de productos para la bolsa de víveres del año
2011, esto es, productos que no se habían solicitado en el año 2010, tal
como se detalla en el cuadro siguiente:

Producto Cantidad Precio por Importe SI


solicitada para el unidad SI
2011
Juqo 77 botellas 2,70 207,90
Chocolate en lata 77 latas 12,00 924,00
Filete de atún 144 latas 3,80 547,20
Servilletas 77 bolsas 0,98 75,46
Pavo 77 kilos 120,00 9 240,00
Total SI 10 994,56

Fuente: Factura Nº 08890 de 21 de diciembre de 2010 (Foja 02108) y Factura Nº 10457 de


21 de diciembre de 2011 (Foja 02120)
Elaborado por: Órgano Instructor Norte

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5.3.8 En consecuencia, esta Segunda Sala colige que la administrada señora


Gutiérrez Sánchez no cumplió con dirigir y supervisar el presupuesto
asignado a la Entidad conforme a la normativa correspondiente que la
regula, considerando que el Art. 6º de la Ley N° 29626 - Ley de
Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2011, prohibía
expresamente en los gobiernos locales, el reajuste o incremento de beneficios
de toda índole, cualquiera fuera su forma o modalidad.

5.3.9 Por otro lado, se hizo entrega de bolsas de víveres a 31 trabajadores bajo
el régimen CAS, por un monto ascendente a S/ 20 149,90, tal como se
evidencia del documento Pedido de Comprobante de Salida N° 00624
de
28 de diciembre de 2011 (Fojas 02121 a 02136), en el cual se adjuntó
la
relación de beneficiarios de la Entidad; aun cuando el Art. 1 º del
Reglamento del Decreto Legislativo 1057 establece que la contratación
administrativa de servicios confiere a las partes únicamente los beneficios y las
obligaciones inherentes al régimen especial.

5.3.10 Sobre este aspecto, resulta pertinente indicar que mediante Informe
Técnico Nº 130-2014-SERVIR/GPGSC de 07 de marzo de 2014(10), la
Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR se pronunció sobre la
improcedencia de entregar canastas navideñas a los servidores contratados
bajo el régimen CAS; debiendo considerarse que SERVIR ejerce la rectoría
del sistema administrativo de gestión de recursos humanos del Estado.

5.3.11 En el citado informe, se señala que la posibilidad de entregar canastas de


navidad a los trabajadores del régimen laboral especial CAS no se encontraría
permitida, ya que ello constituiría un aumento de la remuneración, el mismo
que se encuentra prohibido por las leyes de presupuesto anual; y porque la
modificación del contrato administrativo de servicios para disponer algún tipo
de incremento remunerativo se encuentra prohibida expresamente por el Art.
72º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, el mismo que regula lo
siguiente:

"Las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden


unilateralmente modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de
servicios, sin que ello suponga la celebración de un nuevo contrato.
Salvo expresa disposición legal en contrario, la modificación del lugar,
no
incluye la variación de la provincia ni de la entidad en la que se presta el
servicio. La modificación del tiempo, no incluye la variación del plazo del
contrato. La modificación del modo de la prestación de servicios, no incluye
la variación de la función o cargo ni del monto de la retribución
originalmente pactada". (subrayado nuestro)

10
( l Disponible en la página web www.servir.gob.pe.
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5.3.12 En consecuencia, para SERVIR en un contrato administrativo de servicios


sólo pueden ser modificados los aspectos no esenciales, esto es, aquellos
que responden a la necesidad de una mejor organización del trabajo; y no
así los aspectos esenciales, como la remuneración. Tal como se señala en
el citado informe, la variación de los aspectos esenciales requiere un nuevo
contrato que, a su vez, supone un proceso de selección y la extinción del
vínculo y el inicio de uno nuevo bajo nuevas condiciones; lo cual no ha sido
evidenciado en el presente caso.

5.3.13 En conclusión, la conducta de la administrada señora Gutiérrez Sánchez


constituye incumplimiento a la normativa para la ejecución del presupuesto
asignado a la Entidad; habiendo ocasionado perjuicio económico por el
importe total de S/. 45 054,81.

5.3.14 Respecto al argumento de la administrada por el cual la adquisición de


canastas navideñas estaba programada en el Plan Anual de Contrataciones
del año 2011, si bien es cierto que el citado plan se aprobó mediante
Resolución de Gerencia Regional Nº 116-2011-GR-LL-GGR/GRTC de 18
de febrero de 2011, el incremento del monto para la adquisición de bolsa de
víveres dispuesto por tal documento deviene en irregular, teniendo en
cuenta la prohibición establecida en el Art. 6º de la Ley de Presupuesto del
Sector Público para el ejercicio fiscal 2011.

5.3.15 En ese sentido, debe señalarse que la ley que aprueba el Presupuesto
General es de aplicación y de obligatorio cumplimiento en los tres
niveles de gobierno (nacional, regional y local), lo cual se encuentra
expresamente señalado en la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto; toda vez que el Principio de Universalidad y Unidad
contemplado en el Artículo V del Título Preliminar de la citada Ley,
prescribe que todos los ingresos y gastos del Sector Público, así como los
presupuestos de las entidades que lo comprenden, se sujetan a la Ley de
Presupuesto de Sector Público. Asimismo, en los Arts. 2º y 65º establece
que el ámbito de aplicación comprende a todas las entidades del Gobierno
Nacional, Regional y Local; siendo que su incumplimiento, así como de las
directivas y disposiciones complementarias emitidas por la Dirección
Nacional de Presupuesto Público, da lugar a las sanciones administrativas
aplicables, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiera
lugar.

5.3.16 Que conforme lo expuesto en los Fundamentos 5.3.3 al 5.3.15 de la


presente Resolución, se encuentra acreditada la responsabilidad de la
administrada señora Gutiérrez Sánchez, por la comisión de la conducta
infractora tipificada en el lnc. a) del Art. 46º de la Ley Nº 27785, modificada

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por la Ley Nº 29622, descrita y especificada como infracción muy grave en


el lnc. q) del Art. 6º del acotado Reglamento.

§ De la razonabilidad de la sanción impugnada.


5.3.17 Los criterios de graduación de la sanción están claramente establecidos
entre las normas comunes del procedimiento sancionador, determinadas en
el Art. 48º de la Ley Nº 27785 y desarrollados en la Directiva N° 008-2011-
� CG/GDES "Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad
Administrativa Funcional", aprobado por Resolución de Contraloría N°
¿){\ 333-

-<J 2011-CG (en adelante, la Directiva PAS, entonces vigente), las cuales
establecen reglas que respetan los límites dispuestos para la sanción de
ij cada infracción, según sea el caso, las mismas que serán aplicadas al caso
concreto por el órgano competente en cuanto corresponda y su oportunidad.
�}- En ese sentido, un principio básico inserto en ello, como una garantía
constitucional de la administración de justicia, en este caso de la justicia

l 5.3.18
administrativa, es que el derecho sancionador debe ser siempre
razonable y proporcional en sus consecuencias.

Este Tribunal se ha pronunciado en los Fundamentos 4.23 al 4.36 de la


Resolución Nº 004-2013-CG/TSRA de 02 de julio del 2013, emitida en el
Expediente Nº 002-2012-CG/INSN y publicada en el portal de la CGR,
manifestando que el principio de proporcionalidad tiene como finalidad
medir la calidad o la cantidad de dos elementos jurídicos o de relevancia
jurídica en forma comparativa entre sí, de modo que no haya un exceso de
volumen, de significación o de cuantía entre uno y otro elemento sometido a
comparación, a partir de las consideraciones que se hacen con relación a
cada tiempo y lugar(11).

5.3.19 Desde esta perspectiva, como ha sido desarrollado por este Tribunal en el
Fundamento 4.25 de la Resolución Nº 004-2013-CG/TSRA antes
referida, se constituye en una exigencia extensiva a toda intervención
estatal que pudiera tener efectos sobre los derechos fundamentales que,
a su vez, requiere la satisfacción de los siguientes sub principios:

• El sub principio de idoneidad, según el cual la intervención debe ser


adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente
legítimo.
• El sub principio de necesidad, de acuerdo con el cual la intervención
debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas

(11l RUBIO CORREA, Marcial (2008) La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Segunda
Edición. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 170.
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aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a


alcanzar el objetivo propuesto.
• El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, para el cual
la importancia de los objetivos perseguidos por la intervención debe
guardar una adecuada relación con el significado del derecho
intervenido (12).

5.3.20 Estos mismos criterios han sido reiteradamente adoptados por el Tribunal
Constitucional, al aplicar el denominado test de proporcionalidad en casos
de conflicto entre intervenciones estatales y derechos fundamentales (13).

5.3.21 El principio de proporcionalidad, al igual que el principio de


razonabilidad, se encuentra previsto en el Art. 200º de la Constitución como
criterio que debe examinar el juzgador al momento de pronunciarse
sobre las demandas de amparo y de hábeas corpusi'<.

5.3.22 En el caso del principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional ha


señalado que es "un principio general del derecho expresamente
positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del
derecho". Desde esta perspectiva, "no se circunscribe sólo al análisis del
acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo
dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier
acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente
de que aquel se haya declarado o no'N).

5.3.23 El principio de proporcionalidad guarda con respecto al principio de


razonabilidad una relación de género a especie, entendida esta última como
la exigencia de que los actos que los sujetos realizan frente a los hechos y
circunstancias se sustenten en argumentos objetivos de razonamiento
basados en valores y principios y, por tanto, cumplan el requisito de ser
generalmente aceptados por la colectividad como una respuesta adecuada
a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano
jurídicamente

(12) BERNAL PULIDO, Carlos (2005) El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Segunda
Edición. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. p. 38.
(13) Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional recaída en el proceso de inconstitucionalidad
promovido por los Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos contra las Leyes
N°s 28389 y 28449, entre otras.
P4) Constitución Política del Perú
"Art. 200º.· Son garantías constitucionales:
( ...
)
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el
órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde
al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio".
(15) Sentencia recaída en el Expediente N° 010-2002-AI-TC, Fundamento Centésimo Nonagésimo Quinto.

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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

relevante(16l. Desde esta perspectiva, la razonabilidad abarca la


proporcionalidad, siendo ésta una consecuencia o manifestación de
aquella, mediante la cual se puede llegar a determinar si una actuación
estatal es o no jurídicamente la más adecuada para perseguir un
determinado fin.(17)
5.3.24 La razonabilidad se encuentra expresamente prevista como pnncipio

fundamental que rige la legítima potestad sancionadora de las entidades
públicas, conforme a lo dispuesto por el lnc. 3 del Art. 230º de la Ley

� 27444(18). Por un lado, busca que la comisión de la conducta sancionable
no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir con las normas
& infringidas o asumir la sanción. Por el otro, persigue que las sanciones sean
proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo tener
como criterios: la gravedad del daño, el perjuicio económico causado, la
� repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias

J 5.3.25
en la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la
existencia de intencionalidad en la conducta del infractor.

Por su parte, el apartado 5.3.8 de la Directiva PAS resalta la necesidad de


guardar la debida proporción entre el interés público y los medios a
emplear, asegurando que estos últimos respondan a lo estrictamente
necesario y la necesidad de una equivalencia entre la medida impuesta y la
gravedad del hecho cometido.

5.3.26 En atención a lo señalado, esta Segunda Sala considera necesario realizar


el correspondiente test de proporcionalidad con la finalidad de determinar si
sobre este extremo la resolución impugnada se ajusta a los cánones
impuestos por el principio de razonabilidad.

(16) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. pp. 167 -168.


(17) IGNACIO, José y ZUÑIGA, Francisco. "El principio de razonabilidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional". En: Estudios Constitucionales, Año 9, Nº 1, 2011. p. 201.
(18) Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
"Art. 230º.· Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes
( ...
)
3. Razonabilidad.· Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte
más
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a
ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los
siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) El perjuicio económico causado;
e) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) El beneficio ilegalmente obtenido; y
0 La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
( ... )"
.
- 12 -
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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

• Sobre el particular, cabe señalar lo siguiente:


(i) En cuanto a la idoneidad, estando a lo dispuesto por el Art. 13º del
Reglamento de la Ley Nº 29622(19), se aprecia que la sanción de
inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta a la
administrada señora Gutiérrez Sánchez, además de cumplir con su
propósito punitivo, cumple razonablemente con el propósito de evitar
que la comisión de las infracciones imputadas resulte más ventajosa
que la sanción impuesta o que el sufrir sus consecuencias, puesto
que se encontrará inhabilitada para el ejercicio de sus funciones; lo
que, a criterio de esta Segunda Sala, constituye una sanción
suficiente para disuadir la comisión de dichas infracciones y,
consecuentemente, para orientar la conducta de los funcionarios y
servidores públicos.

(ii) En cuanto a la necesidad, se debe precisar que, estando a las


infracciones previstas en el Art. 47° de la Ley Nº 27785, incorporado
por la Ley Nº 29622(20), complementado por el numeral 17 del cuadro
anexo al Reglamento de la Ley Nº 29622, es posible establecer que
a la administrada señora Gutiérrez Sánchez se le impuso una
sanción menor a la más gravosa prevista en la infracción que le fue
imputada, como se aprecia en el desarrollo de los criterios de
graduación expresados en el Fundamento 3.10 de la Resolución
apelada; sin que la administrada hubiese desvirtuado, por otra parte,
la comisión de la infracción prevista en el lnc. q) del Art. 6º del
Reglamento de la Ley Nº 29622.

(iii) En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, es necesario


indicar que en el presente caso la administrada señora Gutiérrez

(19l Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM


"Art. 13º.· Objetivos de la sanción
La sanción tiene como objetivos:
a) Orientar la conducta de los funcionarios y servidores públicos;
b) Prevenir comportamientos que atenten contra el cumplimiento de obligaciones inherentes a la gestión pública;
c) Prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las
disposiciones infringidas; y,
d} Cumplir con su carácter punitivo".
2
, o¡ Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República
"Art. 47º.· Tipos de sanciones
1. Las infracciones de responsabilidad administrativa funcional que fueron referidas en el artículo 46º dan lugar
a la imposición de cualquiera de las siguientes sanciones:
a) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno (1) a cinco (5) años.
b} Suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, sin goce de remuneraciones, no menor de treinta (30)
días calendario ni mayor de trescientos sesenta (360) días calendario.
2. El reglamento especificará las sanciones a imponer para cada conducta constitutiva de responsabilidad
administrativa funcional".
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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Sánchez actuó considerando la disposición de la Gerente Regional


establecida mediante Oficio Nº 741-2011-GR-LL-GGR/GRTC de
11 de noviembre de 2011; asimismo, no se ha verificado la repetición o
continuidad en la comisión de la infracción, la afectación de
necesidades u objetivos institucionales, o la continuidad de los servicios
que presta la Entidad, ni se ha probado la existencia de un beneficio
ilegalmente obtenido por la administrada;(21) lo cual si bien es cierto
no diluye en absoluto la responsabilidad administrativa funcional
establecida en el presente procedimiento administrativo sancionador, al
hacer un examen riguroso de la trascendencia de la infracción
cometida, esta Segunda Sala, sin negar el perjuicio a los intereses
del Estado que de por sí configuran hechos como los descritos, junto
con las consideraciones anteriormente desarrolladas, advierte la
existencia de desproporción entre la medida sancionatoria impuesta y
la conducta materia de sanción, por lo cual, resulta necesaria la
aplicación de una sanción adecuada, justa y equitativa que
corresponda con la verdadera gravedad del daño producido.

5.3.27 Por todo lo antes expuesto, esta Segunda Sala considera que existen
elementos suficientes que determinan la necesaria graduación proporcional
de la sanción impuesta a la administrada señora Gutiérrez Sánchez,
atendiendo a las particularidades del presente caso, que no son ajenas a la
justicia administrativa, por lo que este Tribunal, en uso de las facultades
establecidas en el Art. 57° del Reglamento de la Ley Nº 29622 y del Art. 5º
del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas,
aprobado por Resolución de Contraloría N° 244-2013-CG, concluye que la
sanción proporcional y razonable que corresponde a la administrada
señora Gutiérrez Sánchez es de dos años de inhabilitación para el
ejercicio de la función pública, por la comisión de la infracción prevista
en el lnc. q) del Art. 6º del Reglamento de la Ley Nº 29622.

VI. HECHO Nº 2: OPINIÓN LEGAL FAVORABLE PARA EL OTORGAMIENTO DE


UNIFORMES A PERSONAL DE RÉGIMEN CAS GENERÓ PERJUICIO
ECONÓMICO ASCENDENTE AS/ 12 120,00.

6.1 DE LA RESOLUCIÓN DE SANCIÓN

6.1.1 Mediante Resolución N° 001-204-2015-CG/SAN de 29 de diciembre de


2015, emitida por el Órgano Sancionador, se determinó que la infracción
contenida en el lnc. q) del Art. 6º del Reglamento de la Ley Nº 29622 se
configuró cuando la administrada señora Malea Aguilar, en su condición de

(21l Conforme los criterios de graduación regulados en los lnc. e), d} y e) del Art. 230º de la Ley Nº 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General.
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Directora de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad, suscribió el


Informe Legal Nº 881-2011-GR-LL-GGR/GRTC-AJ de 24 de agosto de
2011, mediante el cual emitió opinión favorable para la adquisición de
uniforme institucional en beneficio del personal bajo el régimen de Contrato
Administrativo de Servicios (CAS), sin tener en consideración que la Ley de
Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2011 prohíbe cualquier
tipo de reajuste o incremento de beneficios de toda índole, así como lo
establecido en el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, en el cual se
señala que únicamente se confieren los beneficios inherentes al régimen
especial; ocasionando perjuicio económico por el importe de SI. 12 120,00.
6.1.2 Con la conducta descrita, la administrada señora Malea Aguilar incumplió
sus funciones reguladas en los literales 0 y g) del numeral 006 del Manual
de Organización y Funciones de la Entidad, que señalan: "Interpretación
técnico legal de la normativa relacionada con el sector público y privado" y
"Opinar, informar y absolver las consultas en materia jurídico legal que la
Dirección Regional y sus organismos estructurales le formulen",
respectivamente. Asimismo, infringió lo señalado en el Art. 6º de la Ley de
Presupuesto, así como en la Cuarta Disposición Complementaria
Transitoria de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto(22).

6.1.3 En consecuencia, el Órgano Sancionador impuso a la administrada dos


años de inhabilitación en el ejercicio de las funciones, al habérsele
determinado responsabilidad administrativa funcional.

6.2 DE LA APELACIÓN FORMULADA

Al no encontrarse de acuerdo con lo resuelto por el Órgano Sancionador, la


administrada señora Malea Aguilar interpuso Recurso de Apelación el
22 de enero de 2016, obrante de Fojas 03393 a 03399 del Expediente;
habiéndose emitido el concesorio de apelación por el Órgano Sancionador.

La administrada alegó que con la emisión del Informe Legal cumplió sus
funciones previstas en el MOF, ya que procedió a la interpretación de
normativa y absolución de la consulta que le realizó la Gerencia Regional a

¡22i Ley Nº 28411 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto


"CUARTA.- Tratamiento de las Remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y demás beneficios
del Sector Público
1. Las escalas remunerativas y beneficios de toda índole, así como los reajustes de las remuneraciones
y
bonificaciones que fueran necesarios durante el Año Fiscal para los Pliegos Presupuestarios comprendidos
dentro de los alcances de la Ley General, se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el
Ministro de Economía y Finanzas, a propuesta del Titular del Sector. Es nula toda disposición contraria, bajo
responsabilidad."

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través del Oficio Nº 209-2011-GR-LL-GGR/GRTC-DA, por lo cual su conducta


no se ajusta al tipo establecido en el lnc. q) del Art. 6º; habiéndose
vulnerado el principio de tipicidad en la Resolución de Sanción.

6.3 CONSIDERANDO

§ CONTROVERSIA

6.3.1 La controversia planteada, en virtud al Recurso de Apelación interpuesto,


consiste en determinar si se encuentra acreditado que la administrada
señora Malea Aguilar incumplió las disposiciones que regulan expresamente
su actuación funcional, incurriendo en la comisión de la infracción prevista en
el lnc. q) del Art. 6º del Reglamento de la Ley Nº
29622.

§ Del principio de tipicidad como garantía del debido procedimiento.

6.3.2 Conforme ha señalado este Tribunal en los Fundamentos 5.6 y 5.7 de la


Resolución Nº 022-2016-CG/TSRA de 08 de febrero de 2016, que han sido
citados en el Fundamento 5.3.1 de la presente Resolución, corresponde a
esta Segunda Sala determinar si en este caso concreto se ha respetado el
Principio de Tipicidad y si se ha configurado la infracción prevista en el lnc.
q) del Art. 6º del Reglamento de la Ley Nº 29622, por la cual fue
sancionada la administrada señora Malea Aguilar en el presente
procedimiento administrativo sancionador.

6.3.3 Sobre el particular, de la revisión del expediente se aprecia que la


señora Jane Ruiz Rivadeneira, Gerente Regional de la Entidad, emitió el
proveído s/n de 16 de agosto de 2011 (Foja 02155), inserto en el Oficio Nº
209-2011- GR-LL-GGR/GRTC-DA de 01 de agosto de 2011, mediante el
cual derivó a la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad con la finalidad
que emita informe y opinión legal sobre la existencia de impedimento para la
adquisición de uniformes para el personal bajo el régimen CAS.

6.3.4 Como respuesta a la consulta realizada por la Gerente Regional, mediante


Informe Legal N° 881-2011-GR-LL-GGR/GRTC-AJ de 24 de agosto de
2011 (Foja 02156), la administrada señora Malea Aguilar indicó a la
Gerente Regional de la Entidad que "no existe dispositivo legal alguno
sobre el otorgamiento o prohibición de uniformes para el personal por
contrato administrativo de servicios de esta Gerencia Regional de
Transportes y Comunicaciones" y que "queda a potestad de su Despacho
de acuerdo a la disponibílidad presupuesta/ que hubiere y en el marco de la
normatividad que corresponde para la ejecución de dicho gasto, el disponer

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la viabilidad del otorgamiento de uniformes para el personal contratado por


administración de servicios (. ..)".

6.3.5 A fin de determinar si el citado informe legal se encuentra acorde a lo


dispuesto por la normativa aplicable, es preciso tener en cuenta que el Art.
6º de la Ley Nº 29626, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año
fiscal 2011, prohíbe el reajuste o incremento de remuneraciones,
bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y
beneficios de toda índole.

6.3.6 Al respecto, el Art. 6º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, establece que constituye remuneración para todo
efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en
dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga,
siempre que sea de su libre disposición.

6.3.7 Sobre este punto en particular, cabe señalar que en diversos informes
técnicos, la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR diferencia entre
los conceptos de "remuneración" y "condición de trabajo"; siendo vinculante
su opinión al tratarse del ente rector del sistema administrativo de gestión
de recursos humanos del Estado.

6.3.8 Por ejemplo, en el Informe Técnico N° 2235-2016-SERVIR/GPGSC de 29


de noviembre de 2016(23) , SERVIR establece que las condiciones de trabajo
se otorgan al servidor para el cabal desempeño de su labor o con ocasión
de sus funciones: movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario o
uniforme, alimentación y en general todo lo que razonablemente cumpla tal
objeto y no constituya un beneficio o ventaja patrimonial para el servidor,
dado que no tienen carácter remunerativo. Asimismo, precisa que las
condiciones de trabajo se otorgan en función a las labores o tareas que
realiza el servidor, por lo que son aplicables a aquellos sin hacer distinción
por el régimen laboral al que pertenezcan; lo cual debe tenerse en cuenta
para el presente caso materia de análisis.

6.3.9 A fin de definir si la entrega de un bien, la percepción de un monto dinerario


o la prestación de un servicio se considera condición de trabajo, en el citado
informe SERVIR indica las siguientes características a tomar en cuenta:

i. Las condiciones de trabajo no forman parte de la remuneración, debido


a que su otorgamiento no implica una contraprestación al servicio
prestado, sino más bien se entregan al servidor para el cabal
(23) Disponible en la página web www.servir.gob.pe.
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cumplimiento de la prestación de servicios (necesarias e


indispensables o facilitan la prestación).
ii. Usualmente son en especie, y si son entregadas en dinero se destinan
para cumplir el servicio.
iii. No generan una ventaja patrimonial o enriquecimiento al servidor.
iv. No son de libre disposición del servidor.
6.3.10 Como conclusión, SERVIR señala que cada entidad deberá evaluar las
razones y circunstancias que demuestren objetivamente el otorgamiento de
una condición de trabajo, ya sea la entrega de un bien, servicio o la
� percepción de montos de dinero por parte de los trabajadores.

S#
6.3.11 Resulta importante la distinción realizada entre los conceptos de
"remuneración" y "condición de trabajo", si se considera que mediante
Informe Técnico Nº 467-2015-SERVIR/GPGSC de 16 de julio de 2015(24)
SERVIR establece que el otorgamiento de cualquier concepto o ingreso que

t
no sea condición de trabajo denotaría un reajuste o incremento en la
remuneración, lo cual se encuentra presupuestalmente prohibido en las
entidades públicas de los tres niveles de gobierno, según lo previsto en las

l leyes de presupuesto del Sector Público (subrayado nuestro).

6.3.12 En el presente caso, para determinar si la entrega de uniformes a los


trabajadores bajo el régimen CAS constituye una condición de trabajo, esta
Segunda Sala considera importante tener en cuenta que mediante Resolución
Ejecutiva Regional Nº 3150-2008-GR-LL-PRE de 05 de noviembre de 2008
(Fojas 03001 a 03002) se aprobó la Directiva General Nº 008-2008-GR-
LL/PRE "Lineamientos generales para la adecuada identificación del
Gobierno Regional La Libertad y de sus unidades orgánicas"; asimismo, se
institucionaliza el color, modelo y calidad del uniforme de los trabajadores del
Gobierno Regional, y se dispone el uso del uniforme institucional por todos los
trabajadores del Gobierno Regional con carácter permanente y obligatorio.

6.3.13 De la revisión de la citada directiva, se aprecia que tiene como finalidad


uniformizar el uso de símbolos y distintivos que identifican al Gobierno
Regional La Libertad, siendo que en su numeral 4 establece que es de
alcance y aplicación obligatoria por todo el personal de las unidades
orgánicas del Gobierno Regional. Adicionalmente, el numeral 5.9 regula
que los trabajadores del Gobierno Regional La Libertad asistirán al centro
de trabajo con carácter de obligatorio y debidamente uniformados de
acuerdo a la estación.

4
(2 l Disponible en la página web www.servir.gob.pe.
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6.3.14 En consecuencia, en el presente caso esta Segunda Sala considera que el


uniforme institucional se otorga al trabajador para que lo identifique como
personal de la institución, y debe tenerse en cuenta que su uso es
obligatorio, por lo cual se trata de un bien que no tiene carácter de
contraprestación a las labores del trabajador ni es de su libre
disposición; por el contrario, tiene una finalidad predeterminada, toda vez
que se entrega para el cabal desempeño de las funciones del trabajador,
por lo que no constituiría remuneración sino una condición de trabajo. En
ese sentido, su entrega a los trabajadores bajo el régimen CAS no
constituye inobservancia a la Ley de Presupuesto del Sector Público para el
año fiscal
2011.
6.3.15 Por los argumentos expuestos, esta Segunda Sala advierte la carencia de
correspondencia entre la conducta imputada y la infracción atribuida y, por
tanto, ante la ausencia de la tipicidad necesaria para la imposición de una
válida sanción administrativa en el marco del procedimiento administrativo
sancionador a cargo de la CGR, corresponde absolver a la administrada
señora Malea Aguilar de la infracción prevista en el lnc. q) del Art. 6º del
Reglamento de la Ley N° 29622, debidamente concordado con el Num.
5.3.14 Principio de Tipicidad de la Directiva PAS.

VII. HECHO Nº 3: PAGO IRREGULAR POR SERVICIO NO PRESTADO DE


MENSAJERÍA OCASIONÓ PERJUICIO ECONÓMICO POR S/ 5 561,80.

7.1 DE LA RESOLUCIÓN DE SANCIÓN

7.1.1 Mediante Resolución Nº 001-204-2015-CG/SAN de 29 de diciembre de


2015, emitida por el Órgano Sancionador, se determinó que las infracciones
contenidas en el lnc. q) del Art. 6º y el lnc. n) del Art. 7° del Reglamento de
la Ley Nº 29622 se configuraron cuando la administrada señora Gutiérrez
Sánchez, en su condición de Directora de Administración, visó los
Comprobantes de Pago N°s 00232, 00264, 00276, 00342, 00285-A y 00633
a favor de la empresa Pull Service EIRL (en adelante el contratista), y la
administrada señora Rufino Cumpa, en su condición de Jefe de
Abastecimiento, suscribió las Órdenes de Compra N°s 0000017,
0000025,
0000030, 0000035, 0000048 y 0000058 por servicio de mensajería, con
importes que no correspondían a la cantidad de envíos realizados por la
E administrada señora Gutiérrez Sánchez incumplió sus funciones
a reguladas en los literales d) y e) del numeral 001 del Manual de
a Organización y Funciones de la Entidad, que señalan
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"Asesorar a la Dirección Regional en asuntos relacionados con los sistemas


administrativos de personal, contabilidad y abastecimiento" y ''Dirigir y
supervisar el presupuesto asignado a la institución". Por su parte, la
administrada señora Rufino Cumpa incumplió su función regulada en el
literal e) del numeral 031 Especialista Administrativo P6.06.338.4 del MOF
de la Entidad, que regula "Asesorar y orientar sobre métodos, normas
legales y procedimientos técnicos del sistema de abastecimientos"; así
como el numeral 6 de la cláusula quinta del Contrato Nº 004-2010-GR-LL-
GGR-GRTC-CEPAMCDS, suscrito el 16 de diciembre de 2010, por el cual
"para el presente servicio se define como inspector del servicio al área de
Abastecimiento, quien se encargará de hacer cumplir los alcances del
servicio materia de la presente prestación ( ...)".

7 .1.3 En consecuencia, el Órgano Sancionador impuso a la administrada


señora Gutiérrez Sánchez tres años de inhabilitación en el ejercicio
de las funciones, y a la administrada señora Rufino Cumpa dos años de
inhabilitación en el ejercicio de las funciones, al habérseles determinado
responsabilidad administrativa funcional.

7.2 DE LA APELACIÓN FORMULADA

7 .2.1 Al no encontrarse de acuerdo con lo resuelto por el Órgano Sancionador, la


administrada señora Gutiérrez Sánchez interpuso Recurso de Apelación el
27 de enero de 2016, obrante de Fojas 03404 a 03452 del Expediente;
habiéndose emitido el concesorio de apelación por el Órgano Sancionador.

La administrada alegó lo siguiente:

(i) No existió observación del área de Abastecimiento, que era el


encargado de verificar el cumplimiento del servicio.
(ii) De no haberse pagado, habría acarreado penalidad por
incumplimiento del contrato, lo cual ocasionaría perjuicio
económico para la Entidad.
(iii) El contrato era por sistema de suma alzada, por lo cual el
precio y plazo pactado eran invariables. El área usuaria no
demandó documentos a enviar, lo cual escapa a su
responsabilidad funcional.
(iv) Mediante Opinión Nº 066-2014-DTN-OSCE el OSCE señala
que en los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada
no es posible reducir o aumentar el monto del contrato en
función a las prestaciones ejecutadas por el contratista, sino
que debe pagársele el monto total de su oferta económica.

7 .2.2 Al no encontrarse de acuerdo con lo resuelto por el Órgano Sancionador, la


administrada señora Rufino Cumpa interpuso Recurso de Apelación el 18
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de enero de 2016, obrante de Fojas 03326 a 03385 del Expediente;


habiéndose emitido el concesorio de apelación por el Órgano Sancionador.

La administrada alegó lo siguiente:


(i) El contrato era por sistema de suma alzada, por lo cual el
precio y plazo pactado eran invariables.
(ii) La normativa para este sistema no permite la posibilidad
de
realizar una adenda, solo la aplicación de adicionales y
reducciones de las prestaciones, previa sustentación del área
usuaria; lo cual no ocurrió, pues de acuerdo a la naturaleza
variable de la prestación era imposible que el área usuaria
prevea que las prestaciones no iban a ejecutarse en su totalidad.
(iii) El sistema de suma alzada no fue decidido por la
administrada, sino por el Comité Permanente.

7.3 CONSIDERANDO

§ CONTROVERSIA

7.3.1 La controversia planteada, en virtud al Recurso de Apelación interpuesto,


consiste en determinar si (i) se encuentra acreditado que la administrada
señora Gutiérrez Sánchez incumplió las disposiciones que regulan
expresamente su actuación funcional, ocasionando perjuicio económico a la
Entidad; (ii) se encuentra acreditado que la administrada señora Rufino
Cumpa incumplió de manera injustificada e intencional el ejercicio de las
funciones a su cargo, incurriendo en la comisión de la infracción prevista en
el lnc. n) del Art. 7° del Reglamento de la Ley Nº 29622.

§ Del principio de tipicidad como garantía del debido procedimiento.

7.3.2 Conforme ha señalado este Tribunal en los Fundamentos 5.6 y 5.7 de la


Resolución Nº 022-2016-CG/TSRA de 08 de febrero de 2016, que han sido
citados en el Fundamento 5.3.1 de la presente Resolución, corresponde a
esta Segunda Sala determinar si en este caso concreto se ha respetado el
Principio de Tipicidad y si se han configurado las infracciones previstas
en el lnc. q) del Art. 6º y el lnc. n) del Art. 7° del Reglamento de la
Ley Nº
29622, por las cuales fueron sancionadas las administradas señoras
Gutiérrez Sánchez y Rufino Cumpa en el presente procedimiento
administrativo sancionador, respectivamente.

7.3.3 Sobre el particular, el Órgano Sancionador calcula el perjuicio económico


que se habría ocasionado en el presente caso considerando que "(. . .)
el
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u
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contratista realizó su oferta económica por el total del costo del servicio en
un importe ascendente a SI 11 590, 00, sin embargo el monto ofertado
se dividió entre los seis (6) meses que duró la prestación, resultando un
monto fijo a pagar mensualmente tal como se evidencia de las
órdenes de servicio, facturas y comprobantes de pago, sin coincidir con
las cantidades
enviadas v los costos determinados en el estudio de mercado por envío a
una zona determinada, lo que ocasionó que se realicen pagos por un
servicio no prestado y por un costo diferente a lo establecido en el estudio
de mercado, equivalente al importe de SI 5 561,80" (subrayado nuestro).

7.3.4 Por su parte, las administradas Gutiérrez Sánchez y Rufino Cumpa


señalan que el contrato suscrito era por sistema de suma alzada, por lo cual
el precio y plazo pactado con el contratista eran invariables.

7.3.5 Al respecto, es necesario señalar que de la revisión del Contrato N°


004-
2010-GR-LL-GGR-GRTC-CEPAMCDS "Contratación de Servicio de
Mensajería" de 16 de diciembre de 2010 (Fojas 02176 a 02181), suscrito
como producto de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 006-2010-GR-LL-
GGR-GRTC-CEPAMCDS "Contratación de Servicios de Mensajería", se
aprecia que la Cláusula Tercera establece expresamente lo siguiente:
"El
monto total del presente contrato asciende a SI 11 590, 00 (once
mil
quinientos noventa con 001100 nuevos soles) a todo costo, incluido IGV";
sin fijarse en el contenido del contrato precios unitarios determinados por
zona de envío.

7.3.6 Adicionalmente, la Cláusula Sétima del citado contrato indica que el mismo
está conformado por la oferta ganadora y los documentos derivados del
proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes. Cabe
tener en cuenta también que el Art. 142º del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado - RLCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (vigente al momento de los hechos) regula que el contrato está
conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas y la
oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección
que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido
expresamente señalados en el contrato.

7.3.7 Es preciso señalar que las bases del proceso Adjudicación de Menor
Cuantía Nº 006-2010-GR-LL-GGR-GRTC-CEPAMCDS (Fojas 02856
a
2900) establecen en su Capítulo I Generalidades - Numeral 1.4 Valor
referencial lo siguiente: "El valor referencial asciende a SI 13 200, 00 (trece
mí/ doscientos con 001100 nuevos soles) incluido los impuestos de Ley y
cualquier otro concepto que incida en el costo total del servicio". Asimismo,
en el numeral 1. 7 Sistema de contratación señala que "e/ presente proceso
se rige por el sistema de SUMA ALZADA, de acuerdo con lo establecido en
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�.

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el expediente de contratación respectivo"; sin establecer precios unitarios


por envío.

7.3.8 Por otro lado, de la revisión de la oferta ganadora (Fojas 02781 a


02855), se aprecia en la Carta de propuesta económica (Foja 02781) que el
precio total a suma alzada propuesto por el contratista asciende a S/ 11
590,00; sin mencionar precios unitarios por envío.

7.3.9 Respecto al estudio de mercado al cual hace alusión el Órgano


Sancionador en la resolución materia de apelación, de la revisión al
expediente se aprecia que obra el Resumen Ejecutivo del Estudio de
Posibilidades que ofrece el Mercado y Determinación del Valor Referencial,
de fecha 30 de noviembre de 2010 (Foja 02161), correspondiente a la
Adjudicación de Menor Cuantía Nº 006-2010-GR-LL-GGR/GRTC-
CEPAMCDS, en el cual se indica que las empresas Perú Mail Express SAC
y Olva Courier SAC presentaron sus cotizaciones, y se ha determinado el
valor referencial por el importe total de S/ 13 200,00 como cotización promedio
del mercado; sin adjuntar cuadros con precios unitarios por envío.

7.3.10 Aun cuando el citado estudio incluyera precios unitarios propuestos por las
empresas Perú Mail Express SAC y Olva Courier SAC en sus cotizaciones,
tales precios no resultan vinculantes para efectos del contrato suscrito entre
la Entidad y la empresa Pull Service EIRL, toda vez que de acuerdo a lo
regulado por el Art. 12º del RLCE, el estudio de posibilidades que ofrece el
mercado es un documento elaborado por el órgano encargado de las
contrataciones, sobre la base de las características técnicas definidas por el
área usuaria, con la finalidad de evaluar las posibilidades que ofrece el
mercado y así poder determinar el valor referencial, la existencia de
pluralidad de marcas y/o postores, entre otros aspectos. Por tal motivo, el
estudio de posibilidades que ofrece el mercado no está considerado como
documento que forme parte integrante del contrato, conforme lo
dispuesto por el Art. 142º del RLCE.

7.3.11 Por otro lado, el Art. 40º del RLCE establece que uno de los sistemas de
contratación es el sistema a suma alzada, el cual es aplicable cuando las
cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente
definidas en las especificaciones técnicas o en los términos de referencia;
caso en el cual, el postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y
por un determinado plazo de ejecución.
7.3.12 El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE se ha
pronunciado en diversas ocasiones respecto al sistema a suma alzada,
como por ejemplo en la Opinión Nº 066-2014/DTN de 22 de setiembre de

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2014(25), en la cual indica que cuando el sistema de contratación elegido por


una entidad para contratar un servicio es el de suma alzada, al presentar su
propuesta durante el proceso de selección, el postor se obliga a realizar el
íntegro de los trabajos necesarios para la prestación de los servicios
requeridos por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus
propuestas técnica y económica, respectivamente. A su vez, la Entidad se
obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta
económica.

7 .3.13 En tal medida, el OSCE considera que los servicios contratados bajo
el sistema a suma alzada implican, como regla general, la invariabilidad del
precio pactado; siendo que excepcionalmente una entidad puede modificar
el precio o monto de un contrato, independientemente de su sistema de
contratación, como consecuencia de la potestad de ordenar la ejecución de
prestaciones adicionales o reducciones; de conformidad con lo señalado
por el Art. 41 º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por
Decreto Legislativo N° 1017 (vigente al momento de los hechos) (26).

7 .3.14 Conforme se expone en la citada opinión, a fin de ejercer la potestad


de ordenar prestaciones adicionales o reducciones, el área usuaria de la
contratación debe sustentar, previamente, las razones por las que resulta
necesario ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o su reducción,
para alcanzar la finalidad del contrato; siendo que en el presente caso no se
ha acreditado que el área usuaria haya solicitado ni sustentado la
necesidad de ejecutar prestaciones adicionales o reducciones.

7 .3.15 Si bien puede afirmarse que el sistema a suma alzada no resulta el


más conveniente para el tipo de servicio que la Entidad contrató en el
presente caso (servicio de mensajería), cabe destacar que la
determinación del sistema de contratación se realiza en las bases del
proceso, cuya elaboración se encuentra a cargo del Comité Especíal,
conforme lo dispuesto por el Art. 39º del RLCE (27); no siendo materia de
imputación en el presente caso la elaboración de las bases del proceso.

(25)Disponible en la página web www.osce.gob.pe.


(26)Ley de Contrataciones del Estado
"Artículo 41.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad podrá ordenar y pagar
directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por
ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
Asimismo,
podrá reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.( ... )"

(27) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado


"Artículo 39.- Contenido mínimo
El Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elaborará las Bases del
proceso de selección a su cargo, conforme a lo establecido en el artículo anterior y la información técnica y
económica contenida en el Expediente de Contratación.( ... )"
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7.3.16 En ese sentido, esta Segunda Sala considera que las administradas
señoras Gutiérrez Sánchez y Rufino Cumpa cumplieron con ejecutar el
Contrato Nº 004-2010-GR-LL-GGR-GRTC-CEPAMCDS "Contratación de
Servicio de Mensajería", de acuerdo a los términos previstos en el contrato,
las bases del proceso y la oferta ganadora del mismo.

7.3.17 Adicionalmente, cabe tener en cuenta que mediante Informe Nº 203-2011-


GR-LLGGR/GRTC-DA-ABAST de 23 de junio de 2011 (Foja 02175), la
administrada Rufino Cumpa señaló que el contrato no era conveniente
para la dependencia, ya que los montos cancelados mensualmente no
correspondían a la cantidad de envíos realizados por la Entidad, en razón a
que el servicio fue contratado por un monto total, por lo cual era de la
opinión que no es conveniente elaborar la Adenda Complementaria con la
empresa Pull Service EIRL.

7.3.18 No concurriendo los elementos que configuran la infracción imputada, esta


Segunda Sala considera que resulta innecesario pronunciarse sobre los
argumentos esgrimidos como agravio por las administradas señoras
Gutiérrez Sánchez y Rufino Cumpa en sus Recursos de Apelación
respecto a la infracción mencionada, dada la carencia de correspondencia
entre la conducta imputada y la infracción atribuida; y por tanto, ante la
ausencia de la tipicidad necesaria para la imposición de una válida sanción
administrativa en el marco del procedimiento administrativo sancionador a
cargo de la CGR, corresponde absolver a la administrada Rufino
Cumpa de la infracción prevista en el lnc. n) del Art. 7° del Reglamento
de la Ley Nº 29622, debidamente concordado con el Num. 5.3.14
Principio de Tipicidad de la Directiva PAS, y a la administrada Gutiérrez
Sánchez de la infracción prevista en el lnc. q) del Art. 6º del
Reglamento de la Ley Nº
29622, por las conductas descritas en el Hecho Nº 3 - Acápite VII de
la presente Resolución.

VIII. RESOLUCIÓN.

Por los fundamentos antes expuestos, en aplicación de los Arts. 51 º y 56º de la Ley Nº 27785,
Art. 33º del Reglamento de la Ley Nº 29622 y los Arts. 3º y 8º del Reglamento del Tribunal
Superior de Responsabilidades Administrativas de la CGR; en uso de las atribuciones que le
están conferidas, por unanimidad, esta Segunda Sala:

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación


interpuesto por la administrada señora SONIA VANESSA GUTIÉRREZ SÁNCHEZ contra la

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Resolución N° 001-204-2015-CG/SAN de 29 de diciembre de 2015; REVOCÁNDOLA en el


extremo que le impuso la sanción de tres (3) años de inhabilitación para el ejercicio de la función
pública, por la comisión de la conducta infractora prevista en el lnc. a) del Art. 46º de la Ley Nº
27785, modificada por Ley N° 29622, descrita y especificada como infracción muy grave en el
lnc. q) del Art. 6º del Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº
023-
2011-PCM; REFORMANDO la sanción impuesta, y FIJÁNDOLA en DOS (2) AÑOS DE
INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA; e INFUNDADO respecto
de los demás extremos de la Resolución materia de grado, por los fundamentos expuestos en la
parte considerativa de la presente Resolución.

ART.Í�ULO SEGUNDO: DECLARAR FUNDADO los Recursos de Apelación interpuestos por las
administradas señoras CARMEN DEL PILAR MALCA AGUILAR y ARACELLI YENI RUFINO
CUMPA contra la Resolución Nº 001-204-2015-CG/SAN de 29 de diciembre de 2015;
REVOCÁNDOLA en cuanto les impuso la sanción de dos (2) años de inhabilitación para el
J ejercicio de la función pública; por la presunta comisión de las conductas infractoras tipificadas
'1) en los lncs. a) y b) del Art. 46º de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República, modificada por la Ley Nº 29622, descritas y
especificadas como infracción muy grave en el lnc. q) del Art. 6º y como infracción grave en
el
� lnc. n) del Art. 7° del Reglamento de la Ley Nº 29622, aprobado por Decreto Supremo Nº 023-
tÁo 2011-PCM; y en consecuencia, ABSOLVER a las administradas señoras CARMEN DEL PILAR
MALCA AGUILAR y ARACELLI YENI RUFINO CUMPA de los cargos imputados por la
presunta comisión de estas infracciones, por los fundamentos expuestos en la parte
considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR AGOTADA la vía administrativa con la presente


Resolución.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR, con arreglo a ley, la presente Resolución a las


administradas señoras SONIA VANESSA GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, CARMEN DEL PILAR
MALCA AGUILAR y ARACELLI YENI RUFINO CUMPA; así como a la GERENCIA REGIONAL
DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES LA LIBERTAD.

ARTÍCULO QUINTO: DISPONER LA PUBLICACIÓN de la presente Resolución en el Portal


Institucional (www.contraloria.gob.pe ).

ARTÍCULO SEXTO: DISPONER la devolución del expediente Nº 204-2015-CG/INSN al Órgano


Sancionador de la Contraloría General de la República para el debido cumplimiento de lo
dispuesto por esta Segunda Sala.
-
Un
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YVÁN FIDEL MO TOYA VIVANCO


VOCAL

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CÉSAR
LUIS ALFONSO GARCÍA·CO
VO L

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