La Terminacion Del Contrato Por Mutuo Ac PDF

Marzo / 2015
Año 1 Volumen 9
CONTRATOS
Actualidad
Área
Civil Contratos
Contratos
Contenido
Carlos Alberto Chinchilla Imbett: La terminación del contrato por mutuo
DOCTRINA PRÁCTICA acuerdo en el derecho moderno de los contratos. Un análisis a partir de la res 162
integra como límite de la figura resolutoria
DOCTRINA PRÁCTICA
Yuri Tornero Cruzatt: El contrato swap en la experiencia latinoamericana y 186
peruana
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Se configura el consentimiento a pesar de la omisión de la firma
CONTESTAMOS
200
del estipulante en un contrato por adhesión?
En la venta a plazos con retención de dominio se suspende la obligación
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
de perfeccionar (otorgar escritura pública) mientras no se pague el precio 202
(Casación N.º 2754-2013 Lima-Norte)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La terminación del contrato por mutuo

acuerdo en el derecho moderno de los
contratos
Un análisis a partir de la res integra como límite de la figura resolutoria
Carlos Alberto Chinchilla Imbett*

Candidato a doctor en Derecho Civil de la Università degli studi di Genova (Ita.)
1. Sobre los orígenes de la terminación del contrato por mutuo acuerdo y su transformación
hasta las codificaciones actuales: de pactum a contrato. La res integra deja de ser un límite
en su aplicación
2. Los códigos de tradición romanista estructuran la terminación del contrato por mutuo acuerdo
SUMARIO
como una figura de naturaleza contractual sin límite alguno en su aplicación

3. La terminación del contrato por mutuo acuerdo es una mera modalidad de contrato con
efectos resolutorios de la relación jurídica de las partes
4. El establecer la naturaleza jurídica de la terminación del contrato por mutuo acuerdo permite
delimitar el alcance de los efectos de la figura frente al contrato objeto de resolución
5. El requisito de la res integra del contrato constituye un límite válido en la aplicación de la
terminación consensual del contrato
* Candidato a doctor en Derecho Civil de la Università degli studi di Genova, magíster en Sistema jurídico romanista,
unificación del derecho y derecho de la integración de la Università degli studi di Roma “Tor Vergata”, becario doc-
toral del Departamento de derecho civil de la Universidad Externado de Colombia, abogado de la Universidad
Externado de Colombia.
162 Instituto Pacífico Volumen 9 | Marzo 2015

Doctrina práctica
1. Sobre los orígenes de la termi-
nación del contrato por mutuo RESUMEN
acuerdo y su consagración en
las codificaciones actuales: de En este trabajo se analiza la naturaleza
de la terminación del contrato por mutuo
pactum a contrato. La res integra acuerdo, figura que, en opinión del autor,
deja de ser un límite en su apli- extingue la relación contractual, paraliza
cación los efectos producidos por la ley y queridos
por las partes, y libera a estas de las recí-
La terminación del contrato por mutuo acuer- procas posiciones contractuales del negocio
do, o mutuo disenso, es la figura jurídica jurídico precedente. Al efecto, se describen
utilizada por la tradición civil para disolver sus características principales en el derecho
el vínculo contractual que existe preceden- romano y su consagración en algunas codi-
temente entre las partes. En la experiencia ficaciones modernas de tradición romanista,
criticándose además las concepciones que
jurídica romana, la figura hacía referencia al le atribuyen tanto el carácter de contrato
término contrarius consensus1. anulatorio o de función resolutoria como de
En efecto, en el lenguaje del derecho romano2 un “contranegocio”. Para el autor, le sería
más bien aplicable a la figura el requisito
el término contrarius consensus hacía referencia de la res integra de la resolución consensual,
con lo que se establecen límites adecuados a
1 Consultar sobre el particular: C. Ferrini, Muutus dissen- la libertad de consentimiento que, por fines
sus, en Enciclopedia Giuridica Italiana, X.3, Milán, 1901, particulares, pudiere pervertir figuras típicas
985 y ss.; P. Cerami, Risoluzione del contratto, Diritto y/o instituciones del derecho civil.
romano, en ED, XI, Milán, 1989, 1277; G. Grosso,
Il sistema romano dei contratti, Turín, 1963, 171; G.
Grosso, L’efficacia dei patti nei ‘bonae fidei iudicia’, en CONTEXTO NORMATIVO
Scritti storico giuridici, III, Turín, 2001 [= en Studi Ur-
binati, I, 1927, 31]; G. Grosso, Recensione a Rolf Knütel, • Código Civil: Artículos 1313 y 1351.
Contrarius consensus, Studien zur Vertragsanfhebung
im römischen Recht, en Studia et Documenta Historiae
et Iuris, 34, 1968, 403-410; A. Guarino, Per la storia PALABRAS CLAVE
del ‘contrarius consensus’, en Labeo, 1968, 271; M.
Talamanca, Istituzioni di Diritto Romano, Milán, 1990, Mutuo disenso / Terminación del contrato /
643; A. Burdese, Manuale di Diritto Privato Romano, Res integra
Turín, 1993, 577; A. Burdese, Recensioni a Rolf Knütel,
Contrarius consensus, Studien zur Vertragsanfhebung im
römischen Recht, en INDEX, 2, Nápoles, 1971, 342;
G. Gandolfi,Recensioni critiche a Knütel R. Contrarius
consensus, Studien zur Vertragsaufhebung im römischem a un pacto3: simple acuerdo de las partes diri-
Recht, en IURA, 20, Nápoles, 1969. 599 y ss.; G.
Diosdi, Pacta nuda servabo? Nuovi dubbi intorno ad
un vecchio problema, en Bulletino dell’istituto di Diritto para referirse a la resolución del contrato por mutuo
Romano ‘Vittorio Scialoja’, 74, Milán, 1971, 89 y ss.; acuerdo es variable. En efecto se habla indiferen-
B. Biondi, Iudicia bonae fidei, en Annali del Seminario temente de contraria voluntas, consensu risolvitur,
Giuridico, Università di Palermo, VII, Palermo, 1918; B. dissensu contrario, entre otros. Lo importante era la
Biondi, Contratto e stipulatio, Milán, 1953, 142 y ss.; R. correspondencia del supuesto de hecho resolutivo
Cardilli, Iulianus XV digestorum (D. 18,5,5,1-2) e limiti al que se hacía referencia correspondiera a la idea
al contrarius consensus, Sonderbruck aus: Festschrift für genérica de la extinción de obligaciones consensuales
Rolf Knütel zum 70. Geburtstag. Heidelberg: C.F. Mü- y la remoción de sus efectos. Ver: G. Grosso, L’efficacia
ller Verlag, 2012, 149; H. Siber,Contrarius consesnsus, dei patti nei bonae fidei iudicia,cit., 3 y ss.; P. Cerami,
en ZSS, 42, 1921, 68 y ss.; R. Marini, Actus contrarius Risoluzione del contratto, Diritto romano, cit., 1277 y
e paciscinel contrarius consensus [Tesis doctoral], Univer- ss.; R. Marini, Actus contrarius e pacisci nel contrarius
sità degli studi di Roma “Tor Vergata”, Roma, 2010; consensus, cit., 13 y ss.
C. Chinchilla, ContrariusConsensus: terminación del 3 Sobre la naturaleza jurídica del contrarius consensus la
contrato por mutuo acuerdo en la experiencia jurídica doctrina se ha cuestionado si el instituto fue construi-
romana, en Revista Derecho Privado, 28,Universidad do por los romanos como una figura propia del ius
Externado de Colombia, Bogotá, 2015. civile, específicamente como un negocio de disolución
2 Es de precisar que la terminología romana empleada del contrato consensual, o si fue concebido como
Volumen 9 | Marzo 2015 Actualidad Civil 163

Actualidad
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gido a extinguir las obligaciones que nacen de dio vida6, que en el caso de los contratos
los contratos consensuales, cuya tutela jurídica consensuales la figura idónea para extinguir
era realizada mediante una exceptio pacti el vínculo era el contrarius consensus.
conventi, pues el contrarius consensus era una
Con base en el análisis de la casuística romana
figura negocial que no producía obligaciones
se evidencia que los juristas romanos estable-
y que no se encuadraba dentro de los tipos
cieron límites a la figura resolutoria para que
previstos en el sistema contractual esbozado
su aplicación sea razonable y justa, en el sen-
por la experiencia jurídica romana4.
tido de garantizar a las partes el cumplimiento
El fundamento dogmático de la figura reso- del fin para el cual celebraron el acuerdo
lutoria en el derecho romano era la regla de resolutorio y evitar situaciones desventajosas
simetría entre el acto constitutivo del vínculo para alguna de ellas. Por consiguiente, el
jurídico y su acto extintivo. En efecto, para contrarius consensu estaba demarcado por la
los juristas clásicos era interiorizado que así exigencia de que no hayan sido ejecutadas las
como se generaba un vínculo jurídico entre las prestaciones que emanan del contrato y que
partes, del mismo modo debía ser disuelto5. no se haya perdido la cosa objeto de este.
De esta manera, para terminar una situación
jurídica existente se debía usar la forma que
tuviese correspondencia con aquella que le IMPORTANTE
un pacto entre las partes de un contrato consensual

En el lenguaje del derecho roma-
cuyo objeto era la eliminación del contrato celebrado no, el término contrarius consensus
precedentemente, cuya eficacia se encontraba en la hacía referencia a un pacto: simple
inherencia de la exceptio pacti nei bonae fideiiudicia. acuerdo de las partes dirigido a ex-
Esta última posición doctrinal es la más acertada, pues tinguir las obligaciones que nacen
el contrarius consensus nace en virtud del cumplimien-
to de la regla clásica de simetría como una convención de los contratos consensuales, cuya
de efectos resolutivos que se aplica a los contratos tutela jurídica era realizada me-
consensuales válidamente celebrados, por lo tanto se diante una exceptio pacti conventi.
configura como un pactum debido a la consideración
de ser un acuerdo y al que no se le requiere forma
alguna, bajo los parámetros de la buena fe. Esta dis- El primero de sus límites, también llamado res
cusión parte del análisis, en particular, del fragmento integra7–el cual se analiza en el presente tra-
D.18.5.3 Paulus Libro XXXIII ad Edictum. Ver sobre la
naturaleza del contrarius consensus. A. Guarino, Per
la storia del ‘contrarius consensus’, cit., 271 y ss.; G. 6 G. Grosso, Il sistema romano dei contratti, cit., 107; A.
Grosso, Recensione a Rolf Knütel, Contrarius consensus, Burdese, Manuale di Diritto Privato Romano, cit., 576.
cit., 407; G. Grosso, L’efficacia dei patti nei bonae fidei 7 Son varias las fuentes que hacen referencia a tal
iudicia, cit., 13; ID, Il sistema romano dei contratti, cit., exigencia, lo que parece indicar que el requisito es
106 y ss., 156 y ss., 171 y ss.; A. Burdese, Recensioni a de carácter clásico. D. 18.5.5 §1Iulianus Libro XV.
Rolf Knütel, Contrarius consensus, cit., 342; G. Gandolfi, Digestorum -Emptio nuda convention e dissolvitur, si
Recensioni critiche a Knütel R. Contrarius consensus, cit., res secuta non fuerit.; D. 18.5.3 Paulus Libro XXXIII ad
600; B. Biondi, Iudicia bonae fidei,cit., 23 y 25; P. Edictum- Emptio et venditio, sicut consensu contrahitur,
Cerami, Risoluzione del contratto, Diritto romano, cit., ita contrario consensu resolvitur, antequamfuerit res
1281; R. Marini, Actus contrarius e pacisci nel contrarius secuta (…); D. 18.1.72 pr. Papinianus Libro X. Quaes-
consensus, cit., 47 y ss. tionum (…) Paulusnotat: si ómnibus integris manentibus
4 M. Talamanca, Contratto e patto nel diritto romano, de augendo vel deminuendo pretio rursum convenit,
en Estratto dal Digesto, Turín, 1989, 32; G. Grosso, Il recessum a priore contractu, et nova emtio intercessiesse
sistema romano dei contratti, cit., 171. videtur; D. 18.5.2 Pomponius libro XXIV.AdSabinum Si
5 M. Talamanca, Istituzioni, cit., 635. Esta regla hace quam rem a te emi, eandem rursus a te pluris minorisve
alusión a un fragmento del comentario ad Quintum enero, discessimus a priore emtione; potest enim, dum res
Mucium de Pomponio en D. 46.3.80. Sobre un estudio integra est, conventione nostra infecta fieri emtio, atque
exegético se recomienda consultar: R. Fiori, Contra- ita consistit posterior emtio, quasi nulla praecesserit. Sed
here e solver e obligationem in Q. Mucio Scevola, non poterimus eadem ratione uti post pretium solutum
en Fides HumanitasIus. Studi in onore di Luigi Labruna, infectam emtionem facere non possumus; D. 18.1.6
Nápoles, 2007, 1958 y ss. §2.- Pomponius Libro IX ad Sabinum.Conditio, quae

Doctrina práctica
bajo con relación a la terminación consensual Al lado de esta argumentación, se sostiene
del contrato en el derecho moderno–, consis- que la inadmisibilidad de un acuerdo entre
tía en que para la admisibilidad de la figura las partes dirigido a la extinción del vínculo
resolutoria era necesario que no se hubieran después de ejecutadas las prestaciones tenía
ejecutado las obligaciones que derivaban como sustento el carácter extintivo que ca-
del contrato. Tal requisito garantizaba, por racterizaba la propia ejecución de las presta-
una parte, la coherencia dentro del sistema ciones nacidas del contrato. En ese sentido,
contractual romano, puesto que la ejecución las partes al ejecutar sus prestaciones tenían
de las prestaciones del contrato podía gene- la convicción de extinguir su contrato debido
rar situaciones obligacionales posteriores y al pago y al cumplimiento de lo acordado
los instrumentos adecuados para tutelarlas en él11. Por lo anterior, el contrarius consensus
eran las acciones propias del contrato que se estaría privado de oponerse ante un crédito
celebraba, mas no el pacto mismo8. Así por ya consumado o ante un vínculo obligacional
ejemplo, un contrato se ejecutaba mediante extinguido debido al cumplimiento. Eran,
una datio a alguna de las partes y luego se por lo tanto, irreconciliables los conceptos de
celebraba un pacto que daba por terminado ejecución del contrato y la terminación del
el vínculo contractual, dicho pacto no tenía contrato por mutuo acuerdo.
la fuerza para producir las acciones necesa-
También la res integra garantizaba que se res-
rias para lograr la restitución de aquello que
petara el equilibrio negocial al momento de la
fue dado por alguna de las partes, pues los
terminación del contrato por mutuo acuerdo,
principios de la praxis romana no permitían
pues celebrar un pacto resolutorio cuando una
que de un pacto naciera una acción sino una
de las partes ha cumplido con sus obligaciones
excepción9.
generaría en principio desventajas en la situa-
Además, dentro de la concepción romana, los ción patrimonial respecto a su contraparte. Por
contratos eran los únicos institutos capaces de ello, no obstante la rigurosidad del requisito
generar un vínculo entre las partes contratan- de la res integra para la aplicación del contra-
tes; el carácter de pacto del contrarius consen- rius consensus, se evidenciaba la posibilidad
sus eliminaba tal posibilidad, pues la finalidad de restablecer dicho requisito mediante la
querida por las partes era disolverlo. Es por común intención de las partes en la restitu-
ello que para admitir un pacto resolutorio una ción de todo aquello que se haya entregado
vez iniciada la ejecución de las prestaciones en virtud del contrato –res restituta–, en aras
del contrato, las partes debían regresar a la de volver al status quo ante y de celebrar el
situación jurídica anterior, y por lo tanto la pacto resolutorio12. De esta manera, el acto de
necesidad de que el pacto tuviera un efecto
vinculante entre las partes consistente en un
11 A. Burdese, Recensioni a Rolf Knütel, Contrarius consen-
dare o facere que restableciera las posiciones sus, cit., 344; G. Gandolfi, Recensioni critiche a Knütel
de ellas, todo lo cual iría en contravía de los R. Contrarius consensus, cit. 599.
principios de la praxis romana: una cosa es el 12 Esta posibilidad de equiparar la res integra con la res
contrato, otra el pacto10. restituta se evidencia en una sententia de Aristón referida
por Nerazio en D. 2.14.58, teniendo en cuenta el rol
de la buena fe. Sobre el particular: R. Fiori, Bona fides,
formazione, esecuzione e interpretazione del contrato nella
tradizione civilística, en Modelli teorici e metodologici nella
iuitio contractus dicta est, postea alia pactione immutari
storia del diritto privato, Nápoles, 2011, 235 y ss.; M.
potest; sienti etiam abiri tota emtione potest, si nondum
Talamanca, La bona fides nei giuristi romani: <leerforme-
impleta sunt, quae utrimque praestari debuerunt.
ln> e valori dell’ordinamento en Il ruolo della buona fede
8 P. Cerami, Risoluzione del contratto. Diritto Romano, cit., oggetiva nell’esperienza giuridica storica e contemporánea
1282. a cura di L. Garofalo, IV, Turín, 2003, 100 y ss.; E. Stolfi,
9 G. Grosso, L’efficacia dei patti nei ‘bonae fidei iudicia’, Bonae fidei interpretatio. Ricerche sull’interpretazione di
cit., 7 y 13. buona fede fra esperienza romana e tradizione romanística,
10 F. Ferrini, Mutuus dissensus, cit., 986. Nápoles, 2004, 31 y ss.

Actualidad
Civil Contratos
restitución no era visto como una obligación Luego, la tendencia que se presentó en la
posterior a la resolución del contrato, sino tradición romanista posterior a la compilación
como la manera de constituir la res integra, justinianea fue la acentuación del principio
para luego dar lugar a la admisibilidad del consensualista en el contrato y por consi-
contrarius consensus. guiente la transformación de su noción15.
Esto conllevó a una extensión progresiva del
El segundo de sus límites hacía referencia a
contrato, en el sentido de incluir figuras ne-
la pérdida no culposa de la cosa objeto del
gociales en su concepto sin tener en cuenta
contrato. En efecto, para la jurisprudencia
la individualidad, la función y la estructura
clásica romana, en aquellos casos en los cuales
misma de tales figuras16.
perecía la cosa objeto del contrato, constituía
un hecho que impedía valorar la conventio De hecho, la formación del nuevo concepto
resolutoria como idónea para producir los del contrato estuvo orientado con base a la
efectos extintivos sobre el contrato preceden- elaboración doctrinal y por la tendencia esco-
temente celebrado13. Este límite demuestra la gida en los diferentes códigos17,en los cuales
concepción rigurosa que los romanos tenían se pueden identificar dos corrientes históricas:
sobre el contrato, pues extendía a un hecho por una parte, la brecha abierta por los ius-
independiente de la voluntad de las partes los naturalistas que definió al contrato como una
efectos propios de la ejecución de las presta- convención y de ahí la posibilidad, a manera
ciones principales, para así evitar que ellas de ejemplo, de adquirir la propiedad por un
resolvieran el contrato por mutuo acuerdo, y simple acuerdo; y por otra, el camino elabora-
por ende, soslayaran las reglas de distribución do por la pandectística, en el que se construyó
del periculum14. una teoría general del derecho y al interior de
esta una concepción de negocio jurídico que
En fin, para el sistema contractual romano,
el contrarius consensus se ubicaba como una
forma de pacto y no como un tipo contractual.
15 G. Astuti, I contratti obbligatori nella storia del diritto
Las partes mediante un acuerdo decidían dar italiano, I, Milán, 1952, 29 y ss.; G. Astuti, Il contratto,
por terminada una relación contractual pre- diritto intermedio, en ED,IX, Milán, 1989, 762 y ss.; F.
existente sin la producción de un vínculo con- Calasso, Il negozio giuridico. Lezioni di storia del diritto
italiano, Milán, 1967.
tractual, debido a que su querer iba dirigido
16 G. Grosso, La concepción del contrato en el derecho
a la extinción de la relación obligacional y no romano y su influencia en los derechos modernos en
a producir nuevas obligaciones. La exigencia Roma e America Diritto Romano Comune, 7, Roma,
de la res integra era requisito estructural de 1999, 13.
la figura que permitía la coherencia dentro 17 Sobre el particular consultar: F. Wieacker, Storia del
diritto privato moderno, trad. italiana: U. Santarelli e
de las estructuras dogmáticas elaboradas por S.A. Fusco, Milán, 1980; G. Tarello, Storia della cultura
el sistema. giuridica moderna, Boloña, 1976, 97 y ss.; F. Marine-
lli, La cultura del code civil, Padúa, 2004, 71 y ss.; V.
Scalisi, Negozio giuridico tra scienza e diritto positivo,
13 El fragmento al que se hace referencia corresponde al Milán, 1998; R. Scognamiglio, Contributo alla teoría
testimonio de Juliano en D. 18.5.5 §1 y §2, en el cual del negozio giuridico, Nápoles, 1969; F. Galgano, Il
se sostiene la posibilidad de extinguir una compraven- contratto, Padua, 2007; La influencia que tiene en
ta con el simple consenso siempre y cuando no se le las codificaciones de América consultar. A. Guzman
haya dado inicio a la ejecución de las prestaciones, es Brito, El vocabulario de la negocialidad jurídica. Las
decir, la exigibilidad de la res integra. Luego expone el codificaciones americanas, en El contrato en el sistema
caso en el cual el objeto del contrato de compraventa jurídico latinoamericano. Bases para un código latinoa-
es un esclavo y éste muere. El jurista considera que la mericano tipo, I, Bogotá, 1998, 7 y ss. [Para la historia
venta debe ser tratada del mismo modo que si hubiese de la formación de la teoría general del acto o negocio
sido entregado el esclavo, y por lo tanto, se genera jurídico y del contrato (II). El sistema y el vocabulario de
la respectiva liberación del vendedor y la obligación la negocialidad jurídica en las codificaciones americanas,
del comprador de soportar la pérdida del esclavo. en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, 19, Valparaíso,
14 R. Cardilli, Iulianus XV digestorum (D. 18,5,5, 1-2) e 1997, 50 y ss.]; D. Esborraz, Contrato y sistema en
limiti al contrarius consensus, cit., 155. América Latina, Santa Fe, 2006, 45 y ss.

Doctrina práctica
incluyó una concepción abstracta del contrato eliminativos podría confundir conceptos ínte-
como un acto jurídico bilateral18. gramente claros dentro del sistema, es decir,
una cosa es el contrarius consensus y otra el
Esto trajo como consecuencia –entre otras19–
contrato. Además, la transformación a la que
que el simple pacto celebrado por las partes
se hace referencia conllevó también a que la
dirigido a la extinción de obligaciones fuera
consagración de la figura resolutoria en los có-
cubierto por la concepción del contrato y
digos modernos no fuera acompañada de las
sea merecedor de una tutela por parte del
condiciones rigurosas para su aplicabilidad y
ordenamiento jurídico, sin revisión de su
de las conceptualizaciones que la jurispruden-
esencia; lo cual además permitió el cambio
cia clásica del derecho romano había diseñado
de naturaleza jurídica de la terminación del
sobre el instituto20. Tanto así que en el derecho
contrato por mutuo acuerdo, ya que pasó de
moderno se logra una apertura en la aplica-
ser un simple pacto a un tipo contractual con
ción de la figura resolutiva y su operatividad
efectos extintivos.
a todos los contratos, incluyendo aquellos que
Así pues, la figura de la terminación del con- tengan efectos reales y que hayan producido
trato por mutuo acuerdo se constituyó como efectos traslativos de dominio.
una categoría contractual, lo cual es contrario
a la mentalidad romana, pues generalizar
los efectos contractuales e incluir aquellos IMPORTANTE
18 Se sigue el análisis que hace G. Grosso al evidenciar [La res integra] consistía en que
cómo la concepción del contrato hecha por el de- para la admisibilidad de la figura
recho romano influencia los desarrollos doctrinales
de la pandectística alemana y el iusnaturalismo. A
resolutoria era necesario que no se
manera de ejemplo, explica que el contrato aún hubieran ejecutado las obligacio-
teniendo un carácter general mantiene vinculación nes que derivaban del contrato.
con las obligaciones, específicamente con las fuentes
de las obligaciones, a las cuales el contrahere para los
romanos estaba estrechamente vinculado. De esta En fin, esta diferencia conceptual entre el
forma, el Código de Napoleón y los códigos que se derecho moderno y antiguo radica en la na-
inspiran por este, regulan el contrato en relación a la
materia de las obligaciones. También, los códigos que turaleza jurídica de la figura resolutoria, y en
en la parte general presentan la teoría del negocio
jurídico, en los cuales se incluye al contrato como una
especie de acto jurídico bilateral, dan una importancia 20 Definir tipos contractuales dentro del concepto ge-
particular a la posición del mismo en la teoría de las neral del contrato sin determinar la esencia de tales
obligaciones y de las fuentes de estas. Ver. G. Grosso, tipos, son un desarrollo imperfecto de las generaliza-
La concepción del contrato en el derecho romano y su ciones y del proceso de nivelación, y sistematización
influencia en los derechos modernos, en: Roma e America de las figuras jurídicas característico del proceso de
Diritto Romano Comune, 7, Roma, 1999, 13. codificación; que los romanos no realizaron debido
19 Otro ejemplo puede traer luces sobre las consecuen- a su conciencia en elaborar esquemas a la medida
cias de la generalización del concepto del contrato. humana, que sean elásticos y sensibles a los matices
Los códigos modernos oscilan entre el contrato como de las diferentes variaciones de la vida económica y
una convención y el habere in se conventione: el Código social. El particular proceso histórico en el cual pasan
de Napoleón en su artículo 1101 define al contrato los diferentes tipos contractuales y la evolución de las
como una convención y dentro de los elementos diferentes categorías, como el caso del contrato y los
esenciales para su validez, invoca al consentimiento; pactos, les permitió tener la sensibilidad necesaria
paralelamente, el Código Civil italiano en su artículo para entender y afrontar los desafíos que el tráfico
1321 define al contrato como un acuerdo y determina social presentaba. Así por ejemplo, en la obligación
que uno de sus requisitos es el acuerdo entre las par- re contracta, se subrayaba la intención y se destacaba
tes. No obstante esta conceptualización del contrato, la posición de la contraparte en la datio: realizada la
estos códigos definen a sus contratos de préstamos de causa, resultaba acreedor por la restitución; o el caso
consumo como aquellos con base a la cual una parte que el consensus estaba relacionada a la bilateralidad
da a la otra una cierta cantidad de cosas. G. Grosso, y a la ubicación de las partes en un mismo plano. G.
La concepción del contrato en el derecho romano y su Grosso, La concepción del contrato en el derecho romano
influencia en los derechos modernos, cit., 14. y su influencia en los derechos modernos, cit., 14.

Actualidad
Civil Contratos
el límite que impone el ordenamiento sobre del carácter vinculante de los actos de auto-
el consentimiento de las partes dirigido a la nomía privada y de la obligatoriedad para las
eliminación de sus vínculos jurídicos. Así, la partes en el cumplimiento de las obligaciones
conceptualización que se enseña en la expe- que surgen de ellas22. Los códigos modernos
riencia romana ordena que para la aplicación
del contrarius consensus es necesario limitar
el consentimiento de las partes en el sentido expresión de Domat en su obra Les loix civiles dans leur
ordre naturelde 1723 en París. En la obra se afirma:
de que no puede recaer sobre aquellos con- “les conventions etant formeès, tout ce qui a été conve-
tratos en los cuales ya fueron ejecutadas las nut tient lieu de loy a ceux qui les ont faites (…) elles
prestaciones, ya que permitir la disolución de ne peuvent être revoquées que de leur consentement
commun, ou par les autres voyes qui seron expliqué es
un vínculo contractual en ejecución genera dans la section VI”. Luego el Código de Napoleón en
eventos obligacionales posteriores a la cele- su artículo 1134 recoge casi literalmente su obra y
bración del contrato resolutorio, así como a expresa en su tenor “les conventions legalement formées
situaciones de desequilibrio entre las partes tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”. Posterior-
mente en Italia, tal fórmula es nuevamente recogida
que la buena fe no tolera. Por el contrario, tal en el artículo 1123 del Códice Civile de 1865 en el
límite no es requerido en el derecho moderno, que se preceptúa: “i contratti legalmente formati hanno
por lo cual se cuestiona si las situaciones que forza di legge per coloro che li hanno fatti”; luego de
el derecho romano quería impedir mediante superar las críticas de algunos juristas, esta disposición
sobrevive y es establecida en el actual Código Civil
la exigibilidad de la res integra, se evitan en la italiano en su artículo 1372: “il contratto ha forza di
actualidad con la aplicación de la resolución legge tra le parti”. Cfr. G. De Nova, Il contratto ha forza
del contrato por mutuo acuerdo sin límite al- di legge, en Scritti in onore di Rodolfo Sacco, II, Milán,
guno, o si por el contrario la libertad absoluta 1994, 319. Entonces, si bien la fuente directa de la
fórmula es el derecho francés, no se puede olvidar que
de la aplicación de la figura resolutoria genera su fuente indirecta es la cultura jurídica del tiempo,
problemas dentro del sistema. de formación románica y de inspiración iusnaturalista.
Cfr. F. Galgano, La forza di legge del contratto en Scritti
in onore di Rodolfo Sacco, II, Milán, 1994, 509. Esta
IMPORTANTE expresión trata de indicar la solemnidad o seriedad
que tiene el vínculo que genera el contrato entre
las partes, por lo cual no sería lícito a alguna ellas
Dentro de la concepción romana, no observar el contrato o no ejecutarlo al tenor de
los contratos eran los únicos insti- sus disposiciones. Cfr. F. Messineo, Dottrina generale
del contratto, Milán, 1948, 370. Las expresiones “el
tutos capaces de generar un vín- contrato es una ley para las partes” y “Il contratto
culo entre las partes contratantes, ha forza di legge tra le parti” son considerados por el
el carácter de pacto del contrarius profesor F. Hinestrosa, como un apotegma, el cual
consensus eliminaba tal posibili- corresponde a la esencia compromisoria o vinculan-
te del ejercicio de autonomía privada, y refleja el
dad, pues la finalidad querida por sentimiento y la aspiración de las comunidades en el
las partes era disolverlo. desenvolvimiento de sus relaciones fincado en su ini-
ciativa individual, lo cual le permite a los particulares
disponer de sus intereses pero tal disposición los ata.
Cfr. F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones: concepto,
2. Los códigos de tradición roma- estructura y vicisitudes, I, Bogotá, 2007, 901. Sobre el
nista estructuran la terminación significado de la expresión “forza di legge” y su valor
en el ordenamiento jurídico consultar: M. Dellacasa,
del contrato por mutuo acuerdo Adempimento e risarcimento nei contratti di scambio,
como una figura de naturaleza Turín, 2013, 6 y ss.
contractual sin límite alguno en 22 Lo que el legislador plantea con esta expresión es la
su aplicación regla, en plano operativo, de la intangibilidad del
contrato, en virtud del cual las partes no pueden
La regla de la fuerza de ley del contrato21 se unilateralmente intervenir sobre el contenido del
erige tradicionalmente como un “baluarte” contrato que consensualmente han querido, es decir,
no pueden ni modificar o resolver unilateralmente el
contrato, ni mucho menos separarse de la ejecución
21 Recordar que la formulación tiene su origen en una del contrato. Este principio permite la confianza

Doctrina práctica
mencionan la posibilidad de disolver el En aquellas normas que tocan específicamente
vínculo creado entre las partes por el mutuo los efectos del contrato: las que expresan que
consentimiento; sin embargo, no disciplinan el contrato tiene fuerza de ley y que, por lo
completamente la figura y dejan a la activi- tanto, no puede ser disuelto salvo por mutuo
dad del intérprete el trabajo de delinear sus consenso entre las partes o por aquellas cau-
caracteres funcionales y esenciales. sas admitidas por la ley. Y en las que hacen
referencia a la noción del contrato.
En efecto, la consagración normativa de la ter-
minación del contrato por mutuo acuerdo, o Como ejemplo del primer tipo de normas, se
mutuo disenso23como generalmente se llama cita el artículo 1372 del Código Civil italiano
en doctrina24, se encuentra de dos maneras: en cuanto dispone:
“Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non puo

social en la estabilidad y seriedad de los compro- essere sciolto che per mutuo consenso o per cause
misos contractuales asumidos, lo cual se traduce en ammesse dalla legge”.
la expectativa que tienen los particulares en que el
contenido contractual válidamente celebrado no será En el mismo sentido lo hace el Código Civil
alterado arbitrariamente, y que no se le permitirá a la francés en su artículo 1134:
contraparte no ejecutarlo por simple capricho. Ver: F.
Galgano, La forza di legge del contratto, cit., 511; G. De “Les conventions légalement formées tiennent lieu
Nova, Il contratto ha forza di legge, cit., 319; G. Vettori, de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être
La vincolativitá, en Trattato di diritto privato diretto da révoquées que de leur consentement mutuel, ou
M. Bessone Volume XIII, V, Turín, 2002, 6; V. Roppo,
Il contratto, Milán, 2011, 500; C.M. Bianca, Diritto
civile, Il contratto, III, Milán, 2000, 523. referirse a la terminación por mutuo acuerdo como
23 El primer trabajo sistemático en la doctrina italiana mutuo disenso parece ser equivocada, puesto que
corresponde a G. Dejana, “Contrarius consensus”, en el uso del verbo dissentire, teniendo en cuenta los
Rivista di Diritto Privato, 1939, I, 89-163. Sobre el parámetros modernos, correspondería más a la
tratamiento de mutuo disenso: M. Ghiron, Degli Effetti contraposición u opuesto de sentire, esto es: desar-
del contratto, en Codice Civile, Libro delle Obbligazioni, monía de la voluntad, discrepancia de entendidos
I, Commentario diretto da M. D’Amelio ed E. Finzi, Flo- o diferencia de las recíprocas declaraciones. Cfr. F.
rencia, 1948, 509-515;A. Luminoso, Il mutuo dissenso, Cancelli, Dissenso, profilo storico, en ED, XIII, Milán,
Milán, 1980; M. Franzoni, Mutuo dissenso, en Enc. 1989, 235; F. Messineo, Dissenso, diritto civile, en ED,
Giur., Roma, 2004; M. Franzoni, Il mutuo dissenso allo XII, Milán, 1989, 245. Es entonces una expresión
scioglimento del contratto, en Il contratto in generale, en entendida hacia la figura del error y no a lo que
Trattato di diritto privato dirigido por M. Besone, Turín, técnicamente debería corresponder, es decir, a la
2002, 15-71; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, concordancia de voluntades de las partes dirigida a
en Il Codice Civile Commentario diretto da P. Schlesinger, resolver una relación obligatoria constituida a través
artt.1372-1373, I, Milán, 2013, 42-107; F. Galgano, de un acuerdo anterior. En efecto, sería preciso el tér-
Degli effetti del contratto artt. 1372-1405, en Commen- mino consensus, ya que si se analiza desde su ámbito
tario del Codice Civile Scialoja-Branca, Boloña-Roma, técnico jurídico, su uso viene del verbo consentire,
1993, 17-25; P. Sirena, Effetti e vincolo, en Trattato del el cual se concreta correctamente en el acuerdo que
contratto dirigido por V. Roppo, Milán, 2006, 85-113; va desde el meramente físico hasta el moral, como
F. Alcaro, Il mutuo dissenso, en Trattato di diritto civile también puede corresponder al intelectual. Asimismo,
del Consiglio Nazionale del Notariato, IV, 7, dirigido por en el ámbito como sustantivo, el consensus expresa la
P. Pierlingeri, Nápoles, 2011, 67-111; L.P. Oriani, Il comunión de voluntades o de opiniones por efecto
mutuo dissenso, en Il Contratto coordinado por P. Fava, de una moción psicológica común de varios sujetos.
Milán, 2012, 2003-2034; D. Achille, La risoluzione Ver: C. Cascione, Consensus, problema di origine, tutela
per mutuo dissenso, Nápoles, 2013; M. Allara, Le processuale, prospettive sistematiche, Nápoles, 2003, 5.
fattispecie estintive del rapporto obligatorio, Milán, Para una posición en la que se afirma que la ter-
1952; G. Capozzi, Il mutuo dissenso nei contratti dei minología es indiferente, D. Achille, Risoluzione per
effetti reali, en Studi in onore Alberto Auricchio, Nápoles, mutuo disenso, cit., 5 n.2. Por su parte, A. Luminoso
1983; M. Girolami, Risoluzione, mutuo dissenso e tutela nota que el uso del término mutuo disenso se debe
dei terzi, en Rivista diritto civile, I, 2009, 181-225; F. a que este se encuentra radicado fuertemente en la
Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al mutuo dissenso: literatura jurídica, de manera que es el mayormente
spunti per il ropensamento di un dibattito nell’ottica di utilizado y aceptado. No comparte el uso del término
un raccordo tra opzioni dogmatiche e prassi negozioale, de resolución convencional, debido a que el instituto
en Rivista Diritto Civile, 2003, I, 271-316. de la resolución tiene otra funcionalidad dentro del
24 La denominación que hace el derecho actual para sistema. A. Luminoso, Il Mutuo dissenso, cit., 18 n.36.

Actualidad
Civil Contratos
pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être Las expresiones que son citadas de los códigos:
exécutées de bonne foi”. sciolto, révoquées, invalidado sino por su con-
En la experiencia de los códigos latinoame- sentimiento mutuo, sientan el “dogma” de la
ricanos se evidencia el ejemplo del modelo autonomía privada. En ellas se resalta el poder
de Código Civil de Andrés Bello, en el cual se dispositivo reconocido por el ordenamiento
establece que: y la sociedad a los particulares consistente
en la posibilidad de destruir su propia obra,
“todo contrato legalmente celebrado es una ley de manera que las partes puedan sciolgliere,
para los contratantes, y no puede ser invalidado révoquer, invalidar su disposición de intereses
sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales” como muestra de la fuerza de la voluntad en
función extintiva, y no meramente creativa28.
Este modelo fue tomado, entre otros, por el En este sentido, el deseo de las partes de dar
Código Civil de Colombia en su artículo 1602 por terminado un contrato válidamente cele-
y el Código Civil de Chile en el artículo 1545. brado por ellas mediante su consentimiento
en nada contradice el principio del pacta sunt
Esto significa que, por una parte, el contrato
servanda, y sí en cambio, se proyecta como
es fruto del acto de autonomía privada de
una expresión de la autonomía contractual29,
cada una de las partes, quienes pueden o no
siempre y cuando se ejerza bajo los paráme-
cumplirlo, pero en el caso que el acuerdo sea
tros que ordena la buena fe30.
válidamente celebrado, ellas están obligadas
a respetarlo, en el mismo modo en el cual
están forzadas a observar la ley25. La expresión IMPORTANTE
“fuerza de la ley” pretende que las partes no
puedan sustraerse al deber de atender el con-
Los iusnaturalistas [definieron] al
trato, de acuerdo a su tenor, en su conjunto
contrato como una convención y
y a cada una de sus cláusulas26; por lo tanto, de ahí la posibilidad, a manera de
el vínculo generado por el contrato es firme ejemplo, de adquirir la propiedad
y no podrá ser cancelado caprichosamente, por un simple acuerdo (…). [E]l ca-
sin miramiento a los demás, y en el caso del mino elaborado por la pandectísti-
contrato, unilateralmente por ninguna de las ca (…) incluyó una concepción abs-
partes27. Por otra parte, se establece que el tracta del contrato como un acto
vínculo creado por el contrato no es indiso- jurídico bilateral.
luble, y por ende, existe la posibilidad de que
las partes lo disuelvan mediante una conven-
ción, tal como lo disponen los artículos de las Además, cuando se hace referencia a las co-
codificaciones anteriormente citadas –artículo dificaciones que siguen el modelo de Andrés
1372 Código Civil Italiano “(…)Non puo esser Bello, como es el caso colombiano y chileno,
esciolto che per mutuo consenso(…)”; artículo las normas que otorgan la facultad a las par-
1134 Código Civil Francés “(…)Elles ne peu- tes de resolver el contrato precedentemente
vent être révoquées que de leur consentement celebrado por ellas mediante un acuerdo
mutuel(…)”; artículo 1602 del Código Civil
Colombiano y 1545 del Código Civil Chileno
28 Ibíd.
“(…) no puede ser invalidado sino por su
29 G. De Nova, Il contratto ha forza di legge,cit., 339; V.
consentimiento mutuo (…)”–. Roppo, Il contratto, cit. 503; M. Bianca, Diritto civile,Il
contratto, cit., 735.
30 A. D’Angelo, Il contratto in generale, IV, La buona fede
en: Tratatto di diritto privato diretto da M. Bessone, XIII,
25 F. Galgano, La forza di legge del contratto, cit., 511. Turín, 2004, 3; F. Hinestrosa, Función, límites y cargas
26 F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., 370; de la autonomía privada, en Estudios de derecho privado,
27 F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, cit., 900. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1986, 17.

Doctrina práctica
mutuo, esto es, los artículos 1602 y 1545 cuales hayan llegado33. Son los contratantes
respectivamente, deben interpretarse con las los mejores jueces de sus propios intereses,
normas que consagran los diferentes modos de manera que así como pueden convenir
de extinguir las obligaciones31, como son el libremente las estipulaciones o compromisos,
artículo 1625 del Código Civil colombiano y pueden, por idéntica vía, dejarlas sin efecto
1567 del Código Civil chileno: alguno34, es decir, apreciar que el alcance
“toda obligación puede extinguirse por una con- de los sujetos de la relación jurídica está el
vención en que las partes interesadas, siendo capa- desdecirse, el volverse atrás o retractarse,
ces de disponer libremente de lo suyo, consientan obrando de manera similar a como actuaron
darla por nula”32.
para crearla: por mutuo acuerdo35.
Esta interpretación tiene el fin de evidenciar
que, por una parte, el instituto resolutorio es El segundo grupo de normas que consagra la
considerado una convención que es usada terminación del contrato por mutuo acuerdo
por las partes como el modo normal de la es aquel que se refiere a la noción del contra-
resolución del contrato y que además puede to, por ejemplo, el artículo 1321 del Código
tener como finalidad la extinción de la singu- Civil italiano define al contrato como:
lar obligación. Y por otra parte, reconocer el “l’accordo di due o più parte per costituire, regolare o
postulado de la autonomía privada, en el cual estingueretra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.
los individuos son libres de contraer las obli-
gaciones que a bien tengan, en los términos y Esta concepción, que determina la prepon-
las condiciones que estimen apropiadas; por derancia de la voluntad y la posibilidad de
lo tanto, resulta elemental que ellos puedan que el acuerdo de las partes tenga como
dejar sin eficacia ni efectos los acuerdos a los objeto la extinción de una relación contractual
precedente, es también asumida por algunas
legislaciones latinoamericanas, como son los
casos de Colombia en el artículo 864 de su
31 El texto completo de los artículos 1625 del Código Código de Comercio que dispone:
Civil colombiano y 1567 del Código Civil chileno es
“[T]oda obligación puede extinguirse por una conven- “el contrato es un acuerdo de dos o más partes
ción en que las partes interesadas, siendo capaces de para constituir, regular o extinguir entre ellas una
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla relación jurídica patrimonial (…)”.
por nula. Las obligaciones se extinguen además en
todo o parte: 1. Por la solución o pago efectivo; 2. Por En Venezuela el artículo 1133 de su Código
la novación; 3. Por la transacción; 4. Por la remisión; Civil36, y en el Perú el artículo 1351 de su
5. Por la compensación; 6. Por la confusión; 7. Por la
pérdida de la cosa que se debe; 8. Por la declaración
de nulidad o por la rescisión; 9. Por el evento de la
condición resolutoria; 10. Por la prescripción. De la 33 Sobre este punto se precisa que el mutuo disenso
transacción y la prescripción se tratará al fin de este puede también constituirse como uno de los modos
Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el de extinción de las obligaciones diferentes al cum-
título De las obligaciones condicionales”. El Código plimiento, lo que no acarrea inmediatamente que
Civil francés tiene una norma similar, se diferencia del extinga la fuente que produjo tal obligación. De esta
modelo de Código Civil de Andrés Bello en cuanto no manera, se debe diferenciar entre la extinción de las
consagra el primer inciso: artículo 1234 “Les obliga- obligaciones que nacen del contrato y la extinción del
tions s’éteignent : Par le paiement, Par la novation, Par la contrato que da vida a la relación obligatoria. Ver: M.
remise volontaire, Par la compensation, Par la confusion, Bianca, Diritto civile. Il contratto, cit., 731; M. Bianca,
Par la perte de la chose, Par la nullité ou la rescision, Par Diritto civile. L’obbligazione, IV, Milán, 2005, 427.
l’effet de la condition résolutoire, qui a été expliquée 34 Cfr. L.C. Gamboa Morales, Extinción del contrato, en
au chapitre précédent, Et par la prescription, qui fera Derecho de las obligaciones, I, coord. Marcela Castro de
l’objet d’un titre particulier”. Por su parte, el Código Cifuentes, Bogotá, 2009, 719; G. Ospina Fernández-E.
Civil italiano no tiene norma que consagre un elenco Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio
de modos de extinción de las obligaciones. jurídico, Bogotá, 2009, 497; J. Melich Orsini, Doctrina
32 Se resalta la impropiedad del vocablo “nula”, pues general del contrato, Caracas, 1997, 435 y ss.
debería corresponder al término “inválido” del artí- 35 F. Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, cit., 900.
culo 1602 del mismo Código. 36 Artículo 1133: El contrato es una convención entre

Actualidad
Civil Contratos
Código Civil37. En la mentalidad jurídica ac- Así, los que recibieron el Código francés,
tual, el contrato no tiene simplemente la fuer- como fue el caso de República Dominicana,
za para crear obligaciones sino también para adoptaron a la resolución convencional del
extinguirlas, de esta manera la terminación contrato dentro de las normas referentes a los
por mutuo consenso o resolución consensual efectos del contrato, en las cuales se dispone
se constituye como un contrato autónomo la fuerza de ley de este último y la posibilidad
con el cual las mismas partes extinguen un de resolución solo por mutuo consenso y las
contrato precedente celebrado por ellas. causas admitidas por la ley41.
De las legislaciones citadas anteriormente
llama la atención el Código Civil del Perú, IMPORTANTE
por cuanto no obstante esté consagrada la
terminación del contrato por mutuo acuerdo
Los códigos modernos mencionan
en la noción del contrato38, procede a definir
la posibilidad de disolver el vínculo
al ‘mutuo disenso’ en el artículo 1313 en los creado entre las partes por el mu-
siguientes términos: tuo consentimiento; sin embargo,
“Por el mutuo disenso las partes que han celebrado
no disciplinan completamente la
un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si figura y dejan a la actividad del in-
perjudica el derecho de tercero se tiene por no térprete el trabajo de delinear sus
efectuado”. caracteres funcionales y esenciales.
En este artículo se evidencia el núcleo de la
figura resolutoria, pues se habla de un medio Por su parte, hay países que fueron influen-
extintivo obligacional que proviene de un ciados por el Código francés, pero omiten la
consentimiento prestado de manera opuesta consagración de la terminación del contrato
o contraria al acuerdo inicial39. por mutuo acuerdo. No la incluyen ni dentro
En cuanto a los demás países iberoamericanos, de la noción del contrato, ni en las normas
la consagración legal de la terminación con- que hacen referencia a los efectos de este, ni
sensual del contrato depende de sus procesos en el elenco de los modos de extinción de las
codificadores y de la influencia doctrinal que obligaciones. Sin embargo, por esta omisión
pesaron sobre sus ordenamientos40. legislativa no es posible inferir que a las partes
de un contrato no les está permitido extinguir
su vínculo consensualmente. Por el contrario,
dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, los contratantes tienen la posibilidad de
modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico. celebrar un nuevo acuerdo encaminado a
37 Artículo 1351- Noción de contrato: El contrato es el privar los efectos del contrato inicialmente
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, mo-
dificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. celebrado, ya que el principio consensual y
38 R. Morales Hervías, Definición de mutuo disenso, art. la fuerza de la voluntad de las partes dentro
1313, en Código Civil Comentado, VI, Lima, 2006, 801. de la definición del contrato, así lo permite42.
39 Para gran parte de la doctrina peruana, el mutuo di-
senso no es un contrato modificatorio, ni resolutorio,
ni revocatorio, es un contrato extintivo del contrato Scritti in onore di Giovanni Galloni, Roma, 2002, 1097
celebrado precedentemente, y por eso es un tipo de y ss.
contrato. Cfr. R. Morales Hervías, Definición de mutuo 41 Artículo 1134 Código Civil de República Dominicana.
disenso art. 1313, cit.,802. 42 C. Lasarte, Contratos, principios del derecho civil, III,
40 Sobre el particular, ver: A. Guzmán Brito, La codifica- Madrid, 2008, 140. En España, la jurisprudencia
ción civil en Iberoamerica. Siglos XIX y XX, Santiago de ha estimado que el artículo 1156, que establece la
Chile, 2000, 289 y ss.; A. Guzmán Brito, El vocabulario enumeración de los modos de extinguir las obliga-
de la negocialidad jurídica. Las codificaciones latinoame- ciones y la cual no incluye la terminación por mutuo
ricanas, cit., 25 y ss. D. Esborraz, Contrato y sistema en acuerdo, no es de carácter limitativa o excluyente.
América Latina, cit., 63 y ss.; S. Schipani, Le definizioni Puede incluirse dentro de dicha enumeración al
del contratto nel Sistema giuridico latinoamericano, en: mutuo disenso. Ver: Sentencia del Tribunal Supremo

Doctrina práctica
Los ejemplos de estos códigos son España y resolución del contrato por mutuo acuerdo de
Costa Rica. las partes en los siguientes términos:
Otras codificaciones, por su parte, se inspiran “las partes pueden por mutuo consentimiento
en el Código Civil italiano de 1942, por lo extinguir las obligaciones creadas por los contratos
cual consagran la terminación del contrato y retirar los derechos reales que se hubiesen trans-
por mutuo acuerdo dentro de la noción del ferido, y pueden también revocar los contratos, por
las causas que la ley autoriza”45.
contrato y en sus efectos. Este es el caso del
Código Civil de Bolivia de 1975 en sus artí- Esta norma es seguida por el Código Civil
culos 420 y 519. uruguayo en su artículo 129446.
En cambio, otros códigos del sistema jurídico

45 Se coloca como referencia la crítica que realizó el
latinoamericano se mantienen fieles al esque- codificador argentino para justificar la redacción del
ma de las Istitutiones gayano-justineaneas, artículo: “nada más inexacto que decir como dice el
como es el caso del Código Civil mexicano, que artículo 1134 del Código francés, que las partes pue-
excluye el carácter contractual de la termina- den revocar los contratos por mutuo consentimiento,
o por las causas que la ley autorice. Revocar un
ción del contrato por mutuo acuerdo, pero lo contrato significaría en términos jurídicos aniquilarlo
ubica como una figura negocial acogida por retroactivamente, de modo que se juzgase que nunca
el género de convenio43. Esto se debe a que el había sido hecho, y ciertamente el consentimiento de
Código mexicano, primero, define a este último las partes no puede producir ese resultado. Las partes
pueden extinguir obligaciones creadas, o retirar los
en el artículo 1792 en los siguientes términos: derechos reales que hubieren transferido, mas no
pueden hacer que esas obligaciones y esos derechos
“convenio es el acuerdo de dos o más personas no hubiesen existido con todos sus efectos. Pero las
para crear, transferir, modificar o extinguir obli- partes, decimos, pueden revocar los contratos por
gaciones”. mutuo consentimiento en los casos que la ley autorice:
es decir, si el contrato es hecho por un incapaz, por
Luego, en el siguiente artículo se establece que violencia, dolo, etc., y tal caso el contrato se juzga
tendrán el nombre de contratos solo aquellos no haber tenido lugar”. Ver. J. Melich-Orsini, Doctrina
general del contrato, cit., 440.
convenios que produzcan o transfieran obli- En el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina,
gaciones y derechos. el cual entra a regir a partir del 1 de agosto de 2015,
incluye el concepto del contrato en el artículo 957 en
El Código Civil argentino, modelo esbozado los siguientes términos “Contrato es el acto jurídico
por Vélez Sarsfield, que sigue la teoría del mediante el cual dos o más partes manifiestan su con-
acto jurídico diseñada por la pandectística sentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”, lo cual
alemana44, consagra en el artículo 1200 la consagra, como se viene afirmando, la terminación
del contrato por mutuo acuerdo como una tipología
de contrato. También se establece en la norma que
Español del 5 de diciembre de 1940 fue el primer dispone los efectos del contrato, artículo 959, “Todo
pronunciamiento jurisprudencial sobre el particular, contrato válidamente celebrado es obligatorio para
y recientemente la sentencia del Tribunal Supremo las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o
Español del 15 de diciembre de 2004; J.L. Albácar extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos
López, J. Santos Briz, Código Civil, doctrina y jurispru- que la ley lo prevé”. La particularidad del nuevo códi-
dencia, tomo IV, art. 1088 a 1444, Madrid, 1992, 274; go para la Argentina es que disciplinan en un capítulo
S. Quicios Molina, La ineficacia contractual, en Tratado especial a la extinción, modificación y adecuación
de contratos, I, dirigido por R. Bercovitz Rodriguez- del contrato, en el cual se establece un artículo que
Cano, Valencia, 2009, 1392. remplazaría el artículo 1200 del anterior código, e
43 D. Esborraz, Contrato y sistema en América Latina, identifica al mutuo disenso o terminación del contrato
cit.,102, n. 88. por mutuo acuerdo con el término de ‘rescisión bila-
44 Se señala que el jurista argentino estuvo también teral’. El artículo en mención es el 1076: “el contrato
fuertemente influenciado por el jurista brasileño A. puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta
Teixeira de Freitas, A. Guzmán Brito, La codificación extinción, excepto estipulación en contrario, sólo
civil en Iberoamerica, cit., 446 y ss.; A. Guzmán Brito, produce efectos para el futuro y no afecta derechos
El vocabulario de la negocialidad jurídica, cit., 23-25; a terceros”.
D. Esborraz, Contrato y sistema en América Latina, cit., 46 J. Gamarra, Tratado de derecho civil uruguayo, XIV,
52 y 53. Montevideo, 2004, 210.

Actualidad
Civil Contratos
Igual camino toma la codificación de Brasil, Del mismo modo lo hizo también Draft Com-
la cual escapó totalmente a la tradición “del mon Frame of Reference en el libro tercero, del
contrato” que había triunfado en el Code capítulo primero, en el parágrafo 108 inciso
Civil y se sometió a la “del acto jurídico” que primero –III 1:108, 1–, al indicar:
había desarrollado la ciencia pandectística
alemana47. La terminación del contrato por “A right, obligation or contractual relationship
may be varied or terminated by agreement at
mutuo acuerdo se consagra en el artículo 472, any time”.
el cual dispone:
También el artículo 29 de la Convención de
“O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o
contrato”.
las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías
En ella se exige que para que se pueda dar consagra:
por terminado un contrato, se requiere la
“a contract may be modificated or terminated by more
misma forma como se celebró; es decir, como
agreement of the parties”.
el contrato fue celebrado consensualmente
puede ser terminado de forma consensual Con estas normas se demuestra la importancia
por las partes48. que tiene la voluntad de las partes dentro
de la estructura contractual en el contexto
Finalmente, sobre la consagración normativa
del derecho internacional privado, en el que
de la terminación del contrato por mutuo
claramente se evidencia su fuerza dentro del
acuerdo se menciona que los proyectos de
contrato de manera que le permita tanto crear
unificación del derecho han seguido la di-
obligaciones como extinguirlas.
rectriz en la cual se permite que las partes,
en el uso de su autonomía privada, puedan
extinguir las relaciones negociales por ellas IMPORTANTE
celebradas. En este sentido, los principios
Unidroit sobre los contratos comerciales in-
El deseo de las partes de dar por
ternacionales, elaborados en el 2010, en su
terminado un contrato válidamen-
artículo 1.3 establecen el carácter vinculante te celebrado por ellas mediante su
de los contratos en los siguientes términos: consentimiento en nada contradice
“Todo contrato válidamente celebrado es obliga-
el principio del pacta sunt servan-
torio para las partes. Solo puede ser modificado da.
o extinguido conforme a lo que él disponga, por
acuerdo de las partes o por algún otro modo con-
forme a estos principios”. Ahora, como se evidenció, las codificaciones
anteriormente reseñadas consagran la termi-
nación del contrato por mutuo acuerdo en
47 En el anterior Código de Brasil, promulgado en 1916 una o dos normas, en las que solo se esta-
y obra del jurista Clóvis Bavilaqua, en el libro III de blecen los efectos extintivos que caracterizan
la parte general de “Dos fatos jurídicos”, define en al
artículo 81 al acto jurídico como “todo o ato licito, que la figura sin especificación de los elementos
tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, que la conforman o la limitan. Además, que
modificar ou extinguir direitos”. Por su parte, el pro- denotan su marcada naturaleza contractual,
yecto de Código Civil de Teixeira de Freitas incluye un
concept o general de fato, definido en el artículo 431
pues su ubicación dentro de las normas que
como Todos os acontecimentos suscestiveis de producir definen al contrato así lo determinan. Todo
alguma adquisiçao de direitos y en el artículo 437 dispo- esto trae como consecuencia una lectura ideo-
ne que cuando estos gan como fin inmediato alguna lógica consistente en la tesis de que el mutuo
adquisición, modificación o extinción de derechos se
trata de atos jurídicos. disenso es un contrato y que las partes dentro
48 S. Rodrigues, Direito civil. Dos contratos e das decla- del sistema pueden celebrar un contrato tanto
raçoes unilaterais da vontade, III, San Pablo, 2002, 89. para establecer una relación jurídica entre

Doctrina práctica
ellas, como para extinguir tal relación con instrumento destinado a regular la relación de
absoluta libertad49. una parte respecto a otra, y es digno de tutela
por parte del ordenamiento.
Se tiene presente que el tipo de normas cita-
das en sus respectivos ordenamientos son la La terminación del contrato por mutuo
única referencia a disposición del intérprete acuerdo, como un tipo de contrato, es una
para delinear el régimen jurídico de la ter- expresión de la autonomía privada dirigida a
minación del contrato por mutuo acuerdo50, la eliminación o negación de un conjunto de
que analizadas conforme a los principios disposiciones de intereses que fueron creados
generales del derecho permitirán determinar precedentemente52. Es considerada como
si la aplicación de la figura resolutoria con un verdadero negocio jurídico y clasificada
absoluta libertad es coherente con el sistema dentro de la amplia categoría de los negocios
contractual actual y no genera problemas de segundo grado, que comprenden todos
dentro de este último. los negocios dirigidos a regular en cualquier
sentido (fijar, confirmar, interpretar, resolver,
3. La terminación del contrato por etc.) negocios jurídicos celebrados anterior-
mutuo acuerdo es una mera mo- mente por las partes53. En la extinción del
dalidad de contrato con efectos contrato por mutuo acuerdo, la autonomía de
resolutorios de la relación jurídica la voluntad se explica en el sentido contrario
a la autonomía que le dio vida al negocio,
de las partes
pues su objeto es extinguir la relación jurídica
El contrato crea efectos jurídicos que normal- existente entre las partes e impedir que surja
mente son limitados a las relaciones entre las una situación jurídica nueva54.
partes y los vincula. Esta normalidad repre-
senta el corolario de la autonomía privada En efecto, la terminación del contrato por
reconocida a los particulares por la sociedad mutuo acuerdo de las partes va dirigida sobre
y el ordenamiento jurídico, para que ellos la relación jurídica patrimonial y no sobre el
puedan disponer de sus propios intereses y mero acto contractual55. Esto se afirma puesto
no de los demás51, es decir, el contrato es el
giuridico, cit., 141; E. Betti, Teoria del negozio giuridico,
49 G. De Nova, Il contratto ha forza di legge, cit., 338. No cit., 243.
se entiende por qué los codificadores toman como 52 A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 1; L.P. Oriani, Il
política del derecho optar por una figura que no tenga Mutuo dissenso, cit., 2008; G. Ospina Fernández-E.
límite alguno y rechazan el modelo diseñado en la Ospina Acosta, Teoría general del contrato y del negocio
experiencia del derecho romano. Sin embargo, dife- jurídico, cit., 497.
rente camino tomaron los legisladores austriacos en 53 E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., 243.
el pasado, ya que establecieron en el §920 del ABGB 54 E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., 291.
la imposibilidad de las partes en disolver el contrato 55 El problema podría parecer solo teórico, pero en
por mutuo consenso cuando el contrato ha sido realidad tiene una importancia central para la solución
ejecutado plenamente: por lo tanto, deberán hacer de algunos problemas aplicativos de la terminación
uno nuevo considerado como un segundo contrato. del contrato por mutuo acuerdo. Determinar si este
G. De Nova evidencia que no se entiende cómo el incide solo sobre el acto precedente y por lo tanto de
legislador italiano del 1942 en tema de propiedad manera mediata sobre sus efectos, o si recae sobre la
prevé remedios contra la destrucción de la riqueza, relación y por ello lo hace inmediatamente sobre sus
como el caso del artículo 838, y que en tema de eje- efectos. D. Achille, La risoluzione per mutuo dissenso,
cución forzada de las obligaciones de no hacer, pone cit., 20. Sobre la parte de la doctrina que opina que
el límite consistente en que la destrucción de la cosa la terminación por mutuo acuerdo recae sobre el
no sea en perjuicio de la economía nacional, como acto que se quiere disolver. cfr. R. Scognamiglio, dei
se dispone en el artículo 2933; por el contrario, no contratti in generale, en Trattato di diritto civile dirigido
lo hizo en el caso del mutuo disenso. G. De Nova, Il por Grosso y Santoro-Passarelli, Milán, 1980, 211; A.
contratto ha forza di legge, cit., 339. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 229. Por su parte,
50 F. Alcaro, Il mutuo dissenso, cit., 68; D. Achille, Riso- la doctrina que sostiene que el mutuo disenso incide
luzione per mutuo dissenso, cit., 6. sobre la relación obligatoria: G. Dejana, Contrarius
51 R. Scognamiglio, Contributo alla teoría del negozio consensus, cit., 108; M. Allara, Le fattispecie estintive

Actualidad
Civil Contratos
que el concepto del contrato es el fruto del producidos por la ley y queridos por ellas, y
encuentro de voluntades provenientes de las libera de las recíprocas posiciones con-
diferentes sujetos, dentro de las cuales se tractuales del negocio jurídico precedente59.
construye una relación jurídica que las vincula,
siempre que se reúnan los requisitos prees- 59 Por la finalidad que tiene la terminación del contrato
tablecidos por el ordenamiento jurídico56. por mutuo consenso, esta puede llegar a confundirse
Luego, son otorgados los efectos esenciales del con otras figuras. Así, por ejemplo, por la cercanía que
tiene con la revocación del acto jurídico no se puede
contrato, esto es, aquellos que corresponden afirmar que la terminación por mutuo consentimiento
a la destinación típica del negocio –como es una revocación bilateral, pues la revocación de los
por ejemplo en el caso de la compraventa, actos jurídicos es una potestad que se ejercita exclusi-
la obligación para el vendedor de transferir vamente a través de una manifestación de voluntad
unilateral de una de las partes, en tanto que, el mutuo
la propiedad y la obligación del comprador consenso se constituye como la concorde voluntad de
de pagar el precio–. Adicional a estos efectos las partes para eliminar un precedente acuerdo. Ver.
se otorgan unos accesorios o instrumentales S. Romano, La revoca degli atti giuridici privati, Padua,
que son puestos por la ley o por las partes, 1935, 19- 58 y ss.; S. Romano, Revoca. Diritto privato
en Novissimo Digesto italiano, XV, 1968, 809; L. Ferri,
debido a la valoración jurídica que se haga Revoca. Diritto privato, en ED, XL, Milán, 1989, 197
de la relación negocial, y a fin de tutelar y dar y ss. M. Costanza, Revoca en Digesto delle Discipline
plena actuación a los intereses de las partes57. Privatistiche, Sez. Civile, XVII, Turín, 1998, 443 y ss.
Tampoco puede confundirse con el receso unilateral,
En este sentido, el prius lógico58 del instituto ni afirmar que el mutuo consenso es un caso de dos
resolutorio consiste en intervenir el vínculo recesos ejercidos por las partes. No se puede olvidar
que la existencia del acuerdo entre las partes dirigido
creado entre las partes mediante su extin- a extinguir la relación negocial es característico del
ción, e impedir que se verifiquen los efectos mutuo consenso y no del receso. El acuerdo permite
susceptibles de producirse –los que arriba se que las partes tengan la posibilidad de decidir concor-
denominaron esenciales y accesorios–. En demente el contenido, la modalidad y los efectos de la
terminación de su vínculo contractual; por su parte, el
otras palabras, la terminación por mutuo receso es un acto unilateral, por lo cual no se necesita
acuerdo incide directamente sobre la relación la participación de una aceptación de la contraparte,
y los efectos que de ella se derivan, los cuales simplemente es suficiente que sea comunicado a
fueron producidos o están por producirse por la contraparte para que se dé por enterada de la
terminación del contrato. Ver: Gabrielli- Padovini,
el negocio jurídico. Por ello, no parece correc- Recesso. Diritto privato, en ED, XXXIX, Milán, 1988, 28
to afirmar que la terminación del contrato por y ss.; G. De Nova, Recesso, en Digesto delle discipline
mutuo consenso ataca los efectos queridos privatistiche, Sez. Civile, XVII, Turín, 1998, 314 y ss.;
D. Callegari, Il recesso unilaterale dal contratto, Turín,
por las partes del contrato precedente, sería
1939.
preferible la afirmación en la que se sostiene Asimismo, el instituto resolutorio puede acercarse a la
que la disolución por mutuo acuerdo entre las figura de nulidad debido a que ambas figuras tratan la
partes extingue la relación, paraliza los efectos extinción de la relación jurídica; no obstante, aunque
en estas figuras hay remoción de los efectos queridos
por las partes, así como de las posiciones subjetivas
inherentes a la relación negocial, la terminación del
del rapporto obligatorio, cit., 23; F. Galgano, Degli effeti
contrato por mutuo consentimiento no parece tener
del contratto, cit., 13.; F. Messineo, Dottrina generale
la fuerza intrínseca para regresar al status quo ante. La
del contratto, cit., 472; M. Franzoni, Degli effetti del
doctrina prevalente distingue las dos figuras con base
contratto, cit., 49; M. Franzoni, Il mutuo consenso allo
a los siguientes argumentos: los efectos de la nulidad
sciolglimento del contratto, cit., 19; M. Franzoni, Mutuo
son derivados de una sentencia judicial, y el mutuo
dissenso, cit., 1; P. Sirena, Effetti e vincolo, cit., 98.
consenso de un contrato; el contrato de resolución
56 F. Hinestrosa, Eficacia e ineficacia del contrato, en Revista no está dirigido a un vicio del contrato precedente;
de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XX, las partes con el mutuo disenso no niegan que el
Valparaíso,1999, 146. acto anterior es válido o productor de efectos, sim-
57 E. Betti, Teoria del negozio giuridico, cit., 239 y ss.; plemente quieren verlo inoperante. Cfr. M. Franzoni,
R. Scognamiglio, Contributo alla teoría del negozio Mutuo dissenso, cit., 2; M. Franzoni, Degli effetti del
giuridico, cit., 263 y ss. contratto, cit., 48; G. Dejana, Contrarius consensus,
58 F. Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al mutuo dissen- cit., 122.; F. Galgano, Trattato diritto civile, cit., 479; F.
so, cit., 286 n. 59. Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 17. Ver posi-

Doctrina práctica
4. Establecer la naturaleza jurídica La situación que no genera problema teórico
de la terminación del contrato por es aquella en la cual el contrato que se quiere
mutuo acuerdo permite delimitar disolver no ha tenido ejecución, por lo que la
el alcance de los efectos de la terminación del contrato por mutuo acuerdo
figura frente al contrato objeto opera ipso iure: libera a las partes del vínculo
de resolución contractual e impide que los efectos del ne-
gocio se produzcan.
Las normas que hacen referencia a la termi-
nación del contrato por mutuo acuerdo solo
permiten asumir que es un contrato con el IMPORTANTE
cual las partes disuelven voluntariamente un
acuerdo que han celebrado. Las normas no Mutuo consenso o resolución con-
consienten elementos adicionales que permi- sensual se constituye como un con-
tan estructurar doctrinariamente la figura; por trato autónomo con el cual las mis-
ello, el intérprete debe partir de los principios mas partes extinguen un contrato
que consagra el sistema jurídico para delimi- precedente celebrado por ellas.
tar y configurar dentro del ordenamiento la
terminación del contrato por mutuo acuerdo.
La extinción de los efectos en los contratos de
Como la figura no tiene el límite de la res ejecución continuada y los contratos compro-
integra –lo cual permite que opere luego de misorios será determinada por el acuerdo al
ejecutadas las prestaciones que emanan del que las partes lleguen en uso de su autonomía
contrato que se quiere disolver–, y la ejecu- contractual. No obstante, en caso de silencio
ción del contrato puede producir además de u omisión sobre el particular en el acuerdo
los efectos negociales, los efectos finales del resolutorio, la regla es que los efectos sean
negocio60, se discute sobre la retroactividad hacia el futuro, es decir, ex nunc, en el sentido
o no de los efectos del mutuo disenso. Varias de que se extingan las obligaciones emanadas
tesis son elaboradas. del contrato originario relativas a la prose-
cución de la relación jurídica de las partes
que no hayan sido cumplidas61; y sin ningún
efecto liberatorio sobre aquellas obligaciones
ción contraria en la que se afirma que, en el mutuo ejecutadas, ni mucho menos sobre eventuales
disenso, las partes producirían un efecto análogo al aspectos de responsabilidad por el correcto
que genenaría una sentencia judicial que declara la
nulidad del contrato A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cumplimiento de dichas prestaciones62. Aho-
cit. 233.
Por último, no se debe hacer interposición entre la
terminación del contrato por mutuo acuerdo y los 61 Contrario a esta afirmación, se tiene que no puede
fenómenos extintivos de las obligaciones, particu- cualificarse como contrato resolutorio aquel que tiene
larmente a la remisión de la deuda, la novación y el como objeto un contrato de ejecución periódica y con
pactum de non petendo, los cuales presentan perfiles término final de vigencia del contrato, por cuanto en
característicos que los hacen diferenciarse del instituto últimas lo que se realiza es un contrato modificatorio
resolutorio del cual se ocupa en el presente trabajo. del contenido del contrato dirigido específicamente
Ver: M. Allara, Le fattispecie estintive del rapporto obli- a anticipar el término de finalización del contrato.
gatorio, cit. 24; M. Bianca, Diritto civile, L’obbligazione, Sobre el particular: P. Sirena, Effetti e vincolo, cit.,
cit. 426 y ss.; N. Di Prisco, I modi di estinzione delle 92; F. Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 18; M.
obbligazioni diversi dall’adempimento, en Obbligazioni Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., 3. Posición
e contratti, I, en Trattato di diritto privato dirigido por P. que no se comparte en tanto la finalidad última de
Rescigno, Turín, 1999, 334; D. Achille, La resoluzione la terminación consensual del contrato es liberar a las
per mutuo dissenso, cit., 46-58. partes del vínculo.
60 E. Betti, Teoria del negozio giuridico, cit., 239 y ss.; R. 62 Para ver tesis contraria, P. Sirena, Effetti e vincolo, cit.,
Scognamiglio, Contratti in generale, cit., 191; R. Scog- 98, quien afirma que si el contrato ya produjo los
namilglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, efectos jurídicos, el mutuo disenso los extingue; si aún
cit., 264. no han sido producidos, impide que se produzcan. Por

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ra, en el caso de que las partes de esta clase Para tal efecto, se ha estructurado la naturale-
de contratos establezcan los efectos ex tunc za jurídica de la terminación del contrato por
¿cómo sería posible restituir, por ejemplo, el mutuo acuerdo, principalmente, con funda-
disfrute del arrendatario de un bien inmueble, mento en la teoría del contrato anulatorio o
la actividad efectuada por el mandatario o la de función resolutoria, y con base en la teoría
obra desarrollada por el socio de industria? La del “contranegocio”.
respuesta parece estar orientada a permitirle a
La primera corriente doctrinal aproxima el
las partes restituir, si es posible jurídicamente,
mutuo disenso a la construcción de los nego-
el equivalente de la prestación ejecutada antes
cios resolutorios y revocatorios, y otorga efec-
de celebrar el contrato resolutorio, en aras de
tos retroactivos a la figura64; en este sentido
simular un contrato en el que sus prestaciones
afirma que una vez celebrado el contrato de
no han sido ejecutadas63.
mutuo disenso se produce el efecto de envol-
ver el acto revocado de manera que pierda
IMPORTANTE su valor65. En efecto, esta figura opera elimi-
nando el precedente negocio de manera que
caduca su valor tanto para el futuro, porque la
No parece correcto afirmar que
obligación es eliminada junto con el contrato,
la terminación del contrato por
mutuo consenso ataca los efectos como para el pasado, pues la declaración de
queridos por las partes del con- las partes es destruir el negocio anterior66. Esta
trato precedente; sería preferible
la afirmación [de que] extingue la
relación, paraliza los efectos pro-
64 F. Messineo, Dottrina generale del contratto, cit., 470;
ducidos por la ley y queridos por M. Bianca, Diritto civile, Il contratto, cit., 735; G. Ca-
ellas, y las libera de las recíprocas pozzi, Il mutuo dissenso nei contratti dei effetti reali, cit.,
posiciones contractuales del nego- 291; A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 163 y ss.
cio jurídico precedente 65 F. Galgano, Degli effetti del contratto, cit., 18.
66 Esta teoría tuvo su primeros albores debido a que
el Código Civil italiano de 1865 en su artículo 1123
Diferente es el caso en el cual la relación consagraba al mutuo disenso así: “i contratti legalmente
formati hanno forza di legge per coloro che li hanno fatti.
negocial produjo sus efectos y consolidó si-
Non possono essere rivocati che per mutuo consenso
tuaciones jurídicas, debido a la ejecución de o per cause autorizzate dalla legge”.El antecedente
las prestaciones nacidas del contrato, pues la histórico era el artículo 1134 del Code Napoléon. Se
figura resolutoria en teoría debería eliminar piensa que probablemente los trabajos de S. Romano,
La revoca degli atti giuridici, Padua, 1935, 58 y ss., y
los efectos que fueron producidos. Por ello, G. Dejana, contrarius consensus, cit., 108 y ss, influen-
la doctrina debate sobre la naturaleza jurí- ciaron al codificador italiano de 1942 a abandonar la
dica de la figura con el fin de dar solución a formulación del artículo 1123 que se refería al mutuo
los problemas dogmáticos que se presentan disenso como la revocación del contrato, y tomar otra
expresión, la cual fue “sciolto”. Sobre el particular: M.
respecto a la operatividad de la terminación Ghiron, Degli Effeti del contratto, cit., 513; L.P. Oriani, Il
del contrato por mutuo acuerdo en ese tipo mutuo dissenso, cit., 2008, 5 y 11.En efecto, G. Dejana
de casos. revaluaba esta tesis al sostener que las partes a través
del ‘contrarius consensus’ solo pueden neutralizar las
consecuencias futuras del contrato que se quiere resol-
ver y crea por vía de aproximación una situación igual
a la originaria. Según el autor, se excluye el carácter
su parte, F. Alcaro, Il mutuo dissenso, cit., 84, sostiene revocatorio del ‘contrarius consensus’, y por lo tanto
que el mutuo disenso no opera retroactivamente en la eficacia retroactiva del mutuo disenso celebrado
los contratos de duración. posteriormente a la ejecución de las prestaciones del
63 M. Ghiron, Degli effetti del contratto, cit., 514.En este contrato. La autonomía privada de las partes en este
punto se retomaría las enseñanzas de la Sentencia de tipo de contratos no es capaz de poder modificar
Aristón en D. 2.14.58, teniendo en cuenta el rol de situaciones jurídicas ya consolidadas. Cfr. D. Dejana,
la buena fe. Ver supra n.12. contrarius consensus, cit., 108.

Doctrina práctica
teoría tiene un límite: los intereses y derechos regla de la libertad contractual llevan a afir-
de los terceros de buena fe67. mar que, en caso de faltar norma expresa, es
concedida a las partes celebrar un negocio
Bajo esta construcción, la figura resolutoria se
eliminativo de un anterior acuerdo hecho
estructuraría como la más idónea para per-
entre ellas, con la respectiva eficacia hacia
mitirle a las partes, sobre el terreno jurídico,
el pasado69. Además, y con la misma impor-
el intento empírico de regresar a la misma
tancia, se busca garantizar una operatividad
situación que tenían antes de celebrar el
amplia al mutuo disenso gracias a la fuerza
contrato objeto de terminación. Esta especie
dispositiva de la autonomía privada70.
de contratos es la única susceptible a ser
considerada como contratos eliminativos, Al lado de esta tesis se encuentra la parte de
cuyo fundamento está dirigido a la remoción la doctrina que afirma la teoría del “contra-
del contenido negocial dado por las partes negocio”: el contrato de terminación del con-
en el primer contrato68. De esta forma, esta trato por mutuo acuerdo es igual y contrario
teoría afirma que el mutuo disenso interviene al primer contrato. Esta posición sostiene que
sobre el acto bilateral de autonomía privada los efectos finales derivados del contrato a
al eliminarlo, ex tunc, de la vida jurídica junto resolver que fueron producidos no pueden
con todos sus efectos. ser eliminados con el vínculo contractual, ya
que deben ser considerados irreversibles, y
Esta fuerza extintiva con efectos retroactivos
por ende obligan a las partes a operar de otro
está acompañada de la argumentación en la
modo71. En efecto, esta tesis sostiene que la
cual se afirma que los particulares tienen la
terminación del contrato por mutuo acuerdo
potestad de establecer los efectos retroacti-
tiene efectos hacía el futuro, ex nunc, lo cual
vos a la terminación del contrato por mutuo
permite extinguir la parte de la relación jurídica
acuerdo, pues no hay imposibilidad lógica o
que aún no se ha ejecutado y verificar que no
jurídica que se oponga a la potestad de las
se produzcan los efectos finales del negocio de
partes de establecer efectos retroactivos, ya
la parte que no se ejecutó. Además, se sostiene
que el principio de autonomía privada y la
que la autonomía privada no podría operar
restaurando la realidad jurídica preexistente,
67 Como se ha venido sosteniendo, la libertad en la pero podría restablecerla hacia el futuro al dar
aplicación de la terminación del contrato por mutuo lugar a una situación similar a la anterior72.
acuerdo, genera dificultades tanto en el plano opera-
tivo como el dogmático. Uno de esos problemas es la Entonces, cuando la relación jurídica fue ejecu-
eficacia ex tunc sobre las obligaciones ya ejecutadas o tada y las partes quieren retrotraer a la situación
los efectos producidos del contrato objeto a resolver, jurídica anterior, la terminación del contrato
pues puede vulnerar los derechos de terceros de
buena fe. Se hace referencia específicamente a la por mutuo acuerdo genera a cargo de las par-
problemática atinente a los contratos con eficacia tes, la obligación de prestar su consentimiento
real, en donde la posición del tercero adquirente del mismo contenido del acto que se quiere di-
durante el tiempo en que se celebra el contrato objeto
de resolución y el mutuo disenso. Cfr. M. Girolami,
solver y en sentido inverso73. Así, por ejemplo,
Risoluzione, mutuo dissenso e tutela dei terzi,cit., 181 y
ss., específicamente en p. 208. Una solución podría
69 L.P. Oriani, Il mutuo dissenso, cit., 2012.
ser que en los supuestos de hecho en los cuales las
partes determinen que la resolución del contrato 70 A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 103 y ss.
tiene efectos retroactivos, es decir, desde el día en 71 Para una reconstrucción de la tesis ver: G. Dejana,
que se celebró el contrato, deberán quedar intactos Contrarius consensus, cit., 89. Toman la misma orienta-
los derechos de los terceros. Esto trae evidentemente ción: M. Ghiron, Degli Effetti del contratto, cit., 513; R.
la consecuencia consistente en que el regreso al stato Scognamiglio, I contratti in generale, cit., 210; F. Carresi,
quo ante no se realice en su totalidad y una de las Il contratto, en Trattato di diritto civile e commerciale
partes tenga el derecho de ser resarcida por el incum- diretto da A. Cicu e F. Messineo, XXI, 2, Milán, 1987,
plimiento de los términos del contrato resolutorio, cfr. 872.
P. Sirena, Efficacia e vincolo, cit., 99. 72 D. Achille, La risoluzione per mutuo dissenso, cit., 65.
68 A. Luminoso, Il mutuo dissenso, cit., 256. 73 F. Carresi, Il contratto, cit., 874.

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en una terminación consensual de un contrato Sin embargo, se considera que el punto de
de compraventa en el que las partes ya han quiebre de estas teorías radica en el tratamien-
transferido el dominio y pagado el precio, to de los efectos retroactivos de la terminación
deberá hacerse por medio de una retroventa, del contrato por mutuo acuerdo; y es eviden-
en la que el original enajenante se transforma ciado con la dificultad que tiene la doctrina
en el adquirente; y el originario adquirente, en cuando intenta explicar la figura en aquellos
enajenante. De esta manera, las partes pueden contratos en los cuales se han consolidado
regresar a la situación jurídica antecedente a la situaciones jurídicas, debido a la ejecución
celebración del primer contrato. de sus obligaciones.
Se resaltan las tesis intermedias que trata la
problemática de la operatividad del llamado PIETRO SIRENA dice:
mutuo disenso de manera articulada74. Una
de ellas sostiene que mientras exista ausencia
de la reglamentación de las partes sobre los
efectos del contrato resolutorio, el criterio
“ (...) si el contrato
ya produjo los
orientador indicaría tener en cuenta la na- efectos jurídicos, el
turaleza jurídica del negocio a disolver. Así, mutuo disenso los
en aquellos negocios jurídicos de duración o extingue; si aún no
ejecución continuada de las prestaciones, los han sido produci-
efectos extintivos del mutuo consenso se pro- dos, impide que se
ducen respecto a las prestaciones pendientes produzcan . ”
de ejecutar, es decir, ex nunc; por el contrario,
cuando son contratos de ejecución instan-
tánea, los efectos serán ex tunc, denotando 3.1 La omisión del requisito de la res inte-
un interés a extinguir la relación jurídica en gra para la terminación del contrato por
aras de regresar a la situación preexistente75. mutuo acuerdo genera dificultad en el
Otra tesis, por su parte, sostiene que en el empleo de la figura resolutoria en los
caso de los contratos con efectos traslativos contratos ya ejecutados y que hayan
producidos, el mutuo disenso no es suficiente consolidado situaciones jurídicas
para retrotraer tales efectos, por lo cual sería Si bien se reconoce el poder de la autonomía
necesario un “contranegocio”. Es decir, el privada a los particulares para crear, modi-
mutuo disenso es un contrarius consensus con ficar y extinguir relaciones jurídicas, y para
función exclusivamente eliminativa, pero en determinar los efectos jurídicos de sus actos
aquellos casos en los que no se puede obtener de autonomía respecto a sus situaciones ju-
los efectos deseados, debido a que el contrato rídicas en cumplimiento de sus intereses, no
objeto de resolución tiene efectos traslativos debe ser óbice en detrimento del contenido
de dominio, es necesario, entonces, acudir inderogable y natural de los tipos contractua-
a un negocio posterior en el cual se obliga a les consagrados en el ordenamiento jurídico
celebrar un acto de transferencia idóneo para –entre ellos, el mutuo disenso–, ya que no
regresar el bien y justificado causalmente por permite interiorizar la importancia del pro-
el acuerdo de mutuo disenso76. ceso de tipificación para la construcción del
verdadero valor del contrato77.
74 M. C. Cherubini, Degli effetti del contratto en Dei
Contratti in Generaleart. 1350 e 1386, en Commentario se adhiere F. Toschi Vespasiani, Riflessioni intorno al
del Codice Civile a cura da Enrico Gabrielli. Turín, 2008, mutuo dissenso, cit., 271 y ss. La doctrina italiana ha
642; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Nápoles, denominado a esta teoría como la “tesis del acto de
2007, 1008. cumplimiento traslativo”, F. Alcaro, Mutuo disenso, cit.,
75 M. C. Cherubini, Degli effetti del contratto, cit., 642. 80; D. Achille, Risoluzione per mutuo dissenso, cit., 69.
76 F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., 1008, y 77 R. Cardilli, Il problema della resistenza del tipo con-

Doctrina práctica
Las tesis del contrato resolutorio-revocatorio afirma que el mutuo disenso tiene la fuerza
y “contranegocio” atenta contra el núcleo necesaria para eliminar directamente el primer
fundamental de la terminación del contrato contrato y su efecto traslativo, y por ende, re-
por mutuo acuerdo y usa impropiamente las sulta el regreso a la situación jurídica anterior. La
figuras dogmáticas del derecho civil cuando transferencia de la propiedad por vía del mutuo
proceden a justificar los efectos retroactivos disenso es fruto del principio consensualístico,
con el fin de restablecer el statu quo ante del por cuanto el consentimiento constituye tanto la
contrato precedente. justa causa para la atribución patrimonial –titulus
adquirendi– como el acto que lo realiza –modus
En efecto, cuando se quiere retrotraer los efectos
adquirendi–; por lo tanto, por virtud del contrato
traslativos del negocio, en aquellos casos en
resolutorio, el derecho que había sido transferi-
los que la propiedad se transfiere en virtud del
do regresa a su titular inicial79.
simple acuerdo78. La primera de estas teorías
No obstante esta tesis, el ordenamiento jurídico
trattuale nel diritto romano, tra natura contractus e tiene diferentes tipos contractuales específicos
forma iuris en Modelli teorici e metodologici nella storia para la transferencia de la propiedad, los cuales
del diritto privato, 3, Nápoles, 2008, 75. son considerados idóneos para cumplir tal fin.
78 Es importante resaltar que cada ordenamiento
jurídico determina las formas para la transferencia Entonces, al revisar dentro del ordenamiento si
de la propiedad, por ello, a manera de ejemplo, la la terminación consensual del contrato podría
compraventa puede ser compromisoria, pues sola- tener tal efecto, la respuesta que salta a la vista
mente es capaz de crear la obligación de transferir la
es negativa, pues su función es simplemente ex-
propiedad y tal transferencia se realiza por medio de
otro acto, como es la tradición. Ver: J.A. Bonivento, tintiva, mas no constitutiva o modificativa de las
Los principales contratos civiles, Bogotá, 2008, 210; J. relaciones jurídicas patrimoniales. Así, aunque
Mosset Iturraspe, Contratos, Santa Fe, 1998, 210; D. el mero consentimiento tenga eficacia traslati-
Esborraz, Del contrato de compra y venta, en Código civil
comentado, dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, Santa va de dominio, debe ser empleado mediante
Fe, 2005, 14 y ss.; L. Diez-Picazo, Fundamentos del los instrumentos que otorga el ordenamiento
derecho civil patrimonial, II, Madrid, 1993,239. Son jurídico para cumplir tal fin80, como son el caso
los casos de los ordenamientos jurídicos que siguen
el modelo del Código Civil de Andrés Bello, artículo
del contrato de compraventa, de donación, etc.
1849 Código Civil colombiano y 1793 Código Civil Se evidencia, entonces, cómo esta tesis tuerce el
chileno: “La compraventa es un contrato en que principio consensualístico en la transferencia de
una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra la propiedad mediante el uso equivocado de un
a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa tipo contractual determinado.
vendida, se llama precio”. El caso del artículo 1323
Código Civil argentino: “Habrá compra y venta cuan- Por su parte, la segunda teoría afirma que para
do una de las partes se obligue a transferir a la otra la dar por terminado consensualmente un con-
propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y trato que ha producido sus efectos traslativos,
a pagar por ella un precio cierto en dinero”. El Código sería necesario emplear la forma de “contra-
Civil español consagra en el 1445: “Por el contrato
de compra y venta uno de los contratantes se obliga negocio”81, ya que si se quiere eliminar tales,
a entregar una cosa determinada y el otro a pagar
por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo
represente”. O la compraventa puede ser traslativa contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met
del dominio, en la cual la propiedad o el derecho la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée,
se transmite y se adquiere por efecto del consen- encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins
timiento de las partes legítimamente manifestado, que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel
entonces, apenas celebrada la compraventa, la cosa cas la chose reste aux risques de ce dernier”.
del vendedor pasa al dominio del comprador. Ver: V.
79 P. Sirena, Effetti e vincolo, cit., 100. F. Galgano, Degli
Roppo, Il contratto, cit., 483; M. Bianca, Diritto civile,
Il contratto, cit., 528. Como es el caso del artículo effetti del contratto, cit.,19; M. Franzoni, Degli effetti
1376 Código Civil italiano: “la propiertà o il diritto del contratto, cit.,55.
si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso 80 R. Scognamiglio, Il contratto in generale, cit., 211.
delle parti legittimamente manifestato”; o el Código Civil 81 R. Scognamiglio, I contratti in generale, cit,. 211; ID,
francés en el artículo 1138: “L’obligation de livrer la Collegamento negoziale, en ED, VII, Milán, 1960, 378;
chose est parfaite par le seul consentement des parties F. Carresi, Il contratto, cit., 873.

Actualidad
Civil Contratos
se debe celebrar un nuevo contrato que haya Esta tesis comete imprecisiones en contravía
sido diseñado funcionalmente para la trans- de la funcionalidad y naturaleza de la termina-
ferencia del dominio y con efectos contrarios ción del contrato por mutuo acuerdo. El “con-
al primer contrato82. tranegocio” no reconstituye necesariamente
las situaciones preexistentes al acto objeto de
extinción, por cuanto el uso de la figura con-
82 Al lado de esta discusión se presenta el problema llevaría a usar un nuevo contrato en el que la
de la forma que debe revestir la terminación del
contrato por mutuo acuerdo en aquellos casos en los
causa es homogénea a la del contrato objeto
que implica la transferencia de la propiedad, puesto de resolución y no una causa resolutoria carac-
que las codificaciones que la establecen no prevén en terística de un negocio extintivo83. En este sen-
sus normas la exigibilidad de una forma en particular tido, se crea una nueva situación jurídica entre
para su aplicación. Por ello, la jurisprudencia italiana
se ha encargado de dar luces sobre el particular. Se las partes en la cual cambian las posiciones
afirma en principio que el mutuo disenso tiene liber- jurídicas frente al anterior contrato, es decir,
tad de forma, en la medida en que el legislador no el comprador será en el nuevo contrato un
efectuó previsión alguna sobre el particular e imponer vendedor y viceversa84. Por lo tanto, con base
alguna de parte del intérprete no estaría consentido.
Sin embargo, esta libertad está determinada por el en esta teoría, la causa del “contranegocio” no
análisis que se haga del contrato objeto de resolución será una expresión de la real voluntad de las
a fin de fijar si es necesario la exigibilidad de alguna partes, sino simplemente una ficción en aras
formalidad. Entonces, en el caso del mutuo disenso de retrasmitir la propiedad. Además, el acto
del contrato de compraventa de bien inmueble, se
debe configurar como un contranegocio y así exigirle celebrado por las partes precedentemente no
los requisitos formales requeridos para el contrato que sería el objeto del contrato resolutorio, sino
se quiere revocar. Bajo esta solución viene sugerida la un simple presupuesto de hecho que legitima
regla de simetría entre la forma del acto a resolver y
el mutuo disenso. La justificación de la exigibilidad de
a las partes para la celebración del nuevo
una específica forma para la resolución del contrato de contrato entre ellas85.
compraventa de bien inmueble está determinada por
el hecho de que la figura resolutoria tiene presente un Así las cosas, bajo la construcción de estas dos
elemento que el ordenamiento le prevé una precisa teorías, hay dificultad en la aplicación de la
formalidad debido a su relevancia económica, es terminación del contrato por mutuo acuerdo
decir, en el caso de transferir la propiedad inmobiliaria en los contratos con eficacia traslativa, en
cuya validez la ley requiere de una forma escrita ad
substantiam, también deberá requerirse la misma la medida en que, por una parte, el mutuo
forma para su respectivo contrato resolutorio, pues en disenso no es capaz de realizar la transferen-
últimas lo que se realiza es otro acto de transferencia cia del derecho de dominio debido a que el
de la propiedad. Por su parte, lo que hace referencia tipo contractual no se lo permite; y por otra,
a la terminación por mutuo acuerdo de un contrato
cuya naturaleza jurídica es compromisoria, que por lo si el contrato resolutorio tuviese la forma de
tanto no comporte la transferencia del dominio y en “contranegocio” se debe instrumentalizar la
la que no se exige el requisito ad substantiam para su misma causa del negocio a resolver con el fin
validez, la regla que le sería aplicable es la exclusión
de una forma solemne para su celebración, esto es, la
que pueda ser retransmitida la propiedad, lo
libertad de forma. En tales condiciones, las soluciones cual es extraño a la esencia de la terminación
planteadas no pueden tratarse de forma rígida sino consensual de los contratos.
de manera articulada, lo cual la jurisprudencia y la
doctrina analizan los determinados casos para dar La cuestión también trae consecuencias ne-
una solución coherente con el ordenamiento jurídico. gativas en lo referente al tema de la oponibi-
Entonces, se insiste en la necesidad de tener en cuenta
la ratio iuris de las normas en las cuales se exige la
lidad de los actos ante terceros, así como en
forma solemne para luego verificar si la misma ratio aquellos casos en los que la cosa restituida,
es aplicable al contrato resolutorio. En ese sentido,
el criterio está orientado por el tipo de efectos que
produce el contrato objeto de resolución, por cuanto cit., 736; M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit.,
la forma escrita será necesaria solo en aquellos casos 75; ID, Mutuo dissenso, cit., 6; A. Luminoso, Il mutuo
en los que el contrato envuelva una modificación de la dissenso, cit., 322; P. Sirena, Effetti e vincolo, cit.,94.
propiedad, específicamente la que tiene que ver con la
transferencia de bienes inmuebles. Sobre el particular 83 F. Alcaro, Il mutuo disenso, cit.,78.
ver: V. Roppo, Il contratto, cit.,508; R. Scognamiglio, Il 84 M. Franzoni, Mutuo dissenso, cit., 2.
contratto in generale, cit.,212; M. Bianca, Diritto civile, 85 Ibíd.

Doctrina práctica
como consecuencia del contrato resolutorio, resolutorio, pues su verdadero motivo consiste
presente vicios86. Respecto al primer punto en darle fin a un vínculo jurídico y no crear
puede presentarse el caso en que el origina- nuevas obligaciones.
rio adquirente haya dispuesto del derecho
adquirido mediante una venta a un tercero,
y luego decide con su contraparte celebrar un GUZMÁN BRITO dice:
contrato resolutorio de la compraventa inicial,
caso en el cual se podrían poner en duda los
derechos adquiridos medio tempore de dicho “argentino,
El Código Civil
tercero87. En el segundo caso, la restitución de
modelo
esbozado por Vé-
la cosa puede presentar vicios, situación por
lez Sarsfield, sigue
la cual una de las partes queda en desventaja,
la teoría del acto
en la medida en que no tiene instrumentos
jurídico diseñado
jurídicos para reclamar a su contraparte por por la Pandectísti-
el saneamiento de la cosa. En ambos casos,
la solución estaría planteada o, con la tesis
ca alemana . ”
de aplicar analógicamente las normas sobre
la venta o la donación88, la cual se rechaza
Adicionalmente, la ejecución de las presta-
por la imposibilidad de aplicar el régimen
ciones en el tiempo y el modo debidamente
jurídico de un particular contrato a otro sin
establecido según el tenor literal del contrato
permisión legal89; o bajo la consideración que genera como consecuencia natural la extinción
si una parte en ejecución del mutuo disenso de la obligación, por ende, la terminación del
restituye defectuosamente o no ejecuta la contrato por mutuo acuerdo no puede recaer
prestación, debido a que la cosa objeto de sobre obligaciones que hayan sido extinguidas
restitución no está en su posesión sino de por el hecho del pago91, ya que recaería so-
un tercero, es suficiente para afirmar el in- bre una obligación ya extinta, y por lo tanto,
cumplimiento del contrato de resolución, y perdería la causa por la cual las partes desean
por lo tanto, una acción para la ejecución en celebrar el acuerdo resolutorio.
forma específica o al resarcimiento del daño
Por todo lo anterior, se evidencia la dificultad
como consecuencia del incumplimiento90.
de establecer la terminación del contrato por
Esta última solución contradice la real causa
mutuo consenso como una figura de aplica-
por la cual las partes celebran un contrato
ción general y sin límite alguno. En el caso
en que se hubiese establecido como requisito
86 M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., 91; ID, de exigibilidad para la aplicación del mutuo
Il mutuo dissenso, cit.,3; F. Galgano, Degli effetti del disenso la inejecución de las prestaciones o
contratto, cit., 23. que no se hayan producido los efectos finales
87 Para ver tesis contraria: A. Luminoso, Il mutuo dissenso, del contrato, esta discusión perdería sentido,
cit.112, quien afirma que un límite aplicable al mutuo ya que la ejecución de las prestaciones y la
disenso se encuentra fijado en el artículo 1372 del
Código Civil italiano, el cual expresa “il contratto non
producción de los efectos del contrato tienen
produce efecto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla una relevancia en el derecho consistente en
legge”, que emana de la regla de la intangibilidad del el establecimiento de situaciones jurídicas
contrato. En el mismo sentido, L. P. Oriani, Il mutuo entre los particulares, las cuales no pueden
dissenso, cit.,2014. Se considera que este límite en ser desconocidas libremente por las partes92.
últimas indica la inaplicación del mutuo disenso en
aquellos casos en los que hay una posterior estable- Así, el efecto traslativo inmediato del contrato
cimiento de situaciones jurídicas; en esos casos, no es
posible celebrar un contrato que resuelva el anterior. 91 A. Alessandri- M .Somarriva, Curso de derecho civil, IV,
88 G. Dejana, contrarius consensus, cit., 127. Santiago de Chile, 1942, 276
89 M. Franzoni, Degli effetti del contratto, cit., 92. 92 A. Falzea, Efficacia giuridica, en ED, XIV, Milán, 1989,
90 Ibíd. 93. 480.

Actualidad
Civil Contratos
objeto de resolución no puede ser puesto En efecto, se resalta la incapacidad demos-
como si no hubiese existido por trámite de trada por el sistema jurídico de tradición
una convención con eficacia resolutiva. romanista, debido a su soterrada situación
frente a la primacía de la ley y a la técnica
5. El requisito de la res integra del codificadora, las cuales indican los conteni-
contrato constituye un límite dos de actuación de las reglas de corrección
válido en la aplicación de la ter- y entregan a la voluntad o al consenso de las
minación consensual del contrato partes la potestad de realizar cualquier cosa
Así las cosas, el requisito de res integra para la bajo los límites de sus contenidos preesta-
aplicación de la terminación del contrato por blecidos. Por ello, debe resaltar el trabajo de
mutuo acuerdo pone en evidencia la ruptura los juristas, los cuales hoy, a diferencia de la
del pensamiento de aquellos que afirman la experiencia jurídica romana, se complacen
fuerza de la voluntad y la potestad del con- frecuentemente señalando y describiendo
senso para realizar cualquier operación dentro las concretizaciones judiciales del principio
del sistema jurídico. La libertad del consen- codificado, bajo la primacía legal, la técnica
timiento en los contratos sin la aplicación de codificadora y el poder de la autonomía
reglas que son propias de algunas figuras, privada, sin incidir sobre el proceso de razo-
como es el caso de la res integra respecto a namiento y sedimentación de las reglas que
la resolución consensual del contrato, puede son propias de determinadas figuras94. Por lo
generar dificultades en el plano práctico y teó- anterior, se trata de comprender el rol que
rico, puesto que genera el indebido uso de las
el jurista debe desarrollar como intérprete
instituciones del derecho civil, y en la mayoría
y la importancia que asume no solo en la
de los casos, la perversión de algunas figuras
ejercitación lógica abstracta, sino en la indi-
típicas en aras de cumplir con la voluntad de
viduación y la comparación de los intereses
los particulares, que en últimas conduce a la
trasgresión del principio de la buena fe. concretamente percibidos en las relaciones
de la vida social95. Además, es necesaria la
Los códigos modernos extienden el esquema readquisición de un rol fuerte de la doctrina
elemental del contrato, generalizándolo, o to- para que pueda operar como filtro adecuado
mándolo como una convención, o ubicándolo
a la necesaria fijación de los principios y las
dentro de una teoría general del acto jurídico.
reglas, y de esa manera mitigar las deforma-
Este esquema simple de generalización no re-
ciones de las instituciones96.
suelve por sí mismo los problemas que pueden
presentarse con las figuras negociales, como es
el caso de la aplicación de la terminación del
contrato por mutuo acuerdo en supuestos de
94 El conocimiento histórico de las figuras no elimina
hecho inimaginables bajo la justificación de la la legitimidad de las categorías lógicas construidas
importancia y fuerza de la autonomía privada; durante el periodo del derecho medieval y moder-
por el contrario, pueden generar equívocos en no, sino que ayuda a entenderlas y a tratarlas como
hipótesis de una experiencia jurídica aplicable en
las soluciones en los casos concretos, ya que
una época determinada. Por ello, estar escépticos del
se olvidan las herramientas técnicas y la sensi- estudio de las figuras del derecho moderno desde la
bilidad que proporcionan un análisis integral, historia del derecho, no tiene razón de ser, pues la va-
y por ende se tuerce la función última del riedad de institutos, figuras y conceptos desarrollados
a través de las épocas permiten entender y razonar el
derecho, ars boni et aequi, de ahí la importancia sistema jurídico de una manera integral.
del rol del jurista actual93. 95 C.M. Bianca, Il diritto romano nella formazione del
giurista di oggi: considerazioni di un civilista, en Il diritto
romano nella formazione del giurista, oggi, Milán, 1989,
93 R. Cardilli, Bona fides, tra storia e sistema, Turín, 48.
2011,108. 96 R. Cardilli, Bona fides, tra storia e sistema, cit.,108.

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