Control difuso administrativo

                                              Erick Javier Alva Morales

El Control Constitucional es un tema de preocupación jurídica desde el mítico caso

Madison vs. Marbury, en el cual se demostró que las normas constitucionales son también
normas jurídicas aplicables a casos concretos por lo que cabe la aplicación de una norma
constitucional cuando la ley ordinaria lesiona a aquella en un determinado caso. 

En este tipo de situaciones se aplica el denominado control constitucional, el cual consiste

en preferir la norma constitucional a la norma ordinaria cuando esta última contraviene a
la primera. En virtud del control constitucional se instauraron en el mundo dos corrientes
distintas, una que propugna el control constitucional concentrado que es el sistema
europeo ideado por Hans Kelsen, mediante el cual un órgano centralizado garantiza la
unidad de criterio en la aplicación de dicho control en una comunidad jurídica
determinada; y otro sistema denominado control constitucional difuso, que es propio del
derecho anglosajón, el cual consiste en dotar a todos los órganos jurisdiccionales de el
poder de controlar la constitucionalidad de las leyes a partir de los casos concretos que
les son presentados. 

Nuestro país ha adoptado un sistema mixto, se permite que los jueces inapliquen una
norma ordinaria cuando consideran que dicha norma violenta el orden constitucional en
un caso concreto. A la vez, existe también el control concentrado, el cual es ejercido de
manera exclusiva por el Tribunal Constitucional, el cual es un organismo autónomo con
competencia para conocer demandas de inconstitucionalidad. 

En nuestro país no se había contemplado la posibilidad de ejercer control de la

constitucionalidad por parte de la administración pública, por cuanto se afirmaba que
permitir a la administración tal función puede acarrear arbitrariedades por parte de esta
última contra el administrado mismo, además que de es uno de los principios básicos de
esta rama del derecho la legalidad de los actos administrativos, esto quiere decir que
todos los actos realizados por la administración deben tener una motivación legal
inmediata, no se permite que una autoridad administrativa inaplique una norma de rango
legal por considerarla inconstitucional. 

En efecto, el principio de legalidad que rige a la administración, obliga a esta a aplicar

todas las normas ordinarias, más allá de la opinión que pueda tener la autoridad, respecto
de si tal o cual norma es acorde o no con la Constitución. 

En virtud del mencionado principio la administración estaría impedida de derogar o

declarar inconstitucional una ley, porque está obligada a cumplirla. Lo que si permite
nuestro sistema, sin ninguna duda es que las autoridades administrativas informen de
presuntos casos de inconstitucionalidad a sus superiores para que el aparato estatal haga
llegar esta información a los legisladores o al tribunal constitucional con el fin de que estos
órganos subsanen las deficiencias que puedan presentar algunas leyes en casos
concretos y que sean causa de inconstitucionalidad. 
Lo anterior puede resultar bastante discutible cuando se trata de una “inconstitucionalidad
manifiesta”, puesto que la primacía de la Constitución no puede ser puesta en duda
cuando hay una certeza absoluta acerca de la violación de la norma fundamental, como
puede suceder cuando una norma reglamentaria viole derechos humanos por ejemplo. 

Empero, estos casos casi no existen, o son muy escasos, lo que suele presentarse con
cierta frecuencia, son aquellos en los que la supuesta inconstitucionalidad no es del todo
evidente, ni incuestionable. El órgano administrativo no puede, vía interpretación, dejar de
aplicar una norma ordinaria, y menos aún instaurar un proceso al efecto, ni de oficio, ni a
pedido de parte; ergo podemos concluir en que no existirían en en nuestro medio
mecanismos administrativos que permitan un efectivo control difuso de la Constitución,
tarea que quedaría reservada únicamente a los órganos jurisdiccionales. 

Pero si bien, no se puede hablar de un control de la constitucionalidad por parte de la

administración, si se puede afirmar que existe un control de la legalidad de los actos
administrativos, no referido a la inaplicación de normas, sino un control referido a la
correcta aplicación del derecho, esto es, la aplicación de las normas ordinarias
interpretadas de acuerdo con la Constitución.

No obstante este criterio ha sido aclarado por el Tribunal Constitucional a través de

laSentencia del Pleno Jurisdiccional 00014-2009-PI/TC, de fecha 25 de agosto del
2010, en el cual establece los siguientes parámetros dentro de los cuales la
administración, tendrá la posibilidad de aplicar el control difuso de la
constitucionalidad de las normas. Tales parámetros son los siguientes:

i) Que se lleve a cabo por tribunales de carácter nacional adscritos al Poder Ejecutivo.
ii) Que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la
Constitución,
iii) Que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia
planteada dentro de un proceso administrativo, y;
iv) Que el ejercicio del control difuso administrativo se realice a pedido de parte.

Sentencia TC EXP. N.° 04293-2012-PA/TC –

Tribunales administrativos ya no están facultados a
ejercer el denominado “control difuso de
constitucionalidad”
 Publicado en 19 Abril, 2014por Nortencio
El Tribunal Constitucional, por mayoría, dejó sin efecto el precedente
vinculante contenido en la STC 03741-2004-PA/TC (caso Salazar
Yarlenque), conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano
colegiado de la Administración Pública a inaplicar una disposición
infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la
Constitución, sea por la forma o por el fondo.

En el Caso Salazar Yarlequé, el Tribunal Constitucional estableció que

ciertos órganos administrativos podían hacer control difuso si con ello
evitaban que se afecte los derechos fundamentales de los ciudadanos
recogidos en la Constitución.

Con esta resolución, los tribunales administrativos ya no están facultados a

ejercer el denominado “control difuso de constitucionalidad”.

Así lo declaró el TC con motivo de resolver el Expediente Nº 4293-2012-

PA/TC, en la demanda presentada por Consorcio Requena en contra de la
Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) y el Procurador Público a cargo de
sus asuntos judiciales.

Al respecto puede revisar: “Esquizofrenia” por Alfredo Bullard

TC anula precedente del control

difuso administrativo (STC 04293-
2012-PA/TC comentada)
 Robert Del Aguila Vela  3 Años Hace
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 ANTERIOR SIGUIENTE 
El 18 de Marzo del 2014 el Pleno del Tribunal Constitucional emitió sentencia en el
proceso de amparo 04293-2012-PA/TC, entablado por Consorcio Requena contra el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. La mencionada sentencia declara
fundada en parte la demanda en el extremo que alega vulneración del principio de igualdad,
pero su importancia no radica en ello (de hecho la sentencia constituye sólo una victoria
pírrica para la parte actora pues no tiene efectos restitutorios, es decir que no se retrotraen
los hechos al momento previo a la vulneración del derecho constitucional al haber quedado
sustraída la materia y devenido en irreparable la lesión) sino en el hecho de que mediante
ella el Tribunal Constitucional ha dejado sin efecto el precedente vinculante que permitía a
los órganos colegiados administrativos aplicar el control difuso para inaplicar una norma
legal que colisiona con la Constitución (STC 03741-2004-PA/TC – Caso Salazar
Yarlenque).

La anulación del precedente vinculante sobre control difuso administrativo

En efecto, la sentencia del caso Salazar Yarlenque emitida en Noviembre del 2005
estableció como precedente vinculante que “Todo tribunal u órgano colegiado de la
administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar
una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma,
bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38º, 51º y 138º de la Constitución.
Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de
constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un
proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de
conformidad con la Constitución” (Fundamento 50 inciso A de la STC 03741-2004-
PA/TC).
Pues bien, ocho años después el Tribunal Constitucional ha decidido dejar sin efecto el
mencionado precedente vinculante, y lo ha hecho a través de la sentencia 04293-2012-
PA/TC. ¿Las razones alegadas?. Básicamente tres:
  Que el precedente vinculante sobre control difuso administrativo fue emitido sin
que se presentara ninguna de las causales que el propio Tribunal Constitucional
estableció para la procedencia de la adopción de un precedente.
 Que la Constitución confiere el control difuso exclusivamente al Poder Judicial.
 Y que la aplicación del control difuso por parte de la administración pública no
tiene un filtro como el exigido al Poder Judicial (en el cual la inaplicación de una
norma legal por inconstitucionalidad es sometida a revisión ante la Corte Suprema).
Por dichos motivos el Tribunal Constitucional ha resuelto “DEJAR SIN EFECTO el
precedente vinculante contenido en la STC 03741-2004-PA/TC, conforme al cual se
autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la Administración Pública a inaplicar
una disposición infraconstitucional cuando considere que ella vulnera manifiestamente la
Constitución, sea por la forma o por el fondo” (Numeral 4 de la parte resolutiva de la STC
04293-2012-PA/TC).
La bipolaridad de la sentencia
Lo paradójico es que el Tribunal Constitucional señala también que el hecho de que haya
dejado sin efecto el precedente vinculante que autorizaba a los colegiados administrativos a
inaplicar normas legales inconstitucionales no implica que dejen de estar sometidos a las
reglas constitucionales (¿?). Concretamente establece refiriéndose a la Administración
Pública que “su actuación debe enmarcarse en el contexto de un Estado de
derecho  (articulo 3º, Constitución), y está condicionada en cuanto a su propia validez, al
respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, a la
observancia de los derechos fundamentales. Aún a riesgo de ser redundantes,
debe  resaltarse el sometimiento de la Administración Pública a la Constitución; esto es, la
obligatoriedad de respetar durante la tramitación de los procedimientos administrativos
tanto los derechos fundamentales como las garantías procesales  correspondientes
(derecho al debido proceso, derecho de defensa, etc.) así como de los principios
constitucionales que lo conforman (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad,
interdicción de la arbitrariedad, etc)”.
Es decir que de un lado el Tribunal Constitucional les recuerda a los órganos
administrativos que deben resolver con estricto apego a las reglas constitucionales, pero de
otro lado les retira la base jurisprudencial que les permitía inaplicar normas que colisionan
con la Constitución (con lo cual los conduce a la difícil situación de tener que decidir por la
aplicación de una norma inconstitucional, lo que a su vez significa que el órgano
administrativo estará inaplicando la Constitución).

Por ello, refiriéndose a esta paradójica decisión de nuestro máximo órgano de control de la
Constitución, Alfredo Bullard señala hoy en su columna del diario El Comercio que se trata
de un criterio esquizofrénico. La opinión de Bullard es como siempre gráfica y didáctica,
pero aún cuando coincidimos con él en la apreciación de fondo nos vemos obligados a
discrepar del término empleado.
Y discrepamos por la sencilla razón de que la esquizofrenia se caracteriza por alucinaciones
o alteraciones en la percepción (escuchar voces, ver imágenes, etc), circunstancias que no
pueden aplicarse a la decisión del colegiado constitucional. A dicha decisión se le puede
catalogar de incoherente o de dual, si se quiere, dado que el TC ordena de un lado aplicar la
Constitución pero de otro lado deja sin efecto el precedente que permitía inaplicar leyes
viciadas de inconstitucionalidad. Por eso considero que resulta más adecuado hablar de
bipolaridad, que se caracteriza por la alternancia de fases contrarias. Y si bien es cierto
puede existir confusión sobre ambos transtornos la dicotomía entre ambos ha quedado
establecido hace más de 100 años gracias a los trabajos del psiquiatra alemán Emil
Kraepelin. Por ende, para mi modesto entender la sentencia STC 04293-2012-PA/TC que
deja sin efecto el precedente vinculante sobre control difuso administrativo no contiene un
criterio esquizofrénico sino un criterio bipolar (prestando el término a nuestros amigos
psiquiatras y psicólogos), por lo cual gráficamente podríamos hablar de una bipolaridad
resolutiva o quizás de bipolaridad constitucional.

Los efectos de la sentencia 04293-2012-PA/TC

Pero el tema no debería centrarse en eso. Hay otros aspectos que deberían considerarse para
el análisis. Sobre todo en cuanto a los efectos de la decisión. Ya el propio Presidente del
Tribunal Constitucional (Urviola Hani) lo ha señalado en su voto singular cuando recuerda
que el control difuso administrativo viene siendo aplicado por los colegiados de la
Administración Pública desde hace muchos años con base en el precedente vinculante que
acaba de ser dejado sin efecto. ¿Qué pasará entonces a partir de ahora? ¿Podrán
INDECOPI, OSCE, OSIPTEL, SERVIR y similares, emitir resoluciones en el que prioricen
las reglas constitucionales sobre las normas legales?.

Creemos que sí. Para empezar debemos partir del alcance de la sentencia. Como se puede
apreciar de su texto, no contiene un nuevo precedente vinculante sobre el control difuso
administrativo, ni mucho menos establece en su parte resolutiva que a partir de ahora los
órganos administrativos están impedidos de inaplicar normas legales o infralegales que
colisionen con la Constitución. En otras palabras, la sentencia no contiene un nuevo
precedente vinculante que establezca que la Administración Pública no debe efectuar
control difuso administrativo. La sentencia sólo se limita a dejar sin efecto el precedente
vinculante que reconocía el control difuso administrativo.

Vistas así las cosas, el estado situacional es la existente antes de la emisión de la sentencia
Salazar Yarlenque: no hay un precedente vinculante que reconozca el control difuso
administrativo pero tampoco hay un precedente vinculante que lo prohíba. Simplemente no
hay precedente vinculante.

¿Como proceder entonces, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional exhorta a los
colegiados administrativos a resolver con sujeción a la Constitución?. A nuestro juicio la
forma de implementar la reciente decisión del Tribunal Constitucional será que los órganos
colegiados de la Administración Pública continuarán aplicando las reglas constitucionales
porque así lo ordenan los Artículos 38º y 51º de nuestra Carta Magna, y en caso de detectar
una norma legal o infralegal que colisione con la Constitución respecto al caso específico
que les toca resolver (hecho que resulta excepcional) preferirán la norma constitucional si
es que no existe interpretación posible que conlleve a una adecuación de la norma legal a
los parámetros constitucionales. En dicho supuesto excepcional la parte afectada con la
decisión evidentemente la impugnará ante el Poder Judicial (como siempre ocurre) y será el
órgano jurisdiccional el que finalmente definirá la inaplicación de la norma legal cuya
inconstitucionalidad es alegada por la Administración, con lo cual se producirá el control
difuso jurisdiccional.
Es decir, que al margen de la existencia o no de un precedente vinculante que reconozca el
control difuso administrativo, los órganos de la Administración Pública están vinculados a
la Constitución y seguirán en la práctica decidiendo conforme a ella, y siendo que toda
decisión administrativa es susceptible de impugnación ante el Poder Judicial será
finalmente la autoridad jurisdiccional la que efectuando el control difuso declare de manera
definitiva la inaplicación de la norma legal inconstitucional al caso concreto (que como ya
dijimos es un supuesto excepcional).

Creemos entonces que los efectos de la sentencia STC 04293-2012-PA/TC son más
teóricos que prácticos.

Situación preocupante: decisión sobre control difuso en caso sobre materia ajena
Lo que sí resulta preocupante es que el Tribunal Constitucional ha sentado un pésimo
criterio: puede pronunciarse sobre precedentes vinculantes de manera subrepticia en
cualquier sentencia, sin necesidad de que el caso que está resolviendo tenga relación con la
materia del precedente. Y eso atenta contra la debida motivación y la adecuada
argumentación jurídica.

Nos explicamos: todo proceso versa sobre una materia controvertida específica que se halla
contenida en la demanda y en virtud a ello la sentencia se debe pronunciar sobre dicha
materia. De tal modo que si mi demanda de amparo es sobre reposición por despido
fraudulento la sentencia se pronunciará sobre esa materia y no sobre otra (por ejemplo:
desalojo por precario). Eso es lo que conocemos como principio de congruencia.

Por ende, si bien es verdad que el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional faculta al Tribunal Constitucional a emitir precedentes vinculantes en sus
sentencias, no es menos verdad que el principio de congruencia determina que esos
precedentes vinculantes deben estar referidos a la materia que se está resolviendo en la
sentencia. Y así ha venido siendo efectuado por el Tribunal Constitucional.

Por citar algunos ejemplos: el precedente vinculante sobre la reposición laboral por despido
inconstitucional fue emitido en la sentencia del caso Baylón Flores (STC 0206-2005-
PA/TC) que versa precisamente sobre despido lesivo, el precedente vinculante sobre
derecho de reunión de los sindicatos fue emitido en la sentencia del caso CGTP (STC 4677-
2004-PA/TC) cuya materia controvertida fue la validez de una ordenanza que restringía el
derecho de reunión, el precedente vinculante sobre desafiliación del sistema privado de
pensiones fue emitido en el caso Terrones Cubas (STC 07281-2006-PA/TC) en el cual se
ventiló el trámite a seguirse para la desafiliación de una AFP, etc.

Sin embargo ese cumplimiento del principio de congruencia no se ha respetado en la

sentencia que estamos analizando, pues la materia del caso Consorcio Requena no fue de
ninguna manera sobre control difuso administrativo.

Tal como puede advertirse leyendo el tenor de la sentencia, la controversia entre Consorcio
Requena y OSCE fue sobre dos materias: la facultad de la Administración para incorporar
de oficio hechos nuevos al procedimiento administrativo, y la aplicación del principio de
igualdad. En cuanto a la primera materia Consorcio Requena argumentó que se violó su
derecho al debido procedimiento cuando al resolver su recurso de apelación OSCE
incorporó de oficio un hecho que no había sido alegado por las partes (el no haber
presentado en la propuesta técnica la copia del título profesional de Ingeniero del Gerente
de Obras que exigía las Bases del proceso selectivo), mientras que OSCE argumentó que tal
facultad estaba regulada en la Ley 27444 y además el consorcio había efectuado
oportunamente su derecho de defensa. En cuanto a la segunda materia Consorcio Requena
argumentó que se violó el principio de igualdad pues en otro caso similar el mismo
colegiado administrativo consideró que si se presentaba copia del diploma de colegiatura
del Ingeniero de obras se consideraba cumplido el requisito de las Bases porque la
colegiación presupone que el profesional cuenta con el título correspondiente, a lo cual
OSCE argumentó que la decisión referida por el accionante no era vinculante. Ambas
materias fueron resueltas en la sentencia declarándose infundada la primera y fundada la
segunda.

No hay nada en el tenor de la sentencia que determine que OSCE resolvió la apelación del
Consorcio Requena inaplicando determinada ley por control difuso administrativo, y que
consecuentemente Consorcio Requena acudió al amparo para cuestionar esa aplicación del
control difuso administrativo por parte de OSCE. Es decir que la materia controvertida en
el proceso no versó nunca sobre las facultades de la Administración Pública para ejercer
control difuso.

Y sin embargo, luego de solucionar las dos materias controvertidas (incorporación de

hechos nuevos y principio de igualdad) el Tribunal Constitucional ha incorporado
subrepticiamente en la sentencia una materia absolutamente ajena al caso: la eliminación
del precedente vinculante sobre control difuso administrativo. Como suele decirse
coloquialmente: el tema ha sido metido de contrabando.

Como cualquier lector puede advertir al leer la sentencia, no existe ninguna conexión
fáctica ni jurídica entre el caso sometido a conocimiento del Tribunal Constitucional por
Consorcio Requena y OSCE, y la decisión de dejar sin efecto el precedente vinculante
sobre control difuso administrativo. Por ello, la sentencia adolece de una completa falta de
motivación en ese extremo, hecho impensable e injustificable por tratarse precisamente del
órgano que tiene en sus manos el control de constitucionalidad de las normas y actos.

Una situación como la descrita nos lleva a pensar que la parte de la sentencia pertinente al
control difuso administrativo pertenece quizás a otra sentencia que iba a ser emitida en un
caso distinto, o siendo más maliciosos nos induce a sospechar que el Tribunal
Constitucional ha estado a la espera de que llegara a sus manos cualquier caso en el que el
demandado fuere un colegiado de la Administración Pública para dejar sin efecto el control
difuso administrativo aún cuando la materia demandada fuere cualquier otra. En cualquier
caso, este hecho sienta un peligroso antecedente.

Conclusiones
1. El Tribunal Constitucional tiene la facultad de emitir precedentes vinculantes y por ende
también tiene la facultad de dejarlos sin efecto, pero todo precedente debe ser emitido en
relación a las materias que son abordadas en la sentencia porque así lo establece el
principio de congruencia.

2. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC vulnera el principio de congruencia y sienta un

peligroso antecedente, en tanto mediante ella el Tribunal Constitucional decide dejar sin
efecto el precedente sobre control difuso administrativo dentro de un proceso sobre
materias ajenas a ese tema.

3. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC deja sin efecto el precedente vinculante sobre

control difuso administrativo, pero no establece ningún precedente vinculante que prohíba
el control difuso administrativo. La situación es la misma que la preexistente a la sentencia
Salazar Yarlenque.

4. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC evidencia una “bipolaridad resolutiva” cuando de

un lado deja sin efecto el precedente sobre control difuso administrativo y de otro lado
recuerda a los colegiados de la Administración Pública que deben resolver con apego a las
disposiciones de la Constitución.

5. La sentencia STC 04293-2012-PA/TC tiene efectos teóricos más que prácticos, pues la
situación seguirá siendo la misma. Estando los colegiados administrativos sujetos al
imperio de la Constitución deberán resolver siempre prefiriendo las disposiciones
constitucionales, por lo cual con precedente o sin precedente tienen la facultad de inaplicar
cualesquier regla que colisione con la Carta Magna.

6. En todo caso las decisiones de la Administración son normalmente sometidas por el

administrado a la autoridad jurisdiccional, por lo cual la inaplicación de una norma legal
inconstitucional por parte de un colegiado administrativo es naturalmente revisada por el
Poder Judicial que así es quien realiza en sí el ejercicio del control difuso.

[Actualización al 21 de Abril de 2014.- El día de hoy nuestros

amigos de Gaceta Jurídica (empresa a la que considero mi casa
porque acogió mis primeros artículos e investigaciones desde
1999) han publicado un interesante articulo en su revista
electrónica La Ley bajo el título “Los tribunales administrativos no
ejercieron activamente el control difuso“. El artículo no está firmado,
por lo cual no podemos saber a quien debemos esa colaboración,
pero lo mencionamos porque en él se tocan tres temas que
también los hemos abordado nosotros aquí:
 El primer tema se refiere a que en los ocho años de vigencia del
precedente vinculante sobre el control difuso administrativo son muy
pocos los casos en que los órganos administrativos han ejercido dicha
facultad (SERVIR en dos ocasiones, INDECOPI en una ocasión, el
Tribunal Fiscal en una ocasión, y el Tribunal Registral en una
 ocasión). Ello confirma lo que dijimos líneas atrás en el sentido de
que el ejercicio del control difuso administrativo es una situación
excepcional; por lo tanto, la eliminación del precedente vinculante
tiene más efectos teóricos que prácticos.
 El segundo tema se refiere a un equívoco sobre la naturaleza de la
nueva sentencia del Tribunal Constititucional. En el artículo de La
Ley se menciona dos veces a la sentencia 04293-2012-PA/TC como
“nuevo precedente”, lo cual es incorrecto. De acuerdo con el Artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional las
sentencias del Tribunal Constitucional que tienen la calidad de
precedente vinculante son aquellas que así lo expresan en su
parte resolutoria. La sentencia 04293-2012 no establece de ninguna
manera que tiene la condición de precedente vinculante, toda o parte
de ella, por lo tanto tiene la misma condición que cualquier otra
sentencia común del TC. Tal como mencionamos en nuestro artículo
el precedente vinculante que reconocía el control difuso
administrativo ha sido dejado sin efecto, pero no se ha emitido
ningún precedente vinculante que prohíba el control difuso
administrativo. Simplemente actualmente no hay precedente
vinculante sobre el ejercicio del control difuso por parte de la
Administración, ni reconociéndola ni proscribiéndola.
 El tercer tema se refiere a los efectos de la sentencia. En el artículo
de La Ley se sugiere que el Tribunal Constitucional aclare
el panorama, atendiendo a que existen colegiados administrativos que
emiten pronunciamientos cuasijurisdiccionales en asuntos de su
competencia (JNE, CNM por ejemplo) y además por el hecho de que
el TC ha expedido sentencias en los cuales establece que inclusive
los particulares deben inaplicar reglas infralegales que colisionan con
derechos fundamentales. Efectivamente, menudo problema se ha
generado, pero creemos que sería preferible que el ilustre colegiado
deje las cosas como están, que no emita aclaraciones ni  sentencias
complementarias (mucho menos en sentencias ajenas a la materia
como lamentablemente acaba de realizar) para no complejizar el
asunto ni afectar nuestro esquema constitucional. En el estado actual,
sin precedente vinculante prohibitivo y sin aclaraciones que
compliquen la situación, consideramos que los Artículos 38 y 51 de
la Constitución facultan a los órganos administrativos a inaplicar una
 regla en un caso concreto, de manera excepcional, y que como
siempre ocurre dicha facultad será materia de revisión judicial
cuando el administrado impugne la decisión, produciéndose entonces
el control difuso jurisdiccional. Así fue antes del precedente, así fue
durante el precedente, y así debe ser después del precedente.
Con lo anterior cerramos el tema por el momento. Saludos cordiales]

Un mal paso
by  EL CRISTAL ROTO  on Abr 29, 2014 • 20:56No hay comentarios

Por Heber Joel Campos Bernal[1]

El Tribunal Constitucional emitió recientemente una sentencia[2] que cambia el precedente vinculante fijado, a
su turno, en la sentencia Salazar Yarlequé que estableció el control difuso en sede administrativa. Uno de los
argumentos esbozados en dicha sentencia señalaba que, de acuerdo a lo previsto por el artículo 138° de la
Constitución, sólo los jueces eran competentes para realizar el control difuso. El artículo en cuestión, como
para que no quede ninguna duda de lo afirmado por el TC, precisa lo siguiente: “En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente
prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.”
Según el TC el razonamiento avanzado en la sentencia Salazar Yarleque era errado porque contradecía de
manera clara lo dispuesto en el artículo 138° de la Constitución y porque, en los hechos, los tribunales
administrativos que contaban con la potestad de realizar el control difuso nunca, o casi nunca, lo llevaban a
cabo.
La pregunta que quiero subrayar en el presente post es si los argumentos avanzados por el TC en su reciente
sentencia son suficientes para demostrar que el precedente establecido en la sentencia Salazar Yarleque era,
en efecto, errado.
Empecemos por el primer argumento del TC
a)      La Constitución le otorga la competencia de realizar el control difuso solo a los jueces: este argumento,
pese a lo señalado por el artículo 138° de la Constitución, no me parece válido. No quiero decir con esto que
la Constitución se equivoca, sino que la forma cómo el TC interpreta los alcances de la Constitución en este
caso concreto no es la más adecuada. ¿por qué? Porque si bien el artículo 138° de la Constitución señala que
los jueces prefieren la Constitución sobre cualquier otra norma, eso no equivale a decir que solo los jueces
han de preferir la Constitución sobre cualquier otra norma. Si aceptamos, como parece hacerlo la doctrina
más reputada o, por caso, el propio TC en reiterada jurisprudencia, que la Constitución es una norma ¿cómo
así, entonces, un órgano que resuelve conflictos jurídicos en el ámbito administrativo podría obviar su
aplicación a un caso concreto? Parece claro que si aceptamos el carácter vinculante de la Constitución
debemos aceptar, a su vez, su aplicación a los casos concretos. De lo contrario, una de las siguientes dos
afirmaciones tendría, necesariamente, que ser falsa: o la Constitución no es una norma, o los tribunales
administrativos no resuelven los casos que son puestos a su consideración con fundamento jurídico.
Además, una interpretación tan rígida de la Constitución como la propuesta por el TC en esta sentencia
resulta contraria a su jurisprudencia en materia de derechos fundamentales. No me refiero aquí a su
jurisprudencia en relación a un derecho en particular, sino a su jurisprudencia en general en este ámbito. Por
mencionar un ejemplo: el TC ha sostenido en diversas sentencias que la observancia del derecho al debido
proceso no sólo resulta obligatoria en el marco de un proceso judicial, sino también en el marco de un proceso
administrativo[3]. ¿Si una norma legal violenta el debido proceso, eso quiere decir que los tribunales
administrativos deben optar por respetar la regla inválida en lugar de respetar el debido proceso? Del mismo
modo, el artículo 1° de la Constitución establece que la defensa de la persona humana  y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado ¿quiere esto decir que si una norma de rango legal
atenta contra este principio, los tribunales administrativos deben aplicarla?
La respuesta en ambos casos parece obvia: NO.  Si esto es así ¿por qué, entonces, el TC se empeña en
negar lo evidente? Alfredo Bullard denomina a esto esquizofrenia: “La esquizofrenia es la pérdida de
conciencia de la realidad. El derecho puede ser un potente alucinógeno que nos hace ver cosas que no
existen y ocultar las que existen. Lo que no se ve en el nuevo precedente es lógica. Cuando la ley contiene
una tiranía, se está obligando a los funcionarios a ser tiranos.[4]”
Pasemos ahora al segundo argumento del TC.
b)      Los tribunales administrativos no hacen uso del control difuso:  Este argumento me resulta aun más
problemático que el anterior. Que una entidad no haga uso de una competencia no equivale a decir que se le
deba quitar esa competencia. Si el congreso no aprueba normas, o aprueba pocas normas, un juez no puede
sostener que se le debe recortar esa función. Del ser no se desprende el deber ser. Por caso, todos
esperamos que el TC resuelva correctamente los casos que son puestos a su consideración, pero a veces no
lo hace ¿significa ello que debemos cargarnos al TC?
Este argumento es muy malo. Parece apuntar a una razón prudencial, pero termina cayendo en una
contradicción performativa. Pero, además, y esto no es poca cosa, si lo que el TC plantea fuera cierto,
entonces, habrían razones de sobra para decir que los jueces tampoco deberían inaplicar normas, pues estos,
al igual que los tribunales administrativos, son bastante renuentes a hacerlo. Si este argumento es cierto en el
caso de los tribunales administrativos, debería serlo también en el caso de los jueces. Lo cual como indica el
sentido común parece ser un despropósito.
En suma, la sentencia del TC que modificó el precedente del caso Salazar Yarlequé adolece de una serie de
defectos. El más importante: desconocer, indirectamente, el carácter vinculante de la Constitución como
norma de normas, y con ello cargar con toda su jurisprudencia anterior en materia de derechos
fundamentales. Esperamos, sinceramente, que el TC reconsidere en el futuro este precedente. En un Estado
Constitucional de Derecho la Constitución traduce el significado de las leyes, no las leyes el de la
Constitución.

* Imagen cortesía de la galería de payorivero

[1] Profesor de Teoría del Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[2] Sentencia N° 4293-2012-PA/TC (demanda de amparo interpuesta por el Consorcio Requena contra la
Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado).
[3] http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/00156-2012-HC.pdf
[4] http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/esquizofrenia-alfredo-bullard-noticia-1723738
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STC 04293-2012-PA/TC. Caso Consorcio Requena.

Dejan sin efecto control difuso administrativo.
4 mayo, 2014
 

Estimados amigos:

El Tribunal Constitucional ha dejado sin efecto a través de la STC 04293-2012-PA/TC (la

cual puede ser leída en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/04293-2012-AA.pdf) la
aplicación de la figura del control difuso por parte de los órganos colegiados de la
Administración Pública con alcance nacional.

Si bien es cierto que un estudio de “La Ley”

( vid http://laley.pe/not/1276/los_tribunales_administrativos_no_ejercieron_activamente_el
_control_difuso_/) señala la escasa aplicación del control difuso administrativo en los
últimos años desde el precedente vinculante Salazar Yarlenque
(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03741-2004-AA.html), no resulta menos cierto,
a juicio nuestro, que se desperdicia una oportunidad extraordinaria para afianzar el ejercicio
de esta potestad histórica que la Corte Suprema de EE.UU. consagró en el caso Marbury vs
Madison (1803), para efectos de la inaplicación de una norma contraria a la Constitución.

Refiere la resolución en comento:

33. (…) c. (…) permitir que los tribunales administrativos u órganos colegiados realicen
control difuso de constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de jurisdicción
constitucional establecido en la Constitución y reservado para el Poder Judicial y/o el
Tribunal Constitucional, según corresponda, conforme a los artículos 138° y 201° de la
Constitución, respectivamente. 

En ese sentido, incluso afecta al principio de división de poderes, dado que se permite que
un tribunal administrativo, que forma parte del Poder Ejecutivo, controle las normas
dictadas por el Poder Legislativo, lo que, conforme a la Constitución, solo puede ocurrir
en un proceso jurisdiccional y no en uno de naturaleza administrativa.

Bajo estos argumentos, prevé el decisorio de esta sentencia:

4. DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la STC 03741-2004-PA/TC,

conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la Administración
Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando considere que ella vulnera
manifiestamente por la forma o por el fondo.

Es importante acotar que el voto del magistrado Urviola Hani, Presidente del Tribunal,
recoge una posición distinta, la cual compartimos precisamente porque coincidimos con la
idea de que se deja de lado un concurso que pudo ser valioso e importante- el de los
Órganos Colegiados de la Administración Pública con alcance nacional (los cuales no son
en realidad numerosos)- en la calificación de situaciones que pudieran contravenir nuestra
Carta Fundamental.
Apreciemos pues que los jueces no deberíamos resolverlo todo y sin en esa tarea de
impartir justicia existen órganos calificados, más aún sujeta a control final por parte del
Poder Judicial), pues resulta de suma utilidad ese ejercicio mutuo de compartir la delicada
tarea de resolver controversias que eventualmente afecten la supremacía normativa de la
Constitución.

Señala el voto singular del magistrado Urviola:

17. (…)Estimo que la mejor solución no sería eliminar el precedente vinculante sobre
control difuso administrativo, sino por el contrario, mejorarlo, adicionando por ejemplo
una nueva regla que incorpore el procedimiento de consulta u otro similar ante la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, cada vez que un
Tribunal Administrativo Nacional aplique el control difuso sobre una ley, siempre y
cuando dicha decisión no sea impugnada judicialmente por las partes.

Saludos cordiales,

Edwin Figueroa Gutarra

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