CONTRATOS

CUARTO C.
PRIMER SEMESTRE.

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

La teoría Italiana señala las denominadas “relaciones jurídicas de hecho” como situaciones
jurídicas, contratos que se pueden perfeccionar incluso sin que llegue a mediar palabra alguna V.gr.
comprar boletería en un teatro, tal vez en este caso no se llegue a decir lo que se quiere, se desliza el
dinero y quien atiende, proporciona las boletas.
El contrato está inmerso en la cotidianidad, es decir, contratos se celebran todo el tiempo, todos los
días (transporte, compraventas, suministro de servicios públicos etc..).
¿Qué implicó el nacimiento de la institución contractual?
Dicha institución implicó el tránsito de la barbarie a la civilización, ello denota no sólo la primitiva
y ancestral naturaleza del mismo, sino su importancia. V.gr teoría del contrato social de Rousseau
(Para vivir en sociedad los seres humanos acuerdan un contrato social implícito que les otorga
derechos a cambio de abandonar la completa libertad de la que dispondrían en el estado de
naturaleza. Siendo así, los derechos y deberes de los individuos constituyen las cláusulas del
contrato social. El Estado es la entidad creada para hacer cumplir el contrato. Del mismo modo,
quienes lo firman pueden cambiar los términos del contrato si así lo desean; los derechos y deberes
no son inmutables o naturales. Por otro lado, un mayor número de derechos implica mayores
deberes; y menos derechos, menos deberes. Se ceden libertades naturales para atenerse a normas
que se consideran benéficas para el colectivo).
Desde su nacimiento el contrato no ha dejado de crecer, se ha dado una proliferación de tipos
contractuales (que ha generado hoy la dicotomía entre contratos típicos y atípicos). Desde la
perspectiva de la teoría general del negocio Jurídico, el contrato es la especie más importante del
género, es el negocio jurídico por antonomasia, la más importante herramienta para regular los
propios intereses, para intercambiar. Es decir, el contrato NO puede verse como un fin en sí mismo,
es apenas un medio o herramienta, es por ésto que se discute sobre los efectos iniciales y finales de
un contrato:
Efectos Iniciales: Aquellos que tienden a generar un ligamento, a atar u obligar.
Efectos finales: No es otro que la finalidad socioeconómica del contrato per sé, es decir, que sirva
de instrumento para la circulación de la riqueza, pues desde el punto de vista económico, la riqueza
de un país se mide en virtud del número de transacciones realizadas en un determinado tiempo.
A esa función socioeconómica, o bien, función general, se le adicionan lo que podría denominarse
“subfunciones”.
-Subfunción de intercambio: El ejemplo por excelencia, es el contrato de compraventa.
-Subfunción de crédito: Por ejemplo, el contrato de mutuo.
-Subfunción de garantía: Es el caso de los contratos de hipoteca, prenda, anticresis etc.. que también
se conocen como contratos accesorios en tanto salvaguardan el cumplimiento de una obligación
principal.
-Subfunción de custodia: Es el caso del contrato de depósito.
-Subfunción de actividad o laboral: En el contrato de mandato, por ejemplo, el mandatario despliega
su actividad en aras de cumplir la labor asignada por el mandante.

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-Subfunción de previsión: Por ejemplo, los contratos de seguros.
-Subfunción de recreación: Es el caso de los contratos tendientes a la explotación de espectáculos
públicos (ir a cine, a un circo entre otros).

Es decir, pueden existir tantas subfunciones como intereses hay, por lo mismo es una lista
prácticamente inagotable.

 NOCIÓN DE CONTRATO:
La palabra “contrato” se deriva de varios términos originarios de la lengua del latín. En un inicio se
hablaba de Cum-trae que precisamente indicó “obligarse”, después se utilizó el término Contrahere,
y sólo hasta determinado periodo del derecho romano, se llegó a utilizar el término Contractus, que
refiere precisamente, a un acuerdo.
Empero, en el Derecho Romano dicha noción implicaba cualquier relación entre dos sujetos, fuera
de origen lícito (pactum) o ilícito (delicto).
Hoy encontramos definiciones de contrato en dos estatutos que rigen el derecho privado:
El artículo 1495 del código civil y 864 del Código de comercio de 1971. Existió una discusión al
respecto de esta dicotomía que hoy viene a menos.
Se utilizó como criterio diferenciador entre contratos mercantiles y civiles durante mucho tiempo el
concepto de comerciante y la satisfacción de un interés netamente comercial (contrato mercantil,
aplicaba estatuto comercial) y los demás (contratos civiles, les aplicaba régimen del código civil), y
aunque dicha distinción pareciera erigirse diáfana, no lo es.
ARTICULO 1495 C.C. DEFINICIÓN DE CONTRATO O CONVENCIÓN.
Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.

A esta definición contenida en el código civil de 1887, que vale aclarar, es una exacta reproducción
de la contenida en el Code Civile de 1804, se le han realizado varias críticas que se pueden analizar
desglosando el artículo mismo.
1. Definición de contrato O CONVENCIÓN: la primera crítica parte del hecho de equiparar
contrato y convención, algunos doctrinantes han dicho que la convención es el género y el
contrato la especie, siendo todo contrato una convención, pero no toda convención un
contrato (asemejándose la convención más al concepto general de negocio jurídico). Otro
sector de la doctrina ha dicho que la convención puede ser de cualquier índole (invitar a
alguien a salir, por ejemplo), en tanto el contrato se involucra necesariamente en el espectro
patrimonial. Lo cierto es, que adoptando una u otra corriente, equiparar dichos conceptos
resulta una imprecisión.
2. Contrato o convención ES UN ACTO: en este aspecto se desconoce la distinción
(originada en Italia) entre Acto, Hecho, y Negocio Jurídico. Siendo el hecho jurídico aquella
situación voluntaria o involuntaria, querida o no, lícita o ilícita, tendiente a la producción de
efectos jurídicos V.gr. la muerte deriva en una sucesión, la formación de terrenos aluviales o
de islas que dan lugar a la repartición de tierras según el código civil, la ocupación de una
cosa mueble sin dueño que deviene la adquisición de su propiedad, la comisión de un delito
de homicidio o de hurto con la que se advierte una sanción respectiva. El acto jurídico
entendido como aquella actividad que, para su nacimiento, implica la voluntad del hombre,
pero que los efectos que de ella se desprendan, ocurren con independencia del querer del

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 mismo. V.gr. el requerimiento del deudor en mora en términos del artículo 1608, yo decido
requerirlo, sin embargo los efectos del mismo, contenidos en la ley, ocurren con
independencia de la voluntad del acreedor. Por último, el Negocio Jurídico implica la
existencia de la voluntad tanto para el surgimiento del mismo como para la producción de
sus efectos, generalmente aquí se habla de contratos, pero también puede existir un negocio
jurídico bajo la forma de un acto unilateral de disposición de los propios intereses como lo
es el testamento.
3. Por el cual una parte SE OBLIGA PARA CON OTRA: La crítica acá encuentra su
sustento en que ella reduciría el campo contractual únicamente a los contratos unilaterales
dejando de lado los contratos bilaterales cuya importancia ha sido ampliamente reconocida.
4. Se obliga para con otra a DAR, HACER O NO HACER alguna cosa: Aquí la crítica va
encaminada a confundir contrato con obligación, pues el contrato contiene obligaciones,
pero aún más importante, la confusión es con el objeto de la obligación misma, de la
prestación.
5. Cada parte puede ser de una o de muchas personas: A esto no se le presenta una crítica
como tal, pues “parte” es un concepto procesal y se ha entendido que puede ser conformada
por una o varias personas.

ARTÍCULO 864 C.Co. DEFINICIÓN DE CONTRATO.

El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una
relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar
de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.
Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión
de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.

El código de comercio de 1971 se inspiró en el código de comercio italiana y en nociones de

derecho germánico.
1. El contrato ES UN ACUERDO: Define contrato como acuerdo (debe entenderse acuerdo
de voluntad, aunque dicha precisión resulta redundante).
2. De dos o más partes: Al contener esto, admite contratos unilaterales, bilaterales y
multilaterales (o plurilaterales).
3. Para CONSTITUÍR, REGULAR O EXTINGUIR entre ellas una relación jurídica: No
sólo crea las relaciones jurídicas, las extingue o regula (modifica).
4. Una relación jurídica PATRIMONIAL: Resalta el carácter patrimonial del contrato, con
ésto se pretende hacer referencia a que las obligaciones patrimoniales, si bien pueden no ser
las únicas emanadas del contrato, son preponderantes en el mismo; es por ello que algún
sector de la doctrina critica el carácter de contrato que se le da al matrimonio, pues
realmente los deberes conyugales ocupan el primer lugar en él, lo patrimonial pasa a un
segundo plano e incluso puede excluirse mediante las capitulaciones, entonces, ¿realmente
es un contrato?
LA CRÍTICA: lo que se critica a este artículo es que desconoce que un contrato puede surgir de
tres fuentes:
- Tratativas o conversaciones previas.
- Contratos preliminares.
- Oferta.

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Cuando el artículo enuncia “se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el
momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta. Se presumirá que el oferente ha recibido
la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los
artículos 850 y 851.” Parece limitar las fuentes del contrato a la oferta y su respectiva aceptación,
además diciendo que el contrato se forma con la aceptación y no con el conocimiento de ésta por
parte del oferente.

 ELEMENTOS MATERIALES Y PRESUPUESTOS DEL CONTRATO:

A) Elementos materiales del contrato
Apuntan a la existencia o inexistencia del contrato.
Cuando se habla de “elementos materiales del contrato” hay que entenderlo desde su origen. Este
concepto deviene del contenido material de Pothier, jurista que no hizo parte del comité redactor del
Code Civile de 1804, desarrolló esta doctrina que ha tenido más acogida por fuera de Francia que
dentro de ella.
Pothier enunció los elementos materiales de la forma que aparecen contenidos en el artículo 1501
C.C, dicha norma no es la reproducción de una contenida en el Code Civile, es decir, el código
francés NO TIENE ESTA CLASIFICACIÓN, se ha desarrollado (en Francia) por vía
jurisprudencial.
El 1501 C.C señala como elementos materiales del contrato:
1. Elementos esenciales: Son aquellos sin los cuales el contrato, o bien no existe, o de existir
degenera en otra figura contractual. V.gr una compraventa sin cosa: No existe (se da el
fenómeno de la inexistencia no contemplado en nuestro C.C y contenido en nuestro C.Co), y
una compraventa sin precio degeneraría en la figura contractual de la donación. Son
elementos esenciales, de igual forma, las solemnidades ad substantiam actus.
2. Elementos naturales: Son los elementos que no le pertenecen por esencia al contrato, pero
que por su naturaleza se entienden como parte del mismo; por lo mismo, estos elementos no
requieren de manifestación expresa de las partes para hacer parte del contenido contractual
pues entrarían a suplir la falta de una estipulación. A diferencia de los elementos esenciales,
pueden ser excluidos por las partes mediante manifestación expresa sin que el contrato se
desnaturalice. Son reguladas por el ordenamiento jurídico al igual que los elementos
esenciales. Vgr. En el contrato de compraventa la obligación de saneamiento por parte del
vendedor no necesita expresarse, aún si la partes guardan silencio, el vendedor está obligado
a responder por ello.
3. Elementos accidentales: Son aquellos que no le pertenecen al contrato ni esencial, ni
naturalmente, sino que existen en tanto las partes los convengan y de no ser así, no se
entenderán como parte del contenido contractual. V.gr. Cláusula compromisoria (por medio
de la cual las partes acuerdan someter las divergencias que surjan con ocasión del contrato, a
un arbitro), la cláusula de reserva de propiedad o pacto de reserva de dominio ( En el que se
entrega la posesión del bien más NO se tramita la propiedad), el pacto de retroventa, pacto
comisorio (si en un contrato de compraventa el comprador no paga el precio de la cosa en la
fecha determinada, podrá resolverse el mismo), etc..

- Parecería que el orden de relevancia de estos elementos es tal como aparecen enunciados en el
párrafo inmediatamente anterior (esenciales, naturales y accidentales). Empero, en muchas
ocasiones, los elementos accidentales fungen como una verdadera condición sine qua non para la
celebración del contrato, es por ello que la doctrina los ha denominado “elementos subjetivamente

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esenciales” Subjetivamente porque son las partes las que manifiestan su necesidad, y es por dicha
necesidad, que se tornan esenciales.
- En el Derecho Angloamericano la tendencia es que no se puede exigir una conducta que no se
haya descrito en el contrato, es una gran diferencia con nuestro sistema jurídico. En dicho sistema,
el juez tiene menor poder moderador porque al igual que las partes, se encuentra sujeto al contrato.
En nuestro Derecho, el juez puede entrar a interpretar, incluso el código civil establece algunos
lineamientos (arts 1618 a 1624 CC).
En Francia, por citar un ejemplo, se ha desarrollado el concepto de cláusulas implícitas. Por
ejemplo, se ha hablado de la obligación de seguridad de resultado que tienen las personas que
explotan un espectáculo público (asegurar que el niño no se caiga de la rueda, por citar un ejemplo.)

B) Presupuestos del contrato

Se parte de la existencia del contrato (elementos materiales) y apuntan a la invalidez o invalidez del
mismo.
Son los contenidos en el artículo 1502 del Código Civil.
- Capacidad
- Voluntad libre de vicios
- Objeto lícito
- Causa lícita
1. Capacidad jurídica: Es una facultad o atributo del sujeto de derechos por ser titular de los
mismos que implica el poderse obligar sin el menester o permiso de un tercero. Cobija a
toda persona y alcanza a tocar el tema del no nacido, los impúberes y enfermos mentales
(capacidad de goce). El artículo 1502 refiere a aquella que en nuestro sistema jurídico tiene
la persona mayor de edad sobre la que no recaiga una incapacidad, se matiza en personas
naturales y personas jurídicas (tradicionalmente en personas jurídicas se ha dicho que se
encuentra limitada por su objeto social y existe una tendencia a la ampliación) y refiere a la
capacidad de ejercicio.
El tema relativo a la capacidad de la persona jurídica no ha sido objeto de un desarrollo
jurídico suficiente, en Francia se ha hablado de “incapacidad de la persona jurídica” cuando
la misma se aleja de su objeto social, así mismo se desarrolló el concepto de la
“paracomercialidad” concepto no tratado en Colombia y que busca compensar una
desigualdad frente a la ley que pudo engendrarse por una competencia desleal.
La capacidad es la regla general y por ello, se presume. La incapacidad es una excepción y
por lo mismo ha de probarse. Al respecto está la ley 1306/09 (ley de guardas), y el artículo
1504 C.C que desarrolla lo relativo a las incapacidades.
- Incapacidad absoluta: Dementes e impúberes (antes incluía los sordomudos que no puedan
darse a entender por escrito; hoy se dice que se pueden dar a entender por cualquier medio).
Cuando sobre una persona recae una incapacidad de carácter absoluto, se dice que los actos
por ellos celebrados no producen efecto alguno y no alcanzan si quiera el carácter de
obligación natural.
- Incapacidad relativa: Menores púberes (14-18) y personas declaradas en interdicción
natural. Los actos celebrados por estos incapaces pueden llegar a producir algunos efectos
bajo determinadas condiciones según el decreto 2820/74 (mismo decreto eliminó el hecho
de tratar a la persona jurídica como un incapaz relativo, es perfectamente capaz por su
misma naturaleza HASTA CONCURRENCIA DE SU OBEJTO SOCIAL).

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 - Incapacidades especiales: Son aquellas que se predican respecto de un tipo contractual
específico, y al ser una norma excepcional, no admite analogía V.gr 1852-1856 C.C sobre
compraventa.
2. Consentimiento libre de vicios: El consentimiento se forma con la presencia de dos
declaraciones de voluntad que convergen en un mismo objeto. Sobre éste se encuentran los
artículo (1494, 1495 y 1502 C.C).
Cada sujeto contractual debe expresar su voluntad autónomamente, es el motor esencial para
la formación del negocio jurídico. Lo que para Savigny era la piedra angular del negocio
jurídico (la voluntad interna), debe declararse, hacerse inteligible para la otra parte (hay una
posición en la doctrina que afirma que debe hacerse inteligible incluso para terceros dado
que los efectos INICIALES del contrato son Erga Omnes, a diferencia de los finales que son
inter partes). El encuentro de voluntades, es decir, el consentimiento, es lo que dota de
eficacia el negocio jurídico, ergo lo hace obligatorio.
La voluntad debe reunir unos requisitos.
1. Provenir de persona capaz y libre.
2. Debe ser una voluntad clara, seria y exenta de reservas mentales (hay una carga de
precisión y claridad)
3. Debe recaer sobre todos los elementos materiales del contrato
4. Adicionado por la doctrina Que la persona que da la voluntad sea parte (tenga interés
económico en el contrato);o
5. Adicionado por la doctrina Que la persona que da la voluntad esté legitimada (cuando
recae sobre los propios intereses de quien la expresa – legitimación por derecho propio-
o si existe una legitimación por poder, es decir, cuando la voluntad la emite un tercero
legitimado por quien ostenta el interés )
6. Adicionado por la doctrina La voluntad debe ir indefectiblemente encaminada a la
creación, regulación o extinción de relaciones jurídico-patrimoniales.

La doctrina ha diferenciado tipos de voluntad:

- VOLUNTAD REAL O INTERNA: Implica la adhesión psicológica de cada contratante al
acto que pretende celebrar. La voluntad declarada aquí será importante en cuanto coincida
con la voluntad real o interna. Es una corriente subjetivista acogida, por demás, en el
artículo 1618 de nuestro Código Civil. La dificultad que esta corriente presenta es el tema
probatorio, pues se obligaría al jurista a actuar casi como un psicólogo para poder
desentrañar el querer interno de las partes. Es la teoría desarrollada por la escuela
individualista del Derecho.
- VOLUNTAD DECLARADA (EXPRESA O TÁCITAMENTE): Surge en Alemania con el
BGB como una respuesta a la anterior teoría, es la llamada teoría de la voluntad objetiva. En
esta postura la carga de claridad adquiere muchísima relevancia en tanto evita que existan
divergencias entre las partes sobre lo querido en el contrato.
- VOLUNTAD PROBABLE: Busca resolver el conflicto entre las 2 teorías ya expuestas en
tanto apunta a que se tenga en cuenta TODA manifestación proveniente de las partes que
pueda llevar a una conclusión que arroje una idea verosímil del querer de las mismas.
- VOLUNTAD VIRTUAL/ TÁCITA O PRESUNTA: Cuando las partes no dejaren huella
inteligible de su querer, eventualmente se puede acudir a las normas supletivas y sobre ellas
trabajará el juez (sobre presunciones). V.gr. Se realiza la escritura de compraventa de un

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bien inmueble y dicha escritura no se registra porque la parte muere, se presume que de
haber vivido lo hubiera registrado.

Al igual que la capacidad, el consentimiento se presume y no es lo mismo que no exista a

que se encuentre viciado.
Si no hay consentimiento -> el contrato será inválido (debería ser inexistente aun cuando
C.C no contempla dicha figura).
Si el consentimiento se encuentra viciado -> El contrato estará viciado de nulidad.
El artículo 1508 y ss C.C contempla los vicios: Error, Fuerza y Dolo.

Error:
Es una falsa interpretación o distorsión de la realidad, es un vicio que anula el acto jurídico
si afecta su esencia. Es una equivocación de buena fe, la creencia equivocada bajo
determinada circunstancia.
A diferencia de los demás vicios, el error es alegado por parte de quien lo padece y es
relevante en cuanto por ese error se celebre el contrato.
Es una expresa voluntad equivocada que conduce a la formación de un consentimiento
errado.
Pero no todo error enerva la eficacia de un contrato, hay que diferenciar entre las clases de
error:
A) Error de derecho (art 1509 C.C)
El error de derecho no vicia el consentimiento, aunque hay reglas relativas al pago de
obligaciones inexistentes que son la excepción en tanto reconocen la repetición de lo
pagado. Para algunos este error debería valer cuando cumple las condiciones del error de
hecho.
B) Error de hecho
El error de hecho es mayormente aceptado en los ordenamientos jurídicos como aquél
que en efecto permite enervar la validez de un contrato, sin embargo, para que el error de
hecho se tenga en cuenta debe cumplir unas condiciones:
1. Que sea un error excusable, que no haya negligencia por parte de quien lo comete, o
lo que es lo mismo, que cualquiera, actuando bajo el modelo del buen padre de
familia, lo cometiera.
2. Que sea determinante, que de no existir NO se hubiera contratado.
3. Algunos dicen que debe ser un error compartido, que la otra parte lo conociera, pero
en ese caso se daría un aprovechamiento y parecería más el vicio de Dolo.
A su vez hay subespecies del error de hecho:
* Error esencial/ obstáculo:
aquí no hay consentimiento, no se da el encuentro de voluntades y el ordenamiento
jurídico lo trata como una nulidad absoluta aún cuando debería ser tratado como
inexistencia.
Este error ocurre cuando:
1. Recae sobre la especie de acto a celebrar (uno cree compraventa y el otro donación).
2. Recae sobre la identidad de la cosa específica (ambos creen que es compraventa pero
uno cree que es sobre una casa y otro sobre un caballo).
3. Hay error en la causa (V.gr. se firma un pagaré con el propósito de pagar un legado
pero se desconoce que el testamento que le dio origen fue revocado).

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 * Error Sustancial o determinante:
Hay un consentimiento viciado y su consecuencia es la nulidad relativa (arts 1511 y
1512 C.C).
Puede ser:
1. Sobre la calidad sustancial del objeto (1511 inciso I C.C) V.gr. candelabro de plata y
resulta de una aleación de cobre y estaño, o se compra terreno urbano y resulta no
apto para la construcción.
2. Sobre otra cualquiera calidad de la cosa que podría parecer secundaria pero las
partes, o una de ellas, la tomó como sustancial y la otra lo conocía (v.gr. candelabro
no por material sino por antigüedad y se compra en un anticuario pero resulta no ser
una antigüedad).
3. Error en la persona (1512 C.C) es relevante en obligaciones intuito personae en las
que se contrata por esa precisa calidad de la persona. Puede ser una obligación
intuito personae objetiva (busco a una persona blanca, mona etc.. para modelar), o
subjetiva (se encuentra totalmente determinado, la mayoría de las veces se hace con
nombre y apellido- caso de los homónimos-).
*Error accidental/ indiferente/ incidental:
Cuando no tiene la suficiente entidad para enervar la validez del contrato y resulta de
errores:
-Sobre calidad no sustancial.
-Sobre persona si no fue sustancial (intuito personae).
-Sobre el valor de la cosa sin perjuicio de instituciones como la lesión enorme.
-Error en una calidad que fue tomada como sustancial pero que la otra parte no lo
conocía, ni tenía como hacerlo.
-Error de cálculo, es decir, en una operación aritmética. Este tipo de errores da lugar a la
rectificación de la operación.
-Error en la cabida (aplica en la modalidad de compraventa de predios rústicos) se
compra por unidades de medida. No enerva la validez del contrato pero existen remedios
que le tratan (arts 1887 y 1888 CC).
modalidades agregadas por Alessandri
-Error de expresión: se usan palabras equivocadas creyendo que tienen determinado
sentido cuando no es así.
-Error de transmisión: cuando hay representación directa o indirecta, la persona a quien
se le encarga que diga algo, dice otra cosa. Si es un simple nuncio, lo que cuenta es la
voluntad del mandante. Si es verdadero representante, su voluntad produce efectos.
C) Error común
El error común no vicia el consentimiento. Es cuando la parte que alega el error no es
merecedora de protección porque su contraparte, obrando bajo el modelo del buen padre
de familia, no tenía como prever, que por ejemplo “X” cosa era calidad sustancial para el
otro “error communis facit ius”.

Fuerza o violencia:
A diferencia del error, este vicio puede provenir de cualquier persona. Se encuentra en los
artículos 1513 y 1514 del C.C.
Se entiende como la presión ejercida sobre una persona en aras de inducirla a consentir.

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En este caso, la víctima pondera los males (la presión y consentir a la celebración del
contrato) y escoge el mal menos grave, que naturalmente será consentir la celebración del
contrato.
El vicio no consiste en la concreción de las presiones (precisamente eso es lo que se evita
consintiendo), no son las amenazas en sí, sino los efectos que éstas producen sobre la
víctima. La persona no se encuentra en un error, es plenamente consciente, lo que se coarta
es la libertad sobre la cual se debe dar la voluntad, es por ello que es inválida.
La fuerza o violencia puede ser material (física) o psicológica (moral).
Condiciones de la fuerza:
- Debe recaer directamente sobre la víctima o personas que le sean cercanas.
- Debe ser una violencia actual e inminente (que no de espacio a otra solución más que
consentir).
- Debe producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio teniendo en cuenta su
sexo, edad y condición.
- El temor debe ser la causa determinante para que se celebre el contrato.
- No puede ser temor reverencial pues éste no vicia el consentimiento: el temor reverencial
(agradar a las personas a las que se les debe una suerte de sumisión y respeto), se ha dicho
que el consentimiento otorgado en virtud de aquél, no es totalmente libre, pero que no es de
la entidad suficiente para enervar la validez de contrato. Empero, si se va más allá de ese
temor reverencial, podrá eventualmente viciar el consentimiento porque se estarían
ejerciendo presiones que ya no serían legítimas. V.gr. No disgustar al padre porque amenazó
con desheredarlo, hay temor reverencial y necesidad de escapar al desheredamiento.

Dolo:
Intención positiva de engañar o mantener en error a una persona para inducirla a contratar.
Al igual que el error es una percepción equivocada de la realidad pero en este vicio es
provocada por la contraparte contractual. Se ha desarrollado el concepto de reticencia dolosa
cuando el omitir determinada información (guardar silencio) funge como la razón para
contratar (caso del consumidor en la cual el productor tiene la carga de información
completa, clara y precisa; o del contrato de seguro en el que se debe informar de manera
completa los peligros que rodean el objeto asegurado- seguro contra incendios y no se
informa que se está al lado de una gasolinera-).
Se ha distinguido varios tipos de dolos:
Es importante distinguir entre el dolo penal y el dolo civil:
- Dolo penal: La intención y conciencia de vulnerar o poner en peligro un bien jurídico
tutelado, este tipo de dolo requiere que la ley haya recogido la conducta dentro de un tipo
penal.
- Dolo civil: No está sometido a esa tipicidad. Dentro de este dolo existe una subdivisión :
A) Dolo en la celebración del contrato: Se traduce en maniobras o silencios que afectan la
“inteligencia” de la contraparte. Hay conciencia por parte de quien induce al error, de quien
actúa dolosamente. Conduce a la nulidad aunada a la indemnización de daños y perjuicios
(respecto de esa indemnización se discute si es de naturaleza extracontractual- por ocurrir
los hechos que la motivan en una fase previa a la ejecución del contrato- o contractual por el
hecho de que existió contrato. En nuestro ordenamiento jurídico (al igual que en Francia), se
ha dicho que en efecto hubo contrato y que esas patologías que surgieron al momento de la
celebración- igual que en los demás vicios- se arrastran al contrato, por lo cual se considera

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 que es una indemnización de perjuicios de naturaleza contractual). En este caso el dolo no se
puede equiparar a la culpa lata, no aún a la culpa grave, se actúa con dolo y simplemente con
dolo, o no sucede.
B) Dolo en la ejecución del contrato: Ya no se puede hablar de esa intención positiva de
ejercer maniobras fraudulentas, lo que sucede es que una de las partes considera que
incumplir las obligaciones emanadas del contrato le resulta mejor que cumplirlas, ello no
implica que quiera ocasionarle un mal a su contraparte contractual. Es una decisión más que
una intención. Los perjuicios que se derivan de la indemnización son necesariamente
contractuales y sobre ello no existe debate alguno. El artículo 1616 del Código Civil habla
sobre la previsibilidad, indicando que el deudor solo responde por los perjuicios que fueron
previsibles al tiempo del contrato. Empero, si el deudor actúa dolosamente (y el dolo se
prueba), responderá por todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. En este caso, el
dolo se asemeja a la culpa lata o negligencia grave (según el artículo 63 del código civil).
No se puede condonar el dolo futuro mediante cláusulas de exclusión de responsabilidad
ni cláusulas penales .
Otra distinción que viene de tradición romana y se ha tomado especialmente en materia
comercial, es la distinción entre Dolus Bonus y Dolus Malus.
- Dolus bonus: Correspondía a la exageración por parte del comerciante de las bondades de
los propios productos en aras de vender más. No daba lugar a responsabilidad.
- Dolus malus: Maquinación fraudulenta con intención de inducir a error, da lugar a
responsabilidad.
Hoy esta distinción viene a menos, con la existencia del estatuto de protección al
consumidor (ley 1480/2011), pues el exagerar las bondades de un producto o hacer
publicidad no correspondiente a la realidad puede llegar a generar responsabilidad para el
productor y/o proveedor.1

3. Objeto lícito
Se entiende por objeto las entidades materiales e inmateriales que en determinado momento,
son objeto de disposición de las partes y por medio del cual se busca satisfacer el querer de
ellas. Así, el objeto termina por ser la sumatoria de intereses privados de las partes en virtud
de los cuales se celebró el contrato. Es el interés jurídico por el cual se hace el acto de
disposición. El objeto del contrato puedo coincidir con la prestación como objeto de la
obligación, pero no siempre sucede de esta forma.
REQUISITOS DEL OBJETO PARA QUE PUEDA CONSIDERARSE PRESUPUESTO
DE VALIDEZ DEL CONTRATO:
1. Posibilidad (art 1518 C.C) habla de una posibilidad tanto física (reglas naturales) como
moral (reglas del hombre).
2. Patrimonialidad debe ser susceptible de valoración económica, ésto por la misma
definición de contrato del 864 del C.Co.
3. Determinada o determinable (art 1518 C.C) la cosa puede ser más o menos
determinada pero no puede resultar en la indeterminación absoluta. La línea que separa

1
Art 3 ley 1480/2011: 12. Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las
decisiones de consumo.
13 Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca
o pueda inducir a error, engaño o confusión.

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 la cosa de género y la cosa de especie o cuerpo cierto no es tan diáfana como debería
(realmente una cosa es de género, más o menos determinado, hasta que su
caracterización la haga única y por lo mismo, no pueda ser reemplazada, entonces será
de especie o cuerpo cierto).
4. Existencia Debe existir o al menos, esperarse que exista. El artículo 1870 del Código
Civil estipula que la venta de una cosa que al momento de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no lo es, no produce efecto alguno. Es un concepto importante al
hablar de responsabilidad por cuanto el comprador puede desconocer la existencia de la
cosa, pero para el vendedor resulta más difícil alegar lo mismo. V.gr. vender un carro y
después decir que no sabía que no lo tenía. En derecho comercial especialmente (por
resultar un poco más flexible), admite la celebración de contratos cuyo objeto NO existe,
pero se espera que así sea.
5. Para Escobar Sanín: Utilidad: El objeto debe servir para el fin propuesto por las partes
según su naturaleza.
6. Licitud: Art. 1519 C.C el objeto debe encontrarse dentro del comercio, de no estarlo
(res extra commercium) la consecuencia natural es la nulidad absoluta.
** Si el objeto no cumple con los presupuestos señalados anteriormente, será un objeto
inexistente**

4. Causa lícita (art. 1524 C.C)

El contrato debe responder a una causa real y lícita.
Hoy en día la causa ha venido a menos y se distingue una tendencia anticausalista (en la
reforma al Code Civile en la parte de obligaciones y contratos ya no es un requisito de
validez del contrato) y ésto tiene sentido, por ejemplo, en los títulos valores la causa carece
absolutamente de importancia, y no se puede dar estricto cumplimiento a lo que el código
incita, ello llevaría a la invalidez del negocio y no tiene porqué ser así.
Aún así, la causa no ha de expresarse en el contrato, ésto dependiendo del tipo contractual
del que se trate. Escobar Sanín señala la existencia de negocios causales (como la fiducia
mercantil, pues al constituirse un patrimonio autónomo, existirá en tanto no se cumpla su fin
y se extinguirá una vez éste se lleve a cabo). Y negocios en que la causa es irrelevante,
prueba de ello es la compraventa en que el ¿para qué me compra? O ¿para qué me vende?
Resulta no-trascendental.
La causa contribuye con la materialización de relaciones contractuales más éticas y
transparentes. Además la causa da fundamento a una serie de instituciones como es el caso
del pago de lo no debido o el enriquecimiento sin justa causa.
No existe una única definición de causa, pero probablemente la más aceptada es la que
adopta nuestro código civil en el artículo 1524: móvil o motivo que induce a la celebración
del acto o contrato.
La mayoría de las veces tanto la existencia como la licitud de la causa, se presume y por lo
mismo, el desvirtuar dicha presunción requerirá una prueba.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Existen clasificaciones legales (contenidas en el código civil) y doctrinales. El aspecto desde el cual
se analizarán las diferentes clasificaciones contractuales, será desde los efectos que pueden producir
y que precisamente requieren agruparlos en aspectos diferentes.

11
1. Clasificación Legal
Contenida en el Código Civil desde el artículo 1496 a 1500.

A. Contratos unilaterales y contratos bilaterales (1496 C.C): clasificación responde a un

concepto jurídico.
En principio es menester diferenciar entre negocio jurídico unilateral y bilateral, y contrato
unilateral y bilateral. La categoría a la que hace referencia cuando se habla de negocio jurídico
responde al numero de sujetos que intervienen en el mismo; si se está frente a un Negocio Jurídico
unilateral implica que en el mismo, sólo interviene un sujeto (oferta, testamento etc). Si por el
contrario se habla de negocio jurídico bilateral se alude a la intervención de 2 sujetos (contrato es
por excelencia el negocio jurídico bilateral) y pueden existir Negocios jurídicos plurilaterales,
multilaterales o asociativos (en los que no existe una contraposición de intereses sino una
comunidad de los mismos como es el caso del contrato de sociedad o el régimen aplicable a la
propiedad horizontal), esta última categoría se introdujo en el código de comercio (art 865) 2 y
contiene reglas que le son aplicables como: el principio fundamental de conservación del negocio
jurídico (incumplimiento del negocio por una de las partes, no afecta la obligatoriedad de los otros,
no afecta la eficacia del negocio jurídico en general), el que muchas de las decisiones se adopten
por mayoría pudiendo impartirse a ausentes y disidentes, el permitir la desvinculación de sujetos y
la vinculación posterior a la celebración del negocio mismo.
Los contratos bilaterales se entienden como aquellos recíprocos en los que la obligación de una de
las partes sirve de causa a la obligación de la otra.
Lo mismo se predica del synallagma como reciprocidad, pero éste también se ha explicado como la
contraposición de intereses que confluyen en el contrato; a raíz de ello se ha dicho que no todo
contrato bilateral sería sinalagmático por cuanto puede no haber intereses contrapuestos (es el caso
de los contratos asociativos o de colaboración empresarial). La doctrina ha reconocido de igual
forma la existencia de contratos denominados “sinalagmáticos imperfectos”3 como aquellos que
nacen a la vida jurídica como unilaterales, pero que por diversas circunstancias generan
obligaciones al acreedor (quien en principio no las tenía), volviéndolo un contrato bilateral (V.gr. el
caso de un depósito en que el bien objeto del mismo cause un perjuicio al depositario).
Unilaterales son aquellos en que la obligación surge a cargo de una sola de las partes, aquí se
encuentran todos los contratos de restitución V.gr. comodato, mutuo, depósito, también el contrato
de opción.
¿Dónde reside la importancia de la, ya mencionada, primera clasificación del C.C?
* Reglas que aplican ÚNICAMENTE a los contratos sinalagmáticos:
 Excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) 1609 C.C.
Siempre se invoca por vía de excepción, es, podría decirse, la principal defensa del deudor
frente a la condición resolutoria tácita.
“La mora purga la mora” Ninguna parte estará en mora si el otro no ha cumplido, y si
alguno exige el cumplimiento de la obligación se podrá excepcionar con esta institución. Lo

2 “NEGOCIOS JURÍDICOS PLURILATERALES. En los negocios jurídicos plurilaterales, el incumplimiento de alguno o

algunos de los contratantes no liberará de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha
celebrado en consideración a tales contratantes o que sin ellos no sea posible alcanzar el fin propuesto.”
3
Como contraposición a los sinalagmáticos perfectos, siendo estos últimos en los que todas las obligaciones surgen
en el mismo instante de perfeccionamiento del contrato y se sirven del principio de reciprocidad y conmutatividad.

12
 que se busca por medio de esta excepción es que el juez de claridad sobre el orden en que se
deben cumplir las obligaciones.
 Institución de la lesión enorme
Esta institución aplica sólo a algunos contratos y existe una lista taxativa y los
CONTRATOS que en ella se encuentran, son bilaterales (compraventa de inmueble,
permuta de inmueble, anticresis, hipoteca, mutuo con intereses-pasa a ser bilateral) y figuras
que no se consideran contratos per sé como la partición y aceptación de herencia.
 Condición resolutoria tácita (1546 C.C)
La resolución, respecto del contrato, tiene efectos retroactivos o “ex tunc”; respecto de las
partes tiene el efecto de retrotraer las actuaciones estableciendo el status quo previo a la
celebración del mismo, lo que da lugar a las llamadas restituciones mutuas.
La parte que ha cumplido su obligación, o que se encontraba presta a cumplir, puede exigir
la resolución del contrato o el cumplimiento forzoso, en ambos casos se reconoce la
indemnización de perjuicios (necesariamente perjuicios compensatorios).
En los contratos unilaterales no opera la condición resolutoria tácita, aplica el artículo 16134
del C.C siendo éste susceptible de aplicación a los contratos bilaterales
indiscriminadamente.
Léon Duguit señaló que los hechos superan a las leyes, y ésto es lo que se observa hoy en
materia de resolución contractual pues ancestralmente se ha reconocido que la condición
resolutoria tácita requiere de una declaración judicial; empero, actualmente se ha dicho que
es posible que ésta opere Ipso Iure sin necesidad de que un juez la declare. De esa forma se
ha dicho que será necesaria la intervención del aparato judicial en dos eventos: primero,
cuando yo, como parte cumplida, no obtengo ni el cumplimiento, ni la restitución del pago.
Y segundo, cuando se me ha generado, en virtud del incumplimiento, un perjuicio grave.
Cuando no exista algo que deba restituirse, ni se me han generado perjuicios que deban
compensarse, la resolución opera sin necesidad de intervención judicial (Ipso Iure).
Hoy se ha hablado de la terminación unilateral por incumplimiento, figura que NO debe
confundirse ni con la condición resolutoria tácita, ni con el pacto comisorio 5 y ha tenido
mayor desarrollo en el ordenamiento francés en el que el code civile admite la resolución
mediante cláusula e incluso sin que ella se haga necesaria cuando el incumplimiento resulta
“suficientemente grave”. Diferentes ordenamientos han admitido esta figura (el BGB, el
Código Civil italiano la admite con pre-aviso e incluso es contemplada por los principios
UNIDROIT). En Colombia la Corte Suprema de Justicia hasta el año 2011 insistía en la
necesidad de declaración judicial, en algunos laudos arbitrales se avanzó en la admisión de

4 ARTICULO 1613. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y

lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.
5 Figura característica del contrato de compraventa en específico, y consiste en la facultad que ampara al vendedor
cuando el comprador no le ha pagado en el tiempo que para ello se ha estipulado. Se encuentra descrita en el artículo
1935 del código civil que estipula a tenor literal: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose
el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de
venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse”. El pacto
comisorio prescribe en el término que las partes pacten siempre que este no supere los 4 años contados a partir de la
fecha del contrato, si lo hace, necesariamente prescribirá en esos 4 años. El pacto comisorio no priva al vendedor de
hacer uso de la condición resolutoria tácita.

13
 que la misma no era necesaria; y fue hasta el 2011 en una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia con ponencia de William Namén Vargas, que se dijo que es posible que se resuelva
el contrato sin la intervención judicial siempre que exista pacto expreso y no es necesaria la
demanda, la terminación puede darse por documento o cualquier medio similar. Incluso esta
ponencia indica que cualquiera de las partes puede resolverlo Ipso Facto siempre que exista
un “incumplimiento grave”.
 Teoría de la imprevisión (868 C.Co)
Para que ella opere, en los términos del artículo 868 del C.Co 6 se requieren varios requisitos;
entre ellos, o más bien el primero de ellos es que se trate de un contrato bilateral (además
que sea de tracto sucesivo, y se genere un perjuicio grave que pueda conducir incluso a la
quiebra de alguno de los contratantes).
 Repartición de riesgos (periculum)
Respecto de los bienes de cuerpo cierto, pues el género no perece (genus non perit) y la
obligación, en virtud del principio de fuerza obligatoria (pacta sunt servanda), debe
cumplirse.
En los bienes de cuerpo cierto, existe un tratamiento distinto dependiendo si el contrato
objeto de análisis es unilateral o bilateral. Si es unilateral, si la cosa perece por causa extraña
el contrato se extingue y las partes quedan libres, si es contrato bilateral: hay dos sistemas, el
código civil en su artículo 1607 7 estipula la regla “res perit creditori” es decir, la cosa
perece para el acreedor. Por su parte, el estatuto comercial en su artículo 9298 contiene una
regla disímil “res perit debitoris” o bien, la cosa perece para el deudor. Cada regla
responderá a la naturaleza del contrato mismo (comercial o civil) sin olvidar que los vacíos
del estatuto comercial se entrarán a llenar con la ley civil.
¿Cuál parece adecuarse más a la máxima “res perit dominus” – la cosa perece para el
dueño? parece que el código de comercio mantendría el hilo conductor respecto a la
máxima.

B. Contratos a título oneroso y contratos a título gratuito (1497 CC): Clasificación responde a
un criterio económico.
Con base en esta clasificación, se edifica todo el régimen de responsabilidad civil.
Esta clasificación no requiere mayor precisión. Los contratos a título gratuito representan una
ventaja a una parte al no exigir una contraprestación, en tanto en los contratos a título oneroso cada
parte da y recibe.

6 “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de

ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las
partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar
las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad
indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos
aleatorios ni a los de ejecución instantánea.”
7 “RIESGOS EN LA DEUDA DE CUERPO CIERTO. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma
cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de
la cosa hasta su entrega.”
8 “RIESGO DE PÉRDIDA EN VENTAS DE CUERPO CIERTO. En la venta de un "cuerpo cierto", el riesgo de la pérdida por
fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se
constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del
comprador. En este último caso, deberá el comprador el precio íntegro de la cosa.”

14
La mayoría de los contratos a título oneroso son bilaterales, y la mayoría de contratos a título
gratuito son unilaterales, pero un contrato unilateral puede ser oneroso V.gr. una donación en la que
al beneficiario se le imponen cargas. De igual forma existen contratos bilaterales gratuitos. V.gr.
Mandato civil (tanto mandante como mandatario asumen obligaciones; mandante se beneficia de la
gestión del mandatario), Mutuo con intereses (transmutación de contrato unilateral a bilateral) o el
contrato de depósito comercial.
*¿Cuál es la importancia de esta clasificación?
 En el contrato a título gratuito se hace fundamental la consideración de la persona
beneficiada, hay una relación de confianza y por lo mismo, las causales de nulidad por error
en la persona no son viables en este tipo de contratos. Además, en los contratos a título
gratuito no hay mayor exigencia en las obligaciones (deudor responderá a título de culpa
grave) y al respecto, el artículo 16049 del Código Civil establece diferentes grados de culpa
dependiendo de a quién le reporta beneficio el contrato o negocio celebrado y dice que si el
contrato sólo reporta beneficio para el deudor, el mismo responderá a título de culpa o
descuido levísimo (como el comodato en el que hay obligación de conservar el bien dejado
en comodato), en los contratos en los que le reporten beneficio a ambas partes el deudor
responderá por culpa leve, descuido leve o descuido ligero (como el caso de arrendamiento
en el que quien detente el bien tiene obligación de conservar la cosa) y el deudor responderá
a título de culpa lata, culpa grave o negligencia grave en contratos que reportan beneficio
únicamente para el acreedor (depósito civil) 10.
 Otra consecuencia de esta clasificación se erige en que a los contratos gratuitos no le es
aplicable la institución de la imprevisión.
 La obligación de saneamiento sólo aplica a los contratos bilaterales onerosos.
 La acción Pauliana o revocatoria, siendo aquella que se utiliza frente a un negocio jurídico
fraudulento en perjuicio del acreedor, tiene requisitos diferentes dependiendo de si el
contrato es gratuito u oneroso. Si es contrato fraudulento es gratuito, como el caso de la
donación, la ley no establece mayores exigencias; si el negocio fraudulento es oneroso quien
pretenda hacer uso de la acción Pauliana debe establecer el consilium fraudis11 en términos
del artículo 2491 CC.

9 “RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.”
10 “ARTICULO 63. CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias
civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”
11 Implica la celebración de un negocio dispositivo celebrado por el deudor en fraude de sus acreedores con la
complicidad o conocimiento de la persona con la que contrata y hace suyos los bienes para dejarlos fuera de la acción
de su acreedor, por lo que no basta por sí solo el perjuicio causado con el negocio en cuestión, sino que es preciso que

15
 C. Contratos conmutativos y contratos aleatorios (1498 CC): Es una subclasificación de los
contratos onerosos, es decir, sólo se predica de ellos.
Los contratos conmutativos son aquellos en que la obligación a cargo de cada una de las partes está
determinada en su existencia y extensión desde la celebración misma. Lo que debe dar o hacer una
parte se mira como equivalente a lo que la otra deba dar o hacer V.gr. compraventa.
Los contratos aleatorios, por su parte, son aquellos en los que las obligaciones de cada una de las
partes, en cuanto a su existencia y extensión, depende de un hecho incierto, es decir, el contrato se
supedita a una contingencia.
V.gr. Los contratos de seguro (existencia- seguro contra incendios- depende de la ocurrencia
incendio mismo- extensión- puede ser más o menos gravoso); los contratos de renta vitalicia, se
paga cánon hasta que el deudor muera (extensión- puede pagar más o menos en total dependiendo
de la muerte).
* ¿Cuál es el interés de esta distinción?
- Cuando un contrato es aleatorio, NO le es aplicable la institución de la lesión enorme. El alea
excluye la lesión.
- En los contratos aleatorios NO hay lugar a la teoría de la imprevisión, en los conmutativos sí.
Artículo 868 C.Co.

D. Contratos principales y contratos accesorios (1499 C.C):

El contrato principal es aquél que existe per sé sin necesidad de otra convención (excepto el caso de
los contratos coligados)12, en tanto el contrato accesorio, como su nombre lo indica, tiene por objeto
asegurar la obligación contenida en el contrato principal, seguirá su suerte (accesorium sequitur
principale) y no podrá subsistir sin aquél. V.gr. contratos de concesión amarrado a contrato de
préstamo, suministro; contrato de hipoteca coligado a compraventa de inmueble etc.. No es
necesario, sin embargo, que para que exista contrato accesorio preexista el principal (cuando se pide
un préstamo de vivienda y se exige hipoteca del bien a comprar, se realiza primero éste último y
sólo al constituirlo se perfeccionará el mutuo (que por ser real se perfecciona con la entrega de la
cosa- el dinero-).
Pese a la anterior, y por demás clásica definición, debe precisarse que la doctrina ha desarrollado un
concepto de contratos que, dependiendo de un principal, no buscan asegurar la obligación emanada
del mismo y los ha denominado “contratos subordinados” V.gr. comprar una silla de montar
dependiendo de si se compra o no un caballo; si no se compra el caballo, no se comprará silla aún
cuando esta no pretendía asegurar la compra de aquél.

E. Contratos consensuales, solemnes y reales (1500 C.C): como única clasificación contenida
en el CC que atañe al periodo de formación del contrato.

vaya acompañado de este propósito defraudatorio, tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de la
enajenación.
12 En los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘… sino una pluralidad
combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de
una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los
documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios
contratos. El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas…’ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV.
Sección 2ª. Núm. 26). V.gr. contrato de obra (subcontratos, contratos de suministros de materiales etc.)

16
Consensuales son aquellos contratos en los que el perfeccionamiento se genera a partir de la simple
manifestación de voluntades de las partes, no requieren ninguna forma V.gr. Promesa mercantil,
compraventa de bien mueble, arrendamiento de vivienda urbana. Y ¿cómo se prueba la celebración?
En principio existe libertad probatoria (podría ser por principio de prueba por escrito, testigos, etc.)
pero en algunos contratos, dicha libertad probatoria se restringe. Por ejemplo en el arrendamiento de
vivienda urbana (regido por ley 820 de 2003), este negocio (arrendamiento de vivienda urbana), se
encuentra sometido en cierto grado, a la vigilancia del Estado; y se dice que si se celebra por
escrito, el arrendador deberá dar una copia al arrendatario so pena de multa. Algunos hablan de
solemnidad ad probationem y ello NO CONVIERTE el contrato en solemne.
Los contratos no consensuales pueden a su vez ser:
Solemnes: debe existir un rito o formalidad sine qua non para su existencia “ad substantiam actus”
V.gr. compraventa de inmueble, promesa civil.
Hoy también se habla de la formalidad “ad probationem” aunque generalmente responde a los
mismos contratos que requieren formalidades para su surgimiento V.gr. prueba de propiedad de
inmueble únicamente con la primera copia de la escritura pública con nota de registro.
En la compraventa de inmueble se ha dicho que la escritura pública corresponde en efecto a la
solemnidad, y que el registro es simplemente, y para efectos de este contrato, la forma de tradición
(registro + entrega) y de publicitación. Hacer oponible un acto NUNCA será una solemnidad
excepto en el caso del registro marcal, sólo en ese caso el registro es constitutivo.
Como se expresó en páginas anteriores, las solemnidades ad substantiam actus fungen como
elementos esenciales del contrato, y al igual que la cosa y el precio en la compraventa de inmueble,
lo será la escritura pública.
La solemnidad no es siempre una escritura pública. V.gr. en el caso de la enajenación de bienes
inmuebles del menor, la autorización judicial ES una solemnidad ad substantiam actus; lo mismo la
insinuación en la donación13
Reales: Se perfeccionan con la entrega misma de la cosa V.gr. comodato, depósito, mutuo. Con la
tradición pero entendida ésta como “entrega” (antes hay promesa de mutuo, comodato, o depósito),
la entrega debe ser a título de celebración pues existe una entrega que se hace a título de ejecución
que NO es la que se predica de los contratos reales V.gr. contrato de compraventa o arrendamiento
en que el contrato se encuentra perfeccionado con el acuerdo de cosa y precio, y de cosa y cánon
respectivamente, son contratos consensuales, no reales donde la entrega surge como una obligación
del mismo una vez perfecto.
Hoy se habla de formalización de los contratos (se tiende a la formalización pese a ser el
Consensualismo un principio imperante en nuestro sistema continental).

2. Clasificación de contratos elaborada por la doctrina

Existen tantas clasificaciones como autores connotados, la proliferación de categorías se ha dado
mayormente en la doctrina italiana y la sudamericana.
Y es importante señalar que los juristas no son los únicos que han clasificado los contratos, los
economistas han realizado distinciones como la que señala la diferencia entre mercado de
compradores y vendedores y las prácticas que le son inherentes a cada uno. V.gr. contrato de
suministro –> táctica propia de mercado de compradores. O la clasificación entre contrato
horizontal (entre sujetos que se encuentran en el mismo renglón de riqueza y que generalmente da

13Para realizar una donación que su monto supere los 50 salarios mínimos mensuales, se requiere la autorización de
un notario público.

17
lugar a monopolios o “carteles”) y contrato vertical (entre sujetos que se encuentran en diferentes
renglones de riqueza).
La clasificación hecha por juristas se analizará respecto de las consecuencias que produce cada
contrato como elemento diferenciador.
A. Contratos típicos y contratos atípicos
Hoy podría casi afirmarse la prevalencia de los contratos atípicos frente a los típicos.
Típicos: Definidos completamente en cuanto a su estructura y a sus efectos, su contenido es
producto de la evolución del Derecho Romano (compraventa, arrendamiento, mutuo, sociedad
etc..). Son aquellos que poseen una disciplina jurídica integral o completa, en el ordenamiento
jurídico. Hay contratos típicos que remiten a otros por características comunes y ello no los hace
atípicos (donación y permuta regida por reglas de compraventa por tener elementos intrínsecos
similares).
Atípicos: No aparecen regulados en la ley ni por las fuentes formales del derecho, las partes tienen
la inmensa carga de delimitar los derechos y obligaciones que emanan del negocio jurídico. Las
partes se atienen a sus propias reglas que son respaldadas por el ordenamiento jurídico siempre que
no sean contrarias a éste, a las buenas costumbres y al orden público. Carecen de una disciplina
jurídica propia integral, tiene una disciplina, y es la costumbre la que lo va dotando de disciplina
jurídica.
Que la ley regule algunos aspectos de ciertos contratos atípicos, no los hace típicos, que sea atípico
no lo hace carente de regulación. V.gr contrato de leasing cuenta con regulación.
El contrato atípico puede ser:
- Contrato que se crea entre las partes y una vez ejecutado, desaparece.
- Una figura contractual que se imita y reitera y que por lo mismo, su contenido va siendo
perfeccionando creando casi modelos (tipicidad social). V.gr. Leasing, factoring, contrato de
asociación petrolera, contrato de tarjeta de crédito.
Contrato de agencia comercial es en nuestro ordenamiento una figura presa de un proteccionismo a
ultranza de una de las partes (el agente comercial), ese proteccionismo hace que, por ejemplo, a un
productor le resulte poco benéfico e interesante celebrar este tipo de contratos.
El auge de los contratos atípicos se da muchas veces en desmedro de otras figuras contractuales en
tanto surgen para satisfacer cabalmente un interés que no podía abordarse in integrum por figuras
típicas.
En los contratos atípicos el clausulado debe ser preciso. En los nominados, al ser regulados, se
facilita el acuerdo de voluntades en tanto transcribir lo dicho en el código se hace innecesario, se
presume lo que la ley contiene y ésto ayuda a su vez a facilitar la integración e interpretación del
mismo ante posibles ambigüedades, oscuridades y vacíos; ello es muy difícil en los innominados
pues se dificulta prever las situaciones que puedan presentarse. En todos los contratos está la carga
de precisión, pero en los innominados es mayor, además por ser generalmente combinación de
figuras preexistentes (leasing: mutuo + arrendamiento).
¿Cómo se interpreta un contrato carente de regulación legal?
Para responder ésto, la doctrina (particularmente Italiana y Sudamericana) ha propuesto una
clasificación de los contratos atípicos:
Contratos atípicos puros o inéditos: aquellos que no corresponden en nada a los reglamentados
por el legislador; aquellos cuyos elementos esenciales no se corresponden con los elementos
esenciales de ningún contrato típico y;
Contratos atípicos mixtos: siendo aquellos que contienen dentro de sus elementos esenciales, al
menos un elemento que haya sido regulado dentro de alguna figura típica V.gr. leasing.

18
A los contratos atípicos puros (además de todas las reglas generales en materia de contratos), se le
aplican igualmente las normas de que tratan los artículos 1 a 7 del C.Co en donde se reconocen
como fuentes: la ley (sólo aplicando de forma directa las normas imperativas), la costumbre (en
ausencia de la ley- preater legem- en orden: local, regional, nacional, internacional y extranjera o
lex mercatoria) y el contrato o estipulaciones especiales de las partes; en los contratos atípicos las
estipulaciones especiales de las partes adquieren un carácter fundamental (casi todos los elementos
se volverán subjetivamente esenciales siempre que no contraríen la ley y la costumbre-que la
equipara-). Dentro de esta categoría se puede ubicar el contrato de franquicia mercantil (la
internacional y extranjera dice que tiene dos elementos: secreto profesional, y una marca; elementos
no regulados en ninguna otra figura contractual).
Contratos atípicos mixtos: se han desarrollado teorías alrededor de la interpretación e integración
de este tipo de contratos:
A) Teoría de la absorción: Es necesario establecer cuál es el elemento preponderante en ese
contrato, si es el elemento que se encuentra regulado en otra figura típica, será el elemento
absorbente y el régimen del contrato típico que lo contiene se aplicará al contrato atípico del
que se trate. V.gr. elemento esencial del contrato atípico -> transferencia del derecho de
dominio de bienes, se le aplicaría integralmente las reglas de la compraventa. Empero, no se
aplican única y exclusivamente estas reglas pues por su característica de atipicidad tendrá
elementos diferentes a la compraventa que son necesarios de analizar. Se le realizaron
muchas críticas siendo la primera la evidencia de la dificultad para señalar el elemento
preponderante haciéndola susceptible de una subjetividad en el querer del intérprete. En
segundo lugar, se critica la reducción que sufriría la categoría de contrato atípico mixto
haciéndole perder su especificidad (prácticamente sería una categoría nula).
B) Teoría de la combinación: Pretendió superar las críticas de la teoría expuesta ut supra.
Señala que es necesario tomar el contrato atípico y descomponerlo en todos los elementos
que lo integren; y a cada elemento aplicarle las reglas del contrato típico que lo regula en la
ley. Ergo, se aplicará una serie de regímenes al contrato atípico a integrar o interpretar; ello
hace que a un mismo contrato le sea aplicable un sinnúmero de reglas de acuerdo con los
elementos que lo integren. También fue una teoría objeto de críticas, siendo la principal la
que indica que desintegra el contrato haciéndole perder la unidad de propósito que le rige
(ontológicamente hablando, el todo es más que la suma de sus partes; ergo el contrato es
más que la suma de sus elementos, aún si son los esenciales).
C) Teoría de la interpretación analógica: Al contrato atípico habrá de aplicársele las reglas del
contrato típico más afín al margen de sus elementos, visto el contrato como un todo. Se
estaría frente a la analogía legis14; y cuando ésto no sea posible, se aplicarán al contrato las
reglas relativas a la familia del contrato a la que más se parezca (V.gr contratos de
distribución mercantil y contratos bancarios son relativos al régimen de sociedades etc.)
La doctrina y la jurisprudencia le han concedido mayor sentido práctico a esta última teoría y a la
teoría de la combinación.
Igual hay quienes sostienen que no es necesaria la distinción entre atípicos mixtos y atípicos puros;
pues a los primeros se les podría aplicar los artículos ya citados del C.Co.
Distinción entre contratos atípicos e innominados: en derecho francés se equiparan las figuras, en
nuestro sistema jurídico se hace una distinción entre ambas categorías. Los atípicos ya descritos, y
los innominados son aquellos que carecen de un Nomen iuris en nuestro lenguaje; muchos vienen

14 Supone la aplicación de una disposición legal a otro supuesto no previsto expresamente en ella, pero similar,
extendiendo la aplicación del texto legal a un caso distinto del previsto.

19
del derecho anglosajón terminando en ING: sponsoring (contrato de patrocinio), leasing (contrato
de arrendamiento financiero), factoring, merchandising (contrato de marketing), franchising
(contrato de franquicia) etc.

B. Contratos de ejecución instantánea, contracto de tracto o ejecución sucesiva y contratos de

ejecución diferida
Ejecución instantánea: aquellos que se cumplen o satisfacen inmediatamente su celebración.
Prácticamente su nacimiento y extinción se dan de forma consecutiva. Se deben cumplir una vez se
llegue al acuerdo de voluntades. V.gr. compraventa de bien mueble una vez se acuerde cosa y
precio.
Contratos de tracto sucesivo: Su cumplimiento se extiende en el tiempo durante un periodo
relativamente prolongado. V.gr. arrendamiento, suministro. Derecho francés distingue entre:
- Contratos de tracto sucesivo propiamente dichos: se difieren en el tiempo sin solución de
continuidad (de manera constante o permanente). V.gr. prestación de servicios públicos desde el
punto de vista de la entidad que los presta, contrato de arrendamiento desde el arrendador o de
trabajo desde el punto de vista del trabajador.
- Contratos de cumplimiento escalonado: implican cumplimiento de prestaciones sucesivas.
Cumplimiento se da en momentos precisos, no es un flujo constante. V.gr. prestación de servicios
públicos desde el punto de vista de los usuarios (pago), o el arrendamiento desde el punto de vista
del arrendatario (pago de cánon), o del empleador (pago de salarios).
Como fuere, dicha distinción no es contemplada por nuestro ordenamiento jurídico.
- Contratos de ejecución diferida: Aquellos donde las prestaciones a cargo de las partes se
encuentra diferidos en el tiempo bien sea por un plazo o por una condición (Un contrato de
ejecución instantánea se volverá de ejecución diferida con la inclusión de un modulador de la
exigibilidad). V.gr. someter pago en una compraventa a un término (6 meses, o un contrato en que
se pacte el pago por instalamentos).
* ¿Por qué resulta necesaria esta distinción?
- Cuando contrato adolece de un vicio que deriva en nulidad, se generan efectos ex tunc o hacia
atrás, lo que genera que se pretenda que el contrato nunca existió y se proceda al restablecimiento
del status quo por medio de restituciones mutuas o recíprocas -> terminación patológica
(entendiendo como causa de ésta: rescisión, nulidad y resolución) da lugar, en contratos de
ejecución instantánea o de ejecución diferida a los precitados efectos ex tunc (necesario
restablecimiento del status quo de las partes mediante restituciones mutuas). Es también regla, que
cuando una de las partes es la que ha dado lugar a la terminación patológica con su incumplimiento,
reticencia o por actuar con dolo: deberá responder por daños y perjuicios, y en muchos casos, la
devolución a la que haya lugar, deberá ser indexada.
Empero, si un contrato es de tracto sucesivo, tomando por ejemplo el arrendamiento, o contrato de
trabajo, hay prestaciones que no se pueden restituir. Sí, yo puedo devolver perfectamente los
cánones pagados, pero ¿cómo se restituye el uso y goce? ¿cómo se restituye el trabajo prestado?
¿cómo restituir los alimentos perecederos objeto del contrato de suministro? Es esencialmente
imposible, y por ello se ha hablado en este tipo de contratos, no de anulación sino de resciliación la
cual sólo produce efectos “ex nunc” o hacia delante.
- Se han dado reglas especiales en contratos de tracto sucesivo en lo atinente a su terminación.
En estos contratos la duración puede ser determinada, o no. V.gr. contrato de trabajo a término
definido o indefinido. Si es a término definido, se puede dar una renovación cuando al agotarse el
término establecido las partes guardan silencio, es lo que se conoce como la “tácita reconducción de

20
los contratos llegados a término” (se entenderá renovado por otro tanto y en las mismas condiciones
al contrato inicialmente pactado). Ello implica que si quiero terminar un contrato de tracto sucesivo
de duración determinada, debo manifestarlo doblemente (en la celebración y al momento del pre-
aviso), dándose un pre-aviso con duración que variará en el tiempo según ley o según costumbre.
Si es un contrato de tracto sucesivo pactado a término indefinido, en respuesta a la máxima “nadie
puede obligarse a perpetuidad” cualquiera podrá ponerle fin al contrato sin que deba responder por
indemnización de daños y perjuicios. Es excepción al pacta sunt servanda (de este principio se
destaca que ninguna parte puede ejercer facultades- como terminación unilateral). La ley ha
establecido que dicha terminación unilateral no sea intempestiva, sino que ello se haga mediante la
figura del desahucio 15 figura que debe darse de la mano de la costumbre y de cierto tiempo (V.gr.
en arrendamiento de vivienda urbana el desahucio debe darse con por lo menos (3) meses de
antelación) y ello es importante porque por lo menos una de las partes ha generado una dependencia
económica importante de la otra, y una terminación intempestiva puede generar un gran perjuicio
para la contraparte y es necesario que la misma encuentre una suerte de reemplazo.
La terminación puede ser ad libitum (absolutamente libre), ello quiere decir que no es necesario que
se invoque justificación alguna. En otros contratos se requiere, para que haya lugar a terminación
unilateral, que se invoque una justa causa (V.gr. contrato de trabajo, si no la hay, deberá
indemnizarse).
- Institución de la imprevisión: Aplicable sólo cuando contrato es bilateral, oneroso, conmutativo Y
de tracto sucesivo o de ejecución diferida. NO se admite en los contratos de ejecución instantánea.
Cuando existe un contrato válidamente celebrado, en situación de equilibrio inicial que se trastorna
por circunstancias ajenas a la esfera de control de las partes, se permitirá que se revise el contrato
para evitar la posible consecuencia que se derivaría del desequilibrio económico (incluso llegando a
la quiebra).
Art. 868 C.Co: admite esta teoría estipulando que es posible modificar el contrato. (Partidarios de la
teoría de la fuerza obligatoria del contrato afirman que el contrato se debe cumplir en todos los
casos salvo causa extraña, así es en Francia, donde la teoría de la imprevisión no tiene cabida).
- En contratos de tracto sucesivo deja de aplicarse la teoría de los riesgos. V.gr. arrendamiento:
inmueble arrendado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor; bien perece para el dueño
(arrendador, y éste asume la pérdida), y el arrendatario no deberá responder por cánones. Sí se
terminan las obligaciones de una de las partes por causa extraña, ello conlleva la extinción de las
obligaciones de la otra parte.

C) Contratos individuales y Contratos colectivos

Es individual aquél contrato en que las partes se han puesto de acuerdo y se ha discutido
plenamente a quienes cobija, o lo que es lo mismo, el para quiénes tiene fuerza obligatoria. Todos
los cobijados por el negocio jurídico, deben consentir el mismo y concurrir a su celebración. Sólo
crea obligaciones en cabeza de quienes consintieron sobre él al momento de su celebración.
Los contratos colectivos son aquellos que tiene fuerza vinculante para personas que no intervienen
en el acuerdo (que no consintieron o discreparon acerca de la celebración del contrato), permite que
salgan o entren nuevos sujetos con posterioridad a su celebración siempre que se respete un mínimo
legal ¿realmente tiene naturaleza contractual? Parecería contraria al res inter alios acta. V.gr. Pacto
colectivo de trabajo, acuerdo de convención colectiva de trabajo (tanto a empleados sindicalizados

15 Negocio jurídico unilateral mediante el cual quien es parte en un contrato de tracto sucesivo pactado a
término indefinido le expresa su voluntad de terminarlo a partir de una determinada fecha.

21
como a los que no pertenezcan al mismo); los reglamentos de propiedad horizontal, contrato de
sociedad, etc.
* importancia de la clasificación
- En los contratos colectivos de hallarse frente a una nulidad, la misma sólo recae en cabeza del
sujeto que la padece V.gr. la incapacidad de uno de los socios sólo afectará la relación del socio
“incapaz” con la sociedad, no afecta el contrato social en general. Es lo que en materia del C.Co se
conoce como “principio de conservación del negocio jurídico”.

D) Contratos libremente discutidos y contratos de adhesión

La gran diferencia entre ambos estriba en la etapa precontractual.
Libremente discutido: Hay un intercambio de posturas, cada parte cede un poco en su posición
llegando a un acuerdo. Hay deliberación. Ambas partes proponen cláusulas, objetan u aprueban
propuestas llegando a la determinación de los elementos materiales queridos por las partes en ese
contrato. En teoría, ello implicaría que las partes se encuentran en un plano de igualdad. Nos ubica
en las denominadas “negociaciones preliminares”
De adhesión: Hay voluntad que reside en contratar o no. Derechos y obligaciones que emanan del
contrato son los que alguna de las partes (generalmente quien ostenta una posición superior o de
dominancia) designe. El contenido del contrato que podrá celebrarse es establecido unilateralmente
por una de las partes, ella dicta el contenido de manera íntegra. V.gr. contrato de seguro, suministro
de servicios públicos etc.. Nos ubica en la oferta y no se le hacen modificaciones por parte del
extremo débil por lo cual no se admite que se comporte una contraoferta.
Esta figura fue muy discutida por cuanto se habló de una desigualdad (Léon Duguit lo atacó de
forma radical negándole a dicha figura la naturaleza de contrato por cuanto existe un sometimiento
no propio de la libertad que rodea la figura tradicional del negocio), ello es hoy una discusión
superada en tanto la producción, distribución y consumo MASIVO, potenció la necesidad de un
contrato de adhesión. Así, verbigracia, en un contrato de transporte aéreo es imposible la
deliberación con cada contraparte contractual.
El alegar las cláusulas abusivas, leoninas o vejatorias, como propias del contrato de adhesión, es
una falacia en tanto pueden presentarse, de igual forma, en un contrato libremente discutido.
Empero, los operadores jurídicos han de estar atentos cuando contrato de adhesión versa sobre
relaciones de consumo y el contenido fue impuesto al consumidor por parte del productor o
proveedor (ley 1480/2011). Pero cuando el contrato no versa sobre relación de consumo, es la
propia parte a la que se le impone el contenido (o aún si es un contrato libremente discutido), quien
debe velar por la protección de sus propios intereses y objetar cualquier posible cláusula abusiva.
Hoy muchos contenidos de los contratos de adhesión deben pasar por un control llevado a cabo por
la entidad que ejerza las funciones de control y vigilancia sobre ellas. V.gr. Contrato de transporte
aéreo. Aerocivil, ministerio de transporte y superintendencia de la rama; lo mismo ocurre en los
contratos de seguros (superfinanciera).

E) Contratos preparatorios y contratos definitivos

Se entiende por contratos preparatorios aquellos que tienen por objeto la celebración de un contrato
futuro, ergo necesariamente generan obligaciones de hacer; y como definitivos aquellos que
atienden de manera completa el interés jurídico-patrimonial del que las partes pretenden hacer acto
de disposición.

22
En nuestro ordenamiento los contratos preparatorios son: el contrato de opción o promesa unilateral,
el pacto de preferencia y el contrato de promesa bilateral del 1611 C.C modificado por el artículo 89
de la ley 153 de 1887.
La ventaja de celebrar un contrato preparatorio muchas veces consiste en otorgarle a las partes la
posibilidad de decantar los intereses y propósitos perseguidos con la celebración del contrato y,
eventualmente, dar un tiempo de reflexión sobre la conveniencia o inconveniencia del contrato
definitivo.

Consecuencias de esta clasificación:

- El contrato preparatorio genera una obligación de hacer, de celebrar el contrato futuro o definitivo.
Frente a incumplimiento surgen para la parte cumplida varias posibilidades: que se conmine al
cumplimiento de la obligación in natura ( que es una excepción a la regla general en las
obligaciones de hacer en la cual no se puede conminar a éste), la resolución del mismo (si es
bilateral), o el subrogado pecuniario del mismo + la indemnización de perjuicios, el artículo 1610
C.C16. El proceder frente al incumplimiento en las obligaciones de hacer sobre las obligaciones de
no hacer está el artículo 1612 C.C17. En las obligaciones de hacer se consulta si persiste, frente al
incumplimiento, el interés del acreedor18; de ser así, se buscará la satisfacción in natura del hecho
convenido sea por el deudor, o por un tercero autorizado por él. Sin embargo, si el interés ya no
existe, podrán indemnizarse los perjuicios derivados de esa infracción. Los contratos preparatorios
son los únicos que permiten, frente al incumplimiento de una obligación de hacer, la ejecución
forzosa del hecho in natura, es una excepción al principio que indica que en los contratos que
generan obligaciones de hacer NO se admite la conminación al cumplimiento in natura de la
obligación; sin embargo, la única excepción a esa regla de admitir ejecución forzada de la
obligación in natura en los contratos preparatorios (obligación de hacer), es la promesa de sociedad,
ello por la afectio societatis que implica que para ser parte de la sociedad, se debe querer ser parte
de ella, nadie puede ser obligado a permanecer en sociedad, y menos aún, a celebrar dicho contrato.

Otras clasificaciones doctrinales:

Contrato dirigido: Siendo aquél cuyo contenido y efecto ha sido establecido de forma general,
anticipada e imperativa por el legislador, sin que las partes puedan alterar esa reglamentación legal.
Contrato forzoso: En el que, por decirlo de alguna manera, una de las partes se ve compelida a
celebrar. V.gr. SOAT como presupuesto para circular en vehículos automotores.

16 1610. MORA DEL DEUDOR EN OBLIGACIONES DE HACER. Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye
en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección
suya:
1a.) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.
2a.) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
3a.) Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
17 1612. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE NO HACER. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve
en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruir la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de
celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efectos a expensas
del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a
prestarlos.
El acreedor quedará de todos modos indemne.
18 Siendo el interés del acreedor una de las características de la prestación desarrolladas por Giuseppe Grosso.

23
Subcontrato: consiste en el acuerdo de voluntades entre quien, es ya parte de un contrato, y un
tercero, con el objeto de que este último celebre por el primero total o parcialmente las obligaciones
emanadas del contrato inicial, ésto se puede ver con mas veras en el sector de a construcción donde
el contratista subcontrata muchas de las obligaciones emanadas del contrato de obra (ebanista,
experto en tecnología etc.). En suma, es aquél contrato derivado y dependiente de otro previo con el
que se busca dar cabal o parcial cumplimiento a una o más de las obligaciones que emanan del
contrato primitivo.
Contrato por cuenta de quien corresponda: es básicamente un desarrollo de la figura de la
representación (más precisamente de la gestión oficiosa 19) en virtud del cual una de las partes se
reserva la facultad de nombrar, con posterioridad a la celebración del contrato, a quien ostentará
definitivamente la condición de parte quien además, de manera retroactiva, adquirirá derechos y
obligaciones emanados del contrato inicialmente celebrado. Es lo que Escobar Sanín denominó
“negocios de sustitución”. V.gr. Contrato de transporte de mercancías. Es decir, aquél en el cual
una de las partes inicialmente queda indeterminada con la seguridad de que después será
individualizada.

Hay una clasificación que guarda relación con la clasificación de contratos nominados e
innominados: Los CONTRATOS COLIGADOS en los que básicamente un grupo de personas sufre
una suerte de integración económica para la realización de un fin que les es común, y que, para el
logro del mismo, se ven en la necesidad de celebrar diversos contratos ligados entre ellos, es, en
suma, una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aún
cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio
de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un
contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos. El criterio es
sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas…’
Los contratos subordinados (dependen de un contrato principal sin buscar asegurar el cumplimiento de la
misma, y que, decayendo la celebración del contrato principal, decae la celebración del subordinado), son un
tipo de los contratos coligados, empero hay más:
- Contratos para la colaboración y el desarrollo: Varias empresas, que en principio podrían ser
competidoras, se asocian con determinado objeto, y convienen crear o bien una sociedad a la que le otorgan
licencia de patentes de las cuales cada una de las empresas es titular, desarrollando un producto nuevo20, o bien
haciendo licencias cruzadas de patentes para intercambiar información tecnológica y obtener desarrollo en la
materia. Hay una dependencia bilateral, no unilateral como la de los contratos subordinados (se puede comprar
caballo sin silla, pero no silla sin caballo. Ahí su carácter de dependencia unilateral).
- Contratos coligados en los que existe dependencia instrumental: Se celebran dos o más contratos pero por
razones de índole práctica, los celebran en un mismo instrumento V.gr. una misma escritura pública. Ello
implica que la coligación sea puramente instrumental.
¿Por qué se compara con los contratos atípicos?
La barrera no resulta tan diáfana entre uno y otro, la unidad de propósito en contratos coligados no se satisface
con un único contrato, sino con varios que dependerán entre ellos en virtud de la unidad de propósito, y de la
identidad de las partes en muchas ocasiones.

19 Se encuentra establecido en el artículo 2304 del código civil, a través del cual una persona que se denomina
agente oficioso o gerente administra sin que medie un contrato de mandato los negocios de una persona
respecto a la cual se obliga y al cual obliga en ciertos casos.
20 Caso del sector automotor con los frenos AVS.

24
 PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO
Los principios son, grosso modo, herramientas que sirven para explicar el contrato como fenómeno
jurídico y social, erigiéndose la existencia de principios generales del contrato como instrumento
para la aplicación racional y ecuánime de disposiciones en materia contractual, tanto así, que
incluso el estatuto de contratación estatal incluye principios generales Ley 80 de 1993 artículo 23.
Es un tema desarrollado mayormente a nivel doctrinal, no siendo materia de análisis con igual
ánimo por la jurisprudencia pese a una ligera enunciación. Muchos de ellos entran a surgir como el
resultado de lo contenido en la ley, tal es el caso del principio de la autonomía de la voluntad, del
consensualismo, del principio de la fuerza obligatoria del contrato, del principio del efecto relativo
del contrato y del principio de la buena fe contractual. También existen principios de carácter
económico como: el principio de la economicidad del contrato, el principio del equilibrio
económico, el principio de la solvencia económica, y el principio de la conservación del contrato.
1. Principio de la autonomía de la voluntad: Se sirve de un gran contenido ideológico, es decir, su
espectro se ampliará o reducirá dependiendo de las posiciones personales de quien lo aplique. Se
podría decir que la libertad debe ser la regla imperante (pero ésto puede no ser así si quien lo
enuncia confía en un legalismo preponderante).
En materia contractual este principio sólo entraría a ser limitado por el orden público- pudiendo ser
más o menos amplio dependiendo del autor que lo defina-, y las buenas costumbres.
La mayoría de las normas que regulan esta materia son de carácter supletivo, suplen el silencio de
las partes, lo que implica que la voluntad de las partes se erigiría como preponderantes frente a la
voluntad del legislador. Lo cierto es que el orden público es del resorte del legislador, es éste quien,
de manera implícita o explícita, indicará el carácter imperativo o supletorio de la disposición. V.gr.
como normas de orden público se encuentra, con mucha fuerza, la ley 1480 de 2011.
Por su parte, las buenas costumbres (como conjunto de valores que de manera uniforme rigen en un
momento dado, un determinado conglomerado social), son del resorte del juez, constituyéndose
como una tarea monumental atribuida por las distintas instituciones jurídicas al operador judicial (el
determinar cuáles son esos valores imperantes en una sociedad en determinado momento).
2. Principio del Consensualismo: Surge como desarrollo del principio de la autonomía de la
voluntad, ¿contrato surge a la vida jurídica con la simple manifestación de la voluntad de las partes?
O, ¿surge por el cumplimiento de determinados ritos coetáneos a la celebración del mismo?
El Derecho Romano era principalmente formalista, pero posterior a la etapa justinianea, y
particularmente consignado en los movimientos codificadores, se buscó darle preponderancia al
Consensualismo otorgándole a éste la capacidad de creación del contrato sin más; se dijo que el solo
consentimiento obliga “solus consensus obligat”, la excepción eran los contratos solemnes.
En nuestro sistema jurídico se proliferan vertiginosamente los requisitos o formalidades relativos a
actos y contratos haciendo necesario, de forma constante, la expedición de normas tendientes a la
supresión de trámites.
3. Principio de la fuerza obligatoria del contrato (pacta sunt servanda): Podría erigirse como el
principio más importante en materia contractual, en tanto señala la relevancia por el respeto a la
palabra dada.
El contrato es ley para las partes (art. 1602 C.C) 21 , se eleva la voluntad a la máxima categoría
conceptual, es decir, la ley.

21Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.

25
En virtud de este principio no le es dable a ninguna de las partes: sustraerse unilateralmente al
cumplimiento de las obligaciones, terminarlo unilateralmente, ni modificarlo unilateralmente. Ésto
es evidentemente un ideal hoy en día, pues cada vez se proliferan más excepciones al principio
mismo, dichas anomalías o singularidades, no carecen de importancia, de hecho, reciben igual de
importancia que el mismo principio:
Hay excepciones convencionales y excepciones de carácter legal.
En las primeras podrían situarse las arras retractatorias 22 que implican un desistimiento a título
oneroso; también el desahucio en obligaciones pactadas a término indefinido, y el preaviso en las
pactadas a término definido.
También existen excepciones de carácter legal, por ejemplo, el Estado puede expedir normativas
que establezcan plazo para ciertas personas en lo atinente al cumplimiento de sus obligaciones u
normas que pretendan condonar determinadas deudas etc.
La teoría de la imprevisión23, es quizá la más clara excepción al principio pacta sunt servanda, aquí
las partes se sirven del aparato judicial, es decir, es el juez quien entra a revisar y modificar el
contrato pudiendo imponerle a las partes el cumplimiento del nuevo contenido contractual
establecido por él, y en el evento de no poder reequilibrar las cargas, podrá declarar la terminación
ex nunc del contrato.
4. Principio del efecto relativo del contrato (1602 C.C) Res inter alios acta: De nuevo remite a la
distinción entre efectos finales e iniciales pues en tanto los efectos iniciales son Erga Omnes, los
efectos finales sólo se predican entre las partes.
Se señala entonces, que mientras el principio pacta sunt servanda enfatiza en los efectos iniciales o
preliminares; el principio del efecto relativo apunta los efectos finales o definitivos. Los efectos
finales sólo se podrá predicar de las partes, el contrato no podrá beneficiar ni perjudicar a terceros
(en principio, existe una excepción y es la estipulación a favor de un tercero).
Hay que decir que este principio, hoy por hoy, sólo aplica al derecho común de los contratos (el del
código civil y código de comercio), pero paralelamente se tiene el derecho contractual derivado de
las relaciones de consumo donde este principio fue prácticamente derogado 24.

22 Las actas retractatorias o penitenciales(1859CC) Son un pacto accesorio que permite a las partes, dentro de el
tiempo estipulado no siendo éste menor a 2 meses a partir de la celebración del pacto accesorio, puedan salirse
del contrato, retractarse. Implican un desistimiento a título oneroso pues si quien se sale es quien dio las arras,
las perderá; si por el contrario la parte que recibió las arras pretende salirse, deberá devolverlas dobladas.
23 Hoy apenas se empieza a considerar la posibilidad de admitir de algunas pocas maneras esta teoría en países
europeos.
24 En Francia la jurisprudencia de la corte de casación fue disminuyendo los efectos de este principio, en primera
instancia indicando que en las cadenas contractuales (A vende a B y B a C) “C” era causahabiente a título
particular de las acciones derivadas del objeto que “B” le vendió y “B” a su vez de “A” decantándolo e indicando
que “C” podría reclamarle a “A”, y si “C” es consumidor podría demandar a “B” o a “A” indiscriminadamente por
ostentar dicha calidad. (caso de responsabilidad por producto defectuoso en cadenas contractuales). En
consonancia con lo anterior, se ha dicho que el principio del efecto relativo sólo implicaría que un tercero no
puede gozar de prerrogativas ni le son exigibles obligaciones emanadas del contrato, la excepción se configuraría
con el causahabiente a título particular (aunque por regla general se le trata como a un tercero) la ley indica que
el vendedor inicial resulta obligado a responder por los vicios del comprador sucesivo. V.gr automóvil trae un
defecto de fábrica, hay un contrato (1) entre fábrica (A) y comprador inicial (B), (C) como comprador sucesivo no
podría exigir a (A) la entrega del bien, ni (A) podría exigirle el precio a (C), pero si por ese defecto se ocasiona un
accidente, el comprador sucesivo (C) puede invocar el contrato base (1) para ejercer un derecho contractual
caso en el cual la culpa se presumiría, o bien puede demandar directamente a (A) por responsabilidad
extracontractual soportando la carga probatoria.

26
Hoy el estatuto de protección al consumidor (ley 1480/2011) se erige como principal excepción al
efecto relativo en tanto el proveedor y el productor responden solidariamente, de igual forma en la
estipulación a favor de otro, algunos sostienen que también el contrato de transporte de mercancías
(pues destinatario puede cambiar durante la ejecución del contrato, quien ostente el conocimiento de
embarque o la carta de porte como títulos valores); se ha dicho que el contrato puede crear
obligaciones a cargo de otro (promesa por terceros) empero, realmente no es una excepción por
cuanto se requiere la ratificación del tercero para cumplir la obligación que se radicó en su cabeza.
El Código de Comercio también contempló unas excepciones: los denominados contratos
plurilaterales/colectivos o asociativos (contrato de sociedad, convenciones o pactos colectivos en
materia laboral, el reglamento de propiedad horizontal) que se aplican a quienes estuvieron a favor,
en contra, o no estuvieron presentes en la celebración del mismo, indistintamente.
5. Principio de buena fe (1603 C.C y 871 C.Co): Parecería un principio de tinte subjetivo. La buena
fe, en lenguaje no jurídico, es la convicción que se tiene de haber actuado correctamente; empero en
el ámbito jurídico, y jurídico civil en particular, se presenta bajo dos espectros:
* Buena fe subjetiva: Vendría siendo una buena fe psicológica que, de alguna forma, constituye una
noción justificativa del error entrando el Derecho a amparar esa convicción de regularidad, de estar
actuando conforme a derecho pese a no ser así. Es la buena fe que se predica de igual forma en la
figura de la posesión (el poseedor de buena fe que actúa con ánimo de señor y dueño, no como
invasor). La buena fe subjetiva adquiere especial importancia en lo que refiere a la celebración del
contrato, ésta ha sido la que ha contado con mayor desarrollo a nivel jurisprudencial. Se aprecia in
concreto, lo que implicaría la consideración de las especiales condiciones de las partes.
El Código de Comercio la subclasifica en buena fe simple y cualificada o exenta de culpa, es la
buena fe generadora de derechos y es aquella a la que también refiere el artículo 63 C.C en lo
relativo a los grados de culpa, apunta al hecho o la circunstancia de que la equivocación se dio a
pesar de la diligencia con que se obró, (error communis facit ius); se aprecia haciendo un análisis in
abstracto, viendo las condiciones con las que normalmente obra la persona cuya actitud se analizará.
* Buena fe objetiva: Se caracteriza porque otorga mayor relevancia a las manifestaciones exteriores
del sujeto contractual pues el operador judicial difícilmente podrá actuar como un psicólogo
escudriñando la psiquis, se basa en el comportamiento exteriorizado de las partes. Esta
manifestación de la buena fe es a la que el BGB ha otorgado importancia. Es a la que refiere el 1603
del C.C porque habla de la etapa de ejecución (admitiendo que los contratos no obligan solamente a
lo pactado sino a lo que les pertenezca naturalmente- elementos naturales- o por ley- elementos
esenciales- y se podría agregar la costumbre como fuente del Derecho), el artículo 871 del C.Co,
que estipula que la buena fe debe existir en la celebración y en la ejecución (y el 863 del mismo
estatuto la señala en etapa precontractual), además señalan que obligan no sólo en lo contenido en
los contratos, sino en lo que le pertenezca por naturaleza, conforme a la ley, la costumbre y la
equidad nacional.
Esta buena fe se aprecia in abstracto conforme al modelo del buen padre de familia, del hombre
razonable en términos de Savigny. Implica una carga de información en cabeza de las partes que se
traduce en informar cualquier condición o calidad que pudiera conllevar al desistimiento del
negocio, es un deber de información precontractual para que, cuando las partes expresen su
consentimiento, sea informado.
Cuando se falta a esta buena fe objetiva, se incurre en la denominada culpa in contrahendo (el
callarse información que necesariamente ha debido ser comunicada a la otra parte, pues según
Ihering, en toda celebración de un contrato existe de manera implícita la obligación de no ocasionar

27
perjuicios a la contraparte- cláusula implícita tan rebatida-)25, puede haber también deber de reserva
(no dar a conocer a terceros lo que de manera privilegiada recibí con ocasión a la celebración del
contrato).

PRINCIPIOS DE CARÁCTER ECONÓMICO

1. Principio de la economicidad del contrato: Apunta a la función socioeconómica del contrato, por
lo que remite a la clasificación propia de la teoría del negocio jurídico aplicable en materia
contractual sobre efectos iniciales- atadura, vínculo, lazo que surge como consecuencia del
consentimiento debidamente expresado sobre los elementos esenciales del contrato, evidenciado en
el principio pacta sunt servanda- y finales del contrato- a éstos refiere el principio de la
economicidad del contrato, van de la mano con la tipicidad contractual, sea legal o social26 en tanto
dichos efectos, se entienden como la función socioeconómica del contrato). Así, por citar un
ejemplo, en el contrato de arrendamiento la función socioeconómica es permitir el uso y goce de un
bien que me pertenece. La economicidad del contrato nos permite suponer que el arrendatario, salvo
autorización expresa, no podrá guardar sustancias peligrosas en el inmueble arrendado.
Básicamente significa adecuar el contrato a la capacidad funcional del objeto y a la satisfacción de
las necesidades convencionalmente establecidas en el negocio de acuerdo a su utilidad intrínseca.
2. Principio del equilibrio económico (Rebus sic stantibus): Se traduce en el deber que cobija a las
partes de mantener la proporción inicial entre valores objeto y bienes debidos, entra cargas y
obligaciones asumidas por las partes que han de prolongarse durante todo el iter contractus, poco
importa si el contrato nació algo desequilibrado 27 (sin llegar al extremo de una lesión enorme en los
casos en que la ley lo permite).
Es erróneo pensar que el contrato supone una igualdad, nunca ha sido así, ni lo será; éste no es su
propósito. En consecuencia, lo que busca este principio es que la ecuación contractual (conjunto de
cargas y derechos vs obligaciones y prestaciones) se mantenga tal como fue concebido por las
partes durante todo el iter contractual, podría decirse entonces que hace referencia al principio
rebus sic stantibus28.
Hay dos elementos que se erigen para efectos de este principio:
A. los sujetos que concurren a la celebración del contrato (no es lo mismo un contrato entre
personas que tengan un vínculo previo V.gr. una relación filial, que las que no tengan relación
alguna, pues resulta plausible pensar que en el primer escenario existirían condiciones mucho más
benéficas).

25 Expresión latina traducible por culpa al contratar, alude a la falta de diligencia imputable a quien está en
tratos con otra persona para celebrar un contrato entre ellas. Esta negligencia determinará una responsabilidad
que, en definitiva, puede conllevar la obligación de resarcir a la parte perjudicada los daños causados en la etapa
previa al contrato. Se estima que hay como un pacto tácito de responsabilidad en el que se asume el riesgo de
responder del daño causado al preparar el contrato (daño «in contrahendo»). La responsabilidad por culpa in
contrahendo es una manifestación de la culpa extracontractual- se debe probar la culpa, el daño y el nexo causal-,
aunque Ihering manejó una tesis que indicaba que esta culpa era de naturaleza contractual por generarse del
incumplimiento de una obligación “tácita”, ello no se acogió pues implicaba partir de un postulado “falso”
(suponer la existencia de dicha obligación tácita) y por ello se llegaba a un resultado falso, sumado a ello, si se
anulaba el contrato esa “cláusula” de no ocasionar perjuicios, sería igualmente nula.
26 Dada por la costumbre.
27 Tal es el caso de los contratos aleatorios por regla general.
28 Cláusula base de la teoría de la imprevisión.

28
B. Circunstancias ajenas a las partes (factor objetivo) contingencia o coyuntura no relacionadas en
lo absoluto con sus condiciones o calidades V.gr. la institución de la lesión enorme, el orden
público, las alteraciones extraordinarias de precios por factores exógenos a las partes etc. Este
elemento se toca con la teoría de la imprevisión (art. 868 C.Co) que busca mantener las condiciones
iniciales del contrato previsto por las partes (equilibrio o desequilibrio sin derivar en lesión
enorme), permitiendo que ellas, a través del aparato jurisdiccional y por ostentar el derecho a que
las condiciones inicialmente pactadas se mantengan durante todo el iter contractual, revisen el
contenido del contrato y lo reajusten.
3. Principio de la solvencia económica: Es frecuente que una parte, previa celebración del contrato,
indague sobre las circunstancias económicas de su posible contraparte contractual, ello porque las
mismas pueden generar una certeza y conllevar a contratar, o derivar en todo lo contrario.
Sobre las partes pesa una carga de sagacidad y deferencia, pues cada parte es la responsable de velar
por sus intereses.
Es importante diferenciar de igual forma entre solvencia y liquidez, 29 esta última tiende a ser más
dinámica que la solvencia patrimonial.
En definitiva, este principio se traduce en la carga que recae sobre el deudor de mantener esa
solvencia patrimonial durante todo el tiempo que persistan insolutas sus deudas al tiempo de la
obligación, pues como lo indica el artículo 2488 C.C “El patrimonio es prenda general y abstracta
de los acreedores”.
De lo anterior se coligue la previsión de medios para la conservación del patrimonio, algunos
contractuales como los contratos de garantía (hipoteca, prenda y fianza), y otros no contractuales
como las medidas cautelares, el derecho de retención, la inscripción de la demanda etc. Igualmente
dispone el acreedor de medidas preventivas (como la cláusula aceleratorias en el evento de haber
pactado pago por instalamentos 30 ); el acreedor puede, incluso, oponerse a la celebración de
determinados negocios por parte del deudor. Por último se contemplan medidas de restablecimiento
del patrimonio (como la acción Pauliana o revocatoria del 2491 C.C31)

TIPOS CONTRACTUALES

1. CONTRATO DE COMPRAVENTA:

29 Entendida la liquidez es la cualidad que tienen los activos financieros para convertirse en dinero, y por tanto,
hacer frente a los compromisos de pago más inmediatos en un momento oportuno. La solvencia, por su parte,
hace referencia a la capacidad que se tiene para realizar sus pagos y cumplir con sus deudas financieras, para
ello, hay que contar con los recursos suficientes como respaldo para cumplir con las obligaciones (refiere a la
solvencia patrimonial).
30 La cláusula aceleratoria es aquella en virtud de la cual, tratándose de obligaciones cuyo pago debe hacerse por
cuotas o instalamentos, el acreedor tiene la facultad de declarar vencido anticipadamente, la totalidad del crédito
de existir mora por parte del deudor, extinguiendo el plazo convenido y haciendo exigibles de inmediato los
instalamentos pendientes.
31 Tomando en cuenta la diferencia que de ella deriva si el contrato fraudulento es gratuito u oneroso. “Los
acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que
el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo
ambos el mal estado de los negocios del primero.”

29
No es históricamente el primer contrato en aparecer, primero existió la permuta, pero conforme el
dinero adquiere valor adquisitivo, la permuta va perdiendo importancia por darle lugar a la
compraventa.

1849 C.C: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da
por la cosa vendida se llama precio.
1850 C.C: Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si
la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.

En algún momento se suscitó disputa en torno al alcance de la palabra “dar”, existen dos posturas
notables, una que indica que dar es sinónimo de entregar sustentándose en el artículo 1880 C.C y
que además, la obligación del vendedor es de entregar y la adquirir la propiedad se dará por alguno
de los modos de adquisición del mismo, la otra obligación del vendedor aparece cuando se declara
evicta la cosa mediante una sentencia judicial (saneamiento).
El mismo C.C indica que el dar implica la entrega, y además, cuando se trata de un cuerpo cierto, la
obligación incluye la custodia de la cosa hasta el momento de la entrega so pena de indemnizar
perjuicios.
La otra postura señala que en la compraventa, a diferencia de otros contratos, la finalidad implica la
constitución de la propiedad en cabeza del comprador, por ello el dar implica transferencia de
dominio, y la entrega misma (contenida en el dar) implica la tradición “real” de la cosa. Así lo ha
entendido la mayoría de la doctrina, como Álvaro Pérez Vives, y lo ha acogido en gran medida la
Corte Suprema de Justicia en sus decisiones. Además, del código de comercio, en su artículo 905 se
lee: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de
una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama
precio. No dejando dudas sobre la obligación del vendedor de hacer dueño al comprador.
Y poco importa que el C.Co no haga referencia a la entrega, pues la transferencia de dominio se
logra con la entrega (tradición) que se hace al vendedor. Ello también responde a la tradicional
distinción entre el título y modo, diferente a lo que ocurre en el derecho francés en donde el
contrato per sé, supone un “titulo-modo” implicando ello que el perfeccionamiento mismo del
contrato, transfiere la propiedad.

Características
1. Bilateral: Nacen obligaciones recíprocas para las partes. El vendedor se obliga a la entrega
(hacer tradición de la cosa) y el comprador a pagar el precio por la cosa (en dinero, o en especie y
en dinero, siempre que la cosa no supere el valor del dinero pues de ser así, se estaría frente a una
permuta).
2. Consensual: Se reputa perfecta a partir del acuerdo en sus elementos esenciales; es decir, cosa y
precio de conformidad con el artículo 1857 C.C. La consensualidad en materia de compraventa es la
regla general. Empero, el mismo código le reconoce excepciones en lo que atañe a compraventa de
inmuebles y de servidumbres, al derecho de herencia, a la compraventa in abstracto de todos los
bienes presentes y fututos (en su totalidad o una cuota de ellos), y a las ventas hechas por el
ministerio de justicia; son excepciones en tanto les es inherente la solemnidad de celebrarse por
escritura pública),
3. Oneroso: Las partes se gravan recíprocamente, el vendedor con la cosa (la cual saldrá de su
patrimonio), y el comprador con el precio (que también es una erogación que le hace ocasiona una

30
pérdida de liquidez patrimonial). La mayoría de las veces la compraventa es conmutativa,
entendiendo que los gravámenes y beneficios para cada una de las partes se miran como
equivalentes, además de estar determinado el alcance de las obligaciones desde el momento de la
celebración del contrato; sin embargo, puede ser aleatorio, caso en el cual los beneficios o
ganancias que se esperan recibir, están sujetos a una contingencia, tal es el caso del contrato de
compraventa sobre una cosecha futura no determinada, puede ocurrir que la cosecha sea abundante,
o que por un hecho de la naturaleza, resulte nula o mínima.
4. Principal: La mayoría de las veces no requiere de otro negocio jurídico para su celebración o
para su subsistencia. Es, podría decirse, el prototipo de contrato principal por excelencia.
5. Típico: En tanto posee una disciplina completa. Se encuentra íntegramente regulado por la ley.
Es también el prototipo de contrato típico. Es un contrato nominado en tanto posee un nomen iuris
propio.
6. Ejecución instantánea: Salvo manifestación de las partes que derive en la inclusión de un plazo
o condición que lo convierta en un contrato de ejecución diferida.
Hay quienes sostienen que si el precio se cubre por instalamentos o cuotas, sería un contrato de
ejecución sucesiva, pero parecería más un contrato de ejecución diferida.
7. Libremente discutido: Era por excelencia el contrato en el que las partes se sentaban a discutir
los términos del mismo. Excepcionalmente es un contrato de adhesión (cobrando cada día mas
fuerza en tanto el consumo masivo suscita la necesidad de un tránsito de contrato discutido a
contrato de adhesión), aún sin ser el contrato de adhesión por antonomasia, pues cuando el contrato
de compraventa implica una relación de consumo, el contenido será legalmente impuesto, y en
ningún caso se podrán eliminar elementos de la naturaleza del contrato que en otras hipótesis
podrían suprimirse.

Requisitos
Se le aplican los requisitos de validez aplicables a todos los contratos del artículo 1502 C.C, lo que
aunque reiterativo no resulta superfluo, implica: capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto y
causa lícita.
CAPACIDAD: La capacidad en este contrato, se mira como la facultad legal que determina la
aptitud para comprar y vender válidamente sin autorización alguna de un tercero. Toda persona que
sea capaz en términos del 1502, se presume capaz para celebrar este contrato. Como lo desarrolla el
artículo 1504 C.C. Los dementes, impúberes (antes los sordomudos que no pudieran darse a
entender por escrito), de llegar a celebrar una compraventa, se entendería dicho contrato como nulo,
no generaría aún una obligación natural. Cuando se pretenda alegar una incapacidad, quien aspire a
improbar la validez del contrato, deberá probar las circunstancias sobre las que pretende desvirtuar
la presunción de capacidad.
Las incapacidades especiales que se predican en materia de compraventa se encuentran contenidas
en los artículos 1852 a 1856 C.C. La consecuencia de los contratos celebrados bajo los supuestos
allí contenidos, será la nulidad (por incapacidad, o por ilicitud en tanto contravendría una norma no
sujeta a disposición). Estas incapacidades han sido agrupadas por la doctrina y la jurisprudencia en
4 grupos I. Incapacidades en razón del parentesco II. Incapacidades en razón del cargo que se ocupa
III. Incapacidades en razón del vínculo legal y convencional IV: Incapacidades en razón de las
conveniencias internas y externas del Estado Colombiano:
 Incapacidad en razón del parentesco
Originalmente el artículo 1852 decía: “Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no
divorciados y entre el padre y el hijo de familia.”. Se desmembraba en dos incapacidades:

31
 I. Compraventa entre cónyuges: prohibición desaparece por decisión de la corte
constitucional sustentándose en el principio de igualdad. Respondía a dos motivos, el
primero era la protección de los acreedores por tratarse de una figura que facilitaba la
insolvencia del marido al transmitir los bienes a su esposa en fraude de sus acreedores,
además, este fenómeno implicaba la celebración de un contrato consigo mismo; y en
segundo lugar para evitar abusos que derivaran en ventajas patrimoniales en la vida
matrimonial y la protección de la mujer, se buscaba protegerla legalmente en la medida en
que las normas expedidas con posterioridad al C.C buscaron la igualdad de derechos entre
hombres y mujeres, se fue considerando por un gran sector doctrinal, que esta prohibició n
carecía de sustento. Así. La Corte Constitucional sostuvo que en razón del principio de
igualdad, la prohibición no tenía razón alguna y que la compraventa entre cónyuges no
divorciados32 era perfectamente válida.
II. Compraventas entre padre e hijo de familia: Esta prohibición se mantiene, y se entiende
por hijo de familia aquél que se encuentra aún bajo patria potestad (no emancipado); se
sanciona con la nulidad del contrato. Se sostiene que el fundamento de esta prohibición
obedece, en primer lugar, a la protección de terceros y acreedores frente a los actos de
padres e hijos de familia que puedan eventualmente afectarlos (evitar una insolvencia
simulada tanto del padre traspasando sus bienes a un “incapaz” no susceptible de
persecución judicial), o evitar que el padre traspase bienes del hijo a su favor para mostrar
una solvencia que no existe; se busca igualmente proteger a los demás hijos, pues se evita
que se simule una compraventa que esconda una donación, y evitar que el padre ejerza una
influencia en su hijo para evitar una celebración de un contrato que podría perjudicarlo.
También obedece esta prohibición, a que la voluntad (que debe emanar de dos esferas
jurídicas distintas), emane de una sola (padre expresando voluntad por él y por el hijo al
obrar como su representante). El artículo 1852 habla de “los hijos de familia” con lo que se
quiere hacer referencia a los hijos sujetos a la patria potestad, decreto 2820 de 1974 hace
expresa referencia a que la patria potestad se ejerce de manera conjunta por los padres,
siendo ejercida por sólo uno cuando el otro faltare; y quienes estén sujetos a ella serán “hijos
de familia” Así, cuando C.C habla de “padre” se debe entender cualquiera de ellos, los dos,
de hecho, en razón de la igualdad. En consecuencia, los hijos emancipados tienen plena
libertad de celebrar contrato de compraventa con cualquiera de sus padres, produciendo
todos los efectos a los que está llamada; el problema radica cuando se simula dicha
compraventa para esconder como voluntad real, una donación.
La situación del denominado “menor adulto”33, podrá contratar con sus padres de manera
eficaz, cuando dicho contrato verse sobre el peculio profesional 34. Hoy la habilitación de
edad no existe desde que se disminuyó la mayoría de edad de los 21 años a los 18-1977-,
ergo es una norma que viene a menos.

32 Antes a este pronunciamiento, el contrato de compraventa entre cónyuges divorciados era válido, pero eso era
extraño per sé pues el divorcio vinculante sólo existió hasta 1976 para los matrimonios civiles y hasta 1992 se
hizo extensivo a todo matrimonio religioso, antes sólo existía la separación de bienes, hablar de cónyuges no
divorciados era un despropósito en sí mismo.
33 Quien no se encuentra emancipado plenamente, pero que se encuentra habilitado por el artículo 294 C.C para

disponer de los bienes que conformen el peculio profesional, pues dicho artículo lo asemeja en esos efectos al
menor emancipado.
34 forman el peculio profesional o industrial del hijo; aquellos en que el hijo tiene la propiedad y el padre el derecho

de usufructo, forman el peculio adventicio ordinario; los comprendidos bajo los números 2 y 3, el peculio adventicio
extraordinario.

32
 Es importante señalar los alcances de esta prohibición en los hijos extramatrimoniales, si
éste no ha sido reconocido por su padre, la prohibición sólo recaerá sobre su madre (en tanto
es quien ostenta la patria potestad) siendo válidos los contratos celebrados entre el padre
biológico y su hijo extramatrimonial no reconocido, si después se reconoce, dicha
circunstancia no invalidaría retroactivamente el contrato de compraventa válido al momento
de su celebración. Pero cuando el padre lo ha reconocido, a partir de ese momento, nace
para él la incapacidad a que refiere el artículo 1852 C.C. igual que sucede con los hijos
legítimos, porque hoy ya no existe distinción entre unos y otros. Lo anterior se extiende en
lo atinente a la adopción, pues la relación que surge entre el padre y el hijo adoptivo, se
asimila, para todos los efectos, a la filiación legítima (con todos y cada uno de los deberes
que de ella se derivan art 97 del decreto 2737/1989- Código del menor-), la patria potestad
es ejercida, en estos casos, por el adoptante, y entre el adoptante y el adoptivo, siempre que
sea menor de edad, es cubierta por el espectro de esta prohibición. Cuando la adopción es
conjunta (pareja), la prohibición recaerá sobre ambos adoptantes. Cuando la adopción es
singular (efectuada por una sola persona), la pareja (no adoptante) tampoco podrá contratar
con el adoptivo menor, aunque en estricto rigor el cónyuge o compañero del adoptante, no
ejerce patria potestad (se extiende la incapacidad en relación a los cónyuges o compañeros
no adoptantes).
La consecuencia de esta prohibición comporta una nulidad absoluta, y como es obvio, opera
para bienes muebles e inmuebles.
Esta prohibición opera con independencia de si el contrato es voluntario, o forzada, es decir,
si hay un bien del padre en remate, el menor no podrá ser adjudicatario del mismo so pena
de que el contrato sea invalidado (que el juez haya adjudicado no sanea dicha nulidad).
 Incapacidad en razón del cargo que se ocupa
1853 C.C: prohibición de venta de establecimientos públicos por los administradores. Se
prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente.
Se requiere que la venta esté precedida por autorización por parte de la autoridad
competente. Sólo refiere a servidores públicos que administren bienes del Estado y se
fundamenta en la protección que el Estado da a sus bienes.
La inhabilidad de este artículo se extiende a las personas descritas en el artículo siguiente.
1854 C.C . prohibiciones del funcionario público y judicial de comprar los bienes con los
que han tenido relación en razón del cargo. Al empleado público se prohíbe comprar los
bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los magistrados de la
Suprema Corte, jueces, prefectos y secretarios de unos y de otros, los bienes en cuyo litigio
han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en
pública subasta.
Queda exceptuado de esta disposición el empleado con jurisdicción coactiva que,
conociendo de alguna ejecución y teniendo, por consiguiente, el doble carácter de juez o de
prefecto y acreedor, hiciere postura a las cosas puestas en subasta, en su calidad de
acreedor, cuya circunstancia debe expresarse con claridad.
Es una prohibición para TODOS los funcionarios públicos y judiciales, y les prohíbe
comprar bienes vendidos por su ministerio. Se entiende que el funcionario público no debe
aprovecharse de su posición para adquirir bienes de forma ventajosas para él y que resulten

33
 en desmedro del erario público. La prohibición se orientaba inicialmente (y hoy sigue
conteniendo) la prohibición a funcionarios judiciales. V.gr en caso de bienes en remate. El
artículo 906 C.Co amplia el espectro de esta prohibición en su numeral 7, incluso para los
abogados respecto de los bienes en cuyo litigio hayan intervenido y que se vendan en razón
del litigio mismo.
Es una nulidad INSANEABLE, por responder a razones de orden público aplicando el
artículo 1749 y 1519 C.C (tiene por objeto ilícito todo lo que contraviene el orden público de
la nación).
El artículo 1854 C.C contiene una excepción en lo relativo al empelado con jurisdicción
coactiva cuando sea acreedor y juez o prefecto que hiciere posturas en la subasta, pero esa
circunstancia debe expresarse con claridad. V.gr. caso de entidades de tránsito, algunas
superintendencias, la DIAN etc. Pero parecería una postura exagerada, ¿por qué la entidad
de tránsito tendría interés alguno en ser postor de un bien que deba rematarse? Debería
venderlo a terceros y pagarse con su producido.
En materia penal la ley 599/00 entra a reforzar esta prohibición y convierte en delito la
celebración de contratos estatales sin el cumplimiento de los requisitos legales. Igualmente
lo refuerza la ley 80 de 1993 en lo relativo a las inhabilidades e incompatibilidades 35
reguladas en sus artículos 7 y 8, la celebración de contratos estatales con personas incursas
en causales de inhabilidad o incapacidad se generará sobre el negocio una nulidad absoluta
INSANEABLE.
 Incapacidades en razón del vínculo legal o convencional
1855. prohibición de compra para tutores y curadores. No es lícito a los tutores y curadores
comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el
título De la administración de los tutores y curadores.
La prohibición es absoluta respecto de bienes inmuebles y admite una autorización en el
caso de bienes muebles. La prohibición se extiende al cónyuge o compañero permanente del
tutor o curador y a sus ascendientes y descendientes hasta el 4 grado de consanguineidad y 2
grado de afinidad, incluso a los padres adoptantes e hijos adoptivos del mismo y a sus socios
de comercio.
El artículo 501 C.C establecía que la compra realizada por el guardador de los bienes
muebles del pupilo podía ser autorizada por los otros guardadores o por el juez, ello
conducía a que la nulidad del acto fuera relativa (no sucedía con los inmuebles, ella no es
susceptible de autorización bajo ningún concepto, esta distinción entre muebles e inmuebles
se deroga en el 2009 con la ley de guardas) y la diferenciación viene a menos por cuanto
desde dicha ley, en su artículo 92, señala que la nulidad en cualquier caso es relativa en tanto
se permite la posibilidad de que esos actos sean autorizados por autoridad judicial
competente siempre que el mismo, se realice por conducto de un guardador suplente o
especial. Además, esa autorización se puede obtener con posterioridad a la celebración del

35 Incompatibilidad: Respecto de la celebración de contratos con alguna entidad específica, no se puede hacer
como particular, pero se puede contratar con cualquier otra entidad V.gr. como servidor público retirado no
podré contratar con la entidad a la que se prestaba servicios en el año inmediatamente siguiente al retiro, pero
se puede contratar con cualquier otra entidad del Estado.
Inhabilidad: Responde a una incapacidad general para contratar con todas las entidades del Estado sin
distinción. V.gr. Al incumplir contrato estatal que derive en la declaración de la caducidad por parte de la entidad
con la que se contrató, deviene una incapacidad para celebrar contratos con CUALQUIER entidad del estado, en
cualquier orden, durante un periodo específico.

34
 contrato y ello comportaría un saneamiento válido a manera de ratificación.
articulo 1856. régimen de compra y venta para mandatarios, síndicos y albaceas. Los
mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la
compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos,
a lo dispuesto en el artículo 2170.
Todos los nombrados en este artículo, son representantes, y se busca que la voluntad no
emane de una única esfera jurídica- auto-contratación o contrato consigo mismo-, el
mandatario no podría vender lo que el mandante le mandó comprar; ni comprar lo que
mandante ordenó vender.
El albacea no podría comprar bienes de la herencia.
Lo anterior se entiende del artículo 2170 C.C 36 . La única excepción que se entiende
entonces, sería cuando exista aprobación expresa del mandante.
Se ha dicho que esta prohibición sólo tiene aplicación con respecto a los mandatarios y los
síndicos de los concursos, respecto de los albaceas se entendería esa excepción cuando el
testador lo admitió de manera expresa en el testamento.
Es decir, los efectos de estas nulidades deben distinguirse pues:
- Si la transgresión responde a los mandatarios o síndicos de los concursos, la nulidad por
compra o venta de bienes muebles o inmuebles, será relativa, en últimas porque sus actos se
podrán ratificar por el mandante.
- En el caso del albacea, la ratificación, evidentemente no es posible; por ello la nulidad es
absoluta cuando no existe autorización previa del testador en la disposición testamentaria.
 Incapacidades en razón de las conveniencias internas y externas del Estado
Colombiano
No están reguladas en el C.C, sino en diferentes disposiciones.
La primera situación la contiene la Ley 39 de 1918 que en su artículo único establece que
Los Gobiernos extranjeros que mantengan misión Diplomática en la República, pueden
adquirir en propiedad o construir en la Capital de ella, el edificio destinado a alojar su
respectiva legación, siempre que declare que la República gozará en la misma materia el
Derecho de reciprocidad.
Es una prohibición de gobierno a gobierno sustentada en el principio de reciprocidad.
La segunda situación se encuentra en el artículo 5 del decreto extraordinario 1415 de 1940
que estipula: Los terrenos baldíos ubicados en las costas nacionales y en las regiones
limítrofes con las naciones vecinas, ya se trate de los lotes intermedios reservados por el
artículo 52 del Código Fiscal o de los no reservados, podrán en adelante ser adjudicados de
conformidad con las disposiciones vigentes sobre la materia, únicamente a colombianos de
nacimiento. PARÁGRAFO. Los terrenos baldíos adquiridos de conformidad con este
artículo no podrán ser traspasados a extranjeros a ningún título (se sobreentiende que
tampoco a nacionales por adopción).
Esto obedece a razones de seguridad nacional.
La prohibición lo que hace es recortar el derecho de propiedad frente a unos bienes
específicos (baldíos ubicados en costas o en límites fronterizos con naciones vecinas o
terrenos que hayan sido baldíos en algún momento) y no sobre cualquier persona
(extranjeros o nacionales por adopción).

36No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado
vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante.

35
 C.CO en su artículo 906- con una mejor redacción- establecía lo mismo que el C.C en
materia de compraventa entre cónyuges por lo que también fue derogado por la corte
constitucional sobre la base del principio de igualdad.
En su numeral 2 y 3 refiere a la inhabilidad en razón del cargo que se ocupa, en su numeral 4
al mandatario y representante admitiendo la posterior ratificación del mandante. En su
numeral 5, a Los administradores de los bienes de cualquier entidad o establecimiento
público, respecto de los que les hayan sido confiados a su cuidado, el numeral 6 refiere a los
empleados públicos respecto de los bienes que se vendan por su ministerio, y el numeral 7 a
los funcionarios que ejerzan jurisdicción y los abogados, respecto de los bienes en cuyo
litigio hayan intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio. (ya está incluido
explícitamente el abogado, el C.C sólo refería a los funcionarios de la rama judicial). Las
ventas hechas en los casos contemplados en los ordinales 2º. 3º. Y 4º. Serán anulables, es
decir, una nulidad relativa; en los demás casos, la nulidad será absoluta.

CONSENTIMIENTO: Como expresión de la voluntad de las partes que converge alrededor de un

objeto. Cada parte (sea singular o plural), debe expresar una voluntad concordante con la voluntad
de la otra en los elementos esenciales del contrato (cosa y precio para la compraventa). Debe ser
una voluntad libre de los vicios de que trata el artículo 1508 C.C. Algunos autores incluyen la lesión
enorme como vicio específico de la voluntad para la compraventa; empero, ésta se trataría, en el
mejor de los casos, como un vicio objetivo de la voluntad que básicamente atañe un tema específico
referente a al justicia del precio en el contrato de compraventa.
En materia de compraventa, la libertad de las partes para expresar el consentimiento, es
eventualmente objeto de restricciones por parte de la ley V.gr. en ocasiones Gobierno establece el
precio de un determinado bien o servicio sin poder ser convenido por las partes, tal es el caso de los
hidrocarburos para los que se establecen topes legales; en otros casos esa libertad se encuentra
limitada, ya no por topes, sino porque el gobierno se reserva la facultad de intervenir en el precio
cuando quiera que el mercado presente alteraciones inadmisibles para el mismo, es el caso de los
medicamentos en los que existe una libertad limitada. También sucede que el precio no pueda ser
discutido de manera alguna por las partes en tanto se encuentra establecido legalmente. A mayor
intervención por parte del Estado, menor será la autonomía de la voluntad de la que dispongan las
partes (se erige como límite a la libertad contractual como elemento de la autonomía privada).
La regla general en la compraventa es el consensualismo (regla general en todo el régimen civil,
valga la pena aclararlo). en la medida en que se logre consentimiento en cosa y precio, se entenderá
perfeccionado el mismo sin necesidad de solemnidad alguna, esa es la regla general.
Excepcionalmente, la compraventa será solemne. ¿qué pasa con la compraventa de vehículos
automotores? Es un bien mueble, pero es un bien sujeto a registro (registro único automotor aunque
es, desde una perspectiva, puramente administrativo) se suscitó disputa respecto a si la compraventa
de éste era o no solemne, se dijo, mayoritariamente, que la naturaleza consensual del negocio no se
veía afectada en tanto la necesidad de registrar las operaciones sobre vehículos automotores, es una
necesidad registral que nada tiene que ver con el perfeccionamiento del contrato mismo. Es decir, es
un registro que se ubica en el modo en tanto se ve como forma de hacer la tradición de vehículo
automotor (para que se complete el modo tradición= entrega + inscripción en la oficina de tránsito
correspondiente), no tendría que ver con el título, ergo el nacimiento del derecho mismo. Varias
normas se ocuparon de este fenómeno como el decreto 2157/70 ley 53/1989, Código Nacional de

36
Tránsito etc. Hoy por hoy se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 922 C.Co 37.
Ahora, como lo indica el artículo 1857 C.C la excepción al consensualismo implica que el
consentimiento se exprese en un determinado instrumento (en este caso una escritura pública) como
ocurre en la compraventa de bienes raíces, servidumbres, compraventa de sucesión hereditaria.
Art 1760 C.C establece que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba y que
los contratos que carezcan de ese requisito, se mirarán como no ejecutados o celebrados (señala la
inexistencia aunque ella no es contemplada en C.C). De igual manera, en normas distintas al
precitado artículo 1857 C.C, se establecen otros casos de compraventas solemnes como el caso de la
venta de todas las especies o géneros y cantidades aunque se extienda a cuanto al vendedor posea o
pretenda adquirir con tal de que no se extienda a objetos ilícitas (universalidad), deberá hacerse por
escritura pública, también las ventas realizadas en pública subasta al margen de la naturaleza del
bien (deben recogerse por escrito que la mayoría de las veces se compone por las decisiones de
carácter judicial que se erigen de las diligencias de remate y la decisión final que le imprime
eficacia, ellas fungen como título de adquisición). Los bienes muebles por adhesión permanente, o
por destinación (conforme a artículo 656 C.C) se toman como bienes inmuebles para efectos de su
transferencia. Por otra parte, el artículo 40 de la ley 80/93 establece la formalidad del escrito para
todos los contratos estatales con independencia de la naturaleza de los bienes sobre los que recaiga.
Lo anterior denota la importancia, en materia de compraventa, sobre la necesidad de distinción entre
el título y el modo.

PACTOS ACCESORIOS COMO ELEMENTOS ACCIDENTALES EN TANTO INCIDEN

EN EL CONSENTIMIENTO:
1. Arras: Se entiende por arras, la suma de dinero u otra cosa que uno de los contratantes entrega al
otro como garantía de la celebración u ejecución del contrato de venta, o como prueba de su
celebración (1859 C.C). Es un pacto a título oneroso, y pueden ser:
A) penitenciales o de retractación (1859 C.C): Aquellas con las que cada uno de los contratantes
podrá retractarse, perdiéndolas o restituyéndolas dobladas dependiendo del caso, ambas partes en
condiciones de igualdad se reservan el derecho de dejar sin efecto un contrato que se entiende
perfecto, y sobre él pesa una condición resolutoria potestativa consistente en que dentro del término
pactado, que en todo caso no sobrepase los 2 meses subsiguientes a la celebración del contrato, el
contrato pueda quedar sin efectos volviendo las cosas a su estado inicial, se trata de una terminación
del contrato y por lo mismo se deberá proceder a las restituciones mutuas (ex tunc). Si pasados los 2
meses ninguna parte ejerció el derecho de retracto, las arras dadas se imputarán al precio si fue el
comprador quien las entregó. El retracto debe manifestarse de manera expresa constituyéndose
como una voluntad inequívoca, no requiere manifestación judicial cuando se trata de bienes
muebles, y podrá hacerse con el concurso del notario cuando se trata de bienes inmuebles
insertándose la manifestación de retracto en la escritura pública; en bienes muebles lo importante
será el tema de la prueba, sobre ello la ley no establece mayores requisitos, ergo dependiendo del
valor de los bienes objeto del contrato, la práctica aconseja que el derecho de retracto se haga a
través del requerimiento judicial poniendo en conocimiento a la otra parte la intención de la primera
de desistir el contrato. En materia de inmuebles, la manifestación de retractarse del contrato es

37 La tradición del dominio de los bienes raíces requerirá además de la inscripción del título en la correspondiente
oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa.
PARÁGRAFO. De la misma manera se realizará la tradición del dominio de los vehículos automotores, pero la
inscripción del título se efectuará ante el funcionario y en la forma que determinen las disposiciones legales
pertinentes. La tradición así efectuada será reconocida y bastará ante cualesquiera autoridades.

37
llevada ante notario para posteriormente ser integrada a la escritura matriz. Si no se alude el tipo de
arras, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse (no admite
prueba en contrario).
B) Arras confirmatorias (1861 C.C): Como garantía del contrato mismo. Se entenderá perfecta la
venta al consentir los elementos esenciales de la compraventa, es decir, apuntan a la prueba de la
celebración del vínculo. Su consecuencia es que ninguna parte puede desistir del contrato, si una
parte incumple comprometerá su responsabilidad contractual frente a la otra parte, las arras no lo
“salvarán”. Las arras aquí son necesariamente parte del precio, es decir, la mayoría de las veces son
entregadas por el comprador. No otorgan ningún medio de defensa particular a quien las dio ni a
quien las recibió frente al incumplimiento del contrato, si excepcionalmente las entregó el
vendedor, el comprador deberá devolverlas.
C) Arras confirmatorias penales- desarrolladas por la jurisprudencia de la corte suprema de
justicia en 1953-: Básicamente consisten en una suma de dinero entregada por uno de los
contratantes al otro como liquidación anticipada de daños y perjuicios en cuyo caso, la estipulación
se rige en todo, por las reglas contenidas en la ley para la cláusula penal (como tasación anticipada
de perjuicios por regla general, pues excepcionalmente se puede pactar, además de la cláusula
penal, la indemnización de perjuicios)38. Difiere de la cláusula penal, en que en esta última solo se
tasa el perjuicio, más no se entrega la suma de dinero de manera anticipada. El C.C establece
respecto de la cláusula penal, que el acreedor no puede pedir a un mismo tiempo la ejecución
forzada in natura y el pago de cláusula penal, entonces, en el caso de arras, el acreedor no puede
pedir la ejecución forzada in natura y además retener las arras pagadas como arras confirmatorias
penales (sólo podría haber lugar a cláusula penal+ ejecución forzada in natura, cuando cláusula
penal sea moratoria, es decir, que sólo indemnice el retardo en el que incurrió el deudor pero que no
lo exonera, por lo mismo, de cumplir… permanece el interés del acreedor en la ejecución del
contrato)- en derecho Francés sólo se puede pedir la cláusula penal- Además, el acreedor no podrá
pedir el valor de la cláusula penal y la indemnización de perjuicios en tanto la una, es la
anticipación de la otra; empero, se admite que se pacte lo contrario en el contrato en cuyo caso la
cláusula penal deja de ser estimación anticipada de perjuicios para ser una multa privada
pudiéndose pedir el pago de la multa- ya no cláusula penal, es decir, perdería de igual forma su
carácter- y la indemnización por los perjuicios causados. La cláusula penal tiene a su favor la
exoneración de la prueba del daño, (de otra forma debería probarse el daño, el incumplimiento y el
nexo causal que media entre ellos; al menos exime de la prueba del daño). Las arras confirmatorias
penales, ¿podrán llegar a concebirse como una multa privada? Podría pedirse además de ello, la
indemnización de daños y perjuicios, la sentencia que las reconoce, no las analiza en ese aspecto.
La cláusula penal difiere de la cláusula limitativa de la responsabilidad 39- que busca reducir el grado

38 Hay varias cláusulas penales, hay algunas que se hacen efectivas con el simple retardo, es decir, cuando el
deudor se constituye en mora, es la cláusula penal moratoria. En otros casos la cláusula penal sólo podrá hacerse
efectiva frente a un incumplimiento definitivo (se dejó vencer el término asignado para el cumplimiento de la
prestación y ya no hay interés del acreedor para el cumplimiento de la misma), es la cláusula penal per sé o
resarcitoria.
39 Cláusula exoneradora atañe a uno de los elementos estructurales de la responsabilidad (se exonera de la carga
de la prueba), se diferencia de las cláusulas limitativas en que éstas últimas son exclusivamente atinente al
monto de daños y perjuicios que deberá pagar el deudor en caso de incumplimiento. Ninguna es oponible al
acreedor cuando el incumplimiento responde a un dolo o culpa grave, pues en todo caso el dolo no se puede
condonar a futuro. (ello no lo comparte la cláusula penal).
Las cláusulas de exoneración de la responsabilidad corresponden por principio: i) a aquellas mediante las cuales
las partes de manera previa a la ejecución del contrato modifican el grado de diligencia exigido al deudor en el

38
de culpa del deudor, limitar la indemnización eventual a una suma determinada etc- en que, si bien
ambas son tasación anticipada de perjuicios, la cláusula penal se entiende pactada en beneficio del
acreedor- se exonera de la carga de prueba del daño, pruebe o no pruebe recibirá la cláusula penal-,
y la limitativa en beneficio del deudor- acreedor no se exonera de la carga de la prueba del daño
(daño, incumplimiento y nexo causal), si prueba una cantidad inferior al límite pactado en la
cláusula, el acreedor recibirá lo que probó. El acreedor puede renunciar a la cláusula penal e irse por
la vía ordinaria debiendo probar la responsabilidad por considerar que los daños y perjuicios son
muy superiores a lo pactado. En la cláusula limitativa no hay renuncia, y de haberla se predicaría
respecto del deudor, pues es a éste a quien beneficia.
La cláusula penal puede ser lesiva (cuando sea más del doble del valor asegurado), no siendo claro
si las arras confirmatorias penales pueden ser también lesivas, y podría eventualmente la
jurisprudencia decir que las cláusulas limitativas de responsabilidad podrían ser lesivas, aunque
parecería no caber por cuanto es a favor del deudor; lo que se busca es que no se establezca una
tasación irrisoria de los perjuicios.
La corte suprema de justicia en 1953 afirmó que las arras serían incompatibles al contrato de
promesa de compraventa, por cuanto, por lo menos las penitenciales, implican la facultad de
retractarse, y la promesa supone salvaguardar un contrato futuro, generando obligación de hacer,
ergo ejecución forzosa in natura.
Hoy, y a partir de 1967, se admiten las arras de retracto en el contrato de promesa, ello porque el
contrato de promesa de compraventa busca la celebración de un contrato de compraventa que en
efecto admite la figura de las arras retractatorias, la posibilidad de retractarse debe poder existir
desde antes de la celebración del contrato futuro para evitar un procedimiento infructuoso.
Art 866 C.Co sobre las arras, indica: Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando
una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los
contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas
dobladas el que las haya recibido.
Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la
retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso. Lo
anterior indica que una vez contrato ha comenzado a ejecutarse se pierde la posibilidad del retracto.
La ley mercantil no señala término máximo para retractarse (como ley civil que estipula máximo 2
meses para dotar de seguridad jurídica las relaciones contractuales y no dejar la ejecución del
contrato en la incertidumbre), en virtud del artículo 822 C.Co, los vacíos en la norma comercial se
deben llenar con la norma civil, por lo mismo ese termino se aplicará a la normatividad comercial.

GASTOS EN LA COMPRAVENTA.
Salvo estipulación en contrario, los gastos en la escritura de venta se dividirán entre las partes (1862
C.C), pero al hablar de la escritura pública, sólo refiere a las ventas solemnes que impliquen la
misma. Cuando en la escritura de compraventa se introduzcan garantías o beneficios a favor de una
de las partes, los costos que esas garantías o beneficios impliquen y que recaigan sobre el valor de

cumplimiento de sus obligaciones (modificación del criterio de imputación subjetivo); ii) a aquellas que
extienden las causas de exoneración de responsabilidad del deudor del caso fortuito o la fuerza mayor a la
prueba de la diligencia o a la ausencia de culpa o la que libera al deudor de ciertos casos fortuitos por los que en
principio está obligado a responder (modificación de regímenes objetivos de la responsabilidad), y, finalmente,
iii) a aquellas cláusulas que limitan la carga económica o la modalidad de la reparación que le correspondería
asumir al deudor en caso de una efectiva imputación de responsabilidad. recaen sobre los criterios de
imputación de la responsabilidad (an debeatur) y que por lo tanto impiden su surgimiento

39
esa escritura, radicarán en cabeza de la parte que por las mismas, se vea beneficiada.
Por gastos en la compraventa se debe pensar en estudios de títulos, gastos notariales y cargas
tributarias. El estatuto notarial reitera que los gastos serán de ambas partes por mitades (al haber
intervención notarial, refiere igualmente a las escrituras públicas), antes de ello la ley 30 de 1990
establecía que los gastos de registro iban por cuenta del vendedor, pero hoy la asunción de gastos
admite un pacto por las partes, por ello se admite el uso de los INCOTERMS en materia de
compraventa internacional como forma convencional de distribuir las cargas.

1. ELEMENTO ESENCIAL OBJETO: En la compraventa toma la forma de “la cosa”, de faltar el

objeto el contrato devendrá en inexistencia por carencia de uno de sus elementos esenciales. La cosa
vendida debe entenderse en sentido amplio como todo aquello susceptible de ser vendido, en
consecuencia, podrán ser vendidos los derechos reales, derechos personales (como derecho de
crédito) e incluso un derecho intelectual, ésto es, el contrato de compraventa puede recaer sobre
cosas materiales e inmateriales, corporales e incorporales. Hay 3 requisitos que debe reunir el objeto
en la compraventa:
1. Cosa pueda ser vendida: En el art. 1866 C.C se indica que se pueden vender todas las cosas
corporales e incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley (todo lo que sea considerado
como dentro del comercio) así, las res extra commercium no podrán ser objeto del contrato de
compraventa, ello es: La venta de derechos de pedir alimentos (424 C.C), derecho real de uso y
habitación (868 C.C), el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva (sí los derechos
herenciales una vez fallezca éste según 1520 C.C), los derechos que nacen del pacto de retroventa 40,
las cosas indeterminadas e indeterminables (según el 1518 C.C); cuando el objeto es ilícito, esto es,
prohibido por la ley – debe poder ser vendido por las leyes de la naturaleza, y las leyes del hombre
(1521 C.C); universalidad patrimonial in abstracto- como el patrimonio sin decir más-(1867 C.C);
bienes de uso público y bienes fiscales (estos últimos pueden eventualmente venderse cumpliendo
ciertos requisitos como una autorización); bienes comunes a todos (sol, aire etc); y finalmente, la
cosa propia.
¿Es válida la compraventa de cosa embargada? Hasta 1968 la CSJ consideraba que ello era factible,
por cuanto se sostenía que se trataba de una medida cautelar tendiente a garantizar la satisfacción
del acreedor, y que la venta de ella puede entorpecer el modo, no la realización del título. También
se entendía que quien compraba cosa embargada compraba derecho litigioso. Desde 1968 se
considera que es una compraventa de cosa prohibida, pues hay objeto ilícito por cuanto el bien se ha
sacado del comercio.
2. Cosa exista o se espere que llegue a existir: El único caso admisible es que se estuviera
comprando el alea de la cosa, aún así, teniendo una cierta posibilidad de existir. Puede darse el caso
en que se compre algo que se cree que existe y en el momento de la entrega resulte inexistente, aquí
la realidad prima aún sobre la buena fe, el artículo 1870 C.C consagra tres posibles situaciones
frente a la inexistencia de la cosa:
ARTICULO 1870. VENTA DE COSA INEXISTENTE.
1. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe,
no produce efecto alguno.
2. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador, a su arbitrio, desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasación.

40Pacto accesorio del contrato de compraventa que permite al vendedor recobrar la cosa vendida, se considera
derecho personalísimo.

40
3. El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe (perjuicios de naturaleza extracontractual pues contrato no
hubo ni habrá).

Hay un caso hipotético en que comprador conoce la inexistencia del objeto y vendedor la desconoce
(imposible), al comprador no se le indemnizan perjuicios por cuanto obró de mala fe, y al vendedor
tampoco pese a su “buena fe” pues sobre él pesa la carga de conocer los activos que integran su
patrimonio.
Si la cosa falta, ya no de una manera total sino parcial, el precitado artículo insiste en la verificación
en la existencia del interés del acreedor, pudiendo el vendedor aspirar a la porción proporcional del
precio a la cosa (parcial) que existe, en esta hipótesis la existencia del contrato va a depender de
manera total, del comprador. ¿qué implica un desistimiento del contrato? ¿equipara la resolución?
La tradición ha sido que la terminación cuando se entiende como resolución, requiere
pronunciamiento por parte del juez, pero el legislador, adoptando otra connotación en esta hipótesis,
parecería optar por una opción que opere de pleno derecho; sin embargo desistimiento y resolución
son términos iguales, pero la intervención o no del juez dependerá de lo que quiera el comprador
V.gr. si quiere desistir del contrato cuando ya ha pagado parte del precio y sólo le indica al
vendedor que le devuelva lo pagado, y así se hace, no existe mayor problema; si vendedor se ve
renuente a devolver lo pagado se generará un conflicto susceptible de ser llevado a la vía judicial
solicitando la devolución del precio + indemnización de perjuicios, es decir, a la resolución. Igual
en este caso será importante analizar el conocimiento que tuviere el comprador sobre la condición
del bien.
3. Que la cosa esté suficientemente determinada y singularizada: Particular importancia en
materia de venta de cosas futuras, en ese caso particularmente (no únicamente), es necesario que la
cosa esté determinada y singularizada en el contrato de tal suerte que se sepa completamente que la
cosa que se pretende entregar satisface completamente la obligación.
La cosa vendida debe estar determinado en cuanto especie, género y cantidad; la determinación no
implica necesariamente la individualización (delimitación entre genus y cuerpo cierto no resulta tan
diáfana).
Es una condición que ha ido variando poco a poco con el desarrollo histórico, se tiene claro ciertos
límites para evitar que se caiga en la indeterminación absoluta, el artículo 1868 CC refiere a la venta
de cuota41.
Código de comercio es mucho más flexible en este aspecto por cuanto permite una determinación
posterior a la celebración del contrato (por lo menos hasta el momento de la entrega).
Sobre venta de cosa propia se encuentra el artículo 1872 CC, indicando que ella es nula (teniendo el
comprador derecho a la restitución de lo pagado) sin embargo, aquí no existe una nulidad sino una
inexistencia, pues el artículo contiene una prohibición a la venta de cosa propia. Aunado a la
inexistencia del contrato se puede obtener la repetición del precio dado, o abstenerse de hacer el
pago si no lo ha efectuado. El artículo continúa estableciendo que los frutos naturales, pendientes al
tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles, que después produzca la cosa,
pertenecerán al comprador a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo

41ARTICULO 1868. VENTA DE CUOTAS DE COSA COMÚN. Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso,
entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aún sin el
consentimiento de las otras. CUOTA ES ALGO INMATERIAL, ES UNA IDEALIZACIÓN; NO SE PODRÁ VENDER LA
PARTE MATERIAL CORRESPONDIENTE AL BIEN; PARA ELLO SE REQUERIRÍA EL ACUERDO DE LOS COMUNEROS
PARA SU TOTAL VENTA.

41
o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino
vencido el plazo, o cumplida la condición. Es decir, trata un tema que ya no tiene relación alguna
con la venta de cosa propia, alude más bien al tema de los riesgos siguiendo lo dicho en el 1876
C.C.
Respecto de la venta de cosa ajena (1871 C.C): En el derecho francés no es un tema cardinal en
tanto no existe la dualidad entre título y modo, por lo mismo en aquél sistema, la venta de cosa
ajena, no vale.
En nuestro ordenamiento jurídico, la venta de cosa ajena vale sin perjuicio de los derechos de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Por el mismo contrato se genera el título, pero no se hace la transferencia de la propiedad pues
“nadie puede transferir más derechos de los que tiene/ nemo dat quod non habet”, puede entregar,
pero no podrá transferir el dominio pues no ostenta dicho derecho.
La venta de cosa ajena permite que el verdadero dueño reivindique la cosa vendida en manos de
quien se encuentre, el contrato se encuentra cobijado por el efecto relativo- res inter alios acta- y
por lo mismo no genera efectos para el verdadero dueño, el dominio no se ha transmitido ergo sigue
siendo el propietario de la cosa ajena vendida.
Frente a la pretensión del verdadero dueño como consecuencia de la acción reivindicatoria por él
incoada, el vendedor debe sanear la cosa vendida y será menester del comprador hacerlo
comparecer al proceso promovido por el verdadero dueño en su contra, si la cosa resulta evicta, el
vendedor deberá salir al saneamiento.
Si vendedor y comprador celebran el contrato a sabiendas de que la cosa es ajena, ambos estarían
actuando de mala fe y por consiguiente, como sanción, el comprador no podrá compeler al
vendedor al saneamiento de la cosa.
Si la cosa ha sido sustraída ilícitamente de la esfera del verdadero propietario, el contrato adolecerá
de nulidad absoluta por objeto ilícito.
De conformidad con el artículo 947 C.C se puede decir que si la cosa ajena comprada es mueble
comprada en almacén donde habitualmente se venden esos bienes, el verdadero dueño no podrá
reivindicarla. El comprador sólo estaría obligado a restituirla si se reembolsa lo que por ella pagó
(más las mejoras necesarias, o todo lo que en ella haya invertido para repararla).
Quien compra cosa ajena de buena fe podrá adquirir el dominio de la cosa por prescripción el título
será el contrato y el modo será la prescripción (previo proceso de pertenencia).
Del artículo 925 C.C se entiende que cuando al verdadero dueño le resulte imposible recuperar la
cosa, podrá encaminar la acción contra el vendedor para que le pague lo que él recibió por la cosa
(partiendo de la base de su valor comercial), y de los perjuicios ocasionados con el contrato, cuando
ello ocurre se produce paralelamente otra circunstancia y es que se convierte al comprador de buena
fe en verdadero dueño, se sanea su título siempre que se haya adquirido conforme a la ley.
Adicionalmente, cuando el comprador es de mala fe, y pierde la posesión de la cosa por su culpa,
podrá el verdadero dueño intentar obtener la indemnización de daños y perjuicios de el comprador
de mala fe; ello permitirá que él la reivindique en manos de quien ostente el bien, lo convertirá en
verdadero dueño.
Existe la potestad del verdadero dueño de ratificar el contrato de cosa ajena, conviniendo la venta
otorgándole al comprador el carácter de verdadero dueño.
Si con posterioridad al contrato de venta de cosa ajena y por cualquier circunstancia, el vendedor
adquiere el dominio de la cosa V.gr. hijo que vende el bien de su padre y con posterioridad sucede a
su padre. Podrá sanearse el contrato (1875 C.C) el comprador será dueño con efecto retroactivo
desde la entrega por parte del vendedor.

42
En el art 1873 C.C se dice que cuando vendedor venda la misma cosa a dos o más compradores
diferentes por separado, se entenderá que el comprador que haya entrado primero en posesión de la
cosa será preferido sobre los demás; si el vendedor no hubiese entregado a ninguno, el título más
antiguo (contrato con fecha más antigua), prevalecerá. Si se trata de bien inmueble la variante se
verá en el registro, quien registre primero será quien sea tenido como propietario. En últimas, así lo
ha dicho la CSJ, en inmuebles la ley estaría privilegiando el registro sobre la entrega al momento de
la realización del modo tradición y de esa manera se completará el mismo con la entrega a quien
corresponda por el orden del registro mismo. Si vendedor le entregó a uno pero el otro registró
primero, la ley privilegia al último, permitiéndole ejercer las acciones pertinentes.
En materia mercantil la venta de cosa ajena tiene una regulación similar en los artículos 907 y 908
C.Co, se parte de la validez de la venta de cosa ajena, se atenúa lo dicho de la obligación del
vendedor, pues surge para él la obligación de adquirir la cosa y así se entenderá el comprador dueño
retroactivamente. No obstante, al igual que en materia civil, cuando el vendedor entrega cosa ajena,
el vendedor estará incumpliendo con su obligación (pues no es simple entrega, la entrega debe
implicar tradición), las consecuencias de ese incumplimiento serán necesariamente las que cobijen
al tipo de contrato, en este caso por ser bilateral, las del 1546 C.C. Se puede justificar la redacción
del 907 C.Co en el principio de la conservación del negocio jurídico “perpetuatio obligationis”,
siempre se ha buscado que el contrato celebrado, cumplidos sus presupuestos de validez, no decaiga
y logre cumplir su ejecución, es decir, su fin.
El artículo 908 C.Co recoge las consecuencias que se pueden presentar por la venta de cosa ajena en
materia civil, indicando lo mismo del 907 sobre la adquisición de la cosa por parte del vendedor.

2. ELEMENTO ESENCIAL: PRECIO

El precio es objeto de obligación del vendedor y la causa de la obligación del comprador, por eso,
aunque el articulado refiere a “dinero”, se permite que éste no sea total sino que se pague con otra
cosa siempre que el dinero sea “mayor” (de lo contrario se desnaturalizaría derivando en una
permuta).
REQUISITOS DEL PRECIO:
- Precio consiste en dinero o dinero + otra cosa (dinero siendo más). El dinero es el patrón
fundamental que permite señalar el precio de la cosa y se entiendo como dinero la moneda corriente
de curso legal de un determinado lugar. Pero también se permite moneda extranjera de curso legal
en el país.
- Debe estar determinado y debe expresarse en el momento de la celebración del contrato porque
hace parte fundamental del acuerdo de voluntades de las partes que da lugar a la formación del
contrato. Lo fundamental es que se conozca cuál es la obligación del comprador alrededor del
precio, no debe estar plenamente determinado, es decir, las partes no requieren establecer
aritméticamente el precio, pero en esas circunstancias deberá determinarse las bases precisas para
llegar a esa determinación ¿quiénes pueden determinar ese precio? Las partes mismas en primer
plano siendo ésta la forma más usual, eventualmente de acuerdo con 1864 C.C podrá hacerse por
cualquier medio o indicación y, la determinación o fijación numérica final NO podrá dejarse al
arbitrio de una de las partes pues el contrato es por naturaleza fruto de un acuerdo de voluntades de
dos o más partes; las partes pueden convenir que no sean ellas, sino un tercero, quien establezca el
precio, cuando ello ocurre se entiende que el contrato de compraventa implica un mandato de
interés común al tercero (vendedor y comprador como mandantes del contrato de mandato de
interés común), como consecuencia ambas partes deben acatar el precio establecido por el

43
tercero/mandatario en esas circunstancias; cuando el mandatario incumple (no determina el precio),
los mandantes deberán acordar nuevamente el mecanismo sucedáneo para la determinación del
precio, pudiendo conferir otro poder a otro tercero; si las partes no llegan a ese acuerdo el contrato
decae por falta de un elemento esencial (precio). Puede ocurrir que el precio sea fácilmente
determinable, pudiendo ser que esa fácil determinación del precio ocurra sin expreso
pronunciamiento de las partes o del juez V.gr. pactar atenerse al precio de mercado del bien del día
y lugar de la entrega, caso en el cual ese será el precio del objeto. Es libremente negociado en la
mayoría de los casos, lo que permite que se pueda pactar el precio en moneda extranjera. Cosa
distinta es que el comprador pueda ser compelido a pagar en esa divisa, ello no es posible en tanto
puede liberarse pagando en la moneda legal colombiana a la tasa de cambio vigente al momento de
la realización del pago.
Sobre las obligaciones contraídas en moneda extranjera: ley 9/91 regula lo atinente a las
obligaciones en divisas extranjeras, esas operaciones pueden ser catalogadas como “operaciones de
cambio”, siendo la autoridad cambiaria la junta directiva del banco de la república, la resolución 21
de 1993 del mismo órgano reglamentó lo relativo a operaciones con moneda extranjera que no
correspondan a operaciones de cambio en sentido en que puedan ser pagadas en la moneda legal
colombiana al TRM actual de no haberse pactado otra tasa. Así, se puede pactar pago en moneda
extranjera sin que ello pueda permitir al vendedor la facultad de compeler al comprador a pagar de
esa manera.
- Debe ser serio y real, cuando un precio no es serio o real, será simulado o irrisorio. El Derecho,
particularmente el Derecho privado propugna por que cada uno es guardián de sus propios intereses,
por ello podría decirse que el hacer malos negocios es una consecuencia de la autonomía de la
voluntad y que en principio el Derecho no se preocupa de ello. Empero, existen disposiciones que
buscan proteger no tanto a quien realiza malos negocios, sino a los acreedores del mismo, cuya
prenda general y abstracta se verá desmejorada. Se busca de igualmente evitar un fraude a terceros.
Se suele utilizar como cláusula de estilo en lo relativo al pago “que el vendedor ha recibido el pago
satisfactoriamente”, si ello no corresponde a la realidad, el vendedor deberá soportar la carga de la
prueba, así se erige el artículo 1934 42 C.C ya en lo relativo a la escritura pública en compraventa. A
los terceros les corresponderá probar el precio simulado para que éste salga a la luz, en
consecuencia se le atribuirá a cada sujeto las consecuencias de la voluntad que resultó demostrarse
real.
- Justo “justiprecio” es una forma de atenuar el principio que implica que cada quien es guardián de
sus propios intereses. La justicia en el precio no es un requisito esencial para la configuración del
mismo, lo que se busca (1946 a 1954 C.C) es que el precio no resulte lesivo para las partes, ello
como algo excepcional, pues esa justicia en el precio sólo puede alegarse en los contratos que la ley
mencione, incluso en la misma compraventa se circunscribe la institución de la lesión enormes a los
bienes inmuebles (en los muebles se seguirá el principio de que cada quien velará por sus propios
intereses). Si es o no un vicio del consentimiento, y si es objetivo o subjetivo, es una discusión de
antaño que hoy viene a menos. Hoy se entiende la lesión como un desequilibrio económico, ergo
una situación puramente objetiva, implica una patología en el contrato de compraventa de
inmuebles consistente en vender por menos de la mitad- justiprecio 100, vende por menos de 50-
(para vendedor) o comprar por más del doble- justiprecio 100, compra por más de 200- (para
comprador), el justo precio no es otro que el valor del mercado del bien, básicamente la forma de

42 Si en la escritura de ventas se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario
sino la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros
poseedores.

44
establecer el justo precio es a través del dictamen pericial, es la prueba técnica aplicable a este caso.
La parte perjudicada por el perjuicio cuenta con la acción de rescisión para lograr el
restablecimiento de las condiciones, busca aniquilar retroactivamente el vínculo contractual (efectos
ex tunc) pero a diferencia de la resolutoria, la acción rescisoria busca aniquilar el contrato por
circunstancias anteriores o concomitantes al contrato (la resolutoria por circunstancias posteriores).
El trámite de la acción rescisoria es el proceso ordinario, con independencia del trámite, la CSJ
tiene claro los requisitos que se han establecido para incoar la acción rescisoria por lesión enorme,
siendo ellos:
1. Lesión debe recaer en contrato de compraventa que tenga por objeto un bien inmueble.
2. Se encuentra excluida la lesión enorme en ventas hechas por el ministerio de justicia o en pública
subasta.
3. El 218 C.Co parecería excluir la lesión enorme de los contratos mercantiles, pero el 822 reconoce
la analogía de as normas civiles en materia de rescisión. Así hoy sería posible rescindir un contrato
mercantil de compraventa de inmueble.
4. CSJ ha excluido lesión enorme en contratos aleatorios, reservándola únicamente a los onerosos
conmutativos.
5. Art. 1950 C.C No es factible excluir en el clausulado la posibilidad de ejercer la acción
rescisoria, será un pacto que no produzca efectos. Empero, la jurisprudencia admite que en pacto
posterior las partes renuncien a la reclamación por lesión enorme.
6. Art 1954 C.C señala que la acción rescisoria expira en 4 años contados a partir de la fecha del
contrato, la celebración del contrato marcará el computo del término para incoar la acción
rescisoria, de ser alegada extemporáneamente, el demandado podrá alegar prescripción con la fecha
de la escritura pública, de haber condición suspensiva para el cumplimiento del contrato, a partir de
la verificación de la misma se empezarán a contar los 4 años. 43
7. Art 1951 C.C establece que el bien objeto del contrato NO debe haberse perdido en poder del
comprador, de ser así, no se podrá ejercer la acción rescisoria. Al ser inmueble, se refiere a la
pérdida de la posesión. Igual cuando el comprador la ha enajenado y vendedor inicial pretende que
el contrato se rescinda pues él alega una lesión enorme en su contra. La norma indica que ha de
verse por cuánto vendió el comprador, si vendió por más, el vendedor inicial tendrá derecho sólo a
reclamar el exceso por el que el comprador vendió la cosa con deducción del 10%.
8. Se excluye la lesión enorme en ventas estatales cuando han sido objeto de una licitación pública.
CARACTERISTICAS SEÑALADAS POR LA CSJ:
1. Es una acción personal, sólo puede incoarla la parte lesionada o sus herederos como
continuadores del mismo. No puede transmitirse por acto posterior.
2. Es de orden público (no es dispositiva so pena de una “ineficacia de pleno derecho, es decir se
tendrá por no escrita” por las partes con la salvedad de lo señalado por la jurisprudencia en cuanto a
un pacto posterior).

PRUEBA DE LA LESIÓN ENORME:

Al ser un vicio objetivo no es necesario probar un vicio del consentimiento (ni error, ni fuerza ni
dolo), simplemente se debe probar el desequilibrio, es decir, que se vendió o compro por más o
menos de lo estipulado. Como se dijo la prueba apta es el dictamen pericial.

EFECTOS DE LA LESIÓN ENORME:

43Se discute si es prescripción o caducidad. La caducidad se puede probar de oficio, la prescripción es excepción
de mérito. Debería darse una unificación de las instituciones, pues resulta una sanción a la inactividad.

45
La parte lesionada, es decir, quien sufre la lesión, se limita únicamente a solicitar la rescisión del
contrato (aniquilación retroactiva del vínculo contractual). La parte lesionada nunca podrá solicitar
en su libelo el restablecimiento del equilibrio (diferencia con la teoría de la imprevisión), el
lesionado SÓLO podrá solicitar la rescisión retroactiva del contrato. Si se declara la rescisión del
contrato tomando V.gr. al demandado como vendedor, hay lugar a la restitución del precio pagado
por el comprador, CSJ ha sostenido que el vendedor deberá pagarle el precio indexado, si es el
comprador el que es demandado, pretendiendo el vendedor la restitución de la cosa, CSJ ha dicho
que sobre la base del art 1952 C.C vendedor no podrá solicitar indemnización alguna respecto de
los deterioros que ha sufrido la cosa excepto cuando el comprador se hubiera aprovechado de ello
(vender la madera de árboles de la finca); el comprador deberá restituir la cosa vendida libre de todo
gravamen, hipoteca u cualquier otro derecho real constituido sobre ella.
Empero, la parte demandada y sólo la parte demandada, puede alterar el curso de las cosas, cuando
juez declara la rescisión, el demandado tiene una alternativa. No hay norma pertinente en lo relativo
al momento oportuno para elegir la opción que se describirá a continuación, sin embargo se ha
dicho que no debe dejarse que la sentencia que señale la rescisión, quede en firme o ejecutoriada:
- Si demandado es comprador, puede consentir la rescisión o dejarla sin efectos completando el
justiprecio con deducción de una décima parte.
- Si el demandado es el vendedor sucede lo mismo, consiente o no la rescisión, pudiendo conservar
el negocio restituyendo el exceso del precio recibido sobre el justiprecio aumentado en una décima
parte.

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN RESCISORIA:

Se extingue por:
- Pérdida o enajenación del inmueble
- Por renuncia posterior al contrato de compraventa.
- Por la expiración del plazo de (4) años

¿ALEGAR LESIÓN ENORME EN PROMESA DE COMPRAVENTA?

Tradicionalmente se ha dicho que no es posible por ser una institución aplicable únicamente a los
contratos señalados por la ley, sin embargo se ha dicho que cuando se evidencie el desequilibrio en
la misma promesa, no debe permitirse que se llegue a la efectiva celebración del contrato a
sabiendas de que se llegará a la misma consecuencia patológica, por ello se pretende admitir alegar
la lesión enorme en la promesa de compraventa siempre que esa asimetría se evidencie desde la
promesa.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: Se circunscribe a dos esenciales pudiendo ser más por
pacto expreso de las partes o en forma de cargas. Son básicamente la obligación de entregar, y la
obligación de saneamiento.
1. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR
- La obligación de entregar resulta de lo establecido en el artículo 1880 C.C cuando habla de
tradición, ello remonta al debate ya esclarecido sobre el alcance de la obligación de “dar”. Se
concreta poniendo la cosa vendida en manos del comprador, ponerlo en disposición de la cosa
vendida; es la realización del modo como consecuencia de la preexistencia de un título (el contrato
per sé) en el artículo 905 C.Co y con el entendido en lo dispuesto en el artículo 922 del estatuto
comercial (tradición de inmuebles es la inscripción + la entrega material).
- RIESGOS: La mayoría de las veces, cuando la obligación es pura y simple para el vendedor, la

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compraventa exige que la entrega sea sucedánea (de manera inmediata en términos del artículo
1882 CC) a la celebración del contrato (sin que medie dilación), art 754, 755 y 756 C.C recuerdan
que una de las formas de hacer tradición, por demás la más común, es la entrega física de la cosa
vendida. La custodia o conservación de que trata los artículos 1605 y 1606 C.C se predica
únicamente de los bienes de especie, pues genus non perit y por lo mismo no implica una
obligación de conservación; es en cuerpo cierto en que al vendedor se le exige ese especial cuidado
(hay quienes hablan de la necesidad de existencia de un dolo, o una culpa de especial entidad); el
artículo 1729 CC, respecto al cuerpo cierto indica que si perece el cuerpo cierto, se extingue la
obligación, consagrando el res perit creditoris (comprador acreedor de la cosa); si la causa de esa
pérdida no es imputable al vendedor, el mismo se encuentra exento de responsabilidad debiendo
pagar el comprador de igual modo, el precio, esta regla se recoge en el 1876 específicamente para el
contrato de compraventa:
“La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse al contrato, aunque no se haya entregado la cosa;
salvo que se venda bajo condición suspensiva- en estricto rigor no hay contrato, ergo no hay
acreedor hasta que se perfeccione el contrato, sigue siendo res perit creditoris- y que se cumpla la
condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición, la pérdida
será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador.”
Para que opere el precitado artículo, es decir, vendedor no responda, y la obligación se extinga para
él (no para comprador que ha de pagar precio), se requiere:
1- Que la venta verse sobre un bien de especie.
2- Que no se venda bajo condición suspensiva por cuanto no hay contrato hasta que la misma se
verifique, y por lo mismo el “comprador” aún no es acreedor y operará el res perit dominus
(vendedor).
3- Que la cosa perezca por hecho no imputable al vendedor, de ser así se comprometerá su
responsabilidad.
4- Que el vendedor no se encuentre en mora de entregar, pues la mora implica una inversión de
riesgos- vendedor asumirá riesgos incluso de una pérdida fortuita, debiendo además devolver el
precio e indemnizando daños y perjuicios, es decir, se resuelve el contrato 44-, lo mismo si vende la
misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas. Mientras pende el plazo de entregar,
vendedor tiene la obligación de conservación hasta la entrega (con lo dicho respecto de la mora)
Empero, la responsabilidad puede agravarse o pactar cosa diferente (incluso estableciendo que el
vendedor respondería por una culpa levísima).
El caso fortuito lo ha de probar quien lo alega, antes existe una presunción de incumplimiento por
parte del vendedor, de no prodigar los cuidados necesarios, de no ser diligente, desvirtuando dicha
presunción con la prueba del caso fortuito.
- Si la pérdida o deterioro total de la cosa exoneran de responsabilidad al vendedor, y le permite
conservar el precio o exigirlo según el caso; con más razón frente a una pérdida o deterioro parcial.
Vendedor debe entregar la cosa en el caso en que se encuentre (partiendo de la base de que esa
pérdida o deterioro parcial se debe a un caso fortuito). En bienes de género el vendedor NUNCA
podrá alegar pérdida fortuita de la cosa simplemente porque el género no perece. La responsabilidad
del deudor de género es total.
ARTICULO 1878. DESISTIMIENTO DE VENTA DE COSAS FUNGIBLES. Si avenidos
vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro

44En 1604 C.C se admite que pueda exonerarse de indemnización (igual teniendo que restituir el precio), ello
demostrando que igual la cosa hubiera perecido estando en manos del comprador.

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 no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia
resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita, podrá, si le conviniere, desistir del
contrato. Es decir, aquí ya se está frente a un cuerpo cierto.
ARTICULO 1879. VENTA A PRUEBA. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber
contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida,
deterioro o mejora pertenece entretanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que
se acostumbra vender de ese modo.

En régimen comercial los riesgos cambian (929 y 930 C.C) que indica que la cosa de especie perece
para el vendedor (res perit debitoris, respondiendo al res perit dominus) en tanto se cumple la
obligación de entregar; ello frente a toda pérdida o menoscabo fortuito no imputable al vendedor
mismo, como se extinguió su obligación, paralelamente se extingue la obligación del comprador de
pagar el precio, al ser una pérdida FORTUITA, el vendedor se exonera de su obligación
indemnizatoria de daños y perjuicios, no de restituir el precio si el comprador ya había pagado.
Al respecto la ley mercantil es mucho más clara que la ley civil, por tanto el artículo 930 C.Co
indica los efectos del 929 Si la falta de entrega procediere de la pérdida fortuita de las
mercaderías vendidas, por causa no imputable al vendedor, el contrato quedará resuelto de
derecho y el vendedor libre de toda responsabilidad (entendiendo responsabilidad SÓLO como
indemnización de daños y perjuicios, no de otras medidas como la restitución del precio).

LUGAR DE LA ENTREGA: Código civil guarda silencio para la compraventa, se debe ver lo
pactado por las partes y atenerse a él (sea o no sea el mismo en que se celebró el contrato), si las
partes no acuerdan será necesario entrar a suplir ese silencio y se acude a la regla general del 1646
C.C que indica que, para bienes MUEBLES DE CUERPO CIERTO:
Si no se ha estipulado lugar para el pago, y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar
en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.
Pero si se trata de otra cosa, se hará el pago en el domicilio del deudor (del vendedor).
PARA INMUEBLES: el lugar será dónde se encuentre el inmueble, ello sin perjuicio de las formas
de tradición como la longa manu o tradición simbólica (llaves).
El artículo 1882 establece que frente a silencio de las partes (de no existir momento establecido en
el contrato), se debe hacer la entrega de forma inmediata, sin solución de continuidad a la
celebración del contrato, Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el
comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de él y en ambos casos con derecho
para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales. (la doctrina se ha enfrascado en
que si ese desistimiento es la misma resolución, y para efectos prácticos se parte de la base de que
ese desistimiento opera de pleno derecho, pero ello cuando no exista controversia, v.gr. si hay
perjuicios y se ve al vendedor renuente al reconocimiento de ellos, quizá sea necesario acudir a la
vía jurisprudencial. Más allá de ello, dicha discusión resulta por demás, inoficiosa).
Artículos 917 y 918 C.Co indican que a diferencia de lo que ocurre en materia civil, se permite
contrato sobre cosa inexistente cuando se espera que exista, y salvo que se pacte otra cosa, se
entiende que ese contrato sobre cosa futura pende de una condición suspensiva (es decir, cuando
ella exista, el contrato se perfeccionará). Si la cosa futura existiera parcialmente, ha de consultarse
el interés del comprador (como requisito de la prestación), evidentemente ello conllevará a un
reajuste necesario en el precio inicialmente pactado (justa tasación; si ello ocurre en un proceso, esa
justa tasación se establecerá con un dictamen pericial). La compra de un "cuerpo cierto" que al

48
tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no producirá efecto alguno,
salvo que las partes tomen como objeto del contrato el alea de su existencia y el vendedor ignore su
pérdida. Si falta una parte considerable de la cosa al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador desistir del mismo o darlo por subsistente abonando el precio a justa tasación de
expertos o peritos. El que venda a sabiendas lo que en todo o en parte no exista, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe.
El artículo 1882 C.C también contiene un inciso controversial que consagra un privilegio a favor del
vendedor Pero si después del contrato- de perfeccionado, YA HAY CONTRATO- hubiere
menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado
plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago. Es una cláusula que podría
resultar exorbitante por cuanto podría escudar al vendedor no presto a cumplir, en la “mala
situación económica del comprador”, y así escudar su incumplimiento liberándose de la
indemnización de daños y perjuicios. Se discute si ello responde a un derecho de retención (a lo que
se responde que él sólo se ejerce sobre lo ajeno y la cosa es de el mismo vendedor), o una exceptio
non adimpleti contractus (pero el vendedor no está alegando incumplimiento, sino “Mala situación
económica” y lo puede hacer antes del vencimiento del plazo con el que cuenta el comprador para
cumplir), o si es una figura autónoma no encasillada en las dos nombradas. La norma no es clara en
qué pasa con los riesgos de la cosa, ¿cambia la teoría de los riesgos? (**) Así, ese artículo (1882) se
constituye como una norma sui generis en tanto consagra un “desistimiento de pleno derecho” pero
condicionado.
¿QUÉ COMPRENDE LA ENTREGA?
Artículo 1884 C.C es una transcripción de un artículo del code civile “El vendedor es obligado a
entregar lo que reza el contrato.” La CSJ no se ha pronunciado sobre esa norma, la jurisprudencia
francesa sí lo hizo, diciendo que es una norma que consagra la “obligación de conformidad con la
cosa vendida”, ello no implica otra cosa que el vendedor debe ajustar su conducta para entregar una
cosa que sea conforme al texto contractual, cuando la cosa no es conforme se dice que ella presenta
“vicios” (adentrándose en los terrenos de la responsabilidad civil contractual en el acápite de la
responsabilidad por producto defectuoso), se dice que la entrega, en materia de responsabilidad, se
ve como una obligación de resultado (adecuar el objeto a lo expresado en el contrato).
La cosa se entrega con todo lo que a ella accede (1885 C.C y 928 C.Co), la jurisprudencia francesa
ha dicho que dentro de las cosas que acceden al objeto, se encuentran las acciones derivadas de las
mismas (el caso de la cadena homogénea de contratos)- Ver el principio del efecto relativo del
contrato y la nota al pie no. 31-. Cuando haya objeción por parte del comprador.
El código de comercio, en su artículo 916 C.Co consagra una norma no contenida en el C.C
Cuando el comprador, al recibir la cosa, alegue no ser ésta de la especie o calidad convenida, o no
ser de recibo, la diferencia se someterá al procedimiento verbal con intervención de peritos. el
artículo 931 C.Co consagra: Salvo prueba en contrario, se presumirá que el comprador quiere
adquirir la cosa sana, completa y libre de gravámenes, desmembraciones y limitaciones del
dominio.
Si el comprador, dentro de los cuatro días siguientes a la entrega o dentro del plazo estipulado en
el contrato, alega que la cosa presenta defectos de calidad o cantidad, la controversia se someterá
a la decisión de peritos (no deciden los peritos sino el juez con intervención de los mismos); éstos
dictaminarán sobre si los defectos de la cosa afectan notablemente su calidad o la hacen
desmerecer en forma tal que no sea de recibo o lo sea a un precio inferior. En este caso, el
comprador tendrá derecho a la devolución del precio que haya pagado y el vendedor se hará de

49
nuevo cargo de la cosa, sin perjuicio de la indemnización a que esté obligado por el
incumplimiento. El juez, por procedimiento verbal proveerá sobre estos extremos.
Pero si el comprador lo quiere, podrá perseverar en el contrato al precio fijado por los peritos.
Y el artículo 939 C.Co establece: Entregadas las mercaderías vendidas, el comprador no será oído
sobre defectos de calidad o faltas de cantidad toda vez que las haya examinado al tiempo de la
entrega y recibido sin previa protesta.
El vendedor tendrá derecho a exigir del comprador el inmediato reconocimiento o el recibo que
acredite la entrega de la cosa a satisfacción, y si el comprador no hace reserva de su facultad de
protestar o de examinar posteriormente la cosa, se estará a lo dispuesto en el inciso primero de
este artículo.
El derecho a reclamar por falta de conformidad, caduca, según el estatuto comercial, en 4 días,
incluso si la cosa viene debidamente rotulada y embalada, no puede exigirse que se examine
cualquier falta de conformidad de inmediato, sino en esos (4) días, después caduca ese derecho.
El artículo 923 C.Co consagra:
La entrega de la cosa se entenderá verificada:
1) Por la transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, durante el
transporte de las mercaderías por tierra, mar y aire;
2) Por la fijación que haga el comprador de su marca en las mercaderías compradas, con
conocimiento y aquiescencia del vendedor;
3) Por la expedición que haga el vendedor de las mercaderías al domicilio del comprador o a
cualquier otro lugar convenido, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 915.
La expedición no implicará entrega cuando sea efectuada sin ánimo de transferir la propiedad,
como cuando el vendedor ha remitido las mercaderías a un consignatario, con orden de no
entregarlas hasta que el comprador pague el precio o dé garantías suficientes, y
4) Por cualquier otro medio autorizado por la ley o la costumbre mercantil.

El artículo 937 C.Co establece lo relativo a vicios ocultos y garantía de correcto funcionamiento,
indicando que si la cosa perece a consecuencia del vicio, no por ello dejará de tener derecho el
comprador a la resolución del contrato. Más si perece por fuerza mayor o caso fortuito, por culpa
del comprador o porque éste enajene o transforme dicha cosa, sólo habrá lugar a la rebaja del precio
a justa tasación.

Dentro del acápite de la entrega, en sentido general, se contempla la compraventa de predio rústico
a la que le cobija una normativa especial.
¿Cuándo un predio es rústico? Existen varios criterios posibles
- Función socioeconómica del predio (destinado a una función agrícola o agraria, será rústico. Si
está destinado a la edificación, será un predio urbano). Fue el criterio acuñado en un inicio por la
CSJ, empero resulta un criterio poco ajustado a la realidad.
- Aquél que se encuentre cierto espacio más allá del límite que administrativamente se disponga
como límite de la ciudad. Es un criterio mucho más loable.
El código civil reconoce dos modalidades de venta del predio rústico: En ambos casos (y en el
de cualquier inmueble), se deben determinar los linderos, so pena de una indeterminación del objeto
pudiendo derivar en una nulidad absoluta del contrato (aún cuando debería ser inexistencia),
algunos dicen que podría ser saneada y no debería ser una nulidad absoluta, ello se haría con una
nueva escritura, ergo daría lo mismo que celebrar nuevamente el contrato. Y como fuere la venta
del predio rústico, el mismo debe corresponder con los linderos señalados en la escritura pública

50
correspondiente, un error de ese estilo no es admisible pues no estaría cumpliendo con su obligación
de entregar a cabalidad.
1. Como cuerpo cierto: implica que las partes hacen caso omiso de la extensión, medida o mesura
del predio. Simplemente lo especifican de modo tal que no pueda ser confundido con otro predio
(delimitación de sus linderos). Vendedor cumple con su obligación al entregar el predio rústico y
ponerlo a disposición del comprador, aquí el comprador no podrá con posterioridad alegar que el
bien tiene una extensión menos a la deseada o argumentos de esa estirpe por cuanto se vendió como
cuerpo cierto. Es la regla general.
2. Venta por cabida: Igual los linderos han de especificarse (como es propio en los inmuebles),
pero la venta se basa en la extensión o medida del predio, aquí la compra se da por unidad de
medida (hectáreas, fanegadas etc.), los artículos 1887 y 1888 C.C regulan este tipo de venta en
predio rústico, indicando que este tipo de venta sólo procede cuando la intención de las partes de
vender por cabida, se exprese de alguna forma en el contrato, si no se hace se entenderá una venta
como cuerpo cierto (no pudiendo reclamar algo en lo atinente a la extensión del bien); el 1888
indica dos posibles hipótesis cuando exista disparidad entre la cabida declarada y la cabida real, ello
es:
- Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida
declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio (cuando no es mayor del
10% frente a la cabida real); salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance en más de una
décima parte (10%) del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio,
o aumentar proporcionalmente el precio, o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los
perjuicios según las reglas generales (pudiendo demandar daños y perjuicios, pues el error es del
vendedor, al no conocer lo que está entregando).
-Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le
fuere posible o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el
precio de la cabida que falte, alcanza a más de una décima parte del precio (10%) de la cabida
completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del
contrato en los términos del precedente inciso. Si se da la disminución en el precio NO se dará la
indemnización de daños y perjuicios.
El artículo 1890 C.C establece que las acciones resultantes de la venta por cabida, prescriben en un
año a partir de la entrega (no del contrato, ni de la inscripción del título en la oficina de
instrumentos públicos y privados), pues es cuando el comprador puede comprobar la verdadera
extensión del predio. Además, dichas acciones no son incompatibles con otras acciones, como lo es
la acción rescisoria por lesión enorme (la cosa juzgada de sentencias atinentes a la resolución de
acciones derivadas de la venta por cabida, no constituyen cosa juzgada para otras acciones como la
rescisoria).
Artículo 1891 C.C Trajo las reglas de la venta por cabida a las reglas de las ventas por mercaderías,
es una norma que podría considerarse derogada tácitamente con la expedición del C.Co de 1971.

2. OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
Se encuentra regulada, de manera general en el artículo 1893 C.C, que indica que la obligación de
saneamiento del vendedor comprende dos objetos:
1. Saneamiento por evicción (amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la
cosa vendida).
Desde el derecho romano se reconoce esta obligación del vendedor encaminada a defender al
comprador de los ataques que, sobre la detentación material de la cosa, se produzcan en contra del

51
comprador.
REQUISITOS PARA QUE VENDEDOR SE VEA OBLIGADO A SALIR POR EL
SANEAMIENTO (1895 C.C):
- Que sea un vicio de derecho, es decir, que el ataque del tercero sea contra el derecho de propiedad
del comprador, ergo de la detentación material de la cosa. (se alega mejor derecho o derecho
anterior)
- Vicio de derecho debe provenir de una causa anterior o concomitante a contrato, si es una causa
posterior el vendedor no se verá compelido a salir por el saneamiento de comprador.
-Los actos de tercero deben manifestarse a través de una acción en justicia, es un ataque de derecho
al comprador; los ataques por vía de hecho los debe repeler el mismo comprador, el vendedor no
interviene en ese escenario.
Hay evicción en los términos del artículo 189445.
El estatuto civil establece que frente a este escenario de posible evicción, el demandado
(comprador) se ve compelido a denunciar el pleito a quien fungió como su vendedor, sobre ello el
artículo 1899 C.C establece:
El comprador a quien se demanda la cosa vendida por causa anterior a la venta, deberá citar al
vendedor para que comparezca a defenderla.
Esta citación se hará en el término señalado por las leyes de procedimiento.
Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al
saneamiento (entendido como salir a defenderlo); y si el vendedor citado no compareciere a
defender la cosa vendida, será responsable de la evicción (asumiendo todas las consecuencias
resultantes de su no comparecencia. Deberá devolver el precio e indemnizar todos los perjuicios que
el comprador haya sufrido a causa de la declaratoria de evicción); a menos que el comprador haya
dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa.

-Frente a la denuncia del pleito, el vendedor puede allanarse (devolviendo precio y reparando
perjuicios), o proponer todas las defensas con las que él cuenta.
-El verdadero saneamiento por evicción es la devolución del precio y la reparación de perjuicios.
Una vez se haya declarado evicta la cosa, el comprador ha de entregar la cosa al tercero que
promovió la demanda (demanda que mayormente será fruto de una acción reivindicatoria).
- El artículo 1904 C.C contempla las hipótesis o efectos del saneamiento por evicción, indicando
que el saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:
1o.) La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos (debe en
principio restituir lo que le fue pagado, sólo podrá haber un descuento cuando el detrimento de la
cosa haya sido cosa de un provecho que de ella sacó el comprador en el tiempo en que estuvo con
ella, sin embargo esa compensación la recibirá el tercero de mejor derecho, no el vendedor), o valga
más (por razones de mercado o porque el comprador la mejoró en el tiempo que estuvo con ella,
aunque esto hace parte de la reparación de daños y perjuicios).
2o.) La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador
(costas que para el comprador implicó ser parte de un proceso en que fue vencido y de los daños y
expensas en que el vendedor haya incurrido en virtud del contrato de compraventa que celebró con
él).
3o.) La del valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño, sin

45EVICCIÓN DE LA COSA COMPRADA. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del
todo o parte de ella, por sentencia judicial.

52
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 190246.
4o.) La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda,
sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo.
5o.) El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aún por causas
naturales, o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.
¿Cuándo cesa la obligación de saneamiento por evicción para el vendedor?
Art 1903 C.C regula ésto, pudiendo haber más situaciones contenidas a lo largo del C.C:
1o.) Cuando el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros sin
consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el comprador. Es decir, en los eventos en
que exista un compromiso entre comprador y tercero reivindicante sin que en ese acuerdo se haya
incluido al vendedor como parte.
Hoy por hoy esta norma debería derogarse pues muy seguramente la justicia arbitral se encargaría
de la citación del vendedor para que, como tercero, asuma las consecuencias del laudo.
2o.) Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción. Es una
circunstancia más teórica que práctica.
** Además de estas situaciones hay más compiladas en el C.C, especialmente del 1889:
3) Cuando vendedor no fue citado para hacerse parte en el proceso promovido por terceros y poder
promover defensas que habrían evitado la declaratoria de evicción. Aunque hay posiciones que
sostienen que, si bien el vendedor se exonera de la obligación de indemnizar perjuicios (de
responsabilidad), NO se exonera de la obligación de restituir el precio, fundamentándose en el
artículo 1904 C.C.
4) Cuando comprador, teniendo defensas propias para oponerse a la acción del tercero, no las incoa.
De contar con instrumentos para oponerse al accionar del tercero y no hacerlo v.gr. posesión de más
de 20 años del inmueble etc. Será una negligencia que ha de castigarse con la cesación de
obligación del vendedor de sanear.
5) Cuando el comprador compra la cosa sabiendo que la misma es ajena, que no es del vendedor. En
este caso, el comprador estaría adquiriendo el alea, por lo mismo el vendedor no puede ser
compelido a salir al saneamiento ni en lo atinente a responsabilidad, ni a la restitución del precio. Se
ha generado polémica pues hay quienes afirman que la restitución del precio como consecuencia del
saneamiento, no conoce excepciones, y aún si se conoce el carácter ajeno de la cosa se ha de
restituir el precio.
6) En los casos de ventas forzadas por autoridades de justicia (bien embargado y rematado), quien
resulte adjudicatario como consecuencia del remate, no podrá compeler al vendedor al saneamiento
de la cosa, pues es el juez el que actúa como representante del deudor/vendedor, ergo no podría
obligársele al saneamiento. Empero lo anterior, existe una excepción cuando el vendedor conocía
claramente el vicio del que adolecía la cosa, y no lo declara a petición del comprador (el
adjudicatario del bien rematado puede solicitarle al vendedor que declare los vicios de los que
eventualmente adolece la cosa, si el vendedor lo omite frente a ese pedido explícito, deberá, pese a
ser venta forzada, salir al saneamiento de la cosa).

Características de la acción de saneamiento (diferente a la acción de defensa) enunciadas por

46 Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá, con todo, el comprador
sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las
costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al
dueño.

53
la doctrina:
- Es una acción indivisible, apoyándose en el artículo 1896 C.C. Sin embargo, debería decirse que
más que una indivisibilidad, se trata de una solidaridad en cabeza de los herederos del vendedor. La
acción de defensa es también indivisible, pero una vez la obligación de restituir el precio se ha
hecho líquida (se sabe cuánto es) junto con la obligación de indemnizar, puede dividirse en cuotas a
prorrata de cada heredero.
- Es una acción privada y por lo mismo, es eventualmente renunciable por parte del deudor (el
saneamiento es elemento natural del contrato y por el mismo puede excluirse mediante pacto
expreso por las partes sin que con ello se desnaturalice el contrato). Empero, se ha sostenido que esa
exclusión de la obligación de saneamiento no alcanza a cobijar la restitución del precio, o lo que es
lo mismo, sólo cobijaría la responsabilidad entendida como la indemnización de perjuicios; ello se
dice porque se comprometería la responsabilidad patrimonial del comprador con la exclusión de la
restitución del precio. Sin embargo, si el vendedor es de mala fe (sabía del carácter ajeno de la cosa)
la cláusula que lo exonera de responsabilidad, no vale por cuanto se estaría condonando dolo futuro
(fraus omnia corrumpit), ese pacto se entendería por no escrito, es decir sólo esa cláusula quedaría
sin efecto, el resto del contrato gozaría de plena eficacia.
- Insolvencia de uno de los vendedores cuando la parte es plural: la acción de saneamiento
cobija a todos los vendedores (de ser esa parte, una parte plural), en el evento de insolvencia de uno
de los vendedores, su parte se repartirá a prorrata en cabeza de los demás vendedores en aras de
garantizar la restitución total del precio en cabeza de ellos.
-Evicción Parcial: puede resultar que la cosa sea declarada evicta parcialmente, que sólo una parte
de ella sea evicta. Por ello el artículo 1904 C.C en consonancia con el 1911 C.C, ordenan que se
consulte el interés del comprador para determinar si restituida una parte de la cosa, ella sigue siendo
útil y le sigue interesando (es decir, presumiendo que comprador hubiera adquirido la cosa aún en
ausencia de la parte evicta). Se presume que el contrato se mantendría con la restitución parcial del
precio a prorrata de la parte que resultó evicta e indemnizando los daños y perjuicios que se le
ocasionaron al comprador como consecuencia de la pérdida parcial de la cosa. Siempre se verifica
el interés del acreedor (en este caso comprador como acreedor de la cosa) en tanto se erige como
una de las características de la prestación.
-Negativa en las pretensiones del tercero que alega mejor derecho: puede ocurrir que la
sentencia promovida por el tercero reivindicatorio le niegue sus pretensiones, caso en el cual el
vendedor no responderá ni por precio ni por indemnización, pero la última puede proceder cuando
la acción promovida por el tercero se deba a una acción cualquiera imputable al vendedor.
- Otras hipótesis en que puede surgir la obligación de saneamiento diferentes a cuando un
tercero alega mejor derecho: la obligación de saneamiento según la doctrina y la jurisprudencia,
puede surgir cuando la posesión pacífica y útil de la cosa se vea perturbada por el hecho de un
tercero (no sólo cuando se alega mejor derecho como se dijo hasta ahora) V.gr. usufructo,
servidumbre, hipoteca u otro gravamen que afecte esa pacífica e ininterrumpida posesión.
- Prescripción de la acción de saneamiento por evicción: la acción de saneamiento por evicción
prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las
reglas generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitución de la cosa.

2. Responder al comprador por vicios ocultos o redhibitorios o de naturaleza intrínseca.

Todo contrato de compraventa permite suponer que el comprador ha adquirido la cosa para obtener

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una utilidad o un provecho de ella de acuerdo con su naturaleza; es por ello que del uso y goce del
comprador verse disminuido por la cosa no cumplir con esos requisitos, surge en cabeza del
vendedor la obligación de saneamiento.
Se le concede al comprador la acción redhibitoria, buscando que se rescinda la venta (acción
redhibitoria), o que se disminuya el precio proporcionalmente a la disminución del uso y goce de la
cosa (actio quanti minoris).
REQUISITOS DE ESTA OBLIGACIÓN
- Vicios han de ser anteriores o concomitantes a la celebración del contrato de compraventa, si la
causa es posterior no será considerado vicio redhibitorio, ergo no lo cobijarán las acciones
correspondientes.
- Respecto de la gravedad del vicio se ha dicho que deben ser de tal magnitud que impidan el uso de
la cosa debida, o que disminuyan su uso de tal suerte que si el comprador las hubiera conocido
hubiera comprado la cosa a un precio menor, o no lo habría comprado. No basta con un “vicio” que
genere una mera inconformidad en el comprador. Cuando el uso de la cosa se disminuye en una
magnitud “relativamente pequeña”, el comprador no podrá incoar la acción redhibitoria, sólo podrá
hacer uso de la actio quanti minoris.
- Deben ser ocultos, es decir, en términos del artículo 1915 C.C, cuando los vicios son aparentes se
refiere a la “obligación de conformidad”, de ellos surge la necesidad de que el comprador los
manifieste inmediatamente debiendo detectarlos en el momento mismo de la entrega. Estos vicios
no han de ser aparentes, no pueden detectarse con un simple examen visual, ello sólo se predica de
los vicios aparentes; los vicios ocultos no son fácilmente detectables. En todo caso cualquier vicio
que detecte el comprador al momento de la entrega ha de ser manifestado. Es decir, para los vicios
ocultos el vendedor y el comprador se equiparan en su conocimiento, empero la norma señala dos
excepciones:
I) Cuando se conocen pero no se han manifestado, se hablaría de mala fe en vendedor y de
negligencia grave en comprador.
II) Carácter profesional de uno u otro: el vendedor profesional no será escuchado si alega
“ignorancia del vicio” no puede aludir a ella, pues tiene la característica de ser un profesional, eso
lo coloca en un plano de “superioridad” frente a un conocimiento precario que ostenta el
comprador. Lo mismo se predica del comprador profesional, es decir, no podría ignorar un vicio
V.gr. vender automóvil a concesionario o a compraventero; su condición de profesional evita la
posibilidad de alegar el saneamiento de esos vicios redhibitorios.
- Consecuencia de que el vendedor conociera los vicios (art. 1918 C.C): Si el vendedor conocía
los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por
razón de su profesión u oficio, será obligado no sólo a la restitución o a la rebaja del precio, sino a
la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios, ni eran tales que por su
profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio.
- Carga de la prueba al alegar vicios ocultos: El comprador ha de probar los defectos o vicios
(con los requisitos mencionados), probar que el vicio tiene cierta entidad lo que implica que su
utilidad se haya perdido o visto afectada con ocasión del vicio oculto, que el vicio era anterior o
concomitante al contrato, y que era oculto.
- ¿Qué debe probar el vendedor para exonerarse de responder por el saneamiento?: vendedor
para evitar saneamiento debe probar que el vicio era aparente o que por la profesión u oficio del
comprador, el mismo debía conocerlo.
- Consecuencias de la declaratoria de vicio oculto: La consecuencia de que se declare el vicio
como “oculto” o “redhibitorio” o “de naturaleza intrínseca”, es que el comprador puede hacer uso

55
de la acción redhibitoria (es acción rescisoria del contrato, terminarlo retroactivamente
restableciendo el status quo previo al contrato, es decir, comprador también deberá restituir la cosa
y vendedor, además de restituir el precio deberá resarcir daños y perjuicios- si conocía los vicios y
no los manifestara, o en caso de que su profesión le obligara a conocerlos), o la acción estimatoria/
de rebaja del precio o actio quanti minoris (con la que se busca una rebaja proporcional en el precio
con el grado de afectación de la cosa con el vicio, con independencia de si el bien es mueble o
inmueble. Es decir, esta acción busca restablecer el equilibrio contractual que se rompió con la
aparición del vicio. El comprador deberá hacer uso de esta acción cuando los vicios no sean de una
magnitud tal que impidan el aprovechamiento de la cosa, es decir, cuando la afectación es menor,
NO podrá hacer uso de la acción redhibitoria, sólo podrá hacer uso de la acción estimatoria). 47
Si la cosa perece a consecuencia del vicio parecería que el comprador podría igualmente hacer uso
de la acción redhibitoria o quanti minoris, siempre que pruebe que la cosa pereció a efecto del vicio.
- Saneamiento de los vicios ocultos en venta forzada por autoridad de justicia: el vendedor no
se encuentra obligado al saneamiento de los mismos en una venta forzada por autoridad de justicia
(igual que en la evicción), el adjudicatario debe hacer examinar el bien (1922 C.C), pero como se
dijo en lo atinente a la evicción, dependerá si el vendedor es o no profesional, pues si es profesional,
el comprador puede pedir ante el juez que el vendedor-profesional se pronuncie sobre los vicios,
pero si no hace esa petición expresa, no le será dable alegar el saneamiento por los vicios.
- Vicios ocultos en venta de cosas conjuntas: cuando en un mismo contrato se venden dos o mas
cosas conjuntamente, la regla general es que hay saneamiento por la cosa viciosa y no por las
restantes; pero puede ocurrir que la verdadera causa del contrato de compraventa sea la cosa que
resultó viciosa; si es así el comprador deberá establecer que las demás cosas las compró por
adquisición de la cosa que resultó viciosa. V.gr. en venta de moto de alto cilindraje y de paso se
vende casco, y demás indumentaria y la moto resulta con vicios ocultos; el comprador podrá pedir
la rescisión de toda la venta pues es claro que la razón de la compraventa fue la moto y no lo
demás- es una de las pocas situaciones en que el legislador acude a la causa del contrato para
otorgar determinada situación jurídica-.
- Posibilidad de ampliar o restringir la obligación de saneamiento: en virtud de la potestad
otorgada por artículo 1920 C.C, las partes pueden excluir ciertos vicios de la obligación de
saneamiento, o bien incluir vicios que normalmente, de conformidad con el régimen legal, no
tendrían la característica de redhibitorios, y se denominarían “vicios redhibitorios convencionales”.
De igual forma, en virtud del artículo 1916 C.C, se puede excluir la obligación del saneamiento
siempre que sea un vendedor de buena fe y que no sea profesional, si lo conoce deberá responder en
tanto se estaría condonando el dolo futuro.
- Prescripción de la acción redhibitoria: la acción redhibitoria durará seis meses respecto de las
cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que las leyes especiales
o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido- normalmente no se
puede restringir el plazo de prescripción, generalmente es posible ampliarlo; esto es una excepción-
este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real.
- Prescripción de la acción de rebaja de precio (quanti minoris): la acción para pedir rebaja del
precio, sea en el caso del artículo 1915 o en el del artículo 1925, prescribe en un año para los bienes
muebles y en diez y ocho meses (año y medio para los bienes raíces a partir de la entrega real del
bien por ser cuando el comprador puede dar cuenta de los vicios.

47¿Podrá hacer uso de la actio quanti minoris si hizo uso anterior, no de una acción redhibitoria, sino de una
acción rescisoria propiamente dicha que no prosperó? Parecería que no afecta por cuanto persiguen
consecuencias distintas.

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Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción de rebaja del precio
prescribirá en un año contado desde la entrega al consignatario, más el término de emplazamiento
que corresponda a la distancia. Pero será necesario que el comprador, en el tiempo intermedio entre
la venta y la remesa (en que remitente la entregó al transportador), haya podido ignorar el vicio de
la cosa, sin negligencia de su parte. O sea, no la haya podido examinar.

LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO EN MATERIA MERCANTIL:

Las normas, si bien contemplan este tema, no guardan un orden lógico entre una y otra cosa. El
código de comercio NO ha dejado grandes vacíos como señala Bonivento, simplemente las contiene
en un orden que no resulta lógico.
El C.Co no menciona explícitamente, a diferencia del C.C la denuncia que del pleito debe hacer el
comprador al vendedor cuando un tercero alegue mejor derecho (evicción), ello no evita que así
deba ser, en virtud del artículo 822 del estatuto comercial, se entiende que así debe ser.

INCISOS II Y III ART 940 C.CO

Cuando sin culpa de su parte y por causa anterior a la venta sea el comprador evicto totalmente de
la cosa, tendrá derecho a la restitución del precio pagado y a la plena indemnización de perjuicios.
Si la evicción fuere parcial y de tanta importancia que pueda deducirse que en tales condiciones no
habría comprado, podrá a su arbitrio el comprador ejercer la acción que le concede el inciso
anterior o perseverar en el contrato mediante rebaja de la parte proporcional del precio o de
indemnización de los perjuicios que la evicción parcial le hubiere causado.

ART 941 C.CO

Las acciones concedidas por el artículo anterior son extensivas al comprador que deba pagar a
terceros con legítimo derecho el precio de la cosa, en todo o en parte, o purgarla en igual forma de
gravámenes desmembraciones o limitaciones del dominio. (como se dijo en la evicción, no sólo
procede cuando se alega mejor derecho, sino ante ejecutivos etc..)
Tales acciones prescribirán en dos años contados a partir del momento en que el comprador
restituye la cosa, pague el precio o purgue el gravamen, desmembraciones o limitación del
dominio, y se tramitarán como incidente o por el juicio abreviado a elección del demandante.

C.C tiene términos de prescripción que diferencian entre acción redhibitoria y acción quianti
minoris dependiendo la misma recae sobre muebles o inmuebles, C.Co no considera distinción
alguna.
Art 931, 928 y 916 C.Co desarrollan lo que contiene la obligación de “entregar”.
- Sobre “defectos de funcionamiento”: el art 932 C.Co establece que el término de la garantía de
correcto funcionamiento es el que establezcan las partes, si guardan silencio será de (2) años, y el
término para reclamar es, una vez detectado, de (30) días. Es decir, comprador en ese término debe
ponerlo en conocimiento del vendedor o pierde ese derecho pues caducará. Ese término no implica
que pierda la garantía (ella sigue hasta que se cumpla el término convencional o legal de 2 años).
Art 933 C.Co indica cuándo se vende con garantía de correcto funcionamiento y cuándo no,
indicando que son aquellas que acostumbran a venderse de ese modo. Habrá que ver si el bien es,
por costumbre, de aquellos que se vende con garantía de correcto funcionamiento.
- Sobre vicios redhibitorios: Art 934 C.Co “Si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su
entrega, vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el

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comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el
contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución (debería decir rescisión) del mismo o la
rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución, deberá restituir la cosa al
vendedor.
En uno u otro caso habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si éste conocía
o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida.- aunque no se diga,
refiere al vendedor profesional-”
- Carga de la prueba de los vicios ocultos: Art 935 C.Co “Corresponderá al vendedor la prueba
de que el comprador conocía o debía conocer el mal estado de la cosa vendida al momento del
contrato. Para establecer si hay culpa del comprador se tendrá en cuenta la costumbre.” Este artículo
establece una presunción de ignorancia del vicio por parte del comprador cambiando la línea que
había seguido la CSJ en sentencias anteriores a 1971 en las que indicaba que el comprador
sistemáticamente, si no era profesional, debía hacer examinar el objeto por un profesional y sólo
establecía como vicios ocultos aquellos no encontrados por el profesional en su examen. El C.Co
entró a corregir eso.
- Confusión del C.Co entre resolución y rescisión al hablar de la acción redhibitoria: C.Co
contempla la acción redhibitoria (utiliza el término resolución pero debe entenderse que alude a la
misma rescisión), y la acción por rebaja de precio o acción estimatoria/ quanti minoris.

LEY 1480/2011- ESTATUTO DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Recoge gran parte de la regulación civil o mercantil en lo atinente “garantía de correcto
funcionamiento” entre otros conceptos, y los agrupa en los de calidad, seguridad e idoneidad.
En la misma Cámara de comercio se puede registrar la calidad (sistema de registro de calidad),
debiendo el vendedor entregar un bien con una calidad no inferior a la registrada. Empero este
sistema no ha sido muy utilizado en materia industrial, y ello responde además a que pueden existir
normas técnicas expedidas por organismos de normalización- o reglamentos técnicos cuando una
entidad es competente para expedir tales V.gr. INVIMA, AEROCIVIL CON RAC (organismos
acreditados por la SIC) y organismos de certificación (acreditados igualmente por la SIC) que
certifican que un proceso productivo, o un lote de producción cumple con las normas técnicas
colombianas oficiales obligatorias; o lo contrario, es decir, que no está sujeto al cumplimiento de
ninguna norma colombiana oficial obligatoria.
Cuando no existe una calidad registrada, ni norma técnica para comparar, la calidad exigida es la
“ordinaria”.
La definición que da de consumidor podría resultar precaria en tanto establece tanto la finalidad
privada, doméstica o familiar; como la necesidad de ser el usuario final o último eslabón de la
cadena productiva. (y ha existido yuxtaposición de posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre si
el concepto de consumidor entra a ser determinado por la finalidad que éste de al bien, o por la
condición de desequilibrio en que se ve frente a un productor o proveedor).
Nuestra normativa cobija a las personas jurídicas como posibles consumidores o usuarios (siempre
que su actividad no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica).

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

Como lo indica el artículo 1928 C.C, la obligación del comprador básicamente se limita a pagar el
precio convenido, es la obligación esencial del comprador, pero en normas dispersas existen otras
como:

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-La obligación de recibir (no siendo expresa en C.C como si lo es en C.Co), incluso se atribuyen
consecuencias a la mora del comprador en recibir.
- Denunciar pleito cuando se alegue mejor derecho, entre otras.
Sin embargo es importante señalar que por un lado se encuentra la obligación de pagar el precio y
por otro lado las demás; pues sólo la primera es la que permite solicitar la resolución del contrato
por incumplimiento (pues es la causa de hacer la tradición por parte del vendedor), se ha dicho que
el incumplimiento en las demás no tiene suficiente entidad para lograr la resolución.
Las partes pueden pactar que el pago sea de contado (la mayoría de las veces inmediatamente
después de la celebración del contrato), y así se entiende si las partes no mencionan otra forma. Las
partes pueden acordar que el pago se de en cuotas (o instalamentos), a plazos, o que se pague de
contado pero mediando un plazo entre la celebración del contrato y del mismo. Si existe un plazo es
imperativo que éste se establezca de manera explícita en el contrato.
Si el se paga por cuotas o a plazos opera la máxima “dies interpellat pro homine” es decir, sólo el
paso del tiempo colocará al deudor en mora; en caso de las cuotas, el no pago de una o más NO
implica un incumplimiento total de la obligación, pero el vendedor está facultado para cobrar el
total de las cuotas restantes y resolver el contrato (es lo que se conoce como cláusula aceleratoria).
- Pago anticipado cuando el mismo se ha sujeto a un plazo: puede pagar el comprador antes del
vencimiento del plazo sólo cuando ese plazo se dio a favor del comprador. Si por el contrario el
plazo implica un beneficio para el vendedor, no podrá pagarse de forma anticipada SALVO que
exista una aquiescencia por parte del vendedor.
- Lugar y momento del pago del precio: Art 1929 C.C El precio debe pagarse en el lugar y
tiempo estipulado, y a falta de estipulación, en el lugar y tiempo de la entrega (deberá establecerse
dónde el vendedor deberá cumplir con su obligación de entregar, pues ahí es donde el comprador
cumplirá con su obligación de pagar), se aparta de la regla general de pagar en el domicilio del
deudor, erigiéndose este artículo como la regla general para el contrato de compraventa.
El artículo refiere a la simultaneidad entre tiempo y espacio, y por generalidad entre entrega y pago
(salvo que se estipule otra cosa).
- Excepción al pago directo al vendedor (figura del depósito judicial): El segundo inciso de este
artículo (1929 C.C) establece una prerrogativa para el comprador (parecida, pero muy inferior en
términos de favorabilidad, a la concedida a favor del vendedor del 1882 C.C) que permite que,
cuando se haya entregado la cosa al comprador, si el mismo fuere turbado en la posesión de la cosa,
o probare que existe contra ella una acción real (v.gr. posesoria, o derivada de una servidumbre) de
que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el
precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la
turbación o afiance las resultas del juicio. Comprador no paga directamente al vendedor, procede a
un depósito judicial. Se constituye como el ÚNICO evento en que el comprador puede dejar de
pagar directamente al vendedor, en todos los demás casos el comprador no puede negarse a pagar
directamente al vendedor, salvo (1609 C.C) invocando la exceptio non adimpleti contractus o
excepción de contrato no cumplido.
- Aplicación de la condición resolutoria tácita en el contrato de compraventa: Art 1930 C.C Es
una aplicación del 1546 C.C (condición resolutoria tácita) aplicada a la compraventa, y preceptúa:
Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de
perjuicios.
¿Comprador debe ser requerido judicialmente para efectos de constituirlo en mora? Si el contrato
estipula un fecha cierta para el cumplimiento de la obligación del comprador, se entiende que de

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advenir esa fecha sin cumplimiento por parte del comprador, no será necesario el requerimiento. El
vendedor puede iniciar un proceso ejecutivo contra el deudor donde el título ejecutivo será el
contrato mismo. Empero, han existido sentencias de la Corte Suprema de Justicia en que se exige el
requerimiento del comprador para efectos de la resolución, no ya del pago, sino para la resolución,
resultando del artículo 1546 y del 1930 C.C.
Las partes también pueden excluir la exigencia del requerimiento del contrato, entendiendo que con
el advenimiento de la fecha estipulada el deudor se constituye automáticamente en mora.
La constitución en mora permite además solicitar la reparación de daños y perjuicios, al tratarse de
una obligación dineraria (pago), los daños y perjuicios serán los intereses moratorios.
Posibilidad de resolver el contrato: el vendedor puede decidir aniquilar el vínculo contractual
haciendo uso de la acción resolutoria que busca colocar a las partes en el estado anterior a la
celebración del mismo. De manera general para los contratos bilaterales se debe entender que dicha
resolución judicial requerirá que el vendedor haya entregado la cosa y que el comprador no la
restituya y/o que el vendedor persiga daños y perjuicios; aquí ya no se trata de obligación dineraria
ab initio (no se persigue pago sino restitución de la cosa, pues la indemnización es obligación
dineraria); deberá probar los perjuicios.
Si el vendedor no ha entregado y no ha sufrido perjuicios, no es necesaria la intervención judicial, la
resolución opera de pleno derecho.
Art 1933 y ss C.C desarrollan un tema no desarrollado totalmente por la figura de la resolución en
general, esto es, las consecuencias jurídicas de la declaratoria de resolución del contrato (frente a las
partes y frente a terceros):
-Frente a los terceros se sostiene que la resolución del contrato sólo podrá producir efectos de
conformidad con lo señalado en los artículos 1547 y 1548 (que distinguen los efectos frente a
terceros cuando el bien es mueble o inmueble).
Articulo 1547. <enajenación de muebles debidos a plazo o bajo condición>. Si el que debe una
cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de
reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
La acción resolutoria es personal (ligada a determinadas condiciones de un individuo), por ello no
afecta directamente el bien (terceros muy difícilmente podrán conocer la situación jurídica de una
cosa mueble que ostenten, si conocen esa situación, serán considerados poseedores de mala fe y la
acción resolutoria que se incoe sobre ese bien, SÍ alcanzará al tercero que adquirió la cosa de mala
fe, se estaría frente a una venta de cosa ajena)
Articulo 1548. <enajenación o gravamen de inmuebles debidos bajo condición>. Si el que debe un
inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la
enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública.
Se requiere que la condición esté en el título del contrato y ello sólo es posible a través de al figura
procesal de la inscripción de la demanda; quien adquiera un bien inmueble sobre el que pesa dicho
gravamen deberá asumir todas las consecuencias que de esa figura se derivan, y alcanzará hasta el
tercer adquirente.
- Frente a las partes, se deberá restablecer el status quo ante, en consecuencia, si ha habido entrega
será necesaria la restitución de la cosa por parte del comprador , y según el artículo 1932 C.C podrá
retener las arras o deberá devolverlas dobladas; además deberá restituirse los frutos. El vendedor
deberá restituir el precio, sin embargo el resarcimiento de los perjuicios dependerá si el perjuicio se
da por negligencia o por un detrimento patrimonial importante que impidió al deudor cumplir con
su obligación de pagar. Si se es poseedor de mala fe deberá restituir todos los frutos de la cosa, y los

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que ella normalmente debió producir.
Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al
primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de
su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado. Las expensas se
reconocerán sólo cuando hayan sido necesarias (las que se requieren para la conservación del bien).
Sobre las mejoras útiles y voluptuarias se aplicarán los artículos 966 y 967 C.C
Si el vendedor, por ejemplo, fracasa en su intento de intentar obtener el pago del precio, la cosa
juzgada que se produzca NO tendrá efectos frente a la acción resolutoria, pues ambas persiguen
fines totalmente diferentes; no podrá intentarlas conjuntamente, pero sí intentarlas de manera
consecutiva (al fallar una).
Es factible que tratándose de compraventa de inmuebles, o de muebles cuando ella se ha recogido
en un escrito, cuando se usa una “cláusula de estilo” que indique algo que no corresponde a la
realidad V.gr. cláusula que vendedor indica haber recibido el precio, hay una inversión en la carga
de la prueba, el vendedor debe probar que a pesar de lo que contiene el escrito, esa circunstancia no
ocurrió. Pero si esa cláusula está en escritura pública, sólo se admitirá como prueba en contrario la
falsedad o nulidad de la escritura pública.
C.CO SOBRE OBLIGACIÓN DE COMPRADOR DE PAGAR EL PRECIO
Regulado en arts 943 a 950 C.Co y son dos a saber:
- Art 924 C.Co: recibir la cosa: en lugar y tiempo estipulados, y en su defecto en el lugar y tiempo
pactados por la ley; so pena de indemnizar daños y perjuicios que se causen como consecuencia de
ese retardo (básicamente lo que el vendedor haya gastado para conservar la cosa y custodiarla, pues
vendedor no puede desentenderse por el incumplimiento del comprador en su obligación de recibir).
Es una obligación no contenida en código civil, pero desarrollada de manera expresa por el código
de comercio. Comprador debe estar en disposición de recibir la cosa. Riesgos pasarán a radicarse en
cabeza del comprador una vez este se constituya en mora de su obligación de recibir. Cuando hay
una falta de conformidad, no hay incumplimiento en la obligación de recibir, sino una falta de
conformidad respecto a las calidades o cantidades de la cosa.
- Art 944 C.Co concede al comprador el derecho de exigir una factura, y se entiende que si en los 3
días siguientes a la entrega de la misma el comprador no manifiesta alguna inconformidad, la estará
aceptando.
- Pagar el precio: deberá ser cubierto por el comprador en el momento y lugar establecidos, de no
establecerse tiempo y lugar alguno, el art 947 C.Co indica que se deberá cumplir esa obligación en
el momento en que el comprador deba recibir la cosa, es decir, en el momento en que el vendedor
proceda a la entrega. Guarda armonía con el artículo 1929 C.C.
Artículo 948 C.Co, señala que en caso de mora del comprador en el pago del precio, el vendedor
tendrá derecho a la inmediata restitución de la cosa vendida si el comprador la tuviere en su poder y
no pagare o asegurare el pago a satisfacción del vendedor.
La solicitud del vendedor se tramitará como los juicios de tenencia, pero podrá solicitarse el
embargo o secuestro preventivos de la cosa.
Cuando el vendedor obtenga que se decrete la restitución de la cosa tendrá derecho el comprador a
que previamente se le reembolse la parte pagada del precio, deducido el valor de la indemnización o
pena que se haya estipulado, o la que en defecto de estipulación fije el juez al ordenar la restitución.
-> consecuencias propias de la acción resolutoria, no difiere en gran medida de lo establecido en el
Código Civil.
Pareciera que la legislación mercantil otorgara medidas cautelares adicionales a las contenidas en
materia civil. Antes imperaba la taxatividad en materia de medidas cautelares, hoy ello no opera, se

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puede solicitar cualquier medida para la salvaguarda de los bienes, con independencia de si el CGP
la contiene o no.
- Vendedor podrá solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del
comprador, no sólo los intereses por el valor del precio, sino además todos los que sean
consecuencia inmediata del incumplimiento (es lo que en responsabilidad civil se denomina
“reparación íntegra”).
Vendedor podrá además solicitar que el comprador le restituya lo que haya obtenido de la cosa
durante el tiempo que la detentó.
- Cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del
precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han pactado
una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el artículo 867 (se le aplican las reglas propias
de la cláusula penal, la cláusula penal puede ser lesiva, puede solicitarse su reducción pues admite
la institución de la lesión enorme. Como comprador pagó el precio y se faculta a vendedor a
retenerlo, se parecería más a las arras confirmatorias penales aunque éstas se rigen por las reglas de
la cláusula penal).

PACTOS O CLAUSULAS ACCESORIAS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

CLASES:
El código civil de manera expresa, regula tres pactos accesorios al contrato de venta: el comisorio,
el de retroventa y el de mejor comprador o adictio in diem, además en el ARTÍCULO 1945.
“Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos, y se regirán por
las reglas generales de los contratos.”
Todo pacto accesorio al contrato de compraventa comporta un elemento accidental del mismo que
ha de expresarse para efectos de su existencia
1. PACTO DE RESERVA DE DOMINIO O CLÁUSULA DE NO TRANSFERIR EL DOMINIO
DE LA COSA VENDIDA
Desde el derecho romano se conocía la cláusula con el nombre de pactum reservati dominii figura
que implicaba una no transferencia del dominio de la cosa hasta tanto no se pagara la totalidad del
precio (transferencia del derecho de dominio sujeta a una condición suspensiva de pago del precio).
Parte de los elementos accidentales del contrato y para que hagan parte del contrato debieron haber
sido previstos EXPLICITAMENTE POR LAS PARTES o no se entenderán incorporados en el
mismo. Requieren una cláusula accidental, que pasa a formar parte de la compraventa a través de
cláusulas especiales.
El efecto de esta condición, como el de todas las condiciones suspensivas, es que de verificarse, se
entenderá que la obligación nació pura y simple, o lo que es lo mismo, tiene un efecto retroactivo.
El artículo 1931 C.C modificado por la ley 45 de 1930 parecería limitar la existencia de esta
cláusula a las compraventas que versaran sobre bienes muebles. Empero ello no parecería ser así,
esta norma sólo parece tocar lo atinente al efecto del pacto mismo.
Este pacto surte efectos tanto para las partes del contrato como para terceros pero ello no implica
que dichos efectos sean idénticos, es decir, es menester distinguir los efectos del pacto:
A) Efectos frente a las partes contratantes: El comprador se constituye como un simple tenedor
que reconoce dominio ajeno a través del pacto mismo, una vez se verifique la condición suspensiva
(pago total), opera de manera automática y retroactiva la adquisición de la titularidad del derecho de
dominio en cabeza del comprador.
No es, y es importante ser incisivo en ésto, la existencia del contrato la que se suspende, ella existe
desde el mismo momento en que se acuerda cosa y precio, es la tradición como modo, el que pende

62
del cumplimiento de la condición, NO el título.
Pero en ese entretanto, ¿el bien objeto de la compraventa seguiría siendo parte de la prenda general
y abstracta de los acreedores del vendedor? Hay dicotomía doctrinal en tanto hay quienes indican
que sí por cuanto no se ha transferido al patrimonio del vendedor y, debiendo encontrarse en algún
patrimonio, permanece en el del vendedor quien ostenta la titularidad del mismo, pero también
están quienes niegan esa posibilidad aduciendo a que la garantía de esos acreedores ya no es sobre
el bien, sino sobre la contraprestación que de él se obtendrá, es decir, el pago. Sólo podrán perseguir
la cosa cuando el comprador haya incumplido de manera definitiva con su obligación de pagar caso
en el que igualmente ya no se podrá hablar de una existencia de esta reserva.
En principio parecería más loable el admitir que la cosa objeto de compraventa hace parte de la
prenda general y abstracta de los acreedores del vendedor (en tanto es él quien ostenta el título de
propietario), el comprador en tanto no pague, sólo ostenta una mera expectativa sobre la obtención
de la titularidad que se encuentra en cabeza del vendedor.
El pacto de reserva de dominio se erige en beneficio del comprador por regla general,
excepcionalmente podría pactarse en beneficio del vendedor.
Hay una tesis que indica que estos bienes objeto de una compraventa a la que se la ha introducido
este tipo de pacto, resultan fuera de la esfera de persecución tanto de los acreedores del comprador,
como de los del vendedor y podría hacerse una suerte de símil con los bienes “inembargables”
B) Efectos frente a terceros: Aquí, como en todos los demás pactos accesorios a la compraventa,
hay una protección inminente a los terceros adquirentes de buena fe. Si el comprador (como
tenedor) transfiere la cosa, la consecuencia apenas obvia, será que lo sucedido no es otro suceso que
la “venta de cosa ajena” y seguirá la suerte de este tipo de venta como ya se explicó en páginas
anteriores. Sin embargo, ello es un asunto de una simpleza de tal talante por cuanto en el momento
en que el comprador (quien era tenedor), cumpla la condición (pague el precio), se hará propietario
a título de forma retroactiva convalidando la entrega que hizo al tercero y así lo establece el artículo
752 C.C en lo atinente, precisamente, a la venta de cosa ajena.

RIESGOS DE LA COSA VENDIDA CON RESERVA DE DOMINIO

El legislador erigió la radicación de los riesgos en cabeza del comprador quien asumirá los mismos
a partir de la celebración del contrato y con mas veras, con la entrega; asume los riesgos por ser
quien detenta, tiene, e incluso explota la cosa.
En materia civil, mientras no exista tradición, el comprador no es dueño de la cosa sino acreedor de
la misma, y en materia civil se sigue la regla del res perit creditoris, así con independencia de la
existencia de dicho pacto, los riesgos los asume el acreedor de la cosa (comprador) y ello no cambia
porque la calidad de acreedor la adquiere con la celebración del contrato mismo, evento que nada
tiene que ver con la transferencia del dominio, además es una consecuencia apenas justa en tanto es
él quien estará usando y explotando el bien.
Frente al incumplimiento del comprador:
1. El vendedor cuenta con la posibilidad de obtener el cumplimiento por la ejecución forzada o
resolver el contrato en términos del artículo 1930 C.C.
2. El vendedor cuenta además con una acción sumaria tendiente a la restitución del bien por ostentar
la calidad de propietario del mismo. Si la condición se cumple (se paga), o no, en ambos casos se
entiende ella como nunca escrita.
¿Cuáles son los efectos del pacto de reserva de dominio? En un primer lugar busca someter el
contrato, es decir, el título, a una condición resolutoria, y en segundo lugar, someter la tradición a
una condición suspensiva.

63
EFECTOS PROCESALES DE LA CLÁUSULA DE NO TRANSFERENCIA DEL DOMINIO
Frente a un incumplimiento por parte del comprador en el pago del precio en este evento de
existencia del pacto de reserva de dominio, el vendedor buscará la restitución inmediata del objeto
del contrato mediante los trámites del proceso verbal de mayor o menor cuantía en los términos del
artículo 427 CPC (o el que haga sus veces en el CGP), es decir, que además de las acciones propias
que se derivan de los artículos 1546 en general y 1930 C.C en particular, el vendedor cuanta con esa
acción “sumaria” tendiente a obtener la restitución material del bien sin necesidad de solicitar la
resolución del contrato o su cumplimiento- en ambos casos con indemnización de perjuicios-,
opciones que también le es posible ejecutar, pero que no son prerrequisito para le restitución
material del bien.

EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

El estatuto comercial lo enuncia de manera amplia y clara entre los artículos 952 y 967.
Art. 952 C.Co. El vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o inmueble,
hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio. El comprador sólo adquirirá la
propiedad de la cosa con el pago de la última cuota del precio, cuando éste deba pagarse por
instalamentos; pero tendrá derecho al reembolso de la parte pagada, como se dispone en los
artículos 948 y 949 en caso de que el vendedor obtenga la restitución de la cosa. Los riesgos de
ésta pesarán sobre el comprador a partir de su entrega material.
La tradición queda sometida a una condición suspensiva y el contrato per sé, a una condición
resolutoria igual que en materia civil.
La redacción del C.Co permite establecer con claridad que este pacto procederá con independencia
de si el objeto del contrato es un buen mueble o inmueble (en materia civil también procede pese a
una normatividad confusa como se expuso anteriormente sobre la ley 45 de 1930).
Cuando se trata de pacto de reserva de dominio en las compraventas de bienes inmuebles solamente
producirá efectos frente a terceros (buena fe) a partir de la fecha de la inscripción del título, es decir
de la escritura pública de compraventa registrada en la oficina de instrumentos públicos y privados,
pues éste surte los efectos de publicitación necesarios para la oponibilidad del derecho, ello resulta
apenas lógico. Así lo reitera el artículo 953 del estatuto comercial. Respecto la reserva del dominio
de muebles singularizables e identificables y no fungibles, sólo producirá efectos en relación con
terceros partir de su inscripción en el registro mercantil correspondiente al lugar en que deban
permanecer dichos bienes; pero el registro de la reserva del dominio de automotores se regirá, para
los mismos efectos, por las normas que regulan la materia.
El pacto de reserva de dominio es muy común en el sector automotor y en esos casos aplica los
artículos 953 y ss del código de comercio, es decir, la necesidad de inscripción de ese título se hace
inminente para que el pacto de reserva de dominio produzca efectos.
¿Qué cosas NO pueden ser objeto de este pacto?
 Las cosas muebles destinadas especialmente a la reventa (contratos de distribución
mercantil) Es decir, los bienes que se adquieren para efectos de ser revendidos en un plazo
relativamente corto, verbigracia, no sería en ese orden de ideas posible celebrar un contrato
de suministro al que se le incluya este pacto sin importar que este contrato tenga por objeto
la transferencia del derecho de dominio de bienes igual que la compraventa.,
 Las cosas que de manera constante forman parte integrante de un inmueble (bienes
por destinación permanente o adhesión) Aquellos muebles que hacen parte integrante de
un inmueble, porque se encuentran adheridos a éstos como las plantas cuyas raíces se

64
 encuentren profundamente arraigadas; o aquellos que en virtud de una ficción jurídica se
entienden como inmuebles por encontrarse destinados al servicio del inmueble.

RIESGOS EN EL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO SEGÚN C.CO

El artículo 952 de este estatuto mantiene la coherencia expuesta en renglones anteriores que
pregona el C.C, pues establece que los riesgos sólo estarán en cabeza del comprador una vez se
efectúe la entrega material de la cosa, es decir, una vez reciba el bien a título de tenencia. Es decir,
se sigue la lógica del C.C, pero se rompe con la regla general del artículo 929 que para materia
mercantil se erige (y que guarda consonancia con el brocardo general res perit dominus), que es el
res perit debitoris que supondría que los riesgos estarían en cabeza del deudor de la cosa, es decir,
el vendedor de la misma y quien mantiene el título de propietario, parecería que lo que motivó al
legislador a ello es precisamente que el comprador utiliza y explota la cosa.
Los artículos 955, 956, 957 C.Co Van más allá que el artículo 1931 C.C modificado por la ley 45 de
1930 en el sentido de establecer una serie de obligaciones o reglas para el comprador con reserva de
dominio entre las que cabe mencionar:
1. Que el comprador en los términos del art. 955 C.Co. no puede, sin el consentimiento del
vendedor, cambiar la ubicación de la cosa ni variar el uso de la cosa, sin autorización del vendedor.
En lo atinente al cambio de ubicación es apenas lógico que refiere a los bienes muebles.
2. Es especial obligación del comprador con pacto de reserva de dominio la de notificarle al
vendedor cualquier cambio de residencia o domicilio que haga dentro de los (10) días siguientes a la
fecha en que la realice. No es que el comprador necesite una autorización del vendedor el cambio de
residencia, simplemente debe notificarlo. También le impone la ley al comprador la obligación de
comunicarle al vendedor toda medida preventiva o de ejecución que se intente sobre la cosa vendida
con reserva de dominio tan pronto como le sea posible, es decir tan pronto el comprador tenga
conocimiento de ello. Si no se cumple con lo estipulado en este artículo (956 C.Co), el vendedor
podrá pedir la ejecución inmediata de la obligación o solicitar la devolución de la cosa
3. De igual manera el comprador no puede realizar actos de deposición sobre la cosa mientras
subsista la reserva SALVO que exista autorización expresa del propietario, de hacerlos, el
propietario podrá reivindicar la cosa o demandar al comprador el pago inmediato de la totalidad del
precio de la venta y además dicho comprador será sancionado con el delito de abuso de confianza
por disponer de algo que jurídicamente no le corresponde. La autorización para la disposición
parecería una renuncia al pacto de reserva de dominio pues si no se ha renunciado al mismo, en
estricto rigor jurídico, no podría otro diferente al propietario ejercer actos de disposición sobre la
cosa, para que el comprador los pueda hacer válidamente, o bien lo hace como representante del
vendedor (bajo la figura del mandato), o bien el vendedor estaría renunciando al pacto de reserva de
dominio. Cuando quiera que el pacto de reserva de dominio recaiga sobre un bien inmueble, queda
sometido a las mismas reglas, si el vendedor va a autorizar al comprador para que disponga de la
cosa, esa autorización deberá quedar consignada en la escritura de compraventa mediante una
escritura que la complemente o mediante una escritura públicas autónoma o separada.
El comprador que hace actos de enajenación de la cosa (Actos de disposición) compromete su
responsabilidad penal, y el delito que se tipifica es el de abuso de confianza. Se sostiene que el art.
249 CP. Que regula el abuso de confianza, no tendría lugar tratándose de compraventas de bienes
inmuebles con pacto de reserva de dominio como quiera que ese delito se encuentra tipificado sólo
para bienes muebles.
El Código de Comercio, al regular con mayor claridad este pacto de reserva de dominio, contiene
unas obligaciones especiales concebidas para el vendedor:

65
1. El pacto de reserva de dominio históricamente se aplicó a bienes que se podían explotar
económicamente por parte del comprador (en 1930 se dio la ley 45 por mujeres que vendían su
máquina de coser con la inclusión de este pacto), y de ser así, el artículo 958 C.Co estableció como
especial obligación del vendedor el mantener durante la vigencia del pacto de reserva de dominio en
el mercado, repuestos suficientes y un servicio técnico apropiado sobre la cosa objeto del pacto.
Actualmente esta norma no está acorde a la ley 1480/2011, pero el esfuerzo histórico del legislador
lo llevó a considerar en su momento prudente consagrar de manera especial esa obligación del
vendedor de mantener un stock de repuestos para que el comprador pueda explotar de forma
correcta el bien.
2. Cuando por razón del pago u otra causa lícita quede adquirida por el comprador la propiedad de
la cosa vendida, el vendedor deberá otorgarle la constancia del caso. A falta de esta constancia el
último recibo o comprobante de pago surtirá sus efectos (art. 959 C.Co). Como consecuencia del
pago total, el vendedor deberá cancelar la inscripción que en el registro se encuentre efectuada de la
cláusula de reserva de dominio para que de esta manera el bien se entienda libre de gravámenes. Si
se trata de un bien inmueble, la cancelación de la inscripción se tendrá que hacer en la oficina de
instrumentos público en donde declare el pago o la extinción de la obligación para que el mismo se
lleve a la oficina de instrumentos públicos y privados en donde éste fue inscrito. Si se trata de
bienes muebles, si ellos, en alguna medida, se encuentran sometidas al registro mercantil, la
cancelación se deberá hacer ante la respectiva cámara de comercio o si es un vehículo deberá ser
llevado ante la autoridad de transito correspondiente para efectos de la cancelación de la cláusula de
no transferencia de dominio.
Si el vendedor no cumple con ello podrá el comprador obtener la restitución del precio pagado y la
indemnización de perjuicios en términos del artículo 941 C.Co.
El artículo 962 del C.Co indica que cuando el precio de la venta bajo reserva del dominio se haya
pactado para pagarse por medio de cuotas, la falta de pago de uno o más instalamentos que no
excedan en su conjunto de la octava parte del precio total de la cosa, sólo dará lugar al cobro de la
cuota o cuotas insolutas y de los intereses moratorios, conservando el comprador el beneficio del
término con respecto a las cuotas sucesivas, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 966 que
indica que en caso de incumplimiento del comprador a sus obligaciones podrá el vendedor acudir a
la acción judicial consagrada en el artículo 948, pero el comprador podrá recuperar la cosa dentro
de los tres meses siguientes a la restitución, pagando la totalidad de los instalamentos exigibles, con
sus intereses, si el vendedor no la hubiere enajenado o de cualquier otro modo dispuesto de ella.
Los artículos 964 y 965 C.Co le confiere la posibilidad al vendedor y comprador de oponerse al
embargo o cualquier medida cautelar que terceros quieran hacer sobre la cosa vendida bajo pacto de
reserva de dominio (el vendedor presentando el contrato de venta que sea registrado si el objeto es
de aquellos sujetos a registro e igual el comprador salvo que en su caso, al admitir el juez la
oposición, decretará el embargo del crédito a favor del vendedor y prevendrá al comprador sobre la
forma como deba efectuar el pago de las cuotas insolutas). Podría decirse que hay una suerte de
inembargabilidad del bien con pacto de reserva de dominio, la ley protege ese objeto y ninguno de
los acreedores de las partes podrán intentar medidas sobre estos bienes ya que afectaría los derechos
del otro, ello por la situación del bien.
El pacto de reserva de dominio está destinado a garantizar el pago del precio por parte del
comprador, empero no es esta la única obligación cuyo incumplimiento conlleva a las acciones que
resultan del pacto de reserva de dominio (básicamente a la de restitución material del objeto) pues el
C.Co Establece unas obligaciones muy precisas a cargo del comprador en relación con la cosa y con
el pacto y por ello se indica que el incumplimiento del comprador de cualquiera de esas

66
obligaciones derivadas del pacto de reserva de dominio da lugar a las acciones del artículo 948
C.Co, es decir, a la facultad del vendedor de solicitar la restitución de la cosa vendida. Se sostiene
además que la pretensión del vendedor será tramitada como los procesos de tenencia pudiendo
incluso solicitar el decreto y la práctica de medidas cautelares, aún se estaría llevando a cabo un
embargo de cosa propia, pero ello se hace en aras de evitar situaciones fraudulentas por parte del
comprador que ostenta la tenencia de la cosa. El inciso final del artículo 966 C.Co le otorga una
posibilidad que puede ser vista como una prerrogativa extraordinaria al comprador consistente en
que a pesar del triunfo por parte del vendedor en la restitución de la cosa, el comprador podrá
recuperarla dentro de los (3) meses siguientes a la fecha en que haya efectuado la restitución el
vendedor, evidentemente ello operará siempre que el comprador cumpla con la obligación que se
había rehusado a cumplir y que había dado, en primera instancia lugar a esa restitución y siempre
que el vendedor no haya enajenado la cosa. Dicha prerrogativa parecería tener la entidad suficiente
para dejar sin efectos la sentencia que ordena la restitución de la cosa.
El comprador puede recuperar la cosa si cancela la totalidad de la cuotas debidas y obviamente los
demás perjuicios que con su incumplimiento le haya ocasionado al vendedor, ese beneficio de
recuperación lo puede hacer efectivo el comprador mediante las leyes de tenencia que consagran las
leyes procesales y ello siempre y cuando el comprador se haya visto comedido a devolver la cosa
como consecuencia de la acción de restitución de la cosa entregada por el vendedor.

2. PACTO COMISORIO
Este pacto viene desde el Derecho Romano creado a partir de la lex commissoria, esa ley
contemplaba la resolución del contrato por el no pago del precio acordado.
El art 1935 C.C define el pacto comisorio como aquella estipulación expresa que “no pagándose el
precio al tiempo convenido, resolverá el contrato de venta”.
A diferencia de lo que ocurre en todo contrato bilateral, en los cuales se entiende imbuida la
condición resolutoria tácita, aquí las partes entienden pactar la condición resolutoria expresamente.
La resolución pactada de esa forma se entiende limitada al solo hecho del incumplimiento del
comprador de su obligación de pagar el precio. Al igual que como suele ocurrir con la mayoría de
los pactos accesorios, la inclusión implica que la compraventa es perfecta desde el momento de su
celebración pero queda sometida a una condición, en este caso, resolutoria.
El artículo 1935 C.C refiere al pacto comisorio simple, es innecesario pues no es mas que una
reiteración de la posibilidad de la resolución del contrato del cual ya había dado cuenta el art 1930
C.C. No aporta nada nuevo a la situación a la que se encuentra el vendedor frente al incumplimiento
de la obligación de pagar el precio por parte del comprador, por eso se sostiene que resulta
redundante lo establecido en este artículo.
Cuando se hable de pacto comisorio se debe concluir que el que tiene verdaderamente relevancia en
el campo jurídico y práctico es el denominado pacto comisorio “calificado”. De este pacto nos da
cuenta el art 1937 CC, “si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva
ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la
demanda”.
Lo primero que debemos resaltar es que este artículo utiliza la expresión ipso facto y no la
expresión ipso iure48, esto quiere decir por el hecho de no pago del precio por parte del comprador
se resuelve automáticamente el contrato de venta. Por ende, cuando de invocar el art 1937 se trata

48Ipso facto quiere decir “por el hecho mismo de”, ipso iure quiere decir de pleno derecho, que en últimas quiere
decir sin necesidad de intervención judicial.

67
necesariamente el vendedor deberá demandar al comprador, por eso nos habla el 1937 de
notificación de la demanda.
El CPC en el art 406 instrumentaba ese pacto de la siguiente forma “cuando en la demanda se
solicite la resolución del contrato de compraventa en virtud de la estipulación consagrada en el
artículo 1937 del Código Civil, el juez dictará sentencia que declare extinguida la obligación que
dio origen al proceso, siempre que el demandado consigne el precio dentro del término señalado en
dicho precepto” (es el art 374 CGP y está en los mismos términos).
Si se analizan los alcances del art 1937 CC en consonancia con la correspondiente norma procesal,
necesariamente se llega a la conclusión de que el pacto comisorio calificado implica ventajas tanto
para el vendedor como para el comprador. Respecto del vendedor es indiscutible que el propósito de
este artículo es en primer lugar, suscitar, no pedir (lo único que pide en su demanda es la resolución
del contrato), el pago inmediato por parte del comprador, puesto que así su pretensión principal esté
limitada a pedir la resolución del contrato, ésta automáticamente va a suscitar el pago inmediato por
parte del comprador, y ello incluso lo hará en mejores condiciones que las que se presentarían en los
trámites ejecutivos que pudiera incoar el vendedor, porque es una conminación indirecta que se
hace al comprador para que pague dentro de las (24) horas siguientes a la notificación de la
demanda.
En el pacto comisorio calificado hay una especie presunción de no pago, el vendedor solo debe
aportar la prueba del contrato y de que éste contiene la estipulación de pacto comisorio. Entonces
será el comprador el que deba proponer los medios de defensa y atacar la presunción.
Trae ventajas incuestionables para el comprador, incluso superiores a aquellas otorgadas al
vendedor. En primer lugar el comprador puede, no obstante la demanda del vendedor, resolver el
contrato de compraventa, y no obstante el vendedor tener razón del incumplimiento del comprador,
el comprador puede lograr que se mantenga el contrato pagando el precio dentro de las 24 horas
siguientes a la notificación de la demanda, es decir, que no obstante el incumplimiento del
comprador, con el cual incluso puede no haber lugar a duda alguna, el comprador puede lograr que
NO se resuelva el contrato pagando el precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la
demanda (se debe entender como 24 horas hábiles, lo que en la práctica equivale a 3 días hábiles).
En segundo lugar, hay una especie de condonación de intereses como quiera que el comprador sólo
deberá intereses sobre el precio a partir del momento de la notificación de la demanda y ello porque,
en estricto rigor, se considera que solamente a partir de la notificación de la demanda el comprador
estaría verdaderamente en mora, es decir que esa notificación judicial de la demanda equivale a un
requerimiento. Por esa misma razón si el comprador no se allana a ese pago, deberá restituir
solamente debería los frutos que produzca la cosa a partir de la notificación judicial.
Hay quienes sostienen que también se tiene como ventaja para el comprador el que no se pueda
intentar por parte del vendedor la resolución del contrato o la ejecución forzada del mismo en los
términos del 1546 y 1930 C.C. Pero en verdad ello es discutible, no hay una posición
jurisprudencial estable, no es claro cómo el estipular el pacto comisorio cualificado lleva a la
renuncia de las alternativas del art 1930.
El pacto comisorio y especialmente, la acción que de él se deriva, prescribe en (4) años contados a
partir de la fecha del contrato, salvo que las partes acuerden restringir convencionalmente ese
término. Se podrá fijar un término menor al establecido legalmente, pero no un término mayor,
porque así lo ordena el art 1938 C.C.
En lo que atañe a los efectos del pacto comisorio, sabemos que en lo que a las partes se refiere el no
pago del precio resuelve ipso facto el contrato de compraventa, lo cual implica que requerirá de
declaración del juez, con la precisión de que si el pacto comisorio es el cualificado la parte

68
demandada, en nuestra hipótesis el comprador, podrá pagar el precio dentro de las 24 horas
siguientes a la notificación judicial de la demanda.
Si el comprador paga, solamente deberá intereses a partir de la notificación de la demanda, la cual
por ese hecho tiene los caracteres de ser un requerimiento. Igual sabemos que el vendedor se
exonera de la carga de la prueba de incumplimiento, estableciéndose una especie de presunción de
que el comprador se encuentra en situación de incumplimiento, que no ha pagado,
correspondiéndole en consecuencia la carga de la prueba.
Si el contrato se resuelve, el comprador deberá devolver la cosa, pero si el pacto comisorio es el
cualificado deberá volver frutos solamente a partir de la notificación de la demanda. Por su parte, el
vendedor deberá restituir la parte del precio que hubiere recibido sin intereses, dando aplicación en
este punto al art 1932 C.C.
En lo que atañe a terceros, la ley protege a los terceros de buena fe (como en todos los pactos
accesorios), en consecuencia de conformidad con el art. 1547 C.C los terceros sub-adquirentes de
bienes muebles, cuando son de buena fe, no podrá prosperar la acción tendiente a la restitución de la
cosa. Mientras que respecto de un inmueble, como quiera que el pacto comisorio deberá constar en
la escritura pública debidamente registrada, los terceros tendrán oportunidad de consultar el
certificado de tradición y libertad del inmueble para conocer de la existencia del pacto (1548 C.C).
El vendedor entonces tiene, además de la acción resolutoria como consecuencia del pacto, la acción
reivindicatoria para recuperar el bien en manos de quien se encuentre, pero con la distinción entre
los terceros de buena fe y los terceros que conocieron del pacto o que por la naturaleza del bien
debieron conocerlo.

3. PACTO DE RETROVENTA
El pacto de retroventa también viene del Derecho Romano pero este en particular viene de la última
época de este derecho, es decir del derecho justinianeo.
En el art 1939 C.C se encuentra definido como aquel en que “el vendedor se reserva la facultad de
recobrar la cosa vendida reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o
en defecto de esta estipulación, lo que le haya costado la compra”. El pacto de retroventa en
consecuencia, tal y como resulta de esta disposición, es una compraventa en donde se ve
introducida una condición resolutoria plenamente potestativa a favor del vendedor. Hay venta, el
contrato se encuentra perfecto desde el momento de su celebración, pero el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa pagando el precio que se estipule en el contrato para ese evento o, si no
se estipula cantidad alguna, se entenderá que el vendedor deberá devolver lo que recibió del
comprador como precio de la compraventa.
Es importante tener en cuenta que el pacto de retroventa no implica, como podría erradamente
pensarse de su denominación, una nueva venta a la inversa, NO implica un nuevo contrato en donde
el vendedor se comportaría como comprador y el comprador original como vendedor. Es un único
contrato de compraventa que se resuelve, no se requiere entonces un acuerdo posterior de
voluntades, no será necesaria una manifestación posterior del comprador para aceptar el recobro, es
una facultad unilateral del vendedor en virtud de la cual expresa su voluntad de resolver el contrato
y por ende recobrar la cosa vendida, pagando lo que se haya estipulado o el precio que haya
recibido como precio de la compraventa. Por ende, basta la sola declaración del vendedor en ese
sentido para que desaparezcan los derechos que el comprador había adquirido.
Ni el contrato ni la tradición se encontraba sometidos a condición suspensiva, lo único que ocurre es
que el contrato se encuentra sometido a la condición resolutoria potestativa consistente en la
facultad unilateral del vendedor de recobrar la cosa. Cumplida la condición, es decir, expresada la

69
voluntad de recobro por parte del vendedor, se tiene un carácter retroactivo, por eso se reputará que
el comprador nunca fue dueño de la cosa.
Si el vendedor no hace uso de esa facultad dentro del término estipulado en el contrato o en todo
caso dentro en lo establecido en el 1943 C.C-4 años de la fecha del contrato-, se consolida el
derecho del comprador sobre la cosa vendida y ya no podrá el vendedor hacer manifestación alguna
de querer recuperar la cosa y se entenderá también la condición como fallida, por ende es como si
nunca hubiera existido, es como si el contrato hubiera nacido pura y simplemente, es decir, que el
comprador en esa hipótesis, como en cualquier evento de contrato de compraventa, se entiende que
ha adquirido el derecho de dominio de la cosa a partir de que el vendedor le hizo entrega y que el
título es el contrato respectivo.
El pacto de retroventa, al igual que los otros pactos accesorios en materia de compraventa, requiere
estipulación expresa. Esa estipulación debe quedar en el contrato mismo, por cuanto no se admite
un pacto posterior en ese sentido, la ley no lo autoriza y así lo ha entendido la Corte Suprema de
Justicia desde 1922. No puede un contrato, sin estar sometido a condición, es decir que nació pura y
simplemente, convertirse en un contrato sometido a condición por acuerdo posterior de las partes, la
condición debe estar pactada desde el comienzo.
En lo que atañe a los efectos del pacto de retroventa de conformidad con el art 1940 C.C, se aplica
igualmente, en lo que a terceros se refiere lo establecido en los arts. 1547 y 1548 C.C, es decir,
habrá que distinguirse siempre entre terceros de buena fe o no, y entre bienes muebles y bienes
inmuebles, puesto que en los bienes inmuebles, dada su naturaleza, no es factible ignorar el pacto
toda vez que el mismo se encuentra en el respectivo registro.
En lo que a las partes se refiere el art 1941 C.C establece cuáles son los efectos del pacto de
retroventa, “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus
acciones naturales. Tendrá, asimismo, derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a
hecho o culpa del comprador. Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las
invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento”. Se permite,
como en todo evento de mejoras, especialmente voluptuarias, que el que las introdujo las retire si
ello no implica un serio deterioro para la cosa.
El vendedor se encuentra entonces, por el hecho del ejercicio de su facultad de recobro, obligado a
pagar la suma de dinero que se haya determinado y en defecto de estipulación, lo que le haya
costado la compra. ¿Ese reembolso que haría el vendedor de lo que haya recibido deberá estar
acompañado de los respectivos intereses legales? En este particular hay una división tanto de
doctrina como de jurisprudencia, algunos afirman que no deberán reconocerse, mientras que otros
sostienen que como quiera que es una facultad unilateral, y que no es a título gratuito, el vendedor
debería reconocer esos intereses.
No obstante resolverse el contrato de manera retroactiva, también suele entenderse que los frutos
producidos por la cosa, entre el momento de la entrega y el momento de la restitución al vendedor,
pertenecen al comprador y que los frutos solo pertenecerán al vendedor a partir del momento en que
ejerza la facultad de recobro.
El art 1941 en su inciso final establece un derecho de retención a favor del comprador hasta tanto el
vendedor no le devuelva al comprador todas las sumas que por ley debe entregarle, es decir, el
precio más las expensas necesarias.
Si el comprador efectuó mejoras útiles y voluptuarias sobre la cosa objeto del contrato de
compraventa con autorización del vendedor, pues el comprador también podría extender el derecho
de retención al reembolso de esas mejoras.

70
Los derechos que resultan de pacto de retroventa son intuito personae, son personalísimos, en
consecuencia según el art 1942 “el derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”, es
decir que no puede transferirse a ningún título con la precisión de que no podrá hacerse a ningún
título por acto entre vivos, porque obviamente por causa de muerte, los herederos, como
causahabientes y continuadores de la personalidad jurídica del causante pueden eventualmente
ejercer los derechos derivados de este pacto.
Según el art 1943 C.C el término para ejercer la facultad de recobro que se deriva del pacto de
retroventa es de (4) años contados a partir de la fecha de la celebración del contrato, las partes
pueden de común acuerdo pactar un término menor, lo que no pueden es ampliar el término porque
de alguna manera el pacto de retroventa implica que la titularidad definitiva de la cosa permanezca
incierta y el derecho excepcionalmente admite esos grados de incertidumbre y cuando lo hace es de
manera transitoria.
El inciso final del art 1943 dice “pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le de
noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces, ni de quince días para las
cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a
consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada
sino después de la próxima percepción de frutos”, es decir, establece que el recobro no podrá
hacerse efectivo antes de un preaviso (para los inmuebles no será inferior a 6 meses y para los
muebles no será inferior a 15 días). Por otro lado, establece que la cosa es de aquellas que da frutos
de tiempo en tiempo por los trabajos efectuados por el comprador, el recobro no podrá tener lugar
sino hasta después de la siguiente percepción de esos frutos. El vendedor deberá esperar a que se
recolecte la cosecha para realizar el recobro.

4. PACTO DE MEJOR COMPRADOR O PACTO DE MEJOR POSTOR

Se encuentra en el art 1944 C.C “si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no
podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane
a mejorar en los mismos términos la compra”. Aquí también el contrato esta sujeto a una condición
resolutoria, pero ya no es una condición resolutoria puramente potestativa del vendedor, se requiere
que haya un tercero que se presente con la intención de mejorar el precio pagado por el comprador.
La compraventa, por consiguiente, es perfecta desde el momento de su celebración, comprador y
vendedor establecen sencillamente que el contrato se resuelva para la hipótesis en que se presente
ese tercero y se considera entonces el establecimiento de una condición resolutoria.
En términos generales cuando se dice que ese tercero que se presenta debe mejorar las condiciones
otorgadas por el comprador inicial para que el contrato se entienda resuelto, no necesariamente se
restringe a que el tercero mejore el precio, es decir, ofrezca más dinero al vendedor del que
efectivamente pagó el comprador, sino que, en términos generales, mejore las condiciones del
negocio, v.gr unos plazos más reducidos, etc. Se debe entender que la oferta realizada por el tercero
es mejor en cualquier sentido que la del comprador, pero con una característica particular y es que
el comprador debe conocer cuáles son esas mejores condiciones ofrecidas por el tercero, porque una
vez conocidas se le otorga la posibilidad al comprador de que las iguale o si quiere, que las supere.
En esas circunstancias cuando el comprador y el tercero se encuentran en igualdad de condiciones
será preferido el comprador inicial.
Esta disposición, entre otras cosas, es rara vez utilizada, fue redactada en una época en que había un
respeto absoluto a la palabra y que se partía de la buena fe porque el legislador no tomo precaución
alguna para el evento en que el vendedor en una suerte de “alianza o colusión” con el tercero,

71
engañen al comprador solamente para obtener una mejora de las condiciones iniciales ofrecidas por
él y aceptadas por el vendedor. Si hoy se llega a hacer uso de esta disposición las partes y el juez
deben ser minuciosos para determinar la seriedad del tercero.
El término aquí es mas corto, sólo puede ejercerse esa posibilidad dentro del año siguiente a partir
de la celebración del contrato de compraventa. Al igual que en los eventos anteriores es factible
reducir ese plazo pero no puede ser ampliado. Una vez vencido ese plazo se entenderá que el
contrato nació pura y simplemente, y se tendrá la condición por fallida.
El pacto se resuelve ipso iure, no se debe acudir a un juez para que se resuelva, la sola presencia del
tercero que mejore las condiciones del contrato original implicaría que el contrato inicial, se
resolviera.
No ha de confundirse con el pacto de preferencia.
En lo que atañe a los efectos del pacto frente a las partes y frente a terceros, igualmente tiene
aplicación los arts. 1547 y 1548.
El art 406 CPC se encarga de establecer el mecanismo para hacer efectiva esa resolución. La norma
dice que es aplicable tanto para el evento del pacto comisorio cualificado como para el evento del
pacto de mejor postor.
En materia mercantil el C.Co no le destina ninguna norma a los pactos accesorios de la
compraventa como si lo hace el C.C. Sin embargo, nada impide para que un contrato que tenga
efectivamente el carácter mercantil, se introduzcan los pactos accesorios a que hemos hecho
referencia.
Sabemos que el C.Co se refiere a la cláusula de reserva de propiedad con algunas diferencias frente
a la disposición del derecho civil. Por otro lado única y exclusivamente se refiere, ya de manera
concreta, al pacto de preferencia en el art 862 C.Co.

5. PACTO DE PREFERENCIA
Como se indicó, en materia mercantil la regulación de los pactos accesorios es casi nula, el código
de comercio regula el pacto de preferencia en artículo 862 C.Co, que en estricto rigor no es pacto
accesorio al contrato de compraventa, y lo define como: El pacto de preferencia, o sea aquel por el
cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión de un contrato posterior,
sobre determinadas cosas, por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero, en determinadas
condiciones o en las mismas que dicho tercero proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia
no podrá estipularse por un término superior a un año (De establecerse por un término mayor, se
reducirá a un año, es un término que obedece a una norma de orden público).
Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de contrato una explotación
económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del
contrato en ejecución.
Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal. De esa definición se
puede inferir que el pacto de preferencia no requiere que exista la celebración de un pacto previo, es
decir, es una figura autónoma, incluso podría decirse que es un contrato en sí mismo, más bien
podría tildarse como contrato preparatorio pues si va encaminado a la posible celebración de un
contrato de futuro, pero a diferencia de los demás contratos preparatorios (opción, obliga a quien
otorga la opción y promesa, que obliga a ambas partes), no obliga a ninguna de las partes, sólo
establece una condición para el evento de que, quien otorga la preferencia, decida celebrar un
contrato deberá preferir a quien se beneficia de ese pacto de preferencia, goza de la fuerza
obligatoria del pacta sunt servanda.

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 2. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:
Al igual que el contrato de compraventa, es una figura derivada del derecho romano (Locatio),
donde el contrato de arrendamiento se confundía con el contrato de compraventa pues se sostenía
que tenían la misma naturaleza, pero que en el arrendamiento se otorgaba el bien por un tiempo
determinado. En derecho romano podía distinguirse varias figuras derivadas del contrato de
arrendamiento, que tuvieron una suerte de adaptación en nuestro Código Civil.
- Locatio conductio: implicaba cesión de una cosa para su goce.
- Locatio conductio rei: Arrendamiento de cosa.
- Locatio conductio operarum: Contrato de prestación de servicios o contrato de trabajo.
- Locatio conductio operis: Arrendamiento de obra.
Los contratos de obra y contratos de prestación de servicios inmateriales perdieron en gran medida
su regulación con la entrada en vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, y el contrato de
transporte entra a ser regulado íntegramente por el C.Co comprendiendo incluso el régimen de
responsabilidad civil que le cobija (objetiva, por demás).
Nos incumbe estudiar el arrendamiento de cosas (Locatio conductio rei), y algunos aspectos del
arrendamiento de vivienda urbana y de establecimientos de comercio.

Se parte de la base de que el Código Civil contiene una definición general del contrato de
arrendamiento, no diferenciando entre arrendamiento de cosa, en artículo 1973 y ss, como a renglón
seguido se lee:
El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio (arrendador), y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado(arrendatario).
Características:
1. Bilateral: Típico contrato bilateral sujeto a condición resolutoria tácita del 1546, a la exceptio
non adimpleti contractus del 1609, y a la teoría de los riesgos sujeta a ciertas reglas específicas. .
2. Consensual: Basta el simple acuerdo de voluntades en sus elementos esenciales (mismos de
compraventa, cosa y precio).
3. Oneroso: La mayoría de las veces conmutativo y excepcionalmente aleatorio (arrendamiento de
predio rústico cuando arrendatario pague como cánon una porción de lo que el bien produzca o
pueda producir).
4. Ejecución o tracto sucesivo: Es el uso y goce que sobre la cosa realiza el arrendatario lo que le
imprime ese carácter, pues es un uso y goce que se extiende en el tiempo sin solución de
continuidad.
5. Principal: No depende de otro acuerdo para existir.
6. Típico: tiene una disciplina jurídica integral
7. Nominado: Posee nomen iuris.
8. Es un acto de administración: desde el punto de vista del arrendador, pues al dar en
arrendamiento una cosa está haciendo acto de disposición, ello no implica una afectación a su
patrimonio, por ello hay actos de administración. No hay intención de transferir, ni de recibir el
dominio, sólo se otorga el uso y goce temporal de la cosa.

- Se puede diferenciar de otros contratos como el comodato siendo éste gratuito y el arrendamiento
a título oneroso. Mientras que el contrato de arrendamiento es consensual, el contrato de comodato
es por excelencia, real; el comodante debe entregar materialmente la cosa al comodatario para que
se entienda perfeccionado el contrato. Siempre hay que preguntarse si la entrega es a título de

73
celebración o de perfeccionamiento (como en el comodato), o de ejecución (como en el
arrendamiento, es la principal obligación del arrendador). Lo mismo se predica del contrato de
mutuo, que comparte los mismos caracteres del contrato de comodato salvo la naturaleza de la cosa,
pues en el mutuo la cosa es fungible (la cosa se puede reemplazar por otra de igual características,
se agota con su primer uso), la entrega que se da en el comodato es a título de tenencia, mientras
que en el mutuo al tradición va implícita por su naturaleza de objeto fungible; en el arrendamiento
no se da ninguna de las dos, pues la “cosa” debe entenderse en la misma connotación del contrato
de compraventa, es decir, todo lo que sea objeto de compraventa es, de igual modo, objeto de
arrendamiento. Con el contrato de usufructo, de uso o de habitación también existen similitudes y
diferencias; hay un goce que se le entrega al usufructuario y al usuario (son derechos reales), en el
arrendamiento no se puede ejercer ningún derecho real, es un derecho personal, o lo que es lo
mismo, en el arrendamiento NO hay desmembración del derecho de dominio como sí en las otras
figuras contractuales. El uso y el usufructo pueden darse a título gratuito u oneroso, el
arrendamiento sólo a título oneroso.

REQUISITOS:
- Capacidad: en los términos del 1502 al 1504 C.C, podrán ser partes de este contrato los mayores
de 18 años sobre los que no recaiga incapacidad alguna.
- Consentimiento: es aquí el elemento que perfecciona el contrato, es su simple expresión el
bastión que perfecciona el contrato, independientemente de si el contrato recae sobre bienes
muebles o inmuebles. Por costumbre el contrato de arrendamiento suele celebrarse por escrito, pero
dicho escrito sólo será un medio de prueba, pues su naturaleza consensual permanece indemne.
Partes pueden pactar que acogen una solemnidad como constitutivas (llamadas solemnidades
convencionales) en virtud de la autonomía de la voluntad, ello se entiende del artículo 1979 C.C,
que además permite la inclusión del pacto accesorio de arras en el contrato de arrendamiento. La
mayoría de las veces se permite a las partes retractarse hasta antes de la entrega (aunque el contrato
se perfeccione con el acuerdo de cosa y precio). Empero, cuando se pactan arras, éstas sólo tendrán
eficacia en tanto no se haya producido la entrega, con la entrega se entiende que el pacto de arras
expira y cualquier facultad de retracto precluye.
- Objeto (elementos esenciales, cosa y precio): Se confunde con la cosa arrendada, de acuerdo con
el artículo 1974 C.C “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales,
que pueden usarse sin consumirse (no consumibles); excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar,
y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso (sólo están en cabeza del
titular y no son transferibles).
Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento
contra el arrendador, en caso de evicción.” Así en principio, todas las cosas susceptibles de ser
vendidas, pueden arrendarse SALVO las consumibles por ir contra a a la naturaleza del mismo
contrato, incluso las cosas incorporales V.gr. una marca- aunque en sentido técnico parecería
referirse a una figura diferente como lo es la licencia de marca-; una enseña mercantil; un
establecimiento de comercio- como universalidad de derecho, esto es compuesta por elementos
materiales o inmateriales- etc.. Aplica igual la regla de que la cosa objeto del contrato exista, o se
espere que llegue a existir, aunque esta última, a diferencia de la compraventa, debe tener un tiempo
menor, es decir. se requiere que más temprano que tarde, el arrendatario esté en disposición de la
cosa para poder usar y gozar de ella. Por otro lado, igual que para la compraventa, cuando la cosa
no existe se entiende que el contrato se ha celebrado bajo condición suspensiva de que la cosa cobre
existencia, ergo en teoría no hay contrato celebrado hasta que la cosa no exista, el contrato per sé,

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no existe. La cosa no debe estar prohibida por la ley para ser arrendada, las excepciones a aquello
que es susceptible de arrendamiento, surgen de la ley y no siempre coinciden con la compraventa
V.gr. en materia de compraventa no se puede tener como objeto un bien secuestrado o embargado,
en arrendamiento sí es posible que ese bien sea objeto del contrato, es más, es casi obligación del
secuestre darlo en arriendo para mantener su productividad. El derecho de servidumbre no se puede
arrendar separado del bien sobre el que recaiga, es derecho real accesorio, es decir, si arriendo
servidumbre, debo arrendar bien sobre el que recae. No son susceptibles alimentos o derecho de uso
o habitación por ser personalísimos (usufructo no se considera personalísimo, ergo sí se puedo
arrendar). El arrendamiento de cosa ajena es posible en términos del artículo 1974 C.C, el
conocimiento que tenga el arrendatario de la cosa ajena no afecta la validez del contrato, pero sí lo
privará de ejercer acciones de saneamiento. La venta de cosa propia no vale y da lugar a alegar pago
de lo no debido, pero en arrendamiento es perfectamente posible que se de arrendamiento de lo
propio. V.gr se da en usufructo un bien, se conserva la nuda propiedad, si posteriormente se celebra
arrendamiento con el usufructuario, se recobraría el uso y el goce. De igual forma se puede
constituir una fiducia sobre un bien y posteriormente celebrar un contrato de arrendamiento con la
fiduciaria.
Art 1981 C.C alude a qué pasa en el arrendamiento si una de las partes es una entidad de derecho
público, como lo indica esta norma, y la propia ley 80, las normas aplicables son las del estatuto
civil, sin embargo la entidad no podrá incoar las protecciones derivadas del arrendamiento de
vivienda urbana (ley 820/03), en el caso contrario (entidad da en arriendo un inmueble para que en
él viva una familia) si procederá la invocación de dichas protecciones derivadas de la ley 820/03.
Respecto del precio, como otro elemento esencial de este contrato, se ve como la contraprestación
al uso y goce que el arrendador le prodiga. Sin precio contrato no existirá o derivará en otra figura
como el comodato. En el arrendamiento, al igual que en la compraventa, el precio predica caracteres
similares, esto es:
- Debe consistir en dinero o en los frutos naturales que produzca la cosa (contrato de aparcería
como modalidad del arrendamiento de vivienda rústica, autorizado en el artículo 1975 C.C).
- El precio ha de ser determinado o fácilmente determinable. Al igual que la compraventa las partes
pueden, eventualmente remitirse al precio que fije un tercero (judicial o extrajudicialmente) que las
más de las veces será un perito experto en tema inmobiliario, se tratará de un mandato de interés
común y ello obligará a ambas partes. El precio puede ser determinable, la determinación del precio
puede obedecer a la naturaleza de la cosa, a la costumbre, o sea consecuencia de lo establecido en la
ley como el arrendamiento de vivienda urbana. Lo cierto es que el precio no podrá ser establecido
por una de las partes igual que en la compraventa, le aplica el artículo 1865 C.C que proscribe eso,
precisamente (por compartir la característica de bilateralidad con la compraventa). El artículo 2001
C.C estipula que si entregada la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y por
una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al
justiprecio de peritos, y los costos de esta operación se dividirán entre el arrendador y el
arrendatario por partes iguales. Cuando se haya hecho entrega de al cosa, sin que el precio se haya
esclarecido, debe estar claro que la entrega es a titulo de arrendamiento (pro-témpore y a título
oneroso) pues de lo contrario el contrato podría ser objeto de una recalificación del juez al hallarse
frente a una simulación y poder tratarse de un comodato.
- Precio debe ser serio, no debe tratarse de un precio irrisorio, debe haber una proporcionalidad
entre precio y las calidades del objeto a arrendar. A diferencia de la compraventa aquí no aplica la
institución de la lesión enorme.

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- Periodicidad: es lo usual, que el pago se pacte en periodos definidos o determinados en el tiempo,
ello no quiere decir que no sea posible pactar que se pueda pactar por una única vez y esa
circunstancia no excluye el hecho de que el contrato sea pro témpore.
- Suele llamarse cánon: cuando refiere a inmuebles urbanos en particular de conformidad con la ley
820/03.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

Resultan del carácter bilateral del contrato y van encaminadas a lograr cierta igualdad entre las
partes. Código Civil en el artículo 1982 las consagra, las del arrendatario por el contrario, se
encuentran de manera dispersa.
Conforme al artículo 1982 C.C son obligaciones del arrendador:
1) Entregar al arrendatario la cosa arrendada: Es la obligación primera en el tiempo que se le
impone al arrendador, implica poner al arrendatario en disposición de la cosa arrendada.. Esa
entrega debe entenderse fundamentalmente en sentido material (diferencia con la compraventa
donde va aunado un sentido jurídico de hacer transferencia), aquí no hay tradición; por ello el
artículo 1978 C.C (La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las
formas de tradición reconocidas por la ley.) no debe entenderse como transferencia del dominio,
sino entendiendo que la entrega puede surtirse de la misma manera que en la compraventa se da la
tradición de bienes muebles. El código civil guarda silencio frente al momento de la entrega, en
razón a ello debe aplicarse las reglas de la compraventa; debe entenderse al mismo momento de la
celebración del contrato; del lugar se atendrá a lo estipulado del contrato, y a falta de estipulación se
dará en el lugar donde se encuentre la cosa objeto del contrato, eventualmente se aplicará
supletivamente el artículo 1646 C.C (se deberá entregar la cosa en el lugar donde el arrendatario
debe proceder al pago de la renta o cánon de arrendamiento); es factible que la parte “arrendatario”
sea plural- coarriendo-, al respecto el artículo 1980 C.C estipula “Si se ha arrendado
separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario a quien se haya entregado la cosa
será preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el título
anterior prevalecerá.” Se busca traer una norma parecida a la que rige en materia de compraventa.
Código Civil guarda de igual forma silencio respecto del estado en que se debe entregar la cosa,
empero hay que entender que la cosa debe encontrarse en un estado que permita al arrendatario
efectuar el uso y goce que él espera efectuar y de acuerdo a las características de la naturaleza de la
cosa, por ello el arrendador deberá efectuar las mejoras que necesite la cosa para servir. Si el
arrendatario conoce el mal estado de la cosa se entenderá que convino celebrar el contrato así y no
podrá solicitar el saneamiento de los vicios de la misma (según lo que indica el artículo 2223 C.C);
es por ello que se entiende que el estado de la cosa no se erige como una exigencia para la
celebración del mismo, no se exige que esté en condiciones de servir.
La obligación de entregar del arrendador es una obligación de resultado y no de medio, debe
entregar y a ello no le cabe exoneración alguna, no obstante pueden presentarse dos situaciones:
A) Cuando arrendador se coloca en situación de incumplimiento por imposibilidad de entregar la
cosa, el arrendatario en ese caso estará facultado para desistir del contrato (equiparará una
resolución) sin que el arrendador deba indemnizar perjuicios en tanto lo ampara una causal de
exoneración (causa extraña), si el arrendatario puede probar mala fe, podrá solicitar indemnización
de daños y perjuicios. Al igual que en la compraventa, si no hay lugar a restituciones mutuas
(arrendatario no pagó y no puede exigir indemnización), la resolución operará de pleno derecho; de
lo contrario se deberá acudir al juez para que éste intervenga. Respecto de los perjuicios hay carga
probatoria que recae, en cuanto a su existencia y a su magnitud, quien lo alega como reza la norma

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general.
B) Arrendador no se encuentra en situación de incumplimiento definitivo, sino que incurre en mora
por cuanto se había comprometido a entregar en una fecha cierta y determinada, y no cumplió. Será
necesario consultar el interés del arrendatario. Si la mora no afecta el interés del arrendatario, el
contrato se mantendrá y habrá lugar a la indemnización de daños y perjuicios por la mora, si ese
retraso responde a una culpa o hecho del arrendador. Si la mora anula el interés del arrendatario,
podrá resolver el contrato y solicitar la indemnización de perjuicios si el retardo es culposo.
Si hay una cosa inexistente, y ello genera la imposibilidad de entregar, el contrato no existirá pero
deberá indemnizarse al arrendatario que legítimamente creía que ella existiría.
2) Mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada: Es una obligación de
conservación que recae en cabeza de ambas partes, pero en el particular se analizará los efectos y
alcances de la obligación del arrendador. El artículo 1985 preceptúa que ella consiste en mantener la
cosa arrendada en buen estado y hacer las reparaciones necesarias (aquellas sin las cuales la cosa
desaparece, se destruye, o no sirve para el fin de la misma) que el bien implique, no las locativas
(aquellas especies o clases de deterioros que ordinariamente se producen por el uso normal de la
cosa según art 1998 C.C)49 que recaen en cabeza del arrendatario. Sin embargo el arrendador será
responsable de reparaciones locativas si ellas se vieron necesarias por fuerza mayor o caso fortuito,
o de la mala calidad de la cosa arrendada, pero se requiere que el arrendatario le haya hecho saber al
arrendador la necesidad de las reparaciones necesarias, y que el arrendador no las haya efectuado a
tiempo, el arrendatario deberá probar igualmente la existencia de la necesidad que conduce a esas
reparaciones para efecto de su calificación como locativas. Como ya se dijo ello está sujeto a lo que
las partes estipulen de común acuerdo en el contrato, lo dicho anteriormente opera solo frente a
silencio por parte de las partes.
Artículo 1994 indica que el arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en
que no ha consentido con la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y
llevarse los materiales sin detrimento de la cosa arrendada; a menos que el arrendador esté
dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales, considerándolos separados. Esto se encuentra de
conformidad a las normas de posesión (966 y ss).
3) Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
Obligación de saneamiento: Se desprende del uso y goce legítimo que debe asegurársele el
arrendatario, librándolo de perturbaciones que puedan presentarse.
La obligación de saneamiento se extiende, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia, en primer
lugar a los mismos actos de perturbación que pueda ejercer el propio arrendador (no podrá efectuar
reparaciones, trabajos o actividades en, o sobre la cosa dada en arriendo), de hacerlo el arrendador
estará incumpliendo con esta obligación y podrá incluso concursar con sanciones penales, sin
perjuicio de lo que indica el artículo 1986 C.C permite al arrendador hacer las reparaciones
necesarias que no permitan dilación, en ese caso el arrendatario deberá soportarlas siempre que ella
no lo priven del uso y goce mayoritario de la cosa y podrá solicitar la rebaja proporcional a la parte
afectada, incluso podrá dar por terminado el arrendamiento cuando la afección recae sobre gran

49 La línea entre reparaciones necesarias y locativas es cada vez menos diáfana, por ello es importante, o se
recomienda que las partes estipulen sobre ello con claridad. Las reparaciones coinciden con el tema de mejoras:
necesarias, útiles (equipara a las locativas, aunque las mejoras útiles van más allá que el concepto de
reparaciones locativas pues mejoras útiles no pretenden la conservación de la cosa, sino un incremento en el
valor venal de la cosa misma), las mejoras voluptuarias son aquellas que consisten en objetos de lujo que no
aumentan el valor venal de la cosa)

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parte del bien. Si el arrendador ejecuta cualquier otro acto de perturbación distintos a los de las
reparaciones necesarias, tendrá que indemnizar al arrendatario.
En las perturbaciones provenientes de terceros pueden ser:
A) perturbaciones de hecho, aquí el arrendatario mismo debe promover la defensa misma de sus
intereses, igual que en la compraventa. El arrendatario puede incluso perder la tenencia de la cosa, y
para ello el artículo 1984 consagra la acción restitutoria por despojo que podrá promover el
arrendatario dentro de los (6) meses subsiguientes al acto de despojo. Si el despojo responde a una
negligencia por parte del arrendatario (hasta una culpa leve), él deberá responder frente al
arrendador por la pérdida de la cosa en tanto también ostenta esa obligación de conservación.
B) perturbaciones de derecho: igual que en la compraventa, arrendatario debe poner en
conocimiento al arrendador de la situación; si el arrendatario se encuentra vinculado procesalmente
y la demanda se encuentra en contra de él, deberá denunciar el pleito al arrendador para que se
vincule como litisconsorte y ejecute las facultades que le son propias. Si el arrendatario ya no es
contra quien se dirige la demanda en que se alega mejor derecho, deberá igual comunicársele la
situación aunque ya no a través de al figura de “denuncia del pleito”. La perturbación puede ser
total o parcial e igual que en la compraventa tiene sus mismos efectos, sólo que hay que tener en
cuenta que cuando la perturbación es parcial habrá de verse el grado de afección del uso y goce del
arrendatario pudiendo desistir del contrato o solicitar rebaja proporcional.
En lo que atañe a los vicios ocultos, a diferencia de lo que ocurre con la compraventa, la distinción
entre vicios ocultos y aparentes, pierde importancia; lo importante es saber si el arrendatario los
conocía o no y si celebró el contrato pese a ello ¿por qué esa distinción entre vicios aparentes y
ocultos y su aparición antes o después de la celebración, pierde importancia? La respuesta no es otra
que la misma característica de ser un negocio de tracto sucesivo, pues las obligaciones de las partes
se proyectan durante todo el iter contractual, no se excluye con posterioridad a su celebración.
Artículo 1990 C.C le otorga al arrendatario en esas circunstancias la posibilidad de terminar
judicialmente el contrato y eventualmente la reparación de daños y perjuicios, algunos la
denominan, igual que en la compraventa “acción resarcitoria”. Empero el artículo 1995 C.C
consagra una solución exclusiva de este contrato, es el derecho de retención a favor del
arrendatario, es una garantía especial, la podrá retener hasta tanto el arrendador no la cubra el valor
de las indemnizaciones; además, ese derecho de retención se extiende a toda obligación pendiente
de pago por parte del arrendador al arrendatario, incluso el pago de mejoras útiles o necesarias
cuando el arrendador se comprometió a abonarlas, o cuando el arrendatario asumió las reparaciones
necesarias por una negligencia del arrendador (presumiéndose que son necesarias en efecto, se
pusieron en conocimiento, y el arrendador no hizo nada).

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

No se encuentran sistematizadas como las del arrendador, se extraen de la naturaleza del contrato y
de normas dispersas, se pueden sintetizar en 4, haciéndose importante señalar que no se consagra
obligación de recibir, así como tampoco lo consagró el legislador civil para la compraventa, ¿Qué
ocurriría frente a una “mora” de recibir? Debería entenderse la operancia de un desistimiento tácito
por parte del arrendatario, que podría incluso conllevar a una indemnización de daños y perjuicios
que por ese desistimiento tácito pudieron ocasionar al arrendador:
1) Usar y gozar de la cosa según el espíritu del contrato: En teoría el arrendatario podría
prescindir de ese uso de la cosa dada en arrendamiento, lo que sí busca la ley, es que cuando el
arrendatario decida usar y gozar de esa cosa arrendada, ello responda a lo estipulado en el contrato,

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por ello usualmente las partes establecen el alcance de ese “uso y goce”, de no hacerlo ese alcance
resultará del espíritu del contrato, es éste el que señalará cuál es el uso y goce que deba darse al
objeto (para algunos es una consecuencia del pacta sunt servanda del artículo 1602 C.C), puede
resultar que no resulte tan claro ese alcance y el mismo artículo 1996 C.C establece que ese alcance
se haga de acuerdo a todas las circunstancias que se presenten en torno al contrato (es necesario
acudir a la causa, incluso a las conversaciones previas que rodearon la celebración del contrato).
El uso y goce también lo determinará la naturaleza de la cosa arrendada V.gr. caballo de paso dado
en arriendo, no se verá como uso de él tirar de una carreta. Si aún atendiendo a la naturaleza de la
cosa, el límite del uso y goce resulta ambiguo, se acudirá, como último criterio, a la costumbre del
lugar en que se celebró al contrato alrededor de cosas semejantes a la dada en arriendo.
Si el arrendatario se aparta a esos usos, el arrendador podrá bien terminar el contrato con la
correspondiente indemnización de perjuicios, o bien limitarse a solicitar la indemnización de
perjuicios conminando al arrendatario a ajustar el uso y goce al arrojado por los criterios explicado
anteriormente.
Se sostiene que el uso y goce que hace el arrendatario de la cosa, es una facultad de disfrute
personalísimo, la mayoría de las veces como consecuencia de ello en el cuerpo contractual se
establecerá las personas que puedan acceder a ese uso y goce, a falta de estipulación se establecerá
que ese uso y goce sólo se circunscribe a las personas allegadas a él, a su esfera más próxima. Si el
arrendatario se aparta de ello, el artículo 2004 C.C estipula “El arrendatario no tiene la facultad de
ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este
caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los
estipulados con el arrendatario directo.” Es decir, ese incumplimiento puede devenir de:
- Subarriendo (total o parcial- se cede sólo uso y goce de manera parcial-): arrendatario mantiene en
firme sus relaciones contractuales con el arrendador, pero traslada el uso y goce de la cosa a un
tercero. Por lo mismo se entiende que el arrendatario cumple el resto de obligaciones que pesen
sobre él frente al arrendador. Es decir, en esta figura hay dos contratos de arrendamiento, uno entre
arrendador y arrendatario, y otro entre arrendatario y tercero subarrendatario. Tanto el subarriendo
total, como parcial colocan al arrendatario en posición de incumplimiento siempre que el arrendador
no haya consentido expresamente ese segundo contrato y facultan al arrendador a terminar el
contrato. Además, accesorium sequitur principale, por ello la terminación del contrato principal,
terminaría la relación de subarriendo de igual forma, arrendatario deberá indemnizar perjuicios
tanto al arrendador, como al tercero subarrendatario (pudiendo defenderse indicando que el tercero
conocía que su relación respondía a un subarriendo y no a un arriendo).
- Cesión del contrato (total o parcial): La cesión, a diferencia del subarriendo, sí implica una
desvinculación contractual del arrendatario original de la posición que ostentaba en el
arrendamiento, posición que entrará a ser llenada total o parcialmente por el tercero. Hay un
desplazamiento del arrendatario y el contrato seguiría rigiendo para arrendador y cesionario; esta
situación faculta, con más veras al arrendador a terminar el contrato. Arrendador puede consentir la
cesión caso en el cual se entenderá que su relación se mirará con el cesionario.
2) Velar por la conservación de la cosa: Artículo 1604 establece el régimen general de la
responsabilidad contractual en nuestro sistema, y hace recaer sobre el deudor hasta una culpa leve
en caso de contratos onerosos, en consecuencia el arrendatario es responsable hasta por culpa leve,
ello lo reitera el artículo 1997 C.C indicando que “El arrendatario empleará en la conservación de la
cosa el cuidado de un buen padre de familia.”
Cuando la cosa arrendada sufre deterioro en manos del arrendatario, él será responsable hasta por
culpa leve de esos deteriores sin que ello acarree necesariamente la terminación del contrato, sino

79
sólo la indemnización de daños y perjuicios; cuando el deterioro sea grave y sea atribuible a una
culpa leve del arrendatario, el arrendador podrá en efecto solicitar la terminación del contrato. El
arrendador responde no sólo por su propia culpa, sino por la de sus familiares, huéspedes o
dependientes (en términos del 1999 C.C), y por aquellas personas involucradas en la ejecución del
contrato (contrato de trabajo o de otro tipo, ello se ha dicho en materia de responsabilidad).
Es responsable, en principio y como ya se dijo, por las reparaciones locativas salvo estipulación en
contrario
3) Pagar el precio o renta convenido: Artículo 2000 C.C establece esta obligación. Es elemento
esencial. Deberá cubrirlo el arrendatario en el tiempo convenido en el contrato, lo que usualmente
corresponde a unas cuotas y que el pago de las mismas se hace de manera anticipada el
incumplimiento de esta obligación faculta al arrendador para terminar el contrato.
Si las partes no han establecido la forma en que se cumpla esa obligación se hará conforme a la
costumbre del lugar en que se celebre el contrato, si no hay costumbre, indica el artículo 2002 C.C
que habrá que distinguir entre bienes muebles e inmuebles y entre estos últimos entre urbanos o
rústicos; pues el 2002 C.C indica que el pago se dividirá por meses y se hará por mes vencido, que
el predio rústico se hará de manera anual y por año vencido, y la de semovientes de acuerdo al
tiempo pactado (al terminar el año, mes o día, dependiendo del periodo estipulado). Si se arrienda
por una sola suma (no en cuotas), se deberá ésta luego que termine el arrendamiento.
El artículo 2003 indica que cuando por culpa del arrendatario se pone término al arrendamiento,
será el arrendatario obligado a la indemnización de perjuicios, y especialmente al pago de la renta
por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo (por
ello es importante la distinción entre contrato de tracto sucesivo a término fijo), o en que el arriendo
hubiera terminado sin desahucio (en contrato a término indefinido). Podrá, con todo, eximirse de
este pago proponiendo, bajo su responsabilidad, persona idónea que le sustituya por el tiempo que
falte, y prestando, al efecto, fianza u otra seguridad competente.
Si el contrato era a término indefinido se terminará con el desahucio que normalmente se hará
mediante un preaviso.
¿A quién debe hacerse el pago? C.C guara silencio sobre le particular, de conformidad con el 1634
C.C, debe hacerse directamente a la persona con la que se contrato, o quien éste designe para esos
efectos. Ello tiene una excepción en el arrendamiento de vivienda urbana, pues se establece el pago
por consignación.
Puede el arrendatario incurrir en mora (pago extemporáneo) y que el arrendador acepte el pago,
caso en el cual hay yuxtaposición de posturas doctrinales y jurisprudenciales, pues para una parte
ello no priva al arrendador de la posibilidad de terminar el contrato, en tanto para otro importante
sector, la mora se purgaría con esa aceptación, pero podría el arrendador aceptar el pago dejando la
reserva de que ese pacto extemporáneo no purga la mora, ergo se reserva la facultad de solicitar la
terminación del contrato.
Otro aspecto controversial es lo relativo a la alteración del precio inicialmente pactado, es decir, el
arrendatario paga un precio diferente al pactado y el arrendador lo recibe; ello parecería implicar
una novación del contrato inicial, pero en ello se debe evidenciar el animus novandi.
4) Restituir o entregar la cosa a la terminación del contrato: Surge del hecho de que el contrato
de arrendamiento ha otorgado la tenencia de la cosa a título precario (pro témpore) y sólo mientras
subsista el contrato.
El artículo 2005 C.C desarrolla esta obligación, y en su inciso final consagra un tipo de presunción.
El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Deberá restituir en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro

80
 ocasionado por el uso y goce legítimo.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado
de servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidos durante su goce, deberá probar que no
sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a
falta de esta prueba será responsable.

Por jurisprudencia se ha establecido que no basta el vencimiento del término para que el
arrendatario se constituya en mora de restituir la cosa arrendada, el artículo 2007 C.C establece que
el arrendador debe requerir al arrendatario, es necesario ésto para constituirlo en mora, si pese a ser
reconvenido el arrendatario no restituye la cosa, deberá indemnizar todos los perjuicios derivados
de esa mora de restitución. No debe ser un requerimiento judicial, lo importante es que exista una
constancia que sirva de prueba, el requerimiento tampoco es una norma de orden público por lo que
las partes pueden prever que él no es necesario para la restitución inmediata por parte del
arrendatario.
Frente a la mora del arrendatario en la obligación de restituir, además de la indemnización de
perjuicios a la que se le puede obligar, arrendador goza de dos acciones para recobrar la tenencia del
bien:
- Acción personal, se deriva del título, es decir del contrato y por ello sólo puede dirigirse al
arrendatario, tiene por objeto que arrendatario restituya la cosa como consecuencia de la
terminación del contrato.
- Acciones reales como sea que la mayoría de veces arrendador y propietario, coinciden. Es decir,
acción reivindicatoria, principalmente.

El artículo 2000 C.C en su inciso II le confiere al arrendador un derecho de retención sobre los
frutos que la cosa haya producido, y en términos generales sobre todos los objetos con los que el
arrendatario haya provisto, amoblado o guarnecido el bien arrendado, podría retener para pagar las
obligaciones pendientes que a su favor tuviera el arrendatario.

El contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo, y como tal, está destinado a tener
una duración en el tiempo. En consecuencia, además de los modos del 1625 C.C, el contrato podrá
extinguirse según el artículo 2008 C.C por unas causales específicas:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada: Pereciendo la cosa se extinguen las obligaciones
de las partes sin perjuicio de las indemnizaciones a que haya lugar por la destrucción (si es
imputable a cualquiera de las partes acarreará, generalmente, la obligación indemnizatoria a favor
de la otra), si es una destrucción fortuita aplica el res perit dominii el arrendador soportará la
pérdida de la cosa arrendada y de los cánones. Es una terminación ipso facto e ipso iure. La
destrucción debe ser total, si es parcial y permite que arrendatario siga usando y gozando de la
misma, el arrendatario, si le interesa y sólo si lo interesa, podrá seguir a tal título, en este evento
podría darse una reducción del cánon de arrendamiento por cuanto el uso y goce se disminuye y
proporcionalmente debería reflejarse en el cánon. Para que la cosa se considere destruida totalmente
requiere que la cosa no sirva en lo absoluto para lo que el arrendatario la requería, o de ella se
espera (aún si físicamente permaneciera intacta).
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo: Distinguiendo entre
contratos de tracto sucesivo a término definido donde las partes señalan una fecha cierta de
duración del contrato y después de éste el contrato expirará, aunque la costumbre es que se de un

81
preaviso donde se ratifica la terminación del contrato so pena de la tácita reconducción del contrato.
Si se ha pactado a término indefinido, el C.C fija el alcance de un término como el “requerido para
la realización de la tarea para la cual se arrendó el objeto del contrato”, además se podrá atender a la
costumbre del lugar (que es difícil según la prueba que exige de ella el C.Co), lo que caracteriza el
contrato de tracto sucesivo a término indefinido es la posibilidad de terminarlo unilateralmente a
través de la figura del desahucio. El artículo 2012 C.C indica que “Si en el contrato se ha fijado
tiempo para la duración del arriendo, o si la duración es determinada por el servicio especial a que
se destinó la cosa arrendada, o por la costumbre, no será necesario desahucio.” Por lo que se puede
concluir que en los demás caso es necesario el desahucio, dicha figura puede ejercerla cualquiera de
las partes y busca poner término al contrato de tracto sucesivo; el desahucio debe ajustarse a la
forma en que se ejecute el pago (si es mensual, diaria, bimestral etc..), ello implica que la
terminación del contrato se hará efectiva en el periodo subsiguiente de pago. V.gr se paga los 5
primeros días de cada mes, el desahucio operará los últimos días del mes para el cual se pagó de
forma anticipada. El desahucio puede hacerse judicial o extrajudicialmente produciendo los mismos
efectos, lo realmente importante es la prueba. De acuerdo con lo estipulado en el artículo 2010 C.C
el desahucio es irrevocable, quien lo produce genera una situación jurídica que no puede ser
reversada; el artículo 2011 C.C permite que el contrato sea pactado a término indefinido para una de
las partes y definido para la otra, no es usual, pero ello implicaría que cada parte terminará al
contrato conforme al término pactado. No obstante producirse el desahucio en este evento, las
obligaciones de las partes seguirán rigiéndose por el contrato hasta la restitución de la cosa
arrendada.
3. Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se
expresarán.
4. Por sentencia de juez o de prefecto en los casos que la ley ha previsto.

MODALIDADES PROPIAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

1. ARRENDAMIENTO EN MATERIA MERCANTIL

Se refiere al arrendamiento de locales comerciales, es decir, inmuebles destinados a la explotación
de un establecimiento mercantil.
La legislación mercantil es parcial del contrato de arrendamiento en tanto no aún el arrendamiento
de locales comerciales entiende el código de comercio regularlo íntegramente, sólo entra a regular
algunos de los aspectos de esta figura que son básicamente en lo atinente a la permanencia del
arrendatario en tanto cumpla sus obligaciones etc. En los demás aspectos no regulados por el C.Co
se aplicará la normativa contenida en el C.C según artículo 2 y 822 del C.Co. De hecho, esta figura
no se encuentra en el libro de las obligaciones y contratos mercantiles, sino en la regulación
específica que el C.Co contiene para los establecimientos mercantiles, es decir, en la parte de bienes
mercantiles.
518-524 C.Co regulan esto, lo que se busca es proteger al arrendatario empresario, por ello se
entiende que forma parte del establecimiento mercantil los contratos de arrendamiento.
No se exige que quien arrienda tenga la condición de comerciante mediante la matrícula mercantil,
lo indispensable es que el contrato de arrendamiento sea para la explotación en el inmueble
arrendado, de un establecimiento de comercio, de ello se coligue que aquél adquirirá la condición
de comerciante por realizar actos comerciales. Podría decirse que hay una especie de presunción en
lo sucesivo, pues se presumirá que el arrendatario explotará el local arrendado para fines de
explotación de establecimiento de comercio.

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Los precitados artículos no exigen, que para quedar amparados por las normas que regulan el
establecimiento mercantil, el arrendador ostente igualmente la calidad de propietario.
En el artículo 518 C.Co se encuentra el Derecho a la renovación del contrato de arrendamiento:
Parecería implicar un contrato de arrendamiento a término definido en tanto se habla de
“renovación” (aunque parecería que el término adecuado es prórroga). Se da cuando se dan todas
las condiciones listadas a continuación (deben darse todas):
1. Cuando se tiene al mismo empresario/arrendatario (identidad de empresario).
2. Que ha desarrollado la misma actividad mercantil, que se haya dedicado a la misma actividad
empresarial (identidad de empresa). Es discutible por cuanto se opone a la realidad del negociante,
la realidad que implica que una actividad puede no ser rentable en una economía poco estable. En
Francia se habla de la déspécialisation, por lo que se exige que se informe al arrendador el cambio
de actividad, de darse.
3. Por lo menos durante 2 años consecutivos, es decir, sin solución de continuidad, ininterrumpido
(requisito temporal)
4. Haber cumplido con sus obligaciones; no se indica expresamente pero se sobreentiende.
De darse todos los requisitos mencionados, surge un derecho de renovación, ello implica una
prolongación de la actividad contractual aunque no necesariamente en mismos términos y
condiciones (es una diferencia con la prórroga, la renovación admite una negociación, no se debe
mantener las condiciones de un contrato en el status quo, la prórroga por su parte si mantiene las
mismas condiciones en el tiempo) este derecho no es absoluto, admite ciertas excepciones que le
van a convenir al arrendador, pese al arrendatario cumplir con los requisitos ya mencionados:
A. cuando arrendatario no esté cumpliendo sus obligaciones (en tanto es un derecho a su favor; y no
está cumpliendo con lo que le corresponde)
B. Solicitud del arrendador del local para cualquiera de dos finalidades (porque lo necesita para
vivienda propia- en algunos laudos arbitrales se ha extendido a vivienda de la mamá, es decir, para
alojar a la mamá; o porque lo necesita para establecer allí una empresa totalmente diferente a la que
venía desarrollando el arrendatario y que la ejerza por lo menos durante 1 año, no puede ser la
misma porque se estaría aprovechando de la clientela del arrendatario, que es el elemento más
importante del establecimiento mercantil).
En este caso el arrendador, una vez se haya hecho el desahucio y se haya devuelto el local, deberá
en 30 días ejecutar la causal alegada, es decir, el trasteo para vivienda, o iniciar su empresa.
C. La reconstrucción, reparación del local comercial, es decir, aquellas reparaciones necesarias- que
como se sabe, salvo estipulación en contrario, corresponden al arrendador- que deben hacerse no
admitiendo la permanencia del arrendatario en el local.
En las causales “B” y “C”, la solicitud se hace mediante la figura del desahucio en la que se debe
invocar la causal, siempre (comunicación que se debe enviar al arrendatario con al menos 6 meses
de antelación a la terminación del contrato, si no se hace bien el desahucio operará la prórroga o
tácita reconducción del contrato 50 (donde generalmente no se dará una negociación sino en el
mismo térmico e idénticas condiciones del contrato inicial, claro que el precio se puede ajustar en
ese momento, aunque puede suceder cuando el desahucio no se hizo a tiempo por error de cálculo,
es decir, cuando puede hablarse de la buena fe; tal vez, dependiendo del juez, podría negociarse).
Aquí una vez se haya devuelto el local, se deberá ejecutar la obra en los 3 meses siguientes. Si se
terminan las obras y se vuelve a arrendar existe un derecho de preferencia para el arrendatario, se le

50 Diferencia entre prórroga y renovación, la renovación es una prerrogativa que permite una negociación de los
términos y condiciones iniciales, la prórroga o tácita reconducción del contrato seguirá la misma suerte del
contrato inicial excepto en lo atinente al precio.

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comunica al arrendatario y este decidirá si ejercer o no su derecho de preferencia, ley prohíbe que se
cobre sumas extraordinarias por las obras realizadas, aunque el cánon si es susceptible de
renegociación. Se preferirá (en caso de haber más de un local) al arrendatario anterior que al
posterior (primero en el tiempo, primero en el derecho) y si son al tiempo, se preferirá al primero en
“llegar”.
Ley 820 de 2003 derogó el artículo 2035 C.C en lo relativo a los requisitos ahí contenidos ¿seguirá
entonces aplicando al arrendamiento de local comercial? (La mora de un período entero en el pago
de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo
menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad
competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.)
** En las causales b y c, si no se ejecuta la causal en el tiempo determinado, se deberá indemnizar
al arrendatario, no devolverle el local.**
Otro de los aspectos regulados por el C.Co alrededor de lo consignado en el artículo 518 C.Co es el
Derecho de preferencia aún en la hipótesis de que el contrato haya terminado conforme a lo
establecido en el numeral 3 del artículo 518 y así lo establece el artículo 521 C.Co que indica que el
arrendatario tendrá derecho a que se le prefiera, en igualdad de circunstancias, a cualquier otra
persona en el arrendamiento de los locales reparados, reconstruidos o de nueva edificación, sin
obligación de pagar primas o valores especiales, distintos del canon de arrendamiento, que se fijará
por peritos en caso de desacuerdo.
Establece además que para los efectos de este artículo, el propietario deberá informar al
comerciante, por lo menos con sesenta días (60) de anticipación, la fecha en que pueda entregar los
locales, y este deberá dar aviso a aquél, con no menos de treinta días (30) de anterioridad a dicha
fecha, si ejercita o no el derecho de preferencia para el arrendamiento.
Si los locales reconstruidos o de la nueva edificación son en número menor que los anteriores, los
arrendatarios más antiguos que ejerciten el derecho de preferencia excluirán a los demás en orden
de antigüedad.
El cánon, podría entenderse, no será el mismo y de haber discrepancia en este caso, podrá acudirse a
la vía judicial. Por ello se habla de una novación, no de continuidad del contrato de arrendamiento.
Cuando el arrendador/ propietario incumpla con este precepto de preferencia, o los del 518, deberá
indemnizar al arrendatario/empresario por todos los perjuicios- sujetos a dictamen pericial- que se
le causen, así lo estipula el artículo 522 C.Co. Incluso el inmueble objeto de arrendamiento puede
quedar afecto a ese pago indemnizatorio pudiendo ejercer la medida cautelar de inscripción de la
demanda.
El último aspecto regulado por el C.Co en el atinente al arrendamiento de local comercial, es la
cesión y el subarriendo. Se sabe que ellas configuran un incumplimiento del contrato y pueden
derivar en una terminación del mismo por parte del arrendador según el C.C, el C.Co parte del
mismo principio, tanto el subarriendo total, como la cesión total se encuentran prohibidos conforme
a lo dispuesto en el artículo 523 C.Co.
El arrendatario que pretenda subarrendar totalmente el local comercial requerirá de una autorización
expresa (en el contrato o en acto posterior que modifique o complemente el contrato con esa
facultad del arrendatario) o tácita (cuando el arrendador soporte el subarriendo total efectuado por el
arrendatario sin que exista una manifestación de la voluntad en sentido contrario) del arrendador.
Con la cesión total sucede lo mismo que con el subarriendo total, se encuentra prohibida salvo el
arrendador lo autorice, sin embargo hay una excepción a esa regla. El arrendatario puede efectuar la
cesión total del inmueble sin autorización expresa o tácita y sin que el arrendador pueda oponerse;
ello sucede cuando el arrendatario empresario enajena el establecimiento de comercio, pues se

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entiende que esa enajenación se entiende como una unidad económica, es decir, el adquirente del
establecimiento de comercio será necesariamente cesionario del contrato de arrendamiento es el
único caso, de resto requerirá autorización del arrendador.
Se parte de la base de que la enajenación per sé no obliga al arrendador a respetar al contrato de
arrendamiento por cuanto en teoría, de conformidad con lo que regula el propio código de comercio
sobre la cesión de contrato, el contratante cedido debe dar su aceptación, bastará una notificación
por parte del adquirente/cesionario (la carga de notificación en cesión de crédito y de contratos,
recae siempre sobre el cesionario), arrendador pese a no poderse oponer, debe conocer la identidad
del adquirente/cesionario pues en lo sucedáneo, se entenderá con el mismo.
El enajenante y el adquirente del establecimiento responderán solidariamente de todas las
obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las
actividades a que se encuentre destinado el establecimiento, y que consten en los libros obligatorios
de contabilidad.
La responsabilidad del enajenante cesará trascurridos dos meses desde la fecha de la inscripción de
la enajenación en el registro mercantil, siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos:
1) Que se haya dado aviso de la enajenación a los acreedores por medio de radiograma o cualquier
otra prueba escrita;
2) Que se haya dado aviso de la transferencia en general a los acreedores, en un diario de la capital
de la República y en uno local, si lo hubiere ambos de amplia circulación, y
3) Que dentro del término indicado en el inciso primero no se hayan opuesto los acreedores a
aceptar al adquirente como su deudor.
El acreedor del enajenante que no acepte al adquirente como su deudor deberá inscribir la oposición
en el registro mercantil dentro del término que se le concede en este artículo.

Las entidades del Estado, con independencia de su objeto, no podrán invocar las normas de
protección del artículo 518 a 524 C.Co, cuando un local comercial sea de propiedad del Estado bajo
una empresa comercial o industrial del Estado, Empero cuando el Estado sea arrendador, el
arrendatario contra el Estado mismo sí podrá invocar la protección de estas normas contenidas en el
estatuto comercial.

2. ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS

Código Civil regula esta figura en los artículos 2036-2044 con la regla de que todo lo no previsto en
esas normas, estará sujeto a las reglas generales del contrato de arrendamiento, esos artículos fueron
igualmente complementados con la ley 100 de 1994 (de manera integral ley 135 de 1961), ley que
declaró de conveniencia pública los contratos de arrendamiento entre el arrendador dueño de as
tierras, y el arrendatario cultivador, cuando el arrendador tiene participación en los frutos del
predio, se estará bajo el contrato de aparcería.
Obligaciones del arrendatario cultivador de:
- Conservar los árboles y bosques intactos sin cortar, dando su uso habitual.
- Restituir el predio y el ganado de mismas calidades y edades (se infiere que puede disponer del
ganado siempre que, una vez se termine el contrato, restituya las mismas calidades y edades).
Artículos 2037 y 2040 confieren la facultad al arrendatario de predio rústico de usar y gozar del
bien respondiendo conforme al modelo del buen padre de familia, por consiguiente debe evitar todo
acto de usurpación de terceros y avisar al arrendador en ese caso para que el mismo salga en
defensa de sus derechos.

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El artículo 2041 en su inciso primero dispone que el colono (arrendatario de predio rústico) no
tendrá derecho para pedir rebaja de precio o renta alegando casos fortuitos extraordinarios que han
deteriorado o destruido la cosecha.
La ley 100 de 1994 buscó que los arrendatarios en algún momento pasaran a ostentar la calidad de
propietarios, por lo que se les dio un derecho preferencial a los bienes adquiridos por el INCORA
mediante la compra por expropiación para lograr su adjudicación por los colonos; de igual forma
esa ley prorrogó los contratos de aparcería, con independencia de su forma-escrito, verbal-por 5
años contados a partir de la vigencia de esa ley y limitó además las causales de terminación del
contrato de arrendamiento a las siguientes:
1. Mora en el pago de las obligaciones por parte del colono/arrendatario.
2. Por haberse celebrado el contrato en condiciones de anormalidad donde habían problemas de
orden público.
Decreto 1962 definió arrendatarios y apareceros y definió la naturaleza de la prórroga y estableció
el procedimiento aplicable en caso de lanzamiento (terminación)
Decreto 2811 ordenó abrir un registro en alcaldías para registrar tierras con posterioridad al 1 de
septiembre de 1960 y preceptuó que la autoridad que inicia un juicio rústico de lanzamiento debe
anunciar a procuraduría y al INCORA para defender la causa de los demandados.
Decreto 2969 prorrogó indefinidamente los contratos de arrendamiento y aparecería de predios
rústicos que estuvieran vigentes al 7 de septiembre de 1973.

3. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

Se conoce desde derecho romano como Locatio conductio operarum perdió gran parte de su
vigencia con la expedición del código sustantivo de trabajo y el arrendamiento de servicios
inmateriales se encuentra regulado en el artículo 2063 al 2069 y sólo el 2063 continua en vigencia.
Para que ese contrato tenga validez se requiere que el que ejecuta la labor, realice una labor
básicamente intelectual, que no esté subordinado a la persona que encarga el trabajo (con
independencia y autonomía), y que lo haga a cambio de una contraprestación; es lo que hoy se
conoce como contrato de prestación de servicios cuyo rasgo fundamental es la independencia y
autonomía de quien ejecuta las labores.
C.C dice que le son aplicables artículo 2054, 2055, 2056 y 2059 en lo atinente a la fijación de
precios, perjuicios y de la obra encomendada.
El artículo 2059 C.C incorpora los contratos de servicios inmateriales que no impliquen actos de
representación, los que la impliquen se sujetan al régimen del contrato de mandato.
La ley 80/1993 permite este tipo de contratos de prestación de servicios inmateriales con personas
jurídicas, se limita la celebración del contrato a que se celebre con personas naturales cuando no
pueda llevarse a cabo la actividad por el personal de planta, o la actividad requiere conocimiento
especializado. Se podrá contratar directamente cuando sea un trabajo artístico. Las entidades podrán
pactar cláusulas excepcionales y en ningún caso estos contratos generan relación laboral o pago de
prestaciones de servicios.

4. ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA (LEY 820 DE 2003)

En Colombia es mucho más importante la demanda que la oferta de vivienda urbana, por ello fue
necesario introducir una regulación por parte del legislador en normas de orden público.
Ley 56 de 1985 (anterior régimen de vivienda urbana): Eran normas de orden público destinadas a
proteger al arrendatario demandante de vivienda por considerársele la parta débil; había una
sobreprotección del arrendatario frente al arrendador. Ello se tradujo en una serie de abusos por

86
parte del arrendatario poniendo a los arrendadores de vivienda urbana en situaciones de indefensión.
Fue la aparición de todas esas desigualdades las que hacen surgir la ley 820 de 2003 que pretende
entrar a corregirlos.
El artículo 1 de dicha ley indica cual es el objeto jurídico de la misma, indicando que busca fijar los
criterios que deben servir de base para regular los contratos de arrendamiento de los inmuebles
urbanos destinados a vivienda, en desarrollo de los derechos de los colombianos a una vivienda
digna y a la propiedad con función social.
Esta ley también define el contrato de arrendamiento de vivienda urbana (que no es una norma que
resulte esencial dentro de la ley), pues acoge la definición del contrato de arrendamiento de cosas en
general especificando el objeto del mismo como “objetos destinados a la vivienda urbana”.
La ley trae dos conceptos inherentes al uso y goce del inmueble destinado a vivienda urbana; uno
son los servicios públicos, que es consustancial (debe estar incluido) como el de acueducto y
alcantarillado; a ello refiere el literal A) del artículo 2 de la ley; el segundo concepto es desarrollado
en el literal B) del mismo artículo refiere a cosas que pueden estar o no estar en el contrato de
arrendamiento. Servicios, cosas o usos adicionales. “Se entienden como servicios, cosas o usos
adicionales los suministrados eventualmente por el arrendador no inherentes al goce del inmueble.
En el contrato de arrendamiento de vivienda urbana, las partes podrán pactar la inclusión o no de
servicios, cosas o usos adicionales”. Aquí se puede pensar en el arrendamiento de un inmueble
amoblado, ello puede o no pasar, no es requerimiento de la ley alrededor del contrato de vivienda
urbana en los términos de la ley 820. Pero se dice que en ningún caso, el precio del arrendamiento
de servicios, cosas o usos adicionales podrá exceder de un cincuenta por ciento (50% ) del precio
del arrendamiento del respectivo inmueble.
El contrato de arrendamiento de vivienda urbana sigue siendo consensual (reiterado en artículo 3 de
la ley que admite contrato verbal), empero la ley establece un contenido mínimo que induce a
pensar que el contrato sea celebrado por escrito, además dice que de constar por escrito el
arrendador deberá entregar un ejemplar al arrendatario- numeral 3 del artículo 8-, y de no hacerlo,
hay lugar a una sanción (multa) para el mismo. Lo mismo si el inmueble arrendado es sometido a
régimen de propiedad horizontal, el arrendador deberá otorgar al arrendatario copia del reglamento
de la materia (artículo 8 numeral 4).
El contenido mínimo es: el Nombre e identificación de los contratantes; la identificación del
inmueble objeto del contrato; la identificación de la parte del inmueble que se arrienda, cuando sea
del caso, así como de las zonas y los servicios compartidos con los demás ocupantes del inmueble;
el precio y forma de pago; la relación de los servicios, cosas o usos conexos y adicionales; el
término de duración del contrato; y la designación de la parte contratante a cuyo cargo esté el pago
de los servicios públicos del inmueble objeto del contrato. Aquí las partes son libres de establecer
sobre quien recae la obligación del pago de los servicios públicos domiciliarios, y una vez pactados
tendrá unas consecuencias importantes.
MODALIDADES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA URBANA
(ARTÍCUO 4 LEY 820/2003)
Los contratos de arrendamiento de vivienda urbana se clasifican de la siguiente forma, cualquiera
que sea la estipulación al respecto (es decir, prima, casi haciendo un símil con el ámbito laboral, la
realidad del contrato sin importar lo que las partes hayan pactado):
A) Individual: Siempre que una o varias personas naturales reciban para su albergue o el de su
familia, o el de terceros, cuando se trate de personas jurídicas, un inmueble con o sin servicios,
cosas o usos adicionales; Puede ser celebrado a título de arrendatario (y obviamente de arrendador),
tanto por personas naturales (se entiende que tiene por finalidad albergar al arrendatario y a su

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familia) como jurídicas (se entiende que el contrato tiene por finalidad albergar a terceras personas
NUNCA para el desarrollo de su actividad económica).
B) Mancomunado: Cuando dos o más personas naturales reciben el goce de un inmueble o parte de
él y se comprometen solidariamente al pago de su precio; Es decir, aquí los arrendatarios son
necesariamente personas naturales.
C) Compartido: Cuando verse sobre el goce de una parte no independiente del inmueble que se
arrienda, sobre el que se comparte el goce del resto del inmueble o parte de él con el arrendador o
con otros arrendatarios. V.gr. cuando un estudiante arrienda una habitación en una casa y comparte
con otros arrendatarios o con el arrendador el goce del resto del inmueble, por ejemplo, el uso de la
cocina o del baño etc..
D) De pensión: Cuando verse sobre parte de un inmueble que no sea independiente, e incluya
necesariamente servicios, cosas o usos adicionales y se pacte por un término inferior a un (1) año.
En este caso, el contrato podrá darse por terminado antes del vencimiento del plazo por cualquiera
de las partes previo aviso de diez (10) días, sin indemnización alguna. Se diferencia del compartido
por la existencia de servicios, cosas o usos adicionales, y por la duración (ha de ser inferior a un (1)
año).
PARÁGRAFO 1º: Entiéndase como parte de un inmueble, cualquier porción del mismo que no sea
independiente y que por sí sola no constituya una unidad de vivienda en la forma como la definen
las normas que rigen la propiedad horizontal o separada.
PARÁGRAFO 2º: El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones particulares a las que
deberán sujetarse los arrendamientos de que tratan los literales c) y d) del presente artículo.

Sobre el término del contrato la ley 820 de 2003 entra a innovar, en el anterior régimen la única
modalidad considerada era el contrato a término indefinido (así se pactara un término, el
arrendatario podía permanecer en el inmueble arrendado siempre que cumpliera con sus
obligaciones, principalmente el pago del precio). La ley 820 en su artículo 5 estipula que el término
del contrato de arrendamiento será el que acuerden las partes. A falta de estipulación expresa, se
entenderá por el término de un (1) año. Empero lo anterior, también esta ley contempla causales
unilaterales para la terminación del contrato (tanto para arrendatario como para arrendador), y
algunas de ellas no requieren el incumplimiento de la otra parte, sino que operan con independencia
de ello.
La presunción del término de un (1) año tiene relación con la fijación del cánon y sus reajustes.
El artículo 6 trata lo relativo a la tácita reconducción de los contratos de tracto sucesivo a término
definido, e indica que el contrato de arrendamiento de vivienda urbana se entenderá prorrogado en
iguales condiciones y por el mismo término inicial, siempre que cada una de las partes haya
cumplido con las obligaciones a su cargo y, que el arrendatario, se avenga a los reajustes de la renta
autorizados en esta ley.
El artículo 7 preceptúa que los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento
son solidarias, tanto entre arrendadores como entre arrendatarios. En consecuencia, la restitución
del inmueble y las obligaciones económicas derivadas del contrato, pueden ser exigidas o cumplidas
por todos o cualquiera de los arrendadores a todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa.
Los arrendadores que no hayan demandado y los arrendatarios que no hayan sido demandados,
podrán ser tenidos en cuenta como intervinientes litisconsorciales, en los términos del inciso tercero
del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil. No debe confundirse, en esta solidaridad, el
codeudor con el coarrendatario, cuando la ley 820 refiere al codeudor, lo hace sólo como el garante
de la obligación del pago del cánon del arrendatario, ello no implica que él viva con el arrendatario

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etc.
El artículo 8 refiere a las obligaciones del arrendador en lo atinente al arrendamiento de vivienda
urbana (son las que contiene el C.C sobre el arrendamiento de cosas en general y las específicas
desarrolladas en este artículo), son:
1. Entregar al arrendatario en la fecha convenida, o en el momento de la celebración del
contrato, el inmueble dado en arrendamiento en buen estado de servicio, seguridad y sanidad
y poner a su disposición los servicios, cosas o usos conexos y los adicionales convenidos.
Obligación de entregar básicamente, se entiende aparejada a la celebración del contrato (de manera
inmediata) y que el inmueble esté en condiciones de habitabilidad en tanto esa es la causa del
contrato, habitarlo
2. Mantener en el inmueble los servicios, las cosas y los usos conexos y adicionales en buen
estado de servir para el fin convenido en el contrato.
3. Cuando el contrato de arrendamiento de vivienda urbana conste por escrito, el arrendador
deberá suministrar tanto al arrendatario como al codeudor, cuando sea el caso, copia del
mismo con firmas originales. Esta obligación deberá ser satisfecha en el plazo máximo de diez
(10) días contados a partir de la fecha de celebración del contrato. El incumplimiento de esta
obligación será sancionado, a petición de parte, por la autoridad competente, con multas
equivalentes a tres (3) mensualidades de arrendamiento.
4. Cuando se trate de viviendas sometidas a régimen de propiedad horizontal, el arrendador
deberá entregar al arrendatario una copia de la parte normativa del mismo. En el caso de
vivienda compartida, el arrendador tiene además, la obligación de mantener en adecuadas
condiciones de funcionamiento, de seguridad y de sanidad las zonas o servicios de uso común
y de efectuar por su cuenta las reparaciones y sustituciones necesarias, cuando no sean
atribuibles a los arrendatarios, y de garantizar el mantenimiento del orden interno de la
vivienda. Es importante porque el incumplimiento del reglamento de propiedad horizontal funge
como causal de terminación unilateral del contrato de arrendamiento. Igual que el cumplimiento de
posibles reglamentos de convivencia y el incumplimiento del nuevo código de policía.
5. Las demás obligaciones consagradas para los arrendadores en el Capítulo II, Título XXVI,
Libro 4 del Código Civil.

Las obligaciones del arrendatario se encuentran consignadas en el artículo 9 de la ley 820 dentro de
las cuales se conciben las contenidas en el C.C, y son:
1. Pagar el precio del arrendamiento dentro del plazo estipulado en el contrato, en el inmueble
arrendado o en el lugar convenido. El plazo debe mirarse primero según lo contenido en el
contrato (que para el caso de inmuebles, particularmente urbanos, el plazo generalmente es
anticipado “dentro de los (5) primeros días de cada mes” es lo usual), cuando no se indica ningún
término el contrato se pagan por mensualidades vencidas, en cuanto al lugar que se procede al pago
será el convenido, a falta de estipulación, la norma indica que será en el inmueble arrendado
2. Cuidar el inmueble y las cosas recibidas en arrendamiento. En caso de daños o deterioros
distintos a los derivados del uso normal o de la acción del tiempo y que fueren imputables al
mal uso del inmueble o a su propia culpa, efectuar oportunamente y por su cuenta las
reparaciones o sustituciones necesarias. Debe entenderse sustituciones locativas, no necesarias;
las necesarias sólo las hará cuando se den por su culpa, básicamente por el mal uso que le de al
respectivo inmueble.
3. Pagar a tiempo los servicios, cosas o usos conexos y adicionales, así como las expensas
comunes en los casos en que haya lugar, de conformidad con lo establecido en el contrato. En
materia de vivienda urbana lo usual es que el inmueble se entregue con servicios públicos instalados

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y operables, cuando se pacte que el arrendatario deberá pagarlos, así la deberá cumplir. El no pago
de los servicios públicos por parte del arrendatario traerá consecuencias según se haya desafectado
o no, el pago de servicios públicos y esa situación determinará la terminación del contrato de
arrendamiento
4. Cumplir las normas consagradas en los reglamentos de propiedad horizontal y las que
expida el gobierno en protección de los derechos de todos los vecinos. Se parte de la base de que
el arrendador remitió ese reglamento al arrendatario.
En caso de vivienda compartida y de pensión, el arrendatario está obligado además a cuidar
las zonas y servicios de uso común y a efectuar por su cuenta las reparaciones o sustituciones
necesarias, cuando sean atribuibles a su propia culpa o, a la de sus dependientes. Y,
5. Las demás obligaciones consagradas para los arrendatarios en el Capítulo III, Título XXVI,
libro 4 del Código Civil.

En el arrendamiento en general, y en el arrendamiento de vivienda urbana en particular, el pago del

cánon de arrendamiento dentro del plazo pactado o asignado por ley, adquiere mayor relevancia.
Sobre esto la ley 820 es bastante incisiva, imponiéndole al arrendatario una serie de deberes, toda
vez que el incumplimiento de esa obligación traerá como consecuencia la facultad de terminar el
contrato unilateralmente por parte del arrendador.
Haciendo un paralelo con la compraventa en materia del pago del precio y de recibir (como
contrapeso de la obligación de entregar), permite el invocar la exceptio non adimpleti contractus del
1609, aquí no es aplicable, el arrendatario no puede excusarse en la falta de colaboración del
arrendador de recibir el pago o en su negativa al respecto, ello por cuanto la ley le impone al
arrendatario, en esos escenarios, la obligación del pago por consignación que debe hacerse de
acuerdo con la misma ley (art 10 ley 820/03):
Cuando el arrendador se rehúse a recibir el pago en las condiciones y en el lugar acordados, se
aplicarán las siguientes reglas:
1. El arrendatario deberá cumplir su obligación consignando las respectivas sumas a favor del
arrendador en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional, del lugar de ubicación del
inmueble, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo o período pactado
en el contrato de arrendamiento. Vencido el plazo para que el arrendatario pague sin haber podido
pagar, tendrá 5 días subsiguientes a ese vencimiento para pagar por consignación.
Cuando en el lugar de ubicación del inmueble no exista entidad autorizada por el Gobierno
Nacional, el pago se efectuará en el lugar más cercano en donde exista dicha entidad, conservando
la prelación prevista por el Gobierno.
2. La consignación se realizará a favor del arrendador o de la persona que legalmente lo
represente, y la entidad que reciba el pago conservará el original del título, cuyo valor quedará a
disposición del arrendador.
3. La entidad que reciba la consignación deberá expedir y entregar a quien la realice dos (2)
duplicados del título: uno con destino al arrendador y otro al arrendatario, lo cual deberá estar
indicado en cada duplicado.
Al momento de efectuar la consignación dejará constancia en el título que se elabore la causa de la
misma, así como también el nombre del arrendatario, la dirección precisa del inmueble que se
ocupa y el nombre y dirección del arrendador o su representante, según el caso.
4. El arrendatario deberá dar aviso de la consignación efectuada al arrendador o a su
representante, según el caso, mediante comunicación remitida por medio del servicio postal
autorizado por el Ministerio de Comunicaciones junto con el duplicado del título correspondiente,

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dentro de los cinco (5) siguientes a la consignación.
Una copia simple de la comunicación y del duplicado título deberá ser cotejada y sellada por la
empresa de servicio postal. El incumplimiento de esta obligación por parte de la empresa de
servicio postal dará lugar a las sanciones a que ellas se encuentren sometidas.
5. El incumplimiento de lo aquí previsto hará incurrir al arrendatario en mora en el pago del
canon de arrendamiento. Pudiendo dar lugar a la terminación unilateral por parte del arrendador.
6. La entidad autorizada que haya recibido el pago, entregará al arrendador o a quien lo
represente, el valor consignado previa presentación del título y de la respectiva identificación.
7. Las consignaciones subsiguientes deberán ser efectuadas dentro del plazo estipulado, mediante
la consignación de que trata este artículo o directamente al arrendador, a elección del
arrendatario. Cuando el arrendador se rehúsa UNA VEZ a recibir el valor del cánon, se genera una
situación jurídica que implica que desde esa ocasión, el arrendatario podrá optar por el
procedimiento del pago por consignación expuesto ut supra, pero sí lo hace, deberá hacerlos ya no
dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo, sino de manera oportuna en el plazo
pactado, y después de el vencimiento de este, operarán los cinco (5) días para comunicarle al
arrendador el pago.

El artículo 11 contempla una situación diversa que implica que el arrendatario paga en el término, el
arrendador recibe el pago y se rehúsa a expedirle una constancia, en ese caso el arrendatario podrá
solicitar la intervención de la autoridad competente (originalmente la SIC que delegó- se volvió de
manera definitiva- en las alcaldías, en Bogotá hay división de vivienda urbana en la alcaldía
mayor). La intervención de la alcaldía podría responder a la conminación del arrendador a expedir
una constancia por medio de la imposición de una multa, ¿Qué pasa si esa conducta del arrendador
se vuelve reiterativa? Este articulo parecería permitir que se pagara por consignación.

Un aspecto que la ley 820/03 buscó resolver, es lo relativo al tema de las notificaciones que una
parte deba enviarle a otra por el arrendamiento de vivienda urbana (en régimen anterior era un tema
álgido, susceptible al fraude y a una suerte de alargamiento del proceso), por ello el artículo 12
parece insistir de manera indirecta en la necesidad de el escrito, aunque en estricto rigor siga siendo
un contrato consensual, este artículo indica que en todo contrato de arrendamiento de vivienda
urbana, arrendadores, arrendatarios, codeudores y fiadores, deberán indicar en el contrato, la
dirección en donde recibirán las notificaciones judiciales y extrajudiciales relacionadas directa o
indirectamente con el contrato de arrendamiento. La dirección suministrada conservará plena
validez para todos los efectos legales, hasta tanto no sea informado a la otra parte del contrato, el
cambio de la misma, para lo cual se deberá utilizar el servicio postal autorizado, siendo aplicable en
lo pertinente, lo dispuesto en el artículo que regula el procedimiento de pago por consignación
extrajudicial. Los arrendadores deberán informar el cambio de dirección a todos los arrendatarios,
codeudores o fiadores, mientras que éstos sólo están obligados a reportar el cambio a los
arrendadores. Tampoco podrá alegarse como nulidad el conocimiento que tenga la contraparte de
cualquier otra dirección de habitación o trabajo, diferente a la denunciada en el contrato
(anteriormente era factible alegar esto).

En lo relativo a los servicios públicos, los servicios públicos son obligaciones propter rem, es decir,
los inmuebles son quienes se encuentran afectos a ellos, detrás de esa prestación hay un contrato de
suministro y por él se está ligado a responder por el pago de los mismos, si yo ya no habito en el
inmueble, la entidad prestadora de servicios públicos podrá perseguir el pago en el inmueble con

91
independencia de quien lo habite, teniendo como garantía el inmueble mismo, con independencia de
que esa persona no sea con quien se celebró el contrato por suministro.
Antes los arrendatarios del inmueble se iban dejando un saldo enorme que permitía la confiscación
del inmueble y arruinando al arrendador, por eso la ley 820 establece que las partes han de pactar de
manera clara, quién es el responsable del pago de los servicios públicos, puede pactarse que sea el
arrendador, y en ese caso la falta de pago de ellos y la desconexión de los servicios, permitiría que
el arrendatario termine unilateralmente el contrato y solicite la indemnización de perjuicios, ello no
tiene nada que ver con la afección o desafección del inmueble mismo.
Con independencia de quien asuma esa obligación, todos los servicios subsiguientes que contrate el
arrendatario NO implicarán la afectación del inmueble al pago de los mismos V.gr. arrendatario
recibe servicio de agua, luz y gas natural, los servicios de internet, televisión y teléfono, por
ejemplo, esos últimos servicios NO afectan el inmueble, sólo el arrendatario responderá por el pago
de ellos con independencia de quien pague los servicios públicos domiciliarios.
La mayoría de las veces el pago de los servicios públicos se le atribuye al arrendatario, el
arrendador estará interesado en la desafección del inmueble al pago de los servicios públicos
domiciliarios, para ello debe, en un plazo relativamente breve una vez celebrado el contrato pero
antes de la entrega del inmueble- desarrollado en el artículo 15 de la ley-:
Denunciar el contrato de arrendamiento ante la respectiva empresa prestadora de servicios públicos
domiciliarios, ella, por verse afectada ante una menor garantía, se encontrará interesada en exigir
garantías, la ley permite las garantías (como pólizas etc), el valor de esa garantía se calculará con
base en el promedio histórico de consumo. Así, si el arrendatario no paga oportunamente, la
empresa de servicios públicos sólo podrá perseguirlo a él y NO al inmueble pues el mismo se
encuentra desafecto de ese pago, si hay un nuevo arrendatario que solicita la reconexión de los
servicios en los inmuebles, la empresa no puede rehusarse a ello.
Un tema controversial bajo el régimen anterior, dado ese alto grado de proteccionismo del
arrendatario, consistía en que los arrendadores a la hora de celebrar un contrato de arrendamiento,
eran muy exigentes con el arrendatario, de allí el hecho de que resultara frecuente que se solicitaran
muchos requisitos y garantías (personales y reales), fundamentalmente con un doble propósito,
asegurar el pago del canon y de las reparaciones locativas. La ley prohibió explícitamente la
constitución de garantías reales, permite la constitución de garantías personales, no reales y ello se
encuentra en el artículo 16 de la ley. Toda garantía real que intente hacerse efectiva en este contrato,
no podrá ser tramitada por el juez.

Sobre el subarriendo y la cesión de contrato, existen unas reglas distintas a las consignadas en el
código de comercio sobre el arrendamiento de local comercial. Aquí, la ley 820 se parece al Código
Sustantivo de Trabajo haciendo primar la realidad contractual, el artículo 17 de la ley 820 al
respecto estipula: El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a
menos que medie autorización expresa del arrendador (no hay aceptación tácita).
En caso de contravención, el arrendador podrá dar por terminado el contrato de arrendamiento y
exigir la entrega del inmueble o celebrar un nuevo contrato con los usuarios reales, caso en el cual
el contrato anterior quedará sin efectos, situaciones éstas que se comunicarán por escrito al
arrendatario. Aquí se está indicando la facultad del arrendador de novar el contrato (novación
potestativa y subjetiva- cambio en uno de los sujetos-).
En caso de proceso judicial, cuando medie autorización expresa del arrendador para subarrendar, el
subarrendatario podrá ser tenido en cuenta como interviniente litisconsorcial del arrendatario, en los
términos del inciso tercero del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil/ ahora CGP.

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Cuando exista cesión autorizada expresamente por el arrendador, la restitución y demás
obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento deben ser exigidas por el arrendador al
cesionario.
Cuando la cesión del contrato no le haya sido notificada al arrendador, el cesionario no será
considerado dentro del proceso como parte ni como interviniente litisconsorcial. Se requerirá que la
cesión produzca efectos frente al arrendador para que el cesionario pueda ser tenido como tal en un
proceso.

DETERMINACIÓN DEL CÁNON DE ARRENDAMIENTO

La ley establece topes, uno sobre el cánon inicial y otro sobre el reajuste al que tiene derecho el
arrendador cada año; así el artículo 18 de la ley consagra que el precio mensual del arrendamiento
será fijado por las partes en moneda legal pero no podrá exceder el uno por ciento (1%) del valor
comercial del inmueble o de la parte de él que se dé en arriendo.
La estimación comercial para efectos del presente artículo no podrá exceder el equivalente a dos (2)
veces el avalúo catastral vigente.
A su vez, el artículo 19 estipula que el precio mensual del canon estipulado por las partes, puede ser
fijado en cualquier moneda o divisa, pagándose en moneda legal colombiana a la tasa de cambio
representativa del mercado en la fecha en que fue contraída la obligación, salvo que las partes hayan
convenido una fecha o tasa de referencia diferente. Este artículo no indica que cuando el cánon se
fije en una moneda diferente a la colombiana, no se podrá tampoco sobrepasar el 1% del valor
comercial del inmueble del que habla el artículo 18.
Sobre el reajuste del cánon de arrendamiento, indica el artículo 20 que cada doce (12) meses de
ejecución del contrato bajo un mismo precio, el arrendador podrá incrementar el canon hasta en una
proporción que no sea superior al ciento por ciento (100%) del incremento que haya tenido el índice
de precios al consumidor en el año calendario inmediatamente anterior a aquél en que deba
efectuarse el reajuste del canon, siempre y cuando el nuevo canon no exceda lo previsto en el
artículo 18 de la presente ley (1% valor comercial).
El arrendador que opte por incrementar el canon de arrendamiento, deberá informarle al
arrendatario el monto del incremento y la fecha en que se hará efectivo, a través del servicio postal
autorizado o mediante el mecanismo de notificación personal expresamente establecido en el
contrato, so pena de ser inoponible al arrendatario. El pago por parte del arrendatario de un reajuste
del canon, no le dará derecho a solicitar el reintegro, alegando la falta de la comunicación. Es decir,
como arrendador se ostenta la carga de hacer la liquidación para establecer el nuevo monto de
conformidad con el reajuste y debe informársele por correo certificado al arrendatario ese reajuste y
el periodo dentro del cual empezará a tener vigencia, si se hace al inmueble denunciado en el
contrato de arrendamiento (que es la mayoría de las veces), el arrendatario no podrá alegar algún
error o falta de notificación. Además esta norma en su segundo inciso tiene una de las formas de
conducta concluyente y es que el arrendatario pague ese reajuste, luego no podrá solicitar la
repetición del pago aduciendo a la figura del pago de lo no debido.

SOBRE EL CONTROL DE ARRENDAMIENTOS

El contrato de arrendamiento de vivienda urbana se encuentra intervenido, no sólo legalmente por
normas de orden público, sino administrativa en tanto están sometidos a la vigilancia del Estado
(inicialmente por la SIC delegada a las alcaldías municipales por sólo tener sede en Bogotá), las
alcaldías por delegación se encuentran facultadas para la imposición de multas y sanciones en aras
de lograr el cumplimiento de ese contrato conminando a la parte incumplida de la obligación

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derivada de ese contrato de arrendamiento de vivienda urbana, a su cumplimiento.
Adicionalmente, las alcaldías tienen la función de lograr el cumplimiento del pago del cánon de
arrendamiento dentro de los límites que la misma ley establece; ello implica que cuando el
arrendador cobre una suma superior a la del artículo 18 o haga un reajuste mayor al autorizado en el
artículo 20. Aquí se exige que el pago se realice para que pueda proceder a la reclamación de esa
extralimitación por parte del arrendador porque de no hacerlo incurrirá en mora dando lugar a la
posible terminación unilateral del contrato. Una vez hecho el pago, el arrendatario deberá acudir a
la alcaldía municipal para un procedimiento administrativo de regulación del cánon de
arrendamiento, si como consecuencia de ese procedimiento (puede involucrar eventualmente la
intervención de un perito), el resultado es que en efecto el cánon sobrepasa los topes establecidos en
la ley, la decisión que adopte la alcaldía será la de ordenar el reintegro de los cánones pagados en
exceso y la de restablecer el canon, obviamente. Esa decisión presta mérito ejecutivo. Al arrendador
no le conviene sobrepasar ese tope porque además de lo anterior, deberá indemnizar perjuicios y
pagar una multa impuesta por la alcaldía misma.

Sobre la terminación del contrato es menester indicar que esta ley se presentó como novedosa por
cuanto el régimen anterior abogaba por la permanencia del arrendatario en el inmueble, así los
artículos 21 y ss regulan este tema.
- Artículo 21 señala que es posible terminarlo por mutuo acuerdo: El anterior régimen no
contemplaba esta figura, pero resulta obvio por cuanto en derecho las cosas se deshacen como se
hacen.
De igual forma se permite la terminación unilateral (por arrendador o arrendatario), y la ley 820
previó causales que NO implican incumplimiento alguno de las obligaciones de las otras partes, es
decir, que se faculta a las partes para terminar el contrato al margen del cumplimiento de las
obligaciones que se radican en su cabeza, puede ser gratuito u oneroso; hay otras causales que si
operan en virtud del incumplimiento de alguna de las partes para que la parte cumplida avance a la
terminación unilateral de ese contrato.

CAUSALES DE TERMINACIÓN UNILATERAL POR PARTE DEL ARRENDADOR (art 22)

Primeras 6 causales implican un incumplimiento por parte del arrendatario en lo atinente a sus
obligaciones. El numeral 7 permite una terminación unilateral sin importar si el arrendatario ha
cumplido, pero es una terminación onerosa. El numeral 8 desglosado en 4 literales no implica
incumplimiento y ella comportan una verdadera novedad por parte de la ley 820 de 2003
1. La no cancelación por parte del arrendatario de las rentas y reajustes dentro del término
estipulado en el contrato.
2. La no cancelación de los servicios públicos, que cause la desconexión o pérdida del servicio,
o el pago de las expensas comunes cuando su pago estuviere a cargo del arrendatario.
3. El subarriendo total o parcial del inmueble, la cesión del contrato o del goce del inmueble o
el cambio de destinación del mismo por parte del arrendatario, sin expresa autorización del
arrendador.
4. La incursión reiterada del arrendatario en procederes que afecten la tranquilidad
ciudadana de los vecinos, o la destinación del inmueble para actos delictivos o que impliquen
contravención, debidamente comprobados ante la autoridad policiva.
5. La realización de mejoras, cambios o ampliaciones del inmueble, sin expresa autorización
del arrendador o la destrucción total o parcial del inmueble o área arrendada por parte del
arrendatario. Incluso parecería reñir con las normas del C.C que permitían mejoras e incluso que

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el arrendatario las conservara si con ello no afectaba el inmueble. Hoy en día, con esta ley, no es
posible.
6. La violación por el arrendatario a las normas del respectivo reglamento de propiedad
horizontal cuando se trate de viviendas sometidas a ese régimen.
7. El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento
durante las prórrogas, previo aviso escrito dirigido al arrendatario a través del servicio postal
autorizado, con una antelación no menor de tres (3) meses y el pago de una indemnización
equivalente al precio de tres (3) meses de arrendamiento. Cumplidas estas condiciones el
arrendatario estará obligado a restituir el inmueble. Este numeral contrata una causal de
terminación ad libitum PERO a título oneroso, ello era absolutamente imposible bajo el régimen
anterior.
8. El arrendador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a la
fecha de vencimiento del término inicial o de sus prórrogas invocando cualquiera de las
siguientes causales especiales de restitución, previo aviso escrito al arrendatario a través del
servicio postal autorizado con una antelación no menor a tres (3) meses a la referida fecha de
vencimiento- evitando la tácita reconducción-:
a) Cuando el propietario o poseedor del inmueble necesitare ocuparlo para su propia
habitación, por un término no menor de un (1) año; Debe comunicarse con un preaviso no
menor a (3) meses de la fecha de vencimiento del contrato o de una de sus prórrogas SIN que se
deba pagar monto alguno.
b) Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una nueva construcción, o cuando se
requiere desocuparlo con el fin de ejecutar obras independientes para su reparación; A
diferencia de lo establecido sobre el arrendamiento de local comercial en el Código de Comercio,
aquí NO hay ningún derecho de preferencia para el arrendatario una vez se termine la obra.
c) Cuando haya de entregarse en cumplimiento de las obligaciones originadas en un contrato
de compraventa; Es novedad de la ley, antes el vendía el inmueble CON los inquilinos en él. Hoy
el contrato de compraventa necesariamente se erige en una causal de terminación del contrato de
arrendamiento.
d) La plena voluntad de dar por terminado el contrato, siempre y cuando, el contrato de
arrendamiento cumpliere como mínimo cuatro (4) años de ejecución. El arrendador deberá
indemnizar al arrendatario con una suma equivalente al precio de uno punto cinco (1.5) meses
de arrendamiento. Hay facultad ad libitum, no debe invocarse causal, pero es onerosa, es decir
deberá indemnizar. Aquí, a diferencia del numeral 7 de este artículo, lo puede ejercer en cualquier
momento SIEMPRE que hayan transcurrido los 4 años de ejecución que se exigen, busca impedir
arrendatarios perpetuados en el uso y goce y resaltar la característica pro tempore del contrato de
arrendamiento.
Cuando se trate de las causales previstas en los literales a), b) y c), el arrendador acompañará
al aviso escrito la constancia de haber constituido una caución en dinero, bancaria u otorgada
por compañía de seguros legalmente reconocida, constituida a favor del arrendatario por un
valor equivalente a seis (6) meses del precio del arrendamiento vigente, para garantizar el
cumplimiento de la causal invocada dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la
restitución. El propósito de esa caución es garantizar la seriedad de la causal invocada.
Cuando se trate de la causal prevista en el literal d), el pago de la indemnización se realizará
mediante el mismo procedimiento establecido en el artículo 23 de esta ley.
De no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá
renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado.

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CAUSALES DE TERMINACIÓN UNILATERAL POR PARTE DEL ARRENDATARIO
Artículo 24 ley 820, igual que las del arrendador, las hay a título gratuito y oneroso, en ambos casos
(arrendador y arrendatario) deviene una indemnización, sea un contrato de tracto sucesivo a título
definido o indefinido. Las primeras (4) causales versan sobre incumplimientos del arrendador que
facultan al arrendatario para terminar el contrato de arrendamiento.
1. La suspensión de la prestación de los servicios públicos al inmueble, por acción
premeditada del arrendador o porque incurra en mora en pagos que estuvieren a su cargo.
En estos casos el arrendatario podrá optar por asumir el costo del restablecimiento del
servicio y descontarlo de los pagos que le corresponda hacer como arrendatario. Se
contemplan dos hipótesis: que el arrendador solicite, por cualquier motivo, la desconexión del
servicio público afectando el uso y goce que el arrendatario espera efectuar, y la desconexión del
mismo por falta de pago del arrendador, en este último caso el arrendatario puede asumir el costo
del restablecimiento del servicio (no el pago, sino el costo de reconexión) descontándolo del pago
subsiguiente del cánon de arrendamiento, ello haría suponer que ese no pago del arrendador es un
tema puntual y no habitual, es muy posible que en ese caso el arrendatario opte, no por pagar el
restablecimiento, sino que efectúe la facultad que este numeral le otorga.
2. La incursión reiterada del arrendador en procederes que afecten gravemente el disfrute
cabal por el arrendatario del inmueble arrendado, debidamente comprobada ante la
autoridad policiva. La ley exige que se deje constancia (acta levantada por la autoridad policiva)
3. El desconocimiento por parte del arrendador de derechos reconocidos al arrendatario por
la Ley o contractualmente. Guarda relación con el uso y goce del arrendatario sobre el inmueble
arrendado. Los derechos reconocidos al arrendatario se derivan principalmente de lo estipulado en
el cuerpo contractual y cuando en él no se especifique derechos, se verá supletivamente, lo
contenido en la ley según el tipo de contrato de arrendamiento celebrado. En todo caso, el
arrendador puede afectar esos derechos materializados en el uso y goce por parte del arrendatario.
V.gr. que no desocupe el arrendador el inmueble totalmente para el uso y goce total por parte del
arrendador.
4. El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento
dentro del término inicial o durante sus prórrogas- no anticipadamente-, previo aviso escrito
dirigido al arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelación no menor de
tres (3) meses y el pago de una indemnización equivalente al precio de tres (3) meses de
arrendamiento.
Cumplidas estas condiciones el arrendador estará obligado a recibir el inmueble; si no lo
hiciere, el arrendatario podrá hacer entrega provisional mediante la intervención de la
autoridad competente, sin prejuicio de acudir a la acción judicial correspondiente. Disposición
muy similar a la existente a favor del arrendador del artículo 22, aquí el arrendatario NO necesita
invocar causal alguna, pero no puede hacerlo en cualquier momento y tampoco lo hará a título
gratuito aún si lo termina al vencimiento del término (por lo que se descifra que el legislador
consagra una vocación de permanencia del contrato en cabeza de ambos, arrendatario y arrendador).
Además el parágrafo de este numeral recuerda la regla general para el contrato de arrendamiento de
cosas consistente en que el arrendatario no puede abandonar la cosa a su suerte aún cuando el
arrendador no acuda a la restitución del bien, caso en el cual hay normas de carácter administrativo
operantes y que consisten en que arrendatario podrá acudir a la autoridad competente (alcaldía y en
caso de Bogotá la alcaldía mayor la ha delegado a las alcaldías menores del lugar donde se
encuentre el inmueble), además el arrendatario podrá solicitar la indemnización de perjuicios su

96
ellos se han ocasionado y eventualmente podría haber una compensación entre lo que se le debe al
arrendador y lo que se le pueda llegar a deber al arrendatario.
5. El arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento a
la fecha de vencimiento del término inicial o de sus prórrogas, siempre y cuando dé previo
aviso escrito al arrendador a través del servicio postal autorizado, con una antelación no
menor de tres (3) meses a la referida fecha de vencimiento. En este caso el arrendatario no
estará obligado a invocar causal alguna diferente a la de su plena voluntad, ni deberá
indemnizar al arrendador.
De no mediar constancia por escrito del preaviso, el contrato de arrendamiento se entenderá
renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado.
Parágrafo. Para efectos de la entrega provisional de que trata este artículo, la autoridad
competente, a solicitud escrita del arrendatario y una vez acreditado por parte del mismo el
cumplimiento de las condiciones allí previstas, procederá a señalar fecha y hora para llevar, a
cabo la entrega del inmueble.
Cumplido lo anterior se citará al arrendador y al arrendatario mediante comunicación
enviada por el servicio postal autorizado, a fin de que comparezcan el día y hora señalada al
lugar de ubicación del inmueble para efectuar la entrega al arrendador. Si el arrendador no
acudiere a recibir el inmueble el día de la diligencia, el funcionario competente para tal efecto
hará entrega del inmueble a un secuestre que para su custodia designare de la lista de
auxiliares de la justicia hasta la entrega al arrendador a cuyo cargo corren los gastos del
secuestre.
De todo lo anterior se levantará un acta que será suscrita por las personas que intervinieron
en la diligencia.
Se diferencia del numeral anterior en que aquí no se exige un preaviso, numeral 4 exige un aviso
por escrito en tanto ha de informarse la intención de dar por terminado el contrato, pero ello no es
más que una simple notificación; este numeral, por el contrario, sí exige un preaviso efectuado con
una antelación no menor a (3) meses, aquí sólo se está ratificando la terminación estipulada en el
término inicial o sus prórrogas. Este numeral contiene una sanción por la ausencia del preaviso que
consiste en la imposibilidad de terminar el contrato por esta causal (habrá de esperar al vencimiento
del siguiente periodo o alegar la causal contenida en el numeral 4.)
Este numeral también estipula lo procedente frente a una ausencia del arrendador en la restitución
del inmueble insistiendo en que el arrendatario no puede abandonar el inmueble por ello so pena de
comprometer su responsabilidad.

NORMAS QUE ENTRAN A COMPLETAR LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN

UNILATERAL POR PARTE DEL ARRENDADOR O ARRENDATARIO EN MATERIA
PROCEDIMENTAL

- Art. 23: REQUISITOS PARA LA TERMINACIÓN UNILATERAL POR PARTE DEL

ARRENDADOR MEDIANTE PREAVISO CON INDEMNIZACIÓN.
Para que el arrendador pueda dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento en el
evento previsto en el numeral 7 del artículo anterior (art. 22 causales de terminación unilateral por
parte del arrendador), deberá cumplir con los siguientes requisitos:
a) Comunicar a través del servicio postal autorizado al arrendatario o a su representante
legal, con la antelación allí prevista, indicando la fecha para la terminación del contrato y,
manifestando que se pagará la indemnización de ley;

97
b) Consignar a favor del arrendatario y a órdenes de la autoridad competente (las alcaldías), la
indemnización de que trata el artículo anterior de la presente ley, dentro de los tres (3) meses
anteriores a la fecha señalada para la terminación unilateral del contrato. La consignación se
efectuará en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional para tal efecto y la autoridad
competente allegará copia del título respectivo cl arrendatario o le enviará comunicación en
que se haga constar tal circunstancia, inmediatamente tenga conocimiento de la misma.
El valor de la indemnización se hará con base en la renta vigente a la fecha del preaviso;
c) Al momento de efectuar la consignación se dejará constancia en los respectivos títulos de las
causas de la misma como también el nombre y dirección precisa del arrendatario o su
representante;
d) Si el arrendatario cumple con la obligación de entregar el inmueble en la fecha señalada,
recibirá el pago de la indemnización, de conformidad con la autorización que expida la
autoridad competente.
Parágrafo 1. En caso de que el arrendatario no entregue el inmueble, el arrendador tendrá
derecho a que se le devuelva la indemnización consignada, sin perjuicio de que pueda iniciar
el correspondiente proceso de restitución del inmueble.
Parágrafo 2. Si el arrendador con la aceptación del arrendatario desiste de dar por terminado
el contrato de arrendamiento, podrá solicitar a la autoridad competente, la autorización para
la devolución de la suma consignada. Parece algo excepcional e inconveniente en tanto la regla
general de los actos unilaterales o expresiones unilaterales de voluntad, es la prohibición de
revocación y ello por cuanto la revocación genera, generalmente, perjuicios a la otra parte por ello
está prohibida por regla general.

- Art. 25: REQUISITOS PARA LA TERMINACIÓN UNILATERAL POR PARTE DEL

ARRENDATARIO MEDIANTE PREAVISO CON INDEMNIZACIÓN.
Para que el arrendatario pueda dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento en el
evento previsto en el numeral 4 del artículo anterior, deberá cumplir con los siguientes requisitos:
a) Comunicar a través del servicio postal autorizado al arrendador o a su representante legal,
con la antelación allí prevista, indicando la fecha para la terminación del contrato y,
manifestando que se pagará la indemnización de ley.
b) Consignar a favor del arrendador y a órdenes de la autoridad competente, la
indemnización de que trata el artículo anterior de la presente ley, dentro de los tres (3) meses
anteriores a la fecha señalada para la terminación unilateral del contrato. La consignación se
efectuará en las entidades autorizadas por el Gobierno Nacional para tal efecto y la autoridad
competente allegará copia del título respectivo al arrendador o le enviará comunicación en
que se haga constar tal circunstancia, inmediatamente tenga conocimiento de la misma.
El valor de la indemnización se hará con base en la renta vigente a la fecha del preaviso;
c) Al momento de efectuar la consignación se dejará constancia en los respectivos títulos de las
causas de la misma como también el nombre y dirección precisa del arrendatario o su
representante;
d) Si el arrendatario cumple con la obligación de entregar el inmueble en la fecha señalada,
recibirá el pago de la indemnización, de conformidad con la autorización que expida la
autoridad competente.
Parágrafo 1. En caso de que el arrendador no reciba el inmueble, el arrendatario tendrá
derecho a que se le devuelva la indemnización consignada, sin perjuicio de que pueda realizar
la entrega provisional del inmueble de conformidad con lo previsto en el artículo anterior.

98
Parágrafo 2. Si el arrendatario con la aceptación del arrendador desiste de dar por terminado
el contrato de arrendamiento, podrá solicitar a la autoridad competente, la autorización para
la devolución de la suma consignada. Aquí el retracto (que sigue siendo excepcional), depende de
la anuencia del arrendador, a diferencia de lo que ocurre con la revocatoria del arrendador.

- Art 27: DESCUENTO POR REPARACIONES INDISPENSABLES NO LOCATIVAS.

En el caso previsto en el artículo 1993 del Código Civil- siempre se acude a reglas generales del
arrendamiento de cosas-, salvo pacto en contrario entre las partes, el arrendatario podrá
descontar el costo de las reparaciones del valor de la renta. Tales descuentos en ningún caso
podrán exceder el treinta por ciento (30%) del valor de la misma; si el costo total de las
reparaciones indispensables no locativas excede dicho porcentaje, el arrendatario podrá
efectuar descuentos periódicos hasta el treinta por ciento (30%) del valor de la renta, hasta
completar el costo total en que haya incurrido por dichas reparaciones.
Para lo previsto en el artículo 1994 del Código Civil, previo cumplimiento de las condiciones
previstas en dicho artículo, las partes podrán pactar contra el valor de la renta.
En el evento en que los descuentos periódicos efectuados de conformidad con lo previsto en
este artículo, no cubran el costo total de las reparaciones indispensables no locativas, por
causa de la terminación del contrato, el arrendatario podría ejercer el derecho de retención en
los términos del artículo anterior, hasta tanto el saldo insoluto no sea satisfecho íntegramente
por el arrendador.
Es decir que por reparaciones necesarias (indispensables no locativas denominadas aquí, es decir
aquellas tendientes a evitar la destrucción del inmueble), cuando ellas sean inaplazables (que están a
cargo del arrendador), podrán ser asumidas por el arrendatario y él podrá dividir el monto total de
las reparaciones descontándolo del cánon en cuotas no mayores al 30% del mismo hasta que se
cubra de manera total esa erogación por parte del arrendatario.

Ya por fuera del ámbito del contrato de arrendamiento de vivienda urbana, tema que se cubrió en su
totalidad conforme a lo expuesto ut supra, existen otras dos modalidades del contrato de
arrendamiento: el contrato de arrendamiento para la confección de obra material y el contrato de
transporte que en un inicio fue concebido como contrato de arrendamiento, aunque hoy cuenta con
una modalidad propia regulada de forma íntegra en el Código de Comercio.

5. ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL

Es un contrato que continúa vigente en el Código Civil entre los artículos 2053 y 2062 del mismo
estatuto. En el artículo 2060 C.C se regula una modalidad específica de este contrato que ha venido
adquiriendo regulación propia, cuando la obra material recae en obras civiles caso en el cual recibe
incluso una denominación distinta “contrato de construcción”, es una modalidad distinta que regula
el primer antecedente en Colombia de la teoría de la imprevisión (prevista incluso antes de la
expedición del C.Co del artículo 868 C.Co).
En este contrato de manera general, una persona se obliga con otra a realizar una determinada obra
material a cambio de una remuneración y sin que medie entre ellas relación de subordinación (se
estaría en un contrato de trabajo), ni representación (se estaría frente a un mandato).
Como contrato debe reunir todos los requisitos que la ley prevé para cualquier contrato del 1502
C.C. En lo que atañe a la labor encomendada a la que se obliga el artífice, consiste en la realización
de actos materiales (aquí hay diferencia del mandato pues en ese se encarga una gestión y aquí, la
realización de una obra material, es decir, debe tenerse como resultado una transformación o

99
creación de algo tangible y corporal que no existía o que bien existiendo, no adoptaba la forma que
tendrá después del contrato), esos son los elementos esenciales (la creación o modificación, y la
remuneración sin la cual no se estaría frente a un contrato de arrendamiento por cuanto todos son
onerosos, no gratuitos).
El precio que paga el comitente (dueño de la obra, quien la encomendó), no necesariamente ha de
ser cumplido en su totalidad al momento de la celebración, incluso no ha de ser determinado en ese
momento, el artículo 2054 C.C permite que la determinación se haga después, si las partes no han
fijado el precio se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la
misma especie de obra, y a falta de éste, por el que se estimare equitativo a juicio de peritos.
Este contrato, como se dijo, no implica ni subordinación ni dependencia; en principio el artífice
ejecuta la labor con plena autonomía (igual que en el arrendamiento de bienes inmateriales que no
recaen sobre un objeto material pero que guarda similitud en lo atinente a la autonomía de quien
presta el servicio intelectual, y del artífice), no es una independencia absoluta en tanto el contrato
puede establecer los parámetros que determinen la forma en la que deberá actuar el artífice.
No implica representación, el artífice no entrará en contacto con terceros en nombre y
representación del comitente.
Es contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, principal, típico, nominado, de ejecución
sucesiva, etc.. es decir, ostenta las mismas características del contrato de arrendamiento en general.
Sin embargo, adquiere características especiales dependiendo de si la materia prima con que ha de
elaborarse la obra, la suministra el artífice (deja de ser arrendamiento y será compraventa) o el
comitente (será típicamente un contrato de arrendamiento), cuando éste se torna en una
compraventa, ella se perfeccionará cuando hay un consentimiento alrededor de la cosa y el precio,
es decir, cuando quien ordenó la elaboración de la cosa la aprueba o consiente lo que el artífice
hizo, consentimiento se produce en el momento de la celebración de la obra.
Cuando los materiales han sido provistos por el comitente, y al tratarse típicamente de un
arrendamiento, el contrato se perfecciona cuando hay acuerdo de la obra a realizar y el precio, aquí
el consentimiento no se produce frente al resultado de la obra (como en el caso anterior), aquí la
elaboración de la obra es consecuencia de la ejecución del contrato.
Siempre que se entienda que existe remuneración, aún cuando ella no ha sido fijada, existirá
contrato, con el acuerdo mismo se confecciona.
OBLIGACIONES DEL ARTÍFICE
1. Realización de la obra encomendada de acuerdo con las condiciones señaladas en el contrato y a
falta de éstas debe entenderse que ha de realizar la obra de la mejor manera que le sea posible, en
este punto se tratará de una obligación de medio, con ello se busca que el comitente pueda usar y
gozar de la cosa de acuerdo con lo que tuvo en mente en el momento de contratar y en todo caso de
acuerdo con la naturaleza de la obra misma, por lo que el artífice debe procurar que la cosa no
adolezca de vicios que impidan su uso y goce. Pero previa esta obligación y aún cuando el C.C no
lo regula, es obvio que es necesario que:
2. Comitente suministre los materiales (es cuando es arrendamiento en efecto).
3. Artífice reciba los materiales.
4. Entregar la obra encomendada dentro del tiempo estipulado, ello implica que es de la esencia del
contrato(a diferencia de otras modalidades de arrendamiento), un plazo o un término para la
realización de la cosa, si cumplido ese término él no ha realizado la obra, deberá entregarla en el
estado en que ella se encuentra, y en ese caso se estará frente a un típico incumplimiento por lo que
el comitente podrá conminar al cumplimiento (en obligaciones de hacer no se puede obligar al
cumplimiento in natura) o la resolución del mismo con indemnización de perjuicios en ambos

100
casos. La obligación de entregar, a diferencia de la de realizar la obra, es una obligación de
resultado por ello un estado diferente de la obra implica incumplimiento. Pero además el comitente
puede interrumpir la obra en el estado en que se encuentre en cualquier momento, ello se erige
como una potestad unilateral, pero esa facultad no puede darse en desmedro de los derechos que
emanan del contrato a favor del artífice, debe igual pagársele la remuneración; el artífice no tiene
derecho a cesar el contrato de forma unilateral, su obligación es de entregar en los términos del
contrato, aunque esa entrega puede darse por partes (obra gris, negra etc..) y así lo autoriza el
artículo 2058 C.C
OBLIGACIONES DEL COMITENTE
1. Pago de la remuneración con las reglas supletivas frente a la falta de determinación por parte de
los contratantes.
2. Entregar los materiales (obligación no regulada por C.C, ese vacío del Código Civil, de la
doctrina y de la jurisprudencia lleva a la pregunta de a qué titulo se entrega esos materiales, esa
entrega NO implica tradición, pero tampoco los entrega para el uso y goce del artífice; el comitente
no se desprende de la titularidad del derecho de dominio sobre esos materiales. Así el comitente es
deudor de los materiales, pero acreedor de los mismos transformados, por ello responde por los
riesgos SALVO el caso en que medie culpa por parte del artífice, que dada la naturaleza onerosa-
conmutativa del contrato, bastará con una culpa leve, todo esto es una posición doctrinal, pues no
existe nada al respecto).
3. Cooperar con la confección de la obra material, en muchos casos se requiere la participación
posterior del comitente o dueño de la obra. V.gr. debe aprobar algunos diseños, colores etc en
materia de obra civil/construcción. De no cooperar, el artífice podrá alegar la exceptio non adimpleti
contractus.
4. Recibir la obra, si se coloca en mora de recibirla, todos los riesgos los asumirá quien ordenó la
obra, es necesario que si se rehúsa a recibirla, alegue en el mismo instante que la obra no cumple
con lo estipulado, que no es de buen recibo, caso en el cual se puede conminar a volver a ejecutar la
obra o la resolución del mismo con las respectivas restituciones mutuas. El artículo 2057 C.C
establece la regla general del res perit dominus y repite lo dicho en el numeral 2. El artículo 2053,
por el contrario indica que el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su
aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es
suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.
TEORÍA DE LOS RIESGOS APLICADOS A ESTE CONTRATO
Si perece la obra por causa extraña (ergo perecen los materiales suministrados por el comitente), se
sostiene que el precio deberá ser pagado por el comitente cuando:
A) La obra ha sido reconocida y aprobada por el dueño con independencia de las manos en que se
encuentre.
B) Cuando el comitente se encuentre en mora de reconocerla y aprobarla
C) Cuando la cosa, ergo la materia prima suministrada, perezcan por vicios de la misma, y que ese
vicio no haya podido ser conocido por el artífice o que, habiéndolo conocido, él no haya podido
empleando diligencia y cuidado ordinarios, informarle de esos vicios a quien la encargó.

Este contrato, podría decirse, es uno de los principales contratos recogidos dentro de la contratación
estatal, fe de ello es el numeral 1 del artículo 32 de la ley 80/93 pero imitado por esa misma
disposición a los bienes inmuebles.
Por el artículo 14 de la misma ley, se establece que este contrato deberá incluir las cláusulas
excepcionales y no es necesario que se exprese (son elementos naturales de este contrato) la

101
modificación, interpretación, terminación unilateral, y la caducidad.
El contrato deberá inscribirse en el RUP, lo cual también se encuentra en armonía con el artículo
903 C.Co

CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN COMO MODALIDAD NOTORIA DEL CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL.
Sigue rigiéndose por las reglas expuestas ut supra, sólo que aquí existe un precio único prefijado
(según art 2060 C.C), pero ese precio puede variar cuando las partes convienen en una
contraprestación en relación directa con la obra que ha de construirse, puede ocurrir que el artífice
construya la obra civil con los recursos provistos por quien encargó la obra, caso en el cual, aún sin
responder al artículo 2060 C.C, seguirá siendo contrato de construcción. Hay varios aspectos a
resaltar sobre este artículo que lo diferencian del contrato para la confección de obra material:
1. El artífice realizará la obra íntegramente, en su totalidad.
2. Precio ha de ser prefijado. Antes de la ley 80/93, se admitía otra modalidad de contratación: la
administración delegada, la cual obedecía a una realidad en el mundo de la construcción que
implicó que la ejecución de una obra, la mayoría de las veces, exige la participación de distintas
especialidades que pueden no concurrir con quien realiza la obra, por ello es frecuente la
subcontratación. Aquí el contratista era un gestor de recursos (la mayoría de las veces no adelantaba
tan siquiera una porción de la obra, sólo administraba recursos y celebraba contratos con quienes en
efecto realizarían la obra). La subcontratación sigue existiendo, pero la “administración delegada” sí
quedó prohibida en la ley 80/93.
3. Precio resulta inmodificable, no aún puede alegarse el incremento en el valor de los materiales, o
en el salario mínimo, ni agregaciones o alteraciones al plan primitivo, salvo que se hubiere pactado
que el contrato por esas agregaciones o alteraciones tuviere un precio adicional, o que se incluya
una cláusula de reajuste en el precio por alza en el valor de los materiales o afines (se parece, sin
equiparar, a las cláusulas de Hardship del derecho anglosajón), pero ello no implica que las partes
renegocien el precio, sino que se ajustará automáticamente respondiendo a lo pactado. Por ello el
reajuste del precio requiere necesariamente la introducción de esas cláusulas, de lo contrario resulta
inmodificable, pese a ello, el numeral 2 del artículo 2060 C.C estipula una excepción a lo anterior
remitiendo a una suerte de génesis de la teoría de la imprevisión- un concepto primitivo, pero no por
ello ha de desconocerse-, pues a tenor literal estipula “si circunstancias desconocidas, como un vicio
oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse
autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si
ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón
corresponda.” Es primitivo en tanto sólo refiere a una circunstancia desconocida particular- vicio
oculto en el suelo-.
4. Surge en cabeza del artífice, la mal llamada “responsabilidad decenal” 51 del numeral 3 del
artículo 2060 C.C, que implica que el artífice responderá en los diez años subsiguientes a la entrega
de la obra por vicios del suelo o mala calidad de los materiales que, en razón de su profesión,
debiera conocer. Pero si los materiales fueron entregados por el comitente y es por ello que
amenaza una ruina, la regla será la estipulada en el artículo 2057 C.C, esto es, que el comitente
asumirá los riesgos. Hoy por hoy, también por costumbre, ha de diferenciarse esa responsabilidad
de la atinente a la entrega, que en este contrato, se asimila a la entrega que se predica del contrato de

51 Mal llamada por cuanto más que una responsabilidad, se erige como una garantía

102
compraventa:
-Quien recibe la obra se hace dueño de ella.
-Ha de entregarse una cosa conforme, sólo que lo atinente a los días para alegar la falta de
conformidad so pena de caducidad, no aplica para los inmuebles sobre los que trata el contrato de
construcción. De aparecer en una edificación nueva, un defecto como grietas o afines, el constructor
se encuentra obligado a repararlas en virtud de la obligación de entregar (conformidad) y NO en
virtud de la responsabilidad decenal, esta última refiere básicamente a daños de tal entidad que
impliquen que la obra amenace ruina.
5. El numeral 4 del artículo 2060 C.C, establece otra regla particular que indica que el denominado
“finiquito de obra” no implica que el constructo se exonere de la responsabilidad decenal a la que se
hizo referencia.
6. Las partes pueden establecer una cláusula particular denominada “cláusula de estabilidad de
obra” que básicamente prolonga la obligación de entregar (V.gr. arreglar las grietas que puedan
aparecer en los (2) años subsiguientes a la entrega) y que de alguna manera excluye la mal llamada
responsabilidad decenal.
7. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño
directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán
acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el
dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario. Se aplica aquí
el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo 52 de forma preferente, artículo que estipula lo
relativo a los contratistas independientes. El artífice es autónomo para subcontratar personas para la
ejecución de la obra asegurando que no exista relación entre el comitente y los subcontratistas.
PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
No hay regla especial, se somete a los términos generales contenidos en el C.C y es importante
señalar que el término de prescripción empieza a contarse únicamente a partir de que se verifique el
defecto, pero es importante que ese vicio se presente dentro de los diez años de la responsabilidad
decenal.

Sobre los numerales 3, 4 y 5 del artículo 2060 C.C, establece el 2061 del mismo estatuto, que son
reglas aplicables a la actividad del arquitecto así no sea él quien ostente la calidad de artífice o de
empresario.

Finalmente, el artículo 2062 C.C indica que el contrato de construcción es un contrato intuito
personae, por cuanto establece que todos los contratos para la construcción de una obra se terminan
por la muerte del artífice o del empresario (sea persona natural, o jurídica-con su disolución y
liquidación); y si hay trabajos o materiales preparados que puedan ser útiles para la obra de que se

52 Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las
personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en
beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios
medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a
menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente
responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan
derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las
garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones
fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de
que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

103
trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razón de
los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado
para toda la obra. Empero, por la muerte del comitente la obra no se resuelve el contrato, ello
implica que el artífice se entenderá con los herederos que continúan la persona del causante (si es
persona natural), si es persona jurídica, de igual forma el contrato no se termina y será continuado
por quienes ostenten el título de causahabientes a título particular.

SEGUNDO SEMESTRE.

COMENTARIOS GENERALES
Desde el punto de vista del perfeccionamiento (celebración) del contrato se podría hacer una
clasificación entre: Contratos reales, consensuales y formales. La distinción no resulta tan evidente
porque por ejemplo, el contrato de compraventa, aunque en principio es consensual, tiene su
excepción (1857 C.C) en los bienes raíces, sucesión hereditaria y servidumbre, donde se torna
formal y se perfecciona cuando la voluntad de las partes se manifiesta en una escritura pública
(documento avalado o autorizado por notario previo control formal y en ocasiones material-
normalmente el control material lo hacen las partes-)53. Además los frutos y flores pendientes, los
árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que
naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos
a esta excepción, es decir, su compraventa es consensual además porque “accesorium sequitur
principale”.
Igual el contrato de arrendamiento, que es un contrato consensual, sin embargo según una norma
del C.C, las partes lo pueden hacer formal mediante la publicitación. Pero es consensual, y su
prueba será por lo general documental en tanto se vierte en un documento la mayoría de las veces.
El contrato de mutuo, por ejemplo, parecería diáfano erigirse como un contrato real, empero alguna
corriente doctrinaria sostiene que es consensual.
El contrato tiene entonces dos momentos: el momento de su perfeccionamiento, y el de su
ejecución, en la mitad de ambos estadios se presentan todos los problemas. Además está el
momento de la liquidación del contrato.
La responsabilidad contractual del C.C , es una norma decimonónica, y aunque tiene una regla
general (1604 54 , según qué parte recibe la utilidad derivada del contrato- es decir- la utilitas
contrahentium), muchos tipos contractuales pueden variar en este aspecto. Según la regla general,
parecería que el artículo 1604 parecería responder a un régimen de culpa subjetivizado, además
porque debe leerse aunado con el artículo 63 del mismo estatuto.
Continúa el 1604 preceptuando:
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora- inversión
de riesgos, traslado de los mismos a la esfera del deudor- (siendo el caso fortuito de aquellos que no
hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito

53
Estatuto del Notariado (ley 960 de 1970) arts 7, 8 y 9.
54
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de
la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

104
haya sobrevenido por su culpa, si hay concurrencia y depende de un error de conducta, no se exime,
puede haber reducción.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega. Javier Tamayo Jaramillo dice que este artículo presenta un error por cuanto
no distingue entre obligación de medio y de resultado, empero para Rengifo no lo está por cuanto
esa distinción francesa fue traída a Colombia por la CSJ y ha sido muy utilizada en materia
administrativa. Nunca se ha dicho que la distinción aparezca, o deba aparecer en el C.C.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y
de las estipulaciones expresas de las partes. Tipos contractuales pueden tener normas especiales de
responsabilidad que desconozcan en 1604, y de igual forma las partes pueden entrar a desvirtuar esa
regla general de responsabilidad (lo cual es común por cuanto el 1604 es un artículo simétrico que
respeta el synallagma, es allí donde aparecen las cláusulas leoninas o abusivas que se presentan con
preponderancia en los contratos de adhesión o con condiciones predispuestas).
Cuando se habla de culpa subjetiva debe haber un criterio de atribución de responsabilidad ¿por qué
se endilga la responsabilidad? Por un criterio de conducta: culpa lata, leve, levísima.
Cuando se habla de culpa objetiva la discusión se centra en el tema de la relación de causalidad
(rompiendo el nexo de causalidad alegando causa extraña).

Desde el punto de vista de la finalidad socioeconómica que desempeña existe una clasificación:
1. Contratos de intercambio de bienes: compraventa y permuta por ejemplo. (al frente)
2. Contrato de asociación: Por ejemplo, de sociedad. (al lado)
3. Contrato de representación: En donde hay un sujeto que actúa a nombre y por cuenta de otro,
como mandato o agencia comercial. (uno detrás de otro).
Pero la realidad económica actual responde a lo que se llama operaciones económicas, hoy día hay
contratos complejos que reúnen los tres, que se logran y consiguen su finalidad con la combinación
de los tipos contractuales.
A estos se les ha sumado el contrato atípico.

1. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
El artículo 1973 C.C continua con la tradición omnicomprensiva romana, cobijando tres
modalidades arrendamiento de cosa (rei), arrendamiento para la elaboración de una obra material-
como edificio, vestido- o inmaterial- como bienes cobijados por la propiedad intelectual- (operis) y
arrendamiento de servicios (operarum).
A. LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM
El contrato de prestación de servicios, es un contrato de arrendamiento más no un contrato laboral
porque el arrendatario actúa de una forma independiente. La nota distintiva entre el contrato laboral
y el contrato de prestación de servicios es que en el primero hay subordinación, mientras en el
segundo no.
De un contrato de prestación de servicios puede surgir una representación.
B. LOCATIO CONDUCTIO OPERIS 2053-2062 CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN O
CONTRATO DE EMPRESA SON SINÓNIMOS PARA EL C.C
2053 CC: de los contratos para la confección de una obra material (casa, vestido novia, vía
Girardot-Ibagué, oleoducto, puente); o inmaterial como todos los bienes objetos de la protección de
la propiedad intelectual
RIESGO EN CONTRATO DE OBRA MATERIAL:

105
2053 CC (art. Importante para el examen): establece un tema de los riesgos en el contrato de obra.
Pero realmente regula la figura del riesgo cuando el contrato es de venta a prueba, no es
propiamente el riesgo en el contrato de obra. “Si el artífice suministra la materia para la
confección de una obra material, el contrato es de venta, pero no se perfecciona sino por la
aprobación del que ordenó la obra. Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que
ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la
aprueba o no...
Este Art. está repitiendo el art 1879 CC (riesgo cuando el contrato es de venta a prueba) que dice “si
se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara
que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entretanto al
vendedor”.
Continúa el 2053… Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato
es de arrendamiento. En este caso si nos debemos remitir al artículo 2057 que establece el riesgo
para el contrato de obra, donde se afirma “la pérdida de la materia recae sobre su dueño”.
Prosigue el precitado artículo… Si la materia principal es suministrada por la persona que encargó
la obra, poniendo el artífice lo demás, es un contrato de arrendamiento”. Ejemplo: yo llevo al
sastre la tela para el saco y el suministra los botones dorados, no por el hecho de que haya una
“copropiedad” en el resultado final hay compraventa y arrendamiento, sino que el contrato principal
subsume la venta dependiendo del porcentaje entre materia principal y servicios.
2054 CC: “Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que
ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste, por el que se estimare
equitativo a juicio de peritos.”.
Nosotros venimos con la idea de los artículos 1864 y 1865 del precio en el contrato de compraventa,
esa norma dice que el precio debe ser acordado por ambas partes para que haya contrato porque si
no es así el contrato es inexistente (nulo para C.C), no debe dejarse al arbitrio de sólo una de ellas.
Esa regla es romana porque el Derecho Romano dijo que no se podía dejar al arbitrio del vendedor
la fijación del precio porque colocaba un precio abusivo, debía haber un synallagma. Es decir, el
consenso debe estar reflejado en uno de los elementos esenciales de la compraventa que es el
precio. Hoy esta norma es absurda por cuanto no es posible discutir todos los precios. Hinestrosa lo
justifica diciendo que la fijación del precio no puede ser subjetivo, sino que debe responder a una
objetividad.
¿Esa prohibición de tradición romana aplica al arrendamiento? Hay influencia, sí, pero desde las
fuentes romanas no aplica para el contrato para lo confección de obra material.
El punto es que esta regla no se aplica para el contrato de arrendamiento para la confección de una
obra material. No obstante no se haya fijado el precio, el contrato existe. El artículo entonces
establece un criterio para integrar esa omisión en el contenido contractual. La solución, a diferencia
de la compraventa, no es la nulidad sino la permanencia con criterios de integración como lo es el
precio de la plaza (valor del marcado, es decir, a productos similares) o la equidad determinada por
peritos.
En el contrato de obra es válido que solo una de las partes fije el precio.
2055 CC: “si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes
de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si después de haberse procedido a
ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos – de lo contrario sería un enriquecimiento sin justa
causa-”.
Ello implica que se puede comenzar a ejecutar la obra sin que se haya fijado el precio admitiendo
una posterior fijación.

106
Negocios per relationem  un elemento del contrato va a ser relacionado con algo diferente al
contrato, ejemplo el Dow Jones, la TRM.
El concepto de tercero puede ser muy amplio porque puede ser un índice, un valor de la bolsa, la
TRM.
Hay muchos contratos de obra que se hacen sin fijación de precios. Ahora para evitar discusiones
futuras lo más conveniente es fijar el precio antes de ejecutar el contrato.
En los contratos de obra hay tres modalidades:
 Contrato a precio fijo.
 Contrato a precio unitario.
 Contrato por precio de administración delegada.
2056 CC: “habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos,
siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su
ejecución.
Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y
total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que
valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra”.
Una primera lectura permite decir que este artículo indica la permisión de la fijación de la
compensación del artífice de manera unilateral. Ergo, la regla prohibitiva de la compraventa no
puede hacerse extensivo a otras modalidades contractuales.
Esta norma establece que si yo contraté a alguien, llámese artífice o empresario (contrato de
construcción o contrato de empresa son sinónimos para el CC), para que me haga algo y no me lo
hace, me lo hace mal o me lo hace tardíamente, vienen las reglas de responsabilidad, habrá lugar a
reclamación de perjuicios, es decir, cuando se pierda el interés en la ejecución de la obra. Sin
embargo el segundo inciso permite que se disuelva el vinculo contractual sin necesidad de concurrir
a un juez, es decir, permite la rescisión unilateral del vínculo de parte del comitente y ésto evita
recurrir a un proceso y además evita que el constructor gaste recursos porque el comitente lo va a
indemnizar con lo que ha gastado y con lo que esperaba obtener si el contrato se hubiere ejecutado
normalmente (de no haberse interrumpido)- es el análisis económico a este artículo-. No es una
fijación unilateral abusiva porque contempla la expectativa de ganancia o lucro cesante, debe
pagarse costos, trabajos hechos y la expectativa de ganancia, se debe dar una reparación integral,
debe satisfacerse la expectativa del artífice al momento de suscribir el contrato.
Es una forma de terminación unilateral del contrato sin necesidad de intervención o decisión
judicial; de rescisión unilateral.
El mismo artículo, como una excepción al art. 1602, establece la facultad de que una parte termine
unilateralmente el contrato pero le dice lo que le debe reembolsar y además debe pagar el lucro
cesante, es decir, el mismo artículo establece una reparación integral. El legislador desactiva la
acción de cumplimiento para evitar un derroche de recursos. (la reparación integral rige como
principio imperante en nuestro ordenamiento). Esa es la solución normativa que da el legislador
para el caso de terminación unilateral para la confección de obra material. En efecto es una
excepción al 1602 C.C siempre que exista reparación integral, la labor judicial se activa cuando el
co-contratante defraudado estima que la indemnización es contraria a la buena fe o no es integral,
puede existir un control ex post, ¿A qué tendría derecho el co-contratante frustrado? Si fue
terminado sin justa causa v.gr. se perdió interés (se puede terminar el contrato, claro, pero
indemnizando integralmente), se debe iniciar el proceso de terminación ilegal y puede pedir la
indemnización de perjuicios. Pero el mismo código que permite esa facultad de terminar el contrato
sin intervención de juez le dice al contratante como debe reparar al co-contratante desilusionado o

107
frustrado, que se vio frustrada su expectativa de ganancia con el contrato porque su contratante
terminó el contrato.
¿Qué pasa en otros contratos donde uno de los contratantes se canse de su co-contratante y termine
unilateralmente el contrato?
El 2056 da la solución para una norma especial, pero puede pasar en muchos otros contratos. Hoy
en día la clausula de terminación unilateral suele estipularse en los contratos, porque los jueces “no
trabajan”, entonces lo que busca el Derecho es dar facultades extrajudiciales, por eso las formas
alternativas de solución de conflictos.
2057 CC: este artículo sí establece propiamente el riesgo en el contrato de obra. “La pérdida de la
materia recae sobre su dueño. Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que
ordenó la obra, pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por
su culpa o por culpa de las personas que le sirven.
Aunque la materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice
reclamar el precio o salario, si no es en los casos siguientes:
1. Si la obra ha sido reconocida y aprobada.
2. Si no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra.
3. Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el
vicio sea de aquéllos que el artífice, por su oficio, haya debido conocer; o que conociéndolo, no
haya dado aviso oportuno”.
Este artículo sólo refiere al riesgo en los materiales, no en la tierra ni en la construcción (como
2060), 2057 habla de artífice y 2060 de empresario en tanto este último refiere a procesos de
construcción más complejos.
Si el material lo coloca el dueño pues los riesgos son de él, si la cosa perece por un hecho ajeno al
contratista el riesgo es de él.
No obstante que la cosa perece para el dueño, el contratista tiene derecho a recibir su remuneración
cuando: i) ya ha sido aprobado el trabajo, ii) está en mora de aprobar el trabajo y iii) si la cosa
perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio de la cosa
debía ser conocido por el artífice por su carácter profesional o conociéndolos no haya dado aviso
oportuno (el aviso oportuno depende de cada obra).
2058 CC: “El reconocimiento puede hacerse parcialmente cuando se ha convenido en que la obra
se apruebe por partes”.
En los contratos de confección de obra material complejos o que se dilatan en el tiempo (ejecución
se dilata en el tiempo), hay ejecuciones parciales, por ejemplo, en la carretera de la ruta del sol hay
varios tramos, entonces lo que se hace es darle tramos a diferentes contratistas, pero la obra es toda
una. Esa ejecución parcial implica una entrega parcial (entonces el reconocimiento puede hacerse
parcialmente si se pacta la obra por partes), esas entregas parciales se instrumentalizan, se
documentan, porque es mas fácil probar un contrato con un documento que con testigos, por lo que
el reconocimiento implica un acta parcial de entrega y las partes suelen expresar si no están de
acuerdo con un rubro en los otrosí, los otrosíes le abren la puerta para reclamar sus derechos, por
ejemplo se cuadró el contrato a precios unitarios pero resulta que hubo obras adicionales que no
estaban reconocidas, el constructor le dice que no tiene como reconocérselo en ese momento, que
haga el otro sí y que después se lo liquida, por lo que una cosa es el reconocimiento parcial y otra la
liquidación final del contrato, cuando ya se va a liquidar el contrato es que se reconocen los otrosí y
se liquidan. Además porque esas actas parciales pueden tener el efecto de transacción (la
transacción extingue la obligación y en materia procesal tiene efectos de cosa juzgada) y en
principio no podría volverse a lo que ya fue transigido, entonces no es que no se pueda revisar lo

108
que fue objeto de transacción pero en principio si hay un aspecto litigioso se entiende que ha
transigido.
Entonces cuando la obra se ha convenido por partes, hay un acta de inicio, actas de entregas
parciales y hay un acta de entrega final, y que cuando hay un acta de entrega parcial y no se está de
acuerdo con un rubro se debe hacer un otrosí porque cuando se va a liquidar el contrato, las partes
van a volver a los otrosíes pendientes referidos a obras adicionales, gastos que no estaban previstos,
etc.
2059 CC: Aquí se esta bajo la hipótesis del incumplimiento y se tiene que ir donde juez. “Si el que
encargó la obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las dos partes
peritos que decidan. Por lo general los contratos de obra pública el peritaje es fundamental, pero
hay que tener en cuenta que los peritos no deciden, deciden los jueces, pero el peritaje es un medio
de prueba que le sirve al juez como elemento para alimentar su sana crítica y fallar.
… Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección
del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios (ejecución in natura
o subrogado pecuniario).
… La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero”. La
restitución de los materiales comprados suele ser un punto fundamental que tiene que ser decidido
en la sentencia.
Hay que ver artículos relativos a la responsabilidad extracontractual 2344 (sobre solidaridad), 2356
(sobre responsabilidad por actividad peligrosa en la que responde el guardián de la actividad
peligrosa, en este caso, el constructor, sin embargo en una casación del 13 de mayo del 2016 la CSJ
establece una guarda compartida en algunos casos, con el propietario del terreno en que el
constructor ha desarrollado la obra, ello en razón a que es el propietario quien da origen a la obra, y
obtiene el beneficio económico de la actividad), y ¿por qué es la construcción una actividad
peligrosa? Porque durante la construcción o demolición de la construcción y en la existencia del
mismo, se habla de actividad peligrosa, y es en esos momentos en los que se aplica el régimen de
responsabilidad extracontractual objetiva para el guardián). Si una vez culminada la construcción o
demolición, se causa un daño a un tercero aplica el principio de “nadie puede causarle un daño a
otro/ alterum non laedere”. Es decir, hay duplicidad de normas en la responsabilidad por
construcción de un edificio confluyendo regímenes contractuales y extracontractuales.
La corte de oro en 1936 indicó que el C.C en el artículo 2356 consagraba una responsabilidad
objetiva en tratándose de actividades peligrosas, y dentro de los ejemplos considerados, se
contempla la construcción. La interpretación que se le dio a un Código de corte subjetivista cuando
enuncia “son especialmente obligados a esta reparación”, es que no se tiene en cuenta criterios
subjetivos de atribución de responsabilidad (culpa o dolo).
El 2350 y 2351 son normas especiales que consagran:
2350 C.C: El dueño de un edificio es responsable de los daños que ocasione su ruina, acaecida
por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de
un buen padre de familia.
No habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto.
El mismo artículo indica cuándo no hay responsabilidad, por ello para algunos el régimen aplicado
aquí es objetivo también, en tanto se excluye responsabilidad por el caso fortuito
sus. Es un artículo polémico ¿responsabilidad objetiva o subjetiva? ¿culpa probada o presunta? ¿por
qué excepción a la regla de la responsabilidad solidaria del 2344 C.C que implica que cuando
intervienen varios, la responsabilidad es solidaria? Además, ¿por qué al estar construida la obra no
se establece regla específica sino que remite al art. 2060 numeral 3? Es prueba de que la

109
responsabilidad contractual y extracontractual hoy se asemejan más que alejarse.
Empero la regla de la responsabilidad objetiva se ha criticado y muchas veces la Corte Suprema ha
dicho que debe haber culpa probada (se exime demostrando diligencia), o culpa presunta (inversión
de la carga de la prueba, aunque la discusión es que algunos han dicho que es la misma
responsabilidad objetiva pero se denomina así para no ir en contra de la tradición de corte
subjetivista, en esencia es lo mismo).
La mayoría (casación de 1998) se ha inclinado por decir que responde a un caso de responsabilidad
civil con culpa probada, y otros por culpa presunta.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio (Excepción al 2344 C.C).
2351 C.C. Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción,
tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3. del artículo 2060- responsabilidad es del
constructor. Es decir, la solución que se da a responsabilidad contractual-.

2060 CC-Contrato de obra per sé-:

Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de
toda la obra por un precio único prefijado…
Este contrato se llama contrato de empresa y este contrato se llama así por la complejidad de la obra
material, lo acomete, lo ejecuta, lo realiza, un empresario, es decir, una estructura organizacional
existente o creada a propósito. Entonces el contrato de empresa es una modalidad del contrato de
arrendamiento para la confección para una obra material que a su vez es una modalidad del contrato
de arrendamiento. Además de éste encabezado se deriva que se aplica este artículo no sólo al
contrato a precio fijo, sino también al contrato a precio unitario, y al contrato por precio de
administración delegada.
El C.C hace el equivalente entre empresario y artífice, pero en realidad podemos hablar de artífice
cuando la obra no es compleja y de empresario cuando lo obra si tiene un grado de complejidad.
… se sujetan además a las reglas siguientes (además de las reglas precedentes el contrato de
empresa se debe sujetar a las 5 reglas siguientes):
1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o
los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que
se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
¿Esa regulación del contrato 2060 está dedicada o se aplica únicamente al contrato de confección
para la obra material bajo la modalidad de precio único fijo?
El precio único fijo le da seguridad al contratante porque sabe que no van a haber variaciones de
precios, sabe que el oferente ha hecho un estudio pormenorizado del trabajo, o sea que las
vicisitudes que en principio tenga el contratista son de él.
Entonces, si nos atenemos al tenor literal, estas reglas únicamente se aplicarían para el contrato de
confección para la obra material bajo la modalidad de precio único prefijado.
Si hay que hacer alguna agregación o modificación al plan primitivo no se pude hacer un aumento
de precio porque el empresario tiene la carga de informarse y hace estudios necesarios para realizar
el trazado y el plan primitivo y en razón de ésto fijó el precio.
Sin embargo, la disposición establece que sí puede haber una variación en el precio si previamente
se ha ajustado un precio particular por agregaciones o modificaciones. Ese valor adicional depende
del acuerdo de voluntad entre contratista y contratante. Es un ajuste condicionado a un acuerdo, a la
voluntad misma de las partes.
En general, cuando se contrata a precio fijo, el riesgo es del contratista.

110
2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no
pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste
rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de
obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda..
Este numeral fue el que le sirvió a la Corte de Oro para elaborar la Teoría de la Imprevisión. Es el
reconocimiento de la excesiva onerosidad sobrevenida. Será la antesala del 868 C.Co.
Cuando se pide ajuste económico no se pide indemnización, la indemnización se pide cuando ha
habido incumplimiento. Cuando se pide restablecimiento económico nunca se pide indemnización,
lo que se pide es un ajuste por las circunstancias.
En este numeral no se utilizan los términos de “excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación” o
“rompimiento de la base económica del contrato”. Obviamente este numeral no contiene la
descripción del 868 del C.Co, pero el contenido base está ahí, es la teoría de la imprevisión.
Ya en el siglo XXI es casi imposible decir que no se sabía que había un humedal en medio del
trazado porque todos son profesionales, pero suponiendo que puede pasar, como se debe desviar el
trazado pues eso genera un sobrecosto y se quiebra el equilibrio económico por lo tanto se debe
equilibrar el contrato por el juez, se debe ajustar el contrato para que siga siendo un reglamento
sensato de intereses. Si las utilidades se van a consumir con el cambio de trazado, pero el dueño no
quiere reconocer, se acude al juez para que este reconozca el sobrecosto que afectó el equilibrio
económico del contrato, se entra a un proceso de “renegociación”- es una obligación de “best
efforts”, no de resultado, las partes no deben llegar inexorablemente a un acuerdo-. Uno de los
presupuestos de la imprevisión es que no se puede suspender la ejecución de la obra, pues la
excesiva onerosidad es una mera dificultas en el hacer.
La terminación (como otra posibilidad del afectado con el desequilibrio), es la última ratio en tanto
prevalece el principio de la conservación del contrato, se busca que esa sea la última opción.
3. Si el edificio perece o amenaza ruina (la ruina es la descomposición de una cosa), en todo o
parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del
suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su
oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido
suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en
conformidad al artículo 2041, <error de cita 2057> inciso final.
La norma nos habla de 3 situaciones:
 Vicio de la construcción.
 Vicio del suelo que las personas empleadas debían conocer en razón de su
oficio.
 Vicio de los materiales.
¿Por esos vicios quién responde y ante quién responde? Esta pregunta es importante porque al
parecer aquí se está tratando la responsabilidad entre el dueño de la obra y el constructor, pero qué
pasa con los sub-adquirentes.
Según este numeral será responsable el empresario, es decir, el constructor. Pero si los materiales
los dio el contratante no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino de acuerdo con el art
2057.
¿El plazo de 10 años es un plazo de garantía o de prescripción? Es un plazo de garantía que
comienza a contarse a partir del momento en que el contratante o sub-adquirente ha tenido
conocimiento del defecto de construcción, del defecto de los materiales, o del defecto del suelo.
Esta norma ha sido considerada de orden público por lo que no se puede pactar cláusulas que no
reconozcan los 10 años, no se puede pactar en contrario, sería objeto ilícito, la garantía de 10 años

111
no se ve disminuida aún cuando no es plazo de prescripción (que se ha considerado de orden
público ergo no se podría pactar en contrario), se ha considerado de interés general y por ello no
podría pactarse menos, pero sí más. No se modifica el plazo de garantía de los consumidores de
vivienda de la ley 1480 de 2011, se conserva el plazo de garantía decenal-estabilidad de obra por 10
años- en términos del estatuto, pero para los acabados se reduce a un año (art. 8 ley 1480/2011).
Se ha discutido si la garantía sólo puede ser exigida por el que encarga la obra o si puede ser exigida
también por terceros sub-adquirentes, y sobre ello la dificultad radica en que se trata de una garantía
contractual y por ende no tienen derecho a ejercerla quienes no hayan hecho parte en el negocio
jurídico (res inter alios acta o efecto relativo del contrato). Sin embargo, la jurisprudencia
Colombiana a partir de la sentencia de casación del 5 de julio de 2009 considera que esta acción
también pueden ejercerla los sub-adquirentes. Es una jurisprudencia hito, porque antes de ella lo
que se debía pedir era la cesión de la acción al dueño de la obra y demandar al constructor o que se
ejerciera una acción extracontractual, no se contaba con acción directa. Pero hoy, esa situación ha
sido modificada radicalmente con el estatuto del consumidor, puesto que consagra la garantía legal,
dentro de la cual se encausan los bienes inmuebles, y responden solidariamente intermediario como
proveedor, entonces el tercero sub-adquirente puede demandar al intermediario o al proveedor. Por
ello el estatuto del consumidor se erige como detractor parcial del res inter alios acta.
La norma establece es una responsabilidad para el constructor, no para todos los demás que
intervienen en ese proceso productivo complejo como puede ser una obra de construcción. En el
tema de materiales si los dio el contratante o el dueño de la obra responde el constructor también si
por su profesión debía saber la calidad de los materiales, o conociéndolos, no lo comunicó al dueño.
Otro punto a tener el cuenta es el producto defectuoso (art 15 ley 1480/2011), entendida como
producto que no ofrezca la razonable seguridad a la que se tiene derecho, y se aplica a bienes
muebles y a inmuebles.
Como consumidor puede hacer uso a la garantía legal (trámite mucho más expedito cuando
producto no cumpla con calidad, seguridad e idoneidad con la que se busca reparar, reponer u
obtener el valor del bien a precio actual) o de la acción por producto defectuoso (acción de
responsabilidad civil en la que se demanda indemnización de perjuicios, debo demostrar producto
defectuoso y demostrar que la persona a la que estoy demandando, intervino).
4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la
aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de
la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.
¿Qué sucede cuando existen actas parciales?
¿Cuándo yo como sub-adquirente de la obra me voy a dar cuenta del defecto de los materiales,
suelo u obra? Normalmente uno no se da cuenta en el momento de la entrega.
El recibo de la obra por el dueño sólo significa que éste la aprueba, es decir, es una complacencia
externa, de la apariencia externa, pero no exime al empresario de responsabilidad, se mantienen los
diez (10) años del 2060 numeral 3.
El aceptar una rendición de cuentas no implica que no se pueda volver sobre ello, eso sería hacer
prevalecer la mala fe.
5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el
dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y
tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán
acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al
empresario.

112
Esta norma aparece superada íntegramente por el CST en tanto hoy hay responsabilidad solidaria
frente a salarios y prestaciones.
2061 C.C EXTENSION DE LA NORMATIVIDAD A LA CONSTRUCCION POR
ARQUITECTO. Las reglas 3, 4, y 5. del precedente artículo, se extienden a los que se encargan
de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos.
Vamos a utilizar tres verbos: diseñar, construir y comercializar. El diseño es la representación
bidimensional, la construcción es la reproducción tridimensional de la obra bidimensional y la
comercialización la puede hacer el mismo constructor o contratar a alguien para comercializar. Con
estos tres verbos podemos identificar la actividad de un proceso productivo complejo.
En este articulo solo se está hablando de la responsabilidad de constructor, pero qué pasa con todos
los que intervienen en el diseño, construcción y la comercialización, el artículo no nos dice nada. En
razón de esto nos referimos al Estatuto del Consumidor, porque cuando yo compro un inmueble a
un comercializador se está realizando un acto de consumo regido por el Estatuto del Consumidor.
Dicho Estatuto establece una responsabilidad solidaria entre el productor y el proveedor, entonces
en virtud de esto se puede demandar solidariamente al diseñador, constructor o comercializador.
El profesor Tamayo Jaramillo dice que para un sector de la doctrina el 2060 es una norma
desactualizada pues deja por fuera una serie de personas que en la actualidad son responsables en la
construcción de inmuebles y que no tienen ninguna norma que los haga responsables. Esto no es
cierto, porque en el art 2061 se intentó ampliar la responsabilidad, “las reglas 3, 4, y 5. del
precedente artículo, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad
de arquitectos”. Entonces el código civil si establece que hay responsabilidad del arquitecto y no
solo del constructor.
Art 2351 “daños causados por ruina de un edificio con vicio de construcción. Si el daño causado
por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad
prescrita en la regla 3a. Del artículo 2060.
Tenemos que tener en cuenta que la responsabilidad del profesional se ha aumentado hoy. Entonces
hoy un arquitecto o ingeniero no puede decir que no conocía la calidad de los materiales porque hay
una presunción de que el profesional conoce su oficio.
Además debemos tener en cuenta que el anterior Estatuto de Consumidor decía que la garantía
empieza a correr desde el momento de la entrega, sin embargo aquí empieza a correr desde el
momento en que se evidencia el vicio.
La Corte, en materia de responsabilidad del constructor siguiendo el criterio subjetivo de la
responsabilidad contractual, decía que la responsabilidad del constructor era una responsabilidad
con culpa probada. La Corte después cambia y establece la regla de la culpa presunta. Sin embargo,
la responsabilidad hoy del constructor es mucho más severa porque se estima que es una obligación
de resultado, por lo que el constructor solo se eximiría probando causa extraña.
2062 C.C “Todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del
artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados que puedan ser útiles para la
obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que
corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en
consideración el precio estipulado para toda la obra. Por la muerte del que encargó la obra no se
resuelve el contrato”.
Si muere el artífice o empresario se termina el contrato. Sin embargo, si hay materiales preparados
para la obra v.gr. un cemento hecho que iba a ser utilizado en la construcción, el que la encargó
debe recibirlos y pagarlos. Además se calculará proporcionalmente lo que corresponda en razón de
los trabajos hechos, entonces si se ejecutó 50% se pagará el 50% del valor del total de la obra. Salvo

113
que haya incumplimiento porque entonces el contratista puede pedir no solamente lo que ha
ejecutado sino lo que hubiese recibido si el contrato se hubiera ejecutado a plenitud.
Por la muerte de quien contrató la obra no resuelve el contrato.
Si se liquida la persona jurídica que hace las veces de contratista se tiene que la persona jurídica
“muere”. El equivalente de muerte es la disolución y liquidación respecto de persona jurídicas.

C. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS/ ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

INMATERIALES
Arrendamiento de servicios inmateriales, no reculado por CST pues adolece del elemento
“subordinación”, ni es mandato porque adolece de el elemento “representación”. La denominada
“locatio conductio operarum” del Derecho Romano.
La regulación sigue vigente hoy en día, es un contrato que regula mucho de lo relativo a propiedad
intelectual y por ello también existen normas especiales al respecto (ley 23 de 1982), pero de la
normativa del Código Civil, se han extraído conceptos importantes.
El dominio es el derecho real en una cosa corporal, la cosa corporal puede ser tangible o intangible.
Para el derecho romano lo incorporal eran los derechos, para nosotros en cambio, lo intangible sería
v.gr., la propiedad intelectual.
La propiedad que hoy conocemos como propiedad intelectual no está dentro del código civil, sino
que se rige por leyes especiales.
El contrato de prestación de servicios sirve para la realización de una obra inmaterial o para prestar
un servicio inmaterial.
Art 2063 C.C nos dice qué se entiendo por cosa inmaterial. “Las obras inmateriales o en que
predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la
corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los
artículos 2054, 2055, 2056 y 2059”.
Art 2064 C.C “Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de
los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas,
histriones y cantones”.
Art 2065 C.C “Respecto de cada una de las obras parciales en que consista el servicio, se
observará lo dispuesto en el artículo 2063”.
Art 2066. “Cualquiera de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el
desahucio que se hubiere estipulado (cuando el contrato no tiene término). Si la retribución
consiste en pensiones periódicas, cualquiera de las dos partes deberá dar noticia a la otra de su
intención de poner fin al contrato, aunque en éste no se haya estipulado desahucio, y la
anticipación será de medio período a lo menos (del periodo que se está retribuyendo)”.
El desahucio es una figura utilizada en los contrato que no tienen término y es el aviso mediante el
cual el contratante le dice a su co-contratante que termina el contrato, para no hacer una terminación
intempestiva. Este desahucio debe ser notificado dentro de un término razonable. Se mira el
artículo 2009 C.C para verificar si se toma en cuenta el tiempo ejecutado, sin embargo, la
anticipación, aún en ese artículo, no tiene nada que ver con el porcentaje ejecutado por cuanto
indica: “La anticipación se ajustará al período o medida del tiempo que regula los pagos. Si se
arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana,
de un mes.” Se concluye que el deshaucio no mira el porcentaje ejecutado sino la periodicidad con
que el contratista recibe los pagos.
¿Qué sucede si no se estipula desahucio alguno? Existe regla de interpretación desde la escuela
exegética que implica que si se incluye lo uno, se excluye lo otro; según ella se podría terminar el

114
contrato cuando se desee. Empero, si no hay desahucio, deberá hacerse, porque el derecho rechaza
los actos unilaterales infundados que puedan dar lugar a un abuso del derecho.
La razón de otorgar la facultad de terminar el contrato unilateralmente, en primer lugar porque
nadie puede obligarse permanentemente, además en virtud de la autonomía de la voluntad y la
libertad contractual. Los contratos siempre incluyen una cláusula de escape que permita que una de
las partes termine unilateralmente el contrato con justa causa o con desahucio, sobre ello la
jurisprudencia ha dicho que no se trata de cláusula abusiva, y más cuando la facultad es para ambas
partes, se trata entonces de:
I) Justa causa para terminar el contrato
II) Una, o ambas partes pueden terminar unilateralmente el contrato con el desahucio razonable,
sobre lo que la Corte ha dicho que es legal, no abusivo. Si la cláusula es impuesta, y el desahucio no
es razonable, la cláusula parecería abiertamente abusiva, pero siempre que la misma sea negociada,
o libremente discutida y además el desahucio sea razonable, la cláusula será legal.
El artículo 2067 indica que “Si para prestar el servicio se ha hecho mudar de residencia al que lo
presta, se abonarán por la otra parte los gastos razonables de ida y vuelta”.
Art 2068. “Si el que presta el servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta da motivo
para despedirle, no podrá reclamar cosa algunas en razón de desahucio o de gastos de viaje”. Ello
implica que la mala fe, la mala conducta o justa causa de terminación, impide que la persona reciba
los gastos de viaje.
articulo 2069. normas aplicables a los servicios que se sujetan a las reglas del mandato. los
artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2144 se sujetan a las reglas
del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.
Articulo 2144. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está
unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las
reglas del mandato.
¿Por qué se le trata como mandatarios sin serlo? Con el propósito de aumentar sus niveles de
responsabilidad, el mandatario tiene, en efecto, niveles de responsabilidad superiores a los que tiene
una persona vinculada por contrato de prestación de servicios, y sobre ello existe jurisprudencia:
La sentencia de Casación del 9 de septiembre de 2014 M.P Jesús Valdés.
En este caso una persona celebra un contrato de prestación de servicios con una empresaria para que
asesore su empresa y la empresaria termina unilateralmente el contrato sin indemnizar. Entonces, el
señor inicia un proceso de indemnización de perjuicios por la terminación unilateral del vínculo,
con el argumento de que la terminación del mismo se debía hacer de mutuo acuerdo y no
unilateralmente.
La Corte se pregunta por qué esa actividad que realizan las personas que están sometidas a largos
estudios están regidas por el mandato y responden que es para aumentar sus niveles de
responsabilidad, porque el mandatario tiene una responsabilidad más alta que cualquier otra
persona.
La casación dice que la terminación unilateral no solo está prevista para el contrato de mandato,
sino también para el contrato de prestación de servicios en virtud de lo que está dispuesto en el
artículo 2068.

3. CONTRATO DE MANDATO
Es menester iniciar el estudio de este contrato diferenciándolo con el contrato de prestación de
servicios, para ello es necesario acudir a la jurisprudencia, pues la Corte hubo de señalar en
jurisprudencias las diferencias entre el mandato y el contrato de prestación de servicios:

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Casación del 25 de febrero de 1952 “Cuando el mandatario obra como tal frente a los terceros con
quien contrata su situación jurídica, ofrece una característica esencial que sirve para distinguirla
de la que se origina en otras estipulaciones, como la del simple arrendamiento de servicios, figura
que presenta con el mandato grandes analogías. Es la facultad de representación que en sí misma
lleva el acto jurídico ejecutado en nombre del mandate y que por su naturaleza es extraño al
arrendamiento de servicios, en el arrendamiento de servicios no hay acto jurídico.”
La corte ha señalado en reiterada jurisprudencia que “El mandatario ejecuta o ha de ejecutar actos
jurídicos y no meros actos materiales, que es lo que por su lado caracteriza el arrendamiento de
servicios; el mandatario procede en el lugar y nombre del mandante. El mandato en contraste con
el arrendamiento de servicios, implica necesariamente la representación, al punto de figurar como
elemento esencial en su definición misma el que la persona encargada de la gestión se haga cargo
de los asuntos respectivos por cuenta y riesgo de aquella que la encargó. Dentro de estos conceptos
el texto del art. 2144 CC no puede entenderse en sentido disyuntivo que ofrecen sus términos, sino
en el de la ocurrencia del servicio por la representación de la persona a quien se presta, porque si
el mandato supone esencialmente un acto jurídico de obligatoriedad para el mandante, resulta a
todas luces inaceptable la sola posibilidad de que llegue a estructurarlo el simple servicio del
médico, por ejemplo, que ejecuta una operación quirúrgica o el del mismo abogado que se encarga
de la confección de una minuta, no obstante suponer tales servicios los dilatados estudios
profesionales que supone el precio.”
Es importante señalar que la representación NO es exclusiva del contrato de mandato, pueda
haberla en contrato de fiducia, en contrato de comisión, en contrato de agencia, en contrato de
trabajo, incluso un contrato de prestación de servicios puede tener representación 55 etc, sin embargo
es un elemento que se lee paralelamente con éste. Además un abogado no necesariamente es
representante, por ejemplo, hacer una minuta no implica que haya representación, es un contrato de
prestación de servicios aunque se sujete a las normas del mandato según el 2069, y si se concede
procura o poder, se sujetará al mandato. Además el mandato puede tener o no representación.
Para entender los efectos de la representación ha de verse el artículo 1505 “Lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.” Es decir,
representación legal (origen en la ley como el juez en el remate de un bien) y representación
voluntaria (origen en la voluntad de las partes).
Se caracteriza porque lo que haga el representante, produce efectos en cabeza del representado.

DEFINICIÓN
Art 2142 “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado,
procurador, y en general mandatario”.
En el mandato se confía la gestión de negocios, no de actos materiales ni de obras o servicios
inmateriales. Si no se encarga un negocio o un acto jurídico no es mandato. El mandato es, ante
todo, un negocio de confianza.
Art 2177 CC “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al
del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante”.

55 V.gr. Administrador de la finca pudiendo contratar empleados a nombre del dueño de la finca.

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Esto quiere decir que el mandatario puede contratar con representación y sin representación. Si
contrata a nombre propio es un mandato sin representación, los efectos jurídicos del acto se radican
en cabeza del representante mismo. En el Code Civile, el mandato SIEMPRE lleva representación,
en el nuestro, admite el mandato sin representación.
Contemplatio domini: exhibición de documentos. Yo tengo que exhibir si estoy actuando a nombre
propio o a nombre ajeno. Cuando se va a celebrar el negocio jurídico se debe exigir la exhibición de
la condición con la que va a actuar la persona con la que se está celebrando, para ver si está
actuando a nombre propio o a nombre de un tercero porque hoy en día la mayoría de las veces es a
nombre de un tercero.
La estipulación por otro del 1506 excluye toda idea de representación.
1507 “ratiahabitio mandato equiparatur” promesa por otro, sólo al ratificar se equipara al mandato
y se compromete el patrimonio de la persona por la cuál se permitió, si esa persona no ratificó, el
co-contratante tendrá acción de perjuicios contra quien realizó la promesa por otro.
Antes de 1971 con el C.Co no existía diferencia entre la relación de gestión, negocio representativo
y la procura. La relación de gestión es el mandato en términos del 2142 C.C, la procura como
autorización para que el mandatario ejecute el negocio representativo, negocio preparatorio
unilateral en tanto es ejecutado por el beneficiario, es decir, el acto de otorgamiento del poder. La
procura se relaciona íntimamente con la relación de gestión, y es presupuesto para que el negocio
celebrado por el mandatario, se traslade al mandante. La relación base puede darse por medios
diferentes al mandato (sociedad, agencia, fiducia, prestación de servicios etc..), para facilitar la
diferenciación se habla de relación jurídica interna (relación de gestión), y relación jurídica externa
(negocio representativo).
El artículo 2150 C.C indica que el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácito es todo acto de ejecución
del mandato. Aceptado el mandato no podrá disolverse el contrato sino por mutua voluntad de
las partes, ello es contrario con la esencia del mandato de poder disolverse por voluntad unilateral
de cualquiera de las partes del 2189 numerales 3 y 4, sucedía lo anterior porque no se distinguía
entre mandato y representación, en este artículo se habla de la terminación del mandato como causa,
y el 2189 habla del efecto del contrato de mandato que es la representación. Mandato como causa
de la representación, no única causa, pero sí la más común.
832 C.Co “Habrá representación voluntaria cuando una persona faculta a otra para celebrar en su
nombre uno o varios negocios jurídicos (en mismo contrato de mandato puede incluirse el poder).
El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de
otros negocios jurídicos.”, y continúa el artículo 863 C.Co “Los negocios jurídicos propuestos o
concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes,
producirán directamente efectos en relación con éste. La regla anterior no se aplicará a los negocios
propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar.” Es decir, si hay
un mandato sin poder, las reglas no se aplican.
MANDATO SIN APODERAMIENTO
Artículo 2162 “la delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante,
no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado.”
Requiere la ratificación o autorización, pero eso un fenómeno independiente porque la procura o el
apoderamiento está en las instrucciones, en la manera como deberá ejecutarse el encargo.
LA DELEGACIÓN (arts 2161 a 2164 C.C)
Esos artículos entran a desarrollar cuatro hipótesis:
Cuatro hipótesis:

117
  Al mandatario se le ha prohibido delegar el mandato.
 En el mandato no se dice nada acerca de si se puede o no delegar.
 En el mandato se ha autorizado expresamente para delegar pero sin hacerse señalamiento de
la persona del delegado.
 En el mandato no solo se ha autorizado expresamente la delegación sino que se ha señalado
la persona en que deba hacerse.
Las partes de la delegación son: delegante (mandatario), delegado (tercero) y delegatario
(mandante), ¿puede el mandatario delegar? En el mandato judicial la delegación adopta el nombre
de “sustitución”.
En principio el mandatario podrá delegar siempre que no se le haya prohibido y de hecho, ello se da
cada vez con más fuerza. Si no está autorizado responderá el delegante (mandatario) de los hechos
del delegado y de los propios, es una delegación concurrencial, la responsabilidad no se ha
trasladado a la esfera jurídica del delegado por cuanto no estaba autorizado para ello. De igual
forma responderá el delegante, aún estando autorizado, el mandante no le ha designado la persona,
y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente. Si no se ha dicho nada, se puede delegar.
El 2162 señala, como se explicó anteriormente, que una delegación no autorizada no da derecho a
terceros contra el mandante por los actos del delegado, no hay representación, los terceros debían
exigir la exhibición de los documentos.
El 2163 señala que cuando la delegación a una persona específica ha sido autorizada expresamente
por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede
ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al
anterior mandatario. (es un nuevo mandato, un nuevo vincula jurídico).
Finalmente, el 2164 indica que el mandante podrá, en todos casos, ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario que le ha conferido el encargo. Es la hipótesis de una acción oblicua por
legitimación extraordinaria. No podrá revocarse porque hay nuevo mandato.
FORMACIÓN DEL CONTRATO
El contrato de mandato es esencialmente consensual, El encargo que es objeto del mandato puede
hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo
inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra
(artículo 2149 C.C). básicamente hay libertad, materializa el 824 C.Co, que es norma general que se
aplica a toda la contratación, ¿será que el contrato de mandato es una excepción a esta regla?
LA REMUNERACIÓN DEL MANDATO
Art 2143 CC Mandato gratuito o remunerado. “El mandato puede ser gratuito o remunerado. La
remuneración es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley
o por el juez”.
En el C.Co el contrato de mandato es esencialmente remunerado, sin embargo, el contrato de
mandato en derecho romano era gratuito, pero hoy puede ser gratuito o remunerado.
El contrato de mandato es por naturaleza remunerado, es decir, el contrato de mandato será gratuito
o remunerando según sea la naturaleza de la gestión encomendada al mandatario. No es de la
esencia del mandato ser remunerado.
Un ejemplo de mandato gratuito es cuando se da poder a alguien para que lo represente en una junta
directiva.
Art 2184 CC Obligaciones del mandante. Numeral 3 “el mandante es obligado a pagarle la
remuneración estipulada o usual”. Algunos en virtud de este artículo dicen que en el CC el mandato
es esencialmente remunerado porque dice “pagarle la remuneración usual”, pero que diga “usual”
no quiere decir que siempre se deba recibir una remuneración.

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Ese mandato gratuito puede ser calificado como un contrato sinalagmático imperfecto porque en el
momento del perfeccionamiento hay un solo obligado, pero ambos pueden resultar obligados en
virtud del art 2184 numerales 2 (el mandante será obligado a reembolsarle los gastos razonables
causados por la ejecución del mandato”), 4 (a pagarle las anticipaciones de dinero con los
intereses corrientes) y 5 (a indemnizarle por las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, o por
causa del mandato). Es decir, que el mandato gratuito es un sinalagma imperfecto que durante la
ejecución del contrato puede implicar obligaciones para el mandante.
¿El contrato de mandato es un contrato conmutativo o aleatorio? Art 1498 “el contrato oneroso es
conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra deba dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta, o ganancia o pérdida se llama aleatorio”. Lo lógico es que si es remunerado
sea conmutativo, pero puede ser aleatorio en virtud de la cuota litis, puesto que se puede pactar que
el beneficio que se obtenga se derive en el momento en que se acrezca el patrimonio del mandante.
Entonces por la cuota Litis se podría decir que el mandato es aleatorio porque el beneficio se
derivaría del resultado positivo que tenga la gestión o encargo. Es importante mencionar esto
porque a cuota litis en muchos países no es aceptada, en Colombia sí.
El contrato de mandato es un contrato consensual. El apoderamiento está en discusión porque de
acuerdo con el artículo del C.Co que leímos anteriormente debe ser escrito pero queda el
cuestionamiento de sí puede ser oral. Por su parte, el acto representativo si depende porque si el
negocio es formal pues deberá ser formal, pero hay muchos negocios que son consensuales, por lo
que también podría ser consensual.
El mandato es la causa de la representación, es decir, la representación es el efecto del mandato.
Desde el punto de vista de la formación del contrato hay que decir que es el contrato más
consensual de todos. Art 2149 “el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura
pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra”.
Art 2150 CC. Perfeccionamiento del mandato. “El contrato de mandato se reputa perfecto por la
aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato no podrá disolverse el contrato sino por mutua voluntad de las partes”.
Hay que destacar que el silencio es una forma de aceptación del mandato. En derecho quien calla, ni
afirma ni niega, esa es la regla, por eso el silencio como forma de aceptación tiene un carácter
excepcional en la teoría del negocio jurídico, una de las excepciones es el art 2151 CC a propósito
del contrato de mandato, “las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como
aceptación. Aún cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda”. El silencio viene a ser una especie de
comportamiento que implica la conformación del negocio en el contrato de mandato.
Aun así no se acepte el negocio, se deberá tomar las providencias conservativas. Esta es una regla
de conducta, de solidaridad, que impone el contrato de mandato. Si es un encargo urgente que si no
se hace puede terminar perjudicado ahí puede haber una especie de responsabilidad civil
extracontractual por no tomar providencias conservativas, esto porque se es profesional por lo tanto
la sociedad supone que conoce la lex artis.
Art 1275 C.Co. Deber de custodia cuando no se acepta el encargo. “Las personas que se ocupen
profesionalmente en actividades comprendidas por el mandato, que no acepten el encargo que se

119
les ha conferido, estarán obligadas a tomar las medidas indicadas en el artículo 1273 y todas
aquellas que sean aconsejables para la protección de los intereses del mandante, mientras éste
provea lo conducente, sin que por ello se entienda tácitamente aceptado el mandato”.
Cuando una providencia conservativa se toma se debe aclarar que eso no implica aceptación del
mandato, porque si no se hace se entiende aceptado el mandato por aceptación tácita. Se debe
advertir que se tomará una providencia conservativa para que ésta no se tome como aceptación del
encargo.
Mandato aparente Art. 842 C.Co “Quién dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres
comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico,
quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa”.
Aceptado el mandato no podrá disolverse el contrato sino por mutua voluntad de las partes,
entonces ya hay contrato porque fue aceptado, por lo que la disolución tiene que ser por un mutuo
acuerdo. Sin embargo, en la teoría de la representación del negocio jurídico, una de sus notas
distintivas es la terminación unilateral, eso hace parte de su esencia. Aquí aparentemente hay una
contradicción.
Art 2189 CC en su numeral 3 dice que el mandato termina por la revocación del mandante (acto
unilateral recepticio) y en su numeral 4 dice que también termina por la renuncia del mandatario. La
representación, esto es, la facultad del mandatario de celebrar el negocio representativo, se puede
terminar unilateralmente. Entonces la revocación y la renuncia no hacen referencia al contrato de
mandato sino a los efectos de este.
El contrato de mandato tiene una esfera interna y una esfera externa.
 Interna: los derechos y obligaciones que surgen como consecuencia del contrato de
mandato.
 Externa: relaciones del mandatario con los terceros. Habrá casos en donde el acto ejecutado
por el mandatario no obliga al mandante, porque el mandatario se excedió o extralimitó y si
ese acto extralimitado no es ratificado por el mandante, responderá el mandatario frente a
terceros por ese acto.
Art 2154 “Mandatario incapaz. Si se constituye mandatario a un menor no habilitado de edad, los
actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros, en cuanto obliguen a estos y
al mandante (en cuanto obliguen al mandate y a terceros); pero las obligaciones del mandatario
para con el mandante y terceros, no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los
menores”.
El negocio jurídico celebrado por un incapaz produce efectos jurídicos entre los terceros y el
mandante. Siendo incapaz el mandatario, no obstante eso, produce efectos, entonces se está
desvirtuando el 1502 porque no se tiene en cuenta la capacidad, se desvirtúa. Pero si el mandatario
tiene obligaciones con el mandante y tiene obligaciones con los terceros ahí sí cuenta la capacidad.
Esto porque, de acuerdo con SAVIGNY, el mandatario es como un especie de nuncio, un trasmisor
de la voluntad. Sin embargo, de acuerdo con la teoría de la declaración de que la representación es
un efecto del mandato, el mandatario no es un nuncio o mensajero, porque está emitiendo una
declaración de voluntad propia, entonces ¿por qué existe esta norma? Quizá porque el patrimonio
del menor no se ve afectado y entonces el derecho permite que el acto celebrado por un mandatario
menor adulto, tenga efectos entre el mandante y los terceros, y el mandante y los terceros no tienen
acción contra el mandatario menor para hacer efectivas las obligaciones.
Art 1747. “Restituciones por nulidad de contratos con incapaces. Si se declara nulo el contrato
celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no
puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto

120
probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho esta más
rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieren sido necesarias;
o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.
¿Por qué puede constituirse mandatario a un menor? ¿porque vinculan al mandante y a los terceros
los actos del mandatario menor, no obstante tratarse de un incapaz?
Art 2145 CC. “Mero consejo. El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo que
no produce obligación alguna”.
¿El mero consejo es un mandato? No hay mandato, si se le da un consejo a una persona no hay
mandato y no hay mandato porque un acto que solo beneficia al mandatario no va a haber contrato.
Lo usual en el mandato es que se favorezca al mandante, pero el mandato puede favorecer a un
tercero, o incluso puede favorecer al mandante, tercero y mandatario, pero un mandato donde solo
se favorezca al mandatario no es mandato.
Art 2146 CC. “Mandato y agencia oficiosa. Si el negocio interesa juntamente al que hace el
encargo y al que lo acepta, o a cualquiera de estos dos o a ambos y un tercero, o a un tercero
exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se
producirá entre estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa”. En el C.Co además se dice que
cuando el mandato beneficia a un tercero, se requiere de la ratificación por parte del tercero de los
actos.

Art 2148 CC. Constitución de agencia oficiosa por nulidad de mandato. “El mandatario que
ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su
mandato, se convierte en un agente oficioso”.
Art 2176 CC. Ejecución imposible del mandato. “El mandatario que se halle en imposibilidad de
obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar
las providencias conservativas que las circunstancias exijan.
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario
tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones, y que más convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que la imposibilitó de llevar a efecto
las órdenes del mandante”.
Art. 2152 CC. Pluralidad de mandantes y mandatarios. “Puede haber uno o más mandantes, y uno
o más mandatarios”.
Art. 2153 CC. División de la gestión. “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no
ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar
separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo”.
Puede haber mandato fraccionado o mandato solidario. Pero la fracción cabe en tanto y en cuanto
no se haya prohibido esa posibilidad.
En el mandato solidario cualquiera de los mandatarios puede ejecutar y se puede demandar a
cualquier de ellos. En el mandato fraccionado se asigna una actividad a cada mandatario y solo se le
puede hacer responder por dicha actividad, se individualiza la actividad de cada mandatario.
Art. 2155 CC. Responsabilidad del mandatario. “El mandatario responde hasta de la culpa leve
en el cumplimiento de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado (El mandatario
remunerado más estrictamente respondería hasta por culpa levísima).

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Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto
modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la
responsabilidad que sobre él recaiga (sería responsabilidad por culpa grave)”.
Es una excepción a la regla del 1604 del régimen de responsabilidad contractual.
El contrato de mandato es una excepción al principio de la utilitas contraetio porque el contrato de
mandato era un contrato de buena fe, entonces como es un negocio de confianza en donde yo por
las determinadas circunstancias le deposito el encargo de una actividad o función a un tercero,
entonces el tercero asume una responsabilidad que va más allá de la utilitas contraetio.
Articulo 2156 Clases de mandato según su contenido. Mandato especial y general. “Si el
mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da
para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una
o más excepciones determinadas.
La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen”.
En el mandato general a veces es necesario precisar para qué queda facultado el mandatario,
establecer qué no puede hacer, porque si no, puede ponerse en entre dicho negocios, que con base
en el poder general, celebre el representante ante la ausencia de su representado.

ADMINISTRACIÓN DEL MANDATO (OBLIGACIONES MANDATARIO)

La administración del mandato es, en últimas, las obligaciones del mandatario.
Articulo 2157. Limitación del mandato. “El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del
mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen a obrar de otro modo”.
Esa es una norma muy importante para todos los negocios de sustitución, o sea, cuando me valgo de
alguien para que ejecute algo que va a trascender a mi esfera jurídica. El punto crucial de los
negocios de sustitución o intermediación es hasta dónde puede llegar ese intermediario. La matriz
de todos esos negocios de intermediación es este artículo. El gestor, encargado, mandatario, deberá
ceñirse rigurosamente a los términos del mandato. El mandatario debe ceñirse rigurosamente a las
instrucciones, si no se ciñe a estas, hay incumplimiento, hay un error de conducta. Ese
incumplimiento da origen a una indemnización de perjuicios.
El problema es ¿en qué eventos el mandatario tiene que desconocer esa regla de conducta
establecida en este artículo? La ley ante unos eventos particulares le permite al mandatario salirse
de las instrucciones.
Articulo 2160. Debido cumplimiento del mandato. “La recta ejecución del mandato comprende
no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha
querido que se lleve a cabo.
Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”.
Hace la distinción entre la finalidad y los medios.
El segundo inciso permite que el mandatario pueda utilizar medios equivalentes, entonces el
mandato en las instrucciones puede ser la sustancia y el mandante puede decir como son los medios
para adquirirlo o cumplirlo. La ley le da cierto margen al mandatario, habilita al mandatario a
utilizar medios equivalentes y legales para lograr el fin.
Frente al 2157 y el 2160 está el 2176 CC.
Articulo 2176. Ejecución imposible del mandato. “El mandatario que se halle en imposibilidad de
obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar
las providencias conservativas que las circunstancias exijan.

122
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario
tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones, y que más convenga al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que la imposibilitó de llevar a efecto
las órdenes del mandante”.
Finalmente en el tema de la administración del mandato está el 2148 CC y el 2180 CC.
Art 2148. Constitución de agencia oficiosa por nulidad de mandato. “El mandatario que ejecuta de
buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se
convierte en un agente oficioso”. Entonces cuando el mandatario ejecuta el encargo por fuera de las
instrucciones se convierte en agente oficioso, es decir que esa actividad prima facie no obliga al
mandante, se requiere la ratificación del 1507 CC.

Articulo 2180. Responsabilidad por extralimitación del mandato. “El mandatario que ha excedido
los límites de su mandato es solo responsable al mandante, y no es responsable a terceros sino:
1. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. Poner en conocimiento de los
terceros la forma en que está actuando, si está actuando a nombre propio o a nombre, cuenta y
riesgo de otro. Si no se exhiben los poderes se da a entender a los terceros que se está actuando a
nombre propio.
2. Cuando se ha obligado personalmente”. Si es un mandato no representativo, se requerirá la regla
del 1507 de la ratificación, sino se obliga personalmente.
Los actos ejecutados por el mandatario que trascienden o exceden las instrucciones del mandante no
obligan al mandante, es decir que los terceros no tendrían una acción directa contra el mandante,
esto es que los terceros tienen acción directa contra el mandatario porque el mandatario ha actuado
desconociendo las facultades autorizadas por el mandante. Pero esta afirmación tiene sutilezas: i) el
mandato aparente. Si hay buena fe exenta de culpa los terceros si pueden demandar al mandante,
pero si la buena fe no es exenta de culpa solo pueden demandar al mandatario.
Unido a todo esto se encuentra el art 2173 CC que establece un principio importante: el mandatario
debe procurar el mayor beneficio y el menor menoscabo para el mandante.
Articulo 2173. Ejecución del encargo con mayor beneficio. “En general, podrá el mandatario
aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor
gravamen que los designados por el mandante, con tal que bajo otros respectos no se aparte de los
términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen
designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el
mandato, le será imputable la diferencia”.
Esta regla establece que el menor menoscabo no va para el mandatario sino para el mandante. La
remuneración, salvo que se haya pactado cuota litis, es la remuneración pactada en el contrato.
¿Qué pasa cuando el mandato es pernicioso para el mandante? ¿qué pasa cuando ejecutando el
encargo se afecta negativamente el patrimonio del mandante? El art 2175 dice “el mandatario debe
abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución sería manifiestamente perniciosa al mandante”.
¿Siempre deberá ceñirse el mandatario a las instrucciones? – Pregunta de examen!
Art 2177 Contratación del mandatario. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar
a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de
terceros al mandante”.
Cuando el mandato es sin representación, el mandatario está actuando a nombre propio, por lo tanto
los terceros, en principio, tienen acción directa contra el mandatario, por esto la ratificación es muy
importante.

123
¿Qué actos puede ejecutar el mandatario?
Tradicionalmente los actos se dividen en:
 Actos conservatorios (pueden ser incluidos dentro de los actos de administración).
 Actos de administración.
 Actos de disposición (implican que un objeto salga de la esfera jurídica del mandante)

El mandatario no puede ejecutar algo que sea manifiestamente pernicioso, siempre debe ejecutar
aquello que reporte el mayor beneficio y menor menoscabo. Como uno es el mejor garante de sus
propios intereses el mandante debe dar unas instrucciones y el mandatario debe cumplirlas.
¿Será que siempre que un mandatario vaya a ejecutar un acto de disposición se requiere un poder
especial, una autorización especial? ¿Será que la tendencia del CC fue solo permitir los actos de
conservación y administración y cercenar los actos de disposición?
Articulo 2158. Facultades del mandatario. “El mandato no confiere naturalmente al mandatario
más que el poder de efectuar los actos de administración, como son pagar las deudas y cobrar los
créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en
juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo
tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra, y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de
industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de esos límites necesitará poder especial”.
El mandatario naturalmente solo puede realizar actos de administración, entonces como es un
elemento natural mientras las partes no digan nada al respecto se entiende que el mandatario solo
podrá ejecutar estos actos.
Entre esos ejemplo que da el articulo hay ejemplo de actos de disposición, por ejemplo, cuando se
compran materiales necesarios para el cultivo, puesto que al pagar el precio hay un desplazamiento
patrimonial, por lo tanto es un acto de disposición.
Para los actos de disposición se requiere poder especial, según este articulo, pero por los ejemplos
que dan se genera mucha dificultad, puesto que como ya se dijo dentro de los ejemplos de actos de
administración hay actos de disposición.
Uniendo esta disposición con el art 2156 (“si el mandato comprende uno o más negocios
especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es
general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas. La
administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen”), entendemos que se requiere
cláusula expresa o autorización especial para realizar actos de disposición.
El Código de Comercio zanjó esta dificultad frente a los actos administrativos y los actos de
disposición.
Artículo 1263 C.Co. Contenido del mandato. “El mandato comprenderá los actos para los cuales
haya sido conferido y aquellos que sean necesarios para su cumplimiento. (Aquí ya no se hace
referencia a actos de disposición y actos de administración, sino a los actos necesarios para el
cumplimiento del encargo).
El mandato general no comprenderá los actos que excedan del giro ordinario del negocio, o
negocios encomendados, salvo que se haya otorgado autorización expresa y especial”.
Dentro del giro ordinario del negocio caben tanto actos de disposición como actos de
administración. Entonces el mandatario podrá ejecutar los actos comprendidos dentro del giro
ordinario de los negocios y los actos que salen de este requieren autorización especial y expresa.

124
Art. 2159 CC Cláusula de libre administración. “Cuando se da al mandatario la facultad de obrar
del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la
sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.
Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad
de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula (es decir los
que hacen referencia al giro ordinario de los negocios, no los que de acuerdo con el giro son
extraordinarios porque esos requieren poder especial)”.
¿Podrá el mandatario hacer donaciones del patrimonio que el mandante le encargó administrar?
Articulo 2165. Donaciones del mandatario. “En la inhabilidad del mandatario para donar no se
comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de
servicio”.
¿Qué pasa cuando soy contratado para el cobro de una deuda? ¿qué pasa cuando la deuda surge
durante la ejecución del contrato de mandato? Una cosa es una deuda preexistente a la celebración
del contrato de mandato y otra cosa es la deuda que acaece como consecuencia de la ejecución del
encargo.
El finiquito, la liberación que se hace de un deudor, obliga al mandante porque el mandatario está
actuando a nombre y cuenta del mandante, pero esa liberación del deudor tiene un límite, a eso hace
referencia el 2166. Articulo 2166. Aceptación de créditos por el mandatario. “La aceptación que
expresa el mandatario de lo que se debe al mandante, no se mirará como aceptación de éste sino
cuando la cosa o cantidad que se entrega ha sido suficientemente designada en el mandato, y lo
que el mandatario ha recibido corresponde en todo a la designación”.
Este artículo lo que nos dice es que el finiquito que expide el mandatario vale en tanto y en cuanto
responda a aquello realmente debido al mandante, yo no puedo condonar una deuda con un finiquito
si la deuda no ha sido pagada integralmente. Ahora, Cesar Gómez Estrada dice que con las deudas
que acaecieron como consecuencias de la ejecución del mandato el finiquito que corre el
mandatario es por sí solo eficaz, porque está autorizado.
MANDATOS ESPECIALES
1.Poder para transigir y comprometer (art 2167 C.C)
La facultad de transigir no comprende la de comprometer ni viceversa.
El mandatario no podrá deferir al juramento decisorio sino a falta de toda otra prueba.
Comprometer es celebrar un compromiso o un pacto arbitral (cláusula compromisoria), y transigir
es precaver o solucionar un litigio. Son diferentes y deben enunciarse por separado.
El segundo inciso de esta norma está derogada porque la figura del juramento decisorio ya no
existe. El juramento decisorio consistía en que el abogado dijera el monto del perjuicio ocasionado
en el litigio bajo juramento. Hoy en día hay poderes oficiosos del juez y el juez tiene la carga de
decretar una prueba de oficio para llegar al quantum del perjuicio. No ha de confundirse con la
figura del juramento estimatorio que nada tiene que ver.
2. Poder para vender y para recibir el precio (art 2168 C.C)
El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio.
No parece lógico por cuanto el artículo 1640 C.C indica “el poder conferido por el acreedor a una
persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí sólo para recibir el pago de la
deuda”
3. Poder para hipotecar (art 2169 C.C)
La facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa.

125
Por muy amplios que sean los términos, el mandatario no podrá afectar la sustancia, es decir, la
hipoteca es un contrato accesorio y una operación sustancialmente distinta a la de la venta. Así, si se
desea que el mandatario pueda vender e hipotecar, han de enunciarse ambas facultades.
4. Poder para novar (art 1688 C.C)
El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la
libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
Novación extingue las garantías de la obligación primaria, si se quiere mantener las garantías, ha de
enunciarse. La facultad de novar requiere autorización expresa.

Conflicto de intereses (partiendo de la base de los artículos 2170 y 2171 C.C)

La norma general es que la gente dice que el tema de conflicto de interés no está regulado en el CC,
sin embargo no es cierto. Porque las dos siguientes normas (2170 y 2171 CC) son como el
fundamento del conflicto de interés.
El conflicto de interés en palabras sencillas, es que el mandatario no puede devenir contraparte del
mandante. Siempre debe haber una diferencia de interés, es decir, el mandatario realiza un acto pero
el beneficiario de ese interés es otra persona. Sobre ello existen pluralidad de normas que indican lo
mismo:
Art 2170. Prohibiciones al mandatario respecto a la compraventa. “No podrá el mandatario por sí
ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de
lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante”.
Art 1274 C.Co. Prohibición al mandatario de hacer contraparte del mandante. “El mandatario no
podrá hacer de contraparte del mandante, salvo expresa autorización de éste”.
Los conflictos de intereses pueden ser zanjados en virtud del ejercicio de la autonomía privada.
Art 839 C.Co. Prohibiciones del representante. “No podrá el representante hacer de contraparte
del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un
tercero, salvo expresa autorización del representado.
En ningún caso podrá el representante prevalerse, contra la voluntad del representado, del acto
concluido con violación de la anterior prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios
que le haya causado”.
El conflicto de intereses cesa con la autorización del mandante, es decir, la autonomía de la
voluntad como medio para evitar el conflicto de intereses
Art 2171. Encargo de solicitud o colocación de dinero a interés. “Encargado de tomar dinero
prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta
designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo
prestado para sí sin aprobación del mandante”.
Pareciera admitir la autocontratación o contrato consigo mismo en su primera parte, ello parecería
contravenir las reglas de los artículos antes enunciados (art 2170, 839 C.Co, 1274 C.Co).
El conflicto de intereses, siendo un tema común en el mercado, encuentra su solución en el propio
código civil cuando el mismo texto avala el autocontrato con la autorización del mandante.
Art 2178 C.C. Responsabilidad por la solvencia de los deudores y circunstancias referentes al
cobro. “El mandatario puede, por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de
los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constituyese entonces principal
deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”.

126
Aparece el mandatario como asegurador de riesgos, empero el contrato de seguro se encuentra
regulada en el C.Co, no en el C.C aunque la figura del riesgo como base del contrato de seguros, sí
está regulada en el Código Civil.
V.gr. mandatario celebra negocio con tercero y sus efectos se materializan en cabeza del mandante,
pero el mandatario, en este caso, asumirá el riesgo de la solvencia y del pago del crédito, asumiendo
auténticamente la condición de asegurador de los riesgos.
Art 2179 C.C Riesgos por perdidas de especies metálicas. Las especies metálicas que el
mandatario tiene en su poder, por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aún por fuerza
mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los
cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse
incontestablemente la identidad.
Recoge tanto regla del 1567 (genus non perit) y del 1607 como teoría de riesgos en materia civil.
(**) Art 2180 C.C. “El mandatario que ha excedido los límites de su mandato es solo responsable
al mandante, y no es responsable a terceros sino:
1. Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. (Si mandatario no exhibe la
contemplatio dominii y el tercero no exige sus poderes, no podrá alegar buena fe por cuanto se
exige buena fe exenta de culpa y se estaría encausado en una falta de diligencia).
2. Cuando se ha obligado personalmente (simplemente no hay injerencia del mandante por cuanto
mandatario estará obrando a nombre propio y no como representante el mandante)”.
Es una regla que parece más clara en el artículo 833 C.Co “Los negocios jurídicos propuestos o
concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes,
producirán directamente efectos en relación con éste.
La regla anterior no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que
carezca de facultad para representar.”
El mandatario responde frente al mandante y frente a terceros. Responde frente al mandante cuando
incumple, pero cuando se extralimita, el acto representativo no produce efectos, por lo que en ese
caso el mandatario responde frente a terceros, salvo que el mandante haya dado su ratificación
(1507 C.C). Si terceros celebran negocio con el mandatario, pero no exigieron poderes, no podrán
alegar buena fe.
¿Qué acción tendría el mandante cuando el mandatario ha ejecutado el mandato más allá de
los límites del negocio? Lo cierto es que los terceros no podrían demandar al mandante, porque el
mandatario ha ejecutado el mandato extralimitándose, es decir, la responsabilidad no recaería
únicamente en el mandatario, sino que entrarían a jugar la falta de diligencia con que obraron los
terceros.
Art 2181. Rendición de cuentas. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado
de esta obligación. La relevación de rendir cuentas no exoneran al mandatario de los cargos que
contra él justifique el mandante”.
Responde al qué se recibió, qué se gastó con el dinero que se recibió y qué se gasto con el propio
patrimonio.
La rendición de cuentas es una obligación que recae sobre el mandatario, y en general a los gestores
de negocios ajenos salvo el albacea fiduciario conforme al artículo 1371 C.C (se puede disponer de
una octava parte- mitad de la cuarta de libre disposición- de la masa sucesoral y no se rinde cuentas
porque es secreta).

127
Se debe documentar los gastos salvo que el propio mandante lo releve de esa obligación. Aún
cuando el mandante lo hubiera relevado, ello no justifica los cargos que el mandante le hiciere al
mandatario. La obligación de rendir cuentas se encuentra también en el C.Co
Art 2182 Obligación de pagar intereses de dinero del mandante. “Debe al mandante los intereses
corrientes de dinero de este que haya empleado en utilidad propia.
Debe, asimismo, los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya
sido constituido en mora”.
Art 2183 “El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros, en razón del
mandato (aún cuando no se deba al mandante), como de lo que ha dejado de recibir por su culpa”.
Es decir, el mandatario responde de todo lo que ha recibido, incluso cuando recibe sin tener poder
de representación. Entonces cuando el mandatario tenga facultad para recibir de terceros, está
obligado a restituir lo que ha recibido de esos terceros al mandante, y si hay un pago de lo no
debido tendrá responsabilidad frente a los terceros por el pago de una obligación que no tenía causa.
¿La obligación del mandatario es una obligación de medio o de resultado?
Parecería, según lo expuesto, una obligación de medio, sin embargo puede llegar a ser de resultado
V.gr. Encargar la compra de un predio, sólo con la compra y el registro del mismo, se entendería
completado el encargo.
Sin embargo la distinción de medio y de resultado no aparece señalado con claridad, aunque el
inciso final del artículo 2184 C.C- sobre las obligaciones del mandante- parece indicar que es una
obligación de medio por cuanto señala que “No podrá el mandante disculparse de cumplir estas
obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que
pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa.” Es decir, que la remuneración del
mandatario no está sujeta al éxito o costo del negocio excepto que el mandante pruebe la culpa del
mandatario, es decir, parecería referirse con bastante claridad a una obligación de medio cobijada
por régimen subjetivo.
OBLIGACIONES DEL MANDANTE (Arts 2184 y ss C.C)
El mandante es obligado:
 A proveer al mandatario lo necesario para la ejecución del mandato: ésto, contrario sensu,
significa que si el mandante no provee lo necesario habría una especie de revocación tácita
del mandato.
 Reembolso de gastos razonables causados por la ejecución del contrato.
 Pagar la remuneración estipulada o usual (precio del mercado). Mandato puede ser gratuito
o remunerado, ello es un elemento natural.
 Pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
 Indemnizarle de las pérdidas del mandatario, en que haya incurrido sin culpa y por causa del
mandato.
(**)Art. 2185 CC. “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al
mandatario para desistir de su encargo”.
Desistimiento como terminación unilateral del contrato de mandato, ésto es distinto a la renuncia
del mandatario que implica la extinción del efecto del contrato del mandato, es decir, la
representación, a su vez, el mandato es la causa de la representación.
Ese desistir es excepción al segundo inciso del artículo 1602 C.C
Art. 2186 CC. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre”.

128
Según 1507 C.C, con la ratificación se equipara al mandato, ello cuando el mandatario haya
excedido sus límites o cuando obre como agente oficioso.
La corte discurrió sobre si el mandante debería reclamar nulidad relativa o absoluta cuando
mandatario excediera sus límites, y finalmente, en sentencia de 1958 indicó que no era necesario
alegar nulidad alguna por el simple hecho de que el acto será inoponible por cuanto el mandatario
actuó por fuera de los límites establecidos. El tercero estará conminado a resolver su situación con
el mandatario salvo que se observe un mandato aparente, o un fraude o colusión de algún tipo.
¿Qué pasa cuando la ejecución del mandato ha sido parcial?
Art 2187 CC. “Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere
que no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto
le aprovechare.
El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2193- renuncia
del mandatario-”.
La no ejecución integral o total es incumplimiento, solamente lo obligará en cuanto lo aprovechare.
Art 2188 CC. Derecho de retención del mandatario. “Podrá el mandatario retener los efectos
que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que
este fuere obligado por su parte”.
Pero la característica del derecho de retención es que el débito tiene que estar relacionado con la
cosa materia del contrato, no se podrá ejercer el derecho de retención por una deuda que nada tiene
que ver con el contrato de mandato.
TERMINACIÓN DEL MANDATO (Arts 2189 CC y ss)
Lo más relevante en este tema de terminación, es la revocación. El contrato de mandato es
esencialmente revocable, sin embargo la regla de la revocación del mandato ha perdido fuerza en el
derecho moderno, la revocabilidad sin ningún tipo de motivación (revocación arbitraria en términos
del Código Civil) está en una etapa de decaimiento, se busca matizarlo entendiendo que con la
revocación de un mandato puede estarse incurso en un abuso del derecho.
La revocatoria puede ser expresa o tácita.
¿la irrevocabilidad del mandato prevista en el artículo 1279 C.Co aplica al mandato civil?
La revocación es de la esencia del mandato según el C.C, pero el estatuto comercial permite que se
pacte un mandato irrevocable. Hay una Jurisprudencia del año de 1955 sobre abuso del derecho en
revocación del mandato, en la jurisprudencia sub judice el mandante revoca el mandato de forma
intempestiva, el mandatario solicita el pago de sus servicios, perjuicios y costas.
El derecho de la revocación, dice la doctrina y la jurisprudencia, no es absoluto, no puede ejercerse
abusivamente en desmedro del contratante que ha obrado de manera correcta, sólo puede ejercerse
con conocimiento de causa, por un motivo legítimo de rompimiento que le sustente.
El abuso del derecho aparece para controlar el ejercicio del derecho de propiedad, como forma de
culpa Aquiliana (responsabilidad extracontractual), empero ello también es aplicable en el campo
del derecho contractual. La revocatoria intempestiva la consideró la corte en ese momento, como
una forma de culpa Aquiliana.
La corte señaló que puede haber perjuicios morales por violación del contrato, conclusión que no
era clara para el año de la providencia objeto de estudio.
El abuso del derecho, es en últimas, un mecanismo de control a facultades unilaterales.
De igual forma se reitera que mandato no equipara representación.
La corte señala que cuando se revoque el mandato al mandatario abusando del derecho, el
mandatario tendrá acciones de perjuicios sustentándose en las bases de la culpa Aquiliana (ello

129
porque la corte de oro así lo había enunciado), pero dio un paso reconociéndolo en materia
contractual.
Fue la primera vez que se reconocieron en la jurisprudencia Colombiana perjuicios morales
CONTRACTUALES, luego esto, dada su importancia, se consignó en el Código de Comercio de
1971, es, sin más, una muestra de jurisprudencia como vía anticipadora de la ley.
Esta discusión, de si en mandato civil aplica la irrevocabilidad, hoy es más que todo teórica porque
es raro que la actividad de un mandatario no caiga dentro de la aplicación del C.Co porque hoy se
ha profesionalizado. Parecería que sí porque el principio de abuso del derecho es un principio de
autocorrección del derecho

EXTINCIÓN DEL MANDATO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO (Art 1279 y ss)

2189 CC
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del
mandato.
3. Por la revocación del mandante.
4. Por la renuncia del mandatario.
5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro.
7. Por la interdicción del uno o del otro.
9. Por las cesaciones de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.
1. REVOCATORIA
El artículo 1279 C.Co reitera que el mandato es revocable, pero señala que puede pactarse su
irrevocabilidad, o que el mandato se haya conferido también en interés del mandatario o de un
tercero, en cuyo caso sólo podrá revocarse por justa causa.
El artículo 1280 C.Co es el que surgió con ocasión de la sentencia expuesta del año 1955, señala
que en los casos de revocación abusiva del mandato, el mandante estará obligado a pagar al
mandatario su remuneración total y a indemnizar los perjuicios que se cause- se incluye el perjuicio
moral como lo reconoció la sentencia de 1955, además de daño emergente y lucro cesante siempre
que pruebe todos ellos-. Para determinar cuándo hay revocación abusiva habrá que ver lo que ha
dicho la jurisprudencia y el caso concreto, ello porque el abuso del derecho es una situación de
hecho (Quaestio facti). Es decir, es uno de los casos en los que el legislador establece un daño
punitivo (algo adicional a la reparación integral, porque además de la remuneración total, se
reconocen perjuicios). Si con la ejecución del mandato, el mandatario no iba a recibir provecho, es
decir, no tenía interés en el mandato, no se podría acumular la remuneración pactada y el lucro
cesante que hubiese obtenido por la ejecución del contrato mismo, es decir, no habría un daño
punitivo.
CARACTERÍSTICAS DE LA REVOCACIÓN DEL MANDATO
- La revocación del mandato se contrae a la representación.
- El ejercicio de la revocación no es absoluta
- El principio de la revocabilidad del mandato ha perdido fuerza en el derecho moderno en tanto se
permite pactarse la irrevocabilidad, aunque en C.C la revocabilidad sea un elemento de la esencia
del contrato.
Formas de revocación:
Expresa o tácita (el encargo del mismo negocio a distinta persona). Un ejemplo de revocación tácita
es en el mandato judicial, la asignación de otro apoderado significa la revocación tácita.

130
Ahora, si el primer mandato es general y el segundo es especial, subsiste el primer mandato para los
negocios no comprendidos en el mandato especial. Es decir, habrá dos mandatarios, uno general y
otro especial, pero no significa que haya sido revocado el mandato.
El artículo 2192 C.C señala la restitución de efectos, indicando que si se revoca, el mandatario debo
devolverle al mandante los efectos o medios que me dio para realizar el encargo. “El mandante que
revoca tendrá derecho para exigir del mandatario la restitución de los instrumentos que haya
puesto en sus manos para la ejecución del mandato; pero de las piezas que pueden servir al
mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano si el mandatario lo
exigiere”.

2. RENUNCIA
Contrario sensu desde el punto de vista subjetivo, si el mandante puede revocar el mandato, el
mandatario también podrá renunciar al encargo, también se define como un acto jurídico unilateral
recepticio en virtud del principio de simetría. Este acto también hay que justificarlo, de no hacerlo si
no se justifica se entenderá como un acto abusivo.
El CC frente a la renuncia estipula en su art 2193 “La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus
obligaciones, sino después de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda
proveer a los negocios encomendados. De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la
renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por
enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios”, entonces termina la
representación pero no el contrato.
Si no se justifica podrá ser el mandatario objeto de una acción de perjuicios promovida por el
mandatario sobre los perjuicios que la renuncia genere al mandante, salvo cuando el actuar del
mandatario contraviene gravemente sus intereses propios e imposibilidad por una grave
enfermedad. Habrá que esperar que el mandante nombre un sustituto, ha de esperarse el tiempo
razonable para ello, es una actitud proactiva, una norma de solidaridad.

2. POR LA MUERTE DEL MANDANTE O DEL MANDATARIO

Por la muerte del mandante o del mandatario.
A. muerte del mandante:
Art 2194. “Sabida la muerte natural del mandante, cesará el mandatario en sus funciones; pero si
de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante, será obligado a finalizar la
gestión principiada”.
Muerto el mandante la regla es que se extingue el mandato, salvo que de suspenderla se genere
daños a los sucesores. La excepción a esta regla es el mandato judicial. En el mandato judicial, la
muerte del mandante, no produce la extinción del apoderamiento judicial.
Art 2195 mandato post mortem. “No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado
a ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del
mandante”.
Sentencia CSJ 12 de marzo de 2012: A nadie le es lícito hacer a través de otro lo que no le es lícito
hacer por sí solo. La Corte utiliza esa expresión para desvirtuar el poder otorgado para que tuviera
efectos después de la muerte. No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a
ejecutarse después de la muerte, los herederos suceden en este caso las obligaciones del mandante.
El tema grueso de la sentencia es si el mandato post mortem puede ser otorgado mediante un poder
general. La Corte dice que le negocio jurídico a través del cual alguien dispone de sus bienes
después de la muerte es el testamento, por lo que el mandato post mortem no puede ser otorgado

131
por un poder general sino que necesariamente debe ser por poder especial. Esta sentencia lo que se
dice es que los actos de disposición requieren de poder especial. Rengifo agrega que en este caso en
específico se llegó a esa conclusión porque si no era de ese modo se terminaban afectando los
derechos de los herederos.
La Corte hace un planteamiento que es interesante, en el sentido que comparan el mandato post
mortem a título general con la prohibición que existe frente a una persona que está viva de transferir
todo su patrimonio a título universal. Transferir el patrimonio a título universal va en contravía de
que el objeto de una transferencia jurídica es determinado o al menos determinable, por eso es que
la CSJ entiende realmente que es un acto nulo porque está contrariando una norma imperativa del
orden público, que nos ordena a los particulares que en aquellos casos que disponemos de nuestros
intereses determinemos cuál es el objeto de esa disposición. En este caso cuando la persona deja de
existir y hay un mandato post mortem, es más que claro que esté determinado sobre que objetos
tiene facultades quien es apoderado, más cuando entran en coalición los derechos de terceros.
El mandato post mortem, en este caso, se encuentra afectado de nulidad absoluta por objeto ilícito
porque se otorgaron facultades son muy amplias y se contrarían reglas especiales de la sucesión
mortis causa.
Art 2196 CC. “Los herederos del mandatario que fueren hábiles para la administración de sus
bienes, darán aviso inmediatamente de su fallecimiento al mandante; y harán en favor de éste lo
que puedan y las circunstancias exijan: la omisión a este respecto los hará responsables de los
perjuicios.
A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores, y todos aquéllos que
sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho
incapaz”.
Los herederos están a cargo de noticiarle al mandatario que el mandante ha muerto.

EFECTOS DEL MANDATO CUANDO HA SIDO REVOCADO

Art 2199 En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del
mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será valido, y dará derecho a
terceros de buena fe, contra el mandante.
Quedará así mismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario,
sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero
tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato, hubiere sido notificado al público
por periódicos o carteles, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del
tercero, podrá el juez en su prudencia, absolver al mandante.
Si el mandatario conoce la causa de terminación de la representación y no obstante, se celebra el
mandato, habrá una suerte de colusión
Hoy con los medios de comunicación sería muy difícil que un tercero adujera ignorancia, por lo que
con seguridad el mandante podría ser absuelto, pero queda la duda, porque la absolución no es
inexorable incluso mediando la noticia por medios tradicionales que se tienen para publicar una
noticia.
Esos efectos están determinados por dos circunstancias: i) conocimiento efectivo de la revocación
del mandato, por parte del mandatario y ii) la buena o mala fe de los terceros adquirentes. Si un
tercero adquirente celebra con un mandatario al cual se le han extinguido los efectos de la
representación, sabiendo que se han extinguido, no es válido el negocio.

132
Sobre el mismo punto, el Código de Comercio, en el artículo 1282 señaló a partir de qué momento
produce efectos la revocación, en principio desde que el mandatario tenga conocimiento de ella e
indica que ello no evita lo consignado en el 2199 C.C, es decir, remite al Código Civil.
¿Qué sucede cuando, sin conocerse esa revocación, o conociéndose se celebran negocios jurídicos?
¿Qué efectos tiene en la relación interna entre mandatario y mandante; y en la relación externa entre
los terceros y el mandante?
La regla es que la revocación para que produzca efectos jurídicos debe ser noticiada al mandatario,
por lo general, la revocación debe ser un acto recepticio.
Sobre la representación el artículo 843 C.Co señala “La modificación y la revocación del poder
deberán ser puestas en conocimiento de terceros, por medios idóneos. En su defecto (es decir si no
ha sido notificada), les serán inoponibles (es decir que la revocación es inoponible a terceros si no
se les ha noticiado), salvo que se pruebe que dichos terceros conocían la modificación o la
revocación en el momento de perfeccionarse el negocio.
Las demás causas de extinción del mandato no serán oponibles a los terceros de buena fe”.
Conclusión, la revocación o modificación debe ser notificada al mandatario para que produzca
efectos en la relación jurídica interna y tiene que ser también notificada a los terceros para que
produzca efectos en la relación jurídico externa, ésto es, la relación del mandante con los terceros.
Si no se notifica es inoponible, salvo que se pruebe que los terceros actuaron de mala fe, es decir,
que sabían de la revocación y, no obstante, celebraron el negocio. La inoponibilidad al tercero
dependerá de la idoneidad de los medios de comunicación que haya empleado el mandante.
Entonces si los terceros no han conocido efectivamente y de buena fe, la modificación o revocación,
no le es oponible la revocación, por lo que ese acto vale y está dentro de la esfera jurídica del
mandante.
En el segundo inciso del artículo se menciona “las demás causas de extinción del mandato no serán
oponibles a los terceros de buena fe”, o sea que si se ha extinguido la representación por una
circunstancia diferente a la revocatoria, eso no será oponible a terceros de buena fe, es decir, el acto
jurídico vale. Solamente es oponible la revocatoria si el mandante dice que el negocio no lo obliga
porque revocó y comunicó esta situación adecuadamente.
Ese artículo 2199 de donde arranca el problema de cuándo la revocatoria tiene o no tiene efectos
para el mandatario y para los terceros, aparece en cierta medida ajustada con el artículo 843 C.Co,
pero el problema sigue existiendo.
Para Rengifo, el deber de información es un elemento natural en los contratos de gestión de
negocios ajenos, por lo mismo, del mandato como emblema de aquellos. Al representado ha de
informársele el estado del negocio e incluso el contexto en el cual se desarrolla el mismo, dicha
afirmación se sustenta en el artículo 1268 C.Co, pero de no incorporarse ese deber de información,
como elemento natural, se entiende incorporado.
Létourneau insiste en diferenciar entre la obligación de información y la obligación de asesorías y
consejos, siendo esta ultima cuando el gestor de negocios ajenos le dice al representado cuál es la
mejor alternativa que puede elegir, la obligación de asesorías no es elemento natural y por lo mismo
de haberla, deberá ser remunerada de manera adicional, hay un mayor contenido obligacional, el
deber de información si se entiende connatural al mandato, o a la gestión de negocios ajenos en
general.

El C.Co acoge las mismas causas de terminación del C.C, pero para algunos casos hay
especificidades, como el caso de la renuncia del mandatario.

133
 CONTRATOS DE INTERMEDIACIÓN
3. CONTRATO DE SUMINISTRO
Según el artículo 968 C.Co El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de
una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o
continuadas de cosas o servicios.
La nota distintiva del suministro con la compraventa, es que el primero recae sobre bienes y
servicios, la compraventa no podría recaer sobre servicios aparentemente.
CARACTERÍSTICAS:
- Consensual.
- Bilateral.
- Oneroso.
- Ejecución sucesiva. Se le aplica la teoría de la imprevisión (art 868 C.Co) porque son prestaciones
periódicas y continuas.
- Principal.
- De libre discusión, pero también puede ser de condiciones impuestas. V.gr. el suministro de agua,
el suministro de energía (estos al ser servicios públicos el Estado celebra un contrato de concesión).
- Nominado/típico (Rengifo las equipara). En la jurisprudencia del 13 de Mayo de 2014 MP
Margarita Cabello Blanco, se discutió la tipicidad o atipicidad del negocio de distribución de
Marlboro, porque el contrato era “suministro para distribuir”, entonces fue calificado como contrato
atípico. Lo que hace la Corte es decir como se debe interpretar un contrato atípico.
- No se presta para medios debidamente autorizados, no está regulado para organizaciones. El
medio principal del suministro en Colombia es artesanal (leche, huevos etc), es decir, no se exige
que quien suministre, sea profesional. La connotación de profesional del suministrante no se predica
como en otros contratos v.gr. contrato de comisión.

El legislador comercial entra a llenar los vacíos en la contratación sobre tres puntos fundamentales
partiendo de la base de que no fueron regulados: cuantía del suministro, determinación del precio, el
pago del precio. Es una regulación llena de facultades unilaterales y permite inferir que la
determinación de ciertos elementos no necesita erigirse evidentemente porque la ley entra a
determinarlos.
A) CUANTÍA DEL SUMINISTRO
La cuantía del suministro puede resultar de mayor relevancia cuando el contrato de suministro es
antesala de una distribución.
Norma (969 C.Co) establece cuatro modalidades para establecer la cuantía del suministro cuando
las partes no lo hayan establecido o no hayan sentado bases para determinarla:
1. Si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para el total del suministro o para cada
prestación, corresponderá al consumidor determinar, dentro de tales límites, la cuantía del
suministro;
2. Si las partes han fijado solamente un límite máximo corresponderá al consumidor determinar la
cuantía, sin exceder dicho máximo;
3. Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o a las necesidades ordinarias y señalan un
mínimo, el consumidor podrá exigir las cantidades que su capacidad de consumo u ordinarias
necesidades le impongan, pero estará obligado a recibir el mínimo fijado. Por su parte el proveedor
deberá prestar dichas cantidades o el mínimo, según el caso, y

134
4. Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada, se entenderá que las partes han
pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del
consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario.
B) PRECIO
(Art 970 C.Co) Art. 970 “Si las partes no señalan el precio del suministro, en el todo o para cada
prestación, o no fijan en el contrato la manera de determinarlo sin acudir a un nuevo acuerdo de
voluntades, se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados
tengan en el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor,
si las partes se encuentran en lugares distintos. En caso de mora del proveedor, se tomará el precio
del día en que haya debido cumplirse la prestación.
Si las partes señalan precio para una prestación, se presumirá que convienen igual precio para las
demás de la misma especie”.
Es decir refiere al “precio medio” o “precio del mercado”
Art. 971 señala lo relativo al precio cuando el suministro es periódico y cuando es continuado o
continuo.
 Periódico: el precio correspondiente se deberá por cada prestación y en proporción a su
cuantía y deberá pagarse en el acto, salvo acuerdo en contrario de las partes.
 Continuo: el precio deberá pagarse de conformidad con la costumbre, si no hay acuerdo
entre las partes. El suministro diario se tendrá como continuo.

El artículo 972 señala lo que ocurre con el plazo- como época que se fija para el cumplimiento de
una obligación- en un suministro periódico. Indica que si las partes fijan el plazo para cada
prestación, no podrá ser variado por voluntad de una sola (aplica el 1551 C.C). Empero, continúa el
artículo, cuando se deje a una de las partes el señalamiento de la época en que cada prestación debe
efectuarse, estará obligada a dar preaviso prudencial a la otra de la fecha en que debe cumplirse la
correspondiente prestación. Si las partes tuvieren diferencias sobre la oportunidad del preaviso, el
caso se decidirá por el procedimiento verbal, con intervención de peritos.
Es decir, en el contrato de suministro la fijación del plazo puede ser dejado a una sola de las partes
dejando un aviso prudencial sobre la fecha en que debe cumplirse la correspondiente prestación, es
decir, no podrá ser un preaviso sorpresivo, debe ponerse en la posición de su co-contratante.
Lo “prudencial” entrará a ser determinado por la casuística, es la jurisprudencia la que entra a
determinar qué ha de entenderse por eso.

Incumplimiento de las partes (**)

Art 973 C.Co. “El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones,
conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya
ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza
de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.
En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo-aun siendo grave-, sin dar
aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente.
Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su
derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación”.
No cualquier incumplimiento da lugar a la terminación del contrato, el incumplimiento que da lugar
a la terminación del contrato es el incumplimiento grave, significativo, que afecte la relación de
confianza entre las partes. Es una norma que faculta a cualquiera de las partes.

135
De nuevo se menciona el “preaviso”, aquí se utiliza como instrumento de control a una facultad
unilateral para que la misma no devenga exagerada o abusiva. El preaviso deberá ser razonable,
pues aún cuando nadie puede obligarse a perpetuidad, tampoco puede abusar de su derecho de
terminar el contrato en desmedro de su co-contratante.

Terminación del contrato de suministro

Si se ha fijado la facultad de terminar el contrato, pero no se ha realizado el preaviso:
Art 977 C.Co. “Si no se hubiere estipulado la duración del suministro- a término indefinido-,
cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el
término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde
con la naturaleza del suministro”.
En ambas hipótesis se permite la terminación unilateral. En la primera (art 973) cuando el
incumplimiento es grave.
977 es la posibilidad de terminar un contrato bajo el principio de que nadie puede estar atado
eternamente a un contrato, pero debe mediar el preaviso, es decir, terminación unilateral con
preaviso. Preaviso como medio de control de facultades unilaterales ad libitum, además el preaviso
ha de darse con un término razonable
En un contrato de ejecución sucesiva no es posible resolver el contrato, lo que se debe hacer el
terminar el contrato, porque no se puede devolver lo que ya se ha recorrido.
Casación civil 13 de mayo de 2014 M.P Margarita Cabello Blanco
Esa hipótesis del 977 opera cuando el término es indefinido, y el 973 no distingue entre término
definido o indefinido ¿qué sucede cuando el término es definido? Para Bonivento si el contrato es
de duración definida, y alguna de las partes quiere terminar el contrato por incumplimiento debe
lograr la declaración judicial pertinente. Dice que una cosa es el contrato de duración definida, en
donde no se puede terminar unilateralmente sin declaración judicial, y otra cosa es el contrato sin
duración definida, siendo esa la hipótesis del artículo 977. Es importante recalcar que esa
afirmación no es cierta porque hoy la facultad unilateral puede ser ejercida sin necesidad de
declaración judicial. Es decir, es posible terminar unilateralmente un contrato de duración definida.

PACTO DE PREFERENCIA
El pacto de preferencia es en doble vía en tanto también puede pactarse a favor de la parte que
percibe el suministro (suministrado/ beneficiario/ aprovisionado/ consumidor).
974 C.Co. Pacto de preferencia a favor del proveedor/ aprovisionador/ suministrante “El pacto por
el cual la parte que percibe el suministro se obliga a preferir al proveedor para concluir
(conclusión como celebración o perfeccionamiento, como efecto inicial, trayéndolo de la expresión
italiana) un contrato posterior sobre el mismo objeto, se sujetará a lo dispuesto en el artículo 862.
La preferencia puede también pactarse en favor de la parte que percibe el suministro”.
862 C.Co. “El pacto de preferencia, o sea aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a
la otra para la conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo o
por el que ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero
proponga, será obligatorio. El pacto de preferencia no podrá estipularse por un término superior a
un año.
Si la preferencia se concede en favor de quien esté ejecutando a virtud de contrato una explotación
económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de la expiración del término del
contrato en ejecución.
Todo plazo superior a un año quedará reducido, de derecho, al máximo legal”.

136
PACTO DE EXCLUSIVIDAD
Era un capítulo copiado del C.C italiano en el que el pacto de exclusividad operaba en doble vía, sin
embargo, la ley de competencia desleal (ley 256/1996) derogó los artículos del C.Co en esta materia
indicando que las cláusulas de exclusividad que tuvieran por objeto restringir el acceso de los
competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las
industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales, serían pactos
desleales. Como existía la posibilidad de pactar la exclusividad en esos contratos la norma fue
objeto de demanda, pero no obstante mirando esa sentencia (C-535 de 1997), la pregunta que surge
es ¿la prohibición de estipular pacto de exclusividad en los contratos de suministro es absoluta o
relativa? Es relativa porque puede haber pacto de exclusividad siempre y cuando no se afecte el
derecho de la competencia. El pacto de exclusividad per sé, no es desleal. Si se afecta el derecho de
la competencia en un mercado hay que hacer un análisis jurídico económico, saber qué es mercado
relevante y mercado relevante tiene tres variables: limitante temporal, espacial y objetiva
(sustituibilidad del producto).
Esa sentencia en la parte final dice “la norma sería inconstitucional si comprendiera sin
discriminación alguna todos los pactos de exclusividad, en verdad carece de razonabilidad y
proporcionalidad asumir que la cláusula de exclusividad per sé viola la CN sin tomar en
consideración su efecto real en la restricción de la competencia. Sin embargo, si la disposición
acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de
pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso a los
competidores al mercado, el que es capaz de producir un efecto sustancial en la disminución de la
competencia existente. Es decir, que si hay varios competidores en el mercado, una cláusula de
exclusividad difícilmente puede limitar la competencia, pero si es un mercado en donde solamente
hay un proveedor y se estipula una cláusula de exclusividad ahí si podría afectar porque se está
restringiendo la posibilidad de que hayan diferentes oferentes de un producto o servicio en el
mercado relevante determinado.
Hinestrosa señaló que el contrato de distribución es el contrato de suministro del C.Co y se le debe
aplicar la misma normativa.

Los contratos son hoy operaciones económicas complejas por lo que hay compatibilidad entre
ciertos contratos, el contrato de suministro tiene compatibilidad con los contratos de: transporte,
compraventa y distribución.
El contrato de suministro puede ser sobre cosas o sobre servicios, puede haber contrato de
suministro del servicio de transporte, cuando un transportador recoge a todos los trabajadores a las 6
am y los lleva a la compañía.

¿Qué sucede con el suministro de servicios públicos? No se guía por este régimen, hay norma
especial ley 142/1994.

4. CONTRATO DE COMISIÓN
Se desarrollará la comisión tradicional, es decir, la comisión de compraventa, no de los
comisionistas de bolsa.
DEFINICIÓN ART 1287 C.CO

137
La comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda-comitente- a una persona-
comisionista- que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en
nombre propio, pero por cuenta ajena.
Es decir, es similar al mandato difiriendo en dos aspectos: i) profesionalidad y; ii) ausencia de
representación.
Al señalar que es una especie de mandato se estaría, implícitamente, indicando que la regulación del
mismo aplica a la comisión siempre que no pugnan con su naturaleza (1308 C.Co), es decir, nos
encontramos frente a un mandato no representativo.
¿la comisión excluye la representación?
La discusión, que se genera a partir del artículo 1289 C.Co (La comisión puede ser conferida por
cuenta ajena; y en este caso, los efectos que ella produce sólo afectan al tercero interesado y al
comisionista.) recae en si el comisionista es un mandatario con representación o sin representación.
Pérez Vives dice que el comisionista puede actuar con representación o sin representación. Es
difícil acoger esa tesis porque el comisionista, de acuerdo con la definición legal, siempre actúa en
nombre propio y por cuenta ajena, entonces es un mandato sin representación, es decir, el acto,
negocio o contrato lo celebra el comisionista y el tercero tiene una acción contra el comisionista y el
comisionista contra ese tercero, aquí no se involucra al comitente o dominus principal.
Carácter de profesionalidad
El C.Co buscó que el comisionista fuera una persona profesional, a diferencia de lo que ocurre con
el suministro. Que sea profesional implica que: i) el comisionista tiene una responsabilidad mucho
más alta y; ii) no puede ser cualquier persona. No puede haber delegación de la comisión porque es
un contrato intuito persona en tanto y en cuanto el comisionista es un profesional. Quien se anuncia
como profesional se presupone que conoce la lex artis de la actividad sobre la cuál se anuncia
profesional.
RECHAZO DE LA COMISIÓN (art 1288)
“Se presumirá aceptada una comisión cuando se confiera a personas que públicamente ostenten el
carácter de comisionistas, por el sólo hecho de que no la rehúsen dentro de los tres (3) días
siguientes- se entiende hábiles si no se indica- a aquél en que recibieron la propuesta respectiva.
Cuando sin causa legal dejare el comisionista de avisar que rehúsa la comisión, o de cumplir la
expresa o tácitamente aceptada, será responsable al comitente de todos los daños que por ello le
sobrevengan. Hay responsabilidad contractual, se puede pedir daño emergente, lucro cesante e
incluso perjuicios morales. En la responsabilidad contractual no se puede pedir el lucro cesante sino
la pérdida de oportunidad.
Aunque el comisionista rehúse la comisión que se le confiera, no estará dispensado de practicar las
diligencias que sean necesarias para la conservación de los efectos que el comitente le haya
remitido, hasta que éste provea nuevo encargado, sin que por practicar tales diligencias se
entienda tácitamente aceptada la comisión.” Tiene que ver con las medidas conservativas que se
predican del contrato de mandato, un deber ético de solidaridad a tal punto que su incumplimiento
podría terminar en una responsabilidad pre-contractual.
OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA:
1. Cumplir la comisión aceptada.
2. Acatar las instrucciones. Siempre el mandatario debe acatar las instrucciones. Se reenvía a lo
que se dijo en el mandato sobre tema.
3. Debe informar al comitente sobre la marcha del negocio (DEBER DE INFORMACIÓN) y
debe comunicarle sin demora la ejecución del encargo. Aplica 1269 C.Co sobre mandato.

138
4. No se puede delegar la comisión. Sólo podrá delegar la comisión con autorización expresa del
comitente, ello responde al profesionalismo del comisionista. Es un contrato intuito personae.
5. El comisionista debe defender los intereses del comitente. De ésta se derivan obligaciones
específicas:
- Cobrar los créditos del comitente.
- Evitar confusiones en los efectos de una misma especie pertenecientes a diferentes dueños. Art
1296 C.Co. Obligación de identificar las mercaderías y llevar cuentas separadas.
- Evitar confusiones en la imputación de los pagos producto de operaciones realizadas por cuenta de
los diferentes comitentes, es decir, llevar contabilidades diferentes por cada comitente para evitar
errores en los pagos y hacer las imputaciones respectivas a cada comitente.
- Responder por la conservación de las cosas dadas en comisión ** Para determinar el riesgo de la
cosa dada en comisión en este contrato habrá que ver el artículo 1292 C.Co que indica que responde
el comisionista sobre las cosas que tenga en su poder en razón de la comisión. Pero si sigue
instrucciones del comitente, y es a raíz de ello que se ocasiona la pérdida, el riesgo lo soportará el
comitente. No responderá por deterioro o pérdida de las cosas que tenga en su poder si responden a
un caso fortuito o si son inherentes a las mercancías, y deberá informar a la autoridad policiva del
lugar de los hechos en ese momento y al comitente.
**RESPONSABILIDAD DEL COMISIONISTA
Se sigue lo señalado en los artículos 1292, 1294 y 1295 C.Co. Pero además, por su condición de
profesional, el criterio de valoración es mucho más estricto. No se menciona si la culpa es grave,
leve o levísima, pero si acogemos el 1604 CC se diría que responde por culpa leve, pero Rengifo
agrega que el criterio de culpa leve del CC es un criterio muy subjetivista pues es el de buen padre,
pero el concepto de profesional ha introducido más elementos de exigencia. La ley 22 de 1995
incluyó criterios de exigencias particulares para profesionales.
Comisión de garantía: puede haber una comisión de garantía en el sentido en que el comisionista
puede garantizar la solvencia económica de los terceros.
La comisión de garantía significa una asunción de responsabilidad por la solvencia de los terceros
contratantes por parte del comisionista, a cambio, por lo general, de una comisión o remuneración
adicional.
Cuando un comisionista asume esa garantía de solvencia, seguramente el costo de la comisión será
mayor.
Se discutió mucho si el comisionista podía hacer negocios en venta a plazo. Hay dos normas que
regulan el tema de quien es el riesgo de la venta a plazos. En plazos no hay duda, es posible si no lo
ha prohibido el comitente.
Art 1297 C.Co. Préstamos, anticipos y ventas al fiado a cargo del comisionista. “Son de cargo del
comisionista los préstamos, anticipaciones y ventas al fiado, siempre que proceda sin autorización
de su comitente; y en tal caso, podrá éste (comitente) exigir se le entreguen de inmediato las
cantidades prestadas, anticipadas o fiadas, dejando en favor del comisionista los beneficios que
resulten de sus contratos.
Pero el comisionista podrá vender a los plazos de uso general en la respectiva localidad, a no ser
que se le prohíban sus instrucciones”.
El riesgo de la venta a plazo es del comisionista.
Art 1298 C.Co. Ventas a plazo. “Aún cuando el comisionista esté autorizado tácita o expresamente
para vender a plazo, sólo podrá concederlo a personas notoriamente solventes.
Vendiendo a plazo, deberá expresar en las cuentas que rinda los nombres de los compradores; y no
haciéndolo, se entenderá que las ventas han sido verificadas al contado (llevar cuentas separadas).

139
Aun en las que haga en esta forma, deberá manifestar los nombres de los compradores si el
comitente se lo exige”.
El comisionista debe hacer un estudio de la capacidad de pago de los terceros con quien va a
contratar. El comisionista garantiza la solvencia de ellos.
En conclusión, en la comisión de garantía y en la venta al fiado, hay una asunción de
responsabilidad en punto de la solvencia de los terceros con quien se contrata.
OBLIGACIONES DEL COMITENTE
1. Pagar la remuneración. Aquí denominada comisión y se fija usualmente como porcentaje del
valor del negocio encargado
2. Procurar no causar perjuicios derivados de la ejecución del mandato.
DERECHO DE RETENCIÓN Y PREFERENCIA A FAVOR DEL COMISIONISTA
Tiene una regulación especial en el art. 1302 C.Co. “Tiene asimismo el comisionista derecho de
retener las mercaderías consignadas o su producto, para que, preferentemente a los demás
acreedores del comitente, se le paguen sus anticipaciones, intereses, costos y comisión, si
concurren estas circunstancias:
1) Que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra, y
2) Que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista.
Hay entrega real, cuando las mercaderías están a disposición del comisionista en sus almacenes, o
en ajenos, o en cualquier otro lugar público o privado.
Hay entrega virtual, si antes que las mercaderías hayan llegado a manos del comisionista, éste
pudiera acreditar que le han sido expedidas con una carta de porte o un conocimiento a la orden o
al portador”.
Se extrapola de las normas del mandato un privilegio al comisionista en los siguientes términos: “El
mandatario tendrá derecho a pagarse sus créditos, derivados del mandato que ha ejecutado, con
las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante y, en todo caso, con la preferencia
concedida en las leyes a los salarios, sueldos y demás prestaciones provenientes de relaciones
laborales.”
Art. 1274 C.Co. “El mandatario no podrá hacer de contraparte del mandante, salvo expresa
autorización de éste”. El autocontrato está prohibido en la comisión.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN
Como es un contrato intuito persona dice el art. 1303 “la comisión termina por muerte o inhabilidad
del comisionista; la muerte o inhabilidad del comitente no le pone término aunque pueden revocarla
sus herederos”. Es una nota distintiva frente a la extinción del mandato.

COMISIÓN DE BOLSA
Esta actividad está intervenida estatalmente por la Superintendencia Financiera D.2555 de 2012
Su presentación teórica sigue las reglas antes vistas de la comisión.

COMISIÓN DE TRANSPORTE
Art 1312 C.Co. Comisión de transporte. “El contrato de comisión de transporte es aquel por el cual
una persona se obliga en su nombre y por cuenta ajena, a contratar y hacer ejecutar el transporte o
conducción de una persona o de una cosa y las operaciones conexas a que haya lugar.
El que vende mercaderías por correspondencia y se obliga a remitirlas al comprador no se
considerará por tal hecho comisionista de transporte”.

140
Art 1314 C.Co. Acciones ejercitadas directamente contra el transportador. “No obstante lo previsto
en el artículo anterior, el pasajero, el remitente o el destinatario podrán ejercitar directamente contra
el transportador las acciones del caso por los perjuicios que esté obligado a indemnizar.
El transportador, a su vez, podrá ejercitar directamente contra el pasajero las acciones por el
incumplimiento del contrato, una vez que el servicio le sea prestado o que en cualquier otra forma
acepte el contrato celebrado por el comisionista.
La misma regla se aplicará al remitente y al destinatario de cosas, cuando acepten el contrato
celebrado por el comisionista. El recibo de la cosa transportada por el destinatario, equivaldrá a
aceptación”.

No obstante, en el contrato de contrato de transporte aparece la figura de la comisión del transporte,

se tendría acción directa contra el transportador.

Art 1316 C.Co. Prohibición de ser comisionista y transportador al mismo tiempo. “Una misma
persona no podrá ser a un mismo tiempo comisionista de transporte y transportador”. Aquí hay una
contradicción con el 1312.

5. CONTRATO DE CORRETAJE
** diferencia entre comisión y corretaje: Hay comisionistas de bolsa y corredores de bolsa, no son
lo mismo, el comisionista celebra el negocio, el corredor acerca la oferta y la demanda, no celebra
el negocio, quienes celebran el negocio son las personas que el corredor ha acercado. La intensidad
de la intermediación, el momento a partir del cual surge el derecho para el corredor de recibir la
remuneración, quién ha de pagar esa remuneración, si el corredor ¿puede ser mandatario de uno de
los sujetos que el ha acercado o será que la figura del corretaje y el mandato se excluyen? Y ¿qué
pasa con la remuneración del corredor cuando el contrato está sujeto a una condición suspensiva o a
una condición resolutoria, o cuando el contrato ex post es declarado nulo, deberá devolver lo que
percibió? ¿qué sucede cuando el contrato resulta no nulo, sino inexistente? Todos esos son
interrogantes respecto del corretaje. La actividad del corredor es entonces, de promoción, no de
celebración (ver sentencia de 12 de diciembre de 2014 MP Luis Tolosa Villabona).
Las figuras de corredor y mandatario son excluyente en un mismo sujeto, el corredor es un
verdadero profesional del comercio, esa profesionalidad e idoneidad son dos elementos
característicos del corredor de seguros (en suministro, por ejemplo, ello no se exige). Diferencia
entre corredor de seguros y agente de seguros, como ya se dijo es que el primero acerca y el
segundo celebra, empero el agente de seguros NO es propiamente un agente comercial, así lo ha
dicho la corte, porque el agente de seguros hace publicidad para conseguir clientela, la clientela
queda para él, no para el agenciado; ser agente comercial tiene ventajas.
El monto de la remuneración, según sentencia de 9 de febrero de 2011 MP Edgar Villamil Portilla,
no depende de la intensidad de la gestión hecha por el corredor después de poner en contacto a las
partes, el acercamiento entre la oferta y la demanda es suficiente para que se configure el derecho a
la remuneración, la labor del corredor se limita a intermediar entre la oferta y la demanda, esas
gestiones adicionales, si es que las hay, no miden el cumplimiento de su labor en tanto que, se
insiste, ésta se agota con el simple hecho de juntar la oferta con la demanda.
Según el artículo 1340 C.Co define al corredor como “Se llama corredor a la persona que, por su
especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en
relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado
a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación.”

141
Art 1341 C.Co. Remuneración de los corredores. “El corredor tendrá derecho a la remuneración
estipulada; a falta de estipulación, a la usual y, en su defecto, a la que se fije por peritos.
Salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor será pagada por las partes, por
partes iguales, y la del corredor de seguros por el asegurador. El corredor tendrá derecho a su
remuneración en todos los casos en que sea celebrado el negocio en que intervenga.
Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración se distribuirá entre
ellos por partes iguales, salvo pacto en contrario”.
La sentencia dice “la redacción del artículo 1341 C.Co representa una excepción al principio
general de la solidaridad previsto en el art. 825 C.Co”.
En la sentencia de 2014 se discutía el tema de la remuneración y el grado de intensidad de la
actividad desplegada por el corredor, la Corte dijo “al fin de cuentas el derecho a la remuneración
del intermediario nace o se supedita a la conclusión del respectivo contrato y ahí las gestiones
aledañas o adicionales no miden el cumplimiento de la labor del corredor, ya que esta se agota con
juntar la oferta y la demanda. En suma si se acredita que el corredor propicio el acercamiento de las
partes, si estas finalmente llegan a un acuerdo y existe un nexo de causalidad entre tales
circunstancias, se configura el derecho a percibir la remuneración estipulada. Dicho en otras
palabras, la intensidad de la labor no es la base de la remuneración, la base de la remuneración es la
celebración del negocio jurídico, en este orden, en el corretaje la labor del intermediario se agota
con el simple hecho material de acercar a los interesados en la negociación sin ningún requisito
adicional (entonces el corredor no despliega una actividad compleja, basta el acercamiento), y el
corredor adquiere el derecho a la remuneración cuando los terceros confluyen el contrato y entre
este y el acercamiento propiciado por el corredor existe una relación necesaria de causa a efecto. Es
decir, la relación jurídica es bifronte cuyo existo de la primera depende de la segunda, la primera
nacida entre el corredor y su cliente o solicitante (demandante u oferente) y la segunda entre el
contratante del intermediario y el tercero, cuando celebran o consuman el contrato principal, de
modo que la conclusión de este contrato es condición para la remuneración del corredor”.
Art 1342 C.Co. Derechos del corredor. “A menos que se estipule otra cosa, el corredor tendrá
derecho a que se le abonen las expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada o
aceptada, aunque el negocio no se haya celebrado. Cada parte abonará las expensas que le
correspondan de conformidad con el artículo anterior. Este artículo no se aplicará a los corredores
de seguros”.
Una cosa es la remuneración y otra cosa las expensas de gestión, mientras que la remuneración está
supeditada a la celebración del negocio, las expensas de gestión no lo están.
Art 1343 C.Co. Negocios celebrados bajo condición suspensiva. “Cuando el negocio se celebre
bajo condición suspensiva, la remuneración del corredor sólo se causará al cumplirse la
condición; si está sujeta a condición resolutoria, el corredor tendrá derecho a ella desde la fecha
del negocio.
La nulidad del contrato no afectará estos derechos cuando el corredor haya ignorado la causal de
invalidez”.
Es decir, con condición suspensiva el contrato no se ha celebrado en tanto no se ha verificado el
hecho futuro, por lo mismo sólo tendrá derecho a la remuneración con la verificación de ese hecho,
lo que no sucede con la resolutoria, caso en el que tiene derecho desde la fecha del negocio.
Como la nulidad tiene el efecto de volver las cosas a su estado anterior, eso no afectaría la
remuneración que ha recibido el corredor siempre y cuando haya ignorado la causal de invalidez.

142
Si el caso es de inexistencia, y al ser la nulidad una sanción, no será posible hacer una aplicación
extensiva, pero sobre ello nada se ha dicho. (para mí habría enriquecimiento sin justa causa en tanto
no hay contrato que soporte la remuneración que se hubo).
Art 1344 C.Co. Comunicaciones de circunstancias que pueden influir en la celebración del
negocio. “El corredor deberá comunicar a las partes todas las circunstancias conocidas por él, que
en alguna forma puedan influir en la celebración del negocio”. La reticencia como silencio se
encuentra sancionada
Art 1345 C.Co. Otras obligaciones de los corredores. “Los corredores están obligados, además:
1) a conservar las muestras de las mercancías vendidas sobre muestra, mientras subsista la
controversia, de conformidad con el artículo 913, y
2) a llevar en sus libros una relación de todos y cada uno de los negocios en que intervenga con
indicación del nombre y domicilio de las partes que los celebren, de la fecha y cuantía de los
mismos o del precio de los bienes sobre que versen, de la descripción de éstos y de la remuneración
obtenida”.
Art 1346 C.Co. Suspensión e inhabilidades. “El corredor que falte a sus deberes o en cualquier
forma quebrante la buena fe o la lealtad debidas será suspendido en el ejercicio de su profesión
hasta por cinco años y, en caso de reincidencia, inhabilitado definitivamente.
Conocerá de esta acción el juez civil del circuito del domicilio del corredor mediante los trámites
del procedimiento verbal”.
De la lectura de estas normas nos podemos dar cuenta que más que una regulación del contrato de
corretaje, la preocupación del legislador es más una regulación normativa del corredor más que del
contrato.
Art 1347 C.Co. “Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se constituyan como
sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada, cuyo objeto social sea
exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de
intermediarios entre el asegurado y el asegurador”.
Actividad regulada, vigilada e intervenida por la superintendencia financiera.
El corretaje compone una obligación de resultado

6. CONTRATO DE CONSIGNACIÓN O ESTIMATORIO

Es otro contrato de intermediación.
Se deja en consignación y cuando el consignatario venda, se genera una doble compraventa, la
compraventa del consignante al consignatario y del consignatario al tercero. Por eso el C.Co en su
artículo 1380, sobre inembargabilidad de las cosas consignadas, establece que como el
consignatario no se hace dueño de los bienes sino hasta tanto consiga a un tercero a quien venderle
“las cosas dadas en consignación no podrán ser embargadas ni secuestradas por los acreedores
del consignatario, ni formarán parte de la masa de la quiebra”.
Art 1377 C.Co. Definición de contrato de consignación o estimatorio. “Por el contrato de
consignación o estimatorio una persona, denominada consignatario, contrae la obligación de
vender mercancías de otra, llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquél debe
entregar a éste.
El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de las mercancías y
deberá pagar al consignante el precio de las que haya vendido o no le haya devuelto al vencimiento
del plazo convenido, o en su defecto, del que resultare de la costumbre”.
Art. 1378 C.Co. Responsabilidad en custodia de mercancías-cumplimiento del contrato. “Salvo
estipulación distinta, el consignatario es responsable de culpa leve en la custodia de las

143
mercancías y en el cumplimiento del contrato, pero no responde por el deterioro o pérdida de ellas
provenientes de su naturaleza, de vicio propio o de fuerza mayor”.
Art. 1379 C.Co. Facultades del consignatario para fijar precios o de obtener una comisión. “El
consignatario podrá vender las cosas por un precio mayor que el prefijado, a menos que esta
facultad le haya sido limitada por el consignante, caso en el cual tendrá derecho el consignatario a
la comisión estipulada o usual y, en su defecto, a la que determinen peritos”. Es la razón por la que
en ocasiones un mismo bien tiene igual valor en muchas tiendas, porque el consignante da un precio
fijo no susceptible de modificación. La fijación de precios es práctica restrictiva del comercio, pero
en principio esta es una excepción, pues en este contrato es el consignante el que fija el precio.
Art. 1381 C.Co. Efectos mientras este pendiente el precio. “Salvo estipulación en contrario, el
consignante no podrá disponer de las mercancías ni exigir el precio de las vendidas, ni el
consignatario devolver las que haya recibido, mientras esté pendiente el plazo”.

7. CONTRATO DE PREPOSICIÓN
La preposición es también una forma de mandato, pero a diferencia de la comisión, es un mandato
con representación, en el sentido de que el factor (gerente), realiza actos a favor del preponente.
Las partes son el factor y preponente. El encargo que tiene el factor es la administración de un
establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo.
La preposición conlleva la representación por parte del factor, en otras palabras, el factor obra por
cuenta y en nombre del preponente.
Art 1332 C.Co. Preposición. “La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la
administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo.
En este caso, el mandatario se le llamará factor”.
Art 1333 C.Co. Inscripción de la preposición en el registro mercantil. “La preposición deberá
inscribirse en el registro mercantil; no obstante, los terceros podrán acreditar su existencia por
todos los medios de prueba. La revocación deberá también inscribirse en el registro mercantil,
para que sea oponible a terceros”.
A diferencia de la revocación del mandato, aquí se requiere que la revocación sea inscrita en el
registro mercantil para que tenga efectos de oponibilidad.
Es una especie de legitimación aparente. El art. 842 C.Co Representación aparente. “Quién dé
motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está
facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante
terceros de buena fe exenta de culpa”; el 1266 dice que el mandatario no puede excederse en su
encargo; y el art. 641 C.Co “Los representantes legales de sociedades y los factores se reputarán
autorizados, por el solo hecho de su nombramiento, para suscribir títulos-valores a nombre de las
entidades que administren”.
Esto es lo que precisa el art. 1335 y 1336 C.Co
Art 1335 C.Co. Facultades de los factores. “Los factores podrán celebrar o ejecutar todos los
actos relacionados con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que administren,
incluyendo las enajenaciones y gravámenes de los elementos del establecimiento que estén
comprendidos dentro de dicho giro, en cuanto el preponente no les limite expresamente dichas
facultades; la limitación deberá inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a
terceros”.
Art 1336 C.Co. Deberes del factor para que obliguen al preponente. “Los factores deberán obrar
siempre en nombre de sus mandantes y expresar en los documentos que suscriban que lo hacen
"por poder". Obrando en esta forma y dentro de los límites de sus facultades, obligarán

144
directamente al preponente, aunque violen las instrucciones recibidas, se apropien del resultado de
las negociaciones o incurran en abuso de confianza”.
El hecho de que el factor viole las instrucciones, es decir, viole la confianza del preponente, no es
causa para no responder frente a terceros por seguridad en el tráfico.
Hay situaciones en que el factor actúa en nombre propio y sin embargo obligan al preponente.
Artículo 1337. Actuaciones de los factores en nombre propio y que obligan a los preponentes.
Aunque los factores obren en su propio nombre obligarán al preponente en los casos siguientes:
1) Cuando el acto o contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento administrado y sea
notoria la calidad del factor de la persona que obra, y
2) Cuando el resultado del negocio redunde en provecho del preponente, aunque no se reúnan las
condiciones previstas en el ordinal anterior.
PARÁGRAFO. En cualquiera de estos casos, los terceros que contraten con el factor podrán
ejercitar sus acciones contra éste o contra el preponente, mas no contra ambos.
Obligaciones del factor
Art 1338 C.Co. Cumplimiento de leyes fiscales a cargo de los factores. “Los factores tendrán a su
cargo el cumplimiento de las leyes fiscales y reglamentos administrativos relativos a la empresa o
actividad a que se dedica el establecimiento administrado, lo mismo que las concernientes a la
contabilidad de tales negocios, so pena de indemnizar al preponente los perjuicios que se sigan por
el incumplimiento de tales obligaciones”.
Art 1339 C.Co. Prohibiciones a los factores. “Los factores no podrán, sin autorización del
preponente, negociar por su cuenta o tomar interés en su nombre o el de otra persona, en
negociaciones del mismo género de las que se desarrollan en el establecimiento administrado.
En caso de infracción de esta prohibición, el preponente tendrá derecho a las utilidades o provecho
que obtenga el factor, sin obligación de soportar la pérdida que pueda sufrir”.
Puede haber concurrencia entre el contrato de preposición y el contrato de trabajo.

8. CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL

Este contrato es un contrato típico de intermediación. Tiene dos prestaciones fundamentales: i)
cesantía comercial e ii) indemnización de terminación o revocación sin justa causa. Como tiene dos
prestaciones en cabeza del intermediario es más factible que se quiera que el contrato de
intermediación se califique como de agencia mercantil. Como es un contrato de intermediación y es
calificado como un mandato especial, y por las dos prestaciones, todo intermediario quiere ser
agente comercial.
Tan importante es este contrato que en el TLC Colombia asumió la obligación de acabar este
contrato porque los agentes son la parte débil de la relación jurídica y el agenciado siempre es la
multinacional. Pero no ha podido aprobarse esa reforma.
Art 1331 C.Co. Aplicación de normativa a la agencia de hecho. “A la agencia de hecho se le
aplicarán las normas del presente capítulo” . Los abogados del agenciado no señalan en el contrato
que se trata de un contrato de agencia precisamente por las prestaciones que tiene este contrato. Sin
embargo, en este contrato aplica la teoría del contrato realidad y se hace efectiva mediante esta
norma.
Art 1317 C.Co. Agencia comercial. “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en
forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un
determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o
agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios
productos del mismo.

145
La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”.
La promoción no es sólo la celebración del negocio, puede ser publicidad.
Elementos de la agencia:
 Comerciante registrado en la cámara de comercio.
 Independencia. Esto para distinguirlo del contrato laboral. Esa independencia como
elemento característico que se impuso a la agencia es para diferenciarlo del contrato laboral,
pero además esa independencia es en sentido físico, porque obviamente hay una
subordinación jurídica. Entonces la independencia significa que el comerciante pone su
estructura a disposición del encargante.
 Estabilidad. El contrato de agencia es un contrato de duración. En razón de la estabilidad
viene la discusión de las terminaciones unilaterales del contrato, porque si terminan un
contrato intempestivamente sin haber recuperado los gastos de inversión, seguramente la
terminación fue sin justa causa.
 Promoción o explotación de negocios en un determinado ramo dentro de una zona prefijada
dentro del territorio nacional.
o Promover es toda actividad pendiente a penetrar, conseguir, mantener o preservar la
clientela a favor del principal. Hoy, la nota característica del contrato de la agencia
es la promoción, todo lo que implique promoción cae dentro del alcance de la
agencia y por lo tanto el efecto de la cesantía mercantil.
o Explotación es que estoy realizando una actividad no en provecho propio sino en
provecho del principal.
 El agente o promotor puede actuar con representación o sin representación. Es un problema
que nosotros tenemos en la agencia porque lo copiamos del código italiano. Por ésto es que
uno de los elementos característicos del contrato de agencia es la promoción porque se
puede promover independientemente de que esté actuando con representación o sin
representación. De modo que la representación o no representación NO es el elemento
distintivo de este contrato, sino la promoción.
 Obrar por cuenta ajena (jurisprudencia). Se actúa por cuenta del empresario en virtud de la
actividad de promoción.
OBLIGACIONES DEL AGENTE
1. Promover los productos o servicios del empresario. Persuadir a los potenciales clientes del
empresario para que adquiera los productos o servicios y esto puede hacerlo mediante la
celebración directa de los contratos o mediante el acercamiento de las partes.
La función del agente es conquistar la clientela y en ese sentido promover los contratos, esto
no necesariamente indica que deba celebrarlos. El agente recibe la remuneración
independientemente de si se realiza el negocio o no, por que la función es promover. La
promoción es un sello identificador de que hay agencia.
2. Deber de informar. No solamente informa al principal del negocio particular sino del
entorno, en dónde el negocio particular se va a ejecutar, entonces debe dar la información
del encargo y de las condiciones del mercado en la zona asignada. El deber de información
en el contrato de agencia es un elemento natural. Es un deber de información muy amplio en
contraposición con el deber de información de los otros contratos de intermediación que se
han visto.
3. Obligación de custodia sobre los bienes que haya recibido del empresario.
4. Entregar o restituir al empresario todo lo que ha recibido de terceros.
5. Rendir cuentas.

146
SOBRE LA REMUNERACIÓN DEL AGENTE:
Art 1322 C.Co El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efectos
por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente- en tanto está
precedido de una promoción hecha por el agente- y deba ejecutarse en el territorio asignado al
agente, o cuando dicho empresario se ponga {de acuerdo con la otra parte para} no concluir el
negocio.
CSJ afrontó el problema para ver si era necesario probar cuántos clientes y cuántos negocios había
recibido para percibir la remuneración.
En sentencia de junio de 2011 MP Edgardo Villamil Portilla: La corte acuña por primera vez el
perjuicio de un activo inmaterial (good will), el agente tiene derecho a que se le remunere la
promoción hecha. La remuneración no es sólo por la celebración del negocio, sino por la
promoción. Es posible que el agente haya creado una “riqueza inmaterial” (primera vez en acuñarse
dicho término).
OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO
En la práctica son las mismas obligaciones del mandante. Sin embargo, se destacan las siguientes:
1. Suministrar al agente lo necesario para ejecutar el contrato.
2. Pagar la remuneración. Art 1322 C.Co. Remuneración del agente. “El agente tendrá derecho
a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efectos por causas imputables al
empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado
al agente, o cuando dicho empresario se ponga {de acuerdo con la otra parte para} no
concluir el negocio”. La remuneración la obtiene: i) cuando celebra el negocio; ii) cuando
hace el acercamiento; o iii) el principal celebró el negocio con la persona que el agente
acercó. Este artículo es de orden público por lo que el agenciado no puede limitar la
remuneración del agente a los negocios celebrados.
Nota: a diferencia del mandato, donde la ley establece que el mandante debe reembolsarle al
mandatario lo que reste del negocio, en la agencia no existe dicha obligación.
Art 1323 C.Co. Reembolsos. Salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a
reembolsar al agente los gastos de agencia; pero éstos serán deducibles como expensas generales
del negocio, cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo.
Entonces no está obligado, pero se toman en cuenta para deducir el tema de las utilidades. Una cosa
es la remuneración y otra los gastos administrativos para la ejecución de la agencia.
OBLIGACIONES A CARGO DE AMBAS PARTES
Obligación de exclusividad.
Art 1318 C.Co. Exclusividad a favor del agente. “salvo pacto en contrario, el empresario no podrá
servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades o productos.
La ley presume la exclusividad a favor del agente”.
Art 1319 C.Co. Exclusividad a favor del agenciado. “en el contrato de agencia comercial podrá
pactarse la prohibición para el agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo
ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores”.
TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL
Art 1324 desarrolla dos grandes temas: I) Cesantía mercantil y II) el tema indemnizatorio. EL
legislador mercantil quiso tratar al agente como empleado pero no subordinado, sino independiente.
La relación entre agente y empresario es asimétrica, se protege al extremo débil que es el agente y
ésta norma es imperativa, no supletiva.
Art. 1324 C.Co. “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su
terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la

147
doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por
cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere
menor.
Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por
terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una
indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de
productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine
el contrato por justa causa imputable al empresario.
Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y
volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.
Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa
comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto”.
Todos aquellos intermediarios querrán caer dentro de este artículo para que se le aplique la figura de
la cesantía o para que si el contrato es terminado puedan alegar que no hay justa causa y reclamar la
indemnización.
Frente a la prestación de cesantía mercantil, el agente fue tratado como un trabajador, pero no
gobernado por el CST sino por el C.Co, porque es independiente. Por el hecho de haber servido al
dominus tiene ese derecho.
La CSJ decía en 1980 que solo se podía renunciar a la compensación si se manifestaba al momento
de la terminación del contrato, es decir, es renunciable pero una vez adquirido el derecho. Antes de
ese momento no se puede prescindir de ella. Sin embargo, había quienes decían que era
irrenunciable por estar gobernado por normas de orden público. ¿podría renunciarse a ese derecho
en la celebración o en la ejecución? La corte dije inicialmente que a la terminación, en la
celebración y en la ejecución no cabría
Sentencia de octubre 19 de 2011 expuesta por William Namén. Se modifica la línea
jurisprudencial y estableció la renuncia de la compensación o su modificación durante la ejecución
del contrato o desde su celebración. Empero es obvio que la parte fuerte del contrato de agencia va
a imponer que se renuncie a la compensación.
Sentencia de noviembre 9 de 2017 MP Luis Armando Tolosa Villabona: Se acoge la tesis de
1980, es decir, sólo se puede renunciar a la terminación del contrato, antes la renuncia a la
prestación no será válida. Esta jurisprudencia dice que es una norma dispositiva porque en efecto se
puede renunciar pero sólo cuando la prestación ya esté en el patrimonio del agente. Se cataloga la
sentencia del 2011 como “obiter dicta”.

Hay una línea intermedia y es que puede haber un pago anticipado de la prestación, es decir, año a
año se puede ir pagando y así la carga cuando se termine el contrato no es tan alta porque la ha ido
amortizando durante la ejecución del contrato. Sentencia de febrero 28 de 2005, la Corte acepta
la figura del pago anticipado de la prestación MP Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Es una
jurisprudencia que sigue vigente e indica que el pago anticipado tiene efecto extintivo total o parcial
cuando el monto dado resulte igual o mayor al total a pagar por la cesantía mercantil.

Sobre el segundo inciso (indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa o por
terminación con justa causa imputable al empresario) se ha dicho que esa norma SÍ ES DE ORDEN
PÚBLICO. Digamos que el problema viene con la “indemnización equitativa”, entonces el
legislador advierte un criterio de equidad como justicia en el caso concreto. Una indemnización
equitativa busca responder a los esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los

148
objetos del contrato. La indemnización equitativa tiene como presupuesto que se ha obrado bien, de
buena fe (equidad como criterio de indemnización también acogido en el artículo 868 C.Co sobre
imprevisión, y ello por la dificultad que representa la tasación de perjuicios).
La cuantificación del perjuicio puede resultar tan difícil que el mismo legislador da en esta norma
un criterio para realizarla. El numeral 3 del art 1324 señala “para la fijación del valor de la
indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el
agente adelantó en desarrollo del contrato”.
Extensión: en cuántos departamentos introdujo el producto o servicio, cuánta clientela se mantuvo,
conservó o aumentó.
Jurisprudencia sobre ese segundo inciso:
La indexación se reconoce de oficio porque ello encuentra fundamento en la equidad, diferente a lo
que ocurre con los intereses moratorios que de no pedirse, no se conceden.
Sentencia C-990/2006: esa sentencia declaró inexequible la expresión “fijación por peritos” porque
la fijación de la indemnización la debe señalar es el juez, obviamente se necesita el peritazgo, pero
esa suma que trae el perito no es inexorable, porque el juez debe hacer la valoración del medio
probatorio.
Sentencia de octubre 22 de 2001: al contrato de agencia de seguros no se le aplica el art. 1324
porque la Corte dice que para saber si el intermediario recibe esa cesantía y esa indemnización, hay
que mirar a quien le queda la clientela terminado el contrato, y el agente de seguros promociona una
actividad propia, a tal punto, que si termina el vínculo con la actividad que promocionó los clientes
siguen permaneciendo para su actividad mercantil. Agente de seguros no es agente comercial.
Sentencia de julio 2 de 2010 MP William Namén. Indemnización por terminación sin justa causa..
La indemnización debe ser equitativa y retributiva (compensar a alguien el esfuerzo). Es una
especie de compensación por haber hecho consolidar un good will a favor del empresario. Hay una
actualización por razones de equidad, la indemnización se debe actualizar por razones de equidad.
Sentencia de octubre 22 de 2001 al contrato de agencia de seguros no se le aplica el art. 1324
porque la Corte dice que para saber si el intermediario recibe esa cesantía y esa indemnización, hay
que mirar a quien le queda la clientela terminado el contrato, y el agente de seguros promociona una
actividad propia, a tal punto, que si termina el vínculo con la actividad que promocionó los clientes
siguen permaneciendo para su actividad mercantil.
Sentencia de junio 11 de 2011 el agente tiene derecho a la indemnización así no haya concluido
negocio alguno ¿por qué? Por la promoción.
Sentencia de octubre 20 del 2000 como una de las características del contrato de agencia es la
estabilidad, por oposición a la periodicidad, el vencimiento del término de duración del contrato es
justa causa de terminación. Otra cosa es que se haya impuesto abusivamente o se haya ejercido de
una manera irrazonable, pero de todas formas la cláusula de terminación por vencimiento del
término es válida.
Sentencia de junio 22 de 2011  cláusula contractual de terminación anticipada con preaviso. El
preaviso es una garantía que se tiene y debe ser utilizada cuando haya cláusula contractual de
terminación anticipada. El preaviso es la exigencia cuando alguien va a terminar anticipadamente
un contrato.
Sentencia 30 de septiembre de 2015 La Corte distingue las diferentes modalidades de contratos
de intermediación con el contrato de agencia. En uno de sus aparte establece los elementos de la
agencia mercantil: i) la conquista de mercados; ii) el encargo permanente; y iii) actividad de
promoción por cuenta ajena y no en beneficio propio.

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Sentencia octubre de 2016 CSJ cita la Corte el aparte de una sentencia de 15 de diciembre de
2006: “de los anteriores condicionamientos cobra relevancia el que la actuación del agente es por
cuenta ajena, en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza
primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión
aquel recibe una remuneración preestablecida. En este aspecto, aleja a la agencia comercial de los
vínculos en que el intermediario utiliza la reventa. El agente solo cumple la función de enlace entre
el cliente y el empresario.
Tratándose de una característica relevante, habida cuenta que permite diferencia la agencia del
suministro y la concesión, en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por
cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo les pertenece y son ellos
quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre
otras cosas porque las utilidades de la reventa les pertenece”.
El contrato de agencia termina por las mismas causas que termina el mandato, pero además tiene
unas causas especiales.
Art 1325 C.Co. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia
comercial:
1) Por parte del empresario:
a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la
ley;
b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario;
c) La quiebra o insolvencia del agente, y
d) La liquidación o terminación de actividades;
2) Por parte del agente:
a) El incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales;
b) Cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente;
c) La quiebra o insolvencia del empresario, y
d) La terminación de actividades.

Art 1326 C.Co. Derecho de retención. “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio
sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición hasta que se
cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización”.
Art 1327 C.Co. Terminación del contrato por justa causa provocada por el empresario. “Cuando el
agente termine el contrato por causa justa provocada por el empresario, éste deberá pagar a aquél
la indemnización prevista en el artículo 1324”.

9. CONTRATO DE CONCESIÓN
Es el antecedente histórico del contrato de franquicia. La figura de la concesión mercantil no
solamente debe mirarse como una figura del derecho contractual, sino como una forma de
integración económica, es decir, como una forma de organización del mercado.
Las dos empresas que conforman la relación jurídica contractual conservan su independencia
jurídica, pero al mismo tiempo participan de un fenómeno típico que es la subordinación
económica. No hay un nuevo centro de imputación normativa, es decir, no hay una nueva persona
jurídica, a pesar de que hay una subordinación económica. El hecho de que exista esa subordinación
económica es lo que hace que el Derecho de la Competencia también regule este contrato.
En realidad estos contratos de concesión o de distribución son formas de organización del mercado,
son integraciones verticales. La integración vertical es la unión de agentes del mercado que se

150
encuentran en etapas diferentes de la producción. El Derecho de la Competencia ha sido mucho más
laxo con las integraciones verticales.
La concesión mercantil es diferente a la concesión de servicios públicos, siendo este último un
contrato estatal regulado en el estatuto de contratación pública.
Es un contrato atípico. El art. 4 C.Co es muy importante para saber qué es un contrato atípico,
puesto que dice que las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las
normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles. Por eso el contrato atípico se interpreta
fundamentalmente con las normas que las partes propusieron y si fue verbal y no escrito, se
interpreta de acuerdo a la ejecución por parte de las partes en la práctica.
No ha habido jurisprudencia del contrato de concesión, unos dicen que es muy parecido a la
distribución pero en realidad en la concesión hay un signo distintivo el cual le reduce el riesgo de
pérdida al concesionario. Ese es el signo distintivo porque el concesionado viene a ayudar a
posicionar la marca al mercado.
En un laudo de 1993 (caso Vecol) en un caso de productos veterinarios se discutió la naturaleza
jurídica del contrato y en el laudo se llegó a la conclusión que la distribución de esos productos se
hacía bajo el contrato de concesión, el problema del contrato de concesión es que es atípico. El
laudo dijo que la concesión tenía elementos de compraventa, suministro, agencia comercial y de
mandato (teoría de la combinación, un contrato típico es la suma de elementos típicos regulados).
Pero la similitud con otros tipos no excluye la relevancia autónoma del contrato.

DIFERENCIAS CONTRATO DE CONCESIÓN CON TIPOS CONTRACTUALES TÍPICOS A

FINES
Compraventa: el contrato de concesión es más que una compraventa porque debe sujetarse a las
condiciones especiales que lo obligan a respetar, por ejemplo, los precios de reventa, prestar
servicios de post venta, mantener inventarios, descuentos, etc.
Suministro: el suministrado compra, por lo general, para consumir o utilizar en la fabricación de
otro producto, no para revender como sí lo hace el concesionario.
En el suministro el distribuidor no está obligado a revender conforme a instrucciones impuestas por
el proveedor. Por su parte, en la concesión, el concesionario debe seguir las instrucciones emitidas
por el concedente.
Agencia comercial: la diferencia es la posición en el mercado con la que actúa el concesionario. El
concesionario actúa en nombre y por cuenta propia, el negocio jurídico lo está celebrando el
concesionario y no el concedente. Mientras que en el contrato de agencia, el agente siempre actúa
por cuenta de otro, ya sea en nombre propio o a nombre de otro.
La remuneración del agente proviene de la remuneración pactada con el agenciado. Mientras que la
ventaja económica del concesionario se determina por el mayor valor del precio pagado por los
productos otorgados en concesión.
Contrato de consignación o estimatorio: en el momento de la venta de mercancías del consignatario
surge una doble compraventa, por el hecho de que el consignatario no es titular de las mercancías,
por lo tanto el riesgo es del consignante. En la concesión, el concesionario compra y se hace dueño
y, por ende, asume el riesgo, es decir, el concedente es ajeno a las vicisitudes que tiene el
concesionario con los terceros.
Contrato de comisión: el contrato de comisión es una especie de mandato sin representación,
mientras que en la concesión, el concesionario siempre va a actuar por cuenta propia. Además el
comitente asume los gastos del comisionista, así como los perjuicios que se deriven de la ejecución
del contrato. En la concesión no ocurre nada de esto.

151
Franquicia: en la franquicia se persigue no solamente la cesión de los productos y la marca, sino
también del know how. En la concesión no hay transmisión de know how. El concesionario revende
pero no asume la producción del bien.
En la concesión el concesionario paga el precio de los productos que le compra al concedente. En la
franquicia el franquiciado paga el up-front payment por el hecho de entrar al sistema de
distribución. Además, le cobran por el uso de cada uno de los derechos que se conceden. Es decir,
son modelos de negocios muy diferentes. Y además, debe pagar regalías.

CARACTERÍSTICAS
 Bilateral. Desde el momento del perfeccionamiento surgen obligaciones para ambas partes
contractuales.
 Consensual.
 Atípico.
 Oneroso. Utilidad para ambas partes, gravándose ambas en beneficio del otro. Es oneroso
porque el concesionario adquiere las mercancías a un precio especial para beneficiarse con
la diferencia que paga el consumidor final.
 Puede ser conmutativo, puede ser aleatorio. El concesionario no siempre conoce al momento
de la celebración del negocio el beneficio que le proporcionará este. Entonces es un contrato
que ab initio es conmutativo, pero puede devenir que sea aleatorio cuando esa ganancia
esperada no se cumpla.
 Aunque el contrato en Colombia no es traslaticio de dominio, la doctrina francesa dice que
la característica de este contrato es que es traslaticio de dominio. Sin embargo, aquí en
puridad no sería traslaticio de dominio porque nosotros tenemos el sistema de título y modo.
Empero, si se puede decir que el contrato de concesión conlleva a la transferencia de
dominio.
 No es un contrato de contraposición de interés, sino que es una forma de concentración
vertical de empresas. Se podría decir entonces que es un contrato de cooperación
empresarial.
 Existe la discusión teórica de si es un contrato normativo. El contrato normativo es aquel
que establece las estipulaciones de contratos ulteriores entre las partes, es decir, aplican los
elementos de otros contratos aplicativos a ese contrato normativo. Hay mucho contratos de
aplicación de ese contrato normativo, porque el contrato normativo contiene los elementos
de los contratos de aplicación.
El contrato normativo es la regulación de contratos de aplicación. Es un contrato cuadro que
regula la relación jurídica de las partes, futuros contratos aplicativos. En cambio, en la
concesión mercantil desde el momento de su celebración se originan derechos y deberes de
las partes negociales. Por consiguiente, el contenido de la concesión está referido no solo a
ser el régimen de futuros contratos sino también a expresar derechos y obligaciones que
surjan al momento mismo del perfeccionamiento del negocio.
 Tracto sucesivo.

Entendiendo que hay una independencia jurídica pero una subordinación económica, el poder sobre
el concesionario lo tiene el concedente. El concedente le transfiere las mercancías al concesionario,
le proporciona una técnica administrativa y de ventas, instala talleres de comercialización; y el
concesionario adquiere los productos, respeta las condiciones de reventa, promueve la venta de los
productos, presta el servicio de postventa, no comercializa productos competitivos, acepta los

152
sistemas administrativos, contable y financieros establecidos por el concedente, permite al
concedente la vigilancia de la concesión y mantiene actualizadas los datos sobre el mercado de su
zona y todo punto de interés para el concedente. En otras palabras, las condiciones del negocio las
impone el concedente.

PACTO DE EXCLUSIVIDAD
En la mayoría de contratos de intermediación aparece o surge la cláusula de exclusividad. No
cualquier cláusula de exclusividad está prohibida o censurada por el ordenamiento, está prohibida
aquella que restrinja la competencia.

La cláusula de exclusividad en el contrato de suministro es un elemento accidental del negocio, las

partes lo pueden establecer. En la agencia mercantil la cláusula de exclusividad es un elemento
natural, si no se dice nada opera la regla que dice que el agenciado no podrá tener más agentes y
contrario sensu, el agente no podrá promocionar productos que le hagan competencia al agenciado.
¿La exclusividad es un elemento esencial, natural o accidental en el contrato de concesión? Dentro
de las definiciones del contrato de concesión, la ley Belga, que tiene una regulación específica para
este contrato, dice que el contrato de concesión es un contrato en virtud del cual el concedente
transfiere con carácter exclusivo. Como la exclusividad hace parte de la definición sería un
elemento esencial.
Además en la teoría del negocio jurídico se dice que cuando un tipo contractual no regula el
contrato en su integridad sino que da la capacidad dispositiva a las partes, las partes al ejercer su
autonomía privada y su capacidad dispositiva hacen que un elemento que en teoría es accidental, al
ser fijado deviene esencial. Lo que uno percibe es que en el contrato de concesión, por lo general,
siempre hay exclusividad porque el concesionario no va a sumir el “riesgo” si no está protegido con
la exclusividad en la intermediación.
En Colombia hay una duplex regulatio de la exclusividad: en el contrato de agencia y en el contrato
de distribución . Entonces, esta la discusión de por cuál uno se va para integrar el contrato de
agencia. Dependerá de la teoría que se aplique. La discusión está abierta pero como siempre se
pacta la exclusividad, pues en Colombia, se ha vuelto un elemento esencial porque la ley no dice
nada entonces se aplica lo que digan las partes.

DURACIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO

El hecho de caer dentro del 1324 parágrafo 2 inciso 2 y 3 (cesantía mercantil) es beneficiosos y
todos quieren caer ahí. En el caso de Vecol, el tribunal de arbitramento dijo: en la agencia el
empresario paga comisiones. En la concesión, el concesionario deriva una utilidad de los
descuentos que obtiene. Entonces para aplicar el 1324 habría que ver cómo se remuneró para
determinar si el contrato era de agencia o no. En ese caso, con base en dictamen pericial que decía
cómo se percibían los pagos se dictaminó que no había agencia, y por ende no había lugar al 1324.
En el evento de una terminación injusta en un contrato diferente a la agencia no se puede extrapolar
el 1324, porque es una norma sancionatoria y por lo tanto no hay aplicación analógica.
DURACIÓN
Los contratos son a término definido o término indefinido. Cuando el contrato es a término
indefinido se puede terminar pero con un preaviso. Si el contrato tiene término definido el tema es
qué pasa con los periodos cortos porque la característica de estos contratos es la estabilidad. La
estabilidad se opone a la permanencia, es decir, hay estabilidad pero eso no significa que sea per
secula seculorum, las partes podrán terminarlo.

153
Cuando se pactan prórrogas de un mes, las partes se exponen a que el juez o el arbitro digan que
esos términos tan cortos han de desconocerse ante la ejecución practica. Es decir, un contrato que se
prorroga de mes a mes y sigue así durante 3 años, pues la ejecución práctica del contrato muestra
que el contrato es a término indefinido, que esas prorrogas son un formalismo y en realidad hay un
contrato a termino indefinido.
Si hay clausula que establece término de duración, vencido el término se acaba el contrato. Si no
hay término hay que advertir al co-contratante en un término razonable. Además, ojo con las
prorrogas porque si el contrato se prorroga y se prorroga, puede que en instancias judiciales eso se
desconozca y se diga que era a término indefinido.

DENUNCIA DEL CONTRATO

En derecho la renovación en estos contratos de tracto sucesivo es muy delicado porque si la
estabilidad es una de las características, en el sentido de que se pone la infraestructura al servicio
del principal para introducir o mantener una clientela y el contrato tiene un término, por ejemplo, de
dos años, pero en dos años no ha recuperado la tasa de retorno (invierto y espero una tasa de
retorno) ¿qué pasa si no es suficiente ese período inicial? Tendrá derecho a la prórroga o a la
renovación. Sin embargo, puede ocurrir que el concedente se cansó del concesionario porque no
cumple las normas de publicidad, el nivel de ventas (es causal de terminación), entonces no renueva
el contrato. El concesionario puede demandar porque puso a disposición su infraestructura física,
humana e intelectual y no obtuvo la tasa de retorno.
Si termina el contrato unilateralmente de una manera irrazonable, abusiva, desproporcionada,
ilegítima pues entonces la persona afectada podrá demandar, pero ¿a qué tendrá derecho? como no
se aplica el 1324 C.Co se debe acudir a las reglas generales. La ley Belga es la única ley que
establece los criterios que se deben tener en cuenta para indemnizar cuando se ejerce abusivamente
el derecho de denuncia (terminación o no renovación):
1. La plusvalía notoria de la clientela conseguida gracias a los esfuerzos del concesionario y
que después de la resolución del contrato permanece en poder del concedente. Ejemplo: si
de esos 35 clientes que yo conseguí en estos 12 años del contrato, esos 35 clientes deberían
quedar para mí, pero como el principal va a entrar a competir entonces se puede quedar con
30 de los clientes. Entonces se debe analizar que utilidades generaron esos 30 clientes para
sacar el porcentaje de indemnización.
2. Los gastos que el concesionario ha tenido en atención a la concesión y que le aprovecharán
después de la terminación del contrato. Esto es una gran diferencia con la agencia, porque
los gastos en que incurre el agente no son tenidos en cuenta.
3. Los débitos del concesionario al personal que tiene la obligación de despedir como
consecuencia de la resolución del contrato.
En resumen: clientela, gastos que ha tenido la explotación y gastos laborales. A eso se le agrega,
con base en la experiencia profesional del Dr., Lo siguiente: una cosa es el monto de indemnización
cuando yo, con ocasión de la terminación de la distribución, de la concesión o de la intermediación,
tengo que cerrar mi empresa y otra cosa es el monto de la indemnización cuando aún así haya
perdido la distribución de los productos la empresa sigue funcionando. Si la empresa debe cerrar se
debe agregar las utilidades que hubiese reportado la empresa si ella hubiere seguido distribuyendo
los productos de ese principal que sin justa causa terminó el contrato. Si la empresa no cierra, igual
se debe reconocer la disminución de utilidades por la no distribución de los productos de ese
principal que termino el contrato sin junta causa. Esto significa que también se puede solicitar el
lucro cesante.

154
Es lícita la cláusula que deja a la voluntad unilateral del concedente el renovar o no el contrato, lo
ilícito es que esa facultad se convierta en un abuso del derecho por parte del concedente. Habrá
abuso cuando no exista falta grave por parte del concesionario cuando en un contrato de duración
indefinida la denuncia es intempestiva. Se puede hablar de indemnización cuando exista abuso, pero
si la denuncia no es abusiva no habrá lugar a la indemnización porque el concesionario es un
empresario independiente. Sin embargo, si yo termino el contrato porque existe la facultad
contractual de terminar y el concesionario no ha obtenido la tasa de retorno, no ha recuperado sus
gastos, hay lugar a indemnización. Si las partes no se ponen de acuerdo, será el juez el que decida si
esa terminación fue abusiva o no fue abusiva.

Lo más importante en los contratos de intermediación es que la base de estos es el contrato de

mandato porque el contrato de mandato es la gestión de los negocios ajenos y algunos de los
intermediarios se dedican profesionalmente a la gestión de negocios ajenos.

10. CONTRATO DE FIDUCIA

Curiosamente el C.Co no la trata como un contrato de mandato, pero para Rengifo parece un
contrato de gestión de negocios muy importante, tiene múltiples propósitos prácticos, podría
hacerse un símil con la mancipatio que en verdad también tuvo muchos fines
La fiducia viene del latín fides, fides se traduce en fidelidad, es la sumisión a la palabra dada, el
sentirse ligado a la propia declaración. La fiducia es un negocio de fides, es un negocio de
confianza. No es propia del derecho anglosajón como se cree comúnmente sino del derecho
romano.
Los romanos conocieron dos clases de fiducia:
 Fiduciae cum creditore contracta (en razón del contrato): Fue la primera garantía real que
existió en el mundo antiguo. El deudor transfería (a través de mancipatio) al acreedor la
propiedad de un objeto. El acreedor podía ejercitar lícitamente solo algunas facultades que le
correspondían en su situación de propietario. En caso de incumplimiento de la deuda para la
cual había sido realizada la fiducia, podía vender el objeto para satisfacer su propio crédito,
pero permaneciendo obligado a devolver al fiduciante el eventual excedente del precio
recibido respecto del total del crédito. En caso de cumplimiento de la deuda, el fiduciario era
obligado naturalmente a devolver la cosa fiduciae causa al fiduciante.
Cuando se estudia la fiducia en garantía se comprueba que la fiducia cum creditore contracta
representa su antecedente histórico.
Lo que paso es que los acreedores empezaron a abusar de la garantía porque pagaban la
deuda y no la devolvían, o la vendían y no entregaban el excedente o superfluo (en tanto lo
dado en garantía siempre es de un valor superior a la deuda), por esta razón desaparece y se
imponen las garantías personales como la fianza. Es retomada por los ingleses en la edad
media en tanto la propiedad no podía transmitirse mortis causa (monarca era dueño de la
tierra, es decir, para evitar que mis bienes pasaran a ser propiedad del monarca, se buscaron
formas de evadir esa consecuencia y por ello se dio uso a la figura del trust).
 Fiduciae cum amico contracta (en razón de la amistad): fue usada con el fin de confiar en
una persona de segura lealtad constituyéndola propietaria, un objeto para custodiar y
restituir al fiduciante una vez acaeciera un término inicial o se verificara una condición
suspensiva; y con finalidad de depósito sobre todo en ocasiones de grave peligro personal
para el fiduciante.

155
Sin embargo en los textos predomina como antecedente de la figura, el trust, entonces ¿qué es el
trust?
El mundo anglosajón utilizó la figura del trust porque el propietario de las tierras en Inglaterra era el
Rey, entonces tuvieron que crear un mecanismo en que una persona cuando moría, mediante
disposición testamentaria, traspasaba la tierra a otras personas y no al Rey, entonces se recurrió al
trust.
“El trust expresa una relación jurídica en virtud de la cual una persona llamada trustee
(fiduciario) se obliga a negociar con una propiedad sobre la cual tiene un control llamado
“trust property” que ha transferido el fideicomitente (settlor), para el beneficio de unas
personas (beneficiarios), dentro de las cuales él también puede estar incluido. Se trata, en
esencia, de una transmisión de bienes que una persona (settlor) hace a otra (trustee), en
quien tiene confianza, para que ésta, con esos bienes, persiga un fin lícito a favor de sí
mismo o de una tercera persona (Beneficiario/ cestui que trust que puede ser mismo
settlor)”. La nota característica del trust anglosajón es la doble propiedad de dos fuentes
diferentes, al trustee le corresponde el título legal de propiedad- trust ownership-, al cestui
que trust mantiene la propiedad emanada de la equidad- beneficial ownership-. Ambos son
oponibles erga omnes.
En Colombia en la comisión de reforma del C.Co se tuvo la discusión de si debía incorporarse el
trust o no. El problema es que el derecho anglosajón el concepto de propiedad admite que sobre una
cosa pueda concurrir dos o más titulares del derecho de propiedad (dos intereses económicos
atribuidos sobre un mismo bien), en tanto que en nuestro ordenamiento, la propiedad es un concepto
absoluto. Entonces el trust admite un propietario real (beneficial ownership) y un propietario formal
(trust ownership), porque la propiedad en el Common law se analiza desde el punto de vista del
interés que la cosa puede representar. En tanto que el concepto de propiedad nuestro es sobre la
cosa y sobre la cosa tiene que haber derecho absoluto del propietario, un concepto unitario de la
propiedad. Hay doctrinantes que justifican la figura en la tesis de la doble propiedad, es el caso de
Escobar Sanín, pero Rengifo considera que no se puede justificar a la luz de nuestro derecho. En el
derecho anglosajón se es propietario NO DE LA COSA, sino de un interés, a diferencia de nuestro
ordenamiento.
Entonces cuando se estaba discutiendo si se debía incorporar en nuestro sistema, mucho dijeron que
no porque no reconocemos la figura de la doble propiedad sobre una cosa. No obstante, el C.Co
incorporó en Derecho Colombiano la figura del trust bajo la denominación de la figura de la fiducia
mercantil, en el artículo 1226 C.Co.
Art 1226 C.Co. Concepto de la fiducia mercantil. “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en
virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes
especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir
una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la
superintendencia bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.

Entonces hay tres sujetos en este contrato: fiduciante o fideicomitente (propietario real) que le
transfiere los bienes al fiduciario para que los administre en beneficio de un tercero que se llama
beneficiario/fideicomisario o puede ser en beneficio del mismo fiduciante.

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En el contrato de fiducia mercantil, si bien en realidad hay una doble propiedad (teoría
anglosajona), nosotros para adaptarla a nuestra realidad podemos decir que hay una coexistencia de
dos tipos de relaciones jurídicas: i) relación jurídica de carácter real, en virtud de la cual el
fiduciante transfiere los bienes al fiduciario; y ii) relación jurídica de carácter obligacional, en el
sentido de que con los bienes transferidos, el fiduciante únicamente puede hacer aquello para lo cual
está instruido por el fideicomitente. El fiduciario como dueño está limitado por la relación jurídica
de carácter obligacional, si el fiduciante le dice que no puede transferir pero transfiere, no quiere
decir que el negocio con el tercero sea inválido porque el fiduciario es propietario, esto quiere decir
que el fideicomitente no tiene una acción de reivindicación contra el tercero. Lo que ocurre es que
hay un incumplimiento del contrato en virtud de la relación de carácter obligación que tiene el
fiduciario con el fiduciante.

Clases de negocios fiduciarios que hay en Colombia

1. Propiedad fiduciaria del C.C como límite al derecho de dominio.
2. Tenedor fiduciario.
3. Albacea fiduciario.
4. Encargo fiduciario.
5. Fiducia mercantil.

I. PROPIEDAD FIDUCIARIA (Art 794 y ss)

Es una limitación al derecho de dominio porque la trasferencia de la propiedad está sometida a una
condición (hecho futuro e incierto). Acaecida la condición, el fiduciario deberá disponer ese bien al
tercero beneficiario.
Hay una similitud con la fiducia mercantil, porque en la fiducia mercantil hay tres sujetos, en la
propiedad fiduciario están esos tres sujetos. Sin embargo, la figura del C.C no es un negocio
jurídico, sino que es una limitación al derecho de dominio.
Si la condición acontece el derecho del fiduciario expira y deberá transferir los bienes al tercero. Si
la condición no acontece, la propiedad se concentra en el fiduciario- eso es impensable en el
negocio fiduciario/fiducia mercantil-, en tanto que en la fiducia mercantil como negocio jurídico el
fiduciario jamás devendrá propietario de los bienes fideicomitidos (regla de oro). Es por ello que la
condición a la que está sujeta la transferencia del dominio, es una condición resolutoria desde la
perspectiva del fiduciario, y una condición suspensiva para el beneficiario.
La condición es un elemento estructural en la figura de la propiedad fiduciaria, por lo tanto si el
fideicomitente quiere beneficiar, por ejemplo, a un hijo, el beneficio puede resultar nulo si la
condición no acontece.
Conviene exponer algunas de las razones que han hecho que esta institución, entendida como una
limitación el derecho de propiedad, sea de poco uso y se utilice sólo para resolver situaciones
relativamente pobres en relación con las actuales necesidades del tráfico mercantil:

 La necesidad ontológica de la presencia de una condición hace que en muchas ocasiones la

finalidad jurídico-práctica que busca el constituyente, por ejemplo, auxiliar a un hermano,
no se realice, precisamente porque la condición es un hecho futuro e incierto, es decir, no se
tiene certeza de su acaecimiento.

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  Si la condición no se realiza, el fiduciario puede devenir propietario pleno y de esta manera
contradecir la finalidad prístina que quiso buscar el constituyente al decidirse a crear una
limitación en su derecho de propiedad.
 El usufructo de la propiedad fiduciaria es, por regla general, del fiduciario, no del
constituyente (fideicomitente) ni del fideicomisario (beneficiario) Art 813 C.C. Es decir,
mientras pende la condición, los frutos de la cosa son del fiduciario, no del beneficiario.
 Fiduciario puede tener poderes exorbitante. En efecto, disponer el art. 819 C.Co que si por la
constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la
propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro. Si se le concede, además, la
libre disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá solo derecho de reclamar lo que
exista al tiempo de la restitución. En el negocio fiduciario del C.Co, el fiduciario aparece
como un mero instrumento.

En tanto no se cumpla la condición, el fideicomisario o beneficiario tiene una mera expectativa (art
820 C.C); de ahí su diferencia con el trust, no hay dos derechos de propiedad en un mismo objeto.

En una reconocida sentencia, la CSJ, frente a los interrogantes de qué derechos tiene el
fideicomisario (beneficiario), muerto el constituyente antes del advenimiento de la condición
señalada para la restitución del fideicomiso, sobre los bienes constituidos en propiedad fiduciaria, y
de si el fideicomisario puede enajenar su simple calidad o capacidad, la Corte se inclina por la
negativa frente a estos postulados.

II. TENEDOR FIDUCIARIO

Art. 808 CC. Tenedor fiduciario. Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los
frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad
absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que solo tendrá las
facultades de los curadores de bienes.
En otras palabras, el artículo dispone que el fiduciante (fideicomitente) puede ordenar que los frutos
del fideicomiso se entreguen al fideicomisario (beneficiario), debe expresarse, pues como se
estableció en renglones anteriores sobre la propiedad fiduciaria, de guardar silencio, se entiende que
el fiduciario tiene derecho a los frutos del bien dado en fiducia, ello porque ostenta el usufructo.
Eso es lo que hace un fiduciario en el derecho anglosajón, es un administrador de esos bienes, y los
frutos y ganancias de los mismos, son para el beneficiario.
Pero Andrés Bello dejó el negocio dependiendo de la condición, si él, en la figura del tenedor
fiduciario, no hubiera mencionado la condición, hubiéramos reconocido en toda su integridad y
extensión la figura del trust anglosajón.
El tenedor fiduciario administra los bienes, pero los frutos son para el beneficiario.

III. ALBACEAZGO FIDUCIARIO

Art 1368 C.C. Albacea fiduciario. El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al
heredero, al albacea y a cualquiera otra persona para que se invierta en uno o más objetos lícitos
una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.
El albacea es un ejecutor testamentario especial que ejecuta un negocio basado en la confianza (se
tiene confianza en él y que después de la muerte va a ejecutar los bienes de la manera en que se
indicó). Su característica es que asume un secreto de disponer la mitad de la cuarta de libre

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disposición (es decir una octava parte de la herencia) a la persona que el causante quiera, pero ese
encargo es totalmente secreto, ese secretismo es su característica esencial. Es un encargo secreto y
por ende no debe rendir cuentas (único mandatario en derecho Colombiano que no se obliga a
rendir cuentas). Se recurre a un albacea fiduciario en razón de que estos encargos secretos y
confidenciales están destinados, entre otros objetos, a la satisfacción de deberes morales o de
conciencia que el testador no se atreve a hacer públicos y por lo mismo, no puede obligársele a
revelar el secreto.
Se debe insistir en que la nota característica de esta institución es que el encargo hecho al albacea
fiduciario debe ser secreto y confidencial, es decir, basado únicamente en la buena fe y en la
honradez, y no indicarse el objeto. Si estuviese expresado el objeto del encargo en el testamento, no
habría en consecuencia albaceazgo fiduciario sino simplemente una disposición de bienes para un
determinado legado o asignación modal.
Art 1370 C.Co. Limites al monto del encargo. No se podrá destinar a dichos encargos secretos
más que la mitad de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio (es
decir, la mitad de la cuarta de libre disposición).
Art 1373 C.Co. Secreto inviolable sobre el encargo. El albacea fiduciario no estará obligado, en
ningún caso, a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración.

IV. ENCARGO FIDUCIARIO

El encargo fiduciario surge con la misión Kemmerer (ley 45/1923) que organizó todo el sistema
bancario y entre otras cosas se creó una sección fiduciaria que manejaba los encargos fiduciarios.
Alguien dice que el encargo fiduciario es un mandato especial con sujeto cualificado (sociedad
fiduciaria). Es un mandato en el sentido en que el encargante da al encargado unos recursos para
que los administre de tal manera y ese encargado siempre será una entidad financiera vigilada y
controlada por la Superintendencia Financiera, por eso se habla de un mandato especial con sujeto
cualificado.
¿Qué diferencia habría entre el encargo fiduciario y la fiducia mercantil?
Se diferencia en que en el encargo fiduciario no hay transferencia de propiedad, sino una mera
entrega, y por lo tanto no hay constitución de patrimonio autónomo, porque la característica de la
fiducia es que hay transferencia de propiedad y con esos bienes que se transfieren se constituye un
patrimonio autónomo. En el encargo reconozco que los bienes son del encargante, en la fiducia no.
Si no se es propietario, no se puede constituir patrimonio autónomo.
Dicha diferenciación era un tema pacífico en la doctrina colombiana hasta que se profirió la
sentencia de 30 de julio de 2008 con ponencia de William Namén Vargas. Esta sentencia dijo
que cuando el encargo fiduciario recae sobre dinero o cosas fungibles sí comporta transferencia de
la propiedad, lo que pasa es que no se constituye patrimonio autónomo. O sea que hoy la diferencia
entre la propiedad fiduciaria y el encargo fiduciario hay que matizarla porque la idea es que en el
encargo fiduciario no hay transferencia si no una mera entrega, el encargado es un mero tenedor,
por lo tanto reconoce dominio ajeno y por eso no tendría vocación de adquirir por prescripción.
Entonces hoy habría que decir que cuando el encargo recae sobre dinero o cosas fungibles (es muy
común) pues la sociedad fiduciaria se hace dueña lo que pasa es que no se constituye patrimonio
autónomo, pero si el encargo es sobre cosa no fungible, determinada, pues ahí no hay transferencia
y tampoco se constituye patrimonio autónomo, lo que hay es una mera entrega. La diferencia radica
entonces en la constitución de un patrimonio autónomo, en el encargo fiduciario nunca se
constituirá patrimonio autónomo.

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El encargo fiduciario comporta la transferencia de la mera tenencia. Sin embargo, la regla
precedente no es absoluta. En presencia de un encargo fiduciario sobre un cuerpo cierto o especie,
individuo singular, concreto, específico e insustituible, desde luego, no existe duda en cuanto a la
entrega de la mera tenencia y, de acuerdo con la finalidad fiduciaria, según el caso, habrá de
restituirse, teniendo el deudor el deber de conservación de su custodia empleando el “debido
cuidado”. Empero, cuando el encargo fiduciario atañe a cosa de género, fungible y, más
concretamente a dinero, en cuanto perecen para el que las emplea como tales, la naturaleza,
características y singularidad normativa de estos bienes presupone la entrega, ésta la tradición y
excluye la transferencia de la mera tenencia.
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero entra a integrar la figura del encargo fiduciario.

V. CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL

Art. 1226 C.Co. Concepto de la fiducia mercantil. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en
virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes
especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para
cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la
Superintendencia financiera, podrán tener la calidad de fiduciarios.

Su naturaleza jurídica es doble. Hay una coexistencia de dos tipos de relaciones jurídicas, una
transferencia de bienes, y otra relación de carácter obligacional. En esa segunda relación jurídica
aparece el pactum fiduciae que implica que el fiduciario sólo podrá hacer aquello para lo que se
constituyó la fiducia. Los problemas de responsabilidad del fiduciario surgen cuando no respeta eso
para lo que se constituyó la fiducia.
El fiduciario como dueño está limitado por la relación jurídica de carácter obligacional, si el
fiduciante le dice que no puede transferir pero transfiere, no quiere decir que el negocio con el
tercero sea inválido porque el fiduciario es propietario, esto quiere decir que el fideicomitente no
tiene una acción de reivindicación contra el tercero. Lo que ocurre es que hay un incumplimiento
del contrato en virtud de la relación de carácter obligación que tiene el fiduciario con el fiduciante.
No es mandato porque el mandato no exige la transferencia de los bienes para la ejecución del
encargo, por ello al hablar de fiducia se habla de un exceso en el medio que puede generar abuso (el
fiduciario es dueño), pero ello se mitiga con la limitación en la constitución, y ¿qué pasa si se
extralimita en sus funciones el fiduciario? V.gr. enajena un bien fideicomitido aún no estando
autorizado para ello, aunque es dueño ¿El fideicomitente puede iniciar acción reivindicatoria? NO,
el fiduciario es propietario ergo está legitimado, el fideicomitente lo único que podría hacer es
iniciar una acción personal por incumplimiento contractual por no fidelidad a lo estipulado al
momento de la constitución. El fiduciario tiene una legitimación sustancial restringida por la causa
fiduciae, es decir, por los límites del negocio.
La causa del negocio de fiducia se halla en el pactum fiduciae que tiene eficacia interna, obligatoria
y vinculante a las partes entre sí, es decir, las limitantes no son oponibles a terceros

CARACTERÍSTICAS
 Instrumentalidad: sirve para desplegar muchas posibilidades que surgen del tráfico
mercantil o de las necesidades del fideicomitente. Es un negocio instrumental que tiene

160
 muchas posibilidades en el mercado, los únicos limites que tendría sería respetar las normas
de orden público y las buenas costumbres. La fiducia se divide en tres modelos, de
administración, de garantía y de inversión.
 Temporalidad: DEROGADA por ley 1328/09. Antes no podía haber fideicomisos mayores
a 20 años, hoy puede haber fiducias superiores a 20 años.
 Esencialmente remunerada: el fiduciario recibe unas tarifas y esa tarifas, en cierta medida,
están interferidas por la Superfinanciera. Hay negocios fiduciarios de alta intensidad y hay
negocios fiduciario de baja intensidad, la intensidad recae en la actividad del fiduciario.
Entonces entre más servicios vaya a desplegar el fiduciario, mayor será la tarifa.
 Intuito personae: se celebra tomando en consideración tanto al constituyente como a la
parte fiduciaria. Si yo celebró un contrato con un profesional, la prestación a la que él se
obliga debe ejecutarla él y no otro.
¿Podrá delegarse la función? de la lectura de la jurisprudencia arbitral y de la CSJ es que,
por lo general, las sociedades fiduciarias resultaban condenadas porque habían delegado la
ejecución del contrato para el cual habían sido contratadas.
En mandato se puede delegar siempre que no se haya prohibido, sin embargo el C.CO
establece deberes indelegables del fiduciario, de delegar los mismos existiría una
concentración de responsabilidad en el fiduciario.
El artículo 1234 C.Co parece ser norma de orden público, por lo que no está sujeta a la
autonomía privada, deben cumplirse sí o sí por el fiduciario. Entonces la sociedad fiduciaria
no puede desvirtuar esta norma porque contiene los deberes indelegables que debe ejecutar
el fiduciario. Así, en principio los que no estén en esa lista, salvo que hayan sido prohibidos
en el acto constitutivo, podrán delegarse

Art. 1234 C.Co. Otros deberes indelegables del fiduciario. Son deberes indelegables del
fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes:
1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la
fiducia;
Si los actos necesarios tiene que ejecutarlos eso significa que hay otros actos que no son tan
necesarios que si podrían ser delegados. Entonces debemos recordar la tesis de Rengifo según la
cual, para determinar cuales son los actos necesarios y cuales las accesorias, hay que identificar el
núcleo del contrato y su periferia. De acuerdo con esas tesis, aquellas prestaciones que constituyen
el núcleo del contrato son los actos necesarios que no se pueden delegar, pero hay otros elementos
que hacen parte de la periferia que sí pueden ser delegados. El acto necesario es un categoría amplia
que debe entrar a ser determinada por la jurisprudencia, por ejemplo, por medio de un laudo se dijo
que la constitución del patrimonio autónomo, es un acto necesario y por tanto intransferible. Al
igual que verificar el valor de los bienes fideicomitidos.
Si hay una obligación que hace parte de la periferia, que en principio podría delegarse, hay que ver
si es delegación novatoria o delegación cumulativa. Si la delegación es novatoria hay un tercero que
asume la obligación que el delegante al inicio tenía, pero ésta no está permitida y como no está
permitida la delegación, así el delegante haya delegado la ejecución de la obligación, sigue
conservando su obligación. Entonces la delegación de las actividades de la periferia del contrato es
una delegación cumulativa o concurrente, ésto es, no hay desprendimiento de responsabilidad del
fiduciario, el delegado (fiduciario), sigue respondiendo.
2. Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a
otros negocios fiduciarios;

161
La nota característica de la fiducia es que hay una transferencia de la propiedad y con ella se
constituye un patrimonio autónomo, esto quiere decir que el fiduciario es titular del patrimonio
autónomo, pero debe separarlos de los otros que sea titular, es decir, que el puede ser titular de
varios patrimonios autónomos, pero debe haber una separación física, jurídica y contable.
Mantener los bienes separados que ha recibido, de los suyos y de los otros patrimonios autónomos
que está administrando.
3. Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos
previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más
conveniente le parezca;
Aquí estamos hablando de la fiducia de inversión. La fiducia de inversión puede ser restringida (se
dice en qué y cómo invertir), o libre/abierta (como le parezca, es común por cuanto el fiduciario es
un profesional). Hay un precedente que recuerda el deber de información (un somero informe), y el
deber de asesoría (Se debe asesorar para invertir de la mejor forma, se debe buscar la mejor
solución financiera o económica para el fideicomitente o beneficiario).
4. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de
terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente;
En Derecho colombiano el patrimonio autónomo que se constituye mediante un contrato fiduciario
es un patrimonio cuya personería jurídica para proteger judicialmente los bienes fideicomitidos, por
actos de terceros, del beneficiario e incluso, actos del mismo constituyente. El fiduciario es titular
de ese patrimonio y por ello se tiene la personería, ello se reconoce además en el CGP.
Entonces, cuando se va a demandar a una fiduciaria por un error de conducta de la misma, se tiene
que decir que se interpone una demanda, por ejemplo por incumplimiento contractual, contra la
fiduciaria en su condición de titular, vocera del patrimonio autónomo X. En cambio, si voy a
demandar al patrimonio autónomo porque no han pagado una obligación, no se puede demandar a la
fiduciaria, porque la sentencia no me la paga la fiduciaria tiene que salir de los recursos del negocio
fiduciario.
5. Pedir instrucciones al Superintendente Bancario (superintendente financiero) cuando tenga
fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las
autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias. En
estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante y al beneficiario;
El fiduciario no es juez del contrato, no puede decidir un conflicto. Si hay una duplicidad de
instrucciones, por ejemplo, una del fideicomitente y otra del beneficiario, y son instrucciones
diversas, él no puede tomar partido porque estaría incumpliendo el contrato, lo que tiene que hacer
el fiduciario es acudir al superintendente para que él determine el contenido de sus obligaciones.
6. Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para lo cual todo
acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinación
contraria del acto constitutivo;
Coincide con el numeral 3, es decir, refiera a fiducia de inversión V.gr una donación. No podría
realizar actos de disposición gratuitos salvo que se habilite en el acto constitutivo.
7. Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley,
una vez concluido el negocio fiduciario, y
8. Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.
El único sustituto de negocios ajenos que no rinde cuentas es el albacea fiduciario.

La fiducia puede recaer sobre todos los bienes objeto de comercio e incluso de bienes inmateriales
como los sujetos a la propiedad intelectual.

162
MODALIDADES
Fiducia pública: Se constituye por documento privado y se registra en la Cámara de Comercio para
efectos de oponibilidad. Hay escritura pública si la fiducia incorpora un bien inmueble y debe
registrarse la escritura pública en la oficina de registro de instrumentos públicos, en el registro
mercantil y, además, registrarse en la Cámara de Comercio. Art 1228 CC. Constitución de la
fiducia. La fiducia constituida entre vivos deberá constar en escritura pública registrada según la
naturaleza de los bienes. La constituida Mortis causa, deberá serlo por testamento.
Cuando es por testamento, el perfeccionamiento del negocio dependerá de la aceptación del
fiduciario designado en la respectiva disposición testamentaria.
Es un acto jurídico formal porque requiere documento privado o escritura pública, esto quiere decir,
que el documento público o la escritura pública son, desde el punto de vista de la forma, ad
substantiam actus. Pero hay una excepción en el sentido de que la fiducia puede ser consensual y la
consensualidad se predica de los fideicomisos de inversión (sinónimo de fiducia de inversión), es
decir, cuando fideicomiso recae sobre bien mueble (dinero).
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que los contratos de inversión en fondos
comunes son consensuales, pero deberá quedar constancia de adhesión del fideicomitente o
fiduciante al reglamento del fondo respectivo aprobado por la Superintendencia financiera, es decir,
que esos fondos comunes ordinarios (hoy llamados carteras colectivas) requieren que el reglamento
lo apruebe la superintendencia, es un modelo contractual o un contrato estándar que debe ser
aprobado por el ente vigilante.
A pesar de la consensualidad del fideicomiso de inversión, el acto de adhesión a la cartera colectiva
sí es formal porque requiere de aprobación de la superintendencia y deberá firmarse un contrato de
adhesión. El acto de inicio, es decir, la entrada al sistema, es formal, en puridad no hay esa
consensualidad absoluta.

** EFECTOS JURÍDICOS DE LA FIDUCIA: ¿qué pasa cuando se celebra el Negocio Jurídico de

fiducia?
1. El efecto jurídico, a diferencia del encargo fiduciario, es la creación de un patrimonio autónomo:
Los patrimonios autónomos no son personas naturales ni personas jurídicas, son entes sin un titular.
El patrimonio autónomo que se crea con la fiducia, a diferencia de los otros patrimonio autónomos,
sí tiene un titular.
Las características de los patrimonios autónomos o especiales son que i) requieren una norma
jurídica que los cree; ii) son independientes del patrimonio general y; iii) sólo responden por las
obligaciones contraídas con ocasión de la finalidad perseguida. En principio, los acreedores del
beneficiario o del fideicomitente, no podrán perseguir los bienes que constituyan el patrimonio
autónomo V.gr. el patrimonio autónomo de familia embargable o el patrimonio autónomo de
afectación a vivienda familiar.
Esas tres características de esos patrimonio autónomos se predican del patrimonio autónomo de la
fiducia.
I) Norma jurídica:
 Art. 1227 C.Co: Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de
los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el
cumplimiento de la finalidad perseguida. Se materializan las tres características en esta
norma.

163
  Art 1233 C.Co: Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán
mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros
negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada
en el acto constitutivo. Esta es la norma que faculta la creación del patrimonio autónomo a
través del negocio de fiducia, por ello es que se considera un negocio instrumental.
 Art 1238 C.Co: Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los
acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del
mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le
reporten dichos bienes.
El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los
interesados. Es la norma que más ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales y
matiza un poco la separación, porque se habla de las acreencias con anterioridad a la
constitución del patrimonio autónomo, es importante en tanto evita que la fiducia sea
utilizada como un instrumento fraudulento.
2. ** El segundo efecto jurídico de la fiducia es si hay o no representación en el negocio fiduciario:
Hay un argumento muy formalista que dice que no puede haber representación en la fiducia porque
el patrimonio autónomo no es ni persona jurídica ni persona natural y la representación se predica
de éstas. En el Derecho Colombiano se creó el concepto de vocería, en puridad el fiduciario no es
un representante, sino que es un vocero del patrimonio autónomo administrado. Se habló de vocería
para no caer en la imprecisión jurídica de que la representación recae sobre los centros de
imputación normativa (persona natural o jurídica).
No obstante, para Rengifo, no se afecta la estructura jurídica del ordenamiento extendiendo la
representación que tendría el fiduciario sobre el patrimonio autónomo, pero como el concepto de
representación está atado a un centro de imputación normativa y el patrimonio autónomo no lo es,
el fiduciario detenta una legitimación sustancial restringida por los límites del negocio (esto ha sido
citado por la Corte en repetidas ocasiones).
El fiduciario, en realidad, ostenta un derecho real especial, los bienes se le transfieren en efecto, es
especial porque el titular de ese derecho real está legitimado, pero sustancialmente restringido, ello
porque sólo puede hacer aquello que le está permitido por el acto constitutivo de la fiducia. V.gr. si
el fiduciario recibe un lote que conforma el patrimonio autónomo y lo enajena a un tercero, no
obstante que el fiduciante dijo que no se enajenara, el fiduciante no tendría una acción real contra el
tercero. El fiduciante no podría iniciar acción reivindicatoria porque el tercero ha celebrado el acto
de adquisición con el titular del derecho de dominio que es el fiduciario porque el tiene una
legitimación sustancial, puede celebrar erga omnes actos jurídicos de disposición. Entonces La
acción que tendría el fiduciante contra el fiduciario sería una acción de incumplimiento contractual
porque ese acto de disposición se hizo en contradicción de lo que se estableció en el acto
constitutivo de la fiducia.

Desde el punto de vista teórico un fiduciario podría actuar de la siguiente manera en un negocio
jurídico:
i) Sustituto o intermediario negocial del fideicomitente, es decir, podría ser representante
(en nombre y por cuenta del fideicomitente).
ii) Actuar a nombre propio.
iii) El fiduciario podría actuar en nombre del patrimonio que administra y del cual es titular.
Si el fiduciario no exhibe los poderes en razón de los cuales está actuando se podría entender que
está obrando a nombre propio y por lo tanto está comprometiendo su propio patrimonio. Si no se

164
exhibe el contemplatio domini se puede entender que está comprometiendo su propio patrimonio
respecto de los actos jurídicos que está celebrando con un tercero.
Lo usual es que cuando el fiduciario actúa como titular del patrimonio autónomo, él debe hacer
explícito que está celebrando ese negocio en nombre de ese patrimonio autónomo. Contrario sensu,
cuando vayamos a celebrar un negocio jurídico con una sociedad fiduciaria debemos solicitarle a
ésta que explicite en qué calidad está obrando.
En resumen, el fiduciario puede actuar en nombre propio, afectando su patrimonio, en nombre del
patrimonio autónomo del cual es titular y como sustituto o intermediario del fiduciante. Pero de
acuerdo con lo normal y con la finalidad práctico-jurídica que se busca con el negocio fiduciario en
su modalidad de fiducia, el fiduciario no contrata en nombre del fiduciante sino en nombre del
patrimonio autónomo del cual es titular; en consecuencia es relevante destacar que el fiduciario
deberá notificarle a los terceros que con él contratan que está actuando en nombre del patrimonio
autónomo porque de lo contrario, podría comprometer su responsabilidad patrimonial en la medida
en que genera en terceros la creencia seria de que se compromete o contrata en nombre propio. Por
consiguiente, si no comunica a los terceros que actúa como fiduciario, con base en la regla de la
apariencia, se entiende que ha comprometido su patrimonio personal porque ha generado la creencia
en terceros de que está celebrando para sí el negocio. Es decir, el fiduciario es titular de un derecho
real especial por cuanto limitado por el acto de constitución, el fiduciario tiene legitimación
sustancial restringida por los límites del negocio fiduciario.
Dicho esto, podemos hacer una diferencia con el contrato de mandato pues un doctrinante
panameño dijo que era parecido a un mandato, señaló que era una especie de mandato, pero
irrevocable. El fiduciario desempeña un encargo y el mandatario también, pero cuando el fiduciario
desempeña un encargo no lo hace como representante sino como dueño a quien se le trasmiten los
derechos para la realización de los fines buscados por el negocio (en palabras de Emilio Betti, el
medio excede el fin, pues se debe transferir la propiedad). En el mandato no hay trasferencia de
bienes, el mandatario obra para un tercero y es de la esencia del negocio, su revocabilidad. En la
fiducia hay trasferencia de bienes, el fiduciario obra en nombre y por cuenta del patrimonio
autónomo del que cual es titular en forma sustancialmente restringida por la causa fiduciae. En
virtud del pacto de fiducia se le introducen límites a la gestión que tiene que acometer el fiduciario
para realizar el encargo. Entonces hasta aquí NO es mandato por cuanto no hay representación, hay
transferencia de bienes.
Pero entonces ¿La fiducia es irrevocable?** Es discutible, pero realmente ni en el C.Co, ni en el
estatuto orgánico del sistema financiero (normas que regulan este contrato de fiducia) se estableció
la irrevocabilidad de la fiducia mercantil, de hecho, en el C.Co se prevé la revocabilidad (como en
el mandato), pero con una regla especial, que el constituyente se hubiere reservado esa facultad
unilateral, es decir, la revocabilidad no es un elemento esencial sino accidental. Es decir, sólo opera
cuando se ha dispuesto sobre esa facultad en el acto constitutivo, si no, no podrá ejercerse.
Por lo general no se pacta la revocabilidad porque quien predispone el contenido del negocio
normalmente es la sociedad fiduciaria y obviamente éstas no le van a dar esa facultad al
fideicomitente. En conclusión, la revocabilidad es un elemento accidental del contrato de fiducia.
Entonces no se habla de fiducia con o sin representación, el fiduciario actúa en nombre y por cuenta
del patrimonio autónomo que administra y no como representante del fiduciante o a nombre propio.
Dicho ésto es importante saber a quién se demanda.

¿A quién se demanda?

165
Se debe preguntar cómo fue el desarrollo de la fiduciaria con ocasión de la ejecución del encargo
precisado en el acto constitutivo ó preguntar si la obligación que va a reclamar es por un
incumplimiento de la fiduciaria o por un incumplimiento del patrimonio autónomo mediante un
contrato celebrado por la fiduciaria con ocasión de lograr la finalidad para la cual fue constituida la
fiducia. En otras palabras, i) si se va a demandar a la fiduciaria por un error de conducta de la
fiduciaria en la realización del encargo, se debe demandar a la fiduciaria y no al patrimonio
autónomo; ii) si ustedes van a demandar el cumplimiento de una obligación que celebró la
fiduciaria con ocasión de lograr la finalidad para la cual se constituyó la fiducia, se debe demandar
al patrimonio autónomo, por consiguiente a la fiduciaria que es el titular del patrimonio autónomo,
ello cuando la fiduciaria realiza los actos en condición de vocera del patrimonio autónomo.
Son dos hipótesis diferentes. En la primera hipótesis si la fiduciaria ha cometido un error de
conducta pues hay un acción de incumplimiento de un contrato de fiducia. Es decir, que por la mala
gestión responde el titular del patrimonio autónomo (fiduciario). En circunstancias en que no se
discuta la gestión del fiduciario (no es acto propio del fiduciario, no se ha incumplido el contrato de
fiducia), y cuando estén comprometidos los intereses del patrimonio autónomo y no los propios del
gestor, aquél concurre al debate judicial asistido o representado por éste. En efecto, dentro de los
deberes indelegables que enumera el legislador se dispone que el fiduciario deberá llevar la
personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del
beneficiario y aun del mismo constituyente; o sea, la fiduciaria como vocera del patrimonio
autónomo podrá ser tanto demandante como demandada cuando estén en discusión asuntos
relacionados con los bienes objeto del encargo. Si lo que se discute es su gestión, actúa ya no como
representante, sino iure propio dentro del respectivo proceso. Siempre acudirá al proceso la
fiduciaria, pero debe dejarse claro en qué calidad, si como vocera o como ella por un erro de
conducta en el que incurrió, siempre será la legitimada por activa, pero ha de determinarse en qué
condición.
Dicho en otras palabras, una cosa es el incumplimiento de la fiduciaria del contrato de fiducia y otra
cosa es el incumplimiento del patrimonio autónomo en el contrato celebrado por la fiduciaria dentro
de las actividades que se debían realizar para lograr la finalidad del contrato de fiducia.

La CSJ en una sentencia de 3 de agosto de 2005 Silvio Fernando Trejos, se dice que la
fiduciaria puede comparecer a un proceso de la siguiente manera (pág. 81): i) como el
patrimonio autónomo no es persona natural ni persona jurídica, su comparecencia como
demandante o demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre
propios, porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco
exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueño o administrador de los
bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una
específica finalidad. Entonces, el patrimonio autónomo, como no puede ser parte, porque no
tiene capacidad para ello, ocurre al proceso a través del fiduciario en razón de que como
titular de los bienes fideicomitidos debe proteger los intereses recogidos en esa titularidad, sin
que en tal caso se pueda decir, ni que esté en juicio en nombre propio, ni que esté en juicio en
nombre de otro. Dice la Corte que surge más bien de ahí un tertium genus, que es el de estar
en juicio en razón de un cargo asumido y en calidad particular de tal. ii) Es obvio que el
fiduciario puede ser demandado directamente cuando, por ejemplo, se le indique de haber
incurrido en extralimitación de funciones, o por haber obrado con culpa o con dolo en
detrimento de los bienes que conforman el patrimonio autónomo, es estos casos es fácil inferir
que las resultas del proceso no pueden comprometer al patrimonio autónomo. iii) El punto es

166
determinar a quien se demanda cuando el ente fiduciario celebra actos o contratos ligados al
logro de la finalidad perseguida con la constitución de la fiducia mercantil. La respuesta es
obvia puesto que se debe demanda a la fiduciaria en tanto ella detenta una legitimación
sustancial restringida por los límites del negocio celebrado. Es válido también señalar que en
estos casos se debe demandar al fiduciario indicando que se hace en su condición de vocero o
titular del patrimonio autónomo.

ACREENCIAS ANTERIORES AL NEGOCIO FIDUCIARIO

Art 1238 C.Co. es el artículo más discutido de toda la regulación del contrato de fiducia porque es
una excepción a la regla general de la prenda general de los acreedores, esto es, cuando yo celebro
un contrato todos mis bienes garantizan ese negocio, pero al yo sacar de mis bienes una parte de
ellos, esos bienes que saco dejan de ser parte de esa garantía y si eso es así, el negocio fiduciario
podría ser un negocio fraudulento, un negocio simulado o un negocio indirecto (esto último no
necesariamente es ilegal), es decir, podría prestarse el negocio fiduciario para distraer bienes y
hacer fraude a la ley. Pero no es así y para ello está el artículo 1238 C.Co que indica a tenor literal:
Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del
fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores
del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.
(rendimientos que produzca el patrimonio autónomo)
El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados.
El artículo en análisis consagró dos tipos de acciones diversas con trámite procesal diferente: la de
los acreedores del fiduciante y del beneficiario sobre los bienes fideicomitidos y los rendimientos
que reporten dichos bienes, y la de los interesados para impugnar el negocio fiduciario cuando se ha
celebrado en fraude a terceros. La primera a través de un proceso ejecutivo (acreedores), la segunda
mediante proceso verbal ordinario que busca revocar el negocio, reconstruir el patrimonio y luego
perseguir los bienes.
Pero la jurisprudencia ha dicho que ambas son acciones ordinarias de reconstitución del patrimonio,
pero ello no es así. Las palabras del legislador en la primera parte de la norma en el sentido de que
los bienes podrán ser perseguidos por los acreedores simplemente están diciendo que se puede
iniciar un proceso ejecutivo. Sin embargo, el problema se agudiza por la siguiente circunstancia:
dentro de las causales de extinción del negocio fiduciario dice el art 1240 en su numeral 8 que el
negocio fiduciario se extingue por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario.
De cualquier manera, y pese a lo polémica que puede resultar la sentencia, lo cierto es que quedó
expuesto que la sola acreencia no es razón suficiente para propiciar el aniquilamiento del contrato y
que tampoco se trata de una acción Pauliana en donde haya que demostrarse el consilium fraudis,
sino que además se requiere un interés serio y real. Al acreedor le corresponde, inomisiblemente,
asumir el compromiso de demostrar que del convenio llevado a efecto por el deudor le deriva un
perjuicio. Es evidente que extinguir un negocio jurídico por el solo hecho de aniquilarlo,
comportaría una odiosa e injustificable prerrogativa.
* SENTENCIA* CSJ enuncia tres requisitos para que procede la acción del 1238: Que haya
acreencia insoluta, anterior a la constitución de la fiducia, y que haya interés serio y real, sobre ese
último punto la jurisprudencia no es clara

CLASES DE FIDUCIAS
1. FIDUCIA DE INVERSIÓN

167
Uno de los instrumentos por los que se da es a través de carteras colectivas (fondo de inversión que
la fiduciaria maneja colectivamente)
Art 1234 numeral 3: Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los
requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más
conveniente le parezca. De este artículo se hace la siguiente distinción: la fiducia de inversión puede
ser limitado, ésto es, que el fiduciario sólo puede invertir los recursos bajo las directrices del
fiduciario. Por otro lado, el fideicomiso puede ser libre, esto quiere decir que se deja a discreción
del especialista la inversión de los recursos.
El art 29 # 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dijo “los encargos y contratos fiduciarios
que celebran las sociedades fiduciarios no podrán tener por objeto la asunción por éstas de
obligaciones de resultados, salvo en los casos que prevé la ley”. Esto quiere decir que cuando un
fiduciario de inversión recibe el encargo, recibe una obligación de medio y no de resultado. En
consecuencia el art 151 dice que las sociedades se abstendrán de garantizar por cualquier medio una
tasa fija para los recursos recibidos así como asegurar dividendos por valorización de activos que
integran los fondos.
Carteras colectivas:
Como no garantiza rendimientos ni valorización porque su obligación es de medio, cuando se
crearon las carteras colectivas (D. 2175 de 2007) se le impuso al fiduciario lo siguiente:
El principio de mejor ejecución: De acuerdo con el decreto se entiende que la sociedad
administradora (dentro de las que se encuentran los bancos Y LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS)
logra la mejor ejecución de una operación cuando obra con el cuidado necesario para propender
porque el precio y las demás condiciones de la operación correspondan a las mejores condiciones
disponibles en el mercado al momento de la negociación, teniendo en cuenta la clase, el valor y el
tamaño de la operación. El principio de mejor ejecución es entonces actuar con el debido cuidado y
siempre tendiente a que la inversión que se va a hacer con los recursos que se recibió a título de
fiducia de inversión, se haga en las mejores condiciones en el mercado al momento de la
negociación. El principio de mejor ejecución significa en últimas, que en el punto concreto del
manejo de los recursos de una cartera colectiva el fiduciante deberá actuar con un cuidado especial,
en beneficio de los adherentes o el inversionista.
¿Qué significa el cuidado especial que deberá desplegar el administrador de una cartera colectiva de
una fiducia de inversión? Deberá informarse y deberá informar en beneficio de los adherentes y de
los inversionistas, es decir, uno toma una buena decisión que seguramente no será objeto de censura
en sede judicial cuando se está previamente informado y se informa de igual forma al
fideicomitente el carácter o el sentido de la inversión. Si el fiduciario se informó previamente sobre
la operación, podrá con esto demostrar que tuvo el debido cuidado frente al negocio.
Finalmente, relacionado con el principio de mejor ejecución, el Decreto señala el deber de las
sociedades administradoras de actuar de manera profesional en la gestión de las carteras colectivas,
con la diligencia exigible a un experto prudente y diligente. En el análisis de prudencia y diligencia
de la sociedad administradora deberá tenerse en cuenta la manera como ésta hubiera actuado para la
selección de las inversiones, independientemente de si las inversiones fueron exitosas o no. En el
análisis de la diligencia respecto de una inversión en particular se deberá tener en cuenta el papel
que dicha inversión tiene en la estrategia integral de la respectiva cartera colectiva, de acuerdo con
la política de inversión correspondiente.
2. FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN
Dentro de la fiducia de administración se destaca fundamentalmente la fiducia inmobiliaria, es
decir, se da un lote a una fiduciaria para que esta contrate un constructor.

168
3. FIDUCIA EN GARANTÍA
En la fiducia en garantía el deudor va a solicitar un crédito y el acreedor pide garantía, entonces el
deudor transfiere un bien a un tercero fiduciario que en caso de que no se pague la deuda, se
ejecutará el bien para pagarla.
No era aceptada en el ordenamiento jurídico colombiano porque la Superfinanciera no la admitía
toda vez que decía que las garantías reales eran típicas, entonces cuando el mercado empezó a
utilizar esta garantía decían que i) violaba la tipicidad y ii) que era una especie de pacto comisorio
(en garantías implica que se quedaba con la garantía y no se devolvía).
Hoy entró a reemplazar jurídicamente la figura de la hipoteca, pues se ahorra el trámite judicial y
favorece al deudor porque se ejecutará por un precio cercano al comercial, no como en la hipoteca.
Se dijo que ésta fiducia iba en contra de la prohibición del pacto comisorio (no de la compraventa,
sino como previsión de que el acreedor se quedara con la garantía), por qué no se está violando el
pacto comisorio:
DISTINCIÓN ENTRE LA FIDUCIA EN GARANATÍA Y EL PACTO COMISORIO SEGÚN
JURISPRUDENCIA DE 29 DE JULIO DE 2005 CSJ:
 Se afirma en la sentencia que el pacto comisorio es una figura propia de específicos
contratos, como la prenda, la hipoteca y la anticresis, y que a éstos está dirigida la
prohibición, la cual no puede extenderse a la fiducia en garantía.
 La prohibición se aplica a todos los contratos que dan lugar a un derecho real de garantía y,
como se sabe, la fiducia en garantía no es, ni da lugar, a un “arquetípico derecho real en
cabeza del fideicomisario-acreedor”, no solo porque en materia de derechos de este linaje
rige, en Colombia, el criterio de numerus clausus, sino también porque el beneficiario de la
fiducia mercantil de garantía no goza del atributo de persecución que le es propio a aquellos.
Si bien, esta clase de fiducia ha sido reconocida como garantía admisible, ella no puede
calificarse como un derecho real.
 La fiducia en garantía no se roza con un pacto comisorio, pues la disposición de los bienes
fideicomitidos o su entrega al acreedor en dación en pago, son actos que en concreto ejecuta
un tercero autónomo e independiente, autorizado ex ante por el deudor y no por el acreedor.
Es decir que el fiduciario actúa con estricta sujeción a las instrucciones dadas por el
fideicomitente. ÉSTA ES REALMENTE UNA DISTINCIÓN IMPORTANTE.
 No puede afirmarse que la fiducia en garantía reemplaza los medios compulsivos de pago
previstos en el CPC, pues tal argumento pasa por alto que el pago, no se verifica como
corolario, tal argumento pasa por alto que el pago se verifica como corolario de la
enajenación de los bienes fideicomitidos en un pago voluntario que hace el propio deudor,
quien con ese cometido se sirve del fiduciario.
 Para la CSJ, con el pago extrajudicial de una obligación que se realiza mediante la fiducia en
garantía, no se viola el debido proceso. El pago es una actuación privada que cumple el
fiduciario por instrucciones del propio fideicomitente. Así las cosas, para la Corte, la fiducia
mercantil en garantía no constituye una expresión del pacto comisorio.
 Por último se debe recabar que la ejecución de una garantía tiene como presupuesto que no
exista controversia en torno de la existencia de la obligación, su validez y su
incumplimiento, porque si ella se presenta no puede el fiduciario fungir como arbitro ni
atenerse únicamente al requerimiento que le haga el acreedor. El fiduciario pues no resuelve
controversia alguna (no es juez y ello no es posible porque el acreedor-beneficiario controla
a la fiduciaria), su labor se limita a comprobar una situación objetiva consistente en el
incumplimiento de una deuda que es lo que al final de cuentas activa este mecanismo de

169
 ejecución extrajudicial de la garantía con base en las instrucciones que con antelación ha
señalado el deudor. De haber controversia lo resolverá juez o árbitro so pena de vulnerarse
el debido proceso. Dicho en otras palabras, el fiduciario comprueba una situación objetiva,
esto es, el incumplimiento de una deuda. TAMBIÉN ES UNA RAZÓN MUY
IMPORTANTE RELACIONADA CON LA AUTORIZACIÓN EX ANTE. En otras
palabras, algo que omitió la corte es que la fiduciaria depende del acreedor-beneficiario, que
muchas veces es el banco al que pertenece la misma fiduciaria. Es decir, puede evidenciarse
un conflicto de interés (fiduciaria que ejecutará garantía extrajudicialmente pertenece al
banco).
Aquí podemos ver la diferencia con la hipoteca, porque en la hipoteca hay una ejecución
judicial de la garantía, lo que hace la fiducia en garantía es que un tercero que no es juez
ejecuta la garantía cuando comprueba el incumplimiento. Entonces por eso la fiducia se ha
presentado como un sucedáneo de la hipoteca y por eso el sistema financiero hoy utiliza esta
figura tanto como la hipoteca. Lo que pasa es que la hipoteca sigue siendo el derecho real de
garantía accesorio fundamental, pero su trámite de ejecución es en un trámite judicial. Lo
que hizo la fiducia en garantía fue permitir la ejecución por un tercero pero previa
autorización del deudor fideicomitente. Ahora en el evento en que haya controversia
respecto del incumplimiento, el fiduciario no puede resolver este asunto porque él no es
juez.
La ejecución de la garantía puede terminar en una dación en pago si eventualmente no hay
quien compre el bien fideicomitido. En este caso el fiduciario tendrá la posibilidad de dar en
pago el bien que previamente ha sido fideicomitido.
Fiducia en garantía frente a los procesos de reorganización empresaria (Ley 1116 de 2006).
Esa ley positiviza la regla de que la fiducia en garantía no se puede ejecutar por fuera de
esos procesos de reorganización empresarial. El precedente de esa decisión es un concordato
preventivo de Acerías Paz de Río en donde se inicio el proceso de concordato preventivo y
los activos principales que tenía Acerías Paz del Río habían sido transferidos a título
fiduciario a beneficiar fundamentalmente a los acreedores financieros. Entonces los
acreedores financieros empezaron a ejecutar las garantías por fuera del concordato
preventivo basándose en el argumento de que el deudor había transferido los bienes a un
fiducia en garantía y ésta era una cosa separada de esos bienes que aparecían en el
concordato preventivo, de modo que los acreedores lo podían ejecutar. Esto fue una gran
discusión jurídica y lo que hizo la superintendencia fue decir que los bienes transferidos a un
fiduciario de un deudor que después ingresa a un proceso concordatario o lo que hoy se
llama un proceso liquidatorio, tienen que ejecutarse en el proceso de concordato y no por
fuera.
La ley 1616 de 2006 lo que hizo fue positivizar esta discusión.

**RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO

Art 1243 C.Co Responsabilidad del fiduciario. “El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su gestión”. Al decir que el fiduciario responde por culpa leve se estaría aplicando
el art. 1604 CC utilitas contahendum. Ese artículo se determina con base en la utilidad del contrato,
entonces la culpa grave, leve o levísima, según este artículo, y el 63 CC, es cuando el contrato es en
beneficio de ambas partes.

170
Pero además el 2155 CC sobre mandato en el que, pese a ser gratuito, el mandatario responde por
culpa leve en virtud de la confianza sobre la que se erige dicho contrato, y se dice que la
responsabilidad será mayor cuando el mandatario sea remunerado.
Entonces por qué la responsabilidad del fiduciario va hasta la culpa leve, debiendo ser mayor en
tanto: i) es un profesional, ii) es una actividad intervenida, y iii) es una actividad donde el fiduciario
recibe remuneración.
Es un profesional: Hoy se valora la actividad del profesional con mayor severidad y rigor, ello en
tanto se supone que el profesional conoce la lex artis como base de su actividad con la que se
anuncia en el mercado. Incluso hay quienes sostienen que la responsabilidad del profesional debe
responder a un régimen objetivo, aunque esto no lo sostiene Rengifo.

Como habíamos dicho, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala que el fiduciario asume
es una obligación de medio y no de resultado. Empero eso se pensó fue para la fiducia de inversión,
pero fue una regla que “hábilmente” se extendió esta regla a todo tipo de fiducia, por lo tanto no
sólo se aplica a la fiducia de inversión, sino también a la fiducia de administración y a la fiducia en
garantía. Esta es una norma supremamente beneficiosa para las fiduciarias porque si miramos el art.
1234 C.Co sobre los deberes indelegables, podemos ver que el fiduciario tiene obligaciones de
resultado, por ejemplo, rendir cuentas, la separación de los patrimonio que administra, o incluso en
una fiducia inmobiliaria en donde se encargó construir pues el constructor tiene una obligación de
resultado. Entonces es una exageración conceptual del legislador que se extendió con un propósito
de eludir la responsabilidad al decir que en todo tipo de fiducia la fiduciaria asume una obligación
de medio y no de resultado.
La categoría del buen padre de familia es un elemento fundamental para esclarecer la
responsabilidad ha sido catalogada como un elemento muy subjetivo. Hoy el derecho mercantil ha
introducido una categoría que es la del buen hombre de negocios. El paso de la categoría del buen
padre de familia a la categoría del buen hombre de negocios significa que se ha incrementado la
responsabilidad de los profesionales porque cuando utilizamos la categoría del buen hombre de
negocios hay una presunción de que ese buen hombre de negocios es un profesional que conoce la
lex artis, es decir, la actividad sobre la cual se anuncia en el mercado.
Lo que dice Rengifo es que el paso de la categoría del buen padre de familia al concepto del buen
hombre de negocios que utiliza la ley mercantil significa que se ha hecho con un propósito de
aumentar el rigor y la severidad con que se analiza el comportamiento de un profesional
remunerado, intervenido y vigilado como lo es un fiduciario.
Deber de información
- DIFERENCIA ENTRE DEBER DE INFORMACIÓN Y DEBER DE ASESORÍA:
El deber de información es elemento natural de los contratos de intermediación (en algunos casos
sobre el negocio, y en otros sobre el concepto, como en el de comisión). El deber de asesoría exige
un rigor mayor, tiene un mayor contenido obligacional y por ello no se considera un elemento
natural, sino que requiere una cláusula específica al respecto. Algunos doctrinantes sostienen que el
deber de asesoría debería ser también un elemento natural, pero ello parece excesivo. La distinción
entre el deber de información y el deber de asesoría, aparecen claramente en el litigio inurbe vs
fiduagraria:
**INURBE VS FIDUAGRARIA (pág. 189)
En este caso se discutió si la fiduciaria (el profesional) era o no responsable por haber colocado o
invertido cuantiosos recursos del fideicomitente en el sector cooperativo nacional y que después no
pudo recuperar por la quiebra que ese sector padeció, al parecer, por malos e ineficientes manejos

171
de esos recursos financieros. El INURBE buscó en esencia que se declarara la responsabilidad
contractual de la fiduciaria por no haber obrado diligentemente en la colocación de unos recursos
económicos de carácter público y que por ley tenía destinados para el desarrollo de vivienda de
interés social. En los tres contratos que rigieron la relación jurídica de las partes se dispuso que la
fiduciaria haría inversiones temporales de los recursos disponibles, hasta que los beneficiarios de
los subsidios cumplieran los requisitos para obtener el pago de los mismos. Es decir que el
fiduciario recibía unos recursos que debía destinar al pago de los subsidios de vivienda, pero en
una fase intermedia debía invertirlos temporalmente, para que no permanecieran ociosos, y es en
esta fase intermedia en donde los recursos se esfumaron porque, de acuerdo con el demandante, no
fueron colocados en el lugar adecuado, sino en un sector no seguro y con grandes falencias
administrativas.
El tribunal de arbitramento hace una distinción que no aparecía en Derecho Colombiano entre el
deber de información y el deber de asesoría o consejo. El tribunal dijo que en todos los contratos
de fiducia hay un deber de información, es un elemento natural del contrato. Además dijo que el
deber de asesoría o consejo tiene un mayor contenido obligacional que el deber de información y
es un elemento accidental, esto es, tiene que haber cláusula expresa. El deber de asesoría o consejo
es por ejemplo que además de decirle que debe invertir, le dice donde invertir.
Desde el punto de vista del análisis económico del derecho si el deber de asesoría o consejo,
seguramente el costo de la intermediación es superior.
En este caso, si trasladamos la distinción de fiducia de inversión libre y fiducia de inversión
limitada, si es libre pues sería responsable, pero si es limitada el fiduciario va a colocar el dinero
en un sector que previamente estableció el constituyente. En los alegatos de conclusión el
apoderado de FIDUAGRARIA aportó un fax en donde el INURBE, siguiendo instrucción del
Ministro de Interior de la época, le dijo que invirtiera los recursos en el sector cooperativo y, por
lo tanto, la fiduciaria no fue declarada responsable porque se demostró que el negocio fiduciario
era de baja intensidad, por ende, el fiduciario solo debía hacer lo que el fideicomitente le instruyó.
Obsérvese, pues, que el riesgo del negocio lo asumió el fideicomitente, a pesar de las advertencias
del profesional, y que éste ejecutó el contrato, esto es, las inversiones temporales, mediante un
consentimiento suficientemente informado del encargante, es decir, que la fiduciaria le dijo que no
metiera la plata ahí, entonces no solo agotó el deber de información sino también el de asesoría o
consejo, pero, no obstante, como eran recursos públicos manejados por un gobierno corrupto, se
invirtieron.
Este, constituye un precedente de primer orden acerca de los efectos que producen las obligaciones
de información y consejo en relaciones jurídicas con profesionales. Respecto de la información, se
debe recordar que dentro de los deberes indelegables del fiduciario se encuentra el de rendir
cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses, y que dentro de los derechos
del beneficiario se encuentra el de exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones,
dentro de las cuales se ubica, por supuesto, el deber de información; así mismo, dentro de los
derechos del fiduciante se halla el de exigir rendición de cuentas. respecto del consejo y asesoría,
se debe insistir en que el fiduciario debe advertir al fideicomitente o beneficiario sobre los riesgos
del negocio inicial o de los negocios coligados o relacionados con la ejecución del contrato base,
advertencia que será relevante para analizar la conducta asumida por el gestor en el evento en que
pese a ella el fiduciante o beneficiario decidió de todas maneras realizar el negocio.
A raíz de ese laudo, la circular externa 46 de 2008 sobre el deber de información dijo en su artículo
2.2.1: “

172
 i) Deber de información. Con base en el carácter profesional de la sociedades fiduciarias,
les asiste el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas y aspectos negativos
inherentes a los bienes y servicios que hacen parte del objeto del contrato y las
prestaciones que se encomienden, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las
implicaciones del contrato, deber que les asiste desde la etapa precontractual, durante la
ejecución e incluso hasta la liquidación del contrato (el deber de información recoge
todo el iter contractual). El alcance de esta obligación deberá consultar el carácter y
conocimiento de las partes intervinientes. Este deber implica la obligación de poner en
conocimiento del cliente las dificultades o imprevisto que ocurran con la ejecución del
contrato. Además, es considerado hoy un elemento natural.
ii) Deber de asesoría. Este es un deber que no debe confundirse con el de la información
previsto en el ordinal anterior y, salvo que el contrato sea de inversión, solamente será
obligatorio en la medida en que haya una obligación expresa pactada en el contrato
(tanto el deber de información como el deber de asesoría existe en el contrato de fiducia
de inversión así no haya cláusula expresa, es decir, son elementos naturales. En cambio
en las fiducias de administración y de garantía, el deber de asesoría es un elemento
accidental). En virtud de este deber, el fiduciario deberá dar consejos y opiniones para
que los clientes tengan conocimiento de los factores a favor y en contra del negocio y así
puedan expresar su consentimiento con suficientes elementos de juicio, para lo cual
resulta necesario considerar la naturaleza y condiciones propias de cada negocio y de los
intervinientes en ellos. Este deber implica necesariamente un juicio de valoración que
involucra una opinión fundamentada e inclusiva una recomendación para el cliente”.
Obsérvese pues que la circular referida recoge la distinción entre el deber de información y el deber
de asesoría o consejo, dotando a este último de mayor contenido obligacional a tal punto que la
parte final de la norma transcrita indica que el deber de asesoría implica necesariamente un juicio de
valoración que involucra una opinión fundamentada e inclusiva una recomendación para el cliente.
- RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO POR LA SUFICIENCIA JURÍDICA Y
ECONÓMICA DE LA GARANTÍA:
Respecto de la fiducia en garantía los precedentes arbitrales habían sostenido que el fiduciario
respondía por la suficiencia jurídica, técnica y económica de la garantía. Sin embargo, llegó un caso
a la CSJ que cambio esa doctrina arbitral diciendo que la responsabilidad no era de la fiduciaria
sobre la suficiencia jurídica, técnica y económica porque la fiduciaria era un tercero en esa relación
entre deudor-fideicomitente y el acreedor-beneficiario. A Rengifo le parece una exageración
conceptual de la Corte porque el fiduciario no es un tercero porque si el fiduciario no tiene control
sobre la garantía, seguramente el fideicomitente no hará el desembolso.
La CSJ con este pronunciamiento ha morigerado el rigor con que se solía medir y analizar el
comportamiento contractual de las fiduciarias en punto de la admisibilidad técnica, jurídica y
económica de los bienes fideicomitidos en la fiducia en garantía, al extender la diligencia, que se
debe asumir en el análisis de esos bienes, al futuro acreedor beneficiario; de todas maneras no debe
perderse de vista que el ente fiduciario es un profesional, cuya responsabilidad en razón de sus
particulares condiciones técnicas se ha acentuado y que por tanto no deja de resultar una
exageración de la Corte, en su propósito de mermar la rigurosidad en el análisis de la
responsabilidad del fiduciario, decir que éste “es un tercero ajeno a la relación crediticia a la que
accede la garantía, y que, por tanto, en puridad, no responde por la suficiencia de la misma”. Tal
afirmación se puede entender como una exageración conceptual sobre todo porque en virtud del
principio de confianza y de la complejidad de las relaciones y actividades en el mundo actual, no es

173
raro encontrar hipótesis, extraídas de la praxis, en donde el acreedor ha delegado el análisis de la
admisibilidad de la garantía a ese ente profesional, gestor de los negocios ajenos y, sin duda,
generador de confianza.
Rengifo cree que el acreedor-beneficiario no se puede desentender totalmente de la garantía, así la
admisibilidad sea del fiduciario, pero el principio de confianza señala que se confía en ese tercero
especializado al cual se le está delegando la facultad de admitir o no la garantía que el deudor está
ofreciendo al acreedor.
- El fiduciario NO administra justicia, no es juez. Sólo contrasta una situación objetiva. NO puede
tomar partido por el fideicomitente, ni por el beneficiario.
- Conflicto de intereses: Es un tema complicado, la mejor forma de solucionarlos es informando
sobre el conflicto mismo. Se extrapolan las normas del contrato de mandato al contrato de fiducia.

11. CONTRATO DE FRANQUICIA

Es uno de los contratos llamados “contratos de colaboración empresarial”, estos contratos como su
nombre lo indica son aquellos que se utilizan para hacer tratos entre empresas. Es muy poco
frecuente que se den contratos de este tipo entre personas naturales, usualmente es entre empresas y
denota cierto nivel de colaboración e integración entre dos empresas. La diferencia con los demás
contratos de colaboración puede resultar muy sutil. La franquicia ya es un negocio de
intermediación mucho más sutil y refinado que la concesión, porque en la franquicia hay una
especie de licenciamiento no solamente de marca sino también de un conjunto de derechos de
propiedad intelectual (marcas, patentes, know how).
El contrato de franquicia es un contrato atípico puro (tiene elementos no regulados por ningún otro
contrato (secreto profesional y marca), es importante por la relevancia que ha adquirido hoy en día.
Una franquicia es un sistema de comercialización de productos, servicios y/o tecnología, que
implica un cierto nivel de integración entre empresas. Dependiendo de la obligaciones de las partes
estamos dentro de un contrato de franquicia o dentro de un contrato de licencia.
Lo que garantiza que exista un contrato de franquicia es la transmisión de un know how industrial o
comercial. La gran diferencia entre el industrial y el comercial es que el industrial es un proceso de
fabricación, y el know how comercial es enseñarle a hacer el negocio. Esto quiere decir, el elemento
diferenciador de la franquicia es la transmisión de un know how industrial y/o comercial.
La idea fundamental de un contrato de franquicia es replicar un negocio exitoso. Entonces, hay que
enseñar cómo se hace exitoso el negocio. Se tiene que enseñar a hacer el negocio, la publicidad, la
contabilidad, los insumos, proveedores, etc.
Las características del contrato son heterogéneas, y al ser heterogéneas son muy flexibles y eso
sirve para hacer mucho negocios, unos buenos y otros malos.
 Contrato de colaboración empresarial.
 Demanda un alto grado de integración (si uno gana, el otro ganará más).
 Enorme auge actualmente.
 Existencia de bienes intangibles (se debe tener en cuenta que bien intangible no es lo mismo
que propiedad intelectual. Será propiedad intelectual lo que es susceptible de ser propiedad.
Las ideas son un intangible pero no son propiedad).

La cultura local es muy importante a la hora de analizar un contrato de franquicia.

En la franquicia NO hay reventa. El franquiciante no vende para que el franquiciado revenda, lo que
hace el contrato es una transmisión de intangibles.
Clases de franquicia

174
En virtud de la territorialidad
 Franquicia maestra: se le da la franquicia a una persona en un país y él se encarga de hacer
pequeñas franquicias en todo el país. Los pequeños franquiciados le responden al maestro y
el maestro le responde al franquiciante grande. Es la posibilidad de sub-franquiciar.
 Franquicia directa: el franquiciante hace la franquicia directamente con el franquiciado, sin
delegar a nadie nada.
En virtud de los servicios prestados
También hay franquicias dependiendo de la actividad que se lleve a cabo. Así hay franquicias:
 Comerciales: en este tipo de franquicias no se produce nada, se vende lo que produce el
franquiciante. Se vende el know how comercial, donde se enseña cómo venderlo y como
crear la experiencia para venderlo al consumidor. Hay una comercialización que no implica
fabricación. V.gr. Gucci, Tommy, etc.
 Industriales: el franquiciado sí debe fabricar, debe producir el bien que va a vender. Como
implica la producción, se trata de contratos mucho más robustos y mucho más difíciles de
hacer que los contratos de franquicia comercial, porque habrá pautas de fabricación, etc.
V.gr. Mcdonald’s, Subway etc..
Características fundamentales
 Bilateral, excepto en la franquicia maestra porque llegan más partes. La franquicia del
franquiciante maestro con el primero es bilateral, con los demás multilateral
 Oneroso.
 De tracto sucesivo (se prolonga en el tiempo).
 Consensual, no tiene ninguna formalidad establecida por la ley.
 Innominado y atípico. La ley no tiene regulación sobre el contrato de franquicia.
Naturaleza jurídica
 Contrato atípico. Generalmente cuando se trata de integrar un contrato de franquicia se
recurre a la agencia, concesión, compraventa, suministro, licencia de marca, licencia de
know-how, licencia de patente etc... Cuando no sirve se debe ir a los principios generales del
derecho. El contrato hay que redactarlo muy bien y hay que regular todo, pensar todo lo
malo que pueda pasar y regularlo en el contrato. Las partes tienen la inmensa carga de
delimitarlo.
 Autonomía de la voluntad art. 4 C.Co.
 Integración con otras figuras.
 Reproducción del modelo de negocios. Es lo fundamental, la franquicia sirve para
reproducir modelos de negocios que gozan de cierto éxito.
Obligaciones de las partes
Obligaciones del franquiciante
1. Autorización de uso de los intangibles: marcas, patentes y know how.
2. Responder por la titularidad y goce pacífico de lo derechos. Garantizar que él es el titular y
que en caso de que los derechos sean atacados, él va a salir a defenderlos. En caso de que el
franquiciante pierda los derechos, el franquiciado debería tener la posibilidad de desistir o
continuar con el contrato.
3. Entrega del manual o asistencia técnica: información comercial, proveedores, calidad,
capacitación, etc. Aquí radica el corazón del contrato de franquicia, si no hay manual, muy
posiblemente no hay franquicia.
4. Mantenimiento del prestigio o good will.
Obligaciones del franquiciado

175
 1. Pago de la contraprestación:
a. Up-Front payment. Se paga solo por el derecho de entrar a la red de franquicias.
b. Royalty (regalías). ¿Sobre utilidades o sobre ingreso? Si se es el abogado de
franquiciante NUNCA se puede aceptar que el royalty sea sobre las utilidades.
2. Invenciones para implementar el modelo de negocios.
3. Obligación de sumisión a las inspecciones y control del franquiciante. El franquiciante tiene
el derecho de inspeccionar.
4. No competencia. Como todo se basa en conocimiento y el conocimiento no se puede atrapar,
se usa un contrato para que no use mi conocimiento para hacerme competencia. La clave es
la redacción y aquí el equilibrio es fundamental, no hay que abusar, es decir, hay que ser
especialmente cuidadoso con la presencia de cláusulas leoninas o abusivas.
5. Confidencialidad.
6. Defensa. El franquiciado debe tener la obligación de defender la marca si ve que la están
pirateando, o al menos de informar al franquiciante sobre esto.

12 CONTRATO DE TRANSPORTE
1. Concepto
a. Sentencia del 8 mayo de 2001.
b. elementos esenciales.
2. Partes del contrato.
a. ¿Quién es remitente? ¿Cuáles son sus Obligaciones y derechos?
b. ¿Quién es destinatario? Derechos y obligaciones, ¿realmente es parte? ¿estipulación a favor
de tercero?
c. ¿Quién es transportador? Derechos y obligaciones.
3. Responsabilidad del transportador
a) Respecto de varios transportadores.
b) Comisión del transporte.
c) Otras modalidades del contrato de transporte (aéreo- personas y mercancías- terrestre-
personas y mercancías- marítimo- mercancías-).
4. Contrato multimodal y combinado.

Contrato de arrendamiento de transporte fue regulado en su integridad como contrato de transporte

en el Código de Comercio, donde, entre varias modificaciones, se reguló lo atinente a la
responsabilidad, haciéndola objetiva en principio.
CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS
1) CONCEPTO
Es un contrato consensual desde un decreto de los años 90 (no real, ni solemne), bilateral y oneroso
mediante el cual un transportador se obliga a recibir, conducir y entregar una mercancía que ha sido
entregada por un remitente para ser entregadas a un destinatario. El concepto del contrato de
transporte de personas es esencialmente igual, sin embargo la diferencia radica en que la finalidad
del contrato de transporte de personas es llevar sana y salva la persona a su lugar de destino.
Hay modalidades del contrato de transporte (tanto para mercancías como para personas) según el
medio en que se de el transporte: Marítimo, aéreo y terrestre.
Otra clasificación dependerá del modo de transporte y de los sujetos: Transporte combinado y
transporte multimodal. En ambos contratos se mezclan varios medios de transporte V.gr. terrestre
de Cali a Bogotá, aéreo de Bogotá a Cartagena y marítimo de Cartagena a Panamá.

176
DEFINICIÓN C.C: Elementos y características no cambian entre un cuerpo normativo y otro (C.C
y C.Co), lo que cambia es la denominación de las partes (transportador: acarreador. Empresario de
transporte: el que hace ejecutar el contrato de transporte a nombre o por cuenta de alguien más, su
importancia radica en la representación, en C.Co se llamará comisionista de transporte.
Consignante: remitente. Consignatario: destinatario), otra diferencia radica en el tema de
responsabilidad del acarreador (C.C), pues en materia civil el mismo responde por el hecho de los
terceros, en el contrato de mercancías terrestre del C.Co, ello no aparece; Además, en C.C
acarreador responde por el estado del vehículo, en el C.Co en transporte de mercancías terrestres
NO, además del artículo sobre el valor adicional que no debe pagar una mujer en estado de
gravidez.
ARTICULO 2070. DEFINICIONES RELATIVAS AL ARRENDAMIENTO DE
TRANSPORTE. El arrendamiento de transporte es un contrato en que una parte se compromete,
mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a
otro.
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador, y toma los nombres de arriero,
carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas, se llama empresario de
transportes.
La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se envía
consignatario.
ARTICULO 2071. OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO. Las obligaciones que aquí se
imponen al acarreador, se entienden impuestas al empresario de transporte, como responsable de la
idoneidad y buena conducta de las personas que emplea.
ARTICULO 2072. RESPONSABILIDAD DEL ACARREADOR. El acarreador es responsable del
daño o perjuicio que sobrevenga a la persona, por la mala calidad del carruaje, barca o navío en que
se verifica el transporte.
Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado
lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Y tendrá lugar la responsabilidad del acarreador, no sólo por su propio hecho, sino por el de sus
agentes o sirvientes.
ARTICULO 2073. OBLIGACION DE ENTREGA. El acarreador es obligado a la entrega de la
cosa en el paraje y tiempo estipulados, salvo que pruebe fuerza mayor o caso fortuito.
No podrá alegarse por el acarreador la fuerza mayor o caso fortuito que pudo con mediana
prudencia o cuidado evitarse.
ARTICULO 2074. CONDUCCION DE MUJER EMBARAZADA. El precio de la conducción de
una mujer no se aumenta por el hecho de parir en el viaje, aunque el acarreador haya ignorado que
estaba encinta. NORMA DIFERENCIADORA CON C.CO PUES ES INEXISTENTE EN ESTE
ÚLTIMO, IMPORTANTE.
ARTICULO 2075. PAGOS POR DAÑOS OCASIONADOS POR LA PERSONA
TRANSPORTADA O POR VICIOS DE LA CARGA. El que ha contratado con el acarreador para
el transporte de una persona o carga, es obligado a pagar el precio o flete del transporte y el
resarcimiento de daños ocasionados por hecho o culpa del pasajero o de su familia o sirvientes, o
por el vicio de la carga.
ARTICULO 2076. NO PRESENTACION EN EL TIEMPO SEÑALADO. Si por cualquiera
causa dejaren de presentarse en el debido tiempo el pasajero o carga, el que ha tratado con el
acarreador para el transporte, será obligado a pagar la mitad del precio o flete.

177
Igual pena sufrirá el acarreador que no se presentare en el paraje y tiempo convenidos.
ARTICULO 2077. MUERTE DEL ACARREADOR O PASAJERO. La muerte del acarreador o
del pasajero no pone fin al contrato; las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin
perjuicios de lo dispuesto generalmente sobre fuerza mayor o caso fortuito.
ARTICULO 2078. SUBSIDIARIEDAD DE LAS NORMAS CIVILES. Las reglas anteriores se
observarán sin perjuicio de las especiales para los mismos objetos, contenidas en las leyes
particulares, relativas a cada especie de tráfico y en el Código de Comercio.
SOBRE RESPONSABILIDAD
Hay pluralidad de posturas, para Rengifo existe un régimen subjetivo de responsabilidad- rompe
nexo de causalidad demostrando diligencia o causa extraña-en el C.C y objetivo-sólo se puede
exonerar alegando causa extraña- en el C.Co. Hay posturas diferentes que indican que la
responsabilidad en el C.C es mixta, trae ambos regímenes, tanto subjetivo (al hacer referencia a la
prueba de la diligencia) como objetivo (al hacer referencia a las causas extrañas).
Para el doctrinante José Vicente Guzmán existe un régimen objetivo de responsabilidad pero el
transportador, para poderse exonerar, debe demostrar dos ejes centrales: i) No imputabilidad que
exige al transportador probar la diligencia y; ii) no causalidad que busca romper el nexo causal
probando causa extraña. Esos dos ejes se exigen en los dos cuerpos normativos, tanto en materia
civil como comercial.
DEFINICIÓN C.Co:
Art 981 y ss. El artículo 981 contiene la definición: El transporte es un contrato por medio del cual
una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio (oneroso), a conducir de un
lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al
destinatario. Ello implica que sólo se puede reclamar los derechos sobre la mercancía SI SE HA
PAGADO EL FLETE.
El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a
las reglas legales. Nunca es formal aún cuando en ocasiones se deja constancia en documentos
como el conocimiento de embarque (marítimo), la remesa terrestre (terrestre), pasaje (aéreo de
pasajeros). JAMÁS DEJARÁ DE SER CONSENSUAL.
En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado
prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se
enriquezca a expensas de la otra.
Art 982 El transportador estará obligado, dentro del término por el modo de transporte y la clase
de vehículos previstos en el contrato y, en defecto de estipulación, conforme a los horarios,
itinerarios y demás normas contenidas en los reglamentos oficiales, en un término prudencial y por
una vía razonablemente directa:
1) En el transporte de cosas a recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba,
las cuales se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario (presunción legal que admite
prueba en contrario), y
2) En el transporte de personas a conducirlas sanas y salvas al lugar de destino.
A) SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA * Ver en documento paralelo*
Sentencia del 8 de mayo de 2001 M.P Silvio Fernando Trejos.
B) ELEMENTOS ESENCIALES
 La cosa que se transporta.
 Lugar de destino.
 Lugar de entrega.
 Quién lo va a transportar. Identificación de las partes.

178
  Cómo se transporta.
 Precio (discusión). Luisa Herrera opina que si no se pacta, sigue existiendo contrato.

¿El precio es elemento esencial? Tres tesis:

 Arrubla Paucar en su libro dice que el contrato de transporte gratuito es atípico porque el
precio es un elemento esencial y para él, como no está regulado ni por C.C ni C.Co habría
que remitirse a las normas de responsabilidad extracontractual porque NO HAY
CONTRATO. Al ser elemento esencial, de no pronunciarse sobre él, hay ineficacia del
contrato en la modalidad de inexistencia
 Tamayo Jaramillo y José Vicente guzmán dicen que precio no es elemento esencial, de no
pactarse al respecto, sí existe contrato y que el gratuito si esta regulado en el C.Co. No se
trata de un elemento esencial porque si existe evento de responsabilidad seria contractual,
debido a que existe consagración del contrato benévolo de transporte en el art 981 y que,
además, el contrato puede perfeccionarse sin necesidad de que se pacte el precio en ese
momento, puede sentarse las bases para determinarse con posterioridad (determinable).
 Luisa Herrera se va por aquí porque puede que durante la ejecución se pacte el precio. Se va
por el segundo porque en base del 995 C.Co en casi todos los casos, hay transporte de
mercancías y por lo tanto seria un contrato de transporte.
Flete: lo que paga el remitente al transportador. La norma nos dice que salvo que se pacte en
contrario, el destinatario es solidariamente responsable por el pago del flete. El valor del flete le
interesa al remitente porque este valor, por lo general, va a estar intrínsecamente relacionado con el
valor de la mercancía, si el remitente no declara un valor de la mercancía, no va a poder hacer
responder al transportador, el transportador responde hasta el monto que efectivamente declaró el
remitente. El flete determina los límites de responsabilidad del transportador.
¿Cómo suplir el silencio de las partes frente al precio? Rengifo en su libro concluye que el precio sí
se puede dejar al arbitrio de unas de las partes, sólo que no puede ser impuesto o darse un abuso del
derecho, sino que siempre y cuando lo acepte la otra parte, sí puede quedar al arbitrio de una de
ellas.

2) PARTES DEL CONTRATO

 Transportador: persona que se obliga a recibir, conducir y entregar las cosas objeto del
contrato.
 Remitente: se obliga, por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la conducción en
las condiciones, lugar y tiempo convenidos.
 Destinatario: aquella persona que recibe las cosas. Solo se vuelve parte cuando acepta el
contrato de transporte, y esta aceptación se da cuando recibe la mercancía, si no recibe la
mercancía no se le derivan ni los derechos ni obligaciones del contrato de transporte.

REMITENTE
Quien contrata el servicio de transporte a nombre propio o por cuenta ajena.

DEBERES Y OBLIGACIONES:
1. Pago del flete:
Art 1009 C.Co: “El precio o flete del transporte y demás gastos que ocasione la cosa con motivo de
su conducción o hasta el momento de su entrega son de cargo del remitente. Salvo estipulación en

179
contrario, el destinatario estará solidariamente obligado al cumplimiento de estas obligaciones,
desde el momento en que reciba a satisfacción la cosa transportada”.
El no pago del flete no va a impedir que el remitente o destinatario puedan demandar por los
perjuicios ocasionados o las averías ocasionadas a la mercancía o la desaparición de ésta contra el
transportador. Ello se contradice con el artículo 1017 C.Co (derechos del remitente que los tendrá
cuando cumpla con todas sus obligaciones), norma posterior prima sobre anterior.
Hay dos momentos en el íter contractual:
1. Remitente y transportador
2. Transportador y destinatario: Se dice que hay un fenómeno de una cesión contractual de derechos
y obligaciones del remitente al destinatario aunque no se haya pagado tácitamente.
2. Entregar mercancías al transportador (art 1013, 1017, 1023 C.Co): la obligación realmente
es poner a disposición del transportador las cosas objeto del contrato, no siempre es entregar
porque en muchas ocasiones el transportador recoge la cosa.
Art 1013 “El remitente deberá entregar las mercancías al transportador debidamente embaladas y
rotuladas, conforme a las exigencias propias de su naturaleza de la mercancía…”
Art 1017 Inc. 3. “Si se retira la cosa antes de iniciado el viaje, el transportador tendrá derecho a
que se le paguen los gastos y se le indemnicen los perjuicios que le ocasione el retiro y se le
restituya la carta de porte. Si el retiro tuviere lugar durante el viaje, el transportador tendrá
derecho a la totalidad del flete”.
El remitente entonces tiene el derecho de retirar la cosa, de rescindir el contrato, sin embargo ese
derecho viene con una carga que es asumir todos los gastos que haya tenido que sufrir el
transportador y además los perjuicios. Aquí no se dice que se paga el flete, si el remitente no ha
pagado el flete la norma no nos habla de que se debe hacer, entonces la doctrina ha denominado
está forma de pago del inciso 3 como el flete muerto. Se denomina así porque realmente no es el
flete lo que está pagando el remitente, sino unos gastos y perjuicios. En la práctica el flete muerto
termina correspondiendo al 50% del valor del flete, pero esto realmente no se encuentra en ninguna
disposición sino que es una práctica que se ha venido repitiendo.
Si el retiro se hace durante el viaje se debe asumir la totalidad de flete, además la doctrina ha dicho
que también se debe indemnizar los perjuicios que el transportador logre demostrar.
Art 1023 “El remitente tendrá derecho, a condición de cumplir todas sus obligaciones resultantes
del contrato de transporte, a disponer de la mercancía sea retirándola del sitio de partida o del de
destino, sea deteniéndola durante la ruta, sea disponiendo su entrega en el lugar de destino o
durante la ruta a persona distinta del destinatario designado en la carta de porte, el conocimiento
de embarque o la remesa terrestre de carga o sea solicitando su retorno al sitio de partida, siempre
en que el ejercicio de tal derecho no ocasione perjuicio al transportador ni a otros remitentes con
la obligación de reembolsar los gastos que motive”.
3. Otorgar o suministrar toda la información pertinente de la mercancía (art 1010 C.Co).
Art 1010 “El remitente indicará al transportador a más tardar al momento de la entrega de la
mercancía, el nombre y la dirección del destinatario, el lugar de la entrega, la naturaleza, el valor,
el número, el peso, el volumen y las características de las cosas, así como las condiciones
especiales para el cargue y le informará cuando las mercancías tengan un embalaje especial o una
distribución técnica. La falta, inexactitud o insuficiencia de estas indicaciones hará responsable al
remitente ante el transportador y el destinatario de los perjuicios que ocurran por precauciones no
tomadas en razón de la omisión, falsedad o deficiencia de dichos datos.
El valor que deberá declarar el remitente estará compuesto por el costo de la mercancía en el
lugar de su entrega al transportador, más los embalajes, impuestos, fletes y seguros a que hubiere

180
lugar. Cuando el remitente haya hecho una declaración inexacta respecto de la naturaleza de las
cosas, el transportador quedará libre de toda responsabilidad derivada de esa inexactitud, salvo
que se demuestre que la inejecución o ejecución defectuosa de sus obligaciones se debe a culpa
suya”.
También es importante la información sobre el valor de la mercancía pues es la misma la que
delimita la responsabilidad del transportador según el artículo 1030 C.Co.
El art 1010 impone un deber de diligencia del transportador, entonces el transportador podrá
eximirse de responsabilidad si lo que sucedió no fue por culpa suya. Culpa suya puede ser no haber
sido diligente y que se compruebe que el está acostumbrado a transportar cierto tipo de mercancía.
Se ha dicho que puede existir contradicción entre los arts. 1010 y 1031 C.Co, porque el 1010
consagra la información de la mercancía como una obligación del remitente, establece que si el
remitente no realiza una información adecuada estaría incumpliendo. Por su parte, el art. 1031 no lo
consagra tanto como una obligación sino más bien como un acuerdo de voluntades entre las partes,
sobretodo en lo relativo al precio, es decir, si el remitente le dice al transportador por ejemplo que la
mercancía es un caballo con ciertas características y que vale 40 millones y el transportador no dice
nada al respecto, es porque acordó ese valor del caballo, pero el transportador puede objetar el valor
del caballo, entonces se dice que llegan es a un acuerdo de voluntades. José Vicente Guzmán dice
que realmente lo que existe es un acuerdo de voluntades frente al valor de la mercancía.
Art 1031 “En caso de pérdida total de la cosa transportada, el monto de la indemnización a cargo
del transportador igual al valor declarado por el remitente para la carga afectada.
Si la pérdida fuere parcial, el monto de la indemnización se determinará de acuerdo con la
proporción que la mercancía perdida represente frente al total del despacho.
No obstante, y por estipulación expresada en la carta de porte conocimiento o póliza de embarque
o remesa terrestre de carga, las partes podrán pactar un límite indemnizable, que en ningún caso
podrá ser inferior al setenta y cinco por ciento (75%) del valor declarado.
En eventos de perdida total y perdida parcial por concepto de lucro cesante el transportador
pagará adicionalmente un veinticinco por ciento (25%) del valor de la indemnización determinada
conforme a los incisos anteriores. Si la perdida o avería es ocasionada por dolo o culpa grave del
transportador éste estará obligado a la indemnización plena sin que valga estipulación en
contrario o renuncia.
En el evento de que el remitente no suministre el valor de las mercancías a mas tardar al momento
de la entrega, o declare un mayor valor al indicado en el inciso tercero el artículo 1010, el
transportador sólo estará obligado a pagar el ochenta por ciento (80%) del valor probado que
tuviere la cosa perdida en el lugar y fecha previstos para la entrega el destinatario. En el evento
contemplado en este inciso no habrá lugar a reconocimiento de lucro cesante”.
Se pueden pactar limites de responsabilidad cuando haya retardo en la entrega de la cosa. Es una
posibilidad que da el 1031, no es obligación pactarla.
4. Entregar documentación necesaria al transportador
Art 1011 C.Co “El remitente está obligado a suministrar antes del despacho de las cosas, los
informes y documentos que sean necesarios para el cumplimiento del transporte y las formalidades
de policía, aduana, sanidad y condiciones de consumo. El transportador no está obligado a
examinar si dichos informes o documentos son exactos o suficientes.
El remitente es responsable ante el transportador de los perjuicios que puedan resultar de la falta,
insuficiencia o irregularidad de dichos informes y documentos, salvo cuando la falta de los
documentos recibidos sea imputable al transportador, a sus agentes o dependientes”.
5. Embalaje (Art 1013 C.Co)

181
 Art 1013 “El remitente deberá entregar las mercancías al transportador debidamente embaladas y
rotuladas, conforme a las exigencias propias de su naturaleza, so pena de indemnizar los daños
que ocurran por falta de deficiencia del embalaje o de la información.
No obstante, el transportador será responsable de los daños ocasionados por el manejo
inadecuado de las mercancías y además responderá por los perjuicios provenientes de la falta o
deficiencia de embalaje, cuando, a sabiendas de estas circunstancias, se haga cargo de
transportarlas, si la naturaleza o condición de la cosa corresponde a la indicada por el remitente.
Los defectos de embalaje imputables al remitente no liberarán al transportador de las obligaciones
contraídas en virtud de otros contratos de transporte, sin perjuicio de la acción de reembolso
contra dicho remitente”.
Si se comprueba que el transportador debió saber cual era el embalaje requerido para un tipo de
mercancía pues entonces el transportador responderá pese a que el remitente no haya cumplido con
la obligación de embalaje.

DERECHOS DEL REMITENTE

Poder rescindir el contrato retirando la mercancía aunque de eso se deriven unas consecuencias
como ya se vio en el artículo 1023 C.Co. Es decir, si la rescisión del contrato genera perjuicios al
transportador, el remitente deberá indemnizar al transportador, esa indemnización se ha
denominado por la doctrina como “el pago del flete muerto” porque si no se alcanza a probar, o
llevar controversia ante juez, se pagará el 50% del valor del flete pactado.

DESTINATARIO
En Derecho francés destinatario no es parte del contrato sino que se habla de una estipulación a
favor de un tercero. En nuestro ordenamiento debemos remitirnos al 1506 C.C que consagra esa
figura precisamente, al leerlo se concluye que NO hay estipulación a favor de un tercero, sino que el
destinatario es parte, ello por:
- El remitente SÍ puede demandar al transportador, si fuera estipulación a favor de un tercero, sólo
el destinatario podría. El artículo 1023 C.Co consagra todos los derechos que tiene el remitente y
que incluso recobrará si el destinatario no acepta.
- Según el 1506 C.C mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
- El 1008 C.Co indica que el transportador y el remitente son parte del contrato y cuando el
destinatario acepte el respectivo contrato, también será parte.
El destinatario sólo es parte hasta que acepte el contrato, antes no es parte, entonces bajo esta
premisa el destinatario sería un tercero y el remitente y transportador estarían realizando una
estipulación a favor del destinatario (art 1506 CC. Estipulación a favor de otro). Esto es mentira
porque la estipulación a favor de otro tiene dos características principales: i) que esa tercera persona
puede demandar lo estipulado y ii) desde el momento en el que tercero acepte ya las otras partes no
pueden revocar el contrato. En el contrato de transporte no se dan ninguna de estas características,
el remitente puede demandar y solicitar la ejecución del contrato y solicitar los perjuicios derivados
de este, sin necesidad de intervención del destinatario, de hecho el destinatario no se hace acreedor
del derecho a demandar lo que se pacte en el contrato sino hasta el momento en que acepte o reciba
la cosa; la segunda característica tampoco que cumple porque por más que es destinatario acepte la
cosa, el remitente (en caso de que sean dos personas diferentes) no pierde los derechos que de ese
contrato se derivan, ni tampoco las obligaciones que se asumieron con la celebración del contrato;
entonces no se cumplen ninguna de las características que trae el 1506 CC para la estipulación por

182
otro por ende el contrato de transporte no es una estipulación por otro. Además el artículo 1008 dice
que el destinatario es parte (PREGUNTA DE EXAMEN).
- Solidaridad frente al pago del flete. Sería la única salvo pacto en contrario donde único obligado
sería el remitente, la segunda obligación explicada a renglón seguido se plantea como un
interrogante. Esta obligación se materializa en el artículo 1009 C.Co.
- ¿Está obligado o no a recibir la mercancía al sólo hacerse parte al aceptar el contrato aceptando las
mercancías? El Decreto 1910 de 1996 en su artículo 2 establecía que tenía 24 horas para recibir la
mercancía desde que la misma arribara, empero el Consejo de Estado lo declara nulo por cuanto no
corresponde con la lógica como se encuentran consagradas las obligaciones y naturaleza del
destinatario
DERECHOS DEL DESTINATARIO
Artículo 1024 C.Co: El destinatario tiene derecho, desde la llegada de la mercancía al punto de
destino, a solicitar del transportador que le entregue la mercancía, previo el cumplimiento de las
obligaciones contenidas en el artículo 1009, es decir, el pago del flete, o a la aceptación de la
factura cambiaria, según el caso, y al cumplimiento de las demás condiciones indicadas en el
contrato de transporte.
RELACIÓN DESTINATARIO TRANSPORTADOR
Ultimo inciso del artículo 1024 C.Co indica que el destinatario queda autorizado a hacer valer con
relación al transportador los derechos resultantes del contrato de transporte. Este derecho lo tendrá,
en su caso, el tenedor legítimo de la carta de porte. Es decir, en caso de extravío (siniestro que
puede ocurrir).
El artículo 1017 C.Co establece lo relativo a problemas con el estado de la cosa “Las cosas objeto
de controversia, mientras ésta se decide, podrán ser depositadas por el transportador conforme a
las normas que regulen el depósito.” Es decir, se depositan las cosas y el destinatario NO las recibe,
de recibirlas se entendería que las recibe a conformidad (aceptando su estado). Las cosas se
depositan a cargo del transportador, incluso él mismo puede fungir como depositario.
El artículo 1029 establece las controversias que puedan surgir frente a la calidad de destinatario o
sobre la forma de entrega, mientras se decide esta situación, se depositan las mercancías por parte
del transportador. En la práctica realmente no se acude al juez para decidir sobre la situación porque
los procesos se demoran mucho, realmente se buscan otros mecanismos, por ejemplo, una
conciliación. Además, ésto realmente no ocurre en la práctica porque prácticamente siempre el
destinatario llega con el documento pertinente. Aquí el transportador ya deja de responder como
transportador porque depositó las mercancías.
El artículo 1033 C.Co establece lo relativo al no pago del flete indicando que el transportador podrá
ejercer el derecho de retención (denominado por la doctrina como “los privilegio del
transportador”) sobre las cosas hasta que se le pague el porte y los gastos que haya suplido. Es un
derecho que debe emanar necesariamente del contrato de transporte y no de relación de otra índole.
El artículo 1030 C.Co advierte lo atinente a la responsabilidad del transportador por pérdida total o
parcial de la cosa transportada, su avería y del retardo en la entrega desde el momento en que la
recibe o ha debido hacerse cargo de ella. Esta responsabilidad sólo cesará cuando la cosa sea
entregada al destinatario o a la persona designada para recibirla, en el sitio convenido y conforme lo
determina este Código.
También cesará cuando haya transcurrido el término de cinco días contados a partir del fijado para
la entrega o del aviso de que trata el artículo anterior, sin que el interesado se haya presentado a
retirarla o recibirla. En este caso el transportador tendrá derecho a que se le pague el bodegaje
acostumbrado en la plaza.

183
Lo importante es que los derechos del destinatario surgen cuando ha cumplido con la única
obligación reconocida: El pago del flete.
También es importante que cuando el transportador funge como depositario, el transportador deja
de responder como tal, y responde como depositario. Se cambia de régimen de responsabilidad
objetiva a subjetiva, depositario responderá por lo mínimo (hasta culpa grave), al ser unilateral
gratuito.

TRANSPORTADOR
Las obligaciones principales de esta parte serán
- Recibir, conducir y entregar la mercancía.
- Expedir documento representativo de las mercancías.
- Tendrá que suministrar un vehículo descrito en el contrato (si no se ha estipulado el tipo de
contrato, ha de entenderse que debe ser aquél que permita el transporte y entrega de las mercancías,
en el estado en que las recibió).
- Conducir las mercancías en el plazo fijado, si no se acordó plazo, ha de remitirse a horarios e
itinerarios contenidos en reglamentos oficiales o reglamentos de la empresa, en término prudencial
y por una vía directa (art 981 y 982 C.Co).
- Custodiar las mercancías, al ser una obligación de resultado que además implica la custodia,
algunos han señalado la existencia de una obligación de garantía.
Se han catalogado de obligaciones de resultado, e incluso parte de la doctrina ha hablado de
obligación de garantía (responsabilidad excesiva frente al incumplimiento, valor de la mercancía
como referente de responsabilidad). Esa obligación de custodia existe también cuando el
transportador funge como depositario necesario.
Las obligaciones más importantes del trabajador son recibir, conducir y entregar.
Art 982 C.Co “el transportador estará obligado, dentro del término por el modo de transporte y la
clase de vehículos previstos en el contrato y, en defecto de estipulación, conforme a los horarios,
itinerarios y demás normas contenidas en los reglamentos oficiales, en un término prudencial y por
una vía razonablemente directa:
1. En el transporte de cosas a recibirlas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las
reciba, las cuales se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario, y
2. En el transporte de personas a conducirlas sanas y salvas al lugar de destino.
En transporte marítimo, el transportador deberá asegurar condiciones legales, no contractuales, del
vehículo, aquí todo es más contractual. Es una gran diferencia con el contrato de transporte de
mercancía terrestre, el cual es materia de estudio en este momento.
El artículo 984 indica, sobre la delegación de la conducción a terceros, que: salvo lo dispuesto en
normas especiales, el transporte deberá ser contratado con transportadores autorizados, quienes
podrán encargar la conducción, en todo o en parte a terceros, pero bajo su responsabilidad, y sin
que por ello se entiendan modificadas las condiciones del contrato.
La infracción a lo dispuesto en este artículo dará lugar a la imposición de las sanciones
administrativas pertinentes.
Es decir, la responsabilidad del transportador no se ve afectada por la delegación de la conducción.
Responsabilidad en el transportador marítimo:
Se pueden ver dos ejes de obligaciones regulados a partir de los artículos 1582, 1600 y 1606 C.Co:
- Refiere al Estado de navegabilidad del buque: Es una obligación que debe cumplir el transportador
previo al transporte per sé.

184
- Administración y navegación del buque durante el transporte.
Art 1582 refiere a la obligación principal que tiene el transportador y que está dentro del primer eje
obligacional mencionado. Indica que el transportador debe cuidar de la nave para que se encuentre
en condiciones de navegar
Art 1600 consagra las condiciones específicas de ese primer eje obligacional:
1. Limpiar y poner en estado adecuado para recibir la carga, las bodegas, cámaras de enfriamiento y
frigoríficos y demás lugares de la nave en que se carguen las cosas;
2. Proceder, en el tiempo estipulado o en el usual y de manera apropiada y cuidadosa, al cargue,
estiba, conservación, transporte, custodia y descargue de las cosas transportadas, y
3. Entregar al remitente, después de recibir a bordo las cosas, un documento o recibo firmado por el
transportador o por su agente en el puerto de cargue, o por el capitán de la nave, que llevará
constancia de haber sido cargadas dichas cosas, con las especificaciones de que tratan los ordinales
2o. a 7o. del artículo siguiente.
¿Podría decirse que la responsabilidad es objetiva?
Analizando los artículos 1582 y 1609 a profundidad, se evidencian elementos subjetivos de
responsabilidad, de hecho tiende a decirse que la responsabilidad del transportador marítimo, es
subjetiva. El artículo 1582 indica que “el transportador responderá de las pérdidas o daños
provenientes de la falta de condiciones de la nave para navegar, a menos que acredite haber
empleado la debida diligencia para ponerla y mantenerla en el estado adecuado, o que el daño se
deba a vicio oculto que escape a una razonable diligencia.”
Y dentro del 1609 se establecen eximentes de responsabilidad dentro de los cuales también se
evidencian elementos subjetivos:
1. De culpas náuticas del capitán, del práctico o del personal destinado por el transportador a la
navegación. Esta excepción no será procedente cuando el daño provenga de una culpa lucrativa;
pero en este caso sólo responderá el transportador hasta concurrencia del beneficio recibido.
La culpa lucrativa es diferente a la culpa náutica, porque la culpa náutica es un error de la
conducción de la nave, mientras que la culpa lucrativa es un error en la conducción de la mercancía.
La culpa náutica se da en el supuesto en el que el capitán del buque, por una mala maniobra,
incurriera en un abordaje o colisión que ocasionara la pérdida de mercadería o que impidiera
cumplir con el contrato de transporte celebrado.
Sentencia 12 de julio de 2005, Expediente 7676;
2. De incendio, a menos que se pruebe culpa del transportador;
3. De peligros, daños o accidentes de mar o de otras aguas navegables;
4. De fuerza mayor, como hechos de guerra o de enemigos públicos, detención o embargo por
gobierno o autoridades, motines o perturbaciones civiles, salvamento o tentativa de salvamento de
vidas o bienes en el mar;
5. De restricción de cuarentena, huelgas, "lock-outs", paros o trabas impuestas, total o parcialmente
al trabajo, por cualquier causa que sea;
6. De disminución de volumen o peso, y de cualquier otra pérdida o daño, resultantes de la
naturaleza especial de la cosa, o de vicio propio de esta, o de cualquier vicio oculto de la nave que
escape a una razonable diligencia, y
7. De embalaje insuficiente o deficiencia o imperfecciones de las marcas.
Parágrafo. Las excepciones anteriores no serán procedentes cuando se pruebe culpa anterior del
transportador o de su agente marítimo, o que el hecho perjudicial es imputable al transportador o a
su representante marítimo.

185
Sobre límites indemnizatorios en transporte marítimo: 1644 y 1646 C.Co, sobre ello se ha dicho
que si se prueba que el valor de las mercancías es inferior al declarado, la responsabilidad del
transportador marítimo se limitará a dicho valor (ello no está contenido en el artículo 1031 C.Co).

Artículo 986 C.Co sobre pluralidad de transportadores (ello aplicará a transporte

multimodal, y a transporte combinado): Indica que, en principio, la responsabilidad es solidaria:
Cuando varios transportadores intervengan sucesivamente en la ejecución de un único contrato de
transporte por uno o varios modos, o se emita billete, carta de porte, conocimiento de embarque o
remesa terrestre de carga, únicos o directos, se observarán las siguientes reglas:
1) Los transportadores que intervengan serán solidariamente responsables del cumplimiento del
contrato en su integridad, como si cada uno de ellos lo hubiere ejecutado.
2) Cada uno de los transportadores intermedios será responsable de los daños ocurridos durante el
recorrido a su cuidado, sin perjuicio de lo previsto en la regla anterior.
3) Cualquiera de los transportadores que indemnice el daño de que sea responsable otro
transportador, se subrogará en las acciones que contra éste existan por causa de tal daño, y
4) Si no pudiere determinarse el trayecto en el cual hayan ocurrido los daños, el transportador que
los pague tendrá acción contra cada uno de los transportadores obligados al pago, en proporción
al recorrido a cargo de cada cual, repartiéndose entre los responsables y en la misma proporción
la cuota correspondiente al transportador insolvente.
PARÁGRAFO. Para los efectos de este artículo, cada transportador podrá exigir del siguiente, la
constancia de haber cumplido a cabalidad las obligaciones derivadas del contrato. La expedición
de dicha constancia sin observación alguna, hará presumir tal cumplimiento.

Lo expuesto ut supra, permite establecer qué es el transporte multimodal, cuyo referente normativo
es el artículo 987 C.Co, y que estipula: En el transporte multimodal la conducción de mercancías se
efectuará por dos o más modos de transporte desde un lugar en el que el operador de transporte
multimodal las toma bajo su custodia o responsabilidad hasta otro lugar designado para su entrega
al destinatario, en virtud de un contrato único de transporte.
Se entiende por operador de transporte multimodal toda persona que, por sí o por medio de otra
que obre en su nombre, celebra un contrato de transporte multimodal y actúa como principal, no
como agente o por cuenta del remitente o de los transportadores que participan en las operaciones, y
asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato.
Cuando dicha conducción de mercancías ocurra entre dos o más países, será transporte multimodal
internacional.

Con la aparición del operador de transporte multimodal- profesional que funge como intermediario
entre remitente y transportador, diferente al comisionista de transporte regulado de los artículos
1312 a 1316 C.Co-, la solidaridad que venía imperando, se rompe, aquél será el único responsable.
Esto es totalmente distinto al transporte combinado del 985 C.Co, que será aquél en que existiendo
un único contrato de transporte, la conducción es realizada en forma sucesiva por varias
empresas transportadoras, por más de un modo de transporte. En este la responsabilidad es solidaria
y aplican las reglas ya expuestas.

Comisión de transporte (1312 C.Co): Contrato mediante el cual una empresa (comisionista de
transporte) se obliga a ejecutar o hacer ejecutar el contrato de transporte. El que vende mercaderías
por correspondencia y se obliga a remitirlas al comprador no se considerará por tal hecho

186
comisionista de transporte.
El artículo 1312 se contradice con el 1316 que indica que comisionista NO podrá ser comisionista y
transportador al mismo tiempo (en tanto se dijo que el comisionista puede hacer ejecutar o ejecutar
el contrato de transporte), ello se solucionaría en tanto el artículo 1316 señala “al mismo tiempo” y
ello implicaría un conflicto de intereses (se obliga a hacer ejecutar y AL MISMO tiempo ejecutaría,
sería un contrato consigo mismo para ejecutar el contrato de transporte), sólo aplica la prohibición
cuando sea en un mismo momento. Se sigue por las reglas de mandato, al operador de transporte
multimodal también le aplican reglas similares por cuanto ambos son intermediarios.
Comisionista tiene los mismos derechos y obligaciones que el transportador, y no se obliga a
transportar, se obliga a hacer contratar el transporte. El comisionista acude al transportador para
contratar el servicio de transporte de la mercancía, entonces el comisionista es un intermediario.
El comisionista es el mandatario de la persona que le encarga contratar el transporte.
Se puede demandar al comisionista y ello no excluye que sea posible demandar directamente al
transportador (es una responsabilidad solidaria y ello se evidencia porque se puede demandar a uno
o a otro).

Art 992 C.Co sobre exoneración total o parcial de la responsabilidad del transportador: El
transportador sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o
por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño lo fue
extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa transportada, y además que
adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la
profesión para evitar el perjuicio o su agravación.
Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el
incumplimiento haya causado o agravado el riesgo.
Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o parcial por parte del transportador
de sus obligaciones o responsabilidades, no producirán efectos.

Derechos del transportador

1. Que se le pague el flete.
2. Las obligaciones del remitente terminan siendo correlativamente derechos del transportador.
3. Si el remitente rescinde el contrato durante el viaje, tendrá que pagar todos los gastos y los
perjuicios ocasionados al transportador.
4. Privilegios del transportador.
- Cuando es una cosa corruptible, disponer de la cosa.
- Cuando no se le ha pagado el flete, retener la cosa.
- Cuando no aparece el destinatario, el transportador puede depositar la cosa o disponer de ella
según el caso.
Art 1031 valor de la indemnización
Cuando hay valor declarado el transportador responderá por el 100% de ese valor, ello salvo que las
partes pacten una reducción de ese valor en transporte terrestre de mercancía, pero esa reducción no
podrá arrojar un valor inferior al 75% del valor declarado.
Si el valor declarado es mayor al real (al transportar le convendrá probarlo), ya no responderá por el
100% del valor declarado, sino por el 80%.
En el evento de que el remitente no suministre el valor de las mercancías a mas tardar al momento
de la entrega, el transportador sólo estará obligado a pagar hasta el ochenta por ciento (80%) del
valor probado que tuviere la cosa perdida en el lugar y fecha previstos para la entrega el

187
destinatario. En el evento contemplado en este inciso no habrá lugar a reconocimiento de lucro
cesante.
Transportador está obligado SIEMPRE a tener un seguro de mercancías (interés asegurable es la
mercancía, es interés asegurable del remitente, por lo mismo es confuso que el transportador sea
quien debe contratar el seguro. Siempre, en este tipo de seguro, habrá que pagar así exista o no
causa extraña), podría tener un seguro de responsabilidad civil por los siniestros que ocurran a la
mercancía (interés asegurable sería del transportador, si se materializa el siniestro opera el amparo
de la póliza cuando el siniestro sea culpa del transportador. La aseguradora se exoneraría
demostrando que el siniestro es causa extraña y no culpa del tomador).

A. TRANSPORTE MARÍTIMO
La obligación del transportador sigue siendo de resultado pero están discriminadas de una forma
diferente a como estaban en el transporte terrestre
Este transporte está regulado en el art. 1582 C.Co en adelante.
Art. 1582 C.Co. Obligaciones del transportador respecto de la nave. “Estará obligado el
transportador a cuidar de que la nave se halle en estado de navegar, equipada y aprovisionada
convenientemente.
El transportador responderá de las pérdidas o daños provenientes de la falta de condiciones de la
nave para navegar, a menos que acredite haber empleado la debida diligencia para ponerla y
mantenerla en el estado adecuado, o que el daño se deba a vicio oculto que escape a una razonable
diligencia”. La principal obligación del transportador marítimo es verificar que el vehículo en que
se va a llevar a cabo el transporte esté en perfecto estado.
El 1600 C.Co complementa las obligaciones al discriminarlas un poco en la práctica. Obligaciones
especiales del transportador. “El transportador estará especialmente obligado a:
1) Limpiar y poner en estado adecuado para recibir la carga, las bodegas, cámaras de enfriamiento y
frigoríficos y demás lugares de la nave en que se carguen las cosas;
2) Proceder, en el tiempo estipulado o en el usual y de manera apropiada y cuidadosa, al cargue,
estiba (estibar la mercancía significa organizar la mercancía dentro del buque), conservación,
transporte, custodia y descargue de las cosas transportadas, y
3) Entregar al remitente, después de recibir a bordo las cosas, un documento o recibo firmado por el
transportador o por su agente en el puerto de cargue, o por el capitán de la nave, que llevará
constancia de haber sido cargadas dichas cosas, con las especificaciones de que tratan los ordinales
2o. a 7o. del artículo siguiente”.
¿Cuál es el período de responsabilidad? En el transportador terrestre es desde que recibió las
mercancías hasta que las entregue al destinatario. En el transporte marítimo el período de
responsabilidad está consagrado en el art. 1606 C.Co. “La responsabilidad del transportador se
inicia desde cuando recibe las cosas o se hace cargo de ellas y termina con su entrega al destinatario
en el lugar convenido, o su entrega a la orden de aquél a la empresa estibadora o de quien deba
descargarlas, o a la aduana del puerto.
A partir del momento en que cesa la responsabilidad del transportador se inicia la de la empresa
estibadora o de quien haga el descargue o de la aduana que recibió dichas cosas.
Cuando las cosas sean recibidas o entregadas bajo aparejo, la responsabilidad del transportador se
inicia desde que la grúa o pluma del buque toma la cosa para cargarla, hasta que sea descargada en
el muelle del lugar de destino, a menos que deba ser descargada a otra nave o artefacto flotante,
caso en el cual la responsabilidad del transportador cesará desde que las cosas sobrepasen la borda

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del buque; a partir de este momento comienza la responsabilidad del armador de la otra nave o del
propietario o explotador del artefacto, en su caso”.
Bajo aparejo: es que el transportador se obliga al cargue y al descargue de la mercancía. Dejará de
ser responsable una vez la mercancía llegue a la tierra y sea descargada, o si se va a transportar a
otro buque, una vez pase la borda del buque.
Sin aparejo: el transportador no se obliga al cargue o al descargue, entonces se encargará de este el
remitente o un tercero. Si algo ocurre en ese cargue y descargue el transportador no será
responsable.
¿Cuáles son las formas de exonerarse de responsabilidad?
En el transporte terrestre se exime probado no imputabilidad y no causalidad. En el transporte
marítimo no es tan simple porque hay unos ingredientes mucho más subjetivos para la
responsabilidad del transportador.
En el art. 1609 C.Co nos dice:
“El transportador estará exonerado de responsabilidad por pérdidas o daños que provengan:
1) De culpas náuticas del capitán, del práctico o del personal destinado por el transportador a la
navegación. Esta excepción no será procedente cuando el daño provenga de una culpa lucrativa;
pero en este caso sólo responderá el transportador hasta concurrencia del beneficio recibido;
La culpa lucrativa es diferente a la culpa náutica, porque la culpa náutica es un error de la
conducción de la nave, mientras que la culpa lucrativa es un error en la conducción de la mercancía.
Sentencia 12 de julio de 2005, Expediente 7676.
2) De incendio, a menos que se pruebe culpa del transportador;
3) De peligros, daños o accidentes de mar o de otras aguas navegables;
4) De fuerza mayor, como hechos de guerra o de enemigos públicos, detención o embargo por
gobierno o autoridades, motines o perturbaciones civiles, salvamento o tentativa de salvamento de
vidas o bienes en el mar;
5) De restricción de cuarentena, huelgas, "lock-outs", paros o trabas impuestas, total o parcialmente
al trabajo, por cualquier causa que sea;
6) De disminución de volumen o peso, y de cualquier otra pérdida o daño, resultantes de la
naturaleza especial de la cosa, o de vicio propio de esta, o de cualquier vicio oculto de la nave que
escape a una razonable diligencia, y
7) De embalaje insuficiente o deficiencia o imperfecciones de las marcas.
PARÁGRAFO. Las excepciones anteriores no serán procedentes cuando se pruebe culpa anterior
del transportador o de su agente marítimo, o que el hecho perjudicial es imputable al transportador o
a su representante marítimo”.
En el transportador marítimo hay un régimen subjetivo. Se puede exonerar en los casos de
eximentes de responsabilidad vistos, salvo que haya existido culpa del transportador.
Las limitaciones de responsabilidad frente a la cuantía, en el transporte marítimo se declara el valor
y la limitación de responsabilidad dependerá de ese valor. Si el remitente no declara valor, en el
transporte marítimo existe la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo sobre el monto de la
responsabilidad, pero ese monto no puede ser irrisorio o muy bajo, porque la CSJ ha dicho que eso
sería exonerar por dolo futuro.

B. TRANSPORTE DE PERSONAS
Contrato terrestre de transporte de personas
Artículo 1003. Responsabilidad del transportador. “El transportador responderá de todos los daños
que sobrevengan al pasajero desde el momento en que se haga cargo de éste. Su responsabilidad

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comprenderá, además, los daños causados por los vehículos utilizados por él y los que ocurran en
los sitios de embarque y desembarque, estacionamiento o espera, o en instalaciones de cualquier
índole que utilice el transportador para la ejecución del contrato.
Dicha responsabilidad sólo cesará cuando el viaje haya concluido; y también en cualquiera de los
siguientes casos:
1) Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas;
2) Cuando los daños ocurran por fuerza mayor, pero ésta no podrá alegarse cuando haya mediado
culpa imputable al transportador, que en alguna forma sea causa del daño;
3) Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero, o por lesiones orgánicas o
enfermedad anterior del mismo que no hayan sido agravadas a consecuencia de hechos imputables
al transportador, y
4) Cuando ocurra la pérdida o avería de cosas que conforme a los reglamentos de la empresa
puedan llevarse "a la mano" y no hayan sido confiadas a la custodia del transportador”.

Existe responsabilidad del transportador desde que se hace cargo al pasajero y responde por
cualquier tipo de lesión del pasajero. Los eximentes de responsabilidad serán el hecho de tercero, la
fuerza mayor y el hecho de la victima. La jurisprudencia ha dicho que cuando exista una
enfermedad anterior del pasajero y el transporte agravó la enfermedad y el pasajero sabía esa
situación, sería culpa exclusiva de la víctima.
Si muere el pasajero no termina el contrato de transporte, todas las acciones del contrato las heredan
los herederos del pasajero. La gran discusión se daba sobre si se podía ejercer acción contractual o
solamente acción extracontractual. El art. 1006 antes decía “Los herederos del pasajero fallecido a
consecuencia de un accidente que ocurra durante la ejecución del contrato de transporte, no podrán
ejercitar acumulativamente la acción contractual transmitida por su causante y la extracontractual
derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte; pero podrán intentarlas
separada o sucesivamente. En uno y otro caso, si de demuestra, habrá lugar a la indemnización del
daño moral”. Este artículo fue derogado por el CGP. Ahora si pueden en un mismo proceso
acumular ambas acciones.
Transporte aéreo de personas
Toda la discusión gira en torno al riesgo, en un inicio todo el riesgo lo debía asumir el pasajero en
tanto no se consideraba tan seguro como el transporte terrestre o marítimo y no se le estaba
obligando al uso del transporte aéreo. En el caso Marshall, caso CSJ del 15 de mayo de 1946, la
Corte afirma que el pasajero que asume un contrato de transporte aéreo asume los riesgos del
contrato puesto que podía elegir movilizarse por una vía más segura. Obviamente las normativas
fueron cambiando y ya los riesgos los asume el transportador.
Así en un principio se consagró una responsabilidad subjetiva del transportador, éste solo debía
probar la diligencia.

Convenio de Varsovia de 1929: se consagró régimen subjetivo de responsabilidad. Arts 20 y 17.

(1) El porteador no será responsable si prueba que él y sus comisionados han tomado todas las
medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas. (2) En el transporte de
mercancías y equipajes, el porteador no será responsable, si prueba que el daño proviene de falta de
pilotaje, de conducción de la aeronave o de navegación, y que, en todos los demás aspectos, él y sus
agentes han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño.
Convenio de Montreal 1999: Se vuelve más objetivo el régimen de responsabilidad y mucha más
riguroso. Colombia se adhiere a este convenio y lo aplica. Art 20. Si el transportista prueba que la

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negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide indemnización, o de la persona
de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó a él, el transportista quedará exonerado,
total o parcialmente, de su responsabilidad con respecto al reclamante, en la medida en que esta
negligencia u otra acción u omisión indebida haya causado el daño o contribuido a él. Cuando pida
indemnización una persona que no sea el pasajero, en razón de la muerte o lesión de este último, el
transportista quedará igualmente exonerado de su responsabilidad, total o parcialmente, en la
medida en que pruebe que la negligencia u otra acción u omisión indebida del pasajero causó el
daño o contribuyó a él. Este Artículo se aplica a todas las disposiciones sobre responsabilidad del
presente Convenio, incluso al párrafo 1° del artículo 21.
El artículo 21 también reitera la rigurosidad de la responsabilidad del transportador aéreo.
Esta normativa nos habla de hecho de la víctima en cuanto a transporte de personas.
Responsabilidad en el Código de Comercio
Art. 1880 C.Co. Responsabilidad del transportador por daño en caso de muerte o lesión del
pasajero. “El transportador es responsable del daño causado en caso de muerte o lesión del pasajero,
con la sola prueba de que el hecho que lo causó se produjo a bordo de la aeronave o durante
cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, a menos que pruebe hallarse en
cualquiera de las causales de exoneración consagradas en los ordinales 1o. y 3o. del artículo 1003 y
a condición de que acredite, igualmente, que tomó todas las medidas necesarias para evitar el daño
o que le fue imposible tomarlas”.
Además hay un ingrediente adicional que no tiene la norma internacional, que es la prueba de la
diligencia, el aspecto subjetivo.
Transportador aéreo sólo podrá exonerarse de responsabilidad en dos circunstancias de las
consagradas para el transporte terrestre, es decir es mucho más riguroso, esas situaciones que
aplican al transporte aéreo y que le permitirán exonerarse de responsabilidad son: Hecho de un
tercero o por el hecho de la víctima V.gr. conocer determinadas enfermedades como es el caso de
las enfermedades cardiacas.
Dichas operaciones comprenden desde que los pasajeros se dirigen a la aeronave abandonando el
terminal, muelle o edificio del aeropuerto hasta que ellos acceden a sitios similares.
A nivel nacional solo se exonera por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Además
hay un ingrediente adicional que no tiene la norma internacional, que es la prueba de la diligencia,
el aspecto subjetivo.
Dichas operaciones comprenden desde que los pasajeros se dirigen a la aeronave abandonando el
terminal, muelle o edificio del aeropuerto hasta que ellos acceden a sitios similares.
Anotaciones Dr. Rengifo sobre contrato de transporte
Si uno lee las normas del CC del arrendamiento de transporte se puede prever que el tema de la
responsabilidad del transportador era diferente. Obviamente esas normas no dicen que la obligación
era de resultado, pero si se puede ver que el legislador tuvo la idea que esa actividad tenía unos
riesgos particulares.
En el tema de transporte marítimo mirar muy bien el 1608 CC porque recoge una casuística muy
particular. Es una casuística basada en el derecho anglosajón. Si vemos ese artículo hay un tema de
responsabilidad por culpa, no es un tema de responsabilidad objetiva. La culpa sigue siendo un
elemento fundamental dentro de la responsabilidad del contrato de transporte marítimo.

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